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Artur Stamford da Silva

Gustavo Ferreira Santos


Organizadores










SOCIEDADE, DIREITO E DECISO
EM NIKLAS LUHMANN
Congresso Internacional em Homenagem a Cludio Souto













Recife
Editora Universitria l UFPE
2009












Sociedade, Direito e Deciso em Niklas Luhmann
Congresso Internacional em Homenagem a Cludio Souto
De 24 a 27 de Novembro de 2009
Recife l Pernambuco l Brasil

ISBN: 978-85-7315-644-7

Organizao:
Artur Stamford da Silva
Moinho Jurdico (CCJ UFPE)
Gustavo Ferreira Santos
Esmafe 5 Regio l CCJ UFPE

Capa e Diagramao:
Carolina Leal Pires

Apoio:
ESMAFE 5 Regio (Escola de Magistratura Federal da 5 Regio)
ESA-PE (Escola Superior de Advocacia de Pernambuco)
CAPES (Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior)
FACEPE (Fundao de Amparo Cincia e Tecnologia do Estado de Pernambuco)
PROPESQ (Pr-Reitoria para Assuntos de Pesquisa e Ps-Graduao da UFPE)
CCJ-UFPE (Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal de Pernambuco)


Todos os direitos reservados. A reproduo ou traduo de qualquer parte desta publicao ser permitida com a
prvia autorizao escrita do(s) autor(es). As informaes contidas nos artigos so de responsabilidade de seu(s)
autor(es).
Apresentao


Os desafios que a vida em sociedade dispe deciso jurdica tm despertado pesquisas
voltadas compreenso e explicao da relao sociedade, direito e deciso. Desafio
impossvel de ser pesquisado isoladamente.

Acontece que o aumento de programas de ps-graduao e da produo cientfica tambm
resulta na disperso de pesquisadores. Unir, portanto, esses esforos intelectuais nacionais e
internacionais num evento cientfico evidenciar a necessria cooperao dentre
pesquisadores e programas de ps-graduao.

Como cooperao s tem lugar uma vez reconhecidos os sentimentos, as ideias e as vontades
de explicar o direito da sociedade, tem lugar a teoria social de Niklas Luhmann, numa
homenagem a Cludio Souto, pois o aporte terico de Luhmann, amigo pessoal de Cludio
Souto que foi, um dos principais legados para uma leitura crtica e construtivista do direito
da sociedade, portanto da relao sociedade, direito e deciso.

Unidos no s pela sociologia do direito, mas tambm pelo exemplo de resistncia e
profissionalismo intelectual, homenagear um terico com as qualidades de Cludio Souto tem
um significado especial. No s por este ltimo ser responsvel pela defesa, produo e
divulgao do pensar sociologicamente o direito, mas, principalmente, por esta ser uma
maneira de agradecer e demonstrar os frutos do exemplo de vida que Cludio Souto e Niklas
Luhmann representam para as geraes atuais de pesquisadores.


Artur Stamford da Silva
Gustavo Ferreira Santos
Recife, novembro de 2009

Sumrio
PROGRAMAO .............................................................................................. 08
RESUMOS (por Sesso Temtica) ....................................................................... 10
Sesso Temtica 1a ...................................................................................... 11
Sesso Temtica 2a ...................................................................................... 12
Sesso Temtica 2b ...................................................................................... 14
Sesso Temtica 2c ...................................................................................... 16
Sesso Temtica 2d ...................................................................................... 17
Sesso Temtica 4a ...................................................................................... 19
Sesso Temtica 4b ...................................................................................... 21
Sesso Temtica 4c ...................................................................................... 22
Sesso Temtica 4d ...................................................................................... 24
Sesso Temtica 5a ...................................................................................... 26
Sesso Temtica 5b ...................................................................................... 28
Sesso Temtica 6a ...................................................................................... 29
Sesso Temtica 6b ...................................................................................... 31
TRABALHOS COMPLETOS (por autor, em ordem alfabtica) ................................. 33
Alyson Rodrigo Correia Campos - A FUNDAMENTAO DAS DECISES JURDICAS
FRENTE A COMPLEXIDADES DE UMA SOCIEDADE MLTIPLA: o controle efetivo da
atuao judicial no mbito das relaes de consumo .........................................

.
34
Ana Carolina de C. Fulco l Pablo R. de L. Falco - DECISO JURDICA SOB UM
OLHAR RETRICO-PRAGMTICO ....................................................................

45
Ana Paula Atz l Rafaela Luiza Pontalti Giongo - PUBLICIDADE, COMUNICAO E
DIREITO ......................................................................................................

65
Andr Rocha Sampaio - EM BUSCA DE PALLAS ATENA: o processo comunicativo
entre o sistema direito e o sistema cincia .......................................................

82
Andria Garcia Martin A LEGITIMAO DAS DECISES JUDICIAIS PELO
PROCEDIMENTO ADEQUADO: a superao da teoria de Luhmann ........................

94
Artur Stamford da Silva - A TEORIA DOS SISTEMAS DE SENTIDO DE NIKLAS
LUHMANN E EPISTEMOLOGIA JURDICA ...........................................................

110
Beclaute Oliveira Silva - VERDADE E SUA LEGITIMAO PROCEDIMENTAL NO
BOJO DA DECISO JURDICA ..........................................................................

131
Cludio Roberto de Souza - LUTAR PELOS DIREITOS OU FAZER A REVOLUO:
ESTADO, SINDICATOS E MOVIMENTOS SOCIAIS NA CONSTITUIO DA
LEGISLAO TRABALHISTA RURAL NO CONTEXTO DA CRISE DO POPULISMO
1955/1964 ...................................................................................................

.... .
.
150
Danilo Vaz-Curado R. M. Costa - A TENSO ENTRE DIREITO E SOCIEDADE: o caso
Hegel versus Luhmann ...................................................................................

161
Dogival Waltrudes Deuzeman - CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA: Habermas,
Luhmann e os Movimentos Sociais ...................................................................

173
Edilene M. de Carvalho Leal - NIKLAS LUHMANN E A PRESSO DA COMPLEXIDADE
DO MUNDO ..................................................................................................

181
Eduardo Neves - O TRF DA 5 REGIO E A CRIAO DO DIREITO: por um
translegalismo das decises judiciais ................................................................

193
Fabiano Andr de Souza Mendona l Bianca vila Morais de Mendona - DIREITO E
ECONOMIA: Anlise econmica, cincia e tica em Cludio Souto ........................

210
Fernando Antonio da Silva Alves - O PLURALISMO JURDICO NA ABERTURA DO
DIREITO AOS MOVIMENTOS SOCIAIS: uma anlise da teoria sistmica de Teubner,
aplicada aos grandes centros urbanos ..............................................................

.
228
Fernando Rister de Sousa Lima - CONSTITUIO FEDERAL: acoplamento estrutural
entre os sistemas poltico e jurdico .................................................................

245
Gabrielle Klling - O DIREITO SADE E A TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS ........ 259
Gustavo Ferreira Santos CONSTITUIO E CONSTITUCIONALIDADE SEM
JURISDIO CONSTITUCIONAL .......................................................................

278
Henrique Carvalho Carneiro - COMO PARTICIPA A DECISO JURDICA NA
AUTOPOIESIS DO DIREITO? Uma leitura a partir do Direito da Sociedade .............

290
Higyna Josita S. de Almeida Bezerra - DECISO JURDICA LUZ DA TEORIA
CRTICA: o juiz como agente transformador da realidade social ...........................

305
Joo Paulo Allain Teixeira - DIREITO E POLTICA NA TEORIA DOS SISTEMAS ........ 313
Lincollin Ferreira Guedes - SMULA VINCULANTE: de Regulao Pragmtica a uma
Realidade Constitucional .................................................................................

325
Lucas Camarotti - ONTOLOGIA POLTICA E TEORIA SOCIAL: Badiou, Luhmann e os
contornos de uma teoria da verdade para sociedades complexas .........................

339
Manuela Fialho Galvo - O FATO ASSOCIATIVO E A FORMA ESTATAL NA
SOCIOLOGIA DE MILE DURKHEIM ..................................................................

352
Mouss Stumpf - NIKLAS LUHMANN E UMA ANTOLOGIA PARA A PS-
MODERNIDADE DE UM MUNDO SURREAL: a perspectiva da Arte da Sociedade
como uma possibilidade para a idia criativa da deciso .....................................

.
360
Ndia Maria da Silva Soares l Tmara Marlia Rodrigues Chaves - O EU NA CRISE
DO OUTRO: fragmentao da identidade democrtica ........................................

376
Paulo Henriques da Fonseca - A GUERRA DOS MUNDOS: a criminalizao dos
movimentos sociais e sua anlise sob a teoria sistmica de Luhmann ..................

386
Pedro de Menezes Carvalho - OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS EXIGVEIS:
breve estudo sobre a vinculao dos poderes pblicos eficcia dos direitos
sociais ........................................................................................................

.
406
Rafael Lazzarotto Simioni - DECISO JURDICA E DEMOCRACIA: os suplementos
da argumentao jurdica ..............................................................................

425
Rafael Vitor Macedo Dias - OS LIMITES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E O
FENMENO DO ATIVISMO JUDICIAL ...............................................................

443
Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira - A DOGMATIZAO DO DIREITO E SUA
CONFORMAO ENQUANTO TECNOLOGIA DA DECISO .....................................

458
Ricardo Salgado Carvalho - DIREITO E RISCO: apontamentos sobre a teoria do
risco sociolgico enquanto fomentador de direitos de terceira dimenso ...............

477
Robson Soares Sousa l Wyama Medeiros - O SUB-CDIGO JUDICIAL E NO-
JUDICIAL DAS SMULAS: a Constituio Federal sob o enfoque do STF ...............

485
Rodolfo de Carvalho Cabral - OS MOVIMENTOS SOCIAIS E A LUTA PELA TERRA:
PARA ALM DA FUNO SOCIAL .....................................................................

499
Rodolfo Soares Ribeiro Lopes - OBSERVAES ACERCA DO DIREITO SADE A
PARTIR DA PERSPECTIVA TERICO-SISTMICA DE NIKLAS LUHMANN: pesquisa
sobre a produo de sentido de concesso de medicamentos em decises jurdicas

.
518
Suenya Talita de Almeida - PODER E CONTROLE SOCIAL EM NIKLAS LUHMANN .... 535




















1. Programao



24/11
(tera)
ABERTURA
16h30 l Credenciamento
18h l Abertura com convidados
18h30 l Palestrantes: Luciano Oliveira e Miriam de S Pereira
19h30 l Conferencista homenageado: Cludio Souto
21h l Jantar de boas-vindas
25/11 (quarta) 26/11 (quinta) 27/11 (sexta)
WORKSHOP 1
Juan Antonio Garca Amado -
Luhmann vs Habermas sobre o
Direito
WORKSHOP 1
Juan Antonio Garca Amado -
Luhmann vs Habermas sobre o
Direito
WORKSHOP 1
Juan Antonio Garca Amado -
Luhmann vs Habermas sobre o
Direito


8h
10h30

WORKSHOP 2
Pierre Guibentif - O direito na
teoria da sociedade de Niklas
Luhmann
WORKSHOP 2
Pierre Guibentif - O direito na
teoria da sociedade de Niklas
Luhmann
WORKSHOP 2
Pierre Guibentif - O direito na
teoria da sociedade de Niklas
Luhmann



11h
12h15
MESA REDONDA
Presidente: Torquato Castro Jr.
(UFPE)
Leonel Severo Rocha
(UNISINOS-RS) - Sistema e
Direito
Marcelo Pereira de Melo (UFF)
- Razes sociolgicas do
pensamento de Niklas Luhmann
MESA REDONDA
Presidente: Gustavo Just (UFPE)

Fernando Campello (UFPE) -
Deciso em direito:
consideraes sistmicas
Aldo Mascareo (Univ. Alberto
Hurtado-Chile) - Medios
simblicamente generalizados y
el problema de la emergencia
MESA REDONDA
Presidente: Gustavo Ferreira
(UFPE)
Germano Schwartz (ESADE-
RS) - Direitos Humanos e Teoria
dos Sistemas
Juliana Neuenschwander
(UFRJ) - Acoplamento
estrutural: Direito e Arte
INTERVALO
14h
15h45
SESSES TEMTICAS
ST2a l ST2b l ST4a l ST1a
SESSES TEMTICAS
ST2c l ST4b l ST4c l ST5a l ST6a
SESSES TEMTICAS
ST2d l ST4d l ST5b l ST6b
WORKSHOP 3
Daro Rodriguez (PUC-Chile) e
Javier Nafarrate (UIA-Mxico):
Acoplamento estrutural e
direitos fundamentais como
instituio
WORKSHOP 3
Daro Rodriguez (PUC-Chile) e
Javier Nafarrate (UIA-Mxico):
Acoplamento estrutural e
direitos fundamentais como
instituio
WORKSHOP 3
Daro Rodriguez (PUC-Chile) e
Javier Nafarrate (UIA-Mxico):
Acoplamento estrutural e
direitos fundamentais como
instituio


16h
18h30
WORKSHOP 4
Marcelo Neves (USP/PUC-
SP/CNJ) -
Transconstitucionalismo
WORKSHOP 4
Marcelo Neves (USP/PUC-
SP/CNJ) -
Transconstitucionalismo
WORKSHOP 4
Marcelo Neves (USP/PUC-
SP/CNJ) -
Transconstitucionalismo
18h45 Noite de Autgrafos
27/11
(sexta)
ENCERRAMENTO
18h30 l Entrega dos certificados
19h l Lanamento do livro Natureza, Mente e Direito: para alm do usual
acadmico, de Cludio Souto
20h l Encerramento com Raffaele De Giorgi (Univ. Salento Itlia) O futuro do
programa sociolgico-jurdico de Luhmann


9





















2. Resumos
(por Sesso Temtica)


Sesso Temtica 1a - Epistemologia e Deciso

ANDR ROCHA SAMPAIO
Em busca de Pallas Atena: a importncia do processo comunicativo entre a cincia e o direito
Trata-se de trabalho que visa demonstrar os bons frutos que surgem ao se estreitarem os laos entre os
sistemas jurdico e cincia. Partindo da premissa de que ambos se encontram acoplados estruturalmente
sobretudo por meio da sociologia o propsito demonstrar dedutivamente que a intensificao do
processo comunicativo entre eles tem o condo de aprimorar as funes prprias de cada sistema,
permitindo, assim, uma possibilidade maior de reduo de complexidade do ambiente.
Pretende-se demonstrar, outrossim, a forte resistncia que h em relao abertura cognitiva do
sistema jurdico aos avanos (tericos) cientficos de reas no-jurdicas, o que contribui para um
enclausuramento do sistema jurdico maior que o ideal para o cumprimento de sua funo social.
Por fim, demonstrar-se-o algumas decises jurdicas que tm usufrudo da abertura cognitiva aludida
para com o sistema cincia, e, pragmaticamente, sero destacados os aspectos teis desse processo
comunicativo.
Para a realizao do trabalho, sero usados livros e artigos de Niklas Luhmann, Cludio Souto, Orlando
Villas Bas Filhos, dentre outros.
ARTUR STAMFORD DA SILVA
A teoria dos sistemas de sentido de Niklas Luhmann e a epistemologia jurdica
Niklas Luhmann um terico sistmico. Acontece que sua viso sistmica acompanhou as mudanas
que essa perspectiva terica viveu com a teoria da comunicao (ciberntica) construtivista. Todavia, a
teoria dos sistemas ainda est marcada, na sociologia, pelas crticas da teoria do conflito e da teoria da
mudana social. Como a explicao da vida em sociedade proposta por Luhmann no se limita a dar
nova roupagem s explicaes anteriores, usamos a expresso teoria dos sistemas de sentido. Essa
perspectiva terica com os recursos epistmicos da teoria da forma ou teoria da distino; da teoria da
comunicao (construtivismo); e da teoria da evoluo traz a possibilidade da gdelizao da
racionalidade jurdica, quando o direito da sociedade , ao mesmo tempo, produtor de ordem social e
mudana social. Assim, desde a teoria dos sistemas de sentido, temos uma epistemologia que permite
teoria do direito no se estagnar nos paradoxos que ela mesma se produz, pois a gdelizao e a
circularidade auxiliam respostas que a causalidade no contm.
EDILENE M. DE CARVALHO LEAL
Niklas Luhmann e o problema da reduo da complexidade do mundo
Niklas Luhmann apresenta como o problema por excelncia das cincias humanas atuais, aquele da
complexidade e da reduo da complexidade do mundo. Para enfrentar esse problema, recusa as noes
metafsicas de base das teorias da sociedade (tanto filosficas quanto sociolgicas) que pressupem, de
modo geral, um observador externo ao mundo que o manteria em uma perfeita ordem definitiva. Ao
contrrio, entende que no h nada fora do mundo ou dos sistemas, as observaes do observador no
so imediatas, mas so sempre observaes de observaes e os sistemas se auto-constituem
(autopoisis) independentemente dos sujeitos.
Para isso, parte da diferenciao entre sistemas e mundo. O mundo no um sistema porque no existe
fronteira a partir da qual possa ser delimitado, e os sistemas se auto-definem pela atualizao sempre
recorrente de reduo da complexidade. Trata-se de preencher o tempo (os acontecimentos) com
contedos pr-determindados por regras (remisses de sentido) que limitem a contingncia absoluta do
acontecer, fornecendo-lhe alguma ordem mediante a funo de decidir dentre a variabilidade de
possibilidades de ao.
Essa concepo de Luhmann de mundo e de sociedade caracteriza, enfaticamente, a postura de um
pensador cnscio da alta complexidade do mundo e da presso dessa complexidade sobre os sistemas
sociais e sobre o homem moderno. Na pressuposio de que o mundo como horizonte de sentido pode
ser experimentado em cada situao singular, opera com o conceito de mundo como acntrico; a
noo de sociedades sem pessoas implica a recusa de quaisquer tipos de humanismos e de qualquer

11
modalidade de filosofia do sujeito; na formulao de sistemas autopoiticos e auto-referentes abandona
uma suposta ordem previamente dada, na acepo de mundo como totalidade dos acontecimentos e de
sentidos, enfrenta a contingncia e a complexidade como insuperveis, mas no como incontornveis.
LUCIANO NASCIMENTO SILVA
Direito, Poder, Domnio e Civilizao teoria da sociedade entre Tobias Barreto, Niklas Luhmann e
Raffaele De Giorgi
Demonstrar a atualidade do pensamento jurdico-filosfico de TOBIAS BARRETO acerca da teoria do direito
numa interpretao de sua doutrina (Sobre uma nova intuio do direito) como matriz de um
funcionalismo histrico, cultural, poltico e sociolgico, traduzida na idia do Cosmos do direito com a
expresso Serpens nisi serpentem comederit, non fit draco e acrescida da convico do direito
como um produto da lei do fieri; Enfatlizar o elemento complexidade construdo por NIKLAS LUHMANN
(Soziale Systeme. Grundri einer allgemeinen Theorie) como marco da experincia de problemas a ser
introduzido na investigao sistmica. Mais ainda, tendo como estrutura diferencial caracterstica:
sentido, auto-referncia, reproduo autopoitica, fechamento operacional e monopolizao de
operao fundada na comunicao (Die Wissenschaft der Gesellschaft), teorema cientfico e sociolgico
aplicado ao direito como teoria da autopoiesi; traduzir problematicamente a idia de Sociedade
Mundo aperfeioada por RAFFAELE DE GIORGI (Mondi della societ del mondo) por um princpio de
negao em que a Sociedade no tolera verticalidade, hierarquias, idias normativas e limites
externos, reconhecendo como nico elemento limite o prprio mundo como espao prprio
desenvolvimentista impulsionado pela expanso da comunicao social. E a interpretao do direito
como a mquina complexa na qual se condensa a modernidade da sociedade moderna.
OLGA JUBERT GOUVEIA KRELL
A afetividade humana na obra de Souto e Luhmann: aspectos dessemelhantes
Pretende-se destacar os pontos de divergncia entre as abordagens tericas em Cludio Souto e Niklas
Luhmann, no que diz respeito ao tema da afetividade humana.
O cientista pernambucano compreende o indivduo no como um mera parte de um todo, enfatizando,
entretanto, que este contribui, atravs de seus aspectos idiossincrticos, para a transformao da
realidade social (individualismo metodolgico). Nessa viso, a afetividade tida como algo presumvel
numa relao primria intersubjetiva. Ela constri-se a partir das idias de semelhanas, consideradas
fundamentais para um convvio harmnico: quanto mais essas idias se constroem e expressam, tanto
maior ser a coeso e integrao nas relaes humanas afetivas.
De forma diversa, a obra luhmaniana O Amor como Paixo faz um traado histrico das representaes
literrias idealizantes e mitificantes sobre o amor, demonstrando como a fora das obras de literatura
tem ditado as formalidades para comunicar o sentimento do amor (regras de etiqueta, galanteios),
justificando-o e transformando o prprio amor, ao longo da histria, num cdigo simblico.
A partir dessas posies, discutiremos o conceito de amor e sua aplicabilidade em tempos ps-
modernos, nos quais ele no deve ser mais visto como um sentimento em si mesmo, mas antes como
cdigo de comunicao, cujas regras determinam sua expresso, formao, simulao, atribuio aos
outros e negao. Veremos que as duas teorias apresentadas, nesse aspecto, se revelam quase
inconciliveis, sem que isso signifique um demrito de uma ou outra. Por fim, pretende-se incentivar o
aprofundamento nos estudos dessas duas teorias sociolgicas de vanguarda o individualismo
metodolgico e a teoria dos sistemas , que encontram na rea da afetividade humana apenas um
campo de aplicao e explicao, havendo inmeros outros.


Sesso Temtica 2a - Teoria do Direito e Deciso Jurdica

BRENO GUSTAVO VALADARES LINS
Anlise sistmica da separao de poderes no Brasil aps 1988
Prope-se uma anlise da evoluo da separao de poderes no Brasil a partir da Constituio de 1988
luz da teoria dos sistemas sociais. Cumpre verificar se, e em que medida, o texto constitucional tem
servido como mecanismo de acoplamento estrutural entre direito e poltica no funcionamento da
atividade estatal, especificamente no que diz respeito ao equilbrio e harmonia dos poderes constitudos.


12
RAFAEL LAZZAROTTO SIMIONI
Deciso jurdica e Democracia: quem define o suplemento da argumentao jurdica?
A matriz neokantiana do direito foi suficiente para simplificar as decises jurdicas da sociedade
industrial do incio do Sculo XX. Atualmente, contudo, surgem situaes que escapam dos scripts
tericos do positivismo e que so descritos pelas teorias da argumentao como casos difceis. O non
liquet exige, contudo, decises inclusive sobre os casos difceis. E essa exigncia de deciso em casos
difceis exige tambm um saltar fora do sentido dos textos legais e da doutrina. Se no h uma
soluo fcil no direito, ento a deciso procura, por meio da argumentao jurdica, buscar elementos
ou valores fora do direito para justificar a prpria deciso. A deciso jurdica se depara ento com a
necessidade de encontrar em outros lugares os complementos da argumentao jurdica, capazes de
garantir a consistncia e a coerncia da deciso. E mais: esse saltar fora do sistema jurdico muitas
vezes a condio de legitimidade da prpria deciso jurdica. Utilizando uma expresso de Jaques
Derrida, chamamos de suplementos esses valores externos ao sistema de referncia. A questo ento
: quem define os suplementos da argumentao jurdica? As diversas teorias da argumentao
recomendam o uso de suplementos diferentes para casos difceis, como por exemplo, os princpios em
Dworkin, os procedimentos discursivos em Alexy, Klaus Gnther e Jrgen Habermas, os princpios
institucionais em MacCormick, dentre outros. Essa diversidade de suplementos argumentativos no
mbito da teoria da argumentao jurdica coloca em questo a existncia de uma disputa poltica no
uso desses suplementos e que, exatamente por isso, precisa de um controle democrtico. Para ser
possvel esse nvel de observao, esta pesquisa utilizar alguns recursos conceituais da teoria dos
sistemas de Niklas Luhmann, de modo a se conectar reflexes lgicas e histricas a respeito do uso
criativo dos paradoxos no mbito das decises jurdicas.
RAMON REBOUAS NOLASCO DE OLIVEIRA
A dogmatizao do direito e sua conformao enquanto tecnologia da deciso
Constantes so as discusses acerca da cientificidade no tratamento das questes jurdicas, destacando-
se as preocupaes metodolgicas relativas interpretao e aplicao do direito, o que culmina por
evidenciar a interdependncia da teorizao e da prtica do saber jurdico. Nesse sentido, o presente
estudo aborda a questo da dogmatizao do direito e sua conformao enquanto modo de pensar
tecnolgico, orientado pela decidibilidade normativa dos conflitos. Parte-se da anlise da teoria jurdica
desde a Antiguidade, especificamente a vivenciada pelos romanos, para, em seguida, examinar como o
direito romano foi assimilado pelos juristas da Idade Mdia e, posteriormente, recebeu a influncia
racionalista e sistemtica na Era Moderna. Dentro desse quadro, ainda numa perspectiva histrica,
procede-se ao estudo de como a positivao do direito, a partir do sculo XIX, acentuou sua viso como
norma posta e contribuiu para que, contemporaneamente, a Cincia do Direito, sob a perspectiva
dogmtica, centrasse sua ateno no problema da decidibilidade dos conflitos. Com base no pensamento
de Tercio Sampaio Ferraz Jr., influenciado pelas idias de Niklas Luhmann, pretende-se demonstrar
como esse paradigma dogmtico revela a preocupao da atividade jurdica, explicitamente diretiva, em
controlar comportamentos sociais, impondo decises com o mnimo de perturbao social, funo social
esta legitimada pelo procedimento interno ao prprio direito, encarado como um subsistema autnomo e
diferenciado, caracterstico das sociedades complexas.
RICARDO SALGADO CARVALHO
Direito e Risco: apontamentos sobre a teoria do risco sociolgico enquanto fomentador de direitos de
terceira dimenso
O trabalho analisa, sob a tica da teoria do risco sociolgico proposta , dentre outros autores, por
Luhmann, em como essa forma de anlise fomentaria e afirmaria a dita terceira dimenso de direitos.
Partindo-se da viso de Karel Vasak a respeito dos direitos de terceira dimenso, sob a premissa de que
os mesmos no esgotam sua fruio em uma deciso de cunho imediato por parte do rgo julgador,
mas sim so decises que se protraem no tempo, necessitando-se, portanto, de um elevado nvel de
sensibilidade por parte do Estado-Magistrado, para que sua deciso no encerre, de forma equivocada
de forma a redundar em efeitos desabonadores s partes; e, em se considerando que o modelo de
dedutivismos lgico-formais se mostra defasado, urgindo da superao do objeto do processo enquanto
uma divergncia concreta entre partes, com relao a direitos prprios, porm como uma reclamao
sobre aes e omisses polticas do executivo, o trabalho tem o escopo de analisar o paradigma
proposto por Luhmann, em que o julgador no haja somente restropectivamente, mas tambm
prospectivamente, com a conscincia de que a sentena no se esgota na iuris dictio do caso,
implicando sua participao contnua das decises tomadas. Entende-se que a teoria de anlise de risco
sociolgico lana bases para a introspeco deste que seria um novo paradigma decisrio, onde o

13
Estado-Juiz um participe na construo de solues, transformando o tradicional modelo
vencedor/vencido em um modelo de organizao de procedimentos e facilitador de solues polticas
factveis.
RODRIGO SILVA ROSAL DE ARAJO
Positividade do direito: relendo Luhmann a partir dos argumentos de Trasmaco
O escopo perseguido no trabalho que ora se apresenta articulado em volta do problema da
positividade do direito. Esse ser o elo de aproximao entre o dilogo platnico Repblica, mais
particularmente o trecho 338c-344e, no qual se desnuda o debate sobre a justia como 'convenincia do
mais forte', e o pensamento luhmanniano acerca da justia como 'frmula de contingncia do sistema
jurdico'. Nessa contextura, revigora-se a problemtica da possibilidade (ou no) da relao entre tica e
poltica, tomando como substrato a discusso em torno da controvrsia physis e nomos que
caracterizava a questo fulcral da democracia grega. Interessa, para o nosso estudo, especificamente
rediscutir como o problema da justia reorientado para a questo da complexidade do sistema jurdico
e da consistncia de suas decises, constatando as conseqncias positivas e negativas de se abdicar de
uma teoria da justia como critrio exterior ou superior ao direito positivo. Trazer as teses de Trasmaco
talvez ajude a repensar os pressupostos de Luhmann a respeito do positivismo jurdico.


Sesso Temtica 2b - Teoria do Direito e Deciso Jurdica

ARNALDO BASTOS SANTOS NETO l LUANA RENOSTRO HEINEN
Justia em Luhmann e Derrida
Na obra de Luhmann, a idia de justia aparece como frmula de contingncia do sistema jurdico. Tal
frmula do subsistema jurdico possui a finalidade de fornecer um controle de consistncia s decises
jurdicas, o que permite a superao tanto das teorias jusnaturalistas quanto positivistas. Temos assim a
indicao de uma forma de autocontrole do subsistema jurdico que, por um lado, no seria identificvel
com a natureza, o que seria inaceitvel por conta de sua fundamentao metafsica, e por outro lado,
no se reduziria a simples deciso, o que nos conduziria ao decisionismo. A frmula de contingncia nos
indica, todavia, que a justia, como ideal, inalcanvel. Gunther Teubner estabelece um paralelo
entre a formulao luhmanniana de justia e o pensamento de Jacques Derrida, que v a justia como
algo incalculvel, como uma radical experincia da aporia, ou seja, uma vez que os mltiplos so
demais, em nmero excessivo para o clculo. Para Derrida, a justia uma experincia do impossvel.
Em Luhmann e Derrida vemos uma crtica s teorias que pensam a justia fora da histria e fora da
sociedade, como em Habermas e Rawls. Em Luhmann e Derrida, a justia pensada no como um ideal
metafsico, no como uma instncia externa controladora do direito, maneira dos jusnaturalistas,
contratualistas e neo-kantianos, mas sim como uma justia pensada a partir do prprio jurdico: uma
justia do jurdico. Tais aportes podem nos servir para pensarmos uma teoria da justia extremamente
atual.
EDUARDO PORTO CARREIRO NEVES
O TRF da 5 Regio e a criao do direito: por um translegalismo das decises judiciais
Analisam-se a crise do direito positivo, dogmaticamente organizado, que, pensado para a modernidade,
v-se, incapaz de, sozinho, responder aos problemas sociais <<nico ambiente tico comum
(Adeodato)>> e a crise do judicirio que, sobrecarregado, no consegue controlar a complexificao da
sociedade diferenciada. Sustenta-se que a variao das expectativas de comportamento fez o direito
dogmtico perder o seu carter de certeza cientfica e requerer processos de filtragem seletiva, os quais
revelam-se impossibilitados de prever tantos fatos geradores quantos sejam os eventos reais
juridicamente relevantes. Ademais, prope-se uma reflexo alusiva aos porqus de a teoria do direito
recente revelar-se preocupada sobretudo com a atividade judicante. Convida-se a um priplo histrico
pela Europa do sculo XVII e XVIII (Koselleck), para explicar a causa de uma legislativa pautada na
racionalidade positivante. Aduz-se que a virada normativa situa a judiciria vis--vis legislativa, numa
concorrncia inter-funcional de criao do direito, com o beneplcito da prpria legislao. Lana-se o
problema alusivo a se e em que medida o texto da prescrio aplicanda geral pode justificar uma
deciso concreta. Levanta-se a hiptese dos juzes buscarem um direito conforme com a homeostase
autopoitica, estabelecendo um equilbrio auto-reflexivo entre o fechamento operacional e a abertura
cognitiva, blindando-o contra a entropia e a alopoiese prejudiciais, para que, nas palavras de Luhmann,
o direito seja visto como um sistema normativamente fechado, embora cognitivamente aberto. Adota-se

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uma metodologia de pesquisa da espcie levantamento, consubstanciada na entrevista direta dos juzes
do TRF da 5 Regio. Confronta-se o produto emprico das entrevistas com as tendncias tericas da
otimizao da escolha racionalizante, estruturante do direito e do irracionalismo decisionista defendidas,
respectivamente, por Dworkin, Mller e Sobota. O objetivo enriquecer e conhecer o comportamento
interpretativo dos decididores entrevistados, estudar se e como a teoria do direito influencia-os e
introduzir o conceito de translegalismo jurdico no debate.
HIGYNA JOSITA SIMES DE ALMEIDA BEZERRA
Deciso jurdica luz da Teoria Crtica: o juiz como agente transformador da realidade social
O Juiz, no estgio contemporneo, no pode mais se limitar a proferir decises jurdicas baseadas em
silogismos lgicos, nem ser vislumbrado apenas como mero aplicador do Direito. Isso por que ao
prolatar uma deciso jurdica o magistrado interfere na e paz e segurana da vida em comum, causando
impacto significativo no contexto social. Doutro maneira, o juiz poderia ser simplesmente substitudo
pela mquina que, sem capacidade de julgar as regras a que se sujeita, aplica a lei de forma lgica e
rigorosa.
O que se prope uma mudana de paradigma no sentido de que as decises jurdicas sejam dadas
pelo juiz luz da Teoria Crtica, para que possam ser objeto de transformao social. Isso seria possvel
atravs de uma educao voltada para conscientizao dos magistrados de que ao proferir uma deciso
jurdica ele traz para si a responsabilidade histrica de um criar um mundo que satisfaa s
necessidades bsicas e foras humanas e de emancipar o homem de uma situao escravizadora
pressupostos da teoria crtica.
MANOEL CARLOS UCHA DE OLIVEIRA
Da fora de lei deciso: impresses derridianas sobre direito e justia
Jacques Derrida traa uma relao entre o desconstrucionismo e a possibilidade da justia, medida que
discorre sobre o sentido da expresso que nomeia seu livro, Fora de lei. Sua pergunta de partida:
poder a desconstruo dizer algo sobre a justia? O filsofo apropriou-se do debate sobre direito e
fora ou violncia, bem cara ao legado moderno, principalmente em Kant. Nesse sentido, existe uma
relao ntima entre a aplicao do direito e o exerccio de violncia, isto : fora-se o direito. Contudo,
para alm de tal prtica, Derrida opera sua desconstruo para saber o que autoriza forar a lei. De
outra maneira, o que uma fora justa ou no violenta?. Para tanto, agencia leituras de Benjamin,
Pascal e Montaigne, tecendo uma discusso a cerca do instante fundador do direito e da justia (como
lei). Em suas teses, a fundao ou justificao do direito exige uma fora performativa ou interpretativa
que age misticamente autorizando-o. Por isso, o instante fundador do direito consiste em uma deciso
ou um golpe de fora simblica, que rasga o tecido da histria. Nosso trabalho, pois, pretende explicar
uma concepo decisionista elaborada por Derrida; por um lado, menos para classific-lo em alguma
corrente jurdica que compreender o significado da deciso perante toda a estrutura jurdica e judiciria.
Por outro, mais radicalmente, essa concepo desconstrucionista separa a justia do direito ambos
permaneceram numa metonmia, ao longo da tradio filosfica. A justia sofre, pois, uma
transvalorao, inserindo-se numa cadeia de indecidveis, criada por Derrida. Destarte, a tarefa de
traar uma perspectiva derridiana sobre a teoria do direito necessita explicitar este enunciado: A
desconstruo a justia.
RICARDO CESAR FERREIRA DUARTE JUNIOR
A legitimao pelo procedimento no poder normativo das Agncias Reguladoras
O trabalho apresenta um estudo sobre a legitimao do poder normativo das agncias reguladoras pelo
procedimento participativo. Nesse sentido, realizada a releitura da legitimao procedimental da teoria
dos sistemas, de Niklas Luhmann, e da teoria dos discursos, de Jrgen Habermas, feita por Marcelo
Neves em seu livro Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, alcanando a legitimao pelo dissenso
conteudstico atravs do consenso procedimental. Constata-se que o poder no Estado Democrtico de
Direito (dogmtico), em sociedades modernas (ou ps-modernas), excessivamente complexas e plurais,
legitima-se em decises obtidas atravs de procedimentos, e no em critrios transcendentais como
outrora. Tambm, na democracia representativa, os eleitos no realizam as vontades do povo,
verdadeiro detentor do poder, clamando-se, assim, por uma mudana de paradigma para a democracia
participativa. Adentrando na seara brasileira, mais especificamente no tema da agncias reguladoras,
constata-se ainda que, no obstante a argumentao de dficit democrtico no poder normativo
dessas, perfeitamente possvel legitimar tal poder atravs do procedimento participativo. Nesse
contexto, busca-se fazer uma anlise das normas constitucionais com base na interpretao sistemtica
dessas e no fenmeno da mutao constitucional (especfico de um direito dogmtico e autnomo, como

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o atual) para alcanar a legitimidade das decises proferidas pelas agncias, fundada em uma
discricionariedade tcnica, levando em considerao a participao popular efetivada atravs de um
consenso sobre as regras do jogo. Para tanto, se construir a argumentao utilizando-se do princpio
democrtico (art. 1, pargrafo nico) do qual decorre o princpio participativo -, a cidadania (art. 1,
II) e o pluralismo jurdico (art. 1, inc. V), como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, alm
do princpio do devido processo legal (art. 5, inc. LIV), da possibilidade de participao popular na
Administrao Pblica atravs de previso legal (art. 37, 3), dentre outras normas e princpios
(expressos ou implcitos) constantes na Constituio Federal.


Sesso Temtica 2c - Teoria do Direito e Deciso Jurdica

ALYSON RODRIGO CORREIA CAMPOS
A fundamentao das decises jurdicas como reflexividade argumentativa no Direito integrado em uma
sociedade aberta: o controle efetivo da atuao judicial no mbito das relaes de consumo
No opsculo apresentado so analisados o problema da racionalidade do Direito e como se opera a
tomada de deciso pelo julgador, observando-se que o julgador, ao tentar conferir razoabilidade a uma
deciso, pode refletir a aproximao entre o direito e a moral. Buscamos aqui demonstrar que as
verdadeiras motivaes que levam ao magistrado a julgar a lide esto ocultadas sob o vu da
racionalidade que trazido com a utilizao de clusulas gerais, como o princpio da boa-f objetiva,
mais detidamente nas relaes de consumo, sendo este princpio utilizado como um topos legitimador
das decises judiciais e que revelam a aproximao entre a cincia jurdica e moralidade. A presente
pesquisa detm-se, mais especificamente, em definir mecanismos que atribuam a uma deciso judicial o
atributo da razoabilidade, quando da aplicao do princpio da boa-f objetiva. Destarte, o escopo de se
debruar sobre algumas relaes consumeristas, encontra fundamento na fluidez desse mbito social,
que reflete uma complexidade sintomtica de uma sociedade, hodiernamente, mais mltipla. Assim
como, da aplicao de diversos outros princpios e perspectivas lgico-epistmicas que influenciam e
delineiam a construo argumentativa e as decises jurdicas. Ademais, almeja-se averiguar no s os
princpios como fontes e substratos abalizadores e mantenedores de verdades, convencionalmente,
construdas. Mas, outrossim, pretende-se perquirir a potencialidade da linguagem como instrumento
subliminar de pretenses diversas, tendo como espao, o mbito da argumentao jurdica.
DEMCRITO DE OLIVEIRA FIGUEIRA
Direito, subjetividade e a relativizao de questes principiolgicas
A teoria do direito superou a velha dicotomia maniquesta que permeou o discurso jurdico do sculo
passado, hoje vivenciamos um positivismo maduro e consolidado num estado democrtico de direito
que busca a eterna expanso dos direitos fundamentais. Tais direitos j no repousam formalmente
apenas em nossa Carta Magna, procedimentalmente possuem um fechamento intra-dogmtico e uma
abertura congnitiva. Em tempos de direitos de quinta gerao quando no basta apenas o direito do
indivduo, mas seus direitos em eterna relao com seus agentes sociais e as futuras geraes, sendo
respeitada no apenas a subjetividade do sujeito, tais demandas tm gerado controvrsias no tocante
das decises, pois h uma tendncia desvirtuao de questes principiolgicas, gerando direitos alm
do direito, como vaticinou Dworkin.
HENRIQUE CARVALHO CARNEIRO
Como participa a deciso jurdica na autopoiesis do direito? Uma leitura a partir do Direito da Sociedade
Na teoria luhmanniana a sociedade compreendida como um sistema omniabarcador, que inclui em si
todos os demais sistemas sociais (LUHMANN, 2007, p. 55). Nesta afirmao, o termo sistema social se
refere a um caso particular de sistemas caracterizados pela realizao da autopoiesis da comunicao
(LUHMANN, 2007, p. 56-57). Se por um lado a reproduo da comunicao em uma relao recursiva,
que se d apenas com outras comunicaes (autopoiesis) (LUHMANN, 2007, p. 58), define a identidade
de classe (MATURANA, 2001, p. 83) desses sistemas; por outro, os sistemas parciais internos se
diferenciam funcionalmente, especializando esquemas de contingncia que envolvem os conceitos de
funo (equivalentes funcionais) e cdigo binrio (LUHMANN, 2007, p. 593). Enquanto sistema parcial, o
direito tem como funo a estabilizao de expectativas normativas (LUHMANN, 2005, p. 188) e suas
comunicaes so as que atribuem valores ao cdigo conforme/no conforme ao direito (LUHMANN,
2005, p. 123). Nesse contexto, afirmamos que nosso objeto a deciso jurdica, enquanto uma das
formas de comunicao do sistema do direito (LUHMANN, 2005, p. 231). Nossas investigaes se

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orientam pelo questionamento de como participam as decises jurdicas na autopoiesis do sistema do
direito e so desenvolvidas a partir da observao das relaes entre a deciso jurdica e os aportes
(fechamento operacional, funo, codificao, programao, frmula de contingncia, evoluo,
argumentao e acoplamentos estruturais) da explicao sobre a operao do Direito da Sociedade
(LUHMANN, 2005). Para tanto fazemos uma descrio da deciso jurdica utilizando alguns elementos
dos marcos interdisciplinares utilizados na construo da teoria, notadamente a autopoiesis enquanto
teoria dos sistemas (RODRIGUEZ e NAFARRATE, 2003, p. 123-125), a dinmica das formas (VARELA,
1975; KAUFFMAN, 1987) e a observao de segunda ordem (FOERSTER, 1987). Estas investigaes tem
o objetivo de fornecer elementos que contribuam para um debate cientfico sobre a deciso jurdica.
MOUSAS STUMPF
A autopoiese no contexto das Cincias Cognitivas
A autopoiese evidencia-se como um importante estudo na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, fato
este a tornar relevante a observao sobre o ambiente no qual se desenvolveu a teoria empreendida
pelos autores Maturana e Varela. Ambiente composto pelo contexto das cincias cognitivas,
responsveis essas em concertar estudos voltados para o processo do conhecimento e para a formao
do sentido.
Desta forma, qual seria a influncia deste contexto cientfico para a obra de Luhmann ao abordar a
questo da deciso e de que maneira poderia repercutir tal observao no meio jurdico?
PAULO ANTONIO DE MENEZES ALBUQUERQUE
Imunizao cognitiva, excedente informacional e bloqueio normativo: a influncia de elementos
irracionais na formao das decises jurdicas
O trabalho busca relacionar a racionalidade sistmica da deciso jurdica (organizao, interao,
produo social sistmica do direito etc) marcada pela institucionalizao de procedimentos e pelo
influxo praxiolgico de teorias (auto)justificadoras, com a atuao de elementos irracionais que
reproduzem modos performticos de no deciso. Trata-se de considerar de que maneira garantias e
mecanismos originariamente voltados para uma universalizao da aplicao do direito podem
desenvolver-se como funo parasitria de bloquear decises e mesmo impedir formas de exerccio do
controle, notadamente no caso da utilizao dos princpios, de regras de adequao, da justificao
argumentativa dos conceitos utilizados e participao de atingidos pela deciso de forma meramente
simblica.
Por sua vez, o subsistema terico oferece conexes explicativas para estender os mbitos de contedo
das decises, embora conduza tambm a possibilidades de inflao discursiva e multiplicao de rudos
comunicacionais que tendem a se contrapor necessidade de simplificar os conflitos existentes. A isto
responde normalmente a tendncia das organizaes de se defenderem perante o mundo externo; no
caso da comunidade cientfica do mundo jurdico, pelo fato de estas se sobreporem s formas de
socializao institucionalizada dos mecanismos decisrias da administrao e do Estado, surgem
bloqueios normativos impostos pela prxis decisria reflexo terica.
No se pode esquecer, por fim, a presena dos agentes da deciso como indivduos inseridos em um
determinado contexto social e histrico, pelo que resistncias, preferncias e conflitos influem nas
formas pelas quais os programas de deciso e as premissas decisrias atuam como mecanismos capazes
no somente de propiciar a adaptao entre mudana/continuidade normativa, mas tambm de
exacerbar situaes de inadequao, excessiva complexidade temtica ou, no limite, formas involutivas
da racionalidade decisria.


Sesso Temtica 2d - Teoria do Direito e Deciso Jurdica

ANDRIA GARCIA MARTIN
A legitimao das decises judicias pelo procedimento adequado: a superao da teoria de Luhmann
O presente artigo busca, partindo da abordagem da teoria dos sistemas e dos conceitos de: sociedade
moderna, complexa, diferenciada em subsistemas parciais, autonomia sistmica, abertura cognitiva e
fechamento operativo dos sistemas, acoplamento estrutural e autopoiese em Luhmann, comprovar que
as decises jurdicas devem, necessariamente, serem legitimadas pelo procedimento. Porm no
qualquer procedimento, mas sim aquele apto, adequado a efetivao dos direitos fundamentais

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assegurados pela Constituio Federal de 1988, realizando-se a justia social. Combatendo, a ideia de
Luhmann, a respeito da funcionalizao das decises, que esvazia o conceito de legitimidade. Se
demonstrar que, pelo fato de nosso Texto Constitucional ter uma estrutura primorosa onde explcito o
intercmbio entre poltica e direito, cabe aos Tribunais, bem como aos juizes de primeiro grau
concretiz-la, visto que nem s o Tribunal Constitucional rgo competente para completar a vontade
negativa do legislador constituinte, pois todo e qualquer juzo apto a efetivar os fins socialmente
assegurados a nossa sociedade em crescente complexificao, em que insurgiria a legitimidade de
oportunidade. Assim, pelo fato da sociedade modificar-se com extrema facilidade, as instituies
processuais existentes tornam-se incapazes de responder adequadamente aos problemas emergidos em
seu mago, faz-se necessrio a existncia de procedimentos adequados visando garantir a tutela
jurisdicional dos direitos fundamentais onde vislumbrar-se-ia a real legitimao das decises judiciais.
BECLAUTE OLIVEIRA SILVA
Verdade e a sua legitimao procedimental no bojo da deciso jurdica
A partir do pensamento de Michel Foucault, nas obras A verdade e as formas jurdicas e Microfsica do
Poder, a verdade emerge como uma categoria procedimentalmente produzida pelas instncias de poder
na sociedade (academia, laboratrio, rgos judiciais, foras armadas etc.). No mbito da deciso
judicial, esta verdade legitima-se pelo procedimento, constituindo-se como ato decisrio e, por isso,
poder (esta caracterstica inerente a qualquer verdade, segundo Foucault). Sendo poder, a verdade
ingressa na deciso judicial tendo como funo fundamentar o ato decisrio final, a prestao
jurisdicional. Assim, o ato decisrio (verdade) fundamenta outro ato decisrio (prestao jurisdicional).
A verdade, neste contexto, ter o condo de trazer para os rgos jurisdicionais a estabilidade
procedimental que ir legitim-los socialmente, contribuindo para justificar a segurana jurdica, j que
uma deciso deve prevalecer e permanecer, pois pautada na verdade...
DENIS AUGUSTO PINTO MACIEL
A construo do sentido de "prova ilcita" no STF, e seus reflexos nos tribunais inferiores
A partir da tica da teoria sistmica de Luhmann, a pesquisa busca identificar o sentido produzido por
tribunais sobre prova ilcita no direito penal. Num contexto de crescente criminalidade, assume especial
relevncia a prova ilcita: se, por um lado, aceit-la implica violar garantias constitucionais (CF, art. 5,
inc. LVI); por outro, recus-la manter na impunidade crimes materialmente comprovados. Partindo da
viso de sentido como estratgia de seleo varivel temporalmente, como explica Luhmann,
observamos, desde decises coletadas nos sites de tribunais como TRFs, STJ e STF, que semntica de
prova ilcita vem sendo produzida por essas decises.
GUILHERME DE AZEVEDO
Novos Direitos e Positividade Autopoitica: a (re)construo da relao prova/deciso a partir da teoria
dos sistemas
O presente trabalho se insere na questo referente relao do sistema jurdico com novos direitos,
notadamente, na observao dos processos de tomada de deciso no sistema jurdico diante da
fragmentao do sentido gerada pela sociedade complexa. Para tanto, entende-se que a construo
semntica (variao/redundncia) dos chamados novos direitos so o campo temtico privilegiado
para a construo de novas formas de observao/deciso do sistema jurdico em relao ao seu
ambiente social que, hodiernamente, exige cada vez mais a operacionalizao do futuro (risco). Estes
novos direitos desencadeiam uma reflexo acerca das condies e limitaes da racionalidade do
plano organizacional do Direito em operar frente a este acrscimo de complexidade. Nesse sentido, ao
nos depararmos com o problema da deciso jurdica frente aos novos direitos, emerge a necessidade de
(re)problematizamos um importante instituto referente aos processos de positivao/deciso no Direito:
a prova. A teoria da prova clssica fixa suas bases na separao entre fato e direito, visando alcanar
nesta distino a concepo da prova como tcnica (racionalista) de reconstruo/demonstrao do
passado. Esta estrutura terica apresenta grandes dificuldades em operar em contextos dotados de alta
complexidade - como as demandas oriundas dos novos direitos - que se notabilizam por processos de
tomada de deciso que enfrentam a tarefa de operacionalizar a contingencialidade do futuro, isto ,
valer-se da forma do risco para observar e decidir juridicamente. Portanto, o problema a ser
desenvolvido na presente trabalho o da (in)capacidade do direito em reconstruir a sua estrutura
probatria diante dos obstculos epistemolgicos existentes na deciso/positivao dos novos direitos.
Para tanto, busca apoiar a sua observao nos avanos tericos alcanados pela teoria dos sistemas
sociais autopoiticos, estruturando a semntica da positividade dos novos direitos na operacionalizao
organizacional tempo pelo direito, problematizando a construo na tenso reflexiva prova/deciso.

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MAURCIO CORREIA SILVA
Poder soberano e deciso judicial: racionalidade e juzo de exceo entre o direito e a vida
O fio condutor do presente estudo , resumidamente, um recorte terico sobre o conceito aplicado da
exceo em relao soberania, no sentido atribudo por Giorgio Agamben; racionalidade jurdica e a
relao entre ambas e suas conseqncias no direito na perspectiva da deciso judicial, a partir da
anlise do poder jurisdicional. Tal opo reflete ainda o objetivo de compreender o positivismo a partir
do lugar da sua negao, ou seja, a prpria negatividade. Nesta mesma linha, pretende-se compreender
a relao entre a negatividade e o que Lnio Streck afirma ser a diferena ontolgica entre texto e
norma. O objetivo explorar o olhar da exceo, sugerindo como hiptese que a jurisdio, o dizer o
direito, mantm certo vnculo secreto com a negatividade. Neste sentido, Giorgio Agamben
fundamenta que a voz, o dizer compreendido enquanto faculdade humana, o problema metafsico
fundamental e, ao mesmo tempo, a estrutura originria da negatividade. Portanto, se o dizer uma
faculdade, o ato de escolha lida basicamente no com o dizer em si, mas essencialmente com o que no
dizer. Dessa forma, o estudo dos elementos ocultos que compem o ato jurisdicional imprescindvel
no s para a devida compreenso da funo judiciria no estado contemporneo, mas,
fundamentalmente, para contribuir com a busca por uma definio de novos marcos, no sentido de
superar o contedo de dominao da tcnica orientada, oculta ou explicitamente, para fins de
dominao poltica.


Sesso Temtica 4a Constituio, Direito e Poltica

JOO PAULO ALLAIN TEIXEIRA
Separao de Poderes e Judicializao da Poltica no Brasil
A separao de poderes representa um dos pilares estruturais do Estado Moderno. Para alm do
entendimento segundo o qual a separao de poderes parte de uma ontologia especfica, pretende-se
discutir, com base em anlise jurisprudencial, as estratgias utilizadas no Brasil, pelo Supremo Tribunal
Federal, para a redefinio, atualizao e estabilizao do sentido, na perspectiva da semntica social
de Niklas Luhmann, em torno da compreenso normativa da idia de separao de poderes. A
discusso toma como pano de fundo a expanso do poder judicial enquanto frmula destinada soluo
da crise contempornea do direito, em funo da polissemia aberta dos termos postos na prpria carta
constitucional. Do ponto de vista doutrinrio, este no um fenmeno estritamente "brasileiro. Tais
fatos parecem evidenciar a supremacia do Poder Judicirio, dentre os demais poderes, com significativos
impactos na compreenso do regime democrtico e dos direitos fundamentais no Brasil. Nosso objetivo
central identificar, pelo levantamento jurisprudencial, os processos nos quais a inrcia do legislador,
tem determinado que as decises sejam tomadas justamente pelos tribunais, com todas as dificuldades
de legitimao democrtica a implicadas. Decises que teriam como locus de debate natural, o
parlamento, tem sido obtidas a partir de uma intensa atuao do poder judicirio. Como resultado,
pretende-se evidenciar o funcionamento estratgico desse deslocamento de protagonismo no que se
refere ao processo poltico-decisrio, identificando-se o tmido papel desempenhado pelo Poder
Legislativo no mero cumprimento de suas atividades institucionais, em contraste com uma ativa atuao
do Poder Judicirio, sobretudo no quadro da Jurisdio Constitucional.
LEONARDO DE CAMARGO SUBTIL
A Teoria dos Sistemas como quadro terico no estudo das relaes internacionais: a auto-referncia na
poltica internacional e no direito internacional pblico
O presente trabalho tem por objetivo demonstrar as implicaes da Teoria dos Sistemas como quadro
terico e taxionmico no estudo das Relaes Internacionais e do Direito Internacional Pblico, bem
como delinear a aplicabilidade da auto-referncia nestes sistemas, num processo de (re)construo
epistemolgica destes frente complexidade internacional.
Neste nterim, surgem diversas questes acerca da aplicabilidade do conceito de sistema como ordem
taxionmico-terica para o estudo das relaes internacionais, quais sejam: a) Por que uma taxionomia
sistmica das relaes internacionais? b) Quais os seus elementos? c) Quais os modelos sistmicos de
Relaes Internacionais? Existem trabalhos crticos e epistemolgicos referentes a essa problemtica?
Nessas interaes entre Direito Internacional Pblico e Poltica Internacional, frente complexidade das
Relaes Internacionais, faz-se mister a observao de certas temticas oriundas da estabilidade e da

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instabilidade, dos conflitos e da integrao no quadro terico-normativo dos sistemas internacionais.
Outrossim, nessa mesma interatividade sistmica, quais so os sistemas e os sub-sistemas
internacionais? Estes sistemas realmente existem? Na sua existncia, como se formam (forma)? De que
maneira acoplam-se com os demais sistemas?
Ao final do trabalho proposto, sero abordadas questes sobre as implicaes de uma Teoria Sistmica
das Relaes Internacionais na complexidade moderna, bem como as relaes entre a Teoria Geral dos
Sistemas e o Estudo das Relaes Internacionais.
LINCOLLIN FERREIRA GUEDES
Smula vinculante em uma proposta de leitura crtica e analtica em Luhmann e B. S. Santos
A partir da tica da teoria sistmica de Luhmann, a pesquisa busca identificar o sentido produzido por
tribunais sobre prova ilcita no direito penal. Num contexto de crescente criminalidade, assume especial
relevncia a prova ilcita: se, por um lado, aceit-la implica violar garantias constitucionais (CF, art. 5,
inc. LVI); por outro, recus-la manter na impunidade crimes materialmente comprovados. Partindo da
viso de sentido como estratgia de seleo varivel temporalmente, como explica Luhmann,
observamos, desde decises coletadas nos sites de tribunais como TRFs, STJ e STF, que semntica de
prova ilcita vem sendo produzida por essas decises.
LUIZA FERREIRA CAMPOS
Reflexos das teorias metodolgicas ps-positivistas no direito brasileiro: uma anlise do discurso da
constitucionalizao do direito administrativo
possvel localizar o discurso doutrinrio do direito num terceiro plano do conhecimento voltado para a
orientao da prtica jurdica e preocupado com a concretizao e estabilizao do direito. Sobre a
doutrina, exerce influncia direta o segundo plano, o terico. Este se ocupa da construo de estruturas
ou sistemas tericos, sejam eles explicativos ou prescritivos, mas que, de uma forma ampla e suspensa
buscam iluminar os caminhos a serem trilhados. Por fim, num plano ainda mais abstrato, o discurso
jusfilosfico interroga os fundamentos mais primrios que sustentam todo o direito, enquanto produto
humano e social.
Trata-se de uma corrente fortemente interligada na qual as mudanas em um determinado nvel,
especialmente nos mais elevados, provocam alteraes nos demais, mais ou menos forte, em um menor
ou maior intervalo temporal. Deste modo, a escolha de determinadas teorias pode reconfigurar de
maneira significativa o conhecimento doutrinrio: a leitura dos institutos, as classificaes adotadas, os
mtodos de aplicao adotados, enfim, todo conhecimento prtico ganha novas cores em
conformidade com a teoria que o informa.
No direito brasileiro, possvel identificar esse movimento de reformulao doutrinria em certos ramos,
desencadeado pela insero de teorias inseridas num movimento comumente denominado de ps-
positivismo ainda sem limites claros, mas que de um modo geral negam a hegemonia da lei, elegem a
Constituio como pice deontolgico do ordenamento e que defendem modelos de interpretao
distanciados do formalismo lgico-normativo e aproximados de linhas argumentativas, discursivas e
axiolgicas.
Esse trabalho buscou identificar os reflexos produzidos, especificadamente, no direito administrativo, sua
amplitude quais institutos com propostas de reformulao e quais as principais bases tericas
utilizadas, tudo no bojo do que vem sendo denominado, genericamente, de constitucionalizao do
direito administrativo intimamente conectado ao, j mais sedimentado, neoconstitucionalismo mas
para alm deste, visto que este ltimo no exaure o discurso ps-positivista.
THAIZ DA SILVA VESCOVI
O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito estrangeiro e o papel das cortes
constitucionais europias: um estudo comparativo frente ao modelo latino-americano
O presente trabalho tem por objeto abordar os modelos de controle judicial de constitucionalidade
previstos na legislao brasileira, bem como, especificamente, nos pases europeus, tais quais
instrumentos de tutela dos direitos e garantias fundamentais. Realizando um levantamento acerca do
sistema de controle judicial de constitucionalidade e do papel das Cortes Constitucionais Europias, em
prol do aprimoramento do sistema latino-americano, e, principalmente brasileiro, utilizando-se o mtodo
dedutivo e o tipo de pesquisa exploratrio. O trabalho dividiu-se em cinco captulos. No primeiro
introduziu-se o leitor ao tema, traando-se os objetivos da pesquisa. No segundo captulo abordou-se a
importncia do estudo comparativo no Estado Democrtico de Direito. J no terceiro captulo, discorreu-

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se sobre os modelos de controle judicial de constitucionalidade existentes, demonstrando-se as
definies, finalidades e pases adeptos de cada espcie. No quarto captulo tratou-se do papel das
Cortes Constitucionais Europias frente ao controle de constitucionalidade das leis, abordando-se as
caractersticas e peculiaridades de cada uma delas. No quinto e ltimo captulo fez-se um estudo
comparativo entre o modelo latino-americano e o europeu. Por fim, chegou-se concluso de que, para
alcanar um controle de constitucionalidade ainda mais adequado proteger os direitos e garantias
fundamentais, faz-se necessria a utilizao do modelo europeu concentrado via implementao de
Cortes Constitucionais especficas - e no vinculadas Suprema Corte - na Amrica Latina.



Sesso Temtica 4b Constituio, Direito e Poltica

FERNANDO RISTER DE SOUSA LIMA
Constituio Federal: acoplamento estrutural entre os sistemas poltico e jurdico
A pesquisa analisa a Constituio Federal como acoplamento estrutural entre os sistemas jurdico e
poltico, utiliza-se da Teoria dos Sistemas, elaborada pelo socilogo alemo Niklas Luhmann. Nela, o
subsistema do Direito opera com base no cdigo binrio direito/no-direito, j o sistema poltico opera
com base no cdigo poder/no-poder. A Constituio Federal age como mecanismo de interpenetrao
permanente e concentrada entre os mencionados sistemas sociais, e promove uma soluo jurdica
auto-referncia do sistema poltico, ao mesmo tempo em que se fornece resposta poltica auto-
referncia do sistema jurdico.
GUSTAVO FERREIRA SANTOS
Constituio e constitucionalidade sem jurisdio constitucional
O trabalho discute a relao entre direito e poltica, analisando o papel mediador exercido pela
constituio, comparando o atual estgio do constitucionalismo, que inclui a vigilncia das decises
polticas pela jurisdio constitucional, com experincias de sociedades que, apesar de inseridas na
tradio do constitucionalismo, no estabeleceram uma jurisdio constitucional.
NDIA MARIA DA S. SOARES l TMARA MARLIA R. CHAVES
O Eu na crise do Outro: a fragmentao da identidade democrtica
Empreende este trabalho estudar, a partir das ideias do livro As origens do Totalitarismo de Hannah
Arendt, as propostas antidemocrticas do Teologia Poltica de Carl Schmitt, dando enfoque na nova
maneira de Estado de Exceo tratada por Antonio Negri em seu texto Multido. Carl Schmitt levanta a
possibilidade de um Estado de Exceo capaz de suspender o Estado Democrtico de Direito; J Negri,
levanta a possibilidade de um Estado de Exceo permanente dentro desse prprio Estado Democrtico
de Direito. Ora, a democracia est paradoxalmente identificada! Dito isso, apresenta-se como objeto
primeiro repensar o papel do Poder Constituinte na proposta democrtica, buscando uma possvel
soluo para a crise da (sua) identidade: o equilbrio entre o EU liberal e o EU comunitarista. Em conflito
com os conceitos de poltica, poder, economia, constituio e de direito, os modelos democrticos atuais
pecam pelos excessos da incluso ou excluso, do indivduo ou da coletividade, sendo incapazes de,
numa sociedade culturalmente complexa, apreender os reais aspectos das igualdades e das diferenas
do EU (cultural) dos homens, que se co(n)funde no OUTRO - o Eu na crise do OUTRO. Mas ser,
realmente, que o inferno so os OUTROS?
RAFAEL VITOR MACEDO DIAS
Os limites da jurisdio constitucional brasileira e o fenmeno do ativismo judicial
O presente trabalho visa discutir a atuao do Supremo Tribunal Federal diante do atual contexto
poltico e jurdico no Brasil, mostrando como essa corte est realizando um papel extremamente ativista
para a sociedade. A fim de analisar melhor esse tema faz se necessrio abordar certos temas
tradicionais do constitucionalismo contemporneo como a tenso entre a democracia, a jurisdio
constitucional e seus limites e legitimidade democrtica. Alm disso, abordar as conseqncias da
dificuldade contramajoritria na democracia diante da pluralidade social.
Aps um estudo terico sobre a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional, desenvolve-se um

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estudo sobre o fenmeno do ativismo judicial e da autolimitao do judicirio atravs de uma
perspectiva histrica do direito comparado, destacando a experincia dos Estados Unidos, da Alemanha,
da Itlia e da Espanha. Alm disso, ressaltar a atuao das Supremas Cortes e dos Tribunais
Constitucionais perante a separao dos poderes. Debatendo, no que diz respeito quele tema, alguns
aspectos do controle de constitucionalidade, principalmente, nas omisses legislativas e na aplicao das
decises do Pretrio Excelso brasileiro, as quais tm repercutido tanto no mbito jurdico, quanto no
mbito poltico, tendo em vista que as principais questes polticas esto sendo discutidas nesta Corte.
A partir de todos esses aspectos tericos, faz se uma anlise sobre a jurisprudncia do STF e o ativismo
judicial que vem ocorrendo no Brasil, principalmente nos casos de mandado de injuno, na extenso do
efeito vinculante nas decises do STF e nas smulas vinculantes, tornando dessa forma no s um
legislador negativo, como teorizava Kelsen, mas tambm como um legislador positivo.
SAULO BANDEIRA DE OLIVEIRA MARQUES
Limites e perspectivas da legitimao pelo procedimento no controle abstrato de constitucionalidade das
leis no Brasil
O acoplamento estrutural entre Direito e Poltica responsvel por interpenetraes e interferncias
sistmicas recprocas e constantes. Nos chamados pases em desenvolvimento tal acoplamento no se
faz adequadamente, surgindo problemas na legitimidade do rgo jurisdicional para conhecer e proferir
decises acerca de questes jurdico-polticas, a exemplo do exame de constitucionalidade das leis. O
presente trabalho pretende observar o tratamento dispensado a estas questes na dita modernidade
perifrica, tomando como referncia o Brasil, a partir do estudo do controle abstrato de
constitucionalidade das leis feito pelo Supremo Tribunal Federal, sob a ptica da legitimao pelo
procedimento proposta por Niklas Luhmann, traando-lhe limites e perspectivas.


Sesso Temtica 4c Constituio, Direito e Poltica

DANILO VAZ-CURADO RIBEIRO DE MENEZES COSTA
A tenso entre Direito e Sociedade: o caso Hegel versus Luhmann
O presente objetiva aproximar criticamente Luhmann e Hegel como alternativas de compreenso da
tenso presente entre a Sociedade e o Estado na contemporaneidade. O fio condutor desta aproximao
a compreenso hegeliana do esprito objetivo [objektive Geist], atravs do qual, (i) a realidade social
e as suas normas no so redutveis s aes, intenes ou interesses dos seus agentes e (ii) leis e
normas no se constituem enquanto meras convenes, porm determinidades da razo. Neste contexto
o esprito objetivo nos permite o necessrio ponto de encontro com Luhmann e sua teoria sistmica.
Mais especificamente nosso trabalho avaliar o potencial produtivo da compreenso Hegeliana e
Luhmanniana de direito e sociedade e, como os modos interacionais entre estes modelos de traduo
conceitual da construo da sociabilidade so compreendidos nos seus respectivos marcos tericos.
Partiremos do pressuposto de que Hegel compreende a sociedade enquanto sistema holstico de auto-
diferenciao e auto-reflexo a partir da atividade do conceito de ao-recproca [Wechselwirkung],
entre interaes individuais versus processos sociais e instituies estatais, para assim, apontarmos o
papel fundamental de auto-compreenso dos conceitos de Sociedade e Estado em Hegel e sua tenso
constitutiva oriunda de sua teleologia imanente. Em Luhmann partiremos do pressuposto de que sua
compreenso do Direito e da Sociedade se opera num marco de compreenso auto-referente, de modo
que pautaremos nossa anlise compreensivo-delimitatria dos conceitos de Direito e Sociedade em
Luhmann, desde o papel da Reflexo e seu desdobramento em referncia a Si [Selbstbeziehung] e
referncia ao outro [Fremdbeziehung] e assim, demarcaremos o conceito Luhmanniano de Sociedade,
processo evolutivo de comunicao, face ao seu conceito de Direito e as tenses operadas e oriundas de
uma proposta sistmica no-teleolgica. Espera-se ao final apresentar um juzo crtico sobre estas
contribuies, apresentando seus aspectos relevantes ao intenso debate acerca da tenso presente na
relao entre sociedade e direito.
LUCAS CAMAROTTI
Ontologia poltica e teoria social: Badiou, Luhmann e os contornos de uma teoria da verdade para
sociedades complexas
Pretende-se, com o presente trabalho, contribuir para uma aproximao entre a ontologia poltica de
Alain Badiou e a teoria social de Niklas Luhmann, especialmente no que concerne relao entre

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fechamento operacional na teoria social luhmanniana e recepo de eventos na filosofia poltica de
Badiou. Ambos os autores comungam a ideia de que os elementos de um sistema se auto-constituem a
partir de critrios de situao, embora seja possvel afirmar que a abordagem ontolgica de Badiou
fornece uma teoria da ruptura que, em lugar de representar uma ameaa constituio sistmica,
implica o advento de sua prpria verdade, isto , da apresentao da no-substancialidade fundante da
situao. Trata-se, portanto, de analisar as potencialidades do conceito de evento para a teoria dos
sistemas, com vistas a uma teoria da verdade que fundamente uma poltica de emancipao no interior
complexo e diferenciado da sociedade ps-metafsica. Com este objetivo, buscaremos contribuir para o
estudo da relao entre teorias alems e francesas contemporneas, no que podemos destacar as
pesquisas pioneiras de Gunther Teubner sobre a relao entre Luhmann e Derrida. Acreditando nessa
complementaridade entre as duas tradies e no em sua tpica anulao mtua , nossa hiptese
de que Luhmann e Badiou fornecem, respectivamente, as bases objetivas e subjetivas para as condies
de socializao na sociedade hodierna, inclusive no toante justa colocao do direito. Atrelados a isto,
evidenciaremos as interfaces entre suas teses argumentando que se inscrevem no mbito do que
podemos denominar teorias horizontais (Habermas, Derrida, Honneth, Lvinas, Luhmann etc.) e
verticais (Badiou, Zizek, Rancire etc.) do pensamento ps-metafsico no tocante questo da verdade
em sua dimenso poltica e social.
LUS FELIPE PERDIGO DE CASTRO
Positividade Constitucional e acoplamento estrutural dos subsistemas Poltico e Jurdico: Modernidade,
Tempo e Direito em Niklas Luhmann
O presente artigo investiga o caminho com que Niklas Luhmann prope o entendimento do Direito
enquanto instrumento de reduo da complexidade do mundo.
Primeiramente identificamos os marcos iniciais do pensamento de Luhmann, no que se referem
formao e dinmica do Direito como sistema social. Nesse sentido, destacamos a produo das
diferenas como elemento fundamental para a compreenso de sua finalidade sistmica na
Modernidade.
Em segundo momento, investigamos o espao do consenso e da vontade poltica no cenrio jurdico
luhmanniano.
Por fim, trabalhada essa perspectiva pela qual o Direito se vincula e se funda, por si mesmo, de modo
contingente (Corsi,2001), revisitamos alguns ramos jurdicos, abordando centralmente os contedos da
Norma Constitucional e, restritivamente, a concepo de Direitos Humanos definindo os elementos
qualificadores da Constituio enquanto aquisio evolutiva para a diferenciao e conciliao do Direito
e da Poltica.
MANUELA FIALHO GALVO
O fato associativo e a forma estatal na sociologia de E. Durkheim
A vida associativa o argumento moral que redefine politicamente a forma estatal na primeira fase da
modernidade, ao lado de definies como anomia, representao social e conscincia coletiva, integra a
sociologia do conhecimento de Emile Durkheim. Define-se pelo parentesco, fator profissional e religioso,
depende de determinao exterior sociabilidade primria e positiva, da autoridade formal objetiva, isto
, a associao est alm dos indivduos e de suas relaes particulares, composta de representao
simblica, da narrativa de acontecimentos, de questes amplas de organizao do espao social, dos
direitos geracionais, da percepo crtica da desigualdade social, das relaes de mercado e de Estado.
Nesta fase, articular a ao poltica e estatal consistiu em colocar indivduos em relao, isto , em
associao. A conscincia prtica da relao entre o fenmeno associativo e o Estado parte da crtica a
economia clssica, do Estado interventor das atividades econmicas, da representao como
propriedade que caracteriza o partido poltico, e a defesa da associao como forma de insero e
partilha, segundo o princpio da diferena, da igualdade e semelhana, da solidariedade e da reunio de
pares que a comunidade poltica reconhece como vinculante. Este projeto no domnio metodolgico
discute a relao indivduo e sociedade presente no arquivo moderno, a cooperao e a confiana,
questes de interesse e de liberdade pessoal, e o direito segundo a variedade associativa. Durkheim
observa que as associaes (corporaes e sindicatos) organizam a vida econmica, cuja aproximao
com o Estado o desfaz da tarefa intervencionista a vida econmica. O Estado, ao ser liberado das
tiranias individuais, simplifica o modelo burocrtico tpico a sociedade burguesa e industrial, porque esta
no corresponde estritamente sociedade, e a sociologia lhe fez a crtica.


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SUENYA TALITA DE ALMEIDA
Poder e Controle Social em Niklas Luhmann
Trata-se de pesquisa sobre a relao direito e sociedade, sendo esta intermediada por relaes
especficas de poder. Nesse sentido, nos inserimos na discusso sobre Constituio, Direito e Poltica, e,
tomamos como aporte terico Niklas Luhmann em Poder(1995). Pretendemos, ento, discutir o
conceito de poder em Luhmann e, alm disso, levantar as problemticas acerca da circulao de poder
na sociedade, com especial ateno para o problema da ineficcia das formas de controle institucional
(poder estatal) sobre a violncia (expresso do poder social). Perguntamos assim das influncias
recprocas entre a formao do poder poltico e as demandas sociais. Para tanto, nos valemos de
pesquisa bibliogrfica e pesquisa documental voltada prtica judicial. Buscamos encontrar aes do
campo jurdico ou alternativas de controle mais eficazes da violncia (com nfase a violncia infanto-
juvenil). Isso se justifica porque as aes coercitivas do controle estatal sobre o social, por vezes,
restam ineficazes em no discutirem a forma mais adequada de exerccio do poder, e sim executarem de
forma mecnica o binmio legalidade/ilegalidade. (LUHMANN, 1995, p 136). Nesse contexto, uma das
hipteses que apreciamos a existncia de instncias no oficiais de exerccio de poder onde o cdigo
direito/no-direito no aplicvel. Mostra disso, o processo de informalizao ou desoficializao da
justia (FARIA In SARLET, 2004-2005, p. 43) em relao ao processo de politizao da justia
(Judicirio). Com isso, queremos demonstrar se h ou no meios de interao poltica, no
necessariamente politizados, e se o direito seria um destes. Estamos partindo de um pressuposto que
est presente tanto em Luhmann (1995) quanto em Norbert Elias (1995; 2005), qual seja, o
afastamento da ideia de monopolizao do poder pelo Estado e a afirmao dos sistemas polticos
abertos descentralizados (e democrticos) no controle da violncia enquanto poder social.


Sesso Temtica 4d Constituio, Direito e Poltica

FABIANO ANDR DE SOUZA MENDONA l BIANCA VILA MORAIS DE MENDONA
Direito e Economia: anlise econmica, cincia e tica em Cludio Souto
A partir da conceituao da Dogmtica Jurdica como sistema de formas de coercibilidade (Cludio
Souto), aprofunda-se seu relacionamento com o conhecimento cientfico das demais cincias sociais,
bem como, com seus aspectos metacientficos. Dessa forma, evidencia-se o carter estritamente
metodolgico da anlise econmica do Direito (AED) e a presena de aspectos ticos nsitos ao indagar
jurdico que implicam em alteraes da conceituao de eficincia aplicvel ao Direito, de modo a
legitimar a leitura hermenutica da eficincia em sentido jurdico, e no em sentido econmico. Por fim,
esse resultado aplicvel s polticas pblicas e legitimao dos processos de regulao (Luhmann),
na busca de uma configurao terica do princpio da seriedade ou sinceridade no gasto pblico, ainda
pouco estudado no Brasil.
GABRIELLE KLLING
O direito Sade e a Teoria dos Sistemas Sociais
No presente trabalho farei uma anlise da sade como um direito constitucional, relacionando-o com a
cidadania e a democracia. O fundamento para tal abordagem ser o direito sanitrio, enquanto rea
especfica do direito, para ento analisar as relaes entre o sistema jurdico, poltico e da sade, a
partir de um referencial terico sistmico. O sistema jurdico tem como funo reduzir a complexidade e
manter expectativas do tipo jurdicas estveis. Diante disso, pretende-se estudar o controle social na
tomada de deciso do direito, usando como exemplo o direito sade, de modo a analisar o
acoplamento estrutural entre os sistemas sociais, levando em considerao complexidade, contingncia,
paradoxalidade e risco na sociedade contempornea. O foco ser a poltica pblica, relacionada com a
efetividade do direito sade, atentando para as relaes dependentes, coordenadas e complexas que
se desenvolvem nessa rede das polticas pblicas.
MIRIAM VENTURA DA SILVA l LUCIANA SIMAS CHAVES DE MORAES l VERA LUCIA EDAIS PEPE
A Judicializao da Sade como um instrumento social na garantia de direitos
O fenmeno social denominado de judicializao da sade, conceito decorrente da expresso
judicializao da poltica, reflete meandros da atuao judicial e do cidado na defesa de seus direitos,

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aflorando o debate acerca da possibilidade e da legitimidade da ingerncia do poder judicial no processo
de elaborao e implementao de polticas pblicas.
Os vnculos entre Direito e Sade Coletiva tm se intensificado com a consolidao de jurisprudncias e
intervenes do Poder Judicirio na gesto de sade, inclusive no que se refere assistncia
farmacutica. Fato este que se revela na convocao pelo Supremo Tribunal Federal de audincia pblica
motivada pela declarao de repercusso geral, no mbito de uma ao judicial individual, que requer
medicamento no fornecido pelo Sistema nico de Sade (SUS).
O processo judicial para garantia da assistncia integral sade teve incio na dcada de 90, com as
reivindicaes das pessoas vivendo com HIV/Aids. A ampla estratgia de litigncia empreendida pelas
organizaes no-governamentais (ONGs), em todo Brasil, resultou em uma jurisprudncia favorvel
prestao estatal devida ao cidado.
Propomo-nos refletir sobre este fenmeno sob o prisma do acesso Justia, como direito fundamental, e
da construo do Estado de Direito Democrtico. Neste sentido, o debate revela de forma privilegiada as
tenses e desafios para efetividade do direito sade, e tambm as possibilidades de dilogo entre
diversos campos para a superao de dificuldades. Especialmente, a de se estabelecer a coerncia entre
o direito vigente - que reconhece o direito sade de forma universal, integral e gratuita, como uma lei
justa - e o direito vivido, que aponta violaes dirias decorrentes das profundas desigualdades sociais,
combinadas com as deficincias do sistema pblico de sade, e espelham a incapacidade do Estado de
atender s necessidades dos cidados.
PEDRO DE MENEZES CARVALHO
Os Direitos Sociais como obrigaes Estatais
O presente projeto tem como escopo central analisar o papel da eficcia dos direitos sociais a partir da
sua relao obrigacional. Essa forma de relao faz com que esses direitos deixem de existir em um
sentido meramente retrico e adquiram um sentido emprico, consubstanciado no dia-a-dia da
populao, principalmente a parcela dos hipossuficientes. Para isso, utilizaremos como pressuposto a
idia de obrigao do Estado em adotar o mximo de recursos disponveis para, progressivamente, a
plena efetividade os direitos fundamentais sociais, inclusive, garantindo os nveis essenciais (o mnimo
existencial) de tais direito. As organizaes humanas por serem sociedades complexas, esto sujeitas h
interesses conflitantes entre grupamentos sociais, em virtude da falta de simetria entre eles. Diante
dessas dificuldades, o nosso projeto tem como objetivo fundamental estudar como os direitos sociais
podem desempenhar um papel relevante no seio social, no sentido de propiciar uma maior harmonia
entre os grupos que compe a sociedade, garantindo-lhes prerrogativas que abarquem todos os
cidados como membros da organizao poltica estabelecida. Para esse estudo utilizamos
preponderantemente pesquisas bibliogrficas combinadas com decises do Supremo Tribunal Federal,
alm de referncias legislativas estrangeiras. A anlise bibliogrfica ocorrer em material nacional e
estrangeiro, com o objetivo de ter uma maior viso sobre o objeto em estudo. Os dados jurisprudenciais
serviro de amparo ftico para as concluses auferidas no trabalho. Como concluso desse estudo temos
que os direitos sociais necessitam de um maior amparo do poder pblico, principalmente atravs de
polticas pblicas e decises judiciais que visem garantir parcela hipossuficiente da populao
condies bsicas de convvio social, criando situaes que desenvolvam os direitos previstos no Texto
Constitucional de 1988.
RODOLFO SOARES RIBEIRO LOPES
Observaes acerca do direito sade a partir da perspectiva terico-sistmica de Niklas Luhmann.
Pesquisa sobre a produo de sentido de concesso de medicamentos em decises jurdicas do STF e TJ-
PE
O objeto da pesquisa em desenvolvimento a concesso de medicamentos pelo Judicirio, com o
objetivo de observar como se d a produo de sentido referente questo do direito sade e
concesso de medicamentos pelos Tribunais. Para tanto, utilizamos a perspectiva terica dos sistemas
de sentido de Niklas Luhmann, que considera a comunicao a operao fundamental para a constituio
da sociedade e o sentido como meio necessrio para a reproduo do sistema, delimitando-o frente aos
demais subsistemas. A fim de empreender a anlise proposta, promovemos a coleta de decises
jurdicas nos sites do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Tribunal de Justia de Pernambuco (TJ-PE),
assim como na 7 Vara da Fazenda Pblica no Frum do Recife, que versem sobre a questo da
concesso de medicamentos, analisando-as a partir do marco terico acima mencionado.



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Sesso Temtica 5a Movimentos Sociais e Deciso Jurdica

ANDR LUIZ BARRETO AZEVEDO
Investigaes acerca da construo de semnticas sociais em torno da significao do direito terra
atravs de discursos presentes em decises jurdica
A pesquisa parte das decises jurdicas como discursos, o que nos permite considerar que a produo de
sentido no um ato individual, mas construo social. Esses pressupostos orientam essa pesquisa
sobre a produo de sentido do direito terra, na qual mapeia-se as semnticas dos discursos do
direito estatal e das resignificaes feitas por grupos quilombolas e movimentos sem terra. Parte-se de
trs pontos para perceber a dinmica social da deciso jurdica: o dialogismo de M. Bakhtin e a anlise
crtica do discurso com T. Van Dijk e de N. Fairclough, ao usar conceitos como texto, contexto, discurso
e a relao dialgica discurso-sociedade; a semntica social de N. Luhmann, por ter sociedade como
sistema que se reproduz e opera por comunicao, portanto contingncia da seleo de sentidos; e os
conceitos de hegemonia e bloco histrico na filosofia da prxis de A. Gramsci, alem das reavaliaes
feitas dentro da Teoria Critica por Istvan Mezsaros, ao se ver que a construo de semnticas na
sociedade no so produes aleatrias, mas que os discursos que as integram esto em disputa e
ligados a relaes de poder. As observaes tomam por base a anlise de decises proferidas por
tribunais do judicirio (STF, STJ e TRFs).
EMLIA GONDIM TEIXEIRA
A teoria da interpretao correta de Dworkin e o consenso na sociedade de classes: o caso da funo
social da propriedade rural
Este trabalho tem como objetivo analisar o impacto da utilizao da teoria da interpretao correta de
Dworkin na interpretao do princpio da funo social da propriedade e, conseqentemente, em
decises judiciais em conflitos agrrios. Especificamente, analisa-se a questo da existncia do consenso
na sociedade em relao aos princpios que a fundamentam e verifica-se a eficcia da utilizao de
supostos consensos para a soluo de conflitos sociais, envolvendo a questo de classe. Sustenta-se a
existncia de um dissenso em relao interpretao correta, relacionado com a estrutura de classes da
sociedade capitalista, e de carter eminentemente ideolgico, em razo do prprio processo de
significao e interpretao da linguagem. A conseqncia apresenta-se na insuficincia da referida
teoria para apresentar solues para estes dissensos, bem como para os conflitos sociais, cuja soluo
perpassa a questo interpretativa, enquanto demandas levadas ao Poder Judicirio. A fim de
desenvolver a discusso proposta, utiliza-se como referncia a interpretao do princpio da funo
social da propriedade rural e sua interlocuo com o conflito agrrio na Bahia, relacionando a
hermenutica constitucional com o Direito agrrio. Desta forma, almeja-se apontar o dissenso existente
sobre a funo social, relacionado estrutura de classes do campo na Bahia, bem como demonstrar a
insuficincia de utilizar a proposta da interpretao correta na tentativa de solucionar os conflitos
agrrios, pela impossibilidade de consenso entre classes antagnicas.
FERNANDO ANTONIO DA SILVA ALVES
O pluralismo jurdico na abertura do direito aos movimentos sociais uma anlise da teoria sistmica de
Teubner, aplicada aos grandes centros urbanos
Pretende-se com este trabalho analisar os principais conceitos empregados por Gunther Teubner, no
sentido de contribuir para a teoria dos sistemas autopoiticos de Luhmann, introduzindo o tema do
pluralismo jurdico e o conceito de instituies de ligao no lugar dos acoplamentos estruturais, como
fundamental para proporcionar uma abertura cognitiva do sistema jurdico s transformaes produzidas
no entorno social, mormente no que tange ao reconhecimento de direitos de comunidades urbanas
favelizadas e de movimentos sociais organizados, como os Sem-Teto. Tal desiderato desenvolvido
observando-se as contribuies para uma sociologia do direito, que aliam os conhecimentos da teoria
dos sistemas e da teoria do pluralismo jurdico, no sentido de construir uma sntese epistemolgica
acerca dos fenmenos normativos, diante dos fenmenos sociais, na construo de uma estrutura de
ordenamento mais consentneo realidade democrtica, e inserido nos marcos de uma nova
constitucionalidade, reconhecedora de direitos sociais, tal como o direito moradia e habitao
condigna. Observa-se na teoria de Teubner que discursos especializados no mbito da cultura e do
sistema poltico, so juridificados, no mais se tornando meras normas sociais difusas no meio de
grupos e comunidades, a exemplo do que ocorreu com os institutos contratuais, ao se tornarem
instituies de ligao entre o sistema econmico e o sistema jurdico. No caso das comunidades das
favelas e aquelas desprovidas de moradia, observa-se que os discursos acerca do direito fundamental

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moradia tornam-se juridificveis na abertura do sistema jurdico, no momento em que trazida
legalidade a discusso sobre o direito de habitao das comunidades socialmente carentes do ambiente
urbano, e pela autorreproduo de uma funo normativa que consolide novos direitos nesse ambiente,
seja pela normatizao de um direito moradia, seja pelo reconhecimento jurdico da legitimidade de
movimentos sociais, como o dos Sem-Teto.
ROBERTO CORDOVILLE EFREM DE LIMA FILHO
A criminalizao do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra: ou da cumplicidade estrutural entre
a mdia e o Poder Judicirio
O Presidente do Supremo Tribunal Federal criticou hoje as invases e a violncia praticadas por grupos
de sem-terra e afirmou que quem desrespeita a lei no deveria receber dinheiro pblico. Com estas
palavras, Ftima Bernardes, apresentadora do Jornal Nacional, anunciava em 25 de fevereiro do
presente ano a interveno decisiva de Gilmar Mendes, o referido Presidente do STF, num dos casos de
maior repercusso nacional envolvendo o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra, qual seja, o
do conflito ocorrido durante o ltimo carnaval no municpio de So Joaquim do Monte, em Pernambuco.
Naquele mesmo dia 25, uma coletiva de imprensa fora realizada, ocasio em que Mendes se manifestou
a respeito da relao entre o MST e o crime ou a ilegalidade. O que leva o Presidente do STF a uma
coletiva de imprensa e, consequentemente, manchete do Jornal Nacional, em razo de suas opinies
sobre o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra o objeto do presente Trabalho. Aposta-se na
hiptese da existncia de uma homologia estrutural entre os campos miditico e jurdico, isto , no
compartilhamento de ideologias e princpios de viso e diviso entre os membros dominantes do
Judicirio e dos meios de comunicao. Mdia e Judicirio, portanto, estruturalmente cmplices,
investiriam relevante capital simblico na criao de uma estratgia mtua de criminalizao do MST
como modo de deslegitimao desse sujeito e de suas pautas polticas, como a reforma agrria e o
direito terra. Os referenciais tericos orientadores desta discusso encontram-se no campo do
marxismo e/ou nos campos da sociologia do direito, da criminologia e da sociologia da comunicao. So
eles, notadamente e dentre outros: Antnio Gramsci, Pierre Bourdieu, Istvn Mszros e Michael
Foucault.
RODOLFO DE CARVALHO CABRAL
Os movimentos sociais e a luta pela terra - para alm da funo social
O debate da questo agrria vem assumindo novos contornos nos ltimos tempos. Os movimentos
sociais de luta pela reforma agrria agregaram pauta do acesso terra a discusso sobre a
transformao do modelo de produo, a partir da superao do agronegcio e da construo de uma
nova matriz produtiva nas relaes sociais.
A discusso sobre o acesso terra passa, necessariamente, pela anlise do princpio da funo social da
propriedade. O instituto representa um importante avano na concepo da relao proprietria, que
passa ser entendida como um feixe de direitos e deveres inerentes legitimao do domnio, como uma
relao complexa.
A funo social da propriedade rural foi inserida, no texto constitucional, no rol dos direitos e garantias
fundamentais. Os parmetros de seu atendimento foram dispostos no art. 186, que dispe sobre os
requisitos econmicos, sociais e ambientais para o seu pleno atendimento. O princpio vem sendo, no
entanto, constantemente relativizado pelo judicirio, com a restrio de sua anlise aos parmetros da
produtividade. O instituto sofre, na prtica, de uma ineficcia proposital, que se amolda ao que Marcelo
Neves chama de Legislao-libi, um corpo normativo criado para dar respostas aos anseios sociais,
sem ser efetivado. O princpio no quebra o princpio proprietrio, limitando-se a conceber a relao
proprietria sob novos contornos.
A esta problemtica conceitual e prtica em torno da funo social, a atual conjuntura demonstra ser
invivel a discusso da reforma agrria a partir de seus paradigmas clssicos, com a mera distribuio
de lotes de terras. O atual estgio das foras produtivas demanda uma discusso de mudana de
paradigma, de construo de um outro modo de produo. A atuao dos movimentos sociais deve ser
avaliada, pois, nesse contexto de insuficincia dos meios jurdicos para a soluo dos conflitos agrrios,
e da necessidade de uma discusso que v alm da funo social da propriedade.






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Sesso Temtica 5b Movimentos Sociais e Deciso Jurdica

CIANI SUELI DAS NEVES
Deciso Jurdica e Movimentos Sociais: Qual o Paradigma da Materializao do Direito?
A atuao dos movimentos sociais no atual contexto jurdico poltico tem sido alvo de decises judiciais
merecedoras de anlises aprofundadas de suas caractersticas. Objetivando regular as condutas sociais,
as decises jurdicas tm um papel de extrema importncia na materializao do direito em meio
sociedade, sobretudo, se considerada a possibilidade que tm seus efeitos em manter ou extinguir os
conflitos sociais e jurdicos existentes. Tais efeitos tornam-se mais explcitos no momento em que a
deciso jurdica ocorre num mbito em que se encontram inseridas demandas apresentadas pelos
movimentos sociais, uma vez que so esses sujeitos que vo pleitear uma mudana significativa nas
formas de se dizer o direito na sociedade. Isso porque as presses exercidas pelos movimentos sociais
foram o reconhecimento do direito como um instrumento de emancipao individual e coletiva, quase
sempre favorecendo o acirramento dos conflitos sociais, e cuja soluo ou permanncia ser
referendada por meio da deciso jurdica. Essa deciso corresponder forma como o Estado neste
caso, atuando a partir da deciso do representante do Judicirio lidar com a atuao dos movimentos
sociais. Se por um lado, o Estado de modo concreto- age criando estratgias de criminalizao dos
movimentos sociais tendo nas decises judiciais um instrumento eficaz para controle dos levantes
populares por outro lado, busca qualificar as estratgias de politizao das lutas, considerando os
movimentos sociais como sujeitos indispensveis consolidao do processo democrtico. Considerado
o carter dialtico do direito, as prticas estatais no mbito das relaes com os movimentos sociais
podem funcionar ora como um mecanismo de defesa em que os militantes dos movimentos sociais
utilizam-se do direito para se defenderem das estratgias de criminalizao de suas aes, com
destaque para as aes de defesa dos direitos humanos, nas quais os ativistas buscam protegerem-se
das prticas violentas das elites e do prprio Estado ora como mecanismo de resgate da dignidade
poltica do Estado, de forma que reestabelea perante os indivduos a respeitabilidade e credibilidade no
Estado como ente poltico garantidor da vida em sociedade. Desse modo, entende-se que a deciso
jurdica no uma atividade neutra, mas sim comprometida seja com a soluo dos conflitos seja com a
sua permanncia.
CLUDIO ROBERTO DE SOUZA
Lutar pelos direitos ou fazer a revoluo: Estado, sindicatos e movimentos sociais na constituio da
Legislao Trabalhista Rural no contexto da crise do populismo 1955/1964
Este artigo analisa o processo de positivao da legislao trabalhista rural, atravs do
acompanhamento da tramitao do projeto do Estatuto do Trabalhador Rural, entre a sua apresentao
por Vargas em 1954 at sua promulgao em 1963. Isso permite acompanhar as tenses e projetos
polticos em torno da questo agrria brasileira na dcada de 1950 atravs dos posicionamentos dos
diversos agentes sociais e do Estado sobre a questo. Esse perodo assistiu a organizao de um forte
movimento campons que se organizou a partir de dois eixos. As lutas por reforma agrria lideradas
pelas Ligas Camponesas e outros movimentos que viam na luta pela terra um foco de mobilizao social
em direo a uma revoluo socialista; e a reivindicao dos direitos trabalhistas pelos sindicatos rurais,
a luta pelos direitos. A expanso das relaes capitalistas para o campo precisava, igualmente, de um
marco jurdico que norteasse a mediao e regulao de conflitos em setores em que predominava o
assalariamento.
As anlises histricas e sociolgicas mais estritas sobre esse momento no estendem o seu olhar para o
fenmeno da constituio dos direitos, concentrando suas abordagens sobre os processos histricos e
polticos de modernizao, de mudana e os conflitos entre os diversos atores sociais e polticos que
atuaram no campo. Ao enfocar as disputas travadas durante o debate legislativo, contribumos para
perceber o Direito como um processo que se realiza a partir de intricadas relaes sociais e destas com
o Estado. Analisamos o ETR no como resultado exclusivo da vontade discricionria de um governante
ou da outorga do Estado, mas como expresso de conflitos e negociaes, com intensa participao de
setores e grupos subalternos. Ele integrante de um contexto mais amplo de constituio dos direitos
sociais nas sociedades modernas, portanto, tambm da modernizao e racionalizao do Estado
brasileiro.
DOGIVAL WALTRUDES DEUZEMAN PEREIRA DE SOUZA
Constitucionalizao Simblica: Habermas, Luhmann e os Movimentos Sociais
A discusso do tema Constitucionalizao Simblica tem promovido amplo debate na doutrina scio-

28
jurdica hodierna, sobretudo naquilo que concerne aproximao e distino do contedo e realidade
normativo-constitucional, com objetivo de maior concreo das normas. No presente trabalho, pretende-
se fazer uma abordagem terica da constitucionalizao simblica, tendo como norte as teorias de
Habermas e Luhmann, bem como a identificao dos movimentos sociais, como sujeitos que compem
estas teorias. Parte-se da avaliao dos movimentos sociais como principais atores das teorias do
sistema de Luhmann e da ao comunicativa em Habermas, para longe de por termo ao embate
doutrinrio, contribuir para a reflexo acerca da relao texto e realidade constitucional, apontando s
teorias o importante papel desempenhado pelos movimentos sociais.
PAULO HENRIQUES DA FONSECA
A guerra dos mundos: a criminalizao dos movimentos sociais e sua anlise sob a teoria sistmica de
Luhmann
Os movimentos sociais tm dado visibilidade a temas que estavam confinados na zona de irrelevncia ou
do proibido, questes como a do acesso moradia e terra, dentre outras, revelando conflitividades e
complexidade antes contidas e escondidas. Ao trazer para a esfera pblica questes tradicionalmente
formatadas como lide judicial, os movimentos sociais entram em coliso com o Judicirio, pois rompem
com o pacto da excluso social e jurdica, da violao de direitos que se torna crnica e naturalizada,
pondo tais questes para a deciso judicial. A tentativa de criminalizao dos movimentos sociais
resposta de um sistema codificado em lcito/ilcito incapaz de dialogar com outros cdigos binrios? Ou
de realizar uma incluso defeituosa e disciplinadora com base nesse cdigo bsico? A complexidade e a
contingncia segundo Luhmann marcam a relao do mundo/ambiente com Direito enquanto sistema. A
capacidade receptiva dessa complexidade e contingncia do mundo do Direito se d sob o cdigo binrio
do lcito/ilcito e da sua eficincia em selecionar contedos e comunicar decises de modo a produzir
eficcia que compense as eventuais desiluses. Nesse ponto a teoria de Luhmann resulta atualssima na
anlise do fenmeno da excluso social e jurdica, a naturalizao das violaes de direitos e a
degradao do contingente em irrelevante, com seu conseqente esquecimento. A excluso cognitiva
o recorte radical que o Judicirio pode operar em face da excluso social. Mas como para Foucault a
excluso no existe como um absoluto, mas como uma relao de incluso defeituosa e disciplinadora, o
Judicirio ao criminalizar os movimentos sociais opera outra possibilidade sistmica, a de incluir na sua
forma codificada de cognio do lcito/ilcito. Desse dilogo entre fenmeno e estrutura, excluso e
sistema, podem resultar contribuies tericas e crticas para pensar o Direito sistmico e sua relao
com o entrono complexo no qual figuram novos titulares de demandas pblicas e coletivas, os
movimentos sociais.


Sesso Temtica 6a Discurso, Pragmtica e Deciso Jurdica

CHIARA MICHELLE RAMOS MOURA DA SILVA
Deciso judicial: sobre a improbabilidade da comunicao
A comunicao em Luhmann mostra-se como uma sntese de trs distintas selees, quais sejam:
informao, ato de comunicao e compreenso. Cada uma destas , em si mesma, um evento
contingente. Nestes termos, o terico alemo defende a idia da improbabilidade da probabilidade da
comunicao, uma vez que a possibilidade de recepo ou de rechao da comunicao no pode ser
prevista a priori, mas sim por meio de estimativas prprias da comunicao (LUHMANN, 1993, p. 81-
83).
Neste contexto, a linguagem o meio que melhor possibilita a comunicao, que se opera mediante um
cdigo binrio de sim/no. Para haver compreenso completa, necessrio que a forma da mensagem
se identifique com a forma da informao em cada ato de comunicao. A compreenso , pois, produto
de uma interpretao do alter (LUHMANN, 1993, p. 90-91). A comunicao acontece quando informao,
mensagem e compreenso so sintetizados (LUHMANN, 1997b, p. 80)
Parte fundamental da teoria de Luhmann para nossa pesquisa, diz respeito ao questionamento das
condies de improbabilidade da prpria comunicao, questo essa que possui um alcance terico mais
amplo, relacionada com o processo social de ajustamento de expectativas e com a aceitao vinculativa
de decises sem exigncia de motivao racional (LUHMANN, 1981, 995)
Trazendo essa idia para o direito, entendemos que as comunicaes do sistema jurdico so, em ltima
anlise, as decises judiciais. Em conseqncia, o direito passa a ser entendido como o produto da
comunicao realizada por uma comunidade de intrprete; direito comunicao e no um dever-ser
logicamente estruturado nem um caso especial do discurso prtico geral (razo).

29
GRAZIELA BACCHI HORA
A presena da linguagem especializada do subsistema da arte em decises judiciais e a autonomia do
subsistema do direito
O presente trabalho objetiva problematizar as relaes entre o direito e a arte, considerando a presena
de elementos da linguagem especializada da arte na deciso judicial. A diferenciao funcional do
subsistema do direito e do subsistema da arte, em termos da teoria dos sistemas sociais de Niklas
Luhmann, permitir a operacionalizao da identificao dos limites entre as duas esferas. Na definio
dos pontos de interseco os conceitos luhmannianos de acoplamento estrutural, irritao do sistema e
corrupo de cdigos so testados como possibilidades de compreenso dos processos de aproximao
entre direito e arte. O fenmeno da intertextualidade nas decises do Supremo Tribunal Federal que
remetem a obras reconhecidamente artsticas, citando-as literalmente e ensejando a presena da
memria do subsistema social da arte, surge como provocao para refletir a respeito da possvel
demanda por criatividade do subsistema do direito. Por outro lado, questiona-se a legitimidade desta
influncia de repercusso direta no conceito de legitimidade entendida como diferenciao funcional. O
significado da sobreposio de linguagens no plano fenomnico da deciso judicial e sua suposta
incompatibilidade com as exigncias de autonomia e reproduo a partir do cdigo binrio lcito/ilcito do
subsistema do direito figuram como pontos centrais a guiarem a discusso.
MARIANA ALMEIDA PICANO DE MIRANDA
Poder Judicirio brasileiro e a aplicao dos instrumentos de proteo aos direitos humanos
O presente trabalho teve como objetivo analisar a atuao do Poder Judicirio brasileiro em relao
aplicao dos instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos, especialmente a
jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Para isso, foi realizada uma pesquisa em que se analisou a jurisprudncia dos tribunais brasileiros,
disponveis nos bancos de dados oferecidos por estes em suas pginas na internet. Como so muitos
tribunais, optou-se por analisar os bancos de dados do Supremo tribunal Federal (STF) e Superior
Tribunal de Justia (STJ), e tambm a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (TJ/RJ) e
dos Tribunais Regionais Federais.
A pesquisa consistiu em lanar no sistema dos bancos de cada um dos referidos tribunais as palavras
CORTE INTERAMERICANA DIREITOS HUMANOS e analisar os resultados obtidos.
Tal estudo serviu para aprofundar a reflexo da internacionalizao dos direitos humanos na sociedade
jurdica brasileira, especialmente em relao ao Tribunal Interamericano, proporcionando-se uma
abordagem do Direito em sua prtica social, sendo demonstrada a distncia existente entre o discurso e
a prtica, tendo por base as decises proferidas pelos referidos tribunais brasileiros.
A jurisprudncia um dos pontos mais importantes do direito. A partir dela novas interpretaes surgem
e teses so criadas, pois em um campo coberto pelo direito escrito, a lei o texto em vigor tal como as
jurisdies competentes a interpretaram. Nesse contexto, o papel dos Tribunais imprescindvel.
MOUSS STUMPF
Niklas Luhmann e uma antologia para a ps-modernidade de um mundo surreal: a perspectiva da Arte
da Sociedade como uma possibilidade para a idia criativa da deciso
Existe no mundo da literatura e da cincia um outro universo, o qual denota o sentido da imaginao do
autor para criar e redefinir-se a partir de suas prprias idias. Niklas Luhmann, o perfil deste universo
em eterna efervescncia e evoluo, suas obras e pensamentos arraigados a uma sempre viva alma
social busca na oposio e na intranquilidade das coisas do mundo o ponto de ruptura com as formas
estabelecidas de conhecimento.
Ao partir, ento, desta idia pode-se entender a antologia de Luhmann como um caminho traado para a
beleza e para a arte. Seu tema El Arte de La Sociedad trs esta noo de detalhamento e perspectiva,
numa viso que se confunde com o estilo ps-moderno ou quem sabe surrealista. Chegar ao Sistema da
Arte, coloca Luhmann em um lugar destacado atualmente no estudo da Filosofia da Arte, deixando uma
herana para o desenvolvimento do pensamento sobre o Sistema Social que depende dos atos de
criatividade para a organizao e deciso.
Portanto, o estudo da obra El Arte de La Sociedad de Niklas Luhmann leva a busca de uma maior
compreenso do Direito e da Sociedade na medida de sua imaginao e criao para o novo no
ambiente complexo das relaes contemporneas.

30
MURILO TEIXEIRA AVELINO
Deciso Jurdica e Sentido: construo de critrios
A cincia jurdica h muito busca delimitar a fronteira entre discricionariedade e arbitrariedade no
processo decisrio. At onde pode ir o decididor? Que limites e critrios ele deve e pode seguir para
chegar a uma deciso, ao mximo imparcial, da lide? O trabalho a ser apresentado tem por escopo o
estudo do processo decisrio sob o vis lingstico-textual, a partir de dois pressupostos distintos, onde
demonstrar-se- a necessidade de levar em considerao certos critrios ao decidir. O primeiro
pressuposto tomar a figura do Juiz como a de um pragmatista, a partir do momento em que, para ele,
a funo do processo de auxlio soluo de um determinado conflito; fazer uso do procedimento
para se chegar composio da lide. O segundo, de que o texto no pode ser considerado
simplesmente por seu conjunto de caracteres; h de se considerar os vrios fatores que contribuem
para a formao do seu Sentido.
Para a consecuo de tal fim, h de se construir uma relao slida entre teoria da linguagem, como
ponto de partida para a construo de relaes significante-significado, em meio a uma srie de fatores
que podem influenciar a construo do sentido de um texto como o dito, o no dito e at o
silncio, alm de influncias que sofre osubsistema Direito e o processo interpretativo do decididor,
sob a tica de que ele faz uso daquela construo para subsuno norma jurdica/fato concreto.
Ser necessria uma anlise no somente terica do processo que paira sobre a tnue fronteira da
arbitrariedade/discricionariedade, mas tambm um estudo prtico, jurisprudencial, que possibilite
aclarar que o direito no um jogo de vale-tudo. A construo da deciso um processo social, envolve
o reconhecimento da legitimidade das decises jurdicas, respeitando-se critrios em sua formulao. H
regras no jogo.


Sesso Temtica 6b Discurso, Pragmtica e Deciso Jurdica

ANA CAROLINA DE CARVALHO FULCO l PABLO RICARDO DE LIMA FALCO
Deciso jurdica sob um olhar retrico-pragmtico
Diante do objetivo hermenutico de controlar procedimentalmente o ato de deciso jurdica, esse ensaio
pretende denunciar tal objetivo enquanto mera pretenso discursiva. Para tanto, faz uso da Semitica
de C. S. Peirce e da Frontica de O. Ballweg, enquanto ferramentas de anlise discursiva, a primeira
com nfase no signo e a segunda com nfase no utente, ambas escapando do isolamento semntico
comum s teorias jurdico-hermenuticas. Seu objeto ser o caso concreto da liminar proferida pelo
Ministro do STF, o Sr. Marco Aurlio Mello, no corpo processual da ADPF 54/04, ao que versa sobre a
possibilidade de antecipao gestacional quando diagnosticado no feto deformidade fetal grave
(anencefalia). Trata-se de uma investigao que envolve a rea temtica intitulada Discurso, Pragmtica
e Deciso Jurdica, sendo fruto das pesquisas desenvolvidas por seus autores no decorrer dos Cursos de
Doutorado e Mestrado em Direto oferecidos pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Pernambuco.
ANA PAULA ATZ l RAFAELA PONTALTI GIONGO
Publicidade, Comunicao e Direito
O trabalho proposto tem como objetivo analisar o Direito e a publicidade sob um ponto de vista
comunicacional. Nestes tempos onde a comunicao ultrapassou os limites territoriais, a publicidade se
erige como uma forma efetiva de comunicao dos interesses econmicos, assegurados principalmente
pelos meios de comunicao. Esses, por sua vez, no so apenas formadores de opinio, mas
direcionam-se para ser formadores de desejos de consumo, assim como a publicidade que veiculam. A
publicidade muito importa ao Direito sob vrios aspectos: como mtodo comercial e de incitao ao
consumo, como fonte de obrigao para o fornecedor que dela se utiliza e como influenciadora nos
processos sociais de tomada de deciso ante o excesso de possibilidades que o mundo nos apresenta. O
seu sucesso se d principalmente pela imposio dos temas na comunicao. Pelos temas possvel
melhorar as relaes dos sentidos que dificilmente pode ser ignorado pela comunicao individual. A
publicidade atua num plano alm do mercado e do consumo, funcionando como mecanismo de equilbrio
entre redundncia e variedade. Para Luhmann, a publicidade joga com a distino
consciente/inconsciente, ou seja, ela atua no inconsciente para que haja uma tomada de deciso
consciente. A pesquisa tenta demonstrar a partir da viso sistmica que se pode observar a

31
complexidade de uma maneira mais profunda, sob uma observao de segunda ordem, onde se pode
ver alm da perspectiva mais simplista ligando a comunicao.
EMERSON FRANCISCO DE ASSIS
A tpica e os magistrados e promotores da comarca de Caruaru
O objetivo do presente trabalho analisar os reflexos da tpica, enquanto teoria e tcnica de
interpretao, nas atividades decisrias dos magistrados e promotores atuantes na Comarca de Caruaru-
PE. A relevncia de tal tema evidenciada na necessidade de auferir o impacto de novos paradigmas
interpretativos no cotidiano profissional dos operadores do direito, ou seja, verificar se existe uma
superao dos velhos modelos de interpretao dogmticos, no caso em tela, a partir da proposta da
retomada da tpica, feita por Theodor Viehweg. O mesmo est focado na realizao de uma pesquisa de
campo, por meio de entrevistas, tendo por pblico alvo os juizes e promotores titulares da justia
estadual, federal e do trabalho da referida Comarca, dos quais vinte e cinco profissionais aceitaram
participar, respondendo a um questionrio misto, composto de dez questes nove objetivas de
mltiplas escolhas e uma subjetiva. O trabalho em questo foi elaborado a partir do Grupo de Pesquisa
Teoria e Prtica da Argumentao Jurdica: Anlise da Construo das Decises Jurdicas e do trabalho
de concluso de curso intitulado Aplicao Prtica da Tpica pelos Magistrados e Promotores da
Comarca de Caruaru-PE do estudante Matheus Pereira da Silva, ambos sob orientao do Prof. Emerson
Assis, da Faculdade de Direito de Caruaru/ASCES.
ROBSON SOARES SOUSA l WYAMA E SILVA MEDEIROS
O Subcdigo judicial e no-judicial das Smulas: A Constituio Federal sob o enfoque do STF
A racionalidade do Direito como subsistema social autopoitico dada pela teoria de N. Luhman se
expressa na interpretao que os tribunais superiores operam a partir da Constituio Federal de 1988.
Os tribunais tm a funo de aplicar o Direito tematicamente ampliado na Constituio Cidad, faz-lo
de modo a minimizar os riscos para a lgica interna do subsistema. A Constituio brasileira, classificada
como analtica, espraia-se sobre diversas reas da vida social, o que acaba por colocar um movimento
de diferenciao funcional do Direito e da deciso sob um desafio epistmico e institucional mais
intenso: interpretar conforme a Constituio; conform-la ante a complexidade dos fatos e re-valor-la a
cada deciso. A anlise das smulas do STF editadas aps 1988 pode dar pistas de como um sistema
decisrio judicial disciplina os direitos e garantias de forte teor emancipatrio. Restringindo ou
ampliando o alcance das disposies constitucionais, opera-se a mesma lgica da regulao dos sentidos
pelo Judicirio de modo a dar mais organicidade sistmica ao Direito. Como resultado provvel, pode-se
estabelecer uma formao emanada pelas prprias smulas de um subcdigo, o qual o STF aplica para
conformar o contedo constitucional s possibilidades que o Judicirio pe para dizer a Constituio,
uma vez que no conveniente aquele cdigo originrio lcito/ilcito de N. Luhmann para tal nvel de
discurso sistmico.
TORQUATO DA SILVA CASTRO JNIOR
Deciso Jurdica e Sentido: construo de critrios
A palavra autopoiese originria da teoria desenvolvida por Maturana e Varella para explicar os
sistemas vivos, os organismos. Em sua teoria da sociedade, Luhmann d um emprego terico autnomo
autopoiese. Para Maturana, trata-se de um equvoco, um emprstimo epistemologicamente
injustificado do termo. J para Luhmann o termo no metafrico, mas um emprego legtimo de uma
forma geral, matematicamente concebvel, o que a legitimaria epistemologicamente. Na histria da
sociologia, possvel apontar o uso constante de evidentes metforas biolgicas para a explicao do
social nas teorias funcionalistas. O presente trabalho busca investigar se autopoiese em Luhmann
deve ou no ser tambm considerada uma metfora biolgica, e qual o sentido da negativa de Luhmann
em relao a essa pergunta.



32





















3. Trabalhos completos
(por autor, em ordem alfabtica)



A FUNDAMENTAO DAS DECISES JURDICAS FRENTE A
COMPLEXIDADES DE UMA SOCIEDADE MLTIPLA: o controle efetivo da
atuao judicial no mbito das relaes de consumo
Alyson Rodrigo Correia Campos
1

RESUMO: Nesta sucinta exposio, pretende-se esboar, de maneira propedutico-pragmtica, os reflexos plausveis
no mbito da prxis das anlises correlatas aos primeiros estudos quanto ao princpio da boa-f j realizados. Aps os
aportes tericos observados tem-se como escopo averiguar os topos reiterados em alguns casos jurisprudenciais.
Sendo esses reflexos de estruturas ideolgicas j cristalizadas atravs, sobretudo, de uma linguagem abalizada em
moldes retricos discursivos. Destarte, almeja-se notar o princpio da boa-f sob as perspectivas do empirismo
jurdico. No opsculo apresentado so analisados o problema da racionalidade do Direito e como se opera a tomada
de deciso pelo julgador, observando-se que o julgador, ao tentar conferir razoabilidade a uma deciso, pode refletir a
aproximao entre o direito e a moral. Buscamos aqui demonstrar que as verdadeiras motivaes que levam ao
magistrado a julgar a lide esto ocultadas sob o vu da racionalidade que trazido com a utilizao de clusulas
gerais, como o princpio da boa-f objetiva, mais detidamente nas relaes de consumo, sendo este princpio utilizado
como um legitimador das decises judiciais e que revelam a aproximao entre a cincia jurdica e moralidade. A
presente pesquisa detm-se, mais especificamente, em definir mecanismos que atribuam a uma deciso judicial o
atributo da razoabilidade, quando da aplicao do princpio da boa-f objetiva. Destarte, o objetivo de se debruar
sobre algumas relaes consumeristas, encontra fundamento na fluidez desse mbito social, que reflete uma
complexidade sintomtica de uma sociedade, hodiernamente, mais mltipla. Assim como, da aplicao de diversos
outros princpios e perspectivas lgico-epistmicas que influenciam e delineiam a construo argumentativa e as
decises jurdicas. Ademais, almeja-se averiguar no s os princpios como fontes e substratos abalizadores e
mantenedores de verdades, convencionalmente, construdas. Mas, outrossim, pretende-se perquirir a potencialidade
da linguagem como instrumento subliminar de pretenses diversas, tendo como espao, o mbito da argumentao
jurdica.
PALAVRAS-CHAVE: deciso jurdica; relaes consumeristas; princpio da boa-f; cincia da ponderao.

ABSTRACT: In this succinct exposition, wants to expose in a complete-formal way the plausible reflects under praxis
of the related analysis about first studies of the good-faith principles already performed. After the theoretical
contribution observed, we have as objective analyze the topos repeated in some jurisprudential cases. Being these
reflects ideological crystallized structures trough, especially, a language distinguished in rhetorical templates speeches.
So, wants to notice the good-faith principle under the perspectives of the juridical empiricism. In the leaflet presented
are analyzed the rationality problem in Law and how is taken the decision by the judge, observing that the judge,
when tries to confer reasonability to a decision, can reflect about Law and morality. We search here to demonstrate
that the true motivations, which brings a magistrate to judge the argument, are ridden under the veil of rationality
which is brought with the utilization of general clauses, as the good-faith objective principle, more related in consume
relations, being this principle used as a legitimizer of juridical decisions which shows an approximation between
juridical science and morality. The following research studies, more specifically, about define mechanisms that
attribute to a juridical decision the reasonability related to the application of the objective good-faith principle. So, the
objective to connect about some consumes relations, finds foundation in the fluid of this social area that reflects a
symptomatic complexity of a society, currently, more multiply. Also as in the application of many other principles and
perspectives logical-epistemic that influence and outline the argumentative construction and the juridical decisions.
Furthermore, wants to investigate not only the principles but also the sources and substrates authoritative and
keepers of truth, conventionally, made. But, actually, wants to inquire the potentiality of the language as a subliminal
instrument of many claims, having as space, the juridical argumentation area.
KEYWORDS: Juridical decision; consume relation; good-faith principle; assess science.



1
UFPE. O discente aluno-pesquisador vinculado ao PIBIC-CNPq.


34

Introduo
perceptvel o complexo universo em que se encontram inseridas as inmeras querelas
humanas. No suscetveis de conformao ou condicionamento simplrio a meras estruturas
lgico-racionais de anlise ou resoluo. Porquanto, plausvel e mister observar que as
idiossincrasias nsitas s mltiplas relaes sociais requerem uma particularizao de
tratamento quanto s suas ressalvas constitutivas frente a outros casos. Concomitante a isso,
faz-se notar as similitudes com uma gama de outros casos, da o posicionamento dos
pensadores exegetas, quando exaltam tanto as codificaes, quanto as diversas simplificaes
de cada caso. Seguindo essa mesma vertente, as smulas vinculantes efetivam-se como meios
eficazes de atenuar a catica situao vigente nos mais diversos tribunais brasileiros. Ademais,
podem as smulas, outrossim, implementar o pragmatismo deliberativo e otimizador to
almejado pelos norteadores de uma sociedade regida ento pelo vis economicista de pensar.
No diferente seria com o Direito, porquanto captador, que em substncia o , dos anseios
sociais, que se coaduna a tais intentos e acaba por lanar moldes modernos de produo sobre
o universo jurdico.
A perspectiva dialtica concede-nos, a priori, a possibilidade de perceber as variantes
advindas de vrias interpretaes em estado latente, existente no universo das palavras, as
quais, muitas vezes, so subjugadas em prol de um desejo decisionista manifesto e
mecanicista subjuntivo de querer responder indagaes sociais, das quais, ignoraram casos
diversos, pressupostos basilares.
Surge o fluido mbito da principiologia com o desejo de no s contribuir na
decisividade jurdica necessria, mas, sobretudo, de atenuar o reducionismo recorrente no
momento das deliberaes jurdicas.
J, contundentemente, afirmou o professor Otmar Ballweg: O conflito no termina
quando solucionado, mas sim solucionado quando termina (2006, p. 71), sendo
ponderado reputar nessa linha que uma mera sentena, por vezes, no apraz s expectativas
reais das partes envolvidas na contenda. Conquanto h discrepncias, fatos no provados ou
lacunas que poderiam ser por demais elucidativas e no constam nos autos em funo de
inmeros motivos. Mesmo assim, simplificaes e dosimetrias so e continuam a ser realizadas
em um frenesi, por vezes, alienador.
Todavia a aclamada motivao ideolgica dos magistrados em vinculao aos princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade necessita fundamentar as decises aplicadas aos
casos. Em funo do primeiro, almeja no fugir ao senso comum, existente entre os juristas e
a sociedade; quanto ao segundo princpio, objetiva concretiz-lo na projeo utpica, em
muitos momentos, de equilbrio h muito estudado por Aristteles. Alm disso, sente-se o
magistrado adstrito determinao contumaz da Carta Magna de 1988 (no seu artigo 93, IX)
de abalizar todas as deliberaes proferidas. Com o intento de manter os macro-princpios da

35
estabilidade e da segurana jurdica, a vertente positivista os condiciona a tal exigncia. Mas
com o objetivo de deixarem fluir seus juzos de valor os juzes usufruem da fluidez e da
polissemia dos princpios para bem justificarem seus atos.
Com o interesse de tal fim, a linguagem, melhor, a manipulao dessa, assume a
condio de instrumento mais eficaz e, racionalmente, aceita pela epistemologia do discurso.
Nesse processo juristas e magistrados constroem argumentativamente, um sentido, uma
essncia lgica para suas assertivas. Contudo j, sutilmente, advertiu o professor Trcio
Sampaio: Na verdade, essncia apenas, ela prpria, uma palavra que ganha sentido num
contexto lingstico: dependendo do seu uso (FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 36) da a capacidade
de modelar e conjecturas e fatos s crenas e ideologias do julgador.

1. Entre decises e multiplicidades
No se absurda a aceitao de uma abertura analtica no condicionada a moldes
fixos e imveis, porquanto em muito interferiria nos julgados , mas a observao contestadora
que se faz, vincula-se no a uma crtica aos mtodos para tentar apaziguar para efeitos de
deciso a complexidade. A ressalva discordante foca-se na tentativa de, no cosmos infinito, a
compreenso do complexo, juristas e juzes tentarem firmar espaos pr-definidos, com
respostas pr-formuladas. Maior clareza, expressaremos.
J afirmou o professor Trcio Sampaio em outro momento: Uma complexidade no
reduzida a aspectos nucleares gera angstia, parece subtrair-nos o domnio sobre o objeto
(FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 34). Caso assim permanecesse o contato entre magistrado e o fato
a ser julgado, a perplexidade seria abarcada pelo desespero do no controle, os indivduos
pulsariam e extasiados seriam detidos pelo medo do infinito arranjo de possibilidades analtico-
discursivas, estagnariam diante do desconhecido universo jurdico. Por isso, a aceitabilidade
plausvel da formatao de meios para se comunicar com o enigmtico.
Em contrapartida, admitir que criem respostas e reproduzam-nas, constantemente, nas
mais diversas decises, seja por comodismo, tradicionalismo ou pouca capacidade de empatia,
negar as idiossincrasias de cada caso, por vezes, negar o direito ao contraditrio, a ampla
defesa e a dialtica jurdica. Assim o fazer, admitir uma positivao da dialtica nos
parmetros exegetas, mas agora na pluralidade social, seria uma institucionalizao da dvida
e do diverso, aqui jaz o absurdo.
Destarte, os casos difceis (ATIENZA, 2000, p.74) requerem tanto quanto so por si
dispares em suas nuanas, compreenses distintas, no diferentes so quaisquer outras
vertentes de eventos jurdicos, tema, detidamente, elucidado pelo professor Manuel Atienza.
Nesse delinear, o princpio da boa-f (objetiva e/ou subjetiva) transportada nos trilhos
do princpio da racionalidade constitui o nosso primordial ponto de partida, por tal razo

36
fizemos to demorada, apesar de ainda superficial, explanao geral, visto que so sobre tais
alicerces que ele se estrutura.
H muito se pretende desenvolver contratos jurdicos universais entre indivduos, que
contenham o egosmo e o individualismo. Em termos sociolgicos, objetiva-se reduzir a
influncia hobbesiana e exaltar atravs do pacto social a vertente rousseniana. Para tanto, o
princpio da boa-f mencionado diversas vezes, explcita ou implicitamente, como ocorre nos
artigos 157, 158 e 164 do Cdigo Civil de 2002(BRASIL, 2006) exemplos simblicos dos tantos
presentes no ordenamento jurdico, possui a mesma porosidade, vagueza e abertura cognitiva
que qualquer palavra ou expresso possui, maximizada pela importncia que assume na
hodiernidade.
A recorrncia de tal princpio como abalizador em contratos de seguro, planos de sade,
trabalhistas, de prestao de servios, dentre tantos outros; visto que basilar e
imprescindvel em qualquer relao contratual representa a inteno transparente do louvor
propriedade privada nas atitudes humanas. Os artigos 37 e 70 da Constituio Federal de
1988, referentes administrao pblica quanto a princpios requisitados nos seus atos, deixa
subliminar a reafirmao de tal ideologia. Nesse mbito a lei n 8.429 de 1992(BRASIL, 2008)
a qual versa sobre Improbidade Administrativa exemplificativa, tambm, desse cuidado em
valorizar a transparncia e a idoneidade.
Os tidos subprincpios da informao, da confiana, da transparncia e da cooperao
(CORDEIRO, 2001, p. 1243) tornam mais palpvel o macro espao ocupado pela boa-f,
suscetvel, por isso, de inmeras denotaes. J, prudentemente, pontuou o filsofo Nietzsche,
o qual por ora parafraseamos: Conceitos so o lugar onde cabe nada e tudo ao mesmo
tempo (NIETZSCHE, 1978, p.6) sendo, muito salutar tal observao, haja vista a construo
de recursos variantes de diversos fatos para se provar perspectivas de verdade, edificadas sob
ticas escuras ou particularizadas demais, algumas vezes.
Na prxis, o princpio da boa-f objetiva adquire variaes tantas que se faz, plausvel,
mencionar, genericamente, dois casos:
Um determinado indivduo, contratou um plano de sade, em funo das insatisfaes
vigentes para com o Sistema nico de Sade. Responsvel para com a data de vencimento
das mensalidades e cliente da empresa h alguns anos, o contratante atrasou uma
mensalidade, em detrimento de dificuldades financeiras, justamente, no exato ms que
necessitou de uma interveno cirrgica. O plano negou-se a suprir o nus de tal
procedimento em detrimento do atraso. Em caso afim ao hipottico ento apresentado, o
Desembargador Bartolomeu Bueno do Tribunal de Justia de Pernambuco, concedeu sentena
favorvel ao contratante. (BRASIL, TJPE) Alguns juristas reafirmam tal deliberao, abalizados
no acesso sade como direito fundamental (SARLET, 2004), at porque seria um atraso de
um ms, quando comparado a tanto tempo de pagamento, regularmente, realizados. Alm
disso, a boa-f, alicerada em um ideologia humanitria reafirma tal deciso. Contrrios a tal

37
entendimento, despontam as ideologias neoliberais e a indagao, qual seja: Caso,
reiteradamente, ocorram tais concesses, qual ser o limiar de razoabilidade estabelecido para
os juzes? Conquanto, caso extrapolem tal limite podero comprometer a prpria existncia de
algumas entidades econmicas, que de tantas excees podem falir; o que alm de
comprometer o direito dos demais contratantes daquele plano, pode acarretar em demisses
em massa e fragilidades financeiras generalizadas. Visto que, tal entendimento poderia ser
aplicado a entidades educacionais, de transporte, lazer e tantas outras. A ponderabilidade de
considerar os deveres bsicos do Estado, no exime a prudncia no momento dessas
concesses, muito menos, ignora a possibilidade de exigir a boa-f subjetiva das partes que
contratam, posto que, muitos tenderiam a pleitear vantagens indevidas, constatado ser o
momento propcio.
Pudor no diverso se requer diante dos clssicos casos que envolvem estacionamentos.
Visto ser plausvel, considerar a responsabilidade civil dos donos dos estabelecimentos frente a
danos, furtos ou roubos envolvendo carros. Todavia, necessrio parcimnia tambm quando
se avaliar a responsabilidade subjetiva do cliente, que pode ter deixado o carro aberto, por
exemplo. No sendo constatada alguma ressalva, reputamos devida responsabilizao do
estabelecimento, devendo ressarcir o cliente. (CAVALCANTI, 2000, p. 27) preciso, contudo,
atentar tanto para o vis da boa-f subjetiva nos mais diversos casos.
Destarte, a boa-f como j afirmamos, em outrora, ao longo do nosso estudo deve ser
interpretada e aplicada com a prudncia de um sbio e no com a impulsividade desregrada de
um adolescente. Cada caso concreto requer uma anlise prpria pela singularidade inerente ao
fato que compe, diversamente, no podem agir os holofotes que iluminam o seu percurso at
a resoluo da lide. Nessa perspectiva, alguns objetivos foram delineados, entre eles:
Estudar o princpio da boa-f em sua relao com o discurso racional, isso mediante
uma construo de sentido para averiguar o julgamento de cada caso concreto.
Ademais, analisar a fluidez do princpio da boa-f em interao com outros princpios.
Assim como, estudar as dificuldades de concretizao frente polissemia prpria de
linguagem, muitas vezes, usufruda, excessivamente, pelo julgador.
Terceiro, acrescentem-se algumas sentenas foram analisadas com o intuito de
observar, mais empiricamente, a forma de deliberao de muitos magistrados. Abalizados em
pilares de um discurso principiolgico os julgadores concederam-nos material inconteste para
se notar o funcionamento do Judicirio. Tais pontos foram norteadores para compreender no
a importncia de se determinar mtodos de pesquisa, mas, sobretudo, de delimitar pretenses
de averiguao.
O poder repassado ao julgador pela incompletude e finitude das leis, concede-o
capacidades possveis alm de uma expectativa razovel de decisibilidade. A possibilidade de
deliberar influenciado por juzos de valor e crenas de cunho particularista, por vezes,
comprometem o devido acesso esperada efetivao da justia.

38
A pretenso de estabelecer formas de controle como sugeriu Menezes Cordeiro
(CORDEIRO, 2001, p. 1197) um desiderato j secular que constitui o pensamento de muitos
doutrinadores e de outros tantos juristas, para que a idia de deuses seja fragilizada nos
julgadores e a sua funo social, seja revitalizada naqueles que se esquecem da sua condio
humana, muitas vezes.
Constatou-se ainda que a busca de certeza e segurana jurdicas constituem
recorrentemente o plano de fundo retrico, que serve como substrato das mais variadas
decises. Sendo plausvel salientar, o comprometimento da credibilidade que os cidados
repassam aos rgos judicantes.
A concesso advinda de um pacto social que adotou o sistema da tripartio dos
poderes, qual seja: Executivo, Legislativo e Judicirio ou distribuio de funes como
preferem alguns doutrinadores; formulou e institui a delegao a poucos indivduos de
administrarem o poder, entidade intangvel e imensurvel, por excelncia.
Tal permisso que almejou realizar otimizaes na forma de concretizar a harmonia
social necessria para apaziguar as conturbaes, paradoxalmente, bices e matria-prima
para edificao e manuteno da sociedade, tal desiderato acabou gerar:
- Diante de um pas que, em funo da sua miscelnea social e do seu histrico de dcadas de
subjugao, no firmou ainda mecanismos de controle e formas de conscientizao para o uso
e a aplicao devida - com o respeito aos cidados do poder;
- A perspectiva economicista atrelada intensa exigncia de produes em maior quantidade e
qualidade no diferente ou menor. Perpassamos detentores do poder econmico a
prerrogativa de nortear os percursos do sistema social;
- Tal conjuntura necessita da anuncia de uma estrutura bastante estvel, da a busca pelos
administradores mais influentes nos alicerces do domnio. Por razo a ser analisada, os juzes
assumiram, sobretudo, aps a Constituio Cidad de 1988, o patamar de defensores e
guardies da verdade e da resoluo das querelas freqentes entre os indivduos, abalizados
que so na abertura expressa na nossa Carta Magna, no artigo 93 e no patamar de guardies
que adquiriram (BRASIL, 2008).
Dessa maneira, observamos, como j mencionado, a influncia das idiossincrasias e
dos juzos de valor no momento de deciso de lide. Cientes de a neutralidade ser uma quimera
e da imparcialidade conter uma efetiva mitigao de tantas ingerncias, reputamos salutar
uma maior rigorosidade frente a arbitrariedades recorrentes e uma maior idoneidade que,
indubitavelmente, aproxime-se mais de algo prudente e justo.
A multiplicidade de institutos que compem a condio humana de existncia, faz-nos
transitar por uma multiplicidade de possibilidades e anlises combinatrias plausveis para se
aproximar do desiderato-mor, qual seja: a clareza e a certeza de uma deciso que se

39
aproxime, ao mximo, da concepo de justia que, vulgarmente, emana das exposies
discursivas e ditos populares.
No nos constitui pretenso firmar um conceito definitivo de carter absoluto quanto a
esse instituto supra-jurdico, a essa meta-regra. Apesar de reputarmos mais plausvel
ponderar as expectativas e considerar duas salutares observamos: a princpio, notar que a
vertente hobbesiana, na acepo individualista e de busca de uma sobrevivncia pessoal
diante de vrios estados de natureza, que esse termo assume na modernidade ocidental,
est por demais intensificado em um contexto ps-moderno de abertura a formas inusitadas e,
at absurdas, de pedidos ou de causas de pedir. Isso concedido por uma maximizao de
maneiras de acessar o que j por um modismo denomina-se de direitos fundamentais.
Tal ressalva no pretende criticar as benesses advindas desses princpios basilares para
a efetivao da dignidade, mas almeja, sobretudo, salientar que essa facilitao quando no
bem orientada por uma educao coletivo-cidad, tende a exacerbar as influncias do direito
civil representante de um vis privatista - sobre o direito constitucional estandarte de um
vis, essencialmente, publicista. Os riscos ou exageros advindos dessa abertura a mltiplas
concesses, por vezes, conduze-nos a cogitar que justia no seria a conceder a cada um o
necessrio, mas de conceder a cada um, o que cada um pensa que seu. Frente a tal
possibilidade ter-se- tantos conceitos de justia quanto forem os habitantes do planeta Terra;
a reputar mutvel a maioria deles, j que podem adapt-los de acordo com as necessidades
circunstanciais.
Destarte, poder-se- ter demandas que venham a requerer ao Judicirio ressarcimento
da TV de LCD quebrada aps uma topada do prprio transeunte na rua. Visto que, a caixa era
grande demais e interferiu no foco de viso. Ou, outra petio inicial que solicite indenizao
para um rapaz que sofre de traumas psicolgicos, depois que a prefeitura da sua cidade
deliberou pintar de cor de rosa, os edifcios pblicos da cidade; alegando o demandante ter tal
atitude do poder executivo, instigado nele a homoafetividade. Deveras absurdo tais
elucidaes citadas, em uma anlise tradicional epistmica. Mas vlido frisar que temos o
feio hbito de institucionalizar o absurdo, senhores e senhoritas. Porquanto se a fome e a
desigualdade social, no constituem uma criao nossa, a sua manuteno, indubitavelmente,
o .
J a segunda observao emana da primeira, a saber: a frustrante, por vezes, e infinita
pretenso de associar justia ao entendimento do que bom, certo e, em uma perspectiva de
solidariedade e coletividade, ao que se denomina de democracia traz, muitas vezes,
interferncias assaz engessadoras da possibilidade de efetivar o respeito s singularidades
almejado pelo princpio da isonomia. Destarte, a concepo de que o justo ser to mais justo,
quanto proporo que forem atendidos os meus pedidos, atrelados parania de concretizar,
perfeitamente, o princpio da igualdade representam dois relevantes bices a um primeiro
esboo de preliminar das estruturas no viciadas de individualismos do corpo da justia

40
efetiva e eficaz. Sendo imprescindvel para ns transmitirmos, esse inicial entendimento, com
a pretenso de mostrar as barreiras ontolgicas que constituem nosso estudo sobre o princpio
da boa-f no direito do consumidor, e que permear a nossa anlise em qualquer momento.
Conquanto, todos os princpios ou norteadores legais, obrigatoriamente, possuem como fonte
essa Babel intitulada de justia.
Alm disso, a polissmica e vaga linguagem surge para ampliar as dificuldades de
tornar palpvel qualquer conceito, que pudesse se construir como segurador maior e menos
fluido, desse princpio que, para mais nos confundir, j comea com a delimitao auto-
intitulatria maniquesta de ser bom. Perplexidade maior ao se regressar a primeira anotao
salutar sobre justia, a pouco realizada - notarmos os empecilhos que obstacularizam
pretenses de segurana argumentativa quanto a um conceito inclume a dialtica escusa dos
desejos humanos. No nos pretenso ousada dirimir tais contendas epistmicas ou tais
desideratos ontolgico-teleolgicos j que nossos ainda modestos escritos versam sobre
tema mais simplrio mas em momento oportuno pretendemos faz-lo. At ento, baseados
em pesquisas bsicas em outrora realizadas visamos a apresentar as primeiras linhas do
princpio da boa-f nas relaes consumeristas.

2. Concluses
H muito se compreendido da impossibilidade de buscar e estabelecer sentenas
ideolgicas, na condio de dogmas, que representem, por si, verdades absolutas sobre um
estudo teortico. H ponderaes no realizadas, lacunas implcitas e explcitas, matizes de um
sistema que possui incgnitas e, por excelncia, fundamento sobre o instituto do novo. A
dialtica a essncia nesse processo mltiplo do conhecimento.
Cabalmente, mostrou-nos o empirismo da jurisprudncia a tamanha influncia de
crenas e ideologias, que muito alm do legalismo ou do comprometimento para com os
efeitos sociais, influem nas sentenas judiciais.
No se menciona isso, como apologia de se louvar uma volta ao pensamento do sculo
XIX, muito menos, para se querer sugerir a criao de cnones de carter perfeito para
soluo de conflitos, como j sugeriam alguns, a exemplo de Robert Alexy (ADEODATO, 2006,
P. 326).
A inteno maior se vincula a reduzir as possibilidades tanto da arbitrariedade, quanto
do excesso de discricionariedade recorrentes no cotidiano do Judicirio. Portanto, os
extremismos so radicalidades que cegam, visto que criam seguidores e no analisadores da
realidade.
O abalizamento em exposies sucintas e pouco apuradas, na maioria das vezes, deixa
lacunas e pontos intricados quanto ao tema dissertado, contudo para melhor explicitar e
sintetizar a nossa primordial pretenso elencamos algumas advertncias fundamentais:

41
Primeira advertncia: a admissibilidade de casos fortuitos ou de fora maior, assim
como, inmeros tantos outros acontecimentos advindos de uma complexa teia de relaes
sociais, devem ser admitidas e suas perquiries devem ser respondidas pelo Judicirio. A no-
concordncia do uso indevido do espao jurdico para saciar satisfaes lobistas. No
devendo se permitir que os princpios sejam, em demasia, substratos fundamentadores de
pedidos, que em funo de uma paranica relativizao do discurso analtico, esconde atravs
dos termos depende ou relativo, a convivncia de se mudar a persona da justia ao bel
prazer de escopos escusos, individualistas e economicistas, na maioria das vezes;
Segunda advertncia: a busca excessiva por formas mais contundentes de proteo aos
hipossuficientes da maneira excessiva j constatada em alguns casos, os quais se vinculam a
idia de que a carncia motivo, por si s suficiente, para concesses das mais diversas.
Tende a no s conturbar o sistema jurdico, mas por fragilizar a certeza e a segurana
jurdicas do sistema. Alm disso, possibilita a banalizao de uma idia de justia, j criticada
no presente esboo. J que o Judicirio surgiu para apaziguar e controlar conturbaes
possveis, no plausvel lanar sobre tal poder ou funo de poder a obrigao de curar as
mculas de um sistema que necessita de revolues sociais e no de sentenas, na condio
de curativos de casos pontuais. A necessidade holstica, a premncia de reformas e no de
emplastos sociais. Da a observao de prudncia para algumas ONGs, sindicatos, advogados
pouco idneos (vulgo: advogados porta de cadeia) e entusiastas demasiados, que pensam a
sociedade como um grande movimento hippie das dcadas de 60 e 70. A pretenso
demasiada pela concesso de direitos, casos no seja, prudentemente, aplicada, tende a
tornar-se o principal obstculo ao acesso aos direitos fundamentais mais elementares;
Terceira advertncia: silogismos e subsunes, no so leviats que devem ser
combatidos como mtodos, absolutamente, nocivos ao direito. A forma de concepo
exegtica desses, sem ressalvas, deve ser combatida. Todavia a lgica basilar desses
procedimentos pode, se usada com prudncia, cooperar na resoluo de indagaes mais
simples feitas ao Judicirio. A ojeriza clssica e o ostracismo ao qual tentam enviar essas
formas lgicas de anlise; uma inconseqncia que pode trazer lacunas bem mais amplas do
que as j vigentes. O conceito da unidirecionalidade para se resolver lides e o da iconoclastia
das estruturas pretritas, no constituem percursos eficazes e condizentes com o direito e a
justia almejada;
Quarta advertncia: deve-se requerer a boa-f tanto do demandado, assim como do
juiz, quanto do demandante, as exigncias e as punies devem ser possveis para qualquer
uma das partes. Posto que, a idoneidade necessita da reciprocidade, de cumplicidade para que
a ressonante relao social se perfaa como devido;
Quinta advertncia: em demasia tanto a arbitrariedade, quanto a discricionariedade so
comprometedoras das pretenses mais coletivas do que se compreendido como justo. A
maturidade deve existir no s para equilibr-las no mbito do Judicirio, mas tambm para

42
regulariz-las quanto aos demandantes. Assim, nem o excesso de concesses, nem o excesso
de controle e limitaes so salutares.
Nesse delinear, nota-se que as cinco advertncias anteriores so sugestes ainda pouco
desenvolvidas guardamos a pretenso de aprimor-las a posteriori para conter os exageros
nsitos a empolgaes modistas de alguns juristas, advogados e indivduos. Porquanto, o
direito do consumidor reflexo de uma sociedade civil j secular, mas ainda muito frgil
quanto s estruturas organizacionais de poder e, por tal, no deve ser manipulada como
fantoche possibilitador de desideratos particulares. Por isso, a defesa contundente do
desenvolvimento de uma cincia da ponderao (isonmica, prxima da juris prudncia), sobre
a qual em outro momento pretendemos dissertar.
A serenidade nos faz perceber que decises racionais, so reflexos de acordos
lingsticos louvados com maior nfase, entre milhares de outras possibilidades. Porm, no se
pode esquecer que a verdade uma construo argumentativa, muito menos, que as palavras
so fluidas, conquanto esto alm do que queremos estabelecer como definies delas. No se
comportam nas nossas pretenses, ns que nos moldamos de acordo com suas formas, as
palavras contm poder, sendo isso fato ainda pouco cognoscvel.
Em funo de tal incgnita, momentaneamente, basta-nos a imunidade aos modismos,
o afastamento dos tradicionalismos e a busca de um direito alicerado em discursos que no
s creiam nos mitos da razo, para que no fique descrente, se assim o fizesse, diante da
complexidade do intangvel.
Sugerimos e, destarte tambm pretendemos fazer, em anlises posteriores o construir
de uma serenidade e de uma prudncia que respeitem a segurana e a certeza jurdica assim
como, o livre convencimento do juiz; s almejamos otimizar a justia como construtora de um
espao, no qual possam ser mostradas fases do justo e no simulacros construdos por uma
retrica sofstica, lobista e erstica, como bem o h tempos.

Referncias bibliogrficas
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Paulo: Saraiva, 2006.
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dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2006.
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Bartolomeu Bueno. Disponvel em: <http://www.tjpe.jus.br/processos/ole_busca_processos_
numero_texto2.asp?num=122776500&data=2005/04/15%2015:22>. Acesso: 11/out./2009.

43
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Saraiva, 2008.
CAVALCANTI, Bruno Novaes B. O princpio da boa-f e os contratos de seguro. Recife:
Nossa Livraria, 2000.
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-f no direito civil. Coimbra:
Livraria Almedina, 2001.
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
NIETZSCHE, Friderich. Sobre Verdade e Mentira no sentido extra-moral. In: Obras
Incompletas Coleo Os Pensadores. 2 ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978.
SARLET, Ingo Wolgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

44
DECISO JURDICA SOB UM OLHAR RETRICO-PRAGMTICO
Ana Carolina de C. Fulco
1
Pablo R. de L. Falco
2

RESUMO: Pressupondo, sociologicamente, o discurso jurdico decisrio dogmaticamente instrudo como processo
disciplinador, o trabalho aborda-o atravs de duas tcnicas discursivas de anlise: a semitica pragmtica de C. S.
Peirce e a frontica retrica de O. Ballweg, almejando encontrar pontos de aproximao e distanciamento entre elas
com o objetivo de fornecer um instrumental funcional no enfrentamento de lides suscitadas pelo emprego da
biotecnologia como aquela observada no discurso liminar da ADPF/54.
PALAVRAS-CHAVE: Semitica. Frontica. Deciso Jurdica. Processo disciplinador.

ABSTRACT: Assuming, sociologically speaking, legal discourse, formed on dogmatic bases, as an disciplinary process,
the work approaches it through two discoursives techniques of analysis: the pragmatic semiotics of C. S. Peirce and
the fronesis of the rhetoric of O. Ballweg, aiming to find points of approach and distance between them with the
objective to supply a functional instrument in the confrontation of judicial deals provoked by the use of the
biotechnology as the one observed in the preliminary speech of the ADPF/54.
KEYWORDS: Semiotics. Fronetic. Legal discourse. Disciplinary process.

Introduo
Esta investigao trabalha com a hiptese de que o discurso jurdico decisional,
mediante seu controle normativo supostamente racional, trata-se, sociologicamente, de um
processo disciplinador
3
que objetiva controlar normativamente o processo de significao
construtor da deciso judicial mantendo-o, mesmo que pretensamente, em uma espcie de
isolamento semntico. Duas diferentes tcnicas de abordagem discursivas: a frontica retrica
e a semitica pragmtica sero utilizadas na anlise discursiva de uma deciso liminar do STF,
a primeira (semitica) buscar subsdios para confirmar ou refutar esse pressuposto e a
segunda (frontica) buscar apontar os pontos de aproximao e distanciamento entre os dois
modelos de anlise quanto aos seus objetivos comuns de descrever processos de significao
em discursos que tendem a ocultar suas estratgias ideolgicas de escolha entre variados e
igualmente possveis significados para dado signo (legal e ftico).
Metodolgica e didaticamente optar-se- pela diviso desse ensaio em dois mbitos
investigativos, ambos pertencentes ao Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade
Federal de Pernambuco e apresentados como vias de enfrentamento das peculiaridades
discursivas no modo de decidir juridicamente no Brasil contemporneo: o primeiro volta-se ao

1
Mestranda em Teoria Geral e Filosofia do Direito pelo PPGD/UFPE.
2
Doutorando em Teoria Geral e Filosofia do Direito pelo PPGD/UFPE, com tese acerca das estratgias retricas
incorporadas aos discursos forenses provenientes das intervenes biotecnolgicas nas fases iniciais do processo vital
humano e as divergncias entorno de tutela ou no tutela jurdico-estatal.
3
A abordagem do processo disciplinador das instituies detentoras de poder fora realizada de forma especialmente
interessante pelo filsofo Francs Michel Foucault, em sua renomada obra Vigiar e punir. Ele se pautou no exame
das relaes entre os modos de exerccio de poder, a constituio de saberes e o estabelecimento da verdade,
procurando mostrar que todo conhecimento contingente s formas de exerccio de poder e que tal fato tem como
elemento mediador instituies sociais. No pretendendo discorrer sobre suas idias, importa, no entanto, destacar a
relao com a presente temtica, servindo de impulso para um maior questionamento sobre a formao do discurso
jurdico.
ncleo de estudos, sob a orientao do Prof Dr. George Browne, apresentando as
contribuies para o direito do pensamento semitico do professor norte americano Charles
Sanders Peirce; o segundo remeter-se ao ncleo de estudos retricos, sob a coordenao do
Prof Dr. Joo Maurcio Adeodato, apresentando as contribuies para o direito do pensamento
frontico do Professor alemo Ottmar Ballweg.
Ainda no campo metodolgico, utilizar-se- como discurso-objeto a posio decisria
oficializada na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54/ DF (ADPF n 54/DF)
4
,
a saber: a medida liminar concedida pelo Relator da ao, Ministro Marco Aurlio Mello,
focando os aspectos discursivos retricos e pragmticos que versam sobre o objeto da lide: o
nascituro portador de deformidade fetal grave e a aporia quanto ao reconhecimento ou no
reconhecimento estatal do alegado direito da gestante ao de interrupo gestacional ou de
antecipao teraputica do parto (VILANOVA, 2005).
Informa-se que a primeira anlise servir de base discursiva para a formulao da
segunda, sendo assim, a primeira pesquisadora, vinculada ao Ncleo de Pragmatismo e Direito
do PPGD/UFPE, Ana Carolina Fulco, ficar responsvel pela anlise semitica do texto referido,
enquanto o segundo pesquisador, Pablo R. de L. Falco, vinculado ao Ncleo de Retrica e
Deciso Jurdica da mesma IES, ficar responsvel pela anlise frontica da primeira anlise
aqui efetuada.

1. mbito De Investigao Pragmtica: semitica e ADPF/54
1.1 Semitica e Direito: um mtodo pragmtico para anlise do discurso
jurdico decisrio
O significado das normas, em especial s jurdicas, est mediata ou imediatamente
relacionado com a ordenao das condutas humanas em sociedade. Elas poderiam ser
classificadas em comandos compostos de sincategoremas - para utilizar a expresso lgica de
Lourival Vilanova (2005) - como obrigatrio, permitido ou proibido, cujo significado
justamente dogmatizar a ordem social, filtrando os conflitos e regrando as condutas, medida
que transmitem suas informaes.
A proposta dessa investigao a de analisar, a partir da tica da semitica pragmtica
peirceana, o discurso jurdico liminar utilizado no julgamento parcial da ADPF n 54/DF, que
transita no Supremo desde meados de 2004, estudando especialmente o(s) modo(s) de

4
Ainda aguardando deciso final, importa ressaltar que somente o Ministro Relator se pronunciou sobre o mrito da
ao, ao conceder a referida liminar que autorizou a realizao da antecipao teraputica do parto para as
gestantes que tivessem o diagnstico de anencefalia fetal, mas que, no entanto, em 20.10.04, a Corte decidiu pela
sua revogao. J houve, no entanto, pronunciamento favorvel ao acolhimento do pedido formulado na inicial por
parte da Advocacia Geral da Unio, em 03.04.2009, bem como da Procuradoria Geral da Repblica, que, em
07.07.2009 apresentou parecer opinando pela procedncia da ADPF (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 54-
8/DF. Autor: Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade. Rel. Min. Marco Aurlio. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54>. Acesso em: 10
jul. 2009).

46
transmisso do significado efetuado pelo jurista decididor. O intuito descrever o processo de
significao da suposta norma de incidncia ao presente caso no discurso textual da liminar
em tela, com a finalidade de encontra subsdios para confirmar ou refutar a hiptese de que tal
processo pretende apresentar-se enquanto normativamente limitado.

1.2 Semitica enquanto instrumento para alcanar uma significao para
dado signo
Sociologicamente, linguagem e mundo circundante, fsico e social, interpenetram-se. Os
objetos so construes semiticas. A representao da realidade em signos verbais ou no-
verbais a construo de uma imagem representativa de uma experincia j passada tida
como fato semitico. O universo social, sob uma perspectiva semitica, tem a qualidade de
objeto dinmico.
Semiose o processo em que algo (um objeto ou mesmo uma mensagem) funciona
como um signo. Quando a realidade objeto de alguma percepo, esta percepo tem que se
valer de algum suporte fsico para se revelar, que justamente o signo eleito pelo intrprete
para representar o objeto percebido. Eleito o signo, este veicular necessariamente
informaes relativas ao seu cdigo e sua sintaxe. Esta representao da realidade
denominada fato semitico (ARAJO, 2005).
Peirce destacou que existem trs classes de signos indispensveis ao raciocnio, haja
vista haver uma conexo tripla entre signo, coisa significada e cognio produzida na mente: o
cone, que ostenta uma semelhana com o sujeito do discurso; o ndice, que atrai a ateno
para o objeto sem descrev-lo; e o smbolo, que o nome geral ou descrio que significa seu
objeto por meio de uma associao de idias ou conexo habitual entre o nome e o carter
significado (PEIRCE, 2008).
Afirma que um signo ou representmen aquilo que, de certo modo, representa algo
para algum, denota um objeto perceptvel ou imaginvel. No entanto, ressalva: um signo
representa o objeto no em todos seus aspectos, mas com referncia a um tipo de idia,
denominado fundamento do representmen idia que deve ser entendida num sentido
platnico, em que, quando um homem a relembra, o faz sempre com contedo similar
(PEIRCE, 2008).
O signo determinado pelo objeto. Mas, por sua vez, tambm determina uma mente
existencial ou potencial, o interpretante. Assim, o signo seria um prolongamento de algum
aspecto do objeto, seu objeto imediato, e refere-se ao objeto mediato atravs de uma relao
tridica (signoobjetointerpretante) (PEIRCE, 2008). O objeto da semitica justamente esta
relao tridica capaz de produzir novos smbolos.
Cuida-se, portanto, de um processo de relacionamento entre o sujeito e o objeto que
abrange quatro fatores: o objeto sgnico; o designatum (aquilo a que o signo se refere); o

47
interpretante (o efeito sobre algum em virtude do qual a coisa em questo um signo para
esse algum); e o intrprete (o algum) (FIDALGO, GRADIM, 2008).
O que o significado um dos maiores problemas da semitica e constitui campo da
semntica. Uma nica palavra pode designar muitos objetos fsicos e por vezes muito
diferentes uns dos outros. O mesmo significado e a correspondente referncia tm, em
diferentes lnguas, diferentes expresses.
Trata-se de uma anlise puramente formal, que no tem minimamente em conta a
natureza do veculo sgnico, do designatum ou do intrprete. Os fatores da semiose so fatores
relacionais, de tal ordem que s subsistem enquanto se implicam uns aos outros.
Foi o pragmatismo norte-americano de Charles S. Peirce que prestou especial ateno
relao entre os signos e os seus utilizadores. Este filsofo compreendeu que, para alm das
dimenses sinttica e semntica, na anlise do processo sgnico, h uma dimenso contextual.
Isto , o signo no independente da sua utilizao. A novidade da abordagem pragmatista da
semiose est em no remeter a utilizao dos signos para uma esfera exclusivamente
emprica, socio-psicolgica (FIDALGO, GRADIM, 2008).
Peirce desenvolveu toda uma doutrina do significado, culminando aos poucos na longa
elaborao de um mtodo que possibilitasse um maior esclarecimento quanto s idias
(PEIRCE, 2008). Para tanto, conciliou o esquema de inferncia tradicional, deduo e induo,
situados na base das relaes normativas e gnosiolgicas entre Sujeito e Objeto, com o
raciocnio de tipo abdutivo.
Considerando que o argumento seria de trs tipos: deduo, induo e abduo,
argumentava que a abduo seria o nico tipo que originaria uma nova idia, com a adoo
provisria de uma hiptese passvel de verificao experimental e que, embora fosse uma
inferncia lgica, seria um ato de introviso (insight) , que afirma sua concluso de um modo
apenas problemtico ou conjectural (PEIRCE, 2008).
Entendia que atravs do mtodo abdutivo as hipteses poderiam confirmar-se como
verdadeiras sob o critrio estipulado pela mxima do Pragmatismo
5
, desde que houvesse
vnculo real entre hiptese e significado (PEIRCE, 2008).
Seguindo o mtodo pragmtico, alcanar-se-ia maior distino entre as idias mediante
a verificao no plano da experincia real. Com isso, obtm-se ao menos no plano do
contedo significativo formalizado em linguagem verbal um recurso para afastar dos
conceitos filosficos tudo aquilo que poderia torn-los confusos e indistintos (PEIRCE, 2008).
Um problema essencial na anlise do discurso o cdigo comum ao emissor e ao
receptor e subjacente troca de mensagens
6
. Qualquer comunicao seria impossvel na

5
A mxima pragmtica de C.S. Peirce diz: "Considere quais efeitos, que poderiam concebivelmente ter conseqncias
prticas, concebemos que tenha o objeto de nossa concepo. Ento, nossa concepo desses efeitos o todo de
nossa concepo do objeto". EP 1,132 apud WAAL, Cornelis. Sobre Pragmatismo. Traduo: Cassiano Terra
Rodrigues. So Paulo: Loyola, 2007. p. 41.

48
ausncia de um certo repertrio de possibilidades preconcebidas, que atuam no sentido de
influir nos hbitos de conduta
7
.
Importante ressaltar que, segundo o pensamento peirceano, no cabe tomar uma
assero sobre qualquer fenmeno como terminantemente conclusiva, salvo se "definida"
atravs de um consenso, confirmada no crisol da experincia possvel. Tal aspecto denota a
exigncia de adequao entre o contedo de veracidade presente numa concepo e as
"conseqncias prticas que dele poderiam concebivelmente resultar" (ELIANO, 2004).
Acontece que as conseqncias so uma parte daquilo que a hiptese significa. Se
sabemos alguma coisa sobre as conseqncias, ento sabemos alguma coisa importante sobre
a hiptese. Assim, sob a tica pragmtica e semitica peirceana, ser necessrio verificar,
constantemente, a correlao progressiva mantida entre as conseqncias constatadas e a
hiptese original, j que isso estar sempre implicado no problema da significao.
A semiologia enquanto cincia das formas de significao tem um papel
desideologizante da cultura. que a ideologia encontra-se sempre encoberta com concepes
confusas e mistificadas, enquanto que o semilogo cuida de expor os sistemas semiolgicos
pelos quais produzida e pelos quais existe. Por isso mesmo, todo semilogo , de certo
modo, um mitlogo, ou seja, aquele que decifra os mitos constituintes da civilizao.

1.3 Semiologia jurdica
O ordenamento jurdico um sistema de linguagem artificialmente elaborado, que
comunica aos seus destinatrios padres de conduta social, atribuindo-lhes valores: os
comportamentos desejados so qualificados como obrigatrios ou permitidos, j os
indesejveis, como proibidos e sua prtica passvel de punio
8
. A linguagem do direito
predominantemente simblica, utilizando-se de funo conotativa para a emisso das normas

6
Thomas Kuhn pesquisou a existncia de paradigmas (generalizaes simblicas) que seriam responsveis pela
comunicao interna numa comunidade (civil ou cientfica). Segundo o autor, a eficincia na operacionalizao de uma
cincia aumentaria a partir da utilizao de tais generalizaes, haja vista um compromisso compartilhado sobre as
mesmas induzir a um compromisso com o resultado. Assim, no desenvolvimento conhecimento cientfico, seria
utilizado um conjunto de generalizaes independentes sobre o mundo, as quais progressivamente seriam postas em
cheque pelos novos paradigmas. Kuhn considera prprio da cincia os aspectos histricos e sociolgicos que rodeiam a
atividade cientfica, e no somente os lgicos e empricos (como defendiam os formalistas) e mostra que ela no
somente um contraste entre teoria e realidade haja vista no ser possvel afastar-se de todos os paradigmas e
compar-los de forma objetiva -, tendo de interpretar o mundo conforme o mesmo. Vide: KUHN, Thomas S. La
Tensin Esencial. Estdios selectos sobre la tradicon y el cambio em el mbito de la cincia. Traduo de Roberto
Helier. 2 reimpresso. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996. p. 317-364.
7
Peirce argumentava que seria um dever da cincia resistir a uma imposio arbitrria quanto ao uso de termos, mas
que, ao mesmo tempo, seria indispensvel um acordo geral acerca de sua utilizao, sendo desejvel um
vocabulrio comum para cada conceito cientfico e que cada palavra tenha um nico e exato significado (a menos que
se refiram a objetos distintos). Contudo, lembrava que todo smbolo uma coisa viva, que se transforma lentamente,
incorporando novos elementos e livrando-se dos velhos, apesar de que todos deveriam esforar-se para manter a
essncia de cada termo. (PEIRCE, Charles Sanders. Op. Cit., 2008. p.39)
8
Segundo Paulo de Barros Carvalho, o Direito projeta-se sobre o campo social, disciplinando os comportamentos e
canalizando as condutas em direo aos valores que a sociedade quer ver implantados. Sua funo eminentemente
prescritiva. Vide: ARAJO, Clarice von Oertzen de. Semitica do direito. So Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 20.

49
gerais e abstratas
9
. Os conceitos puros das normas gerais abrem-se para receber os dados-de-
fato da experincia, do real, em sua concreo existencial, com a criao iterativa de novos
termos.
possvel estudar o sistema jurdico partindo da concepo de norma como signo,
adotando o pressuposto da incidncia normativa como uma genuna semiose
10
. Assim, tendo-
se como smbolos os signos, por deflagrarem uma sucesso de semioses com potencial de
infinitude, o Direito caracterizar-se-ia por ser simblico
11
.
Assim, o objeto da lei teria duas faces: o objeto dinmico, o real, e o imediato,
apresentado no signo. Sendo que o objeto imediato j no mais real, mas apenas uma
representao semitica da realidade ou do objeto dinmico, um signo (ARAJO, 2005).
Tratando-se de uma norma geral e abstrata, insere-se no ordenamento um interpretante
hipottico, imediato. Se o contedo veiculado for uma norma individual e concreta, o
interpretante ser categrico, dinmico.
Quando ocorre a incidncia normativa, a relao icnica entre a conduta verificada e as
hipteses normativas desencadeia a produo de interpretantes, as normas individuais (trata-
se de uma segunda semiose). Nesta fase se apresenta o objeto do signo: a efetivao das
condutas previstas.
Cabe destacar que, segundo Peirce, um signo est ligado ao objeto no em virtude de
todos os aspectos do objeto, mas sob algum aspecto ou qualidade. Ele signo justamente por
no poder ser objeto, estando sempre em falta com este. Da sua incompletude e conseqente
impotncia, sua tendncia a se desenvolver num interpretante onde busca se completar
(MARQUES, 2006).
Na semitica se diz que o sistema jurdico fechado sintaticamente (formalmente),
porm aberto em termos semnticos e pragmticos, pois, as hipteses normativas
permanecem prontas para receber novos fatos que o legislador entenda relevantes,
absorvendo matrias sociais, polticas, econmicas, morais etc.
1213

9
Santaella aduz: como se pode constatar, se atravs da lgica da abduo, Peirce repensou as origens, com as
cincias normativas ele estava repensando os fins, propsitos, valores, metas e ideais, que atraem e guiam a conduta
deliberada. Esses ideais so os verdadeiros objetos da lgica, tica e esttica (...). Vide: SANTAELLA, Lcia.
Metodologia Semitica - Fundamentos. So Paulo, Tese de Livre-Docncia, ECA/USP, 1993. 217 apud Eliano,
Orlando de Carvalho. Significado e Pragmatismo: Entre Duas Pontas do Contnuo. Cognitio Estudos: Revista
Eletrnica de Filosofia, So Paulo, n 1, 2004.
10
A semitica foi proposta por Charles S. Peirce como a lgica da linguagem e definida como a doutrina quase-
necessria ou formal dos signos. Vide: ARAJO, Clarice von Oertzen de.Op. Cit.. p. 16.
11
Segundo Charles S. Peirce, o smbolo no um objeto, mas uma lei-moldura (frame-law) que propicia diferentes
aplicaes contextuais de fato, as ocorrncias. O signo seria aquilo que, sob certo aspecto, representa algo para
algum, que cria na mente dessa pessoa um signo equivalente. Vide: ARAJO, Clarice von Oertzen de. Op. Cit. p. 75.
12
Mesmo a lgica jurdica admite que a descendncia da norma superior inferior significaria duas coisas: aplicao
da norma superior e criao de Direito, produo de norma inferior. Mas, como a norma superior no pode determinar
totalmente todas as direes do ato de criao e execuo da norma inferior, sempre deixa margem de livre arbtrio,
de modo que a superior ser somente um marco a ser preenchido pelo ato. Vide: LARENZ, Karl. Metodologia de la
cincia del derecho. Trad: Enrique Gimbernat Ordeig. Barcelona: Ariel, 1966. p. 94. Lourival Vilanova ressalta que o
sistema jurdico aberto e est em intercmbio com os subsistemas sociais econmicos, polticos, ticos etc, razo
pela qual no poderia ser cientfico ou formal, ou mesmo real (emprico), cujos modelos no toleram a inconstncia ou

50
Por possuir seu significado manipulvel ou permevel seleo ideolgica, o carter
simblico das normas tambm diz respeito ao seu aspecto semntico (ARAJO, 2005). A
norma jurdica pode originar significaes diferentes, consoante as diversas noes que o
sujeito interpretante tenha dos termos empregados pelo legislador.

1.4 Direito como disciplinador social
Como fora observado, o Direito ao regulamentar as condutas, atribui-lhes valores,
qualificando-lhes como obrigatrias, permitidas ou proibidas. Tais valores so objetos de uma
seleo de natureza ideolgica, formados a partir de uma experincia e vivncia qualidades
registradas por uma conscincia subjetiva. A enunciao de um valor expresso de um juzo
de preferncia, uma operao de seleo.
A homogeneidade do repertrio estabelecida atravs de comando legal d-se em nome
do interesse pblico. Constitui condio de existncia do sistema jurdico e prpria
imperatividade da lei, com o pressuposto de assegurar sua finalidade pragmtica: a
estabilidade e paz social.
O reconhecimento de uma ordem jurdica por parte de uma sociedade caracteriza-se
como uma associao de idias de que se deve obedecer ao sistema, o que, em ltima anlise,
confirma a autoridade de quem o defende. A presena de um agente pblico, seja da
Administrao, seja do Poder Judicirio, para a emisso de normas individuais e concretas,
resulta na possibilidade de positivao das normas jurdicas (ARAJO, 2005).
Quanto s reaes dos destinatrios em termos de obedincia ou no aos comandos
normativos, tem-se que se houver o cumprimento espontneo das normas, esta reao de
obedincia j ser suficiente para o sucesso da ordem em sua finalidade ltima
14
. Mas se o
destinatrio descumpre a norma, a seqncia prevista pelo ordenamento envolve a incidncia
de normas sancionatrias.
Isaac Epstein classificou as sanes jurdicas como instrumentos de retroao para a
manuteno da ordem social. O sistema jurdico, com suas sanes, pretende manter, dentro
de limites tolerveis, certos comportamentos desviados. Se estes aumentam de freqncia, o
sistema reage, seja aumentando seu controle, seja relaxando a linha demarcatria entre o
delito e o no-delito (ARAJO, 2005).

a incompatibilidade contraditria entre enunciados. Vide: VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e o sistema do
direito positivo. 3 edio. So Paulo: Noeses, 2005, p. 186.
13
Segundo Peirce, alguns lgicos colocam a cincia normativa no mesmo nvel que da matemtica pura, o erro est
em: as hipteses das quais procedem as dedues da cincia normativa obedecem ao intuito de conformar-se
verdade positiva do fato, derivam seu interesse quase exclusivamente dessa circunstncia (conformidade com fins que
no so imanentes nesses fenmenos), enquanto que as hipteses da matemtica pura so puramente ideais na
inteno. ((PEIRCE, Charles Sanders. Op. Cit., 2008. p.199)
14
Relativamente ao conceito de "conduta racional", Peirce observa sua estreita relao com a conscincia e o
comportamento autocontrolado. A conduta, portanto, assume o carter de comportamento deliberado, intencional.
Vide: ELIANO, Orlando de Carvalho. Significado e Pragmatismo: entre Duas Pontas do Contnuo. Cognitio
Estudos: Revista Eletrnica de Filosofia, So Paulo, n 1, 2004.

51
Tambm na instncia dos processos judiciais est assentada a obteno de certos fins
do Estado, como a perseguio dos valores de certeza do direito e estabilidade das relaes. O
litgio traz em si a expresso contraposta de valores diferentes. As partes envolvidas tm
interesses diversos. A deciso, por sua vez, positivar um valor, atravs de um juzo de
preferncia. O intrprete obrigado a fazer vrias escolhas, determinando a ratio do texto
analisado. A formulao concreta da norma nasce justamente do concurso dessas escolhas,
atravs das quais o intrprete se insere na produo do direito, tornando-lhe imperativo.
Acontece que decises judiciais freqentemente so proferidas em prestgio aos valores
polticos, fazendo com que a imperatividade das normas ocorra segundo um critrio
semntico/pragmtico, onde muitas vezes o resultado produzido a reformulao ou a
proposta de novas definies.
No caso em anlise, constata-se que o Ministro Marco Aurlio, relator da Ao Direta
15
,
ao proferir seu voto, deixou clara sua inteno de filtrar o conflito existente entre os supostos
direitos do feto anencfalo em oposio aos da gestante, ao adotar o neologismo antecipao
teraputica do parto, afastando da anlise jurdica quaisquer direitos do nascituro, seno
vejamos:

(...) Em questo est a dimenso humana que obstaculiza a possibilidade de coisificar uma
pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discusso
revestem-se de importncia nica. A um s tempo, cuida-se do direito sade, do direito
liberdade em seu sentido maior, do direito preservao da autonomia da vontade, da
legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana.
O determinismo biolgico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida,
sobressaindo o sentimento maternal. So nove meses de acompanhamento, minuto a
minuto, de avanos, predominando o amor. A alterao fsica, esttica, suplantada pela
alegria de ter em seu interior a sublime gestao. As percepes aguam, elevando a
sensibilidade. Este o quando de uma gestao normal, que direciona a desfecho feliz, ao
nascimento da criana.
Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, s vezes desagradveis. Diante de
uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos avanos mdicos
tecnolgicos, postos disposio da humanidade no para simples insero, no dia-a-dia,
de sentimentos mrbidos, mas justamente, para faz-los cessar.
No caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem de certeza igual a 100%.
Dados merecedores da maior confiana evidenciam que fetos anenceflicos
morrem no perodo intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao
final da gestao, a sobrevida diminuta, no ultrapassando perodo que possa ser
tido como razovel, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da
deficincia. Ento, manter-se a gestao resulta em impor mulher, respectiva
famlia, danos integridade moral e psicolgica, alm dos riscos fsicos
reconhecidos no mbito da medicina.
Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade
e a lembrana ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar um
ser vivo. Se assim e ningum ousa contestar -, trata-se de situao concreta que
foge glosa prpria ao aborto que conflita com a dignidade humana, a
legalidade, a liberdade e a autonomia da vontade. A sade, no sentido admitido pela
Organizao Mundial da Sade, fica solapada, envolvidos os aspectos fsico, mental e
social. Da cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de
fundo da prpria argio de descumprimento de preceito fundamental, no que idas e
vindas do processo acabam por projetar no tempo esdrxula situao. (...) (grifos nossos)

15
ADPF n 54-8/DF. Rel. Min. Marco Aurlio. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54. Acesso em 15 de
novembro de 2008.

52

Deste texto extramos como objeto a gravidez de feto anencfalo, como signo, para o
ato de interveno cirrgica, o aborto (com base numa leitura restritiva do sistema
normativo brasileiro), e como interpretante a antecipao teraputica do parto. Fazendo uma
anlise sob a perspectiva semitica pragmtica, temos de distinguir, aqui, o objeto imediato
(ATP), aquele tal como o signo representa, e o objeto dinmico (o aborto), a realidade que
realiza a atribuio do signo sua representao.
Pode-se observar que a substituio da concepo de aborto nos casos de anencefalia
fetal pela de antecipao teraputica do parto, tende a excluir do julgamento a interpretao
atravs da qual haveria um choque de princpios e direitos entre a gestante e o nascituro. Em
contraposio, o que se verificaria seria, apenas, uma discusso em torno da previso legal, ou
reconhecimento de direito da gestante para interromper a gravidez. Assim, verifica-se, sob o
ponto de vista da semitica, que o intrprete (o Ministro) d novo significado ao fato social
(gestao), de acordo com sua percepo do contexto (anencefalia fetal) e escolha poltica e
ideolgica, encontrando um sentido na norma que se adqe s suas concepes jurdicas e
morais (inclusive religiosa), a fim de regulamentar o conflito jurdico. Em outras palavras,
mudam-se os paradigmas relacionados ao caso viabilizando uma adaptao do novo conflito ao
ordenamento jurdico vigente.
Oportunamente, deve-se enfatizar que o sistema gera normas e simultaneamente se
alimenta delas como seus produtos. Esta circularidade das relaes provoca uma
retroalimentao
16
. Os eventos que o sistema traduz para informao codificada exercem
influncia no sistema e no prprio contexto social provocando o nascimento, a manuteno ou
a extino de relaes jurdicas (ARAJO, 2005). Aqui identificamos um paradoxo no direito
moderno: a abertura ao futuro propiciada pela prpria modernidade versus a necessidade de
fixao de estruturas de controle do mesmo (MAIA, 2008). Segundo Derrida, a justia
permanece por-vir, e na medida em que no somente um conceito jurdico ou poltico, abre
ao porvir a transformao, a refundao do direito e da poltica (DERRIDA, 2007).
Esta transformao, enquanto relao entre sujeito-objeto, insere-se no discurso formal
jurdico, razo pela qual importante analis-la segundo a tica da semitica.

2. mbito de investigao retrica: Frontica e ADPF/54
2.1 Frontica e Direito: uma metdica retrica para anlise do discurso
jurdico decisrio

16
Karl Popper defende a idia de existirem trs mundos: o dos objetos fsicos, o dos estados de conscincia e o dos
contedos objetivos do pensamento, onde se encontraria a cincia e as artes. Sendo que este terceiro mundo seria
relativamente autnomo aos demais, apesar de ser produto humano e de haver constante retroalimentao entre os
trs. Referida retroalimentao seria o modo como novos fatos e teorias incrementariam dados mais prximos da
verdade, a forma como cresce o conhecimento objetivo. Vide: POPPER. K. R. Escritos Selectos. Traduo de Sergio
Ren M. Bez. 1 reimpresso. Mxico: fondo de Cultura Econmica, 1997. p. 61-81; 131-142.

53
Segundo uma metaforizao de vertente sociolgica, pode-se observar o fenmeno
jurdico como sendo parte de um processo civilizador, descrito como aquele que orientando
os sujeitos por meio de modelos normativos ideais, buscaria mant-lo em constante estado de
controle, seja pela publicidade de seu texto, pela coercibilidade formal dos mesmos ou por sua
possibilidade de emprego de uma coao material.
Alm dessas trs estratgias empregadas no sentido de angariar eficcia social para as
regras estatais de direito, tal heterocontrole normativo mostrou-se tendente, em alguns
indivduos, a transmutar-se em uma espcie de autocontrole, quando os padres de
regramento passaram a ser incorporados como parte de sua referncia estratgica para
efetuar escolhas e agir no mundo, resultando em uma espcie de respeito espontneo aos
modelos prescritivos de regramento
17
.
Esse aspecto aparenta ter permitido construo e o emprego dogmtico de um topos
argumentativo no sentido de veicular a idia de uma suposta ao neutra ou controlada do
jurista decididor diante do texto legal referente e do fato litigioso espera de uma deciso
estatal, permitindo assim uma ocultao funcional da ao de construo dos significados,
sempre subjetiva, ideolgica e poltica
18
, capaz de preencher com contedos valorativos os
vazios dos signos empregados na materializao textual dos relatos, tanto legal quanto ftico.
Busca-se aqui apresentar o perfil de uma anlise retrico-frontica e empreg-la na
qualidade de contraponto a perspectiva de vis pragmtico-semitico trabalhada no primeiro
mbito investigativo que compe esse ensaio, na tentativa de perceber e descrever as
aproximaes e distanciamentos entre essas duas perspectivas de anlise do processo de
construo de significados no discurso jurdico-decisrio com o intuito de denunciar esse
ocultamento discursivo.
Tendo por objetivo apresentar resumidamente as caractersticas bsicas dessa segunda
ferramenta de anlise, que aqui vem ser nominada como sendo uma metdica retrica
frontica
19
, pode-se apontar que os nveis retricos de ambientao propostos por Ottmar
Ballweg so:

17
Nesse sentido, os modelos jurdico-estatais regrados de incidncia universal podem ser metaforizados enquanto uma
estrutura de panptico foucaultiano que, levando aos efeitos psicolgicos da incerteza ou no de uma fiscalizao
constante das aes praticadas e a expectativa de punio por desrespeito dos modelos propostos, levaria a um
adestramento funcional. Sobre a relao entre panptico e direito ver FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Vigiar e
punir: histria da violncia nas prises. 34. Ed. Petrpolis: Vozes, 2007.
18
Essa ocultao viabilizada por uma no ingenuidade do jurista ao decidir, sendo a partir desse conhecimento que
o mesmo torna-se capaz de estabelecer estratgias de ocultamento funcionais para suas necessidades prticas de
fundamentao de suas escolhas de significados. Nesse mesmo sentido, tem-se que as declaraes da Corte
Constitucional Federal alem de que ela estaria vinculada a uma doutrina tradicional de interpretao [...] so [...]
contraditas pela prpria prtica de interpretao da Corte [...] o texto literal [...] abertamente negligenciado e
driblado, de forma que a concluso [...] convertida em eixo material da deciso MLLER, Friedrich. Teoria
estruturante do direito. 2. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2009. p.145 e 146.
19
J que a retrica um mtodo, enquanto condio humana para agir no mundo, uma metodologia, enquanto
coordenao de estratgias de ao objetivando obter os respectivos efeitos desejados e uma metdica, enquanto
anlise tentativamente neutra e desinteressada dessas realidades vividas In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica
constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.6.

54
a) Retrica material nvel de interao discursiva;
b) Retrica estratgica nvel de preparao para a interao discursiva;
c) Retrica analtica meta-nvel de descrio dos efeitos da influncia do nvel de
preparao (retrica estratgica) sobre o nvel de interao discursiva (retrica
material).
Esse mbito do ensaio pretende fazer uso de uma perspectiva analtica da retrica que
consiga perceber como pode contribuir com a anlise semitica em sua denncia dos mtodos
de ocultamento das ideologias que permitem concretizar o processo de significao dos signos
que compe os textos legais de referncia no discurso jurdico decisrio posto sob anlise,
focando-se, diferentemente dessa ltima, na figura do utente (sujeito decididor).

2.2 Frontica enquanto instrumento descritivo das aes de construo da
significao de dado signo
Embora o Pragmatismo seja, como a Retrica, uma filosofia ambientada na prxis
mundana, mais recente e partilha de um contexto histrico-social peculiar e estranho ao
nascedouro grego dessa ltima. Assim, a segunda tem a seu favor a experimentao de longos
sculos, interrompida por um perodo de descrdito epistemolgico, em especial, em seu uso
jurdico
20
.
Como j observado na anlise de Fulco, a Semitica proposta por C. S. Peirce
estrutura-se em torno da anlise do signo e de sua funo de mdium relacional entre o objeto
significado e o interpretante significador
21
. Dessa forma, se pode perspectivar que as
respectivas vias de investigao discursiva com nfase na Semitica encontram-se dispostas
em trs dimenses:
a) Sinttica (S-S) relao signo signo;
b) Semntica (S-O) relao signo objeto;
c) Pragmtica (S-U) relao signo utente.
O. Ballweg apresenta como ampliao
22
das possibilidades de uma anlise com base em
uma proposta semitica as respectivas vias de investigao discursiva com nfase na

20
Sofstica, Retrica e Ceticismo, por suas aproximaes, foram seletivamente marginalizados por uma forma peculiar
de ver o mundo por um olhar metodicamente dirigido (moderno) que exclua todas as demais formas de v-lo como
desacreditadas.
21
o signo seria um prolongamento de algum aspecto do objeto, seu objeto imediato, e refere-se ao objeto mediato
atravs de uma relao tridica (signoobjetointerpretante) Item 2, p. 4.
22
Ballweg foca a Semitica desenvolvida por Charles Willian Morris e no a de Charles Sanders Peirce, mas em ambos
verses o padro esquemtico das dimenses mantido. O importante perceber que com a proposta semitica, a
linguagem surge como o terceiro elemento irredutvel do conhecimento, dividindo espao com os outros dois que a
antecedem as tendncias empiristas e as tendncias racionalistas In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica
constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.41.

55
Frontica, igualmente em trs dimenses, com certas distines em relao ao modelo
semitico:
a) Pitanutica (U-S) regras comunicativas referentes para construo discursiva;
b) Ergntica (U-O) requisitos para ser utente e objeto discursivo;
c) Agntica (U-U) utentes em interao discursiva.
Note-se que Ballweg parece ter notado um problema inerente perspectiva semitica
devido ao seu enfoque no signo, o da pouca nfase no modo de construo de uma gramtica
partilhvel que permita o fluir comunicativo
23
. Fulco atenta para este ponto quando se refere
ao necessrio cdigo comum que, constitudo por certo repertrio de possibilidades
preconcebidas, passem a atuar no sentido de influir nos hbitos de conduta comunicativa
entre emissor e receptor discursivo
24
.
Em Ballweg essa gramtica partilhvel - como aqui grafada - ou esse cdigo comum
- conforme grafia preferida por Fulco - faz parte da Pitanutica, onde o utente relaciona-se
com o signo na busca de regras comunicativas partilhveis que permitam uma construo
discursiva fluente, no sentido de performances de emisso e recepo coletivamente
inteligveis, pois pouco adiantaria utilizar a linguagem a partir de uma gramtica ou de um
cdigo lingstico incompreensvel para o auditrio referente, este igualmente constitudo por
utentes. Essa caracterstica da linguagem faz dela uma ao que tem por fim compreenso
entre seus usurios.
Pontua-se aqui que por um prisma retrico de anlise, esse certo repertrio de
possibilidades preconcebidas de que fala o pragmatismo semitico de C.S. Peirce
25
, constitui
aquilo que Aristteles denominou de opinies de aceitao geral em seu Tpicos,
habilmente instrumentalizada pela retrica objetivando a persuaso no mbito discursivo
26
.
nesse ponto que a nfase frontica no utente aponta mais na direo de uma
complementao perspectiva investigativa pragmtica
27
, posto que so os signos criaes do

23
A anlise retrica frontica ou prudencial [...] enfatiza [...] os prprios participantes que se utilizam da
comunicao, os utentes. Ela constitui a atividade retrica propriamente dita [...] tomada pelo retrico analtico In:
ADEODATO, Joo Maurcio. Op.cit. p.41.
24
Um problema essencial na anlise do discurso o cdigo comum ao emissor e ao receptor e subjacente troca de
mensagens Item 2, p.6.
25
Qualquer comunicao seria impossvel na ausncia de um certo repertrio de possibilidades preconcebidas, que
atuam no sentido de influir nos hbitos de conduta Item 2. p.6.
26
O propsito desse tratado descobrir uma mtodo que nos capacite a raciocinar, a partir de opinies de aceitao
geral, acerca de qualquer problema ARISTTELES. rganon: Tpicos. Livro I. So Paulo: Edipro, 2005. p.347.
27
Embora no modelo proposto por O. Ballweg, tanto a semitica quanto a frontica so grafadas enquanto mbitos
analticos de anlise retrica, diferenciadas pela nfase da primeira ao signo e da segunda ao utente In: ADEODATO,
Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito
positivo. So Paulo: Saraiva, 2009. p.40. Utilizou-se a distino pragmtica/retrica apenas no sentido de fazer jus as
abordagem do primeiro e do segundo mbito de anlise que compe esse ensaio, mas, de qualquer forma, como o
retrico alemo tende a perceber sua frontica como um passo a frente da semitica, tal distino aparenta restar
justificada.

56
utente, cabendo a esse ltimo mant-los, modific-los ou substitu-los segundo suas
necessidades e estratgias comunicativas
28
.
Tal nfase semitica no signo, entretanto, no permite advogar a tese de que Peirce
no tenha atentado para esse importante aspecto da ao lingstica, pois sua categoria de
abduo
29
aparenta justamente remeter a essa dimenso construtiva do utente, embora sua
anlise se detenha mais no produto dessa construo (significado) do que em seu construtor
(interpretante)
30
. Essa aproximao tende a ser o objeto central das preocupaes fronticas
de Ballweg, no sentido de uma complementao aos esforos acadmicos de seu predecessor
e esse parece ser um ponto relevante de aproximao entre as duas espcies de anlise aqui
analisadas, apontado por Fulco quando informa que a ferramenta semitica cumpre um duplo
papel: de decifrador de mitos e de expositor das ocultaes ideolgicas possibilitadas por
estratgias discursivas, no mesmo sentido, complementa-se, que a ferramenta frontica busca
agir
31
.

2.3 Exemplo de utilizao de uma frontica jurdica
A forma comunicacional utilizada pelos juristas faz referncia a uma espcie de
gramtica partilhvel, ou como pretende Fulco, a um certo repertrio de possibilidades
preconcebidas que permitem e mantm o fluxo discursivo sobre o fenmeno jurdico
32
.
O papel da dogmtica jurdica passa a ser destacado enquanto instncia construtora
de categorias tericas (signos) e enquanto instncia propositiva de significaes (significados)
para as mesmas. Nesse sentido, caberia ao saber dogmtico um docere, no sentido de
exemplificar para doutrinar como deve-ser dito ou significado algo em termos jurdicos.
Pontua-se que esse docere metafrico, no sentido de que passa a fazer uso de uma
simbologia que representa algo para quem desse mesmo algo faz uso comunicativo
33
.

28
Para C. W. Morris a retrica seria uma antepassada da semitica, enquanto para O. Ballweg a semitica esta(ria)
contida na retrica, disso decorre que a frontica abriria mo das contribuies semiticas para ambient-la melhor
retoricamente quando substitui a nfase no signo pela nfase no utente In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica
constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo:
Saraiva, 2009.. p.40.
29
Considerando que o argumento seria de trs tipos: deduo, induo e abduo, argumentava que a abduo seria
o nico tipo que originaria uma nova idia, com a adoo provisria de uma hiptese passvel de verificao
experimental e que, embora fosse uma inferncia lgica, seria um ato de introviso (insight) , que afirma sua
concluso de um modo apenas problemtico ou conjectural Item 2, p.5.
30
Essa passagem exemplifica bem a nfase na observao da relao entre signo e significado Acontece que as
conseqncias so uma parte daquilo que a hiptese significa. Se sabemos alguma coisa sobre as conseqncias,
ento sabemos alguma coisa importante sobre a hiptese. Assim, sob a tica pragmtica e semitica peirceana, ser
necessrio verificar, constantemente, a correlao progressiva mantida entre as conseqncias constatadas e a
hiptese original, j que isso estar sempre implicado no problema da significao. Item 2, p.6.
31
Item 2, p. 6 e 7.
32
Conforme nota 45, p.15.
33
Em termos semiticos seria o interpretante, enquanto efeito sobre algum em virtude do qual a coisa em questo
um signo para esse algum. Item 2, p.4.

57
C. S. Peirce notou isso em seu pragmatismo semitico, contudo o que se prope aqui,
com esteio na retrica frontica de O. Ballweg deslocar o enfoque do signo para o utente
na anlise do(s) processo(s) jurdico-discursivo(s) de significao. Esse objetivo surge
parcialmente em decorrncia de um aspecto de Fulco bem apontou em sua anlise, ou seja, o
da contingncia semntica provocada pelas diferentes formas de significao para cada uma
das expresses sintticas que compem os textos legais
34
, mas tambm e mais
especificamente devido a um aspecto que aqui ser ressaltado, o de que o enfoque
pragmtico-semitico de C. S. Peirce voltado anlise do signo no d conta de certas
peculiaridades do processo de significao empreendido pelo utente, mas to somente
empreende uma espcie de historiografia das variaes semnticas que tal signo suportou
durante dado espao temporal
35
.
Para esse mbito do ensaio, o objetivo de O. Balweg com sua Frontica seria
justamente o de pretender dar conta dessa insuficincia, sem, contudo, desmerecer
contribuio semitico-pragmtica que lhe precede, ou seja, aponta mais para um ecletismo
de pontos de vista, do que para um modelo ideal que deva substituir seu anterior e, dessa
forma, apresenta-se como tipicamente retrico. O problema que o terico alemo aponta o
caminho, mas no desenvolve o seu insight ao ponto de transformar uma percepo metdica
em uma estratgia metodolgica que possa auxiliar nesse ponto do debate
36
.

2.4 Direito como ordenador e como emancipador social
O modelo tradicional da processualstica jurdico decisional pode ser apresentado
metaforicamente como possuidor de uma estrutura tridica-escalonada. Nesse sentido, as
partes oferecem apreciao do Estado-Juiz discursos antitticos (entre si excludentes),
cabendo a este ltimo, por meio de um juzo de preferncia, positivar um daqueles em forma
de um terceiro discurso, dessa feita, denominado de sentena
37
. Tal modelo pode ser
adjetivado como ordenatrio, por apresentar-se como espcie do gnero disciplinador
social
38
, j que o papel do utente aqui o de inventariar as significaes possveis em

34
Uma nica palavra pode designar muitos objetos fsicos e por vezes muito diferentes uns dos outros. O mesmo
significado e a correspondente referncia tm, em diferentes lnguas, diferentes expresses Item 2, p.4 e 5.
35
Mesmo que Peirce sugira que a verificao do uso das significaes poderia levar a uma melhor distino entre as
idias, isso no caminha no sentido de compreender os seus respectivos processos de significao, mas o restringe na
observncia do emprego emprico das mesmas.
36
O Grupo de Pesquisa Histria da Retrica das Idias no Brasil do PPGD/UFPE desenvolve estudos nesse sentido de
propor uma metodologia frontica para uso dogmtico dos juristas prticos.
37
Tal caracterstica da ao jurdico-decisria surge das denncias efetuadas pelas teorias realistas de certas
insuficincias descritivas dessa prtica propostas anteriormente pelas teorias legalistas ou da nica deciso correta e
pelas teorias normativistas ou da moldura, fazendo com que o processo de deciso (significado), captado na prtica
dos juristas (juzes e administradores) venha a ser percebido como estando baseado em tpoi de grupos e no nos
textos legais positivados (significantes) In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia,
direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009.. p.162 e 163.
38
Retoricamente esse topos disciplinador social discursivamente trabalhado para apresentar o processo de
significao dos signos do texto legal como um processo que vincula o decididor aos limites racionais dos
procedimentos hermenuticos dogmticos. Em sentido contrrio, mas tambm retoricamente possvel desvelar tais
estratgias e demonstrar a ao ideolgica que as compe.

58
sentido jurdico para cada uma das expresses constituintes dos textos de lei (signo) que so
trazidas pelos discursos das partes em carter de fundamentao.
Esse processo de significao pode ter deslocado seu enfoque do signo para o
utente e diante dessa ocorrncia transmutar-se de pragmtico-semitico em retrico-
frontico com a seguinte implicao em seu modelo: tender a menores ndices de ordenao
e a maiores ndices de emancipao quanto maior participao dialgica na concretizao do
processo de significao que torna possvel dirimir a lide processual, devido s seguintes
razes:
a) A estrutura tridica-escalonada apresentada metaforicamente como parte integrante
de um modelo jurdico-regulatrio resulta da nfase investigativa (semitica) no signo (texto
de lei), ou seja, como o Estado-Juiz enquanto utente dever ser responsvel por avaliar quais
das significaes propostas pelas partes podem ser lidas dogmaticamente como juridicamente
relevantes e, assim, juridicamente justificveis, ele deve portar-se como um especialista em
uma linguagem tcnica que obedea as regras de uma gramtica especfica, postura que o
coloca acima em termos de poder lingstico - dos demais utentes participantes do
processo comunicativo jurdico-processual, esse ltimos tidos por no fluentes naquela referida
gramtica e, em acrscimo dessa desvantagem, tambm rfos do respaldo poltico da
competncia normativa que aquele detm, j que usurios de uma linguagem no tcnica ou
natural;
b) Esse modelo carece daquilo que Fulco nominou em sua anlise de certo repertrio
de possibilidades preconcebidas que permite e mantm o fluxo discursivo sobre o fenmeno
jurdico elaborado pelos utentes, j que o utente oficial (Estado-Juiz) passa a empreender
um monlogo dogmtico entre as possveis significaes oferecidas pelos utentes no
oficiais (partes), bem como avalia a pertinncia dessas significaes possveis com as regras
da gramtica tcnica (dogmtica)
39
;
c) O emprego do enfoque retrico-frontico proposto por O. Ballweg pode empreender
mudanas significativas, embora no de forma necessria, nesses dois aspectos inerentes ao
modelo regulatrio posto sob anlise. Primeiro, seu enfoque no utente no necessita fazer
uso da dicotomia hierarquizada constituda de utente oficial e utentes no oficiais da qual o
modelo pragmtico-semitico, focado no signo, no parece se afastar. Segundo, a perspectiva
frontica focada no utente pode levar a um novo arranjo estrutural de posicionamento dos

39
Note-se que embora tal agir seja percebido conforme as crticas das teorias realistas, ele aparenta estar guiado
pelos ideais de teorias da moldura j que esse processo lingstico-seletivo de significaes possveis leva como
conseqncia a uma idia de que um utente decididor instrudo na gramtica dogmtica seria capaz de separar dentre
tais significaes as corretas das incorretas, restando ao seu poder discricionrio, estatal e normativamente
garantido, optar por uma das corretas, j que na perspectiva normativista dessas teorias inexistiria um critrio capaz
de diagnosticar o maior grau de correo entre aquelas significaes selecionadas e adjetivadas como corretas,
importando apenas que a correo conquistada pelo respeito s regras formais que garantiriam a sinonmia entre
validade e legitimidade, conforme referido supra na nota de nmero 31. No mesmo sentido, A moldura recorta as
decises corretas dentre as decises possveis, isto , exclui as incorretas, mas no pode decidir entre as decises
corretas qual a nica melhor. A entra o poder discricionrio do decididor. In: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica
constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.160.

59
utentes, agora metaforizada como uma estrutura tridico-linear, onde o utente julgador
passa a estar ombro a ombro com os utentes partes no processo de anlise da lide concreta;
d) Em isso ocorrendo, a gramtica dogmtica perde sua supremacia hierrquico-
discursiva e passa a ser mais uma entre as quais delas fazem uso os utentes participantes do
processo comunicativo jurdico-processual, que assim deixa de ser monolgico e passa a ser
dialgico, diminuindo os ndices de ordenao e aumentando os ndices de emancipao.
Ao buscar observar os efeitos prticos dessa questo terica na anlise de um caso
concreto, aparenta ser perceptvel o quanto o processo jurdico-decisional brasileiro
nitidamente ordenatrio, tal qual o percebeu Fulco ao referir-se nos seguintes termos ao
discursiva do Ministro Marco Aurlio de Mello em sua Liminar diante da Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF n 54/2004: constata-se que o [...] relator
da Ao Direta, ao proferir seus votos, deixou clara sua inteno de filtrar o conflito existente
entre os supostos direitos do feto anencfalo em oposio aos da gestante.
A expresso filtrar o conflito pode ser significada como uma postura discursivo-
seletiva efetuada pelo retor (utente) julgador no sentido de delimitar previamente o grau de
complexidade que pretende dogmaticamente tratar.
Bem percebe Fulco que o retor (utente) julgador ao substituir a expresso
abortamento pela expresso antecipao teraputica do parto, exclui a significao
tradicional que permitia existncia de um discurso sobre um choque principiolgico entre o
direito do feto vida e aquele tutelar da dignidade da gestante, transmutando a lide em um
modelo de discurso petitrio dessa ltima (utente parte) acerca da previso legal do direito por
ela pretendido para anlise e posterior positivao sentencial do utente julgador
40
.
Semioticamente Fulco denuncia que, no discurso analisado, a significao peculiar dada
expresso gestao, enquanto fato social juridicamente relevante, frente a uma valorao
negativa das peculiaridades de seu contexto existencial (anencefalia fetal), surge em
decorrncia de uma escolha poltica e ideolgica, essa capaz de encontrando um sentido na
norma que se adqe s suas concepes jurdicas e morais (inclusive religiosa) consiga
servir de modelo decisrio para reconhecer pretenso da gestante ao denominada de
antecipao teraputica do parto
41
.
esse sentido peculiar construdo pelo retor (utente) julgador que retoricamente
trabalhado para ser percebido pelo auditrio enquanto sentido correto extrado do texto de
lei. Ele, se persuasivamente eficaz, cria uma metfora ocular que passa ao senso comum
terico enquanto indcio existencial de uma modelagem dogmtica dos fatos (enquanto

40
o Ministro Marco Aurlio [...], deixou clara sua inteno de filtrar o conflito existente entre os supostos direitos do
feto anencfalo em oposio aos da gestante, ao adotar o neologismo antecipao teraputica do parto, afastando
da anlise jurdica quaisquer direitos do nascituro Item 4, p.10.
41
Esse sentido na norma posto por Fulco deve ser entendido enquanto sentido do texto, posto que tudo o que h
nos signos que o compe a sua potencialidade de significao, j que texto semioticamente sinnimo de
significante. Seguindo essa linha de raciocnio pragmtico, estaria resguardada ao decisria que vem constituir a
norma, denominada semioticamente de significado.

60
previso normativa do fato-tipo), quando, ao contrrio, so os relatos sobre os fatos que vo
modelando historicamente dogmtica, discurso a discurso decisrio, nesse aspecto est
noo de ao criativa do processo de significao, implicando em uma ao axiolgica por
parte do utente significador.
Mesmo que no se privilegie nesse mbito do ensaio a metfora sistmica, a referncia
escolhida por Fulco parece ser elucidativa Os eventos que o sistema traduz para informao
codificada exercem influncia no sistema e no prprio contexto social provocando o
nascimento, a manuteno ou a extino de relaes jurdicas
42
. Em outros termos, a
produo de sentido retoricamente trabalhada para parecer advinda do texto legal, alimenta as
crenas de senso comum de uma suposta postura vinculativa do retor (utente) julgador
norma (texto) e, em decorrncia dessa suposta vinculao, pretende-se conquistar formal (e
retoricamente) a autolegitimao de sua ao decisria. Devido a esse efeito persuasivo, o
retor (utente) julgador pode ver sua ao de significao (poltico-ideolgica) retoricamente
camuflada pela expresso escolha racional, angariando dessa forma maior grau de
legitimao em funo da forte carga ideolgica que essa ltima ainda aparenta deter em
nosso contexto histrico-social.
Fulco parece ter sido muito feliz ao perceber semioticamente o paradoxo espao-
temporal que surge desse agir peculiar do jurista moderno, aquele que tenta equacionar a
idia de progresso - abertura ao futuro - com aquela de segurana - necessidade de fixao
de estruturas de controle do mesmo, ambas caras modernidade e apenas retoricamente
tornadas passveis de concretizao no sentido de sua funcionalidade discursiva.
Nesse caso, seria a prpria idia de racionalidade que necessitaria hodiernamente de
maiores esforos retricos, por parte dos retores (utentes) juristas, para garantir sua posio,
tradicionalmente conquistada na modernidade, de candidata privilegiada a critrio legitimador
das significaes que se normatizam diante de cada caso concreto. Sem esse esforo,
mormente diante de questes que ainda no possuem texto (significante) legislativo prvio a
servir de parmetro de referncia, como exemplo nacional a questo das deformidades fetais
graves, a ao jurdico-decisria que constri norma (significado) surge como carente de
legitimao e, nesse sentido, como no razovel para contextos eticamente plurais
43
.
Tal crise de legitimidade vem sendo o efeito social perceptvel por uma anlise retrico-
analtica (frontica) em um momento peculiar de sobrecargas ticas sobre o direito no
ocidente
44
, posto que a importncia discursiva crescente dos retores (utentes) partes na lide
concreta resulta no desenvolvimento de uma postura ctica quanto razoabilidade do

42
Primeiro mbito de investigao. Item 4, p.11.
43
Esse aspecto, contudo, perde importncia no caso da ao decisria ser proferida em ltima instncia recursal,
como ocorreu diante da lide envolvendo a temtica dos embries criogenados no interior do discurso da ADIN 3510,
pois o procedimento no prev nesses casos limites nenhum outro momento de contra-argumentao e a deciso
proferida assim transita em julgado de forma inatacvel.
44
Uma sobrecarga de exigncia legitimatria diante da construo de uma deciso jurdico-concreta. ADEODATO, Joo
Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p.281-287.

61
aumento da discricionariedade dos retores (utentes) julgadores na escolha dos significados
positivados em suas decises (MAUS, 2000).
O direito contemporneo entendido enquanto nico ambiente tico comum
45
passa
assim a ensejar um judicirio enquanto ambiente discursivo tolerante para com vises de
mundo distintas e, na maioria das vezes, mutuamente excludentes, a gerarem embates entre
suas expectativas de reconhecimento jurdico-circunstancial de seus respectivos contedos
ticos
46
, nesse modelo judicial, mais emancipatrio do que ordenatrio, a linguagem emerge
como novo fenmeno de interesse para os juristas, sendo as anlises pragmtica (semitica) e
retrica (frontica) aqui propostas, de forma complementar, suas partidrias.

3. Concluso
Perceba-se que o inventrio historiogrfico das variaes semnticas que um especfico
signo suportou durante dado espao temporal surge no primeiro mbito de anlise desse
ensaio como uma importante contribuio semitica no processo de denncia do que
dogmaticamente se pretende ocultar enquanto significao no processo de deciso judicial e
assim aparentar ter encontrado subsdios para sustentar a hiptese sociolgica que props.
Restou ao seu segundo mbito de anlise, ao fazer uso da frontica, investir, a partir
desses resultados semiticos, na percepo retrico-analtica das aproximaes e
distanciamentos entre essas duas formas de observar do fenmeno jurdico decisrio.
A categoria peirciana da abduo aparenta ser um ponto de aproximao entre a
perspectiva semitica e aquela retrica apresentada no segundo mbito do ensaio, j a nfase
dada por C. S. Peirce ao signo surge como um ponto de distanciamento das pretenses
acadmicas de O. Ballweg, nas seguintes medidas:
a) A categoria semitica da abduo aparenta sugerir uma necessria observao dos
mtodos materiais de significao empreendidos pelo utente;
b) A categoria semitica da abduo permanece restrita a descrio historiogrfica dos
significados possveis para determinado signo, no investindo esforos na descries dos
mtodos materiais que os constri.
Conclui-se que a anlise pragmtica de Peirce sugere um caminho interessante de
pesquisa que a anlise retrica da frontica, ainda que de forma incipiente, intenta
compreender.

45
O direito positivo moderno enquanto ordem tica passa a desenvolver estratgias para institucionalizar a
mutabilidade quando aparenta ser visvel uma ineficcia das demais ordens ticas correntes em cumprir o seu papel
de garantidor da coeso social em um contexto de convvio entre estranhos morais. A sobrecarga justamente a de
ter de escolher e fundamentar tal escolha entre as vrias opes ticas disponveis, diante da dificuldade emprica de
aferio das opinies concorrentes. ADEODATO, Joo Maurcio. Op.cit. p.277-281.
46
A necessidade da tolerncia advm da grande disponibilidade de contedos ticos apresentados pelas partes diante
da lide concreta e da circunstancialidade provisria de sua positivao jurdica sempre altervel caso a caso.
ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos
ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009. p.93.

62
Pretendeu-se com esse ensaio, to somente sinalizar no sentido de que a dogmtica
jurdica pode, a partir do resultado dessas anlises, ser auxiliada por ferramentas
interdisciplinares que agregariam um maior valor funcional ao seu existente manancial de
estratgias de ao diante dos desafios decisrios de lides mais complexas, em especial
aquelas motivadas por questes de biotecnologia, no que diz respeito ao binmio de exigncias
ticas da contemporaneidade, fundamentao/legitimao.

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64
PUBLICIDADE, COMUNICAO E DIREITO*
Ana Paula Atz
1
Rafaela Luiza Pontalti Giongo
2

RESUMO: O trabalho proposto tem como objetivo analisar o Direito e a publicidade sob um ponto de vista
comunicacional. Nestes tempos onde a comunicao ultrapassou os limites territoriais, a publicidade se erige como
uma forma efetiva de comunicao dos interesses econmicos, assegurados principalmente pelos meios de
comunicao. O seu sucesso nos meios de comunicao se d principalmente pela imposio dos temas na
comunicao. Para Luhmann, a publicidade joga com a distino consciente/inconsciente, ou seja, ela atua no
inconsciente para que haja uma tomada de deciso consciente. Por meio da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann se
observar o processo da comunicao social bem como sua regulao pelo Direito.
PALAVRAS-CHAVE: comunicao; publicidade; consumidor; teoria dos sistemas sociais; direito.

ABSTRACT: The proposed work aims to analyze the law and advertising in a communication point of view. In these
times where communication went beyond the boundaries, the advertising is built as an effective form of
communication of economic interests, provided mainly by the media. Its success in the media is mainly through the
imposition of the issues in communication. For Luhmann, advertising plays with the distinction conscious /
unconscious, that is, it operates in the unconscious so that there is a conscious decision making. Through the Systems
Theory of Niklas Luhmann to observe the process of media and its regulation by law.
KEYWORDS: communication, advertising, consumer, theory of social systems; Law.

Introduo
O tema da publicidade sob um ponto de vista comunicacional foi escolhido por ser dos
mais momentosos e atuais. Nesta era de globalizao, em que a comunicao ultrapassou os
limites territoriais, o instituto da publicidade se erige como forma de comunicao por meio da
qual as diferentes corporaes de um modo geral, tm se usado para atingir seus objetivos e
formao de opinio. Assim, o fenmeno da publicidade muito importa ao Direito sob mltiplos
aspectos, como mtodo comercial e de incitao ao consumo, como fonte de obrigao para o
fornecedor que dela se utiliza e como influenciadora dos processos sociais de tomada de
deciso ante o excesso de possibilidades que o mundo nos apresenta.
O grande sucesso da publicidade pode ser atribudo imposio do sentido e dos temas
na comunicao, assegurados principalmente pelos meios de comunicao de massa, pois
estes perpassam todos os sistemas sociais, inclusive o prprio Direito. Ademais, os mass
media, ao se colocarem subitamente entre as relaes, impossibilitam a seleo da informao
desejada, pois esta imposta unilateralmente, obtendo-se, assim, o alto grau de liberdade na
comunicao.
Parte-se da idia que a publicidade se comunica pelo cdigo consciente/inconsciente,
ou seja, opera no inconsciente para que haja uma tomada de deciso consciente. A ateno

* Trabalho desenvolvido no mbito do programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos. Esta pesquisa faz parte de
um projeto de pesquisa maior intitulado Direito Reflexivo e Policontexturalidade sob a coordenao do Prof. Dr. Leonel
Severo Rocha.
1
Bacharel em Direito e Mestranda em Direito Pblico no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade do
Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Bolsista CNPq.
2
Advogada. Mestranda em Direito Pblico no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio
dos Sinos - UNISINOS.

65
consciente solicitada em um perodo extremamente curto, o que dificultaria uma apreciao
crtica ou uma deciso pensada. Mas h limites para tanto, estabelecendo o Direito barreiras
no exerccio da publicidade. Se observar a publicidade subliminar como lcus privilegiado
para tanto, analisando a comunicao sob um prisma sistmico e autopoitico com aportes da
Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann.
A matriz pragmtico-sistmica de Niklas Luhmann inaugura uma nova forma de
pensar e observar o direito e, principalmente, a sociedade. Em um mundo altamente complexo
e contingente exige a formulao de uma teoria com pressupostos aptos a acompanhar a
evoluo da sociedade contempornea. Espera-se contribuir para o debate deste tema
intrigante e de grande relevncia, desde um ponto de vista comunicacional, contribuindo para
uma observao diferenciada do Direito.

1. Publicidade e complexidade
A publicidade exerce um papel muito importante nas atuais sociedades complexas,
principalmente pela imposio dos sentidos e temas nas comunicaes. A atividade de
comunicar-se por publicidade uma opo do fornecedor e que, por suas caractersticas de
atividade profissional (risco prprio) e por seus importantes e irreversveis efeitos na
sociedade, faz nascer vnculos obrigacionais, tornando-se hoje de relevncia jurdica
indiscutvel.
Nessa perspectiva, vive-se, atualmente, em um mundo constitudo de uma
multiplicidade de possveis experincias e aes, em contraposio ao seu limitado potencial
em termos de percepo, assimilao de informao, e ao atual e consciente. Assim, cada
experincia concreta apresenta um contedo que remete a outras possibilidades, que so, ao
mesmo tempo, complexas e contingentes (LUHMANN, 1983, p. 45).
A publicidade comunica; logo, forma de informao, mas tambm livre para no
trazer nenhuma informao precisa ou mesmo nenhum sentido, pura iluso publicitria como
forma de fomento do consumo. O fato que o apelo ao consumo, assegurado principalmente
pela publicidade, como nesta poca, no foi sempre assim. A publicidade passou de um carter
informativo entre vendedor e comprador a uma ferramenta de persuaso que, em sua
essncia, pretende mudar a ao ou a inao do consumidor, levando-o a adquirir o produto
ou servio anunciado.
Por meio da mdia, a publicidade almeja determinar o comportamento dos indivduos
frente ao consumo. Ou seja, a publicidade destinada a influenciar os consumidores em suas
tomadas de decises, no sentido de adquirir determinado produto ou servio. Para Merton
(1968, p.136), o propsito evidente da compra de bens de consumo , naturalmente, a
satisfao das necessidades s quais esto explicitamente destinados esses bens. Contudo,

66
criam-se diariamente necessidades artificiais de bens, sendo essas facilmente veiculveis pelos
meios de comunicao.
Nesse sentido, ensina Marcondes Filho (1991, p.145):

A publicidade, portanto, no atua sobre o consumo imediato, a exposio das vantagens
ou valores intrnsecos das mercadorias (seu valor de uso), mas sim sobre a satisfao
substituta: compre um carro e voc pertencer a um mundo exclusivo, de pessoas
especiais, para gente como voc, o usque Y, para quem sabe o que quer..., e assim por
diante. O que se vende na publicidade no de forma alguma o produto. Este
absolutamente secundrio e colocado mesmo margem, no fim, em um canto da
publicidade. Vendem-se muito mais os elementos ideolgicos de diferenciao do mundo
capitalista, que na realidade imediata no encontram satisfao.

Nesta perspectiva, significa afirmar que o sucesso comercial depende do nvel de
insero de aspectos simblicos da mensagem publicitria no inconsciente dos indivduos (que
so os sistemas psquicos, caracterizando, portanto, o entorno social). Neste sentido, tal
prtica muito importa ao Direito consumerista, no sentido de proteger os consumidores
quando ultrapassado os limites legais estabelecidos para a publicidade, incorrendo-a em algum
dos dois tipos de publicidade prevista como ilcita, quais sejam, a publicidade enganosa e a
abusiva.
No Brasil, antes do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), a publicidade era
considerada mero convite oferta (invitatio ad offerendum), o que significa dizer, ela no
vinculava o fornecedor ao anncio, pois, para a concretizao do negcio, o consumidor,
atrado pela publicidade, deveria comparecer ao estabelecimento e apresentar uma oferta, que
seria ou no aceita pelo fornecedor (CHAISE, 2001, p. 02). A doutrina, de um modo geral, no
atribua relevncia jurdica publicidade, situando-a no domnio dos meros convites para
contratar, momento anterior e estranho fase negocial.
Assim, tendo em vista a ineficcia das normas existentes na poca, os prprios
publicitrios criaram um Cdigo de Auto-Regulamentao Publicitria (aprovado em 1978, no
III Congresso Brasileiro da Propaganda) e um rgo fiscal denominado CONAR (Conselho
Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria). Um dos objetivos da auto-regulamentao foi
decorrncia da necessidade de manter a confiana dos consumidores nas mensagens
veiculadas, ou seja, melhorar a imagem social da publicidade. Ocorre que o CONAR uma
associao civil formada por agentes do mercado publicitrio; por isso, seus atos no tm
efeito vinculativo, podendo-se dizer que so apenas recomendaes, opinies, conselhos ou
pareceres, totalmente destitudos de fora cogente.
Pode-se dizer que as condutas na sociedade e no mercado de consumo devem fazer
nascer expectativas legtimas naqueles em que se desperta confiana, ou seja, os receptores
das informaes. Assim, para Luhmann (1996, p. 01-2) a confiana um elemento central ou
suporte ftico da vida em sociedade; ela faz atuar, sair da passividade. O sentido mais amplo
da palavra confiana, no entendimento de Luhmann (1996, p. 25-9), reside na confiana da

67
prpria expectativa, nos elementos e na normalidade dos fatos sociais, constituindo, portanto,
um fator redutor da complexidade. O consumidor, quando se decide por determinado servio,
produto ou oferta, porque foi despertada sua confiana. Se se confia no parceiro contratual,
atua-se de forma mais simples e direta.
Para Luhmann (2002, p. 132), na modernidade atual, que se caracteriza pela
complexidade, um excesso de possibilidades, quando os mecanismos de interao pessoal ou
institucional, para assegurar a confiana bsica na atuao, no so mais suficientes, pode
aparecer uma crise de desconfiana e, tambm, na efetividade do prprio Direito.
Foi com esse esprito que coube ao Estado estabelecer limites publicidade. O
primeiro avano no controle da publicidade veio a acontecer com a Carta Constitucional de
1988, que estabeleceu, em seu artigo (art.) 220, pargrafo 3, inciso II, e pargrafo 4
3
,
restries veiculao da publicidade de medicamentos, exigindo informaes relativas aos
seus malefcios sobre o uso dos produtos. Por sua vez, o inciso IX do art. 5 da CF/88 veio a
determinar: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independente de censura ou licena.
4

A liberdade de criao artstica e de difuso de idias e conhecimento no absoluta;
obrigatoriamente, h de respeitar outras liberdades e direitos tambm consagrados na Lei
Maior. O mercado publicitrio sempre usa a liberdade de expresso como bandeira para se
proteger das eventuais censuras, o que no prospera, na medida em que o que se quer
proteger com a liberdade de expresso, de ordem poltica; de natureza diversa a de
anunciar, atividade com fim exclusivamente privado.

2. A publicidade e o Cdigo de Defesa do Consumidor
No Brasil, a regulamentao definitiva da publicidade veio com o Cdigo de Defesa do
Consumidor, Lei n 8078 de 11/09/1990, especificamente na Seo III Da publicidade
(artigos 36 a 38). A publicidade, em princpio, est adstrita ao conceito de consumidor para
que incidam sobre ela as regras prprias das relaes de consumo, ou seja, somente as
mensagens publicitrias dirigidas aos consumidores seriam disciplinadas pelo CDC. Importante

3
BRASIL, Constituio Federal de 1988, Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta
Constituio. 3 - Compete lei federal:
II estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos,
prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente.
4 - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a
restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre
os malefcios decorrentes de seu uso. (BRASIL. Presidncia da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 10 jul. 2008.)
4
Ainda h aqueles que se manifestam pela impossibilidade de controle da atividade publicitria, argumentando que se
trata de uma atividade de manifestao do pensamento, criativa, artstica, de comunicao, que livre no sentido
mais amplo da palavra, e que, por isso, no pode sofrer nenhum tipo de censura ou constrio (TICIANELLI, 2007.
p.85).

68
lembrar que o CDC ampliou a noo de consumidor como destinatrio final do produto ou
servio, equiparando-o a todas as pessoas que intervenham nas relaes de consumo (art. 2.,
pargrafo nico), as vtimas dos acidentes de consumo (art. 17) e todas as pessoas expostas
s prticas comerciais e contratuais, incluindo a a publicidade (art. 29).
O consumidor na atividade publicitria no apenas aquele consumidor potencial, mas
todos os expostos; assim, mesmo os excludos do consumo, mas atingidos pelas prticas
previstas no art. 29. Vale dizer: pode ser visto concretamente (art. 2.), ou abstratamente
(art. 29). Com isto quer-se dizer que no segundo caso, exige-se simplesmente exposio
prtica, ainda que no se consiga apontar, concretamente, um consumidor que esteja em vias
de adquirir ou utilizar o produto ou servio.
5
A definio de fornecedor tambm de vlido destaque. A responsabilidade da
correo das informaes passadas cabe a quem as patrocina, mantendo o fornecedor, neste
caso, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem, conforme reza
o artigo 38 e pargrafo nico do artigo 36. Quando a publicidade usada como
oferta/informao contratual, a situao diferente. Foi assim que a obrigao decorrente da
publicidade surgiu, pois o CDC, em seu art. 30
6
, instituiu a hiptese legal e a respectiva
conseqncia jurdica, ou seja, basta a publicidade ser suficientemente precisa para ser
caracterizada como fato jurdico. Comparada aos efeitos da oferta, a jurisprudncia j est
consolidada nesse sentido.
7
A nova concepo de oferta reside em uma das maiores contribuies do Direito do
Consumidor reforma da teoria clssica da formao dos contratos. A oferta, em tal acepo,
sinnima de marketing incluindo a todos os mtodos, tcnicas e instrumentos que
aproximam o consumidor dos produtos e servios colocados no mercado pelos fornecedores.
Qualquer dessas tcnicas, desde que suficientemente precisa, tem o condo de transformar-
se em veculo eficiente de oferta vinculante. Pontes de Miranda (1970, p.242) quem diz: A
favor do destinatrio da oferta revogvel ou irrevogvel nasce direito formativo gerador:
mediante o seu exerccio, compe-se o negcio jurdico bilateral.
O art. 30 d carter vinculante informao e publicidade. Por informao, quis o
CDC incluir qualquer tipo de manifestao do fornecedor que no seja considerado anncio,
mas que, mesmo assim, induza ao consentimento do consumidor (BENJAMIN, 1991, p. 269).
Na mesma esteira, segue a lio de Alvim (1995, p.190): [...] se a proposta publicitria

5
Veja-se deciso proferida pelo STF 3. T. REsp 476.428/SC. Relatora: min. Nancy Andrighi, julgado em:
19.4.2005. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em: 20 jul. 2009.
6
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular
ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
7
Veja-se sobre o tema: Apelao Cvel n 70016313587, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS.
Relator: Alzir Felippe Schmitz, julgado em: 17/05/2007. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br> Acesso em: 20 jul. 2009. Apelao Cvel n 70014175020, Dcima
Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS. Relator: Pedro Celso Dal Pra, julgado em: 27/04/2006. RIO GRANDE
DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br> Acesso em: 20 jul. 2009.

69
obriga o proponente, o contrato que dela se originar dever ser lavrado, seguindo estritamente
os seus termos. A proposta e oferta publicitria so usadas como sinnimo por parte da
doutrina dominante.
8
Tambm se o fornecedor recusar o cumprimento da sua oferta ou publicidade ou
ainda, se no tiver condies de cumprir o que prometeu, o consumidor poder escolher entre
o cumprimento forado da obrigao ou a aceitao de outro bem de consumo. Caso o
contrato j tenha sido firmado, sem contemplar integralmente o contedo da oferta ou
publicidade, lcito ao consumidor exigir resciso contratual, com restituio dos valores j
pagos, mais perdas e danos, inteligncia do artigo 35 do CDC.
A publicidade, sendo ferramenta da economia de uma maneira geral, a exemplo da
grande parte das atividades econmicas, obedece preferencialmente aos imperativos
financeiros e s regras tcnicas, mais do que s exigncias ticas, estticas e culturais, o que
torna necessrio o controle de sua atividade (QUESNEL, 1974, p.91). Assim, com o intuito de
resguardar o consumidor de artifcios considerados ilcitos pelo CDC, que se submeteu a
publicidade a dois princpios bsicos: o da identificao e o da veracidade, concretizando um
objetivo de transparncia. Busca-se a identificao imediata pelo consumidor da publicidade
como tal para que ela seja considerada lcita. Conforme Almeida (1982, p.81) a mensagem
publicitria deve surgir aos olhos do pblico identificada como tal, colocando assim os seus
destinatrios de sobreaviso acerca das intenes comerciais dos textos ou imagens.
Foram contempladas duas formas bsicas de ilicitude previstas no CDC (artigo 37): a
publicidade enganosa e a abusiva. Aqui no se perquire a vontade dolosa ou culposa,
bastando, para tanto, a atividade comunicativa, configurando a responsabilidade objetiva.
Quanto aos elementos que compem o tipo enganoso e abusivo, a distino acerca do seu
carter protetivo que a disciplina da propaganda enganosa destina-se tutela de um
interesse econmico do consumidor, enquanto a publicidade abusiva tem em mira a
observncia de valores fundamentais da sociedade (MELLO, 2000, p.125). Visa-se proteger a
livre e correta manifestao de vontade do consumidor, evitando que este pratique ato jurdico
mediante vcio de consentimento, causando-lhe um dano patrimonial ou extrapatrimonial.
Em se tratando de publicidade e sua regulao pelo Direito, mister se faz observar tais
fenmenos pelo prisma da comunicao. Sendo considerada um valor mximo da ps-
modernidade, a nova legislao do Direito, da justia, estaria na comunicao, associada
valorizao extrema do tempo e do Direito como instrumento de comunicao, de informao.
Assim, o consentimento do indivduo para ser legitimador s aquele informado e esclarecido.
Efetivamente, o tema da publicidade est intimamente ligado ao da denominada
sociedade de informao, com o advento das contrataes no ciberespao e com o boom de
mdias sociais, tais como blogs, Google groups, MySpace, Facebook, YouTube, Twitter, entre

8
Conforme Orlando Gomes (1973, p. 65) A declarao feita em primeiro lugar, visando a suscitar a formao do
contrato, chama-se proposta ou oferta.

70
outros. Novas ferramentas de mdia social vm surgindo e se estabelecendo, passando por
mutaes evolutivas naturais. Isto demonstra uma significativa mudana na estrutura de
poder social, pois a possibilidade de gerar contedos e influenciar pessoas e decises, deixa de
ser exclusividade dos grandes grupos capitalizados, para se tornar comum a qualquer pessoa.
Alm disso, a reduo do custo de publicao a quase zero possibilita a produo de contedos
muito especficos tambm para pequenos pblicos - que antes no justificavam a equao
econmica.
A questo da evoluo da comunicao est intimamente ligada com a prpria
evoluo da prpria sociedade. Nesse sentido, mister se fazer um estudo da comunicao e do
modo como ela interage com o Direito.

3. Comunicao e publicidade
O estudo da comunicao e da publicidade muito importa ao Direito. Nessa era de
globalizao, em que a comunicao ultrapassou os limites territoriais o instituto da
publicidade se erige como forma de comunicao atravs da qual as diferentes corporaes, de
um modo geral, tm se usado para atingir seus objetivos e formao de opinio. Assim, os
limites da sociedade no so territoriais, mas sim, os limites da comunicao. Em suma, a
comunicao o meio possvel para que possam ser constitudas selees em comum, como
mecanismos de reduo da complexidade e superao da dupla contingncia (AMADO, 2004,
p. 303-6).
Pode-se observar como o sistema da economia, do direito e a sociedade conseguem
se acoplar por meio da publicidade, sob o vis da comunicao e de como a teoria dos
sistemas sociais de Niklas Luhmann fornece um bom aporte para tanto. Nesse sentido, para
Luhmann, a comunicao seria algo comum a todos os sistemas sociais e possui carter de
multiplicao que se efetuam com ela. Para a teoria dos sistemas, a funo da comunicao
reside em tornar provvel o altamente improvvel, ou seja, a autopoiese do sistema de
comunicao, a sociedade (LUHMANN, 2009, p. 306).
Assim, a comunicao somente provvel como evento que transcende a clausura da
conscincia, como sntese de algo mais que o contedo de uma nica conscincia, no sentido
de ter de haver, no mnimo, duas conscincias para se realizar a comunicao. Segundo
Amado (2004, p.305-6),

A comunicao no se esgota na dimenso psicolgica ou individual, pois aquela funo da
comunicao apenas cumprida na medida em que a transmisso com pretenses de
informao, que um indivduo leva a cabo, seja seguida da compreenso por parte de,
pelo menos, outro indivduo. Somente assim ser realizada a comunicao. Somente
assim se constitui a sociedade. [...] Mediante comunicao a sociedade limita aquela
complexidade indeterminada e no-manipuilvel, e configura o campo de possibilidades
que podem ser realizadas em sociedade.



71
Para Luhmann obtm-se a comunicao mediante uma sntese de trs diferentes
selees, quais sejam, da informao, do ato de comunicao e da compreenso. Explicando, a
informao a seleo de uma diferena que faz com que o sistema mude de estado e nele se
opere outra diferena. Do mesmo modo, o ato de entender s compreensvel na
comunicao, e a sntese pela qual se torna possvel a comunicao. Pode-se dizer que se
entre o ato de comunicar e a informao no resultar diferena no ato de entender, ento no
existe comunicao (LUHMANN, 2009, p. 300;304).
Para diferenciar os conceitos de informao, mensagem e compreenso e ressaltando
a diferena de funes entre linguagem e sociedade, Luhmann entende que a funo da
linguagem promover o acoplamento estrutural entre a comunicao e conscincia
(FEDOZZI, 1997, p. 29). Dessa forma, segundo o mesmo autor, a linguagem mantm
separadas comunicao e conscincia, assim tambm sociedades e indivduos (FEDOZZI,
1997, p. 29). A comunicao deve ser entendida como operao social e concebida no no
sentido de uma transmisso de mensagem, mas no sentido de uma unidade operacional de
mensagem, informao e compreenso; ou, melhor dizendo, no sentido de uma unidade que,
atravs de acoplamentos estruturais, ativa mais do que apenas um sistema de conscincia
(LUHMANN, 1997, p. 70).
Portanto, comunicao e conscincia so, assim, dois sistemas diferentes,
operacionalmente fechados, que conseguem se acoplar por meio da linguagem, apesar dos
seus diferentes modos de operar. Assim, Luhmann (1997, p.29) entende que

A linguagem realiza isto por salientar-se artificialmente no meio acstico dos rudos e, a
seguir, no meio tico dos caracteres escritos. Ela pode fascinar e centrar a conscincia e
simultaneamente reproduzir comunicao. Sua funo no reside, conseqentemente, na
intermediao de referncia a um mundo exterior, mas exclusivamente no acoplamento
estrutural.

Por meio da linguagem, assim como de todos os acoplamentos estruturais, provoca-se
um efeito de incluso e de excluso no sistema social. Assim, a linguagem aumenta a
irritabilidade da conscincia atravs da comunicao e a irritabilidade da sociedade atravs da
conscincia (FEDOZZI, 1997, p. 30). A linguagem o meio que aumenta a compreenso das
comunicaes, muitas vezes, usando de generalizaes simblicas para substituir, representar
e combinar as percepes, solucionando os problemas que um entendimento parecido
representa (LUHMANN, 2001, p. 46).
Para Maturana (2003), a realizao do ser individual s se torna possvel ao viver com
outros seres humanos partilhando experincias por meio da linguagem. A autoconscincia,
assim como a conscincia do outro, s pode surgir por meio de distines feitas na linguagem.
A identidade pessoal, ou o sujeito individual, s pode surgir por intermdio do viver coletivo. A
concepo de sociedade composta de comunicaes tema decisivo para Luhmann. Os seres
humanos, sistemas auto-referentes, que tm, na conscincia e na linguagem, seu prprio

72
modo de operao autopoitica, constituem o meio da sociedade, no seus componentes
(NEVES, 1997, p. 17).
Com o conceito de sociedade como comunicao, ultrapassam-se os limites territoriais
das sociedades e d-se o surgimento de uma multiplicidade de sociedades regionais. Ainda que
a comunicao possa ser dependente de relaes espaciais, atravs de seu substrato material,
ela, em si mesma, no tem lugar no espao. Ao contrrio do mundo animal, a evoluo
sociocultural da sociedade atual em funo da linguagem, da escrita, das telecomunicaes -
restringe o significado das relaes espaciais invertendo o princpio: a comunicao que
determina o significado de espao, e no o contrrio. Para Luhmann, a sociedade
contempornea um nico sistema mundial (FEDOZZI, 1997, p. 31).
Um dos grandes fenmenos que surgiu e contribuiu para uma rede mundial de
comunicao foi o advento do ciberespao. Ciberespao, segundo Lvy (1999, p.92), o
espao de comunicao aberto pela interconexo mundial dos computadores e das memrias
dos computadores. Como conseqncia desse espao, existe um irrefrevel fluxo de
comunicaes, gerado pela crescente entrada de informaes, que ocorre diariamente na
Internet.
Com a efervescncia cultural, a comunicao adquiriu um espao para sua
universalizao: a publicao de diversas obras, jornais e revistas veio a promover, de certa
forma, a abertura ao acesso informao, iniciando um processo de universalizao e de
mercantilizao da informao (HOHLFELDT, 2001, p. 88-93). O perfil do consumidor, ante
esse fenmeno, tem sofrido alteraes significativas no somente na sua maneira de
consumir, como tambm nas formas de exerccio da cidadania (CANCLINI, 2006, p. 30-6).
Os meios de comunicao, nesse sentido, viabilizam o trnsito comunicativo,
perfazendo-se em um meio de construo da realidade social; os meios de comunicao
estariam, cada vez mais, submetidos a uma lgica comercial inimiga da palavra, da verdade e
dos significados reais da vida. Assim, segundo Canclini (2006, p. 17), a interao tornou-se
impossvel por meio da interrupo do contato direto entre emissor e receptor, obtendo-se, por
um lado, o alto grau de liberdade da comunicao. Ainda, com o termo simblico, entende-se
que estes meios proporcionam comunicao a oportunidade de ser aceita [traduo livre]
(LUHMANN; DE GIORGI, 1993, p. 128).
Uma das caractersticas mais importantes, em se tratando dos meios de comunicao,
a imposio dos temas. Diante disso, Luhmann (2005, p.31) refere que

Os temas servem por isso ao acoplamento estrutural dos meios de comunicao com
outras reas da sociedade, e, agindo assim, eles so to elsticos e to diversificveis que
os meios de comunicao, fazendo uso de seus temas, podem atingir cada parte da
sociedade, ao passo que sistemas no ambiente intra-social dos meios de comunicao,
como por exemplo, a poltica, a cincia, o direito, geralmente tm muito trabalho em
oferecer seus temas aos meios de comunicao. O sucesso dos meios de comunicao em
toda a sociedade deve-se imposio dos temas [...] [traduo livre].


73
Pelos temas, possvel melhorar as relaes dos sentidos que dificilmente pode ser
ignorado pela comunicao individual. Por isso, a comunicao um processo dirigido, em
geral, mas no necessariamente por temas. Os temas so redues da complexidade aberta
pela linguagem (LUHMANN, 1998, p.156). Nota-se, com isso, que a comunicao, centrada em
uma matriz sistmica e relacionada ao processo de acoplamento do sistema e de seus
subsistemas, sendo a comunicao a condutora de mensagens entre eles, possibilita a troca de
informaes entre os sistemas. Os temas definem as atuais discusses e preocupaes do
Direito.
A busca do consenso/dissenso na comunicao depende dos temas da comunicao e
dos participantes. Desse modo verifica-se a relao existente entre a publicidade e a
comunicao dos meios de massa. As necessidades criadas atravs da publicidade
representam, primeiramente, os interesses econmicos das grandes empresas.
Secundariamente, baseiam-se nos possveis sonhos das mais diversas naturezas do chamado
pblico-alvo. Conjuntamente com Debord (1997, p.30), poder-se-ia afirmar que se vive,
portanto, o espetculo. Ou seja, o espetculo o momento em que a mercadoria ocupou
totalmente a vida social. No apenas a relao com a mercadoria visvel, mas no se
consegue ver nada alm dela: o mundo que se v o seu mundo.
Pode-se dizer que vive-se hoje com um excesso de possibilidades, caracterizando a
complexidade. Mas, como possvel a reduo da complexidade? A partir do momento em que
h um processo de tomada de deciso (por exemplo, o ato da compra), quando se decide fazer
alguma coisa e se realizar alguma coisa (LUHMANN, 1983, p. 45-7). A complexidade que
envolve a publicidade atravs de seus anncios e, principalmente, a repetio, tem por
objetivo estabelecer padres de persuaso, elevando o nvel de rudos pela repetio contnua
dos anncios, que criam, no inconsciente das pessoas, necessidades artificiais.
Nesse contexto, Parsons foi um autor que influenciou diretamente a primeira fase dos
estudos de Luhmann. Parsons (2007, p.110) trabalha com a idia de motivao vinculada
questo da ao: In this sense motivation is the organically generated energy manifested in
action.
9
Assim, quanto motivao, Parsons (2007, p.111) completa afirmando: When
motivation refers to the tendency to acquire these relationship to goal objects, then it is ()
also a tendency to orient in a certain fashion (that is, to see certain things, to want certain
things, and to do certains things).
10
No caso da publicidade, pode-se afirmar que esse
processo estaria ligado deciso da compra, que um momento de construo de realidades.
Percebe-se, nesse sentido, como cada vez maior a importncia dos meios de
comunicao simbolicamente generalizados como detentores do poder e construo do futuro
(ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, 2005). Nesse contexto, insere-se a publicidade como um dos

9
Neste sentido, motivao a energia organicamente gerada, manifestada na ao. [Traduo livre].
10
Quando a motivao se refere tendncia de adquirir essa relao metaobjetos, ento tambm [...] uma
tendncia para nos orientar a uma certa moda (isto , para ver certas coisas, desejar certas coisas e fazer certas
coisas) [Traduo livre].

74
fenmenos mais enigmticos em todo o domnio dos meios de comunicao. A publicidade
trabalha de forma pouco sincera e tenta manipular as pessoas. A ateno consciente s
solicitada em um perodo muito curto, o que dificulta uma apreciao crtica ou uma deciso
pensada (LUHMANN, 2005, p. 83-4).
Esse o papel da publicidade no sistema industrial atual. Ela permite a comunicao
entre o fornecedor e consumidor, visando ao convencimento do consumidor, conferindo-lhe um
grande poder social de forma a ser considerada um instrumento de controle social. Para
Luhmann (2007, p.875), indiscutvel o refinamento alcanado pelos meios de massa no
sentido de construir realidades, sobretudo nas ltimas dcadas, bem como a segurana de
seus efeitos assegurados principalmente pela publicidade.
Sobre o papel da publicidade, Luhmann (2007, p.875) acrescenta ainda:

A publicidade pode estar motivada pela esperana de alcanar xito nas vendas, mas sua
funo latente consiste em produzir e consolidar critrios de bom gosto para aquelas
pessoas que lhe faltam; ou seja, surtir de segurana de julgamento a respeito das
qualidades simblicas de objetos e modos de conduta. A procura se encontra atualmente
ainda e, especialmente, na camada alta, a qual em razo da promoo rpida e as prticas
no-reguladas do casamento j no sabem como servir de modelo. Esta funo latente da
publicidade pode logo ser aproveitada estrategicamente para fomentar deste modo as
vendas, embora tambm surta seus efeitos em quem nada compra.
11

Com a idia de sistemas e da comunicao, cada sistema comunica de acordo com a
sua lgica, assim, importante a idia de forma e da funo estabelecida por cada sistema.

4. Publicidade subliminar: um exemplo privilegiado do cdigo
consciente/inconsciente
Importante destacar ento que a partir da Teoria dos Sistemas h uma idia de
cdigo, que est estreitamente ligada ao clculo da forma de Spencer Brown (1979). Uma
forma sempre uma forma com dois lados, a saber, uma distino. Por meio da distino cada
sistema decide o que fica dentro dele e o que pertence ao ambiente. A publicidade joga,
portanto, com a distino consciente/inconsciente. O paradoxo consiste no fato de que as
decises conscientes so tomadas de forma inconsciente
12
mas, novamente, na forma de
livre escolha (LUHMANN, 2005, p.86).

11
La publicidad puede estar motivada por la esperanza de alcanzar xito en las ventas, pero su funcin latente est
en producir y consolidar criterios del buen gusto para aquellas personas que carecen de l; es decir, surtir de
seguridad de juicio respecto a las cualidades simblicas de objetos y modos de conducta. La demanda se encuentra
hoy da an y, sobre todo, en el estrato alto, el cual en razn de los ascensos rpidos y las prcticas no reguladas de
casamiento ya no sabe cmo servir de modelo. Esta funcin latente de la publicidad puede luego aprovecharse
estratgicamente para fomentar de este modo las ventas, aunque surte tambin sus efectos en quienes nada
compran.
12
Esta forma resultante do fato de que o material psicolgico divide-se em consciente e inconsciente. Tal
diferenciao utilizada por Luhmann est em concordncia tanto com a Psicanlise (Freud), como com a Psicologia
Analtica (Jung). Jung, porm, vai mais alm, mostrando-nos que o inconsciente tambm se diferencia, referindo-se
existncia de um inconsciente coletivo, o qual, em seus nveis mais profundos, possui contedos coletivos em estado

75
Mas, para Luhmann (2005, p.84), h limites para se enganar a conscincia,
estabelecendo barreiras no exerccio da publicidade:

H limites legais para o ato de enganar conscientemente, mas isso no vale quando se
trata da costumeira cumplicidade dos destinatrios no sentido de se enganarem a si
mesmos. Cada vez mais as mensagens publicitrias ocupam-se hoje em dia em tornar
desconhecido ao destinatrio o motivo daquilo que anunciado. Ele reconhece que se
trata de publicidade, mas no que est sendo influenciado. Sugere-se que o destinatrio
tenha liberdade de deciso e at mesmo que ele deseja, por si mesmo, aquilo que jamais
desejaria.

Trata-se de um falso dilogo, tendo em vista que o indivduo a ser influenciado
guiado para uma direo objetivada, permanecendo inconsciente em relao aos objetivos
reais e aos procedimentos utilizados pelo persuasor. Assim, conforme Micchielli (1978, p.2),

Para evitar estes mecanismos de defesa, o persuasor no deve apresentar-se como tal;
ele falar de educao, de informao, de verdade, de valores autnticos. Torna-se
necessrio assegurar o outro de sua boa-f, sinceridade, compreenso e objetividade.

Para Luhmann (2005, p.84), a tendncia s formas belas, presentes tanto nas
imagens visuais quanto textuais, serve para mascarar o real motivo daquilo que anunciado e
acrescenta: A boa-forma destri a informao. Disso infere-se que a publicidade procura
estabelecer padres de gosto nas pessoas, buscando criar uma nova conduta de
comportamento da sociedade, at mesmo para os que no compram, pela fixao de novos
padres de repetio no seu inconsciente. Mcluhann (2003, p.255) afirma:

A presso contnua a de criar anncios cada vez mais onde h imagens dos motivos e
desejos do pblico. A importncia do produto inversamente proporcional ao aumento de
participao do pblico. [...] o produto e a resposta do pblico se tornam uma nica
estrutura complexa. [...] a firme tendncia da publicidade a de declarar o produto como
parte integral de grandes processos e objetivos sociais [...] os anncios, pois, tendem a se
afastar da imagem que o consumidor faz do produto, aproximando-se da imagem de um
processo do produtor. A chamada imagem coorporativa do processo inclui o consumidor no
papel de produtor, igualmente.

H, contudo, outro efeito, j suficientemente estudado, que, com o tempo pode ser
fonte de grandes polmicas, caso seja deixado sem controle legal por parte da sociedade. As
tecnologias atuais podem proporcionar queles que dispem dos meios de comunicao de
massa a capacidade de influir nos consumidores sem que estes possam defender-se, ou sequer
perceber conscientemente que a esto recebendo. Com o processo chamado percepo

relativamente ativo (JUNG, 2007, p. 13). Vale ressalvar que esta concepo do inconsciente diferenciou
determinantemente Jung das escolas de Freud (1976) e Adler (1958).

76
subliminar, existe o poder de atingir diretamente o subconsciente, para, como diz Casado
(1987, p.30), alm da conscincia individual e da liberdade pessoal.
Entende-se que a publicidade subliminar aquela que pretende atingir o
subconsciente, sendo a mensagem projetada a uma velocidade to rpida que no chega a ser
perceptvel conscientemente. No momento da compra, o produto aflora no nvel da
conscincia, como se fosse uma escolha espontnea (CABRAL, 1986, p. 162). por isso que o
tema das publicidades subliminares nas relaes de consumo de grande relevncia, pois so
tcnicas comunicativas ilcitas que tendem a ser mais utilizadas no presente milnio, de forma
a possibilitar a expanso do poder econmico (FERNANDES NETO, 1999, p. 266).
Como lcus privilegiado de observao da publicidade e suas implicaes no Direito,
pode-se citar como exemplo a Ao Civil Pblica 02.201.689-9 proposta pelo Ministrio Pblico
de So Paulo contra a MTV Brasil
13
. Segundo o Ministrio Pblico, a liberdade de expresso no
pode chegar a ponto de ferir outros direitos fundamentais: liberdade de escolha, liberdade de
informao, integridade fsica e psquica, proteo ao consumidor, todos consagrados na
Constituio Federal bem como no Cdigo de Defesa do Consumidor. Conforme os autores do
anteprojeto do CDC, o legislador brasileiro no previu expressamente a publicidade subliminar,
em razo de esta atividade ferir o princpio da identificao da publicidade, previsto no artigo
36 do CDC, bem como os princpios da transparncia e boa-f nas relaes de consumo
(GRINOVER, 2007, p. 279).
Tem-se a pergunta de quais mecanismo teria o Direito ento para possibilitar
efetivamente atividade comunicacional da publicidade. Em um mundo altamente complexo e
contingente necessita de redues que possibilitem expectativas comportamentais e que so
orientadas a partir de expectativas sobre tais expectativas. Para Luhmann (1983, p.109), na
dimenso temporal essas estruturas de expectativas podem ser estabilizadas contra
frustraes atravs da normatizao. Nesse sentido, o subsistema do Cdigo de Defesa do
Consumidor erigir-se-ia como um verdadeiro mecanismo de reduo de complexidade social,
dada a sua funo, principalmente nos ltimos tempos, de controlar os mecanismos abusivos
de incitao ao consumo.
Veja-se sobre tal perspectiva Luhamnn (1983, p.110),

Frente crescente complexidade social isso pressupe uma diferenciao entre
expectativas cognitivas (disposio assimilao) e normativas, alm da disponibilidade
de mecanismos eficientes para o processamento de desapontamentos, frustraes.

13
Trata-se de uma ao conjunta das Promotorias de Justia do Consumidor e de Defesa dos Interesses Difusos e
Coletivos da Infncia e da Juventude, em que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo props ao civil pblica
contra a MTV Brasil em razo da divulgao, por essa emissora de televiso, durante sua rotineira programao, de
publicidade abusiva, consubstanciada em publicidade institucional com mensagem subliminar dotada de grosseiras
imagens contendo cenas explcitas de perverso sexual (sadomasoquismo). O Ministrio Pblico demonstrou que tal
publicidade institucional da citada emissora, se observada com velocidade diminuda, apresentava, dentre outras,
cenas de jovens nuas e amarradas em posies grosseiras e, por isso, violava o direito dignidade da pessoa humana,
ao respeito, intimidade, personalidade e integridade moral e psquica das pessoas difusamente consideradas e,
especialmente, das crianas e adolescentes expostos sua constante divulgao.

77
Assim, o estudo da comunicao social, especificamente da publicidade,
principalmente a subliminar, matria que muito importa ao Direito, principalmente em
funo do extraordinrio alcance de sua ao e por no ser de fcil identificao. Com o estudo
de caso se observou os mecanismos de que a publicidade subliminar se utiliza para atingir
seus objetivos e foi observado se a dogmtica jurdica consumerista est respondendo aos
problemas atuais gerados em funo da publicidade que possuem estreita vinculao com os
consumidores. De uma maneira geral, o controle da comunicao social, especificamente da
publicidade, pelo Direito, ocorre sempre a posteriori, ou seja, no h uma breve verificao
quanto ao contedo da mensagem antes da veiculao.
Com os meios de comunicao de massa obtm-se o grande alcance da informao
veiculada. Estes no so apenas formadores da realidade social, mas tambm formadores de
opinio e de imposio dos temas na comunicao e destinam-se para ser formadores do
desejo de consumo assim como a publicidade que veiculam. No estudo de caso analisado,
infere-se que a publicidade realmente comunica, ou seja, atinge seus objetivos, mormente
porque se utiliza do seu cdigo consciente/inconsciente e, com isso, consegue atingir o
consciente/inconsciente coletivo mediante aspectos simblicos.

5. Concluso
O estudo da publicidade, em especial, a subliminar, constituiu um campo privilegiado
de observao do sentido que a comunicao atingiu nos ltimos tempos, assegurado,
principalmente, pelo advento dos meios de comunicao de massa. Nesse sentido, os meios de
comunicao viabilizam o trnsito comunicativo, perfazendo-se em um meio de construo de
realidade social, principalmente pela imposio dos temas na sociedade. Apesar dos seus
diferentes modos de operar, observou-se que a comunicao e a conscincia so dois sistemas
diferentes, mas que conseguem se acoplar por meio da linguagem. Assim, a linguagem o
meio que aumenta a compreenso das comunicaes , muitas vezes, como o caso da
publicidade, usando de generalizaes simblicas para substituir, representar ou combinar
diferentes percepes. Por meio da Teoria dos Sistemas, percebe-se que a publicidade ajuda a
fazer as passagens das comunicaes entre os sistemas.
Pelo caso concreto analisado, verificou-se que a publicidade efetivamente comunica,
ou seja, a partir de sua diferenciao funcional, ela consegue se auto-reproduzir a partir do
seu cdigo consciente/inconsciente. Com isto, de suma importncia que a informao
veiculada atenda aos princpios que regem o Cdigo de Defesa do Consumidor e da
Constituio Federal, tendo como alicerce a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a livre
escolha consubstanciada no dever de informar e a proibio de todo e qualquer abuso no
mercado de consumo. Tem-se tambm que a liberdade de expresso no ilimitada,
principalmente quando os interesses que esto em jogo so de natureza econmico-privada.

78
A presente pesquisa tentou demonstrar a partir da viso sistmica e psicolgica mais
abrangente como se pode observar a complexidade de uma maneira mais profunda, a partir de
uma observao de segunda ordem onde se pode ver alm de uma perspectiva mais simplista
ligando comunicao. Acredita-se ter sido vlidas tais contribuies para os atuais debates
do Direito.

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81
EM BUSCA DE PALLAS ATENA: o processo comunicativo entre o sistema
direito e o sistema cincia
Andr Rocha Sampaio
1

RESUMO: O ato de decidir inerente s operaes dos sistemas que funcionam base de sentido. O sistema direito,
por sua vez, diferentemente de outros sistemas, que tm a deciso como operao realizada em momento oportuno,
tem o dever de decidir sempre que acionado. As decises jurdicas podem tanto assegurar a manuteno das
expectativas vigentes como buscar modific-las, momento no qual ser necessria uma maior quantidade de energia,
levando em considerao resistncia frustrao das expectativas em vigor. O sistema cincia pode fazer o papel de
redutor da complexidade da informao a ser usada pelo sistema direito, no caso de tentativa de mudanas de
expectativas. Nesse caso, a sociologia do direito teria papel fundamental.
PALAVRAS-CHAVE: deciso expectativas frustrao sistemas cincia.

ABSTRACT: The act of deciding belongs to the operations of systems that work with sense. The law system, different
from other systems, that have the decision as an operation to be accomplished in the oportune moment, has the duty
to decide always that is activated. The juridical decisions can assecure the maintenance of vigent expectances, as can
also try to modify them, moment at which it will be necessary a bigger amount of energy, taking in account the
resistence to frustration to vigent expectances. The science system can have the role of reductor of complexity of the
information to be used by the law system, in the case of trying to change the expectances. In this case, law sociology
would have a fundamental participation.
KEYWORDS: decision expectances frustration systems science.

1. Intrito
A cultura grega mundialmente conhecida por sua mitologia rica, alvo de inmeros
estudos que, dentre outros objetivos, buscavam descobrir como alguns institutos mticos,
como o panteo grego, por exemplo, influenciavam o comportamento social.
Dentre os deuses gregos, encontra-se Pallas Atena, deusa da verdade, justia e
sabedoria. Diz a lenda que ela nasceu completamente armada diretamente do crebro de
Zeus. Pallas Atena tambm reverenciada como inventora e protetora da cultura e da vida
civilizada. vivificada como um ser de luz, provavelmente por encarnar a conscincia csmica
da Verdade.
Na sociedade moderna, ao direito atribuda a misso de atingir o valor subjetivo da
justia, utilizando-se, para tal, da verdade. O direito emerge da sociedade em razo de
comunicaes diferenciadas pelo cdigo lcito/ilcito. Independentemente de qualquer coisa que
possa acontecer ao longo do percurso pela justia, o direito goza da presuno da correio;
pode-se afirmar, inclusive, que, diante de uma perspectiva procedimental, caso seja
respeitado o due processo of law, o direito obtm automaticamente sua legitimao que,
comparativamente antiga sociedade grega, o faz encarnar a conscincia csmica da Verdade.

1
Mestre em direito pblico pela Universidade Federal de Alagoas, ps-graduado em cincias criminais pela Escola
Superior de Administrao, Marketing e Comunicao, graduado pela Universidade Federal de Alagoas, professor de
direito penal, processo penal e criminologia da FAMA, professor de processo penal da faculdade Maurcio de Nassau -
Macei, advogado.


82
Mas ser que o sistema direito tem o condo de se adaptar dinmica da sociedade
moderna independentemente da contribuio dos demais subsistemas sociais? Possui o
sistema direito sozinho fora suficiente para se adaptar s constantes mudanas sociais? O
funcionamento paralelo da cincia com o direito contribui ou prejudica suas operaes? Essas e
outras questes buscaremos responder a seguir.

2. E tudo uma questo de deciso
Viver implica escolher. Sempre que se escolhe, h uma certeza: de todas as opes, a
escolha de uma provoca na renncia automtica de todas as outras.
Todavia, o tempo possibilita, em alguns casos, a retomada de opes abandonadas, de
modo que seja possvel a reduo de renncias, o que correto apenas de maneira simplista.
Sempre que se procede no processo de escolha, abri-se um novo processo, com novas opes.
Ainda que o tempo permita o retorno em algumas das escolhas feitas, ele automaticamente
fornece pelo menos duas novas escolhas, qual seja a de voltar atrs ou prosseguir com a
escolha selecionada.
Sempre haver mais escolhas do que um ser humano capaz de realizar, a esse
fenmeno Luhmann atribui o nome de complexidade (LUHMANN, 1984, p. 45)
2
. Por outro lado,
essa complexidade constantemente reduzida, produzindo diferenciaes das comunicaes e,
consequentemente, produzindo sistemas que, aos olhos do observador, incrementam o
funcionamento social, ou seja, contribuem a uma espcie de evoluo (somente percebida
pelos olhos de quem observa). Isso s pode ocorrer atravs do processo de transformao de
incerteza em risco, ou seja, da tomada de deciso (LUHMANN, 2005, p. 10). Toda deciso
produz risco, risco este que ser to maior quanto forem as alternativas a serem
abandonadas.
Uma das caractersticas da sociedade sua crescente complexidade, ou entropia. O que
em um primeiro momento parece ser um perigo o que provoca a diferenciao, que, por sua
vez, consiste no surgimento de novos sistemas secundrios (subsistemas), o que se traduz na
principal caracterstica da sociedade moderna
3
.
A complexidade provoca o aparecimento da diferenciao sistmica, e, paradoxalmente,
a diferenciao provoca um incremento na complexidade social. Assim, como o processo de
diferenciao provoca a complexidade, que se traduz em mais alternativas do que o sistema

2
Em sua obra posterior, tida como marco inicial da autopoiese no pensamento luhmanniano, Sistemas sociales,
Luhmann nos traz um novo conceito para complexidade, a saber: aquella suma de elementos conexos en la que, en
razn de una limitacin inmanente a la capacidad de acoplamiento, ya no resulta posible que cada elemento sea
vinculado a cada outro, em todo momento (LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: Lineamientos para uma teora
general. Trad. Silvia Pappe e Brunhilde Erker. Barcelona: Anthropos/Universidad Iberoamericana/CEJA, 1998, p. 91).
3
No se quer aqui emitir nenhum juzo de valor acerca do moderno e do antigo; no se quer dizer que o moderno
melhor que o antigo. Apenas se pretende demonstrar a importncia do processo decisrio para a sociedade.

83
pode processar, pode-se afirmar que quo mais diferenciado for o sistema social, maior o
risco, ou seja, maiores as chances de decepo pela seleo realizada.
Tal fenmeno se reflete nos subsistemas sociais; todos operam por meio da deciso.
Cada deciso tomada surte efeitos inevitveis, sejam eles positivos ou negativos para o
sistema
4
,

numa sociedade cada vez mais complexa e em vista de acelerao nas mudanas
estruturais, tudo isso tem repercusses cada vez mais amplas em quase todos os mbitos
da sociedade (LUHMANN, 2002, p. 227).
5

3. Non liquet
Em que pese o grande nmero de leis em vigor atualmente, a legislao no tem (e
nem tem como ter) regras predefinidas para todos os casos que so remetidos ao sistema
direito para que este realize suas operaes decisrias. Em assim sendo, o direito, fenmeno
eminentemente lingustico, apela para uma flexibilizao semntica, criando normas jurdicas
menos densas e, por consequncia, mais imprecisas semanticamente, para poder preencher as
inexorveis lacunas.
Mesmo assim, a sociedade to complexa que sempre h de haver mais opes do que
o sistema pode processar; logo, para proporcionar o fechamento operacional adequado
6
, o
sistema apela para regras como a disposta no artigo 4 do Decreto-lei 4.657 de 1942 Lei de
Introduo ao Cdigo Civil , cujo enunciado diz: Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
Outras normas de contedo similar sero encontradas no Cdigo de Processo Civil, com um
pouco mais de esmero semntico, vejamos:

Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo,
recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.
Art. 127. O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.


4
Por positivos nos referimos a todos os efeitos que contribuam para a autopoiese do sistema; por negativos os
efeitos que a prejudicam. Autopoiese tudo aquilo que produz continuamente a si prprio. Mais detalhes em
MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. A rvore do Conhecimento: as bases biolgicas da
compreenso humana. So Paulo: Palas Athenas, 2001, p. 52.
5
En una sociedad cada vez ms compleja y en vistas de la aceleracin en los cambios estructurales, todo esto tiene
repercusiones cada vez ms amplias en casi todos los mbitos de la sociedad.
6
El hecho de que el sistema internamente se vea en la forzosidad de decidir no es ms que la consecuencia que
corresponde al desacoplamiento del sistema con respecto a toda participacin directa del entorno (clausura de
operacin del sistema). El estado del sistema no es un resultado del estado del mundo. La distincin sistema/entorno
se experimenta en el sistema como un problema abierto y, al final de una larga experiencia con esta clausura y
despus del desarrollo de instituciones que hacen esto posible, el sistema mismo se coacciona a decidir. (LUHMANN,
Niklas. El derecho de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico: Universidad IberoAmericana, 2002.
(Coleccin Teoria Social), p. 219).

84
E em relao apreciao de provas pelo Juiz:

Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia
comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras
da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

Concluso: o juiz precisa decidir a todo custo, eis a expectativa em vigor.

Los tribunales tienen que decidir hasta dnde pueden resolver los casos ayudndose de la
interpretacin y hasta dnde, en caso de que las soluciones no sean satisfactorias, deben
exigir cambios jurdicos por parte del legislador. Y slo esta concepcin de tarea judicativa
es la que posibilita llegar a prohibir la dennegacin de la justicia y a exigir que los
tribunales deban decidir sobre todos los casos que se les presenten. (LUHMANN, 2002, p.
216)

As regras analisadas ao mesmo tempo em que proporcionam o fechamento operacional
do sistema jurdico paradoxalmente provocam uma abertura cognitiva, pois quando permite
que o Juiz se valha de costumes, regras de experincia comum e equidade, est em
outros termos autorizando que se utilize de observaes de segunda ordem
7
para poder
reproduzir no sistema respostas que ele mesmo (ainda) no produziu.
Retomando o raciocnio inicial, com o crescente aumento da complexidade social, a
tendncia o aumento progressivo do nmero de casos que, por suas particularidades, foge
de previso legislativa, despejando sobre o Juiz um papel de suma importncia para as
operaes do sistema jurdico, visto que um erro seu d margem frustrao de expectativas
normativas.

El juez se enfrenta a la doble exigencia: decidir sobre cada caso y decidir de manera justa
-lo que por lo menos quiere decir: aplicar la igualdad en los casos particulares, es decir,
las mismas reglas. Aqu, la interpretacin de la ley -que en la competencia judicial
desarrolla sus propias reglas-, debe ser justa. La forzosidad de que se decida y la libertad
que surge precisamente al buscar razones (cuestionables) para llegar a una decisin,
resultan restringidas por los puntos de vista de la justicia. Y es esta trada de forzosidad,
libertad y restriccin la que produce el derecho. (LUHMANN, 2002, p. 217)

Tamanha presso suportada pelo Juiz, que nada mais do que um homem
desempenhando um papel social, aliada ao crescente aumento de complexidade, tende a
aumentar a probabilidade da ocorrncia de frustraes. Ento, indaga-se: e quando o Juiz no
corresponde com as expectativas que o cercam, quais as consequncias sociais desta(s)
frustrao(es)?

7
A observao de segunda ordem ocorre quando um sistema tenta observar outro sistema, utilizando-se, contudo,
de seu cdigo interno prprio. Mais informaes em NEVES, Rmulo Figueira. Acoplamento estrutural, fechamento
operacional e processos sobrecomunicativos na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. Dissertao
(Mestrado em Sociologia). Faculdade de Filosofia, letras e cincias humanas. USP. So Paulo, 2005, p. 40-43.

85
4. Frustrao ou inovao?
O Juiz ocupa posio central no sistema jurdico

(LUHMANN, 2002, p. 216), onde a
complexidade se concentra. O Legislador nunca est diretamente obrigado a decidir, sua
obrigao de decidir est vinculada meramente a presses polticas; por outro lado, ao Juiz
no dada essa alternativa, ele sempre obrigado a decidir, deciso esta que precisa estar de
acordo com os elementos do prprio sistema. Em outras palavras: no se pode desistir da
busca pela Justia, e para isso o Juiz precisa se utilizar da Verdade como meio, mas o que a
Verdade e a Justia?
No mesmo sentido que foi exposto mais acima, o Juiz, diante da necessidade de
deciso, deve se valer das alternativas exequveis
8
e escolher a que melhor se coaduna com as
expectativas que lhe so atribudas, evitando-se, assim, eventuais frustraes; ou, caso queira
romper com as expectativas vigentes, deve se munir de energia suficientemente intensa a
ponto de modificar a configurao do sistema.
Em um processo decisrio, o Juiz se encontra, em tese, completamente livre para
escolher entre quaisquer das opes que preencham os requisitos de sentido para sua deciso,
mas ele fortemente impulsionado para realizar a escolha que melhor supra as expectativas
que nele so depositadas, o que, de certa forma, se d em funo do papel (role) que exerce.
Explicando o pensamento do socilogo Talcott Parsons, Buckley afirma que:

(...) O crescimento da populao e a expanso territorial, presumivelmente favorecidos
pela tecnologia aprimorada, criam presses scio-psicolgicas no especificadas nas
mentes e nos processos de deciso dos membros do grupo; o resultado a diferenciao e
a especializao de funes anteriormente abarcadas numa teia sociocultural mais
homogneas de inter-relaes; isto, por seu turno, exacerba as presses e tenses
decorrentes da complexidade cada vez maior, do que resultam presumivelmente
tambm por meio de processos scio-psicolgicos no especificados decises que do
origem a nova diferenciao cultural e estrutural como uma superestrutura, que, segundo
se presume, integra ou sustenta a diferenciao anterior. (BUCKLEY, 1971, p. 195/6)

Entretanto, eis que eventualmente as presses aludidas por Buckley no so suficientes
e o juiz passa a buscar mudanas na configurao sistmica. Analisaremos a seguir duas
decises que demonstram claramente o afirmado.

5. Duas decises paradigmticas
Para esclarecer o pensamento ora exposto, duas decises sero usadas como exemplo.
A primeira delas foi prolatada no dia 5 de julho de 2007, nos autos do processo de n. 936-07,
onde um jogador de futebol acusava um dirigente de um clube futebolstico de ter lesado sua
honra. Em razo de seu teor no mnimo pitoresco, ela ser reproduzida por completo, de modo
a facilitar a exposio:

8
Por exeqveis tenciona-se fazer referncia quelas decises que produzam sentido.

86
A presente Queixa-Crime no rene condies de prosseguir.
Vou evitar um exame perfunctrio, mesmo porque, vedado constitucionalmente, na
esteira do artigo 93, inciso IX, da Carta Magna.
1. No vejo nenhum ataque do querelado ao querelante.
2. Em nenhum momento o querelado apontou o querelante como homossexual.
3. Se o tivesse rotulado de homossexual, o querelante poderia optar pelos seguintes
caminhos:
3. A No sendo homossexual, a imputao no o atingiria e bastaria que, tambm ele, o
querelante, comparecesse no mesmo programa televisivo e declarasse ser heterossexual e
ponto final;
3. B se fosse homossexual, poderia admiti-lo, ou at omitir, ou silenciar a respeito.
Nesta hiptese, porm, melhor seria que abandonasse os gramados...

Nessa altura da deciso o juiz passa a buscar inovar em seu ato, contrariando a maioria
das expectativas em vigor.

Quem , ou foi BOLEIRO, sabe muito bem que estas infelizes colocaes exigem rplica
imediata, instantnea, mas diretamente entre o ofensor e o ofendido, num TTE-
TTE.
Trazer o episdio Justia, outra coisa no seno dar dimenso exagerada a um fato
insignificante, se comparado grandeza do futebol brasileiro.
Em Juzo haveria audincia de retratao, exceo da verdade, interrogatrio, prova oral,
para se saber se o querelado disse mesmo... e para se aquilatar se o querelante , ou
no...

Estaria aqui o juiz apelando para o costume? Mas, como se o costume s pode ser
utilizado quando no houver resposta jurdica para a questo? Nesse ponto a Constituio
garante o livre acesso Justia, norma esta que tenta ter sua eficcia usurpada por uma
suposta tradio futebolstica nem vagamente demonstrada pelo magistrado.

4. O querelante trouxe, em arrimo documental, suposta manifestao do GRUPO GAY,
da Bahia (folha 10) em conforto posio do jogador. E tambm suposto pronunciamento
publicado na Folha de So Paulo, de autoria do colunista Juca Kfouri (folha 7), batendo-se
pela abertura, nas canchas, de atletas com opo sexual no de todo aceita.
5. J que foi colocado, como lastro, este Juzo responde: futebol jogo viril, varonil, no
homossexual. H hinos que consagram esta condio: OLHOS ONDE SURGE O
AMANH, RADIOSO DE LUZ, VARONIL, SEGUE SUA SENDA DE VITRIAS....
6. Esta situao, incomum, do mundo moderno, precisa ser rebatida...
7. Quem se recorda da COPA DO MUNDO DE 1970, quem viu o escrete de ouro
jogando (FLIX, CARLOS ALBERTO, BRITO, EVERALDO E PIAZA; CLODOALDO E
GRSON; JAIRZINHO, PEL, TOSTO E RIVELINO), jamais conceberia um dolo seu
homossexual.

Nessa altura o juiz passa a utilizar mera opinio pessoal como se fosse de carter geral.
Estaria ele se valendo das mximas da experincia? Fundamentar uma deciso jurdica com
hinos de futebol e argumentos macho-saudosistas pessoais coloca em xeque toda a estrutura
do sistema direito, que, ao ser provocada, fora sua reanlise, de modo a analisar se a
inovao do magistrado possa ser considerada como efetiva para a reforma do sistema

87

8. Quem presenciou grandes orquestras futebolsticas formadas: SEJAS, CLODOALDO,
PEL E EDU, no Peixe: MANGA, FIGUEROA, FALCO E CAAPAVA, no Colorado; CARLOS,
OSCAR, VANDERLEI, MARCO AURELIO E DIC, na Macaca, dentre inmeros craques, no
poderia sonhar em vivenciar um homossexual jogando futebol.
9. No que um homossexual no possa jogar bola. Pois que jogue, querendo. Mas, forme o
seu time e inicie uma Federao. Agende jogos com quem prefira pelejar contra si.

Aqui o magistrado passa a decidir de encontro com normas constitucionais,
aconselhando judicialmente uma segregao aviltante, contrria isonomia pregada pela
Carta Constitucional. Ele passa a propagar como sendo manifestao dos programas judiciais
um pensamento infundado pessoal, fazendo com que sua deciso s possa ser chamada assim
em razo das formalidades observadas. Em suma, rompe com vrias expectativas normativas
vigentes.

10. O que no se pode entender que a Associao de Gays da Bahia e alguns colunistas
(se que realmente se pronunciaram neste sentido) teimem em projetar para os
gramados, atletas homossexuais.
11. Ora, bolas, se a moda pega, logo teremos o SISTEMA DE COTAS, forando o
acesso de tantos por agremiao...
12. E no se diga que essa abertura ser de idntica proporo ao que se deu quando os
negros passaram a compor as equipes. Nada menos exato. Tambm o negro, se
homossexual, deve evitar fazer parte de equipes futebolsticas de hteros.
13. Mas o negro desvelou-se (e em vrias atividades) importantssimo para a histria do
Brasil: o mais completo atacante, jamais visto, chama-se EDSON ARANTES DO
NASCIMENTO e negro.

O magistrado envereda por uma prosa que poderia facilmente se intitular o negro e a
homossexualidade no futebol, que, no entanto, em nada tem relao com o pedido do
querelante de que o sistema jurdico aceitasse sua queixa-crime para apreciao.

14. O que no se mostra razovel a aceitao de homossexuais no futebol brasileiro,
porque prejudicariam a uniformidade de pensamento da equipe, o entrosamento, o
equilbrio, o ideal...
15. Para no se falar no desconforto do torcedor, que pretende ir ao estdio , por vezes
com seu filho, avistar o time do corao se projetando na competio, ao invs de perder-
se em anlises do comportamento deste, ou daquele atleta, com evidente problema de
personalidade, ou existencial; desconforto tambm dos colegas de equipe, do treinador,
da comisso tcnica e da direo do clube.
16. Precisa, a propsito, estrofe popular, que consagra:
CADA UM NA SUA REA,
CADA MACACO EM SEU GALHO,
CADA GALO EM SEU TERREIRO,
CADA REI EM SEU BARALHO.
17. assim que eu penso... e porque penso assim, na condio de Magistrado, digo!


88
O juiz nitidamente se vale de cdigos de sobreintegrao e subintegrao para afirmar
pseudojuridicamente o homossexualismo como um problema, utilizando-se, para tal, como
argumento uma estrofe popular.
E Pallas Athena fica mais e mais distante.

18. Rejeito a presente Queixa-Crime. Arquivem-se os autos. Na hiptese de eventual
recurso em sentido estrito, d-se cincia ao Ministrio Pblico e intime-se o querelado,
para contra-razes.
So Paulo, 5 de julho de 2007
MANOEL MAXIMIANO JUNQUEIRA FILHO
JUIZ DE DIREITO TITULAR

Percebam que no se quer inferir que o Juiz deva exclusivamente subsumir os fatos ao
dispositivo da norma (se que isso seja possvel) e aplicar o direito posto, cumprindo com as
expectativas que lhe so atribudas mxime porque a crescente complexidade social impede
tamanha restrio aos atos jurisdicionais. Todavia, caso o magistrado da deciso analisada
vislumbrasse no caso assinalado um fator de diferenciao, qual seja a homossexualidade no
futebol, a ponto de demandar resposta diferenciada do sistema, ele teria que se basear em
parmetro socialmente aceito para dotar sua deciso de fora suficiente para provocar
mudanas na rede de expectativas vigente.
A prxima deciso a ser analisada menos polmica, todavia no se furta de cometer
erro similar. Trata-se de voto exarado pelo Ministro Marco Aurlio no Habeas Corpus de
numero 73.662, de Minas Gerais, proposto pela defesa de um indivduo maior de idade,
acusado de estupro presumido pela prtica de conjuno carnal com menor de 14 anos.
Explicite-se que o Cdigo Penal ptrio dispunha, poca do julgamento, que a prtica
de conjuno carnal, ainda que espontnea, com mulher de idade inferior a 14 anos se trata
de estupro presumido.
9
No entanto no caso em comento o Ministro utilizou argumento
inovador para fundamentar seu voto.
Em virtude de sua extenso, sero expostas aqui apenas as passagens mais
importantes para anlise:
Diante de tais colocaes, foroso concluir que no se verificou o tipo do artigo 213 do
Cdigo Penal, no que preceitua como estupro o ato de "constranger mulher conjuno
carnal, mediante violncia ou grave ameaa". A pouca idade da vtima no de molde a
afastar o que confessou em Juzo, ou seja, haver mantido relaes com o Paciente por
livre e espontnea vontade. O quadro revela-se realmente estarrecedor, porquanto se
constata que menor, contando apenas com doze anos, levava vida promscua, tudo
conduzindo procedncia do que articulado pela defesa sobre a aparncia de idade
superior aos citados doze anos.


9
Hoje se encontra tipificado como estupro de vulnervel.

89
O ministro vincula a vida promscua que a menor mantinha sua aparncia de idade
superior a que possua de fato. Nada impediria que chegasse concluso que chegou; as
expectativas normativas estariam sendo preservadas, tanto quanto seu role de Juiz. Ocorre
que para tal no utilizou parmetros outros alm do estilo de vida que levava a menor, como
se fosse critrio absoluto para legitimar o afastamento da norma jurdica em debate.

A presuno de violncia prevista no artigo 224 do Cdigo Penal cede realidade. At
porque no h como deixar de reconhecer a modificao de costumes havida, de maneira
assustadoramente vertiginosa, nas ltimas dcadas, mormente na atual quadra. Os meios
de comunicao de um modo geral e, particularmente, a televiso, so responsveis pela
divulgao macia de informaes, no as selecionando sequer de acordo com medianos e
saudveis critrios que pudessem atender s menores exigncias de uma sociedade
marcada pelas dessemelhanas. Assim que, sendo irrestrito o acesso mdia, no se
mostra incomum reparar-se a precocidade com que as crianas de hoje lidam, sem
embaraos quaisquer, com assuntos concernentes sexualidade, tudo de uma forma
espontnea, quase natural. Tanto no se diria nos idos dos anos 40, poca em que
exsurgia, glorioso e como smbolo da modernidade e liberalismo, o nosso vetusto e ainda
vigente Cdigo Penal. quela altura, uma pessoa que contasse doze anos de idade era de
fato considerada criana e, como tal, indefesa e despreparada para os sustos da vida.

Nesta passagem o Ministro se utiliza mais uma vez de sua opinio para fundamentar
uma deciso jurdica de tamanha importncia. Atente-se que sua concluso no desprovida
de sentido: a sociedade tem mudado vertiginosamente, logo as leis precisam ser atualizadas
de acordo com os avanos constatados. Sua tese extremamente coerente, o problema se
situa na forma com que ela foi simplesmente jogada em uma deciso judicial.
Ao fim o Ministro acaba votando pela absolvio do acusado, em face dos argumentos
sumariamente mencionados aqui. Mais uma vez ressalte-se: o ato do ministro foi
extremamente plausvel dentro do se espera de quem ocupe posio igual, todavia existem
meios de impor maior fora a uma deciso que frustre um grande nmero de expectativas, o
que no ocorre quando se apela a uma unidade de informao desprovida de base emprica.
Mas ento como fazer para minimizar os riscos inerentes ao ato de decidir? Claudio
Souto responde: estabelecendo-se um processo comunicativo com a cincia.(SOUTO; FALCO,
2001, p. 342-344)

6. O sistema cincia
Quando Luhmann afirma que o sistema direito operacionalmente fechado, ele est se
valendo do cerne de sua teoria: a comunicao. A pedra de toque do pensamento
luhmanniano, que o diferencia da linha que tem como Habermas seu maior expoente, que
para ele a sociedade um conjunto de comunicaes sendo esta definida como um misto de
enunciao, informao e entendimento (ROCHA, 2005, p. 76). Disso resulta o fechamento
operacional do sistema direito, por ele funcionar de acordo com processos comunicativos
prprios, valendo-se do binmio lcito/ilcito como sua linguagem (ROCHA, 2005, p. 76). Com
efeito, toda informao que no se valer desse cdigo simplesmente ignorada pelo sistema.

90
Por outro lado, o sistema direito tambm dotado de abertura cognitiva, que se d por
meio de seus programas leis, contratos, julgados, e.g. (BAS FILHO, 2006, p. 248). Assim,
os demais sistemas que formam o sistema social (a sociedade) podem provocar irritaes no
sistema direito que, ao serem interpretadas por meio de seu prprio cdigo, provocar uma
reao sua, seja esta uma manuteno da expectativa assegurada, seja uma nova resposta
fornecida por seus programas (LUHMANN, 1998, p. 260/1).
Conforme j mencionado, a sociedade um sistema composto por vrios outros
subsistemas (ou sistemas secundrios), todos dispostos simetricamente em seu interior, de
modo que no haja preponderncia de um sobre os demais (BAS FILHO, 2006, p. 192).
Dentre os subsistemas que a compem, para o presente trabalho dois deles so de maior
relevncia, quais sejam o sistema direito e o sistema cincia.
Todos os sistemas autopoiticos que compem o sistema social global (sociedade) tm
as mesmas caractersticas j assinaladas, a saber, fechamento operacional e abertura
cognitiva. Destarte, tratando-se o sistema cincia de um subsistema social autopoitico, tal
premissa tambm valida para ele.
Enquanto que o sistema direito funciona com base no cdigo lcito/ilcito, o sistema
cincia se utiliza do cdigo verdadeiro/falso para realizar seu fechamento operacional
(LUHMANN, 1996, p. 125 e ss.). O objetivo precpuo do sistema cincia revelar a verdade
do que empiricamente analisvel, para tal ele realiza suas operaes internas, partindo do
processo comunicativo que tem como base o binmio verdadeiro/falso.
Retomando a anlise das decises acima mencionadas, percebe-se que em ambas o
julgador se prope a inovar, rompendo com a expectativa depositada. O desiderato
perfeitamente vivel, todavia a reformulao da configurao de expectativas demanda maior
energia, o que nem sempre pode ser alcanado sem o auxlio de outro(s) subsistema(s).
Na primeira das decises apresentadas o magistrado conseguiria obter energia em
intensidade maior para sua deciso inovadora caso utilizasse o cdigo verdadeiro/falso como
auxlio ao lcito/ilcito. No se quer de forma alguma mencionar qualquer espcie de
interferncia ou corrupo de cdigos, a proposta se restringe utilizao do sistema cincia
como redutor de complexidade da informao a ser analisada pelo sistema direito, de forma
que o sistema direito possa lidar com maior efetividade informao de complexidade
reduzida, ou seja, que haja fora maior para a modificao das expectativas vigentes.
Caso o magistrado demonstrasse cientificamente, e.g., que futebol jogo para
heterossexuais e que a presena de homossexuais traria mais transtornos do que benefcios,
sua comunicao teria maior energia para provocar mudanas de expectativas generalizadas.
O mesmo pode ser afirmado para o segundo caso; fundamentasse o ministro seu voto
em estudos cientficos que demonstrassem o amadurecimento precoce dos menores de 12

91
anos, sobretudo na regio onde ocorrera o suposto estupro, e a energia obtida para a
modificao das expectativas seria muito maior.
Nesses casos, conforme pensamento de Claudio Souto, compete sociologia do direito
servir de ligao entre o direito e a cincia, vejamos:

(...) a contribuio de uma Sociologia do direito, na medida em que ela sistematiza e
veicula uma concepo emprica da cincia do direito, dupla. (...) A primeira e mais
evidente consiste em fornecer aos profissionais do direito um instrumental analtico, de
base cientfica, por ser emprico-verificvel, que lhes vai permitir provocar o reencontro do
nosso chamado sistema normativo positivo com nossa realidade social. (...) A segunda
contribuio, e a que mais gostaramos de salientar, a possibilidade, que a concepo de
Direito como cincia sociolgica oferece, de fundamentar as decises jurdicas em dados
cientficos de qualquer natureza e sobretudo nos buscados nas cincias afins, como a
Psicologia, a Economia, etc. (SOUTO; FALCO, 2001, p. 340/1).

Com efeito, podemos afirmar que a sociologia do direito serve de acoplamento
estrutural entre os sistemas direito e cincia, facilitando, destarte, o processo comunicativo
entre ambos.
Ao final da jornada, os gregos estavam certos: na unio da Verdade com a Justia
que reside a sabedoria dos deuses. Em que pese no existir ontologicamente a verdade e a
justia, torna-se necessrio reduzir ao mximo as deficincias da sabedoria humana em
tarefa herclea, que a realizao do justo, sendo o justo aqui empregado no sentido de
satisfao das expectativas ou fora suficiente para modific-las, sempre buscando evitar
frustraes.
Certamente Pallas Athena jamais ser alcanada, entretanto no deve jamais deixar de
ser perseguida.

Referncias bibliogrficas
BAS FILHO, Orlando Villas. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. So
Paulo: Max Limonad, 2006.
BUCKLEY, Walter. A sociologia e a moderna teoria dos sistemas. Trad. Octavio Mendes
Cajado. So Paulo: Cultrix, 1971.
HABERMAS, Jurgen. O discurso filosfico da modernidade. 2. Ed. So Paulo: Martins
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LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Universidad IberoAmericana, 2002. (Coleccin Teoria Social).
_________________. La ciencia de la sociedad. Trad. Silvia Pappe, Brunhilde Erker, Luis
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92
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Universidad Iberoamericana; Santiago de Chile: Instituto de Sociologa. Pontifcia Universidad
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MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. A rvore do Conhecimento: as bases
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NEVES, Rmulo Figueira. Acoplamento estrutural, fechamento operacional e processos
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(Mestrado em Sociologia). Faculdade de Filosofia, letras e cincias humanas. USP. So Paulo,
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ROCHA, Leonel Severo. Introduo teoria do sistema autopoitico do direito./ Leonel
Severo Rocha, Germano Schwartz, Jean Clam. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SOUTO, Cludio e FALCO, Joaquim. Sociologia e Direito. Ed. Pioneira, 2001.


93
A LEGITIMAO DAS DECISES JUDICIAIS PELO PROCEDIMENTO
ADEQUADO: a superao da teoria de Luhmann
Andria Garcia Martin
1

RESUMO: O presente artigo busca, partindo da abordagem da teoria dos sistemas e dos conceitos de: sociedade
moderna, complexa, diferenciada em subsistemas parciais, autonomia sistmica, abertura cognitiva e fechamento
operativo dos sistemas, acoplamento estrutural e autopoiese em Luhmann, comprovar que as decises judiciais
devem, necessariamente, serem legitimadas pelo procedimento. Porm no qualquer procedimento, mas sim aquele
apto, adequado a efetivao dos direitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal de 1988, realizando-se a
justia social. Combatendo, a ideia de Luhmann, a respeito da funcionalizao das decises, que esvazia o conceito de
legitimidade. Se demonstrar que, pelo fato de nosso Texto Constitucional ter uma estrutura primorosa onde explcito
o intercmbio entre poltica e direito, cabe aos Tribunais, bem como aos juizes de primeiro grau concretiz-la, visto
que nem s o Tribunal Constitucional rgo competente para completar a vontade negativa do legislador
constituinte, pois todo e qualquer juzo apto a efetivar os fins constitucionalmente assegurados a nossa sociedade
em crescente complexificao. Assim, pelo fato da sociedade modificar-se com extrema facilidade, as instituies
processuais existentes tornam-se incapazes de responder adequadamente aos problemas emergidos em seu mago,
faz-se necessrio a existncia de procedimentos adequados visando garantir a tutela jurisdicional dos direitos
fundamentais onde vislumbrar-se-ia a real legitimao das decises judiciais.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria dos sistemas; Deciso judicial; Legitimao; Procedimento adequado.

RESUMEN: El actual artculo busca, empezando por la abordagen de la teoria de los sistemas y los conceptos de: la
sociedad moderna, compleja, distinguido en subsistemas parciales, la autonoma sistmica, la abertura cognitiva y la
cerradura operativa de los sistemas, acoplamiento estructurales y autopoiese en Luhmann, para probar que las
decisiones judiciales que usted juzga debe ser legitimadas, necesariamente, por el procedimiento. Pero, no es
caulquiera procedimiento, sino s aqul apto, conveniente al la ejecucin de los derechos fundamentales asegurados
por la constitucin federal de 1988, convirtindose al la justicia social. Luchando, la idea de Luhmann, con respecto al
funcionalizacin de las decisiones, que vacia el concepto de la legitimidad. Si demostrar que, pelo el hecho de nuestro
texto constitucional por tener una estructura esencial donde est evidente el intercambio entre la poltica y el derecho,
cabe a las cortes, as como los jueces del primer grado materializarla, puesto que ni solamente la corte constitucional
es agencia competente para completar la voluntad de la negativa del legislador constitutivo, por lo tanto toda y
cualquier juicio es conveniente para lograr los extremos constitucional aseguraron a nuestra sociedad en el aumento
complejidad. As, por el hecho de la sociedad modificarse con sencillez extrema, las instituciones procesales existentes
llegan a ser incapaces de responder adecuadamente a los problemas surgidos en su cerne, llegan a ser necesarias la
existencia de los procedimientos adecuados que tienen como objetivo garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos
fundamentales donde surgiria la real legitimacin de las decisiones judiciales.
PALAVRAS- LLABES: Teora de los sistemas. Decisin judicial. Legitimacin. Procedimiento adecuado.

Introduo
A sociedade moderna exige uma modificao de paradigma, uma vez que, no h
como acompanhar suas mudanas utilizando-se, to-somente, dos pressupostos da tradio
iluminista. Assim, com fulcro no pensamento luhmanniano, que ao inserir no estudo da
sociologia geral e jurdica e da sociedade a teoria dos sistemas, nos apresenta respostas para
as alteraes sociais da atualidade, especialmente no que tange complexificao da
sociedade.
Nesta teoria sendo a sociedade um grande sistema, em que divide-se em subsistemas
norteados por suas diferenciaes funcionais, ou seja, a funo que cada um deles
desempenha dentro do sistema global. Por ser fragmentrio cada um de seus subsistemas

1
Mestranda em Direito Constitucional do Programa Stricto Sensu em Direito, mantido pelo Centro de Ps-Graduao
da Instituio Toledo de Ensino, em Bauru, sob a Coordenao do Professor Livre-Docente Luiz Alberto David Araujo.
Especialista em Direito Processual. Advogada.


94
operar fechadamente, tendo como ponto culminante sua abertura cognitiva para o ambiente,
onde a diferenciao sistema/ambiente ter extrema importncia para a prpria evoluo e
existncia dos sistemas e, para se tentar diminuir a complexidade do meio atravs da
comunicao entre eles.
Assim, a forma de observao da teoria dos sistemas ser a comunicao tanto entre
os sistemas e o ambiente como dentro do prprio sistema jurdico.
As mutaes da sociedade brasileira hodierna provoca uma mudana de paradigma no
que tange atividade jurisdicional. Pois, considerando os direitos fundamentais como uma
diferenciao funcional do sistema jurdico. E, estando estes direitos diretamente ligados s
necessidades bsicas humanas, por decorrerem de expectativas comportamentais que vo se
adequando s modificaes sociais da abertura cognitiva, a jurisdio regular-se-ia em sua
funo, o que favoreceria a legitimidade.
Portanto, por meio dessas observaes demonstrar-se-ia que o entendimento de
Niklas Luhmann a respeito da legitimao pelo procediemnto resta superado, haja vista que ao
entender que a nica forma de legitimar as decises judiciais decorrer to-somente do
procedimento implica em esvaziar o contedo do prprio direito de tal forma, que o transforma
em uma ferramenta de controle e manipulao, enganando o destinatrio da norma, j que
funda-se simplesmente em uma fico.

1. Teoria dos sistemas
1.1 Sociedade moderna e complexificada em Luhmann
Niklas Luhmann, socilogo alemo, com o condo de elaborar uma teoria sociolgica
em consonncia com o alto grau de complexidade da sociedade moderna, faz a insero da
teoria dos sistemas nas cincias sociais, o que o tornou principal alvitre de uma sociologia dos
sistemas
2
. Tendo esta, por ponto de partida um pressuposto metodolgico particular,
caracterstico, incompatvel com as anlises clssicas, donde coloca-se a realizar dedues e
constataes sociais, buscando compreender as estruturas que permeiam a sociedade.
Nessa sociedade altamente complexificada faz-se necessrio a aplicao da Teoria dos
Sistemas para se tentar reduzir a complexidade. Segundo Campilongo:

A reflexo de Luhmann suscita os efeitos de uma contestao devastadora: ela despedaa
as certezas sedimentadas pela cincia jurdica, as pretenses da engenharia social
baseadas no conhecimento do direito ou sobre o clculo das consequncias das decises e
tira o vu das grandes construes conceituais da ontologia jurdica e da metafsica
(CAMPILONGO, 2000, p. 194).


2
Porm, a ideia de uma teoria dos sistemas aplicada sociologia no unicamente de Luhmann, houve outros; um
em especial, Gnther Teubner, posterior a ele, que promoveu a continuidade dessa linha de pensamento sociolgico.

95
Para Luhmann, as teorias sociolgicas clssicas so insuficientes para serem aplicadas
em uma sociedade moderna em constante avano, dever-se-ia, ento, fazer uso de uma teoria
que tem por base os sistemas sociais, pois, esta sim, seria apta para lidar com as
complexidades da sociedade (ROCHA; SCHWARTZ; CLAM, 2005, p. 51). Ele observa a teoria
dos sistemas como uma doutrina que analisa a complexidade
3
da sociedade hodierna e busca
amortiz-la. Luhmann proporciona, assim, a configurao de um novo estilo cientfico, mais
apto compreenso das atuais sociedades complexas que vivemos (ROCHA, 1994, p. 10).
Sugere ainda Luhmann, que o funcionamento da sociedade se d de modo diverso das
relaes subjetivas ou mesmo intersubjetivas, haja vista que a vida social tem funcionamento
e lgica distintos dos indivduos, porque aquela capaz de edificar um corpo estruturado, isto
, desenvolver um sistema social, que diverge, sobremaneira, dos indivduos.

A sociedade aquele sistema social cuja estrutura regula as ltimas redues bsicas, s
quais os outros sistemas sociais podem referir-se. Ela transforma o indeterminado em
determinado, ou pelo menos em uma complexidade determinvel para outros sistemas. A
sociedade garante aos outros sistemas um ambiente por assim dizer domesticado, de
menor complexidade, um ambiente no qual j est excluda a aleatoriedade das
possibilidades, fazendo assim com que ele apresente menos exigncias estrutura do
sistema. Nesse sentido a estrutura da sociedade possui uma funo de desafogo para os
sistemas parciais formados na sociedade (LUHMANN, 1983, p. 168).

Dessa forma, antes, sopesava-se as partes essenciais de um todo para observao
das relaes existentes no mago deste, a sociedade era vista como associao de homens
concretos, muitas vezes explicitamente chamada de corpo social (LUHMANN, 1983, p. 169).
Posteriormente com a insero do pensamento sistmico rompe-se tal entendimento,
a sociedade no mais vista como a soma de indivduos, mas a sociedade, como sistema
global, seria a soma de sistemas sociais especficos. Dessa forma, para Luhmann, o sistema
social, enquanto sistema estruturado de aes relacionadas entre si atravs de sentidos, no
inclui, mas exclui o homem concreto (LUHMANN, 1983, p. 169).
Da advm suas maiores crticas, em que a teoria sistmica completamente anti-
humanista, pois, para Luhmann a sociedade no formada por indivduos. Ela constituda
por estruturas que so totalmente desligadas dos indivduos. Contrariamente ao que dizem a
maioria dos socilogos que, em maior ou menor grau, haver sempre uma relao entre
indivduo e sociedade.
A sociedade compreendendo o sistema global, divide-se em subsistemas, e diferencia-
se de acordo com a funcionalidade de cada um. Portanto, alm de excluir o homem como fonte
principal de formao da sociedade, tambm modificou o foco de anlise da teoria estrutural

3
Complexidade deve ser entendida aqui e no restante desse texto como a totalidade das possibilidades de experincia
ou aes, cuja ativao permeia o estabelecimento de uma relao de sentido. (LUHMANN, 1983, p. 12).

96
funcionalista parsoniana
4
, para funcionalista estrutural. O parmetro utilizado para separar a
sociedade em sistemas fundado na funo que cada parcela dessa sociedade desempenha.
Assim, deixa de levar em conta os elementos que compem o corpo social (estrutural
funcionalista) e passa a se ater s funes que desempenham seus rgos (funcionalista
estrutural), fragmentando o todo social em pedaos para entender a lgica interna de cada um
dos sistemas, sendo esses completos e autnomos.
Afirma Luhmann que [...] la teora geral de sistemas sociales pretende abarcar todo
el campo de la sociologia y, por ello quiere ser uma toera sociolgica universal (LUHMANN,
1990, p. 47). Portanto, v-se que somente a partir da determinao de que os sistemas da
sociedade exercem funes diversas, que se poder afirmar que se diferenciam frente aos
demais, haja vista que la sociedad moderna puede ser descrita como um gran sistema social
estructurado primordialmente sobre la base de uma diferenciacin social (LUHMANN, 1998, p.
26).
Essa sociedade moderna, complexificada, abalizada pela diferenciao funcional entre
os sistemas operacionamente enclausurados, naturalmente fragmentria, ter em sua abertura
o ponto culminante para a evoluo desses sistemas, em que a distino entre sistema e
ambiente marcar o aumento ou a diminuio da complexificao que as interferncias possam
provocar. Sistema e ambiente no se misturam, mas necessitam um do outro para existir.

1.2 Diferenciao sistema/ambiente
O homem e a sociedade so mutuamente ambiente um do outro. Ou seja, para o
sistema social, o homem seu ambiente; e para o homem que representa o sistema psquico
a sociedade passa a ser seu ambiente, as interferncias (irritaes) que um promove no outro
sero sempre provisrias e superficiais, de natureza cognitiva, porm sero imprescindveis
para a prpria existncia desses.

Cada um para o outro demasiadamente complexo e contingente. E ambos esto
estruturados de tal forma que apesar disso posam sobreviver. A estrutura e os limites da
sociedade reduzem a complexidade e absorvem a contingncia das possibilidades
orgnicas e psquicas (LUHMANN, 1983, p. 169).

Essas interferncias nos sistemas ocorrero atravs da comunicao, e fundada
nessa que a teoria dos sistemas observa e analisa a sociedade. Dessa forma, a adoo da
teoria dos sistemas pela sociologia resultar na suplantao da chamada teoria da ao.
5
Em

4
O funcionalismo parsoniano avalia o sistema social como um todo formado por componentes funcionalmente
dispostos, em que favorece a conservao do equilbrio e da estabilidade do sistema.
5
Luhmann pretende se afastar da sociologia compreensiva de Max Weber e dos aspectos fenomenolgicos de modo
geral, que compreendem a ao social como produto da acepo intersubjetiva imputada interpretativamente pelos
sujeitos da ao. Em Luhmann, a concepo de que os padres recorrem da ordem, so dados pelos cdigos da
comunicao entre os sistemas facilitando a incorporao teoria sua teoria do conceito elementar biolgico de

97
virtude da ascenso da sociedade moderna torna-se indispensvel a adoo do conceito de
comunicao e o abandono da ao, uma vez que esta j no mais competente para
descrever a reproduo e o desenvolvimento dos sistemas.
O ambiente ter sempre mais complexidade que o sistema, nele as possibilidades so
infinitas. Assim, atravs da abertura cognitiva os sistemas tomam para si essa complexidade e
por meio da comunicao a operacionalizam em seu interior no af de diminu-la. Sem as
inter-relaes e a comunicao com o ambiente o sistema tender ao fracasso e no evoluir.

1.3 A comunicao na teoria dos sistemas e a autopoiese
Por influncia da teoria dos sistemas, o conhecimento atual ganha nova roupagem,
haja vista que expande seu rol de incidncias diminuindo sua complexidade. Pois, ao dividir o
todo (a sociedade global) em subsistemas a teoria dos sistemas fomentou o intercmbio entre
os sistemas atravs da comunicao, que passa a ser a forma de observao dessa teoria. O
sistema social seria a totalidade das comunicaes existentes entre os subsistemas.

Ao deslocar os indivduos para o ambiente da sociedade, Luhmann encontra o caminho
para definir o tipo de operao que confere unidade a um sistema social. Essa operao
a comunicao. Operao a reproduo de um elemento do sistema fechado a partir dos
elementos que compem esse mesmo sistema.[...] Tudo o que no comunicao pode
ser observado pelo sistema social e transformado em tema de comunicao. Vista como
uma operao, a comunicao no pode estar fora da sociedade (CAMPILONGO, 2002, p.
69).

Diametralmente, pode-se afirmar que o que forma e organiza o sistema sociojuridico
a comunicao, pois a comunicao a operao apropriada para produzir e para reproduzir o
sistema jurdico (ARNAUD; DULCE, 2000, p. 318).
A comunicao intersistmica resultado da abertura cognitiva dos sistemas aos
influxos da realidade captados de seu meio. o reflexo dos sistemas que esto
estruturalmente acoplados, admitindo uma proliferao das oportunidades de aprendizagem
entre eles.
Cada um desses subsistemas encontra-se enclausurado, fechado para o resto da
sociedade. Os sistemas funcionam operacionalmente e desenvolvem-se abjeto de seu entorno,
eles evoluem e se desenvolvem por meio de uma auto-reproduo, a autopoiese.
6
A
autopoiese significa que um sistema complexo reproduz os seus elementos e suas estruturas
dentro de um processo operacionalmente com ajuda de seus prprios elementos (NEVES,
1995, p 279).

autopoiesis, que inicialmente empregado para elucidar os sistemas sociais, passando aps a adentram ao
subsistema jurdico.
6
A teoria dos sistemas autopoiticos foi desenvolvida inicialmente pelos bilogos chilenos Humberto Maturana e
Francisco Varela. (GUERRA FILHO, 2000, p. 33).

98
Deste modo, corroborando com o entendimento exposto, os sistemas sociais
apresentam-se como sujeitos epistmicos autnomos, pois possuem a capacidade de se
autoproduzir, de se auto-observar e de se autodescrever, tornam-se autopoiticos (ARNAUD;
LOPES JR., 2004, p.2).
Contudo, decorre da incipiente clausura operativa dos sistemas a necessidade de
realizar uma filtragem por sua prpria codificao, para que os elementos que se originaram
de sua abertura adentrem efetivamente ao sistema e possam fazer que este evolua, ou seja,
para que a partir de ento, faam parte de seu processo de auto-reproduo.
A opo pela teoria da comunicao, assim, torna-se indispensvel para fomentar a
operacionalizao da teoria dos sistemas. Haja vista que a autopoiese se instrumentalizar nos
sistemas por meio da comunicao entre os sistemas e seu entorno, o que a simples teoria da
ao no seria capaz de proporcionar.
A abertura comunicacional para o exterior faz-se necessria em todo e qualquer
sistema, com o intuito de mant-los vivos, e em constante evoluo, conservando-os em
conformidade com as necessidades e ocorrncias do meio.
O sistema fundamentado na regulao autopoitica pode ser chamado de autnomo,
pois, apesar de conservar relaes com seu ambiente ele independente deste,
principalmente ao que tange sua estrutura e orientao interna, bom como seu modo de
processamento da complexidade que adentra em seu cerne. Assim, faz-se necessrio enfatizar
que, todo e qualquer sistema ser em maior ou menor grau dependente de seu ambiente, que
lhes traz elementos novos, atravs de sua abertura, para que os torne operacionalizveis
sistmicamente.
Atentando-nos ao fato que todos os sistemas detm uma lgica prpria, esta,
entretanto, no apareceu instantaneamente nos sistemas, fruto de um exerccio histrico,
sua evoluo passando por diversos momentos na histria.
Inicialmente os sistemas primitivos diferenciavam-se em tribos, e conforme o
desenvolvimento das sociedades oriundas de revolues, guerras, entre outros fatores, foram
adquirindo outras diferenciaes, tais como a centro-perifrica e a das camadas das
sociedades. E finalmente chegando sociedade complexa com sua diferenciao funcional.
Nesse patamar houve o surgimento dos sistemas jurdico, que a partir de certo perodo, numa
determinada fase da organizao social foi se instalando em alguns povos e pases. E no
mbito da diferenciao funcional o sistema jurdico, comumente dos demais, tambm tem
uma lgica prpria.
Passa-se, a seguir, a examinar a maneira que o direito entendido como um dos
sistemas que forma a sociedade moderna, funcionalmente diferenciada, auto-referencial e
autopoitica sob a faceta da teoria dos sistemas.


99
1.4 Aplicao da teoria dos sistemas ao direito e Constituio Federal de
1988
Inicialmente necessrio se ressaltar que a sociologia jurdica de Luhmann est
atrelada, fundamentalmente, aplicao de todo o conjunto terico-metodolgico de sua
teoria dos sistemas sociais, que passa, a partir de ento, ao estudo de um sistema especfico,
no caso em questo, o jurdico. Assim, o sistema jurdico concebido como um subsistema
auto-referencial
7
no interior do sistema social global.
Portanto, pode-se afirmar que um sistema apenas ser assimilado tomando-se por
base a conexo entre o seu conjunto de elementos e atributos e, a sua estrutura (regras de
estruturao das relaes entre os elementos) (FERRAZ JNIOR, 2005, p. 140).
Dessa forma, esta distino requer a abordagem sob dois pontos de vista diversos,
porm, que se complementam, quais sejam: uma teoria da diferenciao em que se explicita,
especificamente, a funo de seus principais elementos (seu repertrio) com relao ao
entorno (meio/ambiente); e a teoria da complexidade por meio da qual se vislumbra um
sistema de harmonizao interna que atrela os elementos por regras de interao.
Nesse contexto, a racionalidade do sistema jurdico se expressa por meio de uma
estrutura normativa, em que se criam novas normas e revogam-se velhas. O sistema jurdico
se compe de normas jurdicas, que no passa do prottipo almanaque dos juristas.
Fundando-se no binmio com que o sistema jurdico se relaciona com os demais subsistemas,
que seu cdigo prprio, o lcito/ilcito.
Destarte, a funo primordial realizada pelo sistema jurdico versa em diminuir a
possibilidade de desiluso das expectativas comportamentais, ou seja, busca aferir
conservao e previsibilidade s relaes sociojurdicas, por meio de um mtodo congruente
de generalizao de padres de comportamento. Pode-se, ento, afirmar que o direito tem o
condo de, diante de expectativas cognitivas, torn-las normativas, a grosso modo.
De acordo como entendimento de Celso Fernandes Campilongo a teoria luhmaniana:

[...] v o sistema jurdico como, simultaneamente, aberto em termos cognitivos e fechado
em termos operativos. Dito de modo singelo: o direito moderno mantm elevada
interdependncia com os demais sistemas, e sensvel s demandas que lhe so
formuladas por esse ambiente (abertura cognitiva); entretanto, s consegue process-las
nos limites inerentes s estruturas, selees e operaes que diferenciam o direito dos
demais sistemas (fechamento operativo) (CAMPILONGO, Apud BITTAR, 2005, p. 313).


7
O conceito de sistema auto-referencial traz em si um duplo aspecto: de um lado a concepo de que um sistema se
diferencia de seu entorno atravs de um atributo peculiar (o subsistema jurdico est inserido em um sistema social
mais amplo, tendo como atributo de diferenciao a identificao de normas vlidas, ou seja, sendo o elemento
normativo considerado vlido, ele est contido no sistema jurdico); e, de outro, a concepo de que as regras de
pertinncia so definidas no interior do prprio sistema (da o seu carter auto-referencial ou autopoitico). Esta
concepo, contudo, no implica um normativismo puro que busca isolar as normas de seu processo dinmico e
constante de criao, interpretao e aplicao. O que peculiar o elemento jurdico-normativo que delimita o
domnio do universo jurdico (NEVES, 1995, p. 156-167).

100
Assim sendo, a conjectura do sistema jurdico se estrutura de tal forma com o intuito
de neutralizar os conflitos de interesses (expectativas resistidas), tais conflitos que adentram
ao sistema jurdico atravs de sua abertura cognitiva, que no tem o af de dissolver sua
autonomia, pelo contrrio estimular uma maior eficcia ante aos influxos e as mutaes da
sociedade.

Luhmann criou um nvel a mais para a autopoiesis, a autopoiesis do social. A teoria
autopoitica deixa de ser uma teoria explicativa da vida e da percepo, para se tornar
uma teoria complexa e avanada dos sistemas sociais. A incorporao de novos conceitos
para explicao permite a ele observar que os sistemas sociais no possuem apenas
autonomia de organizao, mas tambm possuem a capacidade de produzir, ou melhor,
reproduzir seus prprios elementos, e desse modo, acabam por se tornar independentes
do meio, porm uma independncia de natureza paradoxal, que para reforar a clausura,
precisa reafirmar sua abertura (ARNAUD; LOPES JR., 2004, p. 8).

Ademais, entre o fechamento da autoproduo recursiva e a abertura de sua
referncia ao ambiente o que resulta em um sistema normativamente fechado, mas
cognitivamente aberto, sendo que a qualidade normativa serve autopoiese
8
do sistema, a
cognitiva serve concordncia desse processo com o ambiente do sistema (NEVES, 2006, p.
81).
Quando se realiza a abertura cognitiva entre sistemas com a captao dos influxos da
realidade, ao adentrarem em seu mago se operacionalizam fechadamente, provocando
modificaes no seu interior. Neste nterim, so captados pelos demais sistemas atravs do
acoplamento estrutural. O acoplamento estrutural entre dois ou mais sistemas aceita que
ambos sistemas conservem seu fechamento operacional, sua autonomia e sua integridade.
Pode-se, dessa forma, afirmar que a nossa Constituio Federal exemplo claro de
acoplamento estrutural entre os sistemas poltico e jurdico, que se opera atravs da abertura
cognitiva do sistema jurdico, permite que os influxos externos dos demais sistemas penetrem
ao sistema para serem operacionalizados.

A Constituio , nessa esteira, um mecanismo perfeito de interao entre a poltica e o
direito, porque permite o fluxo de informaes. Estabelece os limites de cada sistema, em
uma relao que permite distinguir o jurdico do poltico (FALCONE, 2009, p. 71).

Do mesmo modo, esse acoplamento tambm ser possvel na tutela jurisdicional, na
atuao dos juzes onde, pautados em nossa Constituio promovero o interrelacionamento
entre os sistemas poltico e jurdico por meio do processo e de uma tcnica adequada.

8
Na teoria biolgica da autopoiese, h, segundo Luhmann, uma concepo radical do fechamento, visto que, para a
produo das relaes entre sistema e ambiente, exigido um observador fora do sistema, ou seja, outro sistema. No
caso de sistemas constituintes de sentido, ao contrario, a auto-observao torna-se componente necessrio da
produo da produo autopoitica. Eles mantm o seu carter autopoitico enquanto se referem simultaneamente a
si mesmo (para dentro) e ao seu ambiente (para fora), operando internamente com a diferena fundamental entre
sistema e ambiente. Portanto, na teoria dos sistemas sociais autopoieticos de Luhmann, o ambiente no atua operante
o sistema nem meramente como condio infra-estrutural de possibilidade da constituio dos elementos. (NEVES,
2006, p. 61-62).

101
Sem romper com a clausura operativa do sistema (imparcialidade, legalismo e papel
constitucional preciso) a magistratura e o sistema jurdico so cognitivamente abertos ao
sistema poltico. Politizao da magistratura, nesses precisos termos, algo inevitvel
(CAMPILONGO, 2002, p. 61)

Com o intuito de se buscar os fins do Estado Democrtico de Direito contidos em
nosso Texto Maior, ao Direito se incorporar a teoria dos sistemas especialmente no que tange
aos direitos fundamentais. Dessa forma, pode-se concluir que os direitos fundamentais
catalogados em nossa Carta Constitucional so o resultado do acoplamento estrutural entre os
sistemas poltico e jurdico.

2. Legitimao pelo procedimento
2.1 Legitimidade em Luhmann
A legitimidade do direito ser analisada sob o enfoque da teoria dos sistemas,
valendo-se do novo modo de conceber essa teoria, qual seja funcional estruturalista, onde
leva-se em conta, essencialmente, a funo que determinado instituto desempenha.
Portanto, h uma alterao da legitimidade tradicional que representava, to-s, uma
qualidade, ao passo que modifica-se diante das sociedades modernas complexificadas, que
passa a ser uma legitimao como processo, ou seja, legitimo-te no porque s, mas porque
fazes ou ds alguma coisa (CADEMARTORI, 1999, p. 117).
Assim, a legitimidade, de acordo com o entendimento luhmanniano, advm da funo
que o procedimento judicial representa no desembocar em uma deciso judicial, ou seja, o
procedimento e o processo judicial tem a funo de, necessariamente, findar-se numa deciso
judicial. Haja vista que o direito somente se legitimar a partir do momento que seja apto a
suscitar uma generalizao que faa com que as decises proferidas pelos rgos do Poder
Judicirio sejam aceitas, independentemente de serem a mais acertada aos casos concretos ou
no. Portanto, a legitimidade esta vinculada a um procedimento que desemboque numa
deciso, mesmo que normalmente no decorra esta de um consenso, nem seja a mais justa,
mas ter o condo, simplesmente, de generalizar as expectativas.
Nesse diapaso, Luhmann nos apresenta a definio de legitimidade como uma
disposio generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de
certos limites de tolerncia (LUHMANN, 1980, p. 30). Ademais, pode-se compreender que a
composio da legitimidade do direito reflete sobre expectativas normativas de expectativas
cognitivas sobre expectativas normativas (LUHMANN, 1985, p. 67-68).
Porm, ainda sob o manto do funcionalismo sistmico h de se convir que
imprescindvel dentro de um processo judicial se perseguir os fins colimados em nosso texto
Constitucional. Dessa forma, ao juiz tambm imprescindvel utilizar-se do acoplamento
estrutural entre o sistema jurdico e poltico para tomar suas decises e no apenas tom-las,

102
automaticamente, afastadas das constantes mutaes da realidade, principalmente quando se
tratar de concretizao de direitos fundamentais. Pois, no basta to-s uma deciso que
promova uma generalizada aceitao, ela deve, tambm, ter o condo de se adequar s
mudanas da realidade, efetivando direitos.
Pelo fato dos procedimentos depararem-se com um reconhecimento generalizado,
de acordo com seu entendimento, Lhumann, afasta qualquer associao da ideia de
legitimidade com a de consenso, pois para ele as decises no tem de ser tomadas visando a
configurao de um consenso. O que legitima as decises o reconhecimento de que os
procedimentos so obrigatoriamente vlidos para fundamentar o seu prprio comportamento.
Neste diapaso Lhumann vincula a legitimidade das decises a autoridade de sua
fora, sendo legitima aquela deciso que perfilhada como obrigatria (LUHMANN, 1980, p.
32).
A obrigatoriedade da deciso visando o afastamento da insegurana jurdica, por
vezes, acaba gerando mais insegurana, pois torna incua a garantia dos direitos,
impossibilitando sua concretizao.
Essa inconcretude dos direitos assegurados, principalmente, em nossa Constituio,
reflete o retrato de uma legitimidade que gerida to-somente pela legalidade, ou seja, ela
acaba sendo reduzida a mero formalismo. Nesse sentido, Ferraz Jnior entende que:

[...] Luhmann reduz, que reduz a legitimidade a procedimentos decisrios, pois, para este
autor, bastam as regras de procedimento legal para como premissas legitimadoras; sendo
a funo da deciso absorver insegurana, para fundar uma deciso, basta que se
contorne a incerteza de qual deciso (materialmente falando) ocorrer pela certeza de que
uma deciso. (formalmente falando) ocorrer; legitimidade estaria, assim, para este autor,
baseada numa certa crena na legalidade, mas propor fundamentos para esta crena no
teria, ento, funcionalmente, nenhum sentido, pois um dos constituintes da legitimidade
estaria justamente na fico que esta possibilidade exista, mas no seja realizada.
(FERRAZ JNIOR, 2005, p. 173-174).

Ademais, poder-se-ia dizer que essa reduo realizada por Luhmann acaba por
esvaziar o contedo do direito de tal forma, que o transforma em uma ferramenta de controle
e manipulao, ludibriando o destinatrio da norma, j que funda-se to-s em uma fico.

2.2 Processo e procedimento
Uma das facetas do acesso justia o prprio direito de ao, o direito de ingressar
em juzo por meio de um processo judicial. Configura-se como um instrumento do sistema
jurdico que tem o intuito de dissolver conflitos concretizando direitos, em suma, deferindo-se
uma deciso judicial, orientada por um procedimento que sua positivao legitimou.

103
Contudo, considerando que o direito deve ser o reflexo da realidade, quando atua nos
casos concretos, inadmissvel que a aplicao da norma ao caso sub judice resulte sempre na
mesma deciso, como uma fico jurdica de resoluo de conflitos e pacificao social.
O processo representa bem mais que simplesmente, bater s portas do judicirio e
solicitar a prestao jurisdicional, ou seja, o direito de atuar perante jurisdio
pretendendo obter a concretizao dos direitos, sua efetiva tutela.
A eficcia do direito no est mais diretamente ligada ao emprego da fora fsica. Com
a jurisdio tal fora decorre unicamente da habilidade de coercibilidade que o sistema jurdico
pode tutelar, ela to-s abstrata. Qualquer indcio que lhe retire essa nova roupagem faz
com que as normas desse sistema afaste-se das caractersticas de jurdicas.

Juntamente com a crescente complexidade, com as circunstncias sociais e com o plano
onde a congruncia das expectativas deve ser buscada e assegurada, modifica-se tambm
a forma do direito. Atravs da constituio de processos para a elaborao de decises
coletivamente vinculativas, o direito torna-se uma programao decisria. O conceito
de programa significa que os problemas podem ser definidos especificando-se as
condies restritivas de suas solues e que eles so solucionveis atravs de decises
baseadas nessa definio (LUHMANN, 1985, p. 27) (grifou-se).

O direito, que aplicado concretamente se manifesta atravs da atividade jurisdicional,
do processo, no pode se restringir to-s a uma programao que finda o processo por uma
pretensa deciso. A necessidade e a obrigatoriedade de se concluir os conflitos jurisdicionais
manifesta, porm, essa deciso deve fundar-se em elementos que, alm de democrticos, se
concretize por procedimentos adequados no interstcio de uma efetiva tutela dos direitos.

O Processo constitui-se em um instrumento da atividade jurisdicional. Como tal,
composto de uma sucesso de atos processuais, que esto sujeitos a determinados
modelos legais, ou seja, a determinadas formas processuais. No se poder negar a
importncia das formas processuais para o bom desenvolvimento do procedimento e,
sobretudo, como meio de garantia para as partes quanto aos atos que sero praticados
durante o processo. (HERTEL, 2006, p. 77).

As formalidades que tangenciam, sobremaneira, as tutelas processuais so
imprescindveis, e j fazem parte da prxis judiciria, tais como prazos, o dever de
decidir/sentenciar fundamentadamente, etc. Em outra face premente o abandono do
exacerbado formalismo
9
para proteger um bem maior, que poder perecer se atrelado a um
pernicioso procedimentalismo processual, redundando numa deciso judicial inadequada e
tornando ilegtimo o procedimento utilizado.


9
Nesse sentido Moacyr Amaral Santos que: A forma, convenientemente regulamentada, o quanto possvel simples,
sem prejuzo da substncia a que serve, to necessria quanto o corpo alma que nele se encerra. (SANTOS,
2004, p. 61).


104
3. A legitimao das decises judiciais pelo procedimento
3.1 A (des)funcionalizao das decises como instrumento de efetivao dos
direitos fundamentais
Inobstante os direitos fundamentais serem direitos de primeira grandeza, nem por
isso lhes so atribudos uma elevao tamanha que suplantem ao prprio Direito, como
sistema. Contudo, tais direitos no podem se situar no mesmo patamar do demais direitos
decorrentes do sistema jurdico. Nesse sentido, o funcionalismo estrutural adotado por
Luhmann deve ser empregado em sentido inverso, isto , as decises judiciais devem ser
tomadas em funo da fundamentalidade de tais direitos. Ou seja, por decorrncia de sua
natureza fundamental a tutela jurisdicional deve atuar, eminentemente, em funo destes.
Haja vista que o procedimento, a deciso e o prprio direito tornar-se-iam ilegtimos se se
proceder de modo diverso
10
.

No Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em relao ao direito
material mesmo que lhe negar qualquer valor. Isso porque ser indiferente ao que ocorre
no plano do direito material ser incapaz de atender s necessidades de proteo ou de
tutela reveladas pelos novos direitos e, especialmente, pelos direitos fundamentais.
(MARINONI, 2008, p. 240-241).

Assim, considerando os direitos fundamentais como uma diferenciao funcional do
sistema jurdico, tal ocorrncia lhe proporcionaria a dilatao de sua concretizao e
desenvolvimento. E, estando estes direitos diretamente ligados s necessidades bsicas
humanas, por decorrerem de expectativas comportamentais que vo se adequando s
modificaes sociais da abertura cognitiva, a jurisdio regular-se-ia em sua funo, o que
favoreceria a legitimidade.
Segundo o entendimento de Lnio Luiz Streck o grande problema de se legitimar as
decises pelo procedimento que alm deste ser visto como o formato ideal de se operar a
democracia, a natureza das decises deve ceder lugar ao formalismo procedimental (STRECK,
2006, p. 14).
A funcionalizao das decises esvazia o conceito de legitimidade e acaba causando
um dficit de autonomia ao sistema jurdico. Portanto, em que pese os membros do Poder
Judicirio desempenharem uma funo social ao proferirem uma deciso,
11
esta no passa de

10
Na apresentao da obra de Niklas Luhmann Legitimao pelo Procedimento, Tercio SSampaio Ferraz Jnior,
conclui que: para Luhmann, sendo a funo de uma deciso absorver e reduzir insegurana, basta que se contorne a
incerteza de qual deciso ocorrer pela certeza de que uma deciso ocorrer, para legitim-la. Em certo sentido.
Luhmann concebe a legitimidade como uma iluso funcionalmente necessria, pois se baseia na fico de que existe a
possibilidade de decepo rebelde, s que esta no , de fato, realizada. O direito se legitima na medida em que os
seus procedimentos garantem esta iluso. (LUHMANN, 1980, p. 5).
11
Da porque, somente haver autntica deciso jurisdicional quando o sistema jurdico reconhea a seus juzes
algum grau de discricionariedade, para que ele possa, como dissera Carnelutti, antes de decidir, decidir-se. A
discricionariedade, como todos sabem, est institucionalmente ausente na jurisdio apenas declaratria. Nossos
juzes no decidem apenas julgam. Decidir ato volitivo, julgar ato intelectivo. Qualquer calouro em curso psicologia

105
mera perfumaria jurdica j que no proporciona ao julgador uma procedimento adequado que
lhe permite efetivar os direitos fundamentais.

3.2 A tcnica procedimental adequada legitimando as decises: A superao
da legitimao atravs do procedimento luhmanniana
Nesse ponto, aps todo o explanado, pode-se realmente afirmar e confirmar a
superao da teoria luhmanniana a respeito da legitimao pelo procedimento. Primeiramente,
o simples seguir das regras procedimentais, quer seja de um procedimento ordinrio, com
diversos prazos e recursos, por vezes o tornaria ilegtimo. Assim, para a proteo e o
resguardo de direitos de tal monta, como os direitos fundamentais, faz-se necessria a
utilizao de procedimentos adequados, diferenados e hbeis para que esses sejam
efetivamente concretizados, indo de encontro com o que coteja os fins de nossa Constituio
Federal, alcanando-se a almejada justia social.
O procedimento judicial deve tomar como parmetro a teoria dos sistemas, com fulcro
no acoplamento estrutural entre os subsistemas, para consolidar dentro do processo a real
concretizao dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni define que:

Por tcnicas processuais cabe entender procedimentos, sentenas e meios executivos,
assim como as tcnicas de antecipao de tutela e de seu acautelamento. Todas essas
tcnicas devem poder ser utilizadas pelo juiz conforme as necessidades dos diferentes
casos concretos, pois s assim a tutela jurisdicional poder ser prestada de maneira
efetiva (MARINONI, 2008, p. 208).

Em segundo lugar, desde o momento que se utiliza a garantia de acesso justia,
como preldio de um procedimento judicial, que tem como corolrio o devido processo legal
como obrigatoriedade de uma deciso, a legitimidade desta no pode se pautar nos moldes
propostos por Luhmann. Ou seja, como uma simples fico que no realiza o direito, como
uma iluso funcionalmente necessria. (LUHMANN, 1980, p. 5). Tendo por guardio dessa
iluso o procedimento que acaba por legitimar o direito utopicamente. Pois, conforme afirma
Marinoni:

O processo deve se estruturar de maneira tecnicamente capaz de permitir a prestao das
formas de tutela prometidas pelo direito material. De modo que, entre as tutelas dos
direitos e as tcnicas processuais deve haver uma relao de adequao. (MARINONI,
2008, p. 245).

A atividade jurisdicional deve, tambm, estar revestida da conformao
sistema/ambiente. Porquanto o caso concreto exige uma abertura cognitiva interpretao do

conhece essa distino elementar. Deciso ato de vontade, de que nossos magistrados esto institucionalmente
privados (DA SILVA, p. 3).

106
juiz frente realidade e aos direitos fundamentais insertos na Constituio, como um dilogo
entre a jurisdio e o sistema social, e aps, realiza-se a operacionalizao enclausurada dos
elementos captados por esta interpretao. Dessa forma, a legitimao no deve ser
apreendida apenas em seu sentido formal
12
, deve ela advir de uma confluncia com os influxos
da realidade que fornece qualidade e contedo deciso.
A legitimidade que decorre, fundamentalmente, da ideia de um procedimento nico e
previamente fixado em lei, suplantada, no subsistema processual brasileiro atravs do art.
461
13
do Cdigo de Processo Civil, que albergando uma abertura, tal dispositivo proporciona ao
autor o poder de empreg-lo segundo as necessidades do caso concreto.

4. Concluso
No atual estgio que se encontra o constitucionalismo brasileiro edificado sob uma
sociedade em crescente grau de complexificao, que por sua atividade jurisdicional girar em
funo dos direitos fundamentais, a simples supresso da insegurana jurdica no gerar a
plena realizao destes. A mera formalidade do procedimento insuficiente para concretizar as
necessidades essenciais dos jurisdicionados.
Haja vista que no adianta se suprir a necessidade de concretizao de um direito
fundamental pela certeza de que ocorrer uma deciso, apesar dela estabilizar as
expectativas, esta, isoladamente, no legitimar o procedimento. H a necessidade da
existncia de tcnicas adequadas que, somadas, redundem em uma deciso que gere
efetivamente a justia social.
Qualquer espcie de formalidade processual, ainda que revestida de pretensa
legalidade, se no vislumbrar a concretude do direito em seu mbito social frente realidade,
transforma-se em institucionalizao de manifesta injustia.
A imposio de decises prontas e acabadas esvaziam qualquer aparente legitimidade
e, no furtam os inconvenientes da insegurana ou do risco. Pior, acabam por gerar mais, pois
alheias realidade social fomentam o colapso do sistema jurdico.
Um procedimento adequado deve vir de encontro s aspiraes do novo Estado
Constitucional, devendo valer-se de tcnicas que utilizam um amplo acoplamento entre os
sistemas, com uma abertura cognitivamente voltada s grandes modificaes da sociedade e
da realidade, se operacionalizando aos casos concretos por meio das decises, que promovam

12
As formas processuais, assim, desde que utilizadas de modo racional, podem ser consideradas como
imprescindveis ao bom desenvolvimento dos atos do processo.(HERTEL, 2006, p.77-78).
13
A legislao processual civil brasileira impe a tese do direito construo da ao adequada ao caso concreto.
Alm dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, que expressamente do ao autor o poder de agregar sua ao tcnica
processual idnea, o art. 83 do CDC ao dizer que so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar
sua adequada e efetiva tutela no apenas reafirma a efetiva tutela dos direitos, mas na verdade evidencia o direito
de o autor construir a ao adequada s necessidades do caso concreto. (MARINONI, 2008, p. 291).


107
a concretizao de direitos, especialmente dos ditos direitos fundamentais, variando conforme
a situao e no sendo obra de mero ilusionismo jurdico.

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109

A TEORIA DOS SISTEMAS DE SENTIDO DE NIKLAS LUHMANN E
EPISTEMOLOGIA JURDICA
Artur Stamford da Silva
1


RESUMO: Niklas Luhmann acompanhou as mudanas que a teoria dos sistemas vivenciou com a teoria da
comunicao sob a tica ciberntica ao , quando teve lugar a perspectiva construtivista. Todavia, inclusive socilogos,
ainda marcam a teoria dos sistemas como estruturalista, como se as crticas da teoria do conflito e da teoria da
mudana social ainda no tivessem respostas. Por isso usamos a expresso teoria dos sistemas de sentido. Com
essa expresso esperamos evitar preconceitos e, para tanto, explorar os recursos epistmicos das bases tericas de
que parte Luhmann: a teoria da forma (teoria da distino); a teoria da comunicao (construtivismo); e da teoria da
evoluo. Com essas bases Luhmann traz a gdelizao da racionalidade jurdica, com a qual a lgica causal deixa de
ser a base da lgica jurdica, a exemplo de o direito da sociedade funcionar, ao mesmo tempo, como produtor de
ordem social e mudana social. A epistemologia da teoria dos sistemas de sentido nos retira, com a gdelizao e a
circularidade, da estagnao diante dos paradoxos que a teoria do direito, pautada pela causalidade, produz.
PALAVRAS-CHAVE: Luhmann, sistema de sentido, construtivismo, racionalidade, godelizao.

ABSTRACT: Niklas Luhmann accompanied the changes that the systems theory lived with the theory of the
communication under the cybernetic optics, when he had room the perspective of the constructivism. Though, besides
sociologists, still mark the theory of the systems as estruturalism, as if the critics of the theory of the conflict and of
the theory of the social change they still didn't have answers. Therefore we used the expression "theory of the sense"
systems. With that expression we hoped to avoid prejudices and, for so much, to explore the resources epistemics of
the theoretical bases that it breaks Luhmann: the theory in the way (theory of the distinction); the theory of the
communication (constructivism); and of the theory of the evolution. With those bases Luhmann brings the gdelization
of the juridical rationality, with which the causal logic stops being the base of the juridical logic, to example of the right
of the society to work, at the same time, as producing of social order and social change. The epistemology of the
theory of the sense systems removes us, with the gdelization and the circularity, of the stagnation before the
paradoxes that the theory of the right, ruled for the causality, it produces.
KEYWORDS: Luhmann, sense system, constructivism, rationality, gdelization.

Introduo
Nosso objetivo no passa de explorar a epistemologia circular como base para uma
teoria do direito, motivo porque tomamos Luhmann como autor de uma teoria confortvel por
ser adequada continuidade da teoria como explicao do direito da sociedade.
Outro objetivo nos engajarmos ao programa proposto por Leonel Severo Rocha,
Germano Schwartz e Jean Clam de (re)construo da teoria jurdica desde os postulados
sistmicos (2005: 7).

1. Da epistemologia circular teoria dos sistemas de sentido
A presena da lgica causal em nosso cotidiano observada desde a explicao de uma
situao, como no caso de acertos e erros serem explicados como causas de aes e/ou
omisses, at a explicao da criminalidade como causa de condicionantes econmicas,
psicolgicas, psiquitricas, biolgicas e/ou educacionais. At quando se pensa estar agregando

1
Doutor em Direito pela UFPE; Prof. Adjunto da UFPE; Coordenador do MoinhoJurdico


110

ideias - quando se afirma que no h a ltima palavra, no h a nica deciso correta,
no h O mtodo - camos em causalidade.
No direito, a causalidade predomina a explicao do jurdico, principalmente por se
pensar o direito como originrio do fato, do social. o que encontramos na literatura quando
lemos: a expresso causa assumiu sentido homogneo, seno unvoco na linguagem jurdica
dos romanos, para indicar os fatos que, por seu relevo e significao em cada espcie,
portavam-se como razo suficiente, na justificao das solues ou das construes
encontradas pelo seu direito (CASTRO, 1983: 9); ainda que o conceito central, praticamente
unvoco, prevalecente em Roma desde os tempos recuadssimos da histria do direito desse
povo, foi o conceito, no de causa-finalis, ou causa que a vontade do privado houvesse
programado como fim ou funo de seu prprio ato; mas, em todos os casos, o topos causa,
erigido pelos romanos nas suas construes jurdicas, era o de causa-eficiente. A causa,
para eles, era fato fosse natural, fosse voluntrio que dava origem ou fazia nascer o
direito especificamente aplicvel s hipteses com que lidavam (CASTRO, 1983: 49).
Ao propor reflexes sobre a insuficincia epistemolgica da lgica causal para o direito
da sociedade, no eliminamos essa lgica no direito como sistema da sociedade, apenas
consideramos que uma explicao cientfica desse direito no se d por causalidade. Com isso,
j daqui anunciamos que no se trata de defender o outro lado, o extremo oposto: causalidade
no explica nada. Sabemos que a deciso jurdica contm forte dose de causalidade, inclusive
porque o binmio fato posto, direito disposto, mesmo no sendo elemento da lgica formal,
ainda hoje um instrumento indispensvel e poderoso do processo de juridicizao; eis que
no existe norma jurdica seno enquanto umbelicamente ligada aos fatos ou atos sobre os
quais ela exerce seu poder de disposio (CASTRO, 1983: 58); bem como que sem hiptese
ftica de incidncia, e sem resultados eficaciais deonticamente configurados, nem o fato-
causa, nem o fato-efeito entram em considerao (VILANOVA, 1989: 17). Esses discursos
tratam da relao direito/sociedade reconhecendo a existncia de causalidade intra-sistmica
(aquelas que ocorrem no interior de um sistema social) e intersistmica (as que ocorrem na
relao entre distintos sistemas sociais) (VILANOVA, 1989: 19).
O que estamos questionando o quanto uma teoria geral do direito da sociedade pode
ser obtida por causalidade, ou seja, se ainda podemos concordar que a manipulao
metodolgica da causalidade intersistmica (VILANOVA, 1989: 20) capaz de explicar a
razo porque um uma lei tem tal contedo, e no outro, porque surgiu num ponto do tempo
social, e no em outro, porque eficaz o ineficaz, que relaes mantm com crenas coletivas,
variaes sociais vigentes, cdigos ticos e religiosos, e, ainda, como a lei efeito, e, ao
mesmo tempo, passa a atuar, dirigindo, canalizando a energia social, desviando ou impedindo
o curso do suceder social, ou seja, a lei da causa (VILANOVA, 1989: 20).
Nossa observao parte de que epistemologicamente a explicao causal produz
dicotomias. Dentre as dicotomias epistemolgicas mais presentes (tanto nos manuais quanto

111

nos livros monogrficos) citamos: senso comum versus conhecimento cientfico; induo
versus deduo; teoria versus prtica; racionalismo versus empirismo; universalismo versus
particularismo; todo versus parte; sujeito versus objeto; objetivo versus subjetivo etc.. A
questo no est na produo de dicotomias, mas em essa produo propiciar a lgica da
defesa de um dos lados da dicotomia. A crtica est em que, com isso, a explicao cientfica
se tornou uma disputa pela identificao do conhecimento mais verdadeiro, do mais correto,
do mais plausvel, do mais competente, do mais comprovado, do mais coerente, do mais
justificado, do mais provvel. Essa situao mantm o debate terico limitado defesa de um
dos lados da dicotomia, o que leva os dilemas epistemolgicos a promoverem paradoxos
lgicos
2
que estagnam a explicao cientfica.
Uma alternativa para sair da estagnao terica diante dos paradoxos no se limitar
defesa de um de seus lados, mas sim saltar a outra diferenciao, desparadoxizando a
dicotomia. a que identificamos Luhmann como autor de uma teoria confortvel. Confortvel
por sua aderncia circularidade, por seu radicalismo construtivista.
Uma epistemologia que prope evitar ou mesmo sair da lgica causal no poderia sofrer
reaes se no de rejeio, no poderia ser bem vinda, justamente por trazer alternativas aos
paradoxos que alimentam a vida acadmica atual, a qual ainda est ocupada com a filiao a
mentores intelectuais.
Acontece que uma explicao cientfica do social (SOUTO, 1995; SOUTO, 2002; SOUTO,
2003) no pode estar limitada defesa de qual dos lados da dicotomia o melhor, isso seria
insistir em tomar cincia por religio. Confuso compreensvel na idade mdia e, tambm
compreensvel, no incio da modernidade quando se fez necessrio estabelecer uma identidade
ao conhecimento cientfico. A tendncia idolatria, naquela poca, no poderia deixar de estar
presente. Todavia, ainda pautar a cincia por essa lgica o que nos chama ateno. No se
trata de impedir ou proibir fanatismos, apenas escrevemos nosso estranhamento a esse
comportamento quando a proposta fazer cincia. Com isso no eliminamos que h autores
melhores, apenas enfatizamos nosso entendimento que fanatismo cientfico confundir cincia
com religio.
No caso do direito, a histria de sua cientificidade no distinta da histria das outras
reas do conhecimento. o que conclumos quando identificamos a lgica causal desde
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), com sua proposta de o direito estar pautado pelos
costumes (pela vontade do povo - Volksgeist), o que requer investigao para identificar qual
a vontade do povo, trata-se do historicismo como primeira proposta de cientificidade do
direito.
Igualmente tpico da cientificidade do direito ainda se ocupar em estabelecer um
contedo preciso aos termos jurdicos, como se ainda estivssemos na era da Jurisprudncia

2
Paradoxo lgico aquele de ordem epistemolgica, os paradoxos da cientificidade, como os paradoxos matemticos.

112

dos Conceitos. o que localizamos na histria do pensamento jurdico, pois a explicao do
direito j partiu da defesa de o direito ser causa dos desgnios de Deus (jusnaturalismo como
em Agostinho e Toms de Aquino); causa da natureza humana (jusnaturalismo de contedo
varivel com Hobbes, Locke e Rousseau); causa do Estado (positivismo formalista, com a
escola da exegese); causa da norma jurdica (positivismo normativista como os pandectistas
germnicos, a jurisprudncia dos conceitos e Hans Kelsen); causa da sociedade (sociologismo
jurdico como em Max Weber, Herman Kantorowicz e Eugen Erhlich); causa de decises
anteriores (realismo jurdico com em W. Holmes, Herbert Hart e Alf Ross). At mesmo quando
se props uma explicao tripartite do direito (fato, valor e norma), como em Norberto Bobbio
e Miguel Reale, a lgica explicativa a causalidade.
o que tambm diagnosticam Leonel Severo Rocha, Germano Schwartz e Jean Clam,
ao escrever que a preocupao bsica da hermenutica jurdica de base analtica, como no
normativismo analtico com Bobbio e Kelsen, a preocupao em elaborar uma cincia do
direito pautada pela necessidade da realizao de um processo de elucidao dos sentidos das
palavras que culminaria com a construo de uma jurisprudncia fundada na denotao pura
(ROCHA, SCHWARTZ e CLAM, 2005: 19-20).
Tambm com esses autores, espero integrar o projeto de produo de uma teoria do
direito baseada nos postulados sistmicos (ROCHA, SCHWARTZ e CLAM, 2005: 7),
especificamente desde a pragmtica-sistmica de Luhmann, a qual se ocupa em sair dos
paradoxos da modernidade (ROCHA, SCHWARTZ e CLAM, 2005: 30-44).
No faltam alternativas para sair da paralisia que a explicao vive diante de
paradoxos, como o caso da ciberntica, teoria da comunicao que explora conceitos como
circularidade, recursividade, retroalimentao, auto-organizao, dupla contingncia,
observao de segunda ordem.
Radicalizando essa alternativa, em 1948, Norbert Wiener (1894-1964), no livro
Cybernetics: or the control and communication in the animal and the machine, desenvolve a
ciberntica
3
como teoria da comunicao pautada pela idia de feedback como
retroalimentao, quando se d o processo de desambigizao (disambiguation), o qual
proporciona ver a comunicao no como apenas um processo de fixao de conceitos, mas
tambm como constitutiva de constante reformulao de conceitos (ADAMS, 2003: 473-476;
RAV, 2002: 780-782). Em 1960, Heinz von Foerster (1911-2002) traz, no livro On Self-
Organizing Systems and their environment, a proposta de substituio da epistemolgica da
causalidade linear pela circularidade (causalidade retroativa - retroalimentao) (THOMAS,
2009). Com Foerster observar distinguir e, como distinguir tem sempre duas partes, ao
indicar o que se observa, o observador d referncia a ambos os lados, ao lado referenciado e

3
Sobre a origem do termo ciberntica: ciberntica, derivei da pronncia grega de kubernetes (o timoneiro). A mesma
raiz da qual os povos do Ocidente cunharam o termo governo e de seus derivados. Por outra parte, encontrei mais
tarde que a pronncia havia sido usada j por Ampre, aplicada na poltica, e introduzida, em outro sentido, por um
homem de cincia polons, ambos os casos datam do incio do sc. XIX (WIENER, 2009).

113

ao lado ocultado provisoriamente (PINTOS, 1997: 127); em 1969, George Spencer Brown no
livro Laws as form apresenta o princpio da distino
4
: "Ns tomamos como determinado a
ideia de uma distino e a ideia de uma indicao, bem como que no possvel fazer uma
indicao sem fazer uma distino. Com isso, levamos a forma de distino para a forma"
5

(KAUFFMAN, 2008: 6), trata-se da ideia de forma como distino de dois lados (re-entry).
Luhmann parte dessas ideias (circularidade, retroalimentao, observar como distinguir) ao
elaborar a teoria dos sistemas de sentido (LUHMANN, 2007: 29).
Voltando ideia de a teoria de Luhmann ser confortvel aos nossos objetos de
pesquisa, assim por ele explorar a metodologia circular para propor uma teoria da sociedade
pautada pela diferena sistema/entorno (LUHAMANN, 1997: 3; LUHMANN, 2005: 68-69;
LUHMANN, 2007: 40). o que lemos na frase h que se pensar a unidade da diferena como
constitutiva. Assim como no h sistema sem entorno, ou entorno sem sistema, to pouco h
elementos sem uma vinculao relacional, ou relaes sem elementos. Em ambos os casos, a
diferena uma unidade que s produz efeitos como diferena (LUHAMANN, 1997: 3).
Ainda sobre essa mudana epistemolgica, da ideia de realimentao (causalidade
retroativa) chegamos ao pensamento complexo, no qual a auto-organizao liga a
dependncia autonomia. Exemplificando: o ser humano autnomo desde que se alimente,
acontece que o alimento vem do mundo exterior, portanto dependemos desse mundo para
sermos autnomos (MORIN, 2009). A ideia de auto-organizao - re-entrada da seleo no
interior do prprio sistema - foi usada na fsica, qumica, biologia, chegando s cincias sociais
com a substituio da dicotomia sistema aberto/fechado por autopoiesis (MARTINS, 2008: 2-
4).
Nossa proposta trabalhar as consequncias da circularidade para a teoria do direito, a
qual ainda se mantm estagnada nos paradoxos da causalidade. No sei se isso se d por essa
estagnao ser mais conveniente aos domnios do direito (que insiste em se pautar por
dicotomias como jusnaturalismo versus positivismo jurdico; objetivismo/subjetivismo
hermenutico, sujeito/objeto ou sujeito/sujeito; fato e norma; direito e sociedade; formalismo
versus ceticismo; alm das explicaes da validade da norma jurdica; bem como a teoria da
prova, no direito processual).
No sentido rortyano de usar como interpretar, pois Rorty no distingue descrever de
fazer ao considerar que a verdade feita e no descoberta (RORTY, 1993: 114; RORTY, 1994:
23-24), usamos Luhmann por sua ligao direta com a sociologia do direito, bem como por seu
construtivismo radical e o emprego da epistemologia circular.

4
Princpio da distino que: o estado indicado pelo lado de fora de uma marca no o estado indicado por seu lado
de dentro. Assim o estado indicado pelo lado de fora de uma marca o estado obtido pelo seu cruzamento desde o
estado indicado no lado de dentro da marca. No Original: Principle of Distinction: The state indicated by the outside of
a mark is not the state indicated by its inside. Thus the state indicated on the outside of a mark is the state obtained
by crossing from the state indicated on its inside (KAUFFMAN, 2008: 5).
5
No original: "We take as given the idea of a distinction and the idea of an indication, and that it is not possible to
make an indication without drawing a distinction. We take therefore the form of distinction for the form".

114

A elaborao epistemolgica de Luhmann no mais uma filosofia da cincia ocupada
em demolir os dualismos gregos (RORTY, 1997: 141) ou em formular alternativas aos limites
das dificuldades epistemolgicas que perturbam os filsofos desde Plato e Aristteles
(RORTY, 1998: 127). Luhmann prefere adotar o afastamento da explicao social pautada por
mecanismos de controle pr-estabelecidos, pois a cada sistema lhe dado representar o
complexo de suas relaes com o entorno como emaranhado desconcertante, porm tambm
como uma unidade constituda por ele mesmo, com a exigncia de uma observao seletiva
(LUHMANN, 1997: 3). A epistemologia de Luhmann uma epistemologia anti-pr, e no
poderia ser diferente quando se parte da concepo que comunicar no transmitir
conhecimento, no uma transmisso de informaes dentre conscincias, mas sim um
sistema operativo autnomo (LUHMANN, 1996: 22-25). S nos comunicamos por comunicao
(a est presente a ideia de circularidade na ideia de comunicao em Luhmann), ou seja, a
comunicao , simultaneamente, autorreferente e heterorreferente.
Com a autopoiesis da comunicao, Luhmann pretende explicar a sociedade desde a
recursividade (retroalimentao) entre trs elementos: informar, dar-a-conhecer e entender.
Assim porque um sistema autopoitico quando a comunicao que ele seleciona diferencia
e sintetiza componentes prprios informao, ato de comunicar (dar-a-conhecer a
informao) e compreenso (entendimento da informao) (LUHMANN, 1996: 23); na medida
em que a comunicao organiza sua capacidade de conexo, na medida em que exercita sua
autopoiesis, o que se conecta no pode conectar-se seno ao j dito (LUHMANN, 1996: 25-
26). Com isso, o mundo pressuposto se organiza como unidade na diferena. que o mundo
no a comunicao, mas sim, a comunicao que divide o mundo entre o que participa e o
que no participa da comunicao (LUHMANN, 1996: 25). Numa frase: o mundo pode ser
observado na comunicao sob a forma de paradoxo (LUHMANN, 1996: 26).
Epistemologicamente os sistemas autopoiticos operacionalmente fechados tm duas
caractersticas: baseiam-se na circularidade (quando h tautologia, sabe-se o que se sabe
observaes e descries ou quando se d o paradoxo, sabe-se que no se sabe quando se
permitem negaes); e formam unidade sistmica (autodescrio redutiva o sistema
funciona reduzindo a complexidade do mundo).

2. Da causalidade circularidade
Com Luhmann, os paradoxos no mais estagnam a continuidade da produo terica,
antes dicotomias tais como a teoria da ao/teoria dos sistemas e individualismo/coletivismo;
teoria/prtica; induo/deduo etc. so desparadoxizadas desde a distino diretriz
sistema/mundo (entorno)
6
(LUHMANN, 2005: 76; PINTOS, 1996: 126).

6
O emprego do termo entorno, ambiente, mundo servem como sinnimo se lidos como a parte no interna do
sistema. So, paradoxalmente, integrantes do sistema j que esto acoplados estruturalmente a ele. Caberia distinguir
mundo, entorno de ambiente se se quer diferenciar meio ambiente do entorno. Neste caso, entorno englobaria o meio

115

Essa distino permite explicaes sem precedentes no debate cientfico do direito,
principalmente quanto se entende que comunicar no transmitir conhecimento. Como
veremos adiante.
Sendo direito, texto que , portanto linguagem, acatamos a explicao do direito como
sistema de sentido, ou seja, como comunicao, pois comunicao clula da sociedade
(LUHMANN, 2007:58); sociedade sistema que estabelece sentido (LUHMANN, 2007: 32);
sentido operao de comunicao (LUHMANN, 2007: 28).
Tomando por sistema o que permite o estabelecimento de sentido, quando algum se
ocupa em saber o que lcito (conforme ao sistema do direito da sociedade) ou ilcito (no-
conforme ao sistema do direito da sociedade) encontra a resposta no sistema de sentido do
direito da sociedade, no no sistema econmico, na arte, na cincia, na religio, na poltica.
A epistemologia de Luhmann parte da teoria dos sistemas por esta ser considerada a
nica teoria social com complexidade suficiente para explicar a vida social, para permitir uma
teoria geral da sociedade. Com a teoria dos sistemas de sentido d-se a radicalizao do
construtivismo, como a autopoiesis comunicacional. Para esclarecer a expresso, citamos:
teoria a atividade que tem por funo construir seu objeto, o que conclumos ao ler em
Luhmann que teoria reflexiva do sistema jurdico aquela que descreve como algo
estabelece seus prprios limites (o que s possvel desde a teoria dos sistemas), portanto
detm uma teoria do observador; a teoria analtica, como a observao de segunda
ordem; teoria detm uma epistemologia construtivista por reconhecer que os sistemas se
observam; por fim, a teoria reflexiva do sistema jurdico distingue a observao jurdica da
observao sociolgica do direito (2005: 65-69). Sistema forma de diferenciao por
comunicao, por isso, consequncia da vida em sociedade; outro ponto importante que
sistema sempre menos complexo que seu ambiente (o entorno e os demais sistemas
sociais), disso resulta que a funo do sistema reduzir a complexidade societal. J sentido
resultante da operao de seleo por diferenciao, sendo operao a tomada de deciso que
seleciona ao diferenciar; essa operao contingente porque remete a deciso a uma outra
possibilidade de seleo, assim concorre, na deciso, uma liberdade de escolha, porm, com
obrigatoriedade de que uma deciso necessariamente deva ser tomada (2005: 26-30). Por
tudo isso, insistimos em enfatizar a expresso: teoria dos sistemas de sentido. ela quem
permite se trabalhar com uma teoria dos sistemas que no se confunde com as teorias dos
sistemas anteriores.
Aproveito para fazer uma observao. No porque o sentido contingente, no h
sentido. Assim no fosse, o que dizer da frase: o direito no s resolve conflitos, seno que
tambm os produz... o direito pressupe sempre a possibilidade de desvio de comportamentos

ambiente (ambiente) e os demais sistemas da sociedade. Na esperana de evitar confuses, mantemos a traduo ao
castelhano: entorno.

116

na sociedade (LUHMANN, 2005: 196), do que resulta ser uma das funes do direito produzir
instabilidade no sistema social.
A questo est em entender o que Luhmann informa por comunicao. O desafio est
na insistncia em reduzir a comunicao dicotomia sujeito/objeto ou sujeito/sujeito, como se
a comunicao fosse uma questo de experimento consciente (como queria a fenomenologia)
ou resultado de intersubjetividade (como no interacionismo simblico). Comunicao uma
dupla contingncia que tem incio na autopoiesis dos sistemas sociais, noutras palavras: a
percepo mesma no comunicvel, s a comunicao comunica (LUHMANN, 1996: 19-22),
ou ainda, a cincia, o meio verdade opera sob o cdigo verdade/no verdade. Ao autoaplicar-
se este cdigo, paradoxos so produzidos. Mediante eles, os paradoxos, o sistema tenta
assegurar sua autopoiesis por conta prpria. Ao encontra-se com um paradoxo, no h
continuidade, o sistema se desequilibra, oscila entre um e outro valor (um dos lados do
cdigo) e se ocupa deles at um deles fique impedido ... para resolver essa situao, a
alternativa a tcnica da re-entrada (da circularidade) (LUHMANN, 1996: 141-142).
Trata-se da metodologia circular como alternativa causalidade. que essa
metodologia evita o regresso ad infinitum (LUHMANN, 1996: 141-142; LUHMANN, 2007: 39).
que os programas (as regras, ou mesmo os cdigos binrios do sistema) valoram duplamente,
ou seja, tanto desde o valor verdade, quanto o valor no verdade, no caso do sistema
cientfico. Isso, leva a que os valores de cdigo abrem espao de contingncia e asseguram
que todas as operaes do sistema podem se sujeitar tambm valorao contrria, porm
no indicam como se deve decidir. Unicamente asseguram a diferenciao do sistema e sua
independncia frente s premissas naturais; porm no conduzem o sistema no sentido da
direo e da determinao de operaes corretas (LUHMANN, 1996: 145). Assim porque o
cdigo binrio funciona como unidade na diferena, por isso, a capacidade de enlace no
significa continuar a comunicao, ou seja, a autopoiesis do sistema ... significa, sim, que, a
partir de uma informao, muitas outras informaes so acessveis e que se preferem as
reformulaes do conhecimento (explicaes) que aumentam o mbito do conhecimento para
logo delimit-lo (LUHMANN, 1996: 146-147).
A circularidade implica aceitar que a comunicao s pode continuar sob a dupla
condio de seleo e recursividade, assim porque os sistemas autopoiticos tm
capacidade de transformar causalidades em estruturas (LUHMANN, 1996: 332). o que
Luhmann explica explorando o teorema da incompletude de Kurt Gdel e com a epistemologia
da comunicao de Gregory Bateson, como na expresso gdelizao da racionalidade.
Com Gdel, os paradoxos da modernidade no so eliminados, mas mantidos como
constituintes da teoria. que um sistema terico s pode ser formalmente completo, se for
incompleto. que para ser completo o sistema precisa conter elementos inconsistentes. Os
dois teoremas de Gdel so:

117

Teorema 1 Cada sistema formal S que abarque Z e que tenha um nmero finito de
axiomas e que tenha regras de substituio e implicao como nicos princpios de
inferncia, um sistema incompleto;
Teorema 2 Em cada sistema S no se pode deduzir o enunciado de que S consistente
(GDEL, 2006: 103-104).

Com esses teoremas, Gdel prova o que Bertrand Russell escreveu a Frege. Porm vai
alm, demonstra que diante de paradoxos no adianta insistir em provar a inconsistncia de
um de seus lados para, ento, resolver o paradoxo, to pouco recorrer a uma nova teoria,
como a teoria dos tipos, proposta por Bertrand Russell, resolve-se um paradoxo. Sua soluo
est em desparadoxiz-lo saltando a outro paradoxo.
Com Bateson, mapa no o territrio, bem como estabilidade e mudana descrevem
partes de nossas descries, pois a interao das partes desencadeada pela diferena. Trata-
se da circularidade do sistema, o que permite estabilidade reflexiva ao ponto de nos permitir
evitar, temporariamente, o que se apresenta como uma mudana irreversvel, aceitando a
mudana efmera, transitria (BATESON, 2002: 151).
Deixando Gdel e Bateson para a parte seguinte, lembramos que nosso limite
comunicativo est em oferecer informaes e d-las-a-conhecer. Assim porque comunicao
uma unidade de trs componentes: informao (Information), d-la-a-conhecer (Mitteilung)
e entend-la (Verstehen). Nosso limite, portanto, est justamente em que a forma como a
informao ser entendida (aceita ou rejeitada) depende do desenvolvimento simultneo de
uma extrema dependncia social e de um alto grau de individualizao: esse desenvolvimento
se alcana mediante a construo de uma ordem complexa de comunicao provida de
sentido, a qual determina a ulterior evoluo do ser humano (LUHMANN, 1996: 23-24, 140-
141; LUHMANN, 2007: 147).
Ao assim proceder, a comunicao se d quando ego distingue informao do d-la-a-
conhecer proveniente de alter. A recepo ou rechao da oferta contida na comunicao, no
pertence unidade de comunicao, mas inicia outra comunicao (RODRGUEZ, 2007: X).
Desde essa viso de comunicao, Luhmann escreve que sentido contm trs
dimenses: temporal; objetiva e social (LUHMANN, 1995: 248-250). A dimenso temporal no
nos devolve noo de pr-compreenso como em Gadamer, pois no se trata de
representao cronolgica, muito menos da busca pela origem da palavra, como forma de
manter a esperana que possvel chegar a sua essncia e, ento, compreend-la. Antes,
ocorre uma estrutura reflexiva que permite um ir e vir de enunciados (informaes), do que
resulta a dimenso objetiva se manejar com o duplo horizonte do dentro e fora (LUHMANN,
1995: 249).
Com essa noo de comunicao e de sentido, a dimenso social reflete a sociabilidade,
a qual tem a relao alter e ego como horizontes de sentido e, por conseqncia, a
sociabilidade se alcana no mediante a decomposio analtica do outro, mas por referncia

118

de sentido que possibilita a comparao permanente do que outros experimentam
(LUHMANN, 1995: 250).
Com isso, temos a autopoiesis da comunicao: cada um dos trs elementos da
comunicao so produzidos pela comunicao mesma (autopoieticamente), no por um
falante e/ou ouvinte, no pela interao entre eles, nem por um texto e/ou contexto. Assim
se exclui a possibilidade de atribuir a apenas um deles [ao sujeito ou ao objeto] um primado
ontolgico, pois, a unidade dos acontecimentos comunicativos no pode derivar-se objetiva,
nem subjetiva, nem socialmente. Justamente por isso a comunicao cria para si mesma o
mdium de sentido do qual, incessantemente, se estabelece se a comunicao seguinte busca
seu problema na informao, no ato de dar-la-a-conhecer ou no entend-la. Os componentes
da comunicao se pressupem mutuamente: esto enlaados de maneira circular. No podem
fixar suas externalizaes de modo ontolgico como se fossem atributos do mundo; cada vez
as tm que buscar no passo de uma outra comunicao (LUHMANN, 2007: 50).
Est a o porque consideramos a teoria de Luhmann uma teoria confortvel para um
programa de pesquisa que pretende revisitar a teoria do direito desde a ideia de direito como
sistema de sentido.

3. Teorema da incompletude e epistemologia da comunicao
Ainda que a teoria dos sistemas tenha sido objeto de fortes crticas e rejeies para
servir como leitura da vida em sociedade, Luhmann insiste que partir dela uma forte
candidata para se construir uma teoria social da sociedade, uma teoria dos sistemas de sentido
socialmente produzido, reproduzido, produzido novamente.
Um caminho que ajuda a entender essa insistncia lembrar que Luhmann parte da
epistemologia construtivista, a qual contm uma teoria da comunicao capaz de revisitar
conceitos da teoria dos sistemas, agora no limitada a dicotomias como
estruturalismo/funcionalismo; todo/parte; interno/externo; in put/out put.
O caminho utilizado por Luhmann para oferecer as alteraes necessrias teoria da
sociedade como sistema, foi explorar trs bases tericas: teoria da forma; teoria da
comunicao; a teoria da evoluo. Cada uma dessas teorias nos levam a paradoxos, os quais
Luhmann desparadoxiza, destautologiza (LUHMANN: 1996, 298; LUHMANN: 2005, 158;
LUHMANN: 2007, 38) utilizando o teorema da incompletude de Kurt Gdel (1906-1978) e a
epistemologia da comunicao de Gregory Bateson (1904-1980).
O teorema da incompletude foi proposto por Gdel em 1931, como resposta ao
programa de David Hilbert (1862-1943) (FRESN, 2008: 49; SRIVASTAVA, 2007: 59-60).
Hilbert, em 1900, no International Congress of Mathematicians, in Paris, defende que a
matemtica avana ao resolver problemas e, ento, elenca 23 problemas incitando a
comunidade matemtica a resolv-los como forma de promover a formulao de um sistema

119

matemtico capaz de servir como linguagem universal e, assim, provar que no existem
problemas irresolveis (FRESN, 2008: 101). Em 1926, no artigo Sobre o infinito, Hilbert
argumenta que, para escapar dos paradoxos sem trair a teoria matemtica, necessrio
esclarecer a natureza do infinito, o qual til como construto terico, porm no se encontra
em nenhuma parte do universo, nem do pensamento racional (FRESN, 2008: 48).
A questo do paradoxo, na teoria do conjunto, ganha lugar quando se questiona sua
completude, em oposio soluo formal proposta por Georg Cantor (1845-1919). quando
tem lugar o paradoxo de Bertrand Russell (1872-1970), tambm conhecido como o paradoxo
do barbeiro ou o paradoxo do mentiroso
7
.
Em carta enviada por Russell a Gottlob Frege (1848-1925), em 1902, posta em
cheque a proposta de uma teoria formalista para completar todo o sistema da matemtica.
Nesta carta, Russell pergunta se possvel um conjunto que contm a si mesmo como
integrante do conjunto, ou seja, se a teoria geral dos conjuntos integra a teoria dos conjuntos.
Em resposta Frege reconhece se tratar de um paradoxo e, como o segundo volume do seu
livro Grundgesetze der Arithmetik (As leis bsicas da aritmtica) j estava quase todo
impresso, Frege escreve um ps-escrito no qual consta: dificilmente poder suceder a um
cientista uma coisa mais infeliz do que ter um dos fundamentos de seu edifcio abalado depois
de ter terminado a obra. Foi nesta posio que me vi colocado por uma carta de Bertrand
Russell quando a impresso deste volume estava quase completa. Refere-se ao meu Axioma
(V). Nunca ocultei de mim prprio a sua falta de evidncia, que os outros axiomas de resto
no tm, quando de uma lei da lgica o que se deve exigir evidncia. E de fato eu indiquei
este ponto fraco da minha obra no Prefcio do Vol. I (p. vii). Teria dispensado este axioma
com agrado se eu conhecesse uma maneira qualquer de o substituir (KNEALE, KNEALE, 1991:
659).
A alternativa de Russell para tratar do paradoxo do conjunto foi a teoria dos tipos
lgicos, publicada em 1908 e depois no livro principia mathematica. Trata-se de um
desdobramento do princpio do crculo vicioso, o qual considera que nenhuma funo pode ter
entre os seus valores nada que pressuponha a funo ... a funo aquilo que denota
ambiguamente um elemento de uma certa totalidade, nomeadamente os valores da funo
(CROCCO, 2003: 21-41; KNEALE, KNEALE, 1991: 664-665). Ou seja, a totalidade no pode
estar contida no conjunto, por isso se existe algum sentido em perguntar se uma classe
membro de si prpria ou no, ento certamente em todos os casos das classes comuns da vida
cotidiana verificamos que uma classe no membro de si prpria. Consequentemente, sendo
isto assim, no podemos continuar a construir a classe de todas aquelas classes que no so

7
A mais antiga das contradies o paradoxo de Epimenides ao dizer: todos os cretenses so mentirosos. Sendo
Epimenides cretense, ele est mentindo ou dizendo a verdade? Ele se inclui ou no na classe dos cretenses
mentirosos? Se ele est mentindo, o que ele diz verdade. Se ela est dizendo a verdade, ele s pode estar mentindo,
pois ele sendo cretense, h um cretense que no mente (RUSSERLL, 1974: 126).

120

membros de si prprias, e podemos nos perguntar, quando tenhamos feito isto, aquela
classe um membro de si prpria ou no? (RUSSELL, 1974: 125).
Para resolver essa questo, Russell cria a teoria dos tipos lgicos, para a qual um tipo
pode ser definido como um domnio de sentido, i. e., como sendo a coleo dos argumentos
para os quais uma dada funo proposicional tem valores, assim porque as designaes das
classes so smbolos incompletos, smbolos que no podem ser definidos isoladamente, mas
tm que ser definidos num contexto j que todos os smbolos complexos em que eles ocorrem
com sentido podem ser substitudos por smbolos complexos equivalentes em que eles j no
aparecem (KNEALE, KNEALE, 1991: 666-667), ou ainda: podemos estabelecer que uma
totalidade de qualquer tipo no pode ser um membro de si prpria ... a totalidade de classes
do mundo no pode ser uma classe no mesmo sentido em que elas o so. Deveremos
distinguir uma hierarquia de classes. Comearemos com as classes que se compem
inteiramente de particulares: este ser o primeiro tipo das classes. A seguir continuaremos at
as classes cujos membros so classes do primeiro tipo: este ser o segundo tipo. A seguir
continuaremos at as classes cujos membros so classes do segundo tipo: este ser o terceiro
tipo, e assim por diante. Nunca possvel para uma classe de um tipo ser ou no ser idntica
classe de outro tipo ... Dentro de qualquer tipo dado existe um nmero cardinal mximo, a
saber, o nmero de objetos daquele tipo, mas sempre seremos capazes de obter um nmero
maior indo para o prximo tipo. Portanto, no existe nenhum nmero to grande alm daquele
que podemos obter num tipo suficientemente elevado. Teremos aqui os dois lados de um
argumento: um lado quando o tipo dado, o outro quando o tipo no dado (RUSSELL,
1974: 128).
Com isso apenas queremos escrever que o debate sobre paradoxos, como o paradoxo
do mentiroso, no resolvido superando o paradoxo, mas saltando at uma outra
diferenciao. o que Gdel demonstrou com seu teorema da incompletude, em 1931, para o
qual: existem proposies formalmente indecidveis (FRESN, 2008: 48); bem como que o
princpio do crculo vicioso da lgica de Russell supe a existncia de totalidades fsicas, por
isso Russell no consegue encontrar sada ao paradoxo da teoria geral do conjunto (FRESN,
2008: 168-171). Qualquer semelhana com as propostas de uma teoria da deciso jurdica,
no mera semelhana.
Aps integrar a Macy Conferency, em 1949, da qual resultou na ciberntica como rea
de conhecimento, Gregory Bateson publicou, em 1951, o livro Communication: the social
matrix os psychiatry divulgando sua idia de duplo vnculo (The Double Bind Theory). Trata-
se da capacidade de nos comunicarmos mesmo quando recebemos informaes contraditrias
ou sem sentido, num determinado contexto (BATESON, 2000: 206-208; 275-278). Assim
porque todos os sistemas biolgicos (organismos e organizaes sociais ou ecolgicas de
organismos) so capazes de mudana adaptvel. Porm as mudanas adaptveis podem ter
muitas formas, como resposta, aprendizagem, sucesso ecolgica, evoluo biolgica,
evoluo cultural etc., segundo o tamanho e a complexidade do sistema sob anlise. Em

121

qualquer sistema, a mudana adaptvel depende das voltas de avaliao, sejam essas voltas
providas por seleo natural ou por esforo individual. Em todos os casos, ento, deve haver
um processo de tentativa e erro e um mecanismo de compensao. Acontece que tentativa e
erro sempre envolve erro, e erro sempre biologicamente e/ou psiquicamente custoso.
Portanto, a mudana adaptvel sempre hierrquica (BATESON, 2000: 273-274).
Nossa leitura de Luhmann considera que esses pressupostos epistemolgicos
permitiram ao autor propor alternativa paralisia da teoria diante dos padaroxos da
causalidade, como os obstculos epistemolgicos da dicotomia individualismo/coletivismo para
a teoria da sociedade.
Da viso de comunicao como clula da sociedade, o ser humano concebido por
inteiro; no como parte, nem totalidade da sociedade. Esse por inteiro implica no reduzir a
teoria social a um humanismo liberalista, nem a um estruturalismo controlado e controlador.
Uma teoria da sociedade que concebe o ser humano por inteiro o visualiza integrante, ou seja,
ao mesmo tempo no sistema e no ambiente. Do sistema devido socializao (capacidade de
adaptao) e, do ambiente, por jamais perder sua individualidade (capacidade de viver em
constante mutao). Assim, no cabe manter a afirmao que Luhmann prope uma teoria da
sociedade sem sujeito, salvo se se aceita que possvel comunicao sem sujeito (LUHMANN:
2007, 16).
Ainda sobre a epistemologia de Luhmann, h a observao. Observar uma questo
central na teoria luhmanniana, porm no a vamos detalhar aqui. Observar distinto na
perspectiva de quem vivencia a vida em sociedade, daquela de quem observa vivncias desde
fora. Trata-se da distino entre observao de primeira e de segunda ordem. que os
indivduos devem poder participar de todas as comunicaes, por isso o acoplamento funcional
dentre os sistemas mudam a cada instante. A sociedade, por conseqncia, j no oferece um
status social mediante o qual se defina ao mesmo tempo o que o indivduo particular de
acordo com a sua origem ou qualidade ... Em princpio, cada pessoa deve ser sujeito de
direito, dispor de condies para participar da economia e ser elegvel (LUHMANN, 2007:
495).
Vejamos uma aplicao dessa ideia na teoria do direito.

4. Gdelizao da racionalidade jurdica
A teoria do direito est to pautada pela causalidade que todas as instituies jurdicas
so explicadas de forma causal. Pensemos no direito subjetivo, na relao jurdica, na teoria
da prova (civil e processual), teoria da responsabilidade jurdica, na teoria do crime e na teoria
da pena. A questo que o debate sobre essas instituies jurdicas est travado em suas
dicotomias. Liberdade ou normatividade do direito subjetivo; lado ativo e passivo da relao
jurdica objetiva e subjetiva; validade da prova; responsabilidade subjetiva ou objetiva; crime

122

um fato tpico, ilcito e culpvel, como se identificar essas caractersticas num fato fosse uma
questo de causalidade. Assim, a racionalidade do direito est na justificao ou na
argumentao. Mas ... como explicar quando um argumento ser considerado relevante ou
irrelevante? Que racionalidade contm o direito? A racionalidade tica discursiva, como em
Habermas, para quem o direito vale no porque posto, e sim enquanto posto de acordo
com um procedimento democrtico (NEVES, 2001: 119)?
A racionalidade, em Luhmann, no tem qualquer relao com o conceito normativo de
racionalidade, sequer cabe pensar a educao como guia moral, to pouco racionalidade uma
eleio de fins ou critrios de autenticidade, o que implica exigir dos sujeitos que se
comuniquem com sinceridade (LUHMANN, 1996: 337; LUHMANN, 2007: 130-131).
Numa teoria da sociedade pautada pela distino sistema/entorno, a racionalidade no
uma questo de razo, conscincia, viso de mundo (LUHMANN, 2007: 140-145), mas sim
um artefato (uma construo) pelo qual o problema se converte na determinao de como e
para que se elabora e se utiliza (LUHMANN, 1997: 17). Isso compreensvel quando se
entende que para a teoria dos sistemas operacionalmente fechados a sociedade, mediante
normas, regras ou diretivas, no d orientaes gerais que meream o predicado de racional a
seus sistemas parciais. A sociedade se conduz mediante flutuaes que obrigam aos sistemas
funcionais a desenvolver estruturas dissipativas e, com isso, auto-organizao (LUHMANN,
2007: 143). Numa frase a racionalidade j no tem lugar na sociedade (LUHMANN, 2007:
141).
Como cada sistema da sociedade produz sua identidade desde operaes de sentido na
medida em que diferencia sistema/entorno, o sistema mantm o entorno como, tambm,
elemento constitutivo do sistema. que a unidade uma forma de dois lados. Com isso,
fechamento operacional no isolamento do sistema, nem a abertura cognitiva um vale
tudo comunicativo. Aplicando a lgica da circularidade, portanto a teoria da diferenciao da
forma de dois lados, temos que o fechamento do sistema ocorre justamente porque h
abertura, pois o sistema se volta a si mesmo incalculvel, alcanando um estado de
indeterminao no atribuvel ao imprevisto dos efeitos externos. Trata-se da re-entry
(LUHMANN, 2007: 28), da autopoiesis comunicativa.
Sendo, portanto, sentido o meio no qual as formas se realizam como operaes do
sistema (LUHMANN, 2007: 40), autopoiesis a aceitao de que toda explicao deve partir
das operaes especficas reproduzidas no sistema ao ponto de constituir o sistema. Afinal,
autopoiesis no produo da forma do sistema, mas resultado da diferenciao
sistema/ambiente. Dessa diferenciao d-se o paradoxo de que, ao se desacoplar do entorno,
no sistema surgem espaos de liberdade internos, os quais permitem a produo de
indeterminao interna no sistema. O sistema contm, portanto, unidade, estrutura e forma ao
mesmo tempo em que contm desordem, indeterminao e o outro lado da diferena (da
forma).

123

Essa indeterminao se reduz com a formao de estruturas sistmicas prprias.
Acontece que a estrutura do sistema no formada por paredes, mas por membranas. Isso
explica porque os sistemas da sociedade tm encontrado no mdium do sentido a forma de
fazer justia s operaes do sistema por este estar aberto a novas determinaes. Da que
estes sistemas s reconhecem como operaes prprias aquelas comunicaes que selecionam
formas de sentido (LUHMANN, 2007: 45-46). Mas isso no se d por isolamento, mas por
autonomia de cada sistema da sociedade.
Quanto ao direito, temos: o sistema jurdico a comunicao coordenada pelo cdigo
lcito/ilcito (LUHMANN, 2005: 138), portanto envolve informao, d-la-a-conhecer e
entend-la com a finalidade de produzir sentido aos problemas jurdicos da sociedade. Sendo
sentido a operao que d forma ao programa [regras de deciso (LUHMANN, 2005: 145;
379)] do sistema, ele quem determina que aspectos e em que ocasies o sistema processa
conhecimento (LUHMANN, 2005: 149). Se assim, uma deciso jurdica no fruto da
aplicao da legislao, nem fruto da vontade do julgador; ela resultado das operaes do
sistema. que o sistema garante a consistncia de suas operaes (LUHMANN, 2005: 134)
obtendo identidade, a capacidade de as estruturas do sistema se reproduzem por operaes
do sistema mesmo (LUHMANN, 2005: 123).
Assim, a autonomia do sistema jurdico sua unidade operativa (LUHMANN, 2005:
118), aquela unidade de fechamento autopoitico (LUHMANN, 2005: 127), por isso as histrias
(memory function) das prprias decises jurdicas o que promove a unidade do direito como
totalidade de operaes e estruturas (LUHMANN, 2005: 130).
J a abertura cognitiva o que processa internamente no sistema a produo de
expectativas normativas e cognitivas (LUHMANN, 2005: 136; 141), pois o sistema contm
situaes limites e casos normais (LUHMANN, 2005: 138), cabe a ele, ao sistema mesmo,
desde sua preparao interna, identificar o que irritao e reagir com velocidade de
ressonncia capaz de garantir simultaneidade comunicativa do sistema com seu entorno
(LUHMANN, 2005: 510-511). Trata-se do acomplamento entre o sistema e seu entorno.
Acomplamento que pode ser estrutural ou operacional. Quando operacional d-se por
autopoiesis ou por simultaneidade. O acomplamento estrutural quando o sistema supe
caractersticas de seu entorno, confiando estruturalmente nele, por consequncia este
acoplamento uma forma de dois lados, ou seja, uma distino, pois o que includo (o que
se acopla) to importante quanto o que excludo. Numa frase: o acomplamento estrutural
tanto separam quanto vinculam os sistemas (LUHMANN, 2005: 508-509).
A racionalidade jurdica, em Luhmann, gdelizada. Assim, a paralisia da teoria do
direito diante de paradoxos, perde lugar. o que ocorre ao se gdelizar a dicotomia
norma/deciso (fixao-de-regra/adapatao-ao-contexto). Essa dicotomia desparadoxizada
justamente por o sistema ser fechado operacionalmente (deter identidade) ao mesmo tempo
em que aberto cognitivamente (estar acoplado estruturalmente, ou seja, o sistema jurdico

124

est em constante interao com seu entorno (o ambiente e os demais sistemas da
sociedade). Como quem pe o sistema em funcionamento o observador, ao questionar a
licitude (ser conforme o direito) e a ilicitude (ser no-conforme ao direito), o observador opera
com o que o direito da sociedade comunica. Assim porque o sistema no uma
determinao fsica (um objeto, uma coisa aguardando ser conhecida), mas sim uma
observao feita pelo observador ao observar (por observao de segunda ordem) o sistema
referente em comunicao. Noutras palavras: a pergunta que faz o observador que seleciona
qual o sistema de referncia ser posto em funcionamento em determinada comunicao. Com
isso, no h eliminao de interferncias (irritaes), influncias do entorno nas operaes
(decises) do sistema, inclusive porque o sistema no se isola, mas est sempre acoplado.
Como esse acomplamento pode ser operativo ou funcional, questionamos a ideia de
corrupo sistmica. O que ocorre quando o sistema jurdico exposto frequentemente s
intromisses e quem negaria que isso ocorre frequentemente? -, opera no estado de
corrupo. Reconhece por meio de suas normas que no pode resistir presso da poltica. O
sistema se mantm simulando legalidade, ainda que no renuncia normatividade em geral.
No obstante, mediatiza o cdigo lcito/ilcito, antepondo uma distino ao recorrer a um valor
de rechao (Gotthard Gnther), que permite a subordinao oportunista das elites capazes de
se impor [...] Com ela se chega a situaes limites nas quais o direito exerce s, de maneira
ocasional, e inconexa, como sistema. O direito, ento, se orienta desde si mesmo e na
realidade percebido como um puro instrumento de poder tanto desde dentro como desde
fora. Abstratamente muito difcil localizar onde esto localizados estes limites dado que a
confiana e a desconfiana esto envolvidas como mecanismos gerais. No caso extremo j ao
se pode falar em fechamento autopoitico, nem to pouco em aprendizagem cognitiva em
respeito s normas (LUHMANN, 2005: 137-138).
A questo : se o sistema jurdico autopoitico, portanto capaz de gerar expectativas
desde seus dois valores opostos (cdigo binrio de referncia lcito/ilcito), ou ainda, quando o
meio de comunicao simbolicamente generalizado
8
do sistema jurdico acopla valores do
sistema poltico e/ou do sistema econmico, por que isso corrupo sistmica e, no
acoplamento operativo de simultaneidade ou mesmo acoplamento estrutural? Se o sistema de
sentido do direito porta, em sua semntica, valores do sistema econmico e do sistema poltico
isso corrupo e no acoplamento estrutural? Em que pas a deciso jurdica no valora
tambm fatores econmicos e polticos? Quem, havendo sofrido uma batida de automvel

8
Meio de comunicao simbolicamente generalizado a referncia explcita ou implcita s condies de xito de uma
comunicao. que simbolicamente, a comunicao se designa a si mesma na unidade da diferena, do que resulta
as formulaes (informaes) terem a funo de obter uma compreenso (entendimento) com base na qual se possa
aceitar ou rechaar o sentido oferecido com a mensagem (informao). Assim, a bivalncia garante, em todos os
casos possveis, a autopoiesis do sistema. Por exemplo, na cincia, o meio verdade opera sob o cdigo verdade/no
verdade. Ao se autoaplicar esse cdigo, paradoxos so produzidos. Diante de paradoxos o sistema tenta assegurar sua
prpria autopoiesis por sua prpria conta. Ao encontrar-se com um paradoxo, no h continuidade, o sistema se
desequilibra, oscila entre um e outro valor (verdade/no-verdade) e se ocupa deles at que um se torne invivel. Para
sair do paradoxo, recorre-se tcnica da re-entrada, quando s se aceitam como verdade os enunciados em que a
no-verdade seja excluda e, como no-verdade, unicamente os enunciados nos quais a verdade seja excluda. Assim,
o problema, se no resolvido logicamente, torna-se desarmado operacionalmente (LUHAMANN, 1007: 140-142).

125

provocada por um assaltante, um narcotraficante, um terrorista, ingressaria com ao judicial
requerendo indenizao? Quantas pessoas esto dispostas a ingressar com ao judicial contra
um magistrado, um policial, um poltico, um Presidente do Pas? Pode haver quem o faa, mas
... a maioria no tomaria essa deciso por ter por expectativa que no lograr xito em seu
pleito judicial.
Significa, a semntica do direito nunca ignora fatores do seu entorno, antes h
acoplamento estrutural. A questo, todavia, o quanto essas influncias chegam ao ponto de
destruir o sistema porque lhe retiram a capacidade de promover expectativas normativas e
cognitivas. Ora, se isso ocorre, ento se d a destruio do sistema, se no, o sistema
mantm sua autopoiesis ainda que com maior desgaste de energia, j que a autopoiesis do
sistema um princpio bastante robusto tanto no direito, como na sociedade, como na vida,
precisamente porque pode prosseguir ou parar. No entanto, isso no significa que nao seja
possvel a destruio: da aprendizagem que se impe ao sistema do direito se podem advertir
sinais de alarme (LUHMANN, 2005: 139).
Por que no considerar que o sistema de sentido do direito simplesmente acopla
(internaliza) valores econmicos e polticos? Se assim, ento como falar em corrupo
sistmica, ainda mais quando se sabe que a autorreferrncia e a heterorreferncia devem se
efetuar conjuntamente na forma de fechamento normativo para que seja possvel a abertura
cognitiva, sobre a base indubitvel do fechamento normativo (LUHMANN, 2005: 139).
Ainda mais se lembrarmos que, com a gdelizao da racionalidade, os paradoxos da
modernidade no precisam ser eliminados, pois s se pode sair de um estado paradoxal
saltando, desparadoxizando, ocultando o paradoxo com outra distino (LUHMANN, 2007: 38).
Como o ponto de partida a comunicao, o paradoxo do sentido est na diferenciao entre
atualidade e potencialidade e, para se sair desse paradoxo, basta saltar diferenciao
atualidade-momentnea/ possibilidade-aberta, quando ento o lado interior do sentido
capaz de receber a re-entry da forma na forma (LUHMANN, 2007: 39).
Tambm com a gdelizao da racionalidade, Luhmann nos leva ideia que, para
explicar a deciso jurdica, necessrio saltar do paradoxo norma/deciso, desparadoxizando-
o para dupla contingncia da comunicao em referncia ao caso. Com isso, est superada a
dicotomia formalismo/ceticismo, como encontrada em Herbert Hart (1984: 120-150), bem
como podemos nos afastar da preocupao sobre o que uma deciso jurdica e partir para a
questo de como uma deciso judicial possvel?
Desde a epistemologia circular, a deciso jurdica no se explica desde causalidades
como: a) porque o juiz primeiro julga e depois recorre ao texto da lei para legitimar sua
deciso; b) porque o texto da lei vago e ambguo; c) porque o juiz tem plenos poderes para
decidir.
Uma resposta aplicando a epistemologia circular que o sistema jurdico detm
autorreferncia suficiente para oferecer uma resposta, inclusive porque opera as informaes

126

(incluindo as informaes dadas-a-conhecer oriundas do entorno e dos demais sistemas da
sociedade) desde seus prprios programas.
O que dizer se o sistema jurdico tem por garantia de consistncia expectativas como
venda de sentena, corrupo, amizade etc.? Nossa leitura que, nessa sociedade, produziu-
se um sistema jurdico que comunica esse sentido do direito.
A questo, portanto, no est no limite do direito, cujo paradoxo est na distino do
lcito (o que integra o sistema, o conforme ao direito da sociedade) e o ilcito (o que no
integra o sistema, o que no-conforme ao direito da sociedade), sem por isso estar excludo.
A questo est no saltar o paradoxo do limite do direito, gdelizando a racionalidade
jurdica. Neste caso, os limites so dados pelo prprio sistema jurdico em forma de re-entry,
quando as referncias moral integram o sistema jurdico (LUHMANN, 2005: 145-149).
Para um entendimento dessa questo, citamos: independentemente de qual seja a
semntica que se favorea com autodescrio do sistema jurdico e de quais sejam as
distines que para ele tenham que ser retocadas, existe uma condio fundamental que no
possvel evitar: o sistema no pode prever posies que, ocorra o que ocorra, tenham razo,
nem situaes as quais se conceda sempre razo, sem considerao alguma s condies do
sistema. A posio especial do grande dirigente do partido etc., eliminaria a distino entre
codificao e programao. Podem haver direitos especiais condicionados, direitos de
emergncia condicionados, direitos de exceo condicionados. O que no pode haver um
direito incondicionado de auto-iseno. Em relao a um direito deste tipo no poderia se
decidir se ele est dentro ou fora do sistema (LUHMANN, 2005: 624).

5. Do at aqui ...
Do at aqui trabalhado, fica a demonstrao do desafio que o programa anunciado
por Leonel Severo Rocha, Germano Schwartz e Jean Clam de uma (re)construo da teoria
jurdica desde os postulados sistmicos (2005: 7).
Esperamos nos engajar a este programa, para o que adicionamos a ideia de usar a expresso
teoria dos sistemas de sentido porque evidencia o lugar da epistemologia da circularidade no
programa.

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130

VERDADE E SUA LEGITIMAO PROCEDIMENTAL NO BOJO DA
DECISO JURDICA
Beclaute Oliveira Silva
1

Voc diz a verdade
A verdade seu dom de iludir.
Caetano Veloso (Dom de iludir)

RESUMO: A verdade foi colocada no pensamento Ocidental como ato da razo com a inteno de excluir seu carter
de volio e, consequentemente, ato de poder. Esta tentativa desmascarada na obra de Foucault. Ele revela ser a
verdade uma categoria do poder produzida dentro do processo no discurso jurdico. Portanto, a deciso de mrito
produz a verdade como poder.
PALAVRAS-CHAVE: Verdade; razo; vontade; procedimento; deciso judicial.

ABSTRACT: The truth was put in the Occidental thought as act of the reason with the intention of excluding its
volition character and, consequently, act of power. This attempt is unmasked in Foucaults work. He reveals to be the
truth a category of power produced inside of the process in the juridical discourse. Therefore, the judgment on merits
produces the truth as power.
KEYWORDS: Truth; reason; will; procedure; judicial decision.

Introduo
A questo da verdade um problema que permeia inmeras obras de Michel Foucault.
Com base em duas obras do aludido autor Microfsica do poder e, principalmente, A
verdade e as formas jurdicas , pretendeu-se trabalhar sobre o seguinte problema: como
a verdade enquanto poder atua no mbito da deciso judicial, realizando ou no, de certa
forma, a segurana jurdica?
No possui o presente ensaio a pretenso de exaurir o tema proposto, mas lanar,
com base nas premissas tericas do autor escolhido, algumas reflexes sobre a problemtica
exposta.
Pretende-se, para tanto, seguir o iter que se passa a descrever.
Em primeiro lugar, procurar-se- identificar como o autor trabalha a questo da
verdade e seu vnculo com o poder. Para isso se far necessrio identificar os modelos
procedimentais de verdade construdos pelo homem ao longo da histria, seja sob a
modalidade de prova, de inqurito ou de exame.
Adentrando no tema, verificar-se- em que momento se separou a verdade do poder e
por que tais categorias, apesar disso, so indissociveis.

1
Faculdade de Direito de Alagoas/UFAL


131

Buscar-se-, tambm, descrever a relao que existe entre as regras procedimentais
que determinam a verdade e as regras de produo normativa.
Passando prxima seo, procurar-se- analisar o vnculo entre verdade e deciso
judicial, mostrando que possvel, a partir do modelo de verdade proposto por Foucault,
resgatar a estrutura silogstica da sentena. Mais. Demonstrar-se- que tanto a sentena como
as regras procedimentais de estipulao da verdade, no bojo do processo judicial, seguem as
mesmas regras procedimentais.
O item subsequente se destinar seguinte investigao: como a verdade se insere
no bojo da deciso judicial e da coisa julgada? Para isso ser necessrio estabelecer o que
transita em julgado e se h lugar ali para a verdade.
Por fim se estabelecero os enlaces que se formam entre a verdade e o valor
segurana jurdica.
Passa-se a abordar aquilo que Foucault denominou verdade.

1. Verdade enquanto procedimento
A partir das anlises de Michel Foucault, foi possvel perceber que a verdade no
ingressa no nosso mundo como condio para o poder ou em sua oposio, mas como uma
das formas de sua manifestao. Em suas palavras, a prpria verdade poder. (2008, p.
14). Mais. A verdade no existe fora do poder ou sem poder. (FOUCAULT, 2008, p. 12).
Nesse contexto, a verdade aparece tanto como procedimento e como produto do
aludido procedimento. Assim, a verdade vem a ser: o conjunto das regras segundo as quais
se distingue o verdadeiro do falso e se atribui ao verdadeiro efeitos especficos de poder.
(FOUCAULT, 2008, p. 13). No supracitado excerto a verdade aparece como procedimento.
Enquanto procedimento, possvel encontrar, na verdade, os seguintes dados
(FOUCAULT, 2008, p. 13):
a- forma: discurso cientfico, jurdico e judicial;
b- agentes: instituies que a produzem, como a academia, os rgos judiciais, o
laboratrio, as foras armadas etc.
c- condicionantes: incitao econmica, poltica e jurdica, j que a verdade supre
necessidades nessas rbitas isoladamente ou concomitantemente;
d- publicidade: difundida pelos agentes na medida do interesse das foras
condicionantes, sendo objeto de consumo;
e- poder: o procedimento controlado pela forma, pelo agente produtor e pelo ato de
poder;

132

f- reflexo social: objeto de debate poltico e de confronto social (as lutas ideolgicas).
(FOUCAULT, 2008, p. 13).
Percebe-se que a produo e a transmisso da verdade so submetidas a controle
que, segundo Foucault, ultimado, de maneira dominante, por grandes aparelhos polticos
e/ou econmicos e/ou sociais. (FOUCAULT, 2008, p. 13)
Aqui a verdade se manifesta na instncia da enunciao. Entretanto, uma vez
produzido o enunciado, este vem a ser, pelo procedimento, valorado como verdadeiro ou no.
Pode-se entender que se encontram no enunciado as marcas da enunciao, ou seja,
as marcas das regras procedimentais, as marcas do poder que criou o enunciado valorado
como verdadeiro. Mais. O enunciado valorado como verdadeiro carrega em seu bojo os
diticos
2
que remetem instncia da enunciao. Isto o que Greimas e Courts vm a
chamar de enunciao enunciada
3
.
A verdade atribuio de valor a um dado enunciado lingustico.(BAKHTIN, 2003, p.
328). Por essa razo, confere-se a ele uma instncia de poder, j que o valor atribudo
mediante procedimento controlado pelo agente competente.
A separao entre saber e poder uma construo platnica. Foram Scrates e Plato
que, ao contrrio dos sofistas, conferiram ao logos uma caracterstica adspota vinculada ao
exerccio da reminiscncia. (FOUCAULT, 2003, p. 140). Essa separao indevida denunciada
por Nietzsche, segundo Foucault. (2003, p. 50-51).
interessante notar que os dados componentes da verdade enquanto procedimento
possuem as mesmas caractersticas daquilo que Alf Ross denominou de norma de estrutura ou
de competncia, pois prescrever as condies para que outras normas sejam elaboradas,
modificadas ou extintas. As condies para que a norma de estrutura atue so enumeradas,
por Ross, da seguinte forma: autoridade competente; procedimento (inclui-se a forma e a
publicidade); regras que estipulam a matria objeto do exerccio da competncia. (1997, p.
43).
A similitude no mera coincidncia, j que, segundo Foucault, o intelectual
universal, aquele que funcionou no sculo XIX e no sculo XX, deitou razes nos homens da
justia, nos juristas. (2008, p. 10-11). com base nos sistemas judiciais que Foucault ir
identificar as formas procedimentais de verdade, quais sejam: sistema da prova; sistema de
inqurito; sistema de exame. (2003, p. 12-13). Vale salientar que o sistema de inqurito, por

2
Elementos lingusticos que se referem instncia da enunciao e s suas coordenadas espao-temporais: eu, aqui,
agora. (GREIMAS, A. J.; COURTS, J., 2008, p. 119).
3
Enunciao enunciada (ou narrada), que apenas o simulacro que imita, dentro do discurso, o fazer enunciativo: o
eu, o aqui ou o agora encontrado no discurso enunciado, no representam de maneira nenhuma o sujeito, o espao
e o tempo da enunciao. A enunciao enunciada deve ser considerada com constituindo uma subclasse de
enunciados que se fazem passar como sendo a metalinguagem descritiva (mas no cientfica) da enunciao.
(GREIMAS, A. J.; COURTS, J. 2008, p. 168).

133

exemplo, no se restringe ao direito, mas tambm a outros ramos do saber, como: a botnica,
geologia, economia etc. (FOUCAULT, 2003, p. 12).
Como o sistema de produo de verdade e o de reproduo do direito so idnticos,
tem-se que aquilo que se diz para a produo da verdade, diz-se para a prpria reproduo do
direito, mxime a produo da verdade no bojo do processo judicial.
Se o direito emanao de poder, a verdade que segue o seu padro produtivo no
pode ser adspota.
Percebe-se assim que, enquanto procedimento, a verdade possui estrutura prescritiva.
E, a partir do modelo estabelecido, confere ao produto da investigao o enunciado o
carimbo de verdade e de falsidade. Com isso se quer afirmar que nem tudo que produzido no
bojo do procedimento sai com o timbre verdadeiro. Isso no quer dizer que h o
essencialmente verdadeiro, pois compete ao prprio procedimento atestar a verdade ou a
falsidade do enunciado produzido.Neste diapaso afirma Foucault:

A verdade deste mundo; ela produzida nele graas s mltiplas coeres e nele produz
efeitos regulamentados de poder. Cada sociedade tem seu regime de verdade, sua poltica
geral de verdade: isto , os tipos de discursos que ela acolhe e faz funcionar como
verdadeiros; os mecanismos e as instncias que permitem distinguir os enunciados
verdadeiros dos falsos, a maneira como se sanciona uns e outros; as tcnicas e os
procedimentos que so valorizados para a obteno da verdade; o estatuto daqueles que
tm o encargo de dizer o que funciona como verdadeiro (2008, p. 12).

De certa forma no de se estranhar o contedo prescritivo da verdade, pois a lgica,
que se preocupa com a correo dos argumentos, estipula as condies para que estes sejam
vlidos. (NEWTON-SMITH, 2005, p. 15-18).
H de salientar que se abandona aqui o carter metafsico da verdade. Ou seja, ela
no perene, mas inveno, artifcio humano. (FOUCAULT, 2003, p. 12). Nem ela, nem o
conhecimento, reproduzem a realidade. No sua funo. Trata-se de um redutor de
complexidade
4
. Se o conhecimento e a verdade que ele veicula coincidissem com a realidade,
aquele perderia sua funo, tal qual o mapa de uma cidade que fosse veiculado do tamanho da
cidade que o representa, na feliz viso de Jorge Lus Borges
5
.
Para melhor compreender, lanar-se-o, ainda que de forma sinttica, os tipos
procedimentais de produo de verdade identificados por Foucault ao longo da histria

4
Nas palavras de Piero Calamandrei: "toda investigacin cientfica trata de simplificar lo que en la vida es complejo y
mltiple, extrayendo de ello solamente unos pocos caracteres esenciales". (1945, p. 416).
5
Naquele Imprio, a Arte da Cartografia logrou tal perfeio que o mapa de uma nica provncia ocupava toda uma
Cidade e o mapa do Imprio, toda uma Provncia. Com o tempo, esses mapas desmedidos no satisfizeram e os
Colgios de Cartgrafos levantaram um Mapa do Imprio, que tinha o tamanho do Imprio e coincidia pontualmente
com ele. Menos adictas ao Estudo da Cartografia, as geraes seguintes consideraram que esse dilatado Mapa era
intil e no sem impiedade o entregaram s inclemncias do Sol e dos Invernos. Nos desertos do oeste perduram
despedaadas Runas do Mapa, habitadas por animais e por mendigos; em todo o pas no h outra relquia das
Disciplinas Geogrficas. (1987, p. 95).

134

ocidental. Como j afirmado, so eles: sistema de prova (provao), sistema de inqurito e
sistema de exame.

1.1 Sistema de prova (provao)
O aludido sistema consistia em se produzir a verdade mediante o artifcio de um dos
oponentes lanar um desafio para o outro. Aqui o termo prova no est sendo utilizado no
sentido de demonstrao, mas de desafio. Se o desafio no aceito, tem-se que o proponente
da prova sai vencedor. Aceito o desafio, este pode ser vencido ou no pelo desafiado. Se
lograr xito, est com a razo; caso contrrio, o desafiante se encontra com a verdade e vence
a querela. (FOUCAULT, 2003, p. 32-33).
Para ilustrar o sistema, que vigorou na sociedade grega arcaica e na Alta Idade Mdia
e. g.: as ordlias , Foucault toma um episdio relatado em A Ilada. (FOUCAULT, 2003, p.
31-33). Trata-se da contenda entre Antloco e Menelau, por ocasio de uma corrida de carros
cujo vencedor foi Antloco. Ao final, Menelau afirma que seu oponente cometera
irregularidades. Apesar de a competio possuir um rbitro apto a atestar a regularidade ou
no da corrida, Menelau props ao seu adversrio uma prova:

Antloco, vem c, discpulo de Zeus, como de regra e, em p, diante dos cavalos e do
carro, com o chicote nas mos, flexvel, graas ao qual conduzias h bocado, tocando nos
teus cavalos, jura por Aquele que sustm e sacode a terra que no entravaste
voluntariamente, e por manha, o meu carro. (HOMERO, 1988, p. 332).

Em resposta, Antloco renuncia ao desafio, reconhecendo o cometimento de
irregularidade. Caso jurasse e Zeus no o fulminasse com um raio, venceria a querela. Se o
fulminasse, Menelau restaria vencedor.
Malgrado na sociedade atual esse sistema no seja mais utilizado na cincia ele tem
por funo aferir a verdade de um enunciado, no caso: acusao de que o oponente agiu de
forma irregular (FOUCAULT, 2003, p. 32).
Vale salientar que tal sistema ainda utilizado socialmente, mxime nas sociedades
crists, em face da estipulao do segundo mandamento do Declogo: No pronunciars em
vo o nome do Senhor, teu Deus; porque o Senhor no ter por inocente aquele que tiver
pronunciado em vo o seu nome (Dt. 5, 11) (1987, p. 221). Claro que a aludida prescrio s
ter sentido para os seguidores da f crist. O que se quer pontuar que tal sistema no se
encontra to longe de nossa realidade.
O sistema de prova judiciria, como descrito, no constitui um sistema de perquirio
da verdade. Mas se a prova acontece e o desafiado vence, atesta-se o enunciado como
verdadeiro, nos seguintes termos: certa pessoa tendo dito a verdade tem razo, uma outra
tendo dito uma mentira no tem razo (FOUCAULT, 2003, p. 61).

135

O procedimento se restringe existncia ou no da prova e, existindo, verificar-se-
se obteve fracasso ou sucesso. Cabe ao magistrado atestar o procedimento (FOUCAULT, 2003,
p. 62).
Nesse sistema atesta-se no quem realmente tenha razo, mas quem mais forte,
permitindo-se a passagem da fora ao direito, tendo-se como o mais forte aquele que tem
razo. Noutros termos: confere fora o valor verdade. Esse sistema foi til na Alta Idade
Mdia, j que o modo de circulao de riqueza no era o comrcio, mas a rapinagem, a
guerra, a herana etc (FOUCAULT, 2003, p. 62-63).
A pesquisa, a demonstrao, ser objeto de outro modelo que encontra razes na
Grcia Clssica e tambm na Idade Mdia, tendo reflexo em nosso mundo: o inqurito.

1.2 Sistema de inqurito
Assevera Foucault que a modalidade inqurito vai surgir na Grcia Clssica e toma
como marco importante o relato na pea de Sfocles, dipo Rei. Na pea h um deslocamento
da verdade: do divino/proftico para o emprico, mesmo que o detentor do saber seja um
escravo e um pastor (FOUCAULT, 2003, p. 40). O escravo afirma que dipo no filho de
Plibo (SFOCLES, 1998, p. 71) e o pastor atesta que dera quele escravo uma criana, filho
de Jocasta e de Laio (SFOCLES, 1998, p. 82).
Valoriza-se aqui o detentor do conhecimento, seja porque em contato com os deuses
(profeta), com os fatos, seja porque, mediante contemplao do mundo das ideias, teve
acesso ao conhecimento, aqui j numa viso nitidamente platnica, a reminiscncia.
Na Idade Mdia, o inqurito vai ser utilizado pela Igreja (inqurito eclesistico) e pelo
Estado na poca carolngia (inqurito administrativo), e depois generalizado. Nele se destaca a
existncia de um poder poltico ou eclesial que no sabe e por isso necessita inquirir quem
sabe, no caso, os notveis (indivduos capazes de saber devido idade, riqueza,
notabilidade de conhecimento, os dignos de confiana etc.)
6
. No inqurito administrativo, a
participao dos notveis espontnea (FOUCAULT, 2003, p. 69).
O aludido procedimento passou a ser o instrumento apto a generalizar o denominado
flagrante delito quando o indivduo era surpreendido na prtica do delito. (FOUCAULT,
2003, p. 68). J que na maioria das vezes o flagrante delito no era possvel, passou-se a
utilizar o inqurito. Com isso era possvel, mediante uso da prova (aqui no se utiliza o termo
no sentido de desafio, mas de linguagem voltada para o passado), tornar (...) presente,
sensvel, imediato, verdadeiro, o que aconteceu, como se estivssemos presenciando (...)
(FOUCAULT, 2003, p. 69).

6
No processo civil brasileiro atual nem todos so admitidos como testemunha, como se depreende do art. 405 do
CPC: podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

136

Prevalece nesse modelo a necessidade de remontar linguisticamente o evento, ligando
o passado ao presente. Estabelece-se um novo sistema, de contedo racional, pautado na
demonstrao. Essa mudana no foi uma evoluo, mas uma necessidade (FOUCAULT, 2003,
p. 72). Nas palavras de Foucault: o inqurito na Europa Medieval sobretudo um processo de
governo, uma tcnica de administrao, uma modalidade de gesto; em outras palavras, o
inqurito uma determinada maneira de o poder se exercer (FOUCAULT, 2003, p. 73).
A premissa que fez necessria a construo do modelo inqurito, por ainda estar
presente nos dias atuais, possibilita hodiernamente sua utilizao.
O mencionado procedimento, de matriz judicial, foi relevante para a economia, a
demografia, a geografia, a astronomia, a climatologia, a medicina, a botnica, a zoologia e
outros campos do saber (FOUCAULT, 2003, p. 74-75).
medida que o sistema de inqurito se impe, o sistema da prova (desafio) cai em
desuso. Mesmo a tortura utilizada para conseguir a confisso, uma forma de se reconstruir
linguisticamente no presente, o passado. A mudana de perspectiva vai fazer com que a
alquimia, que utilizava o sistema da prova, perca sua utilidade, dada a necessidade do
conhecimento emprico.
Alega Foucault que a crise da universidade medieval pode ser vista sob esse prisma
a superao do sistema de prova. A universidade medieval utilizava o sistema de prova sob a
forma da disputatio vencia o desafiante que trouxesse um nmero maior de autores
favorveis a sua tese como modelo de atestar o saber. No sculo XVI, essa forma fora
abandonada nas universidades, porquanto no era mais til.
Com relao ao fato e ao direito, na deciso judicial o sistema de inqurito se impe.
Tal assertiva ser objeto de anlise no decorrer do presente ensaio.
O inqurito no um contedo, mas forma de se atestar um saber. No deixa de ser
prescritivo, j que , segundo as regras. uma forma poltica de exerccio de poder que tem
por funo produzir e veicular a verdade. Une as instncias de poder e de saber (FOUCAULT,
2003, p. 77-78).

1.3. Sistema de exame
A maneira de se produzir o saber e a verdade nas denominadas sociedades
disciplinares, que aparecem a partir do sculo XVIII, se faz mediante a utilizao de outra
modalidade procedimental. No caso, o exame, tambm denominado vigilncia.
Ele se manifesta sob a forma de vigilncia permanente sobre os indivduos, por
algum que exerce algum tipo de poder, seja ele o mestre-escola, o chefe de oficina, o
mdico, o psiquiatra, o diretor de priso etc. Aqui h o surgimento do modelo panopticon.

137

Mediante o exame, atesta-se se os vigiados evoluram ou regrediram. Em outros
termos, testifica-se se so ou no normais, ou seja, conforme a norma (FOUCAULT, 2003, p.
88).
Segundo Foucault, esse modelo ir permear as cincias humanas como a psiquiatria, a
psicologia, a sociologia, a criminologia etc. (2003, p. 88).
Esse sistema se impe porque serve para um novo tipo de riqueza. Antes a economia
tinha por lastro a propriedade imobiliria, mas com o advento do capitalismo industrial surge
uma nova forma, a mercadoria, como categoria predominante (FOUCAULT, 2003, p. 100-101).
necessrio evitar o dano, para isso a vigilncia. Aqui o vigilante se antecipa ao fato
(FOUCAULT, 2003, p. 100-107).
Do ponto de vista epistmico, o exame extrai do indivduo saberes pessoais, que sero
incorporados produo, alm de reproduzir o sistema de controle. Foucault usa como
exemplo as invenes e as novas tcnicas desenvolvidas pelo operrio, que so apropriadas
pelo empregador, na escala produtiva (FOUCAULT, 2003, p. 121).
Ademais, a observao sobre os indivduos fez nascer as cincias que tomam o
homem, melhor dizendo, o comportamento humano, como objeto de conhecimento, como o
caso da psicologia, da psiquiatria, da criminologia etc (FOUCAULT, 2003, p. 121 e 125).
Embora esse sistema tenha diversas implicaes para o direito, como a sociologia do
direito, criminologia, psiquiatria forense, psicologia forense etc., para o presente estudo a
nfase no ter por ponto esse modelo de produo de verdade.
A sua especificao se fez, entretanto, necessria para demonstrar que o processo de
produo de verdade no possui um nico parmetro e que algumas discusses travadas na
doutrina jurdica so, de certo modo, falsas questes, como o debate acerca da verdade real e
da verdade formal, porquanto a verdade , segundo o procedimento adotado. Trata-se de
modelos procedimentais e, provavelmente, nem isso. So falsas questes visto que tomam a
verdade como categoria metafsica, logo perene, e no como enunciado cujas produo e
difuso so procedimentalmente controladas por autoridades do sistema, no sentido de
legitimar determinadas prticas sociais.
Feita a digresso sobre a verdade enquanto procedimento passa-se a verificar como a
categoria verdade ingressa no direito e opera seu papel legitimador na deciso judicial.

2. Verdade e deciso judicial
No sculo XIX e at o sculo XX, operou-se no direito a ideia de que a aplicao
judicial do direito seria uma operao da razo. A razo aqui enfocada sob o ponto de vista do
logos platnico, ou seja, a verdade produzida, est dissociada da vontade, do querer, do
poder.

138

A aplicao do direito seguiria as regras da lgica clssica, isto , se as premissas so
verdadeiras, a concluso necessria, no havendo espao para a atividade criativa do direito.
Eis o silogismo, que tem, na sentena, sua concluso: a lei funciona como premissa maior, os
fatos colacionados ao processo como premissa menor e a sentena como a sntese daquilo que
fora previamente estabelecido em lei. Todas as premissas passam pelo crivo da verdade, vista
como adspota, j que prevalece na doutrina a viso platnica da verdade como sendo
produto da razo destituda de poder. Esse modelo pode ser visto, por exemplo, na obra de
Chiovenda (2000, p. 230).
Recasns Siches, a seu modo, denuncia o modelo oitocentista como erro (1997, p.
198). Percebe o defeito, muito embora mantenha o modelo de verdade no sentido platnico.
Competiu a Hans Kelsen demonstrar o aspecto poltico do ato de aplicao, nos
seguintes termos:

A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do
Direito a aplicar, a correta, no sequer segundo o prprio pressuposto de que se
parte uma questo de conhecimento dirigido ao Direito positivo, no uma questo de
teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito. (1994, p. 393).

Afastar a questo para a poltica foi o artifcio encontrado por Kelsen para manter, nas
quadras da racionalidade, a cincia que pretende produzir. Ele mantm a dicotomia entre
verdade e poder.
A questo que a cincia que ele produziu no pde, nem poderia, escapar dos
cnones procedimentais da verdade, que, como j visto, no difere da norma de competncia,
instrumento de reproduo do prprio direito positivo, inclusive da deciso judicial e de seus
pressupostos fticos e jurdicos.
A verdade produzida na cincia do direito e no ato aplicativo do direito usa o mesmo
modelo: o sistema de inqurito. Mesma razo, mesma soluo.
Ora, a escolha da norma a ser aplicada ao caso um ato pautado em procedimento,
mesmo porque a necessidade de justificao um das regras inerentes ao prprio sistema
inqurito, adotado pelo direito (art. 93, IX, da CF/88), porque este exige, tem como pauta, a
necessidade de demonstrao.
Trata-se de verdade, mas no no sentido platnico, seno enquanto procedimento de
poder.
Com isso se pode, a partir de Foucault, afirmar que h verdade tanto na estipulao
da norma aplicada ao caso, como na reconstruo lingustica do evento que a sentena
pretende regular ao aplicar a norma escolhida. Mais. A sentena reproduz todo o processo
estipulador das premissas.

139

Partindo da verdade como poder, perde o sentido a crtica estrutura silogstica da
sentena, pois se as premissas so procedimentalmente verdadeiras, a concluso, tambm.
No se quer negar a importncia das crticas veiculadas por autores como Siches e
Calamandrei (1945, p. 372), por exemplo. Entretanto a crtica s se estabelece porque utiliza a
verdade como instncia racional destituda de poder.
Importante uso do sistema de inqurito se d na produo discursiva do fato. Para
isso se faz uso da prova aqui colocada como linguagem voltada para o passado. O prprio
direito se encarrega de estipular que tipo de prova pode ser utilizado em cada ocasio. Ver, a
respeito, o art. 401 do CPC, limitando o uso da prova testemunhal. H tambm a distribuio
do nus da prova (art. 333 do CPC), uso ou no de presunes e de fices, dentre outras
regras procedimentais.
A apreciao da prova no arbitrria, mas procedimentalmente controlada pelo crivo
do necessrio contraditrio e tambm pela necessidade de justificar suas opes, j que vige
no direito ptrio o sistema da persuaso racional (art. 131 do CPC). Eis mais uma vez um dado
caracterstico do sistema de inqurito.
Os enunciados produzidos pela linguagem da prova sero refutados e/ou confirmados
pelos interessados, competindo, ao rgo estatal, o magistrado, ao final, estabelecer aquilo
que reputou procedimentalmente verdadeiro. Acrescente-se ainda que, em face da vedao do
non liquet, decidir obrigatrio, ainda que no haja regra especfica para o caso. Para isso,
oferta o sistema possveis solues, como o uso da analogia, por exemplo (art. 126 do CPC).
Em face do duplo grau de jurisdio, uma regra procedimental, os aludidos
enunciados podero ser novamente analisados e, a depender do rgo, confirmados como
verdadeiros, ou aquilo que fora reputado falso mudar de estatuto. Isso se d porque o
enunciado se forma na cadeia discursiva e remetido ao destinatrio, que lhe oferta uma
resposta. Eis seu carter responsivo (BAKHTIN, 2003, p. 271). Aqui o destinatrio chamado
a concordar, discordar (no todo ou em parte), participar, completar. Eis as possveis respostas.
Percebe-se que o enunciado prenhe de sentido (BAKHTIN, 2003, p. 329). O sentido
no inato, mas atribudo dentro da cadeia discursiva, que procedimentalmente controlado.
na cadeia discursiva do enunciado que este recebe a valorao de falso, de
verdadeiro, de justo e de injusto etc (BAKHTIN, 2003, p. 328).
Se a linguagem da prova, como vista neste item, volta-se para o passado, a lei,
enquanto norma abstrata
7
, uma linguagem voltada para o futuro. Na deciso judicial, o
passado e o futuro se encontram com intuito de regular a conduta humana.
Deflui do que restou exposto que a deciso judicial se utiliza da verdade enquanto
instncia de poder para se legitimar e se impor.

7
Aquela que em seu antecedente relata situao de possvel ocorrncia.

140

Passa-se agora a verificar como a verdade interfere na coisa julgada.

3. Coisa julgada material e a verdade
Com relao coisa julgada e questo da verdade, quatro pontos devem ser
analisados. O primeiro, com relao ao que ela se destina na deciso judicial. O segundo ponto
qual o contedo do elemento a que se destina. Outra questo diz respeito aos modelos
cognitivos no processo e produo da verdade. Por fim, como a verdade se interpe no
instituto da coisa julgada. Analisa-se, separadamente, cada um.

3.1 Destinatrio da coisa julgada material no bojo das cargas de eficcia da
sentena
A legislao processual, no intuito de delimitar a coisa julgada material, estabeleceu
que apenas a parte dispositiva da sentena (ou acrdo) teria esse efeito. Esta interpretao
decorre da anlise do art. 469 e do art. 470, ambos do CPC.
no dispositivo que se quantificam as cargas de eficcia da sentena. Na construo
pontiana, a deciso judicial portadora de cinco cargas de eficcia. So elas: declaratria,
constitutiva, condenatria, mandamental e executiva. Como salienta Pontes de Miranda:

No h nenhuma ao, nenhuma sentena, que seja pura. Nenhuma somente
declarativa. Nenhuma somente constitutiva. Nenhuma somente condenatria.
Nenhuma somente mandamental. Nenhuma somente executiva (1972, p. 124).

no elemento declarativo da sentena que poder recair a imutabilidade.
8
Ele seu
destinatrio. Com isso a coisa julgada evita o ne bis in idem.(PONTES DE MIRANDA, 1972, p.
198-199. Nas palavras de Pontes de Miranda:

A declaratividade essencial eficcia de coisa julgada: faz coisa julgada qualquer
sentena que tenha fora declarativa (5), ou eficcia declarativa imediata (4), ou eficcia
declarativa mediata (3). Quando se fala de coisa julgada, alude-se ao que se sabe e se
declara o que foi julgado. (1997, p. 154).

Em outra passagem, o mesmo autor vaticina:


8
Toma-se neste trabalho caminho diverso ao escolhido por autores como Barbosa Moreira, que entende que a coisa
julgada torna imutvel e indiscutvel a prpria sentena e/ou acrdo que decide o mrito da causa. Tal medida
tomada porque a concepo desenvolvida pelo aludido autor no guarda consonncia com o direito positivo ptrio,
mxime o disposto no art. 469 do CPC. Com relao opinio do mencionado doutrinador, ver: BARBOSA MOREIRA
(2007, p. 251-252).

141

o que se h de entender por eficcia de coisa julgada material a eficcia que o elemento
declarativo da sentena produz, chamada fora (se prepondera), ou efeito (se se junta
fora especfica da sentena) (1997, p. 206).

A posio aqui defendida distinta de Eurico Tullio Liebman, que entende que a coisa
julgada qualifica como imutvel no s a declarao, mas tambm a executoriedade e o efeito
constitutivo. (1984, p. 54 e 284). Por que se opta por Pontes de Miranda? Porque, como
salienta Ovdio A. Baptista da Silva, os efeitos condenatrios, constitutivos e executivos podem
desaparecer sem elidir a coisa julgada, pois a eficcia declaratria permanece.(1995, p. 104-
106). Para tanto, Ovdio A. Baptista da Silva lana mo do seguinte exemplo: se X for
condenado a pagar a Y determinada quantia em dinheiro, transitada em julgado a aludida
deciso e X remitir ou Y quitar o dbito espontaneamente, elidiu-se a relao de crdito,
mas no se atingiu a coisa julgada. E por qu? Porque a coisa julgada atinge apenas o
elemento declaratrio da sentena. Este que se torna imutvel. As demais eficcias so
naturalmente mutveis (1995, p. 105).
Estabelecido a que se dirige a coisa julgada, no caso, o elemento ou fora declarativa
da sentena, faz-se mister avanar para o segundo ponto.

3.2 Delimitao da eficcia declaratria
A aludida eficcia tem por funo atestar a existncia ou no de uma relao jurdica.
Para isso se faz necessrio verificar a existncia ou no do fato jurdico, j que a relao
jurdica eficcia deste (VILANOVA, 1989, p. 73-76). No s. Serve tambm para estabelecer
se um documento autntico ou falso. Alm disso, declara o direito que est sendo aplicado
ao caso (PONTES DE MIRANDA, 1972, p. 279).
V-se aqui que a funo declarativa, aquela que retira a dvida, esclarece, nada mais
que uma das funes da verdade no seu duplo sentido: ftico e jurdico. Declara que o fato
ou no . Declara o direito aplicado ao caso, excluindo, por no serem, as demais formas de
sua manifestao.
Com essas constataes possvel caminhar para o terceiro ponto.

3.3 Cognio e produo de verdade
Segundo Kazuo Watanabe, a cognio pode ser vista sob dois aspectos. O aspecto
horizontal (extenso ou amplitude) condio da ao, pressuposto processual e mrito
podendo, neste plano, a cognio ser plena ou limitada, na hiptese de sofrer ou no limitao
quanto ao mrito da demanda.
9
Como exemplo, possvel tomar a ao de desapropriao,

9
O termo mrito usado no sentido de lide, como fez Alfredo Buzaid no item 6 da Exposio de motivos do cdigo de
processo civil vigente.

142

que possui limite quanto ao objeto de conhecimento a ser conhecido pelo magistrado, no caso,
a existncia ou no de justo preo (WATANABE, 2000, p. 111-112).
No mbito vertical (profundidade), a cognio pode ser exauriente (completa) ou
sumria (incompleta) (WATANABE, 2000, p. 112-113). Enquanto a primeira tem o condo de
produzir coisa julgada material, a segunda, prpria das decises em tutela de urgncia, por ser
provisria, no (WATANABE, 2000, p. 117).
Percebe-se aqui que a questo diz respeito apenas ao procedimento. A declarao
com contedo de verdade se d na cognio exauriente, que uma forma de cognio em que
o contraditrio exaurido. Nas tutelas de urgncia, entretanto, o magistrado pode emitir valor
de verdade, sem contraditrio, mas com uma diferena, ele pode rever sua deciso, como
estabelece o art. 273, 4, do CPC e o art. 461, 3, in fine, do CPC. A sentena de mrito,
porm, uma vez proferida, s por recurso pode ser modificada e, em regra, pelo rgo revisor,
salvo se for para corrigir inexatido material ou retificar erro de clculo (art. 463, I, do CPC)
ou nas hipteses do art. 285-A, 1 do CPC. Ora, a diferena entre a verdade emitida na
sentena e a verdade emitida na deciso interlocutria em sede de tutela de urgncia
meramente procedimental.
Vale salientar que apenas as decises que solucionem definitivamente o mrito so
passveis de emitir comando apto a fazer coisa julgada material, por opo dos rgos do
sistema.
Nada impede que deciso de mrito no possa vir a produzir coisa julgada material,
como, por exemplo, a sentena que julga improcedente por insuficincia de prova, demanda
coletiva (art. 103, I e II, do CDC).
Tais assertivas s reforam a ideia de que a questo da cognio e o tipo de verdade
produzida se referem exclusivamente ao procedimento adotado para o caso. Mais. Os tipos
cognitivos apontados so, na realidade, subespcies do modelo procedimental inqurito.

3.4 Verdade e coisa julgada
Como j visto, a coisa julgada tem por finalidade tornar imutvel a eficcia
declaratria da sentena que decide definitivamente o mrito no mais passvel de recurso.
Alm disso, a declarao tanto se dirige a dados referentes questo de fato como
questo de direito. V-se com isso que a coisa julgada pressupe a existncia da verdade.
A verdade, todavia, produzida sob a forma de inqurito. Poderia ser outro modelo?
Sim. Entretanto, hoje, as condies de reproduo social, com relao ao processo judicial,
acabam por eleger o inqurito como sua forma de legitimao, de produo, de reproduo e
de divulgao da verdade no campo do direito. Porm, poderia ser o sistema de exame, ou o

143

sistema de prova (desafio), ou outro modelo. Mais. O surgimento de um modelo engenho do
homem enquanto resposta s necessidades do poder. uma inveno.
Para Kelsen, essa estipulao ato volitivo, distinto do ato de conhecimento prprio
da cincia. Aqui est, possivelmente, seu equvoco. Tanto o conhecimento cientfico, tpico da
teoria geral do direito, como a produo de verdade realizada no bojo do processo judicial, se
utilizam de procedimentos de verdade controlados por instncias de poder. Pode haver
variao quanto instncia. Uma tem por instncia de controle a academia, enquanto o outro
o Judicirio.
A distino entre a verdade da cincia e a verdade da deciso judicial est na funo,
no objeto e no agente de controle. Ambas, entretanto, so expresses do poder. Como
salienta Foucault:

O inqurito precisamente uma forma poltica, uma forma de gesto, de exerccio de
poder que, por meio da instituio judiciria, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental,
de autenticar a verdade, de adquirir coisas que vo ser consideradas como verdadeiras e
de as transmitir (2003, p. 78).

possvel assim perceber que a eficcia declaratria da sentena a parte que atesta
a verdade, enquanto produto enunciativo veiculado em um procedimento judicialmente
controlado. ato de poder e ele que pode ser cristalizado pela coisa julgada material. A
cristalizao torna imutvel determinada verdade produzida judicialmente, salvo as mudanas
permitidas pelo prprio sistema. Dito de outra forma, quem transita em julgado a verdade.
No prximo item se verificar como a questo da verdade se coloca na realizao da
segurana jurdica.

4. A segurana jurdica e a verdade
Conforme esclio de Hans Kelsen, a segurana jurdica reflexo do Estado de Direito e
ela implica, at certo ponto, previsibilidade e calculabilidade.(1994, p. 279). Tem por maior
expresso, no direito brasileiro, o denominado princpio da legalidade. Essas caractersticas se
dirigem ao futuro.
O aludido valor tambm tem um olhar para o passado, ao proteger o ato jurdico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (LEGAZ Y LACAMBRA, 1961, p. 595-610). Como o
deus romano Jano, possui dupla face, uma voltada para o futuro e outra voltada para o
passado. Para este estudo importa aqui a coisa julgada.
Como j afirmado, a coisa julgada estabiliza a deciso judicial que soluciona de forma
definitiva a lide. De certa forma, a deciso judicial tem em suas premissas duas linguagens em
tempos distintos. Uma do passado: a que trata do fato. Outra do futuro: a que estabelece o
direito objetivo a ser aplicado.

144

Passado e futuro se fundem na sntese que a deciso judicial. Mais. Na sentena, o
passado e o futuro se convertem no presente. Nela h os diticos identificadores da
reconstruo do fato e do direito. Sem eles a deciso judicial no possvel, de forma vlida.
Vale salientar que mesmo se produzido de forma invlida, o sistema pode valid-lo se o rgo
competente para propor a alterao ou efetivar a mudana no se manifestar no tempo
procedimentalmente previsto.
A linguagem que reconstri o fato e que reconstri o direito veicula verdade enquanto
instncia de poder. A sua construo segue critrio preestabelecido pela ordem jurdica posta.
As normas de estrutura que possibilitam a construo da sentena, como j sedimentado, so
as mesmas que estabelecem a produo da verdade, no bojo do processo judicial.
O que o direito estabiliza atravs da coisa julgada uma instncia de poder. Por essa
razo possvel afirmar que a segurana jurdica, mediante a coisa julgada material, nada
mais faz que tornar perene aquilo que fora procedimentalmente construdo sob a forma de
verdade.
A mudana no procedimento de aferio de verdade no extinguir a segurana
jurdica. Ela apenas ter novas formas de manifestao.
A possibilidade de alterao da coisa julgada possvel, mas segundo procedimento
de produo de verdade previamente estabelecido, no caso a ao rescisria, no cvel. No
mbito penal, a ao revisional sempre possvel, se for para beneficiar o ru. Quando o
aludido modelo se torna ineficiente, a prpria instncia de poder se encarregar de construir
novas formas de rediscusso da coisa julgada. Veja, a respeito, por exemplo, a nova figura da
coisa julgada inconstitucional.
Estipulando-se um novo critrio, caso seja aceito pelas instncias de poder
legitimamente habilitadas, no h de se falar em ataque segurana jurdica, j que a deciso
judicial nada mais que ato de poder legitimado pelo procedimento previamente estabelecido.
Assim, a verdade fornece condies de realizao para a segurana jurdica, na
modalidade coisa julgada. Mas isso se d no porque o modelo usado para aferio da verdade
seja o melhor, mas porque politicamente til.
Mediante a coisa julgada, a verdade produzida na eficcia declaratria de sentena se
estabiliza, realizando o valor segurana jurdica. Esta cristalizao, entretanto, decorre, como
visto, da ideia de Estado de Direito.
sempre bom salientar que o modelo vigente no produto de evoluo, mas como
visto, de eventos necessrios para a gesto do poder.
Estabelece-se, por fim, que a deciso jurdica recebe a sua legitimao, pois produzida
segundo procedimento de verdade. Mediante a coisa julgada, a deciso jurdica ganha a
estabilizao conferida pelo sistema jurdico como expresso da segurana jurdica.

145

Com isso, a questo da verdade se introduz no bojo da produo judicial e, por
consequncia, no bojo da segurana jurdica, mas no como instncia estranha,
descontextualizada ato da razo adspota no bojo de ato de vontade poltica (deciso
judicial), como defende Kelsen. Ela ingressa como verdade que , mas no como um centauro
fora instintiva e razo , seno como uma unidade procedimentalmente produzida, j que,
como ficou delineado no presente estudo, verdade poder.

5. Concluso
A verdade, na obra de Foucault analisada, tem uma forma peculiar de tratamento e
fornece instrumento poderoso para compreender o fenmeno da deciso judicial. possvel
analisar a deciso jurdica sob outra perspectiva, colocando na teoria do direito um importante
ato, que o de aplicao do direito.
Restou demonstrado neste trabalho que o vnculo entre verdade e poder acaba por
enlaar a verdade com a segurana jurdica em um elo de fundamentao.
Alm disso, foi possvel perceber que o vnculo entre os instrumentos e procedimentos
da produo da verdade no diferem dos instrumentos e procedimentos da produo do direito
objetivo. Graas a isso possvel reconstruir o silogismo, que encontra na deciso judicial sua
concluso.
Percebeu-se tambm que a estabilizao conferida pela coisa julgada verdade
atestada no processo judicial um imperativo do Estado de Direito, que escolheu a segurana
jurdica como um dos seus valores fundamentais. Apesar disso, o prprio sistema jurdico se
encarrega de por mecanismos aptos sua alterao.
Com base no que restou delineado no estudo, lanam-se as seguintes notas
conclusivas:
5.1. A verdade poder, inexistindo fora dele.
5.2. Enquanto poder, a verdade se manifesta como procedimento apto a valorar o seu produto
como verdadeiro.
5.3. As regras procedimentais que determinam a verdade so as mesmas que estabelecem o
modo de criao do fenmeno jurdico positivo as regras de estrutura.
5.4. Na verdade, enquanto enunciado produzido, h as marcas que indicam o modo como ela
fora produzida, os diticos.
5.5. A teoria da reminiscncia, de matriz socrtico-platnica, foi a grande responsvel por
conferir verdade a caracterstica de adspota, ou seja, destituda de poder.
5.6. A separao entre verdade e poder indevida, j que o modo de produo da verdade e o
modo de produo do direito so idnticos. Se um poder, o outro, tambm.

146

5.7. Nesse contexto, a verdade perde seu carter metafsico, j que ela , mas segundo
procedimento historicamente determinado.
5.8. Historicamente, identificaram-se trs sistemas procedimentais de verdade: o de prova, o
de inqurito e o de exame. Para o direito atual o sistema de inqurito o que utilizado, e
consiste no modelo que tem por pauta a investigao e a demonstrao daquilo que
pesquisado.
5.9. O modelo clssico de aplicao do direito, desenvolvido a partir do sculo XIX, tomou por
lastro o logos socrtico-platnico.
5.10. Muito embora Kelsen tenha percebido o equvoco da doutrina clssica, lanou para a
poltica o ato de aplicao, j que permaneceu com a ideia de verdade nos moldes platnicos.
5.11. Tomando a verdade como instncia de poder, possvel trabalhar o ato aplicao nas
quadras da teoria do direito e reabilitar o silogismo.
5.12. H estipulao da verdade tanto na fixao da norma aplicada ao caso, como com
relao ao evento reconstrudo linguisticamente pela prova admitida pelo direito, bem como no
ato de aplicao.
5.13. A necessidade de fundamentao imperativo jurdico, mas deita raizes no sistema de
inqurito, j que este consiste em investigar e em demonstrar suas concluses.
5.14. A linguagem da prova volta-se para o passado e a linguagem da norma abstrata, para o
futuro. Na sentena o passado e futuro se renem no presente.
5.15. A coisa julgada material se dirige eficcia declaratria da deciso de mrito que no
caiba recurso.
5.16. A eficcia declaratria tem por funo atestar a existncia de relao jurdica, aferir a
verdade ou a falsidade de um documento e atestar o direito aplicado. Todas essas eficcias
esto ligadas questo da verdade produzida no sistema de inqurito.
5.17. Os tipos de cognio (aspecto vertical e horizontal) so na realidade subespcies
procedimentais de inqurito.
5.18. A coisa julgada material torna perene, em nome da segurana jurdica, a verdade
construda na eficcia declaratria da sentena. A perenidade no absoluta, mas sua
modificao s possvel pelo modo estabelecido procedimentalmente.

Referncias bibliogrficas
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149

LUTAR PELOS DI REI TOS OU FAZER A REVOLUO: Estado, Sindicatos e
Movimentos Sociais na Constituio da Legislao Trabalhista Rural no
Contexto da Crise do Populismo 1955/1964
Cludio Roberto de Souza
1

RESUMO: Este artigo analisa o processo de positivao da legislao trabalhista rural, atravs do acompanhamento
da tramitao do projeto do Estatuto do Trabalhador Rural, entre a sua apresentao por Vargas em 1954 at sua
promulgao em 1963. Isso permite acompanhar as tenses e projetos polticos em torno da questo agrria
brasileira na dcada de 1950 atravs dos posicionamentos dos diversos agentes sociais e do Estado sobre a questo.
Esse perodo assistiu a organizao de um forte movimento campons que se organizou a partir de dois eixos. As lutas
por reforma agrria lideradas pelas Ligas Camponesas e outros movimentos que viam na luta pela terra um foco de
mobilizao social em direo a uma revoluo socialista; e a reivindicao dos direitos trabalhistas pelos sindicatos
rurais, a luta pelos direitos. A expanso das relaes capitalistas para o campo precisava, igualmente, de um marco
jurdico que norteasse a mediao e regulao de conflitos em setores em que predominava o assalariamento.
As anlises histricas e sociolgicas mais estritas sobre esse momento no estendem o seu olhar para o fenmeno da
constituio dos direitos, concentrando suas abordagens sobre os processos histricos e polticos de modernizao, de
mudana e os conflitos entre os diversos atores sociais e polticos que atuaram no campo. Ao enfocar as disputas
travadas durante o debate legislativo, contribumos para perceber o Direito como um processo que se realiza a partir
de intricadas relaes sociais e destas com o Estado. Analisamos o ETR no como resultado exclusivo da vontade
discricionria de um governante ou da outorga do Estado, mas como expresso de conflitos e negociaes, com
intensa participao de setores e grupos subalternos. Ele integrante de um contexto mais amplo de constituio dos
direitos sociais nas sociedades modernas, portanto, tambm da modernizao e racionalizao do Estado brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: ESTATUTO DO TRABALHADOR RURAL DIREITO DO TRABALHO CRISE DO POPULISMO

1. Antecedentes
As primeiras regulamentaes jurdicas da
organizao
sindical no campo brasileiro datam
de 06 de janeiro de 1903, com o decreto n. 979, que previa a criao de sindicatos agrcolas
congregando patres, empregados e cooperativados agrcolas. Em 1941, o Ministrio do
Trabalho promulgou o decreto-lei n. 7.038, determinando o reconhecimento dos sindicatos
pelo prprio Ministrio. aparentemente contraditrio que, sendo o Brasil um pas que h
longo tempo tm sua economia assentada na agricultura, apenas to recentemente tenha
organizado um estatuto jurdico que regulasse a atuao social dos sujeitos scio-econmicos
que atuam no campo. Tal questo pode ser compreendida quando caracterizamos as relaes
de produo que vigoraram no campo brasileiro no sculo passado e as que se desenvolvem
no presente.
A escravido, que sobreviveu aos tempos coloniais e ligou-se indelevelmente ao estado
monrquico, tambm estava vinculada a grande propriedade agrria e, desta forma, as elites
imperiais no admitiriam jamais uma legislao que previsse o direito de associao livre entre
os trabalhadores do campo. Nunca o faria em relao aos escravos, pois estes no eram
considerados cidados, mas meras mercadorias, no podendo ser objeto, portanto, de leis que
previssem direitos aos mesmos. Gorender (1989) destaca que


1
Mestrando em histria na Universidade Federal de Pernambuco e bolsista do CNPq (claudiosouza2006@hotmail.com).

150

o primeiro ato humano do escravo o crime, desde o atentado contra seu senhor fuga
do cativeiro. Em contrapartida, ao reconhecer a responsabilidade penal dos escravos, a
sociedade escravista os reconhecia como homens: alm de inclu-los no direito das coisas,
submetia-os legislao penal.

Segundo o autor, o reconhecimento jurdico do escravo como pessoa apenas se dava na
medida em que este fosse responsvel pela autoria de um delito, tendo este reconhecimento
jurdico ento, a funo de garantir a aplicao da devida punio ao negro infrator. Em que
pese esta posio adotada por largo tempo pela historiografia brasileira, muitas pesquisas
importantes foram desenvolvidas nos ltimos vinte anos em torno das chamadas aes de
liberdade
2
. O sistema no poderia admitir, igualmente, tal legislao com relao aos brancos
livres pobres que trabalhavam no campo, nas terras dos grandes proprietrios rurais. Estes
mestios flutuavam num limbo social sob a mais estrita dependncia de seus coronis. No
possuam uma identidade social clara, abandonados de qualquer coisa que pudesse ser
chamada de assistncia do Estado, sade, educao ou segurana; habitantes de um pas que
ainda era uma imensa fazenda, com poucas possibilidades de ascenso social ou sobrevivncia
fora do sistema. Constituam-se, pois, em protegidos, afilhados de seus senhores. Alvos da
fria ou da benesse de seus padrinhos todo-poderosos estavam, via de regra, merc de seu
poder discricionrio.
A transio da monarquia para o imprio nas provncias do norte foi feita na regio do
acar acompanhada pela criao da figura do morador do engenho e pela constituio de uma
massa de trabalhadores agrcolas destitudas de quaisquer posses materiais. O sistema poltico
correspondente era montado sobre dois pilares que o tornava absolutamente restrito s
classes dominantes. De um lado, a limitao do direito de voto aos homens, maiores de 21
anos e fator ainda mais proibitivo alfabetizados. De outro, a existncia do voto aberto, no
secreto, efetuado muitas vezes na presena do coronel local. Nas palavras de Manoel Correia
de Andrade

(1989),

os proprietrios mantinham em suas terras um certo nmero de moradores que recebiam
favores especiais e certos privilgios e que eram armados e usados como capangas nas
lutas com vizinhos ou com os dependentes, e como eleitores nas ocasies em que os
cargos pblicos eram disputados. Dispunham assim de um sistema de poder que evitava,
ou pelo menos atenuava os choques violentos entre as classes e consolidava a sua
influncia, riqueza e prestgio.

A chegada do sculo XX foi acompanhada de uma incipiente modernizao industrial em
todo o pas, mormente a inexistncia de uma poltica de industrializao conseqente por parte
do governo da repblica. A legislao que regulamenta a organizao sindical no campo atende

2
Estas consistiam em aes movidas por negros, devidamente representadas por uma espcie de tutor, contra os
seus senhores por motivos os mais diversos, a exemplo de tentativas de reescravizao e at por excessos cometidos
pelo senhor durante a aplicao de castigos. Referncias neste campo so os trabalhos de Sidney Chaloub e Keyla
Grinberg, que fez uma biografia impressionante de Antonio Pereira de Rebouas, pai do abolicionista Andr de
Rebouas.

151

s exigncias dos novos tempos, mas dentro da tica das classes dominantes, tal organizao
apenas seria possvel se concorresse para um clima de conciliao e congraamento entre as
classes. As relaes de compadrio e de dependncia que predominavam no campo sero
expressas numa legislao que em sua essncia, no admitia o conflito. As dcadas de 1930 e
1940 marcam uma crescente complexidade no processo econmico brasileiro, marcado ento
por uma poltica de industrializao nos moldes da substituio de importaes. preciso uma
ao do Estado no sentido de regulamentar as relaes trabalhistas, exercer um papel de
mediador nos conflitos entre o capital e o trabalho.
Nesta conjuntura, foram criadas a legislao trabalhista da era Vargas, as Juntas de
Conciliao e Julgamento, e uma srie de instrumentos assessrios que serviriam para
controlar igualmente o nascente movimento sindical urbano, como a figura dos juzes
trabalhistas e a autorizao do Ministrio do Trabalho para o funcionamento dos sindicatos.
Mas o movimento sindical rural foi posto margem de toda esta modernizao das relaes
trabalhistas (ANDRADE, 1994). Os pesados fardos do latifndio e do coronelismo ainda
pesavam sobre a existncia dos trabalhadores ligados agricultura. A transio conservadora
do imprio para a repblica, do escravismo para o trabalho livre, no integrou o campo ao
processo de modernizao capitalista. Se isto verdade para o Brasil como um todo, ainda
mais o em relao ao nordeste brasileiro. Este viu no cambo e em outras formas de
prestao de trabalho gratuito pelo campons ao proprietrio a sobrevivncia de instrumentos
de opresso seculares, mantendo o trabalhador agrcola num espao poltico e econmico
muito particular, parte do chamado Brasil moderno.

2. Vargas e as questes do campo
A era Vargas foi sob qualquer marco que se observe o momento de definio dos
marcos legais que regularam as questes trabalhistas no pas. Embora Defesa de Vargas para
a incluso do trabalhador rural na proteo da legislao trabalhista.
Apresentao em 37 do projeto de um Cdigo Rural, definido o empregado rural:
quem trabalhava ou prestava servios a empresas rurais na condio de dirigente, parceiro,
assalariado ou auxiliar. O cdigo buscava ainda regular a situao dos barraces e o trabalho
nos seringais da regio norte.
A defesa de Vargas era dbia, pois o projeto teve prosseguimento, mesmo aps o incio
do Estado Novo, quando dependeria exclusivamente do presidente, considerando que o
congresso passou todo o perodo fechado.
O DL 1402 de 1939 tratava novamente da possibilidade da associao rural, mas
enquanto nas cidades o Estado admitia a existncia de sindicatos separados para patres e
empregados, no campo as associaes deveriam ser mistas, congregando ambas as
categorias.

152

Em 1941 o executivo criou uma comisso integrando diversos ministrios para discutir
sobre o enquadramento do trabalhador rural na estrutura sindical.
A preocupao fundamental que orientou os trabalhos explcita nos discursos dos
ministros e rgos patronais sobre o assunto, no sentido de evitar a influncia de ideologias
aliengenas no meio rural, desestabilizando a harmonia e a congregao de interesses que
caracterizam o trabalho agrcola (MEDEIROS, in Chevitarese: 2002).
Em 1944 foi editado o DL 7038/44, que regularizava a criao de sindicatos rurais
independentes das organizaes patronais. O controle sobre a criao dos sindicatos e suas
diretorias seria feito pelo Ministrio do Trabalho, nos moldes do sindicalismo urbano atravs da
emisso de uma carta de autorizao de funcionamento. Alm disso, os dirigentes precisariam
apresentar atestados de boa conduta, de que no professam ideologias incompatveis com
as instituies ou os interesses da nao, e provar que j exerciam a profisso rural h pelo
menos um ano.
Logo depois, em maio de 1945, a Sociedade Nacional de Agricultura conseguiu do
governo a edio de um novo decreto que previa a criao das associaes rurais mistas
criadas por base territorial, no profissional. Ou seja, essas associaes poderiam ser criadas
tomando por base o territrio correspondente a um conjunto de municpios permitindo o
ingresso como associados de todos quantos vivessem nessa rea, patres e empregados. Alm
disso, seriam vinculadas ao Ministrio da Agricultura, no ao Ministrio do Trabalho. Essa
distino

sinalizava formas distintas de tratamento da questo do trabalho (...) que tinham como
carro chefe a concepo da necessidade de assistncia ao "homem do campo" (sanitria,
educacional), a da unidade dos interesses agrrios e no o reconhecimento do trabalhador
como portador de interesses diferenciados e prprios (MEDEIROS: in Chevitarese: 2002).

Sob o aspecto oficial, portanto, a sindicalizao rural era prevista desde 1944, coma
edio do decreto 7.038. Na prtica, entretanto, o seu efeito foi quase nulo, havendo em 1955
o reconhecimento de apenas cinco sindicatos rurais, dois em So Paulo, um Pernambuco, um
na Bahia e outro no Rio de Janeiro (AZEVEDO, 1982). Foi apenas em 1962 que o sindicalismo
rural recebeu regulamentao, no bojo da expanso dos movimentos sociais do perodo e
dentro do projeto nacional-desenvolvimentista representado naquele momento, pelo governo
Goulart. Haviam dois pressupostos que orientaram as aes do governo Jango na
regulamentao do sindicalismo rural. De um lado, havia o interesse em barrar o crescimento
das Ligas Camponesas e a influncia dos comunistas nos movimentos camponeses. Por outro,
o projeto nacional-desenvolvimentista encarava o latifndio como algo a ser superado como
condio para a expanso do capitalismo no campo, ao mesmo tempo em que solaparia as
bases econmicas de largos grupos conservadores de oposio ao regime.

153

Da democratizao do ps-guerra at a implantao do regime militar constituiu-se
uma fase de expanso do sistema com a consolidao das polticas de interveno estatal. O
Estado construiu um equilbrio artificial entre as reas canavieiras do nordeste e do centro-sul,
o que levou os paulistas a uma forte oposio ao IAA, provocando seu declnio a partir da
dcada de 50. A nova configurao do mercado dirige a produo paulista para o mercado
interno, enquanto destina o acar de Pernambuco para o exterior. A continuidade do ciclo de
expanso dos canaviais e de concentrao fundiria gera a expulso dos pequenos foreiros e
arrendatrios alm de reforar a proletarizao do trabalhador rural. O Estado estendeu o
reconhecimento das relaes trabalhistas para o campo atravs do Estatuto do Trabalhador
Rural. Os camponeses organizam-se com vigor nas Ligas Camponesas e nos sindicatos rurais.
Todo esse processo contraditrio expandiu mais uma vez os canaviais, provocando a
expulso em massa de pequenos produtores, foreiros e moradores de antigos engenhos, que
absorvidos pelas usinas, eram postos para fora das terras. Os meados da dcada de 50
assistiram com pujana a organizao de um forte movimento campons expresso nas lutas
por reforma agrria lideradas pelas Ligas Camponesas e na reivindicao dos direitos
trabalhistas pelos sindicatos de trabalhadores rurais, finalmente legitimados em 1962. Esse
processo de expanso das relaes capitalistas para o campo, no que tange ao trabalhador
rural, teve seu ponto mximo na promulgao do Estatuto do Trabalhador Rural, lei 4.214, de
02 de maro de 1963. O ETR atendia s necessidades das reas de trabalho agrcola onde as
relaes capitalistas j haviam penetrado e a expropriao dos camponeses j havia sido feita,
como o caso do sul do pas
3
. No nordeste, ele veio reforar as lutas do movimento
campons contra essa mesma expanso, ao garantir um estatuto jurdico que auferia aos
trabalhadores rurais uma srie de benesses das quais estivera por longos anos excludos.

3. Legislao tardia
A gnese da discusso legislativa que culminou na promulgao do Estatuto do
Trabalhador Rural foi a apresentao pelo presidente Getlio Vargas e o seu ministro do
trabalho Joo Goulart do Projeto de Lei n 4.264, publicado no Dirio do Congresso Nacional
em 21 de abril de 1954. Aquele foi um momento particularmente especial e delicado para o
governo Vargas, que j estava enfrentando uma severa oposio capitaneada dentro do
Congresso pela Unio Democrtica Nacional (UDN) e por diversos setores conservadores da
sociedade. O governo tambm precisava mediar uma srie de reivindicaes e aspiraes dos
crescentes movimentos sociais e do sindicalismo, que haviam sido francamente estimulados
pelo trabalhismo e pela atuao de diversos grupos de esquerda. A apresentao do projeto
que estendia explicitamente os direitos trabalhistas para os trabalhadores do campo deve ser

3
Andrade, Manoel Correia, Lutas camponesas no nordeste, p. 34-36. O autor destaca que a Consolidao das Leis do
Trabalho CLT j estendia uma srie de direitos aos trabalhadores rurais, como salrio mnimo, frias e aviso
prvio, da mesma forma que a Constituio de 1946 assegurava a estabilidade dos trabalhadores. Estes direitos
porm, sempre se constituram em letra morta.

154

compreendida neste contexto, em que Vargas jogou alto com duas medidas polmicas e de
alto impacto: para os rurais, o projeto j referido; para os trabalhadores urbanos, o aumento
de 100% no salrio mnimo dado logo em seguida, no dia 1 de maio, sempre em conjunto
com o seu ministro do trabalho, Joo Goulart (SKIDMORE, 1988).
As discusses sobre o projeto foram interrompidas na esteira da crise poltica
desencadeada pelo suicdio de Vargas em agosto de 1954 e que levariam o pas a ter trs
presidentes em espao de seis meses. O projeto seguiu sem discusso at o seu arquivamento
em agosto de 1956. As polticas voltadas para as questes do campo, tanto agrrias quanto de
mediaes dos conflitos entre as diversas categorias, bem como o problema das relaes
trabalhistas no surgiam ainda como prioridade dentro do programa de governo de Juscelino
Kubistchek. Apenas medida que os conflitos no campo aumentaram de intensidade, o
governo passou a tomar posies, a exemplo da convocao do Congresso de Salvao do
Nordeste, em conjunto com a Igreja Catlica, realizado em Campina Grande, em 1956.
Em 1960 a discusso sobre a definio de um marco legal para as questes trabalhistas
rurais foi retomada a partir do Projeto de Lei 1.837, apresentado pelo deputado do PTB gacho
Fernando Ferrari. Em que pese a mesma base poltica deste com Goulart, representantes do
Rio Grande Sul, do PTB e com as carreiras construdas na esteira da herana varguista, Ferrari
disputava com Jango a indicao para a vice-presidncia. Ferrari perdeu seus espaos para o
futuro presidente, o que o levou posteriormente a deixar o prprio PTB, mas afirmou o seu
nome como defensor das bandeiras do trabalhismo histrico. Claro est tambm que ficava
cada vez mais difcil para os trabalhistas e parlamentares esquerdistas apresentar propostas
no parlamento que no envolvesse temas que, embora sejam vistos hoje como moderados,
eram entendidos pelas elites, principalmente agrrias, como radicais (BARBOSA, 2007).

4. O projeto de 1954
Passemos anlise do projeto de 1954, considerando que o texto proposto, assim como
a lei finalmente aprovada, revela as hesitaes e as relaes de fora entre os diversos grupos
e interesses ligados questo agrria. Chama a ateno que o PL 4.264 no definia o que
deveria se entender como trabalhador rural, algo que constou no artigo 1 do ETR
promulgado em 1963. Tal indefinio revela os impasses em torno da discusso poltica sobre
a definio em questo, haja vista que este era um campo de disputa por possuir um contedo
no apenas tcnico, jurdico, mas implicaes polticas no sentido do reconhecimento de todo
um grupo de trabalhadores como categoria social especfica e, portanto, com reivindicaes e
uma pauta de lutas prprias. A dificuldade em estabelecer uma definio estava tambm em
incluir ou no os trabalhadores temporrios, sazonais, o que enfrentava resistncia dos
proprietrios.
Previa-se a criao da Carteira de Trabalho Rural, que seria obrigatria da mesma
forma que sua congnere urbana e serviria como documento probatrio para o processo de

155

aposentadoria e acesso previdncia social rural. O debate posterior no seguiu a linha desta
estrutura paralela e o texto final aprovado em 1963 optou pela incorporao dos trabalhadores
Consolidao das Leis do Trabalho e os mecanismos j criados por esta para a aposentadoria
e previdncia (BARBOSA, 2007). Outros instrumentos presentes no PL 4.264 tratavam da
proibio de demisso da mulher em virtude de casamento ou de gravidez, licena
remunerada e maternidade. A questo da previdncia apresentava um problema, entretanto,
pois previa a obrigatoriedade da integrao ao regime previdencirio apenas daqueles que
desempenhavam funes ligadas ao setor industrial, o que significaria a excluso daqueles
trabalhadores ligados diretamente ao trabalho agrcola, ou seja, atividades diretamente do
setor primrio. Apenas os operrios do campo seriam beneficiados, ou seja, os trabalhadores
de usinas, do setor agro-industrial. Os rgos representativos dos grandes proprietrios, a
Sociedade Nacional de Agricultura e a Confederao Rural Brasileira defendiam que tais
questes no deveriam ser definidas e impostas ao setor por lei, mas que a assistncia ao
trabalhador deveria ser feita por um rgo pblico de assistncia social rural.
Ressaltemos que a dcada de 1950 foi um momento de expanso do assalariamento
por diversas culturas, tais como o caf em So Paulo e a cana em Pernambuco. A aprovao
de tais mecanismos significaria, na forma de ver dos proprietrios, a criao de custos com os
quais eles no estavam dispostos a arcar. Importante tambm perceber uma cultura
fortemente autoritria, que resiste a qualquer processo de modernizao das relaes de
trabalho, mesmo que elas sejam de natureza meramente capitalista, como era o caso da
garantia dos direitos trabalhistas ao trabalhador rural (RICCI, 1997).
preciso ainda complementar algumas observaes sobre o papel do Partido Comunista
neste processo de formao do sindicalismo rural na dcada de 60, j que parte desta anlise
j foi feita quando tratamos das Ligas Camponesas. O PCB havia desenvolvido uma concepo
sobre o campo que priorizava o trabalho com os assalariados. Dentro do projeto comunista, a
reforma agrria, que interessava mais diretamente aos pequenos produtores, seria um
instrumento de dinamizao do mercado interno, pois reduziria o custo dos alimentos e
fortaleceria o operariado ao reduzir o custo de vida dos centros urbanos. Esta orientao foi
consolidada a partir de 1960, no V Congresso do Partido, quando a questo agrria ficava
subordinada s polticas necessrias para uma ampla aliana democrtico-burguesa contra o
imperialismo. A reforma agrria preconizada por este documento inseria-se bastante bem
entre uma poltica geral de desenvolvimento do capitalismo no campo, pois estaria assentada
sobre a indenizao das terras desapropriadas, uma poltica agrcola para o pequeno agricultor
e a taxao dos latifndios improdutivos, alm do que, como referido acima, tais medidas
dinamizariam o mercado interno do pas. Foi neste Congresso que o Partido definiu ainda que
sua linha de atuao no campo fosse priorizar a organizao dos trabalhadores assalariados e
semi-assalariados em sindicatos (AGUIAR, 1993).
Todo este direcionamento era uma definio mais clara de uma linha que se esboava
desde meados da dcada de 50, quando em sua tentativa de ampliar a presena no campo, o

156

Partido havia incentivado a criao da Unio dos Lavradores e Trabalhadores Agrcolas do
Brasil (ULTAB), dentro de uma poltica de englobar todas as categorias sociais numa frente de
luta nica contra o imperialismo, dentro da concepo da revoluo democrtico-burguesa. De
fato, o trabalho dos comunistas foi marcado por uma certa descontinuidade e desarticulao,
devido principalmente s dificuldades de sua existncia clandestina. Desta forma, foram
desenvolvendo lutas em vrias regies do pas, de acordo com a realidade local, sob esta
orientao e em processo de afastamento das Ligas, que os comunistas conseguiram eleger o
primeiro presidente (Lindolfo Silva) e o tesoureiro da Confederao Nacional dos Trabalhadores
na Agricultura, criada em 1962. O partido aliava-se a uma corrente esquerda do PTB,
realizando a defesa das reformas de base a partir do movimento sindical.
A ULTAB manifestou-se por diversas vezes a favor da aprovao do PL 4.264,
principalmente atravs do jornal do PCB Terra Livre, dirigido para orientar o trabalho dos
comunistas no campo. Denunciou tambm as posies dos grandes proprietrios contrrios ao
PL. Sem apresentar uma posio de consenso, o projeto foi arquivado em 1956 por um acordo
entre as lideranas do Congresso, sob o compromisso (no cumprido) de que um substitutivo
seria apresentado para consolidar as propostas que haviam surgido na forma de emendas
desde 1954.

5. O Projeto de Lei 1.837, de Fernando Ferrari
A apresentao de um outro projeto em 1960 pelo deputado Fernando Ferrari deu-se
em meio ao um acirramento muito maior das lutas sociais no campo brasileiro. Por um lado, o
avano sensvel na organizao poltica dos camponeses e trabalhadores rurais promovida por
diversos sujeitos e espectros ideolgicos. As Ligas Camponesas, a Ao Popular, servios de
assistncia rural da Igreja Catlica (principalmente no Rio Grande do Norte e em Pernambuco),
o PCB, os trabalhistas. Por outro lado, a disputa travada entre estes grupos pelo
estabelecimento das bandeiras de luta que conduziriam os movimentos rurais. O grande
debate instalado era quanto ao papel da luta por uma reforma agrria ou pela defesa do
reconhecimento e da instituio de uma srie de direitos trabalhistas (ARAJO, 1996).
Este ltimo projeto, que tem como pressuposto a expanso das relaes capitalistas,
principalmente o trabalho assalariado para o campo, assentia em geral com uma conjuno
inusitada de interesses. Alguns setores do empresariado rural reconheciam a necessidade de
uma legislao que regulasse as relaes trabalhistas no campo como um componente de
pacificao social. Consideravam que forte expanso da mo de obra assalariada que se seguiu
ao processo de expulso de pequenos moradores durante a dcada de 1950 exigia um
mecanismo prprio para a soluo de conflitos. Ademais, era prefervel um movimento de
trabalhadores que atuasse dentro dos limites impostos pelo Estado e em torno de uma pauta
de reivindicaes controlvel e que no ameaasse a ordem econmica estabelecida, qual seja,
a grande propriedade rural, o latifndio e os complexos agro-industriais nascentes. Os bispos e

157

grupos catlicos que atuavam no campo viam na luta pelos direitos, expresso que comeava
a se consolidar como significante das exigncias tpicas das relaes de trabalho assalariadas,
uma forma de luta mais pacfica que a bandeira da reforma agrria, que se mostrava muito
mais ligada aos grupos que pensavam em uma revoluo socialista que viesse dos campos,
cujos camponeses seriam mobilizados a partir da questo da terra (ABREU E LIMA, 1996). O
prprio PCB aproximava-se da defesa do assalariamento, j que adotava como poltica uma
ttica de construo de uma revoluo democrtico-burguesa, onde formas de modernizao
capitalista, principalmente a expanso industrial seriam estimuladas, como uma maneira de
amadurecer a sociedade e at mesmo provocar o surgimento de uma classe operria forte,
que ento teria condies de implantar o socialismo (AGUIAR, 1993).
Tal conjuno de interesses caminhava, portanto, para provocar um isolamento dos
grupos considerados mais radicais, que tinham na questo da defesa da reforma agrria a sua
principal forma de mobilizao dos trabalhadores do campo. Esta concepo sobre a
modernizao da agricultura brasileira a partir do desenvolvimento das empresas rurais ir, de
certa forma, dar o tom das mobilizaes do movimento campons pela dcada seguinte. Fica
evidente o carter conservador da modernizao do campo, criando uma estrutura de
produo baseada na empresa agrcola. Estas empresas, porm, do nova vestimenta antiga
plantagem colonial, criando plos dinmicos de exportao (soja, laranja, trigo, cana-de-
acar e outros) que reforam a concentrao de terras no pas. Tal modelo de produo
vinculado ao regime militar usou a represso para aniquilar os movimentos camponeses que
questionavam tal projeto de desenvolvimento (ARNS, 1985). A represso abateu-se com fora
contra as Ligas Camponesas e grupos minoritrios como a Ao Popular, que investiam na
bandeira da reforma agrria e na criao de uma classe de pequenos e mdios proprietrios no
campo.
Por outro lado, abriu-se uma lacuna dentro do aparato repressor para que o movimento
campons sobrevivesse atravs dos sindicatos de trabalhadores rurais. Estes foram vistos
pelos governos militares como um mal necessrio, conforme nossa discusso anterior. Para o
Estado, tais conflitos seriam resolvidos por canais institucionais de negociao, tais como as
Juntas de Conciliao e Julgamento e os sindicatos rurais a partir do marco jurdico
representado pelo Estatuto do Trabalhador Rural. Foi significativo que os militares no tenham
revogado o ETR quando deram o golpe em 1964. Sob a tutela do Estado e a hegemonia da
Igreja Catlica, estes contribuiriam para atenuar os conflitos ao invs de radicaliz-los. Ricci
(1999:77) assinala que

significativo que, aps o golpe militar, mantenha-se uma certa linha de continuidade da
prtica sindical, em funo da perseguio seletiva desfechada pelo governo militar, que
no interveio, contudo em regies com trabalho destacado da Igreja.


158

Ainda sobre este assunto, afirma o padre Crespo em depoimento a Silva (1997) que nas
negociaes com os militares para no fecharem os sindicatos, argumentava mas vocs
querem acabar com os sindicatos por que? Afinal de contas, o sindicato est no
ordenamento j urdico grifo nosso ou no est? e continua dizendo que os sindicatos,
tanto aqueles que passavam por um processo de interveno, quanto aqueles que mantiveram
as suas diretorias passaram por uma acomodao dentro dos padres esperados pelos
militares, onde se desenvolveu uma imagem mais assistencialista, para que o sindicato aos
poucos fosse saindo daquela perspectiva de luta e reivindicaes para ir se acomodando
atravs do assistencialismo, porque eles iriam ter agora mdicos, dentistas, ambulncia,
transportes, etc..
Por fim, o governo concluiu o trip que ir configurar a ao sindical no ps-64 criando
os programas de assistencialismo dirigidos pelos sindicatos. Em 1971 foi criado o Programa de
Assistncia ao Trabalhador Rural (PRORURAL), que repassava verbas governamentais aos
sindicatos para construo de ambulatrios e consultrios dentrios, alm de conceder
aposentadorias por invalidez, velhice e penses (RICCI, 1997).
O projeto de Fernando Ferrari foi aprovado por uma votao esmagadora de 204 votos
a favor e 22 contra, revelando conforme apresentamos acima, uma conjuntura bastante
diferente daquela de meados da dcada de 1950, quando Vargas apresentou o PL 4.264. O
projeto no foi aprovado, porm, com definies claras sobre tudo. O principal ponto foi a
definio de trabalhador rural e a indefinio em torno da figura do empregado temporrio,
que no recebeu referncia na nova lei, o que viria a criar uma srie de questes sociais
durante o perodo posterior, inclusive com a consolidao de uma expresso, o bia-fria
(ANDRADE, 1994).
O Estatuto do Trabalhador Rural foi promulgado na forma da lei n 4.214, em 22 de
maro de 1963, pelo presidente Joo Goulart em um momento de crescente crise poltica, que
como sabemos, explodiu um ano depois, na forma de um golpe militar, durante a madrugada
de 31 de maro para o 1 de abril. Apesar de todas as crticas que recebeu o ETR no foi
revogado, mas mostrou o quo representou como uma soluo de compromissos entre
classes, pois serviu muito bem como estatuto legal que mediasse as demandas trabalhistas
rurais.

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160
A TENSO ENTRE DIREITO E SOCIEDADE: O Caso Hegel Versus
Luhmann
*
Danilo Vaz-Curado R. M. Costa
1


RESUMO Objetivamos aproximar criticamente Luhmann e Hegel como alternativas de compreenso da tenso entre
Sociedade e Estado na contemporaneidade. Especificamente nosso trabalho avaliar o potencial produtivo da
compreenso Hegeliana e Luhmanniana de direito e sociedade e, como os modos interacionais entre estes modelos de
traduo conceitual da construo da sociabilidade so compreendidos nos seus respectivos marcos tericos.
Partiremos do pressuposto de que Hegel compreende sociedade e direito enquanto sistema holstico de
autodiferenciao e autoreflexo e que em Luhmann, sua compreenso de direito e sociedade se opera num marco
compreensivo autoreferente. Espera-se ao final apresentar juzo crtico destas contribuies e seus aspectos
relevantes ao debate acerca da tenso entre sociedade e direito.
PALAVRAS-CHAVE: contemporaneidade; Filosofia do Direito; Sociedade; Direito.

ABSTRACT Our objective is na critical aproach with Hegel and Luhman as alternatives to compreend the tension
between Society na State, on modern times. Especificaly, our essay will evaluate the potencial product of Hegelian and
Luhmaniana comprehension over law and society, and how the interactive ways of this models of conceptual
construction of sociability, are comprehended as theorical marks. Assuming that Hegel understands society and law as
an holisitic system of self-diferentiation and self-reflexion, and Luhmans overview of law and society operates on a
self-refering mark. The final objective is to present a critical judgement of this contributions and their relevant aspects
over the debate about tension in the relation between Socienty and law.
KEYWORDS: contemporary; Philosophy of Law; Society; law.

Introduo
O presente trabalho objetiva aproximar criticamente Luhmann e Hegel como
alternativas de compreenso da tenso presente entre o Direito [Recht] e a Sociedade na
contemporaneidade. O fio condutor desta aproximao a compreenso hegeliana do esprito
objetivo [objektive Geist], atravs do qual, (i) a realidade social e as suas normas no so
redutveis s aes, intenes ou interesses dos seus agentes e (ii) leis e normas no se
constituem enquanto meras convenes, porm determinidades da razo.
Neste contexto o esprito objetivo nos permite o necessrio ponto de encontro entre
Hegel com Luhmann e sua teoria sistmica. Mais especificamente nosso trabalho avaliar o
potencial produtivo da compreenso Hegeliana e Luhmanniana de direito e sociedade e, como
os modos interacionais entre estes modelos de traduo conceitual da construo da
sociabilidade so compreendidos nos seus respectivos marcos tericos, de modo a que, os
pressupostos e o desenvolvimento dos modelos de Hegel e de Luhmann - se iluminem
reciprocamente e nos permitam compreender as razes do permanente embate entre o Direito
e a Sociedade.
Partiremos do pressuposto de que Hegel compreende o Direito, no marco do seu
conceito de Esprito Objetivo, enquanto sistema holstico de autodiferenciao e autoreflexo a
partir da atividade do conceito de ao-recproca [Wechselwirkung], entre interaes
individuais versus processos sociais e instituies estatais, para assim, apontarmos o papel

1
UFRGS/FG

fundamental de autocompreenso dos conceitos de Direito e Sociedade em Hegel e sua tenso
constitutiva oriunda de sua teleologia imanente.
Em Luhmann partiremos do pressuposto de que sua compreenso do Direito e da
Sociedade se opera num marco de compreenso autoreferente, de modo que pautaremos
nossa anlise compreensivo-delimitatria dos conceitos de Direito e Sociedade em Luhmann,
desde o papel da Reflexo e seu desdobramento em referncia a Si [Selbstbeziehung] e
referncia ao outro [Fremdbeziehung] e assim, demarcaremos o conceito Luhmanniano de
Sociedade, processo evolutivo de comunicao, face ao seu conceito de Direito e as tenses
operadas e oriundas de uma proposta sistmica no-teleolgica.
Postos estes dois modelos de compreenso da realidade e suas premissas delimitatrio-
explicativa, buscaremos uma resposta as relaes oriundas do enlace entre Direito e
Sociedade.
Espera-se ao final podermos apresentar um juzo crtico sobre estas contribuies,
apresentando seus aspectos relevantes ao intenso debate acerca da tenso presente na
relao entre sociedade e direito.

1. Modelos sistemticos de compreenso do real: Hegel e Luhmann
A aproximao de dois autores com o objetivo de anlise de sua obra sobre um tema
comum, sempre corre o risco da apreenso unilateral da obra de um, ou, de ambos os autores
estudados; risco maior corre-se quando os autores em comento se propem a uma atitude
autocompreensiva e sistemtica do real.
Sabendo do presente risco, ousamos afirmar sem dvida que tal dificuldade a
compreenso sistemtica ao contrario, na verdade uma forte fonte de condies de
possibilidades, e neste primeiro momento objetivamos exatamente traar as condies gerais
desta aproximao, segundo diretrizes formais, as quais tornaro factvel o nosso propsito.
Hegel e Luhmann so autores que propem uma compreenso filosfica do fenmeno
jurdico, entendido o jurdico como no redutvel norma, a qual em termos gerais se
expressa mediante a tenso entre a Sociedade e o Estado, no seio de sua compreenso
sistemtica do real. Poderamos afirmar que em sntese, o Direito[Recht] nos dois autores
expressa o prprio processo de autoreflexo a si do Social mediante complexos fenmenos
individuais e coletivos, e a Sociedade[Gesellschaft] a unidade institucional que no meio de
processos agonsticos estabelece - por autoconstituio - ncleos de sociabilizao coerentes,
cogentes e direcionados a sua unidade, pela via do sistema jurdico O Direito [Recht].
Deste modo o Direito e a Sociedade expressam momentos de realizao, ou esferas,
onde mediantes instncias prprias e autodelimitadas as relaes so institudas e se
concretizam, estabelecendo reciprocamente as condies de sua efetividade e os processos de
sua degradao. A sociedade a ao [Handlung] mediante o qual o Direito se institui, o

162

Direito a atividade [Tatigkeit] na qual o social adquire centralidade e referncia a Si, o atuar
[Tun] unitrio destas instncias expressa a tenso entre a abertura do social e a completude
do Direito, expressando-se o sistema numa paradigmtica estrutura sistemtica aberta e
fechada.
Porm, antes da prpria problematizao e posterior aproximao entre Hegel e
Luhmann, segundo os pressupostos que traamos, fica a pergunta sobre o que um sistema?
Em traos largos diramos que o sistema - um modo de compreenso da realidade que se
constitui na histria da filosofia desde a compreenso platnica das idias exposta em seu
dilogo Fdon e que paradoxalmente parecia haver sido extinta com o idealismo hegeliano.
Contudo, tal assertiva supra, peca pela exterioridade e de modo a complementar a
compreenso do que desejamos expressar ao afirmarmos sistema, arremataramos que o
sistema um modelo de compreenso da realidade mediante a autodiferenciao de seus
elementos os quais determinados pelo todo, reciprocamente o determinam, de modo a que
neste processo de autorecursividade, das partes e do todo, constitua-se a Totalidade
sistemtica como uma identidade autoreflexiva.
Deste modo o sistema constitui-se como uma unidade na qual seus elementos se
relacionam em processos de determinao por diferenciao a si, autnomos, e que os
mesmos realizam-no num processo de particularizao do universal; todavia, tal processo de
identidade apenas possui efetividade porque suportado pela unidade do todo. O sistema no
processo de diferenciao a si de seus elementos constituintes se designa como fechado.
Contudo, h uma segunda ordem de atividades no seio de uma compreenso
sistemtica que se constitui pela autoatividade [Selbsttigkeit] do sistema a si, a qual,
promove no a relao das partes em seu processo de afirmao negativa, mas que constitui a
totalidade, enquanto unidade pela prpria relao do sistema enquanto uno subsistente a si
face as suas determinidades autnomas.
Dentro deste dplice processo; (i) relao das partes em sua dinmica de constituio
da identidade sob o pano de fundo da totalidade sistemtica e (ii) a relao da totalidade do
sistema face as suas determinidades constituintes, desenvolve-se o elemento vivo no qual se
estrutura, em nosso estudo a tenso entre o Direito e a Sociedade. Neste movimento reflexivo
constitui-se reciprocamente o todo e as partes, de modo que, institui-se uma recursividade por
duplicidade; coexistindo os momentos aberto e fechado do sistema numa totalidade autnoma
e ao mesmo tempo dependente de Si.
Dentro de qualquer concepo sistemtica o grande n grdio a relao do todo com
as partes, destas entre si e do todo consigo mesmo [enquanto unidade idntica na
diferenciao de Si], ou, nos limites do nosso propsito, da relao entre Estado e Sociedade.

163

Segundo nossa leitura a prpria tenso entre o fato e a norma, para utilizar uma
linguagem sociolgica, ou segundo o nosso marco, entre Sociedade e Direito, que estabelece
as condies da recursividade do social.
O Problema da autoatividade [Selbsttigkeit] no seio de uma compreenso sistemtica
no deve sob hiptese alguma descurar da unidade que deve subsistir, como condio sine
qua de sua prpria autorelao [Selbsvehltnis], mas tal estruturao da atividade sistemtica
no pode tambm pr-determinar a prpria ao dos sub-sistemas, de modo que

Uma tal unidade deve ser pensada processualmente, e as relaes dos elementos entre si
devem referir-se a uma auto-referencialidade, a fim de que os elementos no obtenham
primazia diante da unidade. Esta relao no deve ser pensada nem de modo causal nem
teleologicamente. Ao contrrio, o processo estabelece a unidade (NEUSER, 1994, p. 63).

Feitos tais prolegmenos necessrios a delimitao do embate entre os conceitos e os
problemas a serem desenvolvidos nos lanamos agora ao nosso propsito de aproximao e ao
mesmo tempo demarcao das propostas e respostas tenso entre Direito e Sociedade em
Hegel e Luhmann.

1.1 Hegel: o Esprito Objetivo e a tenso entre Sociedade e Direito
lugar comum a afirmao de que Hegel um filsofo sistemtico e que a
compreenso de seu intento exige uma pequena e prvia compreenso do estatuto de sistema
para Ele. Nos propomos com o risco que tal empreitada oferece, a expor uma breve
considerao sobre sistema em Hegel, para em seguida delimitar em que consiste o Esprito
Objetivo e apresentar a tenso existente entre Sociedade e Direito em Hegel.
Hegel apresenta sua compreenso sistemtica do real numa obra intitulada Enciclopdia
das Cincias Filosficas, a qual possuiu 3 edies em vida, respectivamente em 1817, 1827 e
1830
2
, onde ele desenvolve seus sistema e o relacionar-se interno do sistema consigo mesmo.
Tal auto-organizao do sistema hegeliano opera-se em seu estgio mais alto sob a expresso
do Esprito [Geist], o qual desenvolve-se sob trs sub-sistemas interdependentes: Lgica,
Filosofia da Natureza e Filosofia do Esprito. A lgica expe a auto-exposio do Esprito no
mbito do puro pensar, a Natureza extruso [Entusserung] do Lgico no extremamente
outro de si-mesmo, na alteridade irreconcilivel da natureza, e a reconciliao do Lgico com o
Natural o reino do Esprito, o qual seguindo o intuito e o programa da filosofia hegeliana, se
autodetermina [Selbstbestimmtheit] em outros trs momentos: Esprito subjetivo, objetivo e
absoluto.

2
Para uma compreenso atual do estado da arte sobre a relao entre mtodo e sistema em Hegel, Cf. Ernst-Otto
Onnasch, System und Methode in der Hegels Philosophie, pp 79-90, in Logik, Mathematik und Natur im objektiven
Idealismus: Festschrift fr Dieter Wandschneider, Verlag Knigshausen & Neumann GmbH, Wurzburg, 2004.

164

Deste modo o sistema de Hegel possui 3 formas da existncia: lgica, natureza e
Esprito, ao mesmo tempo em que se conhece por outros trs modos; Esprito subjetivo,
Objetivo e Absoluto, os quais promovem no seu trplice movimento uma verdadeira
suprassuno [Aufhebung] de todos os momentos anteriores.
O Esprito enquanto modo de autoconhecer [Selbsterkennen]do sistema o resultado
necessariamente livre da Lgica e da Natureza. De modo que se na lgica, estamos no puro
pensar em seu processo de autodeterminao necessria e, na natureza o lgico se
exterioriza, sendo a natureza o outro de si mesmo em sua exterioridade; a prpria natureza
a preparao e a deduo do lgico na sua extruso [Entusserung] no mundo exterior, a qual
se efetiva com e no Esprito.
Desta forma o primeiro momento do Esprito ser a verdade da natureza, Esprito
Subjetivo, ou, o social visto sob a constituio do indivduo; o seu segundo momento a
suprassuno do Esprito como verdade da natureza, onde a natureza aparece [Erschneinnung]
como a verdade do Esprito; o indivduo que se visualiza a partir das interaes que lhe so
constituintes no Social. Agora a natureza no mais compreendida em sua forma imediata,
mas sim a natureza entendida como cultura [Bildung], objetividade do relacionar-se livre da
liberdade em instituies, Esprito Objetivo
3
, ou seja: Famlia, Sociedade Civil
[Bgerlichgesellschaft] e Estado.
Ao adentrar na Filosofia do Esprito as autodeterminaes [Selbstbestimmtheit] do
Esprito so suprassumidas [Aufhebung] num contnuo processo que conduz do Esprito ao
prprio Esprito. Nosso intento situa-se exatamente no Esprito Objetivo, segunda forma do
autoconhecer do Esprito, momento de mediao da subjetividade livre face a totalidade
reflexiva a si das instituies, para assim, bem no centro do sistema hegeliano buscar mapear
sua traduo conceitual da realidade e como desta conceitualizao emerge a contradio e a
tenso das esferas da Sociedade e do Direito.
Em Hegel a Sociedade ou a sociedade civil burguesa, numa traduo literal do vocbulo
se constitui por dois princpios: a atividade do indivduo como fim em si mesmo, sendo sua
autonomia a condio de sua realizao nas diversas esferas de sua atuao, v.g o trabalho,
as corporaes, o estado etc., e a universalidade abstrata oriunda deste aspecto autocentrado
da subjetividade.
A sociedade promove a realizao e constituio da conscincia e do querer individual,
espao prioritrio para as aes e interesses conscientes dos atores sociais, ao mesmo tempo
em que, promove o incio do sentimento de pertena comunidade
4
[Gemeinde].

3
Para uma compreenso atual do tenso entre Sociedade e Direito em Hegel tendo como marco epistemolgico,
assaz importante a leitura do livro do Prof. Kervgan, Leffectif et le rationnel - Hegel et l'esprit objectif. Paris: Vrin,
2008.
4
No se deve confundir em Hegel, (i) comunidade [Gemeinde], condio na qual a subjetividade pode se realizar
como objetividade, ou a elevao [Erhebung] da particularidade universalidade concreta, com a (ii) sociedade
[Gesellschaft] momento da afirmao da individualidade e de sua disperso, enquanto sujeito submetido aos princpios

165

O trabalho, a satisfao e o querer individual se exercitam por excelncia nos jogos e
modos interacionais prprios da sociedade. Contudo a realizao destas condies individuais
de realizao do sujeito que fim em si mesmo esbarra em outras intenes e mecanismos de
satisfao, ocasionando a estruturao de uma sociabilidade fragilizada, imposta por um modo
de reconhecimento [Anerkennung] assimtrico, ao qual a prpria estrutura social incapaz de
equalizar.
Este postulado da desigualdade inicial cumulado com a busca igualitria, ou melhor,
homloga de realizao de si exige mecanismos de mediao que se faam capazes de
equalizar o exerccio deste Si das subjetividades que interagem nos contextos sociais, e este
mecanismo a elevao da satisfao individual ao estgio no do querer subjetivo, mas de
uma ordem racional que preservando a vontade privada, reflita sobre os postulados que a
orientam e se exercite como o querer racional da comunidade.
A sociedade orienta-se pelo exerccio satisfativo das necessidades e no pela finalidade
que se objetiva no exerccio desta vontade, e esta contradio que aproxima a sociedade de
uma desordem generalizada
5
, onde a vontade se choca com outra vontade e nesta
generalizao dos conflitos e das pretenses resultantes do exerccio das vontades singulares,
o todo social pode perecer.
A sociedade estrutura-se como a realizao do querer em coisas exteriores [coisas] e
determinaes da vontade [valores], neste momento ocorre a passagem no social do querer
ao, ou seja, no atuar da vontade sua liberdade consiste em se dar suas determinaes; seu
querer transformar-se em propsito e inteno. Ocorre que o querer enquanto momento
interno da vontade que se realiza em coisas exteriores, e o propsito e a inteno enquanto
vontade exteriorizada que se realiza interiorizando-se a si mesma, ainda so como que
acidentes [pessoas] que se realizam na substncia [estado], incapazes de compreenderem-se.
Assim fecha-se o mecanismo da Sociedade, enquanto relacionar-se de indivduos uns
com os outros modalidade da universalidade formal de pessoas autnomas, ou em termos
hegeliano, a sociedade o estado exterior.
Nesta insuficincia do social de ser vontade livre que atua segundo fins
autodeterminados, as subjetividades instituem no ocaso [Zufall] de seu atuar na sociedade
mecanismos que transcendem a mera reflexo sobre si individual, ou seja, institui-se uma
conscincia moral coletiva ou uma comunidade de valores. Essa passagem do individual-social
ao social-mediatizado, corresponde em nosso texto ao transitar [bergehen] da Sociedade ao
Direito.

da eficcia e da eficincia, no do mundo do trabalho, onde a individualidade, mesmo que interacional, sempre uma
universalidade abstrata.
5
Ludwig Siep, in Die Aktualitt der praktischen Philosophie Hegels.p 192, afirma que Hegel em sua concepo da
Sociedade como sistema das necessidades [,,System der Berdufnissen] e sua valorao do mundo do trabalho
[Arbeitswelt] antecipou as condies de visualizao da tendncia globalizao e das crises econmicas.

166

Hegel compreende o Direito num sentido similar ao Estado, contudo, no ao estado
enquanto aparato de normas, aparelho burocrtico ou mecanismo de coero e administrao
do social. Pois sendo o Estado para Hegel tudo isto, transcende este conceito pragmtico-
utilitarista, numa concepo lgico-metafsica. Para Hegel, o Estado a unidade entre a
vontade singular e a vontade substancial
6
desenvolvido numa unidade orgnica que se refere a
si mesmo [ sociedade] e s outras unidades [outros pases ou estados], onde a vontade
singular se identifica com a vontade substancial por ser a vontade o racional em si [individual-
social] para si [social-mediatizado], ou subjetividade que age por que sabe porque age.
No 539 da sua Enciclopdia das Cincias Filosficas afirma Hegel que

O Estado como esprito vivo, absolutamente s como um todo organizado, distinto em
atividades particulares, que procedem do conceito nico (embora no sabido como
conceito) da vontade racional, produzem continuamente esse todo como o seu resultado
(Hegel, Enz III 539).

Desta feita o Direito em Hegel este conceito amplo de estado que coordena as
diversas esferas da sociabilidade segundo normas estruturadas nestes diversos subsistemas do
esprito [Geist], v.g o amor na famlia, o querer livre na sociedade, a vontade mediatizada no
estado; acrescido da atividade da ao recproca de integrao do social no estado e vice-
versa, mediante o reconhecimento implcito e explcito s normas por seus destinatrios e
constituintes.
Os atuais exegetas hegelianos afirmam que na tenso existente entre Sociedade e
Direito em Hegel, o projeto hegeliano falhou exatamente porque descurou da

diferena irreconcilivel de princpios antagnicos prprios ao social enquanto
constitudo pelo indivduo que fim em si mesmo e ao poltico momento de
reconciliao mediada do subjetivo face ao objetivo. A Sociedade civil e suas aporias
constitutivas, [...] pem as condies de efetivao do Poltico, sendo reciprocamente a
causa da vitalidade e das falhas do social na medida em que afirma e pe as contradies
do agir moderno como a reposio da universalidade presente nas instituies objetivas a
partir dos dficits da particularidade presentes na sociedade civil burguesa, aos moldes de
uma Eticidade perdida em seus extremos (COSTA, 2009, p.278).

Contudo parece-nos que mais acertado afirmar que Direito em Hegel expressa um
modo de ordenamento do social concebido teleologicamente, ao mesmo tempo normativo,
onde os estratos da liberdade (civil e poltica) se relacionam e se realizam em atividade
recproca na histria.
Neste contexto, parece-nos que Hegel promove a diagnose da moderna tenso entre a
sociedade e o Direito, concernente ao emergir da subjetividade e de seu processo de

6
Ou seja; a unidade entre a vontade do indivduo e do Estado enquanto aparelho burocrtico, coercitivo, fiscalizatrio,
legisferante etc.

167

autocertificao racional do mundo da vida, a qual ao estabelecer o social, as prticas de
sociabilidade so subsumidas pelo direito, numa espcie de legalidade do social, reduzindo a
esfera do social pelos cdigos e ritos determinados na esfera do Direito. Neste acoplamento
por submisso da sociedade pela direito reside a constatao da diagnose hegeliana e sua
falha, por no apontar alternativas a este fenmeno.

1.2 Luhmann: Autopoiese e a tenso entre Sociedade e Direito
Niklas Luhmann seguramente um dos maiores pensadores da contemporaneidade,
possuindo uma obra que abarca anlises desde a recepo dos conceitos iluministas nas
cincias do esprito [Geistswissenschaft] at as relaes sistemticas de compreenso da
realidade social e poltica.
Nosso intento objetiva demonstrar como Luhmann apresenta sua resposta para a
relao belicosa ou agonstica vivida entre o Direito e a Sociedade, desta forma temos como
momento prvio de analise a demarcao, ao menos, do conceito de autopoiesis e de sistema
para o autor.
Autopoiesis uma palavra grega composta de dois termos que em sntese significam a
criao por si, ou, a produo autnoma. Segundo Luhmann, a autopoiese se realiza todas as
vezes em que possvel individualizar um processo interno, ao mesmo tempo que, mediante
tais processos um organismo ou sistema se torne capaz de manuteno e reproduo por si.
A autopoiese enquanto atividade de autodeterminao e reproduo de um sistema
condiciona-o aos limites do entorno e da compatibilidade que se realiza mediante trocas entre
os subsistemas que o compe, em nosso caso buscaremos demonstrar como 2 subsistemas
Direito e Sociedade - se comunicam e se tencionam reciprocamente.
Para Luhmann a Sociedade [Gesellschaft] um processo evolutivo dos modos de
realizao comunicativa mediante o qual se altera a linguagem mesma e os modos de
descrio lingsticas do seu entorno, Segundo Trindade a [...]sociedade um sistema social
que possui o mais elevado grau de auto-suficincia em relao ao meio ambiente (2008, 32).
Deste modo Luhmann compreende a sociedade como uma rede onde diversos cdigos
lingsticos se se interpenetram de modo que o sujeito uma espcie de conceito funcional
dotado de uma componente extremamente ideolgico.
7
Na teoria Luhmanniana a sociedade
moderna estrutura-se sob a forma de um sistema autoreferente que diferencia-se
funcionalmente face a si e a seu entorno mediante estruturas lingsticas.
Assevera Luhmann que [...] o sistema social, enquanto sistema estruturado de aes
relacionadas entre si atravs de sentidos, no inclui, mas exclui o homem concreto (1983 I,
p.169).

7
Cf Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, II, p.1025.

168

Observa-se portanto que para Luhmann a sociedade, resultante do estado de direito,
realizvel apenas em parte, pois acopla em si estruturas pr-modernas com a tarefa de atingir
resultados contemporneos, de modo que sua base estrutural est diametralmente oposta aos
anseios de seus componentes finais.
Deste modo a teoria dos sistemas desintegra a sociedade em diversos subsistemas que
se coordenam reciprocamente mediante trocas simblicas e funcionais de modo a que a
atividade e a interao se coordene inter partes aos subsistemas e se subordine face a
totalidade sistemtica. O Direito segundo Luhmann um subsistema funcional que objetiva
conter a desregulao a que est submetida a sociedade.
O Direito para Luhmann um momento funcional sistemtico ou subsistemtico da
Sociedade que objetiva manter estveis as expectativas dos atores sociais em contextos
instveis determinados. O Direito possui a funo de diluir o conflito ao mesmo tempo em que
paradoxalmente contribui para a sua perpetuao, pois toda a estabilizao do conflito, no
mbito do direito, se opera segundo cdigos comunicativos da linguagem binria e apenas 2
valores de verdade [verdadeiro-falso] com a preservao da estrutural conflitual, mediante a
imposio de um comando face ao outro.
Este papel redutor da complexidade e da contingncia prprias das sociedades
contemporneas se realiza enquanto instncia temporal de garantia e asseguramento das
expectativas sociais mediante imputaes objetivas procedimentais que discriminam condutas
e tornam realizveis projees interacionais, mesmo em contexto de dplice contingncia
psquica e social estabilizando relaes e operacionalizando comportamentos.
Assim se estivermos correto, do entrelaamento ou acoplamento entre a Sociedade e o
Direito e deste relacionar intrinsecamente recproco o sistema possui autoreferncia
[Selbstbeziehung], consistente na compreenso reflexiva a Si do sistema face a seu entorno,
e/ou do sistema face a seus componentes estruturadores.
Da autoreferncia [Selbstbeziehung] resultante da tenso entre Sociedade e Estado,
Luhmann designa como o sistema estabelece duas estratgias de reduo da complexidade, de
ordem cognitiva e normativa, assim a sociedade se autoreconhece, ao mesmo tempo em que
se autolimita.
Contudo ao compreender o Direito como um subsistema relacionante e relacionado a
outros subsistemas funcionais, como v.g. a Economia, a Religio etc que como Ele o Direito
tambm so autoreferenciais, surge a dificuldade do modelo Luhmanniano e que se pe
como nosso problema: como pode o direito se coordenar de modo a alcanar sua efetividade e
legitimidade se seu telos o esvaziamento do conflito, mas sua legitimao no pode se
realizar seno com fulcro apenas em si mesmo [an sich selbst]?
O Direito enquanto subsistema coordenado a conduzir a Sociedade mediante a reduo
de sua contingncia e da indeterminao dos processos sociais, o faz mediante a instaurao

169

de uma outra tenso constitutiva, aquele que se instaura pela formalizao do mundo da vida
e da radicalizao dos processos sociais face a uma extrema racionalizao deste mesmo
processos. As contingncias se reduzem a estruturas contingenciais binrias.
Parece-nos que no modelo de Luhmann o Direito reconhece o aspecto agonstico, mas o
subjuga, modalizando o mundo da vida segundo prescries comportamentais sobre o justo e
o injusto [recht und unrecht], formalizando-o. Segundo Hffe (2007,37), Luhmann incorre em
sua delimitao do Direito em uma trplice iluso de perspectiva [eine dreifache
perspecktivische Tuschung], por ignorar alguns asectos histricos em sua reconstruo
lgico-sistemtico e categorial de seus elementos formativos, entre os quais; a democracia
ateniense, a justia como aspecto definidor do direito e por compreender o direito como uma
estrutura pr-moderna, vindo Luhmann segundo Hffe (2007,38), apenas em sua obra de
maturidade Ausdifferenzierung des Rechts a assumir um conceito de Direito capaz de por sua
diferenciao interna resultante da complexificao sistmica atingir um padro de
complexidade adequada
8
.
Neste sentido a Sociedade se diferencia internamente pelo Direito, num claro processo
autopoitico entre sistema e entorno interno, numa tpica multiplicao de contradies
irrealizveis tarefa de estabilizao jurdica. Desta feita toda a tarefa do fenmeno do Direito
potencializada pela prpria estrutura ativa de atuao do fenmeno jurdico, ou seja, o atuar
do direito o mecanismo de complexificao da Sociedade e de refinamento dos mecanismos
de obstacularizao que a Sociedade produz como seu sub-produto a serem estabilizadas pelo
Direito.
A porblemtica relao estabelecida entre o Direito e a Sociedade, enquanto
autorelacionar [Selbstverhltnis], equaliza-se pelo fato de que segundo Neves

[...] nos termos da concepo luhmanniana da positividade do direito, isto , fechamento
normativo e abertura cognitiva do direito moderno, o problema da justia reorientado
para a questo da complexidade adequada do sistema jurdico e da consistncia de suas
decises (2008, 85).

Esta aparente autonomia operacional do subsistema Direito face ao subsistema
Sociedade pela via de um Justia como formula de dissipao da contingncia, no resolve o
problema, antes o mascara, pois as contradies sociais no se mostram solucionveis pelo
sistema Direito hodiernamente, ao contrrio demonstra-se um subsuno do subsistema
Sociedade no subsistema Direito.
A Frmula Luhmanniana prope-nos um modelo orientado a solucionar a tenso
existente entre Sociedade e Direito orientada na subordinao da Sociedade pelo Subsistema

8
Parece-nos que a leitura de Hffe no capaz de apreenso adequada da complexa traduo conceitual da realidade
operada por Luhmann, segundo compreendemos tal leitura no se sustenta face a percuciente exegese elaborada por
Marcelo Neves em sua obra clssica Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil.

170

Direito, enquanto o detentor dos cdigos de esvaziamento do conflito e da contingncia,
contudo tal alternativa ao invs de equalizar o subsistema sociedade o constranger a se
adequar aos distintos padres do subsistema Direito, numa espcie de tarefa de Ssifo.

2. guisa de concluso
Aps percorrer as sendas e concluses a que chegaram dois dos maiores pensadores da
histria das idias, nos deparamos com uma concluso um tanto quanto pessimista ou mesmo
ctica, pois, nem a diagnose hegeliana das contradies sociais e da emergncia do Direito
enquanto ncleo aglutinador da modernidade/contemporaneidade resultando numa eticidade
[Sittlichikeit] perdida em seus extremos a sociedade e o direito nem a proposta
luhmanniana de uma compreenso da realidade como resultante do interrelacionar-se de
diversos subsistemas operando e se interconectando segundo cdigos prprios, subordinando
a sociedade ao direito num acoplamento funcional e cognitivo, mostram-se capazes, segundo
nossa leitura, ao enfrentamento dos graves dilemas oriundos da relao entre sociedade e
direito.
A extrema diferenciao a que passa a sociedade face a intensa unificao do direito na
sociedade global gera ou vem gerando, segundo nossa anlise a impossibilidade de
reconciliao do social ou da sociedade enquanto esfera irredutvel ao direito e diuturnamente
demonstra o direito como mecanismo de reduo da contingncia e da insegurana em franco
descompasso com os ditames aos quais se designa.
Deste modo conclumos com a impresso de que estamos na iminncia de um ressurgir
do lendrio Behemoth face ao Leviat a que se tornou o mundo moderno.

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172
CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA: Habermas, Luhmann e os
Movimentos Sociais
*
Dogival Waltrudes Deuzeman
1

RESUMO: A discusso do tema Constitucionalizao Simblica tem promovido amplo debate na doutrina scio-jurdica
hodierna, sobretudo naquilo que concerne aproximao e distino do contedo e realidade normativo-
constitucional, com objetivo de maior concreo das normas. No presente trabalho, pretende-se fazer uma abordagem
terica da constitucionalizao simblica, tendo como norte as teorias de Habermas e Luhmann, bem como a
identificao dos movimentos sociais, como sujeitos que compem estas teorias. Parte-se da avaliao dos
movimentos sociais como principais atores das teorias do sistema de Luhmann e da ao comunicativa em Habermas,
para longe de por termo ao embate doutrinrio, contribuir para a reflexo acerca da relao texto e realidade
constitucional, apontando s teorias o importante papel desempenhado pelos movimentos sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalizao Simblica; Teoria dos Sistemas; Teoria da Ao Comunicativa; Concreo e
Movimentos Sociais.

ABSTRACT: Discussion about Symbolic Constitutionalization has promoted a large debate in the current juridical
doctrine, mainly in what it may concern to the oncoming and distinction of the content and the normative-
constitutional reality and with the objective of improving the concretion of the law. In the present work, we intend to
develop a theoretical approach on Symbolic Constitutionalization, being lead by Luhmann and Habermas theories as
well as social movements which compound those theories. Starting from the appreciation of social movements as main
characters of Luhman systems theories and of the Communicative Action in Habermas, far from ending doctrine stress
to contribute to the reflection about the relation between what is written and constitutional reality, pointing the
important role played by social movements.
KEYWORDS: Symbolic Constitutionalization; System Theories; Communicative Action Theory; Concretion and Social
Movements.

Introduo
Os temas relacionados com a Constitucionalizao Simblica constituem-se relevantes
para sociedade em geral, apesar de verificar, praticamente, restrito os debates aos socilogos,
filsofos e juristas, em regra.
O ponto central da discusso reside na constatao e busca pela superao da
discrepncia entre o texto e a realidade constitucional. E neste sentido, tem-se por principais
agentes de direito e atores da relao os movimentos sociais, haja vista a titularidade do
direito e necessidade de sua efetivao, para concreo do Estado Democrtico de Direito,
tambm previso constitucional.
Identificados os sujeitos de direito/atores das relaes sociais, aos quais se destina a
norma constitucional, objeto de analise relacional com a realidade, incube-nos contribuir para
reflexo do tema em epgrafe, apontando as teorias que do bases discusso quais sejam, as
teorias do sistema, desenvolvida por Niklas Luhmann e da ao comunicativa, por Jrgen
Habermas, para se propor uma maior identificao dos movimentos sociais e do papel que
desempenha no desenvolvimento da relao.

*
Aos meus familiares, amigos e a todos aqueles que me fizeram ver no conhecimento, uma forma de contribuir para a
efetivao dos direitos e conservao das relaes sociais.
1
Faculdade Salesiana do Nordeste FASNE.

Salientamos que neste texto, no pretendemos fazer uma anlise exaustiva da
existncia destas teorias e da constitucionalizao simblica, mas evidenciar a incidncia das
teorias e o importante papel desempenhado pelos movimentos sociais na sua composio.

1. Constitucionalizao Simblica
Centra-se a Constitucionalizao na verificao da discrepncia existente entre a
relao simblica do texto constitucional, ou seja, ante a constatao da existncia da norma e
concretizao jurdica do texto, ou seja, verificao da realidade constitucional.
Sublinhe-se, por oportuno, que no nos cabe refletir sobre o problema
eficcia/ineficcia, validade/invalidade da norma, tampouco qualquer outra reflexo afim, mas
to somente constatar o exerccio da sua funo simblica, ou seja, ausncia normativo-
jurdica no mbito da concretizao.
Marcelo Neves, ao discorrer acerca do tema, subdivide a discusso em trs pontos: 1.
Reflexo sobre conceito, tipo e efeito da legislao simblica; 2. Anlise do problema da
concretizao normativa do texto constitucional; e, por fim, 3. A vinculao da funo
simblica com a eficcia normativo-jurdica.
Incumbe-nos esclarecer que a viso do direito como sistema simblico um
contributo da doutrina luhmanniana, segundo a qual alm de servir como garantia das
manutenes das expectativas, influencia tambm reais alteraes do comportamento, criando
um pensamento institucional dicotmico, uma aluso ao pensamento platnico, desta vez
identificando a dicotomia como mundo ideal, no qual verifica-se existente o ramo cientifico do
direito sem contradies, e mundo real, onde h a concepo do direito realstico-objetivo.
salutar registrarem-se as criticas de Dworkin no sentido de que a supervalorizao
na cincia do direito do carter simblico consiste em um reducionismo, que dificultar
anlise e distino em relao matria, atividade que denomina jurista nominalista.
Em outra vertente, podemos destacar o ponto de vista do Prof. Dr. CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes, para o qual no processo de concretizao da norma jurdico-constitucional h
que se destacar a funo interpretativa da norma, razo pela qual sublinha que a norma
constitucional, diferentemente do texto jurdico, fruto do processo de concretizao,
classificando o aplicador da norma ao caso concreto, Juiz, como nico legislador e no
legislador secundrio como maior parte da doutrina.
Com essa perspectiva emerge, ainda, a indagao de como se d a diversidade prtica
de interpretaes da Constituio? Problema para o qual Hberle prope a tese questo dos
participantes, onde identifica no processo de concretizao o envolvimento potencial de todos
os cidados e grupos, ou seja, s pode ser concebido quando da constatao de seu
surgimento a partir de uma multiplicidade de interesses e funes, onde, pelo conflito
pluralstico de interesses, surgiram expectativas constitucionais incompatveis, as quais sero

174

selecionadas ou excludas no processo interpretativo. Nessa perspectiva, pode-se concluir que
a normatividade s pode ser alcanada a depender da incluso do pblico pluralisticamente
organizado no processo de concretizao.
impossvel distinguir a concretizao da norma jurdica que regula o caso, daquela
que o soluciona, isto porque no estudo da Constitucionalizao simblica foi sublinhada a
relao do texto constitucional e a sua concretizao. No se trata apenas de uma
impossibilidade de distino interna ou externa, por no se restringir a mero problema entre
desconexo entre dispositivos constitucionais, pois no uma questo apenas de eficcia, mas
de relevncia especfica no plano da vigncia social, cuja caracterstica a ausncia
generalizada de orientao das expectativas normativas, conforme orientao das disposies
constitucionais.
Logo, o problema da constitucionalizao simblica, embora admitido na diferena
constitucional/inconstitucional, no reside apenas na Constitucionalidade do direito, todavia,
na prpria juridicidade da constituio.
Podemos destacar, ainda, que o problema da constitucionalizao simblica infere-se
no somente a norma constitucional unitria, a legislao, todavia a todo o sistema jurdico, o
qual atingido em seu ncleo e tem comprometida toda sua estrutura.
Debruando-nos um pouco mais acerca da constitucionalizao, esta implica por um
lado, na atividade constituinte (elaborao do texto constitucional) e por outro no processo de
concretizao, demonstrando uma conexo de aes intersubjetivas.
Na recepo Habermasiana, chegamos a uma reinterpretao da teoria do agir
comunicativo e do discurso, de modo a enxergar a constitucionalizao simblica em duas
vertentes, sendo a primeira: que se orienta a obteno de determinado fim, mediante
utilizao de objetos; e, numa outra vertente, na implicao de escolha racional de meios
diversos para influenciar o adversrio.
Sobre este ltimo ponto, temos que orientado por um dado no social, mas que
pode estar vinculado as interaes sociais e que constitui em si mesmo ao social, como
citado acima, sob a gide da participao pluralstica organizada dos setores da sociedade.
Para esta concepo habermasiana, tais implicaes so instrumentos para
compreenso do direito como meio de transformao - transformador -, entre sistema e
mundo da vida. Isto no exclui o problema da juridificao como colonizador do mundo da
vida, sendo provvel seu ressurgimento nos casos em que a relao de tenso entre
instrumentalidade e indisponibilidade do direito verificar-se que existentes.
Ainda, acerca da constitucionalizao simblica na doutrina habermasiana, temos que
esta importa para os detentores do poder funo precipuamente instrumental, partindo de
interao de sujeitos determinados.

175

No entanto, na concepo sistmica luhmanniana, manifestam-se no estudo das
cincias jurdicas os fenmenos sociais da autopoiese e alopoiese.
A autopoiese consiste na considerao do sistema social como construdos/criados
pelos prprios componentes que os constri/cria, distinguido tal concepo da teoria biolgica
idealizada por Maturana e Varela, que se caracteriza como fenmeno fechado. Pois, em
Luhmann a concepo do processo comunicativo pressupe sempre nova comunicao
sucessiva, mantendo seu carter autopotico enquanto se comunica consigo mesmo (para
dentro) e com o ambiente (para fora). Apresenta como diferencial da teoria biolgica, por ser
composta alm dessa possibilidade de comunicao consigo mesmo ou auto-referncia, da
reflexividade, que diz respeito a referncia de um processo a si mesmo, e da reflexo, que a
exposio da unidade do sistema no sistema (LUHMANN1993, p. 498).
A alopoiese, por conseguinte, consiste na produo/reproduo do sistema por
critrios, programas e cdigos do seu ambiente, o sistema passa a ser determinado por
injunes diretas do mundo exterior, classificando-se como prprio direito estatal.

2. Luhmann, Habermas e os movimentos sociais
Neste ponto, passaremos a identificao, nas teorias de Luhmann e Habermas, dos
movimentos sociais e do papel que desempenham na Constitucionalizao simblica.
Inicialmente, na teoria habermasiana, conforme se explicitou em curto vis, podemos
destacar algumas caractersticas peculiares, que faremos a seguir.
No pensamento habermasiano destacamos duas teorias que se entrelaam ao texto
por seu contedo, quais sejam: as teorias do agir comunicativo e do discurso.
A teoria do agir comunicativo representa a viso da sociedade, onde os sujeitos so
vistos como atores sociais situados, no mbito da modernidade, como uma alternativa crise
dos diversos aspectos da vida como cultura, cincia, poltica, economia etc..., na qual est
inserida a sociedade.
Neste sentido, vislumbra-se a pretenso terica de resgatar o outro da razo, ou seja,
a utilizao comunicativa das expresses lingusticas para fins de viabilizar uma razo
dialgica, com intuito de se chegar a um consenso pela maior humanizao dos atores sociais,
como subscreve:

Existe uma racionalidade caracterstica, inerente no linguagem como tal, mas sim
utilizao comunicativa das expresses lingusticas, que no pode ser reduzida, quer
racionalidade epistemolgica do conhecimento (como supe a tradicional semntica de
verdade condicional), quer racionalidade propositada da ao (tal como defende a
semntica intencionalista).HABERMAS, 1996, p. 192.


176

uma das maiores aspiraes de Habermas em sua teoria do agir comunicativo, a
sedimentao da formao de uma cidadania e democracia pautadas nos interesses
intersubjetivos que visem solidariedade e comprometimento com uma sociedade justa e boa.
Portanto, consiste na superao do pensamento de Emile Durkheim, no qual se substitui a
autoridade sagrada, religiosa, pelo entendimento consensual, pois necessrio o
questionamento e a crtica para serem suficientemente validadas.
Relaciona, ainda, a teoria do agir comunicativo com a teoria da sociedade, por serem
oriundas de conceitos anlogos e, pela mesma razo, criarem dois novos conceitos no mbito
social, os quais se transformaram em arcabouos do seu pensamento: mundo da vida e
mundo sistmico, que se interpenetram e so necessrios para reproduo social.
O principal problema, esta quando da ocorrncia da inverso de papis, pois a
reproduo simblica do mundo sistmico coisificada, provocando a colonizao do mundo da
vida, que no se desenvolve fora do mbito social, dando origem ao que Habermas denomina
de patologia social.
Concomitantemente, medida que estabelece, no mbito social, o estado patolgico,
com sua linguagem prpria este invade o mundo da vida, atenuando, consequentemente, a
fora de sua reproduo simblica, elegendo a irracionalidade como principal colonizadora,
pois:

A sociedade foi concebida como um todo constitudo de partes, seja no nvel do Estado dos
cidados polticos, seja no nvel da associao dos produtores livres. O conceito mundo da
vida rompe igualmente com essa figura de pensamento. Os sujeitos socializados
comunicativamente no seriam propriamente sujeitos se no houvesse a malha das ordens
institucionais e das tradies da sociedade e da cultura. verdade que os sujeitos agem
comunicativamente experimentam seu mundo da vida como um todo que no fundo
compartilhado intersubjetivamente. No entanto, essa totalidade, que deveria decompor-se
aos seus olhos no instante da tematizao da objetivao, formada pelos motivos e
habilidades dos indivduos socializados pelas auto-evidncias culturais e pelas
solidariedades grupais. HABERMAS, 1990, 99-100.

O mundo sistmico estrutura-se a partir das esferas de reproduo social, cujo
objetivo designar as funes de integrao da sociedade nos variados contextos da ao
estratgica e comunicativa.
Por fim, no pensamento habermasiano verificarmos existente a teoria do discurso, que
consiste na superao da filosofia da conscincia razo instrumental -, orientadora dos
pensamentos de Hegel, Kant, Marx, Nietzsche, Horkheimer e Adorno, pela filosofia da
linguagem razo comunicativa.
A filosofia da linguagem surge, ento, como modelo da racionalidade comunicativa,
cuja possibilidade s se dera em razo da modernidade e segundo Max Weber constitui fator
de superao da viso tradicional, presa a realidade mtica e religiosa e confere ao individuo a
capacidade de decidir livremente sem o peso da tradio nem da autoridade secular.

177

Em Niklas Luhmann, vemos delineada a teoria dos sistemas, desprendida dos padres
sistmico-biolgicos, independente, com conceito, contedo e objetos prprios, bem como se
baseando na mudana paradigmtica fundamental da superao da distino do todo em
relao s partes, para distino do sistema e do entorno, toma-se como referncia desde a
complexidade como sinnimo de modernidade, at a complexidade como categoria analtica
para apreenso da diferena sistema/entorno.
Apresentadas as bases tericas da Constitucionalizao simblica, passamos a
identificao dos movimentos sociais e a verificao da sua importncia no processo da
concretizao.
Tanto na teoria habermasiana, quanto na teoria luhmanniana, o ponto de vista
egocntrico medieval, passa a dar lugar a um pensamento coletivo de alteridade, ou seja,
deixa-se de lado o problema do ego, para identificar o alter, ou seja, o outro.
Em Habermas, este ego, eu, entendido na perspectiva da comunicao, cuja
delimitao e identificao se dar mediante o processo comunicativo do eu com o outro, da a
necessidade da existncia dos mundos da vida e sistmico em constante dilogo.
No fenmeno dialgico, Habermas, diagnstica, ainda, o surgimento da patologia
social, que impe sociedade a colonizao do mundo da vida. Verifica-se esta, quando h
inverso de papis, provocada pela irracionalidade do sujeito, pela atenuao do mundo da
vida e pela coero massificante do mundo sistmico, provocado, hodiernamente, pela
globalizao econmica, fenmeno no qual determinado grupo social com capacidade
financeira, poder econmica, superior aos demais, impe ou massificao determinada
ideologia.
Habermas verifica a patologia social, atravs da supresso da racionalidade
comunicativa, em face da razo instrumental e, desta forma, classifica-a como retrocesso ao
processo cognoscivo, com implicaes diretas no mundo da vida.
Logo, os movimentos sociais compreendidos como grupos, para que continue a
desempenhar sua funo de reprodutores sociais, necessitam estar em dilogo, condio sem
a qual retornaramos ao estado de crise em que a modernidade se encontrava.
Em sntese apertada, configuraramos a figura dos movimentos sociais como
propulsores do processo dialtico, onde o indivduo, somente, pode ser caracterizado pela
racionalidade e pela verificao de existncia valida do outro no discurso.
H uma identificao entre o pensamento habermasiano e luhmanniano, posto que
acentuam o papel dos movimentos sociais, sublinhando-se que para sua existncia deve ser
organizada, no vislumbrando qualquer possibilidade de ausncia de comunicao, pois em
Luhmann os movimentos sociais esto inseridos na estrutura mundo, seu objeto de anlise
que aglutina em si a totalidade de todos os acontecimentos, at uma concepo epstemo-
metodolgica elaborada e aprofunda, ou seja, conceito paradoxo que representa sempre uma

178

combinao de determinao e indeterminao, de unidade e de diferena, unidade do
passado e do futuro, do observador e do observado, do Ego e do Alter Ego e, em Habermas,
esto em eterno processo comunicativo, dialgico.
Deste modo, Luhmann passa a entender os movimentos sociais como destinados a
reduo da complexidade do mundo, que surge na lacuna entre sua incompreensibilidade e a
conscincia humana, medida que excluem possibilidades e selecionam outras.
Logo, a constante do pensamento terico de Luhmann e Habermas, no tocante aos
movimentos sociais e seu importante papel na Constitucionalizao simblica, pode ser
encontrada tanto na teoria do discurso, quanto na concepo da complexidade, pelo processo
no qual cada comunicao provocar nova comunicao, excluso das possibilidades e seleo
de outras. E no mundo jurdico no processo de concretizao, estaro em constante embate o
texto e a realidade constitucional, ou seja, a constitucionalizao simblica.

3. Concluso
A reflexo acerca da constitucionalizao simblica, antes de esgotar as discusses
sobre o tema, trouxe-nos importantes dados identificados como a verificao de duas teorias
bsicas que foram teoria habermasiana centrada nas teorias do discurso e do agir
comunicativo e teoria luhmanniana dos sistemas sociais, que identifica a complexidade das
relaes complexas do mundo, como fruto da inter-relao sistmica dos grupos sociais, que
ao invs de, apenas, fecharem-se em si mesmas, como na teoria biolgica da autopoiese,
capaz de ir alm, excluindo e selecionando outras, observando-se e observar.
Os movimentos sociais, destarte, so os atores das teorias, pressupostos por ambas
desde a compreenso habermasiana de necessidade de um outro no discurso para promoo
do filosofia lingustica e superao da patologia social ao entendimento complexo acerca da
complexidade do mundo em Luhmann.
A constitucionalizao simblica identifica-se, ainda, nas teorias citadas, at mesmo
quando da construo de seu arcabouo terico, cuja previso tambm prev a criao de dois
mundos o simblico e o real.
Podemos concluir que os movimentos sociais, conglomerando grupos sociais de forma
ordenada, constituem-se como atores principais para a constatao da constitucionalizao
simblica, verificada pela ausncia normativo-jurdica do texto e conditio sine qua non para
constatao da relao entre texto e realidade, pela propulso do primeiro ao segundo, como
forma de garantia e efetivao do Estado Democrtico de Direito.




179

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180
NIKLAS LUHMANN E A PRESSO DA COMPLEXIDADE DO MUNDO
Edilene M. de Carvalho Leal
1

RESUMO: Niklas Luhmann apresenta como o problema por excelncia das cincias humanas atuais, aquele da
complexidade e da reduo da complexidade do mundo. Para enfrentar esse problema, recusa as noes metafsicas
de base das teorias da sociedade (tanto filosficas quanto sociolgicas) que pressupem, de modo geral, um
observador externo ao mundo que o manteria em uma perfeita ordem definitiva. Ao contrrio, entende que no h
nada fora do mundo ou dos sistemas, as observaes do observador no so imediatas, mas so sempre observaes
de observaes e os sistemas se auto-constituem (autopoisis) independentemente dos sujeitos.
Para isso, parte da diferenciao entre sistemas e mundo. O mundo no um sistema porque no existe fronteira a
partir da qual possa ser delimitado, e os sistemas se auto-definem pela atualizao sempre recorrente de reduo da
complexidade. Trata-se de preencher o tempo (os acontecimentos) com contedos pr-determindados por regras
(remisses de sentido) que limitem a contingncia absoluta do acontecer, fornecendo-lhe alguma ordem mediante a
funo de decidir dentre a variabilidade de possibilidades de ao.
Essa concepo de Luhmann de mundo e de sociedade caracteriza, enfaticamente, a postura de um pensador cnscio
da alta complexidade do mundo e da presso dessa complexidade sobre os sistemas sociais e sobre o homem
moderno. Na pressuposio de que o mundo como horizonte de sentido pode ser experimentado em cada situao
singular, opera com o conceito de mundo como acntrico; a noo de sociedades sem pessoas implica a recusa de
quaisquer tipos de humanismos e de qualquer modalidade de filosofia do sujeito; na formulao de sistemas
autopoiticos e auto-referentes abandona uma suposta ordem previamente dada, na acepo de mundo como
totalidade dos acontecimentos e de sentidos, enfrenta a contingncia e a complexidade como insuperveis, mas no
como incontornveis.

O impulso inicial e a constituio sistemtica do pensamento ocidental caracterizaram-
se pela tentativa sempre recorrente de abandonar aspectos fundamentais da realidade e do
pensar essa realidade. Desde Plato pensar-se a essncia das coisas fora delas mesmas,
habitando um mundo o mundo das idias no qual o idntico e o uno excluem qualquer
sorte de contradio ou no-ser. Aristteles debrua-se sobre o ser enquanto tal, mas
categorizou os variados aspectos a partir dos quais a realidade se nos mostra, em substncia e
acidentes, de forma que o tempo e o movimentar-se das coisas (do ser) seriam apenas
acidentes (ou atributos) que no alterariam a identidade da coisa em si mesma. Para ambas
as filosofias, e nas mais diversas variantes que delas decorreram na tradio metafsica
ocidental, preconizou-se o pensamento da identidade e da essncia com base na qual se
ordenam os acidentes, as contingncias e as contradies. Isso significa dizer que, a tradio
teve clara percepo de que existe o no-ser, porm concebeu como sua tarefa precpua
livrar-se da sua presena desestabilizadora e descentralizadora para que sobrevenha a idia, a
identidade, Deus, a razo, o sujeito transcendental, o esprito absoluto.
A contingncia, a diferena, o acaso, a autopoisis, entretanto, foram despertas de seu
sono dogmtico pelos mais diversos, no tempo e no espao do ocidente moderno, pensadores
da crtica da metafsica e da razo iluminista que, dentre outras tantas aes tericas,
suprimiram quaisquer fundamentos de estabilidade e universalidade que preexistam ao
homem e a sua sociedade; uma natureza humana comum que responda pela possibilidade de
comunidade poltica; uma instncia psicolgica superior (a conscincia) e ordenadora das
confuses dos instintos; uma razo propiciadora de conhecimento verdadeiro e universal. Ao

1
Doutoranda em Sociologia pelo NPPCS/UFS. Pesquisadora do SOCITEC.

invs dessas figuras da tradio, pensadores mais atuais como Nietzsche, Heidegger, Derrida,
Luhmann, Foucault, Deleuze pensam as extremidades da diferena e da contingncia e
enfrentam decididamente a finitude do homem e de seu mundo: todos tm em comum,
portanto, a recusa da idia de totalidade e de completude. Contudo, cada um deles encerra o
seu predecessor (pensador com quem dialoga) nos rasgos essenciais da metafsica, acusando-
lhe de metafsico disfarado (RORTY, 2007:186), tal como a vontade de potncia
nietzscheana que se ontoteologiza em Heidegger, com seu Sein que no experimenta
plenamente a desconstruo e a diffrance em Derrida as quais encontram limites lgicos na
lcida percepo de Luhmann de que no se pode desconstruir sem ao mesmo tempo construir
alguma coisa, sem criar estruturas.
Disputas de tits a parte, somos incitados a pressupor que mesmo as tentativas mais
contemporneas de pensar fora do leito de Procusto da identidade, da ordem pr-estabelecida
e da essncia esbarram em dificuldades, principalmente aquela de se ter como seguro a
efetiva construo de uma teoria cientfica ou filosfica que tenha de fato enfrentado, de modo
conseqente, as velhas figuras da tradio metafsica. Pois, se pensarmos com Derrida (2002),
que um texto tenha ampla independncia de seu autor e aquilo que supostamente este quis
dizer no tem valor determinante em sua compreenso, possvel dizer que algumas teorias
contemporneas (independentemente do que se segue ao ps) fora de seus esquemas
conceituais internos, isto , comparados com outros esquemas ou a partir de um conjunto de
critrios externos (RANGER, 1989), produzem inconsistncias lgicas e epistemolgicas que
resultam, inclusive, da permanncia de resqucios ainda significativos de metafsica. Isso no
seria exatamente um problema se alguns desses pensadores no se auto-denominassem anti-
metafsicos, por excelncia, e no pressupusessem essa condio, ser anti-metafsico, para a
atividade cientfica e filosfica comprometida com uma postura epistemolgica
desestabilizadora, descentralizadora, desconstrutivista, superadora. Pensadores como
Heidegger (de Ser e Tempo) e Nietzsche (principais condutores do problema), Derrida,
Deleuze, Foucault, mas tambm Luhmann encaminham suas construes tericas tendo por
base a tarefa de crtica e destruio da metafsica ocidental. Pensar a diferena, a
contingncia, o ser, o no-ser, a complexidade, parece pressupor em nveis distintos uma
intensificao do que Hegel (SAFLATE, 2008:37-38) chamou de conscincia dilacerada de si
aos olhos da qual as determinaes fixas, identitrias e universais da modernidade so
problematizadas. Dentre esses pensadores, Niklas Luhmann, foi aquele que mais diretamente
enfrentou o problema da complexidade e da contingncia e, por isso mesmo, mais longe se
manteve das amarras da metafsica.
Niklas Luhmann apresenta como o problema por excelncia das cincias, e da
sociologia em especial, aquele da complexidade do mundo, em que estar no mundo
permanentemente fazer face presso da complexidade e de modo algum dar conta de
resolv-lo definitivamente em qualquer verso metafsica. Quando define desse modo seu
problema, questiona e at mesmo subverte as bases de todo o pensamento que Aristteles

182

tanto contribuiu para sua fundao. O mundo (entendido na teoria dos sistemas como
ambiente ou entorno) (LUHMANN, 1998: 13) no dado como objeto para ser descoberto ou
deduzido ou construdo por um observador exterior que o organiza em sua suposta identidade
e universalidade como um Deus leibniziano ou uma subjetividade pensante ou um sujeito
transcendental ou ainda uma fenomenologia eidtica. Sua teoria dos sistemas opera por meio
de uma crtica impiedosa a todas essas tentativas metafsicas de compreender a sociedade,
mas no se limita a meramente superar ou desconstruir, seja qual for o verbo ps-
moderno usado para efetuar a crtica da tradio e das iluses metafsico-modernas. Luhmann
- que podemos facilmente localiz-lo em um grupo de pensadores epistemolgico e
socialmente construtivistas -, parece preocupado em construir uma teoria que d conta do
estabelecimento de outros parmetros para a cincia sociolgica, concernentes ao carter
complexo e contingente tanto da sociedade quanto do observador hodierno.
Luhmann pretende abandonar definitivamente o terreno das essencialidades
metafsicas e da filosofia do sujeito, para isso, constri uma teoria dos sistemas segundo a
qual estabelecer conceituaes e anlises somente possvel por meio das diferenas. Sendo
assim, definir interaes, sociedades e organizaes, em uma palavra, sistemas, pensar suas
diferenas operacionais em relao ao seu ambiente.

Como um sistema constri a si mesmo como sistema: efetuando operaes prprias com
operaes prprias e diferenciando-se, assim, em relao a seu ambiente. A continuao
das operaes do sistema a reproduo de si mesmo e, por sua vez, a reproduo da
diferena entre sistema e ambiente. Isto conduz parece-me que inevitavelmente a
determinao paradoxa de que o sistema introduz na qual ele mesmo reaparece como
parte da distino (LUHMANN, 1998:14).

Essa perspectiva de anlise sociolgica inaugura um verdadeiro corte epistemolgico
(LUHMANN, 1998: 391) na sociologia e nas cincias humanas de modo geral, uma vez que a
sociedade apareceu para as mais variadas teorias sociais como objeto que, embora
pressupusesse mudanas configurativas, ainda assim era um objeto dado em sua unidade e
universalidade para ser conhecido. A crtica de Luhmann endereada a todo pensamento
sociolgico que lhe antecede - quer seja a teoria estrutural-funcionalista de Parsons que
pressupe a totalidade quase imutvel do social quer sejam as teorias da ao de Weber a
Habermas, respectivamente, que remetem o social para a ao individual ou para ontolgico
mundo da vida. Para Luhmann, a sociologia se comporta com a sociedade como se esta fosse
o sujeito auto-referencial de suas estruturas e construes. Os sistemas sociais se
constituem enquanto estabelecem suas fronteiras distintivas no mundo que lhe serve de
ambiente, isto significa dizer que os sistemas fsico ou social ou psquico se auto-constroem
(autopoisis) e definem sua identidade mediante sua diferena com o que est fora dele.
Cada operao que efetiva, e no caso do sistema social, cada comunicao realizada, gera
limites fronteirios que novamente adentram em uma rede de operaes futuras.

183

Nesse sentido, a sociedade no considerada um objeto posto para a anlise
cognitiva e no existe nenhuma subjetividade sustentando uma estrutura transcendental de
conhecimento. A bem da verdade, para Luhmann, no existem pessoas nos sistemas sociais
com funes de quaisquer naturezas muito menos dando as cartas na sua organizao e na
formulao de sua unidade. Luhmann reserva s pessoas o ambiente da sociedade no qual
podem exercer suas mais variadas capacidades de ao: locus adequado das lutas de classe,
de reivindicaes de liberdade e igualdade ou de quaisquer outras reivindicaes humanas. Por
conseguinte, quando Luhmann fala de sistemas sociais no est se referindo sociedade
pensada em termos tradicionais, mas enquanto a inteireza do sistema social: tanto os que
operam com a conscincia (o psquico) quanto os que operam com a comunicao (o social).
Luhmann aqui parece reduzir o sistema social operao comunicativa. E isso em virtude do
fato de que so os atos comunicativos que operam as diferenas entre os sistemas e o mundo
(o ambiente), sem se referirem diretamente ao mundo, sem se interessarem pelo que o
mundo seja, sem refletirem o mundo; apenas engendram diferenas que so remetidas a
outras diferenas e assim sucessivamente. Por isso, que, precipuamente, tudo que se efetiva
no sistema social operao comunicativa. O texto de Luhmann esclarece que:

Sobre o suposto de que a comunicao um processo bsico autoreferencial que coordena
em cada um de seus elementos trs selees diferentes, que so inferidas da teoria dos
sistemas que no pode existir nenhuma correlao correspondente entre ambiente
(mundo) e a comunicao. A unidade da comunicao no corresponde em nada ao
mundo. A comunicao aparece, portanto, necessariamente como processo de
diferenciao, a simples compreenso da complexidade do mundo se converte em um
problema de comunicao que ocupa muito tempo. Evidentemente, toda comunicao que
necessita de energia e informao-permanente e dependente do mundo, e to pouco se
pode negar que cada comunicao remete, atravs das relaes de sentido, direta ou
indiretamente ao ambiente do sistema (LUHMANN, 1998:145-grifado no original).

No por acaso que Luhmann define dois nveis de problemas centrais e correlatos
para a teoria dos sistemas: o primeiro a diferena entre sistemas e ambiente. O mundo, em
seu sentido mais genuno, constitudo por alta complexidade. Mas no em virtude da
profuso infinita de coisas que existem no mundo e de percepes ou impresses que o sujeito
tem desse mundo, to somente por ser constitudo, primeiro, por acontecimentos
permanentemente abertos dimenso do tempo, que nada mais do que a dimenso do
possvel; segundo, pela experincia igualmente aberta do sentido ou da semantizao. Por
conseqncia, se os sistemas definem sua identidade operando sua distino com o mundo,
este funciona como o fundamento do sistema, e o fundamento sempre sem forma
(Luhmann, 1998:396-grifado no original). Essa noo de fundamento sem forma parece
querer resguardar a devida distncia da concepo hursserliana (e de Habermas que se
apropriou do conceito) de mundo da vida (Lebenswelt) como uma espcie de fundamento
ontolgico para o qual recorre o sujeito fenomenolgico a fim de d identidade s suas
variadas percepes do mundo.

184

Luhmann submergiu qualquer alento de estabilidade ontolgica no qual o homem
contemporneo pudesse se apoiar, na medida em que o prprio fundamento, o mundo, uma
sucesso infinitamente aberta de contingncias e os sistemas, que fornecem alguma unidade,
apenas promove a seleo dos possveis que assim, mas poderia ser, e necessariamente
(LUHMANN, 1998:267) ser, de quaisquer outros modos. A questo agora entender como
procedem os sistemas nessa relao com seu ambiente.
Na tica de um pensamento desontologizado e contingente, os sistemas sociais e os
sistemas psquicos dotam o mundo de ponta a ponta de sentido, na medida em que cada
experincia no mundo remete invariavelmente aos contedos de outras experincias que j
aconteceram ou que acontecero: misturam-se nessa experincia atual uma variedade de
possibilidades de sentido em que umas so centrais e outras tantas marginais como horizonte
de referncia (LUHMANN, 1998:78). Os sistemas assumem uma ampla liberdade frente ao
tempo porque cada acontecimento desencadeado modifica o tempo na medida em que se
refere a diferena determinante entre o antes e o depois - uma ao presente mobiliza sua
diferena com o passado e com expectativas futuras. Vale a pena conferir uma passagem
extensa dos Sistemas Sociais, mas esclarecedora dessa relao entre tempo e sistemas:

Cada acontecimento muda totalmente o passado, o futuro e o presente pelo simples fato
de ortogar a qualidade de presente ao seguinte acontecimento e de converter-se para este
(isto , o futuro) em passado. Por meio dessa transformao mnima pode mudar tambm
o ponto de vista relevante que estrutura e limita os horizontes do passado e do futuro.
Cada acontecimento realiza neste sentido uma modificao total do tempo. A
pontualizao temporal dos elementos como acontecimentos somente possvel no tempo
e graas a tempo; porm realiza mediante o desaparecimento e a modificao total um
mximo de liberdade frente ao tempo. Esta liberdade adquirida se paga com a formao
de estrutura, porque se torna necessrio regular a reproduo dos acontecimentos por
meio de acontecimentos (1998:263).

No deixa de ser surpreendente uma anlise que trate de estruturas e de sistemas
radicalizar de forma to profunda a contingncia e o tempo, desestabilizando os fundamentos
da imutabilidade e da identidade das metafsicas clssicas e modernas. E justamente essa
experincia de radicalizao que nos remete rapidamente s aluses temporais de Em Busca
do Tempo Perdido as quais o acontecimento sumamente presente comparece como figura de
reminiscncia, de distncia e de reteno do passado e do futuro. Um dos mais clebres e
citados por comentadores da La Recherche desses acontecimentos narrados, tomos de
tempo, quando o narrador, em uma situao do cotidiano, mergulha uma madeleine numa
xcara de ch e atualiza suas impresses da sua infncia em Combray; essa atualizao
reveladora da ao presente que redescobre o passado com suas impresses atuais que, de
algum modo, serviro de contedos remissivos aos acontecimentos futuros.

185

Isso acontece porque, para Proust, o tempo fludo e efmero, as experincias vividas
so contingenciadas
2
pela possibilidade determinante de que o tempo as modifique
continuadamente e de que remeta a outras experincias que as aniquilam. Parece-me
emblemtico disso, primeiro, o acontecimento da morte da av do narrador que, no presente
vivido lhe foi indiferente, mas que a memria involuntria recobre o acontecimento de um
profundo e doloroso sentimento de perda. O Narrador proustiano narra do seguinte modo suas
impresses: Ento, passou-se de maneira inversa a mesma coisa que com relao a minha
av: ao saber que ela morrera, a princpio no senti o menor desgosto. No sofri efetivamente
com a sua morte, seno quando lembranas involuntrias a tornaram viva para mim
(PROUST, 1988:208). O segundo tambm revelador dessa aproximao e distino do
tempo perdido e do tempo redescoberto e do carter absolutamente transitrio e contingente
do tempo em que uma situao demanda sua aniquilao, reminiscncias de um tempo que
somente pode ser vivido na sua antiteleologia e na sua ausncia de permanncia e
transcendncia. Trata-se do momento no qual o Narrador descobre-se apaixonado por
Albertine: Sentia que minha vida com Albertine no era, de minha parte, quando eu no tinha
cimes, seno aborrecimento, e por outro lado, quando no os tinha, seno sofrimento
(PROUST, 1983:338). O outro lado do amor seu aniquilamento, o cime, da posse a perda,
da vida a morte. Esse tempo proustiano somente encontra algum nvel de organizao e
regularidade na tarefa herica de seu heri s avessas, o Narrador, que na profuso de
memrias involuntrias que lhe afloram nas inmeras experincias e remisses, significa sua
experincia na estrutura da durao do tempo; diga-se de passagem, apenas esta permanece:
a durao do tempo.
Tal como o Narrador do tempo perdido e do tempo redescoberto, o Narrador da histria
benjaminiano parte de uma perspectiva aberta e contingente do tempo na medida em que
existe uma relao inseparvel do passado e o presente mediante um agora que faz,
involuntariamente, vir tona acontecimentos esquecidos do passado: o famoso salto de tigre
do agora em relao ao passado. A escritura de Benjamim, como todos sabem, imagtica
por isso ele traduz esse conceito de tempo na imagem deixada pela conscincia da Revoluo
de Julho na qual o fim de um dia de combate terminou com trabalhadores em diferentes
pontos de Paris, concomitantemente e sem planejamento prvio, disparam tiros contra o
relgio da torre. Esse relgio que retm a idia de um tempo que para, que imutabiliza, que
permanece o alvo simblico da supresso dessa noo de tempo: acontecimento que
modifica toda a estrutura do tempo na medida em que engendra outra estrutura, no caso
revolucionrio, relacional e, se Benjamim suficientemente coerente com sua teoria, essa
estrutura em si mesma cambiante e propensa a constituir-se em outras totalmente distintas.
Tambm em Luhmann o tempo esse feixe de acontecimentos singulares em que
estes remetem aos contedos de sentido de outros acontecimentos anteriores, mas que

2
A idia de sua unicidade no era mais um a priori metafsico tirado ao que Albertine possua de individual, (...) Mas
um a posteriori constitudo pela imbricao contingente e indissolvel de minhas lembranas (PROUST, 1988:127).

186

possibilita a autoproduo (autopoisis) de estruturas de qualquer modo submetidas ao fluxo
do tempo. Esse excedente semntico resultante do processo evolutivo da sociedade moderna
que tornou cada vez mais disposio uma exploso de informao, de conhecimentos
tcnicos e cientficos, de transmisso e produo do saber de toda natureza. Esse mundo em
que as possibilidades de escolhas de sentido das experincias so infinitas e a acessibilidade a
estas so cada vez maiores no nos induz, alerta-nos Luhmann, a repetir o equvoco dos
iluministas segundo o qual o aumento na quantidade de saberes e em sua democratizao
tornaria, consequentemente, o mundo mais transparente e as decises humanas mais
racionais e acertadas. Ao contrrio, essa abertura sem precedentes do mundo hodierno gerou
um mundo altamente complexo e contingente.
O segundo nvel de problema para a teoria dos sistemas a reduo da complexidade
do mundo. A bem da verdade, esta a funo
3
, por excelncia, dos sistemas. Pois, se o
mundo no um sistema
4
(porque no existe fronteira a partir da qual possa ser delimitado),
mas a presso da complexidade, terreno das contingncias e da negatividade, os sistemas se
auto-definem exatamente pela atualizao sempre recorrente de reduo da complexidade.
Reduzir aqui est longe de qualquer noo hegeliana de superao em uma sntese completa e
definitiva - ainda que o prprio Luhmann reconhea que a teoria dos sistemas mantenha
relaes de proximidade conceitual com a teoria do sistema de Hegel -, porm, ao contrrio,
trata-se de preencher o tempo (os acontecimentos) com contedos pr-determindados por
regras (remisses de sentido) que limitem a contingncia absoluta do acontecer, dando-lhe
alguma regularidade mediante a funo de decidir dentre a variabilidade de possibilidades de
ao. Para melhor explicitar a auto-construo da unidade sistmica ou a unidade do mundo,
recortei trs passagens dos Sistemas Sociais:

Sem surpresa [todo acontecimento novo] no haveria formao de estrutura
precisamente porque no haveria nada para relacionar. O novo, no obstante, no o de
todo; dado que constitui horizontes temporais prprios do passado (para ele) e do futuro
(para ele), que remetido ao contnuo do tempo. Desta maneira, este componente de
surpresa se adere a estrutura e tratado como se fosse esperada (Luhmann, 1998:264).
(...) Ento, a deciso atualiza a autoreferncia da ao que se realiza mediante as
expectativas, isto , que no sentido da ao est contida uma expectativa. Se para isso se
necessite de conscincia est pressuposto, porm uma condio, no um rasgo
caracterstico da prpria deciso. A deciso no um estado de conscincia, mas uma
estrutura significativa (Idem, p. 270).
(...) Faz-se necessrio esclarecer que se trata de uma deciso porque a eleio tratada
como contingncia e as aes sucessivas so motivadas por esta contingncia. (...) Antes
da deciso existe, portanto, a diferena das alternativas. (...) Das formas da contingncia,
a contingncia aberta e o haver-existido-outra-possibilidade fora a deciso tomada, se
encontram nessa unidade (Idem, p.271).


3
Os sistemas sociais tm por funo a apreenso e a reduo da complexidade. Servem como mediao entre a
extrema complexidade do mundo e a capacidade muito menor, dificilmente altervel por razes antropolgicas, do
homem para a elaborao consciente da vivncia (LUHMANN, 2005:80).
4
O mundo no pode apreender-se como sistema, porque no tem nenhum fora, frente ao qual ele se delimite
(LUHMANN, 2005:76).

187

Bem ao estilo weberiano de pensar o pluralismo valorativo e sua respectiva autonomia
de sentido: uma coisa pode ser bela no s no aspecto no qual no boa, mas antes nesse
aspecto mesmo. (...) Uma coisa pode ser verdade, embora no seja nem bela nem sagrada
nem boa. (...) Pode ser verdadeira precisamente nesses aspectos(Weber: 1982:174-5),
Luhmann entende que os sistemas operam o tempo todo com a funo de decidir entre
infinitas possibilidades de orientao dos acontecimentos com base em fronteiras semnticas
entre sistemas estruturadas no tempo. Isto , cada sistema opera a deciso dos possveis e
reduz a complexidade do mundo com base em sua referncia de sentido que lhe especfica.
Por exemplo: uma mesma situao ou elemento dessa situao pode ser analisada a partir da
perspectiva particular de cada sistema que opera a deciso a partir de cdigos especficos
previamente delimitados. Nesse sentido, cada operao de deciso realizada elimina as outras
possibilidades, inclusive restringem as futuras, na medida em que forma uma rede de
encadeamento de acontecimentos. Isso de algum modo acontece porque os sistemas
acumulam informao ou comunicao, como o caso do sistema psquico, que, em funo de
seu carter autopoitico e semanticamente auto-referente, remete ao acmulo de informao
deixado pelas operaes anteriormente efetivadas.
No correto pensar, todavia, que para Luhmann, os sistemas se constituem em
entidades fechadas nelas mesmas sem correspondncias semnticas recprocas, tal como
fossem peas compartimentalizadas, executando cada um a sua maneira e sem correlao, a
sua tarefa; paradoxalmente, se os sistemas so constitutivos de acontecimentos, se se auto-
constroem sob o impacto permanente da complexidade do mundo, a interrelao e as
dependncias semnticas recprocas lhes so igualmente constitutivas.
Essa estruturao dos sistemas em auto-referncia e hetero-referncia pressupe
como referncia compartilhada o mundo como horizonte de sentido. E com base nessa
estruturao que possvel, para os sistemas que operam com sentido, ordenar os
acontecimentos e engendrar algum nvel de unidade diante do fluxo temporal e da infinitude
de possibilidades eletivas. Nesse caso, opera-se a reduo da complexidade e a formulao da
unidade do mundo (Umwelt). Com uma escrita clara e direta, Luhmann assevera que:

Portanto, nenhum sistema constitudo por sentido foge da plenitude de sentido de todos os
processos. O sentido remete a um sentido posterior. O fechamento circular desta remisso
aparece em sua unidade como horizonte ltimo de todo o sentido, como mundo, o qual.
Por conseguinte, tem a mesma inevitabilidade e inegabilidade do sentido. (...) Por
conseguinte, partimos de descrio fenomenolgica das experincias de sentido e do nexo
constitutivo sentido/mundo, porm no fundamos essa descrio na pr-existncia de um
sujeito extramundano (de que todo mundo sabe que existe como conscincia), mas a
concebemos como uma descrio do mundo no mundo. (...) A unidade da constituio
plena de sentido (a constituio mundana do mundo do sentido) se articula mediante a
descrio fenomenolgica como diferena e pode servir nessa forma para ganhar
informao (LUHMANN, 1998:85-6).

Para um homem que desde Freud no mais senhor em sua prpria casa, que no
domina mais sua constituio psquica, parece sofrer mais um duro golpe com Luhmann

188

medida que tambm no mais constitudo dos poderes de construo e dissoluo das
estruturas sociais e muito menos da capacidade de formulao de unidade ontolgica do
mundo. No limite, os homens ou as pessoas pertencem ao ambiente dos sistemas sociais
(Luhmann, 1998:173); Os sistemas sociais no constam de sistemas psquicos e muito menos
de seres humanos corporificados (Idem, p.236).
Essa concepo luhmiana de mundo e de sociedade caracteriza, enfaticamente, a
postura de um pensador cnscio da alta complexidade do mundo e da presso dessa
complexidade sobre os sistemas sociais e sobre o homem moderno. Na pressuposio de que o
mundo como horizonte de sentido pode ser experimentado em cada situao singular, opera
com o conceito de mundo como acntrico; a noo de sociedades sem pessoas implica a
recusa de quaisquer tipos de humanismos e de qualquer modalidade de filosofia do sujeito; na
formulao de sistemas autopoiticos e auto-referentes abandona uma suposta ordem
previamente dada, na acepo de mundo como totalidade dos acontecimentos e de sentidos,
enfrenta a contingncia e a complexidade como insuperveis, mas no como incontornveis.
Por todos esses feitos tericos, Luhmann define-se como um cientista anti-metafsico e anti-
filosfico, por excelncia, ainda que coloque como um dos problemas fundamentais para a
teoria dos sistemas a compreenso da unidade do mundo, como se restassem resqucios da
presena, que o prprio Luhmann reconhece, da ontologia husserliana. Entendo que uma
sociedade e uma teoria no podem se sustentar sem pressupor que, se o incio a diferena
e no a identidade em algum momento identidades mveis (porque superadas por outras)
so construdas pelas estruturas internas dos prprios sistemas, mas a pressuposio de
unidade ltima remete idia de fundamento com fundo, e fundo ontolgico em ltima
instncia, que sirva de alento ao homem desontologizado, descentralizado e destitudo de
seus poderes infinitos de criao dos tempos hodiernos; elemento fundamental da teoria dos
sistemas que mais aproxima Luhmann dos engajamentos metafsicos husserlianos do que
efetivamente o afasta.
Dessa maneira, podemos, a despeito das prprias intenes de Luhmann, inseri-lo em
um debate sociolgico e filosfico em fins do sculo XIX e incio do sculo XX no qual se
discute o tema da filosofia da cultura e mais especificamente da tragdia da cultura moderna.
No primeiro caso, Trata-se, em sentido mais abrangente, da situao peculiar com a qual se
depara o homem moderno diante do processo de racionalizao moderno-ocidental; no
segundo, em sentido mais especfico, da posio analiticamente valorativa dessa situao.
Poder-se-ia citar diversos autores em ambos os casos, porm destaco dois pensadores entre
esses sculos que so emblemticos de uma anlise trgica da cultura: Weber e Simmel; em
Luhmann possvel ler sua anlise sobre a presso da complexidade do mundo sobre os
sistemas e sobre, indiretamente, o homem: a presso das decises em que o mundo
comparece como horizonte de referncia de sentido.
Tambm Weber, com insuperveis diferenas em relao a Luhmann, analisa o mundo
moderno como um mundo de alta complexidade racional: diluio de unidades de sentido e

189

emergncia do politesmo de valores, cuja constituio histria da subjetividade do indivduo
moderno fazer escolhas, ou seja, tornar-se um sujeito de liberdade, mas, ou por isso
mesmo, irremediavelmente sozinho diante da tarefa de decidir-se acerca dos sentidos da sua
conduta. Duas noes importantes decorrem disso: para Weber, a racionalidade torna possvel
a ao livre e seu contedo de sentido pode ser permanentemente inventado e reinventado.
No entanto, esse indivduo, j para um Weber pessimista e trgico, encontra-se em uma
situao de tempo desancorado, despida de quaisquer referncias ontolgicas, por
conseguinte, torna-se presa fcil de si mesmo: aprisiona-se em estruturas normativas ou
ordens sociais. Simmel leva s ltimas conseqncias a crtica da cultura moderna, uma vez
que no parece disposto a reconhecer nenhum momento de vigncia mnima de liberdade
como Weber, ao contrrio, acredita que toda a emergncia e atualizao do processo de
racionalizao carrega sua negao: a autonomizao das formaes objetivas e estruturao
de padres de vida ou equalizao de estilos que impedem a realizao das possibilidades
ltimas e das qualidades incomparveis da individualidade livre.
Essas questes que tanto afligiam a Weber e Simmel: autonomia da ao x ordens
sociais, no so colocadas por Luhmann como problemas para sua teoria. Muito pelo contrrio,
a pressuposio de que sistemas sociais (registro semelhante s ordens ou formaes sociais)
possam ser construdos condio sine qua non para a reduo da intensa complexidade e
contingncia do mundo moderno. possvel sugerir que, na medida em que Luhmann lida com
temas dessa natureza (complexidade, deciso, remisso de sentido, etc.) se movimenta no
mbito de uma anlise da cultura moderna, porm, nem de longe sugere que um dos
principais resultados dessa cultura, a formao de estruturas sistmicas, sejam ou devam ser
negativamente avaliados a partir da perspectiva de todos os sistemas, como o fazem Weber e
Simmel. A teoria dos sistemas de Luhmann parece desejar bloquear qualquer aluso valorativa
(LUHMANN, 1998:173), pois se trata, em ltima instncia, da tarefa cientfica de descrever o
mundo no mundo, despojada de quaisquer elementos metafsicos (LUHMANN, 1998:111).
No possvel aqui defender as assertivas de um em detrimento de outros e vice versa
quanto caracterizao da relao entre cultura moderna e estruturas sistmicas (ordens
sociais), muito menos cair no lugar comum das avaliaes inconseqentes em que um
conservador e os outros crticos morais da sociedade sistmica. No se trata disso aqui.
Para encerrar, quero apenas sugerir que os rasgos essenciais da teoria dos sistemas de
Luhmann lembram a perspectiva habermasiana de separao da sociedade em duas vias de
ao: a sistmica caracterizada por aes orientadas para a dominao efetiva da natureza e
para a organizao funcional da sociedade, e ao comunicativa cuja base seriam os recursos
disponveis no mundo da vida. Habermas faz uma clara aposta no teor de racionalidade
valorativa contida no paradigma comunicativo s expensas da racionalidade puramente
instrumental do paradigma sistmico. Se este se mantivesse em seu lugar de origem, ou seja,
em sua lgica prpria possivelmente no seria alvo das crticas de Habermas que se ressente
de sua invaso sobre o mundo da vida (fenmeno moderno de colonizao da razo

190

comunicativa). Esse tipo de problema no preocupa Luhmann, em princpio porque rejeita em
qualquer formato o paradigma da ao social, mas principalmente porque elege como ponto de
partida o conceito de sociedade como constituda por sistemas. E quando define sistemas na
sua diferenciao com seu ambiente (com o mundo), expulsa os homens de seus domnios e
recusa, por conseguinte, um mundo da vida como ferramenta recursiva, e, por fim, constitui
quase uma tcnica de deciso entre possibilidades como reduo da complexidade do
mundo, parece-nos que se decide pelo tipo de racionalidade que Habermas exclui para uma via
ontologicamente inferior: a racionalidade sistmica-instrumental. Porm, sua anlise
depurada do problema da complexidade do mundo e todos os conceitos que mobiliza para
formular uma resposta dentre outras tantas
5
, mostra uma plausibilidade desconcertante
quando referida ao mundo contemporneo.

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5
A teoria dos sistemas (...) no reclama exclusividade. No sustenta ser a nica teoria sociolgica correta
(Luhmann, 1998:15).

191

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192
O TRF DA 5 REGIO E A CRIAO DO DIREITO: por um translegalismo
das decises judiciais
*
Eduardo Neves
1


RESUMO: Analisam-se a crise do direito positivo e a crise do Judicirio. Sustenta-se que a variao das expectativas
de comportamento fez o direito dogmtico perder o seu carter de certeza cientfica e requerer processos de filtragem
seletiva, os quais revelam-se impossibilitados de prever tantos fatos geradores quantos sejam os eventos reais
juridicamente relevantes. Convida-se a um priplo histrico para descobrir os motivos por que de uma legislativa
pautada na racionalidade positivante e, hoje em dia, de um Judicirio criador do direito. Aduz-se que a virada
normativa situa a funo judiciria vis--vis legislativa, numa concorrncia interfuncional de criao do direito, com
o beneplcito da prpria legislao. Lana-se o problema alusivo a se e em que medida o texto da prescrio aplicanda
geral pode justificar uma deciso concreta. Pretende-se resolv-lo, buscando responder seguinte pergunta: o qu,
na sociedade moderna complexificada, contribui para a ocorrncia, ou no, deste determinado fenmeno terico?
Adota-se uma metodologia de pesquisa consubstanciada na entrevista direta dos juzes do TRF da 5 Regio.
Confronta-se a teoria da escolha racional, teoria estruturante do direito e a teoria do irracionalismo decisionista
defendidas, respectivamente, por Dworkin, Mller e Sobota com o produto das informaes coletadas nos dados
empricos, procurando combinar tais elementos numa abordagem metdico-dedutiva, no af de estabelecer um trao
de unio entre a teoria e a prtica jurgenas. Levanta-se a hiptese de os juzes buscarem uma abordagem apoiada no
direito positivo, conforme com a dogmaticidade que o organiza, revelando um maior apego ao texto genrico da lei, a
partir da inegabilidade do qual deflui a deciso individual, o que sinaliza o carter autossuficiente e intraconstrutor do
direito, no direito e pelo direito. O objetivo enriquecer e conhecer o comportamento interpretativo dos decididores
entrevistados, estudar se e como a teoria do direito influencia-os e, a partir das informaes colhidas, confirmar ou
negar alguma das teorias acerca da concretizao jurdica introduzidas no debate que ora se inicia e a seguir se
introduz.
PALAVRAS-CHAVE: crise do direito positivo; norma jurdica; TRF 5 Regio; concretizao normativa.

ABSTRACT: This work analyses the crisis of the positive Law and the crisis of the Judiciary. Sustains it that the
variation of the expectations of behavior forced the dogmatic Law to lose its aspect of scientific certainty and to
request processes of selective filtering, revealing himself unable of foreseeing so many generating facts how many are
the juridical relevants events. Invites it to a historical tour to discover the reasons why of a legislative power guided
positivist rationality and, nowadays, of a Judiciary law-maker. It is adduced that the "normative turn" places the
judiciary function in face of the legislative, in a competition-functional of creation of the positive Law, with the
approval of the own legislation. It is presented the following problem: whether and to what extent the text of the
general prescription possibly applied can justify a concrete decision. The intention is to solve it, looking for to answer
the following issue: what, in complex modern society, contributes to the occurrence or not, this determined theoretical
phenomenon? Its adopts a research methodology embodied in the direct interview of the judges of the Federal
Regional Court of the 5
th
Region. Are confronted the theory of the rational choice, the theory of achieving normative
and of decisionist irrationalism defended, respectively, by Dworkin, Mller and Sobota with the product of the collected
information in the empiric data, trying to combine such elements in a methodical deductive approach, in the
enthusiasm of establishing an union line between the theory and the practice that animate the positive Law dynamic.
It is raised the hypothesis that the judges look for a standpoint based in the positive Law, consistent with the dogmatic
model that organizes it, revealing a larger attachment to the generic text of the law, starting from the claim of which
comes the individual decision, signaling the character self-creator of the positive Law. The objective is to enrich and to
know the interpretative behavior of the interviewed judges, to study whether and how the theory of law affects them,
and from the information collected to confirm or deny any of the theories about the normative concretion made in the
legal discussion that now starts and then introduces itself.
KEYWORDS: crisis of the positive Law; juridical norm; TRF 5
th
Region; normative concretion.

Introduo
O objetivo da presente pesquisa propor uma reflexo alusiva aos porqus de a teoria
do direito recente revelar-se uma teoria que tem se preocupado sobretudo com a atividade

*
Agradeo a toda equipe do Moinho Jurdico por propor uma unio de esforos intelectuais, todos por de tal forma
dispostos a participar de um dilogo que, levando a srio a alteridade, enseja a construo da nossa prpria
identidade.
1
UNICAP.

judicante, por de tal forma mais ou menos afastada de uma racionalidade ou irracionalidade
presentes nas decises judiciais.
No incio do sculo XIX, a positivao dos modelos de organizao do Estado,
sobretudo na Revoluo Francesa, revelava um apego muito forte da ideia de racionalidade
alusiva, eminentemente, ao legislador. Como se a atividade legislativa fosse uma atividade,
necessariamente, pautada por uma racionalidade positivante. E, hoje em dia, no mais a
legislativa, mas o judicirio chamado s falas. Veremos, a seguir, porque isso ocorre.
A modernidade trouxe uma crise ao direito positivo, dogmaticamente organizado, com
a qual ele se v incapaz de, sozinho, responder aos problemas sociais, j que, em virtude do
fenmeno da diferenciao das ordens normativas, prprio da sociedade moderna, o direito
passou a ser o nico ambiente tico comum. Com isso, outra crise foi instalada: a crise do
judicirio que, sobrecarregado, no consegue controlar a complexificao da sociedade
moderna. Qual seria a razo dessa crise subseqente?
Sustenta-se que a variao das expectativas de comportamento fez o direito
dogmtico perder o seu carter de certeza e absoluteza cientficas, com a qual foi concebido
pelo facho iluminista, e requerer processos de filtragem seletiva, os quais revelam-se
impossibilitados de prever tantos fatos geradores quantos sejam os eventos reais
juridicamente relevantes.
Em virtude de o judicirio revelar-se um poder cada vez mais forte, assevera-se que a
virada normativa situa a funo judiciria vis--vis legislativa, numa concorrncia
interfuncional de criao do direito, com o beneplcito da prpria legislao, at. Contudo,
para a correta compreenso desse novo contexto intraestatal, se deve proceder com a
diferenciao das significaes do que vem a ser criao do direito, porquanto muita vez h
que, no utilizando <<a comunidade jurdica>> precisamente o termo direito, de acordo
com a sua trade conceitual (como veremos em 3.1.2), isso acaba por levar a simplificaes
prejudiciais ao debate.
Ademais, convida-se a uma anlise acerca do problema alusivo a se e em que medida
o texto da prescrio aplicanda geral pode justificar uma deciso concreta. Pretende-se
resolv-lo, explicando, preliminarmente, a relao de causa e efeito entre evoluo histrica,
sociedade e deciso para, em seguida, responder seguinte pergunta: o qu, na sociedade
moderna complexificada, contribui para a ocorrncia, ou no, deste determinado fenmeno
terico?
Adota-se uma metodologia de pesquisa consubstanciada na entrevista direta dos
juzes do TRF da 5 Regio. Confronta-se a teoria da escolha racional, teoria estruturante do
direito e do irracionalismo decisionista defendidas, respectivamente, por Dworkin, Mller e
Sobota com o produto das informaes coletadas nos dados empricos, procurando combinar
tais elementos numa abordagem metdico-dedutiva, estabelecendo um trao de unio entre a
teoria e a prtica jurgenas.

194

Levanta-se a hiptese de os juzes buscarem uma abordagem apoiada no direito
positivo, conforme com a dogmaticidade que o organiza, revelando um maior apego ao texto
genrico da lei, a partir da inegabilidade do qual deflui a deciso individual, o que sinaliza o
carter autossuficiente e intraconstrutor do direito.
O objetivo enriquecer e conhecer o comportamento interpretativo dos decididores
entrevistandos, estudar se e como a teoria do direito influencia-os e, a partir das informaes
colhidas, confirmar ou negar alguma das teorias acerca da concretizao jurdica lanadas ao
debate que ora se introduz.

1. Um priplo histrico na busca de elementos contextualizantes: Estado,
modernidade e complexificao
Todo efeito tem uma causa. Para se lhe entender a causa, portanto, revela-se
imprescindvel volver o olhar ao passado.
Desde que o desejo da elite burguesa de participar do poder foi materializado no
mbito do direito, tudo quanto a cincia passava a construir como verdade j era tido como
algo mais estruturado e sedimentado. Conseguintemente, o direito, que o mais forte
mecanismo de justificao do poder poltico, deveria ser tambm considerado uma cincia.
Ento, o discurso da cientificidade era um discurso de racionalizao, porque a cincia do ideal
iluminista propicia uma objetividade racionalizante. Tudo isso em razo de que, se o direito
no fosse considerado cincia, ele perderia sua importncia codificanda.
A Frana monrquica de Lus XIV (1643-1715) trazia consigo uma incerteza jurdica,
dado que a lei era imposta pelo Rei absolutista. Mas, qual a implicao desse movimento para
o direito? Foi esse contexto de opresso soberana, que fez a razo iluminista lanar um facho
providncia codificadora. Em 21 de maro de 1804, foi implementado o cdigo civil Francs,
a partir do que se consubstanciou o objeto autnomo da cincia do direito. E a primeira
tendncia interpretativa desenvolvida ficou conhecida pela cole de lexgse. Mais uma
quimera jurdica: se por um lado, negava-se a imposio legal, por outro, a lei
omnicompetente revelava-se capaz de antever cada conflito individual e organizar a vida
humana em comum da mesma maneira que um engenheiro constri uma mquina (SOBOTA,
1996, p.1).
Mas, qual o motivo por que da existncia desse apego lei, no contexto do Estado
burgus de direito em Frana? Esse modelo de identificao do direito como lei era servil para
utilizar o argumento nela estatudo como sendo aquele que norteia o poder poltico e,
obviamente, como sendo, na Frana do sec. XIX, uma espcie de objeto do que poderia ser
chamado de cincia do direito. E qual o argumento em que se baseia? Trata-se, exatamente,
da ideia de que a razo est nas mos do legislador. Se a razo est nas mos do legislador, o
resultado da atividade legislativa vai ser to racional, quanto a atitude de criao da lei.

195

Porque, se a lei o resultado da razo, ento o poder poltico do legislador, que se sustenta
pela lei, tambm oriundo dessa mesma racionalidade, confere? Eis o roteiro de dominao do
qual era caracterizado o poder Francs no passado de ento.
Assim, na sociedade pr-moderna, indiferenciada, a homogeneidade que caracterizava
o meio ambiente social revelava o direito mesclado com as demais ordens normativas da
sociedade (ADEODATO, 2005, p.89). O modelo hierrquico do Estado Absolutista sinalizava
que todas as ordens ticas ficavam subordinadas a esse amlgama. Isso porque o Monarca,
fundado no jusnaturalismo sem base na vontade popular, impunha sua fora poltica sem
considerar a vontade dos homens-sditos.
Com a complexificao social na modernidade ocorre uma heterogeneidade, isto ,
cada esfera social pretende se afirmar com autonomia e isso leva a uma diferenciao
permanente. Ademais, na medida em que esto presentes complexidade (que implica presso
seletiva), presso seletiva (que importa contingncia) e contingncia (que significa risco)
(Neves, 2008, p.16), a sociedade moderna reclamava uma soluo: o positivismo. Ento, o
positivismo vem com a pretenso de qu? De afastar aquela fundamentao jusnaturalista e
dar uma autojustificao do direito, que enseja uma construo interna do sistema jurdico,
em virtude do que se possibilita o enfrentamento de situaes complexas (LUHMANN, 2005,
p.219).
O estudo alusivo era da diferenciao e da autonomia operacional do jurdico numa
sociedade complexificada, tambm pode ser entendido mediante o conceito de autopoiese do
direito. Quer dizer, medida que a modernidade avana em seus termos de complexidade
continuada, sobrevm a ideia de diferenciao das ordens normativas sociais, cada uma por de
tal forma diferente de todas e todas, por assim dizer, autnomas entre si.
Esse novo contexto de diferenciao das ordens normativas fez do direito o nico
ambiente tico comum (ADEODATO, 2007, p.273-277). Resultado: sozinho, o direito no
consegue responder aos problemas jurdicos de uma sociedade complexificada, o que na
sociedade pr-moderna inexistia, mesmo porque todas as ordens ticas, mescladas entre si,
auxiliavam-se reciprocamente na resoluo dos conflitos sociais. Ademais, o direito perde o
seu carter de certeza e absoluteza cientficas e passa a ser melhor entendido pela noo de
contingencialidade, variao e seletividade casusticas (ADEODATO, 2005, p.92).
Alm da autopoiese que marca um problema tpico da sociedade moderna problema
este, cuja eficcia situa-se na crise do direito , h uma questo problemtica mais especfica,
que uma questo, por assim dizer, dentro do direito, judiciria.
que, com fragmentao permanente das ordens normativas, outra crise foi
instalada: a crise do Judicirio que, sobrecarregado, no consegue controlar a complexificao
da sociedade moderna diferenciada.

196

Considerando, portanto, a diferenciao dos sistemas normativos na sociedade
moderna, o direito desvincula-se da moral, da religio, da poltica, da etiqueta, da economia, e
passa a ser considerado, repito, o nico ambiente que nos une, eticamente. E ainda:
considerando, igualmente, a diferenciao da conscincia moral e intelectual dos indivduos
que no mais vivem num crculo social coeso e homogneo, no s os fatos passam a se
distanciar da tpica previsibilidade pr-moderna, mas tambm as expresses simblicas que
tentam expressar as ideias ganham evoluo semntica e passam a ser interpretadas de forma
tambm diferenciada, dada a evoluo das prprias ideias dos intrpretes, acerca dessas
expresses previamente convencionadas (fontes do direito), o que comprova o carter
espiralado alusivo ao problema complexo dos abismos gnoseolgicos (ADEODATO, 2007, p.
184).
Eis a dupla crise: a do direito positivo, dogmaticamente organizado, pensado para
operar efeitos ante a sociedade moderna complexificada e a do Judicirio que, alm de
trabalhar inserido na nica ordem normativa coercitiva da sociedade diferenciada, no mais se
v diante da possibilidade de pr-compreenses de uso sociais em virtude da evoluo das
relaes intersubjetivas e do crescente abismo entre o qu a linguagem (fontes do direito)
tenta exprimir; os fatos juridicamente relevantes muito mais imprevisveis; e as ideias de
razo sobre a linguagem e o fato, de modo que o juiz, sozinho, se v incapaz de lidar com
essas crises. Resultado: ele prprio passa a criar, no s a soluo, mas a partir de ento, o
prprio direito.

2. Entre a sada francesa e a chegada alem: da exegese ao ps-positivismo
jurdicos
2.1 Generalidade: elemento essencial ou acidental da norma jurdica?
A evoluo do procedimento hermenutico no direito pode ser demonstrada a partir do
debate acerca da noo conceitual de generalidade da norma jurdica.
A discusso de se o juiz cria direito pode ser dividida em trs tendncias ainda
vivificadoras do direito, sendo apenas algumas mais antigas, porm no menos fortes e outras
mais fortes, porm no necessariamente mais atuais.
Inicialmente, observamos a teoria do positivismo-legalista para a qual toda norma
jurdica geral. A generalidade um elemento essencial da norma jurdica, sendo as palavras
proferidas pelo juiz declaratoriamente idnticas ao que diz a lei - verdadeira fonte do direito -
em virtude do que resta inadmissvel a criao do direito pelo magistrado. Este era
considerado, nomeadamente por Montesquieu, la bouche qui prononce les paroles de la loi [a
boca que pronuncia as palavras da lei]. Nesse sentido, la tarea del juez era as considerada
pura actividad gnoseolgica. El juez tena que limitarse a subsumir el caso bajo el concepto
jurdico, y se le negaba toda actividad creadora de derecho (HECK, 1999, p. 21).

197

Essa ideia dominou o positivismo durante muito tempo, at que Kelsen surge para,
desenvolvendo a ideia que viria a estar consubstanciada na segunda metade do sculo XX,
afirmar que o juiz cria direito. Trata-se da teoria do positivismo normativista, segundo a qual a
norma geral estabelece a moldura-limite ao aplicador, dentro do qu, criativamente profere a
deciso. Nesse sentido, a aplicao do Direito simultaneamente produo do direito
(KELSEN, 2006, p.260). Assim, a norma superior a norma jurdica genrica preexistente,
enquanto a norma inferior a norma jurdica individual criada pelo juiz a partir daquela, razo
pela qual conclui-se que a generalidade um elemento acidental da norma jurdica.
Em oposio ao mito de supor que h a soluo una correta, aprioristicamente
disponvel nas leis para cada caso, tal como aceito pela escola da exegese e, hoje em dia,
ainda com muito vigor, por Ronald Dworkin, a teoria estruturante do direito desenvolveu uma
nova concepo: a atividade concretizante no significa mais tornar mais concreta uma norma
jurdica genrica, que j estaria contida no cdigo legal, mas significa, a partir de uma tica e
uma reflexo realistas, construo da norma jurdica no caso decisrio individual (MLLER,
2007, p. 148). Aduz, demais disso, que as letras e o esprito da disposio legal j so
distinguidos em toda parte em que o solo do positivismo ingnuo ou do normologismo
abandonado (MLLER, 2008, p. 194).
Como se pode ver, a teoria edificada por Friedrich Mller vem asseverar que s o juiz
cria direito, sendo a atividade legiferante restrita elaborao do texto, exclusivamente no
qual reside a generalidade. Logo, no existe nenhuma norma jurdica geral, apenas o texto o
. Toda norma jurdica individual e adequada ao texto genrico, pelo juiz. Ento, a
generalidade volta a ser um elemento essencial, mas numa nova perspectiva: alusivo ao texto
e no norma, e, portanto, sendo, no mais o juiz, mas o tpico fabricador do texto o
legislador , a autntica boca da lei.

2.2 Interpretao jurdica: por uma concretizao do direito, a partir das
constrangedoras estampas normativas
Responder ao problema axio-gnosiolgico (do conhecimento valorativo) que pergunta
se e em que medida uma lei geral prvia pode justificar uma deciso concreta e posterior,
constitui hiptese em nossas investigaes. Uma boa metodologia de resposta para esta
pergunta seria admitir esteretipos ideais, numa linha imaginria, em cujos vrtices situam-se,
de um lado, a tese da total vinculatividade do juiz lei, segundo a qual o magistrado descobre
uma norma j contida no texto elaborado pelo legislador, aplicando-a silogisticamente e, do
outro, a tese da total disponibilidade normativa do juiz, com a qual apiam-se os que
defendem a criao do direito causalmente, alegando em pouca ou nenhuma medida, at, a
lei, na medida em que ela apenas a prescrio aplicanda expressa pelo texto ou a fachada
normativa, as quais revelam-se, embora importante, apenas uma parte do mtodo de trabalho

198

ou, quando desimportante, um esconderijo legal atrs do qual o juiz atua, a partir de
convices ntimas, na concretizao do direito.
Enquanto o primeiro extremo compor-se-ia pela tese defendida por Ronald Dworkin
(do racionalismo jurdico otimista), o vrtice a si oposto comportaria nomes como os de Pascal,
Schmitt e de Katharina Sobota, adeptos ao irracionalismo decisionista. Hans Kelsen
contextualizaria-se preferencialmente na tese, no da total, mas da parcial disponibilidade
normativa do juiz. Para ele, da norma geral de que deflui a sentena, que a norma
especfica. Portanto, o juiz no tem total disponibilidade de criao da norma, embora sempre
a crie, nos limites do enquadramento do tipo legal, melhor entendido pela expresso que
concebe a sua teoria da moldura [Rahmentheorie]. Com efeito, estaria tanto mais distante do
primeiro vrtice, quanto mais do segundo se distanciasse: o centro seria o seu mais
aproximativo enquadramento. Ademais, Friedrich Mller, conquanto mais judicialista em
relao ao crculo central kelseniano dentro do qual existem tantos outros a ele concntricos
, e ctico quanto tese da nica resposta correta dworkiniana, enquadrar-se-ia num
esteretipo conceitual que, transcendendo o reducionismo feito pela teoria da moldura de
Kelsen, restaria consideravelmente mais afastado do extremismo irracionalista sobotaniano.
Para ele, conquanto a deciso concreta no esteja sentada, pura e simplesmente, no texto
lingstico da prescrio aplicanda, o texto no , todavia, um nada jurdico que no prenda o
juiz em alguma medida. Ento, se por um lado s o juiz cria direito, por outro, ele o faz a
partir dos textos, aqui, entendidos como as inegveis impresses legais ou, quem sabe dito de
outro modo, seriam as constrangedoras estampas normativas [Normatives Ausehen]
2
.
Neste sentido, pergunta-se: afinal de contas, a lei vincula a deciso? O ideologismo
irracionalista a vincula? Poderamos dizer que a lei uma norma jurdica? Que o valor de
justia o ? Que a norma est na lei? Ou que a lei e o valor so elementos que constroem uma
norma jurdica? Eis as possveis questes a serem respondidas pelo material emprico coletado.



2
O termo alemo Normatives Aussehen foi construdo, a partir do verbo na forma infinitiva sehen (que significa
ver) e do prefixo aus (significando fora) os quais, empregados conjuntamente, concebem outro verbo (Trennbar)
tambm no infinitivo (aussehen) que, uma vez substantivado, requer seja iniciado por letra maiscula e aps o
adjetivo Normatives (que significa normativa), elemento antecedente, porquanto secundrio neste termo
caracterstica tpica tambm das expresses alems. Aplica-se-lhe, aqui, no sentido de aparncia, de semblante, quer
dizer, a primeira impresso que se tem do que o senso comum terico dos juristas (L. A. Warat) aceita como sendo
norma jurdica, mas mais precisamente referimo-nos ao primeiro aspecto da prescrio legal contida nos dogmas
textuais positivados pelo legislador, os quais, eles prprios, o consubstanciam. Mas, logo se v que, embora
imprescindveis concretizao jurdica, no se trata de textos dotados de um sentido objetal determinado, seno de
elementos textuais determinveis pelo juiz, atravs da fabricao da norma de deciso, a partir da norma jurdica (Fr.
Mller). Quem sabe dito de outro modo, a expresso construda pode ser mais bem traduzida pela ideia seguinte: A
lei muda: uma (oca)sio dogmtico-constrangedora que, embora ajude ao juiz a dizer o qu significam os seus
termos, nada diz ideal-substantivamente, de per si.



199

3. O uso (in) voluntrio da tese da concretizao normativa na prxis
judicante do TRF 5 Regio: um estudo emprico
Para responder s questes lanadas, adota-se a tcnica de pesquisa entrevista,
com o objetivo de adequar as ideias dos respondentes s teorias interpretativas do direito e
descobrir qual a tendncia sentimental de conduta jurgena, referente a cada entrevistado.
Queria dizer, o propsito ensejar a anlise das respostas reveladoras do sentimento e ideia e
vontade (composto siv) das aes decidendas para, ao final, comprovar ou no comprovar a
influncia das teses desenvolvidas em sede doutrinria, no agir e vivenciar dos magistrados,
buscando adverti-los para o fato de que a mudana do normativo , antes de tudo, alterao
de conhecimento. Pois o composto psquico essencial siv, seja ou no comunicado em processo
de interao social, muda acentuadamente em funo do seu elemento idia (SOUTO;
SOUTO, 1985, p. 267).

3.1 O tribunal escolhido: perodo, sigilo e quantidade de juzes federais
entrevistados
O Tribunal Regional Federal da 5 Regio, doravante denominado apenas TRF 5
Regio, um rgo da Justia Federal composto de 15 (quinze) juzes, todos por de tal forma
nomeados pelo Presidente da Repblica Federativa do Brasil.
A pesquisa emprica para a observao real da atividade judicante deste tribunal
ocorreu no perodo compreendido entre maro e setembro do ano de 2009. A entrevista, tal
como desenvolvida, prescindiu do elemento da pessoalidade dos entrevistandos, garantindo ao
juiz o segredo de suas confidncias e de sua identidade, tanto mais porquanto cinge-se a
questo em investigar diretamente a atividade do agente da funo pblica estatal que ele
presenta e cujo comportamento se deseja conhecer.
Adota-se, demais disso, o termo juiz e no desembargador por zelo ao comando
estatudo no artigo 107, da Constituio da Repblica, com negritos apostos: os Tribunais
Regionais Federais compem-se de, no mnimo, sete juzes [...].
Foram entrevistados 13 (treze) juzes titulares, enfatizando que no houve nenhuma
entrevista que tenha sido desenvolvida perante um juiz substituto do TRF 5 Regio, o que
permite atribuir ainda mais autenticidade s respostas coletadas e ao resultado final a que se
chegou.
A seguir, tem-se o estudo crtico comparativo entre os dados empricos colhidos, a
partir da entrevista desenvolvida e algumas tendncias interpretativas situadas no mbito da
teoria do direito, de modo a assinalar a relao de afinidade emprico-terica existente para,
com isso, promover o debate.


200

3.2 Dados acerca da aplicao emprico-terica das teses alusivas
concretizao normativa pelo TRF da 5 Regio
De Dworkin, passando por Kelsen, a Mller, constatamos uma variao semntica do
conceito de generalidade da norma jurdica, em virtude do que a resposta ao problema
alusivo criao do direito pelo juiz, como visto em 2.2, bem difcil coisa .
Minha hiptese inicial e tambm ainda prvia que os juzes buscam uma abordagem
do direito positivo, conforme com a dogmaticidade que o organiza, revelando um maior apego
ao texto genrico da lei, a partir da inegabilidade do qual deflui a deciso individual, numa
autoconstruo do direito, no direito e pelo direito. Quer dizer, numa espcie de homeostase
autopoitica, que estabelece um equilbrio autorreflexivo entre o fechamento operacional e a
abertura cognitiva do sistema jurdico, blindando-o contra a entropia e a alopoiese prejudiciais,
para que, nas palavras de Luhmann, o direito seja visto como um sistema normativamente
fechado, embora cognitivamente aberto.
Observem o que responderam os juzes 6, 11, 5 e 7, com negritos apostos:

1 O senhor acha que o juiz aplica o direito previamente existente ou ele cria o direito
caso a caso?
Juiz 6: Ele aplica o direito previamente existente, faz uma acomodao do fato
norma. Contudo, embora o juiz trabalhe dentro do direito, muitas vezes, pela omisso da
norma preciso que ele d uma esticada, estenda a norma e, com isso, pode parecer que
ele cria direito caso a caso, mas isso no verdade.
Juiz 11: Na verdade, eu acho o seguinte: existe uma norma posta, certo? E, o juiz
procura adequar o que h na norma em abstrato ao caso concreto. Logicamente, a
norma no pode prever toda multiplicidade de fatos que existem como possveis de
ocorrer e que se ajustem quilo que est posto pelo legislador, abstratamente. Mas, o que
eu entendo que, de certa forma e guardada as propores, o juiz constri uma norma
especfica para cada caso concreto, partir da norma base. uma tarefa um tanto
difcil, porque d a impresso que o juiz legisla e, na verdade, isso no ocorre.
Juiz 5: Hoje em dia, os mtodos e as formas de interpretao indicam que o juiz
cria um direito, a cada caso. Existe, verdade, uma regra geral previamente
estabelecida, atravs no s da lei, mas hoje tambm se aplica muito as regras de que os
princpios so constitudos, com uma eficcia a ponto de, independentemente de existirem
normas regulamentadoras desses princpios, eles serem perfeitamente aplicveis e terem
eficcia prtica. Ento, a circunstncia principiolgica, a circunstncia de que o caso
concreto exige uma criao pelo juiz para resolver aquele problema especfico e dar a
soluo para aquele caso so circunstncias que levam a se concluir que o juiz cria norma
jurdica.
Juiz 7: Eu acho que ele cria um direito caso a caso. A lei uma referncia e, hoje, ele
vai alm da lei. A Constituio j abriu essa possibilidade, tanto que o Supremo Tribunal
Federal tem avanado bastante nesse campo, muitas vezes surpreendendo a sociedade
com decises que no esto na lei. Recordo-me, por exemplo, de quando o Supremo
estabeleceu que aos servidores pblicos aplicar-se-iam as regras alusivas greve dos
funcionrios de instituies privadas. Ento, no caso concreto, ao solucion-lo, ns
estamos criando, sim, um direito. A lei a nossa referncia. Mas, estar tanto mais
prxima ou afastada, quanto mais contemple ou no um elemento fundamental:
a justia.

Preliminarmente, quando o juiz 6 diz que interpretar fazer uma acomodao do fato
(empiristas heraclitianos) norma (imagem, ideia, como queriam os racionalistas
parmenedianos) ele est fiel tradio, no s da hermenutica jurdica, pura e simples, mas

201

tambm da histria da civilizao. Porm, considerando os abismos do conhecimento, de que
tratamos no primeiro captulo, e a descoberta da semitica, no incio do sculo XX, o debate
acerca do que vem a ser fato ou relato sobre o evento , ideia (imagem, significado) e
expresses simblicas (formas significantes) desses fatos e/ou ideias evolui, tornando-se mais
complexo, observem: a imagem um facto (WITTGENSTEIN, 2008, p. 35), a proposio
uma imagem da realidade (WITTGENSTEIN, 2008, p.53) e na proposio no est ainda
contido o seu sentido, mas a possibilidade de o exprimir. Na proposio est a forma, mas no
o contedo do seu sentido (WITTGENSTEIN, 2008, p.40). Sustenta-se, demais disso, que, em
virtude de o lao (signo lingstico) que une o significante ao significado ser arbitrrio, a ideia
no est ligada por relao alguma interior ao que lhe serve de significante (SAUSSURE, 1968,
p.100).
Ademais, a ordem: adequao do fato norma, de certa maneira, sinaliza que a
norma j contm a resposta correta para o fato e, portanto, no h falar-se na criao do
direito pelo juiz. Acerca do assunto, poderamos analisar algumas argies crticas
dworkinianas, as quais edificam-se, seno em mais algumas, sobretudo em duas vigas
argumentativas, confiram: a uma porque, a criao do direito pelo Judicirio malfeitora num
Estado, cujo desenho geopoltico inadmite qualquer afronta contra o que Montesquieu concebe
enquanto sendo a tripartio dos poderes; a duas porque as partes provocam a funo
judiciria, no af de ver reconhecido um direito pr-existente que supostamente faz jus, no
se tratando, todavia, de um pleito com o qual se pugna pela criao de um direito, mediante
fundamentos jurdicos baseados no prprio direito, aprioristicamente, existente. Assim, o juiz
no tem o poder de criar o direito. O juiz tem, sim, um grande poder, mas um poder
sobrenatural voltado descoberta do direito sempre disponvel, sempre. E na ideia de
integridade do sistema jurdico, que a oniscincia jurdica do juiz Hrcules sustenta a tese da
nica resposta correta (DWORKIN, 1977, p. 105).
Assim, se faltante a regra jurdica vlida inadmitir-se- a imposio de um dever
jurdico. Ora, e se a discricionariedade traduz a ausncia da regra jurdica vlida, logo, o
exerccio da discricionariedade no implica um dever jurdico. Lido no original: (...) it follows
that when the judge decides an issue by exercising his discretion, he is not enforcing a legal
rigths as to the issue (DWORKIN, 1977, p. 17).
Na resposta subseqente, o raciocnio inverso se opera. O juiz 11 defende, no a
adequao do fato norma, mas da norma genrica ao caso concreto. O leitor atento v que
essa abordagem interpretativa do direito compatibiliza-se, em grande medida, com a teoria da
moldura kelseniana, tanto mais quando sustenta que o juiz constri uma norma especfica para
cada caso concreto, partir da norma base preexistente. Para Kelsen, todo ato criador de
Direito deve ser um ato aplicador de Direito, quer dizer: deve ser a aplicao de uma norma
jurdica preexistente ao ato, para poder valer como ato da comunidade jurdica (2006, p.
262).

202

Em que pese a atividade judicante, as mais das vezes, ser revelada como uma
atividade timidamente criadora, advogamos a tese de Friedrich Mller para quem s o juiz cria
direito. Mas, qual o engano?
Muita vez h que se confundem os significados da expresso direito. Faz-se
desatentas metonmias, designando direito o que, em verdade, so trs coisas distintas,
conquanto complementares. Com efeito, o Direito cincia; o direito lei e o direito
norma/valor. O Direito , pois, a cincia que estuda o direito atravs do qu se dir o que
direito. Dito quem sabe de outro modo, a cincia do Direito estuda o plexo jurdico-positivo,
dogmaticamente organizado, a partir da inegabilidade do qual se dir o qu significam os seus
termos, os quais comporo a norma de deciso.
Ora: quando se diz que s o juiz cria direito, no se est a dizer que o juiz cria lei,
mas que ele cria a norma jurdica ideal, a qual ser reduzida a termo por ocasio da norma de
deciso, confere? Logo, funo tpica do juiz criar direito, e no s do legislador. Em
verdade, o direito criado pelo juiz, nem de longe se confunde com aquele criado pelo
parlamento, pelo que no h falar-se em inverso de papis estatais, mas num dilogo
jurgeno interfuncional. E, quanto s desatenes alusivas ao termo norma, o que decisivo
que a norma seja considerada no como fator parcial intercambivel, a servio da soluo
adequada de problemas, mas como meta da elaborao metdica dos aspectos materiais
problemticos (MLLER, 2008, p. 200).
Ademais, referida pergunta quis aferir se e em que medida os juzes esto
convencidos de que o direito um sistema jurdico constitudo de normas explcitas pr-
existentes ou se, em verdade, essa fachada normativa no passa de uma pretenso
iluminista cientfico-racionalizante desenvolvida, nomeadamente, com o advento do Estado
burgus de direito, como produto desse af moral linear e progressista positivante, alheio
interveno arbitrria dos juzes (SOBOTA, 1996, p.1).
Observo, de antemo, que o ordenamento jurdico no , necessariamente, qualquer
coisa unvoca, completa e acabada, prenhe de verdades para sempre vinculantes, tal como
influenciado pela obsesso da modernidade em construir uma forma de observar o futuro, num
determinado presente marcado pela contingencialidade, com pretenses domadoras do direito,
a partir da ideia de que os saberes jurdicos racionais deveriam se estruturar em bases
cientficas para serem considerados utilidades racionais ao meio ambiente de uma sociedade
complexificanda. Nesse contexto, a lei produto racional de uma atividade legislativa,
evidentemente, racional. O objetivo consiste em, garantindo uma racionalidade interna ao
sistema jurdico, domar o Judicirio e ensejar uma racionalidade continuada, vista no s no
seu produto, mas tambm na funo que o aplicou. E, se esse novo elemento racional o ,
exatamente, porque aplicou o produto aprioristicamente racionalizado, no s a legislativa,
mas tambm a judiciria, racionalizada estaria.

203

Ocorre que, a funo jurisdicional no est, necessariamente, presa s rdeas de
razo de um sistema racionalizante. Nessa esteira, Katharina Sobota assevera que a estrutura
principal do discurso jurdico no governada pelas atribuies universais ou normas, que
seriam as premissas maiores , nem pelas normas instrumentais. Elas so apenas um dos
vrios instrumentos produzidos para construir esta realidade artificial porm eficaz chamada
direito (SOBOTA, 1996, p.2). Em sentido parcialmente contrrio, nica e exclusivamente se
foram esgotadas as razes do direito positivo, o juiz pode decidir o caso pelo recurso s
prprias preferncias pessoais ou jogando os dados (ALEXY, 2004, p. 8467). Observo, todavia,
que no podemos fugir da ideia de que o executivo e o Judicirio devem estar vinculados lei
e justia como pressupe a prpria noo alem do que entendem por Rechtsstaat, alusiva
ao Estado Democrtico (KUNIG, 2004, p. 12827).
A seguir, vejam-se os elementos empricos sobre os quais recai o presente estudo:

TABELA 1: CRIAO DO DIREITO PELOS JUZES DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5 REGIO E
RESPECTIVOS ARGUMENTOS
MAGISTRADOS CRIAO ARGUMENTOS
Juiz 1 3 A
Juiz 2 4 F
Juiz 3 1 C
Juiz 4 2 B
Juiz 5 1 C
Juiz 6 4 D
Juiz 7 1 C
Juiz 8 4 D
Juiz 9 4 E
Juiz 10 4 F
Juiz 11 2 B
Juiz 12 2 B
Juiz 13 4 F
Legenda
Quanto criao do direito caso a caso:
1 Cria sempre 2 Cria normalmente 3 Cria excepcionalmente 4 No cria
Quanto aos argumentos:
A Por entender que o juiz aplica o direito preexistente e, excepcionalmente, existem situaes em que
necessria a criao de uma nova norma jurdica.
B Entende que o juiz procura adequar a norma genrica ao caso concreto. Ele constri uma norma especfica
para cada caso concreto, a partir da norma base preexistente. O juiz, ento, normalmente, cria direito, pois em

204

muitas situaes o Judicirio vai construindo uma nova maneira de solucionar os conflitos de interesses.
C Acredita que o juiz cria um direito caso a caso, especialmente nos casos difceis. A lei apenas uma referncia
para a deciso. E, embora muitos casos haja que se enquadram dentro de uma estrutura mais prxima daquela
viso silogstica tradicional, at nas hipteses em que o juiz aplica o direito preexistente, ele est criando um
direito (norma jurdica).
D Sustentam que o juiz faz uma acomodao do fato norma. E, ainda que nas hipteses de omisso (em que
se procede com uma interpretao mais extensiva da norma) possa parecer que ele cria direito caso a caso, isso
no verdade.
E No cria por no ter a mais mnima dvida de que se o juiz quiser agir corretamente ele deve aplicar o direito
preexistente. Em verdade, se o juiz pudesse criar direito ns no estaramos numa democracia marcada pela
separao dos poderes.
F No cria porque o direito preexistente,embora esse prprio direito seja um referencial que deve ser
adequado situao concreta. Logo, conquanto o juiz no seja um autmato, ele no pode criar um direito novo.

Com base nos dados coletados, conforme se demonstra na tabela 1 supra, razovel
que se interprete a criao do direito pelo juiz, de forma freqente. Porm, essa criao dar-se
tanto a partir da norma genrica (H. Kelsen), quanto, mais precisamente, do texto da
prescrio aplicanda (F. Mller). A tese do irracionalismo decisionista, por seu turno, no se
revela demonstrada na prtica do TRF 5 Regio, isto devido tendncia de os juzes, em sua
maioria, compreenderem ser imparcial e subjetiva a adoo da referida ideia doutrinria.
Juzes! Sobota no quer dizer como deve ser a atividade judicante. Sem censura, ela diz como
o processo de deciso. Ocorre que, tenta-se dar, as mais das vezes, pouca ateno aos
verdadeiros motivos do juiz, por meio do discurso legalista que os encobre. Com efeito, o
disfarce argumentativo pela justificao legal comportamento (in) voluntrio do juiz, nesse
af de velar a escolha ideolgica anterior, a partir de um discurso retrico silogisticamente
estruturado no conseqente dessa deciso apriorstica.
Pode-se concluir, portanto, que, dentre os 13 (treze) juzes, 6 (seis) dizem no criar
direito, porque, em verdade, o aplicam. Deveras, o agir correto do juiz j est sinalizado na
lei, cabendo a ele descobri-lo (R. Dworkin). E, dentre os 7 (sete) que dizem criar direito, 3
(trs) deles sustentam que sempre criam-no, caso a caso; os outros 3 (trs) aduzem cri-lo,
normalmente, a partir da existncia de uma norma geral prvia da qual defluir a norma
individual, como queria Kelsen; e 1 (um) diz criar direito, excepcionalmente. Mas, foram os
juzes 3, 5, 7 e 9 que revelaram suas impresses, em grande medida, adequadas s teorias do
direito recentes. E um fato nos chama a ateno: a maioria est tanto mais aproximada da
teoria material metdico-estruturante do direito, quando sustentam que o texto legal no
passa de uma referncia, um dado de entrada a partir do qu o juiz, ele prprio, fabricar, tal
como desenvolvida por Mller, a norma de deciso.
Portanto, as informaes colhidas podem ser sistematizadas da seguinte forma:

205

a) Em mdia, 55% dos juzes do TRF 5 Regio dizem criar direito caso a caso. Dentre
aqueles que afirmaram criar direito (norma jurdica ideal, como valor de justia) no caso
concreto, em mdia 57%, ou seja, a maioria, defende cri-lo a partir do direito (positivo)
preexistente, mais ou menos aproximados da teoria da moldura kelseniana; enquanto, em
mdia, 43% aduzem que, embora importante, o texto apriorstico no passa de um
referencial para a norma de deciso fabricada causalmente e, portanto, numa abordagem
para muitos paradoxal (porquanto e na medida em que no procedem, certamente, com a
devida diferenciao acerca do que aludem precisamente as trs acepes do termo
direito), at quando o juiz aplica o direito positivo , ele cria um direito, por assim
dizer, decisivamente o que demonstra-nos outra noo relevante: a de que ele no cria o
direito, nica e exclusivamente, se e quando o aplica, mas tambm quando no o faz;
embora, quando aplica o direito previamente existente, sempre o crie, confere? .
b) Em mdia, 45% dizem no criar direito, mas asseveram que o aplicam, seno
silogisticamente, pela ingenuidade da escolha racional, quando da descoberta da nica
resposta correta disponvel no sistema jurdico pronto e acabado.
Da anlise das informaes referidas, possvel concluir a tomada de posio do
magistrado como agente criador do direito, de colaborador ativo da funo legiferante na
insero de novos contedos morais especficos soluo da contenda social <<o que no se
confunde com a inverso dos papis estatais de cada funo, como vimos no incio deste
item>> e de participante ativo e no mais mero reprodutor das palavras da lei, em virtude do
que podemos concluir trs noes relevantes nova era da interpretao do direito,
observem: (a) a prxis judicativa vem revelando que o termo direito no se resume parte
sistmico-positiva que o integra; (b) ademais, a norma diferente do que se deve entender
precisamente por lei (prescrio aplicanda) e, igualmente, pelo texto que tenta express-la; e
(c) a judicial, a executiva e a legislativa convivem num dilogo interfuncional de criao do
direito que enriquece a prpria identidade estatal.

4. Concluses
Eis o momento de responder se e como os juzes federais do TRF 5 Regio criam
direito caso a caso. O resultado da pesquisa terica e da entrevista realizadas sinaliza que a
maioria dos juzes no hesita em afirmar com todas as palavras: O juiz cria direito. Com
efeito, mais da metade dos entrevistados responderam pergunta que consubstancia o
problema lanado pela pesquisa, defendendo que a total vinculatividade do juiz lei , em
verdade, uma ideia <<no errada>>, mas obsoleta na era do concurso interfuncional de
criao do direito <<decididores (pelas funes judicial e administrativa) e legisladores pela
funo que lhes afeta>>.
Demais disso, a recepo prtica da discusso terica acerca do decisionismo entre os
juzes do TRF 5 Regio revelou-se uma reflexo crtica adequada, a partir do debate

206

construdo em outros territrios do direito, porque, em que pese a distncia mesma que os
separa, pude perceber a compatibilizao da prxis judicativa de concretizao jurgena do
tribunal estudado com as intercrticas procedidas nesses ambientes internacionais do direito,
seno tambm em outros, sobretudo na Alemanha entre Kelsen, Mller e Sobota, tambm
aqui abordados. Ademais, demonstraram ter a autonomia do pensar cientfico ao criticarem as
importaes simplistas e impensadas de modelos tericos modernos, tal como aquele
desenvolvido por Dworkin, e, por isso mesmo, menos influentes no ps-positivismo legalista de
hoje.
E, hoje em dia, curiosamente, no Brasil, os juzes criam direito com o beneplcito da
prpria legislao. Trata-se da legislao justrabalhista, que contempla a legitimidade
normativa do Judicirio, sinalizando que, na relao entre sindicatos obreiro (suscitante) e
patronal (suscitado), nos casos de dissdios coletivos econmicos <<matria reservada
competncia originria dos Tribunais Regionais do Trabalho>>, em que se pleiteiam direitos
abstratos com efeitos delimitados extenso da categoria profissional representada, o
respectivo julgado detm poder normativo de criar novas condies de trabalho inexistentes
na lei, por valores ntimos de justia e convenincia, o que gera, tal como desenvolvida pelo
parlamento, uma sentena normativa que cria direitos para a categoria profissional em favor
da qual se dirige o deferimento positivo da deciso e qual dever o juiz, ele prprio,
determinar o termo inicial de sua vigncia. Veja-se a permisso expressa estatuda no art. 868
c/c o pargrafo nico do art. 867 e art. 871, da CLT, com negritos apostos:

Art. 868. Em caso de dissdio coletivo que tenha por motivo novas condies de
trabalho e no qual figure como parte apenas uma frao de empregados de uma
empresa, poder o Tribunal competente, na prpria deciso, estender tais condies
de trabalho, se julgar justo e conveniente, aos demais empregados da empresa
que forem da mesma profisso dos dissidentes.
Art. 867. Omissis
Pargrafo nico. A sentena normativa vigorar:
Art. 871. Sempre que o Tribunal estender a deciso, marcar a data em que a extenso
deva entrar em vigor.

Tive, ao final, uma preocupao muito grande, porque percebi, diversas vezes, que os
juzes no fazem uma anlise verticalizada acerca do que significa o termo direito. Acham
que o direito se resume lei e, portanto, fica difcil admitir que o juiz cria o texto. Em verdade,
insista-se, o juiz cria a norma jurdica para, fabricando um sentido ao texto <<e no o sentido
do texto>> revelar a norma de deciso contida, por assim dizer, no captulo dispositivo da
deciso, seja ela sentena (normativa) ou acrdo.
Ora, apesar de ter sido obtido um resultado favorvel, comprovando-se a atividade
criadora defendida nesta monografia, h de se convir que restou devidamente comprovado
que, embora possam <<e devam, at, pela prpria exigncia do jus non liquet (art. 4, da

207

LICC)>> criar direito, o reconhecimento desse papel como causa natural da funo jurgena,
ainda bem tmido coisa .
E para essa timidez que se tenta orientar os resultados deste estudo, convidando os
magistrados a uma reflexo sobre o que o direito e que espcie de direito produto de
sua funo empiricamente (re) conhecida como criadora.
Observe-se, por fim, que, a partir da apresentao e exame lanados e pela
combinao das informaes e dados estatsticos novos, podem-se dar a conhecer novas
noes para o aperfeioamento na tomada de deciso jurdica e, para alm disso, ajudar na
intradescoberta do juiz pelo juiz, procurando-se, assim, expandir as ideias do que significa o
seu papel criador e o qu, em verdade, ele cria.
Tal como desenvolvida, esta pesquisa arvora-se nos domnios da teoria do direito e
tomou como pressuposto responder se e em que medida o juiz cria direito, promovendo o
conhecimento das influncias tericas de que gozam os juzes, direcionando a resposta da
pesquisa para uma comprovao slida da tese da criao judicial do direito, face nova
postura concretizante do juiz.
Talvez a edificao deste estudo terico-emprico possa trazer sociedade o
conhecimento da atividade jurisdicional, lembrar aos juzes acerca da importncia da
hermenutica jurdica para a tarefa por eles desempenhada e, apresentando-lhes os novos
horizontes alusivos interpretao jurgena, incentiv-los tambm ao estudo no dogmtico
do Direito.

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209
DIREITO E ECONOMIA: anlise econmica, cincia e tica em Cludio
Souto
Fabiano Andr de Souza Mendona
1
Bianca vila Morais de Mendona
2

RESUMO: A partir da conceituao da Dogmtica Jurdica como sistema de formas de coercibilidade (Cludio Souto),
aprofunda-se seu relacionamento com o conhecimento cientfico das demais cincias sociais, bem como, com seus
aspectos metacientficos. Dessa forma, evidencia-se o carter estritamente metodolgico da anlise econmica do
Direito (AED) e a presena de aspectos ticos nsitos ao indagar jurdico que implicam em alteraes da conceituao
de eficincia aplicvel ao Direito, de modo a legitimar a leitura hermenutica da eficincia em sentido jurdico, e no
em sentido econmico. Por fim, esse resultado aplicvel s polticas pblicas e legitimao dos processos de
regulao (Luhmann), na busca de uma configurao terica do princpio da seriedade ou sinceridade no gasto pblico,
ainda pouco estudado no Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Princpio da Eficincia; Direito; racionalidade

Introduo: compreender a eficincia econmica e a eficincia jurdica
Um tema constante de debate, cada vez mais acirrado, o que diz respeito ao
relacionamento entre Direito e Economia e suas nuances. Quanto mais se torna necessrio
regular os procedimentos relativos ao mercado, mais o entendimento dessas cincias acerca
do mesmo fato se mostra capaz de ser divergente. Aqui, mercado entendido no como uma
criao legal, mas como um conjunto de interaes sociais que tm por contedo as trocas
econmicas; um espao social passvel de anlise jurdica.
Para melhor delimitar o estudo, tem-se em mente o conceito de eficincia, o qual
permeia o estudo de ambas as reas. Aqui, o objetivo ser o de identificar um especfico
contedo jurdico para o mesmo, diante do fato de que o mesmo foi inserido na Constituio
Federal de 1988 tendo em vista seu sentido econmico (DIAS, 2008, p. 15-18). No se trata
da eficincia enquanto dirigida s normas, mas sim atividade da Administrao Pblica, onde
adquire contornos de confronto com a mesma idia no plano da Economia e da Administrao.
Para tanto sero abordados preliminarmente os aspectos tericos necessrios a sua
compreenso, a partir do entendimento do papel da dogmtica na Cincia Jurdica, uma vez
que o debate sobre a idia de eficincia ganha renovado corpo com a sua introduo no caput
do artigo 37 da Constituio pela Emenda Constitucional n 08/98.
Posteriormente, ser explanada a idia da anlise econmica do Direito e suas
propostas aplicveis ao caso. Com ambas as vises pertinentes pesquisa expostas, so
buscadas as razes dos conflitos interpretativos entre as duas cincias. Para tanto, diante do
atual cenrio nacional, trata-se dos aspectos relativos ao processo de regulao econmica,

1
Mestre e Doutor em Direito Pblico pela UFPE. Ps-Doutorado na Universidade de Coimbra (Portugal). Professor
Adjunto da UFRN (graduao, especializao, Mestrado). Professor da ESMARN. Procurador Federal. Membro do
Instituto Potiguar de Direito Pblico.
2
Especialista em Direito Constitucional pela UFRN. Ps-Graduada em Responsabilidade Mdica e em Consentimento
Informado pela Universidade de Coimbra, Portugal. Professora substituta na UFRN. Professora da Faculdade Maurcio
de Nassau/Natal. Advogada. Membro do Instituto Potiguar de Direito Pblico.

aquele onde parcela da atuao do Estado no setor econmico transferida do Governo para
agncias reguladoras independentes.
Consideradas as dificuldades de se estabelecer os limites de atuao dos conceitos
jurdicos e econmicos, mostra-se ento valiosa a concepo substancialista do Direito tal
como defendida por Cludio e Solange Souto. A perspectiva mais acurada de exame de tal
concepo permite um melhor trato do relacionamento com as demais cincias. Ademais,
comprova a viabilidade, em termos de prtica jurdica, da referida Teoria, ainda que, para os
objetivos do presente texto, a exposio se contenha no plano abstrato.

1. A dogmtica jurdica e a normatizao da realidade circundante
Abandonando o apego formalista, o melhor direcionamento a busca de uma
fundamentao substantiva do Direito (SOUTO, 1992). Essa fundamentao encontrada na
conjugao entre sentimento de justia e cientificidade, guiada por um instinto de conservao
individual e da espcie (SOUTO, 1992, p. 101-102). o formular cientfico-positivo
atualmente incontestvel do sentido bsico permanente do dever ser (SOUTO, 1956, p. 138).
Desse sentimento acerca do que deve ser, o qual profundamente avaliativo, exsurge
uma compulsoriedade fsica atual ou possvel (SOUTO, 1956, p. 133), mas no a fora, j que
essa lhe estranha. A fora, a lei, fator externo que no possui o condo de alterar a
verdade cientfica. Apenas, enquanto sistema de contedo normativo das formas de
coercibilidade, objeto de estudo cientfico-valorativo por parte da Cincia Positiva do Direito.
O prprio conceito de Direito passa a abranger a cincia formal do Direito (dogmtica
jurdica), a cincia social do Direito (sociologia jurdica) e a cincia filosfica do Direito
(Filosofia do Direito). Bem como, a tratar de seus correspondentes e indesejveis formalismo,
sociologismo e filosofismo jurdicos. A auto-suficincia de cada um desses saberes seria uma
fico apenas supervel pela articulao deles de modo interdisciplinar (SOUTO, 1992, p. 9-
17).
Vale assentar que o processo meramente dogmtico de pesquisa (dogmatismo) se
torna estril. Pois, reduz o campo criativo do jurista e limita-o vontade do legislador. A
maneira como se coloca o papel do jurista em classificar as leis e buscar aconselhar a melhor
forma de se implementar determinada medida legislativa transforma-o em um mero apndice
parlamentar.
Outrossim, no haveria como explicar uma cincia que se satisfizesse em folhear e
rediscutir velhos pensamentos, sem descobertas. Sem verdadeira pesquisa cientfica
rigorosa.
No mbito da Cincia Formal do Direito, a Cincia Jurdica indaga, ento, pelos
mecanismos estatais (=monoplio do uso da fora em ltima instncia) destinados ao controle
social formal. Assim, v-se que o Judicirio o responsvel por evitar o desmoronamento da

211

estrutura estatal e, nessa tarefa, faz a mediao do dilogo entre o texto legislado
(manifestao da vontade estatal) e o povo (representado por seus advogados ou por rgos
criados com esse papel). O Judicirio deve ser, acima de tudo, um espao democrtico de
debate e legitimao das normas estatais.
Para que esse papel seja cumprido, deve existir um mnimo de abertura dos
profissionais que nele atuam para a Teoria do Direito, da qual se pode dizer que seletora do
tipo jurdico
3
. Enquanto cincias com objeto especfico, a Filosofia e a Sociologia do Direito
bem como as preocupaes mais generalizantes da Dogmtica Jurdica - podem se dedicar ao
estudo do fenmeno produtor do texto normativo.
Conclui-se que a perspectiva dogmtica de grande valia para a pacificao e soluo
de conflitos, todavia, essa utilidade no vai at fazer com que o sistema formal de
coercibilidade seja o critrio de legitimidade, o que representaria daninho reducionismo. Isso
pode ser dito tanto sob o ngulo filosfico quanto pelo sociolgico
4
.
Enfim, ao se indagar acerca da positividade gnoseolgica das normas dirigidas s
condutas sociais (o verdadeiro direito positivo, aquela parcela de juridicidade dotada de
eficcia), pode ser adotada a seguinte classificao: (a) dever ser positivo material (aceito
pela coletividade, existente); (b) dever ser positivo potencial (tende a ser aceito pela
populao em razo de sua veracidade terica); e (c) dever ser positivo formal
(instrumentalizado por formas de coercibilidade). Neste encontrar-se-ia o tradicionalmente
designado direito positivo (SOUTO, 1956, p. 136-137).
Acrescente-se que, num processo de mudana social, possvel um novo conhecimento
tico-racional substituir o dever ser positivo material, o qual deve ser a essncia do formal.
Todavia, enquanto isso no ocorre, esse novo comando permanece como dever ser positivo
potencia (SOUTO, 1956, p. 137).
O Direito, como toda cincia, luta por sua materializao, da os estudos dogmticos
analisarem as formas de coercibilidade existentes para tanto. Mas, suas prescries no

3
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no Direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 4: mas onde h
sistema fechado, no o decide a lgica. um problema emprico e gnoseolgico. Relatando a infinita repetio de
ocorrncias num sistema scio-historicamente situado, o autor expe que a generalizao apenas se alcana com a
pressuposio da hiptese da uniformidade do curso dos fatos. Todavia, foroso ver que tal construo terica
aplica-se a um sistema que, uma vez sofrendo variao substancial, implica a construo de novo sistema terico que
o explique. o fato selecionando o sistema e no mais o sistema impondo-se a ele. Pois, a sociedade no estanque
e, uma vez em movimento, pode frustrar todas as expectativas normativas. "Como todo sistema de significaes, o
sistema de normas jurdicas s vivel (concretizando-se, realizando-se) se o sistema causal, a ele subjacente, , por
ele, modificvel. Se o dever-ser do normativo no conta com o poder-ser da realidade, se defrontar-se com o
impossvel-de-ser ou com o que nessrio-de-ser, o sistema normativo suprfluo, ou meaningless (observa KELSEN,
General theory of law and state, p. 41-44). Descabe querer impor uma causalidade normativa contrria causalidade
natural, ou contra a causalidade social." (Ibidem, p. 11) Cf. BORGES, Jos Souto Maior. O contraditrio no
processo judicial: uma viso dialtica. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 33: O sistema um seletor de problemas.
[] Mas o problema um seletor de sistemas.
4
Reitera-se a compreenso da cincia formal do Direito como o estudo da dinmica dos mecanismos formais de
veiculao do jurdico, o que assegura seu papel ao lado da natureza substantivamente cientfico-positiva do objeto
Direito. Nesses termos, h semelhante posio de Vladimir Frana, para quem A funo do jurista dogmtico
fornecer meios jurdicos seguros, dentro do sistema de direito positivo, para respeitar os fundamentos e tornar
realidade as diretrizes do sistema posto. (Invalidao judicial da discricionariedade administrativa no regime
jurdico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 22.)

212

devem olvidar do carter de realizabilidade. Em tese, a responsabilidade existe, mas pode vir
a ser afastada no caso concreto.
Ainda, h o realizvel aparente e o propriamente realizvel. Aquele pode ser,
exemplifique-se, uma vultosa condenao patrimonial suportvel contabilmente por um
patrimnio, mas que, se aplicada, reduza o responsabilizado misria em prol do
enriquecimento de outrem. O que seria uma simples transferncia patrimonial sem um juzo
de moral definitivo acerca do desmerecimento de um ou outro. A estaria o subjugamento do
Direito por suas prprias paixes.
A paixo est na base do Direito, mas no lhe pode obnubilar os julgamentos. Seu
fundamento a tica, mas seu uso d-se numa estrutura racional.
Afinal, este o trabalho do jurista dogmtico: submeter ao Direito a organizao das
formas de coercibilidade num dado Estado.

2. Interveno do Estado e Anlise Econmica do Direito (Law and
Economics)
Na dcada de 20 do sculo passado, Arthur Pigou props a insuficincia do mercado
para lidar com as suas falhas. Para corrigir isso, o Estado deveria intervir tributariamente para
garantir a internalizao de custos. Sinteticamente, se os custos sociais fossem maiores que os
individuais, caberia ao Estado, por meio da tributao, cobrar aquela diferena, internalizando-
a (COELHO, 1997, p. 34).
Em contraposio a essa viso, do ponto de vista jurdico-econmico, surge da
denominada Escola de Chicago (como nomes como Friedman, Demsetz, Coase, Posner,
Director, Stigler), a anlise econmica do Direito (Law and Economics), a qual parte do
pressuposto que a inibio das condutas humanas decorre, quando no das sanes sensoriais
(direito penal) eventualmente cominadas a uma conduta, do desestmulo econmico mesma.
As normas jurdicas, por esse prisma, passam a buscar um padro de eficincia econmica.
De forte teor liberal e tachada de conservadora (PACHECO, 1994, p. 25, 36), essa
corrente defende a idia de que a interveno estatal no a melhor forma para solucionar os
problemas, mas sim os prprios agentes
5
. Pois, uma vez que os efeitos sero sempre
favorveis a uns competidores e a outros no, cada concorrente buscar o meio mais eficiente
de superar as dificuldades. Isso apenas no ocorreria quando o entendimento entre os
envolvidos fosse demasiado custoso (COELHO, 1997, p. 34).

5
Richard POSNER quem vai acentuar o debate pela desregulao da Economia em vez da reforma de estruturas
regulatrias, pois alega que a questo no so as falhas do mercado, mas a government failure, que tem de ser
evitada (POSNER, Richard A. Natural monopoly and its regulation (30th anniversary edition). Washington: Cato
Institute, 1999.)

213

Portanto, caberia ao Estado apenas garantir as condies para que os agentes
econmicos pudessem desenvolver regularmente suas operaes e transaes (Estado
mnimo).
Ambas so, todavia, vises produzidas sem levar em conta diretamente a crtica ao
modo de produo capitalista, dentro do qual se encontram (GRAU, 2004, p. 107-119). So
historicamente localizadas
6
e ficam, portanto, sujeitas a crticas na medida em que
sobrevenham fatores advindos da luta por melhoria das condies de vida dos diversos grupos
sociais em conflito numa sociedade.
Sobre a Anlise Econmica do Direito AED, seja dito que ela apresenta interessante e
atraente aspecto prtico para o jurista (PACHECO, 1994, p. 33 ss.), mas nem por isso
inofensivo para os valores constitucionalmente previstos. Trata-se de utilizar-se os dados de
fato para conferir substncia ao Direito, nada mais moderno (de modernidade, uso da razo).
Isso consolida a fuga de padres dogmticos e pr-modernos, para tentar oferecer
maior substncia ao Direito, em fuga de aspectos apenas formais do conhecimento. Para
tanto, o mais indicado , precisamente, o uso do saber cientfico-emprico (oriundo da
observao controlada dos fatos), por ser o menos inseguro disponvel. Deixa de ser uma
imposio estatal para ser um fator informacional a estar presente no Direito (SOUTO, 1997,
p. 41-42).
Deixar, por exemplo, de utilizar presunes lastreadas no tempo para fixar a
paternidade de uma criana para buscar o testvel exame de DNA no significa,
necessariamente, que seja algo melhor ou mais rico para a sociedade. Saberes metacientficos
como certas bandeiras polticas ou mesmo sentimentos religiosos podem ser indispensveis
para a sociedade em certo momento. exatamente o caso de se buscar a complementaridade
dessas informaes, racionalmente articuladas.
O cientificismo no pode ser levado a extremos. Tanto quanto na mente humana, a
informao cientfica (ou oriunda da experincia sensvel) tem de ser aliada ao sentimento de
justia, como forma de possibilitar ao grupo um desenvolvimento que no venha a
comprometer a conservao individual e da espcie, numa perspectiva mais ampla (SOUTO,
1997, p. 103).
A anlise econmica do Direito tem suas origens tericas no utilitarismo, no
pragmatismo e no realismo jurdico. Deste, derivariam o critical legal studies, com influncia
poltica dita de esquerda (o Direito como uma forma de poltica) e o law and economics, com
viso oposta ao mesmo. Ambos partem de uma perspectiva prtica sobre o papel do
magistrado, sem necessariamente recorrer ao ativismo judicial, e vem o Direito no como um

6
Metaforicamente, a arte terica imita a vida. A relao entre ambas pode ser deduzida do que diz Euclides da CUNHA
em Os sertes: a vida resumida do homem um captulo instantneo da vida de sua sociedade (em Antnio
Conselheiro, documento vivo de atavismo). Assim, uma teoria apenas um instantneo da vida de um dado grupo
social.

214

fundamentalismo, mas como um instrumento para a construo de respostas adequadas ao
problema sob exame (GODOY, 2006, p. 45-49).
O apelo aos dados de cincia, sejam da economia, da medicina, da contabilidade ou
outros ramos do saber avanam no sentido da hermenutica do fato (MENDONA, 2000, p. 27
ss.)
7
e fogem do dogmatismo de modo a dar espao ps-modernidade cientfica (SOUTO,
1997, p. 25 ss.; GUERRA FILHO, 1997, p. 29 ss.). Porm, essa racionalizao no pode ir ao
ponto de comprometer valores fundantes da sociedade.
No se pode abrir mo, por exemplo, da proteo vida em nome de um melhor
desempenho econmico de um processo produtivo que comprometa a segurana de um
produto posto no mercado, nem optar por no corrigi-lo porque seria mais custoso do que
arcar com indenizaes cuja materializao seria incerta. Ademais, nem sempre o fator
econmico determinante para inibir certos atos, pode haver elementos mais fortes no caso
concreto, como os movimentos nacionalistas, massas, carisma, caractersticas do produto ou
servio etc.
Se, por um lado, exames de paternidade com base em dados cientficos de gentica
(DNA) tornaram obsoletas opes dogmticas como a presuno legal
8
, o que se poderia, sem
pretenso alm da irnica, chamar de Law and Medicine, por outro, no certo que seus
resultados devam sempre presidir os julgamentos. As opes de resposta do sistema, bem
como o modo de empregar cada soluo, pertencem ao campo do Direito. Assim, h outros
aspectos a serem analisados como as circunstncias nas quais a criana veio a integrar a
famlia na qual vive, as motivaes de um pedido de guarda etc, que podem justificar uma
deciso em contrrio racionalidade mdica, porque haver valores ticos outros a serem
considerados.
Desse modo, a vontade do legislador ou do tcnico tem sua vez quando na presena
dos espaos de juridicidade garantida (MENDONA, 2003, p. 49) deixados pela apreciao
principiolgica do Direito.

3. Regulao econmica: confrontos jurdicos e econmicos
Pesquisa feita sob os auspcios do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA,
afirma que a crena dos magistrados no objetivo de proteger a parte mais fraca, mesmo que
isso signifique a violao de contratos (vale lembrar que a assim denominada violao, em
termos legais, significa a correo de distores), reduz a segurana jurdica com que se

7
V. quadro geral da evoluo do pensamento jurdico em NEVES, A. Castanheira. Entre o legislador, a sociedade e
o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do
Direito. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, v. 74 (separata), p. 1-44, 1998.
8
Art. 338 do Cdigo Civil anterior e 1.597 do atual. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil; v.5:
Direito de Famlia. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 174-8. Onde se estabelece presuno jris tantum acerca
da paternidade da criana nascida at 180 dias do casamento ou at 300 dias aps sua dissoluo ou morte do pai.
Essa presuno imputaria uma paternidade ainda que, por motivos vrios, no fosse certa.

215

desenrola a atividade econmica, e pode fazer com que determinados mercados no se
desenvolvam, prejudicando exatamente os grupos sociais que os juzes buscam beneficiar
(PINHEIRO, 2003 p. 48).
Por fim, diz que a reforma do Judicirio

ter de contar tambm com mudanas na forma de pensar e agir dos magistrados, e dos
operadores do direito em geral, e no estar baseada apenas na mudana das leis. Em
particular, observou-se, durante a realizao da pesquisa, a necessidade de um intenso
trabalho com os magistrados para mostrar-lhes as implicaes mais gerais de suas
decises e a razo de ser de regras que, primeira vista, podem parecer injustas. Este
um trabalho necessariamente de longo prazo, que passa em larga medida por fomentar o
conhecimento dos magistrados em temas econmicos (PINHEIRO, 2003 p. 49).

Claro que, apesar de coerente com um plano de implantao de determinado modelo,
no se pode negar que tal concluso tem um vis de supremacia da opo econmica sobre a
posio jurdica. De acerto, diga-se que salutar a aproximao do meio jurdico de tais
debates.
Para Canotilho (2004, p. 100), a teoria jurdica dos direitos econmicos, sociais e
culturais sofre de certa vagueza. Os juristas so criticados por no saberem do que esto a
falar quando abordam os complexos problemas dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Para o autor, so problemas a serem enfrentados. Para isso, seria preciso separar direitos
sociais e polticas pblicas.
Acima de tudo, no possvel falar em grau zero de vinculatividade jurdica dos
preceitos consagradores de direitos fundamentais sociais (CANOTILHO, 2004, p. 109), sob
pena de se converter em insindicabilidade do Legislador por ter feito juzos de oportunidade
tcnica e financeira (reserva do possvel).
No tema, no se pode, todavia, olvidar a existncia de um discurso duplo em nossa
realidade (bondade fora das fronteiras; maldade dentro das fronteiras constitucionais
internas pela dificuldade de interiorizao dos tratados) (CANOTILHO, 2004, p. 104), que
diminui a funo de defesa dos direitos fundamentais e o progresso cvico (CANOTILHO,
2004, p. 80).
Uma aproximao absolutista (CANOTILHO, 2004, p. 105) do contedo de normas
sociais, por outro lado, conduz, paradoxalmente, a resultados que no so razoveis nem
racionais e acabam por produzir efeitos contrrios aos pretendidos, com a capitulao da
validade das normas constitucionais perante a facticidade econmico-social (CANOTILHO,
2004, p. 105). a quebra da possibilidade de dilogo norma-sociedade (MENDONA, 2000, p.
25 ss.).
preciso, inclusive, construir novos mtodos para proteo dos direitos fundamentais
sociais, pois, se o cidado tem direito a prestaes existenciais mnimas entendidas como
dimenso indeclinvel do direito vida, no se afirma que tenha ele um direito de ao

216

(anspruch, klage, claim, exigncia) perante os poderes pblicos. Uma coisa afirmar a
existncia de um direito, outra determinar quais os modos ou formas de proteco
desse direito (aco judicial, procedimento administrativo) (CANOTILHO, 2004, p. 58)
[grifos acrescentados].
Isso o que ocorre, por exemplo, com a Justia Trabalhista brasileira, em cuja seara ou
os empregadores no observam os direitos j no aguardo da demanda e eventual acordo ou
gera incontveis discursos em prol de sua extino devido ao seu explcito favorecimento dos
empregados.
Na sistemtica brasileira, incide no caso a dico do inciso XXXV, do artigo 5
constitucional, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito. A questo, portanto, est em o Judicirio adequar-se nova realidade,
sabendo reconhecer os limites de sua atuao diante de seu carter subsidirio na conduo
dos atos administrativos viciados (MENDONA, 2001, p. 49-57).
Por outro lado, no poder a lei excluir do Judicirio as decises regulatrias, mas sim
ao prprio Judicirio decidir at que ponto pode ir sem malferir a separao dos poderes.
V-se que a viso segundo a qual o Judicirio deve proteger a propriedade privada e os
contratos coadunam-se com a noo de segurana jurdica pleiteada pelos investidores e tida
como necessria ao desenvolvimento de um povo (PINHEIRO, 2003, p. 19).
Mas a Justia uma das vias de escape dos anseios populares, e deveria ser diferente,
mas a histria nacional conduziu a isso na medida em que colocou no Judicirio a salvaguarda
contra executivos despticos e legisladores descomprometidos. Agora, surge a questo sobre
quem deve pagar o preo da morosidade judiciria e suas decises (PINHEIRO, 2003, p. 21).
A disparidade entre a nsia economicista por eficincia e a jurdica por Justia o valor,
pode ser expresso da seguinte forma: seria provavelmente outra a percepo dos juzes
brasileiros, no fosse to desigual a nossa distribuio de renda (PINHEIRO, 2003, p. 22). J
noutro trabalho, conclui Armando Castelar Pinheiro que as reformas estatais, ao aumentar o
volume de contratos privados, no considerou adequadamente as implicaes no
funcionamento do Judicirio. Criou o que se pode chamar contabilmente de risco Judicirio, o
qual no de interesse do investidor. Investidor que se quer atrair.

Assim, se os juzes parecem no conhecer as repercusses macroeconmicas de suas
decises, os economistas parecem desconhecer a realidade sobre os microfundamentos
institucionais que aliceram suas estratgias de desenvolvimento, o que mostra que no
apenas a morosidade da justia que tem implicaes importantes para a economia. Isso
remete outra vez citao do Stigler [Enquanto a eficincia constitui-se no problema
fundamental dos economistas, a justia a preocupao que norteia os homens do direito
[] Esta diferena significa, basicamente, que o economista e o jurista vivem em mundos
diferentes e falam diferentes lnguas], e a desejar que economistas e juristas, se no
puderem falar a mesma lngua, que pelo menos passem a viver no mesmo mundo. Quem

217

tem a ganhar com isso no so apenas os dois grupos, mas a sociedade como um todo
(PINHEIRO, 2003, p. 23).
9

Portanto, o Judicirio criticado por adotar decises em questes que supostamente
seriam de elevada complexidade tcnica, por alterar contratos com base em princpios
jurdicos e, ao dificultar a atrao de investidores, prejudicar o avano tecnolgico.
Uma outra questo implicada no risco Judicirio seria a contumaz condenao de
concessionrias a arcar com danos patrimoniais e morais como no caso de danos oriundos de
problemas no fornecimento de energia eltrica, mesmo que o servio seja satisfatrio
(KELMAN, 2007)
10
. Trata-se de dizer que a existncia de dano deve ser resolvido por aspectos
estatsticos e no pontuais.
Se houve esforo tecnolgico da empresa na prestao do servio, ento, no haveria
em que ser condenada. Tal lgica no pode prevalecer diante de valores maiores, ou se
legitimaria a sobreposio do econmico sobre bens de valores qui inestimveis
monetariamente. At seu uso por uma empresa, ainda que para subsidiar opo econmica,
pode ser moralmente condenvel. A riqueza deve ter um fim, e este o homem. uma
questo de opo da ordem jurdica brasileira pela internalizao de tais custos.
Outros aspectos seriam a criao de programas de financiamento e a concesso de
subsdios sem anlise da correspondente fonte de custeio, o que agravaria o custo dos
servios.
Outro foco de ateno se dirige aos rgos ambientais, considerados um risco parte,
pelo risco de processamento por improbidade administrativa de dirigentes que alegadamente
no atentem para o meio ambiente, falta de uma anlise global dos pedidos de licenciamento e
a incerteza acerca dos custos finais do licenciamento e da compensao ambiental (KELMAN,
2007).
preciso ver numa perspectiva institucional diferente. Os cidados elegem o Governo,
que fixa metas polticas, as quais incidiro sobre os reguladores e sobre as empresas estatais,
tambm reguladas, e que, juntamente com os investidores privados, sero fiscalizados pela
autoridade de defesa da concorrncia. Todos eles sujeitos ao do Poder Judicirio, no
desiderato de fornecer bens e servios para clientes e usurios de servios pblicos (PINTO
JNIOR, 2007). Ainda, h a atuao do Legislativo, tambm eleito pelos cidados e
sobrepairando todo o sistema. Se poderia ser de atuao mais espordica, torna-se dinmico
pelo apoio do Tribunal de Contas.

9
A questo pode ser vista, por exemplo, como os economistas ao lado dos planos governamentais e os juristas em
defesa dos contribuintes. Os juristas pretenderiam reduzir a economia defesa dos direitos individuais e os
economistas preocupados com a consistncia macroeconmica. A racionalidade dos primeiros estaria assentada em
princpios e a dos segundos em resultados. (FARIA, Jos Eduardo. Direito e Economia na democratizao
brasileira. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 10-13
10
Ver o item sobre a Anlise Econmica do Direito.

218

Enfim, a discusso sobre a legitimidade dos reguladores passa por uma viso mais
ampla do Poder Executivo
11
. Trata-se do prprio discurso sobre a legitimidade dos meios
utilizados pelos eleitos para satisfazer as metas chanceladas pelos eleitores. A racionalidade
do procedimento administrativo deve ser suficiente para garanti-lo contra ter de justificar suas
decises: se no deu certo, a falha no estar na administrao, mas na deciso poltica
(ADEODATO, 2006, p. 79-106). Essa a deciso poltica da qual falara Ruy Barbosa, a qual
subordinar-se-ia a critrios da mesma estirpe, devidamente apreciados pelos representantes
do povo e da Federao no Parlamento.
Nesse contexto, o procedimento decisrio da administrao estar to mais legitimado
quanto mais tcnica for sua deciso. Sua legitimidade, nesse contexto, viria das decises
legislativas e polticas tomadas externamente ao aparato burocrtico e dependeria da
possibilidade dos meios disponibilizados para alcanar os fins desejados (ADEODATO, 2006, p.
98).
Porm, nossas crises polticas impem um excesso de funes legitimadoras aos
poderes constitudos, de modo que, freqentemente, vem-se eles forados a legitimar sua
opes independentemente das opes prvias de outras instncias polticas. Todos se tornam
guardies da Justia, da Constituio e da Repblica.
Um dos aspectos dessa crise est no fato de que, para a validade daquela idia
legitimatria, preciso que haja, difundida na sociedade, uma predisposio aceitao de
decises ainda indeterminadas (ADEODATO, 2006, p. 89). preciso uma confiana nas
regras do jogo, mesmo que apenas ao final se saiba qual a deciso, o que impede um estudo
prvio acerca de sua eficincia e resguarda os juzos polticos de tal anlise, exceto quando
transborde do razovel e dos limites principiolgicos.
V-se facilmente, pelas tenses subjacentes entre os diversos atores integrantes do
contexto regulatrio polticos, empresrios, consumidores, agncias que tal tipo de
aceitao no existe no pas. As crises de legitimidade nascidas do processo eleitoral e que se
prolongam no Legislativo transferem o dever de Justia para os procedimentos administrativos
regulatrios, os quais, portanto, no podem se contentar em ser neutros, pois no Brasil as
esferas de debate esto indiferenciadas e preciso lograr a paz social que permita o progresso
harmnico de todos os grupos (ADEODATO, 2006, p. 103-106). Sem desconhecer que, do
ponto de vista estritamente econmico, no possvel satisfazer a todos.
Mas, a viso puramente econmica como um exame de Raio-X: muito til, mas no
uma foto. parcial e no revela a realidade quotidiana do indivduo ou grupo.
No parece que esteja ao alcance dos interessados nas regras do jogo ao modelo
regulatrio convencer de imediato todos os demais atores sociais envolvidos sobre seu acerto.

11
Ver outros aspectos do debate no tpico acerca do dficit democrtico da regulao.

219

Questiona-se: por qu se rejeita a possvel mudana de orientao poltica de quatro
em quatro anos, decorrente do processo eleitoral, mas se aceita que um regulador possa
expedir normas diferentes, por exemplo, a cada seis meses? A resposta que se busca
proteo contra o oportunismo de interesses eleitorais (RODRIGUES, p. 39-52)
descomprometidos com o desenvolvimento econmico nacional e que se confia na iseno
tcnica do regulador. Portanto, aceitam-se at mudanas rpidas, mas previsveis nesse
acordo com a sociedade.
Enfim, uma procura por segurana, evitar o acaso
12
. Mas, para ser jurdica, preciso
estar de acordo com o Direito. E, nem sempre, a Justia est de acordo com o que desejam
esperar alguns.
As objees quela resposta so que, em primeiro lugar, iseno tcnica no significa
iseno poltica, e, depois, que isso pode significar a manuteno de um modelo administrativo
em descompasso com o desejo do cidado
13
. A confiana nas alteraes feitas pelos
reguladores mostra-se possvel, portanto, apenas porque as regras a imperarem a lgica do
mercado so conhecidas dos players e eles conhecem os possveis resultados de sua
aplicao; quais as respostas permitidas pelo sistema. Isso lhes d, mais do que segurana
jurdica, segurana econmica.
preciso lembrar a disparidade existente entre o nvel informacional dos Reguladores e
o dos empresrios, o destes maior que o daqueles. Pois, o Estado tende a possuir quadros
burocrticos no formados no setor regulado e que no dispe de meios adequados de
acompanhar todas as transformaes e movimentos do mercado em nvel mundial. a falha
de mercado conhecida como assimetria de informao, que a regulao tem de evitar, no
participar.
claro que o arbtrio e a irresponsabilidade do governante (afrontosa da moralidade e
da eficincia a um s tempo) tm de ser coarctados, mas isso no quer dizer que o regulador

12
Com a certeza produzida pelas normas positivadas, pode-se guiar o como-agir, bem como prever e exigir
comportamentos sociais alheios, ou seja, objetivam-se expectativas de comportamentos, forma-se uma padronizao
social e edifica-se um ideal mnimo de tica. Diz-se, ento, assegurados os direitos porque positivados pelo Estado.
Da constroem-se inmeras teorias, se no explicativas, legitimadoras do discurso dogmtico. (STAMFORD, Artur.
Certeza e segurana jurdica: reflexes em torno do processo de execuo. Revista de Informao Legislativa,
Braslia, v. 36, n. 141, p. 257-69, jan./mar., 1999. p. 259). Porm, a ordem social passa a ser justificativa para todo
tipo de comportamento, quando, na verdade, a sociedade como um todo alijada do conhecimento do contedo das
normas, dada a inflao legislativa. Seria essa postura de saciedade de conhecimento, segundo o autor, que explicaria
o isolamento do jurista em seus raciocnios dogmticos diante das outras cincias (p. 260). Como soluo, transferir-
se-a a segurana para a experincia da comunidade diante do conjunto de decises judiciais, as quais teriam de ser
coerentes e buscar eliminar os conflitos sociais. Assim, a certeza produziria segurana. E, certeza sobre o Direito,
segurana jurdica. Acerca da divergncia jurisprudencial, a hiptese legal e a judiciria, v. MENDONA, Fabiano
Andr de Souza. Responsabilidade do Estado por ato judicial violador da isonomia: a igualdade perante o
Judicirio e a constitucionalidade da coisa julgada face responsabilidade objetiva. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2000. p. 113 e segs.
13
PECI, Alketa, CAVALCANTI, Bianor Scelza. A outra face da regulao: o cidado-usurio de servios pblicos no novo
modelo regulatrio brasileiro. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, v. 1, n. 3, p. 9-31, jul./set.,
2003. p. 23: Talvez um dos principais problemas do modelo regulatrio brasileiro resida exatamente no consumidor,
ou melhor, na falta deles. As empresas buscam, ao mximo, evitar as fraudes, os furtos e aumentar o mercado. Afora
isso, h o no consumidor, o no usurio: o cidado que no tem acesso a servios bsicos como educao e sade.
A sociedade, inclusive por questo de conscientizao, no estava inteiramente pronta para assumir a sua nova
funo [de usuria participativa] (p. 25). E a agncia representa, na verdade, um novo instrumento para aprimorar o
relacionamento Estado-sociedade.

220

a instncia nica de salvao. Afinal, enquanto atividade humana, a regulao tambm
suscetvel de tais falhas. E, afinal, para o bem ou mal da acumulao de riquezas, o Estado,
enquanto expresso democrtica, tem de se orientar pela vontade popular expressa nas
propostas dos partidos polticos eleitos pela populao.
Mas, j se viu que no possvel extrair legitimidade apenas da aplicao do
procedimento tcnico de regulao, principalmente, porque ele inicia sem estarem
solucionadas as tenses que esto na base de sua existncia. Noutras palavras, no h uma
aceitao das regras do jogo pela sociedade como um todo e das decises que elas venham a
produzir.
O regulador tem a pretenso de fechar-se e produzir seus prprios conceitos
autnomos e isentos, ao passo que, ao aplic-los ao meio circundante, substituiriam diversas
esferas como, inclusive, o Ministrio Pblico, ao vigiar o funcionamento das instituies. Por
toda a evoluo histrica brasileira, no parece acertada essa viso. Mxime porque suas
normas teriam origem econmica e aplicar-se-iam como o Direito. Portanto, a idia comporta
em sua essncia uma mescla de sistemas em vez de um prprio.
A verdadeira questo antes a de saber se a regulao dever ser fruto de uma
poltica econmica do Estado intervencionista (em que o direito implementa programas de
regulao material) ou dever processar-se atravs de mecanismos descentralizados de auto-
regulao (caso em que o direito estadual se limita a regular apenas as condies de base dos
processos da regulao auto-regulada). Isso indicaria a substituio de uma viso
processualizada (em termos tericos) da soluo de conflitos para uma viso material da
mesma, em contraponto ao direito reflexivo (TEUBNER, p. 135).
Nesse quadro, imperioso que a regulao possa ter o suporte de outros mecanismos
legitimadores, como os controles institucionais do Estado Democrtico de Direito.

4. Concluso: a especificidade do saber jurdico
Entendida como um mtodo cientfico, a anlise econmica demonstra as dificuldades
inerentes ao processo de medir, atribuir preo ou unidade comum s trocas econmicas. Mas,
na verdade, h um elemento na relao mais difcil, um elemento relacional.
No se trata apenas da dificuldade de emitir juzo sobre uma prestao devida por um
interessado, mas, para fins jurdicos, estabelecer simetria entre essas prestaes devidas
sinalagmaticamente pelas partes envolvidas.
A crtica que se pode fazer anlise econmica pelo fato de que trata de precificar as
coisas no se deve ao fato de reduzir o mundo da complexidade humana a valores materiais,
mas sim porque pretende ser neutra.

221

O preo, em si, apenas uma unidade de medida, a qual pode e deve abranger
elementos imateriais certo que, em certos casos, poder ser difcil alcanar um total
satisfatrio. A verdadeira crtica surge do fato de pretender estudar com neutralidade as
escolhas econmicas. Essa neutralidade a mesma que sofre crticas no normativismo jurdico,
j que neutralizar opinies conflitantes ao ordenamento jurdico , implicitamente, acatar os
valores deste.
A idia de progresso social, de melhor aproveitamento do tempo social, exige que os
comportamentos estejam de acordo com o Direito. E admitir contedo econmico a uma troca
que implique apenas respeito ao sentimento do agente acerca do que deve ser pode implicar
em desconsiderar o instinto de conservao individual e da espcie, de modo a gerar um
daninho afastamento no espao social, capaz de gerar desagregao no grupo e, numa viso
mais ampla, ampliar a instabilidade social de modo a comprometer a existncia da sociedade
como tal.
Assim, qual o sentido que se deve dar expresso eficincia contida no texto
constitucional?
Seria um objetivo econmico fixado como meta a ser alcanada obrigatoriamente pela
Administrao Pblica ou um princpio a ser sopesado conforme as circunstncias?
Em primeiro lugar, v-se que, na medida em que a norma recebe a qualificao do
sistema onde se busca inserir, trata-se de comando com pretenso de se estabelecer como um
princpio jurdico.
A eficincia surge no Direito atrelada ao ideal de desenvolvimento. Mas este um dado
da realidade sem configurao jurdica especfica.
Em verdade, o desenvolvimento um conceito a ser utilizado pelos juristas, mas no se revela
um conceito jurdico, mas um dado-do-mundo a servir de suporte seja para a anlise
classificatria da realidade (verificar ocorrncia de imputao) ou para elaborao normativa.
Portanto, para fins do presente estudo, o desenvolvimento, necessariamente
sustentvel, distingue-se do mero crescimento econmico e um dado da realidade, erigido
em objetivo poltico constitucional (artigo 3, I a III).
Todavia, enquanto direito, deriva da concepo democrtica do Estado e da soberania
popular (artigo 1, caput e pargrafo nico) e traduz-se numa garantia fundamental de acesso
s polticas pblicas.
O desenvolvimento pode ser entendido como um meio ou como um fim para a
sociedade. Amartya Sem pe essa questo em relao liberdade ao conceber o primeiro
como uma progressiva expanso desta. Nesse sentido, difere a liberdade enquanto constitutiva
do desenvolvimento que no poderia ser entendida como um obstculo ao mesmo e como
instrumento para o mesmo (SEN, 2000, p. 52). Por ser um processo complexo, envolve vrios
fatores que no podem ser tidos como excludentes.

222

Entretanto, visualizado como fato no direito o desenvolvimento um fim, que se
alcana mediante o direito ao desenvolvimento; com a concepo acima apontada. A dicotomia
meio-fim, no caso, prestar-se-ia avaliao de polticas pblicas econmico-sociais.
Aproveitando-se para fazer metfora com o crescimento individual, o objetivo de cada
um chegar a uma idade avanada. Mas isso se faz aos poucos, no um fim imediato. Para
se alcanar onze anos, preciso antes ter cinco, seis e assim sucessivamente.
Portanto, no h como entender, juridicamente, que o desenvolvimento seja, por
exemplo, um instrumento ainda que entendido como liberdade. O instrumento exigvel
juridicamente ser a poltica pblica desenvolvimentista.
O Estado ser mais ou menos eficiente a depender do grau de acesso s polticas
pblicas desenvolvimentistas que permita.
No plano econmico, onde iro confluir diversos aspectos da eficincia (alocativos,
produtivos, distributivos), impera o sentido de que h escolhas racionais a serem realizadas
14
e
respeitadas.
E o respeito a esse desejo, a essa escolha racional, diante das presses e limitaes do
mundo, que exsurge, enquanto princpio basilar da anlise econmica como um valor a ser
considerado (RODRIGUES, 2007, p. 15).
Mas se v que essa uma medida que se subordina ao tico. A eficincia econmica
que da desponta no pode ser considerada como o grande objetivo que se pretendeu impor no
texto constitucional.
Essa racionalidade no a mesma presente no Direito. Neste, a racionalidade a busca
de conhecimento generalizvel que amplie a margem de certeza nas interaes sociais.
Na verdade, a racionalidade, tal como exposto, enquadra-se mais como o sentimento
de agradabilidade, sentimento acerca daquilo que o agente julga que deve se dar, seja por
consideraes individuais, seja por questes de maior amplitude social, do que como dado
obtido da observao controlada dos fatos. Racional a est como advindo do raciocnio.
Mas a agradabilidade mais ampla. Ela representa o elemento tico, e no o racional.
Da a impropriedade da considerao, para fins jurdicos, da escolha racional como um dos
fundamentos da anlise econmica, e da a sua eficincia.
Contudo, serve, na pretensa neutralidade, para demonstrar que o mercado ilegal
existe e, por isso mesmo, no criao legal. As pessoas podem pretender fazer opes
econmicas que contrastam com o jurdico (ainda que este no esteja formalizado), mas isso
no implicam que devam ser consideradas num clculo de eficincia jurdica.

14
Sobre a insuficincia do tema, v. FEITOSA, Maria Luiza Alencar M. A desregulao dos mercados e as recentes crises
econmicas: questionamentos acerca da teoria das expectativas racionais no mbito da Law and Economics. Boletim
de Cincias Econmicas da Universidade de Coimbra, v. 49 (separata), 2006, p. 1-17.

223

Assim, solues econmicas que afrontam o princpio bsico no devem ser observadas.
No se deve olvidar, portanto, o fato de o Direito ter tambm um valor que no se resume na
questo preo/custo de oportunidade.
Principalmente, no campo das polticas constitucionais constitucionalmente derivadas,
benefcios no se configuram necessariamente em direitos fundamentais.
Uma vez que o princpio econmico da eficincia encontra similar, no Direito, na noo
de agradabilidade, essa atuao racional se mostra, na verdade, subjetiva. E esse fato, no
Direito, exige a submisso valorao tica. No se resumir uma aplicao subsidiria da
moralidade.
A moralidade seria uma idia censora da eficincia se o princpio jurdico-
administrativo da eficincia fosse a regra de observar a eficincia econmica, o que no
, j que o primeiro um princpio jurdico e o segundo uma regra que mandaria observar
uma situao de fato e, qui, uma mera diretriz.
A anlise econmica, enquanto tem a vantagem de atentar para a realidade como tal,
trata de estabelecer incentivos positivos ou negativos s condutas. O que no Direito existe de
maneira clara nas sanes penais e na tributao extrafiscal.
Desestimular uma conduta atravs desses mecanismos prende-se verificao de que
a possibilidade de transgresso inerente ao Direito e Economia. Da este setor trabalhar a
internalizao de custos; um pagamento pelas condutas indesejadas.
Ao se proibir um produto defeituoso, no se obriga a um produto perfeito, sim,
sanciona-se aquele. Obrigar a uma perfeio inalcanvel contraria o Direito. Mas h de se ter
um parmetro do exigvel. Um parmetro que deve ser determinado por metas de
desempenho e condies razoveis.
V-se, ento, que a eficincia perpassa a economia e o Direito, devido a sua condio
humana. E, por essa mesmo, trabalha com incentivos, os quais denotam a existncias de
valores superiores a serem observados.
A economia utiliza parmetros como os de Pareto, Kaldor-Hicks e relao custo-
benefcio, e nestes tem presente a idia de escolha racional, enquanto dado cientfico.
Todavia, uma leitura normativa da palavra eficincia contida no texto constitucional
conduz a sua configurao como princpio. Isso atende ao Direito e mantm a coerncia
teleolgica do sistema. Dessa maneira, para o Direito, a escolha racional no racionalidade
cientfica, mas elemento tico, inserido na concepo de agradabilidade.
Da a importncia de se submeter a valores, traduzidos no instinto bsico de
conservao da espcie. Portanto, ao se trabalhar com o princpio da eficincia,
preliminarmente ao debate sobre a existncia de meios materiais e humanos para a
consecuo de resultados, est a definio dos objetivos a serem alcanados.

224

preciso, primeiro passar pelo crivo da juridicidade substancial a meta a ser
estabelecida. Aps, que se d a anlise para saber se o caso de obrigao de meio ou de
fim.
Desse modo, v-se existir um conceito prprio de eficincia no plano jurdico, hbil ao
devido aprofundamento dogmtico, e que pode dar resposta a vrios problemas relativos
implementao de polticas pblicas de direitos sociais em nosso pas.

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227
O PLURALISMO JURDICO NA ABERTURA DO DIREITO AOS
MOVIMENTOS SOCIAIS - uma anlise da teoria sistmica de Teubner,
aplicada aos grandes centros urbanos
Fernando Antonio da Silva Alves
1

RESUMO: Pretende-se analisar os principais conceitos empregados por Gunther Teubner, no sentido de contribuir
para a teoria dos sistemas autopoiticos de Luhmann, introduzindo o tema do pluralismo jurdico e o conceito de
instituies de ligao no lugar dos acoplamentos estruturais, como fundamental para proporcionar uma abertura
cognitiva do sistema jurdico s transformaes produzidas no meio social, sobretudo no que tange ao reconhecimento
do direito moradia das comunidades urbanas, mediante reivindicaes de movimentos sociais organizados, como os
Sem-Teto.
PALAVRAS-CHAVE: movimentos sociais; teoria dos sistemas; pluralismo jurdico; deciso jurdica.

ABSTRACT: The inicial proposition is to analyze the main concepts used by Gunther Teubner, in the sense of
contributing for the theory of the autopoiesis systems of Luhmann, introducing the theme of the juridical pluralism and
the concept of connection institutions in the place of the structural joinings, as fundamental to provide a cognitive
opening of the juridical system to the transformations produced in the social way, above all with respect to the
recognition of the right to the urban communities' home, as like the homeless.
KEYWORDS: social movements; system theory; pluralism of the right; juridical decision.

Introduo
No dia 24 de agosto de 2009, no bairro do Capo Redondo, em So Paulo, capital
paulista, na localidade Parque Novo Engenho, houve violento confronto entre policiais e
integrantes de famlias acampadas em propriedade particular, no cumprimento de uma ao
de reintegrao de posse, que expulsava os invasores do local, num evento que mereceu
especial ateno da mdia, uma vez que no tumulto houve incndio de barracos e um veculo
2
.
Afinal, conflitos de rua entre populares e a polcia usualmente manchete corriqueira nos
meios de comunicao, especialmente se houver feridos no conflito. Mesmo aps a expulso
de oitocentas famlias, o que se viu no dia seguinte foi que vrias delas ainda permaneciam
prximas ao local, acampadas em frente ao terreno outrora ocupado, como que aguardando
que o poder pblico tomasse outras providncias para a desmobilizao dos sem-teto
acampados, ou to e simplesmente para que a sociedade e o Estado reconhecessem uma
condio de direitos, subitamente retirados por uma deciso judicial que desconhecia o fato de
que, para aquelas famlias, o local desocupado j constitua sua moradia.
A ocupao foi organizada pelo MTST (Movimento dos Trabalhadores Sem-Teto), um
movimento popular criado sob a inspirao de seu congnere no campo, o Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem-Terra (MST). Este grupo, h mais de uma dcada vem provocando
sucessivas ocupaes em terrenos baldios, de propriedade alheia, nas grandes cidades,

1
UNISINOS.
2
O destaque dado pelos meios de comunicao foi evidente em matrias de jornal e divulgao de cenas do tumulto
pela televiso. Disponvel em em:http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u614233.shtml.

denunciando a necessidade de reforma urbana, valendo-se de sites na internet, rdios
comunitrias, cursos, distribuio de artigos e manifestos
3
Neste estudo, ser visto at que ponto instituies formadas pela organizao dos
movimentos populares na sociedade civil, tais como o movimento dos sem-teto, bem como as
rdios comunitrias, podem funcionar como meios de surgimento de novas juridicidades,
aliando-se o tema do pluralismo jurdico com a teoria dos sistemas sociais.
O direito estatal, outrora visto como exclusivo produtor de operaes internas do
sistema jurdico, agora se v s voltas com novas normatividades onde o direito das minorias,
como o direito ao reconhecimento da moradia, como superveniente ao direito de propriedade,
avanam numa sociedade ps-moderna no sentido de apontar uma nova e desafiadora
dinmica dos sistemas sociais, especialmente no cotidiano das grandes metrpoles, onde a
excluso social desvela-se na periferia e nas comunidades faveladas e despossudas de
polticas pblicas.
Em primeiro lugar, necessrio observar como o sistema miditico funciona nesse
processo, e o conseqente surgimento de novas mdias dentro das instituies representativas
dos segmentos populares, verificando at que ponto o direito oficial se deixa influenciar por
estas instituies, seja pela divulgao de perigos em matria penal, com a conseqente
criminalizao de condutas dos setores tidos como indesejveis (como na recente tentativa de
criminalizao do MST), seja pela atuao das rdios populares, na divulgao dos sentimentos
de emancipao das camadas sociais, na busca de novos direitos, que passaro a integrar o
sistema do direito.
Em contrapartida, a nfase dada aos movimentos sociais poder se tornar eficaz, no
sentido de aliar uma teoria sobre o pluralismo jurdico que se adqe numa perspectiva
sistmica de entender os sistemas sociais (dos quais o direito faz parte) no apenas como
sistemas autopoiticos suscetveis de acoplamentos, mas tambm como realidades dinmicas
e interativas, onde o prprio conceito de direito se modifica diante do carter transitrio das
relaes sociais e da incerteza que, notadamente, marca o perodo histrico chamado por
alguns de ps-modernidade.

1. A relao entre o sistema miditico e o sistema jurdico
Direito e mdia se constituem, em alguns aspectos, nas duas faces de Janus, de dois
sistemas distintos, mas ao mesmo tempo semelhantes, que se auto-observam e se
heterorreferenciam, sobretudo quando o sistema dos meios de comunicao transforma em
operaes tpicas de seu sistema (a formao de notcias) operaes prprias dos sistemas
jurdicos, tais como: a publicidade dada s decises judiciais e suas conseqncias, tais como:
a concesso de liminares para reintegrao de posse e desocupao de terras por movimentos

3
Para conhecer a amplitude e principais propostas do movimento, basta acessar o site http://www.mtst.info/

229

populares organizados como os sem-teto, em que a deciso jurdica contida na norma acaba
por se revestir do carter de notcia, acaba por se tornar uma operao tpica da mdia, com
direito a flashes, fotografias de jornal, entrevistas com os envolvidos na situao ftica, apego
ao objeto da notcia, opinies diversas e segmentadas de articulistas em pginas de jornais, ou
em sites da internet.
Porm, como esses sistemas distintos se relacionam e at que ponto tais relaes
podero adequar a pluralidade de expectativas encontradas no meio social com as que so
efetivamente aproveitadas pelo sistema jurdico? Enfim, dentro dessas relaes, como que os
movimentos sociais organizados podero abrir uma brecha normativa para o reconhecimento
de direitos, alm daqueles que so autossuficientes nos marcos de um sistema jurdico
moldado nos termos de um Estado liberal?
Torna-se necessrio, num primeiro momento, entender a dinmica de funcionamento
de sistemas sociais distintos, como o direito e a mdia, para ento ser tecida uma teoria
sistmica sobre o pluralismo jurdico nos movimentos sociais, a partir dos conceitos de
acoplamento estrutural e instituies de ligao.

1.1 A dinmica do sistema miditico
Os meios de comunicao constroem a realidade sobre o mundo descontextualizando a
dimenso policontextual que possui a realidade social, identificando em cada contexto algo que
surja como novo e no mais idntico, a fim de que obtenha aquilo que ser selecionado como
informao e passe a ser tratado como notcia, como algo a ser divulgado. Nessa operao
seletiva, os meios de comunicao identificam aquilo que querem transformar em notcia,
sujeitando-o a um esquema conhecido pelo sistema. Segundo Luhmann, na base de todas as
selees feitas pelos meios de comunicao, h um agir integrado da condensao, da
confirmao, da generalizao e da esquematizao (LUHMANN, 2005, p.71).
Assim, o sistema dos meios de comunicao demonstra sua autodiferenciao
fortificada atribuindo significado aos fatos conforme a autopoiese do seu sistema. O sistema
entende, por exemplo, em seu esquema de informaes, que a violncia no trnsito pode ser
lida nas operaes internas do sistema como resultado do emprego de lcool ao volante, e,
desta forma, selecionar eventuais casos envolvendo a deteno de motoristas embriagados
como informao sobre violncia no trnsito, mesmo que eles no tenham, efetivamente,
produzido acidentes violentos. Tais informaes so convertidas em notcias produtoras de
riscos, que concebem sentimentos de insegurana que s podem ser tolhidos mediante
medidas criminalizantes de motoristas sendo apanhados embriagados, na direo de veculos
ou atravs da simples exposio pblica desses motoristas, como exemplos de conduta a no
ser seguida, sob o risco de produzir perigos. O que se traduzia em perigo abstrato, mediante a
interveno miditica de uma informao sobre um risco antigo, travestido de novo pela
notcia, acaba por se transformar em perigo concreto.

230

O sistema dos meios de comunicao atua sob um cdigo informao X no informao,
operando com seletividade em relao ao meio social, donde suas operaes internas
selecionam os fatos que merecero ser veiculados como notcia (2005, p.39). Nesse sentido,
em sua autopoiese, o sistema miditico recolhe informaes mediante sua reflexividade sobre
os fenmenos sociais, transformando em informao mesmo o que no seja informao ou
agindo sobre o tempo, transformando em notcia o que no novidade. A informao que
autodiferencia o sistema do seu meio, permite que ele se feche, autorreproduzindo notcias, ao
mesmo tempo em se abre, garantindo a comunicao com os outros sistemas.
Entretanto, uma pergunta que ainda no foi respondida de como um sistema
autopoitico como o sistema dos meios de comunicao pode se relacionar com o ambiente
social, se na dinmica das outras instituies sociais, esse sistema encontra-se fechado. Afinal
de contas, como um sistema social pode fazer contato com seu meio se ele s conta com sua
prpria autorreferncia? Luhmann estabelece a resposta atravs do conceito de acoplamento
estrutural, extrado da teoria biolgica de Maturana(LUHMMAN, 2005, p.72). Cada sistema
uma organizao autopoitica que contm estruturas diversas, oriundas do meio, pois todo
sistema quando surge encontra-se acoplado ao seu meio. Porm, o sistema no se ajusta
totalmente com o meio, mas sim atravs de operaes seletivas, mediante um recorte
estrutural do meio, onde o sistema, por um lado, desenvolve um campo de indiferena, e de
outro, de canalizao de causalidade que efetua o acoplamento do sistema com o meio,
compatvel com a autopoiese do sistema (LUHMANN, 2009, p.132).
O acoplamento pressupe uma adaptao do sistema ao seu ambiente, excluindo por
meio das operaes prprias do sistema tudo aquilo do ambiente que possa interferir em sua
autopoies, aproveitando, por meio de relaes anlogas, tudo o que exista no meio que possa
ser observado pelo sistema e convertido em uma operao prpria desse sistema. Os
acoplamentos transformam as relaes anlogas do meio em operaes do sistema, e, desta
forma, realizam uma dupla funo de manter a autodeterminao do sistema enquanto este se
relaciona com seu meio. Exatamente em funo disso, como ocorre no sistema dos meios de
comunicao, os acoplamentos produzem excedentes internos de possibilidades, que
compensam o desconhecimento que o sistema possa ter em relao ao seu meio. Por meio dos
acoplamentos, portanto, o sistema se reproduz autopoeticamente, ao mesmo tempo em que
se adapta ao meio, sem o temor de perder a integridade de sua estrutura, uma vez que pelos
acoplamentos o sistema lida com a complexidade do ambiente, reduzindo-o a uma parte que
interessa ao sistema. Somente pelos acoplamentos o sistema mantm a autonomia de sua
autopoiese, alm de poder construir sua prpria complexidade interna (LUHMANN, 2005,
p.78).
No obstante, Teubner apresenta uma reviso do conceito de acoplamento estrutural
empregado por Luhmann, uma vez que entende que a concepo de acoplamento estrutural
empregada pela teoria dos sistemas sociais autopoiticos, no seria suficiente para lidar com
problemas especficos de relacionamento entre o sistema do direito e seu ambiente social

231

(TEUBNER, 2005, p.85-86). Na verdade, para Teubner, as diferenas entre o direito e outros
campos sociais autnomos se dariam no contexto de uma nica sociedade, dispersa em
diversos fragmentos, uma vez que por esse argumento tenta-se aliar os conhecimentos da
teoria dos sistemas com a teoria ps-moderna do pluralismo jurdico. Assim, ele se prope a
modificar a concepo de acoplamento estrutural, ao menos em trs aspectos. O primeiro
desses aspectos diria respeito aos chamados mal-entendidos produtivos, onde o conceito de
perturbao de um sistema em outro no suficiente para a compreenso do funcionamento
de fechamento e abertura dos sistemas sociais, mas sim ao se trocar o conceito de
perturbao pelo de mal-entendidos produtivos, entende-se onde o sistema do direito entende
mal os discursos de outros sistemas, utilizando-os como fontes para funo normativa. Num
segundo aspecto vem o conceito empregado por Teubner de instituies de ligao, tambm
empregado no sentido de rever o conceito de acoplamento estrutural, que se trataria de
instituies especficas do prprio sistema, que o conecta a uma multiplicidade de subsistemas
funcionais e organizaes formais. Por ltimo, estabelece-se o conceito de responsividade,
associado s instituies de ligao e produzida por elas, uma vez que a responsividade social
seria a resultante da vinculao mais estreita do sistema a certos discursos sociais autnomos.
No tocante aos acoplamentos entre sistema do direito e mdia, tais concepes defendidas por
Teubner sofisticam a discusso sobre as influncias dos meios de comunicao no direito, e
contribuem para um estudo mais especfico dos mecanismos internos de cada sistema que
proporcionam a irritao, atravs das instituies de ligao.
Outro conceito caro teoria de Luhmann e fundamental para se entender a dinmica
mantida na relao do sistema miditico com seu meio social o de esquematismo(LUHMANN,
2005,p.80). Ao retomar um conceito da psicologia cognitiva, Luhmann trata do conceito de
esquematismos (tambm chamados de frames ou scripts), para explicar como se do as
combinaes de sentido na sociedade atravs da comunicao. A comunicao se vale de
esquemas, perceptveis na memria, a fim de que as operaes inseridas na comunicao
permaneam gravadas na mente dos receptores, onde a conscincia participante entende o
que se quer dizer, como, por exemplo, identificar o vinho como uma bebida ou uma Ferrari
com um automvel. Segundo Luhmann, os esquemas servem como redues de complexidade
estrutural durante os acoplamentos entre sistema e entorno, construindo complexidade
operativa. Isto permite com que o sistema se adapte s condies modificantes do entorno.
Quando as notcias so divulgadas, os acoplamentos entre o sistema miditico e o sistema
social se do sob a forma de esquemas, onde permanece na mente do espectador a viso
esquematizada de operaes que so lidas como informao. Assim, o esquema de ver o negro
pobre e viciado da favela como bandido faz parte de um esquema mental muito utilizado pela
mdia, contribuindo para a construo de uma memria coletiva sobre a criminalidade, muitas
vezes associada raa, pobreza, e a um desajuste individual, conforme os esquematismos
desenvolvidos pelas operaes do sistema miditico.

232

Para Luhmann, portanto, o sistema dos meios de comunicao tem a funo de
produzir uma memria social sobre o que informado. Os sistemas psquicos, assim como os
sistemas sociais, constroem sua autopoiese selecionando aquilo que deve ser memorizado e
excluindo as informaes que no lhe interessam (LUHMANN, 2005, p.114). Os meios de
comunicao no transportam informao dos quem sabem sobre os fatos para aqueles que os
desconhecem, mas sim desenvolvem um saber contnuo com base na memorizao de
informaes, que garantam, por exemplo, que um leitor repasse a informao lida num jornal
para outro, e assim sucessivamente, compartilhando de um suposto saber sobre o fato,
quando so repassadas informaes contidas nas crnicas de notcias.
Os meios de comunicao mantm com o meio social diferentes acoplamentos
estruturais a partir de notcias, reportagens, publicidade e entretenimento. No tocante aos
acoplamentos com outros sistemas, como o sistema poltico, o sistema miditico acopla-se
mediante a propagao de notcias, que irritam o sistema poltico, acabando por gerar
operaes internas nesse sistema. Sabe-se, por exemplo, que a chamada notcia poltica
produz repercusses no mbito do sistema correspondente, quando, por exemplo, o trabalho
de jornalistas no caso Watergate, na dcada de setenta do sculo passado, nos Estados
Unidos, contribuiu para a queda do presidente Nixon. Entretanto, Luhmann adverte que tais
repercusses apenas se do em casos isolados, tendo em vista que, no geral, o sistema
poltico prossegue em sua autopoiese, realizando as operaes naturais de seu sistema.

1.2 O funcionamento do sistema jurdico
O sistema jurdico, por sua vez, apresenta sua clausura operativa mediante a distino
que estabelece entre o mbito interno de seu sistema e o ambiente (o meio social). Apesar da
antiga teoria dos sistemas de Parsons propor uma forma de sistemas abertos, com in puts e
outputs que beneficiaro a conservao do sistema, mediante a necessidade de contnuo
intercmbio com o seu meio (os chamados feedbacks), Luhmann entendia que os sistemas
operativamente fechados construam sua prpria complexidade e por isso, necessitariam de
sua clausura operativa para permanecer e diferenciar-se de seu ambiente (seria preciso extrair
ordem do rudo) sob pena de deixarem de existir, perdendo-se no meio
4
. Se os sistemas
autopoiticos esto presos s suas operaes, eles definem as operaes subseqentes e as
moldam conforme a estrutura desse sistema, conforme o cdigo interno que reproduz as suas
operaes internas, atravs do binmio lcito x ilcito (LUHMANN, 2005, p.98-100).
Os sistemas jurdicos so, portanto, sistemas autopoiticos presos as suas operaes
que tanto produzem operaes subseqentes quanto constroem suas prprias estruturas. Para
distinguir como jurdicas as operaes do sistema do direito das demais operaes de outros
sistemas, Luhmann recorre a uma tautologia proposital, onde a ideia de circularidade serve

4
quando Luhmann afirma que um sistema operativamente fechado deve pressupor a si prprio para pr em marcha
suas prprias operaes, algo que ele volta a perceber ao analisar a relao entre direito e sociedade.

233

para explicar que a diferenciao de um sistema jurdico operativamente fechado de outros
sistemas se d pela autorreferncia do sistema de suas operaes jurdicas, que se vem como
jurdicas (2005, p.112). Os sistemas para Luhmann so sistemas histricos, e o carter
jurdico das operaes do sistema do direito se d a partir de uma situao jurdica
historicamente dada, que se tratou de uma situao onde se reconheceu a necessidade de
aplicao de normas jurdicas. Portanto, para Luhmann, no existe um marco inicial do direito,
um comeo do direito, mas sim situaes historicamente dadas que podem ter dado origem
autopoiese do sistema, Nesse raciocnio, no h nenhuma dificuldade em se pensar a evoluo
do direito como a evoluo de um sistema autopoitico.
Entretanto, apesar de operativamente fechado, o sistema jurdico se autodiferencia dos
demais sistemas sociais, mas, paradoxalmente, depende dos demais sistemas para formar sua
autopoiese. O direito de famlia, por exemplo, tem que derivar de um sistema familiar e
clnico, o direito pblico de um sistema social embasado na concepo de cidade com seu
governo e administrao. O que ocorre que, assim como se procede no sistema dos meios de
comunicao, o sistema do direito seleciona estruturas sociais dominantes e as traz para o
mbito de suas operaes, estabelecendo as distines que sero relevantes para o sistema
jurdico e meream ser identificadas como objeto de operaes jurdicas (2005, p.115). Desta
forma, diante das expectativas da sociedade, o direito se apresenta em seu meio social de
forma autnoma, apresentando uma estrutura de expectativas que vo ao encontro do desejo
da sociedade, no que tange regulao do conflito e ao gerenciamento de inseguranas e
frustraes decorrentes da possibilidade de se assumir riscos quanto a essas expectativas.
O direito para Luhmann, assim como os demais sistemas sociais, constitui-se de
experincias que passam por possibilidades de complexidade e contingncia, donde surgem
expectativas que podem ser tomadas cognitivamente ou normativamente
5
. Enquanto que a
complexidade gera, foradamente, a necessidade de uma seleo de possibilidades, no sentido
de reduzir o mbito de experincias a fim de que elas possam ser lidas pelo sistema e geridas
autopoeticamente, permitindo seu fechamento operacional e consequente distino do entorno
e autorreferncia, a contingncia carrega consigo o perigo do desapontamento quanto s
expectativas geradas em relao s possibilidades previstas, e uma conseqente necessidade
de assumir o risco (LUHMANN, 1983, p.45).
nesse sentido que funciona o sistema do direito, no sentido de gerir, administrar a
contingncia, diminuir o risco. Se a criminalidade um dos riscos de uma sociedade que no
consegue prever a iniciativa de seus integrantes, quanto ao cumprimento de condutas sempre
conforme o direito, compete ao sistema jurdico domar essa expectativa, controlando o risco,
evitando ou mitigando o desapontamento, como ocorre no caso, por exemplo, das ocupaes
irregulares de terrenos ou prdios, que contrariam as expectativas quanto ao reconhecimento
da propriedade, acabando por dar o sistema jurdico a resposta da criminalizao, por meio do

5
A complexidade diz respeito a existncia maior de possibilidades que se pode realizar, enquanto que a contingncia
refere-se s possibilidades de experincias que podem ser diferente das esperadas.

234

emprego de seu aparato repressivo. Ocorre que na comunicao entre os homens h sempre
uma dupla seletividade: algum espera do outro o que o outro espera daquele algum. Para
que a comunicao tenha sucesso necessrio reduzir as expectativas at o ponto em que
entre diversas comunicaes possveis seja selecionada uma, que garanta o entendimento
entre os participantes, fazendo com que o que foi comunicado no seja mais uma seleo, mas
sim um fato, uma escolha de possibilidade reconhecida tanto por um quanto pelo outro
(LUHMANN, 1983, p.45,54).
Na tarefa de reduo de complexidade, tanto a mdia como o direito obscurecem
alternativas no seu processo de seleo do que vai ser comunicado, no sentido de eliminar ou
mitigar os desapontamentos. A mdia trabalha o desapontamento enquanto espetculo, sob a
forma de notcia, caracterizada pela surpresa e pela conseqente inquietao, revolta e medo
surgidos com a notcia do desapontamento, a divulgao do risco, a informao sobre os
perigos. J o direito, ao revs, lida com a aceitao dos riscos, mediante a reao normativa
de expectativas quanto aos desapontamentos. a que ir surgir o direito diante da sociedade,
segundo a anlise de Klaus Gunther, ao estudar Luhmann, dizendo que o direito surge porque
determinadas expectativas sociais so selecionadas a fim de lidar com a decepo normativa.
A estrutura do sistema jurdico formada quando uma quantidade de expectativas
generalizada de maneira temporal, social e objetiva, formando um corpus normativo. A
expectativa tem que ser lidadas como um dever coativo, ao qual, em caso de descumprimento,
pela decepo gerada, seja estabelecida uma sano, que garanta uma reao ao
desapontamento, permitindo a manuteno da expectativa, mesmo sob a ameaa dos riscos.
a que reside a distino entre expectativas cognitivas e normativas na teoria de
Lutam. A diferena entre as duas se d em termos funcionais, de acordo com a forma com que
cada uma soluciona o problema da decepo (GUNTHER, 2004, p.378). Ambas as expectativas
absorvem antecipadamente os desapontamentos, mas no caso das expectativas cognitivas,
elas to e simplesmente aceitam o desapontamento quando ele vem, adaptando-se
realidade. J as expectativas normativas no so passivas quanto a sua transgresso, e
quando essa transgresso ocorre, as expectativas se mantm, pois elas no se transformam
ou no se tornam diferentes diante do desapontamento, pois a decepo do autor do
desapontamento e no da expectativa. A expectativa, tomada normativamente, no assimila o
desapontamento, e, ao contrrio, controla antecipadamente o risco de se desapontar com a
ameaa da sano. Por isso que Lutam afirma que as normas so expectativas de
comportamento estabilizados em termos contra fticos (LUHMANN, 1983, p.57)
6
.
Como o sistema jurdico dotado de autonomia, ele pode generalizar com sucesso as
expectativas de comportamento numa sociedade complexa, lidando com a complexidade e a
contingncias das experincias atravs do legislador, enquanto que cuida do desapontamento

6
As normas, diferente dos fatos, no tem sua vigncia apenas no mbito da experincia, onde elas se realizam, assim
como os fatos, mas, tambm tem uma vigncia institucionalizada, ou seja, permanecem independente dos fatos ou
at mesmo contrariamente a eles, no momento em que eles no correspondem s suas expectativas.

235

atravs da jurisprudncia, na aplicao das sanes. por isso que o direito aparece como
sistema normativamente fechado e cognitivamente aberto (GUNTHER, p.380-381). O sistema
mantm-se fechado, na sua clausura operativa, no momento em que os julgadores tm que
decidir conforme o cdigo conforme X divergente do direito, pois isso que configura a
autoridade e a autonomia do sistema, j que to somente o sistema jurdico pode fazer isso,
estabelecendo sua diferenciao do entorno. Mas em sua clausura operativa o sistema
permite-se conhecer, por via do aprendizado, o que vem de fora, mas dentro de seus
parmetros internos de autorreferncia. Assim, o que noticiado como certo ou errado,
correto ou falso, bom ou mal, pode ser lido pelo sistema jurdico em suas expectativas como
algo lcito ou ilcito, permitindo que o sistema se feche, mas ao mesmo tempo se comunique
com os demais sistemas.
Desta forma, o sistema jurdico consegue atravessar os outros sistemas, lidando com a
complexidade e a contingncia, solucionado problemas, tornando suportvel a decepo. Isto
se d porque, segundo Luhmann, as expectativas normativas e cognitivas, durante toda a
histria da humanidade desde as sociedades primitivas mantiveram-se entremeadas
(LUHMANN, 1983, p.58). isso que impede, por exemplo, que os homens se destrussem
entre si, contrariando suas expectativas, no momento em que um deles se valesse de seus
egosticos sentimentos de autotutela na resoluo de conflitos, prevalecendo a solidariedade
pela iminncia da sano. E tambm no mbito de uma sociedade de risco que essas
expectativas se tornaro mais evidentes, e os perigos que dela resultam tambm, no momento
em que para se livrar das transgresses traduzidas nos desapontamentos quanto s
expectativas de segmentos sociais tidos como perigosos, prevalea um direito penal
excludente, altamente sancionador, empregado para corresponder s expectativas, para sanar
a insegurana, para combater o medo, garantindo a permanncia da expectativa, mesmo sob
o risco da decepo.

2. Interdiscursividade, mal-entendidos produtivos, e instituies de ligao
na teoria de Teubner-uma crtica aos acoplamentos estruturais
Voltando concepo defendida por Teubner na sua reviso da teoria dos sistemas
sociais autopoiticos, no tocante ao conceito de acoplamento estrutural, percebe-se o quanto
pode ser til a definio de instituies de ligao, para se entender os mecanismos de
perturbao entre os demais sistemas sociais com o sistema jurdico.
No plano da interdiscursividade, opera-se o problema de como o discurso jurdico se
comporta diante de outros discursos oriundos do meio social, e se a abertura cognitiva do
sistema jurdico produz acoplamentos que realmente se traduzem num reconhecimento de
direitos reivindicados por movimentos sociais. Nesse sentido, a teoria dos sistemas sociais
autopoiticos, revista atravs de uma crtica ao conceito de acoplamento estrutural, mediante
uma guinada hermenutica acerca do conceito de interdiscursividade e instituies de ligao,

236

talvez seja til no sentido de criar uma reflexo sobre o que seja direito, e se, no caso de
conflito em que movimentos sociais reivindicam o direito moradia como superveniente ao
direito de propriedade, possam ou no encontrar guarida jurdica, na apreciao dos srios
problemas de acoplamento entre o sistema jurdico e seu meio social.
Um primeiro dilema colocado por Teubner o que definir como direito ou ordem
jurdica? Diante da iminncia do pluralismo jurdico, poder-se-ia substituir o termo direito por
controle social (TEUBNER, 2005, p.88-89). Entretanto, esta definio pecaria pela vacuidade,
uma vez que toda forma de imposio social (presses morais, convenes) poderiam ser
entendidas como controle. Seria necessrio operar um giro lingstico, mudando-se o foco do
direito visto como uma estrutura, mas sim como um processo, a norma no mais como regra,
mas sim como ao, transformando a unidade em diferena, e vislumbrando o direito
operando no sob uma funo, mas sim sob um cdigo. A incluso da concepo luhmanniana
do sistema jurdico submetido a um cdigo binrio entre lcito e ilcito, que permite a auto-
observao e auto-diferenciao do sistema em relao ao meio, torna-se eficaz no pluralismo
jurdico, no momento em que na multiplicidade de processos comunicativos que regem aes e
lidam com conflitos, estes podem ser lidos conforme esse cdigo.
Teubner alerta que o cdigo lcito e ilcito no um atributo exclusivo do direito estatal,
mas sim algo presente nos diversos agrupamentos sociais desde as operaes internas
desenvolvidas no mbito da empresa at organizaes criminosas. O cdigo serve justamente
para permitir a interdiscursividade do sistema jurdico com os demais sistemas sociais, no
momento em que os discursos jurdicos, no mais centralizados sob a gide do direito estatal,
encontram-se fragmentados em diversas leis, regulamentos, regras, que regem as aes dos
componentes do meio social, e podem ser lidos segundo o cdigo que diferencia aes lcitas
de ilcitas.
Teubner interpe seu conceito de mal-entendido produtivo para explicar como a
interdiscursividade entre o sistema jurdico e os demais sistemas sociais pode ser
problemtica, se for entendido que o direito vigente das organizaes sociais, outrora
autnomo em relao ao direito estatal. Acaba por se diluir no prprio processo interno das
operaes dessas organizaes (2005 p.92-93). Em qualquer segmento social organizado,
como uma empresa, associao ou confraria, a rotina normativa pautada por uma srie de
decises que passam margem do direito oficial. No mundo dos negcios comerciantes no
ficam dependendo de advogados o tempo inteiro para realizar as tratativas de suas
negociaes, que por vezes so ditadas muito mais por regras de confiana e bom senso do
que por estruturadas obrigaes contratuais previstas em lei. Da mesma forma, o conceito de
propriedade vinculado relao que o trabalhador do campo mantm com o cultivo da
lavoura, ou a relao que o indivduo urbano mantm com a cidade, associando o lar a seu
endereo, passam de longe dos conceitos jurdicos legalmente estratificados de arrendamento
rural ou de locao predial urbana. Em ambas as situaes, comunidades de sem-teto, assim
como comunidades de empresrios, vivem em sua rotina social pautados pelo cdigo lcito x

237

ilcito no mbito de suas comunicaes, o que d sentido s operaes de seus sistemas
internos vinculantes. O que ocorre que o discurso jurdico interpreta mal a funo
autopoitica da organizao social na sua formulao de normas prprias, e tende a l-las
como uma nova fonte do direito. por isso que permanece o anseio de que a forma social, que
carregava em seu interior uma juridicidade, acaba por se converter novamente em norma
jurdica, conforme as operaes internas do sistema jurdico, tornando problemtico o
acoplamento de um sistema (o jurdico) com o seu meio (social).
No contexto assinalado acima, ocorre, segundo Teubner, uma recontextualizao de
discursos, em virtude do mal-entendido entre a produo de uma realidade, que, no mbito do
processo decisrio interno de uma organizao social, seria tido como jurdica, conforme o
cdigo lcito e ilcito, mas, depois, passa a ser juridicamente decodificada, voltando a no ter
validade, enquanto as expectativas cognitivas que a construram no forem convertidas em
normativas pelo direito estatal. Ou a produo normativa interna ganha o respaldo do discurso
jurdico, vinculando-se ao sistema do direito enquanto sistema posto como tal, ou deixa de ser
jurdica e despe-se de sua relevncia normativa, permanecendo um defeito de comunicao
entre os sistemas. O problema que a forma social vista como fonte de criao de normas e
no como a prpria norma.
justamente a que permanece problemtica a tenso entre regulao e emancipao
na construo e reconstruo do direito, apontada por Boaventura Santos, desde o direito
romano at o surgimento do direito moderno, culminando com a frgil classificao de direitos
de uma primeira at uma quarta gerao (SANTOS, p.140-160). Segundo Teubner, como a
interdiscursividade entre os discursos sociais e os discursos jurdicos sistematicamente
perturbada pela recontextualizao, no h de se falar de uma simples transferncia de uma
ordem normativa a outra, num processo histrico em que direitos reivindicados foram sendo
reconhecidos, numa fase jurdica emancipatria, para depois serem limitados, numa fase
jurdica regulatria. Essa concepo levantada pelo autor portugus apenas refora a
perspectiva apontada por Teubner de haver uma espcie de colonialismo interno do Estado
moderno sobre os diversos ordenamentos internos de grupos sociais variados, atravs da
formalizao jurdica de normas sociais (TEUBNER, 2005, p.95). Ao ser visto numa perspectiva
sistmica, o pluralismo se depara com problemas muito mais objetivamente postos, no mbito
interno de cada um dos diversos processos societrios de cada organizao social,
independente do perodo histrico em que elas se encontrem, e de uma viso conduzida pelo
mal-entendido produtivo, que sobrepe forma social a uma forma jurdica.
Assim, diante do pluralismo jurdico e da autopoiese de cada sistema, os diversos
processos comunicativos que geram mbitos de deciso, nas operaes internas dos diversos
sistemas sociais, permanecem estanques um relao ao outro, com srias dificuldades de
acoplamento. Gera-se uma convivncia forada e conflituosa entre o poder estatal respaldado
pelo sistema jurdico e os diversos micropoderes, margem do direito oficial, que tambm
reclamam seu status de juridicidade. Acerca desse dilema, Teubner ingressa com seu conceito

238

de instituies de ligao para rever o mal-entendido produzido pelo sistema jurdico ao se
deparar com os discursos sociais. Teubner aponta a diversidade radical de discursos como
responsvel pela comunicao distorcida no pluralismo jurdico, que no consegue ser lida
como norma apta para a deciso de conflitos, no mbito dos prprios sistemas sociais (2005,
p.95-97). J foi visto em Luhmann que a reduo de complexidade no sistema jurdico, tal qual
conhecido pelo poder estatal, feita pela lei. Nos demais sistemas que invocam o pluralismo
jurdico como forma de reconhecimento de suas normatividades, outras fontes podem ser
invocadas como autodiferenciao, tais como: no sistema miditico, a notcia como forma de
regular expectativas normativas quanto ao que deve ser configurado como risco e o que no
ser, e de como lidar com o risco, como as notcias veiculando o alastramento da epidemia de
gripe e a necessidade de assumir novas regras de conduta, como lavar as mos ou se valer do
emprego de mscaras e luvas, para evitar a propagao da doena.
No se trata mais, segundo Teubner, de se estabelecer uma relao vertical entre
direito e sociedade, onde as normas sociais difundidas no meio so gradualmente absorvidas
pelo sistema jurdico, mas sim de como, mediante relaes horizontais, as normas sociais de
grupos e as normas jurdicas, assim reconhecidas, possam conviver e serem vistas como
operaes internas de um mesmo sistema jurdico, mesmo que programadas diversamente,
mas submetidas a um mesmo cdigo de lcito e ilcito.
Para isso que o conceito de instituies de ligao surge para desvendar as
dificuldades dos acoplamentos estruturais, no momento que so elas que mantm a zona de
nebulosidade surgida com o mal-entendido comunicacional do sistema jurdico com os
discursos sociais. As instituies de ligao so os paradigmas, as frmulas de padronizao do
discurso do direito tradicional que servem para manter a intensidade, a durao e a qualidade
do acoplamento estrutural, no sentido de manter a separao entre o sistema e o meio (2005,
p.97). Quando um juiz concede uma liminar de desocupao, informando em sua deciso que
houve um esbulho possessrio", ele est to somente reforando uma reproduo interna do
sistema que leu como uma ilegalidade flagrante na violao do direito de propriedade, algo
que visto pela norma social do grupo responsvel pela ocupao de um terreno urbano,
apenas como exerccio do direito de moradia. No momento em que se cumpre a deciso, a
norma outrora estabelecida entre o grupo, que reconhecia o direito desaparece, pela
recontextualizao de discursos, dando lugar ao direito oficial novamente.
A antiga dicotomia entre direito pblico e privado torna-se problemtica no momento de
uma crise de regulao do Estado social, quando permanecem inalteradas as condies
normativas do Estado liberal, na ocorrncia de conflitos entre dois direitos distintos, mas
plenamente visveis juridicamente: de um lado o direito de propriedade, assegurado pela velha
concepo do direito privado, de cunho liberal, do outro, a pretenso do direito moradia,
intensa reivindicao dos movimentos populares no mbito das grandes urbes, supostamente
assegurado pelo direito pblico, na pregao do Estado de Bem Estar Social.

239

Teubner tambm apresenta propostas no sentido de rever essa manifestao jurdica
dicotmica ao constatar que o problema no de como o direito privado pode equilibrar sua
relao com o direito pblico, mas sim como superar essa dicotomia reducionista entre pblico
e privado, diante de uma perspectiva totalmente nova, de se vislumbrar distintas autonomias
privadas (2005, p.236-238). Apesar da distino entre pblico e privado ser to antiga quanto
de casa e cidade, ou de Estado e sociedade, til para se pregar na sociedade global uma
pretensa tenso entre flexibilidade do mercado, de um lado, e interveno estatal, de outro;
na verdade, para Teubner, esta dicotomia deveria ser substituda pelo conceito de
policontexturalidade, mais adequada para a observao de uma sociedade fragmentada numa
multiplicidade de setores e discursos sociais, que produzem conseqncias no direito.
Desta forma, o simples dualismo entre Estado e sociedade, que se encontra embutido
na dicotomia entre pblico e privado, no teria condies de compreender as dificuldades
atuais de se verificar na sociedade uma pluralidade de discursos, que, observados como
oriundos de sistemas sociais distintos, requerem do direito uma boa dose de reconhecimento e
legitimidade.
O direito de propriedade, tal qual se encontra assentado na forma jurdica estatal, preso
dicotomia do pblico e privado, desconhece a pluralidade de direitos encontrados nos
discursos sociais fragmentados sobre a necessidade de moradia, a convivncia pacfica entre
comunidades organizadas que decidem se aliar em cooperativas, associaes e movimentos,
como nos casos observados nos centros urbanos, que revelam o cotidiano de reivindicaes e
conseqentes conflitos protagonizados por atores sociais, como, por exemplo, pelos
trabalhadores sem-teto.
Para Teubner nem o direito pblico, e nem o direito privado, da forma como se
encontram divididos, conseguem dar conta da complexidade dos diversos processos
comunicacionais da sociedade civil, pois acabam por gerar a seduo de solucionar os conflitos
mediante uma pretensa fuso entre o pblico e o privado, numa tentativa forada de
politizao dos discursos sociais fragmentados por meio da interveno estatal, por meio do
direito pblico, ou por empregar o caminho inverso de solucionar os conflitos por meio do
direito privado, como mera juridificao da dimenso econmica das relaes sociais.
O problema, portanto, no caso do reconhecimento de reivindicaes dos movimentos
sociais como o direito moradia, esbarra nas dificuldades de entendimento do sistema
jurdico, quando decide operar por meio do direito privado, enquanto uma contraparte de seu
oposto, o direito pblico. O direito privado no pode mais ser entendido to somente como um
instituto de regulao das relaes econmicas oriundas dos conceitos tradicionais de posse e
propriedade como resultantes da acumulao patrimonial de riquezas, mas sim pela sua
ligao com as mais diversas relaes privadas da sociedade civil, dentre elas, s relativas
sade e educao comunitrias, os meios de comunicao, a arte e a religio. Teubner prope
uma despolitizao e uma deseconomizao do direito privado, a fim de afast-lo do

240

reducionismo dicotmico entre pblico e privado, e da artificial distino que se opera hoje
entre sociedade e Estado, diante da multiplicidade de autonomias privadas.

3. O pluralismo jurdico na dimenso dos movimentos sociais
Os movimentos populares como o dos trabalhadores sem-terra, os defensores do meio
ambiente, os relacionados cultura negra e feminista, os dedicados questo trabalhista
como os sindicatos e os voltados defesa dos direitos humanos, fazem parte de movimentos
sociais heterogneos, que, de forma muitas vezes fragmentria e difusa, por vezes se alia
organicamente, no conceito gramsciano de bloco histrico, onde a hegemonia da classe
dominante questionada (PERUZZO, 1998, p.50). Nesse caminho podem apontar novas
formas de juridicidade, que Boaventura Santos aponta como sendo de um conhecimento
emancipao
Talvez a crtica de Boaventura Santos teoria da natureza autopoitica do direito
merea respaldo no tocante ao carter de autonomia dado ao direito pelo Estado Liberal,
reduzindo o direito a mero direito estatal, com a forte contribuio do positivismo jurdico
(SANTOS, 2001, p.160). De fato, segundo observa o terico portugus, a autonomia do direito
entre as diversas cincias sociais deu-se como autonomia dentro do Estado, sob sua tutela,
onde as operaes internas do sistema jurdico passaram a ser vistas como operaes estatais.
Mas nem isso por a teoria sistmica pode ser acusada de convalidar o grande feito do
positivismo jurdico ao autonomizar o direito, mas sim que, em contrapartida, graas
abordagem sistmica dos pluralismos, observa-se que os discursos sociais permaneceram nas
aquelas reas reguladas pelo direito privado (relaes familiares, relaes comerciais, relaes
trabalhistas), mesmo quando ocorreu a crise do Estado-providncia e mesmo quando as foras
sociais organizadas no tiveram fora poltica suficiente para garantir medidas normativas
efetivas de proteo estatal. Pelo pluralismo jurdico to e simplesmente os direitos embutidos
nos discursos sociais permaneceram. O mal-entendido produzido no acoplamento entre o
sistema jurdico e os diversos e fragmentados discursos sociais a que se refere Teubner, acaba
por gerar a convico de que na crise do Estado, o direito autnomo desaparece, ou, segundo
Boaventura, j tinha desaparecido antes do Estado Moderno graas ao positivismo.
A necessidade da mdia e a utilizao do sistema dos meios de comunicao, no mbito
das reivindicaes populares, tambm revelam como os discursos sociais podem vir
fragmentados, e podem carregar, em seu interior, novas normatividades bem relacionadas aos
propsitos do pluralismo jurdico, por via das rdios comunitrias. Esses meios de comunicao
podem servir como importante instrumento de afirmao dos discursos entoados por
segmentos sociais distintos, tais quais os moradores de favelas ou os sem-teto, e cumprem
com sua funo sistmica de reproduzir suas operaes por meio da notcia. Ao mesmo tempo
em que os instrumentos de comunicao da grande mdia indicam perigos, ao revelar
produtores de riscos, na conduta daqueles que no correspondem s expectativas normativas

241

do direito oficial, por outro lado, por via dos meios de comunicao alternativos, novos atores
sociais so descobertos, e com eles revela-se a imanncia de outros direitos, novas
normatividades, tais qual o direito moradia, to ou mais relevantes juridicamente do que os
direitos reconhecidos pela normatividade estatal.
As experincias da Rdio do Povo iniciadas em Lima, no Peru, em 1971, e reproduzidas
na Zona Leste da Cidade de So Paulo, com o Proconel-Projeto de Comunicao No-Escrita da
Zona Leste II, a partir de 1983, com a instalao de amplificadores e autofalantes na igreja
local, ajudou a definir um novo emprego dos meios de comunicao, no sentido de propagar os
discursos sociais fragmentados num meio unitrio de manifestao popular (PERUZZO, 2004,
p.162). Basicamente essas rdios preocupavam-se em apresentar uma proposta de resgate
histrico e cultural da comunidade, a fim de lhes conferir o primeiro cdigo de autorreferncia,
promovendo-lhe uma identidade social, para depois, mediante uma mobilizao organizada,
apresentar as propostas da comunidade, capacitando novas lideranas, publicando suas
normas e estabelecendo suas reivindicaes sociais.
Da mesma forma hoje, com a internet, o emprego dos recursos do mundo virtual so
teis para propagar os discursos de movimentos sociais organizados, como o Movimento dos
Trabalhadores Sem-Teto, expondo suas convices e estabelecendo a pregao da mobilizao
por ocupaes, que podem at ser lidas pelas operaes internas do direito tradicional como
apologia prtica de condutas criminosas (invases), mas que so reconhecidas por seus
integrantes como meras afirmaes de direito, redefinindo-se os conceitos de posse e de
propriedade, outrora presos s frmulas tpicas das instituies de ligao do sistema jurdico,
na forma como o sistema do direito se acopla com seu meio social.
Ocorre que, segundo Teubner, de acordo com o que foi visto acerca da experincia dos
discursos sociais mediante o emprego das rdios comunitrias nos movimentos populares, o
direito ainda se depara com a sociedade contempornea como se ela fosse uma pluralidade
fragmentada de discursos, numa multiplicidade fragmentada de sistemas sociais que s
possuem ligaes discretas com esses discursos fragmentados (TEUBNER, 2005, p.169). Da
decorre na teoria de Teubner uma distino entre acoplamentos fortes e fracos, onde estes
ltimos seriam mais freqentes devido ao fato de que amplos campos do direito ainda
permanecem em contato fraco com os processos sociais. O direito possui institutos que, talvez
muito em funo da tradio positivista, ainda se encontram fortemente ligados ao sistema
poltico, pelo fato de que, durante sculos, como observou Boaventura Santos, na anlise da
tenso entre regulao e emancipao, o sistema poltico foi responsvel pela resoluo
exclusiva dos maiores conflitos polticos relevantes, mas, na dcada de 90 para c, o que vem
se percebendo pelo pluralismo jurdico na sociedade globalizada que os demais sistemas
sociais tem assumido o lugar do sistema poltico na resoluo desses conflitos. Desta forma, as
operaes internas dos sistemas dos meios de comunicao no podem mais ser vistas como
meras perturbaes do sistema jurdico enquanto subsistema do poltico, mas sim como

242

dimenses discursivas que emanam dos prprios movimentos populares, a partir, por
exemplo, da atuao de instrumentos de veiculao de notcias associados s rdios populares.
Mediante o reconhecimento do pluralismo atravs da ligao do direito aos discursos
sociais proferidos pelos movimentos sociais, possvel ento que conceitos tpicos do sistema
jurdico que funcionam como instituies de ligao com o meio social, tais quais: a posse, a
propriedade, e as obrigaes contratuais, deixem de ser vistos como mero sucedneo da
dimenso econmica de relaes outrora disciplinadas pelo direito privado, em contraposio
dimenso poltica de predominncia do direito pblico, de carter estatal. Em seu lugar, o
direito moradia, como discurso social autnomo e juridicamente reivindicvel, pode adequar
o direito a uma nova dimenso de policontexturalidade, que influi, sobremaneira, sobre as
decises jurdicas, abrindo um mbito de regulao no mais limitado aos parmetros estatais,
mas bem ao desejo das expectativas lanadas pelo pluralismo jurdico.

4. ltimas consideraes
Estabelecida a compreenso de que se vive hoje um momento de policontexturalidade
das relaes sociais onde o direito, mesmo sendo visto como sistema autopoitico, pode e
deve ser conceituado numa extenso mais ampla que aquela legada pelo positivismo jurdico e
pela velha concepo dicotmica imanentista entre interesses pblicos e privados, pode-se
vislumbrar uma nova hiptese de possibilidades de decises jurdicas, que levem em conta os
discursos sociais. Isto fundamental no reconhecimento da legitimidade e da viabilidade dos
movimentos sociais, como sujeitos histricos desses discursos, que contribuem para um novo
marco divisrio na evoluo do direito, recontextualizado dentro do complexo mbito de
relaes que pautam hoje a sociedade ps-moderna, globalizada.

Referncias bibliogrficas
LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. Traduo Ciro Marcondes Filho.
So Paulo: Paulus, 2005.
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243

PERUZZO, Cicilia Maria Krohling. Comunicao nos movimentos populares. Petrpolis:
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ROULAND, Norbert. Nos confins do direito. Traduo Maria Ermanita de Almeida Prado
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a ciencia, o direito e a poltica
na transio paradigmtica. So Paulo: Cortez,2001.
TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade. Traduo Bruna Vieira de
Vicenzi e outros. Piracicaba: Editora Unimep, 2005.

244

CONSTITUIO FEDERAL: acoplamento estrutural entre os sistemas
poltico e jurdico
Fernando Rister de Sousa Lima
1

RESUMO: O artigo analisa a Constituio Federal como acoplamento estrutural entre os sistemas jurdico e poltico,
utiliza-se da Teoria dos Sistemas, elaborada pelo socilogo alemo Niklas Luhmann. O subsistema do Direito opera
com base no cdigo binrio direito/no-direito, j o sistema poltico opera com base no cdigo poder/no-poder. A
Constituio Federal age como mecanismo de interpenetrao permanente e concentrada entre os mencionados
sistemas sociais, e promove uma soluo jurdica autorreferncia do sistema poltico, ao mesmo tempo em que se
fornece resposta poltica autorreferncia do sistema jurdico.
PALAVRAS-CHAVE: acoplamento; constituio; sistemas.

ABSTRACT: The article examines the Federal Constitution as Acomplia structure between the legal and political
systems, is used in the Theory of Systems, prepared by the German sociologist Niklas Luhmann. The subsystem of law
operates on the basis of binary code right / not right, because the political system operates on the basis of the code
power / no power. The Federal Constitution acts as a mechanism for permanent interpenetration and concentrated
among those mentioned social systems, and promotes a legal solution to self-reference of the political system at the
same time that it provides political response to self-reference of the legal system.
KEYWORDS: theory; systems; code; binary.

Introduo
Neste artigo, tratar-se- da Constituio Federal de 1988 como um acoplamento
estrutural entre os sistemas jurdico e poltico, sem pretenses de cientificidade, to-somente
de cunho didtico. A doutrina, principalmente a constitucional, investiga sobre aspectos
jurdicos-dogmticos a carta magna, contudo no rotineiro encontrar-se trabalhos
perspectiva sociolgica, qui luz da Teoria dos Sistemas, elaborada pelo socilogo alemo
Niklas Luhmann, tambm conhecida por Teoria dos Sistemas Autopoiticos (CAMPILONGO,
1998).
A referida doutrina procurou teorizar fundamentada na funcionalidade dos sistemas,
na operao fechada, na cognio aberta e na elevada complexidade social. Quebra, por assim
dizer, com normas pressupostas imaginrias, como, por exemplo, a norma fundamental
Kelseniana, e desqualifica por completo o Direito Natural, de modo a propor descrever o
sistema social global e seus respectivos subsistemas com base na diferenciao comunicativa,
cuja operao tonar-se-ia possvel reduzir a altssima complexidade social, caracterstica
marcante das sociedades modernas. Para atender tal proposta, dividir-se-o os itens em
partes, a saber: I PREMISSAS FUNDAMENTAIS DA TEORIA DOS SISTEMA; 1.1 O objeto e a
proposta da teoria dos sistemas; 1.2 A sociedade como sistema social complexo e contingente;
1.3 Os subsistemas sociais diferenciados, operacionalmente fechados, autopoiticos e
acoplados estruturalmente; 1.3.1 Os subsistemas sociais diferenciados; 1.3.2 A clausura
operacionalmente dos sistemas; 1.3.3 Os sistemas autopoiticos; II CONSTITUIO

1
Mestre em Direito PUC/SP. Foi pesquisador visitante na Universidade de Estudos de Lecce (Itlia). Professor Adjunto
do Centro Universitrio UniToledo, de Araatuba/SP. Pesquisador vinculado ao Mestrado em Direito do Centro
Universitrio CNPQ/UniToledo, de Araatuba/SP.

245

FEDERAL: ACOPLAMENTO ESTRUTURAL ENTRE O SISTEMAS POLTICO E JURDICO; 2.1. A
Constituio Federal de 1988 como acoplamento estrutural entre os sistemas poltico e
jurdico.

I Premissas fundamentais da teoria dos sistemas
1.1 O objeto e a proposta da teoria dos sistemas
A formulao terica luhmanniana autodescreve os processos e as estruturas da
sociedade. No busca dizer como deve ser, mas como de fato
2
. A comunicao ponto-
chave na sua teorizao, inclusive, a prpria sociedade definida como comunicao. Por meio
da reproduo comunicativa que se (re)produz as suas estruturas e a diferenciao sistmica
ocorre
3
.
A teoria sistmica desenvolve-se em trs vertentes, a saber: a comunicao, a
evoluo e os sistemas. A teoria da comunicao tem papel relevante, devido s operaes dos
sistemas serem tidas como comunicao e no como ao. A teoria da evoluo aparece como
forma de seleo, variao e estabilizao e origina as diversas ordens sociais. A ltima
formada pelo conjunto integrado de conceitos, com intuito de teorizar sobre a sociedade e
diagnosticar qual a operao da sua autopoiesis
4
. Para tanto, deve ser capaz de
compreender os fenmenos que ocorrem dentro da sociedade; explicar o sistema social de
forma ampla; posteriormente, ser aplicada aos sistemas menores para construir as respectivas
teorias. Seu autor cita como exemplo a Universidade Bielefeld, na Alemanha, e a empresa
Coca-Cola
5
. Prope-se sistemas autorreferenciais, organizados e reproduzidos por circulao
interna de elementos do prprio sistema: um sistema fechado e independente. Baseia-se,
entre outras influncias, na teoria desenvolvida pelos cientistas chilenos Maturana e Varela,
cuja tese central de que as clulas humanas desenvolvem-se por elas prprias. Surgiu da a
nomenclatura: autopoitico
6
. O curioso que os autores chilenos no estavam se referindo

2
Cf. MANSILLA, 2002, p. 38-39. Ver BLLESBACH, 2002, p. 409: As teorias dos sistemas (ou sistmicas) visam
compreender a sociedade em conjunto (na sua totalidade). Especialmente em Luhmann, a teoria crtica da sociedade
est relacionada com o interesse na anlise da sociedade no seu todo.. Tambm ver DE MICHELIS, 1985.
3
CAMPILONGO, 2002, p. 66. Ver BLLESBACH, 2002, p. 411. Sobre o conceito de sociedade, ver LUHMANN, 1998, p.
59: La sociedad es el sistema que engloba todas las comunicaciones, aquel que se reproduce autopoiticamente
mediante el entrelazamiento recursivo de las comunicaciones y produce comunicaciones sempre nuevas y distintas..
Sobre a sociedade como comunicao, ver NAVAS, Alejandro, 1989, p. 148-149 e 153.
4
Cf. MANSILLA, 2002, p. 39: La teora de la sociedad de Niklas Luhmann se desenvuelve en tres mbitos tericos que
se van desarrollando paralelamente, pero con interconexiones entre s. Estos son: la teora de sistemas, la teora de la
comunicacin y la teora de la evolucin.[...]. Ver VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 101: [...] necessrio lembrar que a
teoria da sociedade, tal como Luhmann a concebe, est apoiada em elaboraes terico-conceituais advindas no
apenas da teoria dos sistemas, mas tambm de uma teoria da comunicao e de uma teoria da evoluo.[...].
5
Cf. MANSILLA, 2002, p. 39: [...]Luhmann seala explcitamente que, aunque la teora de la sociedad se ocupa del
sistema social ms amplio el que incluye todas las comunicaciones posibles -, no ahora el mbito de lo social. Para el
estudio de otros sistemas sociales tales como las interaciones o las organizaciones se requiere construir las
respectivas teoras. No se puede pretender, por ejemplo, que las organizaciones (como la Universidad de Bielefeld o la
Coca-Cola).
6
CAMPILONGO, 2000, p. 73: O neologismo, to esotrico quanto as idias de Luhmann, transporta para os sistemas
sociais o conceito de autopiesis desenvolvido por Maturana e Varela para o exame dos sistemas biolgicos. Esses
sistemas seriam auto-refernciais, isto , organizados e reproduzidos por meio de circulao interna de elementos

246

aos sistemas sociais; portanto, alguns estudiosos, como o prprio Luhmann, apontam uma
mudana de paradigma quando do aproveitamento dessas referncias
7
.
Em verdade, pela autopoiesis, promove-se um filtro nos subsistemas sociais pelo qual
nem todas as comunicaes passam. Quando entram, irritam, o ambiente. Por isso mesmo,
so chamados de sistemas operacionalmente fechados; entretanto, por exigirem troca de
dados entre os ambientes distintos de outros sistemas, so classificados de sistemas
cognitivamente abertos. Sua epistemologia produz-se uma razo interna. Busca integrar o
sujeito e o objeto descrito, consequentemente a complexidade deste reduzida
8
. A grande
alterao, quando se compara com a sociologia tradicional, a do padro sujeito-objeto
9
. Em
outras palavras, a Teoria dos Sistemas tem um foco diferente da aplicada poca, anos 70,
Teoria do Direito e Sociologia
10
.

1.2 A sociedade como sistema social complexo e contingente
A complexidade a totalidade de eventos possveis. O mundo tornou-se imprevisvel,
dele podem surgir diversas situaes
11
. Essa complexidade no planejada para no dizer
controlvel as relaes sociais ganham certeza somente aps ocorrerem. O futuro
imprevisvel. Sobre o tema, Raffaele De Giorgi inicia um artigo, publicado no seu livro Direito,
Tempo e Memria, com uma citao de Nietzsche: Mundo: uma injria crist e, frente,
continua a provocao ao indagar: este o mundo da sociedade atual? Para que serve uma
idia de mundo? Isso para, em breves palavras, descrever todo o fenmeno pelo qual passou o
Direito, a Poltica e a prpria idia de universalidade da razo humana; ressalta, De Giorgi, o
sculo XIX, quando, pela referida expanso da racionalidade, pensou-se em igualdade (os

inerentes ao prprio sistema.Maturama e Varela, a partir de um livro publicado em 1973, no Chile (De mquinas y
seres vivos), desenvolvem a tese que os sistemas celulares possuem, internamente, todos os elementos necessrios
para o desempenho de suas funes fundamentais, inclusive auto-reproduo. Lidam, portanto, com um conceito de
sistema fechado, auto-referencial, ou, conforme a terminologia depois consagrada, um sistema autopoitico.. Ver
RIBEIRO, 2002, p. 149-150. Ver tambm NEVES, 2006, p. 60-61.
7
Cf. NEVES, 2006, p. 61: A concepo luhmanniana da autopoiesis afasta-se do modelo biolgico de Maturana, na
medida em que nela se distinguem os sistemas constituintes de sentido(psquicos e sociais) dos sistemas no
constituintes de sentido (orgnicos e neurofisiolgicos)[...]..
8
DE GIORGI, 1998, p. 216. Ver VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 43: Para utilizar mais uma vez o jargo da teoria dos
sistemas, pode-se afirmar que cada uma dessas elaboraes tericas no interpreta, mas constri sua realidade.. Ver
Ibidem, p. 47.
9
Ver LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 16: La trasformazione pi profonda, che costituisce insieme anche il
presupposto ineliminabile per la comprensione di quanto segue, consiste in questo: che non parliamo pi di oggetti ma
di distinzioni. Il rifiuto del concetto di oggetto ci permette non solo di rimarcare la distanza rispetto alle implicazioni
connesse alluso di schemi correlati a quel concetto, ma anche di avitare, negando ad essi fin dallinizo qualsiasi spazio
concettuale, quei presupposti di tipo sostanzialistico sui quali si sorretta lanalisi sociologica, anche quando si sa
svolta a livelli altamente formali.. Ver LUHMANN, 1990, p. 736. O interessante que um dos tradutores da obra
refere-se autodescrio como o principal valor conceitual da Teoria dos Sistemas. Seria o princpio de fundo que
consiste no nascimento e na materializao dos sistemas sociais. Cf. SCHMIDT, 1990, p. 749.
10
DE GIORGI, 1990, p. 22: La teoria dei sistemi assume una prospettiva completamente diversa da quella sulla quale
si erano attestate la teoria del diritto e la sociologa del diritto degli anni 70.. Ver LUHMANN, 2002, p. 57.
11
LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 219: Per complessit del mondo Luhmmann intende la totalit degli eventi
possibili. Il mondo estremamente complesso laddove il margine di attenzione della nostra esperienza intenzionale e
del nostro agire estremamente ridotto: la sovrabbondanza del possibile supera sempre ci che noi siamo capaci di
elaborare attraverso lazione o lesperienza..

247

homens seriam iguais) e todos seriam cidados do mundo. Cita, ainda, Marx que, embalado
por esses ares, almejava unir os excludos da sociedade. O sculo em deslinde (XIX)
transcorreu pela razo do Iluminismo. Tentou-se assegurar racionalidade (ou ao menos se
acreditava) na construo do bem comum. O fracasso dessas idias logo veio tona, como
comenta De Giorgi:

J no incio do sculo a realizao destas premissas tornou-se evidente, quando, no teatro
do mundo mundo da razo e da humanidade comeou, para usar a formulao
hegeliana, a representao da tragdia na eticidade que o absoluto recita consigo. Uma
tragdia que ainda continua (DE GIORGI, 2006, p. 210)
12
.

A histria mostrou que pensar em valores universais, em previso do futuro (sejam
nas polticas pblicas internas ou externas de naes), controle da humanidade e nas
revolues em nome do bem comum so formas de promover a barbrie. A certeza que se tem
quando se fala de Economia, em Direito, no amor e, por que no, em qualquer fenmeno
social, a incerteza do porvir. Complexidade e contingncia so palavras de grande valor
epistemolgico na teoria luhmanniana: a primeira refere-se realidade das aes. Dito de
outra forma, diversidade de alternativas. No se pode prev-las e nem control-las; enquanto,
na segunda, o futuro apenas previso, e no se pode esperar o seu acontecimento. Se,
atualmente, temos sim como deciso, poderamos ter o no. A funo de reduzir a
complexidade do mundo tarefa dos sistemas sociais, realizada pelo alto grau de
diferenciao comunicativa
13
.
Ambas (contingncia e complexidade) atuam no meio social, habitat do homem livre,
vivente num mundo globalizado, no qual a comunicao de massa incansvel na divulgao
imediata dos acontecimentos e o mercado torna-se cada vez mais voraz e dominador. A
segurana, doravante, representada pelas guerras: sejam as armadas, sejam as frias. Nos
dias hodiernos, invade-se um pas em nome da paz. Atentados so realizados contra
milhares de civis pela mesma paz. Tambm h aquelas pessoas para quem o desarmamento
crucial diminuio da violncia, enquanto outras so a favor do armamento para o controle
da mesma violncia
14
.
Dessa maneira, nova ordem instaurou-se e o racionalismo, ento supostamente
suficiente construo da justia, j no serve. A tica da razo, cada vez mais, torna-se no-
universal, mas coletiva, dividida em grupos unidos por diversos motivos, a saber: classes
sociais, religio, etnias e, em alguns casos, o ambiente de trabalho. Numa linguagem teatral, a

12
Condies de descrio da complexidade na sociedade mundial. In: Direito, tempo e memria, p. 210. Ver, sobre a
crtica de Luhmann ao iluminismo racional, CAMPILONGO, 2002, p. 20. Porm, sobre a ruptura do modelo em estudo
(luhmanniano) com a tradio humanista, ver Ibidem, p. 68.
13
Cf. DE GIORGI, 1998, p. 219. Ver CAMPILONGO, 1998, p. 56. Ver ainda LUHMANN, 1983, p. 225: O crescimento da
complexidade social, porm, fundamenta-se em ltima anlise no avano da diferenciao funcional do sistema
social.. Ver ainda LUHMANN, 1977, p. 17. Quem trabalha, entre ns, com o conceito de sociedade, complexidade e
contingncia sob inspirao luhmanniana FERRAZ Jr., 2003, p. 102.
14
Por um conceito luhmanniano de sociedade, ver CAMPILONGO, 2000, p. 161.

248

pea outra! A imprevisibilidade a principal caracterstica da sociedade atual. Por isso,
inegvel a complexidade das operaes sociais
15
.
A formulao das expresses contingncia e complexidade so tentativas de captar os
problemas da vida social. Explicando novamente, essa o fato de que sempre existem outras
possibilidades alm das j efetivadas. Por sua vez, por aquela se tem que as possibilidades
apontadas podem ser diferentes das apontadas, ou seja, tm-se duas opes igualmente
legtimas mesma situao. Luhmann relacionou a complexidade seleo forada e a
contingncia ao perigo de desapontamento
16
.
H diversas pesquisas sobre a modernidade e o mundo. Segundo o socilogo em
questo, nenhuma delas foi feliz em tal tarefa devido ao fato de que a sociedade sofreu
diversas modificaes. Transformou-se da sociedade estratificada em sujeito autnomo dotado
de dinamismo prprio, no reconduzido soma da vontade individual, da imprevisvel. Desta
forma, complexidade a produo de diferenas novas ou ampliao de diferenas j
realizadas como as principais conseqncias dessa nova sociedade (DE GIORGI, CORSI, 1999,
p. 21, 25).
Como integrante do sistema social, essa complexidade social instaura-se tambm no
sistema jurdico. No se iludam os defensores da segurana jurdica. O Direito no pode
garantir certeza. As comunicaes jurdicas (como, por exemplo, os contratos, portarias,
decretos - quaisquer gneros legislativos - e sentenas judiciais), s apimentam a j complexa
sociedade (CAMPILONGO, 2000, p. 163). Pois bem, os atores referidos acima (contingncia e
complexidade) interpretam papis na sociedade atual e, como tais, tm destaque no sistema
luhmanniano (DE GIORGI, 2006, p. 210).

1.3 Os subsistemas sociais diferenciados, operacionalmente fechados,
autopoiticos e acoplados estruturalmente
1.3.1 Os subsistemas sociais diferenciados
Os sistemas parciais (ou subsistemas sociais) so construes comunicativas
efetivadas por meio de suas operaes (por exemplo, o Direito produz Direito), em que se
garante a unidade do sistema. Tal formulao sistmica decorre de pressupostos extrados de
outros campos cientficos, tais como a Biologia e a Ciberntica (CAMPILONGO, 2006, p. 18;
2002, p. 67). Numa poca em que no se tem uma unicidade de pensamentos, de crenas e
conscincias sociais, encontram-se sistemas sociais cada vez mais especficos, altamente
diferenciados, com comunicaes prprias. Pense num mundo formado e distinguido por

15
Ver todo o raciocnio em DE GIORGI, 2006, p. 210. NEVES, 2006, p. 16: Por um lado, supercomplexidade envolve
supercontingncia e abertura para o futuro; por outro, provoca presso seletiva e diferenciao sistmico-funcional..
16
Cf. LUHMANN, 1983, p. 44-46. Ver NEVES, 2003, p. 15: Com a pretenso de um modelo explicativo mais
abrangente a respeito da emergncia da sociedade moderna, Luhmann utiliza, em primeiro lugar, o critrio da
complexidade entendida como presena permanente de mais possibilidades (alternativas) do que as que so
suscetveis de ser realizadas..

249

sistemas e ambientes. Na medida em que se diferencia pela sua comunicao, somente o
sistema pode se perguntar sobre as suas relaes com o ambiente
17
. Torna-se, com isso,
imprescindvel a conceitualizao da Teoria dos Sistemas. Com ela, a perspectiva sistemtica
resultante da sempre mutvel diferena entre sistema e ambiente, a fim de produzir auto-
observao
18
.
A diviso das estruturas sociais em sistemas baseada na sua diferenciao, seja de
comunicao ou de sua prestao, tudo sobre uma perspectiva luhmanniana
19
. E os sistemas
sociais (direito, poltica e economia, citados guisa de exemplo) desempenham funes
especficas. Conferem um sentido e semnticas particulares estrutura social. Permitem
analisar as estruturas como funes e demonstrar a relao entre eles (DE GIORGI, 1983, p.
62). De outro lado, as antigas reflexes analticas so objetos de pensamento. Por elas, nasce
e desenvolve-se uma cincia. Posto isso, percebe-se que a teoria da sociedade, sobretudo,
valora os sistemas sociais, opera-os de forma diferenciada e desenvolve teorizao complexa
para atender uma sociedade igualmente complexa
20
.

1.3.2 A clausura operacionalmente dos sistemas
Por meio da clausura operacional, nada provm do exterior do sistema. A produo
interna e o sistema irrita-se quando em contato com outra comunicao. Como, por exemplo,
a rejeio sofrida pelo sistema imunolgico do organismo humano, quando realizado um
transplante e constata-se que aquele rgo inserido no foi criado pelas clulas daquele

17
Cf. CAMPILONGO, 2006, p. 20: Entre o sistema (social) e o ambiente externo existem assimetrias marcantes. A
unidade entre sistema e ambiente constitui o mundo. Ocorre que apenas no sistema o mundo e o ambiente podem ser
conceitos de orientao. Trata-se de uma re-introduo da diferena no sistema. A diferena imanente ao sistema.
com base na distino sistema/ambiente, fruto de operaes do sistema, que se torna possvel construir a unidade do
sistema. O re-entry ocorre quando o sistema trata sua distino com o ambiente como se fosse uma distino diversa.
Apenas o sistema pode ser perguntar sobre suas prprias relaes com o ambiente..
18
BLLESBACH, 2002, p. 428: No debate com as teses de Jean-Franois Lyotard (em Le Diffrend, Colection Critique,
Paris, Minuit, 1983), Luhmann prope, como soluo do problema, que aquilo que o observador no pode ver seja
introduzido de novo pela observao, isto , pela observao do observador. A observao no se torna, por isso, na
teoria sistemtica de Luhmann, num produto da conscincia, mas antes num conceito fundamental da teoria do
sistema. A perspectiva sistemtica, que resulta da sempre mutvel diferena entre sistema e meio ambiente, produz,
assim, um meio ambiente prprio, uma sua observao e uma descrio prprias da realidade; e, deste modo,
tambm realidade prpria. Assim, a conscincia (sistemas psquicos) e a comunicao (sistemas sociais) constroem
meios ambientes respectivamente autnomos, no podendo ser reciprocamente redutveis..
19
CAMPILONGO, 2002, p. 66. Ver BLLESBACH, 2002, p. 410. Ver tambm LUHMANN, 1983, p. 225. Ver ainda
VILLAS BAS FILHO, 2006, p. 101: cabe ressaltar aqui que o prprio modo pelo qual a teoria dos sistemas concebe
a sociedade moderna ou seja, em termos de uma sistema autopoitico de comunicao que se caracteriza por uma
diferenciao funcional em subsistemas auto-refernciais e autopoiticos que, embora sejam cognitivamente abertos,
so operacionalmente fechados e que realizam a reduo de complexidade por meio de operaes seletivas que so
balizadas por cdigos especficos, imutveis e no passveis de serem sobrepostos[...].
20
Cf. LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 24: Secondo la concezione che qui deve essere sviluppata, la teoria della
societ la teoria del sistema sociale complessivo, che include in s tutti gli altri sistemi sociali. Questa definizione
quasi una citazione. Essa si riferisce alle proposizione introduttivi della Politica di Aristotele, che definiscono la
comunit della vita cittadina (koinona politik) come la pi importante (kyriotte) comunit ci colleghiamo cos alla
tradizione vetero-europea perci che riguarda il concetto di societ. Naturalmente tutte le componenti della definizione
(compreso il concetto di essere = perichon, che noi scomporremo e sostituiremo con il concetto di differenziazione,
proprio della teoria dei sistemi) saranno intense in modo diverso, perch ci di cui ci occupiamo una teoria della
societ moderna per la societ moderna..

250

corpo
21
. Os estmulos e os distrbios provenientes de outro ambiente so repelidos pelo
sistema e, quando entram em contato, ativam operaes internas
22
.
Os subsistemas tm as suas prprias comunicaes. Motivo pelo qual um contrato -
dentro do sistema econmico - efetua diferenciaes fundamentadas nos preos; de outra
forma, no sistema jurdico, vislumbrar-se- se o previsto vlido ou no. Nesse sistema, a
comunicao jurdica, e naquele a comunicao econmica
23
. Somente pela comunicao
diferenciada, os subsistemas adquirem unidade e fechamento operacional
24
.
Os sistemas operativamente fechados, por permitirem a auto-organizao dos
sistemas parciais, so, na teoria luhmanniana, ponto-chave
25
. Entretanto, acarretam como
conseqncia, a dependncia de seus prprios atos para se organizar. O prprio subsistema
organiza-se, as estruturas constroem-se e transformam-se mediante operaes internas. Isso
leva o axioma da clausura aos pontos mais discutidos na teoria: auto-organizao e
autopoiesis (LUHMANN, 1996, p. 84). Poder-se-ia entender a auto-organizao e a autopoiesis
como expresses sinnimas. No entanto, so fenmenos diversos. A primeira diz respeito
construo e operacionalizao de estruturas dentro do sistema executadas por ele mesmo;
a segunda significa determinao do estado posterior da operao a partir da limitao
anterior
26
.
Para o funcionamento do fechamento operativo, tem-se a auto-organizao como
caracterstica indispensvel, mormente porque leva construo e transformao das suas
prprias estruturas, mediante as suas prprias comunicaes (LUHMANN, DE GIORGI, 2003, p.
31, 41). O fechamento operativo no pode ser tido (em hiptese alguma), como isolamento.
Apenas, e to-somente, as suas operaes so executadas no seu interior - no caso do Direito,
sempre pelo lcito/ilcito
27
. Em razo disso, nos sistemas, o acoplamento estrutural o

21
Cf. MANSILLA, 2002, p. 24: El rechazo con que el sistema inmunolgico responde a los transplantes de rganos,
demuestra la capacidad del organismo de reconocer los elementos que l ha hecho y de reaccionar entre intento de
incorporarle componentes que no han sido elaborados por l. Las clulas de las que est formado un organismo
biolgico han sito producidas por el mismo organismo, en total autonoma con respecto a su ambiente.. Ver
SCHUARTZ, 2005, p. 89-90.
22
DE GIORGI, 1990, p. 23: Chiusura di un sistema significa che agli stimoli o ai disturbi che provengono
dallambiente il sistema reagisce solo entrando in contado con s stesso, attivando operazioni interne che vengono
innescat dagli elementi dai quali il sistema costituito..
23
Cf. LUHMANN, 1989, p. 37: Anche in questo caso le conseguenze del sistema sono totalmente differenti, in funzione
che si consideri il diritto o leconomia. Il diritto contrattuale non effetua differenziazione seconde lindicazione di prezzi,
bens alla luce di condizioni, le quali regolamentano se i contratti sono validi o non lo sono. Anche le differenti
prospetive temporali svolgono un ruolo in questo contesto.. Sobre as diferenas operativas do sistema jurdico e do
econmico, ver ainda ibidem, p. 28 e 33.
24
CAMPILONGO, 2002, p. 75: Todos os subsistemas funcionalmente diferenciados possuem um cdigo prprio que
lhe confere unidade e fechamento operacional..
25
Cf. BERIAIN E BLANCO, 1998, p. 13: As pues, hablar de sistemas autopoiticos significa hacerlo de sistemas
operativamente cerrados; esto es, de sistemas que no limitan la autorreferencial al plano estructural un fenmeno
del que se h dado cuenta en la teoria de sistemas com el trmino autoorganizacin sino que la extienden al plano
de sus operacines elementales..
26
Cf. LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 22: Le determinazioni concettuali alle quali fin qui siamo pervenuti
chiariscono prima di tutto il concetto, oggi spesso usato, di chiusura operativa (o autoreferenziale) del sistema. Con
questo concetto naturalmente non ci si riferisce a ci che potrebbe essere inteso come di segregazione del sistema .
27
NEVES, 2006, p. 63: Trata-se de autonomia do sistema, no de sua autarquia, nem de isolamento (causal). O
fechamento operativo , ao contrrio, condio de possibilidade para abertura..

251

responsvel pela troca de comunicaes com outros sistemas, portanto, traz irritao e gera
nova comunicao
28
.
Simplificadamente, por sistemas operativamente fechados, entende-se: os sistemas
que, para produzir as suas operaes, remetem-se s suas prprias operaes e reproduzem a
si mesmos. O prprio sistema pressupe a si mesmo
29
. Cada sistema parcial clausura-se
fazendo as mesmas operaes. Por esse motivo, no subsistema da cincia, o cdigo
verdadeiro/falso. Por sua vez, no econmico, o dinheiro reespecifica-se pela sua comunicao
(MANSILLA, 2002, p. 47-48).
Como dito, mesmo com o fechamento operativo dos subsistemas e com a autonomia
das operaes, tm eles ligaes entre si. So fechados em informao e abertos energia. A
forma de comunicar-se pelas prestaes. A poltica precisa do direito, e a recproca
verdadeira; no sendo diferente economia ou a qualquer outro sistema parcial. A prestao
fornecida pelo subsistema ao outro um ato de reciprocidade. Por exemplo, o subsistema das
cincias efetua a sua funo, mediante a produo de verdades, e faz prestaes a outros
mediante investigaes aplicadas
30
.
Um sistema operativamente clausurado pode ser descrito tambm como um sistema
autorreferencial. A referncia deve ser, pois, entendida no contexto de uma distino, como
descrio
31
. A autorreferncia implica heteroreferncia, e o sistema inicia-se mediante uma
operao. Mostra-se como algo distinto do ambiente, posto que o sistema reflete a si mesmo,
de forma a autorrealizar e autodescrever
32
.




28
Cf. LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 31: Ma non affatto necessario respingere questa posizione in rapporto alla
legge sullentropia. Con chiusura non si intende isolamento termodinamico, ma solo chiusura operativa, cio il fatto
che le operazioni proprie del sistema vengono rese ricorsivamente possibili dai risultati delle operazioni proprie del
sistema. Ver ibidem, p. 33. Tambm ver CAMPILONGO, 2002, p. 67: Fechamento operacional no sinnimo de
irrelevncia do ambiente ou de isolamento causal. Por isso, paradoxalmente, o fechamento operativo de um sistema
condio para sua prpria abertura. A relao entre os sistemas poltico e jurdico ilustra de modo exemplar esse
conceito..
29
Cf. LUHMANN, 2002, p. 68: Primero, pues, se hace necessario aclarar qu es lo que debe observarse (aunque se
pretenda investigar las interdependencias entre sistema y entorno). Por operativamente clausurados deben definirse
los sistemas que, para la produccin de sus propias operaciones, se remiten a la red de sus propias operaciones y en
este sentido se reproducen a s mismos. Con una formulacin un poco ms libre se podra decir: el sistema debe
presuponerse a s mismo. Ver Ibidem, p. 99.
30
Ibidem, p. 49: A modo de ejemplo: El subsistema de la ciencias la ciencia de la sociedad efecta su funcin
mediante la produccin de verdades comunicables, que son vlidas para todos; cumple su prestacin para otros
subsistemas por medio de la investigacin aplicada; y, finalmente, realiza su reflexin en la investigacin pura y en la
continuidad o discontinuidad de sus propias tradiciones..
31
Cf. LUHMANN, 2002, p. 107: Si se aaden otras consideraciones, un sistema operativamente clausurado puede ser
descrito tambin con un sistema autorreferencial. En este lenguaje, la referencia debe ser entendida, en el contexto de
una distincin, como descripcin: cada distencin dispone de un otro lado (siempre capaz de referencia).. Ver
ibidem, p. 108 e 115-116.
32
Ibidem, p. 107: Los conceptos observacin y autoreferencia se implican mutuamente. Ya que por un lado, un
observador slo puede observar cuando puede distinguirse respecto de sus instrumentos de observacin e de sus
distinciones y descripciones, por tanto cuando l no se confunde permanentemente con sus objetos..

252

1.3.3 Os sistemas autopoiticos
Na comunicao luhmanniana, autopoiesis refere-se a um sistema autopoitico, o qual
tido como uma rede de produo de componentes e estruturas. Emissor da prpria
comunicao. Opera, por assim dizer, de forma autorreferencial. Implica autoorganizao,
quer dizer, elementos produzidos no mesmo sistema
33
. Em outras palavras, decorre da auto-
organizao da natureza e da sua comunicao com o seu ambiente, como se fossem clulas
do corpo autorregenerando
34
.
A origem etimolgica da expresso grega: auts (por si prprio) e poiesis (criao,
produo). Os subsistemas produzem, e reproduzem, a sua prpria organizao circular, por
meio de seus prprios componentes
35
. Alm disso, os sistemas autopoiticos so sistemas
abertos ao futuro, teleolgicos, tendo a possibilidade de projetar e de reclamar a prpria
finalidade. Quaisquer das operaes realizadas so coligadas s suas antecessoras e s
sucessoras
36
. Ento, no sistema econmico pode-se encontrar uma diferenciao comunicativa
ligada ao dinheiro, em que as suas comunicaes s sero produzidas neste sentido, da o
termo diferenciado. Neste processo de remeter o sistema a si mesmo, pela comunicao,
produzir-se- a autopoiesis do sistema econmico: a economia produz economia
37
. Nessas
autorreferncias, alm do controle da produo, tem-se a conduo dos seus elementos, como
algo gerador de unidade indisponvel, levando os sistemas a serem independentes,
praticamente autossuficientes
38
.

33
Cf. MANSILLA, 2002, p. 24. Ver tambm CAMPILONGO, 2002, p. 75: Todos os sistemas funcionalmente
diferenciados possuem um cdigo prprio que lhes confere unidade e fechamento operativo. Esse fechamento, como
insistentemente explica Luhmann, condio para a abertura do sistema s referncias do ambiente e aos programas
de mudana no sistema..
34
Cf. BLLESBACH, 2002, p. 430-431. Ver CAMPILONGO, 2002, p. 58: Cada operao do Sistema jurdico parte da
operao anterior e cria condies para operao seguinte, todas elas encerradas no mesmo cdigo recursivo: a
distino direito no direito. Nisso reside o carter autopoitico do direito moderno..
35
Cf. BERIAIN E GARCIA BLANCO, 1998, p.11. Ver BLLESBACH, 2002, p. 431: Os sistemas autopoiticos produzem
continuamente, atravs do seu funcionamento, a sua prpria organizao circular, que se mantm constante como
entidade fundamental. Esta organizao pode ser descrita como uma rede de produo das suas prprias partes
constitutivas.]. Ver NEVES, 2006, p. 60: Etimologicamente, a palavra deriva do grego auts (por si prprio) e poiesis
(criao, produo).Significa inicialmente que o respectivo sistema construdo pelos prprios componentes que ele
constri..
36
Cf. LUHMANN, 1989, p. 29: Un confronto di questo tipo potrebbe essere effettuato in molti sensi. Vogliamo citare
ancora solo un aspetto. I sistemi autopoietici sono sistemi aperti verso il futuro, sono teleologici. Ci significa che non
hanno alcuna possibilit di proiettare e di richiarmare la propria fine (telos).[...].
37
Cf. CAMPILONGO, 2006, p. 19: Transaes econmicas, por exemplo, relacionam meios (de modo especfico, o
dinheiro) que condensam formas (os preos). A referncia a um meio de comunicao como o dinheiro remete o
sistema a si mesmo: produz a autopoiesis do sistema econmico. Seculariza a economia. Confere-lhe racionalidade
livre dos dados a priori provenientes do lado de fora do sistema. No h na economia uma objetividade extra-social.
Mercados so construes sociais..
38
Cf. BERIAIN E GARCIA BLANCO, 1998, p. 12: Los sistemas autorreferenciales, por consiguiente, no slo tienen sino
que necesitan disponer, al menos, de la capacidad de controlar la produccin y distintividad de sus elementos. En
consecuencia, elemento del sistema es algo que representa para ste una unidad ltima, indescomponible. Es en este
preciso sentido cuando Luhmann habla de sistemas autopoiticos; es decir, de sistemas capaces de constituir los
elementos de los que consisten a modo de unidades funcionales y de x , en las relaciones entre ellos, referirse a la vez
a esta autoconstituicin, que es as continuamente reproducida..

253

Os sistemas autopoiticos so aqueles produtores no s das suas estruturas, mas
tambm dos elementos da sua composio, a partir de suas prprias estruturas; geram, pelo
narrado, operaes fechadas e autnomas
39
.
A viso dos sistemas como subsistemas em forma de bolas de bilhar acaba por afastar
um pouco a simpatia por eles. No fcil aceitar os referidos sistemas sob a tica de duas
bolas de bilhar, grosso modo. Superado isso, fica curioso quando os dois sistemas tocam-se.
Operam exatamente nesse ponto de contato. As duas bolas induzem separao dos
sistemas
40
.
Para Luhmann e De Giorgi, a grande contribuio fornecida conceituao de
sistemas autopoiticos a de Maturana: so sistemas produtores de si mesmos. Autocriadores
de suas estruturas e dos seus elementos (MATURANA, 1985, p. 99)
41
. Sua autonomia abrange
o plano estrutural e o operativo. O sistema constitui as suas operaes em relao s prprias
operaes
42
.
A unidade da operao imprescindvel produo de um sistema autopoitico,
constitui e reproduz unidades emergentes e logra uma reduo de complexidade frente s
hipteses possveis
43
. Por tudo isso, a autopoiesis do Direito garante que o sistema jurdico
reconhea a si mesmo pelo estmulo normativo das expectativas, que so a base do
processamento das suas comunicaes
44
.


39
Ver sobre MATURANA, 2001, p. 174-176. Tambm ver LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 21. Ver ainda BERIAIN E
GARCIA BLANCO, 1998, p. 9: En efecto; el tema por antonomasia del pensamiento occidental h sido la unidad como
principio y final de todo discurso. Y cuando, com el trnsito a la modernidad, la unidad ya no pudo entenderse como
sustancia, entr en su lugar subjetividad. Bajo la denominacin de sujeto, el pensamiento moderno ha concebido una
unidad que slo se fundamenta a ella misma y todo lo que hace, sino tambin a todo aquello que, como distinto de
ella, es objeto de sus referencias (cognitivas u operativas). La significacin de la figura originaria del sujeto (en
singular) era, precisamente, la de servir de base a todo conocimiento y accin sin depender de un anlisis de la
sociedad. Consultar LUHMANN, 1990, p. 727.
40
Cf. CAMPILONGO, 1998, p. 53: Os sistemas jurdico e poltico podem ser descritos, como faz Luhmann
figurativamente, como duas bolas de bilhar. Um no se confunde com a outra. Porm, o jogo s tem sentido quando
as duas bolas se tocam. A Constituio e as instituies representativas operam exatamente nesse ponto de contato.
As duas bolas sugerem, de uma parte, a separao funcional dos sistemas e, da outra, um conjunto de prestaes
entre a poltica e o direito. S nesse sentido um sistema depende do outro..
41
Cf. LUHMANN; DE GIORGI, 2003, p. 21: A questo livello della discussione un momento nuovo costituito dal
contributo di Humberto Maturana, che ha elaborato il concetto di autopoiesi [...]: Ver MATURANA, Humberto R.;
VARELA, Francisco, 1985, p. 99: Linsieme degli scopi esposto nellintroduzione stato raggiunto. Mediante la
descrizione dellorganizzazione circolare auto-referente del sistema vivente, e mediante lanalisi dei domini di
interazioni che una simile organizzazione specifica, ho mostrato lemergere di un sistema auto-referente capace di
fare descrizioni e di generare, mediante interazioni orientanti con altri simili sistemi e con s stesso, sia un dominio
linguistico consensuale che un dominio di auto-coscienza: cio ha mostrato lemergere dellobservattore..
42
Ver LUHMANN E DE GIORGI, 2003, p. 22. Ver LUHMANN, 2002, p. 118: Siguiendo una propuesta de Francisco
Varela se puede designar la unidad operativa de un sistema como autonoma. Gorden Pask corrobora..
43
Cf. LUHMANN, 2002, p. 117: Cuando estas exigencias se cumplen, el sistema del derecho se establece con un
sistema autopoitico. El Sistema jurdico constituye y reproduce unidades emergentes (incluyndose a s mismo) que
no existiran sin la unidad de operacin. De esta manera, el sistema logra una reduccin de complejidad singularmente
propia, una operacin selectiva frente a posibilidades inmensas que, aunque no se tomen en cuenta por ignorancia o
por deliberacin, no interrumpen la autopoisis del sistema..
44
Ibidem, p. 149: La autopoiesis del derecho se reconoce a s misma por lo inealienable del estilo normativo de las
expectativas que son la base del procesiamento de las comunicaciones jurdicas..

254

II Constituio Federal: acoplamento estrutural entre os sistemas poltico e
jurdico
2.1 A Constituio Federal de 1988 como acoplamento estrutural entre os
sistemas poltico e jurdico
A sociedade moderna caracterizada tambm pela funcionalidade sistmica. As
comunicaes diferenciam-se por meio de sua binariedade. Formar-se-o vrios subsistemas,
conhecidos ainda como sistemas parciais. Cada qual caracterizado pela sua funcionalidade e
por cdigo prprio. Desses novos sistemas, ora interessam o poltico e o jurdico. O primeiro
formado pela reiterao comunicativa poder/no-poder, cujas selees internas produzem
comunicaes prprias: leis, portarias, decretos etc. Sua produo vincula a sociedade,
conseqentemente o sistema jurdico recebe valores j escolhidos, tendo que atuar com base
neles, com escopo de garantir a manuteno das expectativas normativas
45
.
Pelo fechamento operativo dos sistemas, pode-se ter a impresso do isolamento dos
sistemas. Ledo engano! Esto interligados pelos chamados acoplamentos estruturais
(Maturana utiliza tal nomeclatura). Exemplo tpico o crebro ligado estruturalmente vida
das clulas cerebrais, interrompidas quando a vida cessa (CAMPILONGO, 1998, p. 58;
LUHMANN, 1989, p. 31). No possvel um sistema autoprodutor que fique totalmente
fechado. Pelo acoplamento estrutural encontra-se comunicao com os outros subsistemas
46
.
Por conseguinte, os subsistemas desenvolvem certa sensibilidade para resolver determinados
eventos em torno do ambiente. Produz coordenaes pragmticas de transparncias entre os
subsistemas, autopoiticos, clausurados operacionalmente e acoplados estruturalmente
47
.
O coligamento estrutural vem assim chamado por representar ligaes entre as
estruturas do sistema. Pressupe dois sistemas estveis pela dinmica. As estruturas prprias
do sistema servem a um coligamento operativo; desta forma, h uma continuidade da
autopoiesis do sistema de operao, garantindo-se, portanto, a estabilidade temporal do
sistema, na medida em que se passa de uma outra operao
48
. Os sistemas parciais
precisam comunicar-se para buscar uma adaptao ao novo ambiente, por meio do
acoplamento estrutural
49
.

45
Sobre a funo dos sistemas poltico e jurdico, ver CAMPILONGO, 1998, p. 58.
46
Cf. MANSILLA, 2002, p. 50: El acoplamiento estructural implica un aumento de cierras dependencias, con una
mayor sensibilidad que permite irritaciones o gatollamientos provenientes de ciertos aspectos del entorno, unida a
una mayor indiferencia respecto a otros. Este doble condicionamiento posibilita el sistema acorde con ciertos eventos
de su entorno disminuyendo, al mismo tiempo, las posibilidades de destruccin..
47
Ibidem, p. 50: Los subsistemas, por consiguiente, desarollan cierta sensibilidades: se sintonizan para resonar ante
determinados eventos del entorno y con esto se produce lo que podramos llamar una coordinacin pragmtica de
intransparencias, entre subsistemas autopoiticos, clausurados operacionalmente y acoplados estructuralmente a su
entorno..
48
Cf. LUHMANN, 1989, p. 32: Il concettopressuppone dei sistemi, che ottengono la loro stabilit grazie alla propia
dinamica. Le strutture proprie del sistema servono ad un collegamento operativo, ad una continuazione dellautopoiesi
del sistema da operazione ad operazione, quindi da momento a momento.. Ver SCHUARTZ, 2005, p. 92.
49
Cf. MANSILLA, 2002, p. 24: Esto no quiere decir que el sistema pueda vivir con prescindencia de su entorno, en
una suerte de burbuja al vaco. El sistema se mantiene permanentemente adaptado al ambiente, en lo que Maturana

255

A Carta Magna o exemplo clssico de acoplamento estrutural. Promove a referida
ligao entre o sistema jurdico e o poltico (CAMPILONGO, 1998, p. 53). Funciona, pois, como
fator de excluso e incluso. Acaba, nesses moldes, por incluir novos valores e excluir outros
anteriormente impostos ao Direito; por outro lado, tida como mecanismos de irritao do
sistema por trazer nova comunicao
50
. Tambm a propriedade um acoplamento estrutural,
contudo, do sistema parcial do Direito com a Economia (ou vice-versa). a base na qual a
Economia diferencia-se enquanto sistema. Processa-se por meio do seu cdigo binrio:
ter/no-ter (LUHMANN, 1989, p. 35-36). Porm, a propriedade no faz parte da comunicao
do sistema jurdico. No possvel resolver pendncias jurdicas com a Economia
51
.
Enquanto a propriedade encontra-se como base das operaes econmicas, o mesmo
raciocnio no vlido para o sistema jurdico. Existem decises judiciais que nada tm a ver
com a propriedade. Imagine a eliminao da propriedade: no sistema econmico, isso seria o
seu fim. No se pode dizer o mesmo em relao ao sistema jurdico. Nele, a propriedade um
objeto (como tantos) enfrentado pelas suas decises; desta forma, ela no se trata de
comunicao diferenciada (LUHMANN, 1989, p. 35-36). Este raciocnio, promovidas as
adaptaes necessrias, pode ser aplicado aos contratos: o Direito quando os processa no
atua segundo o pagamento ou no-pagamento - ou mesmo na linguagem do preo. Opera por
identificar se vlido ou no e em quais termos
52
.
A Constituio Federal, o acoplamento estrutural (strukturelle Kopplung) entre os
sistemas poltico e jurdico, age como mecanismo de interpenetrao permanente e
concentrada entre os mencionados sistemas sociais. Possibilita, pois, a constante troca de
influncias recprocas entre os subsistemas, filtrando-as. Ao mesmo tempo em que inclui,
exclui. Por assim dizer, promove uma soluo jurdica autorreferncia do sistema poltico, ao
mesmo tempo em que se fornece resposta poltica autorreferncia do sistema jurdico
(NEVES, 2006, p. 97-99), por isto mesmo o acoplamento proporciona nova comunicao, cuja
conseqncia a irritao do sistema parcial acoplado. Este, por sua vez, responder com
nova comunicao, ora sob seu cdigo binrio, porm ela ser influenciada pela comunicao
levada ao interior do subsistema pelo acoplamento. Sob essa anlise, a comunicao

llama acoplamiento estructural. Al acuar el concepto de acoplamiento estructural, Maturana persigue evitar algunas
ideas asociadas a la adaptacin con un proceso, en el sentido que un sistema debe adaptarse, buscar mejores niveles
de adaptacin y pude perder la adaptacin conseguida..
50
Cf. MANSILLA, 2002, p. 51: Los acoplamientos estructurales slo funcionan con un efecto de inclusin y de
exclusin. Una Constitucin, por ejemplo, puede haber sido aprobada en su texto, pero no funcionar se no puede
evitar los efectos contrarios a la constitucin de la violencia poltica sobre el sistema del Derecho. Estos acoplamientos
estructurales, por otra parte, conforman mecanismos que son considerados de manera distinta por cada uno de los
sistemas acoplados y de esta manera se consiguen las irritaciones o gatillamientos mutuos..
51
Ibidem, p. 36: Mentre la propriet si trova alla base di tutte le operazion economiche, il caso inverso non vale.
Esistono decisioni giudiziali che non hanno niente a che vedere con la propriet, come ad esempio molte del diritto
penale, di quello familiare e del diritto costituzionale. Leconomia non pertanto analogamente fondamento del diritto,
come il diritto fondamento delleconomia..
52
Ibidem, p. 37-38. Vale o registro das relaes temporais existentes entre os subsistemas em comento: no jurdico
ele muito lento, suas comunicaes demoram e se caracterizam pela demora; antagonicamente na economia, chega-
se antecipao de valores futuros basta pensar no que feito na bolsa de valores.

256

transmitida pelo acoplamento influencia por assim dizer a evoluo do subsistema acoplado
(LUHMANN, DE GIORGI, 2003, p. 38-39) .

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258

O DIREITO SADE E A TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS
Gabrielle Klling
1


RESUMO: No presente trabalho farei uma anlise da sade como um direito constitucional, relacionando-o com a
cidadania e a democracia. O fundamento para tal abordagem ser o direito sanitrio, enquanto rea especfica do
direito, para ento analisar as relaes entre o sistema jurdico, poltico e da sade, a partir de um referencial terico
sistmico. O sistema jurdico tem como funo reduzir a complexidade e manter expectativas do tipo jurdicas
estveis. Diante disso, pretende-se estudar o controle social na tomada de deciso do direito, usando como exemplo o
direito sade, de modo a analisar o acoplamento estrutural entre os sistemas sociais, levando em considerao
complexidade, contingncia, paradoxalidade e risco na sociedade contempornea. O foco ser a poltica pblica,
relacionada com a efetividade do direito sade, atentando para as relaes dependentes, coordenadas e complexas
que se desenvolvem nessa rede das polticas pblicas.
PALAVRAS-CHAVE: sade; sistema jurdico; sistema poltico; polticas pblicas.

ABSTRACT: In the present work Ill make analysis of the health as a constitutional right, relating it with the
citizenship and the democracy. The base for such approach will be the sanitary law, while specific area of law, then
analysis the relations between the juridical system, politic and of the health, from of a systemic theoretical reference.
The law system has as function to reduce the complexity and keep expectation of the stable juridical kind. In front of
this, we intend to study the social control in the law decision-making, using as example the right to health in order to
analyze the structural coupling among the social systems, considering complexity, contingence, paradoxality and risk
in the contemporaneous society. The focus will be public politics, related with the effectiveness of the law to the
health, looking at to the dependent relations coordinate and complex that develop it in this public politics net.
KEYWORDS: health; juridical system; politic system; public politics.

Introduo
Este trabalho
2
procurar abordar a problemtica da efetivao do Direito Sade a
partir da Constituio de 1988, alm de analisar a relao que se estabelece entre o Sistema
do Direito e o Sistema Sanitrio, bem como o Sistema da Poltica. Tal anlise dar enfoque s
Polticas Pblicas de Sade, sob a tica sistmica.
Na sociedade atual, o sistema do direito tem que dar respostas que ultrapassam as
respostas tradicionais, assim, percebemos que novas demandas sociojurdicas vo surgindo e o
Direito fundamentado na perspectiva dogmtica no responde as demandas da sociedade.
Esses problemas novos s podem ser afrontados atravs de uma anlise da complexidade
tpica da sociedade moderna, a qual permite observar e desvelar os seus paradoxos. Efetivar o
Direito Sade tambm realizar a democracia, que uma luta cotidiana, um processo de
construo, visto que a sade um direito fundamental. Entretanto, paralelamente
democracia existe a cidadania, e a realizao dessa est fortemente ligada ideia de exerccio
e efetivao de direitos, dentre os quais, a sade.
As contingncias da sociedade moderna tornam-na cada vez mais complexa e
ilimitadamente mutvel. Dessa forma, a complexidade est presente tambm no Sistema
Sade, de modo que as relaes que esse subsistema estabelece esto permeadas pela
complexidade. dentro deste contexto que se pretende estudar o Direito Sanitrio como fruto

1
UNISINOS
2
Este trabalho encontra-se em consonncia com as novas regras ortogrficas.

259

da evoluo institucional do Estado moderno, ou seja, entend-lo como fruto da confluncia do
discurso jurdico e outros discursos especializados.
No tocante questo das Polticas Pblicas de Sade, h que se dizer que Poltica de
Sade refere-se ao exerccio do poder, politics, e s intervenes planificadas, policy.
Polticas de Sade no senso comum pode significar diretrizes e planos de ao (LEVCOVITZ;
MACHADO; LIMA, 2001, p. 269-271). Todavia, abrange tanto o estudo das relaes e do
exerccio do poder, como tambm a formulao, a conduo e a implementao de polticas de
sade. E essa anlise que se pretende fazer.
No mbito de uma anlise sistmica, o sistema jurdico assume um lugar relevante no
sistema social. Diante disso, deve-se compreender o fenmeno jurdico contemporneo no
apenas como um puro fenmeno dogmtico, mas como uma positividade imersa no processo
de evoluo, portanto, modificao, do fenmeno social. O direito, na sociedade complexa,
passa a ser visto em permanente evoluo/mutao, no s na perspectiva meramente
legislativa, mas sim na perspectiva dos prprios sistemas sociais que predefinem o sentido das
estruturas de dever no que tange funo do direito. Essas estruturas podem ser
identificadas, transmutadas, por meio da norma ou da jurisprudncia, que do sentido nova
positivao.
Assim, com o presente trabalho, pretende-se abrir espao para a discusso acerca dos
novos rumos e paradigmas de estudo da teoria do direito, especialmente a partir de uma
matriz terico-sistmica, para analisar o direito sade nesse novo contexto, dando enfoque a
sua efetividade no mbito das polticas pblicas. A pretenso no trazer solues imediatas,
mas sim estabelecer um debate acerca disso, possibilitando o desvelar dos paradoxos, para
ento, tentarmos compreender o alcance da problemtica e discuti-lo de modo a compreend-
lo como afirmao da cidadania.

1. Trajetria Constitucional da Sade: o descaso!
O direito sade nem sempre foi reconhecido como um direito fundamental
3
. Esse
status de direito fundamental somente foi dado sade na Carta Magna de 1988, que foi
alm de reconhec-lo como tal, mas sim, estabeleceu as bases para o Sistema nico de Sade
SUS.
No mbito constitucional, o direito sade passou por uma longa trajetria de
descaso, as Constituies de 1824 e 1891 no tratavam de tal temtica, entretanto, o cunho
social do texto constitucional de 1934 expressou preocupao com a questo do direito
sanitrio, eis que fez previso de medidas legislativas e administrativas referentes
diminuio da mortalidade infantil, alm de higiene social (DALLARI, 1998, p. 57-63).

3
Entenda-se direitos fundamentais como aqueles direitos indispensveis existncia humana digna, ou seja, direitos
inerentes existncia humana, por mais bvio que possa parecer.

260

Entretanto, a preocupao do texto constitucional de 1934 no era com a sade
propriamente dita, enquanto direito fundamental, mas sim com o combate s doenas, visto
que isso poderia causar prejuzos aos negcios de exportao do Brasil. A referida constituio
tambm incumbiu a Unio, os Estados e os Municpios de adotarem medidas protetivas,
tendentes a impedir a propagao de doenas transmissveis e a cuidar da higiene mental,
incentivando a luta contra os venenos sociais (REZENDE; TRINDADE, 2003, p. 13-18).
As Constituies posteriores (1937 e 1946) no fizeram qualquer aluso ao tema,
tornando-se ntido o descaso com essa temtica. A carta promulgada por Vargas, em 1937,
disciplinou, no artigo 16, a competncia da Unio para legislar sobre normas de defesa da
sade, com nfase na sade das crianas. Estabeleceu tambm a possibilidade, via delegao,
de os Estados-Membros legislarem sobre a referida matria (REZENDE; TRINDADE, 2003, p.
19-21).
notvel a caracterstica de paradoxalidade, bem como de complexidade do Governo
Vargas, pois realizou o reconhecimento desse direito, mas em contrapartida, no fez aluso
alguma aos meios de implementao.
A Reforma Sanitria, vivida na Europa
4
, teve reflexos no Brasil. Frente articulao do
Movimento Sanitrio brasileiro e ao processo de legitimao pelo qual esse movimento passou,
outros atores sociais integraram-se a ele, tais como sindicatos e centrais sindicais,
movimentos populares da sade e alguns parlamentares. As principais reivindicaes eram
referentes construo de uma poltica de sade eminentemente democrtica, face ao
momento histrico vivido na poca: sada de um regime ditatorial e transio para um
processo de (re)democratizao.
Esse pleito (poltica de sade democrtica) estava focado na participao popular, por
meio da sociedade civil organizada, alm da descentralizao e universalizao das aes e
servios de sade. Ou seja, a proposta de uma verdadeira reforma no setor, centrada em uma
nova concepo de Estado, especialmente focada em alguns aspectos, tais como: cooperao,
integrao e solidariedade, redefinindo, assim, as tarefas das esferas de governo.
O ano de 1985 um marco histrico no processo de universalizao da ateno
sade, pois iniciou a luta por esse processo. No ano seguinte, houve a pr-Constituinte da

4
Este processo denota um momento relevante para a temtica da sade, visto que se tem como marco a primeira
metade do sculo XIX, momento em que a Inglaterra passava por uma ascenso da burguesia ao poder poltico, o que
se deu por meio de uma srie de reformas polticas, delegando nobreza uma funo meramente figurativa no
aparato Estatal. Concomitantemente a esta ascenso, surge tambm a preocupao da burguesia com as condies
sanitrias da populao, prevendo nestas um fator de tenso social e de deteriorao da fora de trabalho. O expoente
deste grupo foi Chadwick, o autor da reforma sanitria implantada em meados do sculo passado. Chadwick era
ligado a amplos contatos com os lderes da burguesia da poca, que contavam com um projeto poltico bastante claro,
que passou a permitir a incluso de uma reforma sanitria. Chadwick era poltico e administrador, sua obra e atuao
refletem toda uma maneira de enfrentar o processo sade-doena. Com sua orientao filosfica notadamente
positivista, ele e seu grupo visualizavam a doena no como fruto das contradies do capitalismo, mas sim
consideravam-na como resultante de inadequaes deste na estruturao de seus centros urbanos e de suas fbricas.
RINGEN, K. Edwin Chadwick, the market ideology and sanitary reform: on the nature of the nineteenth century public
health movement. Int. J. Hlth Serv., n. 9, p. 107-20, 1970. Disponvel
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5000400010&lng=e>. Acessado em: 12 mar. 2009.

261

Sade, que se realizou por meio de uma Conferncia Nacional de Sade, a oitava conferncia,
especificamente. Nessa conferncia foram consagrados os princpios que norteiam a
organizao do Sistema nico de Sade. Diante de tal quadro que se estabeleceram os
principais eixos, inter-relacionados, objeto de discusso poltica acerca da sade no Brasil,
especialmente na dcada de 80. Os eixos foram: privatismo x sanitarismo; centralizao x
descentralizao e universalizao x segmentao.
O processo constituinte de 1988 que criou o Sistema nico de Sade fruto de uma
aliana poltica entre partidos, tais como: PMBD, PSDB, PT, PDT, PCB, PTB, PDS e PFL, em que
pese a existncia de lobby do setor privado, que pretendia resultados polticos, tais como a
possibilidade de participao privada dentro das prestaes de sade, por meio de contratos e
convnios. Paralelamente a essa vitria parcial, a criao do SUS trouxe para a seara poltica
algumas questes, dentre elas a proviso de recursos para o oramento da sade e a
implementao da descentralizao, o que paradoxalmente deixou a sade engessada como
um todo.
A dcada de 80 tambm foi marcada por uma transio poltica, pois Fernando Collor
props algumas rupturas, dentre as quais, romper com um modelo implementado pelo
Governo Vargas, cujo modelo paradigmtico era econmico-desenvolvimentista. Essa ruptura
e o conjunto de medidas-estratgias utilizadas pelo governo Fernando Henrique Cardoso
(1994-2002), visando implementar polticas pblicas, acabaram por ensejar uma nova
estrutura da poltica de sade do Brasil (BRAGA, 2007, p. 97-9). Ou seja, mais uma vez
demonstra-se a relao e a relevncia existentes entre os sistemas do direito, da poltica e
sanitrio.
Note-se o paradoxo estabelecido na sociedade brasileira, pois na medida em que
tivemos um processo pr-constituinte voltado, dentre outras atenes, sade, vivencia-se
duas dcadas depois, um processo de privatizao da sade, seja no mbito dos hospitais, dos
planos de sade ou dos demais servios de sade. Isso se d em funo da falta de efetividade
deste direito. Entretanto, os paradoxos no param por a, pois temos uma medicina esttica
avanadssima, que referncia mundial, todavia, os ndices de mortalidade infantil ainda so
extremamente altos, em contrapartida, os ndices de brasileiros que tm acesso a saneamento
bsico so demasiadamente baixos
5
.
De qualquer sorte, a Carta Magna de 1988 trata da sade de forma expressa,
garantindo-a como direito. O direito sade aparece na ordem social, onde estabelece o

5
Situao atual da Mortalidade Infantil por Regio (ano base 2007, por mil nascidos vivos): regio Norte 21,7%;
regio Nordeste 27,2%; regio Centro-Oeste 16,9%; regio Sudeste 13,8% e regio Sul 12,9%. Fonte: BRASIL.
Ministrio da Sade. Disponvel em:
<http://www.portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/iesus.vol7_4_mortalidade_infantil.pdf>. Acessado em: 09 mar.
2009. No tocante aos ndices de brasileiros que tm acesso saneamento bsico, a situao ainda pior: 60% da
populao brasileira no tm acesso rede de esgoto; 69,6% dos municpios brasileiros recorrem a lixes para o
armazenamento do lixo, que tem reflexos diretos sobre a sade (malria, hepatite, dengue, etc.), conforme
estatsticas do IBGE. (ATLAS do Saneamento. Correio Brasiliense, 23 mar. 2004. p. 15-16).

262

reconhecimento ao direito pblico subjetivo sade, cabendo ao Estado garantir a sua
efetivao, o que perceptvel atravs da leitura do artigo 194
6
da Constituio Federal.
notvel o atraso histrico do Constitucionalismo brasileiro em reconhecer o direito
sade como um direito fundamental e elemento da cidadania do povo brasileiro, pois foi
necessrio que a sociedade brasileira esperasse quatro dcadas, aps o reconhecimento da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, que j reconheceu a sade como um direito.

2. O Estado e a Sade
As origens desse aspecto prestacional esto no Estado de Bem-Estar Social, que
principiou a ser construdo nas Constituies mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919,
entretanto, ambos os textos no apresentam aparncia de uniformidade. Todavia, possvel
destacar caractersticas que lhe do certa unidade, so elas: a interveno do Estado, a
promoo de prestaes pblicas e o carter finalstico, atrelado funo social deste modelo
estatal. Pode-se dizer que em tal modelo, o indivduo tem seus direitos a serem protegidos,
atravs desses mecanismos (prestaes pblicas), independente de sua situao social, o que
d guarida igualdade (MORAIS, 2002, p.37).
Diante das inmeras mudanas sociais vividas pelo Estado, esse fez com que o Estado
de Bem-Estar Social tenha se tornado o estado de Mal Estar. Frente a isto, situaes
histricas produziram-se nessa sociedade complexa, ao passo que o surgimento do Estado
Democrtico de Direito deu-se nesse meio, nesse quadro de ideias, atrelado tambm ao
aprofundamento/transformao do Estado de Direito.
Nesse sentido, o conceito de estado Democrtico de Direito abarca e incorpora as
conquistas representadas pelo Estado Liberal e Social (Estado de Bem Estar), somando igual
possibilidade de participao na elaborao das normas jurdicas, as quais devem reger a
organizao social. O Estado Social caracterizou-se por uma ampliao na participao do
processo legislativo, entretanto, no assegurou justia social, nem autntica participao do
povo no processo poltico (SILVA, 2006, p. 115-6). Pode-se dizer que se trata de instaurar a
cidadania, sendo cidado aquele que detm uma parte legal na autoridade deliberativa, bem
como judiciria, como nos ensina Aristteles
7
.

6
Redao do caput do artigo 194 da Constituio Federal de 1988: A seguridade social compreende um conjunto
integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos
sade, previdncia social e assistncia social. PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Mrcia Cristina Vaz dos
Santos; CSPEDES, Lvia (Orgs). Cdigo penal, Cdigo de processo penal, Constituio Federal. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2007. (Mini 3 em 1).
7
Conforme ARISTTELES. Livro III, cap. I. Ainda sobre o que ensina Aristteles, pode-se dizer que o cidado
verdadeiramente poltico, conhecedor dos fatos da vida e dotado de uma profunda e admirvel sabedoria prtica, juiz
de seus prprios atos e legislador/educador de seu povo, age virtuosamente e em conformidade com as prescries da
lei e da justia, buscando no s a realizao dos prprios fins a que se prope alcanar mediante a escolha deliberada
(autnoma) dos melhores meios para lograr um tal desiderato, mas tambm busca atingir (enquanto cidado) o bem
comum de sua plis como sendo, propriamente, um bem humano. ARISTTELES. tica a Nicmaco:
Potica/Aristteles. Seleo de textos de Jos Amrico Motta Pessanha. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1987.
(Coleo Os Pensadores).

263

No que tange prestao positiva do Estado, uma parte do binmio referido
anteriormente, o Estado Democrtico de Direito absorve parte do Welfare State, no que se
refere aludida prestao estatal. Essa pretenso (prestao positiva- Welfare State) produz,
simultaneamente, um processo de incluso/excluso (paradoxo), posto que na medida em que
visa incluir, ou seja, proporcionar ao maior nmero de pessoas a universalidade desse direito,
acaba por gerar um processo de excluso, pois como bem pontua Bolzan de Morais:

[...] a frmula includente do Estado Social vem substituda por estratgias individuais ou
corporativas de proteo contra perigos e riscos, sendo que aqueles outros os excludos-
no tm chance de se assegurarem contra os mesmos, ficando sujeitos s prestaes
pblicas de carter subsidirio. (MORAIS, 2008, p. 55.)

Essa relao de paradoxalidade tambm pode ser vista sob outro prisma: a relao de
prestao (positiva estatal) e a relao de dependncia que se estabelece. Ou seja, h a
produo de complexidade, no modelo Welfare State, na medida em que a pretenso era a
reduo dessa complexidade.
Entretanto, no se deve esquecer que a sade tem o prisma positivo e o negativo, no
que tange atuao do Estado: dever de atuao do Estado, bem como dever de absteno.
No dizer de Canotilho e Moreira (CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 197), nota-se a clara
distino dos referidos prismas: o direito sade no impe ao Estado apenas o dever de
atuar para construir o Servio Nacional de Sade [...] antes impe-se igualmente que se
abstenha de atuar de modo a prejudicar a sade dos cidados.
Ainda sobre essa relao de complexidade, veja-se o que Luhmann diz a respeito:
El concepto de inclusin significa la incorporacin de la poblacin global a las prestaciones
de los distintos sistemas funcionales de la sociedad. Hace refencia, de un lado, al acceso a
estas prestaciones y, de otro, a la dependencia que de stas van a tener los distintos
modos de vida inviduales. (LUHMANN, 1997, p. 47-8.)

Ainda sobre o Estado de Bem-Estar, o autor segue:

El Estado de Bienestar produce inestabilidad em la medida que debe reaccionar frente a
necesidades que l mismo ha provocado pero no supo predecir; en la medida, pues, en la
que invoca su competencia de compensar la incopetencia y en cmo esto absorbe sus
medios. (LUHMANN, 1997, p. 98.)

No que diz respeito ao Estado de Bem Estar e a promoo da incluso social Luhmann
pondera que:

A ello hay que punir el hecho de que la poltica del Estado de Bienestar que promueve la
inclusin, dota de preferencia a aquellos sistemas funcionales cuyas funciones pueden ser
rpida y convincetemente reconvertidas en garantias para personas o grupos. Estos son la
economa, la educacin y el sector sanitario. (LUHMANN, 1997, p. 98.)

264


Frente ao exposto, pode-se dizer que na medida em que se tenta reduzir a
complexidade, acaba-se por increment-la, ao passo que a reduo dessa complexidade dar-
se- no momento em que o Estado ultrapassar o mbito das elaboraes, e chegar
efetivamente ao mbito de cumprir os programas constitucionais previstos na Constituio da
incluso social, o que bastante evidente, pois la sobrecarga no reside, pues, nicamente en
las mismas normas, sino tambin en su aplicacin (LUHMANN, 1997, p. 107).
A proposta do Estado de Bem-Estar Social foi incorporar a questo social, o que lhe
acarretou um carter eminentemente finalstico, propondo-lhe um carter interventivo e
promocional. Assim, o Estado Social passa a assumir funes atreladas diretamente ao seu
principal ator: o indivduo. Com o desenvolvimento do Estado de Bem-Estar Social desaparece
essa caracterstica assistencialista e essas funes assumem o status de direito, prprios da
cidadania, da dignidade humana, integrando assim, a cidadania (MORAIS, 2002, p. 34-5).

3. A sociedade e o sistema poltico
O sistema poltico, enquanto sistema de guia e controle da sociedade, desempenha
uma funo de extrema importncia, especialmente sob a tica do direito sade, no tocante
a sua efetivao. Por isso, necessria a anlise da sua relao para com a sociedade.
sabido que, em ltima anlise, a funo dos sistemas reduzir a complexidade do
ambiente. Quando se fala em sistema poltico, at plausvel pensar-se que o Estado
corresponde ao sistema poltico. Entretanto, tal premissa errnea, pois o Estado corresponde
a um subsistema de um nico sistema poltico. Ao tentar reduzir a complexidade, o sistema da
poltica diferenciou-se em diversos subsistemas, tais como: a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios.
Os limites do sistema poltico so determinados por uma rede de comunicao, que
trata de temticas relacionadas a sua funo, como por exemplo, a sade. Essa seleo feita
com base no cdigo binrio governo/oposio. O governo, por sua vez, representa os que
detm cargos polticos e governa, toma decises coletivamente vinculantes, dentre as quais as
decises atinentes sade.
Por oposio entende-se aqueles que no detm os referidos cargos polticos, mas os
almeja, de modo que para isso estabelece estratgias diversas das implementadas pelo
governo, mas isso no se d de modo absoluto. interessante destacar que esse cdigo
binrio, prprio do sistema poltico, governo/oposio um dos fundamentos da prpria
democracia (BARALDI, 1996, p. 129).
Como j referido anteriormente, a reduo da complexidade tambm funo do
sistema poltico. Nesse caso, pode-se comparar essa complexidade ao Leviat, imaginado por
Hobbes, onde todos so contra todos, sendo que cada indivduo movido por suas paixes e o

265

caos impera. Se no houver a reduo da complexidade, o caos tambm imperar, como em
Hobbes. Para evitar esse caos, os homens cedem o seu poder ao soberano e tem-se a figura
do Estado.
Sistemicamente, pode-se dizer que o sistema poltico reduz a complexidade do
ambiente, ou seja, evita o caos, mantendo uma certa ordem na sociedade, visto que a suas
decises so coletivamente vinculantes, ou seja, em tese, obedecidas por todos. Essas
decises, que so comunicaes, podem ser aceitas ou recusadas pelo ambiente. Para que o
xito na aceitao seja mais provvel, o sistema poltico faz uso de um meio simbolicamente
generalizado: o poder. Esses meios de comunicao simbolicamente generalizados fazem com
que as chances dessa comunicao ser aceita aumentem.
O amor, o poder, as verdades cientficas so alguns meios simbolicamente
generalizados. Baraldi (BARALDI, 1996, p. 106) exemplifica bem essa relao dos meios
simbolicamente generalizados, por meio de um simples exemplo: Ego aceita a afirmao de
Alter de que a terra gira ao redor do sol porque uma verdade cientfica, aceita um pedido
extravagante por parte de Alter porque o ama, aceita a ordem de Alter de pagar uma multa
porque Alter detm poder. Nesse contexto do exemplo, pode-se dizer que as decises
coletivamente vinculantes tm maior aceitao devido ao poder exercido pelo sistema poltico.
O poder, enquanto meio simbolicamente generalizado, est presente em quase todas
as comunicaes do sistema poltico. Entretanto, no est presente no debate acerca de um
projeto de lei que vise implementar melhorias no Sistema nico de Sade, por exemplo, pois
tal debate ainda no uma deciso coletivamente vinculante, prescindindo da aceitao do
ambiente.
Destarte, o sistema poltico selecionar informaes no ambiente para manter o
governo, ou seja, que faam com que as decises polticas continuem sendo obedecidas.
Entretanto, o sistema poltico no pode ignorar as comunicaes do ambiente, tais como as
necessidades da sade pblica no Brasil atualmente, que so inmeras. Infelizmente, tem-se
na atualidade uma rede de servios pblicos de sade (sistema sanitrio) que se comunica de
modo deficitrio com os demais sistemas da sociedade. Caso o governo se isole da sociedade
que governa, ele corre o risco de perder a sua legitimidade.

4. O acoplamento estrutural do sistema jurdico e a Constituio como
mecanismo de acoplamento ao sistema poltico, na perspectiva do direito
sade
A Constituio, em ltima anlise, funciona como mecanismo de acoplamento
estrutural entre o sistema do direito e da poltica, alm claro, de outros sistemas que no
so objeto do presente estudo. Esse acoplamento permite a comunicao entre os sistemas,

266

sem que haja corrupo, dos cdigos binrios, entre os referidos sistemas que participam
deste processo.
nesse processo de comunicao que o sistema receber as informaes e as
processar em consonncia com o seu cdigo binrio prprio, ou seja, direito/no direito;
governo/oposio. Ou seja, no h input de informaes, pois o sistema irritado, e dessa
irritao o prprio sistema far a seleo do que relevante para ele, de acordo com a funo
por ele desenvolvida.
No mbito da sade, esse acoplamento estrutural de extrema relevncia, pois a
partir dos dispositivos constitucionais, que permeiam o sistema do direito, que o sistema da
poltica poder agir, algumas vezes, por exemplo, por meio de polticas pblicas de sade,
como no caso do SUS.
Essa comunicao entre esses dois sistemas importante, pois o sistema do direito,
por si s, no consegue dar conta da efetividade da sade, frente complexidade do
ambiente, contingncia, evoluo social, etc. Da mesma forma o sistema da poltica por si
s no resolveria o problema, pois ficaria engessado, visto que uma necessidade existir
esse acoplamento estrutural.
Todavia, quando acontece o acoplamento estrutural entre dois sistemas isso no
significa que existe uma fuso entre ambos, pois o que h entre eles uma espcie de
coordenao estvel das operaes respectivas (CO