DERECHO ADMINISTRATIVO Y LIBERTAD: o de por

qu el Derecho Administrativo venezolano no ha respetado ni promovido la libertad Por: Luis Alfonso Herrera Orellana Profesor Jos Ignacio Hernndez y dems autoridades del Centro de Estudios de Derecho Pblico de la Universidad Montevila; estimados profesoras y profesores de Derecho Pblico de sta y otras Casas de Estudio del pas, dems asistentes a esta 1era sesin del Seminario de Profesores de Derecho Pblico, reciban un cordial saludo y mi gratitud por la honrosa oportunidad que me han brindado de dar inicio a esta valiosa y muy necesaria iniciativa acadmica en nuestro pas: Hace ya ms de 200 aos, el Derecho Administrativo naci en la Europa continental con el doble propsito de establecer los mecanismos a travs de los cuales la Administracin Pblica habra de satisfacer con eficiencia necesidades de ndole social, sin afectar, ms an, asegurando la libertad de los ciudadanos frente a la actuacin de esa misma Administracin, evitando los excesos y abusos en el ejercicio de las potestades atribuidas a sta para asegurar el imperio de la ley y el Estado de Derecho.

Universidad Central de Venezuela. Licenciado en Filosofa. Abogado summa cum laude. Especialista en Derecho Administrativo. Profesor por concurso de oposicin de la ctedra de Derecho Administrativo. Universidad Catlica Andrs Bello. Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Contencioso-Administrativo.

Fatalmente, cuando ya termina la primera dcada del siglo XXI, debe admitirse que el Derecho Administrativo venezolano lejos est todava de lograr estos dos fundamentales propsitos, en especial el segundo de ellos, lo cual explica el usualmente desmesurado tamao de la Administracin Pblica en el pas, su inocultable ineficiencia, el precario y hoy casi inexistentecontrol judicial sobre su actuacin y la constante violacin de las libertades ciudadanas por parte de sus rganos y entes. En efecto, al no haberse acogido y desarrollado en nuestro pas a nivel institucional y acadmico esta rama del Derecho a partir de preocupaciones, debates y reflexiones similares a los que definieron su creacin y consolidacin en sociedades como la francesa, la alemana e incluso la estadounidense y la inglesa, para las que asegurar las libertades era una tarea esencial, sino en forma abrupta e irreflexiva, como resultado del tardo ingreso de Venezuela al siglo XX y como herramienta til para dotar de cierto orden y juricidad a la accin de una naciente Administracin prestacional, surgida a mediados de la dcada de los aos 30, el Derecho Administrativo, entre nosotros, nunca se concibi como un mecanismo til para asegurar las libertades frente al Estado y su inmenso poder, sino slo como un conjunto de medios jurdicos idneos para disciplinar y facilitar la actuacin de aqul. Ante la exclusin y pobreza de miles, luego millones, de personas, la poco relevante y siempre frgil situacin jurdica y

econmica de la empresa privada en el pas, la falta de expansin y garantas para los derechos de propiedad y los crecientes reclamos sociales de ms y mejor democracia, unido al consenso en torno a la obligacin del Estado de solucionar los problemas sociales, puede afirmarse que la preocupacin central, casi obsesin, de funcionarios y especialistas en el estudio y aplicacin del Derecho Administrativo en Venezuela no fue otra que la de hallar las interpretaciones de los principios y reglas bsicas de la disciplina ms favorables a la accin administrativa, a fin de evitarle el mayor nmero de limitaciones y obstculos. Lo que resultaba lgico: si la mayora de los individuos viven oprimidos por la pobreza y slo el Estado puede liberarlos de esa opresin mediante su accin administrativa prestacional, entonces es deseable el eliminar la mayor cantidad de limitaciones jurdicas a esa accin, de modo que sta cumpla con la mayor eficiencia sus loables propsitos sociales. Sobre estas premisas, divorciadas de al menos parte del contenido de las Constituciones vigentes en el siglo XX venezolano, se import y expandi el Derecho Administrativo, el cual, entre los aos 30 e inicios de los aos 80 del siglo XX, se mantuvo como una rama creada por la jurisprudencia de los tribunales contencioso-administrativos y prevista en dispersas regulaciones legales y sub-legales (con excepcin de las contenidas en leyes como la de expropiacin, de tierras baldas y ejidos y hacienda pblica nacional), hasta que varios aos despus de

hablarse de acto administrativo, procedimiento administrativo, discrecionalidad administrativa y recursos administrativos, se dict la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Ciertamente, en esta Ley de 1982 y en otras que le siguieron luego (las de Licitaciones, de Concesiones, entre otras), as como en notables sentencias de la jurisdiccin contenciosoadministrativa de los aos 80 y 90, se aprecia ciertamente una genuina preocupacin por asegurar los derechos y libertades de los ciudadanos. Pero, tal preocupacin, ni se mantuvo ni se consolid en la interpretacin y aplicacin de esas normas (una prueba de ello es la falta de reiteracin de los criterios acogidos en las sentencias referidas). Por el contrario, lo que prevaleci tanto en polticos, como en acadmicos y jueces venezolanos fue la interpretacin formalista, instrumental y utilitarista de los principios y reglas del Derecho Administrativo, concepcin que en nuestros das ha facilitado la puesta en vigencia y aplicacin de normas absolutamente arbitrarias como las contenidas en buena parte de los inconstitucionales Decretos-Ley de 2008 (ver al Revista de Derecho Pblico N 115. Estudios sobre los Decretos Leyes. Caracas: EJV, 2008). La prioridad nunca fue cmo regular y limitar la accin administrativa de modo que preste servicios y genere oportunidades a todos los ciudadanos, sin discriminacin y opresin, a fin de que stos afiancen su libertad y sean seres autnomos; o cmo evitar que la Administracin, al ejercer sus potestades,

viole las libertades ya adquiridas y en ejercicio, y que ms bien las respete y garantice. Nunca se trat, pues, de asumir en el pas al Derecho Administrativo como un Derecho del Poder para la libertad, y slo se lo concibi como un Derecho idneo para el ejercicio del Poder, que se supone (y con esa presuncin nos hemos conformado) acta para beneficiar a la colectividad. Ms que paradjico resulta ello en un pas con una cultura poltica autoritaria, personalista, caudillista, de tradiciones ms monrquicas que republicanas como es el nuestro, y en el que, adems, desde los aos 70 del siglo XX, el agente econmico ms importante y poderoso es el Estado, en tanto propietario del principal recurso de exportacin del pas: el petrleo. Asimismo, es increble que tanto legisladores, como acadmicos y jueces demcratas (y en su gran mayora socialistas), hayan soslayado, cuando no ignorado y desdeado abiertamente, la importancia que la promocin y la preservacin de las libertades individuales tuvo en la conformacin original del Derecho Administrativo, hijo ilustre de la Revolucin Francesa, y cmo el principio del Estado de Derecho y sus derivados (imperio de la ley, divisin de poderes, principio de legalidad, responsabilidad patrimonial del Estado) son elementos esenciales para que la Administracin acte sin sacrificar arbitrariamente esas libertades. La doctrina jurdica venezolana ms reconocida, tributaria por supuesto de las ideas polticas y econmicas de sus autores

[agotadas en su mayora desde hace dcadas], inculc por aos, y an lo hace hoy, a los operadores jurdicos que la Administracin, por ser la garante del inters general, deba estar, como en los tiempos del absolutismo, legtimamente por encima de los individuos, de los ciudadanos, y que los derechos de stos, como se haca en el Estado liberal, no podan invocarse como un obstculo a la accin de aqulla, y que el inters general [esa entelequia monopolio de los funcionarios], en todo caso deba prevalecer sobre los intereses particulares. Se redujo, pues, la complejidad de las controversias jurdicas entre el Estado y los ciudadanos a un conflicto de mayoras y minoras, de pobres indefensos y ricos poderosos, de personas necesitadas y personas egostas, donde la Administracin, ubicada al lado de quienes carecen de libertad y propiedad, deba actuar con la mayor eficacia, no con miras a dotar a aqullos de libertad y propiedad, sino a limitar, sancionar y debilitar a los que s tenan libertad y propiedad, como si con tal proceder las desigualdades y la opresin econmica fuesen a desaparecer. Por esta va, otro de los aportes del Estado de Derecho a la sociedad libre y democrtica, el de la igualdad de todas las personas ante la ley, poco a poco ha sido olvidado y desconocido, siendo ya, por estos das, difcil de hacer entender tanto a estudiantes de Derecho como a ciudadanos en general, la idea bsica de la responsabilidad del Estado por sacrificio particular o sin falta (segn el cual ninguna persona est obligada ni pue-

de ser forzada legtimamente a sacrificar su persona o su patrimonio a favor de la comunidad), o de lo justo que resulta exigir que se condene al Estado en costas cuando es totalmente vencido en juicio, por causa de la permanente alusin a tpicos ya previstos en la ley pero inconstitucionales, como la preemitencia de los intereses del Estado por encima de los intereses de naturaleza particular (art. 6 de Ley O. Poder Ciudadano). Muestra de lo anterior, es el hecho de que son muy pocas las sentencias de los tribunales contencioso-administrativos en las que han sido protegidas y garantizadas frente a actuaciones arbitrarias de la Administracin la libre empresa y la propiedad privada, ambas libertades tan fundamentales para el desenvolvimiento del ser humano como lo son las libertades de expresin, de creencia y de participacin poltica, habiendo sido por cierto la mayor parte de ellas dictadas en la ltima dcada de vigencia de la Constitucin de 1961. En la aplastante mayora de los casos, sobre todo a partir de 2001, no obstante la puesta en vigencia la Constitucin de 1999 (que reconoce en forma an ms favorable que su antecesora tanto la libertad econmica como la propiedad privada), las sentencias, apelando al tpico del carcter no absoluto de estas libertades, han fallado en su contra y a favor de la actividad, muchas veces ilegal, de la Administracin. La sorpresa y la preocupacin es an mayor, cuando en obras y sentencias ms recientes, apelando ahora a principios

loables aunque riesgosos por sus interpretaciones contrarias a las libertades, como son el Estado social, la solidaridad, la coiniciativa y la responsabilidad social, se construyen justificaciones ad hoc del creciente aumento e intervencin de la Administracin en la sociedad y en la economa, de las limitaciones cada vez mayores a la libertad de empresa y a los derechos de propiedad, el incremento de los supuestos de discrecionalidad y de poderes cautelares de la Administracin, etc., sin mostrar el menor temor a que con ello se est enterrando al Estado de Derecho, la libertad y la democracia que slo aqul puede garantizar, y como si las causas que justificaron el reconocimiento de ese principio como ncleo esencial de toda Constitucin hubiesen desaparecido. Se echa de menos, pues, en esas obras y fallos, de antes y ahora, un mnimo de desconfianza, o si se quiere, un prudente escepticismo, comn en la tradicin anglosajona, frente al uso que del Poder harn los funcionarios que integran al Estado, ni ms ni menos que seres humanos provistos de pasiones e intereses como todos los que integramos esta especie. Sera absurdo preguntar a los actuales integrantes del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo, comprometidos como estn con el proyecto de instaurar en Venezuela un Estado totalitario, en el que el Derecho Administrativo aplicado por las democracias occidentales est condenado a

desaparecer, del porqu de su fe ciega y monoltica en la bondad y virtud del Poder del Estado. Los hechos hablan por s solos. Mas s habra que preguntar a legisladores, gobernantes, acadmicos y jueces que se formaron y actuaron durante la vigencia de la Constitucin de 1961 (contradictorio perodo de plenas libertades polticas y mnimas libertades econmicas), as como a los que an formados luego de ese perodo y que manifiestan plena confianza en que el Estado y no los ciudadanos sea el conductor del proceso de desarrollo, lo siguiente: en qu hechos basan su creencia de que la Administracin, por ser democrtica y social, ya no abusar de sus poderes, y que por ello hay que relajar, si no eliminar, muchos de los lmites y exigencias que el Estado de Derecho y, ms recientemente, la tesis del contenido esencial de los derechos le imponen? Desde luego, nadie entre nosotros, profesores de Derecho Administrativo, admitir haber defendido alguna vez semejante punto de vista. Sin embargo me pregunto: acaso no se defiende tal punto de vista cuando se afirma que los actos administrativos se presumen legales, veraces y legtimos y que todos los actos que dicta la Administracin son ejecutivos y ejecutorios? No se lo reivindica cuando se afirma que en todo contrato suscrito por la Administracin con un particular sta hllase investida de potestades administrativas, y ahora ms porque as

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lo dice la Ley de Contrataciones Pblicas, sin importar si Satisfasce o en no en forma directa e inmediata un inters general? No se lo apoya cuando se acepta que la Administracin haga uso de supuestas potestades implcitas que le permiten no slo sancionar sino tambin condenar al pago de sumas de dinero, por considerar, por ejemplo, que el Estado Social imprime una absoluta matizacin del Estado de Derecho, el cual queda reducido a su mnima expresin? No se lo asume cuando se estiman legtimos controles de precios, de cambio en la convertibilidad de la moneda y de distribucin de bienes, sin mayor justificacin, a perpetuidad y en contra del contenido esencial de la libertad de empresa y de la propiedad privada, y se acepta adems que la Administracin no responda por los daos que genera la aplicacin de tales regulaciones, por ser ello un sacrificio a soportar para tutelar el inters general? No es esa la premisa de la que se parte cuando se considera conforme a Derecho que en un acto de creacin de una sociedad mercantil estatal se le den a sta potestades para dictar actos administrativos? No se suscribe tal punto de vista cuando se afirma que la libertad econmica dej de ser en Venezuela el pilar fundamental de la organizacin poltica y entr a configurarse como un derecho ms?

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Y, por ltimo, no se repudia a la divisin de Poderes y a diversos derechos constitucionales, cuando se acepta que la Administracin dicte actos cuasi-jurisdiccionales o arbitrales, como si del Poder Judicial se tratara? Urge recordar que el Derecho Administrativo naci en la Modernidad occidental del siglo XIX, como respuesta civilizada a un definitivo e irreversible anhelo de libertad y de proteccin de los seres humanos frente al poder ilimitado y arbitrario del Estado y de lograr que sus destinos se encontraran en sus propias manos y no en las de gobernantes designados por Dios o por la tradicin. De este modo, por cada potestad, prerrogativa o privilegio que esta rama del Derecho le confiere o reconoce a la Administracin, al mismo tiempo reconoce y asegura a las personas, en tanto ciudadanos y no sbditos, garantas a sus libertades y derechos. Igual, habr que informar que el definitivo reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica en los pases de la tradicin jurdica continental, precisamente, vino a ratificar la necesidad histrica, poltica y moral de asegurar ese equilibrio entre poder y libertad. Que son muchas, y profundas, las transformaciones que la sociedad y el Estado han experimentado desde los orgenes de la disciplina hasta nuestros das, y que es inevitable que la Administracin acte con mucha mayor frecuencia, intensidad y amplitud en diferentes reas, es un hecho cierto e irrefutable,

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como lo es tambin que hoy da, ms que nunca, y luego de los totalitarismos fascistas y comunistas del siglo XX, est ms vigente que nunca la exigencia de conciliar poder con libertad, prerrogativas con garantas, eficiencia de la Administracin con preeminencia y respeto de los derechos y libertades fundamentales. En nuestro tiempo, en el que por desgracia an abundan la pobreza y la exclusin, y proliferan amenazas a la seguridad y vida de las personas, derivadas de la accin de traficantes y terroristas de toda calaa, nadie en su sano juicio puede aspirar a que los Estados sean mnimos, dbiles, carentes de recursos y sin potestad de ejecutar por si mismas aquellos de sus actos que tengan por objeto satisfacer, tutelar o proteger en forma directa e inmediata intereses colectivos de las personas. Quien tenga dudas al respecto, le bastar con leer las obras de Francis Fukuyama, La Construccin del Estado, y de Moiss Nam, Ilcitos, para despejarlas todas. Pero a lo que s se puede y debe aspirar, conforme a los mismos principios que han potenciado la intervencin del Estado en la vida de los ciudadanos, es que ste sea limitado, fuerte, s, pero dedicado a funciones y actividades en verdad esenciales para la tutela y promocin de los derechos individuales y colectivos previstos en leyes democrticas, con plena sujecin al Estado de Derecho.

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En palabras de Mario Vargas Llosa: No se puede prescindir del poder, claro est, salvo en las hermosas utopas de los anarquistas. Pero s se puede frenarlo y contrapesarlo para que no se exceda, usurpe funciones que no le competen y arrolle al individuo, ese personaje al que los liberales consideramos la piedra miliar de la sociedad y cuyos derechos deben ser respetados y garantizados porque, si ellos se ven vulnerados, inevitablemente se desencadena una serie multiplicada y creciente de abusos que, como las ondas concntricas, arrasan con la idea misma de la justicia social (Confesiones de un liberal, Letras Libres, mayo de 2005) Por ello, debera considerarse contrario a los principios y fines del Derecho Administrativo, ms all de las ideologas y preferencias de cada quien, que el Estado asuma indiscriminadamente la administracin de hoteles, la produccin de paales, la organizacin de festejos o la venta de arepas, mientras que establecimientos estatales de salud, educacin, fomento de la vivienda, reclusin de privados de libertad o proteccin del ambiente, al igual que los tribunales encargados de juzgar a la Administracin, carecen de recursos y muestran altos ndices de ineficiencia, y que los llamados servicios pblicos bsicos, como agua potable, energa elctrica, gas, aseo urbano y transporte subterrneo, por slo mencionar algunos, se presten cuando se prestan- con inaceptable ineficacia y psima calidad.

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Despus de muchas dcadas de continuo crecimiento al ritmo del alza de los precios del petrleo del tamao del Estado en Venezuela, en especial de la Administracin, est demostrado que ese aumento no slo no contribuy a sacar a millones de personas de la pobreza, sino que signific ms bien continua prdida de libertad y seguridad para los ciudadanos (en especial para los de menos recursos y ms dependen de la Administracin), al tiempo que mayor corrupcin y despilfarro de recursos pblicos, lo que acenta la exclusin y la prdida de oportunidades. As lo demuestran los resultados del prestigioso informe Detrs de la Pobreza (10 aos despus) de la UCAB, cuya ltima edicin recin acaba de ser publicada. Este tiempo nos debera al menos servir, si se lo compara con lo ocurrido en ese mismo perodo con modelos de Estados de Bienestar, como el de Suecia, para entender que el Derecho Administrativo, si quiere contribuir con la eficiencia y eficacia de la accin administrativa, debe ser exigente en el cumplimiento de las formas y las garantas previstas en la leyes y dems regulaciones y en el respeto a los derechos que la Constitucin reconoce y garantiza. En pases como el nombrado, entendieron que si bien el mercado (los ciudadanos) no lo puede todo, tampoco el Estado providencial (los funcionarios) lo puede todo (ojo, s puede abolir las libertades), y que es necesario equilibrar poderes estatales con libertades individuales.

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Es un axioma: a mayor genuflexin del Derecho Administrativo, es decir, a menores controles en materia de organizacin y actividad administrativa, mayor ineficiencia, ineficacia, arbitrariedad e irresponsabilidad de la Administracin, y menos oportunidad para los excluidos de gozar de oportunidades para ejercer sus libertades. Mientras que a mayor rigor y objetividad en la aplicacin del Derecho Administrativo, mayor eficiencia y respeto por las libertades logra la Administracin (as lo prueba el desempeo institucional de pases como Alemania, Suecia, EEUU, Chile y Costa Rica, por mencionar slo pocos). Por supuesto, el equilibrio entre poderes de la Administracin y libertades ciudadanas que exige el Estado de Derecho (y que no deben impedir lograr ni el Estado social ni el democrtico, que mal pueden existir sin aqul), no se lograr, como lo postulan pseudo-filosofas posmodernas (Rigoberto Lanz), desmantelando las burocracias tradicionales o estructurando administraciones emergentes o paralelas (Hildegard Rondn), al estilo de las muy populares pero por completo insostenibles, poco transparentes, carentes de calidad y por lo tanto ineficaces misiones de estos das aciagos, signados por la improvisacin y el desprecio a polticas pblicas modernas. Tampoco se lograr ese equilibrio creando y legitimando desde la doctrina acadmica aparentes instancias de participacin de los ciudadanos en la toma de decisiones, como son los Consejos Comunales, cuyo obvio propsito es no tanto acercar

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el poder a los ciudadanos, como escapar de los controles del Derecho Administrativo y vaciar de competencias a las Administraciones estadales y municipales para centralizar en la Administracin Pblica Nacional todas las decisiones, an las ms irrelevantes (costos de reparacin de aceras, tuberas, alumbrados, construccin de canchas, etc.) en perjuicio, una vez ms, de la libertad y seguridad de los ciudadanos. El equilibrio, y con l la prosperidad de la Nacin, se ir logrando en forma progresiva y sostenida, cuando sin complejos se interpreten los principios y reglas que conforman esta rama del Derecho a partir de premisas bsicas como la primaca de la persona humana y sus derechos y libertades sobre el Estado y la Administracin, la obligacin de respeto y garanta que esta ltima tiene impuesta por la Constitucin a favor de estos derechos, que la accin de servicios pblicos, fomento y polica de la Administracin debe apuntar, ms que a dar una paternal procura existencial, propicia para la demagogia y el control estatal de los ciudadanos, a brindar a stos igualdad de oportunidades y seguridad jurdica para que sean ellos los que fijen sus propios lmites y en libertad asuman el rumbo de su propia vida, limitando al mismo tiempo todo uso abusivo de esa misma libertad por parte de aquellos con ms poder de accin. Del mismo modo, se ir logrando el ansiado equilibrio en la medida en que, como lo reclam Polanco Alcntara (en El contencioso-administrativo y la defensa de la legalidad como deber

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tico. Barquisimeto, 1993), se deje de interpretar y aplicar el Derecho Administrativo partiendo de la falaz premisa de que es el Estado, por ser dueo del petrleo, y no las personas, con sus capacidades, talentos e imaginacin, el principal agente del desarrollo econmico y social de la Nacin. La disciplina no puede seguir siendo concebida por los operados jurdicos como un mero instrumento que le permite al Estado configurar el orden social para, en las ms diversas situaciones, decidir y actuar en lugar de las personas, sustituyendo a stas, en especial, a las que menos libertad y propiedad tienen. El Estado no est, ni mucho menos, para configurar al ser humano y a la sociedad, sino para crear condiciones adecuadas, a travs de regulaciones y polticas pblicas efectivas, que permitan a cada persona, actuando libremente en forma individual o colectiva, escoger las opciones y formas de vida que considere ms apropiadas para s, desde luego, con respeto a los derechos y libertades de sus semejantes. De all la importancia de que se respeten y garanticen derechos como la libre empresa, la propiedad privada, los derechos laborales, porque son ellos los que brindan la independencia econmica bsica para asumir un proyecto de vida propio, no impuesto por funcionarios, segn su arbitrario saber (siempre incompleto, por definicin). Insistir en que el Estado puede legtimamente configurar al ser humano y a la sociedad, por ejemplo, a travs de la ordenacin del territorio o urbanstica, de la planificacin o a travs de

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la regulacin administrativa, es apoyar la opcin de que nuestra sociedad sea cada da menos democrtica y menos libre, y que se clausure la posibilidad de que cada quien, de acuerdo con el postulado del artculo 20 de la Constitucin, pueda libremente elegir su propio destino. En definitiva, todas las instituciones del Derecho Administrativo, y junto con ellas, el control judicial de la Administracin es decir, la justicia administrativa, deben reconsiderarse a la luz de una premisa fundamental: que la razn de ser de esta disciplina fue, es y ser siempre la de que ofrecer mecanismos ajustados al Derecho para que el Estado, a travs de la Administracin Pblica, brinde seguridad y genere igualdad de oportunidades para que toda persona que as lo desee, pueda desarrollar individual o colectivamente, en libertad, sus potencialidades, en su propio provecho y en el de la comunidad de la cual forma parte, con pleno respeto y garanta de los derechos de los dems, segn lo exigen tanto la Constitucin como los Tratados Internacionales de Proteccin de los Derechos Humanos. Conforme a lo expuesto, y a fin de que en un tiempo no remoto el Derecho Administrativo sea garanta efectiva de libertad para todos los habitantes de Venezuela y no una herramienta de ejercicio arbitrario e ilimitado del Poder por parte de la Administracin, como lo ha sido mayormente desde su recepcin en el pas hasta nuestros das, es impostergable la revisin de

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temas clave de la disciplina, para erradicar de ellos las visiones autoritarias que impiden su adecuada utilizacin: En el caso de los principios generales del Derecho Administrativo urge erradicar falsos principios como ese que postula la superioridad absoluta de la Administracin sobre los ciudadanos, o del inters general sobre los derechos y libertades individuales, evitar crear falsos dilemas entre sujecin a la ley, deber de motivar los actos y eficiencia, eficacia y buena administracin, insistiendo, por el contrario, en la obligacin que tiene la Administracin de actuar conforme a Derecho, ms en casos de actos ablatorios y discrecionales, con la mayor efectividad posible, pues de nada nos sirve una Administracin rpida pero autoritaria. En esta misma materia, es prioritario reivindicar la importancia para la seguridad y la libertad de las personas del principio de legalidad, de la reserva legal y del vnculo permanente que las potestades deben tener respecto de aqullas. Debe refutarse con contundencia ese falaz argumento segn el cual en el Estado social el principio de legalidad y la reserva legal se atenan hasta su mnima expresin, porque slo cuando el Estado no era democrtico y social era que resultaba legtimo exigir a la Administracin que se sujetara en forma estricta a la ley. Slo quien desconozca la condicin humana cuando maneja poder, grande o pequeo, da igual, e ignore las atrocidades y excesos contrarios a la libertad y dignidad de las personas cometidos

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por funcionarios de Estados totalitarios y tambin de algunos Estados benefactores durante el siglo XX, puede suscribir, con ingenuidad, tales tesis. Resulta crucial desarrollar y llevar tanto a la ley como a la jurisprudencia y los manuales, una teora general, compatible con la Constitucin, de la autotutela administrativa. Es irresponsable, inconstitucional y contrario a la libertad, seguir afirmando que todo acto dictado por la Administracin, cualquiera, est dotado de ejecutividad y ejecutoriedad y que la actuacin judicial slo ha de estar asegurada a posteriori. Debe, por el contrario, afirmarse que slo algunos actos de la Administracin, aquellos que resultan del ejercicio de una potestad atribuida por ley y cuyo fin es satisfacer o tutelar en forma directa e inmediata un inters general, son los que deben entenderse ejecutivos y ejecutorios. Debe, pues, afirmarse sin reserva alguna, que frente a las libertades (tales como la propiedad privada, libre empresa, libertad de expresin, de pensamiento, de asociacin, de educacin y el domicilio), no puede haber autotutela para extinguir situaciones jurdicas subjetivas sino slo para limitarlas, y que no puede haber autotutela en los casos de actos sancionatorios. El rgimen legal y jurisprudencial del acto y del contrato administrativo (o del contrato pblico, como ahora se le llama), debe ser ajustado a la Constitucin, lo que implica, a partir de una teora general consistente, democrtica y liberal de la auto-

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tutela administrativa, reformar tanto la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativo como la Ley de Contrataciones Pblicas, dejando a un lado ese decimonnico lugar comn segn el cual es imposible saber de antemano en qu casos la Administracin necesitar de la potestad de dictar actos ejecutivos y ejecutorios, o de modificar unilateralmente las condiciones de un contrato. Es necesario, y posible adems, establecer en leyes generales y especiales, si fuera necesario, supuestos precisos en los que la Administracin podr dictar actos ejecutivos y ejecutorios, o modificar unilateralmente y sin pase judicial contratos celebrados con particulares, siendo ello justificable slo en los casos en los que con esos actos y contratos se satisfaga en forma directa e inmediata algn inters de la colectividad. Unido a lo anterior, se debe enfatizar el carcter de garantas de la libertad y de frenos a la arbitrariedad que revisten tanto el procedimiento (cuya ampliacin injustificada por la legislacin y la jurisprudencia debe ser rechazada) como del acto administrativo, y ser celosos en exigir el cumplimiento de actos y trmites esenciales para el derecho a la defensa (sin sacrificar ste ante el principio de conservacin del acto) y en la observancia de los tradicionales (pero poco respetados) elementos de validez de los actos (competencia, motivos, objeto, fin, motivacin, etc.). Asimismo, debera rechazarse enrgicamente, que actuaciones materiales de la Administracin carentes de ttulo jurdi-

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co, esto es, que sus vas de hecho, sean enjuiciadas a travs de procedimientos concebidos para juzgar la actividad formalizada de la Administracin, como son los juicios de anulacin. La comprensin de la discrecionalidad administrativa y de los conceptos jurdicos indeterminados debe ser actualizada y reforzada con los aportes del Derecho como argumentacin viene desarrollando desde hace dcadas para lograr el objetivo de sujetar el Poder al Derecho y evitar as que el Derecho est sometido al Poder (en decir de Manuel Atienza). Es inadmisible, por ejemplo, que al anlisis judicial de los actos discrecionales los principios de razonabilidad, proporcionalidad y adecuacin, por considerar que ello es administrar y no juzgar, o que no se exija con firmeza una motivacin suficiente de los actos discrecionales, acogiendo en lugar de ello la inconstitucional tesis de la motivacin indirecta o de la mnima motivacin. Asimismo, es impostergable retomar y mejorar la mejor tradicin lograda por la jurisprudencia y doctrina venezolana en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin. Dado que lejos, muy lejos, estamos en Venezuela de padecer de excesos en las condenas a la Administracin, la discusin sobre el carcter objetivo o no del sistema de responsabilidad del Estado es menos apremiante que dotar de efectividad a ese sistema, analizando aspectos especficos del mismo, como la prueba de los daos y de la relacin de causalidad, as como del monto de las reparaciones a establecer. No slo en los casos tradicio-

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nales de falta, de sacrificio particular o incumplimiento contractual es menester pasar de las retricas declaraciones a condenas y reparaciones efectivas y a la repeticin en contra de los funcionarios que directamente causaron el dao. Lo es sobre todo en casos de violaciones a los derechos humanos, frecuentes en nuestro pas, en los que se debe trabajar muy duro, a fin de incorporar y difundir en nuestro derecho interno la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en esta materia. La propiedad privada debe dejar de verse, ideolgicamente, como un instrumento para la accin de los Poderes Pblicos a la que mnimas garantas debe ofrecerse. El Derecho Administrativo debe, por el contrario, emplearse para incrementar el nmero de efectivos propietarios a lo largo y ancho del territorio nacional (las actividades de polica, de servicios pblicos y de fomento son idneas para ello). Adems, sta, en tanto derecho constitucional, debe gozar de las garantas jurdicas propias de estos derechos y en especial de las derivadas de la expropiacin. Cierto que sta es una potestad, pero tambin es una garanta de la propiedad privada. No puede tolerarse el uso de esta figura como una sancin para los propietarios, ni la inconstitucional proliferacin de expropiaciones administrativas ad hoc, en las que no estn aseguradas las seis garantas bsicas de la expropiacin que impone la Constitucin, por ms que consten en leyes o decretos-leyes.

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Apoyados en el Derecho Comparado, y especialmente en lo avanzado en esta materia en Estados democrticos respetuosos de la libertad de sus ciudadanos, debe generarse una objetiva reflexin sobre el contenido, los fines y lmites de la regulacin administrativa, es decir, de la actividad normativa de la Administracin. No es posible, por ser ello violatorio de las libertades, que la regulacin se emplee como instrumento para despojar a los ciudadanos en la ms amplia variedad de supuestos del poder para decidir qu tipo de vida llevar (qu alimentos consumir, qu bienes producir o servicios prestar, qu ver en TV, qu libros leer o qu msica escuchar, qu obras de teatro contemplar o qu deportes practicar o seguir). La regulacin, siempre y en todo caso debe tener por norte permitir, asegurar y potenciar las capacidades de las personas, tanto en lo individual como en lo colectivo, para desarrollar actividades que le generen beneficios propios y a la comunidad, ello sin perjuicio de las limitaciones que en proteccin de los derechos colectivos e intereses difusos de esas mismas personas deba establecer. La regulacin administrativa no puede, en forma abierta o encubierta, tener por fin impedir o inhibir el ejercicio de esas capacidades, de esas libertades, ni mucho menos el transferir a la Administracin la toma de decisiones que slo corresponden a los ciudadanos cuando, por ejemplo, ejercen su derecho a la libertad econmica. Slo en casos comprobados y formalmente declarados de emergencia, es que esa transferen-

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cia, por el tiempo estrictamente necesario, podra tenerse por legtima, y sujeta a ulteriores indemnizaciones de ser el caso. Finalmente, y aunque sta corresponda a un rea propia de otra rama del Derecho, como es el Derecho Procesal, y no al Derecho Administrativo, sin duda alguna, condicin sine qua non para lograr el debido equilibrio entre poderes y libertades que se ha propuesto como desidertum, es el rescate y definitiva modernizacin de la justicia administrativa venezolana. Ello, por supuesto, no se limita a la puesta en vigencia de una Ley especial reguladora de esta jurisdiccin. Temas clave como las competencias, las condiciones de admisibilidad, la legitimacin, las medidas cautelares, las pruebas, poderes del juez, contenido y ejecucin de la sentencia y costas deben ser analizadas, ya sin ninguna excusa absurda, a partir de la tutela judicial efectiva y del debido proceso. Por fortuna, es abundante la doctrina nacional de calidad en estas materias, pero a la que ninguna atencin se le ha prestado desde el Poder Judicial hasta la fecha. Ello no es casual: antes que lo anterior, es vital lograr que la justicia administrativa sea independiente e imparcial, impartida por juristas capacitados para ello y concientes de su grave responsabilidad frente a los ciudadanos, como garantes del Estado de Derecho frente a una Administracin social. Segn Germn Carrera Damas, Venezuela es una Repblica en construccin, que est an por hacerse, por cuanto sus

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ciudadanos, an en un porcentaje elevado, conservan hbitos y prcticas monrquicas, que los hacen propensos a la sumisin, al servilismo y a la renuncia de la libertad a favor de hombres fuertes (antes el Rey, luego el caudillo, ahora el tirano elegido), que resuelvan sus dificultades y les brinde la ansiada seguridad y prosperidad material. En ello sigue a otro ilustre venezolano, Carlos Rangel, quien desde los aos 70 nos alert en su obra Del Buen Salvaje al Buen Revolucionario sobre el dbil instinto de libertad que existe entre nosotros. Ese dficit de ciudadana debe enterrarse definitivamente, con educacin, participacin e igualdad de oportunidades. Pero tambin, con garantas jurdicas efectivas, que permitan a toda persona, ante actuaciones arbitrarias de la Administracin (an aqullas que tengan por fin beneficiar a la colectividad) ser protegida en sus derechos y libertades. Y esto ltimo es tarea propia del Derecho Administrativo, ms concretamente, de quienes nos dedicamos a su estudio, difusin y aplicacin ya en sede administrativa o en sede judicial. En especial, lo es de los profesores del rea, quienes tenemos el deber ciudadano, ms all del meramente acadmico, de abandonar concepciones anacrnicas e inconstitucionales de la disciplina, y de acoger en su lugar teoras y enfoques ms idneos para, desde el Derecho Administrativo, contribuir a dar mayores y mejores respuestas a las exigencias de libertad, seguridad y oportunidades de los ciudadanos. Muchas gracias.