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DIREITOS HUMANOS E MERCOSUL: DO MARCO REGULATRIO AO PAPEL DA JUSTIA

DIREITOS HUMANOS E MERCOSUL: DO MARCO REGULATRIO AO PAPEL DA JUSTIA


Revista dos Tribunais | vol. 870 | p. 11 | Abr / 2008 Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos | vol. 6 | p. 1165 | Ago / 2011DTR\2008\756 Jnia Maria Lopes Saldanha Doutora em Direito da Unisinos. Mestre em Integrao Latino-Americana da UFSM. Coordenadora do Mila - Mestrado em Integrao Latino-Americana da UFSM. Professora do Curso de Direito da UFSM. Coordenadora da Pesquisa "O Sistema Autnomo de Soluo de Controvrsias do Mercosul e as Cortes Supremas de Justia dos seus pases-membros: Direitos Humanos e perspectivas para a consolidao da cidadania", financiada pelo CNPQ. rea do Direito: Internacional Resumo: Uma anlise dos direitos humanos sob o ponto de vista da hermenutica diatpica no contexto dos processos de integrao econmica e sua insero no Mercosul. dispensado um tratamento especial normativa relacionada com direitos humanos e ao papel da jurisprudncia na sua consolidao, a partir do caso dos pneus remoldados entre Uruguai e Argentina. Palavras-chave: Direitos humanos - Processos de integrao econmica - Mercosul Abstract: An analysis of human rights under diatopical hermeneutics point of view within the contexts of economic integration processes and its insertion in Mercosur. It is highlighted the normative point of human rights produced in such integration process and the jurisprudence role in its consolidation from the analysis of the case Uruguay vs. Argentina on remolding tires. Keywords: Human rights - Economic integration process - Mercosur Sumrio: 1.Introduo - 2.A concepo moderna de progresso e um novo olhar sobre os direitos humanos a partir da hermenutica diatpica - 3.O marco regulatrio dos direitos humanos produzido no Mercosul e o papel da Justia - 4.Consideraes finais - 5.Referncias bibliogrficas 1. Introduo O tema dos direitos humanos nunca perde a atualidade. Se h tema presente na agenda dos dirigentes mundiais, o do reconhecimento de que os direitos humanos devem ser respeitados. O mundo ocidental, combalido por todos os tipos de violncias, individuais e coletivas, reconhece na discusso e implementao dos direitos humanos uma condio de possibilidade para reduzir as desigualdades culturais, polticas e sociais do mundo de hoje. Tratar dele, no contexto dos processos de integrao, serve de fiel da balana entre, de um lado, os interesses econmicos e, de outro, a busca em construir uma sociedade menos perversa, mais includente e emancipatria, criando capacidade para que a injustia social e a violncia sejam reduzidas. E que a comunidade mundial reconhea significativamente que a violao aos direitos do homem no apenas moralmente errada, mas tambm ilegal. O cenrio ideal talvez seria Eufmia, uma das Cidades Invisveis de talo Calvino, visitada por mercadores de inmeras regies, onde seu barcos atracavam para deixar mercadorias e outras tantas levar. Porm, segundo a narrativa, o que levava tais mercadores a subir rios e atravessar desertos no eram apenas interesses comerciais. Disse ele: "No apenas para comprar e vender que se vem a Eufmia, mas tambm porque noite, ao redor da fogueira, em torno do mercado, sentados em sacos ou em barris ou deitados em montes de tapetes, para cada palavra que se diz - como lobo, irm, tesouro escondido, batalha, sarna, amantes -, outros contam histrias de lobos, de irms, de tesouros, de sarna, de amantes e de batalhas. 2 O que se quer dizer, desde logo, que a aproximao dos povos e Estados, se movida significativamente por interesses materiais, neles no pode se esgotar. No passaria de engano, de construo artificial e passageira, porque o homem sempre busca agregar valor humano ao que faz, condio nica de sua sobrevivncia sustentvel. Como disse Calvino, a longa viagem de retorno de Eufmia somente ser factvel se os mercadores puserem-se a pensar nas prprias recordaes, quando ento "o lobo ter se transformado num outro lobo, a irm numa irm diferente..." Trata-se do muito que h a aprender entre as trocas culturais que todo movimento humano, voluntrio ou involuntrio, provoca. Assim, medida que as relaes humanas se complexificam, extravasam as tradicionais fronteiras
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dos Estados e se constroem sobre outras bases. Do mesmo modo os conflitos se diversificam e exigem inovadoras formas de tutela. Os sistemas judicirios existentes em diversos espaos e nveis so chamados cada vez mais a agir. E assim so desafiados a resolver conflitos que envolvem valores conflitantes, mas no excludentes. O aparecimento de atores e interesses econmicos, assim, no pode estar desconectado dos interesses e dos atores sociais, estes os cidados e toda forma organizativa oriunda da sociedade. Todos, juntamente com os Estados e demais atores pblicos, podem demandar por Justia. O maior ou menor grau de confiana dos destinatrios da prestao da Justia, seja ela nacional, regional, supranacional ou internacional, estar na razo direta da capacidade de consolidao de uma jurisprudncia que atenda os valores do mercado, necessrios no contexto dos processos de integrao, e os valores humanos, imprescindveis para a construo da cidadania. Sendo o Mercosul um processo de integrao ainda em formao, evidente que suas instituies, do mesmo modo, encontram-se em construo, como o caso daquelas que conformam o seu sistema autnomo de soluo de controvrsias. Embora isso, as relaes materiais no mbito da sociedade no param. Geram complexidade e conflitos que necessitam ser resolvidos. A temtica dos direitos humanos, invariavelmente, seno est ao centro, no mnimo, compe o tecido das relaes humanas. E os julgadores, quando chamados, desde logo se deparam com a tenso, sempre recorrente, entre os valores do mercado e os direitos humanos. O enfoque dessa questo exige que se tea um novo marco para a compreenso da relao entre economia e direitos humanos (2). No caso do processo de integrao do Mercosul, por outro lado, importante conhecer o marco regulatrio e o papel da justia para a efetivao desses direitos (3). 2. A concepo moderna de progresso e um novo olhar sobre os direitos humanos a partir da hermenutica diatpica A busca pelo progresso material intensificou-se na modernidade. O pensamento iluminista, tendo colocado a razo ao centro do conhecimento humano teve decisiva contribuio para construo da epistemologia da razo instrumental. Com o avano do conhecimento cientfico, o apuro da tcnica e o desenvolvimento do sistema industrial no mbito dos valores liberais, deu-se apenas um passo para que a economia se consolidasse como o valor supremo do mundo ocidental e irrompesse, superando os limites espaciais e temporais com o predomnio da virtualizao. O cenrio de destruio humana e material legado pelas duas grandes guerras ocorridas no recente sculo XX fomentou o surgimento de teorizaes e de marcos regulatrios de carter internacional sobre os direitos humanos. Tais teorizaes, construdas sobre as bases liberais, apesar disso, em muito contriburam para elev-los a seu lugar no contexto das relaes humanas e institucionais em todos os nveis e espaos. Entretanto, acredita-se que em processos de integrao entre Estados, que estejam em fase inicial de formao e consolidao, pensar na concretizao dos direitos humanos, sob outras bases, que respeitem a diversidade e o multiculturalismo, no s pode carregar muita riqueza, quanto pode responder eficazmente prpria construo da histria dos povos que dele fazem parte, como o caso dos povos da Amrica Latina e urgncia social em garantir-lhes melhores condies de vida. Desse modo, ao primeiro olhar, faz-se importante ponderar acerca da idia de progresso e da virtualizao do mundo, a fim de compreender o quanto esto distantes das teorizaes sobre direitos humanos (2.1) para, no momento seguinte, ponderar acerca da necessidade de se pensar os direitos humanos sob o ponto de vista da hermenutica diatpica (2.2). 2.1 Os processos de integrao, a idia de progresso e a virtualizao do mundo De um modo geral, de conhecimento comum que os processos de integrao 3 entre Estados que o mundo contemporneo conhece tiveram origem na perspectiva do desenvolvimento econmico, em resposta s exigncias da matriz moderna de desenvolvimento material em busca do progresso. Tal matriz que conforma o sistema-mundo capitalista 4 existente em boa parte do globo desde o sculo XVI e que regido pelo que se pode denominar de lei do valor. 5 Entretanto, se for possvel constatar mudanas no cenrio mundial, por conta do fenmeno da integrao regional, do que exemplo a Unio Europia, no caso europeu e, mais recentemente, o Mercosul, no caso da Amrica Latina, sobretudo no mbito das relaes econmicas, pode ser percebido que esses processos de integrao no poderiam reduzir-se e consumir-se apenas s questes dessa natureza. Havia um distanciamento das sociedades envolvidas e assim, faltavalhes contedo tico. 6 Trata-se de colocar na agenda do dia o resgate do lugar da gora, espao do bem comum construdo pelos indivduos, onde esses no sejam suprfluos, 7 mas atores centrais
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dos processos de construo da sociedade. que a dispensa dos cidados dos processos de integrao demonstra, por um lado, o vis totalitrio das polticas adotadas unilateralmente 8 e, por outro, refora a prioridade e superioridade das leis do mercado sobre as leis da polis. O cidado transforma-se em consumidor e nessa condio exige mais e mais proteo, enquanto reivindica cada vez menos a necessidade de participar das regras do jogo das mudanas sociais. Mas seria possvel construir uma sociedade jurdica sem construir uma sociedade valores? 9 No caso europeu, a mudana de rumo fez-se sentir, derradeiramente, com o Tratado de Nice do ano 2000 e com o Projeto de Constituio Europia de 2004. 1 0 Do conjunto, pode ser extrada a necessidade de construo de uma integrao com base em valores, 1 1 destacando-se a necessidade de respeito aos direitos humanos. No Mercosul, como adiante ser analisado, o marco normativo acerca da matria o Tratado de Ushuaia. Desse modo, se ainda h muito a ser construdo no campo especfico das relaes comerciais entre os pases do bloco mercosulino, o que em boa medida depende da substituio das relaes de natureza bilateral, ao gosto da poltica de cada Estado, pelas relaes de natureza regional que envolvam os interesses do processo de integrao como um todo, 1 2 importante refletir e adotar aes concretas capazes de colocar o tema dos direitos humanos ao centro das preocupaes do Mercosul. 1 3 Tal escolha, que no deve dar-se ao acaso, implica na considerao de que essa problemtica est inserida no contexto maior das relaes contemporneas e numa histria de lutas e tenses, malgrado todas as dificuldades, para instituir uma sociedade de iguais. Nessa perspectiva, Pierre Rosanvallon 1 4 enuncia que por meio de um trabalho de re-simbolizao da poltica que poderiam ser colocadas prova, de forma permanente, as diferenas sociais existentes. Para tal intento as coletividades deveriam estar organizadas segundo as regras da justia distributiva 1 5 e de princpios que promovessem o alargamento entre normas individuais e coletivas, claramente discutidas. Sendo assim, se no razovel pretender-se estabelecer a disputa entre a economia e os direitos humanos, para verificar-se quem ser o vencedor, exige-se uma postura tica que saiba fomentar o dilogo, no excludente, entre os dois campos. Tomando-se de emprstimo a teoria do equilbrio das foras de John Kenneth Galbraith 1 6 poderia ser dito que esse dilogo to importante quanto quele que deve existir entre os capitalistas e o Estado para que nenhum venha a tornar-se tirano. Embora isso, a hegemonia tradicional dos interesses econmicos sobre os direitos humanos pode perfeitamente ser compreendida na prpria gnese da formao do mundo ocidental a partir da modernidade. 1 7 evidente a assincronia 1 8 entre o tempo das leis do mercado e o seu desenvolvimento no mbito dos processos de integrao e o tempo do desenvolvimento dos direitos humanos. Quanto ao primeiro, insere-se no espectro maior da globalizao. O segundo, no campo do universalismo. As experincias dos processos de regionalizao, ancoradas primeiramente nos interesses econmicos, respondero que os tempos entre globalizao e universalizao no so iguais. As leis do mercado impem-se e modificam-se num tempo rpido. A globalizao econmica anda a ritmo acelerado. As normas relativas aos direitos humanos, embora o cenrio mundial esteja permeado por violaes, sejam individuais, por exemplo, no caso de Guantnamo, sejam coletivas, no caso do Iraque, progridem muito lentamente. O processo de integrao do Mercosul no escapa a essa diferena de velocidade. Ainda assim, a temtica dos direitos humanos deve ser o ncleo central de sua agenda. Quem sabe se possa, nessa matria, gerar uma velocidade diferente daquela vivida pelos europeus em seu processo de integrao? Mas teria o processo de integrao do Mercosul a capacidade para ler essas heranas e consolidar novas conquistas no mbito dos direitos humanos, superando a sua prpria histria recente, e ainda atual, de profunda violao desses direitos, embora o cenrio mundial seja um tanto quanto sombrio quanto a esse tema, porquanto as violaes aos direitos humanos, ao invs de reduziremse, aumentam e mudam de lugar? No se trata de tarefa fcil. Na perspectiva de alguns pensadores europeus, a poca atual sombria, complexa e longnqua, 1 9 porque a trama da vida est profundamente comprometida com os interesses econmicos e com as imposies da globalizao. Os homens, nesse quadro, vivem uma vida virtual, afastados do real, das suas prprias vidas e da alegria. Acreditando na falsa liberdade promovida pelas democracias contemporneas, os cidados,
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afastados dos postos de comando, ante toda a falibilidade das democracias representativas que caracterizam a maioria dos regimes polticos do mundo ocidental, esto desprovidos da capacidade de influenciar no futuro e figuram como passageiros de um veculo que anda alta velocidade, de forma descontrolada. E os detentores do comando desse veculo no medem esforos para fazer crer que o descontrole ilusrio e, se no o , qualquer tentativa de impedi-lo aumentaria a desordem social. Essa seria a sabedoria ps-moderna, cuja matria bruta a impotncia, a insegurana e uma elevada dose de egosmo, 2 0 que fortalece o perfil pan-ptico das sociedades contemporneas. Mas o real chama e d o gosto, quase sempre cido, cuja tendncia rejeit-lo para dar lugar doura do irreal. Entretanto, no se pode esfumaar/virtualizar, por exemplo, a figura do desempregado que desce a avenida, da criana abandonada, dos sem-teto e dos sem-terra, tampouco do imigrante que vem em busca de melhores oportunidades de vida e do refugiado que busca a paz. Assim como, em qualquer esfera, no se pode desprezar os graves problemas climticos enfrentados pelo planeta e que tm estado na agenda do dia das relaes internacionais, com profundas repercusses no apenas relativamente ao meio ambiente, mas sade humana. 2 1 Existem corpos reais lembrando sociedade, a todo o momento, que a dignidade humana transcende o mundo virtual que tanto a tem protegido e a tornado - pretensiosamente imune - espectadora passiva do que acontece para alm da sua janela. Essa fuga da realidade pode ser compreendida. Em sua ltima obra, John Kenneth Galbraith, 2 2 ao tratar do que denominou de economia das fraudes inocentes diz que o que prevalece na vida real no a realidade, mas os modismos e os interesses financeiros que acabam beneficiando um segmento muito restrito da sociedade humana que so as empresas. Para o autor, inmeras das aes pblicas, tomadas por influncias do setor empresarial -, portanto privado - como sendo benficas sociedade, beneficiam apenas a ele prprio. Esse quadro demonstra que urgente encontrar-se novas alternativas para a vida humana, enganada que tem sido pela falsa idia do progresso. Ao invs de longo, o horizonte curto. E essa viso curta do futuro 2 3 marcada por um tipo de temporalidade precria e efmera, como enuncia Giles Lipovetsky, a propsito da ps-modernidade, to rica de "hipercapitalismo, hiperclasse, hiperterrorismo, hiperindividualismo, hipermercado, hipertexto". 2 4 Pergunta o autor: "O que mais no hiper?" 2 5 Ora, tal pujana superlativa est a combinar com a virtualizao do mundo e com as reiteradas violaes aos direitos humanos, agora, mais do que nunca, fragilizados pelos denominados crimes virtuais. A insero do tema dos direitos humanos no contexto do processo de integrao do Mercosul no pode deixar de levar em conta essa marca do mundo contemporneo. Entretanto, a riqueza cultural dos povos da Amrica Latina, por certo, muito pode ensinar ao resto do mundo ocidental sobre como viver juntos. Acostumados diferena e ao multiculturalismo, seja por origem, seja pelos processos colonizadores de que foram vtimas, esses povos carregam a marca da inveno e da resistncia. Por isso, no caso especfico do Mercosul, dar contedo humanizador ao processo de integrao decorre mais de vontade poltica, do que da vontade da sociedade, sempre aberta superao de qualquer violao aos direitos humanos. Trata-se de uma boa oportunidade para que seja realizada uma releitura dos direitos humanos para dar lugar ao pluralismo e ao multiculturalismo. 2.2 Os processos de integrao abertos hermenutica diatpica: um novo olhar sobre os direitos humanos e a sua incorporao no mbito do Mercosul 2.2.1 Um necessrio novo olhar Ser que tambm no curso dos processos de integrao a invocao dos direitos humanos servir para preencher o vazio deixado pelos projetos emancipatrios propostos pela modernidade ocidental e que os Estados-nao no lograram efetivar? E se isso for verdadeiro, quem os efetivar? Talvez essa pergunta possa ser respondida com muita parcimnia. Talvez chegada a hora de se pensar na necessidade de adoo de uma poltica de direitos humanos que seja diferente daquela historicamente defendida pelo liberalismo econmico e que faa parte de um contexto mais amplo de polticas emancipatrias (por exemplo, com polticas pblicas eficientes, resultado das manifestaes de vrias instncias sociais, respeitando as diferenas, o multiculturalismo etc.). Um processo integracionista em formao como o do Mercosul, se for capaz de reconhecer os dficits tericos e prticos no que diz respeito matria, poder encontrar motivao na realidade latino-americana para consolidar-se tomando por base no apenas o perfil individualista e social dos direitos humanos, 2 6 mas uma perspectiva solidarista centrada nos direitos transindividuais. 2 7
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Sob essa perspectiva faz-se necessrio criar condies para que os direitos humanos sejam postos a servio de uma poltica progressista emancipatria e que no campo especfico dos processos de integrao exige a atuao de instituies eficientes, que mantenham permanente dilogo com a sociedade civil, cujas decises visem atender os interesses comuns das sociedades que conformam o processo de integrao. 2 8 Essa tarefa exige que seja entendida e enfrentada uma das tenses dialticas que do o tom modernidade que a tenso entre o Estado-nao e a globalizao. Segundo Boaventura de Sousa Santos, a crise que hoje afeta tal tenso o sintoma dos problemas vividos no incio deste sculo XXI. Uma poltica emancipatria de direitos humanos chave para entender essa crise, sobretudo nos processos de integrao, marcados por interesses econmicos. 2 9 Por que dessa tenso? Porque o modelo poltico da modernidade o modelo do Estado-nao soberano coexistindo com um sistema internacional de Estados igualmente soberanos. No caso especfico dos direitos humanos, o que se tem , de um lado, o catlogo presente em textos internacionais, com a pretenso de totalidade e, por outro lado, no mbito dos Estados, o que se v a insero de um rol de direitos fundamentais nas Cartas Constitucionais que tendem a reproduzir os textos internacionais e cujo mbito onde mais se v tentativas de efetivao dos direitos humanos, com relativa probabilidade de imposio de sano por seu descumprimento. Embora isso, a pluralidade de fontes normativas, de poderes e de valores que caracterizam o mundo contemporneo est a exigir ordenao, tambm no campo especfico desses direitos, sem o que a disperso impedir o seu exerccio e proteo efetiva. 3 0 Essas transformaes, amplas por condicionamentos histricos, podem ser particularmente vistas no mbito da produo jurdica. H uma disperso de normas regulatrias, convivendo entre os espaos nacionais, regionais e internacionais. Por exemplo, h inmeras Convenes adotadas pela ONU sobre os direitos humanos. Os nmeros so impressionantes, mas at que ponto so elas efetivas? E quem o encarregado de controlar sua aplicao e efetividade? E quem impe sanes a quem desrespeit-las? Desse modo, a fragilizao do Estado-nao no significaria a fragilizao dos direitos humanos, sobretudo no mbito dos direitos econmicos e sociais e dos direitos coletivos? Por outro lado, o seu reconhecimento mundial um dos pilares do Estado ps-nacional, para lembrar Habermas. 31 Mas as ltimas dcadas mostram um movimento contrrio dos movimentos sociais e grupos progressistas contra-hegemnicos fomentando uma nova agenda e uma diferente compreenso dos direitos humanos, a partir de um ingrediente novo e ainda no totalmente compreendido: o multiculturalismo que oferece alternativas sua compreenso liberal norte-cntrica. 3 2 Trata-se, de um lado, da atribuio internacional a tais direitos que, de outro lado, devem estar fundados na justia e na necessidade de todos os povos. A chamada globalizao contra-hegemnica 3 3 permitiu aos do Sul questionar essa concepo e tem tido a oportunidade de demonstrar, de forma muito significativa, que a gnese dessas violaes massivas dos direitos humanos reside na relao de dominao do Norte e que deita razes na prpria histria da colonizao. Na obra Tristes trpicos de Claude Lvi-Strauss 3 4 o antroplogo, ao estudar tribos indgenas no Brasil, afirmou que a identificao do diferente davase por duas vias. A antropomica e a antropofgica. Na primeira -, a mica - a idia era exclu-lo, afast-lo ou ignor-lo. Na segunda -, a fgica - realiza-se um processo assimilatrio, atravs do qual o assimilado, sendo ingerido, perde suas caractersticas. Na mica se aniquila o outro. Na fgica aniquila-se a alteridade. Assim, nas teorizaes sobre os direitos humanos, no raro, temse o outro, que so todas as formas alternativas de buscar sua proteo. No se deve esquecer, diante disso, que a contingncia e no o determinismo que est subjacente ao presente num processo em que compreender, como disse Wallerstein, muito mais complexo do que apregoado tradicionalmente pela epistemologia dominante. 3 5 O campo dos direitos humanos tornou-se, assim, cada vez mais controvertido. Tais controvrsias aprofundamse e estendem-se na mesma razo que a globalizao hegemnica e contra-hegemnica mostra que essas polticas de direitos humanos so, por vezes, polticas culturais e, por isso, paradoxais frente a toda busca de uniformizao. Podero os direitos humanos ser ao mesmo tempo culturais e globais? Como ser possvel atender ao desafio da totalidade em processos de integrao que devem considerar as realidades regionais e locais? Talvez a resposta esteja na fundao de uma poltica progressista dos direitos humanos, que seja capaz de falar a linguagem da circularidade em que o local, o nacional, o regional, o transnacional e o internacional atuem em rede para fomentar a incluso social. Trata-se do que Boaventura de Sousa Santos denomina de interculturalidade e Mireille Delmas-Marty 3 6 intitula de relao alternacional, resultante da combinao, sem excluso, de vrios modelos.
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Assim, num dilogo intercultural a troca ocorre entre diferentes saberes. Tal concluso decorre de quatro premissas bsicas. 3 7 A primeira a necessidade de que seja superado o debate universalismo vs. relativismo, uma vez que nenhuma cultura pode aspirar ao universalismo, porque sempre incompleta. Contra o universalismo devem ser propostos dilogos interculturais. A segunda, que todas as culturas possuem concepes de dignidade humana, mas nem todas a concebem como um direito humano. A terceira que todas as culturas so incompletas e problemticas. A incompletude origina-se na prpria pluralidade. Uma das tarefas aumentar a noo de incompletude cultural. Finalmente, a quarta e ltima que todas as culturas tendem a distribuir pessoas e grupos entre dois princpios competitivos de pertena, ou seja, o princpio da igualdade e o da diferena. 3 8 O recurso hermenutica diatpica 3 9 pode constituir-se num procedimento cognitivo que pode ser adequado para guiar as dificuldades. A luta pelos direitos humanos no pode ficar restrita ao campo intelectual ou congelado na hermenutica clssica dos Tribunais, encarregados de dar a ltima palavra em caso de sua violao. Em verdade, a hermenutica diatpica mostra a necessidade do dilogo intercultural e de uma troca de princpios que est a exigir intrpretes capazes de compreender essa realidade to complexa, cujo ponto de partida so as quatro premissas bsicas acima referidas. 4 0 Assim, se os direitos do homem, como diz Louis Henkin, "so idia do nosso tempo..." 4 1 os Estados que compem o Mercosul, especialmente a partir da dcada de 80 do sculo XX ratificaram inmeros Tratados relativos matria. Sem pretenso de esgotar o tema, disso que trata o prximo item. 2.2.2 As primeiras incorporaes e a constitucionalizao Se as ponderaes apresentadas no item anterior podem contribuir para que se d outra dimenso aos direitos humanos no processo de integrao mercosulino, no exigem um procedimento inventivo novo e revolucionrio. Recorda-se que na experincia latino-americana, o processo de democratizao da regio deflagrado em 1980, que viabilizou a incorporao de importantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos pelos Estados latino-americanos. Note-se que a Conveno Americana de Direitos Humanos -, Pacto de San Jos da Costa Rica adotada em 1969, foi ratificada pelos Estados-partes fundadores do Mercosul. Pela Argentina em 1984, pelo Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. O reconhecimento da jurisdio da Corte Interamericana dos Direitos Humanos na Argentina ocorreu em 1984, no Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. 4 2 Do mesmo modo, os pases do Mercosul assinaram os principais tratados gerais e especiais de direitos humanos adotados pela ONU e pela OEA, com destaque aos Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais; Convenes contra a Tortura, sobre Direitos da Criana; sobre a Discriminao contra a Mulher, entre outros. As Constituies dos Estados-partes do Mercosul, em maior ou menor medida, atribuem aos Tratados que versam sobre a temtica dos direitos humanos uma posio hierrquica privilegiada, distinta dos tratados tradicionais. No caso brasileiro, a EC 45/2004 alterou o art. 5.oda CF/88 (LGL\1988\3) para inserir o 3.o, em cujo texto se atribui status de Emenda Constitucional aos Tratados que tenham por contedo a proteo aos direitos humanos, bem como no art. 109, 5.o, prev hiptese de deslocamento de competncia Justia Federal, em caso de grave violao aos direitos humanos. No caso argentino, 4 3 o art. 75, alnea 22, da Constituio Argentina, expressamente atribui hierarquia constitucional aos mais relevantes Tratados de proteo aos direitos humanos. Em vista disso, o regime constitucional do conjunto dos Estados-partes fundadores reconhece a importncia dos direitos humanos e fortalece a sua gramtica 4 4 ao consagrar o primado do respeito a esses direitos como paradigma propugnado pela ordem internacional. Por exemplo, a Constituio Federal (LGL\1988\3) brasileira, no art. 4.o, II, estabelece o princpio da primazia dos direitos humanos, como princpio fundamental da Repblica e o art. 145 da Constituio Federal (LGL\1988\3) paraguaia admite a ordem jurdica supranacional que garanta a vigncia dos direitos humanos. A abertura desses Estados ao respeito ao primado dos direitos humanos representa que esses Estados esto afinados com o sistema internacional de proteo a tais direitos. Tal mudana no se faz sem a abdicao/transformao/reviso de outros postulados de natureza clssica, como o da soberania, da no interveno e, acima de tudo, do perfil individualista dos direitos humanos, assim construdos para atender o iderio liberal de Estado e aos princpios do capitalismo. As Constituies desses pases tambm contm clusulas que contemplam a integrao regional e
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econmica. Na Constituio da Argentina a previso est no art. 75, alnea 24, ao prever a delegao de competncias. Na Constituio Federal (LGL\1988\3) do Brasil, o art. 4.o, pargrafo nico, consagra a integrao e vai alm prevendo a formao de uma comunidade latinoamericana de naes. No mesmo sentido o art. 145 da Constituio Federal (LGL\1988\3) do Paraguai, ao prescrever condies de igualdade com outros Estados. E o art. 6.oda Constituio do Uruguai prev a integrao social e econmica dos Estados latino-americanos. Esse quadro constitui o mbito do que se pode denominar na atualidade de "internacionalizao do direito constitucional" e de "constitucionalizao do direito internacional". 4 5 Tanto na experincia integracionista europia quanto na mercosulina, a normatividade internacional dos direitos humanos est presente. A recusa aos parmetros dessa ordem tem colocado os Estados em suspeio, 4 6 uma vez que o respeito aos direitos humanos tem sido fator de legitimao dos poderes e dos governos. Diante disso, o que h a perguntar se na Amrica Latina e no Mercosul, em particular, essa conformao dos direitos humanos satisfatria. O avano da proteo e efetividade dos direitos do homem em nvel nacional e global no dependeria, em muito, do grau de consolidao das instituies e do cimento que une a sociedade, a partir das suas prprias diferenas? E a Justia deve ter conscincia no s do marco regulatrio, mas antes, o que pode fazer com ele para a promoo dos direitos humanos na sua perspectiva emancipatria. O item que segue trata disso. 3. O marco regulatrio dos direitos humanos produzido no Mercosul e o papel da Justia No Mercosul, basicamente dois Foros tm tratado da temtica dos direitos humanos. Um ocorre no mbito da Reunio das Altas Autoridades de Direitos Humanos do Mercosul (Deciso do CMC 40/ 2004) e no da Comisso Tcnica dos Ministros da Justia. Trilhar o caminho dos Tratados fundadores at a verso mais aprimorada sobre direitos humanos no Mercosul, ajuda a compreender o quanto ainda preciso avanar (3.1.) e, considerando-se que qualquer ao ou omisso ofensiva aos direitos humanos canaliza a irresignao do ofendido Justia, importante o papel que por ela tem sido desempenhado nesse mister a partir de um caso especfico (3.2.). 3.1 O marco regulatrio: da timidez expanso A construo do processo de integrao do Mercosul relativamente recente. Por isso, nos ltimos 16 anos verificou-se o incremento do seu marco normativo. medida que as necessidades de institucionalizao foram surgindo, a produo legislativa, ainda que no satisfatoriamente, tentou acompanhar tais exigncias. Essa, alis, tem sido a experincia europia que desde 1950, quando criadas as Comunidades Econmicas Europias, no mais parou de construir-se e reconstruir-se com vistas construo do que hoje se pode denominar de uma comunidade de valores. Talvez em certo sentido Portalis tivesse razo ao afirmar que os Cdigos no so os homens que os fazem, mas sim o tempo. 4 7 3.1.1 O Tratado de Assuno: a timidez Criado pelo Tratado de Assuno de 26.03.1991, o Mercosul, relativamente temtica dos direitos humanos, comeou acanhado. A no ser tangencialmente, o Tratado constitutivo no conteve nenhum dispositivo que fizesse referncia proteo dos direitos humanos no bloco regional que ento se constitua. Um frgil anncio, no Prembulo do Tratado, de que a modernizao da economia dos Estados-partes era necessria para melhorar as condies de vida dos habitantes poderia pressupor que por detrs dessa busca por melhoria estivesse o embrio da preocupao com a consolidao e o respeito aos direitos humanos. 3.1.2 O Protocolo de Ouro Preto: a continuidade Da mesma forma, o Protocolo Adicional ao Tratado de Assuno -, Protocolo de Ouro Preto de 17.12.1994 - que modificou, ampliou e melhorou a estrutura institucional do Mercosul, dotando-o de personalidade jurdica internacional, no delegou a nenhum desses rgos competncia para promover o respeito e efetivao dos direitos humanos. O CMC - Conselho do Mercado Comum, previsto no art. 3.oe rgo superior do Mercosul, no contm dentre suas funes e atribuies, tal como previsto no art. 8.o, o zelo pelo respeito aos direitos humanos. A preocupao dos autores do Protocolo permaneceu afeita s questes de natureza econmica, concluso que pode ser extrada do teor do art. 8.o, II, quando refere que tal rgo dever fomentar polticas voltadas conformao do mercado comum. A ausncia tambm pode ser verificada no conjunto de competncias do GMC - Grupo Mercado
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Comum, previsto no art. 10 do Protocolo e rgo executivo do Mercosul. O art. 14, IV, prev, dentre outras competncias, a fixao de programas de trabalho voltados ao desenvolvimento do mercado comum. As omisses continuam quando so analisadas as competncias da CCM - Comisso de Comrcio do Mercosul - prevista no art. 16 da CPC (LGL\1973\5) - Comisso Parlamentar Conjunta -, prevista no art. 22, rgo representante dos Parlamentos dos Estados-partes, da SAM Secretaria Administrativa do Mercosul - prevista no art. 31. Apenas quando h referncia ao FCES - Frum Consultivo Econmico-Social, conforme pode ser verificado do teor do art. 28 - que permitido perceber o aceno possibilidade de emergncia da temtica dos direitos humanos na medida em que se constitui em rgo de representao dos setores no s econmicos, mas tambm sociais. 4 8 3.1.3 O Protocolo de Braslia: o esquecimento Firmado em 17.12.1991, na Cidade de Braslia, esse Protocolo instituiu o sistema de soluo de controvrsias do Mercosul. Tratava-se de um instrumento jurdico que estabelecia, sobretudo, o procedimento para a soluo das controvrsias entre os Estados-partes, partindo das negociaes diretas arbitragem. O acesso dos particulares a esse sistema, como pode ser visto do teor do art. 25 do referido Protocolo, era acanhado uma vez que limitado aceitao da reclamao pela Seo Nacional do Grupo Mercado Comum, que passava a ser o que se pode denominar de dominus litis, 4 9 figura jurdica absolutamente incompatvel com dois princpios vigentes no direito interno dos Estados democrticos, quais sejam, o do acesso Justia e o da demanda. 5 0 No havia no Protocolo de Braslia nenhuma referncia proteo dos direitos humanos, inclusive no que diz respeito s regras de processo. O Protocolo de Olivos, mais tarde, revogou o de Braslia, mas continua em aberto a questo do acesso aos particulares e a proteo aos direitos humanos. 3.1.4 O Protocolo de Ushuaia: um avano com atraso, porm necessrio Em 24.07.1998, na Cidade de Ushuaia, na Argentina, os ento quatro Estados-partes 5 1 do Mercosul acompanhados da adeso de Bolvia e Chile, assinaram o Protocolo de Ushuaia que instituiu o "Compromisso Democrtico do Mercosul". 5 2 Pela primeira vez na recente histria do Mercosul legisla-se para que se consolide a democracia no espao integrado e tambm no contexto dos Estados aderentes. O art. 1.oestabelece que a vigncia das instituies democrticas condio indispensvel para a consolidao do processo de integrao. Toda a ruptura da ordem democrtica por qualquer dos Estados, segundo os arts. 4.oe 5.opodero importar em suspenso do direito do Estado violador de participar das atividades do bloco at a suspenso dos direitos derivados do processo de integrao. A eleio da clusula democrtica, desse modo, implica na necessidade de refletir-se acerca da previso, garantia e efetividade dos direitos humanos, suplantando-se, inclusive, o perfil individualista de exerccio desses direitos, para reconhecer-se a necessidade de construir-se, no plano terico e prtico, uma nova teorizao que agasalhe a perspectiva humanitria na sua dimenso coletiva. De todo o modo, a eleio da clusula democrtica anuncia, para alm da unio aduaneira, uma forma de integrao mais solidria, depois reforada pelo ingresso da Venezuela e pela associao de outros Estados, aderentes CADH - Conveno Americana sobre Direitos Humanos de 1969. 3.1.5 O Protocolo de Olivos: a perda da oportunidade Reconhecendo a evoluo do processo integracionista mercosulino, os Estados-partes preocupados com a necessidade de garantir a correta interpretao, aplicao e cumprimento do conjunto normativo do Mercosul e buscando uma maior segurana jurdica, instituram um novo sistema de soluo de controvrsias para o bloco, por meio do Protocolo de Olivos assinado na Argentina em 18.02.2002. Esse Protocolo, como acima referido, revogou o Protocolo de Braslia. A grande novidade foi a criao do TPR - Tribunal Permanente de Reviso, competncia recursal, originria e consultiva para processar e julgar recursos envolvem os Estados-partes do bloco. Sua criao representa um avano para soluo de controvrsias do Mercosul, na medida em que possibilita maior equilbrio decises. Antes de tudo, porm, oportuniza ao Tribunal dar concretude ao quadro do processo de integrao, quando no, invent-lo, diante de seu poder criador, tarefa hermenutica. rgo com e litgios que o sistema de na tomada de principiolgico ntimo a toda
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Desse modo, ainda que a jurisdicionalidade do TPR tenha sido questionada, diante da ausncia de
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carter permanente de funcionamento, ante o mtodo de escolha e a provisoriedade de permanncia no cargo de seus rbitros, no se pode esquecer que o art. 33 do Protocolo de Olivos estabelece como obrigatria para os Estados-partes a jurisdio da arbitragem e a do TPR, caracterstica presente na jurisdio estatal. No conjunto, o Protocolo de Olivos avana porque estabelece a jurisdio exclusiva do sistema de soluo de controvrsias do Mercosul, quando escolhida por qualquer dos Estados-partes, sem concorrncia com nenhuma outra, como, por exemplo, a da OMC - Organizao Mundial do Comrcio, conforme resta estabelecido no art. 1.o, alnea 2. Relativamente ao acesso dos particulares a essa Justia o sistema no inova relativamente ao Protocolo de Braslia, porquanto os indivduos continuam a ter a sua causa submetida aceitao discricionria da Seo Nacional do Grupo Mercado Comum, que continua a ser a dona da lide. No que concerne ao plano do direito material o Protocolo acena, tenuemente, que esse acesso dever estar justificado, entre outras razes, na prtica de atos discriminatrios pelos Estadospartes contra particulares, pessoas fsicas ou jurdicas. A compreenso do que sejam atos discriminatrios exige uma hermenutica adequada ao quadro da integrao no atual estado em que se encontra. Desse modo, a via est aberta s discusses relativas a violaes dos direitos humanos, uma vez que o Protocolo de Ushuaia impe a todos os Estados-partes o compromisso democrtico. Por certo, a referncia no se destina apenas aos Estados, mas antes, impe-lhes o dever de respeito clusula democrtica em todas as suas dimenses. Tal possibilidade no afasta uma crtica necessria e no desprezvel que a de que o prprio acesso Justia do Mercosul aos particulares no atende a referida clusula. Ora, se os particulares, pessoas fsicas e jurdicas, includas nessas as coletividades que tenham personalidade jurdica, dependem da assuno de um dos rgos do Mercosul para obter o processamento e julgamento de sua causa, esse um obstculo inicial que colide com a compreenso contempornea de acesso Justia construda pelos Estados democrticos. Ademais disso, o acesso Justia um direito humano, assim reconhecido nos arts. VIII e X da Declarao Universal dos Direitos do Homem. 5 4 O primeiro dispositivo refere que toda pessoa tem direito de acesso s jurisdies nacionais. Entretanto, se isso verdadeiro e est, na maioria das Constituies, estabelecido como um direito fundamental, no menos verdadeiro que o intrprete deve olhar para o texto considerando o tempo dessa interpretao, dando-lhe uma dimenso material correspondente. Ora, na poca em que a Declarao Universal surgiu no se conhecia o fenmeno da internacionalizao dos direitos que se desenvolveu especialmente a partir da segunda metade do sculo XX e, tampouco, existia o fenmeno da regionalizao, ambos a exigir novas percepes do jurdico. justamente em razo disso que os elaboradores do Protocolo de Olivos perderam uma grande oportunidade de ampliar o acesso justia aos particulares, condio prvia para a invocao em Justia de qualquer outro direito humano violado. 3.1.6 O Protocolo de Assuno sobre Compromisso com a Promoo e Proteo dos Direitos Humanos no Mercosul: a expanso Assinado na Cidade de Assuno, Paraguai, no dia 19.06.2005, o Protocolo de Assuno sobre Compromisso com a Promoo e Proteo dos Direitos Humanos no Mercosul, representa um avano no marco regulatrio mercosulino acerca da matria. 5 6 Apesar do Protocolo de Ushuaia ter eleito a clusula democrtica como um dos fundamentos do processo de integrao, o Protocolo de Assuno viabiliza um diferente olhar para a promoo e efetivao dos direitos humanos no mbito do bloco. Desde logo o art. 1.oestabelece que a vigncia das instituies democrticas e o respeito dos direitos humanos e das liberdades fundamentais so condies essenciais para a evoluo do processo de integrao. O art. 2.oprev o estabelecimento de cooperao entre os Estados-partes para a promoo e proteo efetiva dos direitos humanos e liberdades fundamentais atravs de todo o conjunto institucional do Mercosul. Repetindo o Protocolo de Ushuaia, o art. 4.oestabelece como sano ao Estadoparte infrator dos direitos humanos, a suspenso do direito de participar do processo de integrao at a suspenso do exerccio dos direitos e obrigaes decorrentes deste processo. Pode-se, num primeiro momento, considerar que o Protocolo de Assuno sobre Compromisso com a Promoo e Proteo dos Direitos Humanos no Mercosul trata-se de um bis in idem relativamente ao Protocolo de Ushuaia por dizer o que implicitamente nesse j est dito. Entretanto, um olhar mais acurado ao Protocolo em comento, permite perceber que efetivamente h avano especificamente na matria concernente aos direitos humanos. a primeira vez que um texto normativo do Mercosul aponta para a preocupao efetiva com os direitos humanos e liberdades fundamentais. Quando se est a falar disso, necessariamente se est a falar de direitos
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dos indivduos enquanto tais, das coletividades humanas e das pessoas jurdicas. Ademais, a previso do dever de cooperao entre os Estados-partes indica que o processo de integrao agrega valores s suas teorizaes e prticas e revolve a concepo moderna de desenvolvimento baseado apenas nos interesses do mercado. Mas ao final, a Justia que, quando demandada, dever dar a ltima palavra em matria de direitos humanos. Da a importncia do papel da jurisprudncia. 3.2 O papel da Justia do Mercosul: da estrutura prtica O contexto das relaes internacionais, neste incio de sculo denuncia um interessante fenmeno, que o da busca exacerbada pelo juiz. Se ainda possvel manter a separao dos poderes clssicos do Estado, perfeitamente pertinente afirmar que no plano internacional os juzes constituem o mais universal daqueles trs poderes, o que tende a provocar desequilbrio entre eles. 5 7 Os processos de integrao, como o Mercosul, confrontam os juzes nacionais com uma realidade inusitada, qual seja, a constatao de que deixaram de ser as estrelas que brilhavam sozinhas na constelao das solues dos litgios. No se pode ignorar a existncia de um conjunto de instncias jurisdicionais regionais e internacionais, que colocam em xeque a estatalidade das solues dos conflitos. 5 8 Trata-se de um fenmeno relativamente recente que provoca a porosidade/permeabilidade do direito 5 9 mas que acaba por atingir tambm as demais jurisdies que no s as estatais. A complexidade emerge na razo direta da inexistncia de hierarquia entre essas jurisdies, exigindo, portanto, o desenvolvimento de um trabalho de coordenao entre elas, ante toda a falibilidade de qualquer pretenso ao isolamento. O Mercosul apresenta um sistema prprio de soluo de controvrsias, regulado pelo Protocolo de Olivos, como acima foi visto. Porm, justamente por estar inserido no fenmeno mais amplo da internacionalizao do direito, aquelas vrias esferas decisrias antes citadas atuam, muitas vezes, para tratar de uma mesma situao ftico-jurdica. 6 0 De modo que, os rbitros do TPR e os juzes nacionais dos Estados-partes no podem ignorar a existncia dessas outras instncias decisrias, jurisdicionais ou no, como por exemplo, a CIDH - Corte Interamericana de Direitos Humanos, o TJCA - Tribunal de Justia da Comunidade Andina e o TJCE - Tribunal de Justia da Comunidade Europia. 6 1 importante considerar que a convivncia, em planos distintos, mas no hierrquicos, das jurisdies nacionais, regionais e internacionais, denota a existncia de inmeros processos. Em matria de direitos humanos, como se sabe, todas essas jurisdies podero atuar. Como compatibilizar essa pluralidade de mbitos decisrios, com a real necessidade de respeitar e efetivar os direitos humanos? evidente que a existncia desse pluralismo de jurisdies, ao invs de simplificar a resoluo desse tipo de conflitos, tende cada vez mais a complexific-la. Como afirma Mireille Delmas-Marty, reconhece-se tal pluralismo, mas preciso orden-lo. 6 2 Como fazer isso? Uma primeira possibilidade que sejam tratados sob o ponto de vista da interao. Esses processos de interao expressam vrias fases construdas e que avanam de uma a outra, sem que sejam excludentes. A primeira fase seria a da coordenao 6 3 por entrecruzamentos de jurisdies, que se daria por meio de uma internormatividade de fato (pelo contedo das decises, jurisdicionais ou no) e pela interpretao (uma instncia decisria influenciando o contedo decisrio de outra). 6 4 A segunda fase seria a harmonizao, 6 5 em virtude da impossibilidade de codificao universal. Conviveriam aqui as instncias jurisdicionais internacionais, regionais e nacionais, com o cuidado de, em muitas matrias, os tribunais internacionais e regionais garantirem uma margem de apreciao6 6 s jurisdies nacionais, como forma de preservarem o multiculturalismo, valor, alis, reconhecido em inmeros textos internacionais. A terceira fase seria a unificao por hibridao. Trata-se de um processo no linear de trocas entre sistema que necessitaria de ajustamentos constantes. O primeiro seria o estabelecimento de uma linguagem hbrida que fosse capaz de adequar um sistema a outro, objetivando a autonomia. Mas essa hibridao no consistiria no estabelecimento de normas. Ela renovaria a questo da interpretao das normas em caso de impreciso e de lacunas. 6 7 E a autonomizao se faria com base em metaprincpios que definiriam aquela gramtica comum.
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O sistema de soluo de controvrsias do Mercosul no poder ignorar tal complexidade que se encontra no corao do que na atualidade denomina-se internacionalizao do direito. Assim, para compreender o papel dessa Justia, minimamente necessrio percorrer a anlise do procedimento e do processo a que os julgadores esto vinculados no espao mercosulino (3.2.1.) para, depois, verificar o estado da questo da jurisprudncia sobre os direitos humanos no caso especfico dos pneus remoldados e a hermenutica que nessa matria prevaleceu (3.2.2.). 3.2.1 A estrutura da Justia no Mercosul: da atuao estatal atuao regional Assim como os juzes nacionais se internacionalizam, porque chamados a aplicar os textos internacionais, os juzes regionais e internacionais, cada vez mais, so demandados para resolver casos no s entre os Estados ou organismos internacionais, mas casos que envolvam indivduos, vtimas de violaes de direitos humanos, bem como autores de delitos elevados categoria de internacionais. Essa possibilidade tornou-se factvel sobretudo depois do reconhecimento de que os indivduos so sujeitos de direito internacional. 6 8 Considerando-se essa dupla via, o trabalho da jurisdio tambm se complexifica, chamada que a desenvolver uma hermenutica que d conta das exigncias dos Estados e do mercado, bem como dos interesses dos indivduos. A regra de ouro do no isolamento fomenta, em vista disso, as trocas entre as jurisprudncias, quando uma instncia decisria inspira-se em outra. H ou deveria haver uma troca corrente e permanente entre o plano internacional, regional e nacional, mtodo que segundo Mireille Delmas-Marty pode fomentar uma fertilizao recproca. 6 9 inegvel, assim, que a existncia de rgos jurisdicionais de controle, no s serve para estabilizar o conjunto normativo, como tambm para acelerar/regular o tempo para a incorporao do prprio direito. No mbito da justia nacional europia, como sabido, os juzes exerceram papel decisivo para a consolidao dos mais importantes princpios do direito comunitrio, como o da primazia e o do efeito direto. E o fizeram por meio de um mecanismo processual poderoso que o reenvio prejudicial. 7 0 No mbito regional, a CEDH - Corte Europia dos Direitos do Homem, aps a reforma de 1998 que reconhece o direito de demandar aos indivduos com direitos humanos violados, viuse defrontada com um acentuado aumento da demanda. Desse modo, a realidade da prtica da Justia no Mercosul no difere de maneira significativa do que acontece na Unio Europia. Pode ser analisada, ainda que brevemente, do ponto de vista das jurisdies nacionais (3.2.1.1.) e da jurisdio regional, no caso do Mercosul (3.2.1.2.). 3.2.1.1 A atuao da Justia estatal Os conflitos derivados do descumprimento dos princpios que fundam o Mercosul e que esto dispostos em seu direito primrio, os Tratados constitutivos, bem como de seu conjunto normativo derivado, que forma o direito derivado, podem aportar aos judicirios nacionais, 7 1 que tal como os juzes europeus, so os seus aplicadores natos. Mas essa possibilidade ocorre quando o litgio envolver particulares. No contexto dos Estados-partes do Mercosul, a atuao da justia no plano interno, obedece estrutura judiciria de cada Estado, em geral prevista nas suas Constituies. A referncia aos critrios de independncia e imparcialidade do juiz, ao princpio do processo eqitativo, sobretudo ao contraditrio, garantia de um processo democrtico e depende da estrutura processual de cada Estado-membro. Nesse sentido, tendo-se em conta que os pases membros do Mercosul sofreram similar processo colonizador, a tradio jurdica incorporada a mesma de seus colonizadores. Espanha e Portugal, mesma maneira que a maioria dos pases da Europa continental, mantm seus sistemas jurdicos afinados com a tradio civil, onde cresceu e floresceu o sistema romano-germnico. Trata-se de uma tradio legicntrica e em que a lei e a doutrina ainda ocupam lugar central. 7 2 Ressalvadas as garantias constitucionais do processo, apesar da sua origem comum, como referido, o procedimento judicirio estabelecido livre escolha por cada ordenamento jurdico. Assim, se garantido o acesso Justia e o contraditrio, cada sistema estabelece o conjunto de procedimentos que assegurar o exerccio de tais garantias. E tal como na Unio Europia, os juzes das Justias dos Estados-partes do Mercosul so os aplicadores natos do direito do bloco. Em vista disso, no podero se furtar da sua tarefa interpretativa do direito mercosulino. A figura processual das Opinies Consultivas, prevista no art. 3.odo Protocolo de Olivos, 7 3 permite que se estabelea dilogo e cooperao entre as justias nacionais e o Tribunal Permanente de Reviso com vistas a esclarecer aspectos ligados validade e interpretao do direito do Mercosul. E tal como o reenvio prejudicial, na Unio Europia, podem constituir-se em poderoso
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instrumento de fomento desse dilogo para a consolidao dos valores 7 4 que o bloco pretende consolidar, atravs da jurisdio, a estando inseridos os direitos humanos em sua dimenso material. No plano regional, os Estados-partes e os particulares que pretenderem recorrer ao sistema autnomo de soluo de controvrsias a ele devero submeter-se, sem possibilidade de recorrer s suas regras processuais e procedimentais internas. 7 5 Resta saber se esse sistema, ao modo dos sistemas internos, atinge um patamar mnimo de processo equo. Disso trata o prximo item. 3.2.1.2 A atuao da Justia regional No plano do processo de integrao mercosulino, o sistema de soluo de controvrsia apresentase destitudo de uma jurisdio nos moldes da justia nacional. Na verdade, desprender-se dos modelos estatais trata-se de uma necessidade. Como afirma Zygmunt Bauman, 7 6 as instituies polticas postas disposio na atualidade foram feitas sob medida para a soberania territorial dos Estados. Resistem ampliao. Mas se a pretenso for autoconstituir a sociedade humana em escala planetria, tais instituies "no podero ser as mesmas, apenas maiores". Desse modo, a jurisdio do Mercosul ser sempre chamada a atuar nos litgios que envolverem os Estados-partes em matria concernente ao direito do bloco, bem como litgios que envolvam os particulares e esses Estados. Os canais de acesso Justia do Mercosul aos Estados-partes e aos particulares so mltiplos e obedecem lgica que parte do simples para chegar ao complexo. Em primeiro lugar, como afirmado, o recurso s opinies consultivas pode ser utilizado pelas jurisdies nacionais e pelas prprias instncias de soluo de controvrsias previstas no Protocolo de Olivos. instrumento processual que serve de elo entre os nveis decisrios diferenciados e o TPR. Em segundo lugar, o instrumento das negociaes diretas, previsto no art. 4.odo Protocolo de Olivos, permite aos Estados-partes envolvidos em um conflito procederem de modo a chegar a um encontro de vontades a partir do consenso. Em sete dos doze laudos arbitrais j proferidos no mbito do sistema de soluo de controvrsias do Mercosul, h referncia expressa de que o mecanismo foi utilizado sem sucesso pelas partes, o que deixa claro que tambm no plano regional de soluo das controvrsias h pouca familiaridade com a prtica do consenso. 7 7 Ora, se essa prtica significativamente ausente no plano das jurisdies nacionais, compreensvel que seja reproduzida no plano dos processos de integrao. Em terceiro lugar e na hiptese das negociaes diretas no produzirem resultado positivo, os Estados-partes podem provocar o Grupo do Mercado Comum, que ento poder to-somente, aps a anlise da controvrsia, formular comentrios ou recomendaes. falta de soluo da controvrsia ante essas anteriores instncias confere aos Estados-partes o direito de recorrer arbitragem, tal como previsto nos arts. 9 a 16 do Protocolo de Olivos. Procedimentalmente, o TPR a ltima instncia de que os Estados-partes podem lanar mo. O Tribunal poder funcionar como instncia originria, conforme prev o art. 23 do Protocolo de Olivos e, assim, haver a supresso das anteriores instncias decisrias, sem que a deciso seja passvel de reviso. Nesse caso, por tratar-se de instncia nica, reduzem-se as possibilidades argumentativas dos envolvidos e perde-se a garantia do duplo grau, que da tradio da jurisdio. Por outro lado, o TPR poder funcionar como instncia revisora, de acordo com o previsto no art. 17. Se esse quadro procedimental garante acesso Justia aos Estados-partes, no o que ocorre relativamente aos particulares. O acesso garantido s jurisdies estatais pelas Constituies daqueles Estados no encontra correspondncia no direito primrio e no direito derivado do Mercosul, uma vez que pretendendo provocar o sistema de soluo de controvrsias do Mercosul devero, em primeiro lugar, submeterem-se assuno do pedido pela Seo Nacional do Grupo Mercado Comum que, aceitando, figurar como dominus litis, conforme a dico do art. 40 do Protocolo de Olivos. O impedimento de acesso direto restringe o exerccio pleno do acesso Justia e assim desconsidera um dos princpios bsicos de qualquer regime democrtico que o acesso amplo ao juiz. Por outro lado, especificamente no que diz respeito ao TPR, o seu carter jurisdicional ainda est a ser construdo, c onsiderando que as garantias de independncia e inamovibilidade dos julgadores que lhes asseguram liberdade decisria. 7 8 O TPR, como uma instituio de um processo de integrao, ainda que sem feies supranacionais, muito tem a avanar. Mas sua legitimidade no est reduzida pelo fato de no ser
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nacional e tampouco supranacional, talvez sim pelo fato de ainda estar em construo, rumo ao estabelecimento de uma gramtica comum com as jurisdies nacionais e outras jurisdies no nacionais. A consolidao da atuao do TPR, certo, dar-se- com o tempo. Quanto mais for chamado, na via direta ou na via recursal, mais oportunidades seus rbitros tero de construir uma jurisprudncia que seja capaz de atender s exigncias de atuao comprometida com os valores democrticos. Por outro lado, de atuar de forma que seja capaz de construir princpios e valores materiais que no estejam afastados do conjunto de valores e princpios que prevalecem hoje, de maneira geral, no plano internacional, sobretudo em matria de direitos humanos. 7 9 Porm, a estria desse Tribunal merecedora de crticas. 3.2.2 A prtica: a jurisprudncia no caso dos pneus remoldados. Da deciso do Tribunal Arbitral Ad Hoc estria da atuao revisora do TPR Desde a fundao do Mercosul, o seu sistema autnomo de soluo de controvrsias, por meio do Tribunal Ad Hoc , foi chamado a agir em 12 situaes 8 0 e o TPR j foi provocado em trs oportunidades. 8 1 Da anlise genrica do contedo decisrio dos laudos arbitrais proferidos pelo Tribunal Arbitral Ad Hoc constata-se nas razes de decidir dos rbitros, a centralidade das questes econmicas. Porm, no laudo arbitral que decidiu o conflito entre Uruguai e Argentina acerca dos pneus remoldados, a matria relativa aos direitos humanos - direito ambiental e direito sade formaram o que se pode denominar de objeto litigioso do processo. As instncias decisrias do Mercosul -, Tribunal Arbitral Ad Hoc e TPR - seguindo os princpios dos ordenamentos jurdicos de tradio civil, limitam sua esfera cognitiva s questes suscitadas pelas partes da demanda. De modo que, se os Estados, como tem comumente ocorrido, omitem de suas razes de pedir ou de defesa, as questes que versem sobre direitos humanos, restringindo-as s questes de carter econmico, em nome do princpio dispositivo, o Tribunal Arbitral e o TPR tambm no conhecero aquelas matrias, nem mesmo de ofcio. 8 2 Talvez seja hora de repensar-se o papel restritivo e limitador que o princpio dispositivo ocupa nos processos que envolvam interesses regionais, supranacionais e transnacionais, a fim de que sejam ampliados os poderes dos julgadores para conhecerem matrias no apresentadas pelas partes, mas considerando-se a sua repercusso geral, como, por exemplo, as matrias relativas ao meio ambiente e sade, muito peculiares feio publicista de processo. Assim, possvel afirmar-se que a escassez de tratamento da questo dos direitos humanos pelo Sistema Autnomo de Soluo de Controvrsias do Mercosul pode ser no s expresso da frgil consolidao da democracia, em um espao geogrfico familiarizado com regimes polticos totalitrios habituados a desrespeitar os direitos humanos, mas seguramente e de igual modo expressa a hermenutica que os julgadores realizam dos casos concretos, considerando os valores em jogo, o que decorrncia direta da formao cultural, intelectual e das crenas de quem julga. Invariavelmente, porm, se no raro tais interesses pertencem aos Estados-partes, como sujeitos de direito, inegvel que dizem respeito s sociedades que compem o bloco, destinatrias diretas da tomada de decises, cujo contedo repercute na esfera coletiva. O caso dos remoldados versa sobre a demanda promovida pelo Uruguai contra a Argentina junto ao Sistema Autnomo de Soluo de Controvrsias do Mercosul. O Estado uruguaio insurgiu-se contra a Lei argentina 25.626 de 09.08.2002, que proibiu a importao, para todo o pas, de pneumticos e cmaras pneumticas remoldados, sob a alegao de que: a) do ano de 1997 ao ano de 2001 a Argentina importou bens daquela natureza do Uruguai; b) que a lei ignorou a diferena entre pneus usados e remoldados, uma vez que esses no geram problemas de segurana de trnsito, nem ao meio ambiente; c) no seria aplicvel o art. 50 do Tratado de Montevidu, porquanto os ditos pneus no acarretam perigo segurana do trnsito e tampouco perigo vida e sade de pessoas, animais e vegetais; d) existem na Argentina plantas industriais que produzem pneus remoldados; e) a lei argentina viola o princpio da livre circulao de mercadorias; f) a lei argentina viola vrios princpios de direito internacional, como o da boa-f, e o da pacta sunt servanda. A defesa apresentada pela Argentina apresentou, basicamente, o seguinte contedo: a) a Lei 25.626/2002 caracterizava-se por seu carter no econmico e foi editada em ateno ao art. 50 do Tratado de Montevidu; b) a lei possua carter preventivo, a fim de evitar danos que os pneus remoldados poderiam causar ao meio ambiente e sade; c) que o comrcio de pneus remoldados entre os dois pases era insignificante diante do conjunto de importaes e exportaes; d) no
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se aplica ao caso o princpio da proporcionalidade, pois o que estaria em jogo era o meio ambiente e a sade; e) que existem medidas de exceo ao livre comrcio, assim reconhecidas no mbito do art. XX do Gatt 1994 e do Tratado de Roma, dentre elas aquelas que teriam por objetivo preservar o meio ambiente, respeitados os princpios da no discriminao, da necessidade e da proporcionalidade; f) que a medida teria por fim evitar o aumento de seu passivo ambiental. Assim, a anlise da soluo dada a esse caso pode servir de inspirao para o avano da jurisprudncia mercosulina em matria de direitos humanos. O laudo arbitral ad hoc enfrentou e fez prevalecer o direito humano ao meio ambiente saudvel em detrimento dos interesses do livre mercado (2.2.2.1.). A deciso do TPR, em sede de reviso, permitiu que os interesses do mercado suplantassem os direitos humanos (2.2.2.2.). 3.2.2.1 A deciso do Tribunal Arbitral Ad Hoc : Os direitos humanos como ratio decidendi Como pde ser visto, a matria litigiosa apresentada pelas partes extrapolou o universo das questes de natureza econmica. A Argentina, invocando a aplicao do art. 50 do Tratado de Montevidu, apresentou como argumento central de sua defesa, a necessidade de preservao do meio ambiente 8 3 e da sade humana, animal e vegetal. Com base nisso, o Tribunal Ad Hoc , aps cumprir todos os trmites processuais e procedimentais previstos no Protocolo de Olivos e em seu Regulamento 8 4 apresentou suas razes de decidir com os seguintes fundamentos: a) que o objeto da controvrsia era a Lei 25.626/2002 e que ao centro das discusses entre as partes estavam dois princpios, quais sejam, o da livre circulao de mercadorias - um dos princpios do Mercosul - e, de outro lado, o princpio de direito internacional relativo proteo ao meio ambiente e sade das pessoas, animais e vegetais; b) que o primeiro princpio em confronto entre as partes o da livre circulao de bens, servios e fatores produtivos, reconhecido por ambas; c) que apesar desse reconhecimento, a Argentina invoca as excees autorizadas pelo prprio Tratado de Assuno e Anexo I, bem como ao Tratado de Montevidu, especificamente no que se refere ao art. 50, letra b, relativa aplicao de leis e regulamentos de segurana e a letra d, relativa proteo da vida e sade das pessoas, animais e vegetais; d) que o Uruguai no discorda das medidas de proteo ambiental, porm, afirma que no so aplicveis ao caso dos pneus remoldados. Ante essas argumentaes, o Tribunal Ad Hoc ps considerao a questo de fundo presente no litgio, qual seja, se a exceo apresentada pela Argentina acerca da necessidade de proteo sade e vida de pessoas, animais e vegetais e a preservao do meio ambiente, juridicamente, poderia opor-se ao princpio do livre comrcio. Reconhecendo a partir do Prembulo do Tratado de Assuno, que a preservao do meio ambiente e da melhoria das condies de vida dos habitantes da regio so dois princpios conformadores do processo de integrao mercosulino, bem como invocando a Deciso 2/2001 do CMC expedida no mbito do Acordo Marco sobre Meio Ambiente do Mercosul 8 5 que expressa preocupao direta com o meio ambiente, o Tribunal Ad Hoc disse que o legislador do Mercosul anteviu a possibilidade de serem impostas medidas restritivas, sem que elas fossem injustificadas e em prejuzo do princpio do livre comrcio. que, segundo o Tribunal, a matria ambiental tornou-se tema prioritrio entre as naes do mundo e o Mercosul, por tal razo, no poderia ignor-la. 8 6 E aqui os julgadores comeam a empreender um grande passo. Isso ocorre concretamente quando pode ser avistado na fundamentao do laudo, que, apesar dos princpios do processo de integrao serem reconhecidos por todos os integrantes do bloco, sobretudo o livre comrcio, esse no existe sozinho, mas, ao contrrio, convive com outros princpios, como o da proporcionalidade, o da limitao da soberania, da razoabilidade e da previsibilidade. Assim, sem desconsiderar que o princpio do livre comrcio est base de qualquer processo, o Tribunal entendeu que ele s encontra sentido se servir de instrumento ao bem-estar dos seres humanos que vivem na regio. E sendo assim, no poderia ser absolutizado, 8 7 porquanto est a servio do ser humano e no se constitui em um fim em si mesmo. perceptvel, na fundamentao, a escolha dos princpios e no apenas das normas consolidadas em Tratados, de mbito regional ou internacional, em matria de direito ambiental e segurana. Os princpios so que se constituram nos fios condutores do tipo de racionalidade presente no laudo. Assim, sendo os princpios mandados de otimizao de qualquer sistema, tm de atender diferentes finalidades sem que, no entanto, um sobrepuje o outro. A singularidade do caso concreto, em sua real e efetiva problematicidade, como afirma Castanheira Neves, 8 8 que deu o tom das razes decidir. Por isso que, o Tribunal, ao invs de sucumbir a uma nica regra ou princpio, invocou vrios, que no conjunto, teceram a rede da deciso.
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Ao princpio da eficincia, que no cenrio dos processos de integrao impe uma distribuio racional dos recursos e garante que os custos destinam-se a incrementar um regime de comrcio desenvolvido e competente, os julgadores agregaram o princpio da cooperao internacional e, especificamente, o da cooperao regional que detm papel fundamental no desenvolvimento da capacidade de cada pas envolvido no processo de integrao para gerenciar seus problemas ambientais. Mas tais enunciados no podem ser considerados distncia dos princpios ambiental e da precauo, 8 9 justamente os que asseguram o equilbrio entre decises e os resultados esperados a longo e a curto prazo. Sobretudo no que princpio da precauo, o Tribunal Ad Hoc reconheceu que ele o corolrio cientficas, da fragilidade da natureza e dos limites humanos. 9 0 da integridade as tomadas de diz respeito ao das incertezas

Como se v, ainda que ausente na fundamentao qualquer referncia construo terica j consolidada sobre as geraes de direitos humanos, que evoluram medida que as reivindicaes sociais tambm se modificavam ao longo do tempo, sobretudo no sculo XX, o Tribunal refora a concepo de que o direito ao meio ambiente sadio e a proteo sade so direitos humanos de terceira gerao. O aparecimento dessa gerao dos direitos humanos anda de par com o reconhecimento dos direitos coletivos em sua expresso transindividual, inaproprivel e indivisvel e que se inclui na agenda poltica dos Estados e de processos de integrao, como a Unio Europia. Trata-se de um tema que, por no conhecer fronteiras e elevar-se erga omnes, se desterritorializa e rompe com as separaes impostas pelas construes jurdico-polticas. Finalmente, da anlise feita da prova produzida pelas partes, chama ateno a concluso dos julgadores de que o Uruguai, durante todo o curso do processo, furtava-se de debater o problema ambiental, ao argumento de que, fossem quais fossem os pneus - novos, usados, remoldados - ao final de sua vida til todos se transformariam em inutilidades que causariam, de igual modo, perigo sade das pessoas. Em vista disso, sem ignorar o papel preponderante do princpio do livre mercado para o processo de integrao, mas ao mesmo tempo reconhecendo que tal princpio no absoluto, entenderam que a defesa do meio ambiente, fundada em justas razes, pode ser usada como exceo s normas da integrao regional, razo pela qual reconheceram como compatvel com o Tratado de Assuno a Lei 25.626/2002 da Argentina. Inconformado com esta deciso, o Uruguai interps recurso de reviso junto ao TPR, primeira vez em que esse Tribunal foi chamado a decidir. 3.2.2.2 O debut do TPR: uma jurisprudncia a ser construda Tribunais de natureza supranacional ou regional, como no caso do Tribunal de Justia da Comunidade Europia e do TPR, foram criados para resolver os litgios que envolvem a aplicao do direito supranacional 9 1 ou regional. Se no mbito do direito internacional, ainda pode existir a posio de que o "recurso ao juiz ainda uma exceo", na prtica no o que se percebe. 9 2 H uma profuso de instncias jurisdicionais ou quase jurisdicionais 9 3 de natureza regional e supranacional em um mundo formado e forjado sob a concepo do direito internacional. Com isso, a prpria concepo de jurisdio sofre transformao, na medida em que se tomar como parmetro a sua compreenso a partir do direito interno, ou seja, como: a) um rgo encarregado de dizer e aplicar o direito; b) um rgo dotado de imprio, ou seja, cujas decises obedeam ao contraditrio e sejam obrigatrias e; c) um rgo com funcionamento que no sofra soluo de continuidade e cujos juzes sejam vitalcios. H muitas variaes no exerccio da competncia dessas que podem ser denominadas de novas jurisdies que podem gerar muitas incertezas. Tudo ao contrrio do que a viso moderna sempre esperou da Justia que justamente a certeza e a segurana no s das decises, mas antes, de uma institucionalizao pr-conhecida e estabelecida. Como refere Mireille Delmas-Marty, 9 4 a incerteza pode ser de dupla face. Primeiro, de um regime jurdico que varia no espao. o caso da existncia de jurisdies regionais e mundiais. Segundo, de um tipo jurdico que varia no tempo. Nesse sentido, podem ser jurisdies permanentes ou temporrias. Trata-se, em verdade, de uma nova e diferente arquitetura jurdica que, primeira vista, pode parecer anrquica e, por tal razo, perder credibilidade. Embora tal risco, a situao pode ser lida de uma outra forma. que essas jurisdies tendem a situarem-se no caminho do meio entre as tradicionais jurisdies nacionais e a jurisdio internacional. Fazem parte, como se pode observar, de uma ordem mundial
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renovada ou refundada que no pode mais se render diviso dicotmica nacional/internacional. Assim, essa nova (des)ordem mundial em que convivem as jurisdies nacionais, regionais, supranacionais e internacionais, exprime, no conjunto, um outro sentido e uma outra performance, que se poderia denominar de alternacional. 9 5 nesse contexto variado que o TPR foi criado. E foi para realizar o julgamento de reviso da deciso arbitral proferida no caso dos pneumticos, que o TPR foi chamado para, pela primeira vez, atuar. 9 6 Como prpria das primeiras experincias, a jurisprudncia desse Tribunal somente com a passagem do tempo e com a repetio que se consolidar relativamente s mais variadas matrias de sua competncia e que dizem respeito ao direito do Mercosul. O resultado da deciso revisora foi no sentido de reformar o laudo arbitral ad hoc . O TPR, em sentido contrrio ao Tribunal Arbitral, adotou uma hermenutica restritiva para decidir da forma e com o contedo que adotou. Reconhecendo a sua prerrogativa de analisar e julgar as questes de direito 9 7 envolvidas no caso, admitiu a possibilidade de que sejam opostas excees ao princpio do livre comrcio. Mesmo considerando o Tratado de Montevidu uma fonte normativa do Mercosul, uma vez que incorporado pelo Tratado de Assuno, entendeu que o argumento da segurana no possibilitava a quebra daquele princpio. Por outro lado, acolheu a possibilidade de que isso ocorresse em razo da exceo de dano ambiental, mediante o preenchimento de alguns requisitos que denominou de critrios de rigor. 9 8 Em virtude disso, afirmou que o Tribunal Arbitral errou por que: a) quem alega uma exceo ao livre comrcio dever prov-la, alm do que ela dever, em direito da integrao, sempre ser interpretada com rigor; b) mesmo que o Tribunal Ad Hoc tenha referido no laudo que a sade, vida, pessoas, animais e a preservao do meio ambiente, juridicamente podem ser opostas ao livre comrcio, no foram apresentadas as condies e circunstncias em que isso se daria. Para o TPR a proibio de importao dos pneus remoldados constitua-se em medida restritiva ao livre comrcio. Esse foi o primeiro critrio de rigor. Ademais, entendeu que a medida era discriminatria porque atingia apenas produto estrangeiro. Esse foi o segundo critrio de rigor. Referiu que a medida no apresentava justificativa, sobretudo porque havia antecedentes parlamentares argentinos que, para justificar a indstria de pneus remoldados na Argentina, reconheciam a necessidade de proteo do meio ambiente, mas faziam a defesa da indstria nacional. Tratava-se do terceiro critrio de rigor. J sob o aspecto da proporcionalidade da medida, o TPR aludiu que toda medida restritiva ao livre comrcio deve ser tratada restritivamente. No caso concreto, entendeu que a deciso tomada pela Argentina no reduziu o conceito de dano ambiental aplicvel ao caso e que era desproporcional, porquanto o dano ambiental alegado no era grave a irreversvel e porque a medida tomada no previne esse dano. Tratava-se do quarto e ltimo critrio de rigor. Por fim, o TPR, ao no aceitar a inverso da carga probatria em favor da Argentina, referiu que tal inverso no admitida em direito da integrao, sobretudo quando a matria em questo for o livre comrcio e que essa possibilidade s poderia dar-se mediante texto expresso de lei, o que no existe no Mercosul. No objetivo deste trabalho tecer consideraes profundas sobre o tema de fundo que se constituiu na causa de pedir do processo que envolveu Uruguai e Argentina. Tampouco o discorrer sobre o direito ambiental. Apenas a pretenso demonstrar como a matria sobre direitos humanos foi tratada pelo TPR. Ora, o direito ao meio ambiente, como antes referido, constitui-se num direito humano de terceira gerao, uma vez que se insere no conjunto de direitos que rompem com o perfil individualista no que tange titularidade de direitos e que constituem os denominados direitos transindividuais, afinados com a perspectiva solidria da vida em sociedade. Assim, pertencem a todos e no so passveis de apropriao individual. Possuem, por isso, alma de coletivos. 9 9 O que pode ser colhido do contedo argumentativo do julgamento do TPR que h uma ntida policronia1 0 0 entre o tratamento das questes que versam sobre comrcio e as questes que versam sobre direitos humanos. Quando o TPR apresenta os quatro critrios de rigor, no se afasta em nenhum momento das questes econmicas, pois todos eles encontram seu fundamento nelas. A exceo de dano ambiental, no conjunto da fundamentao, reduziu-se a uma mera questo colateral, no enfrentada naquilo que possui de mais essencial, que ser um direito humano coletivo, inaproprivel e imprescritvel. H uma evidente diferena de velocidade ou de ritmo na absoro e aplicao de determinadas
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matrias no contexto do Mercosul. O ritmo para que seja reconhecida a prevalncia de certos princpios econmicos , em muito, mais rpido que para o reconhecimento dos direitos humanos. E essa velocidade, no mais das vezes, ditada pelos interesses em jogo. Embora a presena da policronia, da fundamentao do julgamento, constata-se um desequilbrio no trato das matrias invocadas pelas partes, o que faz com que se perquira se a deciso est devidamente fundamentada, na medida em que se teceu consideraes detalhadas sobre as teses apresentadas pelo Uruguai e o mesmo no foi feito relativamente s apresentadas pela Argentina. No entanto, se a pretenso a de construir um processo de integrao ao qual seja agregado contedo tico, o ponto de partida, seguramente, so os direitos humanos. A histria da Amrica Latina, como se sabe e como j foi afirmado anteriormente, uma histria que se construiu ao arrepio do respeito aos direitos humanos. A construo paulatina do processo de integrao do Mercosul, se embasada nas questes econmicas, em primeiro lugar, pode muito bem padecer de alguns males conhecidos dos europeus. Sabendo disso, os juzes, aplicadores natos do direito regional, como tambm do direito internacional sobre direitos humanos, a que so ligados os Estados-partes do Mercosul, tm um importante papel na consolidao desses direitos a fim de que seja agregado contedo valorativo integrao. O enfrentamento da matria dos direitos humanos sob a perspectiva emancipatria e que viabilize o dilogo intercultural, pode ser um ponto de partida para as tomadas de decises futuras a que a Justia do Mercosul seja chamada. Nesse sentido, a unificao por hibridao poderia ser um procedimento metodolgico importante, porque exigiria dos julgadores ajustamentos constantes e linguagem sempre aberta. 4. Consideraes finais A causa da emancipao humana no pode ser defendida num nico pas ou grupo de pases. Mas preciso reconhecer que se todos os humanos esto embarcados no mesmo veculo, do ponto de vista de suas perspectivas de sobrevivncia, suas condies mais imediatas e, assim, seus destinos tambm mais prximos, so marcados pela diferena. Diferena essa que ora emancipa e que ora oprime. As aes e os objetivos que movem os homens nessa realidade so to dissonantes quanto distantes, mas conduzidos por um mesmo fio condutor, que a solidariedade. base da solidariedade est a questo da responsabilidade tica relativamente aos seres humanos mais necessitados do planeta, a impor uma nova agenda da emancipao, em que possam convergir os interesses ticos e os interesses de sobrevivncia, cujo chamado real e no virtual. O dilogo entre os interesses do mercado e os direitos do homem no em nada desprezvel, antes muito necessrio. Se, por um lado, as discusses acerca da existncia digna e do desenvolvimento em todas as dimenses do homem no so mais divisveis ou localizveis, tendo, portanto, dimenso planetria, por outro lado, urge que na agenda poltica os interesses econmicos possam ceder espao a essas demais dimenses, sobretudo no que diz respeito aos direitos do homem. Como foi possvel verificar, apesar de sua histria recente de regimes ditatoriais e prticas polticas autoritrias, os Estados-partes do Mercosul, a partir da abertura poltica ocorrida na dcada de 80 do sculo passado, souberam reconhecer a necessidade de incorporarem aos seus ordenamentos jurdicos os mais significativos documentos internacionais e subcontinentais sobre direitos humanos. A onda do constitucionalismo que ocupou a agenda poltica desses pases no mesmo perodo transformou a arquitetura das Constituies, que passaram a garantir, em maior ou menor medida, a proteo aos direitos fundamentais. O Mercosul, um processo de integrao ainda em construo, caracterizado ainda por muitas fragilidades, tanto institucionais quanto de princpios, muito recentemente agregou ao acervo normativo a clusula democrtica, que impe aos Estados-partes o respeito aos princpios democrticos, dente eles o respeito aos direitos humanos. Enquanto as instituies formam-se e conformam-se, a vida em sociedade continua e a sua complexidade no cessa. Conquistas so associadas a retrocessos e a litgios de toda a ordem. Chamados as decidir, os Tribunais vem-se, dia-a-dia, confrontados com o dilema de aplicar princpios e normas que gravitam no sistema e que se destinam a regular interesses muitas vezes, primeira vista, colidentes. Este trabalho teve por fim chamar a ateno para essa problemtica no Mercosul, por meio de uma anlise singela do caso do remoldados. O pano de fundo de toda a anlise foi provocar a crtica sobre o papel significativo da Justia do Mercosul na efetivao dos direitos humanos. O sistema de soluo de controvrsias do Mercosul dispe de competncia e poder para construir
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uma hermenutica em matria de direitos humanos que tenha a sabedoria de reconhecer as diferenas e de aproxim-las quando assim for possvel, para que o seu marco normativo seja concretizado de maneira que emancipe os povos da regio, garantindo-lhes padres mnimos de existncia digna. Bem por isso, a histria de Eufmia, uma das cidades invisveis, fornece um ensinamento crucial, que o de que o homem - e as instituies que cria - nunca est pronto e tem sempre a aprender com os outros. 5. Referncias bibliogrficas 5.1 Livros VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2006. BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ______. Fundamentao das sentenas. Direito, Estado e democracia: entre a (in)efetividade e o imaginrio social. Porto Alegre: IHJ, 2006. BAUMAN, Zigmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. ______. Em busca da poltica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. ______. Europa. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006. ______. Vida lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2007. BENASAYAG, Miguel. La fragilit. Paris: La Dcouverte, 2007. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BOLZAN DE MORAES, Jos Luiz. Do direito social aos interesses transindividuais. O estado e o direito na ordem contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. CASTANHEIRA NEVES, J. A. Questo-de-fato-questo-de-direito. O problema metodolgico da juridicidade. Coimbra: Almedina, 1969. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. Elementos para uma filosofia constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. CUMPER, Peter. Direitos humanos: A histria, desenvolvimento e classificao. In: HEGARTY, Angela; LEONARD, Siobhan. Direitos do homem. Uma agenda para o sculo XXI. Lisboa: Piaget, 1999. CURI. Reflexiones para un Mercosur viable. Montevideo: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, 2006. DABNE, Olivier. Amrica Latina no sculo XX. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003. DELEUZE, Gilles. Le bergsonisme. Paris: PUF, 2004. DELMAS-MARTY, Mireille. tudes compartives et internatiolasation du droit. Paris: Collge de France/Fayard, 2003. ______. Les forces imaginatives du droit (II). Le pluralisme ordonn. Paris: Seuil, 2006. ______. Les forces imaginatives du droit (III). La refondation des pouvoirs. Paris: Seuil, 2007. ______. Les forces imaginatives du droit (II). Le relative et le universal. Paris: Seuil, 2004. FISS, Owen. Um novo processo civil. Estudos norte-americanos sobre jurisdio, Constituio e sociedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. GADAMER, Hans-Georg. O problema da conscincia histrica. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2003. GALBRAITH, John Kenneth . American capitalism. Boston: Houghton Mifflin, 1956. ______. A economia das fraudes inocentes. Verdades para o nosso tempo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. HFFE, Otfried. A democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins Fontes, 2005. JOYCE, James Avery. Is there a right a peace? Human rights, 2006. LVI-STRAUSS, Claude. Tristes trpicos. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. LIPOVETSKY, Giles; CHARLES, Sbastien. Les temps hypermodernes. Paris: Grasse, 2004. MAFFESOLI, Michel. O eterno instante. O retorno do trgico nas sociedades ps-modernas.
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(2) CALVINO, talo. As cidades invisveis. So Paulo: Companhia das Letras, 1990, p. 38-39. (3) Nesse texto, a referncia aos processos de integrao corresponder a Unio Europia, criada pelo Tratado de Maastricht, de 07.02.1992 e atualmente composta por 27 Estados e ao Mercosul - Mercado Comum do Sul, criado pelo Tratado de Assuno em 26.03.1991 e atualmente composto por cinco membros plenos, quais sejam, Argentina, Brasil, Paraguai, Uruguai e Venezuela. Sobre a Unio Europia consultar: [http://europa.eu/index_pt.htm]. Sobre o Mercosul consultar [http://www.mercosur.or.uy]. Esses processos de integrao consistem em arranjos regionais surgidos aps a Segunda Guerra Mundial e que compem o cenrio fragmentado em nvel nacional e internacional. Em geral, seu nascimento tem apenas por objeto o desenvolvimento econmico, raramente a tica. Porm, transformando-se em projeto, possvel perceber a busca da verdadeira integrao, onde esteja includa a solidariedade entre os Estados na busca da construo de uma cidadania comum, tal como o caso europeu da atualidade. (4) A expresso de WALLERSTEIN, Immanuel. O fim do mundo como o concebemos. Cincia social para o sculo XXI. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 91. (5) Especificamente no campo mais vasto da Amrica Latina certo que a preocupao com o desenvolvimento econmico, nas ltimas dcadas, sempre esteve na ordem do dia dos governos. Isso ocorreu ao lado da necessidade de dar conta do problema da fragilidade das democracias
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latino-americanas. Nesse espao geopoltico, os anos 90 do sculo passado foram frteis em reformas econmicas que provocaram o impulso da integrao regional. Mas os esforos em favor da integrao econmica, nesse perodo, obscureceram, em certa medida, os movimentos polticos em prol da cooperao poltica para reduzir as desigualdades sociais e a violncia. Sobre essa temtica consulte-se: DABNE, Olivier. Amrica Latina no sculo XX. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003, p. 308-326. (6) Uma dada tica que promova o dilogo intercultural que no se esgota no esforo de compreenso mtua, mas, antes, caracteriza-se como um ato de conhecimento que procura situar o outro e a si prprio no mbito de unidades histricas e da definio de processos de mudana e de relaes com o poder. Veja-se: TOURAINE, Alain. Um novo paradigma. Para compreender o mundo de hoje. Petrpolis: Vozes, 2006, p. 210. (7) Aqui a referncia ao indivduo como algum capaz de manter a rede social de interesses e no o indivduo isolado que enfraquece os vnculos sociais. Bauman afirma que o emergir da individualidade provocou o enfraquecimento da rede de vnculos sociais que ligava com vigor a totalidade das atividades da vida. E individualidade, na tica do autor uma tarefa que a sociedade dos indivduos estabelece para seus membros - como tarefa individual, a ser realizada individualmente por indivduos que usam recursos individuais. BAUMAN, Zygmunt. Vida lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2007, p. 29-30. (8) Sobre o tema veja-se: BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 92-113. (9) DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginatives du droit (II). Le relative et le universal. Paris: Seuil, 2004, p. 121. A autora refere que medida que se invoca o universalismo normativo do direito positivo, postulando-se uma comunidade de direito em escala planetria, no demonstrado preliminarmente uma comunidade de valores. (10) O Tratado do Carvo e do Ao - Ceca - de 1951, o Tratado da Energia Atmica - Euratom de 1957 e o Tratado da Comunidade Econmica Europia - CEE - de 1957, fundadores das Comunidades Europias, no traziam em seu contedo previses relativas proteo dos direitos humanos. Essa proteo estava prevista no texto da Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, feita em Roma em 04.04.1950. Disponvel em: [http://www.echr.coe.int/NR]. Acesso em: 16.02.2007. Com a criao da Unio Europia em 07.02.1992, por meio do Tratado de Maastricht, pode ser constatado um certo avano em matria de proteo aos direitos humanos, conforme se l do teor do art. 6.o. Consulte-se: [http:// europa.eu.int/eur-lex/pt/treaties/dat/C_2002325PT.000501.html]. Acesso em: 16.02.2007. O Tratado de Amsterd, que alterou o Tratado de Maastricht, previu o respeito dos direitos do homem e das liberdades fundamentais pela Unio Europia e, no item 9, estabeleceu a possibilidade de suspenso dos Estados-membros por violao a qualquer dos princpios do Tratado. O Tratado de Nice de 2000, de igual modo, no art. 1.o, alnea 3, refora essa possibilidade de suspenso. Finalmente, o Tratado que cria a Constituio Europia, em 2004, e ainda no ratificado pelos Estados-membros, na parte II, trata da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio e d fora jurdica ao tema. Na parte I, art. I-9.o, 1.o, a Constituio comunitariza os direitos do homem ao prever a ratificao pela Unio Europia da CESDH - Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem. Todos esto disponveis em: [http://eur-lex.europa.eu/ pt/treaties/dat/11997D/htm/11997D.html]. Acesso em: 16.02.2007. A Constituio Europia, como um todo, consagra um espao de liberdade, de segurana e justia, juntamente com a promoo da paz, de valores comuns e do bem-estar dos povos. Consulte-se: STURLSE, Bruno. L'Europe de la justice et la Constitution europenne. Paris: PUF, 2005, p. 47. Consulte-se tambm: DELMASMARTY, Mireille. Les forces imaginatives du droit (II). Le pluralisme ordonn. Paris: Seuil, 2006, p. 43-46. (11) Que j fora admitido a partir do Tratado de Maastricht uma vez que ao criar a CE Comunidade Europia, subtraiu a expresso econmica da antiga denominao CCE - Comunidade Econmica Europia. (12) nesse sentido que se manifesta Deisy Ventura afirmando que o "Mercosul um processo intergovernamental que se inscreve na tradio latino-americana de integrao, caracterizada pelo excesso de retrica, pela falta de eficincia e completa opacidade na formulao das polticas externas dos Estados-membros. A integrao latino-americana depende do monoplio das chancelarias (...)" (grifou-se). As assimetrias entre o Mercosul e a Unio Europia. Os desafios de uma associao inter-regional. Barueri: Manole, 2003, p. 590. Crticos da Unio Europia, da mesma forma, dizem que esse processo de integrao tambm padece de alguns males
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institucionais, uma vez que o disfuncionamento de algumas instituies europias exige que sejam dotadas de legitimidade democrtica, o que tem sido prejudicado pelo monoplio conferido s chancelarias. Refere que duas medidas deveriam ser tomadas, de forma sucessiva, para dar conta dessa problemtica. A primeira, seria a reviso dos Tratados, o que poderia ser viabilizado, na sua tica, pela Constituio Europia de 2004, a partir de uma refundao poltica, uma vez que os Estados-membros no teriam, por si s, autoridade para conferir a Unio Europia a estatura exigida pelas circunstncias. A segunda adviria da necessidade das instituies da Unio Europia serem capazes de responder s normas de legitimidade democrtica, o que estaria afeito ao campo da governana no limitada funo de regulao mas que, antes, necessita de uma formao e exerccio de um verdadeiro governo. QUERMONNE, Jean-Louis. L'Europe em qute de lgitimit. Paris: Presses de Sciences PO, 2001, p. 10-12. (13) Lembre-se, no entanto, que logo aps o fim da Segunda Guerra Mundial, os processos de internacionalizao tiveram origem quase que simultaneamente. No aspecto econmico foram firmados os acordos do GATT - General Agreement on Tariffs and Trade - em 1947. No aspecto tico, a DUDH - Declarao Universal dos Direitos Humanos foi firmada em 1948. (14) La contre-democratie. La politique l'age de la dfiance. Paris: Seuil, 2006, p. 317. (15) Acerca da justia distributiva, Gisele Cittadino mostra que o compromisso da filosofia poltica contempornea com a questo da subjetividade. Para a autora o sujeito racional solitrio est morto e so justamente os valores culturais, os mundos plurais e as diversas concepes sobre a vida digna que forjam o entrelaamento entre a tica e a poltica, para que seja possvel configurar uma identidade para a democracia. Pluralismo, direito e justia distributiva. Elementos para uma filosofia constitucional contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 76-77 (16) American capitalism. Boston: Houghton Mifflin, 1956. (17) Se no incio do processo de integrao europeu estas duas instncias estavam separadas, no o que se v aps o Tratado de Maastricht que criou a Unio Europia, uma vez que a integrao entre eles visvel. (18) DELMAS-MARTY, Mireille. Le pluralisme ordonn, cit., p. 203-209 . (19) BENASAYAG, Miguel. La fragilit. Paris: La Dcouverte, 2007, p. 5. (20) BENASAYAG. La fragilit, op. cit., p. 7. (21) O quarto relatrio do IPCC - Intergovernamental Panel on Climate Change -, rgo da ONU que reuniu no ms da janeiro de 2007, em Paris, mais de 600 especialistas em questes climticas, oriundos de 40 pases, fez um primeiro alerta, isto, , de que no importa o que os homens faam, daqui para a frente as tempestades e secas sero mais freqentes e os furaces e tufes sero mais intensos. O nvel do mar subir nos prximos mil anos, mesmo que o homem desaparea da face da terra. Folha de S.Paulo. Encarte Clima, 03.02.2007, p. 1. (22) A economia das fraudes inocentes. Verdades para o nosso tempo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 79. O autor, que foi um significativo economista americano, no nega a importncia da economia e das empresas, mas em contrapartida diz que o que precisa ser denunciado e pensado o modo pelo qual o seu poder moldou os desejos do pblico e suas prprias necessidades e capacidades. E foi o poder das empresas, segundo ele, que definiu o sucesso social representado pela acumulao de bens, com efeitos sociais negativos, como a poluio, destruio da natureza, risco para a sade humana, ameaa de ao militar e morte. (23) Boaventura de Sousa Santos, ao longo de sua atual e extensa obra, apresenta essas mesmas crticas ps-modernidade e s conseqncias da globalizao que denomina de hegemnica. No entanto, em sua teoria da traduo que possvel encontrar-se uma compreenso diferente do futuro quando o autor trata do que denomina sociologia das emergncias, diagnosticando que as homens por acharem que tudo possvel, no cuidam do futuro e banalizam as expectativas e reais possibilidades de constru-lo de forma emancipadora. SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.) Conhecimento prudente para uma vida decente. So Paulo: Cortez, 2004, p. 779-780. (24) LIPOVETSKY, Giles; CHARLES, Sbastien. Les temps hypermodernes. Paris: Grasse, 2004, p. 49-51. (25) LIPOVETSKY, Giles; CHARLES, Sbastien. Les temps hypermodernes, cit., p. 51.
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(26) Os direitos humanos de primeira e segunda gerao so afinados com o perfil liberal e social de Estado, respectivamente. Para alguns pensadores, no primeiro grupo esto inseridos os direitos individuais e polticos. importante lembrar que a primeira gerao dos direitos humanos - civis e polticos - surgiu no norte e foi concebida como resultado da luta entre sociedade civil e Estado. Mas a segunda e terceira geraes de direitos humanos foram concebidos como atuaes do Estado. Isso no significa dizer que em contextos histricos diferentes essa ordem no possa ser diferente e at oposta, uma vez que para alguns pensadores a distino tradicional entre direitos humanos de primeira e segunda geraes parece fora de moda ante o reconhecimento justamente dos direitos de terceira gerao que se constituem pelos direitos coletivos ou de grupo, estando a includos o direito autodeterminao, ao desenvolvimento, ao direito dos povos indgenas e ao meio ambiente protegido. Mas medida que esses ltimos direitos impem prestaes positivas aos Estados tornam-se discutveis ante a sua inefetividade. Consulte-se: CUMPER, Peter. Direitos humanos: A histria, desenvolvimento e classificao. In: HEGARTY, Angela; LEONARD, Siobhan. Direitos do homem. Uma agenda para o sculo XXI. Lisboa: Piaget, 1999, p. 30. Veja-se tambm: SARLET, Ingo Wolfang. Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. Revista de direito do consumidor , n. 30. So Paulo: Revista dos Tribunais, abr.-jun. 1999. (27) A esses correspondem os direitos coletivos em sentido lato, como os direitos coletivos em sentido estrito e direitos difusos, dentre esses ltimos todos os direitos relativos proteo do meio ambiente, por exemplo. Sobre o tema consulte-se: BOLZAN DE MORAES, Jos Luiz. Do direito social aos interesses transindividuais. O estado e o direito na ordem contempornea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996. (28) Marcos Rolim e Deisy Ventura sobre a experincia da integrao mercosulina apontam que no mbito do Mercosul a Reunio das Altas Autoridades de Direitos Humanos e a Reunio Tcnica dos Ministros da Justia so os mbitos formais para tratar da temtica dos direitos humanos e que na primeira reunio ocorrida em maio de 2005 a sociedade civil, bem como diversos organismos internacionais, foram chamados a participar. Embora isso, os autores informam que existem inmeros outros foros cujas atividades relacionam-se aos direitos humanos e que tratam de questes importantes como medicamentos, turismo, terrorismo e crime organizado, lavagem de dinheiro, segurana cidad, preveno ao uso de drogas e ao trfico, armas de fogo e munies. E a pergunta que deixam se possvel que tais temas sejam tratados separadamente das instncias oficiais do Mercosul. Os direitos humanos e o Mercosul: uma agenda (urgente) para alm do mercado. Disponvel em: [http://rolim.com.br/2002/-pdfs/dhmercosul/pdf]. Acesso em: 04.02.2007, p. 10-15. (29) SANTOS, Boaventura de Sousa. Conhecimento prudente..., cit., p. 434. Essas tenses foram criadas por esse autor. H duas outras descritas pelo autor. A primeira, entre regulao social e emancipao, havia uma tenso, entre as experincias -, do presente - e as expectativas - de futuro, ou seja, entre uma vida social e pessoal injusta e excludente e um futuro melhor, mais positivo. Contudo, a partir da dcada de 80 o cenrio mundial mais uma vez mudou, com o predomnio do neoliberalismo e a emancipao social, que possui uma relao de tenso dialtica com a regulao, passou a ser o duplo desta, sempre com risco de precarizar-se. A segunda tenso dialtica ocorre entre o Estado e a sociedade civil. De um lado, apesar da busca do Estado minimalista o que se quer mais Estado. A sociedade torna-se o outro do Estado na medida em que se auto-reproduz atravs de todo um marco legislativo que no tem limites. Mas, por outro lado, a sociedade, caso seja minimamente organizada, impe-se a esse mesmo Estado regras que ele faz, reivindicando sua capacidade auto-organizativa e auto-regulatria. (30) Para tal fim, as instituies que fazem parte do processo de integrao devem estruturar-se e dotar-se de autonomia capaz de suplantar as tradicionais deficincias dos Estados nessa matria. (31) Esse mesmo autor, criador da Teoria da Ao Comunicativa, diante dos atentados de 11 de Setembro, vai dizer que a espiral de violncia inicia por uma espiral de comunicao perturbada, o que resulta numa ruptura da comunicao. DELMAS-MARTY. Mireille. Les forces imaginatives du droit (III). La refondation des pouvoirs. Paris: Seuil, 2007, p. 95. (32) Comprometida com as ordens do sistema monetrio e com uma viso de desenvolvimento orientada pelo crescimento econmico. Consulte-se: O'RAWE, Mary. As Naes Unidas: estrutura versus substncia (lies dos principais tratados e pactos). In: HEGARTY, Angela; LEONARD, Siobhan. Direitos do homem. Uma agenda para o sculo XXI, cit., p. 37-58. (33) SANTOS, Boaventura, de Sousa. Conhecimento prudente..., cit., 437.
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(34) LVI-STRAUSS, Claude. Tristes trpicos. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. Essas idias foram desenvolvidas por BAUMAN, Zigmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 118. (35) WALLERSTEIN, Immanuel. O fim do mundo como concebemos, cit., p. 227. (36) Les forces imaginatives du droit (III), cit., p. 55. (37) Essas premissas foram sugeridas por SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo universal dos direitos humanos. In : ______. Reconhecer para libertar . Os caminhos do cosmopolitismo cultural. Rio de janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 441. (38) O princpio da igualdade - opera entre hierarquias de unidades homogneas, ou seja, hierarquia entre extratos-scios econmicos. O princpio da diferena opera atravs da hierarquia entre identidades e diferenas considerada nicas - hierarquia entre as raas, sexos, religies, orientao sexual. SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma concepo universal..., cit., p. 442443. (39) A expresso de Boaventura de Sousa Santos, Por uma concepo universal..., cit., p. 443. (40) Nesse sentido Boaventura de Sousa Santos diz, por exemplo, que vistos a partir do dharma indiano nossos direitos humanos so incompletos porque no estabelecem a ligao da parte com o todo e, assim, apenas garantem direitos aos que podem exigir deveres. Isso explica porque no mundo ocidental a natureza no tem direitos. Por outro lado, sob o ponto de vista dos direitos humanos, o dharma tambm incompleto, dado seu forte vis em favor da harmonia que pode encobrir injustias e ignorando o valor do conflito para, quem sabe, uma harmonia mais rica. No est muito preocupado com a democracia e tende a esquecer que o sofrimento humano possui uma dimenso espiritual. Por uma concepo universal..., cit., p. 446. (41) CUMPER, Peter, Direitos humanos..., cit., p. 23. (42) As referncias podem ser encontradas em PIOVESAN, Flvia. Globalizao econmica, integrao regional e direitos humanos. In: ______ (Org.). Direitos humanos, globalizao econmica e integrao regional: desafios do direito constitucional internacional . So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 56-57. (43) Disponvel em: [http://www.direito.adv.br/constitu.htm]. Acesso em: 02.01.2007. E a Constituio, curiosamente, lista todos os Tratados sobre Direitos Humanos de que signatria a Argentina. (44) PIOVESAN, Flvia, Globalizao econmica, integrao regional e direitos humanos, cit., p. 58. (45) O que poderia ser considerado como a "primeira ideologia universal do mundo". In : CUMPER, Peter. Direitos humanos..., cit., p. 22. Sobre o tema veja-se DELMAS-MARTY, Mireille. tudes compartives et internatiolasation du droit. Paris: Collge de France/Fayard, 2003. (46) No caso latino-americano os Estados signatrios ao Pacto de San Jose da Costa Rica ficam sujeitos jurisdio da Corte Interamerica dos Direitos Humanos. Na Europa, os Estados signatrios da Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem esto submetidos jurisdio do Tribunal dos Direitos do Homem de Strasburgo. (47) OST, Franois. O Tempo do Direito. Lisboa: Piaget, s. a., p. 21. (48) Mas justamente a fragmentao desses foros que denota o distanciamento das Instituies do bloco das demandas sociais, seja em razo da sua frgil estrutura, seja em razo da ausncia de mecanismos que as dotem de competncia para absorverem tais demandas e concretiz-las por meio de polticas pblicas. (49) Na perspectiva do direito processual nacional, regra geral, a jurisdio inerte. Somente quando provocada pelo titular do direito violado que passa a agir. E esse titular quem figura no plo ativo da demanda, desde o seu incio, definindo a matria que dever ser objeto de cognio. Ele o dono da lide. A figura do dominus litis inverte esta lgica na medida em que mantm o originrio dono da lide dependente de uma deciso de algum rgo, jurisdicional ou no. No plano
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interno, tal restrio pode constituir violao do princpio constitucional do acesso Justia. (50) Recentes reflexes do Conselho Uruguaio para as relaes internacionais apresentam alguns desafios que o Mercosul dever enfrentar. Um deles da necessidade de ampliao do sistema de soluo de controvrsias, agora regido pelo Protocolo de Olivos, para proteger os particulares das decises e omisses de seus prprios governos que suponham desconhecimento dos compromissos assumidos no mbito do bloco. CURI. Reflexiones para um Mercosur viable. Montevideo: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 106. (51) A Venezuela, na condio de membro pleno do Mercosul, fez o depsito de ratificao do Protocolo de Ushuaia em 14.02.2007. (52) No mesmo ano de 1998, em 10 de dezembro, os Estados-partes do Mercosul assinaram a Declarao Scio-Laboral, cujo contedo marcado pelo compromisso de respeitar inmeros princpios jurdicos concernentes s relaes de trabalho. O Primeiro Relatrio sobre a Aplicao do Direito do Mercosul pelos Tribunais Nacionais (2003) evidencia o pouco conhecimento desse texto pelas Justias nacionais, uma vez que se limita a referir reduzida jurisprudncia, da Justia do Trabalho da Argentina que invocou a Declarao Scio-Laboral. O Segundo Relatrio sobre a Aplicao do Direito do Mercosul pelos Tribunais Nacionais (2004) faz aluso, novamente, a Justia Argentina na aplicao da Declarao Scio-Laboral. No h qualquer referncia atuao das Justias dos outros Estados-partes nessa matria. In: [http://www.mercosur.int/msweb/ portal%20intermediario/pt/index.htm]. Acesso em: 20.02.2007. O Protocolo anterior Carta Democrtica Interamericana da OEA, de 11.09.2001, a qual reconhece o valor da clusula democrtica presente em mecanismos regionais e sub-regionais. A Carta reafirma: a democracia e o sistema interamericano (I); a democracia e os direitos humanos (II); a democracia, desenvolvimento integral e combate pobreza (III); fortalecimento e preservao da institucionalidade democrtica (IV); a democracia e as misses de observao eleitoral (V); a promoo da cultura democrtica (VI). No que diz aos fins especficos deste trabalho, a Carta, no art. 15, prev a preservao do meio ambiente como um bem a ser alcanado. Disponvel em: [http://www.oas.org]. Acesso em: 15.02.2007. (53) Instalado em 13.08.2004 em Assuno. Sobre a composio, estrutura e funcionamento do TPT veja-se os arts. 18-20 do Protocolo de Olivos e art. 32 e ss. da Deciso do Conselho Mercado Comum 37/2003. (54) Dizem esses dispositivos: "Artigo VIII. Toda pessoa tem o direito de receber dos Tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei". "Artigo X. Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de um Tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento qualquer acusao criminal contra ela". (56) Tal fato suscita questionamentos necessria insero na agenda de discusses de matrias versadas nos laudos arbitrais que resolveram os litgios entre Uruguai e Brasil, e Uruguai e Argentina, no conhecido caso dos pneumticos. Tambm, colateralmente, o caso dos pneumticos que envolve Unio Europia e Brasil no mbito da OMC. A questo de fundo deste ltimo processo refere-se proteo ambiental. Trata-se do velho embate entre os interesses econmicos e os direitos humanos, considerando-se que o direito ao meio ambiente sadio um direito de terceira gerao. Sobre o ltimo processo informaes atuais sobre o procedimento podem se colhidas em: [http://www.mre.gov.br/por tugues/ministerio/sitios_secretaria/cgc/pneus.asp]. Acesso em: 17.02.2007. (57) DELMAS-MARTY, Mireille. Le refondation des pouvouirs..., cit., p. 41-42. (58) No plano internacional, por exemplo, funciona a Corte Internacional de Justia em Haia. No plano supranacional atua o Tribunal de Justia da Comunidade Europia. Em mbito regional, a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Otfried Hffe prope uma Repblica Mundial e, segundo ele, no campo da Justia podero existir duas esferas de jurisdio. Os Tribunais Internacionais que se destinariam a solucionar os litgios entre os Estados e a Repblica Mundial e os Tribunais de Direito Cosmopoltico com competncia para atuar nos casos em que os Estados tenham cometido ilcitos contra os direitos humanos. Consulte-se: A democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 428. (59) DELMAS-MARTY. Le pluralisme ordonn, cit., p. 40. (60) Mireille Delmas-Marty nesse sentido, afirma que no caso especfico da Unio Europia esse
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intercruzamento favoreceu o aparecimento do que denomina internormatividade de fato, derivada das inmeras interpretaes a que so submetidos os textos normativos por diversos rgos, judicirios, jurisdicionais ou quase jurisdicionais, encarregados de solucionar casos concretos, com uma peculiaridade que a no pressuposio do Estado. De todo o modo, o que tem sido visto que ao nvel regional e mundial, um marco normativo inspira o outro, tanto no que diz respeito s regras de processo como relativamente s regras materiais. In. Op. cit., p. 41. (61) E, de fato, o que j vem acontecendo. No primeiro laudo arbitral emitido pelo TPR - Tribunal Permanente de Reviso do Mercosul, em 20.12.2005, os rbitros incorporaram em suas razes de decidir preceito jurisprudencial do TJCA. (62) A autora diz que a internacionalizao do direito gera o pluralismo e provoca a interao entre diversos sistemas. E o pluralismo ordenado, segundo pensa, convida o intrprete a renunciar posio binria entre relao hierrquica e no hierrquica, para considerar esses processos de interao de maneira mais nuanada, como reflexo dos diversos pluralismos. In: Le pluralisme ordonn, cit., p. 35. (63) Le pluralisme ordonn, cit., p. 39-68. (64) Veja-se o caso da deciso proferida no caso dos pneus remoldados entre Uruguai e Argentina, em que o TPR invocou contedo decisrio da CJCE. (65) Le pluralisme ordonn, cit., p. 69-100. (66) Especialmente p. 82-88 em que a autora apresenta uma pluralidade de casos concretos em que essa questo foi tratada. (67) Le pluralisme ordonn, cit., p. 121. (68) Os indivduos tornaram-se sujeitos de direito internacional em meio plena crise de poderes, em nvel nacional e internacional, a exigir uma refundao desses poderes, a partir de outras bases tericas, para alm da moderna dicotomia do pblico e do privado. Tal crise, como se pode constatar, bem mais profunda que apenas a de poderes. A insero dos indivduos como sujeitos de direito internacional remete a uma crise de valores, porque compem o mosaico dos novos atores da mundializao. Esse tema desenvolvido por DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginatives du droit (III), cit ., p. 32, 163-191. (69) Le pluralisme ordonn, cit., p. 49 . (70) SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Cooperao jurisdicional: reenvio prejudicial: um mecanismo de direito processual a servio do direito comunitrio: perspectivas para sua adoo no Mercosul. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001 . (71) preciso reconhecer que os juzes nacionais ainda pouco conhecem do direito do Mercosul. Primeiro, porque sua competncia restrita a julgar conflitos entre particulares, uma vez que os conflitos entre os Estados so de competncia exclusiva do sistema de soluo de controvrsias do Mercosul e ao que parece, os particulares pouco demandam invocando o direito mercosulino. Segundo, esse escasso conhecimento obedece a prpria lgica da formao jurdica, voltada ao conhecimento do direito interno. Por outro lado, quando chamados a aplicar o direito do Mercosul, os juzes nacionais o so para aplicar o direito processual, por exemplo, em matria de cooperao jurisdicional, especificamente no que diz respeito ao cumprimento e comunicao de atos processuais. Um panorama da atuao dos tribunais nacionais pode ser visto em: Segundo Relatrio sobre aplicao do direito do Mercosul pelos tribunais nacionais 2004. Montevidu: Secretaria Del Mercosur - Fundacin Konrad Adenauer, 2007. (72) MERRYMAN, John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 47-58. (73) A Deciso 2, de 18.01.2007 do CMC regulamentou o procedimento das opinies consultivas junto ao TPR e que devero ser formuladas pelos Tribunais de Justia dos Estados-partes. Disponvel em: [http://www.mercosur.int/msweb/]. Acesso em: 20.02.2007. (74) Justamente porque foi pela via do reenvio prejudicial que dois dos mais importantes princpios de direito comunitrio consolidaram o processo de integrao da Unio Europia, que so o princpio da primazia do direito comunitrio e do efeito direto. Assim entendido, os princpios para
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muito alm de explicitarem valores, impem espcies precisas de comportamentos. Veja-se sobre o tema VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 25. (75) Observa-se, por exemplo, do teor do art. 1.o do Regulamento do procedimento para solicitao de opinies consultivas ao Tribunal Permanente de Reviso pelos Tribunais Superiores de Justia dos Estados-partes do Mercosul que caber a cada um desses Tribunais estabelecer as regras procedimentais internas para a solicitao das opinies consultivas. Evidente, assim, o reforo cooperao jurisdicional entre a justia nacional e o TPR. (76) Europa. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006, p. 139. Reproduzindo o pensamento de Tzvetan Todorov, o autor lembra que a Justia o nico valor que guarda o bem comum, sendo um valor que enfatiza a solidariedade e torna possvel a solidariedade. Sendo assim, o mais socializante dos valores que promove a cura das divises. Europa, cit., p. 128. (77) O Laudo I no claro quanto s negociaes diretas. Conclui-se que no tiveram xito. Os Laudos II e III demonstram que as negociaes diplomticas no tiveram resultado positivo. O Laudo IV mostra que embora o Brasil tenha convidado para realizar as negociaes diretas, a Argentina se recusou. O Tribunal Arbitral decidiu que, diante da recusa da Argentina, dava-se por cumprida tal fase do procedimento. Nos laudos V e VI as negociaes diretas no lograram xito. No laudo VII no h meno expressa s negociaes diretas, pelo que, conclui-se que elas no tiveram sucesso. No Laudo VIII as negociaes no resultaram xito. No Laudo IX as partes envolvidas chegaram a formular um entendimento durante a fase das negociaes diretas. Porm, (a) diante do descumprimento do entendimento por parte do Uruguai, (b) bem como do insucesso da interveno do Grupo Mercado Comum e (c) do insucesso do novo pedido de cumprimento em reunio bilateral, (d) a Argentina decidiu iniciar o procedimento arbitral. Os Laudos X e XI mostram que as negociaes prvias no lograram sucesso. Finalmente, o mesmo resultado foi encontrado no Laudo XII. Elgio Resta, refletindo sobre a tarefa de tomar decises, afirma que quanto mais se decide, mais aumenta vertiginosamente a necessidade de decises, da a razo de olhar-se para os conflitos e para seus remdios em uma dimenso ecolgica, onde o que se experimenta faz parte de um longo processo de auto-regulao do sistema social. Para o caso especfico do mecanismo das negociaes diretas, aproveita-se o pensamento do autor citado para dizer-se que o lugar da mediao no mbito das negociaes diretas torna acessvel a traduo que fica no meio das linguagens diversas dos Estados, transformadas em comunicao. O direito fraterno. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 116-131. (78) DELMAS-MARTY, Mireille. Le pluralisme ordonn, cit., p. 26 e 63. A autora refere ausncia dessa independncia, por exemplo, com a interdio aos juzes americanos de aplicar textos internacionais protetivos dos direitos humanos porque contrrios aos interesses econmicos dos EUA. A compreenso do que seja rgo jurisdicional tambm foi explicitada por Jnia Saldanha ao debruar-se sobre o estudo da figura do reenvio prejudicial, uma vez que tal discusso surgiu nas primeiras dcadas da construo da hoje Unio Europia, na medida em que vrias instncias decisrias dos pases usaram da medida sem que tivessem carter jurisdicional na sua concepo clssica. O Tribunal de Luxemburgo, por reiteradas vezes, afirmou que para ser reconhecida a jurisdicionalidade, a primeira garantia processual que deve ser respeitada o direito ao contraditrio. Cooperao jurisdicional..., cit. Outrossim, a concepo contempornea de jurisdio a compreende como a atividade que impe ao julgador o dever de encontrar nas regras de processo o procedimento e a tcnica adequada efetiva tutela do direito material, demonstrando que sua deciso a melhor possvel mediante uma argumentao fundada em critrios racionais. Consulte-se: MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no Estado contemporneo. In: ______ (Org.). Estudos de direito processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 66. (79) Owen Fiss trata com propriedade acerca da funo principal da jurisdio, que concretizao dos valores constitucionais. Refere que o seu cumprimento pode ocorrer no mbito do que denomina processo estrutural que aquele em que os seus juzes, enfrentando a burocracia estatal, incumbem-se de reestruturar a organizao para eliminar a ameaa imposta queles valores pelos arranjos institucionais existentes. Um novo processo civil. Estudos norteamericanos sobre jurisdio, Constituio e sociedade . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 27. Tambm nos processos de integrao a estrutura jurisdicional deve servir de instrumento concretizao dos valores integracionistas em cujo centro deve estar o homem. (80) O contedo desses laudos pode ser visto em: [http://www.mercosur.int/msweb/ portal%20interme diario/pt/index.htm].
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(81) A primeira vez, em 20.12.2005, o TPR atuou, na condio de instncia revisora, para reapreciar a deciso do Tribunal Arbitral Ad Hoc no litgio acerca dos pneus remoldados entre Uruguai e Argentina. No segundo caso, em 06.07.2006, o TPR reuniu-se para julgar o recurso de reviso da Argentina contra deciso do Tribunal Ad Hoc constitudo para julgar a controvrsia, promovida pelo Uruguai, relativamente aos "Impedimentos impostos livre circulao pelas barreiras em territrio argentino de vias de acesso s pontes internacionais Gal. San Martin e Gal Artigas". In: [http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/index.htm]. Acesso em: 20.02.2007. (82) O princpio dispositivo est ligado concepo privada, liberal e individualista de processo. Em seu nome, o julgador est proibido de conhecer, no processo de questes no suscitadas pelas partes. Afina-se, a propsito, com o modelo de processo da fase tardia do direito romano, do ordo judiciorum privatorum. Sobre o tema consulte-se: SALDANHA, Jnia Maria Lopes. O desvelar (Alethia) da sumariedade processual como condio de possibilidade para uma prestao jurisdicional efetiva: uma tentativa de substancializao do direito processual civil. So Leopoldo: Unisinos, Tese, 2004. Em um processo de natureza publicista como o da atualidade e comprometido com valores superiores, de interesse regional e para alm das demandas que veiculem interesses meramente privados, necessrio repensar o lugar que tal princpio ocupa nas teorizaes e prticas do direito processual. (83) Tema que centraliza, na atualidade, as discusses na Unio Europia. Recentemente, os Ministros do meio ambiente da Unio Europia concordaram em cortar as emisses de dixido de carbono do bloco em 20% at 2020. Resta aos 27 pases que hoje compem a EU estabelecerem o que dever concretamente ser feito para cumprir essa meta. Ministros da EU aprovam corte de 20% em emisses. Folha de S. Paulo, Cad. Mundo, 21.02.2007, p. A8. (84) Aprovado pela Deciso 37/2003 do CMC - Conselho do Mercado Comum, em 15.12.2003. Disponvel em: [http://www.mercosur.int/msweb/portal%20intermediario/pt/index.htm]. Acesso em: 20.02.2007. (85) Depois complementado pelo Protocolo Adicional conforme Deciso 14/2004 do CMC. (86) De um tempo em que a proteo ambiental ocorria de forma fragmentada entre os Estados, o fenmeno da globalizao imprimiu em novo ritmo no trato dessa questo, dando origem a uma nova fase. Primeiro, logo aps o final da Primeira Guerra Mundial e no entre guerras, perodo em que ampliaram-se as discusses multilaterais sobre o tema e houve o surgimento de organizaes internacionais. Depois da Segunda Grande Guerra, a preocupao com a temtica ambiental aprofundou-se, uma vez que da preocupao apenas com o homem e sua sade, passou-se a pensar na proteo da prpria natureza. As preocupaes em escala mundial ampliaram-se no sentido de que a proteo ambiental deveria ser buscada no s para as geraes do presente, mas, sobretudo, para as do futuro. Assim, o surgimento do direito ambiental internacional, como ramo autnomo do direito e vinculado a outros tantos ramos do conhecimento humano, manifestou-se no somente pela criao de regras positivadas ( hard Law), mas tambm com a natureza de um direito flexvel ( soft law), mais aberto e que facilita o trabalho hermenutico dos ambientalistas. Sobre as fases do direito ambiental consulte-se: VARELLA, Marcelo Dias. Direito internacional econmico ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 28. (87) Como, ademais, evidenciam as principais correntes da hermenutica filosfica desenvolvidas na segunda metade do Sculo XX. Como disse Hans-Georg Gadamer, a conscincia moderna encontra-se apta a compreender a possibilidade de uma mltipla relatividade de pontos de vista. Por isso, segundo o filsofo, ter senso histrico superar de modo conseqente "a ingenuidade natural que nos leva a julgar o passado pelas medidas supostamente evidentes da nossa vida atual". O problema da conscincia histrica. Rio de Janeiro: Ed. FGV, 2003, p. 18. (88) CASTANHEIRA NEVES, J. A. Questo-de-fato-questo-de-direito. O problema metodolgico da juridicidade. Coimbra: Almedina, 1969. (89) No caso do direito ambiental, o princpio da precauo ocupa lugar privilegiado. Da sua aplicao possvel verificar-se os riscos ambientais implicados em toda atividade humana. Tratase de um grande desafio imposto para conciliar a cincia, o desenvolvimento tecnolgico e econmico e o meio ambiente, em que no se impea o desenvolvimento, mas, por outro lado, se proteja a natureza. Para isso, necessrio rever os valores modernos da busca da certeza pela cincia e da prpria idia de ordem. A esse respeito, Edgar Morin vai dizer que "as teorias cientficas so mortais e so mortais por serem cientficas", da toda a sua falibilidade em pretender elevar-se ao absoluto. Cincia com conscincia. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002,
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p. 22. (90) Na seqncia do laudo o Tribunal apreciou o argumento do Uruguai de existncia do estoppel e negou a sua ocorrncia. (91) No caso da Unio Europia, o Tratado constitucional, no art. I-6.o, consolida a jurisprudncia do Tribunal quando diz: "A Constituio e o direito adotado pelas instituies da Unio, no exerccio das competncias que lhe so atribudas, primam sobre o direito dos Estados-membros". Trata-se da positivao do princpio da primazia do direito comunitrio, cuja validade, interpretao e aplicao cabem ao Tribunal efetivar. (92) A referncia pode ser encontrada em DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginatives du droit (III), cit., p. 53. (93) So os juzes os grandes responsveis pela ordenao desse pluralismo jurdico nascido no seio da ordem mundial globalizada. Mas essa responsabilidade no lhes pode ser atribuda exclusivamente. Outros atores e setores de atuao tambm possuem tal responsabilidade. O trato dessa questo insere-se no grande tema da atualidade que a governana. No espao europeu, o Livro Branco da Comisso europia denota essa preocupao, sobretudo no momento em que institui os cinco princpios da chamada boagovernana, sendo eles: a) abertura; b) participao; c) responsabilidade; d) eficincia e; e) coerncia. Governance europenne. Livre Blanc. Bruxelas, 2001. Disponvel em: [http://europa.eu.int/]. Acesso em: 03.03.2007. (94) DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginatives du droit (III), cit., p. 55. (95) Que tambm pode ser denominada de cosmopolita. A idia de cosmopolitismo est presente nas teorizaes de inmeros pensadores contemporneos da rea das cincias humanas. De maneiras distintas, tais pensadores sugerem, a partir do cosmopolitismo, a construo de uma nova ordem mundial, fundada sobre uma nova epistemologia. Otfried Hffe referindo-se sobre as dificuldades de implementao do que denominou de virtudes cosmopolticas diz que uma delas a fraqueza do sentimento de pertena global. Para ele justamente neste ponto residiria um perigoso crculo vicioso, ou seja, que embora fracos, os sentimentos de pertena global exigem instituies fortes, mas estas muitas vezes sequer chegam a ser criadas em razo desse fraco sentimento de pertena global. A democracia no mundo de hoje, cit ., p. 399. (96) O julgamento envolveu inmeras consideraes jurdicas importantes para a consolidao da jurisprudncia do bloco. As crticas apresentadas no presente trabalho no retiram a importncia do papel do TPR e seu lugar estratgico para a consolidao dos valores do processo de integrao. (97) Extensa foi a manifestao do TPR relativamente sua competncia exclusiva para apreciar to-somente questes de direito como, a propsito, refere o art. 17, alnea 2, do Protocolo de Olivos. Tal regra, primeira vista, restringe a atividade julgadora do Tribunal s questes de direito. Nesse sentido, normatiza para um Tribunal, que tende a ser supranacional, um velho equvoco do direito interno que se relaciona limitao da competncia dos tribunais superiores matria de direito. Sobre isso, Ovdio Arajo Baptista da Silva lembra que a diviso, no processo, em matria de fato e de direito decorre de um grande equvoco. Tal separao, segundo o autor, somente admissvel em teoria e no no plano ftico, o que decorre da compreenso ambgua da noo de fato, afirmao que faz em lembrana das palavras do Professor Frederic Ferrand. Segundo Ovdio, tal separao serve justamente para permitir que os julgadores escapem da anlise da prova do processo. Para ele, qualificar fatos no mais uma tarefa que diga respeito constatao dos fatos, em sua materialidade. Qualificar fatos dar-lhes o estatuto de um conceito jurdico. Do mesmo modo, invocando a lio de Guido Calogero sobre o tema, o autor diz que os tribunais de direito estrito, ao examinarem a qualificao dos fatos, cuidam de uma questo de direito, embora estejam a investigar os fatos da causa. Fundamentao das sentenas. Direito, Estado e democracia: entre a (in)efetividade e o imaginrio social. Porto Alegre: IHJ, 2006, p. 323-352. Sendo assim, quando o TPR afirma sua competncia, no caso concreto dos remoldados, para apreciar apenas questes de direito, na verdade infirmou todo o quadro ftico descrito pela Argentina, no que diz com a proteo sade humana e ao meio ambiente. (98) O TPR referiu que h ainda no Mercosul um vazio normativo sobre esses critrios. Sendo assim, para aplic-los utilizou-se da jurisprudncia da Unio Europia e do Tribunal da Comunidade Andina. De sada, tal prtica, que tende a ser consolidada pelo TPR, consiste no que Mireille Delmas-Marty denominou de integrao normativa atravs da qual os juzes cada vez mais
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utilizam-se para decidir, das razes jurdicas de outros espaos normativos. Le pluralisme ordonn, cit., p. 226 . (99) BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. Foi esse autor que construiu a teoria geracional de direitos. primeira gerao pertencem os direitos individuais, prprios do Estado Liberal. segunda, os direitos sociais, prprios do Estado Social. Na terceira gerao foram inseridos os direitos transindividuais, ento correspondentes ao modelo de Estado Democrtico de Direito. quarta gerao de direitos pertencem os direitos vistos sob o ponto de vista da tica e nos direitos de quinta gerao esto inseridos os direitos virtuais. Na atualidade, outras construes tericas foram elaboradas, como a teoria das dimenses dos direitos humanos. (100) A expresso de Mireille Delmas-Marty e significa adoo de velocidades diferentes em um mesmo espao. Le pluralisme ordonn, cit., p. 227. A autora refere que essa diferenciao, em processos de integrao, compreensvel quando se fala em alargamento e em aprofundamento.
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