Transexualidade: A Superação Do Conceito Binário de Sexo - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

Transexualidade: a superao do conceito binrio de sexo - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas
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Jus Navigandi http://jus.com.br
Transexualidade: a superao do conceito binrio de sexo

http://jus.com.br/revista/texto/17495
Publicado em 09/2010
Alessandro Marques de Siqueira (http://jus.com.br/revista/autor/alessandro-marques-de-siqueira) INTRODUO Pensar em sexualidade na quadra contempornea marcada por discursos variados, mas imbricada por valores com aspiraes lineares uma necessidade que decorre da reflexo sobre o prprio direito. Uma reflexo que parte da liberdade para se chegar garantia, da igualdade para alcanar diversidade e da fraternidade para se obter solidariedade. A reflexo proposta no pargrafo anterior nos apresenta uma viso qualitativa sobre o trip hermenutico e estrutural do mundo que sucedeu s Revolues Burguesas do sculo XVIII. Uma valorao que aponta, invariavelmente, para a multiplicidade. Aponta para a multiplicidade e, sobretudo, para a necessria agregao. A partir de uma perspectiva multidimensional, que a face da contemporaneidade, todas as questes carecem ser repensadas. Entre estas deve ser pensada, tambm, a sexualidade e o exerccio que desta se faz. preciso desenvolver vrios sentimentos, entre eles, de forma especial, o sentimento republicano. Faz-se necessrio que nos voltemos para garantia, diversidade e solidariedade e nos esqueamos dos dogmas, sobretudo quando estamos a falar em nome do Estado, que plural e laico. de se dizer, de uma vez por todas, a que(m) estamos servindo. Isto fundamental para no sermos meros repetidores do senso comum. Para no contribuirmos para a excluso e o sectarismo em razo da repetio de dogmas sem qualquer grau de reflexo. Repensar certas estruturas nos impele a refletir sobre o papel estatal, e nisto se incluem os papis desempenhados por todos os atores sociais. Atores a que a ordem jurdica empresta mscaras uma vez que todos seriam iguais perante a lei, portanto, dignos e dotados de direitos correlatos personalidade , mas muitas vezes nega voz. Na msica popular brasileira encontramos na obra de Chico Buarque uma cano que denota bem a teoria do papel. Em Geni e o Zepelim, de indelvel marca crtica, diz-se que Geni, a maldita, " feita pra apanhar e boa de cuspir". A Geni, dama dos detentos, era a excluda, portanto, sem voz no teatro social. Servia a todos, mas no poderia servir a si prpria, porque lhe fora dado um papel restrito. A noo de papel restrito que aqui propugnamos diz pertinncia com a vivncia do conceito binrio de sexo. Um conceito a partir do qual se concebe homem e mulher, que so heterossexuais e realizados em suas sexualidades. Uma concepo que no confere margem para discricionariedade ou variedades de orientaes e exerccio da sexualidade, salvo para a marginalidade e excluso, ainda que tcita, do grupamento social. No af de se superar qualquer possibilidade sectarista, o questionamento apresentado acerca da conceituao sexual deve ser recobrado. preciso se sedimentar um conceito de sexo que condiga com um Estado multifacetado e agregador. Um Estado que se pretenda agregador e solidrio, no exato sentir do texto constitucional, denominado cidado.
SEXUALIDADE HUMANA. PARA ALM DO CONCEITO GENITLICO-CROMOSSMICO. Pensar na sexualidade humana, sobretudo a partir do vis freudiano, induz a que enfrentemos o conceito de sexo. Um questionamento, ento, se faz premente: qual o "conceito de sexo"
[01]
se deve adotar? O biolgico ou o psicolgico? Sabendo-se que h
meios de se observar o tema, porque restringir a reflexo ao conceito biolgico, como querem muitos? O vis biolgico, apreendido pelo direito como sendo o sexo jurdico, apenas uma forma de se ver a sexualidade. de se considerar, por isto mesmo, outras variantes, em especial a psicolgica ou psicossocial. Tal considerao aposta em razo da necessidade de se reforar, sempre, que o Ser Humano muito mais que corpo biolgico. racional e sua racionalidade no pode ser mitigada. Do
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contrrio, ter-se- que o discurso da Dignidade da Pessoa Humana no mais que papel e tinta. clusula vazia que cabe tudo e, por isto mesmo, no comporta nada. A conceituao jurdica de sexo feita a partir da observao da genitlia externa do recm-nascido, de onde decorrer o sexo que constar no Registro Civil: masculino ou feminino. Este conceito, cunhado a partir da superao da doutrina do sexo nico, ainda se mantm no imaginrio de muitos juristas brasileiros. bastante comum, por isto mesmo, encontrarmos decises que ressaltem esta conceituao em detrimento dos discursos da psicologia, da medicina e da antropologia, caso da Apelao Cvel n. 452.036-4/00, proveniente da comarca de So Jos do Rio Preto, no Estado de So Paulo:
"Sob tal ngulo, o procedimento cirrgico a que foi submetido, no implicou em opo por um dos sexos de cujas caractersticas era portador, mas em adaptao fsica, construda artificialmente, do sexo masculino para o sexo feminino, sem que houvesse efetiva alterao de sexo, uma vez que, para todos os efeitos, ainda que, em tese. se admita tenha adquirido artificialmente a aparncia da genitlia feminina, a natureza de sua concepo no foi alterada. Nesse aspecto, a adequada colocao feita pelo Procurador de Justia oficiante "no se trata de esterilidade apenas. Trata-se e uma situao anmala criada artificialmente e no consagrada pelo direito positivo, uma vez que esterilidade pressupe possibilidade de procriar. E o transexual operado no tinha, no tem e nem ter essa possibilidade Ofende ao bom senso imaginar que algo ou algum seja estril sem que ele prprio ou seu semelhante, para que se diga o menos, possa faz-lo ainda que em tese. E nem em tese o ora Apelado poderia, poder ou pode procriar" (fIs 121)
Ora, o registro civil espelha a realidade da pessoa, que se projeta, por intermdio de seu nome, para as relaes sociais, no campo civil e no campo penal. Bem por isso, a preservao da identidade realiza-se ao longo de toda a vida da pessoa, mantendo uma unidade nas relaes que vo sendo estabelecidas ao longo do tempo." [02] (destacou-se) Quando se diz que o procedimento cirrgico no possui o condo de alterar o sexo, est se ressaltando o discurso biolgico. Ao mesmo tempo, quando se afirma que "o registro civil espelha a realidade da pessoa", a pessoa est sendo considerada em acepo limitada. Dizer que o Registro Civil espelha a realidade da pessoa, partindo de um vis meramente biolgico, considerar a pessoa sem qualquer reflexo sobre a Dignidade que a esta se associa, ignorando, inclusive, a construo doutrinria acerca dos Direitos da Personalidade. O discurso a que o desembargador Grava Brasil chama de cientfico, j que baseado na biologia, se pretende absoluto e verdadeiro, mas peca por no reconhecer ao Ser Humano o lcus especial que este possui na escala dos seres. Trata-o como um animal, da a referncia cromossmica, e se esquece que a racionalidade quem confere espcie humana a condio de diferenciada entre os seres viventes. Quando se pensa na temtica da transexualidade, mostra-se improvvel no se pensar nos conceitos de sexo e nome civil. Dizemos isto porque no Registro Civil de Pessoas Naturais que, em ltima anlise, o "direito se dir" pleiteados. No se pode pensar transexualidade sem os olhos voltados para o Registro Civil. Esta assertiva se faz clara. As noes de gnero e nome, nesta linha, precisam ser enfrentadas de forma objetiva, pois so meios nos quais ser visto o exerccio do carter. Do que se exps, no nos restam dvidas de que a denominao a partir do vis meramente biolgico no atende pessoa em sua plenitude. Como resta evidente, no em cromossomas
[04] [03].
Por mais que a Resoluo do Conselho
Federal de Medicina afirme ser prerrogativa mdica diagnosticar a transexualidade, no direito que os reflexos da cidadania sero
que se afere Dignidade. No , por bvio, a presena dos cromossomas xx ou
xy na cromtide que define Dignidade, razo pela qual soa absolutamente desarrazoada a proposio que nega a adequao de nome e de sexo com embasamento apenas biolgico, ainda mais se se considerar as possibilidades das sndromes determinadas cromossomicamente, como Turner [05] e Klinefelter [06]. Nos casos da Sndrome de Turner no existe cromatina sexual. Desta forma, caso "a" portadora da doena tivesse de se submeter ao teste de cromtide, seria um ser biologicamente assexuado. No homem nem mulher, biologicamente falando. No poderia ser considerada mulher ou homem por no dispor do gene que determina o gnero sob o vis biolgico. Ainda que ostente aparncia feminina, esta situao apenas aparente. Qualquer aparncia que por ventura possua, mera aparncia, sem qualquer respaldo na prpria biologia. Na sndrome de Klinefelter ocorre exatamente o contrrio. H mais cromatinas sexuais do que o padro dito normal informa. Neste caso so encontradas cromtides de ambos os sexos. Tambm neste caso o exame de cromtide limitado. A multiplicidade cromossmica
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impede uma identificao aceita como real, j que foge ao padro normal, que xx ou xy. A discusso biolgica acerca das sndromes foi trazida para o corpo do texto no af de se afastar o absolutismo do discurso biolgico, de que se valem muitos magistrados, caso do Desembargador Grava Brasil no voto a seguir transcrito:
"Ademais, em linha de registro civil, prevalece a regra geral da imutabilidade dos dados, nome, prenome, sexo, filiao etc H, portanto, um interesse pblico de manuteno da veracidade dos registros, de modo que a afirmao do sexo (masculino ou feminino) no diz com a aparncia, mas com a realidade espelhada no nascimento, que no pode ser alterada artificialmente." [07] (destacou-se)
Como se disse antes, no em cromossomas que se afere Dignidade. Desta forma, se a Dignidade da Pessoa Humana a base de estruturao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, soa sem propsito a afirmao da verdade biolgica. Todos e quaisquer animais possuem genes que determinam aparncia. Entre os seres humanos tambm. No h dvidas de tais genes existem. de se ter, todavia, que o s fato da existncia de sndromes cromossmicas pe em xeque o carter absoluto do discurso biolgico-cientifico. Ao mesmo tempo, tendo-se assente que a Dignidade est na racionalidade e na autonomia, no h duvidas de que a verdade da psicologia deve se sobrepor verdade biolgica. Do contrrio, reduzir-se- o Ser Humano a uma realidade animal, e no psquica. Tendo-se claro que o Ser Humano possui um grau absolutamente diferente na escala dos seres, pura e simplesmente por ser racional e autnomo, entendemos que o exerccio da racionalidade e da autonomia no pode ser negado. No se pode negar a racionalidade, j que isto importaria em supresso da Dignidade e dos Direitos da Personalidade na parcela que so, verdadeiramente, absolutos. Assentando-se que o conceito biolgico se apresenta limitado para cuidar da realidade humana, chega-se ao conceito de sexualidade psicossocial [08]. Tal conceito importante por permitir se transpassar as questes genticas e se chegar considerao de variveis pr e ps-natais. Assim, a se assegurar efetividade prtica conceituao psicossocial de sexo, parece sustentvel se dizer que o transexual operado homem ou mulher, no podendo o sistema jurdico lhe impingir qualquer tipo de restrio. O homem ou a mulher que a racionalidade e a autonomia permitiram construir, nesta considerao, tm em si todas as prerrogativas de que gozam todos os cidados, afinal, so cidados tambm. A indagao sobre a conceituao sexual, que em um trabalho acadmico se mostra dogmtica, assume ares de realidade quando o transexual bate as portas do Judicirio com sua demanda. Quando o questionamento sobre sexualidade chega ao Poder Judicirio uma resposta deve ser ofertada pelo Estado-Juiz. Uma resposta que, evidentemente, deve chegar o mais prximo possvel da consagrao da Dignidade, permitindo a fruio dos direitos bsicos. Retomando a indagao sobre as possibilidades de considerao da sexualidade, uma questo desponta: qual delas se aproxima mais da fruio dos direitos bsicos correlatos cidadania? O questionamento proposto, sem qualquer dvida, de difcil resposta. Deve se considerar, todavia, a reflexo que o esprito republicano e as razes de justificao da Constituio da Repblica nos impem. A considerao desta imposio constitucional fertiliza a discusso, fazendo crescer e frutificar a Dignidade da Pessoa Humana. A utilidade do sistema jurdico, de seu sistema valorativo, se consolida na correspondncia com as situaes fticas e as necessidades sociais. As situaes carentes de proteo jurdicas devem ser solucionadas pelos princpios gerais do direito, pela analogia e pela eqidade, mas sem se perder de vista o esprito de agregao, rumo norte do trabalho de integrao hermenutica. Haveria, ento, apenas uma resposta correta no ordenamento jurdico. A resposta correta a que permite maior grau de fruio dos direitos bsicos pelas pessoas. Permite a fruio de direitos e garantias fundamentais e no alude a qualquer situao de excluso e sectarismo social. Com base nas possibilidades integrativas aduzidas, doutrina e jurisprudncia podem se manifestar acerca das situaes, mesmo as no positivas. Uma integrao que, como j se assentou, deve ser efetuada com os olhos voltados para os valores pessoais do indivduo, independente dos valores ditos normais pela comunidade e pelo grupo social. Uma possibilidade que no se faz pacfica, como se percebe na fala do procurador de justia oficiante na Apelao Cvel Apelao Cvel n. 452,036-4/00 artificialmente e no consagrada pelo direito positivo". A se ter por vlido o argumento do aludido procurador, to-somente as situaes albergadas positivamente pelo Ordenamento Jurdico mereceriam tutela jurisdicional. Esta aspirao, como se assentou anteriormente, j deu provas de sua falibilidade. Por isto mesmo nos parece desprovida de razo de justificao, sobretudo porque no leva em conta nem os elementos integrativos mnimos da Lei de
[09]:
"trata-se de uma situao anmala criada
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Introduo ao Cdigo Civil, ainda mais da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, declaradamente voltada para a promoo da cidadania, da nominada cidad. Pensar nas possibilidades integrativas no seguimento proposto, permite-nos brindar com a obra de Edilsom Pereira de Farias que, em seu Coliso de direitos honra, intimidade, vida privada, e a imagem versus a liberdade de expresso e informao
[10],
traz
apontamentos que vo na direo defendida no corpo do texto. Uma integrao que aspira, em primeiro lugar, a realizao das pessoas. Uma realizao que se d como suposto de integridade do sistema e se apresenta valorada em relao tese do ordenamento, que se contenta com a validade hierrquica, temporal ou de especialidade.
TRANSEXUALIDADE: CONSIDERAES INICIAIS Transexualidade [11] tema que gera muitas polmicas. Significa, em sntese apertada, "divergncia entre o fentipo e gentipo" de seu gnero, identificando-se psicologicamente com o gnero oposto." [13] A discusso sobre transexualidade parte, como regra, do discurso essencialista, onde s tem lugar o "transexual verdadeiro"
[14], [12].
Consoante a lio de Maria Helena Diniz, aponta para "a condio sexual da pessoa que rejeita sua identidade gentica e a prpria anatomia
construdo pelo saber mdico, e, apenas nesta medida, percebido pelo direito. de se ter, todavia, que a noo de transexualidade verdadeira precisa ceder em nome das conquistas da antropologia. Do contrrio ver-se- no direito (como, alis, se tem visto) mera repetio deste discurso legitimante. A repetio do nico discurso capaz de demover do apriorismo os julgadores, que em muitos casos discursam a partir da referncia dogmtica, resta evidenciada na doutrina de Aracy Klabin, onde se evidencia a existncia de duas espcies de transexualidade: a primria e a secundria. Na transexualidade primria se encontra o transexual verdadeiro, que compreende os "pacientes cujo problema de transformao do sexo precoce, impulsivo, insistente e imperativo, sem ter desvio significativo, tanto para o transvestismo quanto para o homossexualismo. chamado, tambm de esquizossexualismo ou metamorfose sexual paranica"
[15].
Na transexualidade secundria se engloba o transexual
secundrio, que engloba "os pacientes que gravitam pelo transexualismo somente para manter perodos de atividades homossexuais ou de transvestismo (so primeiro homossexuais ou travestis). O impulso sexual flutuante e temporrio, motivo pelo qual podemos dividir o transexualismo secundrio em transexualismo do homossexual e do travesti." [16] Pensar em transexual verdadeiro importante porque nos faz recobrar a mtica da heterossexualidade. Esta espcie de transexual no teria, ento, nada que o "desabonasse". No um promscuo, mas uma pessoa que nasceu em corpo errado. No algum que faz do exerccio da sexualidade algo "pecaminoso", mas uma pessoa que busca realizar sua "alma". A cirurgia, desta forma, tem como objetivo a implementao da masculinidade ou feminilidade interna. Quer se dizer, com isto, que apenas as pessoas que se sentem em um corpo trocado podem se submeter cirurgia de transgenitalizao e, a partir desta, iniciar um procedimento de comunicao com o direito para que este reconhea a realidade, autorizando, em um segundo momento, a mudana do Registro Civil para que passe a constar a adequao. Quando se diz que apenas o "transexual primrio"
[17]
pode se submeter cirurgia de transgenitalizao, est sendo dito, ao mesmo
tempo, que o secundrio no pode contar com esta possibilidade. Em verdade, luz do Direito Positivo e da leitura positivista que se faz do tema , no passa de algum com intuio para a promiscuidade. Algum que faz de traos da transexualidade um meio de exerccio "desviado" da sexualidade. Feitas as consideraes iniciais sobre o tema, de se ter que a transexualidade 64, onde se agrupam as chamadas disforias de gnero [20]. Da chamada disforia total de gnero o saber mdico consagra a transexualidade: F-64.0 incompatvel com a natureza do sexo somtico. Os entendimentos apontados nos parecem bastante elucidativos. Nada obstante, h doutrinadores que apontam ser a transexualidade uma espcie de hermafroditismo hipofsico [22]. No falam em disforia de gnero, mas sim em uma ambigidade na hipfise.
[21]. [18]
catalogada como patologia
[19]
pela
Organizao Mundial de Sade. Trata-se de tema agrupado no Cdigo Internacional de Doenas de nmero 10, classificada sob a rubrica F-
Esta condio aponta no sentido da
existncia de um indivduo cuja condio clnica biologicamente normal, mas que, segundo sua histria pessoal, apresenta sexo psicolgico
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No se pode falar em ambigidade genital, mas sim em ambigidade na conformao cerebral, especificamente na hipfise, como anuncia a professora Edna Iriguti. Na lio da professora em comento encontramos a noo de transexualidade como sendo o quadro clnico das pessoas que sobrem de "neurodiscordncia de gnero". Ensina-nos, desenvolvendo seu raciocnio, que a locuo transexualidade tem origem nas pesquisas norte-americanas, nas quais se constatou em cadveres de transexuais do sexo masculino que a hipfise cerebral (parte do crebro que responde aos estmulos sexuais) possui estrias estreitas, idnticas de uma mulher biolgica. noo propugnada pela professora Edna, deve-se associar a lio de Matilde Josefina Sutter nas contribuies que trouxe para o tema em seu Determinao e mudana de sexo. Neste encontramos aposto que:
"a transexualidade se manifesta desde muito cedo. Antes dos trs anos de idade, e sem qualquer estmulo, o transexual feminino j se utiliza de roupagem feminina. Prefere brincadeiras femininas na infncia e tal tendncia tambm se manifesta, na idade adulta, na sua opo profissional. Suas atitudes so femininas e no efeminadas. Tm ojeriza do rgo masculino, pelo que desejam se operar." [23]
A contribuio trazida por Josefina Sutter corrobora com a lio de Edna Iriguti ao reforar a viso essencialista do tema. Uma viso a partir da qual a transexualidade se apresenta como algo inato e indissocivel da pessoa, e no como uma referncia historicamente construda. A viso essencialista recobrada por Ana Paula Ariston Barion Peres, onde se l que transexuais no so homossexuais, mas pessoas deslocadas do prprio corpo. Pessoas vtimas da natureza e que desejam a adequao sexual por serem "amaldioadas pelo aparato sexual errado" [24]. So pessoas que desejam a mudana deste aparato para poderem manter relaes heterossexuais. Em linhas gerais o conceito de transexualidade aponta, ento, para a total incompatibilidade entre sexo biolgico e a identificao psicolgica. Seria, dentro do discurso mdico-jurdico, o indivduo que, anatomicamente de um sexo, acredita pertencer a outro sexo. Uma crena que, de to forte, impele a pessoa transexual a querer se ajustar ao seu sexo verdadeiro, isto , o sexo psicolgico. A transexualidade reflete o desejo de se viver e de se ser aceito como pessoa construda social e psicologicamente. Uma construo que vai de encontro ao senso comum por no atender expectativa de correspondncia entre a configurao cromossmica e a psquica. Uma no-correspondncia que, para o transexual, importa em um sentimento de mal-estar e no-adaptao ao sexo biolgico. Transexual , ou quer fazer parecer ser confundiria com o homossexual
[26], [25],
o indivduo que repudia o sexo que ostenta anatomicamente. Assim o transexual no se
pois este no nega seu sexo. Embora mantenha relaes sexuais com pessoas do mesmo sexo, no
repudia sua conformao genitlica. Quando se pensa na transexualidade, e na leitura que a medicina e o direito fazem do tema, preciso diferenci-la das prticas travestis
[27].
Transexualidade no se confundiria com o travestismo
[28],
j que este seria apenas um modo fetichista de se dar vazo
sexualidade, com o qual a pessoa se deixar levar pelo impulso de se vestir com a indumentria do sexo oposto. Transexualidade no se confunde, ainda, com bissexualidade. Nesta h identificao ertico-afetiva com ambos os sexos, mas no o sentimento de inadequao corporal vivenciado pelos transexuais. No se confunde, tambm, com o hermafroditismo [29]. Pode-se concluir, portanto, dentro da viso que o direito se prope a assimilar, que o transexual indivduo que se sente intimamente pertencente ao sexo oposto ao de sua anatomia. Trata-se de algum que, psicologicamente, sustenta a crena de que sua identidade de gnero no a mesma do sexo atribudo em seu registro de nascimento. Do exposto, tem-se que o individuo transexual traz consigo inderrogvel convico de pertencimento a sexo que no o cromossmico ou gentico. Sem a menor dvida algum que se sente situado em corpo errado, sendo suas atitudes e aes correlatas s do sexo oposto, caracterizando o que o Conselho Federal de Medicina chama de "desvio psicolgico permanente de identidade sexual".
REFERNCIAS HISTRICAS A palavra transexual foi apresentada pela primeira vez em 1910
[30]
e, no princpio, se confundia com transvestismo, termo que hoje
assume acepo diferente, servindo para designar a utilizao de vestimenta do sexo oposto. Este termo teria sido empregado pelo mdico
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alemo Magnus Hirshfield, consoante anuncia Suzana de Oliveira Carmo
[31].
A utilizao ocorreu quando o estudioso usou a locuo para
designar indivduos em que h distino sexual entre corpo e mente. Pessoas que tm sexo psicolgico diferente do biolgico. Em 1917 Harold Gillies, um dos pais da cirurgia plstica, realizou em soldados americanos mutilados que apresentavam comportamentos intersexuais a cirurgia de vaginoplastia
[32].
O mesmo Harold Gillies realizou em 1919 a primeira cirurgia de faloplastia em
Laura Dillon, que, tornada Michael, foi a primeira militante mudana de sexo do feminino para masculino. Posteriormente, em 1954, o endocrinologista Harry Benjamin se valeu do termo ao escrever para o Jornal Americano de Psicoterapia
[33].
Igual emprego ocorre em 1966, quando este publica O Fenmeno Transexual [34]. A partir de Harry Benjamim e seu O Fenmeno Transexual o termo ganha notoriedade, sendo empregado em profuso. Desta forma,
conquanto Benjamin no tenha sido pioneiro no emprego do termo, comum se creditar a ele a expresso, j que a popularizao desta ocorre em razo do reconhecimento de seus estudos. Harry Benjamin, de se dizer, traz para o estudo da transexualidade contribuies que ainda hoje so rechaadas pela comunidade jurdica e sua capacidade de abstrair e sublimar outros campos do saber. Este j dizia, na dcada de 1960 que: " evidente que a mente do transexual no pode ser ajustada ao corpo, lgico e justificvel tentar o oposto, ajustar o corpo mente". De fato no se pode ajustar o crebro. A adequao, ento, deve ocorrer no corpo. de se estranhar, ento, que, ainda hoje, vejamos decises como a do Desembargador Grava Brasil, que em seu voto na Apelao Cvel n. 452,036-4/00, proposta no Tribunal de Justia de So Paulo, mostra-se absolutamente reticente com a possibilidade. Pierre-Henri Castel
[35],
recobrando a considerao histrica do termo transexualidade, aduz a proposies esclarecedoras. Prope
uma diviso temporal que delimita quatro fases no enfrentamento do tema, como se percebe a seguir. A primeira, aponta Castel, nos faz remontar s origens da sexologia. Um momento em que houve uma ambio taxonmica positivista notria. Uma ambio que pretendia, antes de qualquer coisa, a despenalizao da homossexualidade. A segunda fase surge acompanha do desenvolvimento da endocrinologia, fator fundamental a distinguir a medicina cientfica entre as duas grandes guerras. Nesta fase surge o chamado "behaviorismo endocrinolgico", a partir do qual se estrutura a maior parte das teses sociolgicas sobre a identidade sexual sustentadas aps 1945. A terceira fase de 1945 a 1975 rica em acontecimentos. Com a Sociologia Emprica, da tradio americana, passa-se a se sustentar que a influncia do meio determinante para muitas questes, entre elas o hermafroditismo, a situao dos indivduos geneticamente anormais, dos meninos com rgos genitais acidentalmente mutilados e dos transexuais. A ocorrncia do caso George Christine Jorgensen especialmente em matria de transexualidade. A quarta fase se abre, no meio dos anos 70, com a reivindicao libertria de uma despatologizao radical das variantes sexuais que diferem do padro heterossexual. Assim o "transgenerismo (transgender), que rene as aspiraes tanto dos transexuais quanto dos transvestistas e de certos homossexuais de apresentao deliberadamente ambgua, cristaliza as aspiraes militantes e as teorias culturais do gnero" [37] Transexualidade, possibilidade para a qual o mundo mdico e a cargo deste o jurdico comea a se abrir no incio do sculo XX um fato que parece ser prprio da sociedade contempornea. de se destacar, todavia, que h registros de transexualidade muito mais antigos. Neste sentido o encontrado no Dicionrio de Psicanlise, de Elisabeth Roudinesco e Michel Plon:
"O desejo de mudar de sexo existia antes da criao do termo transexualismo, como bem mostra a histria do abade Choisy (1644-1704), que usava roupas de mulher e se fazia chamar de condessa de Barres. H, ainda, Charles de Beaumont, cavaleiro don (1728-1810), que serviu diplomacia secreta de Luis XV vestindo-se de homem ou de mulher conforme as circunstncias." [38]
[36],
na Copenhague de 1952, aponta uma nova diretriz sobre o tema sexualidade,
Outro registro histrico da ocorrncia da transexualidade encontrado nas histrias sobre o palcio de Versalhes. Nestas se encontra o relato sobre Jenny Savalette de Lange, que, geneticamente homem, casou-se seis vezes com outros homens, passando-se por
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mulher. Sua condio masculina s veio a pblico na ocasio de sua morte, em 1598 uma mulher.
[39].
Toda a corte, at ento, acreditava se tratar de
Por fim de se dizer que o sentimento de ser do outro sexo, afirmado pelas pessoas transexuais, , provavelmente, to antigo quanto qualquer outra expresso da sexualidade. Da mitologia greco-romana ao sculo XIX, passando pelas mais variadas fontes literrias e antropolgicas, encontra-se relatos de personagens que se vestiam como membros do outro sexo, dizendo sentir-se como do outro sexo. O que hoje se nomina transexualidade no prprio da nossa cultura ou de nossa poca. Recente, sim, a possibilidade da mudana de sexo, possibilitada no plano mdico por novas tcnicas cirrgicas e a terapia hormonal.
CONSIDERAES NORMATIVAS SOBRE A TRANSEXUALIDADE No Brasil no existe legislao especifica sobre transexualidade. Na rea mdica h a regulamentao do Conselho Federal de Medicina sobre a cirurgia de transgenitalizao, que atualmente deve se pautar pela Resoluo n. 1.652 procedimentos para a redesignao corporal. Com a criao da resoluo de 1997 foi possvel se assentar, no plano mdico, a no-proibio da cirurgia, que era expressamente vedada at 1996. Desta forma, antes da aprovao da resoluo em comento, o mdico que praticasse a cirurgia poderia ser punido, sofrendo processos criminais (a partir dos quais poderia ser punido com pena de recluso) e administrativos. A edio da Resoluo n. 1.482/97, todavia, permitiu a superao do regime de proibio. As resolues de 1997 e de 2002, anteriormente citadas, apresentam-se valoradas em relao realidade vivenciada no Brasil da dcada de 1970, j que nesta poca a cirurgia fora considerada mutiladora Brasileiro de Medicina Legal, realizado em 1974 na cidade de So Paulo. Na esfera jurdica, em outro sentir, houve o projeto de lei n. 70-B
[42], [41], [40],
de 06 de novembro de 2002. A
partir desta resoluo que amplia os conceitos contidos na Resoluo n. 1.482, de 10 de setembro de 1997 so esclarecidos os
e no corretiva, conforme se estatuiu no IV Congresso
de autoria do Deputado Federal Jos Coimbra. A partir deste
projeto se incluiria um pargrafo no artigo 129 do Cdigo Penal e se atribuiria nova redao ao artigo 58 da Lei de Registros Pblicos. Conquanto no tenha se tornado lei, parece-nos importante elucidar algumas questes decorrentes do Projeto de Lei n. 70-B, no que apontava essencialmente: modificar a Lei de Registros
[43]
e o Cdigo Penal
[44].
A modificao da esfera penal objetivava a possibilitar a
realizao da cirurgia sem que esta pudesse ser entendida por leso corporal. Em relao Lei de Registros haveria modificao no artigo 58, que trata das hipteses nas quais a definitividade do prenome pode ser sopesada. A modificao do Cdigo Penal pretendia conferir a possibilidade de realizao da cirurgia sem que esta fosse entendida como leso corporal. de se dizer, ento, que, mesmo que da leitura do dispositivo ainda se possa aduzir a existncia de leso, verdade que a convico social aponta em sentido diferente, tendo havido superao social por espancar quaisquer discusses sobre o tema. A redao atribuda ao artigo 58 da Lei de Registros Pblicos, para que passasse a tratar da possibilidade de alterao do prenome quando tenha havido interveno cirrgica motivada por transgenitalismo, teria um duplo efeito. Um de carter solidrio (visto no pargrafo segundo) e outro com aspecto segregador, cuja apreenso feita do que prescrito no pargrafo terceiro. A poro solidria, pensamos, percebida quando se determina ao campo de fora em que se inscreve o direito a considerao da possibilidade de mudana de nome e de sexo quando tenha havido a interveno cirrgica. A nuana sectarista, contudo, vista na determinao de aluso transexualidade nos documentos da pessoa. O pargrafo terceiro, em que percebemos um vis de excluso, trazia em si mcula de inconstitucionalidade. Assim, justamente por ir de encontro do Direito intimidade ao expor de forma flagrante o transexual, entendeu parte da doutrina, e aqui destacamos o professor Elimar Szaniawski transexuais. Em razo do disposto no pargrafo em comento, manifestou-se a Comisso de Constituio e Justia e de Redao de forma contrria ao seu contedo, entendendo que este violaria o teor do artigo 5, X da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Props,
[46], [45]
da regra. A nova redao, nada obstante, seria importante
que se tratava de obrigao constrangedora e discriminatria, constituindo um grave atentado ao Direito identidade
sexual e a Dignidade de todo o Ser Humano. No resolvia o problema. Apenas agravava a vivncia da intimidade de identidade entre os
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com isso, redao substitutiva no seguinte sentido: "no caso do pargrafo anterior, dever ser averbado no assento de nascimento o novo prenome, bem como o sexo, lavrando-se novo registro". A partir da proposio da comisso, o registro passaria a conter o novo nome e sexo do transexual operado. A fim de evitar entendimentos que perpetrassem o preconceito, entendeu por bem apresentar emenda aditiva com a qual se acresceria um pargrafo quarto, cuja redao a que segue: " vedada a expedio de certido, salvo a pedido do interessado ou mediante determinao judicial". Embora os comentrios tenham sido aduzidos acerca do Projeto n. 70-B, certo que este no foi tornado lei. Nada obstante, de se ter que o novo projeto (6.655-B de 2006) pouco avanou na discusso. Conquanto aprovado pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania em 13 de setembro de 2007, aponta para a necessidade de aluso condio de transexual no Registro Civil. No mais em todos os documentos, como queria o anterior, mas a aposio no Registro de Nascimento foi mantida. A meno condio de transexual, determinada pelo direito, aponta em uma s direo. Em ltima anlise o direito quem diz o que direito. Sabe-se que a lgica do Estado deve ser a proteo da pessoa. Sabe-se que esta averbao, se ilimitada, poder contrariar prerrogativas que esto no ncleo dos Direitos da Personalidade. Ainda assim, como o direito quem diz o que lhe interessa, este tem a possibilidade de determinar tal averbao. Uma necessidade que para ns diz, sobretudo, com o exerccio do Poder de Imprio. evidente que aos ouvidos de qualquer pessoa os prenomes Roberto, Ado e Carlos evocam algum com atributos masculinos. Do mesmo modo so femininos os prenomes Roberta, Eva e Carla. A no-correspondncia desta expectativa , por assim dizer, no mnimo chocante, e, por isto mesmo, capaz de provocar risos e chacotas. No-obstante, partindo-se da lgica de que o direito quem diz direito, pode um juiz entender de forma diferente. Ainda que no deva, "pode" o direito impor a algum sexo jurdico de um gnero quando faticamente tenha assumido de outro. Na prtica uma punio que nada contribui para a preservao da ordem social. Esta possibilidade existe porque a lgica imperante no Brasil a do Direito Positivo. Desta forma, como o tema no recebe tratamento legal, os juzes se arvoram da condio de dizer o direito e, at mesmo, ignorar demandas como a dos transexuais. Ao abordar a questo da transexualidade a professora Maria Helena Diniz, se pergunta: "feita a cirurgia de redesignao sexual ou de mudana de sexo num transexual, o direito, a sociedade e o Poder Judicirio poderiam proibir que leve vida feliz e normal?" Prossegue na indagao questionando se se poderiam "negar efeitos jurdicos oriundos de sua nova condio sexual?"
[48] [47]
Indaga ainda se
"no deveriam admitir direitos ao transexual operado? No deveria a lei, evitando discriminao, facilitar seu direito identidade sexual?" [49] As indagaes da professora Maria Helena so absolutamente pertinentes, pois Direitos da Personalidade implicam em direito conservao, invulnerabilidade, dignidade, reconhecimento da liberdade, assim como dever jurdico de absteno para todos os membros da coletividade. Apoiando o entendimento esposado, traz-se para o debate o entendimento da professora Elizabete Lanzoni Alves, onde se l que no h,
"dentro da tica e da moral o desatendimento splica de um Ser Humano que busca conviver em sociedade dignamente sem se expor a situaes constrangedoras e humilhantes quando solicitado, por exemplo, os documentos de identificao." [50]
No mesmo sentido, sustenta Amorim que, "comprovadas judicialmente as condies da pessoa, embora no haja legislao a respeito, somente a jurisprudncia o admite, deve o pleito ser acolhido, autorizando-se a modificao do sexo e prenome no registro civil." [51] V-se que o Brasil no dispe de tratamento legislativo para a questo do transexualismo. Por outro lado h pases que j encontram em estgio bem mais avanado no que se refere ao assunto. Temos, sim, consideraes no plano mdico e projetos no plano jurdico, mas no leis. Por isto comum vermos decises de matizes variados, inclusive em um mesmo tribunal [52]. Enquanto no cuidamos do assunto, h pases onde a temtica se encontra estruturada, caso da Alemanha, consoante relato de Antonio Chaves em artigo publicado na Revista Forense 276/13:
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"A lei alem de 15.8.1969 sobre a castrao voluntria e outros mtodos teraputicos, dispe, no pargrafo segundo, que a mesma no suscetvel de ser reprimida penalmente, se este tratamento a juzo da cincia mdica for indicado para prevenir, sarar ou aliviar a pessoa de doenas, perturbaes ou sofrimento psquicos graves ligados sexualidade anormal. O interessado deve ter 25 anos e manifestar um consentimento livre e esclarecido sobre o ato teraputico oferecido, aps informao sobre a natureza e gravidade dos ricos inerentes operao".
A Sucia possui legislao regulando a retificao do registro do transexual desde 21 de abril de 1972. O fez sob a condio de que tal retificao se adstringisse a pacientes com mais de dezoito anos, desde que solteiros e estreis. Na Itlia, a partir da influncia da jurisprudncia, foi criada a Lei n. 164, de 14 de abril de 1982. Carlos Fernndez Sessarego, comentando a legislao peruana, acrescenta:
"El derecho a la identidad personal es uno de los derechos fundamentales de la persona humana. Esta especfica situacin jurdica subjetiva faculta ao sujeto a ser socialmente reconocido tal como l es y, correlativamente, a imputar a los dems el deber de no alterar la proyeccin comunitaria de sua personalidad. La identidad personal es la maneira de ser como la persona se realiza en sociedad, con sus caractersticas y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideolgico. Es el derecho que tiene todo sujeito a ser l mismo" [53].
O mesmo Sessarego, discorrendo sobre a problemtica da transexualidade nos Estados Unidos, no Canad e na frica do Sul, pontifica que:
"Estados Unidos es el pas donde probablemente por vez primera se legisla en materia de cambio de sexo. En este sentido se recuerda que en Illinois, desde fines de 1961, se permite al registrador transcribir la rectificacin de sexo producida luego que el sujeto se somete a una intervencin quirrgica. Esta inscripcin se efecta sobre la base de la correspondiente certificacin del hecho formulada por el proprio mdico que ha efectuado la operacin. Se trata, en secuenzia, de un simple trmite de carcter administrativo el que facilita dicha inscripcin. Similar reforma legislativa opera em Arizona desde 1967. [...] En otros Estados, tales como Louisiana Y California, existem tambin leyes permisivas del cambio de sexo, aunque a diferencia de los casos anteriormente citados, este hecho supone un previo trmite judicial en base a una intervencin quirrgica. En el primer caso la ley data de 1968 y, en el segundo, se remonta al ao de 1977. En el Estado de New York la rectificacin de sexo no requiere de una ley sino que se practica en base a una especfica reglamentacin de 1971. [...] En diversas provincias canadienses, generalmente sobre la base de una previa legislacin se permite, a partir de 1973 y en mrito a un procedimiento administrativo, el cambio de sexo y la consiguiente rectificacin del prenombre teniendo a la vista dos certificados mdicos. En Sud Africa es suficiente una resolutin del Ministro del Interior que autoriza la rectificacin registral del sexo de haberse producido una intervencin quirrgica de adecuacin morfolgica" [54].
Ainda que no Brasil subsistam lacunas normativas no trato da transexualidade, resta evidenciado que a prtica da cirurgia recorrente. Infelizmente, todavia, o reconhecimento jurdico desta prtica no ocorre de forma pacfica. Por isto comum se seguir ao tratamento (feito de acordo com normas internacionalmente reconhecidas, entre as quais se incluem pelo menos dois anos de acompanhamento teraputico por equipe multidisciplinar) uma dor maior que a ablao fsica, j que, alm da dolorosa recuperao do corpo so recorrentes os preconceitos, notadamente a negao do Poder Judicirio da nova realidade.
O PROCEDIMENTO MDICO DA TRANSGENITALIZAO Como se relatou nas referncias histricas, no qual se fez um breve apanhado sobre a transexualidade, Harold Gillies realizou a primeira cirurgia de transgenitalizao em 1917. Neste ano realizou a primeira vaginoplastia de que se tem notcia, permitindo, com isto, a que um transexual originariamente portador da genitlia externa masculina tivesse configurao feminina. A primazia de Gillies na transgenitalizao "masculino-para-feminino" se repetiu em 1919, ocasio em que realizou a primeira
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faloplastia
[55]
noticiada. O procedimento teria sido aplicado a Laura Dillon, que, a partir de ento, pode ter a conformao fsica aspirada.
Uma conformao que lhe permitiu assumir o prenome de Michael. Na realidade brasileira, para que seja diagnosticado a transexualidade (e via de conseqncia possibilitada a cirurgia de transgenitalizao), a equipe multidisciplinar deve verificar determinados pressupostos, enumerados aos longo dos incisos que explicitam o teor do artigo 3 da Resoluo 1.652 do Conselho Federal de Medicina:
"I) desconforto com o sexo anatmico natural; II) desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; III) permanncia desses distrbios contnua e consistente por, no mnimo, dois anos; IV) ausncia de outros transtornos mentais."
Do que se assenta nos incisos colacionados se estabelece que no basta apenas a vontade do paciente para que seja autorizado o ato cirrgico. O desejo de se tornar algum diferente da inscrio cromossmica deve ser tal que, se negado, pode levar a estados de depresso e propenso para a automutilao. A cirurgia, deve se destacar, somente poder ser realizada em hospitais, pblicos ou privados, que tenham atividades voltadas para pesquisa. Esta imposio nos parece positiva, j que limita a possibilidade de utilizao do procedimento por clnicas de apelo meramente esttico ou hospitais sem o devido aparato tcnico-cientfico. Uma vez observados os requisitos para a realizao da cirurgia, regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina, passa-se operao propriamente dita. Neste ponto nos parece producente se trazer para o corpo do texto as lies do professor Jos Francisco Oliosi da Silveira
[56],
nas quais se detalha o procedimento cirrgico por que passa a pessoa transexual no af de "assumir a identidade"
[57]
que
quer para si. Para a realizao da vaginoplastia segue-se o seguinte procedimento:

"A mudana cirrgica masculino para feminino facilmente feita e pode, na maioria dos casos, ser feita em somente um tempo cirrgico. O primeiro estgio compreende a amputao do pnis, deixando a glande com seu feixe vsculo-nervoso. A glande necessariamente ser preservada e colocada, anatomicamente, no local do clitris. Dessa maneira, a sensibilidade no sofre alterao alguma, ensejando um resgate do orgasmo mais facilmente. A uretra amputada, entretanto, deixando-se um segmento mais longo, de tal sorte que a mucosa fique redundante. Se ocorrer necrose ou infeco em ps-operatrio imediato, sempre teremos tecido disponvel para novo procedimento. Na eventualidade da uretra profusa, a mesma poder, em um segundo tempo, ser novamente encurtada. Uma inciso mediana e longitudinal efetuada no escroto para a retirada dos testculos e funculo espermtico. Todo o escroto, excetuando-se a camada vaginal, ser usado para a construo da vagina. No perneo, entre o nus e a raiz do escroto, efetua-se uma inciso em cruz ou em "v", abortando-se o espao imediatamente cranial ao reto e prosseguindo at a prstata. Este espao virtual dissecado, e atravs de dilatadores de Hegar, criado um pertuito que ser a nova vagina. A ablao pilosa escrotal efetuada com eletrocautrio. Nestas condies, o escroto invertido e sepultado neste novo espao, com sutura to cranial quanto possvel. Um molde metlico ou siliconado revestido com gaze e introduzido no orifcio,de tal sorte a manter hemostasia e prevenir eventual colamento da cavidade. No ps-operatrio, o paciente, sistematicamente, dilatar a neovagina com artefato siliconado, at sua estabilizao." [58]
de se notar no procedimento narrado a inteno de preservao da zona ergena ao mximo possvel, da a preocupao com a mantena das terminaes nervosas. Uma preservao que ocorre por se ter assente que o corpo fonte de prazer e que o procedimento deve se voltar, na medida do possvel, para esta possibilidade. Desta forma, conquanto seja comum se dizer que a vagina cirurgicamente
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construda seja mero arremedo, as tcnicas cirrgicas tm sido desenvolvidas com a aspirao de concederem aos pacientes mais que uma mera imitao. Visto o procedimento da vaginoplastia, passa-se para a anlise da faloplastia, com o qual se busca dar ao transexual que se identifica como sendo homem uma conformao fsica prxima do corpo masculino. Um procedimento que, segundo a mesma fonte doutrinria, darse-ia da seguinte forma:
"O paciente levado a uma cirurgia de laparotomia, com anestesia geral e bloqueio pelidural, para a retirada do ovrio, tero e anexos. Aps a sua total recuperao, em um perodo de tempo no menor a 30 dias, o paciente submetido ao segundo tempo cirrgico. Consiste na retirada da vagina, usando-se a parede anterior para a reconstruo da uretra. A mucosa vaginal tubularizada se adapta excepcionalmente bem, como uretra. A parede posterior da vagina exteriorizada para fazer parte do escroto. Na hiptese de uma exagerada atrofia da mucosa vaginal o escroto reconstitudo com retalho do msculo Gracilis, tirado da face medial da coxa. O pnis construdo com enxerto de CHANG. O tecido retirado do antebrao, juntamente com uma artria radial, duplamente tubularizada, respectivamente para a uretra distal e para acolher futuramente a prtese peniana. Este procedimento, especificamente, requer tcnica microcirrgica. Para a construo do falo tambm pode ser usado retalho do abdome. Esta tcnica no requer microcirurgia, entretanto o aspecto cosmtico perde em qualidade para o enxerto de CHANG. O uso do retalho do msculo Gracilis, rotado da face interna da coxa, reservado para a situao onde o paciente no dispe de tecido adequado do abdome ou no deseja ficar com cicatriz ampla no antebrao. O terceiro tempo cirrgico somente levado a efeito quando h uma cicatrizao perfeita nos tempos anteriores. Demanda aproximada de trs meses. Ento, atravs de uma pequena inciso na base do neopnis, introduzido um tubo siliconado, cujo eixo composto de uma liga de prata malevel. Esta estrutura denominada prtese fixada no osso do pbis, atravs de um procedimento esttico denominado Dracon. A fixao estabiliza o artefato evitando a extruo futura. A prtese peniana possui rigidez suficiente para o coito e pode, confortavelmente, ser dobrada para baixo, quando no h interesse em atividade sexual. No mesmo tempo cirrgico, so introduzidos um novo escroto, duas estruturas ovides, com 20 centmetros cbicos, com silicone gel no seu interior, simulando testculos. O paciente, nestas condies, est autorizado atividade sexual, somente 90 dias aps o implante das prteses peniana e testicular. Aps aproximadamente um ano, a sensibilidade se estabelece em pelo menos 2/3 do falo." [59]
Os procedimentos cirrgicos trazidos colao, conquanto partam de uma perspectiva mdica, so importantes. Assim, ainda que o Projeto de Lei n. 6.655-B de 2006 no condicione a mudana de nome e de sexo feitura da cirurgia, de se ter que o procedimento no perde sua importncia, haja vista a apreenso de muitos julgadores a aspectos citogenticos, ainda recorrente em muitos julgados [60].
ASPECTOS JURISPRUDENCIAS SOBRE O TEMA Nada obstante o silncio legislativo brasileiro sobre o assunto, nosso Judicirio vem se manifestado sobre o tema. certo que h lacunas, mas, como sabido, estas no so argumentos que legitimam eventual omisso do julgador, que tem a seu dispor mecanismos de integrao. Nosso Judicirio, no mais rumoroso caso de que se tem notcia, aduziu, "na primeira demanda proposta"
[61],
entendimento contrrio
mudana de nome e de sexo de Lus Roberto Gambine Moreira, que aspirava a se chamar Roberta Gambine Moreira. Na primeira instncia a juza Conceio Aparecida Mousnier ( poca titular da 8 Vara de Famlia da Comarca da Capital e hoje desembargadora no Tribunal de Justia) esposou entendimento no sentido da mudana pretendida. Em Apelao Cvel, contudo, a 8 Cmara Cvel pugnou julgamento ocorrido em 10 de maio de 1994, pela manuteno do nome e do sexo constantes do registro de nascimento. O caso "Roberta Close", como ficou conhecido, tornou-se pblico ao ser objeto de diversas matrias. A cirurgia de transgenitalizao ocorreu na Inglaterra em 1989. Aps o procedimento cirrgico foi proposta a demanda visando mudana de nome e de sexo, conforme se comentou no pargrafo anterior. No-obstante a deciso desfavorvel parte autora na jurisdio fluminense, o pedido foi repisado no mesmo rgo jurisdicional em 2001, conforme relata Tereza Rodrigues Vieira em seu Direito a adequao do nome e sexo de "Roberta Close" [63]. Uma possibilidade que
[62],
em
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se abriu por se tratar de um processo de jurisdio voluntria, onde no se fala de Coisa Julgada Material [64]. O processo de 2001 foi julgado em 04 de maro de 2005 pela juza da 9 Vara de Famlia da Comarca do Rio de Janeiro, Leise Rodrigues Esprito Santo, podendo se destacar sobre a Coisa Julgada que:
"no-obstante a coisa julgada versar sobre questo de ordem pblica j superada, se faz mister registrar que o pedido formulado referente ao estado de pessoa, e que a ao manejada admite reviso quando presentes os requisitos legais autorizadores da modificao jurdica pretendida, por se encontrar inserida no mbito da jurisdio voluntria. (...) No h como afirmar que a coisa julgada foi atingida, primeiramente, como j foi dito, ela sequer foi formada, ademais, a evoluo da medicina e preciso dos tcnicos da percia, deixam claro que a presente ao tem novo fundamento" [65].
A sentena em comento nos parece muito feliz porque assevera que o direito deve sempre buscar a verdade. No apenas a verdade biolgica (como querem alguns), mas sim a verdade que est inscrita na intimidade das pessoas, notadamente suas racionalidade e autonomia. Uma verdade que no deve ser buscado apenas no corpo do direito e sua pretenso de completude. Esta busca deve contemplar, sem qualquer dvida, a interseo do direito com outras disciplinas. Este um meio de a matria se fazer autopoitica, no exato sentir do que propugnou a magistrada em exame:
"em face da unanimidade dos pareceres e laudos mdicos, resta inequvoco que a parte requerente no possui to somente perfil psicolgico feminino, mas tambm possui caracteres biolgicos prprios de uma mulher, sendo, portanto, indiscutvel seu direito de pleitear a alterao de nome civil e sexo." [66] (destacou-se)
A sentena sob exame importante porque considera os efeitos que dela prpria pode advir. Por isto precisa ao afirmar que a adequao do prenome e do sexo no prejudicar terceiros, justamente porque, margem do registro, dever constar que a modificao se deu por determinao judicial. Verbis:
"julgo procedente o pedido, pelo que determino, a expedio de mandado de averbao da retificao do nome e do sexo no registro de nascimento de Luis Roberto Gambine Moreira, que dever figurar agora em diante como sendo ROBERTA GAMBINE MOREIRA, do sexo feminino, mantendo-se os demais dados, constantes quanto naturalidade data de nascimento e filiao. Determino ao fim de resguardar possveis interesses de terceiros que conste margem do registro a anotao quanto ao fato de a alterao de nome e de Estado, deu-se por fora de sentena" [67]. (destacou-se)
A deciso em comento seguiu o parecer do promotor Marcelo Carvalho Mota, que opinara pela procedncia do pedido:
"os pareceres e laudos mdicos constantes dos autos so conclusivos no sentido de que a requerente no possui apenas perfil psicolgico feminino, como tambm caracteres biolgicos prprios de uma mulher.(...) Ademais, se faz necessrio tambm, eliminar as situaes de constrangimento, com intensa dor moral, por que passa a requerente, ao ter que exibir no meio social identidade que no a sua realidade, mas decorrente de assento de cartrio desconforme a sua realidade - hoje diagnosticada como verdadeira pela percia recente" [68]. (destacou-se)
A deciso de Leise Rodrigues Esprito Santo importante porque se pauta, sempre, por princpios que esto na base constitutiva da Repblica Brasileira, merecendo destaque a Dignidade da Pessoa Humana. Nesta linha discorre sobre as dimenses positiva e negativa do princpio, assentando que de nada adianta ter direitos se no se pode exerc-los efetivamente. No mesmo seguimento aponta que "o EstadoJuiz deve entender que o homem o objetivo da existncia do direito, assim como da cincia mdica" negao da realidade psicofsica. Ainda em relao deciso em comento, destaca-se a referncia ao artigo 2 da Declarao Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, que foi aprovada em 11 de novembro de 1997:
[69],
no fazendo qualquer sentido a
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"todos tm o direito ao respeito por sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas caractersticas genticas. Essa dignidade faz com que seja imperativo no reduzir os indivduos a suas caractersticas genticas e respeitar sua singularidade e diversidade". (destacou-se)
A citada Declarao fundamental, pois vai na direo exata do que se quer com a presente dissertao. Dizer que o homem realidade biolgica, mas que no se reduz a isto. Dizer que a marca do Ser Humano sua racionalidade, a partir da qual se sedimentam a Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos da Personalidade. O caso "Roberta Close", em razo da notria exposio na mdia, tornou-se emblemtico. de se dizer, contudo, que h muitas demandas reclamando os mesmo direitos. Algumas alcanando xito. Outra nem tanto. Roberta Close, como se assentou anteriormente, s conseguiu proceder efetiva mudana de nome e de sexo no plano jurdico em 2005. Antes disto, contudo, o prprio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro j tinha se manifestado em sentido favorvel, precisamente na Apelao Cvel n. 2001.001.16591, cujo relato coube ao desembargador Ronald Valladares. A apelao em comento foi julgada pela 16 Cmara Cvel em 25 de maro de 2003. Nesta foi acolhida a pretenso de mudana de nome e de sexo, determinando que no registro civil constasse sexo feminino e, margem deste, a averbao
[70]
de que mudana ocorrera
por ordem judicial. Trouxe, ainda, outros apontamentos importantes, sobretudo que no deveriam ser feitas referncias condio de transexual nos documentos de identificao, vez que qualquer aluso importaria em supresso do direito intimidade. O voto vencedor de Ronald Valladares, pelo carter paradigmtico na justia fluminense, deve ser colacionado. Diz-se isto porque traz consigo inconteste referncia a valores afeitos Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos da Personalidade. Apontou, inclusive, que a modificao serviria para o encontro da efetiva identificao civil, pressuposto para a harmonia pessoal e para o pleno desenvolvimento da capacidade cognitivo-comportamental:
"passando, a pessoa portadora de transexualismo, por cirurgia de mudana de sexo, que importa na transmutao de suas caractersticas sexuais, h de ficar acolhida a pretenso de retificao do registro civil, para adequ-lo realidade existente. A constituio morfolgica do indivduo e toda a sua aparncia sendo de mulher, alterado que foi, cirurgicamente, o seu sexo, razovel que se retifique o dado de seu assento, para 'feminino', no registro civil o sexo da pessoa, j com o seu prenome mandado alterar para a forma feminina, no caso concreto considerado, que irreversvel, deve ficar adequado, no apontamento respectivo, evitando-se, para o interessado, constrangimentos individuais e perplexidade no meio social. As retificaes no registro civil so processadas e julgadas perante o Juiz de Direito da Circunscrio competente, que goze da garantia da vitaliciedade, e mediante processo judicial regular. A deciso monocrtica recorrida no contm nulidade insanvel. Preliminares rejeitadas. Recurso, quanto ao mrito, provido, para ficar modificado, parcialmente, o julgado de 1 grau". [71] (destacou-se)
Em sentido semelhante ao decidido pela 16 Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 2003, decidiu a 5 Quinta Cmara da Seo de Direito Privado de So Paulo em 2005 na Apelao Cvel 165.157.4/5-00 Boris Kauffmann. No processo em exame o autor visava alterao do assento de nascimento em relao a nome e sexo. Apresentava como fundamento ser transexual que se submetera cirurgia de adequao do sexo fsico ao psicolgico, a partir do que entendia ser a utilizao do prenome masculino constrangedora. Consignou que, sendo de fato uma mulher, no via razes para a mantena da situao registral. Ademais apresentou argumentos sobre a falibilidade do princpio da definitividade do prenome. Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da procuradora Leila Mara Ramacciotti Vasconcellos, consignou entendimento no sentido de se prover o recurso na ntegra, alterando o nome e o sexo no assento de nascimento do autor, no que foi acolhido na ntegra. A deciso do Tribunal Paulista demonstra nova possibilidade de entendimento sobre o tema naquele estado. Uma possibilidade completamente divergente do que se decidiu no ano de 1991 na Apelao 148.078
[73], [72],
cujo relato coube ao desembargador
na qual se assentou que apenas nas hipteses de
intersexualidade se poderia admitir a alterao do que consta no registro civil, argumento de notria marca biolgica [74]. Tanto na corte paulista como na carioca parece ter havido um avano rumo ao reconhecimento da realidade transexual. Este
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reconhecimento, contudo, no se faz linear, o que se diz a partir da anlise da jurisprudncia recente destes tribunais, ainda claudicante. As divergncias jurisprudncias so muitas. Assim, conquanto os votos dos desembargadores Ronald Valladares e Boris Kauffmann sejam verdadeiros paradigmas para os tribunais de Rio de Janeiro e So Paulo, estes ainda proferem decises completamente divergentes. Exemplo da divergncia recente do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro so as Apelaes Cveis ns. 2007.001.24198 e 2007.001.14071, votadas nos meses de agosto e setembro de 2007 e cujo relato coube aos desembargadores Mnica Costa Di Piero Gilberto Dutra Moreira [76]. As decises referidas foram trazidas em notas por no apresentarem argumentos novos em relao ao que j se discutiu. Ressaltam, em verdade, o discurso da "anlise citogentica" e rechaam a possibilidade de identificao sexual a partir do vis psicolgico. Aludem, inclusive, a uma suposta vedao do Cdigo Civil quanto a mudana, que, segundo os relatos, autorizariam o casamento entre pessoas do mesmo sexo, fato proibido pelo artigo 1.604 do Codex. de se entender, pelas razes j esposadas ao longo do texto, que as decises em comento no contribuem em nada para o regime da Dignidade da Pessoa Humana e dos Direitos da Personalidade, j que reduzem o Ser Humano sua existncia biolgica. Insistem no fato de que ter a aparncia no implica em mudana cromossmica, fato que absolutamente verdadeiro, mas que, em hiptese alguma, leva em considerao o lcus especial do Homem na escala dos seres. Partem de uma anlise citognetica e findam a discusso nesta mesma anlise. A anlise citognetica, conhecida do grande pblico por ocasio das Olimpadas de Atlanta, quando se questionou da condio de mulher da Judoca Edinanci Fernandes da Silva, no considera o Homem no que o difere: racionalidade e autonomia. Reduz a espcie humana a uma realidade biolgica. Uma reduo que, de to pequena, no consegue dar conta das sndromes genticas, especialmente Turner, j que neste caso no h o cromossomo que define caracteres sexuais. Assim, a se entender a sexualidade humana a partir da anlise citognetica, "o portador da Sndrome de Turner no nada". Enquanto se entender a transexualidade como nas ltimas decises que se colacionou, ser possvel se dizer que o Ser Humano no nada mais que um animal. Assentar que a "diferena encontrada nos cromossomos sexuais a chave para a determinao do sexo" muito pouco se se considerar a multiplicidade do humano. De igual modo soa tacanho se chamar a cirurgia de transgenitalizao de mera mutilao. Dizer isto no af de se negar o reconhecimento de "direitos especficos das mulheres" dizer que homens e mulheres no so iguais perante a lei. Implicaria dizer, parece-nos, que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil v o homem to-somente em sua perspectiva biolgica, fato que no nos parece poder subsistir, tendo em vista o regime da Dignidade que deve ser o vetor do ordenamento jurdico. Assim como no Tribunal do Rio de Janeiro, h tambm no Tribunal de So Paulo decises que significam retrocesso em relao a decises paradigmas da corte. Neste caso merece destaque a Apelao n. 452.036-4/00 negao de realidade. Embora retrocessos possam ser percebidos pelo tecido da jurisprudncia brasileira, cabe ressaltar que h tambm muitas decises que atendem ao chamado do Ser Humano a partir da Dignidade da Pessoa Humana e dos Direitos da Personalidade, como pensamos dever ser. Exemplos disto so as decises nas Apelaes Cveis ns. 2006.001.61108, 2005.001.17926 e 2005.001.01910, relatadas pelos desembargadores Vera Maria Soares Van Hombeeck
[78], [79] [80]. [77], [75]
proveniente da comarca de So Jos do Rio
Preto. Uma deciso que retrocede at mesmo em relao ao que se decidiu no primeiro grau de jurisdio, significando, por isto mesmo, uma
Nascimento Povoas Vaz
e Lus Felipe Salomo
Decises que,
infelizmente, dividem espao com medidas que limitam o Ser Humano.
REFLEXOS JURDICOS DA TRANSEXUALIDADE NO ORDENAMENTO BRASILEIRO Embora o tema transexualidade possa refletir em muitas direes, parece-nos claro que em matria de Direito Civil que os reflexos so mais controvertidos. Em matria penal houve grandes discusses, vide o caso do doutor Farina na dcada de 1970, mas hoje, em vista da superao social da norma que associava a cirurgia de transgenitalizao leso corporal, sobretudo aps 1997 e a regulamentao do procedimento pelo Conselho Federal de Medicina, subsistem discusses acaloradas apenas [81] no mbito civil. Como se disse, no mbito do Direito Civil (visto sob o enfoque constitucional dos Direitos Fundamentais) que o tema apresenta traos mais marcantes e as maiores complexidades, fato que decorre da preocupao desta matria com o que o homem tem de mais
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prprio: sua Personalidade onde se inscreve a identificao [82] , sua Dignidade e sua Relao com a Famlia. A questo da Dignidade se mostra essencial, pois a partir desta o homem no mais pode ser pensado sem a matriz que o caracteriza, particulariza e distingue na escala animal: racionalidade e autonomia. Por isto mesmo, nenhuma leitura que se faa do Ser Humano pode se dar fora desta referncia. No que concerne aos Direitos da Personalidade os reflexos da transgenitalizao se projetam de modo muito especial na identificao, qual seja, nome e sexo. Fica claro, ento, que no se pode pensar em vaginoplastia ou faloplastia sem a correspondente mudana de nome e de sexo, ou, como querem alguns, "adequao de nome e de sexo" [84]. Nome e sexo so essenciais para se compreender a dinmica dos reflexos civis da cirurgia sob exame. Desta forma, a fim de se ter melhor entendimento sobre o tema, faz-se necessrio que nos atenhamos sobre o regime jurdico do nome e sua aspirao de individualizao. O nome, surgido no af de afirmar a individualidade, aposto a partir do gnero e da considerao gentica deste. Trata-se, portanto, de aposio realizada a partir da realidade da genitlia externa
[85] [83]
do recm-nascido. Um modo de identificao que durante muito
tempo se mostrou suficiente, mas que perde seu carter absoluto de imutvel [86] ante a nova dinmica social. Entre as primeiras civilizaes de que se tem notcia a identificao se dava por um s nome, equivalente ao prenome nos dias atuais. Esta prtica foi superada com o adensamento populacional que imps a adoo de nomes complementares, permitindo uma identificao efetiva e minorando o problema da homonmia. Os hebreus conforme o Novo Testamento foram responsveis pela agregao de nomes ao prenome, a princpio denotando a origem da pessoa. Disto decorre, por exemplo, Jesus Nazareno, j que nascido na cidade de Nazar. No mesmo sentido os gregos acresceram ao prenome o nome do pai e o da gens. Um acrscimo que visava, sempre, a permitir que o nome trouxesse em si os reflexos da pessoa. Para que fosse o depositrio da imagem pblica, transportando as impresses da coletividade sobre o seu portador. Os romanos, associando ao prenome circunstncias pessoais, procederam a acrscimos. Publius Cornelius Scipio Africanus [87], por exemplo, denotava o indivduo de prenome Publius, nascido na Cornelia, da famlia dos Scipio e notabilizado por feitos em batalhas na frica. Os sobrenomes [88], como se percebe, era indicativos de naturalidade, famlia e um "feito especial" [89], caso houvesse. Na quadra atual nome e sexo devem se voltar para a real identificao como pressuposto de realizao dos Direitos ligados realizao da Personalidade. Esta correlao que durante muito tempo se limitou ao aspecto biolgico deve se associar a uma viso ampliativa, a partir da qual sexo deixa de ser a mera manifestao cromossmica para ser a configurao antropolgica da orientao sexual. Como no h mais dvida de que o nome civil da pessoa natural integrante da personalidade, sendo elemento externo com o qual se individualiza e se reconhece a pessoa na sociedade [90], resta evidenciado que este no pode expor seu titular a situaes vexatrias, fato que parece ocorrer na transexualidade quando o direito no reconhece a realidade e impe ao transexual a mantena de nome que nada tem a ver com o exerccio de sua Dignidade. Neste caso nem se tem como falar de reflexos da cirurgia de transgenitalizao, j que a prerrogativa de dizer o direito lhe exclusiva. Por isto, quando o direito abstrai a realidade, nada pode ser feito em outras esferas. V-se que quando o direito ignora a demanda apenas ele prprio pode voltar a consider-la. Em matria de transexualidade, ento, por se tratar de tema tutelado em sede de jurisdio voluntria, o prprio direito, s vezes no mesmo rgo judicante, pode voltar ao assunto, como ocorreu no caso "Roberta Close", antes referenciado. Em relao mudana de nome as discusses tm caminhado em sentido mais unssono. Discusso mais acalorada ocorre em relao ao sexo, sobretudo pelas preocupaes dogmticas acerca do casamento. Visto isto de se dizer mais uma vez: qual o conceito consagrado pela Constituio? Quando a Carta Republicana diz em seu artigo 226 que homem e mulher podem contrair matrimnio, de que conceito est se valendo? O questionamento feito mais uma vez por se considerar que a adoo de uma tese ou outra importar em conseqncias distintas, em especial para o ramo especializado do Direito Civil que o Direito de Famlia. Partindo-se do postulado que o sexo legal (aferido na observncia da genitlia do recm-nascido) o que melhor se ajusta ao estgio
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vivenciado pelos Direitos da Personalidade, de se dizer como, alis, fazem muitos julgados que homem o Ser Humano que tem na cromatina sexual o cromossomo y e mulher o que possui o cromossomo x
[91].
Por outro lado, a se fazer uma leitura antropolgica ou
psicolgica do assunto reclamada na viso psicossocial, por exemplo a definio cromossmica se mostrar absolutamente limitada. As maiores conseqncias no mbito do Direito Civil em relao transexualidade se do quando o julgado acolhe a pretenso de mudana de nome e de sexo. Diz-se se isto porque a pretenso acolhida produz seus efeitos no mundo real quando levada averbao no Registro Civil de Pessoas Naturais, momento a partir do qual a pessoa (re)nasce para a sociedade. Um novo registro que lhe permitir retirar novos documentos e dar seguimento vida com a conformao fsica e jurdica que aspirou. J se disse em muitas passagens do texto que o direito quem tem o poder de se dizer. Tendo-se isto por assente, possvel se afirmar que a mulher e o homem reconhecidos pelo direito so diferentes da mulher e do homem configurados pela natureza? A mulher e o homem frutos da faloplastia e da vaginoplastia so verdadeiramente mulher e homem ou so transexuais? Em nossa Constituio s existem dois espaos de categorizao: homem e mulher. Homem e mulher que so iguais em direitos e obrigaes. Sendo assim, pertencendo-se espcie humana, cremos que a pessoa ser, necessariamente, homem ou mulher. No haveria, na leitura constitucional, lugar para um terceiro gnero. Como no h lugar para a criao de um terceiro gnero, que a ns soaria preconceituoso e sem qualquer fundamento, temos por assente que a mulher e o homem advindos da cirurgia de transgenitalizao sero mulher e homem verdadeiros, no podendo sofrer restries em suas aspiraes. Quando apontamos que o texto constitucional no abre espaos para a criao de terceiros gneros estamos a sustentar a efetividade prtica ao sexo psicossocial, a partir da qual seria sustentvel, inclusive, a defesa do casamento do transexual feminino por deciso judicial chamado mulher com um homem e vice-versa. Muitos julgados negam a possibilidade de mudana de sexo justamente porque esta poderia se transmudar em casamento. Esta negao no nos parece sustentvel. Pensamos ser razovel, sim, a averbao da mudana, pois neste caso a situao seria trazida baila em uma eventual habilitao para casamento, fato que permitiria aos nubentes caso ainda no tivessem cincia, o que nos parece pouco provvel saber da realidade um do outro. Pensamos ser importante a averbao porque esta obstaria futura alegao de "erro essencial quanto pessoa" [92] do outro cnjuge baseada na identidade
[93]
ou honra. Assim, admitido o matrimnio nos casos de transexualidade, desde que conhecida pelo outro parceiro
antes da unio, no se poderia falar em anulabilidade do ato. Com isto um ato, historicamente chamado de inexistente, poder ser plenamente vlido. Uma validade que se sustm ao se garantir efetividade jurdica ao sexo psicossocial. idia proposta anteriormente provvel seguir vozes dizendo que da unio no poder nascer filhos. Este argumento, conquanto verdadeiro, no absoluto. falho porque nem todos os casais "geneticamente heterossexuais" cromossmicas. Do que se exps, mostra-se producente se trazer colao o entendimento do magistrado paulista nio Santarelli Zuliani. Um entendimento que nos parece totalmente em dia com a teoria dos acerca dos Direitos Fundamentais, Direitos da Personalidade e com a Dignidade da Pessoa Humana. Embora muitos possam ver em sua fala um local de vanguarda, vemos na construo feita por ele apenas sintonia com a realidade ftica e com o esprito constitucional. Uma sintonia que pode contribuir de forma efetiva para a implementao dos valores inscritos na Constituio. Verbis:
"como a funo poltica do Juiz de buscar solues satisfatrias para o usurio da jurisdio sem prejuzo do grupo em que vive , a sua resposta deve chegar o mais prximo permitido da fruio dos direitos bsicos do cidado (art. 5, X, da CR), eliminando proposies discriminatrias, como a de manter, contra as evidncias admitidas at por crianas inocentes, erro na conceituao do sexo predominante do transexual" [95].
[94]
tambm o podem. Ademais, como j se
assentou em outros momentos, o argumento meramente gentico possui falhas elementares, vide as possibilidades das sndromes
Como restou assentado, deve a resposta do Estado-Juiz chegar mais prximo possvel de onde permita a fruio dos direitos bsicos pelo cidado. Retomando a indagao acerca do sexo legal e psicossocial, qual deles se aproxima mais desta fruio? Responder a esse questionamento no objetivo fcil, mas parece-nos vlida a interrogao.
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Dando seguimento a seu voto, assevera ainda que: "a medicina poder aliviar o peso da dubiedade, com tcnicas cirrgicas. O Estado confia que o sistema legal apto a fornecer a sada honrosa e deve assumir uma posio que valoriza a conquista da felicidade". Outra questo exsurge: a felicidade encontrada na mantena de dogmas ou no reconhecimento das diferenas? Trata-se de outro questionamento de difcil resposta, mas que se justifica luz da Constituio aberta e compromissria que o Estado Brasileiro promulgou, primaziando, logo seu artigo 1, pela valorizao da Cidadania e a Dignidade da Pessoa Humana.
APONTAMENTOS FINAIS
Entre os direitos associados aos Direitos da Personalidade, destacam-se os que se ligam cidadania, mais reclamados nas situaes de transexualidade. Esta considerao aposta em razo da preocupao dogmtico-religiosa de manuteno do conceito binrio de sexo. Uma manuteno que pode, inclusive, importar na criao de um gnero que o sistema constitucional no alberga. O conceito binrio de sexo ainda tem por base, predominantemente, a referncia biolgica. Assim, conquanto possam ser sustentadas outras possibilidades de identificao sexual, recorrente o discurso biolgico de aferio de cromtide (atravs da anlise citognetica) quando a demanda envolvendo transexualidade chega ao Poder Judicirio. Nas hipteses em que se fala de anlise citognetica o caminho percorrido o de negao da possibilidade de mudana de sexo. Nestes casos, em nome da verdade biolgica, nega-se toda a realidade vivenciada pelo transexual, chamando-a de artificial ou de arremedo. Nestes casos o Ser Humano resta limitado ao aspecto animal, esquecendo-se que a racionalidade que o caracteriza. Parece producente se considerar que mesmo o discurso biolgico, ajustado ao discurso cientfico reclamado por muitos julgadores, tem suas limitaes, notadamente nos casos de sndromes cromossmicas, em que pode haver, inclusive, a ausncia da cromatina sexual, como ocorre na Sndrome de Turner. Este peculiaridade da natureza, que inclusive mais comum que a ocorrncia da transexualidade, denota bem a falibilidade do discurso citogentico como meio nico de aferio de sexo. Embora seja comum a utilizao do discurso biolgico (e nestes casos recorrente a negao de mudanas), de se sustentar a existncia de diversos julgados superando o conceito da biologia para oferecer ao transexual uma resposta que lhe permita fruir de forma efetiva direitos que sua condio Digna se associam. Nestas ocasies ocorre o deferimento da mudana de nome e de sexo, havendo divergncia, apenas, em relao necessidade ou no da averbao da condio margem do registro. A limitao da discusso ao vis biolgico, recorrente nos julgados do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro ao longo do ano de 2007, quando j h alguns anos o mesmo tribunal apresentou outros argumentos, faz sobrelevar as proposies de Bourdieu sobre a funo do direito, que se manter. Embora a Teoria Sistmica tenha defensores ardorosos, no se pode ignorar que a assimilao da irritao no to pacfica. Fosse assim, uma vez irritado o sistema e ocorrendo assimilao, no poderiam se detectar tais idas e vindas, mais bem compreendidas na tese do jogo de poder. A cirurgia de transgenitalizao um fato. Fato tambm que no sistema jurdico s h lugar para homem e mulher. Entendemos, por isto mesmo, que a pessoa submetida vaginoplastia ou faloplastia homem ou mulher, exatamente como quer sua racionalidade exercida de modo autnomo ao se submeter interveno cirrgica. Transexual, deste modo, condio do homem e da mulher, e no categoria prpria. Uma condio que no retira da pessoa nenhuma prerrogativa de fruio dos direitos e garantias fundamentais. Em verdade uma condio que diz com a intimidade da pessoa e que s pode ser trazida baila em uma eventual habilitao para o casamento. Esta sustentao tem por base a necessidade de preservao do prprio sistema, haja vista que o desconhecimento desta particularidade poderia ser reclamada a posteriori. Assim, no af de se evitar reclamaes sobre erro essencial, por exemplo, pensamos ser produtiva a averbao da condio transexual margem do registro de nascimento, fato que no se repetiria em qualquer outro documento. As hipteses envolvendo a transexualidade precisam ser entendidas no contexto de considerao que homens e mulheres pertencem mesma raa: a humana. Ningum superior a ningum, sendo o sexo biolgico uma contingncia que no autoriza qualquer tipo de discriminao. Sendo contingencial, no subsistem argumentos para que seja meio de se negar a identidade pessoal, que garantia da Pessoa Humana. A identidade pessoal, operacionalizada a partir do Registro Civil, o modo de ser e de estar da pessoa em sociedade, na qual se impregnam qualidades e defeitos, realizaes e aspiraes externadas, bagagem cultural e ideolgica. , enfim, o Direito que todos os indivduos tm de se assumirem verdadeiramente. A identidade sexual, a seu turno, um dos aspectos da identidade pessoal, formada na
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estreita vinculao com a pluralidade de direitos associados ao desenvolvimento da personalidade.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Notas
1. ARAJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional do transexual.So Paulo: Saraiva, 2000, p. 135. 2. Retificao de registro civil. Modificao de nome e sexo. Regra da imutabilidade dos dados do assento de nascimento, que s podem ser modificados em razo de justificativa irrebatvel. Sem risco para a verdade que todo o registro deve espelhar e sem que se retire dos terceiros o direito de conhecer a verdade. Sentena modificada. Recurso provido. SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 452.036-4/00, So Jos do Rio Preto. Nona Cmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Grava Brasil. So Paulo, 07 nov. 2006. Disponvel em: <www.tj.sp.gov.br> Acesso: 15 outubro 2007. 3. Cf.: BOURDIEU, Pierre. Op. cit.,. passim. 4. Cromossomas: s. m. Biol. Cada um dos corpsculos, de cromatina (http://www.guia.heu.nom.br/celulas.htm#cromossomas), que aparecem no ncleo de uma clula (http://www.guia.heu.nom.br/celulas.htm), durante a sua diviso. Constituem a sede das qualidades hereditrias (http://www.guia.heu.nom.br/hereditariedade.htm) representadas pelos genes (http://www.guia.heu.nom.br/dna.htm#cromossoma). Dicionrio de Biologia. Cromossomas. So Paulo: Guia Homem, Esprito e Universo. Disponvel em: <www.guia.heu.nom.br/cromossomas.htm> Acesso: 13 dezembro 2007. 5. " uma monossomia na qual os indivduos afetados exibem sexo feminino, mas, geralmente, no possuem cromatina sexual. O exame de seu caritipo comumente revela 45 cromossomos, sendo que do par dos sexuais h apenas um X; dizemos que esses indivduos so XO (xis zero), sendo seu caritipo representado por 45, X." ROCHA, Ronicely Pereira. Doenas Cromossmicas. Viosa: Universidade Federal. Disponvel em: <www.ufv.br/dbg/BIO240/DC02.htm> Acesso: 11 dezembro 2007.
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6. So indivduos do sexo masculino que apresentam cromatina sexual e caritipo geralmente 47,XXY. Outros caritipos menos comuns so 48,XXYY; 48,XXXY; 49,XXXYY e 49,XXXXY que, respectivamente, exibem 1, 2 e 3 corpsculos de Barr. Ibidem. 7. SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 452,036-4/00, So Jos do Rio Preto. Nona Cmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Grava Brasil. So Paulo, 07 nov. 2006. Disponvel em: <www.tj.sp.gov.br> Acesso: 15 outubro 2007. 8. a percepo do indivduo de si mesmo, como homem ou mulher. PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo: O Direito a uma nova Identidade Sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 87. 9. SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 452,036-4/00, So Jos do Rio Preto. Nona Cmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Grava Brasil. So Paulo, 07 nov. 2006. Disponvel em: <www.tj.sp.gov.br> Acesso: 15 outubro 2007. 10. FARIAS, Edilsom Ferreira de. Coliso de direitos honra, intimidade, vida privada, e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 2000, p. 60-61. 11. A origem da transexualidade controvertida. Em geral os estudos etiolgicos do fenmeno so agrupados em duas grandes correntes. A primeira parte da anlise dos fatores relativos ao ambiente social onde o indivduo se desenvolve, aps o seu nascimento. A segunda considera os fatores endcrinos no desenvolvimento pr-natal do indivduo. 12. Pedro Jorge Daguer. Apud. CHAVES, Antnio. Direito vida e ao prprio corpo: intersexualismo, transexualismo, transplante. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 141. 13. DINIZ, Maria Helena. O estudo atual do Biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 223. 14. Na leitura de Berenice Bento h uma construo clara no sentido de rechaar a idia de "transexual verdadeiro". Para tanto a autora parte de uma reflexo antropolgica, no que supera o discurso meramente legista, e chega concluso de que o discurso do "transexual verdadeiro" ainda se mantm porque os transexuais tomaram conscincia de que esta fala um pressuposto para que se autorize a cirurgia de transgenitalizao. O discurso seria mantido to-somente como um suposto de comunicao, medida que falar diferente importaria em ser ignorado pelo sistema. Importaria em no ser ouvido pelo saber medido e, portanto, tambm ser abstrado pelo direito e seu "poder de dizer o que direito", na perspectiva de Pierre Bourdieu. Cf.: BENTO, Berenice. A reinveno do Corpo. Rio de Janeiro: Garamond, 2006, passim. 15. KLABIN, Aracy. Aspectos Jurdicos do Transexualismo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, vol. 90, 1995, p. 197. 16. Ibidem. 17. O transexual primrio um indivduo anatomicamente de um sexo, que acreditaria firmemente pertencer a outro. Trata-se de uma pessoa obcecada pelo desejo de ter o corpo alterado a fim de se ajustar ao verdadeiro sexo. Est ligado diretamente incompatibilidade entre o sexo biolgico e a identidade psicolgica. 18. Por ser considerada doena, no h nenhum bice a que a transexualidade seja denominada transexualismo. Preferimos, contudo, a expresso transexualidade, j que o sufixo "ismo", que aduz doena, aduz tambm realizao de condutas. Assim, como entendemos ser a transexualidade um trao da personalidade manifestado a partir da orientao sexual, pensamos ser improdutivo o emprego do termo transexualismo. 19. Uma patologia de minorias populacionais, estimando-se a possibilidade de 1,5 a 8 mil brasileiros nessa situao injusta e degradante. JURADO, Jalma. Transexualismo no Brasil. So Paulo: Jornal Mdico. Disponvel em <www.portalmedico.org.br/JORNAL/jornais1999/0299/Atualizaocientifica (http://www.portalmedico.org.br/jornal/jornais1999/0299/atualizaocientifica)> Acesso: 06 dezembro 2007. 20. Disforia de gnero quer dizer que h uma indisposio, mal-estar ou inadequao com a situao do gnero biolgico. Nos casos de transexualidade esta no-adequao se daria na totalidade, mas h hipteses em que o sentimento de mal-estar com o gnero parcial. 21. Segundo a Classificao Internacional das Doenas a transexualidade se caracteriza em um desejo imenso de viver e ser aceito como membro do sexo oposto, usualmente acompanhado por uma sensao de desconforto ou impropriedade de seu prprio sexo anatmico e o desejo de se submeter a tratamento hormonal e cirurgia, para seu corpo ficar to congruente quanto possvel com o sexo preferido. 22. Baseando-se em uma pesquisa americana aponta a professora Edna Iriguti que: os transexuais so indivduos que apresentam ambigidade na hipfise, caracterizando verdadeiro hermafroditismo hipofsico. Desta forma a inteno do transexual de adequar sua genitlia nada mais que "a simples adaptao fsica, para exercer suas vidas emocionais, sociais, espritas e sexuais". IRIGUTI, Edna. Transexualismo. So Paulo: Grupo Esperanza. Disponvel em <www.grupoesperanza.com.br/ENTLAIDS/transexual.htm (http://www.grupoesperanza.com.br/entlaids/transexual.htm)> Acesso: 09 dezembro 2007. (destacou-se) 23. SUTTER, Matilde Josefina. Determinao e mudana de sexo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.109. 24. PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo: o direito a uma nova identidade sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.107. 25. Berenice Bento rechaa a noo de transexualidade como um dado essencial da pessoa. Aponta no decorrer de seu A reinveno do Corpo que o discurso da disforia total repetido porque os transexuais sabem que "o direito s ouve" o discurso do transexual primrio. Portanto, falar de uma disforia parcial importaria em negao da realidade pelo direito. Assim, sabedores disto, os transexuais insistem na repetio da frmula lapidar do "transexual verdadeiro". Cf.: BENTO, Berenice. Op. cit., passim.
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26. A diferena entre o "transexual primrio" e o homossexual que o homossexual aceita a sua genitlia. Ele se aceita do jeito que , enquanto o para o "transexual primrio" se sente em "corpo errado". Na transexualidade h o desejo incoercvel de adequao genitlica. Na homossexualidade, por outro lado, h apenas a identificao ertico-afetiva com pessoas do mesmo sexo. 27. Na viso antropolgica no h razes que justifiquem a classificao de diferentes tipos de transexuais, ou, ainda, motivos para se distinguir transexual e travesti. Nada obstante, quem quiser se valer da cirurgia de transgenitalizao dever reproduzir o discurso da diferena: corpo deslocado da alma, corpo trocado etc. Cf.: BENTO, Berenice. Op. cit., passim. 28. Transvestismo usado na rea da sexualidade humana para descrever pessoas que obtm prazer de natureza sexual ao se vestirem com roupas do sexo oposto. So pessoas que, mesmo se submetendo a tratamento hormonal, no negam a prpria genitlia, no que se diferem dos transexuais. 29. O hermafroditismo se apresenta em trs subdivises: pseudo-hermafroditismo masculino (indivduo com caritipo 46XY, estrutura interna masculina e externa feminina), pseudo-hermafroditismo feminino (indivduo com caritipo 46XX, estrutura interna feminina e externa masculina). No pseudo-hermafroditismo as gnadas, quando presentes, so masculinas ou femininas, acompanhando o caritipo e o sexo interno. Por outro lado, ocorre no hermafroditismo verdadeiro a presena de gnadas masculinas e femininas. Tratase de um fenmeno geneticamente determinado a partir de deficincias enzimticas. 30. O primeiro livro publicado onde se usava o termo transexual foi publicado em 1910, sendo o termo associado a um conjunto de perverses, ainda que distinto de homossexualidade e do travestismo. Este livro foi Die Tranvestiten. Eine Untersuchung ber den erotischen Verkleidungstrieb mit umfangreich casuistichem und historischem Material, de Magnus Hirschfeld, mdico alemo. CASTEL, Pierre-Henri. Algumas reflexes para estabelecer a cronologia do "fenmeno transexual" (1910-1995). So Paulo: Scientific Electronic Library Online. Disponvel em: <http://64.233.169.104/search? q=cache:hZJUGSx21PoJ:www.scielo.br/scielo.php%3Fscript%3Dsci_pdf%26pid%3DS010201882001000200005%26lng%3Den%26nrm%3Diso%26tlng%3D+Harold+Gillies+transexual&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br> Acesso: 25 novembro 2007. 31. CARMO, Suzana J. de Oliveira. O transexualismo e o direito integridade existencial. So Paulo. Direito Net. Disponvel em: <www.direitonet.com.br/artigos/x/22/38/2238> Acesso: 25 novembro 2007. 32. Harold Gillies, cirurgio britnico, pratica durante a Primeira Guerra as primeiras vaginoplastias e faloplastias. 33. BENJAMIN, Harry. Transsexualism and transvestism as psychosomatic somato-psychic syndromes. American Journal of Psychotherapy, 8, 1954, p. 219-230. 34. BENJAMIN, Harry. The Transsexual Phenomenon. New York: Julian Press, 1966. 35. CASTEL, Pierre-Henri. Op. cit., passim. 36. George Jorgensen foi operado em 1952 em Copenhague pelo cirurgio plstico Paul Fogh-Andersen, adotando o nome de Christine Jorgensen". CARDOSO, Renata Pinto. (http://www.direitonet.com.br/artigos/x/21/64/2164//odetalhes%20sobre%20o%20autor#perfil_autor#perfil_autor) Transexualismo e o direito redesignao do estado sexual. So Paulo: Direito Net. Disponvel em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/x/21/64/2164> Acesso: 22 novembro 2007. 37. CASTEL, Pierre-Henri. Op. cit., passim. 38. ROUDINESCO, Elisabeth; PLON, Michel. Dicionrio de Psicanlise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 764. 39. LOPES, Brbara Martins; VELOSO, Bruno Henning. Dignidade e respeito reciprocamente considerados: a mudana do nome por transexual na comunidade brasileira. Teresina: Jus Navigandi. Disponvel em: <http://http://jus.com.br/revista/texto/6504 (<a href=)">http://jus.com.br/revista/texto/6504 (http://jus.com.br/revista/texto/6504)> Acesso: 21 novembro 2007. 40. Dispe sobre a cirurgia de transgenitalismo e revoga a Resoluo CFM n 1.482/97. 41. "A primeira operao brasileira foi realizada em So Paulo em 1971 pelo mdico Roberto Farina, que acabou preso por leses corporais. Farina foi absolvido. A Justia concluiu que a cirurgia era o nico meio de aplacar a angstia do transexual". SEGATTO, Cristiane. Nasce uma mulher: Transexuais saem do armrio e a cincia mostra que a mudana de sexo no perverso. Rio de Janeiro: poca. Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Epoca/0,6993,EPT441567-1664-1,00.html> Acesso: 30 novembro 2007. 42. O Projeto 70-B no foi aprovado, tendo sido substitudo pelo projeto de n. 6.655-B, cuja redao final foi apresentada pela Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania em 13 de setembro de 2007. 43. Art. 58 O prenome ser imutvel, salvo nos casos previstos neste artigo. 1 Quando for evidente o erro grfico do prenome, admite-se a retificao, bem como a sua mudana mediante sentena do juiz, a requerimento do interessado, no caso do pargrafo nico do art. 55, se o oficial no houver impugnado. 2 Ser admitida a mudana do prenome mediante autorizao judicial, nos casos em que o requerente tenha se submetido a interveno cirrgica destinada a alterar o sexo originrio. 3 No caso do pargrafo anterior dever ser averbado ao registro de nascimento e no respectivo documento de identidade ser pessoa transexual."
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44. Art. 129 (...) Excluso do crime 9 No constitui crime a interveno cirrgica realizada para fins de ablao de rgos e partes do corpo humano quando, destinada a alterar o sexo de paciente maior e capaz, tenha ela sido efetuada a pedido deste e precedida de todos os exames necessrios e de parecer unnime de junta mdica." 45. Formulada por Welzel, de acordo com Odone Sanguin, a Teoria da Adequao Social surge como princpio geral de interpretao dos tipos penais. Um princpio til em sistemas jurdicos carentes de atualizao legislativa, como o brasileiro. til em sistemas onde a realidade social est em compasso adiantado em relao positivao jurdica. SANGUIN, Odone. Observaes sobre o Princpio da Insignificncia.Fascculos de Cincias Penais. Sergio Antonio Fabris. Porto Alegre, v. 3, n. 1, p. 36-50, jan./mar. 1990. 46. SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignao do estado sexual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 190-191. 47. DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 235. 48. Ibidem. 49. Ibidem. 50. ALVES, Elizabete Lanzoni. Transexualismo e as novas diretrizes jurdicas. So Paulo: Casa da Cultura Jurdica. Disponvel em: <www.casadaculturajuridica.com.br/artigos/my_aj06.htm (http://www.casadaculturajuridica.com.br/artigos/my_aj06.htm)> Acesso em: 09 mar. 2006. 51. AMORIM, Jos Roberto. Direito ao nome da pessoa fsica. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 63. 52. Interessante notar as decises antagnicas havidas no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro entre os anos de 2005 e 2007. Sucintamente podemos colacionar decises rechaando completamente a possibilidade, caso das Apelaes Cveis 2007.001.14071 e 2007.001.24198, relatadas, respectivamente, pelos desembargadores Gilberto Dutra Moreira e Mnica Costa Di Piero. Em sentido diametralmente oposto so as apelaes 2006.001.61108, 2005.001.17926 e 2005.001.01910, cujos relatrios couberam aos desembargadores Vera Maria Soares Van Hombeeck, Nascimento Povoas Vaz e Lus Felipe Salomo, respectivamente. 53. SESSAREGO, Carlos Fernndez. El Cambio de Sexo Y Su Incidencia En las Relaciones Familiares. Revista de Direito Civil. n. 56, s.d., p. 07. 54. Idem., p. 35-36. 55. Procedimento cirrgico de transgenitalizao "feminino-para-masculino". 56. SILVEIRA, Jos Francisco Oliosi da. O transexualismo na justia. Porto Alegre: Sntese, 1995, passim. 57. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 70. 58. SILVEIRA, Jos Francisco Oliosi da. Op. cit., 138. 59. Ibidem. 60. Ao de retificao de registro. Transexual. Pretenso de excluso de tal termo do assentamento. Procedncia parcial do pedido. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2007.001.14071. Dcima Cmara Cvel. Relator: Desembargador Gilberto Dutra Moreira. Rio de Janeiro, 05 set. 2007. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 22 novembro 2007. Registro civil de nascimento. Transexualismo. Mudana do sexo. Pretenso rejeitada. Segurana jurdica. Cdigo Civil de 2002. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2007.001.24198. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relatora: Desembargadora Mnica Costa Di Piero. Rio de Janeiro, 07 ago. 2007. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 22 novembro 2007. 61. Em 2001 uma nova ao foi proposta, tendo sido distribuda para a 9 Vara de Famlia do Rio de Janeiro. Esta nova propositura foi possvel por se tratar de procedimento de jurisdio voluntria, pelo que no se h de falar em Coisa Julgada Material. 62. Registro Civil. Assento de nascimento. Retificao. Mudana de sexo em decorrncia de cirurgia de ablao da genitlia masculina. Pedido improcedente. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 1993.001.04425. Oitava Cmara Cvel. Relator: Desembargador Luiz Carlos Guimares. Rio de Janeiro, 10 mai. 1994. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 22 novembro 2007. 63. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Direito a adequao do nome e sexo de "Roberta Close". So Paulo: Centro de Estudos em Biotica e Direito. Disponvel em: <www.cebd.com.br/si/site/bdados?codigo=7&ver=9> Acesso: 02 janeiro 2008. 64. A desmistificao da Coisa Julgada perpassa a superao da premissa sobre a qual por muito tempo se fundou essencialmente o direito: segurana. No que a segurana tenha deixado de importar ao direito, mas hoje esta assume o papel de realizadora de justia. Deve se preservar, sim, as decises que sejam realizadoras dos valores constitucionais. A discusso envolvendo jurisdio voluntria, evidentemente, no precisa do abrandamento que a reflexo sobre a flexibilizao da Coisa Julgada propicia. Ainda assim nos parece de bom tom fazer aluso possibilidade por consideramos que mesmo a Coisa Julgada Material deve ter por fundamento as pessoas. Desta forma, diante de aes que envolvam o estado de
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pessoas, devemos ter por assente o princpio da imprescritibilidade, que prprio dos Direitos da Personalidade. 65. VIEIRA, Tereza Rodrigues. Op. cit., passim. 66. Ibidem.. 67. Ibidem.. 68. Ibidem.. 69. Ibidem.. 70. Esta averbao s seria publicizada para terceiros em caso de habilitao de casamento. Fora esta hiptese, apenas o registrado poderia solicitar certides, possibilidade tambm concretizvel nos casos de determinao judicial. 71. Registro Civil. Retificao do registro de nascimento em relao ao sexo. Pedido Procedente. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2001.001.16591. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relator: Desembargador Ronald Valladares. Rio de Janeiro, 25 mar. 2003. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 22 novembro 2007. 72. Registro Civil. Nome. Modificao de prenome masculino para feminino. Pretenso manifestada por transexual que se submeteu a cirurgia de mudana de sexo. Circunstncia que expe o requerente ao ridculo. Interpretao do art. 55, pargrafo nico, c/c o art. 109 da Lei 6.515/73. Admissibilidade, ainda que no se admita a existncia de erro no registro. SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2000.165.157-4/5. Quinta Cmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Boris Kauffman. So Paulo, 22 mar. 2000. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 15 outubro 2007. 73. Registro Civil. Assento de nascimento. Retificao para mudana de sexo e nome. Admissibilidade apenas nos casos de intersexualidade. Despojamento cirrgico do equipamento sexual e reprodutivo e sexo psicologicamente diverso das conformaes e caractersticas somticas ostentadas que, configurando transexualismo, no permitem a alterao jurdica (TJSP, Ap. 148.078 (segredo de justia), relator: Flvio Pinheiro, julgado em 06/08/1991. RT 672/108). 74. No julgado em exame se alude a intersexualismo, a que se costuma nominar hermafroditismo. Intersexualismo, todavia, ocorre quando o mesmo corpo biolgico possui caractersticas genticas femininas e masculinas, o que no ocorre com a transexualidade, e, sim, com as sndromes genticas, j discutidas. 75. Registro civil de nascimento. Transexualismo. Mudana do sexo. Pretenso rejeitada. Segurana jurdica. Cdigo Civil de 2002. Ao de retificao do registro de nascimento. Transexual. Adequao do sexo psicolgico ao sexo genital. Sentena de procedncia. Apelao. Sentena que julgou procedente o pedido, deferindo a alterao no registro civil, consistente na substituio do nome do requerente, passando a figurar como pessoa do sexo feminino. Caractersticas fsicas e emocionais do sexo feminino. Artigo 13 do Cdigo Civil. Defeso o ato de dispor do prprio corpo. Exceo quando for por exigncia mdica. Cincia moderna trata o transexualismo como uma questo neurolgica. Anlise citogentica. Prova definitiva para determinar o sexo. Diferena encontrada nos cromossomos sexuais a chave para a determinao do sexo. Cirurgia de mudana de sexo no modificadora do sexo. Mera mutilao do rgo genital, buscando a adaptao do sexo psicolgico com o sexo genital. Mudana de sexo implicaria em reconhecimento de direitos especficos das mulheres. Segurana jurdica. Mudana do nome do apelado se afigura possvel. Artigos 55 e 58 da Lei 6.015/73. Nome pode ser alterado quando expe a pessoa ao ridculo. Quanto a mudana de sexo, a pretenso deve ser rejeitada. Modificao do status sexual encontra vedao no artigo 1.604 do Cdigo Civil. Ensejaria violao ao preceito constitucional que veda casamento entre pessoas do mesmo sexo. Retificao do sexo no assento de nascimento tem como pressuposto lgico a existncia de erro. Inexistncia de erro. Apesar da aparncia feminina, ostenta cromossomos masculinos. D-se provimento ao recurso. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2007.001.24198. Dcima Sexta Cmara Cvel. Relatora: Desembargadora Mnica Costa Di Piero. Rio de Janeiro, 07 ago. 2007. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 22 novembro 2007. (destacou-se) 76. Apelao Cvel. Ao de retificao de registro. Transexual. Pretenso de excluso de tal termo do assentamento. Procedncia parcial do pedido, com a alterao das expresses filho e nascido por filha e nascida.Fatos e atos jurdicos levados a registro junto aos cartrios de registros pblicos. Sujeio ao princpio da veracidade, o que obriga a reflexo da verdade real das informaes a que do publicidade, sob pena de nulidade. Gnero sexual que definido sob o aspecto biolgico cuja a prova feita por laudo de anlise citogentica, que pode determinar precisamente o cromossomo sexual presente no DNA do indivduo. Operao de mudana de sexo no tem o condo de alterar a formao gentica do indivduo, mas apenas adequar o seu sexo biolgico-visual ao psicolgico. Pretenso incongruente de modificar a verdade de tal fato, fazendo inserir o nascimento de um indivduo de sexo masculino como se feminino fosse. Impossibilidade.Inexistncia de critrios objetivos que permitam delimitar o sexo sob o ponto de vista psicolgico, o que poderia levar a vrias distores. Potencial risco a direitos de terceiros quanto ao desconhecimento acerca da realidade ftica que envolve o transexual. Direito intimidade e honra invocados pela autora-apelante, que no so suficientes para afastar o princpio da veracidade do registro pblico e preservar a intimidade e a honra de terceiros que com ela travem relaes.Parecer do Ministrio Pblico, em ambos os graus, nesse sentido. Desprovimento do recurso. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2007.001.14071. Dcima Cmara Cvel. Relator: Desembargador Gilberto Dutra Moreira. Rio de Janeiro, 05 set. 2007. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 22 novembro 2007. (destacou-se) 77. Retificao de registro civil. Modificao de nome e sexo. Regra da imutabilidade dos dados do assento de nascimento, que s podem ser modificados em razo de justificativa irrebatvel. Sem risco para a verdade que todo o registro deve espelhar e sem que se retire dos terceiros o direito de conhecer a verdade. Sentena modificada. Recurso provido. "Sob tal ngulo, o procedimento cirrgico a que foi submetido, no implicou em opo por um dos sexos de cujas caractersticas era portador, mas em adaptao fsica, construda artificialmente, do sexo masculino para o sexo feminino, sem que houvesse efetiva alterao de sexo, uma vez que, para todos os efeitos, ainda que, em tese. se admita tenha adquirido artificialmente a aparncia da genitha feminina, a natureza
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de sua concepo no foi alterada.Nesse aspecto, a adequada colocao feita pelo Procurador de Justia oficiante "no se trata de esterilidade apenas. Trata-se e uma situao anmala criada artificialmente e no consagrada pelo direito positivo, uma vez que esterilidade pressupe possibilidade de procriar. E o transexual operado no tinha, no tem e nem ter essa possibilidade Ofende ao bom senso imaginar que algo ou algum seja estril sem que ele prprio ou seu semelhante, para que se diga o menos, possa faz-lo ainda que em tese. E nem em tese o ora Apelado poderia, poder ou pode procriar" (fIs 121) Ora, o registro civil espelha a realidade da pessoa, que se projeta, por intermdio de seu nome, para as relaes sociais, no campo civil e no campo penal. Bem por isso, a preservao da identidade realiza-se ao longo de toda a vida da pessoa, mantendo uma unidade nas relaes que vo sendo estabelecidas ao longo do tempo." (destacou-se) SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 452.036-4/00, So Jos do Rio Preto. Nona Cmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Grava Brasil. So Paulo, 07 nov. 2006. Disponvel em: <www.tj.sp.gov.br> Acesso: 15 outubro 2007. 78. Transexual. Registro civil. Alterao. Possibilidade. Cirurgia de transgenitalizao. Aplicao do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil diante da ausncia de lei sobre a matria. Sentena que atende somente ao pedido de alterao do nome. Reforma parcial para tambm permitir a alterao do sexo no registro de nascimento. Provimento do apelo. A jurisprudncia tem assinalado a possibilidade de alterao do nome e do sexo no registro de nascimento do transexual que se submete a cirurgia para redesignao sexual, com fundamento no princpio da Dignidade da Pessoa Humana. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2006.001.61108. Primeira Cmara Cvel. Relatora: Desembargadora Vera Maria Soares Van Hombeeck. Rio de Janeiro, 06 mar. 2007. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 22 novembro 2007. (destacou-se) 79. Transexualismo. Registro civil de nascimento. Retificao. Mudana de prenome. Mudana do sexo. Pedido de retificao do prenome e do sexo constantes do assentamento de nascimento do postulante na serventia de Registro Civil das Pessoas Naturais. Pessoa que, inobstante nascida como do sexo masculino, desde a infncia manifesta comportamento scio-afetivo-psicolgico prprio do gentipo feminino, apresentando-se como tal, e assim aceito pelos seus familiares e integrantes de seu crculo social, sendo, ademais, tecnicamente caracterizada como transexual, submetendo-se a exitosa cirurgia de transmutao da sua identidade sexual originria, passando a ostentar as caracterizadoras de pessoa do sexo feminino. Registrando que no conhecido pelo seu prenome constante do assentamento em apreo, mas pelo que pretende substitua aquele. Convenincia e necessidade de se ajustar a situao defluente das anotaes registrais com a realidade constatada, de modo a reajustar a identidade fsica e social da pessoa com a que resulta de aludido assentamento. Parcial provimento do recurso, para determinar que sejam promovidas as alteraes pretendidas no aludido assentamento. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2005.001.17926. Dcima Oitava Cmara Cvel. Relator: Desembargador Nascimento Povoas Vaz. Rio de Janeiro, 22 nov. 2005. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 22 novembro 2007. 80. Transexualismo. Registro civil de nascimento. Retificacao. Mudana de prenome. Mudanca do sexo. Apelao. Registro Civil. Transexual que se submeteu a cirurgia de mudanca de sexo, postulando retificacao de seu assentamento de nascimento (prenome e sexo). Adequacao do registro `a aparencia do registrando que se impoe. Correcao que evitara' repeticao dos inumeros constrangimentos suportados pelo recorrente, alem de contribuir para superar a perplexidade no meio social causada pelo registro atual. Precedentes do TJ/RJ. Inexistencia de inseguranca juridica, pois o apelante mantera' o mesmo numero do CPF. Recurso provido para determinar a alteracao do prenome do autor, bem como a retificacao para o sexo feminino. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2005.001.01910. Quarta Cmara Cvel. Relator: Desembargador Lus Felipe Salomo. Rio de Janeiro, 13 set. 2005. Disponvel em: <www.tj.rj.gov.br> Acesso: 22 novembro 2007. (destacou-se) 81. certo que h discusses sobre a transexualidade em outros campos dos saberes, inclusive uma leitura muito prpria do tema pela religio. Nada obstante, em razo do objetivo e limitao metodolgica do trabalho, ser objeto de anlise apenas os reflexos do tema no Direito Civil. 82. O Direito ao Nome, consoante disposio da Lei de Introduo ao Cdigo Civil em seu artigo 7, regulado pela lei do domiclio da pessoa: "a lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia". Este sistema encampado pelo Cdigo Civil no seu artigo 16 (que aduz a prenome e sobrenome) e pela Lei de Registros Pblicos. 83. importante se destacar que no Projeto de Lei n. 6.655-B de 2006 no se faz meno necessidade de submisso cirurgia de transgenitalizao para a propositura da ao judicial visando a mudana de nome e de sexo. 84. A no-partidarizao metodolgica tem por fundamento a considerao que a utilizao do termo mudana ou adequao ocorre a partir de matizes diferentes. Essencialistas se valem do termo adequao, assentando que a realidade sempre foi a reclamada. No discurso antropolgico, em outra medida, deve ser utilizada a expresso mudana, h vista que esta s se d a partir do exerccio da orientao sexual que reclama a alterao. 85. O avano da antropologia permite-nos uma viso sobre o tema que supera a noo biolgica. Apresenta-nos como uma construo que se d no intercmbio do eu com o mundo. Uma noo que se sedimenta a partir dos valores assimilados no processo de sedimentao cultural, e no determinada cromossomicamente. Nada obstante, ainda hoje a lgica do Registro Civil conta com a perspectiva da biologia para a questo do nome 86. De h muito apontava Serpa Lopes que o nome uma obrigao frente sociedade, quanto ao seu uso necessrio e sua imutabilidade. SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit., passim. 87. Cf.: TABALIPA, Joo Guilherme. Aspectos Jurdicos dos Nomes Ridculos. Florianpolis: Momento Atual, 2005, passim. 88. Por ser indicativo de famlia, entendeu o Superior Tribunal de Justia (REsp 66.643-SP, relatado pelo ministro Slvio de Figueiredo Teixeira) em um caso de renegao do sobrenome paterno motivado pelo abandono do genitor ser possvel a troca. Este entendimento foi baseado na premissa axiolgica sobre o sobrenome: identificar laos familiares. Se os laos no existem, no faz sentido a mantena de um patronmico que aluda a esta relao.
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89. Alm dos feitos notveis, era comum entre os romanos o emprego de nomes que refletiam o anseio dos pais: Verissimus, amante da verdade; Constantinus, quem constante; Tranquillus, tranqilo, calmo ou sossegado. 90. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18. ed. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 183. 91. A partir da leitura biolgica dos conceitos de homem e mulher s podero contrair casamento (e tambm Unio Estvel, vez que esta deve poder ser convertida naquele) quem tiver sido identificado desta forma no registro. Qualquer outra hiptese adentraria o campo da inexistncia. 92. Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. 93. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; 94. A se conferir reconhecimento ao sexo psicossocial, ter-se-ia um casal chamado heterossexual, j que formado por homem e mulher, mas homossexual do ponto de vista cromossmico. 95. SO PAULO. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 052.672-4/6, Sorocaba. Stima Cmara de Direito Privado. Relator: Desembargador nio Santarelli Zuliani. So Paulo, 07 nov. 2006. Disponvel em: <www.tj.sp.gov.br> Acesso: 15 outubro 2007.
Autor
Alessandro Marques de Siqueira (http://jus.com.br/revista/autor/alessandro-marques-de-siqueira) Mestrando em Direito Constitucional pela UNESA. Professor da Escola de Administrao Judiciria do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Professor convidado da Ps-Graduao na Universidade Cndido Mendes em parceria com a Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ na cidade de Petrpolis. Associado ao CONPEDI - Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito. Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Petrpolis.
Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): SIQUEIRA, Alessandro Marques de. Transexualidade: a superao do conceito binrio de sexo. Jus Navigandi, Teresina, ano 15 (/revista/edicoes/2010), n. 2644 (/revista/edicoes/2010/9/27), 27 (/revista/edicoes/2010/9/27) set. (/revista/edicoes/2010/9) 2010 (/revista/edicoes/2010) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/17495>. Acesso em: 29 abr. 2013.
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Transexualidade: A Superação Do Conceito Binário de Sexo - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

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Transexualidade: a superao do conceito binrio de sexo

se deve adotar? O biolgico ou o psicolgico? Sabendo-se que h

Por mais que a Resoluo do Conselho

que se afere Dignidade. No , por bvio, a presena dos cromossomas xx ou

"trata-se de uma situao anmala criada

Na transexualidade secundria se engloba o transexual

pode se submeter cirurgia de transgenitalizao, est sendo dito, ao mesmo

catalogada como patologia

Esta condio aponta no sentido da

o indivduo que repudia o sexo que ostenta anatomicamente. Assim o transexual no se

Transexualidade no se confundiria com o travestismo

j que este seria apenas um modo fetichista de se dar vazo

e, no princpio, se confundia com transvestismo, termo que hoje

alemo Magnus Hirshfield, consoante anuncia Suzana de Oliveira Carmo

A utilizao ocorreu quando o estudioso usou a locuo para

O mesmo Harold Gillies realizou em 1919 a primeira cirurgia de faloplastia em

recobrando a considerao histrica do termo transexualidade, aduz a proposies esclarecedoras. Prope

na Copenhague de 1952, aponta uma nova diretriz sobre o tema sexualidade,

Toda a corte, at ento, acreditava se tratar de

e no corretiva, conforme se estatuiu no IV Congresso

de autoria do Deputado Federal Jos Coimbra. A partir deste

A modificao da esfera penal objetivava a possibilitar a

da regra. A nova redao, nada obstante, seria importante

quer para si. Para a realizao da vaginoplastia segue-se o seguinte procedimento:

no fazendo qualquer sentido a

de que mudana ocorrera

cujo relato coube ao desembargador

na qual se assentou que apenas nas hipteses de

proveniente da comarca de So Jos do Rio

Nascimento Povoas Vaz

e Lus Felipe Salomo

infelizmente, dividem espao com medidas que limitam o Ser Humano.

do recm-nascido. Um modo de identificao que durante muito

Por outro lado, a se fazer uma leitura antropolgica ou

tambm o podem. Ademais, como j se

estreita vinculao com a pluralidade de direitos associados ao desenvolvimento da personalidade.

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