Informe Legal

ESTUDIO GALVEZ CONSULTORES ASOCIADOS

OBLIGATORIEDAD DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO EXTRAJUDICIAL indigestin procedimental?

A PROPSITO DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO EXTRAJUDICIAL Y NUESTRA CULTURA

I. INTRODUCCIN El presente trabajo esta destinado a definir dentro del mbito de soluciones alternativas al conflicto, el instituto de la conciliacin, delimitando su naturaleza jurdica y esbozando cul habra de ser el contexto psicosocial necesario para que este mtodo de autocomposicin asistida pueda ser altamente efectivo, habida cuenta que su viabilidad tiene relacin directa con a) el grado de beligerancia e idiosincracia de una sociedad proclive a judicializar sus conflictos; as como con b) la forma en que ha sido introducida legislativamente. La buena mesa no necesita obligar al comensal. La buena mesa atrae de por s, no necesita ser forzada pues su sla calidad la hace apetecible. Con una buena difusin, el comensal aprender a apreciarla, a deleitarla, a servirse de ella. Por el contrario, al forzarla, al imponerla, se le est restando su encanto y por el slo hecho de su imposicin, predispone una indigestin. Finalizado el presente trabajo, creo que nos quedar claro que tanto por la caracterstica impositiva del procedimiento conciliatorio extrajudicial como por la necesidad implcita de conocimiento y aptitud de las partes para con la realizacin del mismo, resulta verdaderamente difcil lograr acuerdos saludables y sesiones conciliatorias productivas cuando las partes no manejan en su fuero interno una cultura pro-conciliatoria y peor an, cuando son coaccionadas legislativamente a solicitar una audiencia de conciliacin extrajudicial antes de poder iniciar un proceso judicial, situacin que a priori crea un malestar interno en el accionante quien lejos de apreciarla como una alternativa de solucin definitiva, la encara como un trmite procedimental previo y lo que es peor; la

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asume como un sobre-costo, restndole trascendencia a la institucin, situacin que es capitalizada por sus detractores quienes en nuestro pas, no son pocos. II. ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIN Un repaso sobre sus antecedentes podr darnos una mayor capacidad de anlisis de la institucin y de sus caractersticas. As, en la antigua China, la conciliacin era el principal recurso para resolver desavenencias. Segn Confucio, la resolucin ptima de una desavenencia se lograba a travs de la persuasin moral y el acuerdo, y no bajo coaccin. Confucio aluda a la existencia de una armona natural en las relaciones humanas que no deba interrumpirse. La conciliacin a gran escala se sigue ejerciendo en la actualidad en la China. La conciliacin en el Japn tiene una larga tradicin. De all la reducida proporcin de abogados respecto a otras profesiones en dicho pas. Cuestin cultural. En algunas partes de Africa, la costumbre de solucionar los conflictos a travs de una junta de vecinos es un mecanismo utilizado histricamente. Cualquier vecino puede convocar a esta junta donde una personalidad respetada acta como autoridad en calidad de conciliadora, para ayudar a las personas a resolver el conflicto. En Amrica Latina, en la poca pre-hispnica, es conocida la solucin de conflictos a travs de la conciliacin con la participacin de un anciano del lugar. Esta forma de solucin de conflictos se encuentra arraigada en las costumbres del hombre del Ande. Durante siglos, la Iglesia ha desempeado un papel de conciliadora, trtese del Prroco, el Ministro o el Rab. La Biblia afirma que Jess es un mediador entre Dios y el hombre, as leemos en Timoteo 2, 5-6 porque hay un solo Dios, y un solo mediador entre Dios y los hombres. Es ms, cuando Pablo se dirige a la comunidad en Corinto, les pide que no resuelvan sus desavenencias en el Tribunal, sino que nombren a personas de su propia comunidad para conciliar. (I Cor. 6, 1-4) Con la aparicin en la Edad Moderna de los nuevos Estados, los conciliadores asumieron el papel de intermediarios formales. En general, en Amrica Latina, en la poca de hegemona espaola, se adopta un modelo de conciliacin a travs, por ejemplo, del Tribunal de las Aguas. Desde el principio del Siglo XX, la conciliacin se ha institucionalizado y ha adquirido las caractersticas ya descritas. Fue en Estados Unidos que en 1913 se cre el Departamento de Trabajo y se design un panel denominado De los Comisionados de Conciliacin, para atender los conflictos entre obreros y patrones. Luego se convirti en el Servicio de Conciliacin y en 1947 adopt el nombre de Servicio Federal de Mediacin y Conciliacin. III. MARCO CONCEPTUAL A diferencia de la heterocomposicin donde el conflicto es resuelto por un tercero, la autocomposicin es la solucin del conflicto por las mismas partes sin que una imponga su decisin a la otra mediante el uso de la fuerza o la amenaza de su utilizacin. As, la autocomposicin busca una salida reflexiva y no instintiva, de all que se concreta mediante acuerdos entre las partes en conflicto. Las formas de autocomposicin podemos clasificarlas en directas e indirectas. Las primeras se caracterizan porque las partes solucionan el conflicto sin la ayuda de terceros. En estos casos tenemos tres supuestos: a) la transaccin, que es el acuerdo entre las partes para solucionar el

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conflicto mediante el otorgamiento de concesiones recprocas; b) el allanamiento, que es la sumisin del inters de la persona contra la que se dirige la exigencia, quien llega a reconocer la prevalencia del inters del otro y; c) el desistimiento, cuando el pretendiente renuncia a su pretensin en beneficio del inters del otro, sacrificando con ello su propio inters. Estas tres frmulas estn previstas por nuestro ordenamiento legal, pudiendo presentarse dentro de un proceso (artculo 1302 del CC y artculos 334, 330 y 340 del Cdigo Procesal Civil, respectivamente). La autocomposicin indirecta se realiza con la ayuda de un tercero ajeno a las partes, un componedor a quien las partes aceptan mutuamente para que, actuando como medio de acercamiento, incentive en ellas una solucin que se plasme a travs de uno de los tres medios de autocomposicin directa antes mencionados. 1 Los medios a travs de los cuales la autocomposicin indirecta intenta arribar finalmente a una autocomopisicin directa son: a) la mediacin, donde es un tercero quien intenta comunicar a las partes entre s para que stas logren un acuerdo sobre el punto en discrepancia; y b) la conciliacin, donde el tercero busca el mismo fin que el mediador, slo que a diferencia de aqul, propone mecanismos de solucin --tambin llamadas frmulas conciliatorias-- a las partes e intenta persuadirlas para arribar a una solucin negociada. De all que la palabra CONCILIACIN deriva etimolgicamente del latn CONCILIATIO, que proviene a su vez del verbo CONCILIARE que significa concertar, componer o poner de acuerdo a dos o mas partes que se debaten en una controversia de intereses. Los resultados alcanzados por la conciliacin han llevado a que muchas legislaciones dispongan que tal actividad la debe realizar incluso el mismo juez dentro de un proceso, dependiendo siempre de las partes el que acepten o no la frmula propuesta por ste. As est regulado en el artculo 326 del C.P.C. (conciliacin intra proceso), mientras que la Ley 26872 ha impuesto la conciliacin previa al inicio de un proceso, exigencia que es materia de crtica en este trabajo. Volviendo a centrarnos en la autocomposicin, si bien implica entendimientos racionales, stos no se identifican necesariamente con la subsuncin de los hechos en una norma jurdica. Como expresa Gozani, 2 persiguen la solucin concertada, pacfica, sin tener que hallar el encuadre jurdico donde insertar la motivacin fundante. En este orden de ideas, no slo se prescinde del sometimiento a las formalidades procedimentales, sino incluso de las mismas normas materiales (lo que no quiere decir que la solucin sea ilegal o antijurdica), solucin que es perfectamente posible en la medida que nos encontramos ante derechos disponibles; 3 lo que demuestra que las formas
1 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La conciliacin como medio para solucionar conflictos de intereses. En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal. N3. 1986. pp.235 y ss. Cit. por GOZANI, Osvaldo Adolfo. Formas alternativas para la resolucin de conflictos. Buenos Aires: Depalma, 1995. p.12. 2 GOZANI, Osvaldo Adolfo. Formas alternativas para la resolucin de conflictos. Buenos Aires: Depalma, 1995. p.p.10-11. 3 Artculo 9 de la Ley de Conciliacin Extrajudicial.- Materias Conciliables.- Son materia de Conciliacin las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. Concordancia: Regl.L.Con.: Art. 9

En asuntos relacionados al derecho de familia se someten al procedimiento establecido en la presente ley las pretensiones que versen sobre alimentos, rgimen de visitas y violencia familiar. Concordancia: Regl.L.Con.: Art. 10, 23, 29 No se someten a Conciliacin Extrajudicial las controversias sobre hechos que se refieran a la comisin de delitos o faltas, con excepcin de las controversias relativas a la cuanta de la reparacin civil derivada de la comisin de delitos, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolucin judicial firme. Concordancia: Regl.L.Con.: Art. 7

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autocompositivas no son formas de solucin tcnicas del conflicto, sino que mas bien estn regidas por la equidad y digmoslo... por la creatividad. El Diccionario de Trminos Jurdicos del Doctor Pedro Flores Polo, (pg.318) define al proceso de conciliacin como el acto de componer los nimos de personas cuyas posiciones o criterios o intereses resultan opuestos entre s... Sostiene adems que ...la doctrina reconoce que la conciliacin no es una figura creada por el derecho social; su origen debe buscarse en el derecho internacional pblico, donde junto con el arbitraje constituyen los procedimientos ms tpicos para buscar la solucin a los problemas entre dos o ms Estados. Por su parte, la ley de Conciliacin Extrajudicial define a este instituto como una institucin que se constituye como un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, por el cual las partes acuden ante un centro de conciliacin o al Juzgado de Paz Letrado a fin de que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual al conflicto, la cual tendr los mismos efectos que una sentencia. IV. SOBRE EL PAPEL DEL CONCILIADOR Si sabemos que la conciliacin es el proceso por el cual dos personas en conflicto logran recuperar la relacin rota, gracias a la intermediacin de un tercero denominado conciliador... Cul es el rol que le toca asumir a este personaje? A nuestro entender el conciliador no es sino un facilitador de la comunicacin, un creativo y sano componedor, un descifrador de intereses por encima de la liminar rigidez de posiciones. En este orden de ideas, no ejerce la funcin de Juez ni de rbitro (posicin vertical), sino la de un mediador--componedor (posicin horizontal) que enfila sus destrezas persuasivas en base a la previa dilucidacin de los intereses, con prevalencia sobre las posiciones de las partes. Est por tanto presente la intencin de solucionar pacficamente el problema mediante proposiciones creativas que pueden trascender el mbito del conflicto en s, a diferencia de la rigidez que caracteriza a la conciliacin judicial en donde las prestaciones a cargo de las partes estn delimitadas por la naturaleza jurdica del litigio. 4 Es por esta concepcin que para nosotros los abogados, el oficio conciliador resulta ms heterodoxo que para otros profesionales, en la medida que como operadores del derecho se nos ha formado en base a la defensa y sustento de posiciones acadmicas dentro del marco de la legalidad, prevaleciendo la tcnica sobre el inters recndito de las partes; peor an si la componenda conciliatoria no va de la mano con la proyeccin legalista, vale decir, cuando no coincide con el diagnstico tcnico-jurdico que los profesionales del derecho asignamos al hecho controvertido. Contexto psicosocial beligerante? Cierto, en la medida que se puede apreciar que para los abogados procesalistas muchas veces el conflicto se despersonaliza y se vuelve una lidia de posiciones profesionales en donde ambos contrincantes (por decir lo menos) pretenden la imposicin de sus argumentos y/o tecnicismos. Este hecho ha motivado que en un gran nmero de Audiencias de Conciliacin Extrajudicial, se limite el acceso de los abogados quienes usualmente esperan en una sala contigua, en la medida que su presencia puede dificultar el acercamiento entre las partes. Razones? Muchas, tanto acadmicas como econmicas, conforme veremos ms adelante. A diferencia de un abogado en una Corte, el conciliador no asume una posicin rgida, sino que prefiere escuchar, preguntar, sondear, intercambiar ideas en forma negativa y, a veces, provocar,

Artculo 325 del C.P.C.- Requisito de fondo de la conciliacin.- El Juez aprobar la conciliacin que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adece a la naturaleza jurdica del derecho en litigio.

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desafiar y confrontar. En este sentido la conciliacin es una negociacin asistida. El conciliador es un moderador entre las partes. V. PRINCIPIOS Y CARACTERSTICAS DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL Una manera de resaltar los atributos de esta institucin, es a travs de la explicacin de sus principios inspiradores, los mismos que nos pueden ir delineando las necesidades y carencias de su aplicacin que se vienen detectando en la prctica, necesidad por ejemplo de la participacin activa, conciente, cvica, justa, y ---diramos nosotros-- principista de las partes, para la bsqueda de una solucin que las satisfaga a ambas o por lo menos con una solucin en la que ambos estn de acuerdo. Entre los principios podemos citar los siguientes: No formalidad del procedimiento: El procedimiento conciliatorio es libre en cuanto a la presentacin de pruebas, argumentos e intereses. Salvo la formalidad que debe revestir el acuerdo conciliatorio (pues debe tenerla ya que se trata de un acuerdo con efecto de cosa juzgada), no hay fases ni momentos definidos para el desarrollo del procedimiento en s. En algunos casos las pruebas no son necesarias; basta con la voluntad de las partes, con la comunicacin y la confianza. La conciliacin es un procedimiento informal y prctico que centra su desarrollo al logro de un acuerdo. La conciliacin pretende evitar que el procedimiento sea alambicado y lento, no es vertical, es fluida, imaginativa, original, explota realidades distintas a las que acostumbra estudiar el derecho tpico. Buena fe y veracidad: Es obligacin de las partes y todos los que participen en la conciliacin el conducirse dentro e los cnones del respeto recproco. Impone la necesidad de proporcionar informacin fidedigna al conciliador, es decir, la informacin debe ser cierta sobre las causas y consecuencias del conflicto, el revelar los intereses, evitando tergiversaciones. Debe entenderse entonces por buena fe y veracidad como la obligacin de las partes, representantes, asesores y todos los que participen en una audiencia de conciliacin a conducirse de forma tal que no se utilice este mecanismo como un instrumento de beneficio personal, la tica profesional y personal deber primar entonces sobre los intereses de las partes. Voluntariedad: Las partes son las nicas que tienen la potestad de tomar una decisin final a favor de alguna alternativa de solucin. El conciliador est obligado a responsabilizarse por asistir a las partes a llegar a un acuerdo satisfactorio, no a forzarlo. En efecto, la conciliacin es un mecanismo voluntario por el cual las partes libremente participan de un proceso de conciliacin y exploran diversas alternativas de solucin a su conflicto. La voluntariedad sufre variaciones dependiendo del tiempo de modelo conciliatorio por el que haya optado el legislador. El Cdigo Procesal Civil ha legislado a favor de la realizacin de la audiencia de conciliacin como fase obligatoria del proceso. Sin embargo, la Ley de Conciliacin Extrajudicial No. 26872 ha ido mas all, pues ha establecido que la conciliacin extrajudicial deber agotarse necesariamente ANTES DE INTERPONER UNA DEMANDA, por ser ste un requisito de procedibilidad, situacin cuestionable que tergiversa la naturaleza de la institucin.

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A nuestro entender las variaciones sufridas conforme lo establecido afectan directamente una de las caractersticas bsicas de la conciliacin y de un acuerdo saludable. La voluntariedad o consensualidad implica que los conciliadores reconozcan en todo momento que las partes son las nicas que tienen la potestad de tomar una decisin final a favor de algn mecanismo de solucin de conflictos. Equidad: El objetivo de la conciliacin es llegar a un acuerdo que sea percibido como justo, equitativo y duradero por las partes; siendo responsabilidad del conciliador ayudar a las partes a llegar a este tipo de solucin. Neutralidad: No debe existir vnculo personal alguno entre el conciliador y una de las partes en conflicto, evitando con ello, el surgimiento de un conflicto de intereses o que se afecte la imparcialidad percibida o real en el ejercicio de las funciones conciliatorias. De presentarse algn vnculo distinto al de resolver la litis, el conciliador por s solo o a pedido de una de las partes deber eximirse inmediatamente (Art. 33 del Decreto Supremo No. 001-98-JUS), salvo que las partes, al conocer del vnculo existente, acepten la participacin del conciliador. En Latinoamrica sin embargo, este principio se ve sustituido a menudo por la confianza en tanto que las partes en conflicto buscan a un tercero con quien tengan algn lado de vinculacin o cercana, pues no debemos olvidar que los denominados centros de conciliacin son creados en su mayora por abogados. As, como viene sucediendo en el arbitraje, la eleccin del conciliador es libre y confiere una ventaja a favor del sujeto emplazante, situacin que no ha sido del todo calibrada en funcin a nuestra idiosincracia y es una de las razones por las cuales se cuestiona su aplicacin en nuestro pas, pues a diferencia del arbitraje en donde existe un tercer rbitro que en la prctica no es cercano a ninguna de las partes, en la conciliacin el conciliador ES UNO y puede tener cercana con la parte emplazante. Imparcialidad: Exige al conciliador mantener una postura libre de prejuicios o favoritismos a travs de acciones o palabras a favor de una de las partes durante el desarrollo de sus servicios, no obstante las partes con la gestin del tercero conciliador buscan un acuerdo mutuamente satisfactorio, por lo que para facilitar esta gestin el conciliador tiene la facultad de proponer frmulas de solucin. A diferencia de la neutralidad, la imparcialidad es un estado mental que exige que el conciliador, durante el desarrollo de su gestin, mantenga una postura libre de prejuicios o favoritismos a travs de acciones o palabras. Simetra de poder: Siempre existe la posibilidad que entre las partes en conciliacin una tenga ms poder que la otra, hecho que puede complicar el acuerdo final; por ello en la conciliacin se busca un equilibrio de poder entre las partes; es decir, en situaciones de desequilibrio de poder, el conciliador debe asegurar y producir las condiciones para que las partes en conflicto sientan que participan en iguales trminos y tiempos en la discusin, expresando sus intereses, presentando alternativas, evaluando las consecuencias de las posibles soluciones, influyendo en la formacin y logro de la solucin final. Economa: Reduccin de costos de transaccin en contraposicin con la duracin y costos de un proceso judicial. Esta caracterstica viene siendo materia de cuestionamiento en tanto la conciliacin sea exigida de manera obligatoria como requisito previo para iniciar un proceso judicial, pues ocasiona su percepcin como un sobrecosto.

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Confidencialidad: este principio distingue a la conciliacin del proceso judicial, ya que este ltimo se gua por el principio de publicidad. Las Audiencias son pblicas. La confidencialidad implica un deber de no hacer del conciliador, es decir, la informacin que reciba no debe revelarla a las partes fuera del mbito de la conciliacin, salvo que haya recibido el consentimiento previo de la parte entrevistada. Sin embargo, encontramos excepciones a la confidencialidad, cuando el conciliador producto de la recoleccin de informacin encuentra hechos para informar a las autoridades competentes, por ejemplo, el conciliador se entera de casos de homicidio, violacin contra la libertad, entre otros. Fuera de estos casos, el conciliador en virtud a este principio no podr ser llamado a declarar en un proceso adjudicatorio, (juicio, arbitraje, etc.) por que goza de esta proteccin. La conciliacin es un acto esencialmente privado, donde se encuentran los directamente implicados en el conflicto. La privacidad promueve que las partes se expresen solamente ante aquellos directamente aludidos por la situacin conflictiva. Por la privacidad y confidencialidad, todos los participes de la audiencia conciliatoria estn obligados a no compartir la informacin producida durante el acto conciliatorio. VI. LA CONCILIACIN COMO PROCEDIMIENTO PREVIO

Por qu es tan criticada en estos das? Cul es la explicacin de esta indigestin? Cmo este plato tan bueno no nos causa deleite? Ser que nuestro paladar an no est preparado para tan refinado manjar? Siendo as, es razonable que nos impongan su ingesta? Realmente creemos que debera ser regulada como un mecanismo VOLUNTARIO, conforme a su propia naturaleza. De las caractersticas esbozadas ha quedado claro que la conciliacin es una institucin consensual y en tal sentido los acuerdos adoptados deben obedecer nica y exclusivamente a la voluntad de las partes. En nuestra opinin esta naturaleza no slo debe circunscribirse al proceso conciliatorio en s, sino a su inicio, a su utilizacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, mecanismo que en nuestro pas no tiene nada de consensual ni de voluntario, en tanto el Estado lo ha condicionado como un requisito de procedibilidad previo al otorgamiento de tutela jurisdiccional. La dacin de la Ley No. 27398, publicada el 13 de Enero de este ao (ley que modific a la Ley de Conciliacin No. 26872), precis que a partir del 1 de Marzo del presente ao, los asuntos relativos a derechos de de libre disposicin de las partes, debern previamente tramitarse de manera obligatoria ante los Centros de Conciliacin en el distrito conciliatorio de Lima y Callao, y en las ciudades de Arequipa y Trujillo, que conjuntamente con la corte del Cono Norte ya se encontraban bajo la obligatoriedad desde el 02 de Noviembre pasado. Con ello nuestro legislador ha pretendido dar un impulso notorio al Sistema de Conciliacin Extrajudicial. Pero a la fuerza. Es por ello que decimos que han pretendido, toda vez que a nuestro entender han tergiversado la naturaleza jurdica, doctrinaria y hasta etimolgica de la conciliacin, que contrariamente a lo previsto ha propiciado la proliferacin de un sinnmero de detractores quienes ven en esta imposicin un pretexto facilista del Estado para destugurizar el ineficiente Poder Judicial, cuando pudo ser simplemente optativa. Flaco favor que se le hizo a la institucin. As tenemos que la conciliacin en el Per consiste en un acercamiento forzoso previo, una obligacin impuesta que hace desaparecer en los justiciables su carcter de tal (ya no son justiciables en tanto no trasunten por el tamiz previo del procedimiento de conciliacin extrajudicial). Esta ley ha hecho desaparecer de manera automtica el denominado inters para obrar, CONDICIN DE LA ACCIN indispensable para acudir en pos de tutela jurisdiccional ante el

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Poder Judicial. Ya no se puede demandar sin agotar el trmite previo de acudir forzosamente a un centro conciliatorio y realizar un gasto que en las actuales circunstancias, irrita an ms a quien pretende la obtencin de justicia. A este sinsabor se acumulan otros factores que nadie se atreve a sostener en pblico, a saber: a) La poca disposicin de los abogados procesalistas, en tanto no existe una cultura de retribucin econmica adecuada cuando el conflicto se soluciona va conciliacin. Siendo objetivos, la satisfaccin de un conflicto de intereses personal tiene un precio en el mercado. As, el conflicto en esencia es una fuente de ingresos para miles de abogados quienes mediante un proceso judicial (dos aos promedio) obtienen el resultado requerido por el justiciable, a cambio de una retribucin dineraria, sea peridica, escalonada, cuota litis o bono de xito). La cuanta de la pretensin, la duracin y complejidad del proceso judicial tiene relacin directa con el honorario del abogado patrocinante. Sin embargo, si el conflicto se llega a solucionar va conciliacin extrajudicial, el honorario se reducir ostensiblemente, al extremo de llegar al simple agradecimiento por el apoyo o al pago de una cuota mnima por asistencia a la Audiencia. No existe una cultura de pago que persuada al justiciable promedio a retribuir al abogado con similar importe dinerario al que se estila pagar cuando se soluciona judicialmente el conflicto. Tampoco existe la suficiente creatividad (en abogados y justiciables) para establecer contractualmente un honorario MAYOR que persuada al abogado a propiciar la solucin negociada, esto es, un emolumento que retribuya con mayores beneficios econmicos al profesional abogado, si el resultado se obtiene sin necesidad de proceso judicial. El cliente promedio no lo puede prever. Esta cruda realidad hace que un gran sector de los abogados procesalistas deseen --en su fuero interno-- que la conciliacin extrajudicial no prospere, en la medida que esta solucin implicar un caso rentable menos. En tiempos de aguda recesin econmica, desempleo, excesiva oferta de abogados en el mercado y valores alicados, el manjar de la conciliacin extrajudicial es visto como una exquisitez europea, un remedio impertinente que slo representa una fuente de ingresos para abogados no procesalistas o recin egresados que hasta antes de la vigencia de esta ley, estaban desempleados, carecan de clientela fija o que no estaban asociados a algn estudio jurdico de proyeccin promedio. b) Tampoco existe una cultura pro-conciliatoria en el pas. Siendo nuevamente objetivos, la conciliacin tiene la gran limitacin de concebir el conflicto como fondo, con prescidencia de las habilidades de los actores. Para cierto empresariado un proceso cuyo resultado en tcnica proyeccin se estima desfavorable, puede no serlo en la prctica, en la medida que existe la DEFENSA DE FORMA. Ningn conciliador maneja o puede imaginar las defensas de forma que un abogado procesalista puede esgrimir al judicializarse el conflicto. Los procesos no slo se ganan con la razn de fondo, sino con la verdad procesal, esto es, con los hechos acreditados y amalgamados a un planteamiento tcnico que logran formar conviccin en el Juzgador. As, para un demandado los procesos se ganan muchas veces por defensa de forma, por la capitalizacin de las debilidades o por los defectos de planteamiento o enfoque de quien teniendo la razn de fondo, no tiene un adecuado asesoramiento. Y todo ello es perfectamente LEGAL y amparado por al Constitucin, en tanto constituye el pleno ejercicio de los derechos de defensa y del debido proceso. Son las reglas de la contienda y el manjar de la conciliacin es visto inclusive como una ventaja para el futuro demandado, pues gratuitamente (a l no le cuesta) lo pone en alerta respecto al proceso futuro, dndole la oportunidad del pre-sondeo. As, la solicitud de conciliacin le da al futuro demandado la oportunidad de conocer los argumentos de su contraparte, de conocer sus expectativas y debilidades, concedindole la oportunidad de contratar con bastante antelacin a un abogado procesalista y prepararse para la futura contienda o en su caso, para la maniobra evasiva. c) Porque an pudiendo perderse un juicio, el proceso difiere (traslada) el eventual resultado nocivo a un futuro no cercano. Los procesos judiciales son de largo aliento. Son costosos y quien es consciente que carece de la razn y va a perder la contienda, simplemente aplica una

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regla de costo-beneficio, crionizando el efecto nocivo como una contingencia futura a materializarse contablemente en un ejercicio distante. Mientras tanto, muchas situaciones se pueden presentar en el camino, mucho ms si existe desigualdad econmica entre las partes y el accionante queda en el camino por cuestin de costos. He all porqu un sinnmero de procesos culminan por abandono, forma especial de conclusin del proceso que inclusive sanciona con un ao de inaccin forzosa al accionante que se qued. VII. DIFERENCIAS ENTRE LA LOGICA DEL PROCESO JUDICIAL Y LA CONCILIACIN La conciliacin y el proceso judicial se diferencian por el nivel de solucin, el criterio de solucin a emplearse, la atmsfera particular de cada mecanismo, la orientacin hacia el conflicto y el tipo de control del tercero, por lo que podemos empezar a intuir entonces que se tratan de mecanismos distintos, poco compatibles y diramos hasta opuestos, tal como exponemos a continuacin: 1. Nivel de solucin: el proceso judicial se base en dar solucin a las pretensiones o exigencias planteadas en la demanda, contestacin de la demanda y la reconvencin, es decir, se limita en el petitorio. 5 La conciliacin apunta a resolver los problemas presentes o no presentes en estos documentos con el fin de explorar posibles soluciones que satisfagan los intereses y necesidades de las partes. 2. Criterio de solucin: mientras que el proceso judicial interpreta y aplica la norma correspondiente para solucionar conflictos, la conciliacin es lo suficientemente flexible para utilizar cualquier otro criterio elegido imaginativamente por las partes y el tercero. Estos criterios se aplican dentro del marco amplio que nos brinda la legalidad y no a travs de la norma aplicable. 3. Atmsfera: en tanto que el proceso judicial maneja una racionalidad y discurso adversarialconfrontacional, la conciliacin fomenta un clima lo suficientemente cooperativo para solucionar los problemas. 4. Orientacin hacia el conflicto: el proceso judicial enfatiza su labor en la discusin de los hechos pasados. Estos se encuadran dentro de un supuesto de hecho para obtener una consecuencia jurdica. La conciliacin reconoce la importancia de la discusin del pasado pero moviliza el conflicto a la identificacin de los problemas que actualmente separan a las personas (presente) y, posteriormente, encamina la discusin hacia soluciones ideales (a futuro). 5. Control del proceso: a diferencia del gran control que posee el juez en el proceso judicial, la conciliacin plantea una relacin horizontal entre el conciliador y las partes. VIII. POR QU LOS ABOGADOS PROCESALISTAS NO DEBEN RECHAZAR LA CONCILIACIN? Consideramos relevante transcribir sin modificacin alguna el artculo publicado por el Dr. Roberto Alfaro Pinillos Porqu los abogados procesalistas no deben rechazar la Conciliacin., publicado en el Manual Prctico del Abogado Procesalista. Y lo hacemos no porque creamos en l, sino como una ilustracin respecto a la miopa que se tiene frente al problema (comentarios nuestros al pie de cada prrafo):

5 Artculo VII.- Juez y derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

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Lamentablemente en la prctica, tambin son un sector de abogados quienes obstruyen la conciliacin, por varias razones, pero una es la principal (se le pagar menos Honorarios, por cuanto, NO ha sido necesario tramitar el Proceso hasta su fin). SOMOS DE LA OPININ QUE NUESTROS ESTIMADOS COLEGAS PROCESALISTAS OLVIDAN TRES ASPECTOS POSITIVOS CON SU ERRADA ACTITUD: 1. PRIMERO: OBTENCIN DE MAYOR TIEMPO LIBRE Y HONORARIOS PARA EL ABOGADO A CORTO PLAZO. MAYOR BENEFICIO PARA LA SOCIEDAD. De tramitar un proceso hasta su fin, se cobrar el 100 % de Honorarios (y en un lapso de 5 a 8 meses) en primera instancia; pero, de utilizar la CONCILIACIN se cobra el 25 % a 50 % de Honorarios (en uno o dos meses), solucionando el conflicto en un plazo menor, ganando ms tiempo libre y recursos para ver otros asuntos. Bajo un ANLISIS ECONOMICO DEL DERECHO: costo-beneficio, estamos maximizando nuestro tiempo laboral de modo positivo. Tambin por efecto, se maximiza el tiempo y recursos de la Sociedad: Lo que significa ganar horas hombre para la Economa, contribuyendo de modo efectivo a la produccin y desarrollo nacional. (*) Comentario: Suena potico. Siendo objetivos, la supuesta maximizacin del tiempo laboral se producira si cada abogado independiente tuviera una oferta de cartera a raz de tres casos mensuales (ajenos a cobranzas), 6 de tal modo que obteniendo la conciliacin de dos, se queda por lo menos con uno para su cartera judicial, de tal forma que en un ao por lo menos llega a tener doce casos. Proyeccin modesta pero en promedio es indispensable si hablamos de un abogado procesalista. Sin embargo, dada la gran cantidad de oferta profesional y actual recesin econmica, que a un abogado independiente le ofrezcan tres casos mensuales ajenos a cobranzas, es un estimado bastante optimista. A lo ms uno mensual y le quedarn muy pocas intenciones de que sea conciliable. Otro aspecto que no ha analizado el autor citado, es la cutura de pago de honorarios. Es inusual que un conflicto procesalizado (que en dos aos redita un honorario de -pongamos un ejemplo diez mil dlares), motive un pago de cinco mil dlares (50%) si el problema se negocia en una Audiencia extrajudicial. Es muy inusual y tal vez se presente cuando la asesora recae en grandes Estudios o abogados de mucho prestigio (de esos que cobran por minuto). Fuera de esas excepciones, a lo ms le pagarn mil dlares al abogado pues el trabajo (el proceso) no se habra dado. Y adis a la cuenta por cobrar de diez mil dlares en dos aos. 2. SEGUNDO: EL INTERES DEL CLIENTE DEBE PRIMAR SOBRE EL INTERES DEL ABOGADO. No olvidar que la Abogaca es una muy noble profesin, curamos los males del alma y patrimoniales de la gente. El Abogado se debe a su cliente, vive, trabaja y lucha por su patrocinado, primero, est su inters, luego viene el nuestro. PERO, NO OLVIDAR QUE LA JUSTICIA PRIMA SOBRE TODO, INCLUSO SOBRE EL INTERES DEL CLIENTE, NUNCA BUSCAR POR ALGO DE DINERO SOLUCIONES EN CONTRA DE ELLA ... DIOS ES TESTIGO DE TODOS NUESTROS ACTOS, EL TODO LO VE. Y LA VERDAD TARDE O
6 Las acciones de cobranza (ejecutivas y de ejecucin) no son obligatoriamente conciliables. En estos casos la conciliacin inclusive para el procesalista--- es lo mejor que puede pasar, en la medida que asegura de algn modo la cobranza del monto conciliado y por ende el correspondiente porcentaje de honorarios. All s conviene, pues el proceso de cobranza (an suponiendo que existan bienes embargados), presupone gastos de tasacin, custodia, martillero, publicaciones, impuestos y escaso valor de realizacin.

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TEMPRANO SIEMPRE, SIEMPRE SALE A LA LUZ ... Y cmo quedar nuestra reputacin y credibilidad? Conseguir la satisfaccin del inters de nuestro patrocinado en el menor tiempo es un xito del Abogado Procesalista, y la Conciliacin es un medio para ello. (*) Comentario: Con este tipo de razonamientos religiosos alejados de la realidad del foro, no se colabora en lo absoluto con la institucin de la conciliacin. Para afrontar un problema se debe ser realista y realista es quien asume un problema en su real dimensin. Y la real dimensin debe encararse propiciando un cambio drstico en la cultura de pago. Mientras los justiciables no estimulen retributivamente al abogado pro-conciliador, tendrn proceso. 3. TERCERO: OBLIGACIN DEL ABOGADO DE DESCONGESTIONAR EL PODER JUDICIAL Y MEJORAR EL NIVEL DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Es una obligacin de todos los Abogados Procesalistas descongestionar el Poder Judicial. Los casos sencillos y pequeos deben ser resueltos por los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos (MARCs), sea conciliacin, transaccin, arbitraje u otros. Buscar DESCONGESTIONAL EL PODER JUDICIAL, dejar que ingresen al Poder Judicial slo los grandes y complejos casos; as los Jueces pondrn ms atencin a los casos realmente difciles y que requieren un exhaustivo anlisis para su resolucin. (*) Comentario: Falso. La obligacin de descongestionar al Poder Judicial es del Estado, mediante la formacin de mejores jueces que mejoren y den fluidez al servicio de administracin de justicia, mediante la introduccin va persuacin de mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Imponer esta misin a los abogados procesalistas, es como decirles que renuncien a su derecho al trabajo pues si son procesalistas tendrn que dedicarse a otras ramas del Derecho. Y en el mundo hay y siempre existirn los procesos judiciales, hasta en los pases ms evolucionados. El Estado es quien debe propiciar los mal denominados MARCs (los conflictos se solucioanan, no se resolucionan). Mientras el Estado no incentive adecuadamente el uso de los mecanismos alternativos, los procesos judiciales seguirn proliferando. Que, NO podrn hacer si tienen un sin nmero de diminutos e nfimos casitos judiciales, que distraen su valiossima atencin, gastando su preciado y escaso tiempo. (*) Comentario: Irnico, pero el autor no conoce de aritmtica, pues sin estos casitos la valiossima atencin de muchos abogados procesalistas dejar de ser valiosa. No hay tal prdida de tiempo, pues ningn abogado rechaza un gran caso por falta de tiempo. En el peor de los eventos, siempre puede sub contratar a otro abogado para que se encargue de sus casos pequeos. LOS ABOGADOS SIEMPRE CRITICAMOS LA BAJA CALIDAD DE LOS JUECES AL ADMINISTRAR JUSTICIA ... PERO ALGO HACEMOS PARA SUPERAR ESTO.? AHORA TENEMOS LA OPORTUNIDAD REAL DE APOYAR A LOS JUECES (Descongestionando el Poder Judicial), Y ELLOS LO RETRIBUIRAN EN UNA MEJOR CALIDAD DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. El Juez, para proponer una FORMULA equilibrada, justa, pacfica, negociadora, convincente para ambos, que no cause perjuicio a un tercero o a terceros, debe conocer debidamente el Proceso y por tanto, el problema social econmico jurdico que hay entre los justiciables. Debe buscar una Visin Global de los hechos controversiales.

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(*) Comentario: Y la seguiremos criticando en tanto se detecten casos patolgicos en la administracin de justicia. La cantidad de trabajo no es pretexto para que la calidad decaiga. El problema no es se. El problema est en el decaimiento de los valores en nuestro pas y en la modesta formacin de un gran nmero de nuestros magistrados. Miremos la dcada pasada. Tenemos vocales en la crcel que traficaban con la justicia. Y cuntos ms habrn. Tenemos vocales y jueces nombrados por el anterior regimen que an siguen administrando justicia y cuya calidad profesional deja mucho que desear. A eso nos referamos cuando aludamos a las ventajas del proceso judicial, aspectos que el conciliador no puede preveer, haciendo atractivo el proceso para quien no quiere cumplir, volviendo en necesario el mal arreglo para quien clama por justicia. Reza el dicho... mas vale una mala avenencia que una buena sentencia. As, no nos cabe duda que el problema est en la mentalidad de las personas, en la avidez de lucro de los principales representantes de nuestro empresariado. El culto al resultado en desmedro de los medios. Nadie quiere perder ni desea contratar abogados perdedores. Y esa avidez es la que orienta a la gran mayora hacia las lides judiciales, a buscar a los abogados que no suelen perder procesos judiciales, a los ms ingeniosos y suspicaces. He all la fuente. Nadie en su sano juicio quiere perder un juicio. Es CULTURA. Y si sta no es enfrentada objetivamente con educacin progresiva, si no logramos sustituir de a poquitos el clima confrontacional-adversarial por el negocial, siempre tendremos un Poder Judicial tugurizado para nuestro gusto. Esa es nuestra mesa y el manjar lgicamente causa indigestin. Razn tiene Juan MONROY, cuando ya en la dcada pasada sostuvo que Estamos padeciendo los estragos de una sociedad caliente. Esta es la razn por la que cuando nos encontramos con un ser humano ntegro nos parece de otra poca. Cmo estarn las cosas que actuar con decencia se ha convertido en una excentricidad. Ser gentil es ser quedado, ser honesto es ser mongo, ser responsable es ser lorna, ser prudende es no ser mosca. La sociedad caliente devora a los seres dignos con la misma intensidad con que premia a los aventureros que actan al borde de la lnea. Inclusive en las oportunidades en que sanciona a estos ltimos, no los castiga por los actos que cometieron, sino por la negligencia incurrida al haber sido descubiertos. 7 Dentro de este contexto, el manjar debe ser difundido opcionalmente por el Estado, quien de esta forma a la vez de difundir un mecanismo alternativo idneo (no imponindolo), alentara a largo plazo un cambio en la mentalidad de la ciudadana. Los abogados sern pro-conciliadores en la medida que las retribuciones por la solucin negociada sean ms alentadoras que las del conflicto judicializado. Lgicamente nunca se podr desterrar el proceso judicial. Pero el manjar no causar indigestin y no ser visto como un sobrecosto, sino como una oportunidad alternativa a la que voluntariamente (dependiendo de LA PERSONA que se tenga por contraparte) podamos acceder. No todos merecen la oportunidad que se les cite a una conciliacin, pues hay gente que no tiene remedio. Esa prerrogativa ser parte de la estrategia de cada justiciable. IX. CONCLUSIONES 1. El conciliador no es sino un facilitador de la comunicacin, un creativo y sano componedor, un descifrador de intereses por encima de la liminar rigidez de posiciones. En este orden de ideas, no ejerce la funcin de Juez ni de rbitro (posicin vertical), sino la de un mediador-componedor (posicin horizontal) que enfila sus destrezas persuasivas en base a la previa dilucidacin de los intereses, con prevalencia sobre las posiciones de las partes. 2. Resulta indispensable comenzar a crear una cultura pro-conciliadora en nuestro pas. Solo encarando objetivamente y de modo realista el problema, haremos que este mecanismo
7 MONROY GALVEZ, Juan. En Para mi otro corazn. Sobre Derecho, Proceso y otras Angustias. Palestra Editores, Lima, ao 2000.

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alternativo tenga mayor presencia. Lo bueno no necesita ser impuesto. Basta con publicitarlo adecuadamente con una agresiva campaa de persuasin, asumiendo como reales los siguientes aspectos: a) La poca disposicin de los abogados procesalistas, en tanto no exista una cultura de retribucin econmica adecuada cuando el conflicto se soluciona va conciliacin. Mucho se dice que la conciliacin es la solucin econmica. Pero y los abogados qu? b) Tampoco existe una cultura pro-conciliatoria en el pas. La conciliacin tiene la gran limitacin de concebir el conflicto como fondo, con prescidencia de las habilidades de los actores para la defensa de forma. Para un demandado, los procesos se ganan muchas veces por la capitalizacin de las debilidades o por los defectos de planteamiento o enfoque de quien teniendo la razn de fondo, no tiene un adecuado asesoramiento. c) Porque an pudiendo perderse un juicio, el proceso difiere (traslada) contablemente el eventual resultado nocivo a un futuro no cercano. 3. En nuestro pas el contexto psicosocial es beligerante, adversarial. Para los abogados muchas veces el conflicto se despersonaliza y se vuelve una lidia de posiciones profesionales en donde ambos contrincantes (por decir lo menos) pretenden la imposicin de sus argumentos y/o tecnicismos. Este hecho ha motivado que en un gran nmero de Audiencias de Conciliacin Extrajudicial, se limite el acceso de los abogados quienes usualmente esperan en una sala contigua, en la medida que su presencia puede dificultar el acercamiento entre las partes. 4. Ante este panorama, es necesario promover la creacin de una conciencia colectiva proconciliadora que pase por un cambio en la determinacin del pago de honorarios. Slo as se tendrn como aliados a sus principales detractores, los profesionales abogados. Ha de tenerse presente que los abogados sern pro-conciliadores en la medida que las retribuciones por la solucin negociada sean ms alentadoras que las del conflicto judicializado. 5. Vista en funcin econmica, la conciliacin extrajudicial, adems de descargar la actividad judicial, lograr la seguridad jurdica indispensable para la inversin y el desarrollo sostenible en cualquier campo, en tanto se convierta en la va ms expeditiva de solucin de controversias. 6. Siendo as, la conciliacin extrajudicial NO PUEDE ser un mecanismo impuesto por una ley a abogados y litigantes que desconocen sus beneficios, que viven en una cultura de y para la confrontacin, encareciendo el acceso a la justicia. La buena mesa no puede ser apreciada por el comensal si no se educa en primer lugar su paladar. Y ello es progresivo, con persuacin, no con imposicin, partiendo de la premisa que el proceso judicial siempre ser una realidad, siempre existir, pues el cebiche no distingue clases sociales ni paladares refinados !!. XI. BIBLIOGRAFIA

EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO. Marianella Ledesma Narvez. (Gaceta Jurdica) 2001. LA CONCILIACIN MAS ALLA DE LA LEY (Artculo de Marianella Ledesma Narvez publicado en Legal Express) LA NUEVA LEY DE CONCILIACIN: Algunos datos sobre los resultados de su aplicacin. (Articulo de Juan Ormachea publicado en Legal Express)

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EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO. Fermn Angulo Altamirano. Actualidad Jurdica. (Pgina 90 a 96) Febrero del 2001. MANUAL PRACTICO DEL ABOGADO PROCESALISTA. Pedro Sagstegui Urteaga. Roberto Alfaro Pinillos. Segunda Edicin. Gaceta Jurdica. MANUAL DE CONCILIACIN. Juan Ormachea Choque. (IPRECOM) 1999. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La conciliacin como medio para solucionar conflictos de intereses. En: Revista Uruguaya de Derecho Procesal. N3. 1986. pp.235 GOZANI, Osvaldo Adolfo. Formas alternativas para la resolucin de conflictos. Buenos Aires: Depalma, 1995. p.p.10-11.