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RICARDO DE SOUZA SIMO

UMA ANLISE DA (DES)NECESSIDADE DA MOTIVAO DA DISPENSA DO


EMPREGADO PBLICO COMO UMA ESPCIE DE ATO ADMINISTRATIVO

FLORIANPOLIS (SC), DEZEMBRO DE 2009.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA UFSC


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CCJ
DEPARTAMENTO DE DIREITO DIR

UMA ANLISE DA (DES)NECESSIDADE DA MOTIVAO DA DISPENSA DO


EMPREGADO PBLICO COMO UMA ESPCIE DE ATO ADMINISTRATIVO

Monografia apresentada pelo acadmico Ricardo de


Souza Simo banca examinadora do Curso de
Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina como requisito parcial para obteno do ttulo
de Bacharel em Direito.

Orientao:
Prof. Msc. Leilane Mendona Zavarizi da Rosa

FLORIANPOLIS (SC), DEZEMBRO DE 2009.

A todos aqueles que de alguma forma


contriburam para a realizao deste trabalho;
Lages pela receptividade e sossego encontrado;
aos meus pais por terem me possibilitado ser
quem eu sou.

RESUMO

As Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista, integrantes da Administrao Pblica


Indireta, exploradoras da atividade econmica ou prestadoras de servio pblico, submetemse, por imposio constitucional, ao regime jurdico prprio das empresas privadas. Todavia,
uma vez que o interesse pblico se encontra presente nas atividades desempenhadas pelas
Estatais, sobre estas tambm incide o regime jurdico administrativo e os princpios da
Administrao Pblica. Assim, predomina um regime jurdico hbrido. Nas relaes
trabalhistas, embora o regime adotado seja necessariamente o celetista, a Constituio exige
concurso pblico para a investidura em emprego pblico. No momento da dispensa dos
empregados pblicos das Empresas Estatais emergem divergncias jurisprudenciais e
doutrinrias sobre a necessidade ou no de motivao do ato administrativo de dispensa.

Palavras-chave: Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista; princpios da


Administrao Pblica; concurso pblico; empregados pblicos; motivao do ato
administrativo de dispensa.

SIMO, Ricardo de Souza. Uma anlise da (des)necessidade da motivao da dispensa do


empregado pblico como uma espcie de ato administrativo. Trabalho de Concluso de
Curso Monografia (Graduao em Direito). Orientadora: ROSA, Leilane Mendona Zavarizi
da. Florianpolis: UFSC, 2009. 80p.

RSUM

Les Entreprises Publiques et les Socits d'Economie Mixte, membres de l'Administration


Publique Indirecte, dans les activits d'exploitation conomiques ou dans la prestation d'un
service public, se soumettent, par imposition constitutionnelle, au rgime juridique applicable
aux entreprises prives. Toutefois, tant donn que l'intrt public est prsent dans les activits
excutes par les Entreprises d'tat, sur celles-ci sont galement appliqus les principes de
l'Administration Publique. Ainsi, un rgime juridique hybride prdomine. Dans les relations
du travail, bien que le systme adopt soit ncessairement celui du secteur priv, la
Constitution exige l'ouverture de concours pour la nomination aux emplois publics.
Nanmoins, l'heure du licenciement des fonctionnaires publics des Entreprises d'tat
surgissent des divergences judiciaires et doctrinaires quant au besoin ou non de motivation de
l'acte administratif de licenciement.

Mots-cls: Entreprises Publiques et Socits d'Economie Mixte; les principes de


l'Administration Publique; concours; fonctionnaires publics; motivation de lacte administratif
de licenciement.

SIMO, Ricardo de Souza. Uma anlise da (des)necessidade da motivao da dispensa do


empregado pblico como uma espcie de ato administrativo. Trabalho de Concluso de
Curso Monografia (Graduao em Direito). Orientadora: ROSA, Leilane Mendona Zavarizi
da. Florianpolis: UFSC, 2009. 80p.

SUMRIO

INTRODUO.........................................................................................................................8
CAPTULO 1
AS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA........................10
1.1 Administrao Pblica: noes gerais.................................................................10
1.2 Natureza jurdica das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista e
o(s) regime(s) jurdico(s) a que se submetem........................................................................18
1.3 Agentes Pblicos....................................................................................................26
1.4 O concurso pblico................................................................................................29
CAPTULO 2
OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA E O ATO ADMINISTRATIVO..34
2.1

Os princpios norteadores da Administrao Pblica.......................................34

2.2

O ato administrativo.............................................................................................41

2.2.1 A teoria dos motivos determinantes................................................................48


2.2.2 Discricionariedade e vinculao......................................................................50
CAPTULO 3
A

(DES)NECESSIDADE

DE

MOTIVAO

DO

ATO

DE

DISPENSA

DO

EMPREGADO PBLICO DAS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE


ECONOMIA MISTA...............................................................................................................55
3.1 A dispensa do empregado pblico das Empresas Pblicas e Sociedades de
Economia Mista como ato administrativo...................................................................55
3.2

Discusso acerca da necessidade de motivao do ato de dispensa do

empregado pblico.........................................................................................................57
3.3

As consequncias da ausncia de motivao do ato de dispensa do empregado

pblico.............................................................................................................................67
CONCLUSO..........................................................................................................................75
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................................78

INTRODUO

O escopo deste trabalho fazer uma anlise da necessidade de motivao do


ato de dispensa do empregado pblico das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia
Mista, entidades da Administrao Pblica Indireta.
Para tanto, em cada captulo se discorrer acerca de temas conexos com a
temtica central, agregando-se a cada tpico informaes que se complementam para o
entendimento da questo.
No primeiro captulo se lanar as bases para a compreenso da estrutura
administrativa pblica brasileira, em especial quanto Administrao Pblica Indireta, na
figura das Empresas Estatais Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista que
exploram a atividade econmica ou prestam servio pblico.
Versar-se- sobre conceitos da Administrao Pblica, a descentralizao
administrativa, por meio da Administrao Indireta, bem como a natureza jurdica de duas de
suas entidades: a Empresa Pblica e a Sociedade de Economia Mista.
Ainda se tratar dos empregados pblicos, servidores pblicos celetistas por
imposio constitucional, investidos em empregos pblicos e responsveis pelo desempenho
de uma funo pblica nos quadros da Administrao. Alm disso, abordar-se- a forma de
ingresso no emprego pblico, feita atravs de concurso, ponto crucial para o entendimento da
anlise que se levar a cabo.
No segundo captulo, duas questes de extrema relevncia ao trabalho sero
estudadas: os princpios que regem a Administrao Pblica e o ato administrativo. Analisarse-, um a um os princpios esculpidos no artigo 37 da Constituio Federal, assim como
outros princpios no expressos na Carta Constitucional.
Em seguida, far-se- uma anlise do ato administrativo, seus elementos e
atributos. Envolvendo o motivo, elemento de validade do ato administrativo, versar-se- sobre
temas como a teoria dos motivos determinantes e discricionariedade e vinculao,
intrinsecamente relacionados com a anlise proposta.
Por seu turno, no derradeiro captulo, buscar-se- o enlace de todos os
elementos e conceitos estudados com o intuito de realizar-se uma anlise das opinies
favorveis e contrrias motivao do ato de dispensa dos empregados pblicos das Empresas

Estatais.
Com essa finalidade, procurar-se- definir qual a espcie desse ato de
dispensa, passando-se discusso, com base no ordenamento jurdico, na jurisprudncia e na
doutrina brasileira, dos pontos a favor e contra necessidade de motivao do ato de dispensa.
Por fim, como desfecho, demonstrar-se- as consequncias do ato no
motivado, retomando-se, para tanto, vrios pontos vistos durante a presente monografia.
A pesquisa feita neste Trabalho de Concluso de Curso leva em
considerao, principalmente, o Direito Administrativo, Constitucional e Trabalhista, tendo
como figuras centrais a teoria do ato administrativo, o motivo e a motivao, que faro
possvel o entendimento da anlise que se pretende fazer.
O mtodo de abordagem utilizado foi o indutivo. Como mtodo
procedimental realizou-se o estudo com foco na reviso bibliogrfica e na pesquisa
jurisprudencial.

CAPTULO 1
AS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA

1.1 Administrao Pblica: noes gerais


A palavra administrao1 transmite facilmente a noo de comando,
direo, gesto. Remete tambm ideia de subordinao, ordem, obedincia.
Segundo DI PIETRO, Para uns, vem de ad (preposio) mais ministro, as,
are (verbo), que significa servir, executar, para outros vem de ad manus trahere, que envolve
ideia de direo ou gesto. Nas duas hipteses h o sentido de relao de subordinao, de
hierarquia2.
Nas palavras de GASPARINI, a palavra encerra a ideia geral de relao
hierrquica e de um comportamento eminentemente dinmico3.
Segundo CRETELLA JNIOR, da palavra administrao emerge evidente
sentido dinmico, a que se associa, sempre, a ideia de vontade organizada, orientada para
um fim, de carter econmico ou no, de natureza privada ou pblica 4 (grifos do original).
Do conceito esposado acima infere-se que a administrao um meio
organizado, um instrumento, para executar um fim proposto, econmico ou no. Esse fim
pode ser ainda privado, o que o ocorre na gesto de interesses prprios, uma atividade
empresarial, por exemplo; ou pblico, quando se est a tratar da execuo de um servio
pblico.
Note-se que na situao do empresrio existe fundamentalmente a finalidade
do lucro; de outro lado na prestao de um servio pblico diretamente pelo Estado, no h
esse intento econmico primordial, podendo ou no estar presente a relao de lucro, pois seu
fim meramente satisfazer uma necessidade pblica, isto , o interesse pblico.
Ensina GASPARINI que o vocbulo tratado pode possuir um contedo
meramente vulgar ou um sentido tcnico-jurdico, sendo que este ltimo o que mais
1 Neste trabalho sero negritados os termos que merecem realce especial para a compreenso do tema
desenvolvido. Reserva-se aos termos estrangeiros o uso do itlico.
2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 44.
3 GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 43.
4 CRETELLA JNIOR, Jos. Administrao indireta brasileira: autarquia, concessionria,
subconcessionria... Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 7.

interessa ao trabalho que se prope. Seu uso vulgar se d, por exemplo, no termo
administrao de empresa, administrao econmica e cincia da administrao; j o uso
tcnico da palavra est reservado ao uso que daqui em diante ser feito: administrao
pblica5.
Portanto, na acepo tcnica do termo administrao encontra-se:
administrao pblica, como sendo a atividade ou funo administrativa; e Administrao
Pblica, indicando as pessoas jurdicas e rgos administrativos que compem a figura do
Estado6.
Para DI PIETRO, o conceito de Administrao Pblica comporta dois
sentidos diferentes:
a) em sentido subjetivo, formal ou orgnico, ela designa os entes que exercem a
atividade administrativa; compreende pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos
incumbidos de exercer uma das funes em que se triparte a atividade estatal: a
funo administrativa;
b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade
exercida pelos referidos entes; nesse sentido a Administrao Pblica a prpria
funo administrativa que incumbe, predominantemente ao Poder Executivo7
(grifos do original).

Portanto, Administrao Pblica em sentido subjetivo compreende as


pessoas jurdicas que desempenham a administrao em sentido objetivo, isto , atividade ou
funo administrativa. Quanto a se dar predominantemente no Executivo o desempenho das
funes administrativas, no se pode olvidar que tanto no Poder Judicirio quanto no
Legislativo h tambm o desempenho da funo administrativa. Nessa esteira pode-se citar o
ato administrativo, na forma de portaria, que d exerccio a servidor pblico.
Tem-se que no sentido objetivo, a Administrao Pblica abrange as
atividades de fomento, polcia administrativa e o servio pblico. So, pois, atividades
concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado, sob os termos da lei, visando o
atendimento das necessidades da coletividade8.
O fomento constitui-se em atividade administrativa de incentivo iniciativa

5 Op. cit. p. 43.


6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 85. O
autor faz clara distino entre a escrita em maiscula e a escrita em minscula para ressaltar a diferena entre
o sentido material (objetivo) e o sentido formal (subjetivo) do termo administrao. Tal distino ser adotada
nesta monografia, grafando-se em maiscula os termos referentes Administrao em sentido subjetivo.
7 Op. cit. p. 45.
8 GASPARINI. Op. cit. p. 44.

privada de utilidade pblica9. polcia administrativa incumbe executar a limitao, atravs


da lei, do exerccio dos direitos individuais em favor da coletividade. Assim, cabe-lhe
conceder licenas, autorizaes e impor sanes, por exemplo10.
Por fim, servio pblico toda atividade exercida pela Administrao
Pblica, direta ou indiretamente, com o fito de realizar o interesse pblico, sob regime
predominantemente pblico. Exclusivamente ou no o Estado assume e desenvolve essas
atividades consideradas essenciais para a coletividade.
CRETELLA JNIOR, ressaltando o posicionamento de RUI CIRNE LIME,
relata que:
Servio pblico todo servio existencial, relativamente sociedade ou, pelo menos,
assim havido num momento dado, que, por isso mesmo, tem de ser prestado aos
componentes daquela, direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa
administrativa11.

O conceito j traz a ideia de que o Estado pode prestar indiretamente o


servio pblico, por pessoa administrativa diversa, como se ver adiante.
Na definio de JUSTEN FILHO tem-se:
Servio pblico uma atividade pblica administrativa de satisfao concreta de
necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas
diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e
executada sob regime de direito pblico.12

Conclui o autor que na atividade de servio pblico sempre estar presente o


regime jurdico de direito pblico, por consequncia de sua natureza funcional13.
Ademais das atividades acima citadas, aponta DI PIETRO tambm a figura
da interveno como contida na atividade de fomento ou como quarta modalidade, conforme
outros autores. A interveno vem a ser a regulamentao e fiscalizao da atividade
9 DI PIETRO, op. cit. p. 50.
10 Tais atos administrativos, questo a ser tratada no prximo captulo e de extrema importncia a este trabalho,
visam permitir o exerccio dos direitos individuais em consonncia com o bem coletivo. Assim, a autorizao
faculta ao particular o uso do bem pblico ou lhe permite o desempenho de uma atividade ou prtica de ato; a
licena visa conceder-lhe o exerccio de uma atividade, preenchidos certos requisitos legais. J, dentre as
sanes possveis, pode-se citar a cassao de uma licena, extinguindo o ato administrativo, porque as
atividades desenvolvidas deixaram de ser aquelas permitidas pelo Poder Pblico atravs da licena concedida.
DI PIETRO, op. cit. p. 101, 210-213, 218.
11 Op. cit. p. 45.
12 JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 478.
13 Id. Ibid. p. 481.

econmica de natureza privada, bem como a atuao direta do Estado no domnio


econmico, o que se d normalmente por meio de empresas estatais14 (grifou-se).
A interveno no domnio econmico atravs da explorao de atividade
econmica pelo Poder Pblico restar mais evidente quando se comentar a respeito das
empresas estatais.
Continuando, a autora refere que a administrao pblica, em seu sentido
objetivo, isto , a prpria atividade ou funo administrativa, define-se como atividade
concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a
consecuo dos interesses coletivos15.
Por sua vez, sobre a funo administrativa, conclui FIGUEIREDO, em uma
abordagem detalhada:
A funo administrativa consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu
nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de
maneira geral ou individual, para a realizao dos fins pblicos, sob regime
prevalecente de direito pblico, por meio de atos e comportamentos controlveis
internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxlio dos Tribunais
de Contas), atos, estes, revisveis pelo Judicirio16(grifou-se).

Como se pode notar pelas palavras da autora citada, nem sempre o Estado
atuar diretamente para a realizao dos objetivos e interesses da coletividade, podendo fazlo por intermdio de outras pessoas jurdicas, pblicas ou privadas, por entender que a
execuo de tal mister se dar de forma mais gil, organizada e conforme os fins que
ensejaram sua criao.
Necessrio, neste ponto, faz-se esclarecer a distino do que venha a ser a
descentralizao e desconcentrao administrativas.
A descentralizao justamente a ideia de que a lei pode determinar a
transferncia de certas competncias a outras pessoas jurdicas, destacadas do centro do poder
administrativo. Podem estas pessoas ser constitudas com base no Direito Pblico, como as
Autarquias e Fundaes Pblicas; ou estruturadas sob forma de Direito Privado, no caso temse as Empresas Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Consrcios Pblicos, ressaltandose, desde j, a no submisso integral dessas pessoas a esse regime jurdico17.
14
15
16
17

DI PIETRO, op. cit. p. 51.


Id. Ibid. p. 52.
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros. 2008. p. 34.
Id. Ibid.. p. 85.

A desconcentrao, diferentemente, refere-se a um deslocamento de


competncias dentro da mesma pessoa jurdica, inexistindo a criao de entidades autnomas.
Neste caso, as atribuies e competncias so dadas a outros rgos, porm continuam dentro
do mesmo centro18.
Cabe comentar agora o sentido subjetivo do termo Administrao Pblica, o
qual designa os entes que exercem a atividade ou funo administrativa, cuja atribuio dada
por lei.
Desse modo, compem a Administrao Pblica, em sentido formal, todos
os rgos das pessoas jurdicas polticas, isto , a Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, seus ministrios e Secretarias. Estes rgos so parte do que se chama
Administrao Direta e no possuem personalidade jurdica prpria.
A Lei 9.784/9919, que regula o processo administrativo no mbito da
Administrao Pblica Federal, traz o conceito de rgos, unidades de atuao integrantes da
Administrao Direta ou Indireta, e entidades, unidades de atuao dotadas de personalidade
jurdica. Estas, diferentemente daqueles, so dotadas de personalidade jurdica.
De outro lado, tem-se o que se denomina Administrao Indireta, formada
pelas Autarquias, Fundaes Pblicas, Sociedades de Economia Mista e Empresas Pblicas,
todos com personalidade jurdica prpria, sendo que as duas ltimas sero especialmente
analisadas mais adiante.
A Administrao Pblica em sentido subjetivo , pois, o conjunto de todos os
rgos e pessoas jurdicas compelidas por lei ao exerccio da funo administrativa
(administrao pblica em sentido objetivo)20.
Para CRETELLA JNIOR, Administrao significa gesto de servios
pblicos e ser considerada Administrao Direta quando o servio pblico for prestado por
entidade que, por excelncia, o deveria desempenhar. Doutro modo, fala-se em Administrao
Indireta, quando a pessoa poltica cria determinada entidade, pblica ou privada ainda que
nunca totalmente privada, como se ver adiante , para desenvolver essas atividades
necessrias ao bem coletivo21.
18 FIGUEIREDO, op. cit. p. 85-6. Ainda, segundo a autora, a desconcentrao pode ser territorial, por matria
ou por grau. Tambm cumpre ressaltar que na descentralizao pode ocorrer a desconcentrao.
19 Conforme a Lei 9.784/99 Lei do Processo Administrativo, em seu artigo 1, 2: Para os fins desta Lei,
consideram-se: I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura
da Administrao indireta; II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica.
20 DI PIETRO, op. cit. p. 52.
21 Op. cit. p. 16-18.

Note-se bem que esses entes descentralizados so criados estritamente para


que possam desempenhar melhor a funo administrativa que o ente poltico ou os rgos que
o constituem, porque estes no seriam capazes de levar a cabo diretamente atividade em favor
do interesse pblico.
Assim, se desaparece ou se h desvio nas atribuies que a lei lhe deu
quando a criou (caso da Autarquia) ou quando lhe autorizou a criao (caso da Empresa
Pblica), cessa sua razo de existir como tal22.
O Direito Administrativo o instrumento preponderante na execuo de
qualquer funo administrativa pela Administrao Pblica. Conforme o ensinamento de
JUSTEN FILHO:
o direito administrativo o conjunto das normas jurdicas de direito pblico que
disciplinam as atividades administrativas necessrias realizao dos direitos
fundamentais e a organizao e o funcionamento das estruturas estatais e no estatais
encarregadas de seu desempenho23.

possvel concluir pelo carter vinculado da funo pblica satisfao dos


direitos fundamentais dos administrados, ou seja, s necessidades dos cidados, como bem
disps o constituinte na Carta Magna. Tal fundamento encontra assento, por exemplo, no
artigo 1, inciso II e pargrafo nico e, artigo 3, inciso IV, todos da Constituio.24
O Direito Administrativo um dos ramos do Direito Pblico Interno. O
Direito pode ser dividido em Direito Pblico e Direito Privado. O primeiro ainda se divide em
Direito Pblico Externo e Direito Pblico Interno25. Neste ltimo se encontra o Direito
Administrativo, o Direito Constitucional, o Direito do Trabalho, o Direito Tributrio, o Direito
Processual etc.
A par das leis que regem a Administrao Pblica, a Carta Constitucional
estabelece uma srie de regras e princpios atinentes administrao do Estado, como se ver
mais detalhadamente no captulo seguinte.
Dentre as normas regentes da Administrao Pblica, merece destaque o
22 CRETELLA JUNIOR, op. cit. p. 16-18.
23 Op. cit. p. 1.
24 Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [] II- a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana. [] Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Art. 3:
Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: [] IV - promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
25 MEIRELLES, op. cit. p. 38. Conforme o autor, o Direito Pblico Externo rege as relaes entre os Estados
Soberanos e atividades individuais no plano internacional; j o Interno, trata dos interesses estatais e sociais,
podendo cuidar reflexamente da conduta individual.

Decreto-Lei 200/67, que dispe sobre a organizao da Administrao Federal. Em seu art. 4,
versa que a Administrao Direta compe-se da estrutura administrativa da Presidncia da
Repblica e dos Ministrios (inc. I); e a Administrao Indireta compe-se das autarquias (inc.
II-a), empresas pblicas (inc. II-b), sociedades de economia mista (inc. II-c) e fundaes
pblicas (inc. II-d). In verbis:
Art. 4 A Administrao Federal compreende:
I - A Administrao Direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura
administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios.
II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades,
dotadas de personalidade jurdica prpria:
a) Autarquias;
b) Empresas Pblicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) Fundaes Pblicas.

No obstante, o Decreto-Lei mencionar apenas a Administrao Federal,


entende-se que a organizao que descreve abarca tambm os Estados e Municpios, pois
reputa-se que os demais entes federativos esto obrigados a seguir o modelo federal, que
contm normas gerais sobre a matria26. Subjaz, portanto, vinculao desse modelo a todos
os entes federados.
Em seguida, o mesmo diploma legal estabelece a definio de cada uma das
entidades acima relacionadas, em seu art. 5:
I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica,
patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao
Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e
financeira descentralizada.
II - Empresa Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado,
com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a
explorao de atividade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de
contingncia ou de convenincia administrativa podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito.
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurdica de
direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma
de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria
Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o
26 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 100.

desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de


direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos
respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de
outras fontes.

Os incisos II e III, que se referem Empresa Pblica e Sociedade de


Economia Mista, respectivamente, tm a redao dada pelo Decreto-Lei 900/69.
CARLIN, comentando a respeito da diviso da organizao do Estado em
Administrao Direta e Administrao Indireta, ressalta que ela encontra assento na
Constituio Federal, em seu art. 22, XXVII27, no obstante o Decreto Lei 200/67 j tenha
classificado a Administrao Federal em direta e indireta28.
Em seguida, ao versar sobre a Administrao Indireta, relata: A
[administrao] indireta constituda dos servios pblicos atribudos a pessoas jurdicas
diversas da Unio, pblicas (autarquias) ou privadas (empresas pblicas e sociedades de
economia mista), vinculadas direta, mas administrativa e financeiramente autnomas29.
Dessarte, no caso das entidades componentes da Administrao Indireta h
autonomia financeira e administrativa, bem como a constituio de uma pessoa jurdica
destacada da Administrao Direta, isto , do poder central. Esses sujeitos de direitos
adquirem personalidade jurdica pblica (Autarquias e Fundaes) ou personalidade jurdica
privada (Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista) e so autorizados ou criados
por lei30.
No menciona o autor as fundaes pblicas que, como visto, tm
personalidade jurdica de direito pblico e pertencem Administrao Indireta. No vai-se
aqui, contudo, adentrar em pormenores a respeito das Fundaes Pblicas e Autarquias,
porquanto no so o objeto desse trabalho.
Faz-se mister dispor apenas sobre a natureza jurdica das Empresas Pblicas
e Sociedades de Economia Mista, sua finalidade e caractersticas que as distinguem das outras
27 O artigo 22, caput e inciso XXVII, da Constituio Federal, assim dispe: Compete privativamente Unio
legislar sobre: [] XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. 173, 1, III.
28 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo: doutrina, jurisprudncia e direito comparado. Florianpolis:
OAB/SC Editora, 2005. p. 87.
29 Id. Ibid. p. 87-88.
30 Nos termos do inciso XIX do artigo 37 da Constituio Federal de 1988, com redao dada pela EC 19/98:
somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica,
sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas
de sua atuao.

duas entidades que fazem parte do que se chama Administrao Indireta.


Pois bem, viu-se at ento que a Administrao Direta, central, pode, por
necessidade e convenincia, criar pessoas jurdicas para que desempenhem funes
especficas, atividades administrativas que no pode ou no deseja tomar per se. Eis a
exemplo da necessidade de instituio de uma Empresa Pblica visando a satisfazer um
interesse pblico imediato.

1.5 Natureza jurdica das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia


Mista e o(s) regime(s) jurdico(s) a que se submetem
As Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista so entidades com
personalidade jurdica prpria de direito privado e que desempenham servio pblico ou
exploram atividade econmica em razo de relevante interesse coletivo ou imperativos de
segurana nacional.
Vale lembrar que somente casos excepcionais, como os acima descritos, do
azo interveno do Estado no domnio econmico mediante a criao dessas entidades31.
Traz-se baila a lio de JUSTEN FILHO, para quem:
O exerccio da atividade econmica pelo Estado consiste no desempenho por
entidade administrativa, sob forma e regime de direito privado, de atividade
econmica propriamente dita, nas hipteses previstas na Constituio ou em lei,
quando necessrio aos imperativos da segurana nacional ou satisfao de
relevante interesse coletivo32.

O artigo 170, da Carta Maior, estabelece os princpios da ordem econmica


nacional, dentre os quais se encontra o da livre concorrncia (inciso IV) 33. Atuando em
concorrncia com o setor privado, o Estado interventor no gozar dos privilgios que detm
quando na seara exclusivamente pblica.
A autorizao para a criao das Empresas Estatais feita pelo legislativo,
31 Segundo o art. 173, caput, da CF: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
32 Op. cit. p. 556.
33 Art. 170 da CF: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: [] IV - livre concorrncia.

atravs de lei especfica, como h pouco se destacou. Por sua vez, a criao das entidades
descritas fica a cargo de atos constitutivos do Executivo e transcrio em Registro Pblico
competente, quando autorizado legalmente. A extino dessas Empresas Governamentais, dse, como na autorizao para sua criao, pela lei34.
Conforme ensina DI PIETRO:
Com a expresso empresa estatal ou governamental designamos todas as
entidades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionrio,
abrangendo a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras empresas que
no tenham essa natureza e s quais a Constituio faz referncia, em vrios
dispositivos, como categoria parte (arts. 37, XVII, 71, II, 165, 5, II)35 (grifos do
original).

Para FIGUEIREDO36 as Empresas Estatais so meras formas de atuao da


Administrao, autorizadas pelo legislador, para o desempenho de servio pblico ou
interveno na economia, obedecidas, neste ltimo caso, as regras do art. 17337 da
Constituio.
Conforme JUSTEN FILHO38, a Sociedade de Economia Mista tem a
estrutura jurdica de uma sociedade annima, tal como definida no art. 1 da Lei n. 6.404/7639,
mas deixa claro que o poder de controle sempre dever estar em mos estatais.
CRETELLA JNIOR, ressaltando o posicionamento de PIERRE OLIVIER
LAPIE, escreve:
ao mesmo tempo, pblica e privada, no que concerne ao capital, a sociedade de
economia mista uma das formas adequadas para a consecuo do interesse
coletivo, visto revestir-se dos caractersticos de empresa industrial dirigida para fim
de interesse coletivo e no apenas no interesse pecunirio do empresrio 40 (grifos do
original).

As Empresas Pblicas, igualmente dotadas de personalidade jurdica de


direito privado, podem apresentar qualquer forma de constituio, no apenas como Sociedade
Annima S/A, mas tm capital exclusivamente pblico.
34
35
36
37

DI PIETRO, op. cit. p. 415-416.


Ibid. p. 412.
Op. cit. p. 124.
Dado artigo contempla as regras para a explorao direta de atividade econmica pelo Estado, tida como
exceo em no ordenamento ptrio. Sobre o art. 173 e seus pargrafos, tratar-se- adiante.
38 Op. cit. p. 121-122.
39 A companhia ou sociedade annima ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade dos scios ou
acionistas ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas.
40 Op. cit. p. 329.

No pensar de CRETELLA JNIOR41, de pblica, a Empresa Pblica


somente preserva o nome, porque tem natureza jurdica de direito privado, regida por direito
mercantil. Assim, a empresa pblica submetida [] a regime jurdico de direito privado,
com leves 'distores' e 'derrogaes', devido presena do Estado e por estarem em jogo o
interesse pblico e o dinheiro pblico (grifou-se).
As derrogaes a que se refere o autor o que far toda a diferena quando
se discorrer acerca do ato de dispensa do empregado pblico tanto da Empresa Pblica como
da Sociedade de Economia Mista. Eis que, apesar de no dispor de privilgios que uma
entidade com personalidade jurdica de direto pblico possui, ainda assim deve respeitar uma
srie de princpios basilares da Administrao.
Diferem as Empresas Pblicas das Sociedades de Economia Mista, na
medida em que as primeiras tm capital 100% estatal, enquanto as ltimas tm capital misto,
pblico e privado, com a deteno da maioria das aes pelo Estado que autorizou sua
instituio e a controla. Em ambas, pois, o controle permanece nas mos do Estado, que por
razes j mencionadas faz uso da prerrogativa da supremacia do interesse pblico.
No rol de Empresas Pblicas, pode-se citar a Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos ECT e a Caixa Econmica Federal CEF. J quanto s Sociedades de
Economia Mista, tem-se a Petrobras (Petrleo Brasileiro S/A) e o Banco do Brasil S/A, por
exemplo.
A situao da ECT sui generis no direito brasileiro, uma vez que os
Tribunais Superiores42 j a classificaram como uma espcie a parte de Empresa Pblica, por
razes de segurana nacional e interesse pblico relevante, haja vista o servio pblico (em
41 Op. cit. p. 223.
42 CONFLITO DE COMPETNCIA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS ECT.
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. GREVE. ATO DO SINDICATO. DANOS AO
PATRIMNIO DA ECT. AUSNCIA DE CARACTERIZAO DE RELAO TRABALHISTA. FEITO
SENTENCIADO POR JUIZ FEDERAL. COMPETNCIA PARA APRECIAR O RECURSO. TRIBUNAL
REGIONAL FEDERAL. 1. O fato de a ECT explorar atividade econmica, no importa a sujeio dela
ao regime jurdico das empresas privadas, uma vez que est albergada na ressalva constante na
primeira parte do artigo 173 da Constituio de 1988, por tratar-se de servio pblico mantido pela
Unio. 2. O Supremo Tribunal Federal equiparou a ECT Fazenda Pblica, dando a seus bens o mesmo
tratamento dado s entidades de direito pblico. 3. Tratando-se de ao movida contra sindicato, em face de o
patrimnio da ECT ter sido depredado por grevistas, sendo objeto da lide buscar a responsabilizao do
sindicato-ru no sentido de obter ressarcimento de dano causado ao patrimnio da empresa, que pblico ,
inexiste, no particular, relao trabalhista a desafiar a competncia da Justia do Trabalho. 4. No se
cuidando de lide de natureza trabalhista, sendo a ECT empresa pblica e considerando tratar-se de
processo j sentenciado pelo juzo originrio federal, o rgo competente para apreciar o respectivo recurso
o Tribunal Regional Federal da 1 Regio. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, suscitado. (STJ, 2 Sesso, CC 200801470671, CC 97081, Rel. Carlos
Fernando Mathias juiz federal convocado do TRF 1 Regio , DJE 20.03.2009).

forma de monoplio) prestado pela Estatal.


O art. 173 da Constituio Federal, com as alteraes e incluses trazidas
pela Emenda Constitucional 19/98, ir tratar dessas empresas que compem a Administrao
Indireta. Na redao da Lei:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
[...]
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica;
[]
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de
privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

J viu-se que as entidades da Administrao Indireta podem ter


personalidade jurdica de direito pblico ou privado. As Autarquias e Fundaes Pblicas tm
regime jurdico de direito pblico. Entretanto, as Empresas Pblicas e Sociedades de
Economia Mista, conforme o art. 173, 1, II, da Constituio Federal, so obrigatoriamente
submetidos ao regime jurdico prprio das empresas privadas, porquanto exploram do mesmo
modo a atividade econmica.
Nesse sentido, a sujeio ao regime jurdico de direito privado a que esto
sujeitas tais entidades abarca as obrigaes civis, trabalhistas, comerciais e tributrias, e
decorre de disposio constitucional. No h privilgios reservados Fazenda Pblica (art.
173, 2, CF), por uma questo de isonomia.
O art. 173, 1, II, outrossim, deve ser interpretado luz dos princpios
norteadores da explorao da atividade econmica, observando-se, em especial, como antes
descrito, o princpio da livre concorrncia (art. 170, IV, da CF).
Para MELLO, a mens legis do pargrafo 1 do artigo 173 da Constituio
foi, sobretudo, o de impedir que as empresas pudessem dispor de situao privilegiada
quando concebidas para operar no setor econmico, que esfera reservada aos particulares e
na qual a interveno estatal personalizada excepcional e s possvel em hipteses muito

estritas43.
Evitar posio privilegiada frente livre concorrncia a razo de existir do
art. 173, da Carta Maior. Tal possibilidade seria uma afronta aos princpios e fundamentos
basilares do Estado Democrtico de Direito Brasileiro44.
Concluem SPITZCOVSKY & MORAES45:
Assim, ao determinar a necessidade das empresas pblicas e das sociedades de
economia mista que explorarem atividade econmica de se submeterem ao mesmo
regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s suas obrigaes
trabalhistas, o constituinte teve por inteno impedir que elas, por competirem com
empresas privadas, pudessem ser aquinhoadas por qualquer privilgio a infirmar o
princpio da livre concorrncia.

Mesmo regidas pelo direito privado, tais empresas sofrem algumas


limitaes na sua liberdade como empresa, pois so impostas certas limitaes ao regime
jurdico que as constitui. Tal situao gera um regime jurdico hbrido, porquanto ora tais
empresas devem obedincia quase que exclusivamente ao direito privado ora se subordinam
aos ditames do direito pblico.
JUSTEN FILHO esclarece que quanto mais se aproxima da execuo de um
servio pblico, mais prximo do regime jurdico pblico se encontrar a Empresa Estatal; do
contrrio, mais se aproximar do regime jurdico de direito privado46.
Dessarte, o regime jurdico de direito privado dessas empresas no permite
que as mesmas escapem ao liame do Direito Administrativo, no importando se sua funo o
desempenho de um servio pblico ou explorao da atividade econmica.
No outra a opinio de FIGUEIREDO, que assim conclui: os princpios
da Administrao Pblica, expressos e implcitos, aplicam-se s empresas [estatais]47.
Do mesmo modo, entende MELLO, para quem:
43 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Sociedades Mistas, Empresas Pblicas e o Regime de Direito
Pblico. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico, Revista Eletrnica de Direito Administrativo
Econmico
(REDAE),
n.
10,
maio/junho/julho,
2007.
Disponvel
em:
<www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em 25/06/2009. p. 6.
44 Artigo 1 da CF: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[] IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
45 SPITZCOVSK, Celso; MORAES, Fbio Nilson Soares de. A inconstitucionalidade das demisses
desmotivadas em empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras da atividade
econmica. Teresina: Jus Navigandi, ano 9, n. 821, 2 out. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7362>. Acesso em: 24/10/2008. p. 6.
46 Op. cit. p. 106-107.
47 Op. cit. p. 129.

Sociedade de economia mista, tanto como empresas pblicas ou outras formas


personificadas que o Estado concebe, so meros instrumentos de sua ao. Para
realizar atividades que lhe dizem respeito, o Poder Pblico engendra, no plano
legislativo, distintos modelos operacionais, ou seja, frmulas subjetivadas diversas,
para implementar objetivos que assumiu no interesse da coletividade. Assim, ora
optar pela instituio de pessoas de direito pblico, como as autarquias (por vezes
criadas segundo o esquema de fundao pblica), ora optar pela instituio de
pessoas jurdicas de direito privado, como ocorre no caso de empresas pblicas e
sociedades de economia mista48.

De mais a mais, em uma ou outra situao sempre haver uma hibridez no


regime jurdico, uma vez que sempre presente est a Administrao Pblica, j que tais
empresas foram includas no captulo da Administrao na Carta Constitucional de 198849.
Assim, em que pese a natureza jurdica predominantemente de direito
privado dessas empresas, certamente o regime jurdico de direito pblico no poder ser
descartado, por razes maiores que implicam na sobreposio do interesse pblico sobre os
interesses privados que norteiam precipuamente as relaes econmicas ento envolvidas.
Nas palavras de SANTO50, quanto ao regime a que esto submetidas as
empresas pblicas e sociedades de economia mista,
Ressalta-se, entretanto, que esse regime sofre algumas derrogaes, isto , no se
trata de um regime verdadeiramente privado; assim, essas empresas ficam sujeitas
a um regime hbrido ou misto, segundo algumas regras de direito pblico e
outras de direito privado (grifou-se).

Consoante leciona o professor MELLO51:


De toda sorte, o fato que a personalidade jurdica de direito privado conferida a
sociedades de economia mista ou empresas pblicas, sejam elas prestadoras de
servio ou exploradoras de atividade econmica, no significa, nem poderia
significar, que, por tal circunstncia, desgarrem da rbita pblica ou que,
comparativamente com as pessoas jurdicas de direito pblico, seja menor o nvel de
48 Op. cit. p. 1.
49 Art. 37 da CF: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [] XIX - somente por lei especfica poder ser criada
autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; XX - depende de autorizao
legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como
a participao de qualquer delas em empresa privada.
50 SANTO, Fernanda Marinela de Souza. Concursos Pblicos - Acessibilidade e Grandes Polmicas. In:
CARLIN, Volnei Ivo (Org.). Grandes Temas de Direito Administrativo: Homenagem ao Professor Paulo
Henrique Blasi. Florianpolis: Conceito Editorial; Millenium Editora, 2009. p. 259.
51 Op. cit. p. 4.

seus comprometimentos com objetivos que transcendem interesses privados. Muito


menos, ento, caberia imaginar que estejam libertas dos procedimentos defensivos
dos recursos e interesses pblicos nelas entranhados. Por isto, assujeitam-se a um
conjunto de regras de direito pblico algumas delas explcitas j no prprio
Texto Constitucional que vincam sua originalidade em contraste com as demais
pessoas de direito privado (grifos do original).

No resta dvida ao autor que o estabelecido no caput e 1 do artigo 173 da


Constituio Federal tambm engloba as Empresas Estatais prestadoras de servios pblicos,
em face de uma leitura sistemtica do Texto Maior, bem como pela observncia dos princpios
hermenuticos l esculpidos, nada obstante a redao literal do referido dispositivo
constitucional52.
A concluso acima encerra a discusso acerca da incidncia do Regime
Jurdico Administrativo RJA no mbito das sociedades de economia mista e empresas
pblicas. Sobre tal regime jurdico tecer-se- ainda algumas consideraes.
DI PIETRO53, discorrendo sobre o assunto, relata que a expresso regime
jurdico administrativo reservada to-somente para abranger o conjunto de traos, de
conotaes, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administrao Pblica numa
posio privilegiada, vertical, na relao jurdico-administrativa.
Destarte, quando necessrio, d-se a supremacia do interesse pblico sobre
o particular, assegurando Administrao Pblica a autoridade necessria para a consecuo
dos fins a que se destina. Tal supremacia decorre da indisponibilidade do interesse pblico54.
Dessa forma, constata-se que a Administrao possui prerrogativas ou
privilgios no disponveis aos particulares. Isto, pois existe a necessidade de satisfao dos
interesses coletivos que, por vezes, vai na contramo de um ou outro interesse particular. A
essas prerrogativas da Administrao Pblica em suas relaes com os particulares se
convencionou chamar regime jurdico administrativo55.
Portanto, em algumas de suas relaes as empresas aqui tratadas sofrem a
incidncia do RJA conjunto de regras e princpios a que se deve subsumir a atividade
administrativa no atingimento de seus fins56 muito embora, como visto, as Empresas
Estatais so constitudas e regidas pelo regime jurdico de direito privado em vrias de suas
52 MELLO, op. cit. p. 6.
53 Op. cit. p. 55.
54 FIGUEIREDO coloca a indisponibilidade do interesse pblico como um princpio do servio pblico. Op. cit.
p. 83-84.
55 DI PIETRO, op. cit. p. 56-57.
56 FIGUEIREDO, op. cit. p. 65.

relaes, justamente para evitar essa sobreposio, o que deixaria o Estado interventor em
vantagem incomparvel frente iniciativa privada.
Conclui-se que a personalidade jurdica de direito privado conferida s
Empresas Governamentais apenas um meio para melhor cumprimento de interesses que
transcendem os interesses privados e no um fim em si57 (grifos do original). O mesmo autor
ainda descreve essas empresas como criaturas instrumentais do Estado; so seres que
gravitam na rbita pblica58 (grifo do original).
Ao dizer que gravitam na rbita pblica, quer-se significar que mesmo a
entidade estando desvinculada juridicamente do ente que o criou, como se estivessem ainda
unidos por um cordo umbilical representado pelos controles exercidos pelo 'centro'
controles internos, feitos por meio de tutela ou superviso a priori e a posteriori, e controle
externo, executados pelos Tribunais de Contas, como auxiliares do Poder Legislativo (art.7059
da Constituio Federal)60
Dentre as consequncias da incidncia do regime jurdico administrativo
sobre as Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista, uma que merece especial
destaque a imprescindibilidade do concurso pblico, de provas ou de provas e ttulos, como
forma de investidura em emprego pblico, conforme o art. 37, II, da CF, o que ser tratado em
tpico prprio adiante.
Embora haja a exigncia do certame pblico, o regime de contratao dos
empregados dessas empresas ser o celetista, pelo Decreto Lei n. 5.452/43, a Consolidao
das Leis do Trabalho CLT.
Alm disso, na contratao de servios, compra e alienao de bens, por
essas empresas, recaem as regras das licitaes pblicas, compiladas pela Lei 8.666/93, por
imposio do art. 37, XXI61 da Constituio Federal.
57 MELLO, op. cit. p. 5.
58 Id. Ibid. p. 2.
59 A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da
administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e
renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos
quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. Tambm o artigo
71 da CRFB estatui que: O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do
Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: [] II - julgar as contas dos administradores e demais
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes
e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico.
60 FIGUEIREDO, op. cit. p. 128.
61 O inciso XXI da Carta Constitucional estabelece o seguinte: ressalvados os casos especificados na

1.3 Agentes Pblicos


Neste momento, far-se- uma breve exposio acerca dos agentes pblicos
da Administrao. Estes so os administradores que levam cabo o desempenho das funes
administrativas necessrias satisfao dos interesses coletivos.
No ensinamento de MEIRELLES, agentes pblicos so todas as pessoas
fsicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exerccio de alguma funo estatal62.
O mencionado autor divide o gnero agente pblico em cinco categorias ou
espcies: agentes polticos, agentes administrativos, agentes honorficos, agentes delegados e
agentes credenciados. Acrescenta que tais espcies ou categorias ainda se subdividem63.
mister recordar que mesmo exercendo uma atividade privada, um agente
pode exercer funo pblica, como no caso dos concessionrios de servio pblico64, em que
o Poder Pblico decide ceder ao particular o desempenho de um servio pblico, como o faria
ao criar uma Autarquia ou instituir uma Empresa Pblica.
MELLO65 estabelece que o ponto em comum em todas as categorias de
agente pblicos:
o fato de todos eles serem, embora muitas vezes apenas em alguns aspectos
das respectivas atividades, agentes que exprimem um poder estatal, munidos
de uma autoridade que s podem exercer por lhes haver o Estado emprestado
sua fora jurdica, exigindo ou consentindo-lhes o uso, para satisfao de fins
pblicos.

A seu modo, cada autor d uma classificao diferente aos agentes pblicos.
Adotar-se- a classificao de DI PIETRO, por ser mais simples e por ser, no caso,
desnecessrio uma abordagem a fundo na discusso das categorias possveis de agentes
pblicos.

62
63
64
65

legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Op. cit. p. 76.
MEIRELLES. Ibid. p. 76.
FIGUEIREDO, op. cit. p. 597.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Apontamentos sobre os agentes e rgos pblicos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987. p. 4.

Ao fim e ao cabo, como se descreveu supra, ntido que todos os agentes


pblicos

guardam em comum o desempenho de uma funo administrativa com fim

eminentemente pblico.
Pois bem, estabelece a administrativista que so quatro as categorias de
agentes pblicos: os agentes polticos, os servidores pblicos, os militares66 e, os particulares
em colaborao com o Poder Pblico67.
Os particulares em colaborao com a Administrao no possuem vnculo
empregatcio com o Estado e podem ou no ser remunerados. Pode-se citar os convocados
para a prestao de servio militar e eleitoral, tradutores e intrpretes pblicos, entre outros.
Para a autora, a ideia de agente poltico liga-se, indissociavelmente, de
governo e de funo poltica, a primeira dando a ideia de rgo (aspecto subjetivo) e, a
segunda, de atividade (aspecto objetivo)68(grifos do original).
Nesta categoria encontram-se o Presidente da Repblica, os Ministros de
Estado, os Senadores, Deputados, os Governadores de Estado, os Prefeitos, os Magistrados, os
membros do Ministrio Pblico, Tribunais de Contas, etc. Recebem do Errio por meio de
subsdio69.
A categoria dos servidores pblicos ainda se subdivide em70:
a) servidores estatutrios ou somente servidores pblicos, so aqueles
agentes sujeitos ao regime jurdico nico estatudo pela Lei 8.112/90, ocupantes de cargos
pblicos, recebem remunerao;
b) empregados pblicos, regidos pela legislao trabalhista e ocupantes de
emprego pblico, so-lhes devido salrio;
c) servidores temporrios, conforme o que estabelece o artigo 37, IX 71, da
CF, servem por tempo determinado e em razo de uma excepcionalidade, exercem funo sem
vinculao a cargo ou emprego.
Est claro que o que interessa nesta monografia a subcategoria empregados
66
67
68
69

Esses agentes, por no incidirem no foco desta monografia, no sero objeto de estudo.
DI PIETRO, op. cit. p. 476.
Id. Ibid. p. 477.
Art. 39, 4, da CF: O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os
Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica,
vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra
espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
70 DI PIETRO, op. cit. p. 478-479.
71 a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico.

pblicos. Todavia, interessante fazer a distino entre estes e os servidores estatutrios.


Para DI PIETRO72: so servidores pblicos, em sentido amplo, as pessoas
fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo
empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos.
Ao falar-se em servidor pblico em sentido amplo, est a referir-se aos
servidores estatutrios e aos empregados pblicos.
Servidores pblicos em sentido restrito ou estatutrios, por seu turno, so
aqueles que possuem cargo pblico, criado por lei, e so vinculados Administrao Direta
ou, nos quadros da Administrao Indireta, s Autarquias e Fundaes Pblicas.
Aos servidores pblicos em sentido restrito aplicam-se as regras da Lei
8.112/90, o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, que lhes confere uma srie de
vantagens, dentre as quais se pode citar a estabilidade aps trs anos de efetivo exerccio73.
A estabilidade, conforme o artigo 41, caput, da Constituio, com a redao
dada pela Emenda Constitucional 19/98, instituto reservado aos servidores pblicos
estatutrios.
GASPARINI relata que a estabilidade ocorre em defesa do servidor e do
interesse pblico, aps o perodo de estgio probatrio, que de 3 anos. garantia do servidor
e no atributo do cargo. Nas palavras do autor, a estabilidade dos servidores: Pode ser
definida como a garantia constitucional de permanncia no servio pblico, do servidor
estatutrio nomeado, em razo de concurso pblico, para titularizar cargo de provimento
efetivo, aps o transcurso do estgio probatrio74.
Contudo, a situao do empregado pblico, isto , o agente incumbido de
funes pblicas em um entidade estatal com regime jurdico predominante de direito privado,
bem diferente, uma vez que sua relao com o empregador rege-se pelas regras da
Consolidao das Leis do Trabalho CLT, por fora das disposies constitucionais antes
mencionadas.
JUSTEN FILHO aponta a diferena entre os regimes estatutrio e trabalhista.
Explicita que no caso do empregado pblico existe um contrato de trabalho e, como contrato
que , pressupe direitos e deveres acordados entre as partes, ou seja, o Estado e o empregado.
J o servidor pblico estatutrio suporta a vontade estatal, subordina-se a regime jurdico de
72 Op. cit. p. 475.
73 Art. 41, caput, da Constituio, com redao dada pela EC 19/98: So estveis aps trs anos de efetivo
exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
74 Op. cit. p.201-202.

direito pblico, na qual inexiste consensualidade para a instaurao do vinculo como para a
determinao e alterao de direitos e deveres75.
Feitas estas consideraes sobre os agentes pblicos, mais especificamente
sobre os servidores pblicos e os empregados pblicos, passa-se anlise do instrumento para
a investidura desses servidores em cargos, empregos e funes pblicas.

1.4 O concurso pblico


O concurso pblico instituio que privilegia os princpios administrativos
da moralidade, impessoalidade, isonomia e finalidade. Todos, explcita ou implicitamente,
fazem-se presentes na Constituio Federal. A respeito dos princpios norteadores da
Administrao Pblica discorrer-se- no prximo captulo, em tpico prprio.
Hodiernamente, sem dvida, o concurso pblico meio de ingresso de
muitos no mercado de trabalho, haja vista a condies econmicas e a dificuldade, muitas
vezes, de encontrar-se vaga na iniciativa privada.
Segundo CAETANO, se no passado havia migrao de profissionais para a
iniciativa privada, por conta da possibilidade de ascenso rpida e bem remunerada e pela
inexistncia de vnculo (estabilidade, no caso dos servidores pblicos em sentido restrito),
hoje a situao se inverte. Com o mercado supersaturado de profissionais obviamente os
melhores sempre encontraro uma boa colocao a procura por concursos pblicos
aumentou muito. Dessarte, a estabilidade que antes era um terror, apresenta-se como uma
ddiva, um artigo de luxo, um privilgio a poucos extensvel76.
O concurso pblico abre a possibilidade de que todos os cidados tenham as
mesmas chances de acesso aos cargos e empregos que a Administrao disponibiliza, em
razo de mrito prprio77.
O inciso I do artigo 3778 do Texto Maior dispe que os cargos, empregos e
75 Op. cit. p. 578-580.
76 CAETANO, Marcelo. Princpios fundamentais do direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p.
360-385.
77 Cabe mencionar aqui o princpio republicano, essencial para o entendimento do Estado de Direito, assim
como de outros princpios constitucionais, tal como a isonomia, sacramentada pelo concurso pblico. O
princpio republicano ser estudado junto aos demais princpios que merecem destaque neste trabalho, j no
prximo captulo.
78 Na redao do artigo 37, caput e inciso I da CF: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,

funes pblicas so acessveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos legais, e


tambm aos estrangeiros, na forma da lei. Por questes de segurana nacional, alguns cargos
esto disponveis apenas a brasileiros natos79.
Chama-se acessibilidade o conjunto de regras e princpios que regulam o
ingresso de pessoas nos quadros da Administrao Pblica80.
Faremos agora breve distino entre cargo, emprego e funo.
Cargo pblico aquele criado pelo por lei, que expressa um conjunto de
atribuies, isto , competncias e deveres prprios da funo designada, desempenhadas por
agente pblico titular seu. Os cargos podem ser efetivos, em comisso ou vitalcios81.
Os primeiros tornam-se definitivos aps 3 anos de estgio probatrio (art.
41, caput, CF), em razo do servio pblico e a perda do cargo se d mediante sentena
judicial, processo administrativo ou avaliao de desempenho negativa; os segundos so
aqueles resultantes da relao de confiana entre o agente e a autoridade, dispensando
concurso pblico, tendo livre sua nomeao e exonerao (art. 37, II, CF); os ltimos, por fim,
so os que aps a aquisio de estabilidade so perptuos, tendo sua perda condicionada a
processo judicial (art. 95, I, CF82), o caso dos Magistrados, entre outros83.
Emprego Pblico , da mesma forma, uma unidade ou conjunto de
atribuies, distinguindo-se do cargo pblico somente porquanto nestes encontram-se
servidores ligados ao Estado por um vnculo estatutrio, regidos pela Lei 8.112/90, enquanto
que no emprego pblico o vnculo contratual, segundo as normas da CLT84.
Existem, ao lado do cargo e do emprego pblicos, atribuies exercidas por
servidores pblicos (em sentido amplo) sem que lhe corresponda um cargo ou emprego. Eis,
pois, o que se chama funo85.

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82

83
84
85

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: I - os cargos, empregos e


funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como
aos estrangeiros, na forma da lei.
Conforme o 3 do artigo 12 da CRFB: So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e VicePresidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras
Armadas; VII - de Ministro de Estado da Defesa.
SANTO, op. cit. p. 251-252.
FIGUEIREDO, op. cit. p. 597-598.
Consoante a redao do artigo 95, caput e inciso I da CRFB: Os juzes gozam das seguintes garantias: Ivitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do
cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de
sentena judicial transitada em julgado.
CARLIN, op. cit. p. 283.
DI PIETRO, op. cit. p. 483.
Id. Ibid. p. 483.

Quanto ao emprego pblico, embora se submeta s normas da CLT, cabe


dizer que, em decorrncia do RJA a que tambm se submetem os empregados ocupantes
dessas vagas na Administrao, h equiparao aos servidores estatutrios em alguns aspectos,
tais como: a existncia do teto remuneratrio, regra de acumulao de cargos, empregos ou
funes, remunerao e proventos, improbidade administrativa e o concurso pblico86.
Diferentemente do empregador comum, que tem resguardada completamente
a autonomia da vontade na hora de contratar um empregado para desempenhar as funes
sociais da atividade empresria em pauta ou mesmo para a execuo de um servio pblico, o
Estado no dispe do mesmo arbtrio, pois est sujeito a inmeros princpios e regras trazidas
pela Constituio da Repblica.
Portanto, quando precisa preencher os quadros da Administrao com
servidores ou empregados, patente a necessidade do concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos. Tal orientao normativa se encontra no artigo 37 da Carta Constitucional,
que abre as disposies acerca da Administrao Pblica, elencando, ademais, alguns dos
princpios supracitados. Na letra da Lei temos:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao
(grifou-se).

Resta ntida, assim, a exigncia do certame pblico para o preenchimento


dos cargos e empregos pblicos, mesmo em se tratando de empregados pblicos celetistas.
Isto pois, nada obstante o regime jurdico de direito privado a que se
submetem tais empregados, bem como o contrato feito nos moldes da CLT, h indissocivel
necessidade de concurso pblico para prover os empregos das Empresas Pblicas e
Sociedades de Economia Mista prestadoras de servio ou exploradoras da atividade
econmica.
Retome-se, pois, a dico do 1, II, do art. 173, da Constituio Federal:

86 SANTO, op. cit. p. 259.

A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia


mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: [] II - a
sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios (grifou-se).

Combinadas a redao do artigo 37, II e 173, 1, II, da Lei Maior, chega-se


indiscutvel obrigao de contratao de empregados pblicos pelas Empresas Pblicas e
Sociedades de Economia Mista mediante concurso pblico.
Para MAZZILLI87:
Esse princpio, insculpido no art. 37, II, da CF, alcana tambm as empresas
pblicas, sociedades de economia mista e outras entidades de que o Estado participe,
que explorem atividade econmica. Isso porque a Constituio de 1988 deu a essas
entidades um tratamento assemelhado ao das empresas privadas, ressalvados os
casos previstos nela prpria (art. 173, 1., da CF). Ora, entre as ressalvadas
constitucionais expressas, h um princpio que alcana no s a Administrao
direta como a indireta (e nestas obrigatoriamente esto includas as sociedades
de economia mista e empresas pblicas, cf. Dec.-lei n. 200/67, alterado pelo Dec.lei n. 900/69), est a necessidade de concurso pblico para admisso de pessoal
(grifou-se).

Corroborando o j mencionado, conclui CASSAR88:


A exigncia de prvia aprovao em concurso pblico regra geral para
contratao de qualquer servidor pblico, seja empregado ou estatutrio. A
medida tem como fundamento a moralidade e impessoalidade, isto , acabar com
o nepotismo e privilgios ocorridos na Administrao Pblica (grifou-se).

No pairam dvidas de que o ingresso no servio pblico, seja em cargo,


emprego ou funo com vnculo estatutrio ou celetista, se d mediante concurso pblico, nos
termos constitucionais.
Portanto, em decorrncia da necessidade de concurso pblico, a contratao
de pessoal para o exerccio das funes administrativas nos rgos e entidades da
Administrao Direta e Indireta escapa ao arbtrio do administrador.
O concurso pblico de ampla concorrncia aos cargos e empregos oferecidos
pela Administrao Pblica, evita favoritismos, perseguies e o nepotismo, prestigiando, por
sua vez, o mrito de cada um para a ascenso a um posto pblico89.
Embora a necessidade do concurso seja a regra, existem algumas excees.
87 MAZZILLI, Hugo Nigro. Concurso pblico na Administrao. Revista dos Tribunais 716/65.
88 CASSAR, Vlia Bomfim. Empregado pblico, servidor pblico, EC 19/98 e o julgamento da ADI
2.135/00. 21 out. 2008. Disponvel em <http://www.lfg.com.br>. Acesso em 20/11/2008.
89 SANTO, op. cit. p. 252-253.

Nos cargos de mandato eletivo, a escolha poltica, atravs de eleio. Nos


cargos em comisso (exonerao ad nutum), como j explanado, h a prerrogativa de livre
nomeao e exonerao. Nas contrataes por tempo determinado, para satisfazer necessidade
temporria de excepcional interesse pblico, na hiptese trazida pelo inciso IX do artigo 37 da
CF, admite-se o processo simplificado, haja vista a situao no ser compatvel com o
certame. Ademais, existem outras hipteses de somenos relevncia90.
Pois bem, at o presente momento ficou claramente estabelecido que o
regime jurdico a que esto submetidas as Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista
oscilando entre o regime jurdico prprio das empresas privadas e o regime jurdico de
direito administrativo , no as desobriga de realizar concurso pblico para preencher os
empregos pblicos necessrios ao desempenho das atribuies definidas em lei, tendo como
fim o melhor atendimento das necessidades pblicas.
No captulo seguinte se discorrer sobre os princpios constitucionais
relevantes que afetam a Administrao Pblica no exerccio das funes administrativas e o
ato administrativo.
A importncia do estudo deste ltimo reside no fato de que atravs dele
possvel toda a atividade administrativa, pois o meio dado pela lei ao administrador (agente
pblico) para exteriorizar a vontade da Administrao, segundo um fim de interesse pblico.

90 Id. Ibid. p. 257-8. A autora ainda cita, como excees ao concurso pblico: hipteses excepcionais trazidas
pela Constituio, como no caso da escolha dos Ministros dos Tribunais de Contas, do Supremo Tribunal
Federal, do Tribunal Superior do Trabalho, dentre outros, onde a opo poltica; ex-combatentes; agentes
comunitrios de sade e agentes de combate s endemias, sujeitos a processo seletivo pblico.

CAPTULO 2
OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA E O ATO
ADMINISTRATIVO

2.1 Os princpios norteadores da Administrao Pblica


A Carta Constitucional brasileira de 1988, implcita ou explicitamente traz
consigo uma srie de princpios que se referem Administrao Pblica. Tal ordem de
princpios traa normas e diretrizes a serem seguidas pelos agentes pblicos, as entidades e os
rgos que formam a Administrao Pblica.
Esta sorte de princpios cria um sistema harmnico. no artigo 37 da
Constituio da Repblica que se encontram de forma expressa ou implcita os considerados
fundamentais para a Administrao Pblica e a atividade administrativa.
Ver-se-, contudo, que tambm na legislao infraconstitucional encontramse outros vinculantes para a Administrao.
Conforme ensina CRETELLA JNIOR, o direito administrativo []
dominado pela ideia de princpio. H um conjunto de cnones ou proposies que informam
este setor da cincia jurdica, dando-lhe autonomia e impedindo que se confunda com outros
setores91 (grifos do original).
Adiante, o mesmo doutrinador conclui: Princpios de uma cincia so as
proposies bsicas, fundamentais, tpicas que condicionam todas as estruturaes
subsequentes. Princpio, neste sentido, so os alicerces, os fundamentos da cincia92 (grifos
do original).
Portanto, aqueles referentes Administrao, incorporados pelo legislador
fundamental na Carta Magna vigente, so verdadeiros axiomas, normas primeiras que
informam e fundamentam o Direito Administrativo e toda a atividade administrativa do
Estado.
PAZZAGLINI FILHO comenta que os princpios constitucionais situam-se,
portanto, no vrtice da pirmide normativa e expressam valores transcendentais (ticos,
91 CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de Direito Administrativo Princpios do Direito Administrativo
(Filosofia do Direito Administrativo). Rio de Janeiro: Forense, 1972. vol. X. p. 17.
92 Id. Ibid. p. 18.

sociais, polticos e jurdicos) arraigados ou consolidados na sociedade, convertidos pelo


legislador constituinte em princpios jurdicos93 (grifou-se).
No resta dvida de que os princpios estabelecidos na Constituio para a
Administrao Pblica servem de guia inseparvel da conduta administrativa, devendo
orientar a aplicao e interpretao de qualquer norma, sob pena de quebra do sistema
harmnico criado pelos mesmos princpios.
Mais que orientar a ao, eles mesmo vinculam a Administrao e seus
administradores, conforme as diretrizes dadas. Possuem superior valor jurdico, se
comparados s outras espcies normativas, sobrepondo-se, por sua amplitude e densidade.
[...] so normas jurdicas primrias ou superiores de eficcia imediata, plena e imperativa,
hegemnicas em relao aos demais dispositivos constitucionais94 (grifou-se).
Tanto os princpios implcitos quanto os expressos pela Constituio detm
os mesmos atributos, isto , so vinculantes, imperativos e coercitivos. Assim, os relativos
gesto administrativa, como o da lealdade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da boa-f
administrativa e da proibio do excesso, entre outros, devem ser respeitados95.
Antes de se passar ao estudo dos princpios constitucionais, observe-se que
h um meta-princpio que no se pode deixar de relacionar. Trata-se do princpio
republicano, que orienta o Estado Democrtico de Direito.
O conceito de Estado de Direito indica que a lei est acima dos governantes,
dos agentes pblicos e que, estes, ao agir, devem faz-lo conforme a lei. Prevalece, portanto o
comando normativo e no a vontade do agente96. Eis, pois, o fundamento da legalidade, da
segurana jurdica e da primazia do interesse pblico, dentre outros sobre os quais se comea a
tratar.
Pois bem, o principio da democracia republicana, que na lio de JUSTEN
FILHO conjuga dois princpios originalmente distintos, traz a concepo de que o poder
poltico de titularidade do povo; que todas as competncias do Estado so exercidas visando
satisfao dos direitos fundamentais da coletividade; e que a vontade estatal se sujeita aos
procedimentos democrticos97.
93 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princpios constitucionais reguladores da administrao pblica: agentes
pblicos discricionariedade administrativa, extenso da atuao do Ministrio Pblico e do controle do
poder judicirio. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 9.
94 Id. Ibid. p. 11.
95 Id. Ibid. p. 19.
96 JUSTEN FILHO, op. cit. p. 9-10.
97 Id. Ibid. p. 74-76.

Dessa forma, existe o controle pelos meios democrticos dos atos que
exteriorizam a vontade administrativa, impedindo a usurpao da mquina pblica aos
interesses estranhos ao bem comum. Cada movimento do governante e do administrador deve
ser devidamente justificado e fundado no ordenamento jurdico.
Por este princpio infere-se que a razo do Estado Democrtico de Direito,
com todo o aparato estatal que a ele inerente, dar guarida aos interesses e direitos
fundamentais do povo de onde emana o poder98 que o Estado detm para agir em nome de
todos.
Procede-se, neste momento, ao estudo de cada princpio disposto no artigo
37, caput, da Constituio Federal, aqui colacionado:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte [...]

Legalidade o princpio-mor da Administrao e do Estado de Direito.


Se para o particular em suas relaes jurdicas est permitido fazer tudo
aquilo que a lei no probe99, ao administrador somente permitido agir nos estritos limites
legais, ou seja, conforme a permisso dada pela lei.
Assim, contrape-se a legalidade autonomia da vontade.

Na esfera

pblica no existe essa mesma liberdade conferida ao particular no trato de seus interesses,
haja vista o interesse pblico envolvido.
Nas palavras de PAZZAGLINI FILHO, a relao entre eles [agentes
pblicos] e a lei de subordinao (conformidade): permitido ao agente pblico somente
aquelas condutas que forem previamente autorizadas pela lei100 (grifou-se).
Para GASPARINI, o princpio da legalidade significa estar a Administrao
Pblica, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles no se podendo afastar,
sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor101.
Dessa forma, podendo agir ou omitir-se apenas segundo as prescries da
98 Assim versa o pargrafo nico do artigo 1 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.
99 Tal assertiva se consubstancia no inciso II, do art. 5, CF, que assim dispe: ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
100Op. cit. p. 24.
101Op. cit. p. 7.

norma, pois a ela se vincula e limita toda a atividade administrativa.


Impessoalidade o princpio segundo o qual a Administrao se move pelo
interesse pblico e no por interesses pessoais.
Averba-se a lio de FIGUEIREDO, para quem impessoalidade traduz-se em
valorao objetiva dos interesses pblicos e privados envolvidos na relao jurdica a se
formar, independentemente de qualquer interesse poltico102(grifou-se).
Dessa forma, inadmissvel no mbito da Administrao Pblica qualquer
conduta do agente pblico que se afaste da objetividade na gesto da coisa pblica. O dever do
agente, assevera-se, o de materializar os fins propostos pela lei e no agir de acordo com
seus interesses.
Discorrendo sobre a vontade do administrador, CRETELA JNIOR ressalta
que
ao agir em nome do Estado, [o agente pblico] tem de despersonalizar-se ao mximo
para que as atividades envolvidas sejam objetivas e no comprometam a
Administrao. [] Despindo-se das paixes religiosas, poltico-partidrias, de
amizade, de preferncias, o administrador deve sobrepor a vontade do Estado a
suas preferncias pessoais103(grifou-se).

O princpio da impessoalidade, por sua carga direcionada ao fim maior da


Administrao, a satisfao do interesse pblico, est em estreita ligao com outro o da
finalidade104.
Somente com uma conduta impessoal no trato da coisa pblica, pode-se
chegar a realizar o interesse pblico finalidade da Administrao.
Moralidade (ou probidade) contempla a determinao jurdica da
observncia de preceitos ticos na atuao administrativa.
Assim, [o administrador] no ter que decidir somente entre o legal e o
ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas
tambm entre o honesto e o desonesto105.
Tal princpio tambm se relaciona diretamente com os demais destacados at
ento. Outrossim, pode-se falar que a moralidade se associa ideia de boa administrao.
102Op. cit. p. 63.
103Op. cit. 1972. p. 140.
104Sobre a finalidade discorrer-se- ao tratar-se dos elementos do ato administrativo, no prximo tpico deste
captulo.
105MEIRELLES, op. cit. p. 90.

Este verdadeiro dever expressa a necessidade de direcionar a ao


administrativa da melhor forma possvel para o alcance do bem comum. Nas palavras de
PAZZAGLINI FILHO, a atividade do agente pblico, alm de ser legal, tica, impessoal,
eficiente, est vinculada ao emprego da melhor soluo possvel para resolver os problemas
pblicos de sua competncia106.
No se pode deixar de citar a Lei de Improbidade Administrativa......, que
visa punir as condutas desonrosas dos administradores frente aos administrados e
Administrao.
Publicidade o dever que tem a Administrao de divulgar os atos,
contratos e outros instrumentos de sua atuao, para o conhecimento, controle exercido
pelos administrados ou pelos demais Poderes e incio de seus efeitos107.
Muito embora a regra seja a publicidade, existem circunstncias que do
ensejo ao sigilo, como por exemplo nos casos que tratem de assuntos que envolvem a
intimidade das pessoas ou interesse social (art. 5, LX, CF) ou quando imprescindvel
segurana do Estado e da sociedade (art. 5, XXXIII, CF).
Conforme o Supremo Tribunal Federal:
A publicidade e o direito informao no podem ser restringidos com base em atos
de natureza discricionria, salvo quando justificados, em casos excepcionais, para a
defesa da honra, da imagem e da intimidade de terceiros ou quando a medida for
essencial para a proteo do interesse pblico (RMS 23036, DJ 25.08.2006).

A publicidade permite o conhecimento das causas e do contedo dos atos, o


que proporcionando controle externo e interno das atividades estatais, bem como confere
segurana jurdica sociedade, que se traduz em confiana do administrado na
Administrao.
Eficincia, o mais novo princpio constitucional da Administrao,
incorporado pela Emenda Constitucional n. 19/98, significa que alm de obedincia lei e aos
demais princpios da Administrao, o gestor da coisa pblica deve ser produtivo, responsvel
e utilizar os recursos disponveis da melhor forma possvel satisfao do interesse coletivo.
As atribuies devem ser desempenhadas com rapidez, perfeio e rendimento108.
Relaciona-se, portanto, tambm, ao dever da boa administrao.
106Op. cit. p. 51.
107GASPARINI, op. cit. p. 11.
108Id. Ibid. p. 21.

Vistos os princpios expressos na Constituio direcionados Administrao


Pblica, busca-se referncia ainda a alguns determinantes que, ou esto implcitos, ou
expressos em legislao infraconstitucional.
Destaca-se na legislao infraconstitucional a Lei 9.874/99, que regula o
processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal109. No obstante, tambm
apresenta alguns princpios que a Administrao deve obedecer, consoante o disposto em seu
artigo 2:
A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Destarte, ademais de repetir alguns princpios sacramentados no artigo 37 da


Carta Constitucional, elenca outros que, embora ausentes expressamente no texto
constitucional, so de suma importncia como informativos da atividade administrativa.
Razoabilidade e proporcionalidade so dois princpios intimamente
relacionados, operando conjuntamente. A razoabilidade exige proporcionalidade entre os
meios utilizados e os fins pretendidos110.
Razoabilidade a relao de congruncia lgica entre o fato (o motivo) e a
atuao concreta da Administrao111. J a proporcionalidade resume-se na direta adequao
das medidas tomadas pela Administrao s necessidades administrativas. Vale dizer: s se
sacrificam interesses individuais em funo de interesses coletivos [...] na medida da estrita
necessidade112.
Ambos decorrem do princpio da legalidade e proporcionam maior
possibilidade de controle pelo Judicirio, por se relacionarem ao mrito administrativo113.
A supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade
do interesse pblico, embora sejam dois princpios j citados no primeiro captulo deste
trabalho, merecem ainda ser lembrados por sua importncia. O ltimo consequncia do
109Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao
Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor
cumprimento dos fins da Administrao. 1o Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos
Poderes Legislativo e Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo administrativa.
110DI PIETRO, op. cit. p. 72.
111FIGUEIREDO, op. cit. p. 50.
112Id. Ibid. p. 51.
113O mrito administrativo componente do ato administrativo discricionrio, como se ver adiante. Sua anlise
permite o controle pelo Judicirio da legalidade do ato, bem como a adequao ao binmio razoabilidadeproporcionalidade.

primeiro.
CRETELLA JNIOR cita o princpio da primazia do interesse pblico sobre
o privado como o grande informativo do direito pblico114.
Desse modo, no embate entre um interesse particular e o interesse pblico, o
ltimo prevalecer115. E assim porque a Administrao est para satisfazer o interesse
coletivo e no o particular. Indisponvel, portanto, torna-se esse interesse, pois ele a razo de
ser de todo o Estado de Direito.
Conceitua-se como interesse pblico, o interesse da coletividade de
perseguir, alcanar, manter e aperfeioar os bens que ela almeja. Esses bens da comunidade
traduzem-se na expresso bem comum116 (grifo do original).
Bastante relacionado ao tema deste trabalho se encontra a lio de
CRETELLA JNIOR, que pe a indisponibilidade dos cargos pblicos117 como um subprincpio (decorrente da indisponibilidade do interesse pblico) a ser seguido fielmente pela
Administrao por decorrncia da legalidade, impessoalidade e isonomia.
A presena de institutos no direito moderno como o do concurso pblico, j
tratado no captulo anterior, dele decorrem.
Uma vez que os cargos da Administrao no pertencem aos administradores
e sim existem para a realizao do bem comum, favoritismos e interesses pessoais devem ser
afastados na seleo, provimento e dispensa dos empregados da Administrao Pblica.
Nestes termos tambm se enquadra o principio da igualdade, j que a todos
devem ser dadas as mesmas chances de ingresso na carreira pblica, assim como a
Administrao no pode escolher seus pares, isto , no se pode valer o Estado, na pessoa de
seus administrados, de subjetividade capaz de suplantar a legalidade, a impessoalidade e a
finalidade to atreladas ao desempenho das funes pblicas que lhe so correlatas.
GASPARINI ressalta que o princpio da igualdade ou isonomia garante que
todos devem ser tratados de forma igual, no importando se o administrado recebe um
benefcio ou uma imposio por parte do Poder Pblico118.
O art. 5, caput, da Constituio da Repblica, estabelece o princpio da
igualdade: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...].
114Op. cit. 1972. p. 39.
115GASPARINI, op. cit. p. 19.
116PAZZAGLINI FILHO, op. cit. p. 41.
117Op. cit. 1972. p. 132-3.
118Op. cit. p. 20.

Colaciona-se o conhecimento exarado por FIGUEIREDO, segundo quem:


O princpio da igualdade a mola propulsora do Estado de Direito; sem seu
cumprimento, o exerccio da funo administrativa seria realmente sem sentido.
No se concebe possa estar a funo administrativa debaixo da lei e sem respeitar o
princpio da igualdade119 (grifou-se).

Portanto, velar pelos princpios que norteiam a Administrao respeitar a


razo de existir da funo administrativa e do prprio Estado de Direito.
No objeto do presente trabalho introduzir todos os princpios que podem
ser relacionados gesto administrativa, at porque certamente o rol a nortear a Administrao
no h de ser exaustivo. Buscou-se apenas apresentar os de maior relevncia ao tema que aqui
se traz discusso.
Passa-se, pois, em momento oportuno, disciplina do ato administrativo,
instrumento indispensvel atividade administrativa e sobre o qual recaem os princpios
supracitados.

2.2 O ato administrativo


Antes de adentrar-se no conceito de ato administrativo, porm, de suma
importncia distinguir ato e fato.
Consoante leciona DI PIETRO, o Direito Civil faz distino entre ato e
fato; o primeiro imputvel ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que
independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente120 (grifos do original).
Quanto ao fato, mais precisamente o fato jurdico, ressalta-se que ele apenas
cria, modifica ou extingue direitos e obrigaes em virtude da determinao de uma norma
jurdica, isto , por si s um fato no produz efeitos no mundo jurdico a no ser que haja uma
norma dispondo de tal maneira121.
Explica DI PIETRO que se o fato produz efeitos na esfera do direito
administrativo, ento ele um fato administrativo; porm, por outro lado, se ele no produz
efeitos no mbito administrativo, est-se a falar de fato da Administrao122.
119Op. cit. p. 48.
120Op. cit. p. 175.
121JUSTEN FILHO, op. cit. p. 175.
122Op. cit. p. 175.

Diferentemente, MEIRELLES aponta que


Fato administrativo toda realizao material da administrao em cumprimento a
alguma deciso administrativa, tal como a construo de uma ponte, a instalao de
um servio pblico etc. [] O que convm fixar que o ato administrativo no se
confunde com o fato administrativo, se bem que estejam intimamente relacionados,
por ser este consequncia daquele. O fato administrativo resulta sempre do ato
administrativo que o determina123(grifos do original).

Ato administrativo uma espcie de ato jurdico. O ato jurdico produz


efeitos no mundo jurdico, tendo como fim alterar, transferir, declarar, criar, modificar ou
extinguir direitos e obrigaes.
Destaca-se o ato administrativo pela finalidade de interesse pblico que lhe
tpica. atravs de atos administrativos que a Administrao executa suas funes.
Dentre os atos jurdicos, trs se destacam e no se confundem. Estes so os
atos administrativos, atos legislativos e atos judiciais. Muito embora a cada Poder seja mais
comum a prtica de um tipo especfico de ato, todos praticam atos administrativos.
Conforme MEIRELLES,
Temos, assim, na atividade pblica geral, trs categorias de atos inconfundveis entre
si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos.
[]
A prtica de atos administrativos cabe, em princpio e normalmente, aos rgos
executivos, mas as autoridades judicirias e as Mesas legislativas tambm os
praticam restritamente, quando ordenam seus prprios servios, dispem sobre seus
servidores ou expedem instrues sobre matria de sua privativa
competncia124(grifos do original).

Portanto, ainda que os atos jurdicos, nessas trs espcies apontadas, tenham
distino em sua natureza, forma e contedo haja vista a diferena encontrada entre uma
sentena (ato judicial), uma lei (ato legislativo) e um ofcio (ato administrativo), por exemplo
, encontram na vontade de quem os emana, a razo de serem atos e no fatos.
GASPARINI divide os atos em atos jurdicos e atos ajurdicos. Estes ltimos
seriam os fatos que no produzem efeitos jurdicos, sendo por ele chamados de fatos
administrativos. Os atos jurdicos, por sua vez, so, quase sempre, emanaes de vontade,
juzo ou conhecimento do Estado125 e esto aptos a produzir efeitos jurdicos.
O mesmo autor conceitua o ato administrativo como sendo
123Op. cit. p. 153.
124Op. cit. p. 152.
125Op. cit. p. 57.

toda prescrio unilateral, juzo ou conhecimento, predisposta produo de


efeitos jurdicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, no
exerccio de suas prerrogativas e como parte interessada numa relao, estabelecida
na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir
finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicvel pelo Judicirio126
(grifou-se).

O conceito acima denota a natureza unilateral do ato administrativo.


Quando o ato bilateral, no se fala em ato administrativo e sim em contrato
administrativo127, pois a vontade da Administrao no a nica envolvida128.
Portanto, a Administrao, usando de suas prerrogativas como Estado,
atravs de seus agentes, pratica atos administrativos, exteriorizando sua vontade, tendo como
fim o interesse pblico e fulcro no ordenamento jurdico.
Mais uma importante aluso a fazer a questo de que no somente a
Administrao Direta ou Indireta estar a praticar atos administrativos. Assim, os
concessionrios de servios pblicos, por exemplo, enquanto prestadores de servios pblicos,
ou seja, como agentes pblicos que so, praticam atos administrativos.
Neste sentido, MEIRELLES assevera que
Alm das autoridades pblicas propriamente ditas, podem os dirigentes de autarquias
e das fundaes, os administradores de empresas estatais e os executores de
servios delegados praticar atos que, por sua afetao pblica, se equiparam aos
atos administrativos tpicos, tornando-se passveis de controle judicial por mandado
de segurana e ao popular, tais sejam as leses que venham a produzir129 (grifouse).

Destarte, conclui-se que todo aquele incumbido de realizar um fim pblico,


pratica ato administrativo e est sujeito ao controle exercido pelo cidado ou pelo Judicirio.
Feita a anlise introdutria a respeito do ato administrativo, cabe ento
apresentar os atributos que lhe so prprios.
Os atributos do ato administrativo o que os diferencia dos atos regidos
pelo direito privado. Na rbita do ato administrativo existem prerrogativas inexistentes na
esfera privada. Essas prerrogativas so os atributos dos atos administrativos, que denotam a
supremacia do interesse pblico sobre o particular130.
126GASPARINI, op. cit. p. 60.
127O contrato administrativo regulamentado pela Lei 8.666/93, a mesma que trata das licitaes pblicas.
128MEIRELLES, op. cit. p. 152-153.
129Ibid. p. 152.
130DI PIETRO, op. cit. p. 182.

Somente impondo limitaes ao interesse particular o Poder Pblico pode da


melhor maneira concretizar o interesse pblico, j que, na maioria das vezes, chocam-se. No
outra a razo de ser das prerrogativas inerentes Administrao Pblica.
CRETELLA JNIOR, discorrendo sobre a puissance publique, relata que a
Administrao possui posio privilegiada frente aos administrados, porquanto dispe de uma
srie de prerrogativas, muito embora sofra restries ou sujeies. Assim: A administrao
[sic] pode e o particular no pode tomar uma srie de medidas, quando sujeitos de uma
relao jurdica; a Administrao, entretanto, est sujeita a inmeras restries ou imposies
ausentes nas relaes jurdicas do direito privado131 (grifos do original).
Seguindo, o mesmo autor define que:
Prerrogativas pblicas132 ou de potestade pblica so as regalias usufrudas pela
Administrao, na relao jurdico-administrativa, derrogando o direito comum
diante do administrado, ou, em outras palavras, so as faculdades especiais
conferidas Administrao, quando se decide a agir contra o
particular133(grifos do original).

O apontamento feito acima fundamenta o que se buscou demonstrar no


primeiro captulo deste trabalho: em algumas relaes nas quais as Empresas Pblicas e
Sociedades de Economia Mista so parte, o Direito Pblico derroga o direito privado.
Consequentemente, subsiste um regime jurdico hbrido no seio das Estatais, que orbitam, em
suas relaes, entre um e outro regime jurdico.
Desse modo, usam as prerrogativas prprias do Estado para proteger a
funo pblica que exercem contra o interesse dos particulares, impedindo que este se
sobreponha ou macule o interesse da coletividade.
Dentre os exemplos do uso das prerrogativas pblicas no mbitos destes
entes da Administrao Indireta, pertinentes ao trabalho, cita-se: a necessidade do concurso
pblico (instituto de Direito Pblico) para a contratao de empregados pblicos; e o ato
administrativo devidamente motivado para a dispensa dos mesmos empregados.
Tratar-se- do ato administrativo de dispensa do empregado pblico tema
central desta monografia no derradeiro captulo.
Como atributos ou caractersticas do ato administrativo, tem-se os
131Op. cit. 1972. p. 57-58.
132CRETELLA JNIOR coloca as prerrogativas pblicas na categoria de princpios informativos do Direito
Administrativo.
133Op. Cit. 1972. p. 58.

seguintes:
a) presuno de legitimidade e veracidade, pela primeira se entende que os
atos administrativos, at que se prove o contrrio portanto, a presuno iuris tantum so
legtimos e conforme as normas legais, tendo, assim, operatividade imediata; pela segunda,
entende-se que os fatos alegados pela Administrao so expresso fiel da verdade, diz
respeito aos fatos e ocorre, por exemplo, em relao a certides e declaraes expedidas pela
Administrao, todos com f pblica134.
b) imperatividade, significa que os atos administrativos se opem aos
particulares, mesmo contra a sua vontade, por conta das prerrogativas que dispe o Estado e a
presena da supremacia do interesse pblico sobre o privado.
c) exigibilidade, os atos administrativos so oponveis a terceiros, sem
necessidade de qualquer apoio judicial.
c) auto-executoriedade, indica que a Administrao pode direta e
imediatamente executar a medida imposta pelo ato que emanou.
Basicamente a diferena entre a exigibilidade e a auto-executoriedade est no
fato de que a primeira ocorre quando a Administrao se utiliza de meios indiretos de coero,
como a aplicao de multa, no caso de descumprimento de uma medida imposta; a ltima, de
outro modo, traduz-se no emprego de meios diretos de coero por parte do Poder Pblico,
compelindo materialmente o administrado a obedecer o ato, podendo-se valer do uso da
fora135.
DI PIETRO ainda apresenta a tipicidade como um atributo do ato
administrativo. A tipicidade a necessidade do ato administrativo estar previsto em lei.
Assim, a cada fim almejado pela Administrao deve ser editado um ato especfico definido
pela lei. uma garantia do administrado de que no se submeter a um ato administrativo sem
que ele esteja previsto em lei136. Decorre, dessarte, do princpio da legalidade.
Cabe ainda dizer que, pelo atributo da tipicidade entende-se que no existe
ato completamente discricionrio137, o que se traduziria em real arbtrio, porquanto a lei,
prevendo o ato, define o limite da discricionariedade que lhe toca. De igual modo, vislumbrase garantia para o cidado de que no sofrer coao ilegal.
134DI PIETRO, op. cit. p. 182-183.
135Id. Ibid. p. 186.
136Op. cit. p.186-187.
137Versar-se- sobre os atos administrativos vinculados e os discricionrios mais detalhadamente em tpico
prprio, a seguir.

A possibilidade de controle judicial dos atos administrativos encontra


fundamento no artigo 5, incisos XXXV e LV138 da Constituio Federal, podendo o
administrado valer-se do provimento jurisdicional contra ilegalidades ou abuso de poder139.
Outrossim, no se olvide a possibilidade de o cidado promover Ao Popular, direito
fundamental previsto no inciso LXXIII da Constituio140.
certo que o Judicirio pode anular um ato administrativo se verificada
ilegalidade, produzindo a deciso efeitos ex tunc. Por outro lado, a Administrao tem o dever
de anular141 os atos constatadamente ilegais, bem como pode revogar os atos que editou por
convenincia e oportunidade (a revogao do ato gera efeitos ex nunc). Tal assertiva encontra
assento no artigo 53 da Lei 9.874/99142.
Esse dever de sanar os vcios encontrados nos atos por si prpria editados,
leva o nome de autotutela, que nada mais que o controle do ato feito pela prpria
Administrao; , pois, controle interno da atividade administrativa.
Discorrido acerca dos atributos do ato administrativo, passa-se anlise
fundamental dos elementos do ato administrativo.
A Lei da Ao Popular, Lei n. 4.717/65, em seu art. 2143, menciona
indiretamente os elementos de validade dos atos administrativos: competncia, finalidade,
forma, motivo e objeto144.
Diz-se que os dois ltimos so elementos discricionrios do ato, pois ao
administrador cabe, num juzo de convenincia e oportunidade, a escolha dos motivos e do
objeto que comporo o ato administrativo.

138Art. 5, CF: [] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; [...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
139O abuso de poder ser abordado quando se falar a respeito dos atos discricionrios.
140Art. 5, CF: [...] LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato
lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas
judiciais e do nus da sucumbncia.
141Conforme a Smula 473 do STF (DJ 15.06.70): A Administrao pode anular seus prprios atos, quando
eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direito; ou revog-los, por motivo de
convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao
judicial.
142A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los
por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
143So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a)
incompetncia; b) vcio de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistncia dos motivos; e) desvio de
finalidade.
144Conquanto existam outras teorias, norteia-se aqui pela Lei da Ao Popular.

Para MEIRELLES145, os elementos do ato constituem a infra-estrutura do


ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, simples ou complexo, de imprio ou
de gesto146.
Competncia o primeiro pressuposto de validade do ato administrativo.
Competente o servidor capaz147 que pratica o ato. A competncia o poder legal que o
agente detm para a prtica do ato, seja ele vinculado ou discricionrio. Enfim, trata-se do
agente pblico ou rgo pblico autorizado pela lei a editar o ato administrativo.
DI PIETRO prefere utilizar sujeito como elemento primordial do ato em
contraposio competncia, pois entende que a competncia apenas um atributo ao lado da
capacidade civil que deve revestir o sujeito ou agente que pratica o ato148.
Finalidade o fim de interesse pblico que se busca atingir com a edio do
ato. Sempre haver a presena do fim pblico no ato, pois no se pode conceber ato
administrativo sem esse fim. O desatendimento caracteriza abuso de poder e ofende
princpios constitucionais (art. 37). A finalidade invarivel para qualquer espcie de ato: ela
ser sempre o interesse pblico149.
Segundo MEIRELLES,
A alterao da finalidade expressa na norma legal ou implcita no ordenamento da
Administrao caracteriza o desvio de poder (dtournement de pouvoir sviamento
di potere), que rende ensejo invalidao do ato, por lhe faltar um elemento
primacial em sua formao: o fim pblico desejado pelo legislador150.

Forma a exteriorizao do ato, seu revestimento material. Difere dos atos


particulares, que, em regra, tm forma livre, uma vez que a forma do ato administrativo dada
pela lei. To alto o grau de vinculao desse elemento que, se dispensada a forma prescrita
em lei para o ato, no se fala em nulidade do ato e sim inexistncia do mesmo.
Ao administrado garante-se que o ato ser expedido somente em
conformidade com a forma legal apontada pelo legislador, possibilitando, outrossim, pelo
cidado ou pelos Poderes Pblicos, o controle dos atos administrativos.
145Op. Cit. p. 154.
146Os atos de gesto seriam aqueles em que a Administrao pratica sem o uso de suas prerrogativas, tais como
nos atos de direito privado. Os atos de imprio, por seu turno, seriam os atos praticados no gozo das
prerrogativas de Estado.
147A capacidade aqui a mesma definida pelo Cdigo Civil, isto , a capacidade civil das pessoas naturais.
148Op. Cit. p. 187.
149CARLIN, op. cit. p. 105.
150Op. Cit. p. 155.

Objeto o contedo jurdico do ato, o efeito jurdico imediato que o ato


produz151. Juntamente com o motivo, o objeto pode ser elemento discricionrio do ato,
ficando a cargo da Administrao.
Motivo a situao de fato ou direito ensejador do ato. O motivo pode ser
elemento tanto vinculado pela lei ou pela mesma deixado a critrio do administrador. Deve
sempre anteceder a existncia do ato. No se confunde com motivao, que a exposio ou
indicao dos fatos e fundamento jurdicos do ato, de acordo com o artigo 50, caput, da Lei
9.874/99152.
Complementa JUSTEN FILHO, diferenciando motivo de motivao: o
motivo esse processo mental interno ao agente que pratica o ato. A motivao consiste na
exteriorizao formal do motivo, visando a propiciar o controle quanto regularidade do
ato153.
CINTRA entende o motivo do ato administrativo como sendo
o conjunto de elementos objetivos de fato e de direito que lhe constitui o
fundamento. [] os motivos do ato administrativo compreendem, de um lado, a
situao de fato, que lhe anterior, e sobre a qual recai a providncia adotada e, de
outro lado, o complexo de normas jurdicas por ele aplicadas quela situao de
fato154.

Portanto, o fato motor da vontade que ensejou a prtica do ato sempre deve
ser anterior a ele e corresponder com a verdade, sob pena de os motivos que determinaram a
existncia do ato administrativo, por inexistentes ou falsos, invalidarem o mesmo.
Trata-se da teoria dos motivos determinantes, que ser agora estudada.

2.2.1 A teoria dos motivos determinantes


A teoria dos motivos determinantes implica para a Administrao sua
vinculao aos motivos que expressa terem sido a causa da existncia do ato administrativo
sob anlise. Sua validade condiciona-se verificao da verdade dos motivos exarados.
151DI PIETRO, op. cit. p. 191.
152Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos [...].
153Op. Cit. p. 199.
154CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Motivo e motivao do ato administrativo. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1979. p. 97.

Consoante ensina DI PIETRO,


Ainda relacionada com o motivo, h a teoria dos motivos determinantes, em
consonncia com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu
fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por
outras palavras, quando a Administrao motiva o ato, mesmo que a lei no exija a
motivao, ele s ser valido se os motivos forem verdadeiros155 (grifos do original).

Portanto, o ato estar eivado de vcio se constatada a falsidade dos motivos


que o fundamentaram, uma vez que so determinantes para o ato os motivos que forem
exteriorizados como razo ou causa de sua existncia.
Alm disso, se a Administrao explicita os motivos que a levaram prtica
do ato, vincula-se a eles, ainda que, anteriormente, a lei no a exigisse. Isto , no importa se a
motivao foi espontnea, o motivo apontado como razo de existir do ato administrativo dlhe substrato para a existncia legal no mundo jurdico.
Conforme

ensina

CINTRA,

motivao

caracteriza-se

por

sua

intencionalidade, apresentando-se como um discurso destinado a justificar racionalmente, o


ato motivado156.
A motivao, para este autor:
se manifesta com um discurso justificativo da deciso contida no ato administrativo.
[], o agente pblico procura argumentar no sentido de convencer seja o particular
interessado, seja a coletividade, de que aquele determinado ato administrativo tem
sua razo de ser, tanto no plano da legalidade como no da oportunidade e
convenincia157.

A motivao a justificativa do porqu da emisso do ato, no podendo


distanciar-se da verdade. Serve para evitar o risco da prtica de arbitrariedades158 pelo agente
pblico, na medida em que este forado a ter mais cuidado no exame de questes como da
legalidade do ato que edita.
Toma-se como exemplo do alcance da teoria dos motivos determinantes a
hiptese de um ato decisrio do administrador perante um recurso administrativo. Se
constatado que os motivos envolvidos na deciso do agente pblico competente no guardam
semelhana com a verdade dos fatos e do direito apontado no referido ato, este ser nulo de
155 Op. cit. p. 196.
156 Op. cit. p. 107.
157CINTRA, op. cit., p. 107. A oportunidade e convenincia do ato administrativo sero retomadas mais
detalhadamente, junto anlise da discricionariedade administrativa.
158 Acerca da arbitrariedade se discorrer na seqncia.

pleno direito.
O ato que apresenta motivos falsos nulo e no pode ser convalidado, isto ,
seu vcio no sanvel pela Administrao. Dessarte, o ato elaborado com base em motivos
falsos no gera efeitos no plano jurdico, pois ao ato imprescindvel esse elemento motivo
verdadeiro para que se sustente sua validade.
Por derradeiro, averba-se julgado do Superior Tribunal de Justia,
demonstrando a imperatividade e vinculao direta que os motivos exercem sobre o ato
administrativo, atravs de um exemplo prtico:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.
PRTICA DE ATO ABUSIVO E ILEGAL POR PARTE DE MINISTRO DE
ESTADO. FUNCIONRIO PBLICO. ANISTIA. LEI N. 8878/1994. PARECER
DE COMISSO INTERMINISTERIAL. DECRETO N. 3363/2000. APLICAO
DA LEI N. 9784/99, NA ESPCIE. DECADNCIA CONSUMADA. Versando os
autos sobre anistia concedida por meio de ato cuja publicao se deu em 23 de
dezembro de 1994 (Portaria 406/94, da Comisso Especial de Anistia), no pode esta
ser anulada, aps dezembro de 1999, como se pretende, por incidir, na espcie, o
manto da decadncia. (Lei n. 9784/99, art. 54). Precedentes. O servidor ocupante de
Funo de Assessoramento Superior FAS, no tem direito estabilidade e pode ser
exonerado ad nutum. Entretanto, os atos administrativos vinculam-se a seus
fundamentos, e acompanham a sorte destes. Teoria dos motivos determinantes.
A demisso de servidor ocupante de FAS tem como motivo a revogao anistia
que o beneficiava. Anulado o motivo, vlida a anistia, torna-se nula a demisso,
sem que isso importe em reconhecimento de estabilidade constitucional. Segurana
concedida. (MS 8958, 3 S., Rel. Min. Paulo Medina, DJ 20.02.2006), (grifou-se).

A motivao do ato administrativo tema central da presente monografia e


ser retomada mais adiante, onde oportunamente se abordar a necessidade de motivao do
ato de dispensa do empregado pblico das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia
Mista. Outrossim, sero vistas as consequncias da ausncia de motivao.

2.2.2 Discricionariedade e vinculao


Todos os atos administrativos, quer discricionrios, quer vinculados, so atos
jurdicos e devem obedincia lei.
Concebe-se que os atos vinculados admitem apenas uma soluo para
determinada ocorrncia, pois a lei assim determina ao administrador, sem deixar-lhe margem
de liberdade na tomada de deciso. Alis, no h deciso a tomar, a no ser cumprir fielmente
a frmula legal preestabelecida.

Tome-se como exemplo a aposentadoria compulsria (art. 40, 1, II, CF),


que no servio pblico federal se d aos 70 anos de idade. Neste caso, o servidor ao atingir
essa idade ser aposentado, sem que o administrador possa fazer outra coisa que no expedirlhe a correspondente portaria, pois a lei estabelece se, quando e como deve a Administrao
Pblica agir ou decidir159 (grifos do original).
Da mesma forma, quando um servidor pblico comete alguma infrao no
desempenho de suas funes, a autoridade no pode deixar de averiguar a situao, seu
dever apurar o caso160. Outrossim, quando deve impor sano aps processo administrativo
disciplinar, no h espao para discricionariedade161.
No caso dos atos discricionrios, entretanto, a situao diferente: dada uma
circunstncia, a lei faculta ao administrador a opo por duas ou mais possibilidades de ao,
sendo que qualquer uma delas ser vlida perante o ordenamento. H uma margem de
liberdade para que o agente possa decidir o melhor meio de se atingir o fim de interesse
pblico em questo. So juzos subjetivos sobre os fatos ocorridos162.
PAZZAGLINI

FILHO

ressalta

que

no

propriamente

ato

discricionrio, mas um juzo ou deciso discricionria (avaliao subjetiva) antecedente


prtica do ato administrativo163 (grifou-se). Adiante, conclui que a discricionariedade
acontece no momento em que a norma confere, por omisso ou expressa autorizao, certa
margem de liberdade ao agente pblico de decidir como e quando agir164.
Essa possibilidade conferida pela norma ao agente pblico de escolher a
melhor soluo em cada caso concreto, segundo critrios de convenincia e oportunidade,
chama-se discricionariedade.
Todavia no se confunde discricionariedade com arbitrariedade. Esta no
159GASPARINI, op. cit. p. 94.
160Nos termos do art. 143, caput, da Lei 8.112/90: A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio
pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo
disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
161RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. MRITO ADMINISTRATIVO. DISCRICIONARIEDADE. INOCORRNCIA. PENA DE
DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE. INADEQUAO. INOCORRNCIA. I - Inexiste
discricionariedade (juzo de convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe sano disciplinar,
razo pela qual o controle jurisdicional, nesses casos, amplo e no se limita a aspectos formais (precedente:
MS 12983/DF, 3 Seo, de minha Relatoria, DJ de 15.2.2008). II - Na hiptese dos autos, a aplicao da
pena de demisso ao recorrente no se revela desproporcional ou inadequada, porquanto aplicada aps regular
procedimento administrativo, em que restaram comprovadas irregularidades de natureza grave. Recurso
ordinrio desprovido (ROMS 21259, STJ, 5 T., Rel. Min. Flix Fischer, DJE 02.02.2009).
162GASPARINI, op. cit. p. 95.
163Op. cit. p. 90.
164Ibid. p. 92.

admitida num Estado de Direito. Um ato arbitrrio ser sempre ilegtimo e invlido165.
Nas palavras de FIGUEIREDO, a competncia discricionria, consiste,
pois, no dever de a Administrao, no caso concreto, sopesar at que ponto os direitos
individuais devem ceder passo aos direitos coletivos, ou seja, ao interesse pblico
qualificado como tal166 (grifos do original).
A discricionariedade, entenda-se, no liberdade total, mas sim liberdade
dentro de limites traados pela lei. Caso ultrapasse tais limites ou oponha-se ao mandamento
legal, a Administrao age com arbtrio e no com discricionariedade167.
Para MEIRELLES, so atos discricionrios os que a Administrao pode
praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia,
de sua oportunidade e do modo de sua realizao168.
Como exemplo de ato discricionrio pode-se referir a desapropriao de um
imvel particular quando necessria realizao do interesse coletivo169. No obrigao do
administrador desapropriar, mas se achar conveniente e oportuno poder faz-lo, emitindo o
ato expropriatrio competente (decreto).
Tambm a dispensa da licitao, nas hipteses previstas no artigo 24 da Lei
8.666/93, fica facultada ao agente pblico, que, a seu critrio, dispor ou no da permisso
dada pela lei170.
A convenincia e oportunidade antes apontada, constituem o mrito do ato
administrativo. Atravs da anlise do mrito d-se o controle do ato.
Alis, sem a exposio dos motivos que determinaram a edio do ato, que
se traduz no prprio mrito o que se concebe como a convenincia e oportunidade , isto , a
eleio do meio mais adequado situao de fato encontrada para a realizao do interesse
pblico envolvido, no possvel o controle pelos administrados.
Muita divergncia h sobre a questo do controle do ato administrativo pelo
Judicirio, devendo ser analisadas, sobretudo, questes formais como a observncia da
165MEIRELLES, op. cit. p. 171.
166Op. cit. p. 231.
167DI PIETRO, op. cit. p. 197.
168Op. cit. p. 171.
169Assim dispe a Constituio Federal sobre a desapropriao nos moldes citados, em seu artigo 5, inciso
XXIV: a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por
interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta
Constituio.
170A lei de licitaes no obriga o agente pblico a dispensar o certame nos casos do artigo 24, mas to-somente
lhe d essa opo para que decida o que melhor para o interesse pblico em cada situao.

legalidade. Contudo, o mrito administrativo tambm pode ser analisado, porquanto na


tomada da deciso o administrador deve guiar-se conforme a moralidade, razoabilidade e
proporcionalidade, princpios que devem ser observados e, portanto, igualmente passveis de
controle.
Como j se viu antes, tambm a prpria Administrao, por decorrncia da
autotutela, impe controle imediato a seus atos.
Aponta

FIGUEIREDO

que

como

limite,

na

dinmica

da

discricionariedade, necessariamente, h a proporcionalidade, a boa-f, a lealdade e a


igualdade171 (grifos do original).
Os princpios destacados pela mencionada autora foram anteriormente
citados e se relacionam intrinsecamente aos atos administrativos, meio pelo qual a
Administrao exerce a funo administrativa e se expressa.
Principalmente no caso dos atos discricionrios os princpios da
Administrao Pblica so determinantes, j que a se reserva ao administrador, num juzo de
convenincia e oportunidade, a edio do ato do modo que achar mais conforme ao fim de
direito em cada caso. Se inobservados esses princpios, por certo haver arbitrariedade, como
se mencionou antes.
Ademais, lembra-se que quando o ato foge ao fim proposto pela lei, fala-se
em desvio de poder (dtournement de pouvoir). Ocorre o desvio de poder quando o agente
utiliza-se do poder discricionrio que lhe conferido para finalidade diversa daquela permitida
ou fixada pela norma.
O ato praticado com desvio de poder, torna-o ilegal, ilegtimo, imoral.
Assim, se numa remoo fundada no interesse da Administrao, um
servidor deslocado para uma cidade longinqua da qual tinha lotao e, na verdade, trata-se
de um meio do administrador punir um servidor que a si seja subordinado, porque
simplesmente no o tolera, ocorre ntido desvio de poder.
No foi para esse fim, obviamente, que o legislador previu em lei prpria a
possibilidade de remoo do servidor.
Ora, o fim traado pela norma para a remoo de ofcio a imperiosa
necessidade do servio pblico e no punio de servidor. Demisso punio e se d
somente aps processo administrativo onde se assegura princpios constitucionais como a
ampla defesa e o contraditrio, corolrios do due process of law.
171Op. cit. p. 224.

Outrossim, este ato estar completamente viciado, haja vista os motivos que
o ensejaram serem falsos. O ato dever ser anulado imediatamente pela prpria Administrao
ou, atravs de controle externo, pelo Judicirio.
Guarde-se o conceito de ato discricionrio, conceito que ser de extrema
importncia quando se passar anlise do ato de dispensa do empregado pblico, ato
eminentemente discricionrio.

CAPTULO 3
A (DES)NECESSIDADE DE MOTIVAO DO ATO DE DISPENSA
DO EMPREGADO PBLICO DAS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE
ECONOMIA MISTA

3.1 A dispensa do empregado pblico das Empresas Pblicas e


Sociedades de Economia Mista como ato administrativo
Vistas, no segundo captulo, as questes concernentes aos princpios que
informam e dirigem a Administrao Pblica e os atos que ela utiliza como motor para a
gerncia das atividades que desempenha, vem tona a questo central deste trabalho: a
dispensa do empregado pblico que exerce funo em Empresas Pblicas e Sociedades de
Economia Mista.
Como quase tudo que move a Administrao, a dispensa do empregado
pblico , seno, ato administrativo. Isto porque expresso unilateral emanada da
Administrao, manifestando o desejo de ver rompido o vnculo que se formou com o
empregado pblico investido em emprego pblico aps realizao de concurso com esse fim
especfico prover os empregos pblicos que a Administrao necessita para que possa
desempenhar as funes imprescindveis ao alcance do bem comum, do interesse pblico.
Todavia, antes de estudar-se a fundo o ato dessa natureza, ser necessrio
distinguir termos correntemente usados como sinnimos que, entretanto, guardam significado
distinto. Tratam-se dos termos despedida, demisso e dispensa. Quanto aos servidores
pblicos estatutrios, diferentemente, podem recair, como forma de desinvestidura do cargo, a
demisso ou a exonerao172.
Pode-se dizer que despedida o ato unilateral que proporciona ao
empregador, numa relao de trabalho, encerr-la por sua vontade exclusiva. Utiliza-se para
tanto da autonomia da vontade que dispe. A despedida pode se dar tanto por justa causa
(motivo) como sem justa causa.
J a demisso ocorre por provocao do empregado que, usando-se tambm
de sua autonomia, unilateralmente, rompe o vnculo empregatcio com o empregador, sem
necessidade de expressar qualquer razo para tanto.
172MEIRELLES, op. cit. p. 446.

Distingue-se a demisso do empregado pblico da demisso atribuda ao


servidor pblico estatutrio por falta grave cometida, apurada por meio de processo
administrativo disciplinar, em que se assegura o devido processo legal, ou por sentena
judicial transitada em julgado. Neste ltimo caso, a demisso tem carter punitivo. A Lei
8.112/90 dispe acerca da demisso do servidor, alm de normatizar o processo administrativo
disciplinar.
Por fim, o termo dispensa ser utilizado nesta monografia especialmente
para designar o rompimento do vnculo empregatcio entre Estado e empregado, quando a
Administrao resolve, por ato administrativo (como se viu, expresso unilateral da vontade
administrativa) discricionrio, desligar o empregado pblico da Sociedade de Economia Mista
ou Empresa Pblica, seja prestadora de servio pblico ou exploradora da atividade
econmica.
Segundo MEIRELLES, A dispensa ocorre em relao ao admitido pelo
regime da CLT quando no h a justa causa por esta prevista. Embora a CLT fale em demisso
sem justa causa, preferimos o termo dispensa, porque no tem natureza punitiva173 (grifos do
original).
Esta passagem esclarece ter-se privilegiado o uso do termo dispensa.
Entretanto, diferentemente do que dispe o autor, com ou sem justa causa doravante ainda se
considerar o ato de desligamento do empregado pblico dos quadros das Estatais como
dispensa.
Convm ressaltar que o ato administrativo que se presta a encerrar a relao
empregatcia entre o empregado pblico das Empresas Estatais e a Administrao
discricionrio.
Conforme foi estudado, os atos administrativos discricionrios ou vinculados
possuem elementos ou pressupostos de validade que permitem sua existncia jurdica.
Logo, no se pode negar que imprescindvel ao ato que dispensa o
empregado pblico todos os elementos a ele inerentes. E o motivo um dos elementos de
validade do ato administrativo.
Ver-se- em seguida que, em que pese o acima transcrito, h divergncias
quanto necessidade ou no de motivar o ato administrativo discricionrio que dispensa o
empregado pblico nas situaes mencionadas. Tal divergncia se faz presente na doutrina e
jurisprudncia.
173op. cit. p. 446.

3.2 Discusso acerca da necessidade de motivao do ato de dispensa do


empregado pblico
Parte-se agora do pressuposto de que se a dispensa ato administrativo, deve
ter os elementos que todos os atos dessa natureza necessitam para que tenham eficcia jurdica
e realmente traduzam a vontade administrativa, que no outra seno a realizao de um fim
pblico.
Acompanhou-se at ento a exposio acerca da Administrao, suas
funes, os princpios que do azo sua atuao conforme o Estado de Direito e os atos que
usa para se expressar, chegando-se ao ato de dispensa do empregado pblico, tratado no tpico
acima.
Pelo estudado, parece claro que o ato administrativo que dispensa o
empregado pblico seja motivado, isto , apresente pressupostos de fato e de direito para sua
concepo.
No bastasse a teoria administrativa, com uma interpretao sistemtica das
normas constitucionais e infraconstitucionais relacionadas matria em questo pode-se
assegurar que todo ato administrativo, sem qualquer exceo, deve ser motivado.
Contudo, pela natureza contratual que rege as relaes entre os empregados
pblicos e a Administrao, pode-se imaginar que para encerr-la, como si ser na esfera
privada, basta a dispensa sem qualquer motivo, por caber a cada parte a vontade ou no de
manter o estabelecido pelo acordo de vontades. Ocorre que est a se tratar da vontade coletiva
e no a de um gestor de negcios.
Ainda que o art. 173, 1, II, da CF determine s Empresas Estatais a
contratao pelo regime celetista, a supremacia do interesse pblico sobre o privado obriga
tais empresas a respeitar os princpios relativos funo pblica, derrogando um regime, que
num primeiro olhar se v puramente privado.
O artigo 50 da Lei 9.784/99 traz, em seu inciso I174, o dever de motivar os
atos que neguem, limitem ou afetem direitos dos administrados.
Uma despedida nega ao empregado o direito de trabalhar. E mais, uma
174Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos
jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses.

dispensa imotivada, afeta garantias como a ampla defesa e contraditrio, pois o dispensado
no tem base para se defender; agride a moralidade e a legalidade administrativa, por macular
um dos elementos de validade do ato, ao deixar de expressar os motivos determinantes que
ensejaram a dispensa do servidor, impedindo, ademais, o controle interno e externo da ao
estatal.
Assim, no h possibilidade de question-lo e control-lo em sua legalidade
e finalidade. Lembre-se que motivo e finalidade obram conjuntamente.
Conforme CAETANO: Se [o ato] foi fundamentado, se o autor especificou
motivos, ao dizer por que decidiu por certa opo e no por outra, poder depreender-se para
que decidiu175 (grifos do original).
A falta de motivao vicia o ato, permite ilegalidades, arbitrariedades, abuso
de poder e desvio de finalidade. Fere a impessoalidade e, por conseguinte, a finalidade o
interesse pblico. Enodoa os princpios constitucionais da boa administrao pblica.
PAZZAGLINI FILHO comenta que o princpio da motivao impe aos
agentes pblicos o dever de justificao de suas condutas administrativas, assinalando as
razes de fato e de direito que as subsidiaram, assim como os resultados de interesse para a
sociedade delas decorrentes176 (grifou-se).
Consoante j apontado a dispensa pode se dar por justo motivo ou na sua
falta, no entanto nunca pode ser imotivada. Tampouco o motivo pode ser posterior ao ato, pois
o agente na falta de motivo, poderia apropriar-se de uma situao, um motivo, que no o
propulsor do ato, com o fito de dar-lhe legalidade.
Esta impossibilidade de dar-se um motivo posteriormente edio do ato
inviabiliza sane-lo a fim de que se torne vlido, j que o motivo legtimo somente pode
existir anteriormente concretizao do ato pelo administrador. Este, visualizando
determinada situao, contrape-a norma, entrelaa os motivos de fato e de direito e lana o
ato, em que a motivao ser seu propulsor.
Conquanto o melhor entendimento certamente o que coloca a motivao
como um pressuposto indispensvel do ato administrativo, no que tange dispensa e
motivao do ato de dispensa do empregado pblico de Empresa Pblica e Sociedade de
Economia Mista, muitas so as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais.
Segundo SANTO: existe divergncia quanto ao desligamento desses
175Op. cit. p. 181.
176Op. cit. p. 45.

empregados, entendendo a maioria da jurisprudncia que essa dispensa imotivada177.


Assim, apesar de tudo o que j foi dito sobre a matria, com fundamento na
teoria do Direito Administrativo e na legislao ptria, o Tribunal Superior do Trabalho editou
em 2001 Orientao Jurisprudencial em sentido contrrio, afirmando que o ato de dispensa do
empregado pblico est livre de ser motivado178.
Veja-se a OJ-SDI1-247 do TST:
SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA
IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. POSSIBILIDADE (alterada Res. n 143/2007) - DJ 13.11.2007
I - A despedida de empregados de empresa pblica e de sociedade de economia
mista, mesmo admitidos por concurso pblico, independe de ato motivado para sua
validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos (ECT) est condicionada motivao, por gozar a empresa do mesmo
tratamento destinado Fazenda Pblica em relao imunidade tributria e
execuo por precatrio, alm das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Redao original - Inserida em 20.06.2001
247. Servidor pblico. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pblica
ou sociedade de economia mista. Possibilidade.

Da mesma Corte extrai-se o seguinte julgado:


SERVIDOR PBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA
IMOTIVADA. EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA
MISTA. POSSIBILIDADE.
Constatada a ofensa direta e literal ao artigo 173, 1, II, da Constituio Federal,
que garante empresa pblica a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos diretos trabalhistas, dentre os quais no est
salvaguardada, de forma ampla, a indispensabilidade da despedida motivada, a
revista merece ser conhecida e provida. Recurso de Revista conhecido e provido
(RR-1182/2002-900-06-00.7, 4 T., Rel. Min. Antnio Lazarin, DJU 10.03.06).

Comunga deste entendimento, o Supremo Tribunal Federal, que em mais de


uma ocasio j decidiu pela possibilidade de dispensa imotivada dos empregados pblicos das
Empresas Estatais. Como exemplo, tem-se:
CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA OU
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA.
POSSIBILIDADE.
177Op. cit. p. 260.
178Salvo quando se tratar de empregado da ECT, como assinala a prpria orientao jurisprudencial. Conforme
foi dito no primeiro captulo, segundo entendimento jurisprudencial, a ECT goza de algumas prerrogativas
que a torna diferente das outras Empresas Pblicas.

I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os


empregados admitidos por concurso pblico em empresa pblica ou sociedade de
economia mista podem ser dispensados sem motivao, porquanto aplicvel a essas
entidades o art. 7, I, da Constituio.
II - Agravo regimental improvido (AgR em AI 648453/ES, 1 T., Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. Em: 20.11.2007), (grifou-se).

Outro:
Servidor Pblico. Estabilidade. Sociedade de Economia Mista.
A 1 Turma dessa Corte, ao julgar o AGRAG 245.235, decidiu: "Agravo regimental. Est correto o despacho agravado que assim afasta as alegaes dos ora agravantes:
"1. Inexistem as alegadas ofensas Constituio. Com efeito, tratando-se de
empregado de sociedade de economia mista, no se aplica a ele o disposto no
artigo 41 da Constituio Federal que somente disciplina a estabilidade dos
servidores pblicos civis. Por outro lado, por negar, corretamente, essa estabilidade a
empregado de sociedade de economia mista, e por entender que o regulamento
interno de pessoal do Banco em causa no confere estabilidade em favor de seus
empregados, no ofendeu o acrdo recorrido o artigo 37, II, da Constituio,
que diz respeito a investidura por concurso pblico, nem o "caput" desse
mesmo artigo por haver aplicado, tambm corretamente, as normas de dispensa
trabalhista que se aplicam aos empregados de pessoas jurdicas de direito privado,
em consonncia, alis, com o que preceitua o artigo 173, 1, da Carta Magna. 2.
Em face do exposto, nego seguimento ao presente agravo". No mesmo sentido o
AGRAG 232.462. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 289108/SP, 1 T., Rel.
Min. Moreira Alves, j. em 14.05.2002), (grifou-se).

No entender da Corte Suprema, o empregado pblico celetista regido tosomente pelas regras reservadas aos trabalhadores do setor privado. Esquece, porm, que se
tratam de empregados imbudos de mnus pblico que laboram em prol da coletividade.
Ademais, por no haver estabilidade do servidor celetista, o que certo,
entende o Tribunal no ofender os princpios atinentes concretizao do concurso pblico e o
caput do art. 37 da Carta Magna, tudo consubstanciado na disposio constitucional que
obriga as Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista a adotarem o regime celetista
nas suas relaes trabalhistas.
Conquanto a Jurisprudncia seja majoritariamente desfavorvel motivao
do ato de dispensa do empregado pblico das Empresas Estatais, alguns Tribunais Regionais
do Trabalho demonstraram ser possvel um tratamento diferente matria.
Cabe destaque ao Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio que, em
sesso plenria do 1 Frum de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho de Santa
Catarina, aprovou a 14 Proposta, de autoria de Maurcio Pereira Prve e Oscar Krost:
SERVIDOR CELETISTA CONCURSADO. EMPRESA PBLICA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. NECESSIDADE DE MOTIVAO


DO ATO DE DISPENSA.
SERVIDOR PBLICO CELETISTA CONCURSADO. EMPRESA PBLICA
E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
Necessidade de motivao do ato de dispensa, inclusive nos casos de estgio
probatrio. Atendimento aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
eficcia da administrao pblica. Artigo 37 da Constituio Federal.

Com muita propriedade, na contramo do entendimento do TST, tal proposta


calca-se na imprescindibilidade de se privilegiar os princpios bsicos da Administrao
Pblica, expressos no art. 37 da CF antes de tudo. Afasta-se, assim, de uma viso mope do
problema, fundada na interpretao gramatical do que dispe o art. 173 da Constituio
Federal.
Cuide-se que no se pensou somente nos empregados com longo tempo de
servio pblico, mas tambm naqueles que esto em estgio probatrio, merecendo, pois,
igual tratamento.
Do TRT da 3 Regio, Minas Gerais, extrai-se:
ESTABILIDADE - EMPREGADO PBLICO CONCURSADO - EMENDA
CONSTITUCIONAL 19/98
Da vigncia da Emenda Constitucional 19/98 em diante, o art. 41 abriga
exclusivamente o servidor pblico estatutrio, no subsistindo mais dvida, ante a
clareza de sua redao, de que o destinatrio da estabilidade no servio pblico
somente o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de
concurso pblico, aps estgio probatrio de trs anos. Assim, empregado pblico,
ainda que concursado, que na data da promulgao da referida emenda no contava
com dois anos de efetivo servio, no estvel. Todavia, mesmo no sendo
detentor de estabilidade, mas porque admitido obrigatoriamente via certame
pblico, para a sua dispensa torna-se imprescindvel que o Poder Pblico faa a
motivao do ato, tendo em vista os princpios da legalidade e da
impessoalidade dos atos administrativos. Tudo isto decorre de interpretao
sistemtica dos artigos 37, 39, 41 da Constituio Federal (RO 13482/2001, 2 T.,
Rel. Juiz Joo Bosco Pinto Lara, j. Em 27.11.2001), (grifou-se).

Mais um acrdo merece destaque no estudo proposto, proferido pelo TRT


da 9 Regio, Paran, defende a motivao na hora da dispensa de empregado, destacando no
ser possvel Administrao valer-se do que dispe o art. 173, 1, II da Constituio Federal
e da ausncia de estabilidade do servidor celetista, conforme o entendimento dos tribunais
superiores.
Assim versa a ementa:
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DEMISSO IMOTIVADA.
O disposto no 1 do artigo 41 da Constituio Federal embora no alcance os

empregados pblicos, no tem o condo de autorizar a que a sociedade de economia


mista adote a postura tpica de um empregador comum porque o interesse pblico
limita as regras privadas, mormente no que tange a observncia dos princpios
estatudos no artigo 37 da Constituio Federal. Neste sentido, se h sujeio
exigncia de regular concurso pblico para a admisso de seu pessoal, igualmente
devem ser observados os princpios norteadores da administrao pblica na
dispensa, atravs de sua motivao. Injustificvel, ainda a meno ao disposto no
artigo 173, 1 da Carta Magna, para convalidar demisses imotivadas uma vez que
o cumprimento dos princpios da administrao pblica, ainda sim, o alcanam e tem
naquela qualidade seu controle. Recurso do autor a que se d cumprimento, para
determinar sua reintegrao aos quadros da reclamada, com o pagamento das verbas
salariais devidas. (AC 02287/2000, 5 T., Rel. Mauro Daisson Otero Goulart, DJPR
04.02.2000).

Com os mesmos substratos da ltima deciso colacionada do Supremo


Tribunal Federal, o TRT da 9 Regio formula deciso totalmente contrria quela. , pois,
questo meramente interpretativa, carecedora de uma hermenutica assentada no bom senso e
que contemple mais que a norma positivada.
As decises colacionadas dos Tribunais Regionais do Trabalho deixam claro
que o concurso pblico sinaliza ao administrador que a dispensa deve obedecer aos mesmos
princpios que a contratao, pois est em questo o interesse pblico e os princpios do art. 37
da CF, rechaando uma interpretao restrita ao art. 173 do Texto Maior na questo da
dispensa do empregado pblico das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista.
O Parecer da Advocacia-Geral da Unio n. 64 de 02 de maro de 1995 (DOU
17.04.95), de lavra do Consultor-Geral da Unio, Obi Damasceno Ferreira, adotado pelo
Advogado-Geral da Unio, tambm defendeu a dispensa motivada do empregado pblico,
assim como sua reintegrao no caso de dispensa sem motivao, por conta da nulidade do ato
e do abuso de poder envolvido. Eis sua ementa:
Ilegalidade da Portaria n 306, de 30.09.80. Servidor admitido por concurso,
conquanto regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, no pode ser dispensado
discricionariamente, sem motivao. Ato nulo, a configurar abuso de poder.
Reintegrao do interessado no emprego.

A respeito deste Parecer, o Presidente da Repblica exarou o seguinte


despacho: "De acordo", em 10.04.95. Averba-se, por demais oportuno, excertos do parecer GQ
64/95, mostrando-lhe os pontos mais relevantes179:

179Pode-se visualizar na ntegra o referido parecer no endereo:


<http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=8243>

[]
9. O antigo DASP ao emitir o Parecer n 739/80, cujos itens 7 e 8 reproduzimos
abaixo, entendeu que a Administrao para dispensar servidor regido pela C.L.T.
deveria ter como suporte motivao de interesse pblico.
"7. Sem prejuizo da subjetividade do que se inscreve na rea do chamado princpio
da discricionariedade existente no Direito Administrativo, o agente pblico, na
condio de representante do Estado, como administrador da coisa pblica, s pode
fazer aquilo que estiver autorizado por lei a praticar, entendendo-se aqui a palavra lei
em seu sentido mais amplo. A Consolidao das Leis do Trabalho, uma imposio
de origem estatal; foi decretada com a finalidade de impor a vontade do Estado,
circunstncia que, consequentemente, por ser imposta, substitui a vontade e os
critrios individuais do representante do Estado, que fica obrigado a dar fiel e cabal
cumprimento aos mandamentos institudos na lei; por conseguinte, no tem o mesmo
autoridade para se impor de forma diferente do ordenamento jurdico institudo pelo
Estado.
8. Assim, ainda que possa parecer "seja lcito, ao empregador, dispensar o empregado
desde que observe as disposies contidas na Consolidao das Leis do Trabalho",
fazemos notar que a fora que autoriza um ato dessa natureza a que dimana da lei,
que, por delinear seus elementos essenciais e condicionar seu prprio contedo como
ato do Estado, no se sujeita aos critrios individuais da vontade ou capricho de seus
representantes."
[...]
12. Efetivamente, a resciso contratual em comento prescindiu desses requisitos,
constituindo-se em ato ineficaz desprovido de validade, onde se evidencia a
ausncia de motivao e a falta de finalidade que justifiquem esse procedimento.
13. Por sua vez os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, ao
examinarem situao anloga, acordaram por unanimidade de votos em conhecer do
recurso interposto no Mandado de Segurana sob n 21.485 - DF., dando-lhe
provimento, deferindo, no mrito, a segurana, fundamentada, em princpio, no
argumento de que:
"a dispensa do servidor pblico, regido pela CLT, no se pode dar da mesma
forma que a dispensa do empregado privado. que os atos da administrao
pblica ho de ser sempre motivados, no podem ser sem causa. Pelo princpio da
legalidade que preside atividade da administrao pblica a esta no cabe praticar
atos ainda que no exerccio de poder discricionrio que impliquem expresses de
arbtrio na sua atividade." (Extrado do voto do Ministro Nri da Silveira).
14. Evidentemente, no presente caso dispensaram, sem motivao, servidor
concursado que j havia completado satisfatoriamente o estgio probatrio,
caracterizando-se, assim, abuso de poder. H que se enfatizar que a Administrao
impessoal, serve a interesses pblicos bem definidos, no sendo, portanto, lcito
autoridade "servir-se de suas atribuies para satisfazer interesses pessoais,
sectrios ou poltico-partidrios, ou mesmo a outro interesse pblico estranho
sua competncia." (Caio Tacito, in "O Abuso de Poder Administrativo no Brasil").
[]
(grifou-se).

A pea jurdica da AGU tambm informa que o posicionamento do STF


mudou desde que o Parecer 64/95 foi editado.

Portanto, a concluso do parecer pela nulidade do ato e reintegrao do


servidor celetista injusta e ilegalmente dispensado.
Quanto doutrina, CASSAR180 compartilha do entendimento majoritrio da
jurisprudncia, para quem:
A dispensa do empregado no tem qualquer relao com a forma de admisso, seja
porque a Carta no exigiu qualquer procedimento prvio para tal medida, seja porque
a regra geral da CLT nada menciona.
[...]
Rejeita-se o argumento de que a Administrao Pblica deve motivar o ato da
dispensa, pois amparada por tal princpio, uma vez que a despedida ato
discricionrio e no vinculado e, por isso, prescinde de justificativa ou motivao,
deixando ao administrador a liberdade de escolha de seu contedo, sua convenincia,
modo de realizao, sempre pautado pelo no abuso do direito.

Este um tratamento extremamente positivista e formalista dado norma


constitucional, pois incapaz de ver qualquer relao entre o concurso pblico (forma de
admisso) e o ato de dispensa, somente porque o texto legal no o fez claramente. Mas um
ordenamento jurdico no se faz apenas de regras positivadas, seno de princpios que mesmo
lhe so anteriores e lhe do substrato.
No h, outrossim, como evitar abuso do direito na edio de um ato que
prescinda de justificativa. A liberdade total, por si s, como se quer, envereda pelo caminho do
abuso de poder e do desvio de finalidade.
Tome-se agora o posicionamento de MEIRELLES, que entende ser
necessria a motivao quando se tratar de Estatal prestadora de servio pblico:
Quando se tratar de empregado pblico de empresa estatal prestadora de servio
pblico, o ato de dispensa, no nosso entender, deve ser motivado, expondo-se por
escrito o seu motivo ou a sua causa. No, portanto, quando ela exerce atividade
econmica. A motivao decorre dos princpios da legalidade, da eficincia, da
moralidade e da razoabilidade, pois s com ela que podero ser afastados os
desligamentos de celetistas motivados por perseguio poltica ou por outro
desvio de finalidade. Se o particular pode, em tese, desligar o empregado que
queira, o mesmo raciocnio no cabe tratando-se de empregado pblico. De fato, em
razo dos princpios citados e como acentuado em outro tpico, a relao de
administrao distinta da relao de propriedade. Nesta, a propriedade e a
vontade prevalecem; naquela, o dever ao influxo de uma finalidade cogente. Assim,
sem motivao que demonstre finalidade pblica a dispensa ilegal181 (grifouse).

Faz-se uma ressalva ao entendimento expresso pelo autor, pois mesmo


180Op. cit.
181Op. cit. p. 446-447.

exercendo atividade econmica, a empresa no deixa de ser obrigada a velar pelos princpios
constitucionais, nem deixa de agir para o bem pblico, de acordo com a vontade da
coletividade. No se trata de gesto de negcios, mas sim de interesse pblico.
Assim, no importa se explora a atividade econmica ou presta servio
pblico, em maior ou menor grau, as Estatais so guiadas pelos princpios da Administrao
Pblica, conforme j se mostrou oportunamente.
Mais uma vez resta hialina a posio que deve prevalecer. Os motivos do ato
devem ser exteriorizados, demonstrados, nos seus aspectos fticos e jurdicos, em razo,
sobretudo, dos princpios que norteiam a funo administrativa e a Administrao.
No pargrafo nico do art. 2, inciso VII, da Lei 9.784/99, est escrito que
nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: [...] indicao
dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso".
Como bem visto, no caso da Empresa Pblica ou Sociedade de Economia
Mista, o administrador no tem autonomia da vontade, no dispensa ao seu bel prazer usandose de tal prerrogativa que teria se estivesse na seara exclusivamente privada.
H, opostamente, um poder-dever de respeitar os princpios informativos
da Administrao Pblica e realizar o interesse pblico, que pode por vezes no ser o seu.
Deve haver, destarte, uma ao objetiva por parte do agente, sob pena de uma subjetividade
emergente tornar nulo o ato que dispensa o empregado pblico.
cedio que o ato judicial, espcie de ato jurdico, deve apresentar
fundamentao, sob pena de nulidade. Com muito mais razo o ato exarado pelo
administrador pblico deve apresentar motivao conforme a ao praticada, uma vez que
nem sempre possui o mesmo apuro tcnico que a um magistrado se exige.
A obrigao de motivar as decises judiciais, bem como os atos
administrativos do Poder Judicirio, princpio a ser seguido e est prevista pela Carta
Constitucional, em seu artigo 93, incisos IX e X, in verbis:
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no
sigilo no prejudique o interesse pblico informao;
X - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso
pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus
membros (grifou-se).

SPITZCOVSKY & MORAES, a respeito da necessidade de motivar o ato de


dispensa do empregado pblico, ressaltam que:
A prevalecer tese em sentido contrrio, estaremos abrindo precedentes muito
perigosos, pois poderia o Administrador, como se fosse um particular a cuidar dos
seus prprios interesses, tomar quaisquer atitudes em relao aos seus servidores, os
quais ficariam completamente sua merc182.

Por sua vez, MELLO, ao discorrer sobre a admisso e dispensa nas Empresas
Estatais, traz a seguinte lio, que resume e ratifica o que at ento vem sendo abordado e
demonstrado:
Assim como na contratao de pessoal nas empresas pblicas e sociedades de
economia mista sofre o condicionamento aludido [prvia aprovao em concurso
pblico], tambm no livre o desligamento de seus empregados. Cumpre que
haja razes prestantes e demonstrveis para efetu-lo, j que seus
administradores no gerem negcio particular, onde prepondera o princpio da
autonomia da vontade, mas conduzem assunto de interesse de toda a coletividade,
cuja gesto sempre reclama adscrio finalidade legal preestabelecida, exigindo,
pois, transparncia, respeito isonomia e fundamentao satisfatria para os
atos praticados. Da que a despedida de empregado demanda apurao regular de
suas insuficincias ou faltas, com direito defesa e, no caso de providncias amplas
de enxugamento de pessoal, prvia divulgao dos critrios que presidiro as
dispensas, a fim de que se possa conferir a impessoalidade das medidas
concretamente tomadas183 (grifou-se).

demonstrado que para o respeito finalidade de interesse pblico e aos


princpios basilares da atividade administrativa a motivao imprescindvel. exigncia
intrnseca do ato que se quer seja apto a realizar o bem comum.
Outrossim, um ato administrativo bem fundamentado e motivado impede
abusos na conduo da mquina administrativa, favoritismos e toda sorte de desvios de
finalidade em desfavor da coletividade.
Assim, o ato deve ser necessariamente motivado para que seja impessoal,
isonmico, transparente e tenha existncia legal.
Feitos tais apontamentos sobre as divergncias opinativas e consideraes
relevantes vindas da doutrina e jurisprudncia, mister agora se fazer uma anlise dos
consectrios jurdico-tericos que a dispensa imotivada do empregado pblico pode gerar,
aprofundando-se um pouco mais sobre questes j tratadas no decorrer do presente trabalho.
182Op. cit.
183MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
p. 280.

3.3 As consequncias da ausncia de motivao do ato de dispensa do


empregado pblico
Haja vista a temtica previamente discutida, terminar-se- por elencar uma
srie de consequncias que um ato administrativo de dispensa sem a devida motivao pode
causar sobre o concurso pblico, os princpios da Administrao, o ato e seu controle.
Concurso Pblico e Princpios da Administrao
Que lgica poderia guardar a obrigao constitucional, trazida pelo inciso II
do artigo 37 da Constituio da Repblica, se a dispensa se desse ao livre sabor dos ventos?
Sem uma dispensa fundada em critrios pares queles dedicados ao concurso pblico, tal
instituo est condenado falncia por ineficcia.
Poder-se-ia dar como exemplo um contrato, que tem como ato oposto, isto ,
para sua desconstituio, o distrato. No Direito assim: como se forma uma relao, como
nasce um ato, em regra, da mesma forma dever ser desfeito ou extinto.
Um ato administrativo pode ser revogado por outro ato, quando no interessa
mais os efeitos produzidos pelo primeiro. Uma lei pode ser revogada ou derrogada por um
dispositivo legal superveniente de mesma espcie.
O servidor pblico estatutrio ingressa na carreira pblica atravs de
concurso pblico de provas ou de provas e ttulo. Para sua demisso, aps ter adquirido
estabilidade, ser necessrio processo administrativo disciplinar, em que, ao menos, se lhe
garanta ampla defesa e contraditrio. Por seu turno, um empregado pblico da mesma forma
investido aps aprovao em concurso s pode ser dispensado por um ato motivado.
Ora, se o concurso foi o fundamento para a admisso do empregado na
Administrao Pblica, logo deve o ato administrativo discricionrio de sua dispensa ser
devidamente motivado, pois como cabe um motivo para a investidura, deve caber outro para a
desinvestidura.
Sua situao em nada se assemelha quela do cargo declarado em lei de livre
nomeao e exonerao, em que no h concurso pblico e os motivos do encerramento do
vnculo entre Administrao e agente pblico no precisam ser motivados.

Alm disso, cedio que o certame pblico visa garantir a impessoalidade e


isonomia na seleo de pessoal para o funcionalismo pblico, possibilitando pela
Administrao a escolha dos melhores profissionais.
Impessoalidade est atrelada finalidade, j que se a impessoalidade no
impera, o interesse pblico est ameaado. Impessoalidade em relao aos administrados nada
mais que finalidade. Portanto, respeitada a impessoalidade, est assegurada a finalidade
pblica.
Este certamente um aspecto importante a ser considerado, porque o
concurso pblico prestigia a impessoalidade na escolha dos que faro parte do funcionalismo
pblico, proporcionando critrios isonmicos de escolha e evitando qualquer favoritismo ou
subjetividade.
Para CRETELLA JNIOR, um dos aspectos da igualdade a igualdade nos
concursos. Assim, defende que para o provimento dos cargos pblicos no h a menor
dvida que o processo mais idneo o concurso184(grifos do original).
Doutrina, ademais, que o concurso a maneira mais adequada a realizar o
interesse coletivo, pois com ele confere-se a funo pblica queles que tm melhores
condies tcnicas e morais de desempenh-las, isto , melhores qualidades de inteligncia,
probidade, zelo e conhecimentos tcnicos185.
Assim, conclui: o princpio da igualdade para o acesso aos cargos pblicos
tem atualmente valor contra os favores, o arbtrio, o nepotismo, as paixes polticas e
filosficas, as ideias de raa e da casta social186(grifo do original).
Tambm merece ateno o que diz MELLO sobre o contedo jurdico do
princpio da igualdade. Ensina o doutrinador que a igualdade princpio que visa a duplo
objetivo, a saber: de um lado propiciar garantia individual [] contra perseguies e, de
outro, tolher favoritismos187 (grifou-se).
Sem o respeito motivao do ato que dispensa empregado pblico, a
proteo visada pelo concurso o interesse pblico, em ltima anlise, passando pela
impessoalidade, isonomia, boa-f e moralidade termina sem efeito.
Resta evidente que h grave desobedincia aos princpios que regem a
184Op. cit. 1972. p. 104-106.
185Ibid. p. 106.
186CRETELLA JNIOR, 1972. p. 107.
187MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 1999. p. 23.

Administrao Pblica quando um empregado pblico demitido por ato com vcio quanto
motivao.
J se disse agora que a impessoalidade e a isonomia ficam gravemente
obstados pela dispensa imotivada.
Ademais, de uma forma ou outra, em maior ou menor grau, todos os
princpios tratados durante esta monografia so afetados, seno descartados, se considerado o
agir do administrador desconforme o princpio da motivao.
Traz-se baila algumas consideraes presentes no Parecer 64/95 da AGU,
que ilustram muito bem a questo dos princpios desrespeitados pelo ato editado sem
motivao:
[...]
O princpio da finalidade administrativa um princpio que informa toda a
atividade administrativa do Estado contemporneo, como um "corolrio
essencial do princpio da legalidade", no dizer de Caio Tcito, segundo quem este
princpio "pretende que toda a atividade estatal se dirija ao atendimento de um
interesse pblico qualificado".
O significado preciso desse princpio nos foi dado por esse grande jurista, com estas
palavras: "Desviando-se da finalidade legal especfica, o agente somente
conservou a roupagem exterior da competncia, defraudando-lhe, porm, a
razo de ser no conjunto do mecanismo de funcionamento da atividade do
Estado. A regra invarivel , portanto, a de que, em nenhuma hiptese, pode a
autoridade substituir o fim previsto na lei por outro fim pblico ou privado, lcito ou
ilcito".
O no-atingimento da finalidade prevista em lei causa de anulao do ato por
desvio de finalidade, que "corresponde, mesmo, a uma forma especial de
incompetncia".
Como apostilou excelentemente Ruy Cirne Lima, "o fim e no a vontade domina
todas as formas de administrao" porque os negcios pblicos "esto vinculados,
seno finalidade impessoal, no caso pblico, que este deve procurar realizar" e "...
toda a atividade dele lhe fica vinculada ( atividade pblica)".
[...]
(grifou-se).

Dessarte, no desvio de finalidade apontado pela norma, evidente se extraem


outros vcios.
Por certo uma ao que no tenha como fim o interesse pblico ilegal e,
como tal imoral. Tampouco se pode falar em boa-f.
O ato imotivado causa insegurana jurdica, pois est prximo ao arbtrio e
longe da moralidade administrativa. Impede-se que o ato possa ser questionado, que se apure

a razoabilidade e proporcionalidade da medida.


A Administrao no terra sem lei, tudo aquilo que o administrador pode
fazer o que a lei lhe permite. Portanto somente dentro da lei deve proceder.
Estabilidade e Reintegrao
sabido e no se discute que aos empregados das Empresas Estatais no se
estende a estabilidade conferida pelo legislador constitucional aos servidores estatutrios no
artigo 41, caput, da Constituio Federal188. consenso na doutrina e jurisprudncia ptrias.
Aos empregados pblicos, em regime celetista, no cabe estabilidade, mas
to-somente o Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS, que apenas um suporte
financeiro ao trabalhador em caso de dispensa ou despedida.
A estabilidade do servidor pblico estatutrio garante-lhe a reintegrao em
caso de demisso ilegal. Nas palavras de OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, a
reintegrao se conceitua como o reingresso do funcionrio em cargo pblico, pelo
reconhecimento da ilegalidade da sua demisso. [] Envolve o reconhecimento de direito do
funcionrio pblico, violado por ato ilegtimo da Administrao Pblica189.
Desse modo, quando se decide pela impossibilidade e ilegalidade de ato
administrativo que dispensa o empregado pblico, o caminho a seguir o da reintegrao
desse empregado, mesmo que no lhe toque qualquer estabilidade.
O fundamento para tanto est no direito do servidor ao seu emprego e
continuidade dele, podendo apenas romper-se o vnculo se h motivos suficientemente
necessrios, existentes e verdadeiros para tanto.
Dessarte:
Perante dispensas ilegais, o empregado ter direito reintegrao no emprego, e
no meramente indenizao compensatria, pois no esto em pauta interesses
puramente privados, mas sobretudo o princpio da legalidade da Administrao, o
qual garantia de todos os cidados e ao qual, portanto, todos fazem jus 190 (grifo do
original).

Outra vez, apropriadamente, torna a questo da gesto da res publica em


188So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo
em virtude de concurso pblico.
189MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro:
Forense, 1974. v. II. p. 381.
190MELLO, C. A. B. de. Op. cit. p. 280.

contraponto gesto dos negcios privados, o que obriga o agente pblico a agir de acordo
com probidade, boa-f e respeito aos princpios administrativos, os quais deve defender,
atentando sempre ao interesse da coletividade.
A supremacia do interesse pblico sobre o privado est em jogo e a primeira
deve prevalecer. Alm disso no se pode esquecer que direito do servidor manter-se no
emprego e no ser dele dispensado injustamente.
Os tribunais ptrios no hesitam em reintegrar os servidores ilegalmente
destitudos de seus cargos ou empregos, quando evidente a nulidade do ato, consoante o que
foi apresentado. No caso dos Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista, foram
apresentados exemplos extrados dos TRTs.
Controle e validade do ato administrativo
O ato administrativo que carece de elementos de validade nulo e, portanto,
insanvel. Porm, tambm pode ser considerado inexistente, porque lhe falta pressuposto para
sua prpria existncia jurdica.
O motivo, bem como a motivao so indispensveis a um ato administrativo
vlido e capaz de gerar efeitos jurdicos.
Tambm se pode dizer que o ato ilegal, pois a normativa administrativa
pressupe que o ato deve se constituir pelos elementos que lhe so prprios.
Por fim, pode-se tambm afirmar que, mais que ilegal e nulo, o ato
administrativo de dispensa imotivado inconstitucional, pois fere os princpios trazidos pela
Carta Magna no artigo 37. Quebra-se o esprito da lei, a vontade do legislador e,
consequentemente, a vontade da coletividade.
Quanto possibilidade de controle dos atos administrativos discricionrios,
FIGUEIREDO pe a motivao como pea fundamental para tanto, lecionando que: a
motivao ser, pois, a pedra de toque para o controle da discricionariedade191 (grifos do
original).
Na sequncia, complementa que por meio da motivao que ser
possvel verificar-se a razoabilidade, a congruncia lgica entre o ato emanado e seu motivo
(pressuposto de fato), a boa-f da Administrao etc192, elementos a serem verificados pelo
Judicirio ou pela prpria Administrao no controle dos atos administrativos.
191Op. cit. p. 231.
192FIGUEIREDO, op. cit. p. 234.

A obrigatoriedade da motivao como forma de garantia do acesso ao


Judicirio encontra guarida no Texto Constitucional, artigo 5, inciso XXXV, que assegura a
todos a apreciao pelo referido Poder de qualquer leso ou ameaa a direito. Contudo, a
ausncia de motivao frustra a apreciao e controle do ato pelo Poder Judicirio193.
Caber, portanto, contra o ato imotivado, provimento jurisdicional
competente para o conhecimento da matria.
Quanto ao ato viciado por ausncia de motivao, tem-se este julgado do
Superior Tribunal de Justia:
PROCESSO CIVIL RECLAMAO SERVIDORA PBLICA - MRE OFICIAL DE CHANCELARIA - RECURSO ESPECIAL PROVIDO NULIDADE DO ATO DE REMOO DECRETADA PELO JUDICIRIO EFEITO EX TUNC - REINTEGRAO - PEDIDO PROCEDENTE.
1 - Decretada a nulidade, pelo Poder Judicirio, da Portaria de Remoo da
servidora, por ausncia de motivao, todos os atos administrativos
subsequentes, inclusive o Processo Administrativo, so nulos e, em
consequncia, inexistentes, porquanto eivados de vcios de nulidade desde o
nascedouro, no podendo a autoridade reclamada falar em abandono de cargo,
devido ausncia do "animus abandonandi" e j que estamos diante de uma
invalidao judicial do ato, por vcio insanvel. Registro que a questo estava sub
judice, no sendo permitido autoridade administrativa discutir a possibilidade de
executoriedade ou no do julgado proferido por este Colegiado Superior de Justia. 2
- Ademais, deve-se reintegrar a reclamante no mesmo cargo, funo e lotao que
exercia em 1994 (Viena - ustria), restabelecendo-se o status quo ante, haja vista
que os efeitos da decretao de nulidade do ato administrativo se operam ex
tunc, ou seja, retroagem s suas origens. 3 Reclamao procedente, determinandose autoridade reclamada o imediato cumprimento do decidido no julgamento do
REsp n 258.949/DF, restaurando-se o status quo ante da reclamante, reintegrando-a
como explanado no voto (RCL1351, 3 S., Rel. Jorge Scartezzini, DJ 23.06.2003),
(grifou-se).

Nota-se, pelo julgado, que o vcio insanvel em questo a total ausncia de


pressupostos fticos e jurdicos ao ato, o que o tornou nulo, sem qualquer possibilidade de
saneamento. Alm disso, fica demonstrado que o efeito da declarao de nulidade do ato
retroativo, restabelecendo-se todos os direitos que o servidor tinha antes da dispensa.
No apenas se pode considerar nulo o ato eivado do vcio de motivao por
falsa ou inexistente, como, indo mais alm, pens-lo como inexistente.
CINTRA, ao discorrer sobre a teoria dos vcios do ato ato administrativo
quanto ao motivo e motivao, esclarece: acrescente-se ao quadro a ideia de ato
administrativo inexistente, assim considerado aquele que no chegou a se aperfeioar, falta
de um (ou mais) de seus elementos de existncia. [] a inexistncia um vcio antes natural
193PAZZAGLINI FILHO, op. cit. p. 46.

do que jurdico194.
O mesmo autor ainda relata a diferena entre vcios de ilegalidade e vcios de
mrito (convenincia e oportunidade). Estes ltimos so aqueles relacionados ao poder
discricionrio do administrador, que se no for razovel nem proporcional, por certo ser
arbitrrio.
Assim, se considerado inexistente, sequer tem o condo de provocar
qualquer efeito no mundo jurdico e na ordem social, porquanto lhe falta elemento para que
tenha qualquer validade e eficcia.
J quanto aos vcios de legalidade diz que:
so a incompetncia, o vcio de forma, a ilegalidade do objeto, a inexistncia dos
motivos (que compreende a inexistncia material dos motivos de fato ou dos
motivos de direito e a inexistncia de adequao entre uns e outros) e o desvio de
finalidade (Lei 4.717, art. 2). A sano prevista para esses vcios a nulidade do
ato (Lei 4.717, art. 2)195 (grifou-se).

No se deve esquecer que todo ato administrativo goza presuno de


legitimidade, uma vez que produz efeitos at que se prove sua ilegalidade. Assim, sua
nulidade dever ser arguida.
Se considerado o ato como existente, o vcio por falta de motivao o torna
nulo de pleno direito, porque afeta sua prpria legalidade, pois a norma exige motivao. O
ato assim insanvel, at porque no h como se admitir motivao posterior. Como acertado,
na declarao de nulidade, os efeitos so ex tunc.
Mas no somente o Judicirio pode declarar a nulidade do ato imotivado. A
Administrao Pblica tem o dever de fazer o controle dos seus prprios atos de forma ainda
mais ampla, pois pode control-lo em sua legalidade, como o Poder Judicirio, e em seu
mrito.
O art. 114 da Lei 8.112,/90 diz claramente: "A administrao dever rever
seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade".
A ilegalidade do ato administrativo discricionrio de dispensa do empregado
pblico de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista que no apresenta motivos ficou
demonstrada. Este ato nulo.

194Op. cit. p. 148-149.


195Id. Ibid. p. 146-147.

Enlaada a discusso e as consequncias de um ato imotivado que tenha


como fim a dispensa de empregado pblico de Sociedade de Economia Mista ou Empresa
Pblica, sobressai a inexorvel necessidade de motivao dessa espcie de ato administrativo.
A teoria do motivos determinantes aponta que o ato administrativo
discricionrio ou vinculado deve apresentar seus motivos.
Os motivos daro possibilidade ao seu controle, verificao da presena da
impessoalidade, moralidade, isonomia, razoabilidade e proporcionalidade da medida.
Se permitido o ato imotivado de dispensa do empregado, de nada valem os
princpios administrativos e o concurso pblico, transformando-se as Empresas Estatais em
balco de negcios, em que vige a supremacia do interesse privado sobre o pblico.

CONCLUSO

Realizar o interesse pblico o grande intento da Administrao Pblica.


Ficou claro com o estudo da estrutura administrativa brasileira que para
melhor realizar o interesse pblico, por vezes ocorre a descentralizao administrativa, com a
criao de entidades fora do comando central do Estado.
Dessa forma so criadas as Empresas Pblicas e Sociedades de Economia
Mista, que desempenham uma atividade administrativa voltada prestao de um servio
pblico ou exploram a atividade econmica.
Por determinao constitucional, fulcro no art. 173, 1, II da Constituio
Federal, as Empresas Estatais brasileiras seguem o regime jurdico de direito privado, como as
empresas privadas.
Assim, no gozam dos privilgios concedidos Fazenda Pblica e o regime
de emprego a ser estabelecido com os seus empregados o previsto pela legislao trabalhista,
isto , a Consolidao das Leis do Trabalho CLT.
Por sua vez, o inciso II do artigo 37 da Carta Magna exige o concurso
pblico como forma de provimento dos empregos pblicos da Administrao.
Aparentemente surge uma contradio: se o regime adotado o de direito
privado, como conceber a necessidade de concurso pblico para o preenchimento dos
empregos pblicos?
H que se verificar, para tanto, o que quis prestigiar o legislador originrio,
com tal comando normativo. No foi seno prezar pela impessoalidade, finalidade, moralidade
e isonomia na contratao dos servidores pblicos.
Verificou-se que, mesmo que o regime jurdico privado seja uma sujeio
constitucional, no se pode olvidar que interesses pblicos esto envolvidos e, dessarte,
tambm recai sobre as Empresas Estatais o regime jurdico de direito pblico.
Assim, notou-se que, na verdade, o regime jurdico a que se submetem essas
empresas hbrido, porquanto, em maior ou menor grau, ora prevalecem normas de direito
privado, ora prevalecem normas de direito pblico.
Constatou-se que isto decorre do princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado, que derroga certas disposies privatsticas em prol do interesse

comum. Igualmente, como princpio de extrema importncia ordem constitucional ptria e


ao tema em estudo, discorreu-se sobre o princpio republicano.
Surgiu, ento, a questo dos princpios constitucionais da Administrao
Pblica. Estes esto dispostos explicitamente no caput do artigo 37 da Constituio da
Repblica, do norte e fundamento a todas as aes praticadas pelo Poder Pblico.
Estudou-se que no somente no artigo citado, mas tambm em outras partes
da Carta Magna e na legislao infraconstitucional, encontram-se princpios que balizam a
atividade administrativa do Estado.
Vistos os princpios que regem a Administrao Pblica, passou-se anlise
do ato administrativo, instrumento utilizado pela Administrao para a consecuo dos fins
propostos, ou seja, atravs de atos administrativos que resta possvel ao Estado a realizao
do interesse pblico.
Discutiu-se, ademais, sobre os elementos de validade do ato administrativo e
seus atributos. Viu-se que o motivo um desses elementos e que a teoria dos motivos
determinantes determina que as causas apontadas como fundamento para a edio de um ato
administrativo devem condizer com a verdade e existir antes que o prprio ato, sob pena de
invalidade.
Em seguida analisou-se as diferenas

entre vinculao e poder

discricionrio, inclusive quanto aos seus limites e controle.


No ltimo captulo, firmou-se o entendimento de que o ato de dispensa do
empregado pblico das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista ato
administrativo discricionrio; que com ou sem justa causa pode o empregador, aqui o Estado,
romper o vnculo empregatcio que mantm com seu empregado.
Em seguida, lanou-se a discusso baseada na doutrina e jurisprudncia, com
suporte na legislao, sobre a necessidade ou no de motivar o ato de dispensa do empregado
pblico. Muitas foram as divergncias apuradas.
Aqueles que defendem a desnecessidade da motivao o fazem por entender
que os empregados pblicos, longe de terem a estabilidade conferida aos servidores
estatutrios (art. 41, CF), somente so regidos pelas normas do artigo 7 da Constituio,
desconsiderando por completo a incidncia do regime jurdico administrativo a essa relao de
emprego, em que pese a contratao por via concursal.
Por seu turno, os que defendem a necessidade da motivao do ato de

dispensa utilizam o argumento de que se faz mister privilegiar os princpios da Administrao


Pblica, quando em pauta interesses pblicos cogentes, bem como a presena do instituto do
concurso pblico para a investidura em emprego pblico.
No obstante a posio majoritria da jurisprudncia ser contrria
motivao dessa espcie de ato, principalmente nos tribunais superiores Supremo Tribunal
Federal e Tribunal Superior do Trabalho , constatou-se que em muitos casos os Tribunais
Regionais do Trabalho determinaram a reintegrao dos empregados pblicos dispensados por
ato no motivado ou por conta de motivos inexistentes ou falsos, porquanto consideram ilegal
o ato sem motivao.
Por derradeiro, listou-se uma srie de possveis consequncias decorrentes
do ato de dispensa sem motivao.
Dentre elas, merece destaque a questo do concurso pblico. Permitindo a
dispensa imotivada, com justa ou sem justa causa, restaria ineficaz a obrigao do concurso
pblico para o preenchimento dos empregos pblicos nas Empresas Pblicas e Sociedades de
Economia Mista, haja vista a dispensa dar-se sem observncia dos princpios que o concurso
visa resguardar.
Os princpios da impessoalidade, moralidade, finalidade e isonomia ficam
completamente desrespeitados, prevalecendo o arbtrio do administrador que, como se fosse
um particular, dispensa seus subordinados sem qualquer motivo. Dessa forma, so permitidos
favoritismos, o nepotismo, e toda sorte de abusos na Administrao.
Notou-se, outrossim, que pela ausncia de motivao, no h possibilidade
de controle do ato tanto pela Administrao como pelo Poder Judicirio. O ato, de
discricionrio, passa a ser arbitrrio, beirando o abuso de poder.
Concluiu-se ainda que a ausncia de motivao do ato ocasiona a criao de
um ato completamente viciado, por lhe faltar um elemento de validade, ocasionando o
desrespeito a inmeros preceitos constitucionais e infraconstitucionais relevantes, fazendo
fenecer o propsito almejado pelo concurso pblico.
Portanto, mesmo que o empregado esteja ligado Administrao por um
vnculo trabalhista, sua contratao feita por concurso pblico e seu desligamento da funo
pblica no pode ser feita sem o respeito aos princpios constitucionais como a
impessoalidade e moralidade, sob pena de grave dano ao interesse pblico.

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