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A advocacia almejada: Reflexões sobre uma reforma da

Advocacia.

José Ernesto Manzi1

Sumário: 1) Introdução. 2) A importância do advogado na administração


da justiça. 3) O advogado é a garantia da justiça. 4) A especialização da
advocacia 5) O instanciamento da advocacia . 6) O policiamento ético da
advocacia 7) O Interinamento do quinto constitucional. 8) A limitação
dos honorários 9) A efetividade do processo em face do entrave do
advogado. 10) A advocacia a prevenir litígios. 11) Conclusão.

1)Introdução
Adverte Calamandrei, em seu “Elogio aos Juízes” que a parcialidade do
advogado é a garantia da imparcialidade do juiz. Poder-se-ia acrescer que a própria justiça
da decisão depende muitas vezes, mais da atuação dos advogados, que da atuação do juiz.
O advogado è indispensável à administração da Justiça ??? A resposta à indagação é
positiva, mas sua compreensão depende da redução de sua extensão.
A sociedade de (e do) consumo, do consumismo, do descartável (que se
projeta não só sobre os bens de consumo, mas sobre as relações sociais, os casamentos, as
amizades, etc.), do egoísmo e do hedonismo2, do lucro fácil, do menor esforço, do
niilismo3 e do imediatismo, transplantou para o convívio humano, seus valores 4 ou
desvalores (ou ausência de valores) criando o que em sociologia se denomina
“personalidade de base”5 que não traduz o ideal ético6. A personalidade de base
contemporânea não tem por característica mais proeminente a imoralidade7 mas a
1
- Juiz do Trabalho em Florianópolis. Bacharel em Direito pela Universidade Mackenzie (São Paulo).
Especialista em Processo Civil (UNOESC Chapecó), Direito Administrativo (Universidade de Roma – La
Sapienza) e Processo Constitucional (Universidade de Castilla La Mancha – Toledo – Espanha). Mestrando
em Ciência Jurídica (Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI). Ex-professor da UniFMU e da Universidade
São Judas (ambas em São Paulo - Capital) e da UNOESC (São Miguel do Oeste - SC). Professor da Escola
de Magistratura da AMATRA – SC.
2
Doutrina que considera que o prazer individual e imediato é o único bem possível, princípio e fim da vida
moral. Em sentido filosófico traduz a doutrina que considera o prazer como o único bem possível, portanto
como o fundamento da vida moral. Distingue-se do utilitarismo do Século XVIII porque, para este último, o
bem não está no prazer individual, mas no prazer do “maior número possível de pessoas”, ou seja, na utilidade
social. (ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 497.).
3
- Aqui tomado em sentido filosófico: Doutrina segundo a qual não há verdade moral nem hierarquia de
valores. (ABBAGNANO, op. cit. p. 712.).
4
- Valor: em geral, o que deve ser objeto de preferência ou escolha (ABBAGNO, op. cit. p. 989). Filos.
“Caráter do que, de modo relativo (ou para um só ou para alguns) ou de modo absoluto (para todos), é tido ou
deve ser tido como objeto de estima ou de desejo. “ (FERREIRA, Aurélio B. H. Novo dicionário Aurélio.
15e. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975. p. 1439.
5
Configuração psicológica própria dos membros de uma determinada sociedade, e que se manifesta por um
certo estilo de vida.
6
- A ética é o estudo dos juízos de apreciação referentes à conduta humana suscetível de qualificação do
ponto de vista do bem e do mal, seja relativamente a determinada sociedade, seja de modo absoluto.
7
Em filosofia, diz-se de conduta ou doutrina que contraria regra moral prescrita para um dado tempo e lugar.

1
amoralidade8. A amoralidade é a concretização do relativismo9 que torna tudo justificável,
mais difícil o convívio social e mais necessária a presença de normas cogentes e sanções
severas a motivar (ou desmotivar) comportamentos
Ao lado de uma crise ética que afeta toda a sociedade e multiplica os
litígios e de um Judiciário dotado de meios insuficientes, instrumentos processuais
inadequados e respostas insatisfatórias aos anseios sociais, está a advocacia. A advocacia,
na forma que se encontra organizada no Brasil, torna, em alguns casos, a justiça impensável
ou de difícil atingimento, não se podendo assim falar-se em reforma apenas do Judiciário e
do Ministério Público. Ela (a advocacia) tem sua dose de culpa no abarrotamento dos
escaninhos, na frustração qualitativa e quantitativa dos resultados, na morosidade do
Judiciário e na administração inadequada da justiça, que outra coisa não é, senão a
institucionalização da injustiça.
Nas linhas seguintes, sem grande preocupações acadêmicas, embora se
ressalte o caráter científico deste paper, mais especificamente no campo da política
jurídica10, buscar-se-á uma reflexão acerca da advocacia, ressaltando-se de plano o
reconhecimento de ser a instituição indispensável à administração da justiça11; dar-se-á
realce à advocacia que, em nossa ótica, efetivamente se mostra ou mostrará como o
pêndulo que movimenta a balança, mas lhe mantém o equilíbrio. A conclusão, que se
adianta ab initio é que a advocacia está a merecer uma reforma, talvez muito mais profunda
do que aquela que a sociedade e/ou quiçá um Executivo sequioso de sua dominação (e a
própria Ordem dos Advogados do Brasil) pregam para o Judiciário e que não é referida
talvez porque ao juiz é vedada a política partidária, ao contrário do que ocorre com os
causídicos, que numerosamente representados no Congresso, não podem ou não querem
mudar o status quo.
A questão é polêmica e o grande percentual de advogados no Congresso
Nacional, dentre os deputados e senadores, permitirá a modificação do direito positivo, se
questões corporativas não se sobrepuserem ao fim último da lei, que é o bem do povo,
somente concretizado quando a justiça se torna efetiva e serve para o aprimoramento das
instituições e do próprio homem, ao curar-lhe as chagas sociais e morais.
As alusões a situações fáticas feitas neste trabalho possuem natureza
meramente exemplificativa, sem pretender-se criticar velada ou explicitamente atitudes
concretas de operadores jurídicos. Não se pode tratar do Direito que deve-ser, sem
referência ao Direito que é, ao Direito que aflora no mundo fenomênico e que deve ser o
ponto de partida de qualquer estudo que não pretenda ser apenas acadêmico.

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Em filosofia, diz-se da conduta humana que, suscetível de qualificação moral, não se pauta, pelas regras
morais vigentes em um dado tempo e lugar, seja por ignorância do indivíduo ou do grupo considerado, seja
pela indiferença, expressa e fundamentada, aos valores morais.
9
Atitude ou doutrina que afirma que as verdades (morais, religiosas, políticas, científicas, etc.) variam
conforme a época, o lugar, o grupo social e os indivíduos.
10
- “À política jurídica cabe buscar o direito adequado a cada época, tendo como balizamento de suas
proposições os padrões éticos vigentes, e a histórica cultura do respectivo povo.” MELO, Osvaldo Ferreira.
Temas atuais de política do direito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor/ Itajaí: CMCJ-Univali. 1998.
p. 80. A política jurídica trata do direito que deve-ser.
11
- Apesar das críticas que se fazem a todos os operadores jurídicos (juízes, advogados, membros do
Ministério Público e até professores de Direito) que, em muitos casos, não conseguem fazer com que o
Direito acompanhe a evolução da sociedade, que temem o novo, ao mesmo tempo em que criticam o regime
antigo, sem indicar soluções, aproveitando-se, inclusive, em muitos casos, das deficiências, para justificar
suas próprias carências.

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2) Da importância do advogado na administração da justiça
O jus postulandi é “uma locução romana que indica o direito de falar, em
nome das partes, no processo, que diz respeito ao advogado.” No processo do trabalho, o
“jus postulandi” pode ser definido como o “direito que a pessoa tem de estar em juízo,
praticando pessoalmente todos os autos autorizados para o exercício do direito de ação,
independentemente do patrocínio de advogado.”12
Não se justifica mais a manutenção de processos em que se permita o
exercício do jus postulandi pelas partes. O jus postulandi justificava-se em um momento
em que o número de advogados era insuficiente para atender a demanda, constituindo um
óbice para o acesso à justiça. Entre impedir ou dificultar o acesso à justiça ou abdicar da
defesa técnica, a última hipótese é menos prejudicial.
Não há contudo, no atual estágio das instituições jurídicas, qualquer óbice
ao acesso ao Judiciário, ao exercício do direito de petição. Um dos mais graves problemas
da justiça, senão o maior, não é o acesso, mas o decesso. Não é o movimentar a máquina
judiciária, é vê-la atender o direito de petição, dando uma resposta positiva e concreta em
tempo razoável.
Se em algumas épocas a justiça e a advocacia eram elitizadas, tendo o
pobre acesso apenas à defesa técnica no processo criminal, por ser o direito patrimonial um
luxo que não lhe era estendido e o direito do consumidor uma utopia viva apenas na
doutrina de vanguarda, o jus postulandi, ou seja, a possibilidade de fazer valer seus
direitos pessoalmente, de ter voz no fórum, era plenamente justificável. O próprio direito
era mais simples, mais próximo do senso comum e a moral, mais rigorosa em muitos
aspectos, guardava maior identidade com o direito positivo (além de reduzir o número de
demandas). Os poucos privilegiados que logravam formação superior concentravam-se nas
grandes cidades, deixando as pequenas à mercê dos rábulas e dos peritos ad hoc que,
entretanto, como costuma ocorrer ainda hoje nos rincões, tinham uma grande preocupação
com a censura social. Esmeravam-se assim, dentro de suas limitações, em buscar fazer o
melhor. Quem procura o direito com esse intuito tem nas leis um suporte para a justiça e
não para a injustiça: o conhecimento jurídico por quem possui um agir moralmente
reprovável é uma arma temível e não um remédio louvável13.
O direito evoluiu na mesma velocidade com que o acesso às informações
se ampliou. As doutrinas e as jurisprudências são acessadas instantaneamente e o aumento
geométrico das relações intersubjetivas tornou o direito complexo e técnico e o processo
uma peça para especialistas.
Todo o amadorismo é violentamente punido. À falácia do jus postulandi
se rebate com preclusões, prescrições e por fim, com a coisa julgada a punir, em definitivo,
as ousadias dos que creram poderem exercer sem intermediários o acesso à justiça.
Apesar de todas essas constatações, busca-se ampliar, ainda hoje, as
hipóteses do jus postulandi, como se busca reduzir o monopólio estatal da jurisdição (no
sentido do “dizer o direito”). Nascem nos juizados especiais e mantém-se na Justiça do
Trabalho o direito de postular pessoalmente, sucedido por uma atuação da parte adversa,
nem sempre com paridade de armas, o que rompe o equilíbrio. A ampla defesa é,
12
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 21e. São Paulo: Atlas, 2004. p. 196.
13
- Toma-se aqui a moral e a ética, em seu sentido laico, em que guardam até uma certa sinonímia.

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principalmente, o direito de atuar sobre o exercício da jurisdição, as provas etc., com armas
de calibre idêntico às da parte adversa. Fora dessa concepção, a ampla defesa não pode ser
considerada efetiva. Quando uma parte exerce o jus postulandi e a outra não (fazendo-se
representar por advogado) esse equilíbrio é rompido. Muitas vezes a postulação por
advogado sequer é necessária, bastando o desequilíbrio cultural ou econômico para que o
fiel da balança perca seu tempero. Os litigantes habituais vão “vacinando” suas atuações e
tornando cada vez mais difícil o sucesso da parte adversa. Os juízes, acostumados com a
forma, entendem constituir parcialidade igualar os desiguais, suprir as deficiências dos
litigantes exercentes do jus postulandi.. Se os poderes inquisitórios do juiz, sua ampla
liberdade no exercício dos poderes instrutórios, que visam, em última análise, a formação
de sua convicção não costumam atrair a pecha da parcialidade, o mesmo não ocorre
quando, mesmo de forma mínima, dá feição jurídica às narrações e argüições das partes não
representadas por advogados. O equilíbrio é assim, ao menos aparentemente rompido,
sendo desnecessário dizer que para a justiça, a aparência também é importante.
Em uma época em que o número de Faculdades de Direito preocupa pelo
excesso e não pela falta, sendo imenso o número de advogados e que o processo torna-se
cada vez mais técnico (os Tribunais, incapazes de apreciar o mérito de todas as ações,
caçam, muitas vezes, vícios de forma, preliminares e prejudiciais que lhes aliviem a carga
do exame do conteúdo)14, é absolutamente temerário manter-se o direito ao jus
postulandi¸que outra coisa não é, muitas vezes, do que o direito ao suicídio judicial (ou
processual), fazendo com que a injustiça passe a merecer o respeito que se deve à coisa
julgada (formal ou material).
O advogado é, pois, indispensável à administração da justiça e deve ser
obrigatório em todo o tipo de processo e até mesmo nos pactos extrajudiciais onde o
jurídico se sobressaia, para evitar que primeiro sobrevenha a doença e após o tratamento: as
instituições são chamadas a intervir após a prática do ato se dar em desconformidade com o
ordenamento jurídico, o que não precisa ser verdade nem em relação ao juiz,
principalmente com o uso de ações cominatórias ou outros instrumentos de adequação
prévia de conduta.
Como suprir então a falta de interesse dos advogados em processos de
valor econômico pequeno ???
A resposta está na criação de um Fundo formado por uma taxa judiciária
mínima (v.g. 1%) e na reversão das multas por litigância de má-fé a esse Fundo e mais, no
retorno social do ensino público.
As universidades públicas, estatisticamente, abrigam mais quem não
necessita do ensino gratuito e que, por sua melhor instrução, teve maior sucesso no
vestibular. É necessário que, ao final do curso, o formado em Direito (assim como em
outras ciências) se veja ante duas possibilidades: ou restitui em dinheiro o valor gasto pela
sociedade na sua formação (e esse dinheiro poderia servir ao aperfeiçoamento material da
própria universidade ou em bolsas de estudos para que os mais carentes a acessem), ou
então em serviços, instituindo uma assistência judiciária efetivamente pública e realmente
gratuita15. O ensino universitário público e gratuito será apenas um ideal enquanto se
considerar como democrático a universalidade da gratuidade, que não é possível em um
país pobre como o Brasil e que dá margem a uma dupla falácia: primeiro, uma universidade
14
- Aplica-se ao inverso o princípio da instrumentalidade das formas, instrumentalizando-as, negativamente,
para solucionar os processos, ante a impossibilidade real de solucionar (todas) as lides.
15
- ao lado de uma medicina, enfermagem, engenharia gratuitas etc. etc.

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gratuita que ignorando as deficiências do ensino fundamental e médio públicos, culmina
por arrebanhar, salvo exceções, apenas os aquinhoados pelo ensino privado de qualidade;
doutra parte, os cofres públicos não logram manter as necessidades materiais do ensino
universitário público, principalmente em termos de tecnologia, edificações e livros, de
forma que a qualidade dos docentes não pode ser aproveitada em toda sua extensão,
exatamente por aqueles que poderiam, na maioria dos casos, contribuir individual e
financeiramente.

3) O advogado é a garantia da justiça


Colocado o título como indagação, a resposta inicial pode ser negativa. Se
o direito tornou-se complexo para os leigos e se o número de Faculdades de Direito se
agigantou, o que já foi elitizado popularizou-se ao extremo, quando a virtude estaria no
meio. A reação foi tão violenta que pode causar dano maior que o próprio remédio. Pior do
que a parte que atua pessoalmente, cometendo equívocos na maioria das vezes
imperdoáveis, mas que podem contar com alguma complacência é a que se acha
representada devidamente e cai nas garras de um advogado inexperiente, incapaz,
desonesto ou inescrupuloso.
A atuação do advogado no processo chega a ser mais complexa que a do
juiz.
O juiz pode formar seu convencimento, livremente. O advogado deve
moldar seu convencimento ao interesse do cliente.
O erro do juiz, que ocorre com freqüência maior do que julga a
magistratura, é corrigível por meio de recurso. O erro do advogado costuma atrair preclusão
e afastar qualquer possibilidade de correção. Nessa ótica é que o advogado deve ter
cuidado redobrado (e competência técnica ímpar) no exercício de seu mister, porque
dificilmente conta com a condescendência do advogado da parte contrária, do juiz ou do
tribunal, isto nos casos em que a lei mesma impede a complacência.
Qual o caminho para solucionar esse impasse ? O primeiro é a melhoria do
ensino jurídico no Brasil. O criticado Exame de Ordem não deve ser suprimido, deve ser
ampliado e aperfeiçoado.
A Magistratura e o Ministério Público, que contam com advogados em
seus concursos de ingresso, deveriam participar, também, dos Exames de Ordem,
impedindo que qualquer interesse corporativo ou sentimento pessoal outorgue carteira de
advogado a um inepto. A outorga deve decorrer de ato marcado pela impessoalidade, por
ser ato administrativo.
As avaliações dos cursos superiores já se mostraram ineficiente em muitos
aspectos, baseando-se na mera titulação acadêmica dos professores, que nem sempre é
garantia de que no exercício do magistério tenham não apenas o saber, mas o saber
transmitir; que se mantenham atualizados; que tenham profunda noção de que os cursos
universitários são também cursos profissionalizantes, formando profissionais para o
mercado de trabalho e não uma academia, onde as questões práticas são tratadas como
heresia. Em sentido contrário, há professores que se limitam a ensinar o direito positivo, o
direito que é, fundando em areia movediça o conhecimento dos seus discípulos. Em outras
situações podem se basear em critérios subjetivos é até em “lobies” que impelem o ensino
público a obter os melhores conceitos, apenas porque professores de excelente titulação

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mantêm cargos docentes nas instituições, sem manter qualquer contato com os discentes,
exceto em aulas magnas e inaugurais, se fazendo substituir por auxiliares ou adjuntos
(ainda que haja excelentes docentes que mantenham essa condição).
O ideal seria que o exame de ordem se fizesse ano a ano, com base em um
currículo mínimo, cuja reprovação obrigaria o aluno a refazer a matéria da deficiência ou,
no caso de problema institucional, poderia ocasionar o descredenciamento da universidade,
para o fim de ver seus diplomas aceitos no exame final, que daria acesso à carteira de
advogado. Nesse caso, seria necessário que aos acadêmicos se outorgasse a possibilidade de
mudar de faculdade, sem novo vestibular ou mesmo intervenção que traduzisse a melhoria
das condições de ensino. A implementação prática dependeria de reforma nas leis que
prevêem a autonomia universitária, não para suprimi-la mas para condicioná-la aos fins que
se propõem, para lhes impor respeito às ciências que ensinam e também aos alunos que
arregimentam. Não pode haver autonomia para inépcia. O profissional mal formado não
traz prejuízos apenas a si, mas à toda sociedade, que confiante em sua titulação, lhes confia
a vida, o patrimônio, a saúde, a educação etc. Este fato, em um país onde a educação ainda
é privilégio e onde a cultura geral do povo ainda não lhe permite identificar os bons
profissionais, torna-se ainda mais grave.
O advogado apenas será garantia da justiça, na medida em que, represente
uma garantia técnica inquestionável, sem traduzir, ele próprio, apenas um meio da
substituição de uma injustiça por outra ou mesmo a oficialização da injustiça, quando suas
omissões e inépcias transformam-se em decisões adversas e irrecorríveis.

4) A especialização da advocacia
Se o número de advogados é grande e se o direito se tornou complexo, a
conseqüência natural é a especialização da advocacia. A chamada “clínica geral do direito”
deve ser banida, onde haja advogados suficientes. Não é possível saber absolutamente tudo,
sobre todas as especialidades jurídicas.
Quando um advogado generalista se defronta com um especialista,
novamente o equilíbrio fica rompido, de forma que o realce se fará para um dos pratos da
balança, nem sempre aquele que deveria ser socorrido pelo direito.
Questões específicas como crime, menor e adolescente, família, tributário
e trabalho, exigem aptidões especiais que passam tanto pela apreensão de conhecimentos
técnico-jurídicos específicos quanto de conhecimentos interdisciplinares. Não é possível se
atuar no juízo de família ou no juízo trabalhista em que as feições humanas do Direito
afloram com maior intensidade, sem conhecer um pouco de psicologia16, ou ter uma
maturidade de caráter que permita ver que o jurídico, em muitas ocasiões, é apenas uma das
feições de um problema, nem sempre a face que deve prevalecer para que a justiça

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- A esse respeito, já escrevemos: “A lei impõe ao juiz que busque conciliar as
partes. O juiz e outros operadores jurídicos não possuem formação para utilizar a persuasão como técnica,
agindo de forma intuitiva, com resultados deficitários. Também na audiência, há aspectos psicológicos que
devem ser explorados e que são mal utilizados, pela ausência de conhecimentos específicos. A preocupação
com a solução jurídica é importante, mas não pode ser a única; a própria solução jurídica implica no uso de
conhecimentos interdisciplinares, inclusive psicológicos, cujo desconhecimento afeta a colheita da prova e
com ela, a própria decisão. É preciso dar aos operadores ferramentas técnicas que ultrapassem apenas o
jurídico. O uso da psicologia na audiência (persuasão para a conciliação e colheita da prova oral) é essencial.
“ Revista do TRT-SC n. 16, 2o semestre de 2002. Acessível em www.trt12.gov.br.

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prevaleça. Ao ignorar essa condição buscar-se-á sempre uma solução apenas jurídica,
mesmo que essa solução passe, por exemplo, pela dissolução de uma família, pela
deformação psíquica das crianças etc. Grandes escritórios de advocacia já vêm,
especificamente na área de família, buscando a atuação conjunta com psicólogos e
terapeutas. Nos Estados Unidos da América, aonde essas questões já vêm sendo estudadas
há décadas, principalmente em Harvard, há escritórios que contam com o auxílio de
psicólogos até para rejeitar ou aceitar jurados, com base no perfil psicológico, por
reconhecerem que, muitas vezes, a decisão tem um certo grau de previsibilidade e
psiquismo17.
Os operadores jurídicos devem considerar os aspectos metajurídicos de
suas funções e as universidades dotá-los de instrumentos que lhes permita reconhecer que
as relações intersubjetivas não só não se esgotam no jurídico, como tem nele seu espectro
menor.
A medicina se adiantou à advocacia e os Conselhos de Medicina vêm
procedendo ao registro de especialistas, não se admitindo sequer o anúncio dessa condição,
sem deter registro próprio. Seria possível, assim, exigir-se a freqüência a cursos
simultâneos ou posteriores à graduação, que admitissem o exercício em uma determinada
especialidade, limitado ainda, o número de especialidades que se possa afirmar possuir.
Essa exigência poderia ser preterida em comarcas menores, de acordo com o número de
advogados lá registrados, porquanto há de se ter em mente que o acesso à justiça é bem
jurídico a ser tutelado primordialmente. Nesse caso, o princípio da razoabilidade faria
prevalecer o bem jurídico mais relevante.

5) O instanciamento da advocacia
Foi dito acima que a posição do advogado no processo, pela
irreversibilidade de suas ações, é de maior responsabilidade que a do juiz. Nessa ótica, ao
lado da especialização é necessário o instanciamento da advocacia.
A jurisdição é escalonada, horizontalmente, em entrâncias, de acordo com
a importância das comarcas, atuando os juízes progressivamente, por promoção, das
menores às maiores. É escalonada ainda, verticalmente, em instâncias. Embora não se
possa exigir que os advogados também assim atuem, mesmo porque são profissionais
liberais por excelência, o que pregamos aqui é que a capacidade postulatória, a exemplo da
competência decisória, seja adquirida progressivamente, ou seja por instâncias. É o
instanciamento da advocacia.
A cada vez mais, se vem referindo a necessidade de se exigir maior tempo
de exercício da advocacia, como requisito ao ingresso na magistratura. Nos Tribunais, a
exigência mínima é de dez anos.
Entretanto, o advogado inscrito em um dia, na Ordem dos Advogados do
Brasil, adquire ipso facto capacidade postulatória plena, podendo, de imediato, atuar, por
exemplo, em ação coletiva ou perante o e. Supremo Tribunal Federal.

17
- O Tribunal Regional do Trabalho da 3 a Região vem fazendo experiências com o uso da psicanálise no
Direito, contando o Juiz do Trabalho, em casos mais complexos como assédio sexual, pedofilia etc. da
assistência, em audiência, de uma psicanalista, que pode dar ao juiz meios metajurídicos para a solução do
conflito. A mesma profissional é chamada ainda, para sugerir mecanismos para a redução da tensão na
atividade jurisdicional, em casos específicos.

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O juiz, por seu turno, começa como substituto, em alguma comarca de 1a
entrância e apenas após anos e anos de judicatura é que logrará ascender ao segundo grau e
excepcionalmente à instância extraordinária.
Na Itália, por exemplo, a capacidade de postular se vai adquirindo
progressivamente. O recém inscrito deve firmar as petições principais (inicial, defesa,
recursos etc.) com outro advogado, durante um determinado período, após o qual estará
apto a atuar, de forma isolada, apenas em primeiro grau; passado outro lapso, poderá
acessar a Corte de Cassação (segundo grau) e assim sucessivamente. Apenas após anos de
prática é que poderá acessar a Corte Constitucional.
Esse sistema deveria ser implantado no Brasil. Isto faria com que os
advogados não só se aprimorassem (ante a perspectiva de um colega ter que oferecer
recurso em uma ação por ele proposta ou defendida), como que a própria defesa se
aprimorasse, a medida que, a tendência natural seria uma especialização por graus (até
porque o viés nos julgamentos pode variar, assim como varia o procedimento). Como
complemento, se poderia exigir, inclusive, que o acesso às instâncias superiores se fizesse
mediante novo exame de ordem, específico com esta finalidade18.
Seria ainda a redenção da advocacia, seja por ampliar-lhe a qualidade, seja
por permitir que o ingresso dos milhares de bacharéis lançados anualmente no mercado,
pela proliferação dos cursos jurídicos, não represente uma ameaça à administração da
justiça, protegendo-a contra os arroubos dos neófitos, seja por fim, por impor atuação
conjunta em muitos casos, reduzindo-se assim o superavit de profissionais.

6) O policiamente ético da advocacia


A análise crítica de sua atuação leva a indagar se a Ordem dos Advogados
do Brasil passa ou não por um sério dilema: é órgão de fiscalização ou entidade de defesa
dos advogados ? Como as duas funções aparentemente são incompatíveis, até porque a
corporação é una, possuindo órgãos superiores às Comissões, há de se indagar se existe (ou
não), atualmente, efetivo policiamento ético da advocacia.
Com alguma freqüência se vêem na TV propagandas de candidatos às
Seções e Subseções que colocam como plataforma eleitoral “a defesa intransigente dos
advogados”.
Esta postura, que afeta parte da OAB não é nova e levou, inclusive, a OAB
a propor, em 1953, um projeto de lei que proibia a sindicalização dos advogados, como
pontifica José Maria e Silva:
O problema é que os interesses da profissão acabam se
sobrepondo aos interesses da sociedade, gerando o corporativismo. A Ordem dos
Advogados do Brasil é quem mais padece dessa doença — a OAB é
extremamente corporativa. A começar por sua própria constituição. Filha da
ditadura de Getúlio Vargas, que a criou por decreto, a OAB, em seu
corporativismo, chega a ser totalitária. Como o feroz Jeová bíblico diante do
aterrorizado povo hebreu, a OAB diz aos seus filiados: "Não terás outros deuses
diante de mim". E, na prática, proíbe seus filiados de terem sindicatos,
contrariando, frontalmente, a Constituição da República, que garante o livre

18
- Não haveria nisso um preconceito contra a advocacia, a medida que, as promoções na magistratura não
deixam de ser uma espécie de concurso, onde se verifica a presteza e a segurança na prestação jurisdicional
ou, no mínimo, a antigüidade.

8
associativismo. Em 1953, a OAB chegou a elaborar um anteprojeto de lei,
apresentado à Câmara dos Deputados por um parlamentar, conferindo
prerrogativas sindicais a si mesma e proibindo os advogados de serem filiados a
qualquer sindicato. Diante de sua flagrante inconstitucionalidade, o projeto
acabou sendo arquivado.
Hoje, na legislação que rege o exercício da advocacia, prevê-se
laconicamente a existência de sindicatos de advogados. Mas, na prática, eles não
existem. Como reconhece o advogado Ruy de Azevedo Sodré, no livro A Ética
Profissional e o Estatuto dos Advogados, quando viu que não seria possível
impedir, por lei, a sindicalização do advogado, a OAB preferiu lançar mão de
outra estratégia — deixou "aberta a porta da sindicalização", mas, ao mesmo
tempo, tornou-a "de um lado vazia, de outro onerosa" (p.569). As palavras entre
aspas são do próprio Ruy Sodré, que, aliás, foi o autor intelectual do anteprojeto
rejeitado. Todavia, mesmo arvorando-se a ser também sindicato, a ponto de tentar
ferir a Constituição com esse objetivo, a OAB, quando se mete nos Tribunais de
Justiça, inclusive no Supremo, através do quinto constitucional, garante que seus
representantes jamais pensam em interesses classistas — só no bem do Brasil.
Só mesmo os filhos do acaciano Rui Barbosa para acreditarem
nesse conto da carochinha. É mais do que óbvio que os conselhos profissionais
são incompatíveis com a atividade sindical. Por uma razão muito simples: o
conselho representa a profissão, enquanto o sindicato representa o profissional —
e quase sempre os interesses da profissão (que devem ser os da sociedade) ferem
os interesses do profissional (que tendem a ser os do seu bolso). Ora, a função do
sindicalista (que se ocupa de salário) é incompatível com a função do conselheiro
(que se ocupa de ética). (...) 19

Entretanto, a Ordem dos Advogados do Brasil deve servir, principalmente,


para colocar ORDEM na advocacia, ou seja, não é uma associação de classe, que pode (e
deve) ser corporativa (e defender de forma intransigente); é uma Autarquia 20, criada por Lei
Federal, destinada a regular o exercício de uma função essencial à administração da justiça,
uma verdadeira Corregedoria da advocacia.
Nessa ótica é que, por vezes, se vê um afrouxamento de alguns dos
Tribunais de Ética, principalmente em épocas de eleição na Autarquia 21, com referência,
inclusive, a advogados utilizados pelo tráfico em atividades ilícitas e que sofreram punições
levíssimas22.
19
- SILVA, José Maria e. Pelo controle externo da OAB. Rio de Janeiro: Jornal Virtual, 25.03.04. Capturada
em 13.04.04 em < http://www. Jorn@l Virtu@l.htm>.
20
- Construiu-se, em sua defesa, a figura jurídica inexistente de autarquia sui generis, única forma de excluí-la
das restrições e controle exercido sobre os outros órgãos de fiscalização profissional. Entretanto, o fato da
OAB possuir maiores responsabilidades democráticas, ao contrário de colocá-la à margem do controle da
sociedade (e do TCU), lhe deve impor maior transparência, que só ocorre quando a instituição se democratiza
pela submissão ao povo, origem de todo o poder, inclusive o de fiscalizar (a advocacia). O que a torna
autarquia é o exercício de função própria ao Estado (fiscalização, desdobramento do poder de polícia),
mediante arrecadação de contribuição de nítida natureza fiscal, por compulsória a todos os que pretendam
exercer a profissão. Não é objeto deste trabalho adentrar na discussão acerca da natureza jurídica da OAB,
mas entende-se suficiente a afirmação de que, na democracia, só pode fiscalizar, quem se sujeita a ser
fiscalizado.
21
- Nesse sentido, a reportagem da Revista Época de 26.01.04, p. 26, sob o título “Doutores do crime”
22
- Ressalta-se que esta não é a regra, tanto que a OAB-RJ expulsou 07 advogados em 2003, por este motivo
(abuso da condição de advogado para transportar drogas, armas ou informações para e dos presídios), mas que
é uma exceção bastante comum

9
As questões éticas devem ser tratadas com rigor e rapidez (como deveriam
sê-lo também, pela magistratura, pelo Ministério Público e pelo Serviço Público em geral).
Embora um erro não justifique outro, é questionável o direito da OAB em criticar o
corporativismo do Ministério Público e da magistratura, diante da postura que adota ante os
advogados, bastando recordar que por detrás de um juiz ou policial corrupto há, de regra,
um advogado corruptor23 até porque, dificilmente a parte tem acesso direto aos juízes e
membros do Ministério Público.
Quando um juiz, promotor, delegado de polícia ou outra autoridade oficia
à OAB, não o faz, salvo por exceção, como forma de vingar-se ou de demonstrar uma
superioridade ou hierarquia inexistentes. Em muitos casos contudo, a Autarquia assim se
comporta, absolvendo contra a prova dos autos (é emblemático um caso de patrocínio
sucessivo em que o advogado utilizou-se de documentos deixados pelo antigo cliente contra
o próprio; absolveu-se ante a informação de que teria feito “no interesse da justiça”,
argumento por óbvio que excluiria a existência do ilícito penal, em qualquer circunstância).
Também a advertência de que “nenhum temor” deve impedir o advogado de exercer o seu
mister tem sido alargado, em alguns casos, até se considerar que as ofensas pessoais, a
subjetivação de peças jurídicas, o desrespeito às instituições jurídicas e seus representantes,
devem ser permitidos em nome da “liberdade de expressa jurídica”.
É necessário rigor no policiamento ético, limitado apenas pela
independência que é tão necessária à advocacia quanto à magistratura. Esse rigor e o caráter
público da atividade da OAB, impõem que se trate na forma da lei penal, as absolvições ou
condenações em processos administrativos, que se façam contra a lei e a prova dos autos. O
corporativismo, seja do Judiciário, do Ministério Público ou da Advocacia é sinônimo de
prevaricação e assim deve ser tratado. É falacioso o entendimento que o direito dos
ofendidos ou autoridades esgote-se na denúncia e não na punição, como se fosse esta uma
faculdade da Instituição (Judiciária, OAB ou MP). Em termos mais claros, membro de
tribunal de ética que absolve ou condena indevidamente, contra a prova dos autos, não está
exercendo uma faculdade legal, está praticando ato definido em lei como crime, a
prevaricação. O limite é a livre convicção que também se dirige aos julgadores nos
processos administrativos, livre contudo, nos estreitos limites da lei e da prova dos autos,
para não converter-se em arbítrio.
Em um regime democrático, como se garante um quinto constitucional nos
Tribunais, metade formado pela OAB e metade pelo Ministério Público, idêntica proporção
deveria ser observada nos Conselhos de Ética da OAB, em relação a advogados que fossem
juízes e promotores aposentados, ou mesmo, principalmente no caso do Ministério Público,
da própria ativa, no papel de custos legis24. Note-se que também o Conselho Nacional de
Justiça, em fase de discussão legislativa, prevê a participação dos advogados, que,
entretanto, continuam imunes à interação com os outros operadores jurídicos25. Aliás, a
23
Esses fatos levaram o advogado Miguel Reale Júnior a afirmar à revista Época, de 2 de fevereiro de 2004
(p.26): "Onde existe juiz corrupto, existe um advogado corruptor. Deve haver uma atuação mais rígida da
OAB neste campo". Diante da pergunta da revista, "se falta firmeza da OAB para lidar com advogados
bandidos", Miguel Reale Júnior foi taxativo: "Em alguns casos, sim" (p.26).
24
- Nos processos disciplinares promovidos pela magistratura, é obrigatória a participação do Ministério
Público. A democracia exige que também nos processos disciplinares da OAB isso ocorresse.
25
- A magistratura deve ser considerada, na lógica da proposta do Conselho, como a mais perigosa das
instituições. O Conselho da Justiça terá participação de membros do Ministério Público e da Magistratura, não
sendo a inversa verdadeira, ou seja, a magistratura não integra os Conselhos de Ética da OAB, nem integrará
os órgãos disciplinares do Ministério Público. Não há como se preservar a independência de um poder,

10
democracia só se satisfaz em um sistema de freios e contrapesos. Deste modo, estaria
resguardada a instituição contra os arroubos corporativistas e também contra as acusações,
muitas vezes injustas, de sua ocorrência.
A OAB com sua longa história de luta democrática, pela moralidade, pela
seriedade dos poderes constituídos, não pode deixar-se contaminar pelo vírus do
corporativismo que torna relativos os padrões éticos, abala a confiabilidade institucional e
serve de justificativa aos vícios que corajosamente denuncia.
A impressão que se tem é que, a Ordem dos Advogados do Brasil coloca-
se, em muitos casos, como acima de qualquer vício ou críticas, estas refutadas de forma
contundente e imediata. Quando a crítica é feita pelo leigo é apontada como uma forma de
ignorância; quando é feita pelo juiz ou pelo promotor, é tida por um ultrapasse da
competência, para ingresso em assuntos corporativos; quando feita por membros da própria
classe é interpretada ou como uma apostasia ou como fruto de algum interesse velado
(inclusive de política interna) 26.
Se o Judiciário e o Ministério Público precisam de controle externo,
como se afirma com veemência nestes tempos, a OAB também precisa de controle externo,
porque não congrega a classe isolada dos juristas santos, nem dos santos juristas, embora
estes podem estar presentes, com as limitações humanas, em todas as carreiras jurídicas.
Sendo a Ordem dos Advogados do Brasil uma autarquia federal, que cobra
contribuições compulsórias de todos quantos pretendam exercer o honroso encargo de
advogado (já que a negar-se esta condição, não haveria como sustentar, juridicamente, a
possibilidade de impor contribuições compulsórias, como requisito ao exercício
profissional)27, necessita assumir tal condição e prestar contas (à sociedade e ao Tribunal de
Contas da União) dos valores que arrecada28.

colocando-o em situação subalterna. Se a impermeabilidade deve ser rompida, como se prega, deve constituir
uma via de mão-dupla. Esta a posição de Miguel Reale Júnior, que foi Ministro da Justiça e Conselheiro
Federal da OAB, em entrevista à Revista Época (Editora Globo) de 02.02.04.
26
- Além da fiscalização, a OAB deve aceitar, com maior naturalidade, as críticas. De fato, se a Ordem dos
Advogados do Brasil quer manter seu importante papel na democracia, revelado na luta pelas Diretas-Já e
contra a ditadura, deve reconhecer que, no regime democrático, quem quer criticar, deve estar disposto a
receber críticas. O monólogo crítico é infenso às ditaduras. Nesse sentido, o artigo publicado em 23.11.03, no
jornal Folha de São Paulo sob o título: “Controle externo na OAB dos outros é refresco.”, de autoria de
Josias de Souza.
27
(...) na década de 50, o desembargador Amorim Lima, então presidente do Tribunal de Justiça de São
Paulo, assim observou sobre a OAB: "Se não é pessoa jurídica, quer de direito público, quer de direito
privado; se não se reveste de organização sindical; se não é autarquia ou entidade paraestatal (…), não se situa
a Ordem dos Advogados do Brasil no quadro da organização jurídica do país. Afirmar-se, por outro lado, que
a Ordem constitui serviço público federal, para o fim de gozar imunidade tributária total, será afirmar o
atributo sem o sujeito; a atribuição ou função, sem o órgão" (Sodré, 1975, p.253). Apud José Maria e Silva,
artigo citado.
28
- Calcula-se que no Brasil haja 500 mil advogados (210.000 apenas no Estado de São Paulo), com uma
anuidade média de R$ 400,00, ou seja, R$ 200.000.000,00. Não se pode tornar livre e fiscalizável apenas
interna corporis a aplicação de quantias tão vultosas em nome de uma pretensa independência. Se o
Judiciário, segundo a OAB, não perde a independência com o controle externo (que está além de suas contas),
porque o mesmo raciocínio não serve para a OAB. Somente com a colocação da Autarquia acima dos Poderes
da República e da lei (inclusive a Constituição) é que esse raciocínio se justificaria. Também os advogados,
que lutam para pagar os impostos, taxas, despesas e a anuidade, teriam maior certeza que o valor da última é
apenas o necessário ao exercício das funções institucionais, sendo gasto de forma comedida, planejada e
racional.

11
Os advogados sérios e honestos, verdadeiros paladinos da justiça, não
podem ter sua reputação maculada, pelos que há muito esqueceram que a justiça é uma
vocação e não um balcão de negócios; pelos que colocam o cliente, o Judiciário, os
servidores, o Ministério Público, como meros obstáculos a vencer na defesa egoística dos
próprios interesses, os únicos que lhes importa.
O povo costuma julgar pelo gênero e não pelo espécime, quando aponta o
erro. A toga, a beca, a farda e a batina, costumam ser meios fáceis para que se considere
toda uma categoria maculada, pelos erros de um ou de uns poucos.
Daí porque é necessário demonstrar que as instituições não compactuam
com os vícios de seus membros e demonstrá-lo de forma irrefutável, relegando os
advogados desonestos ou ineptos (assim como os demais operadores jurídicos) às anedotas,
após alijá-los da categoria que pretenderam macular.

7) O interinamento do quinto constitucional


O quinto constitucional, que prevê a participação de advogados e membros
do Ministério Público nos Tribunais nasceu com uma idéia específica, qual seja, a de arejar
o pensamento dos tribunais, muitas vezes formados por juízes no final de carreira, em
alguns casos impermeáveis aos avanços doutrinários e temerosos em prejudicar a segurança
jurídica, ao tomar posições de vanguarda.
Seu sentido perdeu-se, na prática, porque o arejamento ocorre por pouco
tempo e a tendência do homem é amoldar-se às instituições.
Há vozes que defendem a extinção, pura e simples do instituto, por
traduzir, inclusive, quebra da independência do Poder Judiciário, em razão das ingerências
políticas que ocorrem, em muitos casos, para as nomeações. Outros entendem que o
ingresso nos Tribunais deveria se dar por concurso público, dentre advogados e
Procuradores com larga experiência, o que não é uma idéia de todo afastável, se podendo
elaborar um concurso específico, nos moldes dos realizados para a titularidade das cadeiras
universitárias ou livres-docências.
Entretanto entendemos que o melhor caminho seja outro, qual seja, seu
caráter temporário ou, como preferimos, o interinamento do quinto constitucional, por
vários motivos.
Primeiro porque nem sempre a escolha recai sobre advogados que se
destacam no meio advocatício e universitário, especialistas verdadeiros e cultores do
direito. Em alguns casos o que prevalece é a maior mobilidade social e política do
candidato, seu acesso aos poderes legislativo e executivo, embora haja não poucas
exceções honrosas, que dignificam a magistratura.
Em segundo lugar porque adquirem vitaliciedade simultaneamente à
posse. O viço inicial da carreira, o desejo de transformar a jurisprudência e fazer seu
aggiornamento se perde com os anos, pela mesma razão com que isso ocorre com os juízes
de carreira.
Em terceiro lugar porque passam a almejar o exercício de cargos de
direção em Tribunais (e é natural pela vitaliciedade) o que lhes impede de exercer seu
caráter fiscalizatório interno, que também está na gênese do instituto.
A solução é tornar o quinto constitucional temporário e deslocá-lo
geograficamente.

12
Poderia-se instituir, por exemplo, mandatos de três anos, em estado da
federação necessariamente diverso da advocacia, sucedido por uma ajuda-de-custo por
cerca de um ano, para que pudesse retomar a advocacia, desta feita com a experiência
ampliada pela judicância.
Assim, por exemplo, um advogado do Rio Grande do Sul exerceria
mandato de desembargador no Tribunal de Justiça do Ceará, onde sua inserção na lista
tríplice dependeria mais de critérios técnicos (que políticos), o que acabaria por influir
também na formação da lista tríplice29.
Assim, além de levar para o nordeste as posições e doutrinas que
campeiam por estas terras, traria, no retorno, as posições e doutrinas que vicejam no local
da Corte em que atuou.
Uma outra vantagem adicional não pode ser desprezada. Os membros do
quinto, sempre novos e desconhecidos, fariam com que as decisões administrativas dos
tribunais afastassem qualquer traço de pessoalidade ou imoralidade, ante o temor de que o
“estranho no ninho” tornasse pública a situação.
O mesmo sistema poderia ser aplicado, com vantagem, ao Ministério
Público, exceto quanto à ajuda de custo (já que retomadas as funções e os vencimentos
normais). Vantagem porque permitiria ao parquet ter em seu corpo membros que já
passaram pela magistratura e conhecedores tanto de seus aspectos internos, como de suas
agruras e seus defeitos30.

8) A limitação dos honorários


Os honorários advocatícios devem ser limitados. Não se pode admitir que
para não correr o risco de perder tudo, que a parte se veja submetida a deixar a metade (ou
mais) com o advogado.
Advogado não é sócio, deve ser remunerado com dignidade, mas essa
remuneração com dignidade não pode subtrair a dignidade ao cliente. A dignidade é um
bem universal, que não pode ter nem privilegiados, nem excluídos.
Os honorários precisam de uma limitação mínima, porque servem ao
sustento e à dignidade do advogado31. Não se justifica sua fixação em valores irrisórios,
mormente quando a sucumbente é a Fazenda Pública, ou quando os valores em discussão
forem muito altos. Este raciocínio vem sendo interpretado até como demonstração de um
certo despeito dos magistrados, que consideram absurdo que o advogado aufira mais que
seus vencimentos. Este tipo de raciocínio serve ainda para ampliar a vantagem na
29
- Impedindo-se, para que o instituto seja mais perfeito, a troca de vagas, ou seja, que ao mesmo tempo, no
caso exemplificado, que um advogado do Ceará integrasse o TJRS, embora pudesse integrar o Tribunal
Regional do Trabalho ou o Tribunal Regional Federal.
30
- Na Itália, o Ministério Público é conhecido como magistratura em pé, sendo possível que membros da
magistratura atuem no parquet por lapsos determinados e vice-versa.
31
- A cobrança de honorários irrisórios por advogados, traduz ou falta de conhecimento de administração de
escritório jurídico (que possui despesas e deve garantir a sobrevivência do causídico) ou incentiva a criação
de honorários disfarçados em custas inexistentes ou outros artifícios, para desprestígio da classe dos
advogados e do próprio Judiciário. Nesses casos, a impressão para o leigo é que o advogado exerce uma
função de pouca valia e que o Estado cobra taxas judiciárias extorsivas. É necessário que os advogados
aprendam noções de administração empresarial, para gerir de forma racional seus escritórios, não perdendo
nem prazos, nem tempo, nem dinheiro seu ou do cliente. A OAB poderia ministrar cursos nesse sentido, aos
advogados em fase de habilitação profissional.

13
resistência às pretensões, a medida que, é pouco o plus a que o resistente estará obrigado,
em comparação ao tempo ganho no cumprimento da obrigação.
Entretanto, se há necessidade de uma limitação mínima, para resguardar a
dignidade do advogado, não se pode olvidar que a limitação máxima é indispensável para
garantir que o processo restituirá as partes ao status quo ante, sem tornar-se um meio de
substituição da injustiça ocasionada pela parte adversa, pela injustiça causada pelo
advogado.
Tomo, por exemplo, a Justiça do Trabalho onde campeiam honorários de
30, 40 e 50%. Um empregado que receba anos de horas extras, de uma vez, se vê obrigado
a deixar a metade para um advogado que atuou no seu processo por algumas horas ou
alguns minutos, muitas vezes utilizando-se de petições padronizadas. Mais grave ainda são
as hipóteses em que o empregado é reconhecido como carente, a merecer assistência
judiciária. Nesses casos, ao invés do advogado isentá-lo do pagamento de honorários,
contentando-se com os 15% previstos em lei e suportados pela parte contrária (honorários
assistenciais), entende que devem incidir honorários normais (de 20% ou mais), acrescidos
aos assistenciais. Como os honorários devem servir principalmente para que a parte
vencedora possa se ressarcir dos gastos, nesse caso, além de não fazê-lo ainda pagará
honorários maiores que os demais mortais apenas porque é mais carente32.
Há um outro efeito colateral. Quanto maiores os honorários envolvidos,
mais o advogado passa a ter interesse pessoal na causa, de forma que, as razões que contra-
indicam o advogar em causa própria, passam a transparecer, mormente a transformação do
fígado em órgão pensante.
Os honorários devem ser limitados por lei e os próprios contratos de
honorários deveriam ser obrigatoriamente juntados aos autos e passíveis de discussão,
independentemente de ação própria, desde que a parte manifestasse sua discordância,
observada a ampla defesa. A advocacia possui uma finalidade pública indissociável, não se
podendo, em nome de sua autonomia, permitir que sirva apenas para deslocar a titularidade
do agente causador do dano, com sua redução, ou seja, do resistente à pretensão ao
advogado, com uma agravante: se o advogado protege o cliente contra a parte contrária,
quem protegerá o cliente contra o próprio advogado, mormente na assinatura do contrato de
honorários e sua execução???
A base de cálculo também deveria estar restrita à vantagem obtida (não se
podendo tratar igualmente verbas reconhecidas e pagas e verbas resistidas33).
Aliás, não se pode olvidar que a assistência judiciária deva ser conferida a
quem não tem condições de pagar advogado. Nessa ótica, nada impede que o juiz exija
declaração de punho, do advogado, de não estar cobrando honorários do assistido,
pena de indeferimento da assistência pugnada. Na hipótese do advogado declarar não
32
- Impõe-se seja posto fim ao monopólio sindical sobre a assistência judiciária, ante a constatação de que os
assistidos ainda são poucos, em um universo de reclamantes e que essa assistência nem sempre privilegia
quem precisa, deixando ainda à margem, carentes que não tem acesso ou desconhecem a assistência sindical.
Há entendimento de que esse monopólio já estaria extinto, em face da revogação do art. 14, da Lei n. 5584/70
e da Lei nº 10.288/01, pela Lei nº 10.537/02: “Logo, a assistência judiciária pode ser prestada por qualquer
advogado, integrante ou não da entidade sindical, nos moldes da Lei nº 1.060/50, desde que o trabalhador
junte aos autos a declaração nos moldes da Lei nº 7.115/83 e Lei nº 7.510/86.” (JORGE NETO, Francisco
Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de direito processual do trabalho. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. tomo I, p. 273).
33
- alugueres depositados na primeira audiência, salários incontroversos ou depósitos do FGTS não podem
sofrer a mesma incidência honorária do que verbas cuja discussão somente se resolverá em grau de recurso.

14
estar cobrando honorários diretos e vir a fazê-lo, além da sanção ética, deve responder
criminalmente, na forma da lei. Esta é uma prática que deveria se tornar corrente, para se
evitar, como se disse, que os desvalidos arquem com honorários superiores aos pagos pelos
aquinhoados sociais. Deveria ainda, ser positivada, para evitar celeumas acerca da licitude,
embora se reconheça que o sistema já admite este entendimento, em uma interpretação
sistemática e teleológica.
A par do exposto, forçoso é o entendimento de que, no processo do
trabalho não há honorários advocatícios, mas que o advogado é um credor comum e o
crédito trabalhista alimentício e impenhorável. Nessa ótica, o juiz possui já, os instrumentos
para determinar o ressarcimento de honorários cobrados com abuso, apropriações indébitas
de valores ou mesmo exercícios arbitrários (que ocorrem quando o advogado, mesmo
diante da discussão acerca da verba honorária, aproveita-se da procuração e simplesmente
apropria-se daquilo que acha devido). O processo do trabalho não se esgota na entrega do
crédito ao advogado, mas na entrega do crédito ao autor. Relegar-se eventual apropriação a
uma ação ordinária, a correr perante a Justiça Comum é olvidar o dever da Justiça do
Trabalho de proteger o crédito trabalhista contra credores comuns, bem como, seu caráter
alimentar.
Medida legislativa salutar e urgente seria a que impusesse a juntada do
contrato de honorários aos próprios autos, neles se fixando, como verba acessória à
sentença, os honorários que as partes deverão arcar, com a possibilidade de reconhecimento
ex officio de cláusulas abusivas, na defesa do interesse público. O juízo seria competente
para tratar da relação acessória, por competência material anômala (ou seja, mesmo que
trabalhista, criminal etc.) Nesse tipo de contrato de prestação de serviço, os contratantes
encontram-se em posição fragilizada, por não dispor de conhecimento técnico e não poder
ser assessorado pelo seu advogado, que é, quanto aos honorários, o titular do direito
contraposto. 34

9) A efetividade do processo em face do entrave do advogado


Ao lado da limitação dos honorários advocatícios, há necessidade de se
garantir que o próprio advogado não se tornará um entrave à efetivação da justiça. Se o
sujeito desinteressado (o juiz) por vezes projeta a inércia por todo o processo, deixando de
dar impulso efetivo ao processo, não pode também o advogado agir desidiosamente,
descumprindo quantitativa e qualitativamente com suas funções ou colocando-se contra a
solução do litígio, seja pela criação de incidentes infundados, seja pela posição dogmática
contra a conciliação.
Não são poucos os casos em que o advogado não se limita a instruir seu
cliente sobre a conveniência, alcance e efeitos da transação, colocando-se radicalmente
contra a conciliação, apesar de não ser o titular do direito de ação, embora assim se
comporte.
Em muitos casos, inclusive, no processo se obtém uma solução não
conciliatória, em razão única e exclusivamente do advogado, que desprezando, por
completo a vontade da parte, manifesta-se contrário à celebração de acordo, sendo sucedida
pela parte temerosa de contrariá-lo, sem que o juiz concretize a vontade do titular do direito

34
- Este parágrafo não consta do artigo originalmente remetido à Revista do TRT, em fase de publicação.
Entende-se o acréscimo relevante.

15
material. Quando os honorários são cobrados por ato, principalmente na defesa do réu, tal
postura pode traduzir a colocação do interesse próprio sobre o interesse do constituinte:
incentivam a criação de incidentes, os recursos infundados e a rejeição sistemática da
composição. Quando são cobrados de forma percentual, não se pode, apenas para garantir o
direito aos honorários, manter-se o litígio também com a parte adversa, o que se incentiva
quando o percentual é exagerado. Aliás, especificamente no processo do trabalho, há
advogados que afirmam que a Justiça do Trabalho não tem competência para dirimir a
controvérsia entre o empregado e seu advogado (devendo ser dirimida a controvérsia na
Justiça Comum), mas que são os mesmos em sustentar que um acordo não deva ser
homologado, por prejudicar-lhes os mesmos honorários, sem contar a formulação do
pagamento dos mesmos honorários, na petição inicial, com um reconhecimento da
competência limitado à interesse do causídico.
Há contudo, situação ainda pior. Por detrás de um pretenso direito a ver
discutida a relação em processo próprio, há casos, ainda que isolados, de causídicos que se
apropriam, indevidamente, do total devido a seu constituinte e ante a determinação de
restituição, afirmam que a discussão deva se travar em processo próprio. A afirmação é
falaciosa, porquanto a efetividade do processo pressupõe o pagamento ao credor e não a
terceiro e, em segundo lugar, um processo alimentar, satisfeito após vários anos, passa a ter
sua estrada recomeçada, em ritmo e rito ordinário, apenas para premiar a má-fé.
Nesses casos, o juiz não só pode, como deve mandar intimar o advogado a
apresentar comprovante de que efetuou o repasse dos valores a quem de direito, com
redução dos honorários pactuados (até o limite do razoável), pena de execução nos próprios
autos. Como referido no item anterior, o advogado é um credor comum, sendo o crédito
trabalhista privilegiado. O juiz deve proteger o crédito trabalhista contra os credores
comuns, inclusive o advogado. Honorários altos e oficiosos constituem entrave para que o
processo chegue a um fim útil, que é a justiça, sem contar os graves prejuízos fiscais,
derivados da virtual ocorrência do saque de valores totais, por alvará (insistentemente
emitidos apenas em nome dos advogados) e repasse apenas do que o advogado assim quiser
à parte, em dinheiro e de forma não documentada. A parte, que receberá pouco, pode ter
mesmo este pouco subtraído pelo fisco, que presumirá o recebimento do total.
Por fim, é necessário criar um mecanismo para que se declare caduca a
representação pelo advogado, no caso de sua repetida inércia ou inépcia (como ocorre no
júri). Não são raros os feitos que aguardam providências de advogados, sem que o cliente
conheça de sua inércia (e muitas vezes, sequer é possível dar-lhe a conhecer, porque as
mudanças de endereço não são comunicadas, dolosa ou culposamente).

10) A advocacia a prevenir litígios e processos


Os operadores jurídicos não são preparados para solucionar litígios e sim
para juridiscizá-los.
A conciliação e a transação envolvem uma série de operações psicológicas
para as quais não há qualquer preparação dos acadêmicos de direito, dos juízes, promotores
e advogados.
As causas possuem, muitas vezes, uma causa psicológica que não pode ser
desprezada, porquanto uma vez descoberta possuem rápida e fácil solução. Por vezes, uma
repreensão judicial ao ato do réu, ainda que verbal é para o autor, muitas vezes mais

16
importante do que uma grande soma em dinheiro. Descoberta essa situação, é possível
obter-se a conciliação das partes, por quantia mínima; ignorada essa situação, nenhum
valor, com todas as implicações jurídicas decorrentes, satisfará o autor.
Os operadores jurídicos não são capazes de buscar o diálogo ou uma
solução extrajudicial para as causas, tendendo, ao contrário, a ampliar a lide.
Há um limite entre o esclarecimento do cliente acerca de seus direitos que
não traduz uma autorização para a “criação” de direitos ou ampliação da lide. Não se pode
admitir que o próprio cliente se veja surpreendido por pedidos que não pretendia formular e
que tornam, ainda mais, difícil uma solução amigável endoprocessual ou extraprocessual.
O ideal seria que os advogados buscassem sempre uma solução não-
judicial para os litígios, servindo-se de notificações extrajudiciais ou mesmo do diálogo
com a parte adversa, abreviando etapas e sem elas, a satisfação do direito buscado.
Por outro lado, os advogados e todos os demais operadores jurídicos não
podem mais ignorar que o jurídico constitui apenas um instrumento para a solução dos
litígios e não um fim em si mesmo; que o processo deve servir ao homem e não o homem
ao processo, situação que se verifica quando se transforma na oficialização de teses
acadêmicas, onde a parte passa de ator a espectador, cuja intervenção é vista como uma
suprema heresia e a discordância uma apostasia.
A solução do processo é aquela que possa causar melhor satisfação, o que
nem sempre passa pela decisão judicial, nem pelo montante do valor pago ou recebido.

11) Conclusão
A Justiça não é perfeita, possui suas mazelas, seus vícios e suas máculas.
Não é perfeita, primeiro porque é humana, mas também por ser vitimada e manietada por
leis mal feitas e por operadores jurídicos despreparados, inertes ou, em alguns casos,
carentes de retidão de caráter.
A Magistratura não é perfeita, o Ministério Público não é perfeito, mas
também não o é, a Advocacia, como bem recorda José Maria e Silva:

O diagnóstico está certo — a Justiça é, sem dúvida, a mais


grave doença do país. Mas a terapia está completamente errada — o controle
externo do Judiciário não cura o Brasil. Culpar o Judiciário pela inexistência de
Justiça no país é o mesmo que responsabilizar exclusivamente o médico pelas
mazelas do sistema de saúde. Os Tribunais de Justiça, a exemplo dos hospitais de
urgência, só cuidam do cidadão depois que ele passa pelas mãos dos responsáveis
pelo atendimento básico de seus direitos — geralmente policiais, advogados e
promotores. Controlar o juiz — o último elo na cadeia da Justiça — não torna o
promotor mais escrupuloso, o advogado mais ético e o policial mais
investigativo. É como tentar pôr um telhado numa casa sem alicerces.35

A Ordem dos Advogados do Brasil tem uma responsabilidade ímpar no


aperfeiçoamento das instituições, mas, para que possa atuar nessa luta sem fim, de forma
irretocável, deve reconhecer que somente pode criticar quem não se coloca como
impermeável às críticas. O intuito de aprimorar-se envolve reflexões próprias (da classe) e
35
- SILVA, José Maria e. Pelo controle externo da OAB. Rio de Janeiro: Jornal Virtual, 25.03.04. Capturada
em 13.04.04 em < http://www. Jorn@l Virtu@l.htm>.

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abertura às críticas externas, sopesadas com humildade, atributo dos sábios. Assim o exige
a democracia.
Deve sujeitar-se portanto, a não apenas ao controle do Tribunal de Contas
da União, por impor pagamento de contribuições compulsórias, como também, a manter,
em seus Tribunais de Ética, membros oriundos da Magistratura e do Ministério Público.
Aliás, como o Ministério Público já atua nos processos administrativos dos Tribunais,
deveria fazê-lo também nos processos disciplinares da OAB. Ao abrir-se esta possibilidade,
obter-se-ia transparência e com ela, aumento de credibilidade para a Instituição.
Por outro lado, a defesa intransigente que deve fazer é da Instituição da
Advocacia e não da pessoa do advogado, em particular, porquanto visa, em última análise,
a independência na função, única garantia de que prevalecerá a justiça e não a ditadura do
Judiciário ou o arbítrio do juiz.
Não é possível harmonizar sua função Corregedora (que é a própria razão
de sua existência) com a função de defensora intransigente do advogado. A defesa deve ser
da instituição, relegando-se às associações de classe (e sindicatos de advogados) a proteção
dos indivíduos.
Pelas razões expostas acima, mesmo sabendo-se que em muitas grotas e
rincões deste país há advogados lutando contra a falta de meios materiais, a falta de acesso
ao conhecimento jurídico e às informações processuais, a incompreensão (dos juízes,
promotores e servidores) e mesmo o prejuízo a seu sustento causados pela morosidade (e
pelas muitas falhas) da própria justiça, é de se indagar, se em muitos casos, o advogado
serve à causa da justiça ou a instituição justiça é que é considerada como um simples
instrumento, uma máquina de onde se extraem as peças que se quer, quando se quer, para
quem se quer e dando-se o destino que se quiser, dependendo mais da astúcia que da lei, o
molde a ser utilizado. Daí a indagação que está no cerne deste trabalho: o advogado é
indispensável à administração da justiça ???
A resposta dependerá do estabelecimento de um sistema ideal de
advocacia, deixando de reconhecê-la como uma instituição acima de qualquer vício ou
reprovação e perfeita em essência e conteúdo, a taxar de injustas todas as queixas que
contra ela se faça. Um sistema que considere o advogado peça indispensável do sistema
jurisdicional, a quem devam ser dados meios materiais (o que inclui o fim do jus
postulandi e o Estado deixar de considerar a assistência judiciária como um luxo, ao invés
de atributo necessário da cidadania). Um sistema que imponha o constante aperfeiçoamento
e especialização da classe dos advogados (a exemplo do que deve ocorrer também com a
magistratura e o Ministério Público e já vem ocorrendo, haja vista a disseminação de
escolas da magistratura). Um sistema que recupere os fins da participação da advocacia na
magistratura, seja tornando temporária a participação dos advogados nos Tribunais
(interinamento do quinto constitucional), seja a reciprocidade nos Tribunais de Ética, com a
participação de juízes e membros do Ministério Público aposentados, sem prejuízo da
participação do parquet nos processos administrativos, como fiscal da lei (como ocorre nos
processos disciplinares do Judiciário). Um sistema que imponha à OAB a recuperação de
suas funções primordiais que são a efetiva correição da advocacia e seu aperfeiçoamento
institucional por ser a Ordem, a suprema advogada da sociedade, contra os abusos dos
próprios advogados. Um sistema que torne a verba honorária advocatícia suficiente para o
advogado, mas justa para o cliente, que não é sócio do advogado, mas cidadão que dele
precisa para exercer direito fundamental da cidadania, ou seja, o de petição. Um sistema
que torne o advogado participante efetivo na solução dos litígios, não seus criadores,

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incentivadores ou mantenedores. Um sistema que redescubra que por detrás do litígio e
como fim dos processos está o ser humano, cuja dignidade é o fim último da justiça, sendo
os operadores jurídicos meros instrumentos, meios de concretização. Um sistema que
imponha a aquisição gradativa da capacidade postulatória (instanciamento) e a remodelação
do quinto constitucional, a tornar-se interino, como alternativa ponderável à sua extinção.
Estas modificações passam pela necessidade de reforma legislativa, mas também pela
mudança de mentalidade dos atores jurídicos, esta talvez mais fácil, rápida e imediata,
mormente se a reforma da advocacia iniciar-se pela mudança de balizamento ético.

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