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Texto I da disciplina Direito e Legislao Social

Prezado aluno, Este captulo do livro de Hermes Lima trata dos conceitos de Direito, do Licito e ilcito, da Ordem jurdica e do Dever Jurdico. O trabalho consiste em ler e resumir, com suas palavras, este texto. Voc deve ler,

em outros livros de Direito, os conceitos de Direito, para melhor compreenso da matria. Parabns pelo seu trabalho!

CAPITULO III A PALAVRA "DIREITO". IDIA DO DIREITO. O DIREITO COMO NORMA "AGENDI" E "FACULTAS AGENDI". O LCITO E O ILCITO NO DIREITO. A ORDEM JURDICA. DEVER JURDICO.
A palavra direito usada em diversos sentidos. Se falarmos do direito de determinado pas, do direito positivo (norma agendi), brasileiro ou argentino, por exemplo, estaremos nos referindo ao conjunto da legislao em vigor no Brasil ou na Argentina. Mas, se empregarmos a expresso direito natural, estaremos falando dos princpios que se supem idnticos por toda a parte, e inspiradores do direito positivo. Pode ainda a palavra direito designar a faculdade atribuda a cada qual de mover a favor de suas pretenses a ordem jurdica e teremos a o direito subjetivo (facultas agendi). Tentativas tem havido no sentido de derivar de um significado que fosse prprio da palavra ius, o conceito de direito. Argumenta-se que a palavra ius se referiria ao que santo e puro. So tentativas frustradas. Etimologicamente, jus significa lao, da raiz snscrita, ju, ligar, de onde, jugum, jumentum, jungere e multido de palavras semelhantes. Tomando por base a legislao positiva, direito norma de conduta e organizao coativamente imposta. O direito conduz, organiza, dirige. O sentido, que o

inspira, normativo. Por intermdio dessa norma, so os individuais coagidos a certas aes, a certas reparaes, a certas abstenes. Das demais regras de conduta destaca-se a norma jurdica, por que sua Violao d lugar a sanes predeterminadas, quanto natureza e quanto s condies de aplicao. A ideia do direito temos de pedi-la conjugao desses dois elementos a sociedade e o indivduo. Escreve LEVI: "a ideia do direito no podia nascer na conscincia individual, se o homem no vivesse em sociedade com outros homens". O mundo do direito o mundo das relaes entre os homens. Viu e disse-o DANTE: "jus est realis et personalis hominis ad hominem proportio". De fato, conforme classicamente tem sido assinalado, o direito a nica relao inteiramente determinada pela coexistncia humana e que se exaure de homem para homem. Assim, "a religio regula as relaes que se passam ou se supe passar entre os homens e a divindade; a moral regula, por sua vez, as relaes do homem para com o prprio homem, considerando tambm os fatos que surgem e desaparecem no crculo oculto e fechado da conscincia individual; a economia estuda as relaes entre os homens (troca, distribuio) mas considera, por igual, uma multido de outras relaes que se estabelecem entre o homem de um lado, e a natureza, a coisa, de outro. No h, entretanto, nenhuma relao jurdica, nenhuma manifestao de direito que possa ser concebida seno como relao entre homens. At a propriedade que, do ponto de vista econmico, comporta domnio, apropriao do homem sobre a coisa, no se explica do ponto de vista jurdico seno como relao puramente humana, a saber, relao entre o proprietrio de um lado e todas os demais homens, do outro".

O DIREITO COMO FACULTAS AGENDI E COMO NORMA AGENDI


Provm, pois, a ideia do direito da conscincia das relaes entre os indivduos, da fatalidade social dessas relaes e da necessidade, experimentalmente verificada, de as disciplinar. Se o homem no vivesse em sociedade, em sua conscincia no poderia germinar a ideia do direito. Esta ideia recebemo-la, portanto, da experincia social que vivemos como seres humanos. Da ideia do direito deduzimos que ele, de um lado, facultas agendi, a possibilidade legal de cada indivduo mover-se na

prossecuo dos seus interesses, e, do outro, norma agendi, regra da conduta e organizao coativamente imposta. A ideia do direito liga-se a ideia de conduta e de organizao. O direito valoriza, qualifica, atribui consequncias a um comportamento. No em funo de critrios filosficos, religiosos ou subjetivos, mas em funo da utilidade social. Para o direito, a conduta o momento de uma relao entre pessoas, e no o momento da relao entre pessoa e divindade e entre a pessoa e sua conscincia, ou foro ntimo. O direito no se limita constatao material dos atos ou dos acontecimentos. Atos e acontecimentos so apreciados, no campo do direito, pelas consequncias que produzem ou so suscetveis de produzir no conjunto das relaes sociais. Quem diz direito, diz, por isto mesmo, regra de conduta e de organizao, que impe deveres cujo cumprimento no se deixa iniciativa da conscincia do indivduo, mas lhe exigido, sejam quais forem as reaes subjetivas do sujeito em face da obrigao que sobre ele recai. Se a lei impe aos pais o dever jurdico de fornecer alimentos aos filhos, significa tal coisa que essa obrigao exigvel compulsriamente e faltar mesma acarretar penalidades. Direito positivo , pois, o conjunto de regras de organizao e conduta que, consagradas pelo Estado, se impem coativamente, visando a disciplina da convivncia social.

CRITRIOS COM QUE O DIREITO QUALIFICA E JULGA AS RELAES SOCIAIS. O LCITO E O ILCITO NO DIREITO
Ao disciplinar, qualificar e julgar as relaes sociais, os pontos de referncias do direito so, acima de tudo, critrios de utilidade social, e no critrios de natureza esttica, moral ou filosfica. No campo do direito, a apreciao do sentido social da conduta e dos fatos detm-se nos limites de suas vantagens ou desvantagens para a coexistncia dos indivduos.

Fundamentalmente, o direito est interessado nas repercusses sociais da conduta e dos fatos, e no nos pensamentos ou razes de natureza subjetiva que inspiraram as aes ou o comportamento. Ao direito importa, antes de tudo, a ordem, a segurana da sociedade. Sua vocao a disciplina da vida social, dentro da qual os indivduos devem acomodar-se e, de tal modo, que as angstias, as perplexidades, as reaes contraditrias e pessoais de cada qual no prejudiquem o funcionamento do sistema estabelecido de legalidade. A ordem jurdica, por tanto, no poderia basear-se em noes destitudas de objetividade legal. Nesse caso estariam as noes de bem, de mal, de justo ou de injusto. Exatamente porque dirige e organiza, funo especfica do direito decidir. Na ausncia de decises, haveria a anarquia. Aquilo que na moral e na filosofia permanece em carter problemtico a provocar discusso e meditaes, no direito converter-se-ia em obstculo ao comrcio humano. Ao filsofo lcito indagar indefinidamente: que a matria? Que o esprito? Mas o juiz no pode tardar em responder aos que demandam: Este contrato foi violado? Esta dvida legal? Este testamento vlido? O modo pelo qual se aplicou esta lei correto? Ao direito no cabe responder se minha conscincia est tranquila com minhas aes; se devo perdoar ou odiar; se devo crer que o mundo exterior existe ou no independente de meus sentidos; se minha concepo do mundo deve ser materialista ou espiritualista. O direito tem sede de segurana. O mundo, que ele comanda, resulta de um conjunto de fatores sociais entre os quais o fundamental do modo de produo. O mundo social , a um s tempo, natural e construdo. Natural porque fruto de condies objetivas. Construdo porque dependeu do esforo fsico e intelectual do homem, condicionado por aquelas condies objetivas. O problema especfico do direito estabelecer a legalidade fornecedora dos critrios mediante os quais um mnimo de segurana permitir ao mundo social produzir, dispor e gozar dos bens; dirimir conflitos materiais entre as pessoas; inibir ou castigar as aes consideradas nocivas; velar por que a liberdade de uns no prejudique a de outros; fixar as condies para a validade das manifestaes da

vontade individual; tudo visando assegurar estabilidade e condies pacficas de funcionamento ordem existente. Para atingir tais objetivos, o prprio direito criou as noes adequadas, no foi pedi-las nem Moral, nem Religio. Assim, do conceito geral de legalidade, especfico do direito, decorrem as noes de lcito e de ilcito, noes objetivas, tipicamente jurdicas. Esclarece LEVI: "O direito divide o campo das aes humanas em duas zonas bem distintas: tudo que est aqum da linha traada pelo direito lcito; tudo que estiver alm dessa linha ilcito. O lcito o campo das pretenses garantidas pelo direito; o ilcito o campo das responsabilidades sancionadas pelo direito". Eis como LEVI desenvolve esse pensamento, que se nos afigura bastante esclarecedor. Escreve o autor italiano: 'Pelo critrio do direito, que distingue as aes em lcitas e ilcitas, objetivam-se os obstculos efetivos que a sociedade ope realizao de certas aes; mas, se, pelo contrrio, se dividem as aes em justas e injustas, no se tem em vista seno o obstculo posto pela conscincia realizao de certas aes; e se a conscincia decretar que tal ou qual ao justa, poder impor sua efetivao, a despeito de qualquer sano social. Certo, o julgamento do legislador, quando classifica as aes em lcitas e ilcitas, possui a mesma natureza lgica do julgamento de qualquer indivduo, quando reputa esta ao justa, aquela, injusta: trata-se de um julgamento moral. Mas o julgamento do legislador reveste-se de eficcia prtica bem diversa do julgamento particular, pois somente do julgamento do primeiro pode surgir a proteo atribuda a uma pretenso, a sano que se liga a uma responsabilidade. colocar-se fora da realidade identificar o conceito do lcito que ao direito se refere, no conceito do justo, que do domnio moral": Lcito e ilcito so critrios legais objetivos fornecidos pela lei. Dependem de interpretao para que possam ser aplicados infinita modalidade de que os casos se revestem. Mas so critrios ligados atividade prtica, dependentes de decises sobre matrias concretas relativas ao funcionamento da ordem social. Assim, ao dizer que uma ao por mim praticada justa, afirmo algo mais do que ao dizer que licita. Posso licitamente reclamar, a qualquer tempo, o pagamento de uma dvida vencida. Posso, entretanto, no julgar justo faz-lo em determinada oportunidade. Nem tudo que lcito, justo .

A ORDEM JURIDICA
Constituda de relaes sociais entre os indivduos, a ordem jurdica conjunto de normas assecuratrias de sua eficcia e que formam o sistema de legalidade do Estado. Na ordem jurdica est a posio total do ente ordenado, a ideia reguladora de sua sistematizao. Ela, a ordem jurdica, d fora, sentido, expresso, contorno a cada norma particular; pois a legalidade um; sistema dotado de poderosa lgica interna e assim, deve ser compreendida em seus desenvolvimentos. A ordem jurdica assegura a proteo de determinado conjunto de relaes sociais e do equilbrio desse conjunto. Realiza esse fim coativamente, obrigando a certas abstenes, a certas aes, a certas reparaes. Viola a ordem jurdica o sujeito do direito que se conduz de modo ofensivo s situaes jurdicas, que teria de respeitar, ou ao dever jurdico, a que se achava ligado. Graves so as consequncias da conduta antijurdica: modifica a relao jurdica existente em prejuzo do infrator, como acontece quando no se cumprem as clusulas dos contratos: torna caducas situaes jurdicas, tirando ao sujeito a possibilidade de invocar a proteo da lei; possibilita a aplicao de castigos fsicos.

DEVER JURDICO
Bsico para o funcionamento da ordem jurdica o conceito do dever jurdico. Conceito central da ordem jurdica, assim o define FERRARA: "Aquele que traz por consequncia a necessidade de certo comportamento da pessoa, o estar vinculadamente sujeito pela fora da ordem jurdica a observar certa ao ou omisso, sob ameaa de castigo". Obrigao e direito, adverte FERRARA, residem em sujeitos diversos. O objeto do dever sempre uma prestao ou conduta do obrigado. Esta conduta pode consistir num ato de atividade pessoal ou numa prestao. A conduta pessoal, objetivo do dever, pode ser positiva ou negativa, fazer ou omitir, ou deixar de fazer. Os deveres penais so todos negativos. Entre os deveres de omisso merecem meno especial os deveres de tolerncia, que se verificam quando se deixa de exercer contra outrem uma contradio ou resistncia, a que se teria o direito de recorrer, quando se permite ato alheio ou invaso na prpria esfera jurdica, ou se consente na restrio de um direito, como o dever de dar passagem ao proprietrio de um terreno encravado no nosso, os deveres de tolerncia em matria de comunho de posse, etc.

Distinguem-se nos deveres jurdicos os patrimoniais, que se satisfazem com a prestao de bem de valor econmico, e os pessoais, que se condicionam capacidade e integridade pessoal e moral dos indivduos. A prestao, que forma o contedo dos deveres jurdicos, diz-se fungvel ou infungvel, conforme pode ou no ser substituda por outra do mesmo gnero, qualidade e quantidade. Todas as prestaes de coisas so fungveis. Para as pessoas, h que considerar a ndole das relaes pessoais, a inteno das partes, se a individualidade da pessoa essencial ou no para caracterizar a prestao. Nos deveres pblicos, a regra que a prestao no pode ser transferida para outrem: o dever de votar, de prestar servio militar so intransferveis. O cumprimento do dever assegura-se no direito por meio de coao direta ou por meios, indiretos de coao, como decadncia de direitos, incapacidade, etc. Juridicamente onde h obrigao, h sano que a garante e assegura.

BIBLIOGRAFIA: Alessandro Levi, La Societ et lOrdre Juridique, 1911; Alessandro Levi, Teoria Generale del Diritto, 1950; Francesco Ferrara, Trattato di Diritto Civile Italiano, 1921, t. 1; Djarcir Menezes, Introduo Cincia do Direito; Ricasens Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho, 1952; Francesco Carnelutti, Teoria Geral do Direito, trad. Queiro, 1942; Adolfo Merkel, Enciclopdia Jurdica, trad. Roces, 1942; Ren Capitant, Lillicite, 1929.

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