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Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de


Estudios Penales
Año 1, nro. 1

Agosto 2009

José Ignacio Pazos Crocitto (dir.)

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Revista del Instituto de Estudios Penales

Revista de Derecho Penal del Instituto de


Estudios Penales
Publicación Anual

Coordinadores de la revista

Mercuri, Guillermo Gastón.

Voisin, Carolina.

Es una publicación del Instituto de Estudios Penales

(8000) Bahía Blanca

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info@iestudiospenales.com.ar

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Revista del Instituto de Estudios Penales

AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES

(2008-2009)

Director: Pazos Crocitto, José Ignacio.

Subdirector de Derecho Penal y Filosofía del Derecho: Mercuri, Guillermo Gastón.

Subdirector de Derecho Procesal Penal, de Ejecución Penal y del Derecho Penal


Juvenil y de la Niñez: Cumiz, Juan.

Secretario Académico: Carnevale, Carlos.

Secretario Administrativo: De Rosa, Hugo Adrián.

Prosecretario Académico: Human, Carlos.

Prosecretario Administrativo: Brun, Claudio A.

1er Miembro: Martínez, Sebastián.


2do Miembro: Lorenzo, Claudia Inés.
3er Miembro: Panzarasa, Flavia.
4to Miembro: Moriones, Sebastián.
5to Miembro: Gutierrez, Ricardo.
6to Miembro: Baquedano, Elena.
7mo Miembro: Sette, Romina.
8vo Miembro: Fernández, Wenceslao.

Autoridades de Actividades de Extensión del Instituto de Estudios Penales

Director de La Revista: Pazos Crocitto, José Ignacio.

Coordinadores de la revista: Mercuri, Guillermo Gastón.

Voisin, Carolina.

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Presentación

El Instituto de Estudios Penales (IEP) procura propender al estudio y la investigación de


la Ciencia del Derecho, específicamente en las disciplinas penales tanto desde el
espectro sustancial como formal, desarrollando sus actividades en el Departamento
Judicial Bahía Blanca, reuniéndose físicamente, en forma mensual, en la sede del
Colegio de Abogados de Bahía Blanca.
Esta revista es el esfuerzo documental y físico del IEP, la misma no es el órgano de
difusión de ninguna escuela u orientación del Derecho Penal, sino que admite en su
seno los trabajos y ensayos que respondan a un enfoque sustentable, metodológicamente
correcto y formalmente bien construido. No se adscriben ideologismos y el único
valladar es el respeto a las normas propias de un Estado de Derecho.
El objetivo es generar un espacio local en la discusión penal, pero también abierto a las
contribuciones, reflexiones y pensamientos penales foráneos en la materia.
Esta revista se divide en dos secciones, una denominada “Actividades Académicas” y
otra llamada “Doctrina”.
“Actividades Académicas” nuclea los trabajos expuestos por distintos miembros y
asistentes a las sesiones del Instituto de Estudios Penales, implican las presentaciones
desarrolladas por un ponente con base en algún trabajo de doctrina preexistente, para
posteriormente abrir la discusión sobre el mismo. En esta revista sólo se publican las
presentaciones, las discusiones en su consecuencia suscitadas, restan en la esfera de las
reuniones del IEP, respetándose de tal modo el enfoque dado por el ponente a la
cuestión central.
En “Doctrina” se publican diversos trabajos referidos a la temática penal y procesal
penal, enviados por profesionales locales o de otros departamentos judiciales o
provincias.
Los artículos de doctrina que conforman este volumen abarcan temas diversos del
espectro punitivo.
La abog. Romina Sette ha aportado reflexiones sobre diversos tópicos del instituto de la
suspensión de juicio a prueba, abordando, más allá de la especificación de la matriz
epistémica preliminar, tres problemas desinsaculados de los múltiples que reporta la
figura de que se trata.

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El ensayo del abog. Adrián Maximiliano Gaitán renueva la discusión en torno a las dos
grandes escuelas que, durante el siglo XX, pujaron por explicar y replicar la naturaleza
y alcances del Injusto Penal.
El abog. Juan Cumiz, adopta en su trabajo, una posición provocadora acerca de la
importancia en la discusión ritual actual del principio de oportunidad, arriesgando una
tesis de relevancia del mencionado respecto del principio de legalidad a la luz del
sistema de garantías procesal que ilumina los procedimientos occidentales.
Finalmente, el abog. Ramiro Fernández Lorenzo reedita, desde un margen esquemático,
el conocido debate que, las figuras de agresión recíproca, apontocan en la discusión
constitucional.
Hacemos votos para que, esta publicación, que hoy inicia su discurrir, alcance un
espacio de problematización y aportes en la global marcha de la rica (y ya desmesurada)
polémica sobre temas penales y procesal penales.

El Director

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Índice

PRESENTACIÓN

ACTIVIDADES ACADÉMICAS
1) Pazos Crocitto, José Ignacio; Entre la tentativa y los actos preparatorios, Marco de
análisis: La obra de Pessoa, Nelson R.; La tentativa, 2ª ed., Hammurabi, 1998, Buenos
Aires. pág. 13 a 18.

2) Carnevale, Carlos; La teoría de los fines de la pena, Marco de análisis: La obra de


Günter Stratenwerth; “¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena? (trad. Marcelo A.
Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996. pág. 19 a 24.

3) Pazos Crocitto, José Ignacio; La posibilidad de violación de una norma propia por
el partícipe, Marco de análisis: La obra de Sancinetti, Marcelo A.; Ilícito personal y
participación, 2ª ed., Ad hoc, Buenos Aires, 2001. pág. 25 a 30.

4) Gutiérrez, Ricardo; El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas


para la regulación de los derechos humanos, Marco de análisis: El trabajo de Pinto,
Mónica; El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la
regulación de los derechos humanos, en Abregu, Martín (coord.) “La aplicación de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, Ed. CELS- Editores del
Puerto, año 1997. pág. 31 a 35.

5) Cumiz, Juan A. y Human, Carlos E.; Concurso aparente entre la tenencia de arma
y el robo con arma, Marco de análisis: La obra de Patricia S. Ziffer “El concurso entre
la tenencia de arma de guerra y el robo con arma”, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1996. pág. 37 a 44.

6) Sette, Romina y Panzarasa, Flavia; El lenguaje y su influencia en la redacción de


tipos penales. El delito de peculado, Marco de análisis: El trabajo de Di Giorgio, Julio
César; El sentido del verbo sustraer en el delito de peculado, en Revista de Derecho
Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs. 121 a 134 y el trabajo de Claudio Navas Rial y

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Marcelo Alvero; Malversación de caudales públicos y peculado, en Revista de Derecho


Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs. 223 a 266. pág. 45 a 54.

7) Mercuri, Guillermo G.; La independencia y autonomía del Ministerio Público


Fiscal con la reforma constitucional de 1994 (art. 120) a partir del análisis del Fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Quiroga”, Marco de análisis: García, Luis
M.; El caso “Quiroga” o el primer golpe de demolición al actual sistema de
enjuiciamiento criminal en el orden nacional. Reconstruyendo entre las ruinas hasta
que se acuerde un plan de construcción alternativo, en Pitlevnik, Leonardo G.;
“Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, t. 2, Hammurabi,
Buenos Aires, 2007, pág. 173 a 331. pág. 55 a 76.

8) De Rosa, Hugo; Control de Constitucionalidad, Marco de análisis: Moreso, José


Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, en Revista Discusiones, Año 1- nro. 1,
Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 15 a 51; Gargarella, Roberto; Los jueces frente al
“coto vedado”, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 53 a 64 y Bayón, Juan
Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca,
2000, págs. 65 a 94. pág. 77 a 90.

DOCTRINA
1) Sette, Romina; Suspensión del proceso a prueba. Tres problemas recurrentes. pág.
93 a 124.

2) Gaitán, Adrián Maximiliano; Injusto Penal. pág. 119 a 147.

3) Cumiz, Juan A.; El principio de oportunidad: el necesario abandono del principio


de legalidad para una justicia penal igualitaria. pág. 148 a 165.

4) Fernández Lorenzo, Ramiro; Homicidio o Lesiones en riña. Su constitucionalidad.


pág. 166 a 171.

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Actividades Académicas

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I
Entre la tentativa y los actos preparatorios

Marco de análisis. La obra de Pessoa, Nelson R.; La tentativa, 2ª ed., Hammurabi,


1998, Buenos Aires.
Ponente. José Ignacio Pazos Crocitto

§1.- Introito
En esta obra, el profesor de la Universidad del Noreste, procura distinguir entre actos
preparatorios (i.e. atípicos, y por ello impunes), y actos de tentativa (i.e., típicos y por
ende punibles).

§2. El problema
Existe una falta de una herramienta teórica que permita forjar soluciones para el anterior
marco: racionales, uniformes y constantes.

§3. El iter criminis


Es el proceso temporal que va desde la decisión como producto de la imaginación del
autor hasta el agotamiento de la ejecución del delito. Es un camino jalonado por el
conjunto de momentos criminológicos que se suceden en la dinámica del delito.
El desarrollo del delito es un proceso continuo o una dinámica ininterrumpida.
Hay momentos del iter temporal en que:
• Se prohíbe la intervención estatal: Son las que tienen lugar en el fuero interno del agente, acorde con
el principio de Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur. También se excluyen los actos
inmediatamente precedentes a la ejecución misma que no conllevan un peligro o riesgo: actos de
preparación.
Excepciones:
a. Delitos incompletos más amplios que la tentativa: Consisten en extender lo prohibido
excediendo el ámbito de la tentativa hasta abarcar una actividad preparatoria, se altera el alcance
de la fórmula general del art. 42 del C.P., amplificando la tipicidad. No se admite la tentativa de
estos supuestos. Ej.: conspiración para cometer traición (art. 216 del C.P.) o sedición (art. 229
del C.P.), en virtud del principio de subsidiaridad, de consumarse el delito se excluyen estas
figuras. Son las únicas admisibles en el derecho argentino, desde el plano de lo óntico, y se
utilizan pues si se consumara el delito ya sería imposible intervenir –es un dato de la realidad-
(Ej: rebelión consumada):
b. Tipificación independiente de ciertos actos preparatorios: Da lugar a tipicidades que podrían
admitir la tentativa. Ej.: tenencia de materiales destinados a falsificar (art. 224 del C.P.),
asociación ilícita (art. 210 del C.P.). Son de constitucionalidad dudosa y figuras ilegítimas. Una
crítica empírica a estos delitos de peligro abstracto en la experiencia de la Universidad de Yale
sobre los “Torturadores Obedientes”.
• Se prohíbe la conducta del agente. La tentativa.

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§4. El campo de estudio


Se procura distinguir entre: a) actos preparatorios (excepcionalmente punibles) y b)
tentativa. Este es uno de los problemas más arduos de la dogmática.
Debe tenerse en cuenta que la fórmula legal Napoleónica del “comienzo de ejecución”es
sólo un indicador general que hay que precisar para su aplicación atendiendo su
conexión con el tipo legal que anticipa (Jescheck). Esta fórmula es la que recepta el art.
42 del C.P. argentino.

§5. Las teorías que pretenden delimitar lo punible de lo no punible en el iter


criminis

Teorías que distinguen

a) Negativas: Son las subjetivas puras y se dividen en


1. Extienden la punibilidad a todos los actos preparatorios por lejanos
que sean en la consumación: Es la solución de la Legislación romana
imperial y la teoría penal de los prácticos para los crímenes atroces
y especialmente de lesa majestad.
2. Extienden la punibilidad en la medida en que los actos sean síntoma
de la peligrosidad del autor: Es la solución del positivismo
criminológico (Garófalo).
En este marco existen quienes sostienen que:
• Lo único importante es la punibilidad del autor (Garófalo).
• Es un problema sin solución (H. Mayer).
• Se deja librado al arbitrio judicial (RG en 1884 y la Corte di
Cassazione en 1906)
Estas teorías son
inadmisibles en el derecho
argentino por imposición b) Positivas: Admiten la posibilidad de distinción, pero no puede
legal. clasificárselas simplemente en objetivas y subjetivas pues combinan
Llevarían a la atipicidad componentes de ambas naturalezas. Sí es cierto que parecen acentuar
de todas las conductas en uno u otro aspecto, así:
pues ante la duda habría
que considerar que se está
1. Formal Objetiva: Exige que el autor haya realizado en forma
efectiva una parte de la propia conducta típica penetrando así el
ante un acto preparatorio.
núcleo del tipo (Liszt). Es garante del principio de legalidad.
En realidad las Teorías
Crítica: la insuficiencia, quedan fuera de la prohibición actos
Negativas, pretenden lo
con carácter amenazador para el bien jurídico, inmediatamente
contrario: extender la
anteriores a la realización de la conducta típica (Maurach).
punibilidad, lo que prueba
que es una forma de 2. Material Objetiva: Intenta solucionar la anterior. Apela al
fundar una Teoría lenguaje común, y su principio es que “incluye en la tentativa las
Subjetiva Pura, pues acciones que, por su vinculación necesaria con la acción típica,
niegan la distinción basada aparecen como parte integrante de ella, según su natural
en criterios objetivos y concepción” (Frank). Crítica: capta actos absurdos (extraer un
para ello apelan a un arma es comenzar a matar), por ello se ensayó la idea que la
derecho penal de autor. vinculación sea inmediata (la acción cometida por el autor debe
desembocar en la realización del tipo sin ningún acto posterior)
Para determinar la inmediatez Kohler sostuvo que debe tomarse
la modalidad particular que asume la aproximación típica en el
caso concreto (hay que recurrir al plan concreto del autor).

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La teoría de Frank halló muchos teóricos que siempre dentro de sus lineamientos, procuraron buscar
fórmulas generales:
a) Carmignani: Señalaba en el código italiano de 1930 “la equivocidad o inequivocidad de los
actos de tentativa”, ello si bien puede provenir de lo subjetivo, la determinación en realidad
era procesal no penal, fundada en una cuestión probatoria.
b) Liszt: Buscaba el criterio en el mismo texto de la ley.
c) Beling: Los actos preparatorios constituían elementos accidentales del tipo.
d) Mittermaier y Frank: Reconocen que no sólo es tentativa el comienzo de ejecución del tipo
sino el acto precedente lógicamente necesario.
e) Max Ernst Mayer: En los delitos materiales busca perfeccionar la delimitación con la
agresión al bien jurídico.
f) Meyer: Apela a criteros de causalidad.
Todo esto desembocó indefectiblemente en la Teoría del Plan concreto del autor que no es una
teoría de puro desvalor de acción sino en que cada verbo de un tipo legal se realiza de una manera
particular.

Se trata de una teoría objetivo individual, pues:


I. Preserva una consideración objetiva (que es
Plan concreto del autor compatible con el fundamento de la
No debe entenderse una punición de la tentativa).
programación altamente elaborada II. Permite una mayor aproximación a la
sino simplemente el cómo de la determinación del momento en que el
realización típica, que puede peligro de lesión comienza a ser
también ser decidido en forma típicamente relevante (la apelación al
bastante súbita, por lo que no se peligro tiene su inició en los autores
excluye las que son decididas en liberales: Feuerbach y Carrara). La
estados emocionales que excluyen peligrosidad no va aislada, precisa de un
la culpabilidad dato indicador que la acompañe pues es
eminentemente graduable.

Mecánica de la teoría
La duda radica frente a la mala programación o causalidad en si hay que atender a:
A) La realidad: Es determinante el peligro para el bien jurídico, no basta la imaginación del autor,
sino lo que realmente hacía, acción con que daba comienzo al verbo típico (el cómo) por la que
había optado para su ejecución. v.g.: se entabla una conversación banal y el otro comienza a
imaginarse lo que no se dijo, no hay tentativa pese al peligro real, porque en la representación
del autor no empezó a estafar.
B) Representación del autor: v.g.: creer que se está engañando a quien no entiende lo que le dicen,
ya que no entiende el lenguaje, sólo en su imaginación estafa.

No se trata de elegir entre uno u otro criterio sino de relevar típicamente la conducta en la medida en
que ambos coincidan, y no cargar al agente con un peligro imaginario ni con uno real desconocido.
Se lo carga con el real y por él conocido
El Funcionalismo sí se vale de la representación del autor, pues concibe al dolo como
representación (Jakobs). Omiten el dato objetivo pero deben reconocer (crítica) que así se puede
llegar a legitimar la tipicidad de una tentativa inidónea aun cuando no sea expresiva de ningún
peligro. No tiene sustento en la realidad del mundo
Ej. con crítica de Zaffaroni:
⇒ Quien se propone matar en 20 dosis de veneno, pero muere en la primera (en realidad hay delito
culposo y tentativa), no puede seguirse un dolo total.
⇒ A quiere matar a B que pasa a cierta hora por un lugar, pero la víctima llega una hora antes
mientras A estaba practicando disparos para no fallar, y por esa razón los disparos rozan a B (a
lo sumo hay lesiones culposas).

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Síntesis En tanto la dogmática penal no disponga de bases


La Teoría Objetiva, con el correctivo del plan más certeras, siempre debe tenerse claro que:
concreto del autor no subjetiviza el peligro. ante la duda insalvable debe recurrirse a la
Sirve para que un tercero valore la proximidad interpretación restrictiva de la ley
inmediata del peligro a la realización típica. Criterios:
⇒ La referencia al plan del autor es un dato a. El comienzo de ejecución del delito no es
subjetivo que restringe la extensión de otro estrictamente el comienzo de ejecución de la
objetivo. acción señalada objetivamente en el verbo
⇒ No opera en forma independiente al típico.
requerimiento de objetividad dado por la b. Abarca además los actos que, conforme al plan
proximidad a la consumación sino que la del autor (el modo de realización típico elegido
complementa. por el autor), son inmediatamente anteriores al
Ej.: Quien quiere envenenar a otro colocando comienzo de ejecución de la acción típica e
veneno en un plato, dependerá del plan importan objetivamente un peligro para el bien
concreto del autor si éste se le debe servir a la jurídico.
víctima o éste se lo ha de servir directamente c. Un acto parcial será inmediatamente precedente
(habrá acto preparatorio o tentativa según el a la realización de la acción típica cuando entre
caso). éste y aquel no haya otro acto parcial en el plan
concreto del autor.

La doctrina Argentina
1. La tendencia es por el criterio objetivo con complementación material hacia el
peligro (Zaffaroni y todo lo expresado hasta aquí).
2. Criterio objetivo individual (Nuñez).
3. Perfeccionamiento del criterio objetivo individual: Tesis de Pessoa, muy
novedosa, donde se sostiene el acto productor de la finalidad como acto de
tentativa. Efectúa una división funcional de los actos que configuran la
estructura del plan concreto y que distingue entre:
 Actos productores.
 Actos facilitadores (actos de naturaleza preparatoria).

§6. La tesis de Nelson Pessoa


El punto de partida de su digresión es la teoría del plan concreto, pues si bien es la más
avanzada en la materia, posee un potencial inexplorado.
Recepta el constructo de la acción elaborado por Welzel, en cuanto: a) es una conducta
con un componente final, b) el autor selecciona los medios para la consecución de dicha
finalidad, y c) la conducta es un fenómeno inseparable de su manifestación óntica, su
plano ontológico es relevante para las construcciones desde la tipicidad.
Sostiene que toda conducta es dinámica y que como tal se halla eslabonada en una
división funcional de los comportamientos. Así, el proceso de selección de los medios
tiene un núcleo y actos periféricos (e indefectiblemente debe tender a la finalidad).
Esta división funcional de comportamientos consiste en que, si bien todos tienen por
objetivo hacer efectiva la finalidad, hay actos que se dividen en:

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1. Acto productor de la finalidad: son los que tienen por función esencial
hacer efectiva la finalidad.
2. Actos posibilitadotes de los productores de la finalidad: no están
pensados para materializar la finalidad, sino para posibilitar a los actos
que sí tienen esa tarea.
Los primeros no se agotan en un solo comportamiento como unidad fisiológica.
Íntimamente vinculado a ellos se encuentra la relación entre el tipo penal y los actos
productores, pues la extensión de estos últimos está determinada por aquellos. Así, debe
analizarse el tipo penal (v.g. robo –art. 164 C.P.-) y a posteriori el plan concreto del
autor para aprehender cuáles son los actos que materializan tales exigencias típicas.
El acto productor de la finalidad debe analizarse conforme al plan concreto del autor,
este último baremo determina a aquel (v.g. la mujer que procura envenenar al marido
con la cena: a) hipótesis de necesidad de servir el alimento por el agente, b) hipótesis de
necesidad de que se sirva el alimento la propia víctima).

§7. Crítica
El trabajo de Pessoa presenta una serie de problemas relevantes en diversos campos:
1. Problema epistémico- lógico: Si bien sostiene que a partir de esta 2° ed. de la
obra, ha abandonado las estructuras lógico- objetivas reales de Welzel, para
acercarse al funcionalismo de Roxin, lo cierto es que esto queda en el plano de
lo argumental, pues su construcción continúa abrevando en la matriz epistémica
welzeliana. En ningún pasaje de la obra engarza su tesis a la construcción
imputativo- objetiva de Roxin, sino que, lejos de ello, continúa utilizando las
estructuras óntico- ontológicas del maestro de Bonn.
2. Problema proyectivo metodológico: Estructura su obra en base a una promesa
incumplida: el hallazgo de una tesis dogmático filosófica que devenga en un
paso ulterior de profundidad a la tesis del plan concreto del autor, cerrando así
el círculo crítico de la problemática delimitadora entre actos impunes y punibles
del iter criminis. No lo logra, lo que sí es positivo es la procura de hallar tal
definición, y el manejo discursivo de la tesis de Welzel denotando su relevancia
en la materia.
3. Problema propio del fraude de etiquetas: la distinción entre actos productores y
actos facilitadores, parece recrear, con rótulos diversos, la misma diferenciación

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que introducen los actos en tentativa y los actos preparatorios, aunque Pessoa
procura “funcionalizarlos” para sortear este problema, nada nuevo se aporta.
4. Problema argumental: En la aplicación de la teoría a los casos concretos, Pessoa
extrae conclusiones y construcciones que, más que derivadas de su aparato
teórico- conceptual, se presentan como intuitivas. Nada de malo subyace en
extraer conclusiones intuitivas, máxime que estas suelen proporcionar una
plataforma pseudopragmática, pero no es el caso: Pessoa procura dotar de una
herramienta abstracta de aplicación práctica, y no extraer de la praxis soluciones
prácticas.

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II
La teoría de los fines de la pena

Marco de análisis. La obra de Günter Stratenwerth; “¿Qué aporta la teoría de los fines
de la pena? (trad. Marcelo A. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Centro
de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 1996.
Ponente. Carlos Carnevale, observaciones conclusivas José Ignacio Pazos Crocitto.

§1.- Introito
Se procede a un análisis en torno al sentido y fin de la pena con norte en tres baremos:
- Justificación.
- Medida.
- Clases.
La cuestión presenta una evolución en tres posibles etapas conforme el gráfico que
sigue:

Ilustración Posibles fines de la pena. Consecuencias en la práctica.

Concepción preventivo-especial de la pena.


Grolman y Feuerbach Teoría preventivo-general.

Efecto de la pena de servir a la protección de los bienes


V. Liszt jurídicos y a la evitación del delito.
Garantiza la prevención del delito.

§2. Teorías fundamentadoras de la pena.


Stratenwerth presenta una división esencial-fundamental de las teorías que brindan
fundamento a la aplicación de las penas
I. Teoría absoluta de la pena
Su noción base es la “fidelidad al Derecho” de la población, la que podría ser fortalecida
sólo por una condena que se exprese como compensación justa del hecho culpable
(Ernst Amadeus Wolff).
Consideraciones preventivo-generales: el aumento extraordinario de hechos punibles de
determinada clase, es una circunstancia que también eleva el contenido del ilícito del
hecho individual y que consecuentemente puede ser imputada al autor (Michael
Kohler).

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La crítica a estas teorías es que aun cuando le atribuyan a la pena el efecto de suprimir
realmente del mundo un conflicto social manifiesto, no tienen nada que decir respecto
de ella como suceso social real, como forma determinada de la interacción entre las
personas afectadas.
II. Teorías relativas de la pena
En primer lugar puede mencionarse a la prevención general negativa que se funda en la
intimidación de los potenciales infractores de la ley mediante la amenaza e imposición
de pena.
Esta tesis es pasible de las siguientes críticas:
1. Denigra a sus destinatarios a meros objetos de adiestramiento.
2. Las decisiones a favor y en contra de cometer un hecho punible normalmente no
son tomadas de caso en caso.
En segundo lugar menciona a la teoría de la prevención especial, donde el fin de la pena
estaría dado por la intención de hacer inofensivo al autor (corrección o resocialización).
Las críticas a esta teoría estriban en:
1. Nada dice sobre el sentido de la amenaza de la pena, sino que ella puede tener,
en suma, alguna función práctica, sólo cuando ya ha sucedido algo.
2. La corrección o resocialización impuesta rebaja al condenado a objeto de técnica
de manipulación.
Solo se podría sostener una oferta de ayuda para la superación de las dificultades de la
vida, pero ese no puede ser el fin primario de la pena.
III. Teoría de la prevención general positiva
En ésta, se procura el fortalecimiento de la pretensión de vigencia de la norma
penalmente protegida o del ordenamiento jurídico como totalidad.
Importa una “fuerza de configuración de las costumbres” (Hellmuth Mayer), y es una
reformulación de la “teoría de la retribución funcional”: también en el futuro se podrá
seguir orientándo según la norma, se estará dentro del Derecho, si confía en su vigencia.
Sus efectos son: a) confianza, b) enseñanza, c) satisfacción y d) ejercitarse en la
aceptación de las consecuencias.
Las críticas a las que se hace pasible serían:
1. No puede afirmar un fin de la pena determinado de modo suficientemente
preciso.
2. Con su amplia variedad de posibles efectos de la pena tiene algo que ofrecer a
todos.

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No se trata de la prevención de delitos, sino del alivio que significa la existencia y la


seguridad del ordenamiento jurídico protegido (halla fulcro último en la teoría del
contrato social: fortalecer la vigencia de normas):
“hacer eso de ningún modo es solamente asunto de la justicia penal. En esa medida, ni
siquiera aparece ya como una teoría especifica de la pena”
IV. Compensación víctima- autor
Puede visualizarse como una cuarta fundamentación, pues la reparación: no puede tener
un sentido “preventivo-especial”, ya que desnaturaliza la idea de compensación dejando
que aparezca como mero medio para un fin, como si la protección de los intereses de la
victima no fuera ya también como tal una tarea del derecho penal que él tuviera que
cumplir.

§3. ¿Se pueden derivar consecuencias jurídicas concretas de la teoría de los fines
de la pena?.
Stratenwerth se plantea ¿Como compatibilizar: lo limitado e inseguro de las teorías de la
pena y lo concluyente de las consecuencias que deberían permitir?
Algunas cuestiones:
a) “la práctica de la punición estatal tiene el efecto de impedir el delito, precisamente
por ello es difícilmente falseable” (Roxin).
b) No es posible entender cómo una hipótesis general de esa índole podría ser
transformada en expresiones concretas sobre difíciles problemas de detalle, si no se
infiriera precisamente a la inversa, a partir de la plausibilidad de una solución, las
necesidades preventivas correspondientes.
c) Observaciones marginales:
1) Déficit de fundamentación de las teorías racional-finales del derecho penal.
2) El conflicto entre posibles fines de la pena no ha dirimido: fines divergentes
conducen en general a consecuencias diferentes y a lo sumo compatibles por
casualidad.
3) Impedimentos en el ámbito de las sanciones (no se puede decir que clase de pena
seria más efectiva para la vigencia de las normas penalmente protegidas, por
resultar impredecible la repercusión social).
Esto reconduce a la pregunta inicial, a la que Stratenwerth señala que las teorías no
resultan desacertadas, sólo que lo que quieren hacer valer no es toda la verdad. No se

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puede permitir su absolutización. Ninguno de los fines señalados puede pretender


exclusividad.
El quebrantamiento del derecho puede afectar a toda una serie de intereses legítimos, el
intento de elaborarlo puede exigir igualmente el cumplimiento de múltiples necesidades
que pueden reflejarse en numerosos fines de la pena posibles. Cuales son estas
necesidades depende en gran parte de circunstancias del caso concreto: en un homicidio
en estado emocional, a diferencia que en los delitos económicos, no se trata de la
intimidación a terceros, en el trafico de drogas no se trata de una compensación entre
autor y victima como quizá sí en un delito contra el patrimonio.

§4. Problemas y solución.


Vista la respuesta al interrogante preanalizado Stratenwerth entiende que sólo debe
preocuparnos la cuestión de cuáles de los diversos fines que pudiera cumplir la pena
merecen reconocimiento en general o aún bajo determinados presupuestos. ¿Cómo se
logra esto?:
1. Resolviendo las contradicciones entre los fines de la pena de todas las teorías,
buscando una compensación sostenible según el respectivo rango.
2. Incorporando todo el saber empírico sobre los efectos de la pena,
3. Manteniendo las posturas como soluciones no definitivas y
4. No simplificando las teorías de la pena como dogmas.
Ello permitiría que la teoría de la pena aún pueda aportar aquello para lo cual estuvo
destinada principalmente desde siempre: proporcionar a la vez, con la reflexión sobre
la legitimación de la pena pública, un parámetro crítico según el cual se pueda medir
la realidad.
Tiene que configurar el marco dentro del cual lleguen a su propósito todos los aspectos
del proceso complejo que implica amenazar con la pena pública e imponerla, con la
libertad de complementarlos y revisarlos según el estado de nuestros conocimientos
empíricos y criterios teóricos, pero que obliga ante todo a controlar una y otra vez las
decisiones normativas que subyacen al reconocimiento y a la clasificación de los
posibles fines de la pena.
“El discurso sobre el sentido y fin de la pena es una de aquellas tareas para la cual
nunca podrá haber una solución definitiva”.

§5. Algunas observaciones al análisis de Stratenwerth.

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• No es comprobable empíricamente ninguno de los fines que se esgrimen para fundar


la pena (v.g. prevención general, especial, etc.). Estas teorías enfocan un pseudo-
problema, quiero valerme de un pensamiento propio de la filosofía del lenguaje.
Este pensamiento es el siguiente: el hecho de que uno pueda darle la forma de una
pregunta a un enunciado cualquiera no significa, en modo alguno, que esa pregunta
tenga necesariamente una respuesta (o incluso sentido).
• De lo anterior, la desconsideración a la víctima, sustentada en su no conexión con
ninguna de las finalidades, no es sostenible.
• Las teorías de los fines de la pena no pueden sostenerse en abstracto (i.e. para toda
la teoría del delito), sino teniendo en cuenta cada figura en particular (v.g. no es lo
mismo lo que se busca en la punición del robo, que respecto a la tenencia de
estupefacientes).
• Las diversas teorías de los fines de la pena pueden explicar su cometido de manera
más adecuada, articulándose mutuamente y no excluyéndose. Los discursos totales
que procuran imponer cada uno son erróneos. Para esto habría que resolver el
conflicto entre los fines de la misma forma en que se resuelven los conflictos de
intereses.
• La no comprobabilidad empírica de las teorías de los fines de la pena impone
concesiones recíprocas entre las diversas teorías procurando soluciones:
1. No definitivas.
2. No estilizadas en dogmas.
• Conclusión: amenazar con una pena pública es un proceso complejo, con numerosas
aristas, que reporta consecuencias deseadas e indeseadas, previsibles e
imprevisibles, que no pueden reducirse a una sola ecuación de causa- efecto.
En síntesis, no hay una única respuesta correcta, sino un sistema en continua
evolución y que reporta un sentido nuevo cada vez.
• Las teorías tradicionales de la pena, en cuanto postulados descriptivos de la realidad,
son imprecisas y excesivamente vagas y en cuanto postulados normativos son
inocuas. En todo caso, la teoría de los fines de la pena termina reflejando su carácter
absurdo, pues un estudio realista requiere partir de la siguiente distinción analítica: o
bien se trata de una cuestión puramente factual, en la que se tienen que dilucidar las
dificultades a la luz de la investigación sobre los hechos y de las metas reales que se
cumplen en un proceso particular o bien se trata de un problema normativo, cuya

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solución radica en el establecimiento consensual de ciertos lineamientos axiológicos


comunes a las partes en discusión.
• Toda discusión sobre la finalidad del castigo, es también una discusión sobre la
legitimación moral de quien castiga. Este es, quizás, el aliciente capital que ha
impulsado la discusión sobre los fines de la pena durante centurias (i.e. sino como se
justifica una pena a 50 años de prisión por caso).
• La teoría de la pena cumple una función de auto-engaño respecto a la comunidad
social. Imponer una sanción representa simbólicamente, para el ciudadano común,
que el derecho penal funciona, que los delitos se castigan, que los malhechores se
encuentran presos, que existe la seguridad ciudadana.
• El sentimiento irracional de justicia es la base de justificación más directa y, desde
mi punto de vista, más convincente respecto a la aplicación de las penas. Como se
ve, se trata de un desplazamiento simbólico del centro de atención desde el actor
hacia la víctima y la colectividad. Por todo esto, es una fantasía, o en todo caso una
inconsistencia moral, decir que la pena quiere rehabilitar, resocializar o en cualquier
otra medida, “curar” al trasgresor de las normas penales. Esta inconsistencia se
presenta de manera brutal si consideramos que muchas penas suelen extenderse por
la casi totalidad de la vida del autor.
• La teoría de los fines de la pena sirve, en primer lugar, para disimular, o en su
defecto, racionalizar el hecho de que, en la realidad de la convivencia social y
política, el castigo penal satisface primordialmente un impulso de venganza de la
víctima y de las personas que se sienten conmovidas por el delito.
• Otro argumento contra la teoría tradicional de los fines de la pena es el siguiente: en
filosofía analítica se distingue entre juicios de valor, por un lado, y juicios de existencia, por
el otro. Si bien es cierto, esta distinción puede resultar problemática en algunos casos (pues
no es fácil determinar, sin incurrir en un empirismo o positivismo ingenuos, cuándo nos
encontramos ante un “hecho bruto” y cuando ante un “valor”), la distinción es un mínimo
de exigencia metodológica para no confundir la realidad con nuestros deseos. En el caso de
la teoría de los fines de la pena, se confunden ambos tipos de juicio. Planteadas en términos
generales, las distintas teorías de la pena, no importa si es la teoría de la retribución, de la
prevención especial o de la prevención general, son una aspiración ideal de que la pena
cumpla, precisamente, las funciones que allí se le endilgan.

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III
La posibilidad de violación de una norma propia por el partícipe

Marco de análisis. La obra de Sancinetti, Marcelo A.; Ilícito personal y participación,


2ª ed., AdHoc, 2001, Buenos Aires.
Ponente. José Ignacio Pazos Crocitto

§1.- Introito
El trabajo apunta a analizar la estructura de la participación.
Por participación, es decir, su concepto, debemos partir de la percepción de la existencia
de las pautas que siguen:
1. Es el delito doloso,
2. Cometido por vía de un injusto doloso ajeno,
3. Consistente en un aporte al mismo,
4. Hecho en forma de instigación o complicidad.

§2. Marco general.


Dos espectros de análisis de la participación
Posibilidad 1 Posibilidad 2
Ilícito Ilícito
(lesión a un objeto físico de bien jurídico) (quebrantamiento social de una norma de conducta)

Hecho punible Hecho punible


(hecho exterior que perturba) (decisión de una conducta desviada)

Sancinetti procura fundar la “Posibilidad 2”

§3. El principio de accesoriedad. Planteo del problema.


Debe partir de entenderse que la participación es un concepto de referencia, pues está
ligado a un hecho doloso ajeno, esto le da un carácter inevitable: Su accesoriedad
Es un concepto relacionante o referencial (i.e. se relaciona a algo), la tipicidad
participativa es siempre accesoria de una acción típica y antijurídica, no puede dar lugar
la participación a tipos independientes.
El explicitado sería el planteo tradicional. Sancinetti entiende que siempre se ha
confundido en él a dos dimensiones distintas:

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1. Accesoriedad externa (i.e. cuantitativa): El ilícito del partícipe sólo es punible si


al menos hubo comienzo de ejecución del autor principal. Se vincula al aspecto
objetivo.
2. Accesoriedad interna (i.e. cualitativa): Se relaciona con las motivaciones e
intenciones del hechor (täter) del hecho principal (v.g. dolo, antijuridicidad,
culpabilidad). Se vincula al aspecto subjetivo.
Ambas nociones se relacionan pero no se equiparan. De hecho, según Sancinetti, puede
darse una sin la otra.
El becario de la Fundación Alexander von Humboldt señala que no existen argumentos
dogmáticos a favor de ninguno de los dos aspectos. Son principios equivocados más allá
de su recepción legislativa.

§4. La accesoriedad interna.


Según Sancinetti, la accesoriedad interna, sólo se justifica al amparo de la existencia de
un sentido material, en que la norma dirija su prohibición o mandato al partícipe, según
cómo sea el hecho del autor.
En un derecho como el argentino, donde se carece de una norma en éste sentido,
entiende el mencionado autor que es dable arribar a mejores resultados elaborando una
norma autónoma que determine qué es típico y antijurídico para el partícipe.
Se torna así, la participación, independiente de lo que sea delito para el autor.
Sancinetti señala algunas claves:
1. El dolo nunca puede ser accesorio.
2. La accesoriedad interna no explica la impunidad del agente provocador, donde
no hay dolo en el partícipe aunque sí lo haya en el autor.
3. Que se hallen dadas las condiciones objetivas de justificación en el autor, nada
adelanta sobre la justificación o no de la conducta del partícipe (v.g. legítima
defensa de terceros).

§5. La accesoriedad externa.


Es resistida la idea de prescindir del presupuesto del comienzo de ejecución del autor
del hecho principal, para poder así penar al instigador o al cómplice.
Existen dos modelos:
1. Solución total: hay un solo comienzo de ejecución del hecho, de donde, habrá
tentativa o consumación del ilícito válido para todos.

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2. Solución individual: atiende a la acción de cada participante. Cada uno realiza su


propia tentativa con (co)dominio del hecho.
Sancinetti señala algunas pautas en pro de afianzar la segunda solución y desechar la
primera:
1. La teoría de la participación tiene que partir del dato indudable (¿?) de que, si el
partícipe realiza un hecho punible, es porque él infringe una norma.
Si desea integrarse ésta norma (propia) con el comienzo de ejecución del autor,
se torna dificultoso concretar un imperativo que se dirija al cómplice.
2. La responsabilidad penal es personal, nadie puede ser incriminado por el hecho
de otro, esto se cae, si el autor tiene en sus manos el sí y el cómo del hecho
determinando la punibilidad de los demás (i.e. decide cuándo se incrimina al
partícipe).
Estos extremos permiten a Sancinetti diseñar una suerte de ecuación que puede
graficarse como sigue en lo que hace al agotamiento de la participación:

Paso activo Como estas decisiones, nada


Donde se crea en otro la voluntad de predican sobre la afectación del
realizar el hecho (instigación), o bien jurídico, aun faltaría algo: la
prestar colaboración (cómplice) acción del autor

Paso omisivo
Donde el partícipe permanece inactivo, resta indiferente
al desarrollo ulterior del suceso, puede dividirse en:
1. Acabada: cuando el partícipe pierde todo contacto
con el ejecutor, y así, la posibilidad de revocar su
influencia.
2. Inacabada: cuando el partícipe conserva aun el
control de su aporte, el que se independizará cuando
aparezcan posibilidades no controlables.

Ecuación en lo que hace al comienzo del ilícito de participación:


• Claramente el autor realiza una acción sobre cuyo control de retractación tiene
dominio absoluto.
• En la participación, y como Sancinetti impugna la accesoriedad externa, el fin de
la norma no está en “evitar las malas proposiciones”, sino en la mayor o menor
dificultad de “revocar el peligro que nace de ellas”.
• Lo relevante es que la infracción del partícipe, en este marco, es independiente
de lo que haga el autor.
Conclusión:

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La “norma de participación” se funda en el mismo valor del bien jurídico en que se


funda la norma principal referida al autor. Pero el juicio de desvalor sobre la conducta
(i.e. la norma en sí), se adelanta a un momento anterior al del comienzo de ejecución
del autor.
La norma dirigida al partícipe refleja:
a. Un minus: hay un menor contenido de desvalor en razón de la lejanía del
menoscabo al objeto de bien jurídico.
b. Un plus: El aporte del partícipe queda en manos de otra voluntad, no siempre
dominable por el partícipe.

§6. La tesis de Sancinetti. Consecuencias.


• La norma de participación constituye una forma de delito de peligro, por cierto,
demasiado alejada del ámbito de protección de un ilícito que cuanto menos reste en
grado de tentativa de un hecho principal.
• El C.P. argentino soluciona esto imponiendo que sólo convierte en punible una
participación, cuando el hecho principal ha llegado al menos a principiar en su
ejecución. Actúa esto como una condición objetiva de punibilidad.
• La accesoriedad interna y externa carecen de razón de ser.
• La impugnación de los dos dogmas aludidos también se decanta del análisis de la
teoría de la imputación objetiva en el hontanar jakobsiano. Así, analizando la tesis
de la “prohibición de regreso”, el partícipe crea una situación que, si bien otros
sujetos podrían direccionar hacia la realización del tipo, ha obtenido, por él mismo,
un sentido que precisamente lo separa del tipo, y que posteriormente no puede ser
atrapado, retroactivamente, por el tipo.
Esto implica que cada uno de los partícipes es responsable por su contribución, cada
uno responde por su propio hecho. Sólo hace falta evaluar lo ilícito del aporte
propio.
Un mismo aporte físico puede ser típico o no, según la posición de quien lo rinde.

§7. Crítica.
El trabajo de Sancinetti parte de una serie de presupuestos que pueden, entiendo,
impugnarse:

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5. Utilización de la teoría de las normas: La idea de que es difícil construir


imperativos dirigidos personalmente al instigador o al cómplice, parte del
presupuesto de la “Teoría de las Normas” de Karl Binding, esto es, una norma
antepuesta a la regla de prescripción.
Este presupuesto es equivocado, y gran parte de la doctrina moderna, con apoyo
en Hans Kelsen, descarta esta teoría por poco práctica, pues suscita una división
inentendible en la norma.
Dicho esto, si se entiende que no se precisa de la anteposición de una norma a la
regla, gran parte de la construcción se cae por carencia de base epistémica.
6. Ejemplos equivocados: Se dan varios ejemplos erróneos. Por un lado, el agente
provocador es un auténtico autor por determinación, de donde su participación
no es accesoria, además, tampoco es impune, pues el Estado no puede amparar
que sus agentes generen la idea de delito en terceros, sino a lo sumo que se
desarrollen tareas investigativas para colaborar con una investigación (agente
encubierto).
Nadie en la doctrina actual sostendría la accesoriedad del dolo, lo que es
accesorio en la participación es la contribución propia en el hecho doloso ajeno,
las motivaciones siempre son personales. Además, los defectos en el aspecto
conativo del dolo son relevantes, ciertamente, para la punibilidad del partícipe
(caso del autor que actúa excediendo lo querido por el partícipe, o caso del autor
que hace menos de lo querido por el partícipe), en dichos casos hay una
inadecuación entre lo objetivo y lo subjetivo que debe reducirse siempre in
bonam partem.
El caso de la legítima defensa de terceros es el argumento más contundente para
postular la naturaleza personal del injusto en el derecho argentino, pues
mientras el provocador que se defiende incurre en un injusto, el tercero ajeno a
la provocación que le defiende actúa conforme a derecho. Esto no es un ejemplo
de participación adecuado, nada suma o resta por cierto, más que al análisis de la
justificación, pero el tercero no es partícipe de nada en dichos casos.
7. Punibilidad del partícipe en manos del autor: Entiendo que Sancinetti, en pro de
su construcción, soslaya que la contribución del partícipe es al autor del hecho,
y no al hecho.

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El autor del hecho principal debe haber comenzado la ejecución (doctrina de


Welzel y de Stratenwerth), de éste modo se explica la inveterada ecuación que
sigue:
a. La tentativa de participación es atípica.
b. La participación en tentativa es típica.
La participación comienza con la tentativa y se consuma con la consumación del
hecho principal (sigue el destino del hecho principal que es a través del cual se
lleva a cabo –Stratenwerth-). La extensión de la punibilidad a etapas anteriores,
tiene origen autoritario (ley de 1876 alemana).
8. La renuncia a la accesoriedad: Estando a la tesis de Sancinetti, el partícipe viola
una norma autónoma que sólo rige para él (independientemente del autor). Lo
que importa es la voluntad del agente, y entonces habrá diferentes grados de
perentoriedad según que sea: autor// instigador// y cómplice.
Lo cierto es que no hay comportamientos más o menos prohibidos.
Asimismo, reclaman un normativismo sistémico (el delito constituye pura lesión
a la vigencia de la norma).
Inventa una norma específica que vulnera el partícipe (aunque de forma menos
intensa). La diferencia se reduce a la magnitud de la violación de la norma. Esto
implica quizás inclusive punir antes que ejecute el autor, para evitar esto último,
en la obra se examina un complejo de herramientas que cae en lo mismo que
Sancinetti critica al sistema tradicional, “un sistema cruzado de excepciones”.

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IV
El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de
los derechos humanos
Marco de análisis. El trabajo de Pinto, Mónica; El principio pro homine. Criterios de
hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en Abregu, Martín
(coord.) “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales”, Ed. CELS- Editores del Puerto, año 1997.
Ponente: Ricardo Gutiérrez.

§1.- Introducción.
La obra esboza los alcances del principio “pro homine”, que ha sido erigido en
diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos (dd.hh.), tanto
universales como regionales, tendiente a superar los eventuales conflictos que pudieran
generarse al intentar compatibilizar los derechos reconocidos en los tratados de
derechos humanos con las normas de derecho interno.

Según la autora, el aludido principio, constituye un “criterio hermenéutico” que


alcanza a todo el derecho de los dd.hh y establece un doble orden de preferencia:

NORMATIVO INTERPRETATIVO

Pues, se debe acudir a la norma o la interpretación más amplia, cuando se trata


de reconocer derechos e, inversamente, a la norma más restringida cuando se trata de
restringir de manera permanente el ejercicio de los derechos y su suspensión
extraordinaria.
La multiplicidad de normas vigentes sobre derechos humanos en nuestro
ordenamiento jurídico que rigen con distinto alcance y provienen de fuentes normativas
internas o externas, requieren una pauta que permita optar por una norma o
interpretación entre las posibles.

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Pinto, señala algunos casos: Conforme el principio pro


homine

Normas consuetudinarias que


explicitan el contenido de los Resultan aplicables en el ámbito interno en tanto
derechos contenidos en los tratados enriquezcan sus disposiciones

La aplicación de la norma específica


Coexistencia entre normas prevalece sobre la que prevé disposiciones
internacionales sobre derechos genéricas (ej. tortura)
humanos con distinto alcance

En la medida en que el estándar mínimo


Normas de derecho interno con establecido en una norma internacional, sea
mayor alcance que el establecido superado por una norma interna.
en las normas internacionales

Deberían prevalecer, aquellas que reconozcan


Las sentencias, en especial las de un alcance de protección más amplio, cuando
la CSJN se refieren al contenido de normas sobre
dd.hh.

§2. El principio pro homine como pauta en la restricción y suspensión de derechos

Derechos reconocidos por


tratados internacionales

Suspensión
Reglamentación Restricción extraordinaria
razonable legitima

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Importan límites Limitada en el tiempo y


La regulación legal no permanentes al ejercicio ajustada a las exigencias
desvirtúa su naturaleza de algunos derechos impuestas por las
circunstancias

Pleno goce y ejercicio Preservar o lograr Que pusieran en peligro la


del derecho determinados fines de vida de la nación
interés social

La suspensión de ciertos
Sin extender la restricción o derechos, se encuentra prevista
suspensión “…mas allá de lo en los propios tratados ante una
permitido…” situación excepcional o estado
de sitio

Criterios para
determinar la
legitimidad de la
restricción y
suspensión de
derechos

Conforme el principio estudiado, la


Las restricciones surgen de los propios confluencia de normas internas y
instrumentos de derechos humanos externas permite ampliar la nómina
(art. 29.2 del Pacto de San José) de derechos no suspendibles y
restringir los casos –acudiendo al
texto mas acotado- en los cuales
procede la declaración del estado de
emergencia

Exigencia de una ley en sentido


formal y material

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Los fines que justifican las restricciones se


Su interpretación deber ser la más
traducen en “conceptos indeterminados”, tales
restrictiva posible, o la que afecte a un
como “orden público” “bien común”, “salud
derecho de menor jerarquía
pública”

§3. Para destacar.


• La incorporación de este principio a nuestra Constitución marca el fin de
complejas teorías interpretativas del derecho, imponiendo una regla sencilla:
la aplicación preferente de la norma más favorable a la persona,
independientemente de su generalidad o especialidad, o de su carácter
nacional o internacional; o bien de su origen anterior o posterior.

• Se establece un plexo de derechos sin jerarquía entre las fuentes


relacionadas.

• Los tratados no pueden ser citados para argumentar la restricción permanente


de algún derecho.

• Este principio, a diferencia del de “la ley más benigna”, no repara en


determinar si la norma, por ser más favorable, pertenece al derecho penal o
al derecho procesal.

• En el marco del proceso penal, constituye una garantía que le asiste al


imputado que le permite exigir que, en cada caso que se restrinja alguno de
sus derechos fundamentales, se interprete acotadamente dicha restricción y
en forma amplia el alcance de los derechos y garantías que le asisten.

• La interpretación estricta no apunta a la interpretación de la ley procesal tal


como establece el artículo 3° del C.P.P. Bs.As., que contiene una regla de
interpretación, sino que se refiere a la restricción impuesta por la norma
inferior, a fin de verificar la legitimidad o ilegalidad de dicha regulación.

Anexo

1) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP): Artículo 5° 1. “Ninguna


disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un
Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción
de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida
que la prevista en él.“
2) Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH): Artículo 29 (Normas de
interpretación) “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido
de: a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en

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ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que
sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar
el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza.”
3) Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) :
Artículo 5° (1). “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de
reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar
actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el
Pacto o a su limitación en medida mayor que la prevista en él. (2). No podrá admitirse restricción o
menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país
en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no
los reconoce o los reconoce en menor grado”.
5) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes: Artículo 1°-1. “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término
"tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.”
6) La Convención sobre los Derechos del Niño: Artículo 41. “Nada de lo dispuesto en la
presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los
derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) el derecho de un Estado parte; o b) el derecho
internacional vigente con respecto a dicho Estado”.

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V
Concurso aparente entre la tenencia de arma y el robo con arma
Marco de análisis. La obra de Patricia S. Ziffer “El concurso entre la tenencia de arma
de guerra y el robo con arma”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996.
Ponente: Juan A. Cumiz y Carlos E. Human.

§1.- Introducción. Desarrollo jurisprudencial sobre el tema. La autora cita un


ejemplo de referencia donde pueden encontrarse las dos posturas seguidas normalmente
en los decisorios judiciales respecto a cuál es la relación concursal entre la tenencia de
arma de guerra y el robo con armas:

Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I


“Heredia, Francisco y otros s/ recurso de casación”

Mayoría: Concurso real de delitos. Minoría: Concurso ideal de delitos.

• Se descarta un posible • Se descarta el concurso de leyes:


concurso de leyes y se infiere Las características de delito
el concurso material en base a permanente y de peligro abstracto
la forma de consumación de de la TASA impide que sea
cada figura penal, dado el desplazado o absorbido por el
carácter permanente del delito RAA.
de TASA y el carácter • No tuvo por probado en el caso
instantáneo del RAA. una tenencia anterior e
[Argumento adoptado por la independiente de la que se
CSJN en autos “Rivero vinculó al robo. La TASA
Eduardo y otro” (Fallos: aparece como dependiente y sin
282:58), en un caso de otro fin que la comisión del robo.
concurso entre TASA y (Unidad de acción final)
retención indebida del arma] • Aplicación del principio in dubio
• Superposición temporal pro reo, sólo se tuvo
parcial de las acciones, la conocimiento de la TASA en
exclusión de una no supone la tanto su yuxtaposición temporal
de la restante. parcial con el RAA.
• Acciones física y • Necesidad de distinguir si la
jurídicamente independientes violación de varios derechos fue
o separables. (Pluralidad de realizada para servir a varios
acciones) fines, independientes entre sí, o si
• Otro argumento: puede el reo no tendía más que a un solo
cometerse un robo con armas fin, por el cual violaba un derecho
de fuego sin incurrir en el y se valía de la violación de otro
delito de TASA, si se posee la derecho para alcanzar ese fin.
debida autorización legal. (Carrara)

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§2.- Estructura típica del delito de tenencia de armas sin la debida autorización
legal. Si bien el centro del problema en análisis está en la forma en que concurren las
dos figuras penales, antes de focalizarse sobre la relación que existe entre los dos tipos
en un hecho concreto, la autora describe las características de la tenencia de armas -por
ser la figura que resulta más relevante en la cuestión- respecto a: qué naturaleza tiene el
delito, qué se busca tutelar con el, cómo se lo quiere hacer.

Concepto flexible, normativo. Según Nuñez: “se trata de


una estructura puramente legal”.

B.J. colectivo, con carácter intermedio


e instrumental como medio de En relación con
protección mediata de B.J. individuales la afectación de
un bien jurídico.
Bien Jurídico (peligro concreto
tutelado: Seguridad: Ej: incendio)
seguridad Incolumnidad,
pública (Título inalterabilidad.
Abstracción que PELIGRO En relación al
VII libro II del peligro de la
C.P.) conlleva a la idea
de afectación al B.J.
(peligro
abstracto. Ej.
Conductas que son consideradas como TASA)
generadoras de peligro, no ya para un solo
bien, sino para los bienes en general,
considerados en común, como pertenecientes
a un número indeterminado de personas. Conductas que se
(Ziffer, siguiendo a Soler) punen porque
normalmente pueden
favorecer a la
Situación real en que le integridad de los comisión de delitos
bienes y las personas se halla exenta de contra la seguridad
soportar situaciones peligrosas que la común.
amenacen; o situación de hecho que puede (Deberían ubicarse
llegar a vulnerar la integridad de los bienes y como conductas que
de las personas (Creus) atentan contra la
tranquilidad
pública.) (Creus).
Debe tenerse en cuenta que la protección de la
“Seguridad Común” siempre es tenida en cuenta al
describir un delito y establecer una pena.
Especialmente en los delitos cometidos con armas

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La mera realización de la acción descripta en el


verbo típico consuma el evento, desentendiéndose
de la producción de algún resultado distinguible de
aquella en el espacio o en el tiempo. (De Luca)

Tipos penales en los que la mutación del mundo


Delito formal o (resultado) no está determinada en la ley.
de pura (Zaffaroni)
actividad.

El legislador se desentiende que la acción


incriminada comporte o no determinadas
consecuencias, penando la acción en si misma, o
sea, con independencia del daño o riesgo. (Beling)

Cuestionamientos por posibles afectaciones a


Naturaleza Ppios. Constitucionales: lesividad, presunción de
del delito inocencia (in dubio pro reo), y culpabilidad.
de TASA.

Peligro que la ley considera como necesariamente


derivado de ciertas situaciones, de ciertas acciones,
y del empleo de ciertos medios. (Ziffer, siguiendo a
Soler).

Desvinculación de cualquier elemento subjetivo.

El derecho se desentiende de la comprobación del


Delito de peligro riesgo que surge de la realización de la acción
abstracto. misma y que en el mejor de los casos es considerada
una presunción iuris tantum. (El peligro es inherente
a la acción).

Recurso del
Instrumento de legislador para
anticipación punitiva demostrar capacidad
a campos previos a de reacción para
la lesión a un B.J. hacer frente al delito
ante las demandas
punitivas

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Reclamos sociales. Necesidad de


mostrar ejecutividad y condenas
rápidas, se recurre a tipos de prueba
más sencilla.
Sólo hay que acreditar que alguien
“tiene” una cosa, y el peligro se
presume.

Se evita la comprobación de una


vinculación real y directa con lo
que verdaderamente se esta
Fundamentos reprimiendo: la posibilidad de que
político criminales. se geste una finalidad delictiva.
El trasfondo de la
prohibición.
Conlleva a una “pena
de sospecha”

A través de fragmentación de bienes jurídicos


(B.J. anticipados de carácter abstracto o
normas de flanqueo o clonación de B.J.). Ej:
Criminalización Paz pública, seguridad pública, etc.
de campos
previos a la lesión Delitos en que el
de un B.J comportamiento es por En estos casos
sí externo y perturbador. la conducta ha
Ej: Falso testimonio. sido
completamente
realizada
(similitud con
A través de la Conducta definida como la tentativa
utilización de perturbadora per se, acabada). No
delitos de peligro. porque es generalmente son casos de
adecuada para producir posibilitación
efectos perturbadores. dolosa o
Ej: Tener bombas imprudente de
nucleares en una casa. un delito futuro

Conductas que no serían


peligrosas en absoluto o
sólo lo serían en un
medida muy limitada sin
u comportamiento
sucesivo y, a su vez, de
carácter delictivo. Ej:
TASA.

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§3.- Concurso de delitos.


Si se opta por el concurso real se debe concebir a la TASA como una infracción
autónoma. De esta forma se desnaturalizaría la función que el delito cumple dentro del
sistema, como forma de anticipación punitiva. Este delito debe aplicarse sólo en caso de
que no exista otro delito que ya lo hubiera captado, en virtud del carácter de
responsabilidad remanente que posee la figura.
Si se opta por el concurso real, se estaría realizando una doble valoración del
injusto en el hecho concreto. (Valoración negativa)
La dudosa legitimidad de estas figuras debe salvarse admitiendo que las armas
son peligrosas y que uno de los peligros que acarrean es la posibilidad de que se cometa
con ellas un delito.
La concreción de ese peligro, es decir, el comienzo de la ejecución de cualquier
delito en que intervenga el arma como medio para la comisión, el efectivo empleo del
arma producirá el desplazamiento de la figura de peligro abstracto (potencial) que
reprime el acto preparatorio, por aplicación del principio de subsidariedad tácita.
La punibilidad del acto preparatorio debe ceder frente a la punibilidad del acto
ejecutivo. (Ej. tenencia de materiales destinados a la falsificación (art. 299 C.P.) y
falsificación (art. 292 C.P.). El delito de lesión desplaza al de peligro, como la
consumación a la tentativa.
Si se opta por el concurso aparente de leyes pierde relevancia la yuxtaposición
temporal parcial de las acciones. Este último argumento es utilizado a favor del
concurso ideal, sobre la concepción de que no puede concurrir un delito permanente y
uno instantáneo. Por lo tanto, siguiendo el principio in dubio pro reo, se recurre a esta
solución (yuxtaposición temporal parcial) para no hablar de unidad de acción.
El fallo Heredia pone de relieve que: cuando no es sencillo afirmar que existe
unidad de acción se afirma que hay concurso real, sin tenerse en cuenta que relación
tienen los tipos involucrados, ni los Bienes Jurídicos que lesionan, ni la fase de
ejecución en que se encuentran.
Si bien el RAA no engloba todos los elementos típicos de la TASA, si abarca
todo su contenido de injusto. El robo con armas es la concreción de uno de los posibles
peligros que quería evitar la TASA, con lo cual, frente al realización del riesgo, la
norma que prohibía crearlo deja de tener sentido independiente, y nada agrega al injusto
del tipo que prevé el caso en que ese riesgo se haga efectivo.

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La ausencia de legitimación para poseer un arma (utilizada para un robo) no


parece fundar una necesidad de represión autónoma ya que quien tuviera la debida
autorización revelaría en ese acto la necesidad de revocación del permiso. El ilícito
revoca la legitimidad.
Como solución debería optarse por un concurso de leyes (concurso aparente o
unidad de ley). Si es así: sólo es aplicable una norma, la pena del delito desplaza a los
otros, y en la determinación de la pena no deben computarse otras violaciones a la ley.
Consideración aparte merece la opinión sentada por nuestro Excmo. Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires., En general sus tres salas se han
expedido a favor del concurso real entre los delitos en estudio. En este sentido, haremos
una mención al voto del Dr. Luis María Mancini –Juez de la Sala Segunda del Tribunal
de referencia - quién en oportunidad de expedirse -causa nº 16916 “A., I. M. s/Rec. de
Casación” de fecha 17 de Abril de 2008- sobre la relación concursal dijo que: “En
efecto, comparto el concurso real dispuesto por el Tribunal de Juicio desde que la
conducta de robar con arma no guarda total identidad con la prevista por el art. 189 bis,
tercer párrafo, del C.P., circunstancia que las torna material y jurídicamente
diferenciables e independientes entre sí. Además, debe señalarse que el delito de
portación ilegal de arma de uso civil constituye un supuesto de tipificación autónoma de
actos preparatorios toda vez que importa por sí misma un peligro para bienes jurídicos y
que en caso de tentarse o consumarse el delito del que fueran preparatorias, no sólo
resultaría una conducta típica del art. 189 bis, tercer párrafo, del C.P., sino que también
es punible en la medida en que el injusto afecte a otros bienes jurídicos que no son
alcanzados por el delito tentado o consumado del que la tenencia fue preparatoria.
Existe en el caso un excedente en el injusto de la infracción prevista por el art. 189 bis,
tercer párrafo, del C.P. que no permite considerar que se encuentre absorbido por la
figura del art. 166 inc. 2° del Código Penal.”
Que de este trabajado voto, se puede extraer que la comisión del delito de RAA,
no agota el contenido de injusto del delito de TASA, pero lo cierto es que al concretarse
solo uno de los posibles peligros - ver la amplitud del B.J. “Seguridad Pública” -
tenido en cuenta por el legislador al tipificar la figura de TASA, la figura queda
subsumida en el delito de lesión concreta al B.J.

§3.1- Sobre la tenencia posterior

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Ahora bien, que sucede cuando la tenencia del arma subsiste luego del
robo con arma, y en tal supuesto como concurrirían dichos delitos.
La autora en estudio, concluye en afirmar que en el caso del RAA, una
vez consumado el mismo, el mantener el arma en su poder hace recobrar vigencia a la
prohibición de tener un arma de guerra, ya que renace el peligro de afectación potencial
a nuevos bienes jurídicos, distintos a los ya afectados. De esta forma, podría admitirse
la posibilidad de concurso real ya que la tenencia -luego del robo anterior- es una nueva
acción preparatoria de otro delito indeterminado.

§4.- Conclusiones.
• El carácter abstracto del B.J. Seguridad Pública, como estructura puramente legal,
conlleva a la idea de peligro como forma de afectar la noción de incolumnidad o
inalterabilidad que del concepto se desprende. En este sentido, debe valorárselo
como un Bien Jurídico de carácter colectivo e instrumental, como medio de
protección de otros Bienes Jurídicos. En estas características puede observarse su
función de protección anticipada.
• El tipo penal de TASA debe ser considerado –en su aspecto consumativo- un delito
de pura actividad, y como tal, la mera realización de la acción típica consuma el
delito, independientemente de la producción de algún resultado (daño o riesgo)
concreto.
• Respecto a la lesividad de la figura debe ser considerado como un delito de peligro
abstracto. Como tal, se desvincula de cualquier elemento subjetivo, y la ley
considera que el peligro se deriva necesariamente de la situación típica que describe
el tipo penal.
• Existen diferentes clases de delitos de peligro abstracto, en relación a su efecto
perturbador en el mundo externo y a la forma de percibir la afectación. La conducta
descripta en el tipo de TASA debe ser considerada como una forma de anticipación
punitiva en la que la conducta no es peligrosa o perturbadora en sí, sino que sólo lo
será en la medida en que con el arma se realice un comportamiento sucesivo que
afecte a un bien jurídico. Esta circunstancia pone de relieve el carácter potencial del
peligro.
• La característica de potencialidad del peligro que la tenencia de un arma representa
acarrea que: una vez efectivizado el peligro (antes potencial) a través de una lesión

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concreta a un bien jurídico se produzca el desplazamiento desde la figura de peligro


abstracto hacia la de lesión, por aplicación del principio de subsidariedad tácita.
• De lo expuesto en los ítems precedentes puede deducirse que: si bien ambas figuras
describen acciones independientes (una de consumación permanente y la otra de
consumación instantánea) que posibilitaría considerarlas en concurso real de delitos,
esta solución implicaría realizar una doble desvaloración del contenido de injusto
del actuar del agente, y, a su vez, desnaturalizaría la función que el delito de TASA
cumple en el sistema, como forma de anticipación punitiva, como así también el
contenido que debe otorgársele al B.J. Seguridad Pública como forma de
adelantamiento de la punición.
• Teniendo en cuenta las posibles objeciones que pueden realizarse a la figura de
TASA, en relación al Principio de Lesividad, al Principio de Inocencia y al Principio
de Culpabilidad, puede concluirse que: la solución adecuada ante una situación de
concurrencia de ambas figuras ha de ser la de optar por considerar que existe entre
ellas un concurso aparente o concurso de leyes (por aplicación del principio de
subisdariedad tácita), como única solución que permite evitar la realización de una
doble desvaloración del injusto llevado a cabo por el agente, y que, asimismo, es
coherente con la función que ambas figuras cumplen en el sistema, debiendo ser
absorbido el delito de peligro abstracto (potencial) por la efectivización concreta de
uno de los peligros que con este se intentaba evitar, como el que prescribe el delito
de RAA.

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VI
El lenguaje y su influencia en la redacción de tipos penales. El delito de peculado

Marco de análisis: El trabajo de Di Giorgio, Julio César; El sentido del verbo sustraer
en el delito de peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs.
121 a 134.
El trabajo de Claudio Navas Rial y Marcelo Alvero; Malversación de caudales públicos
y peculado, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, 2004-1, págs. 223 a 266.
Ponentes: Romina Sette y Flavia Panzarasa

§1.- Introducción
El artículo publicado por Julio César Di Giorgio en la Revista de Derecho Penal, de los
Editores Rubinzal- Culzoni, Tomo 2004-1 sobre Delitos contra la Administración
Pública –I, plantea fundamentalmente un conflicto en la utilización del lenguaje, un
“juego de palabras” que, según la interpretación que le sea otorgada por el jurista al
inofensivo verbo “sustraer” contenido en el texto de la norma del artículo 261 de
nuestro Código Penal, cambiará diametralmente el campo de aplicación de dicha
prescripción. Nos centraremos entonces en el análisis de las cuestiones conflictivas que
genera el tipo penal del peculado anexando al presente trabajo una síntesis de la figura
mencionada.

§2. El lenguaje como herramienta de comunicación


Ya lo decía Genaro Carrió: “el lenguaje es la más rica y compleja herramienta de
comunicación entre los hombres, pero no siempre funciona bien”1; y ello es así, pues la
realidad en la que nos desenvolvemos está sujeta a condicionamientos, errores y
apreciaciones inexactas, consecuencias éstas de las carencias del lenguaje, que requieren
siempre una instancia de aclaración. Debe entenderse que, de vez en cuando, será
inevitable la deformación de la idea en algún grado y que es preciso saber convivir con
ello.
A su vez, el lenguaje se compone de unidades primarias representadas por las palabras,
cuyo significado tiende a representar un concepto que la generalidad de los hombres les
asigna y que, debiera ser analizado en consideración al concreto marco situacional en

1
Carrió, Genaro; Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, p.17.

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que se utilizará dicho término. Alf Ross al referirse a las palabras expresa que “…su
significado es vago, o que su campo de referencia es indefinido…La mayor parte de las
palabras no tienen un campo de referencia único… La mayor parte de las palabras son
ambiguas… El significado de una palabra se determina en forma más precisa cuando
ella es considerada como parte integrante de una determinada expresión”2.
En todo este contexto se inserta el Derecho, valiéndose del lenguaje como herramienta
indispensable para lograr su realización y por tanto, no elude las vicisitudes del mismo,
ya que recoge su uso natural, corriente y cotidiano, más allá de las imprecisiones que
puedan presentar los vocablos. Y es necesario aclarar entonces que, las reglas jurídicas
deben ser entendidas por el mayor número posible de hombres, y por tanto, “… es
legítimo decir que las normas jurídicas no sólo se valen del lenguaje natural sino que,
en cierto sentido, tienen que hacerlo”3. No obstante ello, puede incluírse cierto
tecnicismo en tanto y en cuanto no incida sobre el posible conocimiento de la persona
ajena al estudio de las leyes.

§3. La significación del verbo “sustraer” en la figura del art. 261 del Código Penal
Ahora bien, específicamente, la figura dispuesta en el art. 261 de nuestro Código Penal,
utiliza el verbo sustraer para describir la acción penal reprimida. Si tuviéramos en
cuenta lo antedicho, liminarmente cabe señalar que no es diferente en este delito el uso
que se da a tal expresión en la vida cotidiana, y entonces, la misma posee un significado
de apartar, separar o extraer4. Etimológicamente la palabra es un derivado del verbo
“traer”, que denota la idea de “arrastrar”, “tirar de algo”, y cuenta con el prefijo “sub”
que significa “bajo o debajo de”; lo cual nos daría la pauta que desde sus orígenes, el
término ha tenido relación con la expresión “tirar de algo por debajo”.
Sin embargo, este no ha sido el único significado que se la ha otorgado al verbo en
cuestión. Más adelante nos ocuparemos de las distintas corrientes, pero
primigeniamente diremos que una de ellas postula la idea de apropiarse como sinónimo
de sustraer. Siguiendo con el análisis etimológico de las palabras, surge que el verbo
“apropiar” implica “hacer propia de alguno cualquier cosa”5 y por tanto, dicho vocablo
comprende algo más y diferente que “sustraer”; pues el campo de aplicación de esta
última expresión no terminaría necesariamente cuando el funcionario hiciera propio un

2
Ross, Alf; Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1970, ps. 111-112.
3
Alf Ross, op. cit., pág. 49.
4
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992.
5
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1992.

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caudal o efecto, sino cuando lo apartare o separare del ámbito donde debía estar.
Adunemos a ello que la posibilidad de que pueda haber sustracción sin apropiación nos
da la pauta de que para la ley, los verbos no son sinónimos.

§4. Diversas posturas tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia


Analizaremos seguidamente en forma suscinta las diversas posiciones en la doctrina y
la jurisprudencia y sus consecuencias:

1. Sustraer como Apropiación


Para un importante sector no es posible sustraer lo que se tiene en posesión, ya que en
los hechos, el funcionario público se encuentra en tal situación respecto a los caudales
o efectos a su cargo. En esta corriente se enrola Francesco Carrara6 quien sostiene es de
la naturaleza del peculado que el objeto público sea entregado al funcionario, quien
indebidamente lo emplea en provecho propio; pero nunca puede decirse que éste haya
sustraído, pues está en posesión del objeto; lo que hace es apropiárselo, distrayéndolo
del uso para el cual se destinaba y para el cual fue entregado. En igual sentido se
pronuncia Anastasi7 cuando considera que los caudales y los efectos públicos están de
antemano bajo el poder del depositario o del administrador, por lo que para sustraerlos
no necesitan “arrebatarlos”, les basta “apropiárselos”, rompiendo el vínculo de lealtad
que el Estado les encomienda, y en virtud del cual están materialmente bajo su
custodia.
Se observa pues, que para esta posición no es posible que el funcionario público
sustraiga algo que posee en administración o custodia en razón de su cargo; por ello,
tales seguidores requieren para la configuración del injusto la existencia de una
apropiación. Tal es el caso de Ramos8 quien refiere que la sustracción debe ser un acto
de apropiación o de disposición.
Para Octavio González Roura esta figura penal participa en general de los caracteres
de la apropiación indebida9 pero regido por los preceptos de la norma del artículo 173
inciso 2do. Del C.P.. Por su parte Sebastián Soler10 menciona que el presupuesto
característico de este delito coincide con el abuso de confianza, diferenciándose porque

6
Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, vol. VII ,Temis, Bogotá, 1964, p. 24.
7
Anastasi, L., L.L. 4-988.
8
Ramos, Juan, Curso de Derecho Penal, t. VI, 1927, p.218.
9
González Roura, O., Derecho Penal, T. III, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1922, p.323.
10
Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, t. V, Tea, Buenos Aires, p. 235-237.

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en el peculado las funciones de custodia, derivan de una situación oficial o son


legalmente definidas: los bienes confiados son por razón del cargo.
Según la jurisprudencia enrolada en esta corriente “La apropiación deben consistir en
una verdadera interversión del título por el que se recibieron tales efectos…
manifestada por actos inequívocos (donación, venta, permuta, locación…”(CCorr. De
Mendoza, 8-8-44, R.L.L. VI-826, s. 16; J.M. XIII-428; CCorr. De Capital, 26-10-51,
L.L. 65-31). Asimismo se sostuvo: “la acción delictuosa prevista en el artículo 261 del
Código Penal consiste en sustraer causales públicos, es decir, apropiarse de ellos, lo
que gramatical y jurídicamente significa: tomar para sí una cosa, haciéndose dueño de
ella” (C.Corr. de Mendoza, 27-4-57, “E.V., C.H.”, J.A. 1957-III-282, N° 19.215,
concordante con CCCR. 1ª., 21-3-2001, “A.M.B”, CHU. 12.199; STJ de Entre Ríos,
31-12-45, R.L.L. VII-784, S.2; SCJ de Tucumán, 2-10-48, J.A. 1949-II-268, L.L. 54-
329).

2. Sustraer como sinónimo del verbo apoderarse correspondiente a la figura penal


del hurto
Tanto la jurisprudencia como la doctrina partidarias de esta postura comienzan su
discurso señalando el origen etimológico de la palabra peculado, que deriva de pecus,
que originariamente fue el delito de quien se apoderaba del ganado público, ya que
antiguamente eran esos bienes los que servían al Estado, y a los particulares como
medio de cambio y común medida de valores; apareciendo dicha figura como un hurto
calificado por la calidad de las cosas sobre las que recaía (Z.,C.A. y otros, 11-2-86).
Tal opinión recibió fuertes críticas, habida cuenta de que el verbo apoderarse,
principalmente implica traer bajo su poder algo que no se tenía, y en el peculado el
agente obra sobre los bienes que se encuentran materialmente bajo su poder.

3. Sustraer como apartar, separar o extraer, no siendo óbice que los caudales o
efectos estén en posesión del funcionario público
Esta postura encuentra en la doctrina autores como Edgardo Alberto Donna11, quien
expresa que el verbo sustraer en la figura penal del peculado importa la idea de separar
o apartar los bienes de la esfera de la actividad patrimonial de la administración

11
Donna, Edgardo A., Derecho Penal. Parte Especial, t. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 277.

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pública. En igual sentido se pronuncia Justo Laje Anaya12 en cuanto expresa que quien
sustrae con su acción separa o aparta sacando el caudal o el efecto del ámbito de
tenencia de la administración pública.
Sin embargo, quien resulta más claro aún es Carlos Creus13, pues compara las
posiciones descriptas supra manifestando que tanto en la idea de apropiarse como en la
de apoderarse existe un contenido subjetivo que no es exactamente igual al que
importa la acción de sustraer. Apoderarse implica la voluntad de quitar la cosa de la
esfera de custodia del legítimo tenedor para hacerla ingresar en la propia; apropiarse la
intención de disponer de la cosa a título de dueño. Ambos contenidos no pueden
colocarse como sinónimos de sustraer, ya que se puede sustraer sin la voluntad de
hacer ingresar la cosa en la propia tenencia o sin querer disponer de ella como podría
hacerlo el dueño. Culmina Creus sosteniendo que sustrae quien quita la cosa de la
esfera de custodia en que se encuentra aunque no lo haga regido por las voluntades
antes referenciadas; satisfaciéndose la figura penal con el simple quebrantamiento de la
esfera de custodia en la que el bien legalmente se encontraba. Tanto comete el injusto
el funcionario que sustrae los caudales administrados para hacer un viaje a Europa
como el que los sustrae para dar un disgusto a su superior.
Se han pronunciado en este sentido la Excma. Cámara de Casación Penal de la Nación
(causa 1147, “F., M.C.” (20-8-97)) y la Sala II de la Excma. Cámara de Casación Penal
de la Nación (reg. 2933, c.2256, “L.H.L.”, 5-11-99)14.

§5. Conclusiones
En primer lugar, y en cuanto al bien jurídico protegido por esta clase de injustos,
consideramos que el mismo debe referirse a la actividad patrimonial del Estado,
ampliándose así el ámbito de lo protegido, pues lo tutelado es la regularidad del
cumplimiento de las actividades del Estado, sea con sus propios bienes, sea en relación
a los bienes privados sobre los cuales haya asumido una especial función de tutela; no
protegiéndose específicamente la propiedad de tales insumos, sino la seguridad de su
afectación a los fines para los cuales se los reunió o fueron creados.

12
Laje Anaya, Justo, Comentarios al Código Penal. Parte Especial, vol. III, Depalma, Buenos Aires,
1981, p.120.
13
Creus, Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Buenos Aires, 1981, p.325-326.
14
“…La conducta propia del peculado es la de apartar, separar o extraer, y se configura con el
quebrantamiento de la esfera de custodia en la que se encuentra el bien…”.

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No coincidimos con la opinión doctrinal que identifica la figura en análisis con la


correspondiente a la defraudación por retención indebida contenida en la norma del
artículo 173 inciso segundo del Código Penal –especialmente Sebastián Soler quien la
equipara con una retención indebida agravada-, pues nos parece acertada la corriente
que interpreta que el verbo sustraer utilizado para describir el tipo penal de peculado se
refiere a extraer, separar o apartar bienes de la tenencia en que se encuentren dentro
del ámbito administrativo; no resultando necesario para la consumación de este ilícito
que el autor sustraiga con el ánimo de apoderarse o apropiarse. A ello es preciso adunar,
que ambas figuras pertenecen a títulos diversos en nuestro código penal de fondo, pues
protegen bienes jurídicos de distinta entidad, siendo ésta una muestra más de la
independencia de tales tipos penales.
Asimismo, no consideramos necesario que se materialice un perjuicio patrimonial
estatal como requisito para la configuración del injusto, puesto que la acción típica que
suscribimos es la de extraer o separar de la esfera de custodia estatal en la que se
encuentran ciertos caudales o efectos, resultando prácticamente imposible exigir que tal
lesión perjudique patrimonialmente; entendiendo que lo afectado es el regular
desenvolvimiento de la actividad de la administración pública, y en última instancia, la
fe o confianza pública que ha sido depositada en el funcionario a cuyo cargo se
encuentran tales bienes.
Las diferencias enunciadas en cada una de las posiciones que analizan la idea que
denota el verbo sustraer y la elección de una de ellas a fin de analizar la norma del art.
261 del C.P., harán que se configure o no el aspecto subjetivo. Es así como para Nuñez
tratándose de una apropiación, la sustracción se integra subjetivamente con el animus
domini y el conocimiento por el autor de la calidad y la pertenencia de los bienes15. En
igual o similar sentido se pronuncian Cuello Calón, Villada y Juan Bustos Ramírez. En
cambio, quienes siguen la tercer postura supra esbozada, no exigen más que el dolo o
dolo genérico pues a pesar de que no se pueda descartar que la actividad del autor esté
signada, subjetivamente, por la intención del logro de un beneficio para sí o terceros,
ello no es una exigencia de la tipicidad del peculado de bienes para lo cual viene a ser
indiferente.
Por otra parte, no es el fin de este análisis propiciar la consagración a la interpretación
gramatical sino de advertir que el verbo, núcleo de la normativa, en nada puede

15
Nuñez, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, t. V, vol. II, Marcos Lerner, Córdoba, p.114.

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desvirtuar el espíritu de lo que telelógica y valorativamente se procura proteger, y que,


además resulta armonioso con el conjunto del ordenamiento jurídico. No es cuestión de
flexibilizar la norma exigiendo a nivel tipicidad un requisito que no trae y que de
ningún modo puede incorporarse por los jueces a la disposición legal bajo la exégesis
histórica del peculado y los cambios producidos en las legislaciones. Destacamos lo
dicho por Finger en relación a esta situación:”terminada la ley se independiza de su
pasado”16. Todo ello, a menos que se vislumbre una variación en el sentido de la
expresión, pues el lenguaje es completamente dinámico.
El propósito en cambio, debiera ser, generar nuevos interrogantes como los que se
refieren al verdadero contenido de otras expresiones tales como “funcionario público”,
“caudales públicos”, insertas también en la redacción de la normativa en análisis. Más
aún, las dudas que asimismo suscita el bien jurídico protegido por la figura y que
representa un eslabón fundamental a fin de considerar configurado el tipo penal del que
hablamos. No es menos importante, la dificultad en materia probatoria que se
vislumbra en esta clase de delitos, ahondándose dicha circunstancia, en relación a la
figura de tipo culposa.

Anexo
El texto legal, en su art. 261 reza: “Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez
años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que sustrajere caudales
o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón
de su cargo.
Será reprimido con la misma pena el funcionario que empleare en provecho propio o
de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública.”
Consagra entonces el Código dos modalidades de peculado:

a) Peculado de efectos o Caudales


1.- Tipo Objetivo: La acción consiste en sustraer caudales o efectos cuya
administración, percepción o custodia se le haya confiado al autor, necesariamente
funcionario por razón de su cargo.

16
Lehrbuch, 33; Jiménez de Asúa, Luis., Tratado de Derecho Penal, 3era., t. II, Ed., Losada, p.412.

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Los caudales o efectos de que trata el delito guardan relación funcional bajo tres
modalidades, requiriendo que el funcionario que sustrajera caudales o efectos, tenga la
administración, percepción o custodia de aquellos.
Administra el funcionario (sujeto activo) que tiene a su cargo o a su disposición
caudales o efectos públicos en razón de la función encomendada.
Percibe quien posee la facultad de recibir bienes para la administración; refiere a la
cobranza de tributos y derechos.
Custodia el funcionario que detenta la tenencia de los bienes, que puede ser o no
permanente, pero siempre lo es con relación a su cargo.

2.- Tipo Subjetivo: Se trata de un delito doloso, abarcando el dolo el conocimiento del
carácter público de los bienes, la existencia de una relación funcional con ellos y la
voluntad de separarlos de la esfera de custodia en la que se encuentran.
De manera que si no se encuentra debidamente acreditado el aspecto subjetivo
mencionado, corresponde derivar la responsabilidad hacia el tipo culposo previsto por el
art. 262 en función del art. 263 del Código Penal, los cuales castigan la omisión culposa
a evitar una sustracción dolosa por parte de terceros.

3.- Consumación y Tentativa: Depende del alcance que se de a los elementos del tipo
objetivo:
Si se considera que la figura exige apropiación, debido a que ésta encierra un contenido
de carácter patrimonial, la consumación se producirá cuando exista animus rem sibi
habendi (ánimo de quedarse con la cosa). En cambio si es suficiente con la distracción,
bastará con quitar los caudales o efectos de la esfera de custodia de la autoridad que lo
hubiera designado.
Buompadre: considera que es un delito de pura actividad; que se consuma cuando se
produce el quebrantamiento de la esfera de disponibilidad en que los bienes se
encontraban, independientemente que se haya producido un perjuicio económico en la
actividad patrimonial de la administración.
Creus: sostiene que es un delito de resultado, ya que la acción requiere que se haya
producido la separación del bien de la esfera administrativa de custodia.

b) Peculado de Trabajos y Servicios

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Contemplado en la segunda parte del art. 261 del CP., incorporado en el año 1963,
sosteniéndose que con su dictado se llenaba una laguna de impunidad, dado que los
trabajos y servicios no podían integrar el concepto de caudales

1.- Tipo Objetivo: El funcionario aquí desafecta los trabajos y servicios a los destinos
que tenían determinados, requiriéndose que la misma sea en beneficio del sujeto activo
(funcionario) o de un tercero. De modo entonces que los trabajos y servicios deben estar
a disposición del funcionario.
La esencia del peculado de trabajos y servicios radica también en que el precio de ese
trabajo o servicio debe ser pagado por la administración pública y no por el
funcionario.
Debe existir una relación funcional entre el trabajo y servicio y el funcionario; esto es
que el funcionario administre, que estén a disposición de él y por lo tanto que tenga la
posibilidad de desvío. Si lo que se desvía es el monto del pago o el dinero que se debe a
las personas que trabajan, la acción cae en el primer párrafo del art. 261 del C.P.

2.- Tipo Subjetivo: El hecho es doloso, no admitiéndose el tipo culposo. El funcionario


debe conocer el carácter de trabajo o servicio y obrar con voluntad de desviarlo del
destino administrativo que tiene, en función propia o de un tercero.
Se requiere un elemento subjetivo distinto del dolo, que es el aprovechamiento para sí
o para un tercero. A raíz de esto la doctrina mayoritaria entiende que el único posible es
el dolo directo.
El error sobre alguno de los elementos del tipo objetivo tendrá como consecuencia la
desaparición del dolo, sea el error vencible o invencible.

3.- Atribuibilidad: Si el funcionario cree que la conducta le está permitida, el error será
de prohibición y va a operar sobre la atribuibilidad.

4.- Consumación y Tentativa: Se consuma el delito con la desviación de los trabajos o


servicios a la esfera particular, pero exigiéndose que hayan sido utilizados, no
alcanzando la separación de la esfera administrativa.
La tentativa es posible dada la estructura de delito de resultado del peculado de trabajos
o servicios.

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5.- Autoría: Se trata de un delito especial que solo puede cometer un funcionario
público.
En la doctrina se discute que funcionario puede ser autor:
- Carrara, Fontán Balestra entre otros entienden que no se exige ninguna relación
funcional entre el funcionario y los trabajos o servicios. Así aún el funcionario
incompetente podría ser autor.
- Una segunda posición (Creus, Donna, Nuñez), entienden que al ser el peculado una
especie de malversación, hay un abuso funcional específico y por tanto solo puede ser
autor aquel funcionario competente.
La participación es posible. El tercero beneficiado con el trabajo o servicio es cómplice
primario.
Quien presta el servicio o realiza el trabajo, si es consciente del desvío funcional, será
partícipe del hecho principal, ya que siendo la orden ilegítima debiera oponerse, salvo
casos de error o coacción.

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VII
La independencia y autonomía del Ministerio Público Fiscal con la reforma
constitucional de 1994 (art. 120) a partir del análisis del Fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación “Quiroga”

Marco de análisis: García, Luis M.; El caso “Quiroga” o el primer golpe de


demolición al actual sistema de enjuiciamiento criminal en el orden nacional.
Reconstruyendo entre las ruinas hasta que se acuerde un plan de construcción
alternativo, en Pitlevnik, Leonardo G.; “Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación”, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 173 a 331.
Ponentes: Guillermo G. Mercuri

§1.-Introducción. El objetivo de este trabajo es analizar los Fallos “Quiroga”


(23/12/2004), “Mattio” (23/12/04) y “Del´Olio” (11/7/06), ambos resueltos por la Corte
suprema de Justicia de la Nación; compararlo con sus precedentes y que dieran
fundamento a éstos, como así también con sus posteriores, de los que el mismo ha
servido de fundamento.
Luego, analizar cuales son los alcances y hasta que punto dicho fallo proyecta sus
consecuencias en nuestro ordenamiento procesal

§2.- Antecedentes. Los hechos en la causa Quiroga eran los siguientes: En la


oportunidad prevista por el artículo 348 del C.P.N. el representante del Ministerio
Público Fiscal solicitó el sobreseimiento del imputado. El Juez a cargo de la instrucción
discrepó con tal criterio y por aplicación del artículo 348 del ordenamiento procesal
citado, remitió los autos en consulta a la Cámara de Apelación, la cual resolvió remitir
el sumario al fiscal general ante esa alzada para que apartara al agente fiscal de grado y
desinsaculara un nuevo representante del Ministerio Público Fiscal.
El Fiscal General requirió la declaración de nulidad del auto por el que el juez elevó la
causa en consulta y de todos los actos posteriores practicados en consecuencia, con
fundamento en que mentado artículo 348 había sido derogado tácitamente en virtud de
lo dispuesto por los artículos 120 de la Constitución Nacional y por el artículo 1 y 76 de
la Ley Orgánica del Ministerio Publico (Ley 24.946). Subsidiariamente sustentó la
nulidad en que, de no considerarse derogada tácitamente la norma procesal en cuestión,

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ella sería de todos modos inconstitucional a la luz de los artículos 18 y 120 de la Ley
Fundamental.
La Cámara de Apelaciones rechazó la nulidad impetrada y contra esa decisión, el fiscal
general interpuso recurso de casación que fue concedido. La Sala I de la Cámara
Nacional de Casación, sin embargo, declaró inadmisible el recurso por considerar que la
decisión impugnada no constituía sentencia definitiva ni era equiparable a ella en los
términos del artículo 457 del C.P.N y que el recurrente no había tenido en cuenta ni
criticado la doctrina de la Sala sobre derogación e inconstitucionalidad pretendidas.
Contra la resolución, el fiscal general ante la Cámara de Casación Penal interpuso
recurso extraordinario, cuya denegación dio lugar la queja ante la Corte Suprema.
La Cámara había sostenido que la función asignada al Ministerio Público en el sentido
de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses
generales de la sociedad no debe ser interpretada de modo excluyente sino en
coordinación con las demás autoridades de la República, entre las cuales se encuentra,
sin dudas, tanto el juez de instrucción como la Cámara de Apelaciones.
En el procedimiento ante la Corte, el Procurador General opinó que debía admitirse la
queja y sostuvo el recurso extraordinario de su inferior.
En su dictamen, el procurador no desarrolló fundamentos, sino que se remitió a uno
anterior del caso “Banco de la Nación Argentina s/ defraudación” (Fallos, 326:1106) y
requirió que se hiciese lugar a la queja, se declare procedente el recurso extraordinario y
se revocase la resolución de la Cámara de Apelaciones que había rechazado la nulidad
antes referida.
Por la remisión efectuada por el Señor Procurador al precedente Banco Nación,
corresponde en consecuencia que me detenga en el mismo, para luego procesar el
análisis rumbo al fallo Quiroga.
Éste no era un caso idéntico al de caso Quiroga, pero existe cierta analogía entre ambos.
En Banco Nación, un fiscal federal de la ciudad de Rosario había solicitado la
desestimación de una denuncia por entender que el hecho no constituía delito y el juez
federal, discrepando con aquél , había decidido elevar en consulta la causa a la Cámara
Federal competente. El Código ritual federal no concede autorización expresa para este
procedimiento, sin embargo el mismo era en general aceptado por una parte importante
de los tribunales a partir del precedente de la Sala II de la Cámara de Casación Penal
Federal en el caso “Avila”, quien lo había construido por analogía con el artículo 348
del C.P.P.N.

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El dictamen elaborado por el procurador en este caso y al que luego se remitiera en


Quiroga, sostuvo que el artículo 120 de la C.N. reconoce al Ministerio Público una
independencia funcional que asegura su actuación sin sujeción a indicaciones,
instrucciones o directivas de otros órganos; y que en definitiva ello hace a la garantía de
la defensa en juicio y del debido proceso consagrada en el artículo 18 de la C.N. Y en
ese sentido, destaca que la defensa de una persona imputada por un delito únicamente
tiene chance de convencer a los magistrados sobre la inocencia del reo cuando
comparece ante un tribunal imparcial, que revisa el caso sin ningún prejuicio o
preconcepto y no abriga siquiera una mínima tendencia interna hacia el veredicto
adverso.
Destacó además que no debe olvidarse que nuestro sistema procesal se estructura sobre
la base de que cuando el acusador arriba a la conclusión de que no corresponde abrir el
juicio, no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en material
criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es
un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador,
sería lo mismo que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir
demandante.
Señaló asimismo que el criterio adoptado por el juez importa la inadmisible conclusión
de que los jueces pueden gobernar la pretensión punitiva del Estado, en detrimento del
sistema acusatorio que organiza nuestra legislación vigente por el cual se pone en
manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar
la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción. Además, la imparcialidad es una de las
condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es
inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que en rigor viene a
desempeñar, cuando a pesar de la opinión del Ministerio Público manda a llevar
adelante procedimientos.
Finalmente, es preciso destacar que la Corte no trató este recurso, por entender que la
decisión no provenía del superior tribunal de la causa.
Ingresando ahora sí en el fallo “Quiroga”, la Corte hizo lugar a la queja y trató el
recurso, toda vez que consideró que la Cámara había omitido considerar una cuestión
esencial planteada por el fiscal general para fundar su rechazo, toda vez que el
pronunciamiento atacado ocasionaba un perjuicio de insusceptible reparación posterior,
puesto que la autonomía del Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la función de

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acusar y, con ello, las reglas del debido proceso legal, sólo podían ser objeto de tutela
útil en la etapa prevista para esa etapa procesal.
Por tal motivo, La corte hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso
extraordinario y dejó sin efecto el pronunciamiento apelado.
Pero antes de ingresar al análisis de los fundamentos expresados por los Ministros, creo
conveniente recordar el texto del artículo 348 del C.P.P.N. que en concreto se ataca, no
sin antes puntualizar que el mismo se refiere a la etapa en la que el Juez a cargo de la
instrucción estima completa la investigación, corriendo vista sucesiva al querellante y al
fiscal para que éstos formulen el requerimiento de elevación a juicio. El problema que
se plantea, y que en definitiva suscita la cuestión, es cuando el fiscal requiere el
sobreseimiento.
Al respecto, el artículo 348, segundo párrafo dispone: “... El juez dictará sobreseimiento
si estuviere de acuerdo con el requerido (el sobreseimiento). De lo contrario, sea que no
esté de acuerdo con el sobreseimiento requerido por el fiscal, o sea que sólo el
querellante estimara que debe elevar la causa a juicio, dará intervención por seis días a
la Cámara de Apelaciones. Si ésta entiende que corresponde elevar la causa a juicio,
apartará al fiscal interviniente e instruirá en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de
Cámara o al que siga en orden de turno.”
Como vemos entonces, son dos los supuestos que el segundo párrafo del artículo 348
plantea. El primero, se da cuando el juez no está de acuerdo con el sobreseimiento
pedido por el fiscal; mientras que la segunda hipótesis se da cuando el fiscal pide el
sobreseimiento, pero habiendo querellante, este pide la elevación de la causa a juicio.
No obstante, en los dos casos planteados, cuando el juez discrepa con el pedido fiscal de
sobreseimiento conducen a que éste proceda de una misma manera, esto es, dándole
intervención a la Cámara de Apelaciones para que la misma defina si corresponde
sobreseer o elevar la causa a juicio, apartando al fiscal que hubiera instado el
sobreseimiento.
Con la reseña anterior, pasaré ahora a analizar los fundamentos expresados por los
Jueces de la Corte para fallar como lo hicieron.
En primer lugar, debo destacar que los señores Ministros coincidieron en que el trámite
de consulta previsto por el artículo 348, segundo párrafo primera hipótesis, afecta de
manera directa el principio acusatorio.
En ese sentido, señalaron que:

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La exigencia de “acusación”, si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la


imparcialidad como condición del debido proceso, presupone que dicho acto provenga
de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal
principio pueda quedar limitado a la etapa del debate, sino que su vigencia debe
extenderse a la etapa previa de discusión acerca de la necesidad de su realización (del
voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco)
En el marco de un sistema procesal regido por el principio de legalidad procesal, en el
cual la pretensión penal pública es llevada adelante por dos representantes del Estado (el
fiscal y el juez), la exigencia de que las funciones de acusar y juzgar se encuentren, al
menos formalmente, en cabeza de funcionarios distintos queda completamente diluída si
también el tribunal de alzada puede, en contra del criterio del Ministerio Público,
decidir, por sí solo, que se produzca la acusación y la apertura del debate (del voto del
Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco).
Aún en un contexto normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio
acusatorio formal, resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la
investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio
de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a
un estímulo externo a favor de la persecución, asuman un compromiso activo a favor de
ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con quien
debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es permaneciendo
ajenos. (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco).
Una regla procesal que permita un procedimiento cuya utilización despierta sospechas
de parcialidad debe ser rechazada, en tanto supone un sistema en el que los jueces
actúan de oficio, en ejercicio de funciones de “control”, solo cuando el fiscal se
pronuncia a favor de la desincriminación, mientras, que, para revisar el pedido de
persecución, exigen la existencia de un “recurso” (del voto del Juez Petracchi y la Jueza
Highton de Nolasco))
No obstante lo cual, lo dicho no resulta aplicable a los supuestos en los que la
discrepancia se plantea entre el fiscal –que se manifiesta a favor del sobreseimiento- y el
querellante, que pretende que la causa sea elevada a juicio. En tales casos, en principio,
no es posible suponer una afectación genérica de la imparcialidad del tribunal, en la
medida en que su intervención quede limitada a asegurar que el querellante pueda
ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en juicio oral y público (conforme la

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doctrina del caso Santillán), ni una afectación intolerable a la independencia del


Ministerio Público Fiscal (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco).
Por su parte, el Ministro Dr. Carlos Fayt enfatizó que el principio ne procedat iudex ex
officio supone que el proceso sólo podrá iniciarse si hay acusación del fiscal extraña al
tribunal de juicio, en tanto ello es garantía de la imparcialidad de quien ha de juzgar.
Agregó que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado el que por sí mismo
se encarga de la persecución penal (principio de oficialidad). El principio acusatorio
sólo puede ser concebido en su acepción formal, es decir, aquella según la cual se ponen
en manos de un órgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de
exitar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción. El principio acusatorio consiste
en que el juez y acusador no sean la misma persona. Se trata del desdoblamiento formal
del Estado en dos órganos específicos: uno que acusa y otro de decide.
En tanto que el Dr. Maqueda, sostuvo que la estricta separación de funciones de acusar
y de juzgar responde a la exigencia estructural de un proceso justo, con reales y eficaces
posibilidades de defensa y jueces lo más desvinculados posibles de los intereses en
juego para que puedan juzgar con un grado aceptable de imparcialidad. Por ello la
separación de las funciones de perseguir y juzgar, además de ser el más importante de
todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, está íntimamente ligada
al principio de imparcialidad, y por ello es un presupuesto estructural y lógico de todos
los demás. Supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres
sujetos, dos de los cuales actúan como partes en la causa, con funciones de postulación:
acusador y defensor, y el tercero, ubicado por encima de aquellos, con la tarea de
juzgar: Juez y tribunal. Este esquema no admite un monólogo del juez con la prueba
para buscar la verdad, sino que requiere el enfrentamiento de las partes, expresado en
afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra argumentos,
ambos ante un tercero que decide imparcialmente.
Por último, el Dr. Zaffaroni señaló que la separación de las funciones de acusar y de
juzgar es el corolario lógico de la interpretación armónica de las normas invocadas. La
autonomía funcional, que como órgano independiente de los demás poderes del Estado
le otorga el artículo 120 de la C.N. al Ministerio Público Fiscal, el ejercicio de la acción
pública, así como el imperativo de promover y ejercer la acción durante el proceso, de
que lo inviste los artículos 5 y 65 del C.P.P.N. y el control jerárquico que impone la ley
24.946, no dejan lugar a dudas de que la función de acusar recae de manera excluyente
en los miembros del Ministerio Público Fiscal y que la de juzgar, en orden a la

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imparcialidad de las decisiones y la necesidad de garantizar el derecho de defensa, recae


en la figura del juez, también de manera excluyente, ya que es la única garantía de
obtener un adecuado equilibrio en cada una de las etapas del proceso penal.
Pasaré ahora a analizar qué han dicho los jueces votantes respecto a la cuestión central
del fallo, esto es respecto a la autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal
reconocida en el artículo 120 de la Constitución Nacional (según reforma del año 1994)
en relación con el artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación.
En el sentido apuntado, el Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco señalaron que
la introducción del artículo 120 de la Constitución Nacional señala una modificación del
paradigma procesal penal vigente hasta ese momento. Al establecer la independencia
funcional de dicho organismo indica una clara decisión a favor de la implementación de
un sistema procesal en el que ha de existir una separación mucho más estricta de las
funciones de acusar y juzgar. Desde este punto de vista, una regla procesal como la del
artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación, que unifica la potestad de acusar
en cabeza de la Cámara de Apelaciones se torna insostenible.
El Ministerio Público del artículo 120 de la C.N. supone no sólo independencia del
Poder Ejecutivo, sino también del Poder Judicial, como correlato de una concepción
dentro de la cual sólo dicha independencia permite estructurar un procedimiento penal
en el que las garantías de la defensa en juicio y la imparcialidad del tribunal no estén en
discusión.
Por ello, la estructuración de un sistema procesal en el que el fiscal es verdaderamente
“titular de la acción penal” supone una arquitectura legislativa compleja, que sin lugar a
dudas no ha sido realizada hasta hoy. Frente a esta situación, sólo nos queda a los jueces
intentar solucionar con prudencia la difícil convivencia entre el artículo 120 de la C.N.,
la ley orgánica del Ministerio Público y un Código Procesal en el que perduran
innumerables elementos inquisitivos, pero que no podrían considerarse tácitamente
derogados (del voto del Juez Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco).
La necesidad de asegurar la independencia funcional del Ministerio Publico Fiscal
consagrada por el artículo 120 de la C.N. impone declarar la inconstitucionalidad del
artículo 348, párrafo 2, primera alternativa del Código de Procedimientos Penal de la
Nación, en cuanto autoriza a la Cámara de Apelaciones, en los casos en que el juez no
está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal, a apartarlo e instruir al que
designe el fiscal de cámara, a fin de producir la elevación a juicio (del voto del Juez
Petracchi y la Jueza Highton de Nolasco).

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Por su parte, el Dr. Fayt, señaló que la cuestión a resolver se circunscribe a determinar
si este requerimiento de juicio obligado que cubre formalmente la expectativa de
acusación es compatible con la actual redacción de la Constitución Nacional en relación
a la jerarquía constitucional otorgada a la independencia y autonomía funcional del
Ministerio Público (art. 120 C.N.) y consiguientemente determinar si el vicio de
voluntad que padecería el órgano independiente lesiona el debido proceso.
Agregó que, la constitucionalización del Ministerio Público entraña entonces el rechazo
a que otro órgano que no tenga esa función constitucionalmente asignada se inmiscuya,
en tanto resulta impensable que de toda atribución conferida expresamente por la
Constitución Nacional pueda implicarse, sin más, una autoridad que destruya,
precisamente, los límites de la concesión .
Señalando asimismo que las cualidades de independencia –no subordinado a otro poder-
y de autonomía funcional –que no recibe instrucciones de ninguna autoridad- que hoy
ostentan jerarquía constitucional, obliga a considerar inconstitucional cualquier norma
inferior, que consagre precisamente lo opuesto: que otro poder –como el judicial-
“aparte” e instruya a los fiscales respecto de una función competencial propia.
Por su parte, el Dr. Boggiano dijo que la enmienda de 1994 ha establecido que el
Ministerio Público Fiscal queda libre de toda interferencia en su función de impulsar la
acción. En consecuencia, el artículo 348 del Cod. Proc. Penal ha dejado de guardar
coherencia con la Ley Fundamental, pues no solo concede a los jueces la posibilidad de
apartar al fiscal, sino también de imponerles la obligación de acusar.
Por último, el Juez Maqueda destacó que el mecanismo jurídico previsto por el artículo
348 implica la consagración de facultades judiciales con clara injerencia en las
funciones del Ministerio Público Fiscal, incompatible con el fin que tuvo el
constituyente al sancionar el artículo 120, que fue el de elevar al Ministerio Público
como un órgano extrapoder con clara independencia orgánica y funcional respecto tanto
de la rama judicial como la ejecutiva.
Por esos fundamentos, es que la Corte dejó sin efecto el pronunciamiento apelado.
Luego la Corte fue convocada a decidir en el recurso interpuesto por Juan Carlos
Del´Olio, resultando este caso de similares características a “Quiroga” en lo que hace a
la autonomía del Ministerio Público Fiscal.
Antecedentes:
El Tribunal en lo Criminal Nro. 12 de Capital Federal resolvió condenar a Juan Carlos
Del´Olio a la pena de dos años de prisión en suspenso y costas, como co autor

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penalmente responsable del delito de administración fraudulenta. El fiscal había


solicitado la absolución del justiciable. La defensa interpuso recurso de casación contra
el fallo, el cual fue desestimado. Luego acudió en queja, que tampoco prosperó y
finalmente dedujo apelación extraordinaria federal, que declarada inadmisible, derivó en
su presentación directa.
El agravio de la defensa radicaba principalmente en que la sentencia condenatoria violó
la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, pues se dictó sin mediar
acusación fiscal válida. Señaló asimismo que debía tenerse en cuenta que la querella no
había respondido la vista que prevé el artículo 346 del C.P.P. N., el juez de instrucción
le dio por decaído el derecho. Si bien esta circunstancia no le imposibilitó ejercer los
derechos procesales ulteriores, sí debió privarla de alegar al concluir el debate, pues se
trató de un acto que se orientó a integrar un reproche que, de su parte, no había tenido
lugar en tiempo apropiado.
En esta oportunidad los Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y
Lorenzetti dijeron:
Tiene dicho esta Corte en el precedente Santillán que la exigencia de la acusación, como
forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable,
sin que tal requisito contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de
quien la formula.
No obstante lo cual, la decisión del juez de instrucción de dar por decaído el derecho a
responder la vista que prevé el artículo 346 del C.P.P.N. aparejó la pérdida de los
derechos procesales vinculados al acto precluido. Si el particular ofendido no concretó
objetiva y subjetivamente su pretensión, no podría integrar legítimamente una
incriminación que no formuló previamente.
Este aspecto es decisivo para resolver el pleito en sentido adverso a la eficacia del fallo
de condena, lo que permite descalificar a la sentencia apelada como pronunciamiento
jurisdiccional válido, pues al haberse dictado en las condiciones señaladas resultó
violatoria del derecho de defensa en juicio.
Por las consideraciones expuestas, la Corte declaró procedente el recurso federal y dejó
sin efecto el pronunciamiento impugnado.

§3.- Análisis de los fallos.


§3.1.- Consideraciones sobre “Quiroga”. Al resolver el caso “Quiroga” la Corte llegó
al fallo con seis votos (Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Boggiano, Maqueda y

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Zaffaroni) que han declarado que la primera alternativa contenida en el segundo párrafo
del artículo 348 del C.P.P.N. resulta contraria a la Constitución Nacional, mientras que
un voto (Belluscio) consideró que la Corte no estaba habilitada para considerar la
cuestión por vía del artículo 14 de la ley 48, por cuanto la decisión impugnada no
provenía –a su criterio- del superior tribunal de la causa.
La impugnación que llegó a la Corte en “Quiroga” tenía su origen en el reclamo del
Ministerio Público Fiscal de un interés institucional, cual es el de la independencia y
autonomía funcional del Ministerio Publico frente a los jueces del Poder Judicial. No
obstante lo cual, al fallar, la corte tuvo que resolver sobre una cuestión de política
criminal, cual es la de las facultades del querellante para impulsar de manera autónoma
el proceso y su relación con las garantías del debido proceso, la defensa enjuicio y la
imparcialidad del tribunal.
En ese sentido, la Corte (con voto coincidente de seis de sus Ministros) ha señalado que
el artículo 120 de la C.N. establece la autonomía e independencia funcional del
Ministerio Público Fiscal no sólo respecto del Poder Ejecutivo, sino también del Poder
Judicial, y que, por ende, el procedimiento del párrafo 2° del artículo 348 del C.P.P.N.
conduce a que los jueces obliguen a los fiscales a pronunciarse a favor de la prosecución
de la acción penal, limitándoles así de manera evidente la independencia y autonomía
que el art. 120 le reconoce.
Y por ello, es correcto sostener que según nuestro régimen constitucional, los jueces
conocen o examinan, lo que los fiscales les requieren, para luego decidir. En
consecuencia, les está vedado a los jueces actuar si previamente los fiscales no
promueven su intervención.
El principio nex procedat iudex ex officio, que puede inferirse directamente de los
artículos 116 y 117 de la Constitución nacional, impone como presupuesto procesal del
ejercicio de la jurisdicción la realización de un acto promotor llevado adelante por
alguien ajeno al Poder Judicial: el Ministerio Público en los delitos de acción pública y
los particulares en los delitos de acción privada según la elección que ha realizado el
legislador.
De tal manera, los pedidos de desestimación de la denuncia o de sobreseimiento no son
actos procesales que impiden la tarea de juzgar, porque el poder de jurisdicción no es
algo que se tiene de oficio, sin habilitación externa, que se ve inhibido por actos u
omisiones de la fiscalía. Al contrario, el poder de jurisdicción por regla esta inhibido, y
solo puede ser habilitado cuando hay un requerimiento externo hábil. Así entendido, no

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es que los fiscales impiden a los jueces su tarea de juzgar, sino que, al contrario, en los
delitos de acción pública, sus requerimientos habilitan a los jueces al ejercicio de una
jurisdicción que no podrían mover de oficio.
Es por ello que, si los jueces no pueden imponer a los fiscales la manutención de la
acción mediante presentación de un acto formal de imputación, cual es el requerimiento
de remisión a juicio, queda por averiguar qué deberían resolver los jueces cuando un
representante del Ministerio Público Fiscal declara que no está en condiciones de llevar
adelante el juicio. Si la respuesta fuese que en ese supuesto los jueces están obligados a
dictar el sobreseimiento, entonces la superación de un problema apareja la creación de
otro. Pues si los fiscales tuvieran la autoridad para imponer a los jueces de modo
vinculante que dicten una decisión de mérito, y el sentido de esa decisión, entonces
estaría afectada la división de poderes en cuanto los jueces no serían ya quienes deciden
los casos, sino que homologan lo que otros han decidido.
Pero antes de intentar una respuesta a ello, resulta necesario dilucidar el segundo
problema que se deriva del fallo de la Corte. En efecto, en “Quiroga” La Corte ha
declarado inconstitucional el procedimiento del párrafo segundo del artículo 348 del
C.P.P.N. en cuanto regula el supuesto de disenso del juez con el pedido de
sobreseimiento, pero nada resuelve sobre el procedimiento de consulta previsto en el
segundo supuesto, esto es, cuando el querellante ha pedido la remisión a juicio y el
fiscal el sobreseimiento.
Son oscuras las razones por las cuales la Corte ha dejado a salvo la segunda hipótesis de
la alternativa que presenta el artículo 348, párrafo 2, segunda hipótesis. No obstante lo
cual, vale destacar que cuatro de los jueces que han concurrido a la decisión del caso
“Quiroga” han dado alguna explicación, mientras que otros sólo se han limitado a
declarar que la inconstitucionalidad del párrafo 2ª solo alcanza al primer supuesto ( es
decir, en caso de desacuerdo del juez con el pedido de sobreseimiento) y no al segundo
supuesto ( es decir, el caso en que la querella formule requerimiento de elevación a
juicio, mientras que la fiscalía ha solicitado el sobreseimiento). Los que han dado
alguna explicación, no coincidieron siquiera mínimamente en los fundamentos de la
misma, de modo tal, que no puede sostenerse que la Corte haya fijado una doctrina
sobre la cuestión.
Pasaré entonces a referirme a los fundamentos expuestos por los Ministros votantes.
Así, en el voto de los jueces Petracchi y Highton de Nolasco, se aclara y se deja a salvo
que los argumentos en los que se apoyó la declaración de inconstitucionalidad del

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artículo 348, párrafo 2, primera hipótesis no resultan aplicables a la segunda hipótesis,


pues en tales casos, en principio, no es posible suponer una afectación genérica de la
imparcialidad del tribunal, en la medida en que su intervención quede limitada a
asegurar que el querellante pueda ejercer el derecho que la ley le concede a ser oído en
juicio oral y público; agregando además que el supuesto previsto en esta segunda
hipótesis, tampoco constituye una afectación intolerable al a independencia del
Ministerio Público. Citan entre los fundamentos de su posición, el caso Santillán,
Francisco. (CSJN- Fallos, 321:2021.)
Por su parte, el Juez Zaffaroni hace una afirmación similar, pero con relevantes
omisiones –no menores- que dejan inferir diferencias sensibles con los fundamentos
expuestos por los jueces Petracchi y Highton de Nolasco. En efecto, el Dr. Zaffaroni no
hace referencia en ningún pasaje de su voto al casa “Santillan”, ni tampoco a la
circunstancia de que dicho procedimiento constituya una afectación a la independencia
del Ministerio Público Fiscal.
Conviene entonces analizar cuáles son las diferencias de los votos antes apuntadas.
En primer lugar, cuando los jueces Petracchi y Highton de Nolasco refieren que no hay
una afectación “intolerable” a la independencia del Ministerio Público Fiscal, debe
interpretarse que según su criterio, en realidad sí existe una afectación a la mentada
independencia, pero que la misma no resulta –a su juicio- intolerable, lo cual resulta de
difícil interpretación, toda vez que la afectación a la independencia y autonomía del
Ministerio Público Fiscal no es distinta, o mas o menos tolerable, según que en un caso
la consulta sea promovida de oficio por el juez que disienta con el fiscal, o por razón de
la discordancia entre la pretensión del querellante y la de la fiscalía.
Por lo dicho entonces, el silencio guardado por el Dr. Zaffaroni respecto a esta puntual
referencia realizada por los Dres. Petracchi y Highton de Nolasco, llevaría a sospechar
que el mismo podría eventualmente revisar la cuestión si a la Corte llegara un caso en el
que el proceso hubiese sido remitido en consulta a raíz de la pretensión del querellante
de elevar el caso a juicio cuando el fiscal hubiera pedido el sobreseimiento.
Más aún se complica la cuestión, cuando los argumentos del fallo “Quiroga”
precedentemente analizados son revisados a la luz del precedente “Mattio” (CSJN
fallos, 327:5959) dictado el mismo día en que la Corte resolviera Quiroga.
Digo ello, por cuanto ambos casos guardan cierta analogía, solo que en “Mattio” había
parte querellante, y esta había requerido la remisión de la causa a juicio, mientras que el
fiscal había pedido el sobreseimiento. No obstante lo cual, y pese a lo sostenido por los

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jueces Petracchi y Highton de Nolasco en el precedente “Quiroga”, aquí se remitieron a


la doctrina del mismo, por considerar la cuestión planteada como “sustancialmente
análoga”. En cambio Zaffaroni, reiteró su opinión en el sentido de que no estaba en
juego la imparcialidad del tribunal, pero agregó que “aún cuando la elevación en
consulta a la Cámara de Apelación resulte viable en este supuesto, ello no habilita al
órgano judicial a ordenar el apartamiento del fiscal actuante, facultad de la que carece
por tratarse de un organismo distinto y autónomo”
De lo hasta aquí expuesto dos conclusiones deben extraerse. La primera es que para la
Corte, aún sin decirlo expresamente, el segundo supuesto del artículo 348 del Código
Procesal Penal de la Nación también resulta incompatible con el artículo 120 de la
Constitución Nacional.
La segunda, y que se desprende del voto del Dr. Zaffaroni, es que en los supuestos de
discrepancia entre el querellante y el representante del Ministerio Público, la causa
puede remitirse a la Cámara en consulta y que esta podría tomar alguna clase de
decisión –sin aclarar cuál- pero que de todos modos, no puede apartar al fiscal
interviniente.
Distinto es el fundamento expresado en este supuesto por el Dr. Maqueda, y el cual vale
resaltar, por guardar la doctrina derivada del mismo directa relación con nuestro
ordenamiento ritual. En efecto, al concurrir con su voto el Dr. Maqueda en el caso
“Quiroga”, el mismo no ha dejado la puerta abierta respecto a la intervención del
querellante. Y en ese sentido, luego de analizar las explicaciones de ciertos teóricos
sobre la irrupción histórica del Ministerio Público, sustituyendo los intereses del estado
por los de la víctima del delito, ha entendido que hubo una evolución de la
jurisprudencia de la Corte en el sentido contrario, reconociéndole a ésta el derecho a
intervenir en el procedimiento para procurar la investigación y castigo del autor del
delito, evolución que ha tenido su punto de inflexión en el caso “Santillán”. Por ello, el
Juez Maqueda ha sostenido que en principio no sería objetable desde un punto de vista
de la imparcialidad, que el querellante sea el que reclame ante el tribunal su derecho de
elevar la causa a juicio, para ejercitar el derecho a ser oído en juicio oral y público, que
es el verdadero juicio. Para el juez Maqueda entonces, el querellante tiene un derecho
autónomo a requerir la remisión del caso a juicio. En este supuesto no sería necesario
ninguna consulta y podría habilitarse la apertura del juicio con su solo requerimiento,
aunque el fiscal hubiese promovido el sobreseimiento.

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Atento la vinculación que la mayoría de los jueces han hecho en el presente con el
precedente Santillán, analizaré sucintamente los antecedentes y las conclusiones de
aquél.
Los hechos en el caso “Santillán, Francisco A.” son los siguientes: en un juicio, en
ocasión de alegar oralmente sobre la prueba producida, el representante del Ministerio
Público Fiscal había solicitado la absolución del imputado por considerar atípica la
conducta que se le atribuía, en tanto que el querellante particular había requerido que se
lo condenase por el delito de abandono de personas agravado. El imputado resultó
absuelto por aplicación de la doctrina del caso “Tarifeño”. Llegado el caso a la Corte, la
misma sostuvo que el presente difería del precedente “Tarifeño”, toda vez que en este
había querellante; por lo que, el pedido de condena de éste habilitaba al tribunal para un
pronunciamiento de condena.
El voto mayoritario de la Corte sostuvo que al desconocerle el Tribunal apelado al
querellante un derecho autónomo de acusación, había hecho una interpretación de las
disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación que derivó en consecuencias
respecto de la intervención que se le reconoce en el proceso penal; menoscabando de
ese modo los derechos asegurados en la Constitución Nacional al privarlo de formular
acusación en juicio penal.
No obstante lo cual, lo dicho por la Corte en “Santillan” no puede ni debe ser valorado
de manera independiente a los criterios sostenidos por el Tribunal en pronunciamientos
anteriores y que no han quedado derogados por éste último. En relación con lo señalado,
ha mantenido la Corte que el querellante no tiene un derecho constitucional para
intervenir en la causa criminal como tal, ni a obtener la condena penal de terceros
(CSJN- Fallos, 153:5) puesto que la facultad reconocida por la ley a los particulares de
hacerse parte querellante en los delitos de acción pública no es un derecho de propiedad
en el sentido de la ley civil, sino una mera concesión de la ley susceptible de suprimirse
en todo tiempo (CSJN Fallos, 143:5), y en todo caso, la admisión del querellante
particular en los procesos que motivan los delitos de acción pública es cuestión librada a
las leyes procesales respectivas, y su exclusión no compromete principio constitucional
alguno. (CSJN, Fallos, 252:195). Esta discreción concedida por la Constitución
Nacional no se ha visto modificada por la incorporación al orden interno, con jerarquía
constitucional, de los instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 75 inc. 22
de la Const. Nacional). Si bien en ellos se establece el derecho de acceder a un recurso
judicial efectivo que ampare contra todo acto de agentes del Estado o de particulares

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que violen sus derechos reconocidos por esos instrumentos, por la Constitución o por la
ley (art. 8 DUDH; 25, CADH, 2.3 PIDCP), nada indica que el recurso de protección sea
equivalente al derecho de acusación.
Por el contrario, hasta ahora jamás la Comisión ni la CIDH han declarado que de los
artículos 8 y 25 de la CADH pueda inferirse un derecho de toda persona a formular por
sí acusación para obtener la condena por un delito.
No obstante lo cual, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad
de pronunciarse, sí ha señalado que el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de
un delito, sólo en los códigos que así lo autorizan, deviene un derecho fundamental del
ciudadano.
Más aún, toda la doctrina que puede extraerse de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de las víctimas, se sintetiza en
la idea de que debe asegurárseles a éstas un derecho de acceso a todas las instancias de
los procesos penales, pero de ningún modo la Corte ha llegado a declarar que las
víctimas tuviesen un derecho de acusación derivado directamente de la Convención. Al
respecto, sirve de ejemplo la sentencia del caso “Bulacio” (dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 18/09/03), donde la familia de la víctima había
pretendido que la Corte impusiera al Estado argentino el deber de garantizar que la
familia Bulacio sea incorporada a la causa penal como querellante. Allí la Corte no
declaró la existencia de un derecho de querella, sino de participación en los
procedimientos de acuerdo a la ley interna y a la Convención. En otros términos, el
derecho de participación no ha sido entendido como derecho de acusación.
Hasta ahora entonces, la Corte jamás ha declarado un derecho de la víctima para
promover por sí la acusación y obtener una condena. La Corte ha declarado sí que el
estado tiene una obligación propia de investigar, perseguir y castigar frente a la
comisión de un delito, pero en absoluto ha señalado que el estado debe procurar a los
particulares una acción para promover por sí la persecución y la condena de una
persona por cualquier delito del que se consideren víctimas.
A esta altura entonces, estamos en condiciones de decir que no puede derivarse ni del
artículo 18 de la Constitución Nacional, ni de los artículos 8.1 de la CADH y 14.1 del
PIDCP un derecho autónomo inherente a toda persona de acusar a otros por los delitos
que puedan aparecer como víctimas, sino que la decisión de reconocer o no a las
personas tal derecho y en su caso si se le concede dicho derecho de manera autónoma o
adhesiva, queda exclusivamente librada al legislador local.

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Ahora bien, a falta de un derecho de acusación directamente derivado de la Constitución


Nacional, debemos examinar entonces si el mismo ha sido reconocido por el legislador
local al formular el Código Procesal Penal de la Nación.
Un repaso por el Código Procesal Penal Federal arroja, en primer lugar, que el ejercicio
de la acción sólo le corresponde al Ministerio Público en los términos del artículo 5
cuando se trate de un delito de acción pública. En segundo lugar, toda persona que
pretenda la apertura de un proceso penal para la persecución de un delito de acción
pública como querellante no tiene reconocido por la ley un derecho autónomo de
acción. Ello por cuanto sus denuncias y pretensiones solo pueden ser iniciadas en virtud
de un requerimiento fiscal o de una prevención o información policial, es decir que
están condicionadas a las presentación de un requerimiento de instrucción de la fiscalía
y esta puede pedir su desestimación, y contra esta desestimación al pretenso querellante
sólo le cabe la posibilidad del recurso de apelación. Pero lo cierto es que a la luz de lo
dicho por la Corte en “Quiroga”, tampoco puede abrigar demasiadas expectativas de
seguir adelante con su pretensión, toda vez que en el supuesto de que el Fiscal de
Cámara insistiera con la desestimación de la denuncia, ningún Juez, ni siquiera los de la
Cámara, podrían instruir a los fiscales para que presenten un requerimiento de
instrucción. Es decir que la ley no le ha dado al querellante la llave de apertura del
procedimiento.
Y así como su imputación no tiene idoneidad para habilitar el requerimiento fiscal de
instrucción, tampoco está habilitado para abrir con su sola pretensión el juicio, sino que
es necesaria la existencia de un requerimiento fiscal de elevación a juicio. Además, sólo
el fiscal cuenta con la facultad de ampliar la acusación. En base a lo expuesto, se puede
concluir que los poderes de definición del objeto del juicio han sido reservados al
Ministerio Público en los casos de delitos de acción pública; presentando el querellante
una función coadyuvante a la del Ministerio Público Fiscal.

§3.2.- Las proyecciones del precedente Quiroga en otros pronunciamientos de Organos


inferiores. Las consecuencias del precedente “Quiroga” poco tiempo tardaron en
hacerse sentir. En la causa “Storchi”, la Sala I de la Cámara Nacional Criminal y
Correccional, tuvo la oportunidad de expedirse en un hecho donde la querella había
pedido la elevación a juicio respecto de cinco imputados, mientras que el Ministerio
Público pretendía la apertura del juicio sólo respecto de dos de esas personas y el
sobreseimiento de los restantes tres. El Juez había disentido con el pedido de

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sobreseimiento de la defensa y elevó la causa en consulta a la Cámara. Al promover el


Fiscal General la nulidad del apartamiento del fiscal de grado, la Cámara declaró la
inconstitucionalidad del artículo 348 del C.P.P.N. señalando asimismo que la querella
estaba habilitada a promover de manera autónoma la apertura del juicio contra las tres
personas respecto de las cuales el fiscal de grado había solicitado el sobreseimiento.
Aquí, por mayoría los jueces entendieron que lo resuelto por la Corte en Santillán era
decisivo para todas las etapas del proceso, y que a partir de la decisión de ese caso era
legalmente posible remitir una causa a juicio por un delito de acción pública con la sola
acusación de la querella.
Para los jueces de la Cámara, a partir del precedente Santillán, el querellante abandona
su participación adhesiva en el proceso, para adquirir una nueva de carácter autónoma.
Este criterio genera consecuencias de marcada importancia a nivel del efectivo derecho
de defensa en juicio. Digo ello por cuanto, al concedérsele al querellante facultades
autónomas para requerir por sus pretensiones y sin sujeción a las del Ministerio Público
Fiscal, -que vale destacarlo, conserva las propias-, puede suceder que en procesos de
multiplicidad de víctimas, puedan existir numerosos querellantes, con la consecuente
posibilidad de que existe una multiplicidad de objetos de la imputación; lo que genera
que los imputados de este tipo de delitos, se vean en una situación rayana a la
indefensión, pues así como una acusación es un presupuesto de sus posibilidades de
defensa, la posibilidad prácticamente ilimitada de acusaciones con objetos más o menos
divergentes sobre un mismo hecho histórico, anulará también toda posibilidad de
actuación en condiciones de igualdad de armas y de defensa efectiva.

§3.3.- El sistema procesal penal federal y el de la Provincia de Buenos Aires. Para


poder determinar el alcance de la doctrina de Quiroga y Mattio, resulta necesario
establecer cuáles son las facultades de intervención que los ordenamientos procesales le
otorgan a la víctima –bien como querellante en el ordenamiento federal, o bien como
particular damnificado en nuestro ordenamiento provincial.
En ese sentido, no tengo dudas que el legislador local al sancionar el digesto de forma
nacional, otorgó al querellante un rol adhesivo. Luego, pretorianamente a través de la
doctrina emergente de los fallos de la corte, su rol pasó a ser subsidiario; es decir que
cuando el fiscal renuncia a formular requerimiento o pide el sobreseimiento, es el
querellante quien de manera subsidiaria puede llevar adelante dicha tarea.

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En el ordenamiento procesal Nacional, el querellante tiene el derecho de tomar


intervención en una investigación ya iniciada con el fin de acreditar el hecho delictuoso
y de probar la responsabilidad penal del imputado, impulsando para ello el proceso,
proporcionando elementos de convicción, como así también argumentar sobre ellos y
recurrir.
Pero impulsar el proceso no debe ser confundido con la facultad de promover el mismo,
tarea que en orden federal se le asigna de manera exclusiva al Ministerio Publico Fiscal.
Esto es lo mismo que sucede en nuestro ordenamiento procesal provincial. En efecto,
pese a la reforma operada por ley 13.943, entiendo que en absoluto puede sostenerse
que el mismo haya adquirido un rol autónomo en el proceso.
El repaso de las normas, nos conduce a la conclusión que –en definitiva- el particular
damnificado podrá impulsar el procedimiento pero no tiene la facultad para promoverlo.
Así, vemos que el artículo 6 señala: la acción pública corresponde al Ministerio Publico
Fiscal, sin perjuicio de la participación que se le concede a la víctima y al Particular
Damnificado.
Las peticiones del Particular Damnificado habilitarán al Juez o Tribunal a abrir o
continuar el juicio, a juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de este código.
Si bien, de una primer lectura ,la redacción del artículo antes referido puede generar
alguna duda respecto a la participación autónoma del Particular Damnificado en el
proceso, lo cierto es que un repaso íntegro y concordado de nuestro ordenamiento
procesal, permite, sin dudas, descartar dicha autonomía.
Digo ello, por cuanto en el análisis del catálogo de facultades expresamente acordadas
al Particular Damnificado, no se encuentra la de impulsar de manera autónoma la acción
penal (art. 79).
En consecuencia, la participación concedida al Particular Damnificado en el artículo 6,
facultándolo a peticionar válidamente ante el juez o tribunal, habilitándolo así para abrir
o continuar el juicio, a juzgar y condenar; debe ser entendida solo en función de lo
dispuesto por los artículo 334 bis y 368 último párrafo del C.P.P., pero no más allá.
A través del artículo 334 bis, el juez, ante el pedido de sobreseimiento formulado por el
Agente Fiscal y confirmado por el Fiscal de Cámara, debe dar vista al particular
damnificado –cuando existiera y estuviera debidamente constituido- para que éste
requiera la elevación a juicio a su costa. Presentado dicho supuesto, si el juez no
estuviera de acuerdo con el sobreseimiento solicitado por el fiscal, decretará el cese de

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la intervención del Ministerio Público Fiscal en el proceso y correrá vista a la defensa


del contenido el requerimiento de elevación formulado (art. 337 y 337 del C.P.P.)
Por su parte, el último párrafo del artículo 368 establece que si en cualquier estado del
debate, el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación, el Juez o Tribunal
absolverá al acusado, salvo que el ofendido constituido en particular damnificado
sostenga la acusación que hubiera formulado el fiscal en la oportunidad del artículo 334.
Del análisis precedente, surge de manera más clara la intervención subsidiaria que se le
otorga al particular damnificado en nuestro ordenamiento procesal provincial, quien
asume el rol de acusador solo de manera subsidiaria cuando el Ministerio Público pide
el sobreseimiento. De este modo habilita al juez para abrir el juicio; pero ninguna
herramienta le otorga para impulsar de manera autónoma la acción penal, que como el
propio código consagre, le corresponde solo al Ministerio Público.
Para una mejor ilustración de lo que quiero significar y para comprender el alcance que
un querellante verdaderamente autónomo asume en un proceso, me parece oportuno
analizar el Código de Procedimientos de la Provincia de Santa Fe.
Allí, en su artículo 93 se regula la actuación del querellante dentro del proceso junto con
el Ministerio Público Fiscal, remarcando que la presencia de ambos no condiciona a
ninguno de ellos en sus criterios de actuación (art. 85 primer párrafo, como así también
el artículo 97 in fine cuando consagra que en ningún caso su actividad estará
subordinada as directivas o conclusiones del fiscal.
También se prevé bajo diversas circunstancias su actuación exclusiva. Así en los casos
del artículo 22 ante la aplicación de algún criterio de oportunidad del artículo 291, ante
decisiones de desestimación y archivo fiscal y en el artículo 347 y siguientes para
delitos de acción privada.
Señala el artículo 16 que la preparación y el ejercicio de la acción penal pública estará a
cargo del Ministerio Público; pero podrá también estar a cargo del Querellante.
En cuanto a la investigación penal preparatoria, dispone el artículo 251, la investigación
corresponderá al Ministerio Público, pero podrá sin embargo quedar a cargo del
querellante.
Vemos en consecuencia que en el ordenamiento ritual Santafesino, se le otorga al
querellante la calidad de actor pleno durante todo el proceso penal y en similares
condiciones a las de actuación del Ministerio Público Fiscal.
La transcripción de alguno de sus artículos servirá de ilustración en orden a lo que
postulo.

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Art. 9: Derechos de la víctima - Para quien invocara verosímilmente su calidad de


víctima o damnificado o acreditara interés legítimo en la Investigación Penal
Preparatoria, se le reconocerá el derecho a ser informado de la participación que puede
asumir en el procedimiento, del estado del mismo, de la situación del imputado y de
formular las instancias de acuerdo a las disposiciones de este Código.

Art. 16: Acción promovible de oficio - La preparación y el ejercicio de la acción penal


pública estará a cargo del Ministerio Público Fiscal, quien podrá actuar de oficio
siempre que no dependiera de instancia privada. Podrá sin embargo estar a cargo del
querellante, en los términos de este Código.
Las peticiones del querellante habilitarán a los Tribunales a abrir o continuar el juicio, a
juzgar y a condenar con arreglo a las disposiciones de éste Código. La participación de
la víctima como querellante no alterará las facultades concedidas por la ley al Ministerio
Público, ni lo eximirá de sus responsabilidades.

Art. 22: Resolución. Conversión - Si el Tribunal admite el criterio de oportunidad, la


acción pública se tramitará conforme lo previsto para el procedimiento de querella,
cualquiera fuera el delito de que se tratase. En tal caso la querella deberá presentarse
dentro del término de sesenta (60) días hábiles desde la notificación de la resolución.
La víctima tendrá el derecho y el Estado el deber de asegurarle el asesoramiento jurídico
necesario cuando no pudiese afrontar los gastos en forma particular.
Vencido el término, la acción penal quedará extinguida para el autor o partícipe a cuyo
favor se aceptó el criterio de oportunidad, salvo el supuesto del inciso 2 del artículo 19
en que los efectos se extenderán a todos los partícipes.
Art. 82: Asistencia técnica - Para el ejercicio de los derechos que se le acuerdan a quien
invoque su condición de víctima, no será obligatorio el patrocinio letrado, salvo lo
dispuesto en el artículo 94.
Si no contara con medios suficientes para contratar un abogado a fin de constituirse en
querellante, el Centro de Asistencia a la Víctima u organismo pertinente, se lo proveerá
gratuitamente.
El artículo 219 dispone que la prisión preventiva procede sólo a pedido de parte.
Art. 287: Participación del querellante - Cuando el Fiscal estimara agotada la
investigación, y se hubiera celebrado la audiencia del artículo 274 y concordantes, citará
al querellante interviniente en el procedimiento, si lo hubiera, proporcionándole las

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copias y las explicaciones necesarias para que se imponga del procedimiento, de su


decisión de abrir o no el juicio y de los extremos que habrá de contener su acusación.
En esta oportunidad, le acordará un plazo de cinco días para que señale por escrito y
puntualmente sus eventuales diferencias.
Si no hubiera disenso, el querellante formulará su acusación en el plazo
establecido en el artículo 294.
Art. 288: Disenso entre el Fiscal y el querellante. Sustitución en el ejercicio de la acción
- Si hubiera disenso sobre los temas señalados en el artículo anterior, las cuestiones
controvertidas, serán resueltas por el Fiscal superior en grado, sin recurso alguno,
después de una entrevista informal donde los discrepantes fundamentarán sus
pretensiones. Cuando la disidencia hubiera referido a pruebas faltantes, y el Fiscal
superior hubiese aceptado la pretensión del querellante, fijará un plazo no mayor de
treinta (30) días para su producción; si no le hiciere lugar, el querellante podrá postular
su producción en el debate.
Satisfecho el trámite y producida en su caso la prueba, el querellante formulará su
acusación en el plazo establecido en el artículo 294 y solicitará las cautelas pertinentes
dentro de los primeros cinco (5) días.

Art. 291: Notificación y disconformidad - La desestimación y el archivo dispuesto por


el Fiscal, serán notificados a la víctima y en su caso al querellante, quienes en un plazo
de cinco días podrán manifestar su disconformidad ante el Fiscal superior en grado. Este
realizará, cuando corresponda, una sumaria averiguación y convalidará o revocará la
decisión del inferior. En este último caso podrá impartir instrucciones y aún designar
nuevo Fiscal como encargado de la investigación.
Cuando el Fiscal General convalidara la decisión del inferior, dentro del mismo plazo,
se podrá ocurrir ante el Procurador General, quien luego de cumplir idéntico
procedimiento, resolverá definitivamente.
En caso de mantenerse el rechazo de la pretensión de la víctima, ésta podrá iniciar la
persecución conforme el procedimiento de querella, cualquiera fuera el delito de que se
trate, dentro del plazo de sesenta (60) días hábiles de notificada la resolución del
Procurador General.
Art. 321: Ampliación de la acusación - Durante el debate, el Ministerio Público Fiscal, y
el querellante en su caso, podrán ampliar la acusación por inclusión de un hecho nuevo
o circunstancia que modifica la calificación legal o la pena del mismo hecho objeto del

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debate, o que integra la continuación delictiva, que no hubieran sido mencionados


originariamente.

§4.- Conclusiones. Si bien en nuestro ordenamiento procesal provincial no se presenta


el problema que llevó a la Corte a tomar intervención en Quiroga, toda vez que el
procedimiento de consulta que nuestro ritual contempla se da en el propio ámbito del
Ministerio Público, lo cierto es que la confirmación de parte del Fiscal General respecto
al pedido de sobreseimiento, cunado no existe particular damnificado legalmente
constituido, obliga a nuestro Juez a dictar una resolución de carácter definitivo,
debiendo –aún cuando no comparta la tesis propuesta- dictar el sobreseimiento.
Entiendo que de ese modo se violenta la independencia de los poderes; y así como la
Corte resolvió que era inconstitucional la intromisión del Poder Judicial en las
facultades propias del Ministerio Público, el mismo criterio debe seguirse en el caso
inverso.
Y con lo dicho no quiero significar que el Juez pueda imponer su criterio cuando no
comparta el pedido de sobreseimiento, pero tampoco puede sostenerse que sea el fiscal
el que pueda imponer el suyo.
Es por ello que, a mi entender, la solución con la que cuenta el fiscal y que deja a salvo
la autonomía e independencia de ambos poderes, es acudir al archivo de las actuaciones
cuando a su entender, no cuenta con elementos para seguir adelante su acusación.
Archivo que luego sí se convertirá en sobreseimiento por el transcurso del tiempo, pero
no por valoración de prueba, que es tarea propia e inherente del juez y que a mi entender
no puede ser despojado, obligándolo a que convalide algo que no comparte.

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VIII
Control de constitucionalidad

Marco de análisis: Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, en


Revista Discusiones, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 15 a 51;
Gargarella, Roberto; Los jueces frente al “coto vedado”, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía
Blanca, 2000, págs. 53 a 64 y Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y
Constitución, Año 1- nro. 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, págs. 65 a 94.
Ponente: Hugo Adrián De Rosa.

§1.- Introducción. El presente tema se encuentra íntimamente relacionado con el


concepto de “Supremacía Constitucional”, del cual se desprende que las normas de la
Constitución Nacional prevalecen sobre todas las demás normas.
Por ello, de la vida en relación de un Estado de Derecho surge que sus habitantes deben
respetar diferentes tipos de normas tales como la Constitución, leyes nacionales,
decretos, ordenanzas, etc., las que conviven en forma armónica sin contradecirse entre
sí.
Así las cosas el art. 31 de la CN17 nos brinda dos pautas a tener en cuenta. Por un lado
establece el principio de supremacía constitucional y por otro lado, consagra el
principio de jerarquía de las fuentes del derecho.
El primero nos brinda la pauta de que la CN da fundamento a todo el ordenamiento
jurídico – político de un Estado, en tanto que el segundo de ellos obliga a las demás
normas y actos estatales y privados que se acomoden, ajusten, subordinen o amolden a
ella18.
El principio de la supremacía de la Constitución constituye la más eficiente garantía de
la libertad y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la
obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los
actos emanados de dichos poderes tuvieran la misma jerarquía jurídica que las normas

17 Art. 31 CN “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso
y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.
18
Zarini, Helio Juan; Constitución Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1994,
pág. 135.

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constitucionales, la Constitución podría ser en cualquier momento dejada sin efecto por
los órganos institucionales a los cuales aquélla pretende limitar en su actuación19.
Más allá de ello, es importante recordar que mediante la reforma Constitucional del año
1994, se incorporaron a la C.N. una serie de instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, incorporados mediante el art.
75 inc. 2220, que junto con la Carta Magna componen un bloque que tiene una igual
supremacía sobre el derecho infraconstitucional.
Resulta evidente, en consecuencia, que se debe computar una doble fuente: la interna y
la internacional, que juntos componen el plexo normativo.
En virtud de ello, un sistema de derechos de un estado democrático resulta incompleto
si no observa las dos fuentes referidas, debiéndose aplicar el principio pro homine el
cual nos señala que en caso de duda se decida siempre en el sentido más garantizador
del derecho que se trate.
Si entendemos que el bloque federal de constitucionalidad lo compone el texto vigente
constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, entre
ambas fuentes se establece una suerte de conglobación entendida en el sentido de que la
Constitución Nacional consagra que los instrumentos deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna, y
que tales instrumentos no establecen que no pueden entenderse como limitativos de
derechos consagrados por la CN.
Así el art. 29 de la CADH en relación a las normas de interpretación prescribe que
ninguna disposición de tal convención puede ser interpretada en el sentido de permitir
que alguno de los Estados parte limitar, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y
libertades consagrados por la norma cimera.
La Corte Nacional resolvió, en relación al art. 31 de la CN, que éste artículo encierra el
medio de hacer efectivo en todo el país el principio de la unidad de legislación nacional
y los gobiernos provinciales no pueden anular ni destruir las leyes del Congreso
sancionadas para proveer a las ventajas de una legislación uniforme para todo el país21.

19
Linares Quintana, Segundo V; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1978, pág. 309.
20
Art. 75 inc. 22 CN. “…Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes… Los demás
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional…”.
21
Fallos, t. 184, pág 223.

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§2. Antecedentes del Control de Constitucionalidad. El Control de


Constitucionalidad surge pretorianamente a partir del caso “Marbury vs. Madison” de la
Corte Suprema de los Estados Unidos.
Previo a ello creo conveniente remarcar que la Constitución de los Estados Unidos
establece en su Art. VI, 2°. párr. el principio de la supremacía constitucional al indicar
“la presente Constitución, las leyes de los EE.UU. que en virtud de ella se aprueben,
serán la suprema ley del país. Los jueces de cada Estado estarán obligados a
observarlas, aún cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o en
las leyes de cualquier Estado”.
Por otro lado el art. III, Sec. 2 dispone que “El Poder Judicial se extenderá a todo que en
derecho y equidad surja de esta Constitución, de las leyes de los EE.UU., así como de
los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad”.
De la redacción de las presentes normas, similares a las contenidas en nuestra Carta
Magna en sus arts. 31, y 11622, surge el control de constitucionalidad de las leyes.
Más allá de que nadie duda que el citado caso resultó ser el leading case del control de
Constitucionalidad, Segundo V. Linares Quintana23 atribuye el origen de la formulación
de la doctrina de la supremacía Constitucional a Inglaterra, en el caso “Bonham” de
1610.
En lo que interesa Bonham, egresado de Cambridge, ejercía la medicina en Londres, sin
haber obtenido la correspondiente autorización del Colegio Real de dicho lugar, por lo
que éste ordenó su arresto y aplicó una multa, presentando el infractor un hábeas corpus.
El juez Cooke, quien resolvió el caso advirtió, al estudiar las reglamentaciones vigentes,
que el Colegio compartía con el Rey en partes iguales el monto de las multas. Indicó el
citado Magistrado “Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law,
controlará las leyes del Parlamento, y en algunos casos juzgará que son totalmente
nulas, cuando estén en contra de la razón o del derecho o sean de imposible
cumplimiento”.
Volviendo al caso mencionado en primer término, Gelli24 hace una presentación del
mismo de la siguiente manera: “el caso se había suscitado por una presentación directa
ante la Corte Suprema norteamericana, efectuada por varios jueces designados por la

22
Art. 116 CN “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las
leyes de la Nación…”.
23
Linares Quintana, Segundo; op. cit., pág. 333.
24
Gelli, María Angélica; Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada. La Ley, Buenos
Aires, 2003, pág. 286.

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administración saliente, pero cuyos nombramientos no se habían hecho efectivos


cuando asumieron las nuevas autoridades elegidas por votación popular. La Corte
consideró que de acuerdo a la Constitución, no tenía competencia directa para proteger
el derecho que, de todos modos, y en la sentencia reconoció a los peticionantes. Pero
antes de resolver su incompetencia en el caso, el Tribunal declaró la
inconstitucionalidad de la ley de organización judicial la que según su propia
interpretación, otorgaba a la Corte Suprema una competencia que la Constitución le
negaba.

§3. Sistemas de Control Constitucional. Teniendo en cuenta lo indicado


precedentemente, en cuanto la ley suprema resulta ser el fundamento de todo el sistema
jurídico político, es necesario establecer, a fin de que no quede en una mera declaración
teórica, el procedimiento por el cual se haga efectivo, evitando con ello que se aplique
una norma que contradiga la norma fundamental. Así se indica que “si una Constitución
ha de ser mantenida, necesita un guardián…”25.
Se conocen respecto a éste tema dos tipos de sistemas de Control de Constitucionalidad.
Por un lado encontramos el sistema político, donde el contralor de la “Supremacía
Constitucional” se encuentra a cargo de un órgano de naturaleza político ordinario,
como puede ser el Congreso, o en cabeza de un órgano, también político extraordinario,
vale decir creado exclusivamente para ejercer la tarea de control.
En relación al control político su antecedente se remite a la Constitución Francesa de
1852, previendo que las leyes debían ser revisadas por el Senado previo a su
promulgación, radicando su fundamente que éste tipo de sistema representa al pueblo,
toda vez que sus miembros son elegidos por ellos, en tanto que el sistema judicial
La Constitución Francesa de 1958 establece en su art. 61 “las leyes orgánicas antes de
su promulgación y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de su entrada
en vigor, deben ser sometidos al Consejo Constitucional, antes de su promulgación por
el presidente de la República…”.
Posteriormente el artículo comentado fue modificado por la ley constitucional del año
1974, “las leyes pueden ser deferidas al Consejo constitucional, el presidente de la
Asamblea Nacional, el presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores”.
Los ciudadanos no tienen posibilidad de cuestionar la conformidad de las leyes a la

25
Carl Friedrich citado por Linares Quintana, Segundo V.; op cit., pág. 358.

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Constitución, por vía de acción ante el Consejo, o por vía de excepción ante los
Tribunales administrativos o civiles.
La naturaleza de dicho Consejo resulta ser una institución de tipo político, nombrados
por el Presidente de la República, debiendo controlar el cumplimiento de las facultades
del poder legislativo o ejecutivo.
Las ventajas de un control de estas características se agrupan en que:
1) El control es ejercido por un órgano político extraordinario;
2) Este órgano controla la constitucionalidad antes de que sean sancionadas y su
entrada en vigencia;
3) Al considerar que una ley resulta ser “inconstitucional” éste impide su sanción y
su entrada en vigencia;
4) Sus decisiones son definitivas e inapelables.

En cuanto a las desventajas se puede mencionar:


1) Los particulares no puede acudir al órgano especializado para pedir la
“inconstitucionalidad” de una norma;
2) Que el control se efectúa antes de la promulgación, en el sentido de que se lleva
a cabo antes de que la norma cuestionada es aplicada al caso en concreto.
3) Relacionada con el punto anterior, el examen resulta ser abstracto y breve;
4) Solo se ejerce el control de las leyes votadas por el Parlamento, no así las
decididas a través de un referéndum, toda vez que resulta ser la expresión
directa de la soberanía nacional (Constitución Francia).

Por su parte el sistema judicial de control de Constitucionalidad es el que se encuentra


ejercido por un órgano judicial. Se indica que la ventaja de éste sistema radica en que
este control es más eficaz que el otro sistema. En palabras de Ekmekdjian26 “se otorga al
Poder Judicial una atribución de veto sobre los actos de los otros dos poderes, lo que
robustece los frenos y contrapesos, principio básico del sistema republicano” Que la
tarea de verificar si una ley contradice la Constitución es una función netamente
jurídica.

26
Ekmekdjian, Miguel Ángel; Tratado de Derecho Constitucional. Constitución de la Nación Argentina,
comentada, y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina; T. III, Depalma, Buenos Aires, 1995,
pág. 283.

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Este sistema presenta diversos modos de llevarse a cabo, los que brevemente se
apuntaran.
En cuanto al “órgano que ejerce el control” encontramos el sistema concentrado si el
mismo es atribuido a un órgano judicial único (España, Uruguay) o difuso si todos los
órganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer dicho control (EE.UU., Argentina).
En relación a “las vías procesales necesarias” pude ser la vía directa en este caso no es
necesario la existencia de un proceso, por lo que se efectúa una presentación ante el juez
a fin de solicitarle que declare inconstitucional una norma, o vía incidental cuando es
necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada
en un caso en concreto.
Por último el alcance del control de constitucionalidad puede ser de efecto amplio en el
caso que la declaración de inconstitucionalidad importa la anulación o la derogación de
la norma o efecto limitado cuando el control de constitucionalidad positivo solo se
aplica al caso en concreto, no derogando la norma en crisis.
Nuestra legislación adopto el sistema judicial de control bajo la modalidad de ser difuso,
iniciado a petición de parte por vía incidental, no obstante ello de que sea declarado de
oficio, con efecto limitado, regulado mediante la sanción de la ley 4827 del año 1863.

§4. Objeto de Control Constitucional. Mas allá de los sistemas antes expuestos, no se
niega que existen determinados derechos que deben ser resguardados al momento de
regularlos por medios de las leyes ordinarias. Nuestra Constitución contiene en su parte
Dogmática una serie de derechos que surgen del art. 14 donde indica que “todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio…..”.
Asimismo la nómina de derechos se complementan con lo establecido en el art. 33 que
nos indica que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no

27
El art. 14 de la ley 48 indica “una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a al Corte suprema de las
sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1)
Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley de Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez. 2) Cunado la validez
de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser
repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor
de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la
Constitución o de un tratado o ley del Congreso o una comisión ejercida en nombre de la autoridad
nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o
exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.”

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será entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.”.
Como se dijera anteriormente a los derechos y garantías contemplados en la parte
dogmática, deben agregarse los incorporados por el art. 75 inc. 22 CN de la parte
orgánica. Es importante destacar que los derechos contemplados en nuestra
Constitución no resultan absolutos sino relativos, teniendo en cuenta que el art. 28 nos
indica que éstos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Estos derechos que se encuentran contemplados en los artículos anteriores es lo que el
autor Garzón Valdés reconoce como “coto vedado”, entendiendo que existen ciertos
derechos básicos que deben ser protegidos.
Para Bayón el diseño institucional requerido por la tesis del coto vedado es el que
resulta de la combinación de dos piezas maestras: la primacía de una constitución que
incluya un catálogo de derechos básicos, y la existencia de un mecanismo de control
jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria28.
Con respecto a este tema los autores que a continuación se mencionan han reflexionado
filosóficamente sobre la temática de los derechos básicos y su resguardo. Por su parte
José Juan Moreso29 analiza los derechos individuales para llegar al contraste entre los
derechos morales y los derechos constitucionales, como plataforma para analizar la
pertinencia del control jurisdiccional de constitucionalidad.
Así, teniendo en cuenta el “coto vedado”, presenta la dicotomía al intentar definir cuáles
deben ser lo derechos que integren ese coto, y sobre las ventajas y desventajas de
distintos procedimientos para poder elegirlos democráticamente.
Siguiendo con su análisis, retoma la concepción del filósofo político John Rawls sobre
los tres tipos de justicia procesal: la justicia procesal pura, la justicia procesal perfecta y
la justicia procesal imperfecta, para concluir en una asociación entre la justicia procesal
imperfecta con la democracia constitucional.
Desde esta posición de democracia constitucional, se propone Moreso explicar la
supremacía de la Constitución sobre el resto de la legislación que justifique definir un
coto vedado para proteger los derechos constitucionales de la actividad legislativa
común. Toma en consecuencia la historia de la Odisea, que cuenta la decisión de Ulises
de hacerse atar al palo mayor de su barco, para poder escuchar el canto de las sirenas,

28
Bayón, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitución, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns,
Bahía Blanca, 2000, pág. 65 y ss.
29
Moreso, José Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns,
Bahía Blanca, 2000, passim.

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enloquecer momentáneamente, y no sufrir consecuencias personales a raíz de su pérdida


de control.
Plantea el autor, que es perfectamente deseable que una persona en un momento T1,
realice una acción como la de atarse, para evitar una mala acción y consecuencias
indeseables en un momento posterior T2. A esta acción individual, responsable y
preventiva de un posible mal futuro, lo llama “mecanismo de precompromiso”, y lo
aplica mediante analogías al desempeño de la sociedad, en la forma colectiva, y a su
expresa mención en el ideal de la democracia constitucional.
Una de las conclusiones más relevantes de su trabajo, indica que “el control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no es un requisito necesario, ni
suficiente para la protección de los derechos básicos... Ahora bien, tampoco hay razones
para pensar que es un procedimiento que siempre debe ser rechazado.”
Igualmente Moreso cita a Waldron quien cuestiona el sistema de “Coto Vedado” de la
siguiente forma:
A) Si los derechos atrincherados por el “coto vedado” no está reconocido a nivel
constitucional, entonces el defensor de ésta tesis debe luchar por una reforma
constitucional muy costosa o, si ya existe un “Bill of Rights” pero un derecho
concreto no es reconocido, entonces se debe luchar o bien por la reforma o bien
porque sea reconocido vía interpretativa. Esto no debería suceder en nuestra
constitución toda vez que el art. 33 contempla los derechos denominados
implícitos.
B) La rigidez verbal que surge al encerrar los derechos en determinadas fórmulas
canónicas, como sucede en las cláusulas constitucionales que expresan el coto
vedado, llevan las discusiones sobre su significado lejos de la discusión moral
abierta, las conducen a discusiones escolásticas sobre el significado de
determinados textos.
La cuestión es quien resulta ser el encargado de interpretar los textos constitucionales en
el sentido de conceder un derecho a uno y negárselos a otros.
Moreso considera que confiar el “Coto Vedado” a un Tribunal no es aceptar como regla
de decisión en caso de desacuerdo acerca de si “X tiene derecho básico a A”, sino que
“X tiene derecho a A si se deriva de la mejor teoría de la justicia”, y si de trata de un
sistema de control judicial, se lo concede de acuerdo a la interpretación que efectúan los
miembros del órgano indicado a tal efecto. Esto según Moreso, ataca la participación de
todos los ciudadanos en las decisiones públicas. Indica además que la democracia

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representativa, entendida como el método de decisión mediante el voto de la mayoría,


está en contradicción con la idea de primacía de la constitución, entendida como
restricción al conjunto de decisiones que pueden tomarse por mayoría (parágrafo V).
Moreso concluye que se deben utilizar fórmulas canónicas genéricas que nos permitan
compartirlas a pesar de nuestro desacuerdo y que nos permitan una deliberación franca
y abierta sobre sus implicaciones.
Por otro lado considera que el “coto vedado” se justifica debida a que tiende a
incrementar la posibilidad de que las decisiones democráticas sean respetuosas de todos
los individuos que componen la sociedad.
Por su parte el Dr. Roberto Gargarella30 asume la tarea de examinar en forma crítica las
afirmaciones del Dr. Moreso comentadas en el apartado anterior. Su planteo, se
sustentará en marcar algunas diferencias acerca de la existencia de ciertos derechos
fundamentales, que merezcan ser incluidos en el coto vedado propuesto por Moreso.
Comienza reflexionando sobre la noción de “precompromiso” y la justificación del
“coto vedado”. Sobre el primer punto, ofrece múltiples motivos para rechazar la
pertinencia del uso de la historia de Ulises y las sirenas. De todos estos, los argumentos
que más parecen convencerlo son:
A) El hecho de no poder trazar paralelismos válidos entre una decisión
personal de autocontrol, y la idea de una generación (la que dictó y aprobó por primera
vez la constitución) que se autocontrole hoy, para prevenir males a otras generaciones
posteriores.
B) Los problemas que no se tienen en cuenta al intentar solucionar
algunos problemas desde la perspectiva individual, sin tener en cuenta lo complejo y
aleatorio de la pluralidad de miembros que posee una sociedad en proceso de
organización.
Considera el autor que con estos dos argumentos, alcanza para que pierda toda su
significación el concepto de “precompromiso” propuesto por Moreso.
Finalmente, cuando aborda la justificación del rol de los jueces en el control de
constitucionalidad, considera que existen sobrados motivos para sostener que los jueces
no deben tener la última palabra institucional sobre temas constitucionales. Y agrega:
“En este sentido, el modo en que actualmente se ejerce el control de las leyes (y que

30
Gargarella, Roberto; Los Jueces frente al “coto vedado”, revista Discusiones, Año 1- nro.1, Ediuns,
Bahía Blanca, 2000, pág. 95 y ss.

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Moreso, en principio, defiende) merece recibir razonables y radicales críticas por parte
del ciudadano animado por una vocación democrática.”31
Por su parte Gargarella frente a la idea de coto vedado y de precompromiso (las
llamadas estrategias Ulises) la sociedad podría optar por alguna estrategia
autolimitativa, como la de consagrar ciertos derechos fundamentales inviolables que de
ese modo quedarían protegidos a pesar de los coyunturales cambios de humor o
impulsos autoritarios de algunas autoridades públicas. Cuestiona que toda vez que la
redacción de un documento con éstas características coloca severos límites sobre las
generaciones futuras, las que mal o bien se encuentran a la merced de dicho
instrumento. Agrega que aunque existan razones para pensar que cada uno de nosotros
pueda limitarse legítimamente en sus acciones futuras, resulta difícil pensar que una
generación pueda limitar a las que siguen.
Según éste autor la última palabra institucional no la deben tener los órganos judiciales.
Considera que los jueces pueden contribuir a la discusión colectiva. Cita a Rawls
cuando indica que la Constitución es aquello que nosotros le autorizamos a al Corte que
diga, para ello Gargarella expresa que el último significado de la Constitución sigue
dependiendo del criterio de los jueces, aunque ello no nos guste, o nos obstinemos a
decir lo contrario, u organicemos manifestaciones para inducir a los jueces a que
adopten tal o cual decisión.
En ésta línea de ideas, en relación a la revisión judicial de la constitución por parte de
los jueces32, cuestiona que los jueces de la Corte, nombrados de “por vida” tengan el
derecho a pronunciar “la última palabra” institucional de todas las cuestiones
constitucionales. Refiere en dicho artículo que Waldron se efectúa la siguiente pregunta
“¿Qué es lo que justifica una situación en donde, luego de que reflexionamos
colectivamente, peticionamos, nos manifestamos en las calles, llevamos adelante una
insistente campaña política a favor de una cierta propuesta y logramos, finalmente,
convencer al resto de la ciudadanía del valor de nuestra iniciativa, un tribunal
compuesto por gente que no conocemos, que no hemos nombrado ni podemos remover,
decide, a través de una votación, que nuestra propuesta debe ser eliminada de la escena
jurídica, y la declara inconstitucional?...¿qué significa aquel resultado dentro de un
mundo jurídico en donde no existen respuestas unívocas, en donde cada texto debe ser

31
Gargarella, Roberto; ibídem.
32
Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad. Un exámen histórico de la jurisprudencia de la
Corte Suprema Argentina, JA-2003-IV, pág. 1175.

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interpretado y en donde –luego de más de doscientos años de reflexión sobre el tema-


carecemos de acuerdos interpretativos aun frente a los problemas legales más
importantes?.
Considera éste autor que la Corte debe ser consistente en sus decisiones no en razón del
valor de la prolijidad o de las tradiciones, sino en tributo a la igualdad33. Reflexiona en
el sentido de que esto no implica que una decisión tomada hoy, mañana no pueda
cambiar. Pero lo que considera que los jueces deben actuar en tales casos advirtiendo la
seriedad de los pasos que dan el maltrato de sus decisiones actuales pueden implicar
para quienes fueron tratados de modo diferente en el pasado. Que además de ser
consistente para asegurar la igualdad de todos, los jueces deben serlo de acuerdo al rol
que toman. Que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las
distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución.
Cita como ejemplo el cambio de criterio en cuanto al consumo personal de
estupefaciente en los fallos “Colavini”, “Bazterrica” y “Montalvo”. Lo mismo sucedió
cuando se resolvía sobre garantías constitucionales en el proceso penal con fallos como
“Florentino”, “Montenegro”, contra fallos “antigarantistas” como “Ferrer”. En relación
a la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos en los casos
“Ekmekdjian” y “Giroldi”, contra “Chocobar” o “Felicetti”, entre otros.
Que esta conclusión de que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a
las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitución
la podemos demostrar con un claro ejemplo de interpretación en su aplicación, en la
Justicia local, del hoy derogado art. 92 inc. “e” del Decreto ley 803134, normativa
contravencional que también se cuestiona su constitucionalidad reprimía a quien “..en
la vida diaria se vista y haga pasar como persona de otro sexo”.
Así el titular del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Bahía
Blanca, Dr. Ares consideró en numerosas causas35, que este artículo resultaba
inconstitucional por colisionar con las disposiciones de los arts. 19 de la C. Nación36 y
11 y 26 de la Constitución Provincial37

33
Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad… cit., pág. 1176.
34
Art. derogado por el art. 3 de la ley 13.887.
35
Causa nro. 4551 “T, D. S” 23/4/05 entre otros.
36
Art. 19 CN. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral
pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados…”
37
Art. 11 CPBA. “Los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y
garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los
tratados celebrados por la Nación y los que se expresan a esta Constitución.”

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Considera el citado Magistrado que la “norma bajo análisis se encuentra en el capítulo


VII del libro II del Código de Faltas titulado “Contra la fe pública”…. Que si bien la
norma no tutela la moral pública sino la fe pública, la confusión que puede generar el
simple hecho de vestir ropa propias de sexo opuesto, podría haber tenido sentido en
épocas pretéritas, en las que el aspecto exterior de los hombres y mujeres era claramente
diferente.
Agrega que la citada norma constitucional afecta el derecho a la propia imagen y es una
intromisión propia de un Estado totalitario en el que amplían desmesuradamente todas
las funciones estatales afectando la vida individual y social, subordinando la vida
humana a los objetivos ideológicos del régimen y colisiona con el orden constitucional
de un Estado de Derecho que debe garantizar la tolerancia respecto a las minorías y al
diferente. Agrega que el Estado no debe imponer una moral ni pautas individuales de
vida.
En relación a la misma figura no todos los jueces de la provincia de Buenos Aires
opinan de igual sentido. Por lo que de acuerdo al sistema de turnos que por competencia
le corresponde a los Jueces Correccionales, el período en el cual el citado Magistrado se
encuentre de turno dichas acciones colisionan con el “principio de reserva”
contemplado por el art. 19 de la CN, por lo que en los distintos periodos donde se
encuentran otros Magistrados avocados a la resolución de las faltas contravencionales
dicha acción no contrapone normativa constitucional alguna.
Por último Juan Carlos Bayón38 aborda el concepto de “coto vedado” propuesto por
Ernesto Garzón y citado por José J. Moreso, concentrando su esfuerzo en analizar la
adhesión al ideal de la tesis de coto vedado y la elección de un diseño institucional
específico para una comunidad política.
En una primera parte, repasa las posibilidades que resultan de combinar dos puntos
claves de un diseño institucional que adopte el coto vedado: la primacía de una
constitución que incluya un catálogo de derechos básicos y la existencia de un
mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislación ordinaria.
Recorre los conceptos de constituciones flexibles y rígidas y el grado en que afectan
cada una a los controles de constitucionalidad; y esboza un análisis de la supuesta
tensión que ve entre democracia y constitucionalismo.

Art. 26 CPBA. “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden público ni
perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
38
Bayón, Juan Carlos; ibídem.

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Luego, dedica un apartado extenso a analizar la teoría de Waldron sobre la intuición en


la que se apoyan las justificaciones convencionales del constitucionalismo, que decide
controlar a la mayoría para evitar que oprima de alguna manera a la minoría.
Concluye Bayón, que la adopción de un constitucionalismo débil, “admite un núcleo
irreformable, en que el resto del contenido del coto vedado alcance expresión
constitucional; y respecto al control jurisdiccional de constitucionalidad, puede
considerarlo deseable –como mecanismo para incrementar la calidad de la deliberación
previa a la toma de decisiones- dependiendo de cuál sea su ensamblaje con el resto de
los componentes del sistema: porque en lo que insiste de manera decidida es en evitar
que la combinación de aquél con mecanismos de reforma constitucional que exigen
gravosas mayorías reforzadas prive a los mecanismos ordinarios de la democracia
representativa de la última palabra.”.39

§5. Comentario a fallo. Culminando con el presente trabajo, deseo acompañar un fallo
reciente del Tribunal en lo Criminal nro. 4 de Morón con fecha 15 de mayo de 2009 en
la causa nro. 306 seguida a C.A.P. por el delito de robo agravado por escalamiento,
aplicando la resolución nro. 216/09 de la SCBA.
El Tribunal tuvo que decir si resulta constitucional el art. 22 del CPP40, reformando por
la ley 13.943, cuando dispone el juzgamiento unipersonal de delitos criminales llevados
a juicio ante un Tribunal en lo Criminal.
En su voto el Dr. Rodríguez, al que adhirieron sus colegas de Tribunal en lo medular,
confrontó el citado art. 22 del CPP, con el art. 168 de la Constitución de la Pcia. de
Buenos Aires, considerando que dicha disposición procesal deviene inconstitucional.
Asimismo toma como argumento lo normado por el art. 161 de la Const. de la Pcia. de
Buenos Aires, cuando establece que “la nulidad argüida contra las sentencias definitivas
pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando alegue violación
de las normas contenidas en los Artículos 168 y 171 de esta Constitución”.

39
Bayón, Juan Carlos; ibídem.
40
Art. 22 CPP. “El Tribunal en lo Criminal conocerá: En los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a
otro órgano judicial. Se integrará con un (1) sólo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena máxima en
abstracto no exceda de quince (15) años de prisión o reclusión o, tratándose de un concurso de delitos,
ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrará con tres (3) jueces: a) cuando se tratare de delitos
cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor
requirieran la integración colegiada, opción que deberá ejercerse dentro del plazo previsto en el artículo
336 del presente ordenamiento procesal”.

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El citado magistrado entiende que dicha normativa no sólo se encuentra dirigida a los
jueces, sino también a los justiciables como una garantía de pluralidad de juzgadores
asegurándose que sus decisiones son producto de la deliberación y la votación conjunta.
Asimismo cita en apoyo a su conclusión lo indicado en el canon 4º de las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Penal y
jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Considera el citado magistrado que “el juzgamiento colegiado es una garantía porque el
aislamiento de los jueces del Tribunal permite su debilitamiento, haciéndolos más
permeables tanto al error como al influjo de los condicionamientos y presiones externas,
tanto de los proveniente de los otros poderes públicos como de los que devienen de los
sectores privados.
Asimismo indica que además de contravenir lo que expresa la Constitución de la
Provincia, y los Pactos Internacionales, se ve afectado la igualdad frente a la ley
consagrado por el art. 16, 75 inc. 19 y 23 de la CN, al establecer el artículo cuestionado
que la regla sea el juzgamiento unipersonal salvo que se tratare de delitos cometidos por
funcionarios públicos en ejercicio y ocasión de sus funciones.
Con acierto el Dr. Castañares culmina el fallo indicando “no puede el legislador
establecer en función de una organización judicial, una suerte de regla de competencia
basada en razones que violan el principio de igualdad ante la ley al demostrar una
actitud discriminatoria, estableciendo distintos procedimientos, porque en definitiva se
terminan forjando tribunales especiales para juzgar a sujetos en función pública (o
ciertos delitos de gravedad extrema), restringiendo al resto que tenía el derecho a ser
juzgado por el Tribunal en pleno”.
Es de opinión personal que el sistema de control constitucional resulta ser el mecanismo
institucional más importante que cuenta un Estado de Derecho para mantener la
vigencia de los derechos contemplados en nuestra norma fundamental. Considero que es
importante que el control lo lleven a cabo los Magistrados de cualquier instancia, toda
vez que su función de aplicar la ley a cada cosa en concreto conlleva la obligación de
analizar si una norma formalmente constitucional lo sea también materialmente
constitucional.

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DOCTRINA

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I
Suspensión del proceso a prueba. Tres problemas recurrentes
por Romina Sette*

Sumario
§1.- Introducción.-
§2. Antecedentes históricos.-
§3.- Ubicación del instituto en el contexto punitivo mundial. Política criminal. Relación con las penas de
corta duración.-
§4. Antecedentes Legislativos. Proyectos anteriores a la vigencia de la Ley nro. 24.316
§5.- Ley 24.316. Debate Parlamentario.-
§6.- Proyectos de reformas posteriores al sistema de la Ley 24.316.-
§7.- Naturaleza jurídica. Principios de Legalidad y Oportunidad Procesal.-
§8.- Finalidades.-
§9.- Tres problemas recurrentes.
§9.1.- ¿Ante qué delitos es posible suspender el juicio a prueba?
Tesis amplia vs. Tesis restrictiva
Delitos reprimidos con pena de inhabilitación
Delitos cometidos por funcionarios públicos
Conclusión.
§9.2- “¿Desde qué momento y hasta qué instancia procesal puede solicitarse la suspensión del proceso a
prueba?”.
Momento a partir del cual procede disponer la suspensión
Momento hasta el cual procede disponer la suspensión
Conclusión
§9.3.-“¿Cómo podemos mejorar el control del cumplimiento de las reglas de conducta que se establecen
una vez otorgado el instituto?”-
Organos que llevan a cabo la suprevisión
El “oficial de prueba”. Reglas de Tokio
Naturaleza de las reglas de conducta
Conclusión
§10.- Reflexiones finales
Bibliografía

§1.- Introducción.- La elección de esta temática de ninguna manera resultó dificultosa,


pues desde nuestros primeros pasos en tribunales, vislumbramos que el objetivo de
poner verdaderamente en práctica el instituto de la suspensión del proceso a prueba, no
sería tarea fácil, simplemente por las distintas controversias interpretativas - doctrinales
y jurisprudenciales - que surgieran a partir de su inclusión en el sistema jurídico
argentino.
Por ello, esperamos lograr por intermedio del presente trabajo, una profundización
mayor en estas cuestiones, que todavía hoy resultan problemáticas a la hora de dar un
paso en el camino de la “puesta en marcha” de la probation.

* Auxiliar Letrada del Tribunal en lo Criminal nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
Especialista en Derecho Penal (U.N.S.). Docente titular a cargo de la materia “Derecho Comercial” en la
carrera terciaria de Técnico en Administración General dictada en el Instituto Superior “Pedro Goyena”.
Mediadora (Instituto M.E.D.I.A.R. (Organización Fénix), Institución Mediadora nro. 77 M.J.N.

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§2. Antecedentes históricos.- No es ocioso deliberar en este estadio, si el instituto en


análisis deriva de la sursis francesa, de la diversion o probation anglosajonas.
La sursis francesa (sistema franco-belga), fue recepcionada por nuestro Código de
fondo cuando el mismo legisla en el art. 27 bis la libertad condicional suiza sin medida,
a la que Tamini y Freeland López Lecube consideran como la probation europea pues
ponen de manifiesto, “...está directamente dirigida a evitar la reincidencia a través de la
imposición de condiciones o medidas no necesariamente destinadas a la reinserción
social...”41.
Por su parte, el término inglés probation (suspensión de la sentencia) deriva de las
voces latinas probatio que significa probar y probatus, probado.
Nace probablemente, entre los siglos XIV y XV, cuando operaba la “garantía de la
buena conducta”; sin embargo, “pasó siglos después a América y fue aplicada por
primera vez por un juez de Boston (Tacher). Su influencia se extendió al Estado de
Massachussets, donde se aplicaba la recognizanse en 1836; en 1876, se dictó la primera
ley de probation en el Estado mencionado por lo que los tribunales tuvieron que
nombrar funcionarios encargados de la aplicación del sistema de prueba, el que alcanzó
rápida difusión...”42.
Es en el Estado mencionado precedentemente, más precisamente en Lexington, donde
aparece el primer probation officer, un zapatero y filántropo llamado John Augusts,
quien tomó a su cargo a un condenado por ebriedad, informando el resultado a la Corte,
la que se pronunciaba sobre la aplicación de la pena.
Este instituto se encuentra regulado en el Federal Criminal Code and Rules. Allí se
establece que es aplicable a toda persona que cometa un ilícito, ya sean graves o
pequeñas infracciones (salvo aquellos supuestos donde se encuentra específicamente
prohibido su otorgamiento; v. gr ., homicidio; o cuando procesalmente fuera imposible;
v. gr., cuando el sujeto se encuentra cumpliendo una condena anterior).
Cabe destacar aquí, que una vez probada la culpabilidad del acusado, es posible aplicar
la probation. En tales circunstancias, el acusado puede llegar a un acuerdo con el
Estado, quien promete mantener en suspenso el dictado de sentencia, a cambio de que el
individuo cumpla, durante un plazo de tiempo determinado (“período de prueba”), con
las condiciones que sean impuestas por el tribunal, lapso en el que será supervisado por

41
Tamini, Adolfo y Freeland López Lecube, Alejandro, (1994), pág. 854.
42
Devoto, Eleonora, (1994), pág. 797.

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los “oficiales de probation”, quienes informarán respecto del comportamiento del


beneficiario del instituto.-Vencido el período de prueba, y habiendo cumplido con todas
las previsiones que prescribiera el tribunal actuante, se declarará extinguida la acción
penal sin registro de culpabilidad del imputado.- Caso contrario, el tribunal revocará el
beneficio otorgado oportunamente, continuando el juicio, dictando sentencia y, en su
caso, efectivizando la pena impuesta.
La diversion (suspensión de la persecución penal por parte de la Justicia), implica la
desestimación de los cargos por parte del fiscal de la causa, contra la promesa del
imputado de someterse a un programa de rehabilitación durante un determinado período
sin encarcelamiento alguno. Reunidas las previsiones prescriptas, y transcurrido el plazo
indicado, se renuncia a la persecución penal.
Es dable mencionar, que el instituto que venimos comentando, sólo es aplicable a los
casos de delitos de menor cuantía, o para los denominados “delincuentes primarios”;
originándose en el poder discrecional con el que cuentan los fiscales para negociar las
acusaciones (plea bargaining).
Asimismo, en el derecho comentado supra, se consagra el procedimiento de cauciones,
desarrollado en un principio para los delitos de menor cuantía, adaptándose luego a
todos los delitos.
Este mecanismo consiste sencillamente en una advertencia, y para lograr que el mismo
se imponga, se requieren: 1)pruebas que justificarían la acusación; 2) reconocimiento de
culpabilidad; y 3) acuerdo del caucionado. No es equivalente a lo que conocemos como
condena, y solamente supone un apercibimiento que se tendrá en cuenta en el caso de
una condena posterior, y en el momento de fijar específicamente la graduación de la
pena de esta última. Finalmente, la aplicación de la caución es, en principio, una
decisión discrecional de la policía.

Comentaremos como corolario a esta introducción histórica, cuáles son las diferencias y
semejanzas que presentan los diversos artículos de la nueva ley, con los institutos de la
probation o la diversion.
Por su parte, Ricardo Sáenz, en su obra “La suspensión del proceso a prueba en el
proceso penal”,(1994), arriba a la conclusión de que los tres primeros párrafos del art.
76 bis pertenecen a la suspensión conocida como diversion, y el resto, a lo que todos
conocemos como probation.

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Adoptando iguales lineamientos argumentales, Miguel A. Almeyra afirma que la Ley


24.316 ha incorporado a nuestro derecho, la “mal llamada probation”, ya que como
suspensión del proceso a prueba, esta figura se aproxima mucho más a lo que en el
derecho anglosajón se denomina con la expresión diversion decision –retractación
discrecional de la persecución penal -, cuyo fin quedaría configurado con el reemplazo
del debate oral por un régimen de puesta a prueba, que, cumplimentado fielmente,
concluiría con la extinción de la acción penal.
Sin embargo, Alberto Bovino, en la ponencia presentada en el I Congreso Argentino de
Ciencias Penales organizado por el INECIP, Buenos Aires, Septiembre 1996, “La
suspensión del procedimiento en el Código Penal Argentino y la diversion
estadounidense en un sistema comparativo”, considera que nuestro instituto de la
suspensión del proceso a prueba, no presenta demasiadas coincidencias con la diversion
anglosajona; en primer lugar, ambas se originan en momentos históricos y sistemas
jurídicos totalmente diferentes. Mientras que el instituto perteneciente a los Estados
Unidos, fue desarrollado como una práctica de resolución rápida de casos en las etapas
preliminares; el novel mecanismo incorporado a nuestros cuerpos legales, podría no
llegar a generar efectos significativos en la carga del sistema.
Nos inclinaremos por la primera de las posturas mencionadas, pues consideramos que la
probation anglosajona, poco tiene en común con nuestro instituto.
Debemos reconocer que entre ambos, se repite el objetivo de funcionar “... como un
mecanismo que directamente evita el cumplimiento efectivo de la pena de encierro...”43.
Sin embargo, la institución norteamericana se aplicaría a condenados contrariamente a
la suspensión argentina, que daría lugar, valga la redundancia, a los “suspendidos”, en
definitiva, todavía sujetos procesados, pero nunca condenados.
Centrándonos ahora en la denominada diversion, encontramos en este análisis
comparativo, mayores puntos de contacto con el modelo nacional; ya que la misma es
aplicada a sujetos a los que se les imputa una conducta ilícita -no encontrando aquí a los
condenados por sentencia firme mencionados ut supra -, evitando así la
“estigmatización que le generaría al individuo el pronunciamiento o el registro de una
sentencia de condena”44.

43
Baigún, David et. al., (2002), Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial. Parte General (arts. 35/78), T.II, Editorial Hammurabi, pág. 806.
44
Baigún, David et. al.; ibídem.

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La diferencia estaría dada por el amplio principio de oportunidad procesal adoptado en


los Estados Unidos de Norteamérica como base de la persecución penal, aplicando de
esta forma el sistema de la diversion, a un extenso conjunto de casos que, de otra
manera, no hubieran tenido cabida en el sistema judicial; incrementándose así el control
estatal penal de la población.
En Argentina, la suspensión del proceso a prueba produce una disminución de la
intervención punitiva del Estado porque es aplicable a supuestos que, de otro modo,
habrían ingresado al sistema formal de persecución punitiva.
Por todo lo expuesto, consideramos adecuado denominar al instituto que estamos
analizando “suspensión del proceso a prueba” o más certeramente como lo hace nuestro
código de fondo: “suspensión del juicio a prueba”; apareciendo éste más emparentado
con la disponibilidad de la acción que con la probation, por los siguientes motivos:
• Representa una alternativa a la realización de una de las dos etapas fundamentales
del proceso: la del juicio;
• el fiscal juega un rol decisivo en tal procedimiento, pero aquí no posee la potestad
de accionar el sistema;
• y por sus efectos, que son en última instancia, los de extinguir la acción penal.

§3.- Ubicación del instituto en el contexto punitivo mundial. Política criminal.


Relación con las penas de corta duración.- Hasta hace treinta años, el sistema penal
giraba casi exclusivamente alrededor de la pena privativa de libertad, y desde su
aparición como sanción autónoma - fines del siglo XVIII- hasta una centuria más tarde,
tuvo como guía un mero propósito de retribución y expiación. Nuevos vientos llegaron
con el llamado positivismo criminológico italiano, y tiempo después, con el
Movimiento de la Nueva Defensa Social; produciéndose entonces, un significativo
cambio en la concepción criminológica –penológica. Consecuencia de los hechos antes
descriptos, fue la grave crisis a la que ingresaron los clásicos principios penales, tales
como el libre albedrío y la responsabilidad moral. Todo ello inspirado por las ideas
rectoras de presentar al delito como una suerte de síntoma de enfermedad biológica o
social, y de considerar a la pena desde un punto de vista preventivista y
antiretribucionista; siendo los ideales a alcanzar: la imposición del “derecho penal de
autor” (abandono de toda correlación entre el hecho y su sanción), reemplazo de la pena
por un sistema de medidas de prevención especial y sustitución de los tribunales de
justicia por comisiones de defensa social.

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Sin embargo, este ideal rehabilitativo sufrió un duro embate que fue denominado “la
crisis de la política criminal” especialmente en países de tradición preventista como
Estados Unidos y los países escandinavos, debido principalmente a la absoluta
incongruencia entre la idea resocializadora y el intento de su logro en establecimientos
carcelarios superpoblados y violentos en su amplia mayoría; produciéndose de esta
forma, un endurecimiento del sentimiento comunitario.
Nuevamente, el sistema penal se encamina hacia la finalidad retributiva; pero esta vez,
con la particularidad de que paralelo a ello, se establecen los cimientos de la mínima
intervención del sistema punitivo a través de la radical non intervention,
incrementándose las alternativas para las penas privativas de la libertad, así como la
mayor aplicación de la pena de multa.
Es en dicho contexto general, alrededor de los años setenta, que debe situarse la
difusión del instituto de la probation y demás alternativas a las penas privativas de
libertad de corta duración.
Para concluir, cabe señalar que el movimiento mundial que comienza a gestarse a los
fines de “deslegitimar” la ejecución penal por la prisión, puede verse plasmado en forma
concreta en los V y VI Congresos de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrados en 1975 y 1980 respectivamente, en los que
expresamente se recomienda “... la desinstitucionalización de la pena de prisión y el uso
de formas alternativas de ellas”45.
En sentido coincidente, el VII Congreso de Naciones Unidas (Milán, 1985), invita a los
estados miembros a dirigir sus políticas criminales hacia la disminución del encierro y
sus consecuencias, así como a ser creativos a la hora de elaborar sistemas alternativos.
Asimismo, no debemos olvidar la labor realizada por el comité del VIII Congreso de la
O.N.U. (La Habana, 1990), surgiendo del mismo las denominadas “Reglas de Tokio”,
enfatizándose en ellas acerca de la importancia de las políticas penales, especialmente la
pena de prisión, otras sanciones y medidas sustitutorias; todo ello, en aras de lograr una
reinserción adecuada del delincuente en la sociedad. Valga en este estadio transcribir un
pasaje de las medidas que venimos comentando en el que se expresa: “Los Estados
Miembros introducirán medidas no privativas de libertad, en sus respectivos
ordenamientos jurídicos, para proporcionar otras opciones, y de esta manera reducir la
aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo

45
Devoto, Eleonora; Probation e Institutos Análogos, (1995), DIN editora, págs. 17/18.

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en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las
necesidades de rehabilitación del delincuente”46.

§4. Antecedentes Legislativos. Proyectos anteriores a la vigencia de la Ley nro.


24.316
• Proyecto del Poder Ejecutivo de 1992: en lo que interesa, considera siempre
admisible la suspensión del proceso a prueba en cualquier caso que permita el
dictado de una condena condicional (no interesando aquí, el máximo de pena
previsto en la ley para el delito en cuestión). Si el límite máximo de dos años de
pena de prisión aplicable que el mismo exigía como presupuesto para la probation,
se hubiera plasmado en nuestra normativa, ello hubiera significado un grave
retroceso en la política criminal de nuestro país.
• Proyecto del diputado Antonio M. Hernández: este proyecto es tomado por varios
autores como antecedente directo de los párrafos 1º, 2º y 4º del art. 76 bis de nuestro
código penal de fondo, ya que la procedencia del instituto que venimos analizando,
se ve perfeccionada aquí cuando “el tribunal...estimare que en caso de condena la
pena de prisión resultaría de ejecución condicional o no excediera de ocho meses
de efectivo cumplimiento” (art. 3º). Por estas razones, podemos afirmar que “este
Proyecto procuraba claramente respetar, al menos en mayor medida que otros, el
objetivo proclamado para la suspensión del proceso a prueba, de servir de sustituto
de la pena privativa de libertad de corta duración”47.
• Proyecto del diputado Víctor H. Sodero Nievas: la presente propuesta, pretendió
establecer un sistema de “paralización a prueba del trámite de la causa”, de corte
limitado y alcance menor que el instaurado por la ley 24.316.
• Proyecto del diputado José j. Manny: en él se proponía un sistema de suspensión
de juicio a prueba viable para aquellos delitos legalmente reprimidos con pena de
prisión cuyo máximo no excediera los cuatro años, y para los que permitieran la
condenación condicional.

§5.- Ley 24.316. Debate Parlamentario.- Es necesario señalar ante todo, que en dicha
reunión se puso de resalto el carácter amplio de la reforma que pretendía llevarse a

46
Devoto, Eleonora; op. cit., pág. 219.
47
Baigún, David, et. al., pág. 807.

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cabo. En lo que a ello respecta, el diputado Hernández por la provincia de Córdoba


señaló que: “el proyecto que estamos tratando... implica sentar las bases de una nueva
política criminal para la Argentina”. Asimismo, para apoyar la implementación con
ese fin de la probation, el mismo menciona los altos porcentajes de utilización de dicha
herramienta en otros países, tales como Canadá (80%), Estados Unidos (78.3%) y Japón
(70 %).
Respecto del objetivo de evitar el cumplimiento efectivo de eventuales penas
carcelarias, el senador Alasino por la provincia de Entre Ríos, expresó :“... es necesaria
la instalación de este instituto que beneficiaría a una gran cantidad de personas y,
obviamente, a la comunidad, al despoblar las cárceles, que es una de las deudas que
tiene la comunidad argentina consigo misma”.
Los diputados Sodero Nievas y Hernández, vinculan la suspensión del proceso a prueba
con los denominados sustitutos de la cárcel, relacionándola asimismo, con la
posibilidad de la condena condicional. Dice el segundo de los nombrados: “... nada hay
más desmoralizante y absurdo que nuestras penas cortas privativas de libertad en
relación al aprendizaje de una carrera de delincuente”; y agrega: “no se trata de dejar
sin respuesta al delito... sino que se pretende evitar el mal en la aplicación o reducirlo
lo más posible”.-Volveremos sobre estas consideraciones político –criminales más
adelante, cuando abordemos la problemática generada en nuestro país en virtud de las
diversas interpretaciones que se formulan sobre los párrafos 1º, 2º y 4º del artículo 76
bis del Código Penal.

§6.- Proyectos de reformas posteriores al sistema de la Ley 24.316.- Entre los


proyectos elaborados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.316, y que
tuvieron como objetivo fundamental clarificar la normativa vigente en nuestro sistema
de justicia penal, podemos mencionar a los siguientes:

• El elaborado por el diputado Osvaldo F. Pellín (Neuquén) presentado a la Cámara


de Diputados de la Nación el 17 de octubre de 1995 (expte. 4494 – D-95).
• El Proyecto de ley sobre persecusión penal eficaz presentado por el diputado José I.
Cafferatta Nores (expte. 6419 - D - 96).
• El Proyecto legislativo de Oscar L. Fappiano (setiembre de 1998).
• Los correspondientes al senador Jorge a. Agúndez, y al Poder Ejecutivo nacional
(abril de 1998).

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§7.- Naturaleza jurídica. Principios de Legalidad y Oportunidad Procesal.- El


primer interrogante que se nos plantea al comenzar a tratar esta temática consiste en
dilucidar si el instituto en análisis, es de naturaleza sustantiva o adjetiva.

Pues bien, sabido es que la naturaleza de la norma no en todos los casos responde al
lugar de su ubicación sistemática; así se ha sostenido que no obstante la ubicación de la
norma en el Código Penal Argentino, la suspensión del proceso a prueba es de
naturaleza ritual.
No mantendremos esta corriente de pensamiento, ya que consideramos, al igual que otra
doctrina, que dicho mecanismo procesal es de carácter “esencial de norma sustantiva
por sobre su función procedimental” (el subrayado me pertenece)48.
En el derecho penal, se trata de proveer a la seguridad jurídica por medio de la pena;
siendo el fin último de la misma, altamente controvertido.
Haremos nuestra también, la postura que afirma que dentro del estado liberal, sólo
resulta admisible lo que se ha dado en llamar la “teoría retributiva de la pena”,
mensurada ésta sobre el principio de culpabilidad, sin pretender resocializar a un
individuo, fundamentalmente entendiendo que este término se asemeja a domesticar49 y
no se condice con el resguardo a la dignidad de la persona; asimismo, tampoco
estimaremos que el estado de derecho utilice al sujeto para probar ante la sociedad el
valor de su normativa.- Todo ello, en virtud de considerar al principio de culpabilidad
reflejado en la determinación de una pena que indica al condenado, el valor de su
hecho; pero, al mismo tiempo, como forma de derecho del individuo y como techo a
toda injerencia del estado a su persona, es dable ofrecer al sujeto, la posibilidad de
evitar los posibles efectos desocializantes de las condenas, en especial, las de corta y
media duración, presentándose a tales efectos, la suspensión del proceso a prueba, como
un medio idóneo de que el procesado – no condenado – acepte la influencia del estado,
manifestando la resocialización voluntaria.
Por esos fundamentos, afirmamos el carácter de norma de fondo de la probation, que
constituye un derecho para todos los ciudadanos del territorio nacional, sin perjuicio
de las formas procedimentales que el legislador prevea a los efectos de garantir su
efectivo cumplimiento.

48
Molero, M., (1998), “Probation” y Juicio Abreviado. Cuando los cambios vienen marchando, L.L., T.
1998 D, pág. 1347/1350.-
49
Roxin, Claus; Fin y justificación de la pena y la medida de seguridad, passim.

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Dado el carácter sustantivo atribuido al instituto, fue necesario que el Poder Legislativo
Nacional, mediante la Ley nº 24.316, regulara los aspectos centrales del mismo, con el
fin de incorporarlo a nuestro derecho penal material. Sin embargo, reiteramos, las
provincias pueden – y deben – regular y actualizar los aspectos formales relacionados
con su aplicación en el marco del procedimiento penal .
Por otra parte, la incorporación de la suspensión del proceso a prueba, constituye el
“primer quiebre de uno de los principios más fuertes de la persecución penal pública del
Estado moderno en el marco de la tradición jurídica continental europea: su
obligatoriedad – principio de legalidad procesal, art. 71 C. P. -”50.
Es por ello que el mismo se presenta como el primer mecanismo jurídico que modifica
el rígido programa de persecución penal oficial que nuestro sistema impone, por medio
del cual, el Estado puede renunciar a investigar y a juzgar ciertos delitos, por razones de
conveniencia, aunque siempre sujeto a una reglamentación legal de las condiciones de
admisibilidad y a un control judicial -meramente formal- acerca de la concurrencia de
las mismas en el caso concreto. La incorporación a nuestro plexo normativo de esta
“excepción al principio de legalidad” pemite que prevalezca la necesidad de protección
de los intereses de los principales protagonistas del conflicto penal: el imputado y la
víctima.
Cabe agregar entonces, que en la práctica, el principio de legalidad es irrealizable, pues
ningún sistema penal posee la capacidad para investigar y penalizar todos y cada uno de
los delitos que se cometen. La magnitud de la selectividad penal junto a la exigencia de
racionalidad de los actos de gobierno como premisa de todo Estado constitucional de
derecho –arts. 1º, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional -, recomienda la
implementación de un programa de persecución penal orientado a lograr la
investigación de los casos que, por su gravedad y por las buenas posibilidades de
esclarecimiento, sea razonablemente posible de penalizar.
Asimismo, podemos caracterizar a la suspensión del proceso a prueba como una
“manifestación del principio de oportunidad procesal (reglado por la ley y sujeto a un
control judicial formal)”51.
El art. 120 de nuestra Carta Magna nacional, dispone que la función de promover la
actuación judicial debe ser llevada a cabo en defensa de los “intereses generales de la

50
Bovino, A., (2001), La suspensión del procedimiento penal a prueba eb el Código Penal argentino,
Editores del puerto S.R.L., Buenos Aires, págs. 2/3.
51
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 810.

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sociedad”; abriendo las puertas de esta manera, a la oportunidad procesal y a su


consiguiente reglamentación. La tutela de tales intereses demanda precisamente, la
planificación racional de la actuación de la justicia, por ello, el esclarecimiento de los
ilícitos más graves deberá intentarse aún a costa de la no persecución de muchos otros.
Finalizando el tratamiento de esta temática diremos que, para De Olazábal la
suspensión del proceso a prueba es un instituto bifronte, pues por una parte, tiene
capacidad extintiva de la acción penal, y por la otra, se manifiesta claramente como
instaurador de un principio de oportunidad en el ejercicio de las acciones penales52. Por
su parte, Nelson R. Pessoa, expresa que se está frente a “una causa de extinción de la
acción penal”, y, subsidiariamente, representa una causal de suspensión de la
prescripción de la acción penal”53.
Reiteraremos aquí, la doctrina (Vitale y Bovino entre otros) que postula la naturaleza de
derecho del imputado, y no de mera gracia del poder persecutor. Razón vital ésta, para
afirmar que si en un caso concreto concurrieran los presupuestos de admisibilidad legal,
la probation debería ser dispuesta indefectiblemente.

§8.- Finalidades.- Las razones político criminales que sustentan la adopción de la


suspensión del proceso a prueba, se hallan estrechamente vinculadas a las finalidades
ampliamente reconocidas al instituto. Ellas a su vez, se relacionan con las particulares
características de la crisis de legitimidad que sufre el derecho penal actual en el marco
del Estado de derecho.
En síntesis, lo que este instituto propone es evitar las negativas consecuencias que la
intervención penal produce sobre la persona del encartado (el llamado “etiquetamiento
social” y la consecuente segregación, aspectos en los que ha venido insistiendo
particularmente el movimiento de la Criminología Crítica54), lograr la satisfacción de
los intereses reparatorios de la víctima o damnificado, y, por último, colaborar en la
racionalización de la política estatal de persecución penal, desafectando de la
administración de justicia muchas causas que no poseen relevancia político-criminal 55.
Advertimos entonces, que el derecho subjetivo de punir correspondiente a los órganos
del estado no puede afectar la dignidad de las personas, pero estas pueden en forma

52
De Olazábal, J., (1994), Suspensión del proceso a prueba, Astrea, Bs. As., pág. 22.
53
Pessoa, Nelson, (1995), Suspensión del proceso a prueba. Esquema de análisis de la ley 24.316, J.A.,
T. 1995-I -837.
54
Baratta, Alesando (1982), Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal. Siglo XXI, México.
55
Vitale, Gustavo (1996), Suspensión del proceso a prueba, Editores del puerto S.R.L., Buenos Aires,
págs. 41 y ss.-

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libre y voluntaria someterse a proceso de resocialización, lo que Winfried Hassemer


denomina muy acertadamente en su obra “Fundamentos de Derecho Penal” terapia
social emancipadora.
Estas prioridades político-criminales deben tenerse presentes en todo momento, a fin de
resolver los problemas prácticos en la aplicación de las normas sustantivas y formales
que regulan la suspensión del proceso a prueba. Caso contrario, si nos dejamos guiar
por la racionalidad propia de la justicia penal estatal, mudaremos completamente el
sentido y los fines del instituto objeto de análisis. “Si no tenemos en claro que la cárcel
no es humana ni útil seremos malos defensores de las nuevas medidas, las
interpretaremos con mezquindad y las aplicaremos con injustificada aprensión”56.
El orden en que deben ubicarse tales objetivos, depende de la concreta regulación legal
que se le otorgue a la figura que venimos comentando. Es por ello que resulta
equivocado proponer como fin genérico de dicho instituto, el de “descargar a la
Administración de Justicia”, ya que el mismo es compartido con todo otro mecanismo
de simplificación del procedimiento; debiéndose poner énfasis en las prioridades
concretas de la probation para la resolución de los problemas interpretativos que ella
suscite.

§9.- Tres problemas recurrentes.

§9.1.- ¿Ante qué delitos es posible suspender el juicio a prueba?


Tesis amplia vs. Tesis restrictiva
Presentado en el ámbito del derecho penal un caso determinado, es necesario estudiar
todas y cada una de sus particularidades; y, que mejor herramienta que la proporcionada
por el art. 76 bis de nuestro ordenamiento penal de fondo, para guiarnos por el inmenso
campo de la ilicitud, con el propósito de vislumbrar si al supuesto acaecido es admisible
aplicársele el novel instituto de la suspensión del proceso a prueba.
Lamentablemente, la cuestión no se plantea tan simple en la práctica, ya que “Conviene
recordar que la deficiente técnica legislativa que campea en la redacción de la ley
24.316 es, sin duda, generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales contradictorias entre sí...”57.

56
Niño, Luis; Algunas precisiones sobre el régimen legal vigente en materia de medidas alternativas a
las penas de libertad , ponencia presentada en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Mar del
Plata, inédita, (1995), pág. 7.-
57
Considerando 1° del plenario “Kosuta”, resuelto por la CNCP, voto de los Sres. Jueces, Dres.
Casanova y Tragant.

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Sin embargo, nuestra legislación prevé un grupo definido de delitos que pueden tener un
tratamiento acorde a las reglas propias de la institución, más allá de los conflictos de
interpretación originados por la confusa redacción de sus disposiciones.
Por estos argumentos, una vez determinado el alcance de las “cláusulas problemáticas
“– párrafos 1º y 4º del art. 76 bis del C.P.-, aparecerá ante nosotros un grupo de ilícitos
específico e identificable, al cual podremos aplicarle el mecanismo en análisis.
Intentaremos entonces, en primer lugar, echar un poco más de luz a la primera de las
cuestiones referenciadas.
Inicialmente, necesitaremos contar con dos conceptos perfectamente distinguibles tales
como la “voluntad del legislador” y la “voluntad de la ley”; debiendo prevalecer este
último, en caso de controversia, siempre que el mismo favorezca al encartado o, en su
defecto, aplicar el denominado “principio pro homine”, elegiendo la interpretación legal
que más derechos otorgue al individuo frente al poder estatal.- Todo ello, a los fines de
adoptar para el tratamiento de la temática, la interpretación de la ley más extensa
posible.
Pues bien, diremos que el texto de la norma contenida en el art. 76 bis del C.P. ha
determinado, en principio, la coincidencia entre los supuestos correspondientes a los
párrafos 1º y 2º. De esta forma, la suspensión del proceso a prueba, puede ser aplicada
cuando se imputa un delito – “imputación única”58(párrafo 1º) -, o un concurso de
delitos – “imputación múltiple o concursal”59 (párrafo 2º) - , en la medida en que dicha
atribución implique la eventual aplicación de una pena de reclusión o prisión cuyo
máximo no supere los tres años.
Para saber si es o no admisible el mecanismo analizado, habrá que determinar, en el
primer supuesto, el máximo de pena con el que la ley castiga el delito atribuido en el
caso particular. En el segundo en cambio, serán necesarias dos circunstancias para que
proceda la suspensión: que los delitos que se atribuyan en el proceso sean de los
descriptos en el párrafo 1º y que, además, para el concreto concurso de delitos, sea
posible la aplicación judicial de cualquier pena carcelaria que no supere los tres años.
Del análisis de estos dos primeros párrafos surge, como lo expresara el Dr. Vitale en su
comentario al artículo que venimos analizando, una “razón demasiado seria a favor de la
interpretación amplia”60. Ello es así, porque la normativa penal admite el instituto

58
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 820.
59
Baigún, David, et. al., ibídem..
60
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 822.

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respecto a los imputados de un delito reprimido legalmente con pena no sólo de prisión,
sino que expresa asimismo “de reclusión”, premisa ésta que estaría indicándonos que la
condena establecida en el texto legal, puede ser una de aquellas que no admiten la
posibilidad de condenación condicional. Asimismo, ya que el segundo párrafo declara
procedente la suspensión para los casos en los que es judicialmente atribuible una pena
que no supere los tres años; aclarándose así, que no importa cuál sea el máximo de
condena previsto en la norma o la que reprima el concurso aplicable. Pero lo más
determinante surge, cuando este mismo parágrafo establece la admisibilidad del
instituto para el caso de que la pena concretamente aplicable por el órgano judicial sea
de reclusión no mayor a los tres años, resolviendo toda confusión en relación a este
punto, por cuanto la atribución específica de una condena tal, de ninguna forma
admitiría ser condicional.
La discusión sin embargo, ha surgido con mayor fuerza, al atribuir significado al párrafo
4º de la comentada normativa, y de su controvertida interpretación, el origen de las
conocidas “tesis amplia y tesis restrictiva”.
Por un lado, la primera de las soluciones propuestas restringiendo el ámbito de
aplicación del mecanismo estudiado, sostiene que sólo existen dos casos regulados en
los párrafos 1º y 2º del artículo 76 bis; y que, por su parte, el párrafo 4º impone una
condición adicional a esos supuestos. De esta manera, la suspensión del proceso a
prueba sería aplicable, únicamente, a los ilícitos reprimidos en abstracto con pena
máxima de hasta tres años que, además, permitieran la condena condicional en el caso
concreto. Quedan excluidos de este modo, todos aquellos supuestos en los que la
comisión del hecho punible implique una pena privativa de libertad mayor de tres años,
aún cuando en el caso específico, resulte posible la suspensión condicional de la pena.
Avalando dicha postura Edwards manifiesta que: “También se requiere (en todos los
casos)... la aplicación de la condena de ejecución condicional... Es decir que el juez...
debe... decidir... si ante una eventual sentencia condenatoria la misma sería de ejecución
condicional”61.
Asimismo, los argumentos postulados por esta posición restrictiva (un solo supuesto) se
encuentran impecablemente enunciados en un resolutorio del Tribunal Oral en lo
Criminal Nro. IV de la Capital Federal, en la causa “Ballester, V.H. estafa en grado de
tentativa y falsa denuncia”, que con fecha 25/04/95 en lo que interesa resolvió: “...La

61
Edwards, Carlos; La probation en el Código Penal argentino, Editorial Lerner, Córdoba, 1994, pág.
58.

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previsión del párr. 4º del art. 76 no contempla un supuesto distinto al del párr. 1º de
dicha norma, sino que ambos dispositivos se integran conformando, junto con el
restante contenido en el artículo (párr. 2º), una regulación única de supuestos de
procedibilidad del instituto...La regla del párr. 3º del art. 76 ter del Cód. Penal, supone
que siempre la suspensión se acuerda respecto de juicios en los que la condena que
eventualmente se dictare pueda ser de cumplimiento condicional. 4) Si la ley hubiera
querido que el párr. 4º constituya un supuesto autónomo y que la suspensión se
otorgara en los casos en que, en concreto, pudiera corresponder condena condicional,
independientemente del límite objetivo establecido en el párr. 1º, hubiera bastado con
que su texto dijera que la suspensión procederá siempre que en el caso de que se trata
puede recaer una condena de ejecución condicional, haciéndose innecesaria toda
referencia a escalas penales en abstracto...” (el subrayado me pertenece).
En el conocido plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal, “Kosuta, Teresa, s/
recurso de casación” , del 17 agosto de 1999, con el propósito de fundamentar también
la adopción de esta corriente limitada, se hace mención al proyecto de ley aprobado por
la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámara de
Senadores de la Nación (sesiones ordinarias de 1998, orden del día 1200), por el que se
sustituye la actual redacción del artículo 76 bis de nuestro Código Penal disponiéndose
una nueva redacción del mismo, la cual reza: “El imputado por delito de acción pública
podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiera corresponderle condena
de ejecución condicional”, lo que significaría admitir que hasta el momento la norma no
dice esto.
Este es el criterio defendido en doctrina por Juan Reynaga, Luis m. García, Alejandro
M. Becerra, Nelson Pessoa, Carlos Arturo Ochoa, Daniel A. Sáez Zamora y Verónica
Fantini, entre otros.
Anticipamos desde este estadio, que no avalaremos esta corriente de pensamiento,
simplemente, por los diversos problemas que la misma genera, resultando claramente
contraria al texto legal.
En primer término diremos que, seguir su línea de razonamiento importaría, dar un
tratamiento diverso a casos penales que, por sus aspectos cualitativos, deberían ser
tratados de modo semejante. La gravedad de un hecho punible depende, no ya pura y
exclusivamente de la pena máxima abstracta prevista según la calificación otorgada por
la normativa al hecho, sino, de la valoración de las distintas circunstancias – entre las
que podemos incluir a dicha condena en abstracto – que plantea el caso concreto.

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“Para el ordenamiento jurídico, un hecho “vale” tres años porque se ha aplicado una
pena de tres años, sin importar si, en ese caso particular, el tipo penal que describía el
acto castigado permitía, en abstracto, la imposición de una pena máxima de tres o de
diez años”62.
Por otra parte, esta posición desconoce totalmente el planteo expresado en el texto del
párrafo 4º, representando el mismo, un caso de admisibilidad de la suspensión del
proceso a prueba distinto e independiente a los demás (por requerir una “condena
condicional aplicable” - incompatible con la previsión de la reclusión, sobre todo en el
párrafo 2º -).
Para vislumbrar las situaciones injustas que pueden darse en la práctica, en caso de que
se siga el criterio acotado, resulta interesante transcribir un pasaje de la obra de Luis F.
Niño, partidario de la tesis contraria, quien entiende que “no luce racional que el abuso
de armas o la turbación violenta de la posesión de un inmueble resulten beneficiados
con la suspensión del proceso a prueba, y no lo sea la falsificación de firma de un
boletín escolar o la mera lectura de un telegrama por parte del empleado de correos que
lo lleva a destino” 63.
Dentro de la segunda respuesta ofrecida para resolver la presente discusión - “tesis
amplia” -, se distinguen tres supuestos diferentes de aplicación de la probation, por
entender la misma, que el párrafo 4º del art. 76 bis del C.P. constituye un tercer
supuesto diferente a los anteriores, que permite aplicar el instituto cuando la pena
concreta, eventualmente aplicable, pudiera ser impuesta condicionalmente64, a pesar de
que el máximo de la escala penal abstracta correlativa al ilícito cometido, supere los tres
años de prisión. Este tramo del texto legal, no sólo se distingue de los párrafos 1º y 2º
por los supuestos que comprende, sino también, por la circunstancia de estar sometido a
reglas y exigencias diferentes, imponiéndose en el mismo los requisitos del
consentimiento fiscal y la posibilidad de condenación condicional; todo lo cual se da en
virtud de la mayor gravedad abstracta de los delitos en juego.

62
Bovino, Alberto; op. cit., pág. 46.
63
Niño, Luis; Reflexiones preliminares acerca de las nuevas medidas de suspensión del juicio y de la
pena”, contenido de sus conferencias pronunciadas sobre el tema en Gral. Pico, La Pampa, los días 26 y
27 de agosto de 1994, y en Comodoro Rivadavia, Chubut, los días 25 y 26 de noviembre de 1994, inédito.
64
Interesante propuesta es la planteada por Gladis C. Coleff y María Laura Garrigós, quienes siguiendo
esta misma línea interpretativa sostienen: “...podría pedírseles a los tribunales que hicieran una
proyección sobre la futura sanción a aplicar, como lo hacen para otorgar la excarcelación. De esta
forma, quien ha obtenido ese beneficio también podrá hacer uso de este otro (probation), aún cuando la
pena más grave para el delito que se le imputa supere los tres años”. Coleff, G. y Garrigós, M., (
22/12/94), Primeras experiencias en la aplicación de la “probation”, L.L..-

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Sin embargo, aún cuando el representante del Ministerio Público Fiscal se expidiera
desfavorablemente en su dictamen, tal circunstancia sería independiente de que por
razones constitucionales y/o procesales, el juez o tribunal actuante admitiera la
suspensión del proceso a prueba65.
Respecto de este punto, valioso fue el aporte generado el 27 de agosto de 1997, en la
resolución PGN 39/97, dictada por el procurador general de la Nación, Nicolás
Eduardo Becerra, quien recomendó a los fiscales, la adopción del criterio amplio, en
relación a ilícitos reprimidos con pena carcelaria máxima mayor de tres años. Se
dispuso entonces, “...hacer saber a los señores fiscales que, en cumplimiento de las
funciones otorgadas por el art. 120 de la Constitución Nacional, resulta conveniente
que, en las causas criminales en las que pudiera recaer condena condicional, donde se
solicite la suspensión del juicio a prueba, no sea excluyente de su procedibilidad el
máximo de la escala penal prevista para el delito imputado.” (el subrayado me
pertenece).
Es importante no perder de vista, que los casos comprendidos en el tercer supuesto
incluido por la postura que comentamos -párrafo 4º -, pueden presentar importantes
diferencias entre sí, debido a la fórmula utilizada por el legislador para definirlos -
posibilidad de que sea aplicable al caso concreto la condenación condicional-: a) casos
de escasa gravedad que no presentan mayores diferencias con los supuestos
comprendidos en los párrafos 1º y 2º; b) casos típicamente de mediana gravedad para
los que fue pensado este parágrafo; y c) casos vinculados a figuras penales de mayor
gravedad.
Frente a este conjunto diverso de casos presente en este tercer supuesto, se reclama un
juicio de oportunidad político – criminal sobre la conveniencia de continuar o
interrumpir la persecución penal en cada uno de ellos. Esta es la razón por la cual la
normativa establece la exigencia de contar, en cada caso particular, con el
consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal, a quien el legislador ha
confiado, en el marco definido de los requisitos legales de la figura, y como titular de la
acción penal pública, el juicio de oportunidad.

65
Sobre la situación inversa, la CNCP, Sala I ha dicho que el consentimiento del fiscal no obliga al juez
al otorgamiento del instituto. (13/03/98), L..L. 1998 - C- 413, con nota de Ríos, La interpretación de la
ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión del proceso a prueba.- Por su parte,
el Dr. Gustavo Vitale plantea la opinión contraria cuando manifiesta que: “El órgano judicial que siga
adelante con un proceso cuya suspensión consintió el fiscal (como titular de la pretensión punitiva
estatal) habrá perdido las garantías mínimas de imparcialidad y, con ello, el proceso carecerá de validez
constitucional”. Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 818.

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La tesis ut supra referenciada, ha sido merecedora del respaldo mayoritario tanto en la


doctrina66, como en la jurisprudencia de nuestro país. Así, en la Capital Federal, de
treinta tribunales orales en lo criminal, siete adoptaron el criterio restrictivo, y, por su
parte, veintitrés el amplio. Por su parte, de seis tribunales orales federales, dos
adhirieron al restrictivo y cuatro al amplio.
Una “tercer solución” podría plantearse, a partir de lo expresado por Julio de Olazábal,
quien afirma que las disposiciones del art. 76 bis no deben fraccionarse, siendo la pena
a tener en cuenta para la concesión del beneficio, aquella que, concretamente, se
estime aplicable al caso, la que no podrá superar los tres años de prisión, aún cuando en
abstracto, el ilícito se encuentre más severamente sancionado; debiéndose realizar un
“juicio de probabilidad” de condenación condicional en cada caso que se presente.

Delitos reprimidos con pena de inhabilitación


Comenzaremos nuestra exposición, afirmando que, en principio, el último párrafo del
art. 76 bis del C.P., tornaría inviable la aplicación del instituto en análisis, para todos
aquellos casos donde el delito en cuestión, fuera reprimido con pena de inhabilitación.
Ahora bien, es necesario, que dividamos la cuestión en dos casos posibles en la
práctica:
• Cuando la sanción de inhabilitación se presenta como única en la figura penal o;
• Cuando la misma, reprime el delito de que se trate, en forma conjunta o alternativa
con una pena privativa de la libertad.
Asimismo, queremos aclarar que no seguiremos los lineamientos de la postura
doctrinaria de la mayoría67, por considerar que la misma ha adoptado una posición
crítica y poco clara respecto de la pretensión contenida en el texto legal referenciado.
Realizaremos en primer término, una interpretación guiada por los fines político -
criminales que inspiraron la inclusión de tal norma –léase: la conveniencia de
resguardarnos frente a ciertas actividades riesgosas para terceros-. De este modo,
colegimos que la exclusión prescripta en ella, se refiere sólo a los ilícitos reprimidos
exclusivamente con pena de inhabilitación.
Diremos además, que resulta aceptable la postura que sostiene la directa
irrazonabilidad y por ende, inconstitucionalidad de dicha exclusión legal, aún cuando

66
Son partidarios de esta corriente: Gustavo Vitale, León Arslanián, R. Sáenz, M. Solimine, J. de
Olazábal, G. Lombarda, M. Almeyra, O. Guerra, A Carnevale, Alberto Bovino, R. Ríos, M. Molero,
Eleonora Devoto, Luis Niño, Julio Maier y J. Cafferata Nores, entre otros.
67
Entre otros: Eleonora Devotto, A. Tarditti, Nelson Pessoa, Carlos Edwardes, O. Ochoa y J. Villada.

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la pena de inhabilitación sea la única condena con la que se reprima a un hecho; por ser
ésta una sanción menos severa que la privativa de libertad con la que se encuentran
reprimidos ciertos delitos que admiten la operatividad del instituto; agregando esta línea
de razonamiento, que el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos
de gobierno -art. 1º de nuestra Carta Magna Nacional - , impone que los encartados de
ilícitos reprimidos con penas más leves, no sean tratados de un modo más severo que
aquellos a quienes se atribuyen delitos a los que corresponden penas de mayor
envergadura.
En suma, la suspensión del proceso a prueba sería procedente con relación a delitos
reprimidos con inhabilitación, siempre que el imputado aceptase cumplir con
específicas reglas de conducta - según el caso -, encaminadas por cierto, a neutralizar
riesgos sociales concretos68.
Relacionado con la temática que venimos analizando, el fallo “Boudoux” de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, resuelve el caso por
la admisión de la suspensión del proceso, cuando la conducta implicada en la
inhabilitación se establece como regla de conducta para el período a prueba,
denominándola, eufemísticamente, “inhabilitación cautelar”69. Se apela en el mismo,
al ya conocido concepto de la “voluntad del legislador”, haciéndose primar el interés
general en neutralizar el riesgo de la continuidad de la actividad, y admitiéndose la
imposición de la pena de inhabilitación como regla de conducta, por ser el propio
imputado quien oportunamente lo solicitó. En definitiva, se expide el órgano judicial
referenciado, reiterando una tendencia doctrinaria y jurisprudencial con apoyo en las
posiciones más racionales, justas y adecuadas del punto de vista político – criminal,
habilitándose la posibilidad de “condenar” al que peticiona la probation a la pena de
inhabilitación pertinente. Sin embargo, debe destacarse que tal posibilidad es admisible
sólo en el marco de las actividades regladas, donde las propias reglas de conducta,
cubren de manera mucho más adecuada y satisfactoria la neutralización del riesgo
perseguida por la inhabilitación.

Delitos cometidos por funcionarios públicos

68
Baigún, David, et. al., op. cit., pág.. 834.
69
Bruzzone, Gustavo; Probation y pena de inhabilitación- Una “condena” similar a la que surge de un
juicio abreviado, L.L., Jurisprudencia Penal, suplemento del 3/02/01,17, págs. 3/10.

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Comencemos con dos casos ejemplificativos, que nos marcarán los lineamientos a
seguir para analizar el contenido del párrafo 7º del art. 76 bis del Código Penal.
Si al momento de realizar un allanamiento es imputado a un funcionario público el daño
doloso de un vidrio de la vivienda sujeta a dicho procedimiento, no habría razón para
negarle el beneficio de la suspensión del proceso a prueba - más allá de la sanción
administrativa o de otra índole que le pudiera corresponder por ese accionar-. Sin
embargo, si al mismo funcionario le fuera atribuida la realización del allanamiento en
forma ilegal, existiría razón legítima para establecer la obligatoriedad de la prosecución
de la causa, imposibilitándose por ello, la admisibilidad de la suspensión del proceso a
prueba70.
Por estos fundamentos, la disposición citada, sólo alcanza a quienes revisten la calidad
de funcionarios públicos, cometiendo el ilícito de que se trate en el ejercicio de sus
funciones; debiendo ambos requisitos reunirse para que tal exclusión sea posible.
De esta forma, el texto legal, brinda una mayor protección a los individuos frente a
quienes ejercen funciones propias del poder público estatal, a través del establecimiento
de un trato penal más riguroso respecto de estos últimos.

Conclusión.
“No hay nada más absurdo y moralmente nocivo que las condenas breves para los
aprendices del delito” (F. Von Liszt, “La teoría dello scoppo nel diritto penale”,
Milano, 1962).
En síntesis, y como ya lo anticipáramos en el inicio del análisis de esta primer
problemática, enrolaremos nuestro pensamiento en las filas de la postura amplia, por
considerar que a través de la misma, se podrá llevar a cabo, la mejor y más justa
interpretación de los arts. 76 bis y cc. del Código Penal, en concordancia con los fines
que se tuvieron en mira al incluir en nuestro ordenamiento, el novel instituto de la
suspensión del proceso a prueba.
Nuestra entonces será, la posición que afirma que dentro del art. 76 bis, se encuentran
regulados tres supuestos diferentes de aplicación de la probation; sustentándose tal
premisa en el propio texto legal, y como consecuencia de las finalidades político –
criminales del instituto.

70
Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso a prueba y condena condicional a propósito de la ley 24.316),
Nueva Doctrina Penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1996, Nro. 1.

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Por otra parte, es fundamental tener en cuenta, cualquiera sea la postura adoptada, el
criterio de gravedad abstracto ínsito en los párrafos 1º y 2º de la norma mencionada
supra para el logro de un tratamiento igualitario destinado a todos los imputados. Es
decir, debemos considerar como única escala penal válida, aquella que cubra,
solamente, el monto de todas las penas que, en abstracto, podría recibir el encartado.
Asimismo, deben aplicarse a esta escala penal, las pautas de la parte general del Código
Penal que redefinan las escalas penales de ciertos supuestos delictivos, tales como las
reglas de la tentativa (art. 44, CP) y de la participación secundaria (art. 46, CP). Es en la
letra del párrafo 2º donde volvemos a confirmar que el cálculo del máximo legal debe
computarse a partir de la pena aplicable al caso concreto71.
Volvamos ahora, al concepto inicialmente mencionado de la “voluntad del legislador”,
para agregar, que a pesar de ser considerado en ciertas ocasiones como de naturaleza
difusa (ya que el “legislador” como ente singular no existe), y de dudosa legitimidad, no
evita la exigencia de respetar la decisión efectivamente plasmada en el texto legal. Aún
cuando lográramos acceder a la voluntad de quien haya propuesto o redactado
personalmente la ley, jamás podríamos conocer qué fue lo que creyeron aprobar los
demás. Es necesario distinguir entonces, la práctica de invocar la supuesta intención del
“legislador” para ignorar derechos establecidos legalmente, de aquella otra, que
propugna la aplicación y el respeto de derechos expresamente reconocidos en el
ordenamiento jurídico; optando al momento de interpretar la norma, por esta última.
La adopción del criterio amplio no sólo es justificada por su idoneidad para evitar un
uso irracional de los recursos de la justicia penal72, sino que además, puede fundarse
en atención a los intereses del imputado y de la víctima, considerados prioritarios.
Respecto de los casos especiales de delitos reprimidos con pena de inhabilitación, o
aquellos cometidos por funcionarios públicos, en honor a la brevedad, reiteramos la
opinión expuesta en los acápites precedentes de este análisis.

§9.2- “¿Desde qué momento y hasta qué instancia procesal puede solicitarse la
suspensión del proceso a prueba?”. Los textos adjetivos, principalmente a la hora de
definir la oportunidad procesal “desde” y “hasta” la cual es posible reclamar la

71
Reza el art. 76 bis, párrafo 2º del C.P.:”...el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no
excediere de 3 años...” (el subrayado me pertenece).
72
Ya que como expresa Carnevale en su obra “La suspensión del juicio a prueba en los delitos que prevén
penas conjuntas de inhabilitación”, pág. 2: “...de nada sirve todo desgaste jurisdiccional que produce un
proceso que culminará, en el peor de los casos,con el dictado de una pena de ejecución condicional”.

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aplicación de la probation, sufren de la misma imprecisión legislativa que acabamos de


señalar respecto de la ley sustantiva en la primer problemática analizada.
Aquí también estamos convencidos de que corresponde realizar una interpretación
progresiva del derecho individual, que posibilite su ejercicio más amplio y pleno,
procurando de esta forma, la más extendida vigencia del instituto. Y por supuesto, será
preciso refrescar a cada momento, los objetivos tenidos en cuenta para la inclusión de la
suspensión del proceso a prueba en nuestro ordenamiento.

Momento a partir del cual procede disponer la suspensión


Han concurrido al menos tres importantes líneas de opinión tratando de dar respuesta al
enigma propuesto por el deficitario texto normativo.
La primera de ellas, hipótesis restringida por cierto, es la que afirma que como la ley
sustantiva (art. 76 bis del CP) señala que lo que se suspende a prueba es “el juicio”, mal
podría imponerse tal status las causas que todavía no han sido elevadas a juicio. En
resumidas cuentas, para esta corriente, la norma citada no hace mención a la instrucción
penal preparatoria; por lo tanto, cada vez que la ley utiliza la palabra “juicio”, lo hace
con el alcance asignado por el art. 6 de la mismísima ley 24.316, sin confundir la I.P.P.
con el plenario, quedando la aplicación del instituto supeditada a la elevación de los
autos al órgano sentenciante.
Quien puede solicitar el beneficio de la suspensión del proceso a prueba, es quien tiene
derecho al mismo: el imputado73.
Esta premisa inicial, otorga el punto de partida que postulará la corriente amplia,
entendiendo asimismo, que el concepto de “juicio” empleado por el texto normativo, lo
es en el sentido más extenso, en clara alusión al proceso en todas sus etapas.
Sostienen sus exponentes, que la ley sólo exige que al peticionante le sea atribuída la
comisión de un hecho presuntamente ilícito, para que el mismo se encuentre en
condiciones de resolver si hará o no uso del derecho que le otorga el art. 76 bis del
Código Penal74.
Esta es, para nosotros, la solución interpretativa más ajustada tanto al derecho, como a
los propósitos del instituto en análisis; más precisamente, al que promueve

73
Reiteramos aquí lo expresado en el título “Naturaleza jurídica” de este mismo trabajo cuando
afirmamos que el instituto en análisis es un derecho que debe reconocerles a todos los ciudadanos del
territorio nacional - y por ende, al imputado - y no una mera gracia del poder persecutor.
74
Así, afirma Gustavo Vitale que “La suspensión del proceso a prueba puede ser dispuesta...desde el
momento en que concluye la declaración indagatoria en la instrucción”. Baigún, David, et. al., op. cit.,
pág. 835.

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“descongestionar” la tarea judicial para racionalizar recursos y posibilitar un eficaz


esclarecimiento de los ilícitos de mayor gravedad social.
La posición ecléctica en este debate, consiste en aceptar la acepción amplia del
concepto de juicio sólo para el caso de los delitos correccionales. No podrían
incorporarse entonces, aquellos supuestos en los que la sanción a aplicar superase los
tres años, toda vez que para los partidarios de esta postura, resulta inadecuado fijar
apriorísticamente la condicionalidad de la pena, por ser violatorio del principio del
debido proceso penal, requiriéndose previamente un juicio de culpabilidad.

Momento hasta el cual procede disponer la suspensión


“La suspensión resulta admisible hasta el momento de conclusión de los alegatos del
debate oral y que, como excepción, resulta procedente aún después de ese instante, en
todos aquellos casos en los que antes no era posible obtenerla por no presentarse alguna
condición de admisibilidad (que recién concurre luego de finalizados los alegatos y
hasta el instante en que adquiere firmeza la sentencia condenatoria – o, muy
excepcionalmente, hasta que se aplique al caso una ley más benigna que la torne
procedente -)”75 (el subrayado me pertenece).
Esta es, en resumidas cuentas, la postura que nos parece más audaz, pero a la vez, más
adecuada a los lineamientos argumentales que hemos elegido hasta el momento, tanto
para el análisis de las problemáticas anteriores, como para el tratamiento de la que
iniciamos aquí.
En virtud del párrafo transcripto en primer lugar, se distinguen una regla general y dos
excepciones a la misma.
La regla nos dice que la probation debe proceder mientras los alegatos de la audiencia
de debate oral no hayan concluido; por la sencilla razón que en dicha instancia, queda
establecida definitivamente la calificación delictual (antes provisoria y sin la exigencia
de certeza en relación a la concurrencia de los presupuestos de punibilidad)76. Por tales
motivos, la imputación definitiva, constituye el límite hasta el cual podemos evaluar la
admisibilidad del instituto de la suspensión del proceso a prueba, dado que en su
defecto, nacería una evidente desigualdad ante los iguales -principio consagrado en el
art. 16 de la Constitución Nacional-, es decir, frente a aquellos otros individuos que,

75
Baigún, David, et. al., op. cit.,, pág. 838.
76
Baigún, David, et. al., op. cit., pág. 837.

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imputados por una misma clase de delito, sí tuvieron la posibilidad de instar dicho
mecanismo, lo cual sólo quedaría supeditado a una mera cuestión procedimental, como
lo es el momento para deducir el reclamo correspondiente.
La conclusión a la que llegamos supra, representa una derivación lógica del derecho de
la persona sometida a proceso a lograr en plenario su absolución, o al menos, a
colocarse en la situación más favorable a sus intereses, en virtud del derecho que lo
asiste a ampararse en la ley más benigna y, en caso de que ello no fuera factible, de
acuerdo al derecho que éste posee a utilizar el instituto reseñado en toda su magnitud
(evitando entonces, la ya aludida “estigmatización”).
Sin embargo, cabe como primera excepción a la regla genérica, la configurada cuando
al encartado, por la razón que fuera, no le hubiera sido factible o sencillamente, le
hubiera resultado muy dificultoso, peticionar la suspensión en una instancia precedente.
Tal es el caso de un proceso iniciado por una tentativa de homicidio, en el cual el
representante del Ministerio Público Fiscal reitera tal imputación al momento de los
alegatos, pero el Tribunal Criminal actuante dicta sentencia condenatoria, en relación al
mismo hecho, pero por lesiones culposas (teniendo también en cuenta aquí, lo
expresado anteriormente respecto de la pena de inhabilitación en relación a la viabilidad
del instituto). El dictado de la sentencia sería entonces, el primer instante procesal a
partir del cual el encartado contaría con la posibilidad de solicitar la probation.
Asimismo, como lo expresa Vitale, puede originarse una situación excepcionalísima
aún después de quedar firme la sentencia condenatoria, donde la procedencia de la
suspensión del proceso a prueba resultaría incuestionable. Esta es la hipótesis que se
presenta cuando, por intermedio de una normativa posterior a la sentencia condenatoria,
se reduce por ejemplo, la escala penal del delito que fuera eje de aquel resolutorio;
posibilitándose en dicha ocasión la petición de la probation por vía del recurso de
revisión para que sea aplicable al caso la nueva ley más benigna.
Otra postura doctrinaria77, sostiene que el pedido puede ser interpuesto hasta la apertura
del debate, por constituir uno de los fundamentos del instituto la pretensión de evitar
llegar a dicha audiencia; desvalorizando por otra parte, la postura antes expuesta
considerándola contraria a los principios de preclusión, economía procesal y celeridad.
Asimismo, afirma que en el ámbito provincial, tal situación se encuentra reglada por los
artículos 338 y 404 del C.P.P.B.A., siendo en la oportunidad de la audiencia

77
Breglia Arias, Omar y Gauna, O., Código Penal y leyes complementarias. Comentado. Anotado y
Concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires, págs. 622/623.

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denominada preliminar donde podrá plantearse “la procedencia formal de la


suspensión del juicio a prueba”(art. 338, inc. 5º del C.P.P.B.A.).

Conclusión
“El sistema acusatorio dentro del cual debemos concebir ahora a la probation “no es una
mesa servida”, y, muy por el contrario, debemos llevarlo adelante día a día apelando a
interpretaciones legales que signifiquen una concreta materialización de sus postulados
esenciales, ya que en su defecto, corremos el riesgo de que tras los pliegues de un
pretendido formalismo lo que en realidad propiciemos sea su frustración”78.-
En efecto, no habiendo sido fijados por el legislador en forma expresa los
momentos procesales “desde” y “hasta” los cuales pueden peticionarse la aplicación del
instituto de la suspensión del proceso a prueba, - circunstancia ésta quizás deliberada
para dejarlos sujetos al criterio jurisdiccional, que como tal debería captar el desarrollo
del mecanismo y su inclusión en la realidad procesal -, debemos propiciar en ambos
supuestos su más extensa vigencia.-
Por tales motivos, concluiremos fijando como límite inferior el momento en que
es realizado el requerimiento fiscal, y como superior, la instancia anterior a la
finalización de los alegatos de la audiencia de debate oral, sin olvidar por supuestos,
los supuestos excepcionales a los que hiciéramos mención en el acápite anterior.-

§9.3.-“¿Cómo podemos mejorar el control del cumplimiento de las reglas de conducta


que se establecen una vez otorgado el instituto?”-

Organos que llevan a cabo la supervisión


Reza el primer párrafo, segunda parte del art. 76 ter del Código Penal: “El tribunal
establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las
previsiones del art. 27 bis.”.
Las medidas que en general pueden imponerse, son las incluidas en el artículo
referenciado, pero debe primar, al momento de la elección de alguna o algunas de ellas,
el punto de vista de la víctima y las circunstancias anteriores y posteriores al delito. Por
ello, anticiparemos opinión manifestando que, para seleccionar la mejor regla posible,

78
Aued, N. y Juliano, M., La probation y otros institutos del Derecho Penal, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2001, págs. 37/38.

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es importante que el tribunal cuente con asesoramiento y diagnóstico interdisciplinario e


interinstitucional.
Tanto las reglas de conducta, como su propia supervisión, han sido consideradas por
ciertos juristas como la verdadera probation; de allí, la importancia de llevar a cabo una
permanente adecuación de las mismas a los casos particulares a que puedan ser
aplicadas.
En la provincia de Buenos Aires la situación se torna compleja, pues, no sólo no existe
la figura del juez de ejecución -siendo su función cumplida por los juzgados
correccionales o tribunales criminales, según corresponda -, sino que en la mayoría de
los casos, media una distancia considerable entre dichos órganos judiciales y el
Patronato de Liberados central y la escasa dotación de las dependencias locales;
dificultando todas estas circunstancias, una acción de contralor eficiente.
Vienen entonces a nuestra memoria, las permanentes conversaciones telefónicas con la
delegada y personal del Patronato de Liberados, delegación Bahía Blanca, que
confirman las deficiencias señaladas supra, aunque por otra parte, presente en ellos la
firme intención de superarlas, contando para tal fin con el apoyo tanto de los
organismos del Poder Judicial, como demás instituciones de bien público de nuestra
comunidad.
“...Un solo hombre, cuyos días venideros hubiese enderezado el Patronato en el sentido
del bien, vale para convertir al Patronato en una magnífica institución pues, sin él, ese
hombre pudo haber sido mi asesino o mi ladrón...” (Ramos, J., enero-junio 1943, pág.
469).

El “oficial de prueba”. Reglas de Tokio.


En los actuales regimenes inglés y norteamericano, las técnicas de supervisión varían,
fundamentalmente, de acuerdo a la personalidad del denominado oficial de prueba. Esta
persona no representa aquí sólo un contralor, sino que a la vez, aconseja al órgano
judicial actuante, elaborando un legajo con la historia personal del probado, su
personalidad y mundo circundante, que luego pondrá a disposición de aquel.-
En nuestro sistema, la inclusión de este mecanismo constituiría un vital aporte de mera
orientación de los suspendidos – v.gr.: búsqueda de un nuevo empleo, sugerir forma de
utilizar el tiempo libre, entre otras -, aunque bien sabemos que se necesitarían rotundos
cambios para implementarlo en la práctica.

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No parece ocioso recordar las ya referenciadas Reglas de Tokio, en cuanto disponen


que será necesaria la debida capacitación de tales funcionarios (“personas aptas para la
función, y, cuando sea posible, tener formación profesional y experiencia práctica
adecuadas”), y la cabal comprensión de sus funciones (“rehabilitación del delincuente y
protección de la sociedad”); quedando fijado como primordial objetivo de toda
supervisión disminuir la reincidencia y bregar por la reinserción social del individuo.
Asimismo, se enfatiza que en el marco de cada medida no privativa de la libertad – en
nuestro caso, la suspensión del proceso – debe mediar la individualización de la
vigilancia y tratamiento en cada caso particular a fin de que el sujeto reflexione sobre la
conducta en análisis.

Naturaleza de las reglas de conducta


Se encuentra fuertemente cuestionada la “naturaleza” de las reglas de conducta,
pensando algunos que debe reputárselas como verdaderas “penas”, y otros, afirmando
que constituirían “medidas de seguridad” o “condiciones” procesales.
Sin embargo, rondando esta cuestión pareciera mediar tensión manifiesta entre dichas
reglas y la vigencia del conocido “principio de inocencia”, pues se somete a la persona
que formalmente no es culpable, a un “tratamiento” incompatible con el status jurídico
que la misma ostenta.
Por estos razonamientos, llegamos a preguntarnos si en realidad, existe libre ejercicio
de la voluntad en el individuo que acepta someterse a la realización de trabajos
comunitarios como condición de no ser llevado a juicio, con el solo objeto de “limpiar
su alma”, vaya uno a saber de qué, si no ha declarado como tal su culpa en dicho
proceso. Entonces, ¿ procurar con la imposición de reglas de conducta el
“enderezamiento” moral del procesado, no estaría vedado a los órganos
jurisdiccionales cuando se les prohíbe por intermedio del art. 19 de la Constitución
Nacional inmiscuirse en la esfera privada de las personas ?.
Volvemos a insistir de esta forma, en la individualización del tratamiento, y por ende,
en un redimensionamiento en la selección de las reglas de conducta al caso concreto,
cuestiones que importarán:
• Que las partes79 propongan, en oportunidad de aplicar al proceso el mecanismo
indicado ( v.gr.: en la audiencia celebrada en virtud de lo normado por el artículo

79
Entenderemos aquí como partes: al imputado y su defensor, fiscal, damnificado y órgano judicial
actuante (tribunal criminal o juez correccional).

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404 del C.P.P.B.A.80), las reglas de conducta que estimen más adecuadas al caso,
producto ellas, de la libre determinación y no consecuencia de un condicionamiento
que le impone la Justicia.
• Que como primera medida, se apunte al restablecimiento de las cosas a la situación
original anterior al presunto hecho disvalioso, lo que supondrá reafirmar la paz y
coexistencia social. En caso de no ser posible ello, se justificará la realización de
trabajos por parte del imputado a favor de la víctima o de quien la misma indique.
• Que los plazos durante los cuales se suspenda el proceso, se establezcan teniendo en
cuenta no sólo la figura penal presuntamente imputable al caso, sino las
circunstancias contenidas en los artículos 40 y 41 de nuestro Código Penal.
• Que sean incluidas normas que propicien una estructurada labor de los organismos a
cargo la supervisión de las medidas impuestas, tales como la propuesta por Jorge
Kent, que en lo pertinente expresa: “La supervisión de los trabajos no remunerados
a favor de la comunidad,... estará a cargo del Patronato de Liberados. Todos los
organismos del Estado e instituciones de bien público que sean designados para
recibir a los liberados...deberán informar mensualmente al Patronato de Liberados
sobre el cumplimiento de la medida impuesta judicialmente...El Estado será
responsable de los accidentes sufridos por los liberados por el hecho o en ocasión
del cumplimiento de tareas comunitarias...”81.
• No debe perderse de vista que siempre el encartado queda sometido a la condición
de no delinquir en el período de prueba y, en caso de no cumplir con ello, a la
tremenda consecuencia jurídica consistente en la pérdida de la posibilidad de
condena condicional, en el caso de resultar condenado en el proceso suspendido y
luego revocado en virtud del incumplimiento mencionado.

Conclusión
Creemos que las ideas que propiciamos, importan, en última instancia, la solución de
corte “minimalista” que viene sosteniendo gran parte de la doctrina82, dirigida a

80
Respecto a esta audiencia, consideramos de vital importancia, que sea realizada en presencia del
imputado, recibiendo en dicha oportunidad, una explicación oral y escrita –es recomendable el
otorgamiento de copia simple del acta labrada- de todas las condiciones que regirán a partir de ese
momento, sus obligaciones y derechos; pudiendo requerir el mismo, todas las aclaraciones del caso.
81
Kent, J. (10/04/02), La rehabilitación penal en sintónico engarce con los Patronatos de Liberados
(¿inveterado mito o factible realización?), L.L., Año LXVI Nº 69, pág. 7.
82
Luiggi Ferrajoli, Alessandro Baratta, Eugenio Zaffaroni y N. Aued entre otros.

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intentar que el sujeto incurso en el presunto delito, sea respetuoso, en lo sucesivo, de la


ley penal.
Enrolarse en tal posición implica, asumir el compromiso de “humanizar” las
consecuencias de la persecución punitiva –en muchos de los casos,
desproporcionadamente violentas-, evitando, en definitiva, la estigmatización del
procesado -no olvidando nunca estamos ante un sujeto procesado y no condenado-.

§10.- Reflexiones finales


“En todo arte, en toda doctrina,
en todo código existen gérmenes que son evidentes anticipaciones,
posibilidades de infinitos perfeccionamientos”
José Ingenieros83

El propósito de éste, nuestro trabajo, puede parecer en principio hasta romántico, como
las significativas palabras del poeta argentino que acabamos de transcribir; pero no por
ello, irrealizable.
Como hombres y mujeres de derecho, creyentes en una Justicia humana y tangible, no
debemos olvidar uno de nuestros principales deberes: el de fomentar el continuo avance
de las instituciones del ordenamiento jurídico, discutiendo, si así se requiere, todos y
cada uno de los puntos oscuros de la legislación vigente.
No olvidando, en tales debates, elementos fundamentales como los propósitos políticos
-criminales de la institución en cuestión- , y con ello, las tan controvertidas “voluntad
del legislador” y “voluntad de la ley”; primando siempre, aquel concepto que favorezca
al individuo, optando por la interpretación legal que más derechos le otorgue frente al
poder estatal; eligiendo, en definitiva para el tratamiento de cada temática, la
interpretación legal más extensa posible.
Si utilizamos cada una de las herramientas mencionadas en la aplicación, no sólo de la
suspensión del proceso a prueba, sino de otros nuevos institutos, es nuestro pleno
convencimiento que dejaremos de lado toda repetición automática de formulismos
burocráticos que desvirtúa en última instancia la norma y que nos hace olvidar que
detrás de cada caso concreto, existen personas de carne y hueso, que esperan una
respuesta lo más humanizada posible a su conflicto.

83
Ingenieros, José; Las Fuerzas Morales, Editorial Tor, Buenos Aires, 1957.

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Por estas razones, la plena vigencia del instituto que hemos analizado, requiere de
nuestro permanente ejercicio intelectual en miras de una correcta adecuación a la
cambiante realidad social que nos toca vivir.

BIBLIOGRAFIA

Libros
1.- ALMEYRA, M. ( 1995), “Probation. ¿ Sólo para delitos de bagatela?”, L. L. 1995
– B, Pág. 603/608.-
2.- AUED, N. R. - JULIANO, M. A., (2001), “La probation y otros institutos del
Derecho Penal”, Buenos Aires, Editorial Universidad.-
3.- BAIGUN, D. - ZAFFARONI, E. R., ( 1ª edición: Mayo 2002), “ Código Penal y
Normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires,
Editorial Hammurabi.-
4.- BARATTA, A. (1982), “Criminología Crítica y crítica del Derecho Penal. Siglo
XXI”, México.-
5.- BERTOLINO, P. J., (1ª edición: 1988), “Código Procesal Penal de la Pcia. de
Buenos Aires. Comentado y Anotado con Jurisprudencia Provincial”, Buenos Aires,
Edición De Palma, 7ª Edición Actualizada (2001).-
6.- BOVINO, A., (2001), “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el
Código Penal argentino”, Buenos Aires, , Ediciones del Puerto S. R L.-
7.- BREGLIA ARIAS, O. - GAUNA, O. R., (1ª edición: 1985), “Código Penal y Leyes
Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado”, Buenos Aires, Editorial
Astrea, 4ta. Edición actualizada y ampliada ( 2001).-
8.- CASTAÑEDA PAZ, M., (2000), “Probation. El desafío de cambiar la mentalidad.
Antes y después del Caso Kosuta”, Buenos Aires, Abeledo – Perrot.-
9.- DE OLAZÁBAL, J., (1994), “Suspensión del proceso a prueba”, Astrea, Bs. As.,
pág. 22.-
10.- DEBATES PARLAMENTARIOS. Director: SIVO, C. R., (1997), “Comentarios al
nuevo Código Procesal Penal (Pcia. de Bs. As.)”, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas.-
11.- DEVOTO, E. A., (1995), ”PROBATION e Institutos análogos. Desde la
perspectiva legal, criminológica y jurisprudencial. En el ámbito de la Capital Federal y

www.iestudiospenales.com.ar 118
Revista del Instituto de Estudios Penales

la Provincia de Buenos Aires. Anexo: Instituciones adherentes. Reglas de Tokio”,


Buenos Aires, DIN Editora.-
12.- EDWARDS, C., ( 1994), “La probation en el Código Penal argentino” , Editorial
Lerner, Córdoba, pág. 58.-
13.- INGENIEROS, J., “Las Fuerzas Morales”, (1957), Editorial Tor.-
14.- ROXIN, C. “Fin y justificación de la pena y la medida de seguridad”.-
15.- VILLADA, J. L., “Reformas al Código Penal Argentino (1991 - 2001)”, Editorial
Jurídica Nova Tesis, Pág. 64/94.-
16.- VITALE, G. L., (1996), “ Suspensión del proceso a prueba”, Buenos Aires,
Ediciones del Puerto S. R L.-

Revistas
17.- BRUZZONE, G. A., (2001), “Probation y Pena de Inhabilitación. Una
“condena” similar a la que surge de un juicio abreviado”, L. L Jurisprudencia Penal
2001, Pág. 3/10.-
18.- BRUZZONE, G. A., ( 2001) “Juicio Abreviado y Suspensión de Juicio a Prueba:
una solución equivocada pero con importantes derivaciones”, L. L. Jurisprudencia
Penal 2001, Pág. 17/35.-
19.- BOSSI, C. M. – RANUSCHIO, D. C., ( 29/10/97 ), “Suspensión del Juicio a
prueba (motivos que justifican su aplicación)”, J. A. 1997 - IV, Pág. 826/830.-
20.- BOSSI, C. M. – RANUSCHIO, D. C., ( 04/02/98 ), “Suspensión del Juicio a
prueba”, L. L. Actualidad, Pág. 1/5.-
21.- COLEFF, G. Y GARRIGOS, M., ( 22/12/94), “Primeras experiencias en la
aplicación de la “probation””, L.L..-
22.- DEVOTO, E., ( 2000), “Otras cuestiones generadas por la suspensión del juicio
a prueba”, L .L. - Jurisprudencia Penal 27/11/00, Pág. 5/9.-
23.- FIGUEROA, F. (1994), “ Probation”, L. L. 94 – D, Pág. 854.-
24.- GONZALEZ NOVILLO, J. – FIGUEROA, F. G., (1996), “¿ La suspensión del
juicio a prueba es sentencia definitiva?”, E . D. 171 –78, Pág. 78/80.-
25.- GONZALEZ NOVILLO, J. – FIGUEROA, F. G., (1997), “Probation y
Ritualismo”, E . D. 1997, Pág. 365/371.-

www.iestudiospenales.com.ar 119
Revista del Instituto de Estudios Penales

26.- KENT, J. , (10/04/02), “ La Rehabilitación penal en sintónico engarce con los


Patronatos de Liberados ( ¿inveterado mito ó factible realización?)”, L. L. Año LXVI
N º 69, Pág. 1/7.-
27.- NIÑO, L., (1995), “Algunas precisiones sobre el régimen legal vigente en materia
de medidas alternativas a las penas de libertad , ponencia presentada en las XIV
Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Mar del Plata, inédita”, pág. 7.-
28.- NINO, L., (1994), “Reflexiones preliminares acerca de las nuevas medidas de
suspensión del juicio y de la pena”,contenido de sus conferencias pronunciadas sobre
el tema en Gral. Pico, La Pampa, los días 26 y 27 de agosto de 1994, y en Comodoro
Rivadavia, Chubut, los días 25 y 26 de noviembre de 1994, inédito.-
29.- LESCANO, R. ( 1991),” La condena de ejecución condicional y el nuevo régimen
de la “probation”” , L. L. 1991 – A, Pág. 898/904.-
30.- MONTERO, M. , (24/08/98), “Probation y Juicio Abreviado. Cuando los cambios
vienen marchando”, L. L. T. 1998 – D, Sec. Doctrina, Pág. 1347/1353.-
31.- PESSOA, N., (1995), ““Suspensión del proceso a prueba. Esquema de análisis de
la ley 24.316”, J.A., T. 1995-I -837.-
32.- ORGEIRA, J. M. – VAIANI, E. M., (1996), “La suspensión del juicio a prueba y
los delitos con pena mayor a tres años”, L. L. 1996 – E., Pág. 813/817.-
33.- RAMOS, J., “La acción del Patronato de Liberados”, Revista Penal y Penitenciaria,
enero-junio 1943, t. VIII, pág. 469.-

34.- RIOS, T., ( 1998) , “La interpretación de la ley y el juez penal. A propósito de la
procedencia de la suspensión del juicio a prueba”, L. L. 98 - C, Pág. 413.-
35.- TAMINI, A. L. – FREELAND LOPEZ LECUBE, A., (1994), “La probation y la
suspensión del juicio penal a prueba.( Comentarios a la Ley 24.316)”, L. L. – 1994 – D,
Sec. Doctrina, Pág. 854/862.-
36.- TAMINI, A. L. – FREELAND LOPEZ LECUBE, A., (1994), “La ley 24.316:
¿Probation a la manera americana, a la europea o qué?”, L. L. 1994 – IV, Pág.
885/895.

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II
Injusto Penal
por Adrián Maximiliano Gaitán*

Sumario
§1.- Introducción.-
§1.1. Injusto Personal.
§2.- Estructura de la Acción.-
§2.1- Teoría causal de la Acción.-
§2.2- Teoría final de la Acción.-
§3.- Estructura de la norma.-
§4. Disvalor de acción.-
§5.- Conclusión.
Bibliografía

§1.- Introducción.- En sus primeras contribuciones a la dogmática penal,


especialmente con sus trabajos en la década del treinta, como por ejemplo con
Kausalitat und Handlung, (Causalidad y Acción) y su monumental obra, Das
Deustche Strafrechts (Derecho Penal alemán), y posteriormente el Das neue Bild des
Strafrechtssystems Eine Einfuhrung in die finale Handlungslehre (Nuevo Sistema de
Derecho Penal, Una introducción a la doctrina de la Acción Finalista), Hans
Welzel84,1 realizo una fundamentación teórica de un sistema nuevo, basado en el
concepto de injusto personal, sentado sobre los pilares de su concepto final de acción,
con lo cual las concepciones causalistas, de acción y por consiguiente la teoría del
injusto en ella basada, que hasta ese entonces era doctrina dominante, había
entrado en crisis, y por ello no eran ya defendibles, al menos, por un sector de la
doctrina.
Sin embargo, en los primeros años del innovador y copernicano sistema expuesto
por Welzel, al igual que su postulado fundamentador, la acción final, era aun
mayoritariamente rechazado en la doctrina alemana, en el cual la sustitución del
sistema Lizt-Beling, cuyo predicado principal era un injusto causal, y todo el sistema se
ordenaba en base a una causalidad y la producción de un resultado, como

*
Abogado –ciudad de Resistencia-. Profesor Adscripto, Cátedra “B”, Derecho Penal Primer Curso,
Facultad de Derecho U.N.N.E, Profesor Titular Dr. Nelson Ramón Pessoa.
84
Numerosas son las obras de este eximio penalista. Recibido a sus veinticuatro años de doctor
con una tesis intitulada La teoría iusnatralista de Samuel Pufendord (1928), su pluma nunca dejó de
agitarse. A esto sucedieron trabajos como: Causalidad y acción (1930), Sobre los valores en el Derecho
penal (1932), Naturalismo y filosofía de los valores en el Derecho penal (1935), Estudio sobre el sistema
del Derecho penal (1939), La parte general del Derecho penal alemán en sus fundamentos (1940), de
la cual se hicieron sucesivas publicaciones hasta la decimocuarta con el título El Derecho penal
alemán en 1969-, etcétera

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consecuencia de esa causalidad, fue, producto de las concepciones welzelianas, puesto


en crisis, con lo cual se produjo un verdadero quiebre en el dogmática del delito en los
años treinta, dando un paso gigante al reformar las distintas categorías que conforman al
verdadero ilícito penal, elaborando nuevos conceptos en cada una de ellas y
haciendo estragos a las ya existentes, que tanto han servido al momento de interpretar
las etapas del delito, pero que han sido superadas con un alto valor dogmático, hasta
hoy vigentes. El reconocimiento dado por la doctrina a estas nuevas concepciones del
injusto personal, están dadas especialmente por modificar el concepto de Acción como
un ejercicio de actividad final, y a partir de ahí, las demás categorías del delito,
por ejemplo, el transito de ubicar al dolo como uno de los elementos del tipo,
formando parte del injusto de los delitos dolosos, al igual que la distinción que realizo
en la teoría del error, al distinguir entre dolo y conciencia de la antijuricidad,
como categorías distintas, y la contraposición de la teoría de la culpabilidad a la
teoría del dolo hasta entonces imperante en la doctrina.

§1.1. Injusto Personal.- Por ello es que a la hora de comenzar el presente


trabajo, quisiera exponer algunos conceptos centrales del profesor Hans WELZEL, con
el objeto de brindar una mejor interpretación a las categorías del injusto personal por el
elaborado.
Welzel diagramó su teoría de injusto como una infracción de la conducta a la
norma, una relación de contradicción entre la acción y la norma jurídica, basado en su
concepto de acción final. Él, pone en claro que el injusto es esencialmente una acción
humana y final, y que esta acción debe ser típica y antijurídica, por ello es que
si se realiza la acción descripta conceptualmente en el tipo de una norma
prohibitiva, esta entra en contradicción con lo que exige la norma, por ello
afirma que, de esta contradicción deriva la “antinormatividad de esa conducta”. Es en
ese momento que el profesor alemán elabora nuevas categorías o conceptos que
formaran parte del Injusto Penal.
Las normas jurídicas, no mates, no defraudes, no te apoderes ilegítimamente de cosas
ajenas, son mandatos imperativos que el poder estatal ordena, dirige a las personas,
y estas, en virtud de sus capacidades intelectuales entran en contradicción con estas
normas, por ello es que el esquema del finalismo del injusto penal se ha
construido básicamente como infracción de la norma, es decir una conducta que entra en
contradicción con la norma, una contradicción que nace necesariamente en la cabeza de

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su autor, tomando a esto como dato central, la contradicción va a nacer en la cabeza


del autor, pero ineludiblemente debe ser objetivizada en el mundo real, entonces
Welzel rezaba, el estado crea la norma, que tiene una estructura imperativa donde, en
algunas oportunidades manda y en otras prohíbe, entonces a través de una acción final
se introduce en el mundo el mensaje antinormativo que se plasma en la
contradicción existente entre la conducta y la norma, la finalidad de la conducta,
va dirigida a quebrantar la norma penal. Sobre estos elementos Welzel sienta la
antinormatividad, existe una infracción, de la acción como expresión de voluntad
e inteligencia (finalidad), que entra en estricta contradicción con la norma
jurídica, que va dirigida a quebrantar la norma, a esta manifestación de
contradicción Welzel lo llamó antinormatividad.
En todo tipo penal, como enseña el profesor Pessoa, encontramos la materia prohibida,
(la acción), el que defraude, el que lesione a otro, esa es la materias prohibida,
esa es la conducta, detrás del tipo esta la norma, cuando una conducta es típica
es esencialmente antinormativa, porque la conducta se adecua al tipo que prohíbe,
y así contradice el mandato de la norma, por eso es que la esencia del tipo
penal esta dada por la norma penal. Una conducta es típica porque se subsume
dentro del tipo penal y así entra en una contradicción con la exigencia de la
norma jurídica.
Sin embargo, es cierto que toda infracción de la norma con el tipo penal genera la
antinormatividad de esa conducta, pero nada más, como destaca el maestro de Bonn, el
orden jurídico no se compone solamente de normas, sino también de preceptos
permisivos, o como el los llama, “autorizaciones”, y son estos preceptos permisivos
los que en ciertos casos, permiten la realización de una conducta antinormativa, la
justifican, y es en estos supuestos cuando la realización de un tipo prohibitivo se
torna conforme a derecho, por ello es que, como Antijuricidad, entendemos a la
contradicción de una conducta antinormativa, con todo el ordenamiento jurídico en su
conjunto, y no solo con una norma aislada. De esta manera, Welzel elabora el
concepto de antijuridicidad que no es lo mismo que la antinormatividad.
Antinormatividad: es la contradicción de la conducta con normas que prohíben u
ordenan hacer algo determinado, después hay que analizar si esta misma conducta entra
en contradicción con todo el sistema jurídico, que esta integrado tanto por normas y por
permisos, cuando esta conducta entra en contradicción con todo el sistema jurídico,
con las normas y con las reglas que autorizan, entonces recién ahí, técnicamente

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estaríamos hablando de Antijuricidad.


La antinormatividad es la esencia de la tipicidad y no al revés (como muchos
confunden), pero como el sistema jurídico esta integrado por normas y por permisos,
cuando la conducta se vuelve antinormativa, pero no tiene una autorización o
una causa que la justifique por parte del orden jurídico, entonces esta deviene
antijurídica, y de esta manera Welzel elaboraba ya tres categorías conceptuales:
Antinormatividad, Tipo y Antijuricidad. Teniendo como base estos elementos, que a su
ves, se refieren a la conducta, Welzel elabora el último concepto, que es el Injusto
o Ilícito penal, (“Unrecht”, negación al derecho o contrario a derecho) y realiza
una distinción entre este y la antijuricidad, la cual el la considera de trascendental
importancia, diciendo lo siguiente, la Antijuricidad, es una mera relación (una
contradicción), el Injusto, por el contrario, es la Conducta Antijurídica misma, es la
conducta de matar, de estafar, de hurtar, etc.
Por ello, cuando la conducta o materia de prohibición entra en contradicción con el
orden jurídico, esa conducta es Antijurídica, Welzel decía la Antijuricidad es un juicio
de valor objetivo, de esta manera determina que es el orden jurídico el que genera
las reglas (normas) en virtud de las cuales una conducta es lícita o ilícita, el
hecho de que el sujeto sepa o no sepa, crea o no crea sobre la licitud o ilicitud de su
conducta, no es de mayor interés, porque es el orden jurídico el que determina lo
correcto o incorrecto, lo bueno y lo malo, jurídicamente hablando, por ejemplo si
yo tengo la creencia de que mi conducta es licita, cuando en realidad estoy cometiendo
un delito mi conducta deviene antijurídica porque es el ordenamiento jurídico el que
determina la licitud o ilicitud de las conductas, es por eso que el maestro, al referirse al
error de prohibición, destacaba que este no elimina la antijuricidad de la conducta, sino
que eliminaría la culpabilidad, la reprochabilidad del injusto, porque es el orden
jurídico el que determina sobre la licitud o no de una conducta. Destacaba con
gran sutileza el profesor de Bonn, haciendo eco de las criticas que le habían
formulado al presentar sus trabajos iniciales, las cuales llevaban a una errónea
comprensión del finalismo, que el concepto objetivo puede ser utilizado en una
variedad de sentidos, por ello es que han surgido en la doctrina la creencia errónea
de que el elemento Antijuricidad, puede referirse solamente al lado objetivo de la
Acción, por ser este un juicio desvalorativo objetivo, sin embargo aclara, que al referirse
a un concepto objetivo lo utiliza en dos sentidos distintos: -La Antijuricidad es
objetiva solo en un juicio de valor general, (por que el orden jurídico es

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objetivo, es la norma la que determina la ilicitud de una conducta) -mientras que


su objeto, la acción, es a este respecto una unidad, de elementos objetivos y
subjetivos (exteriorización de voluntad y finalidad).
De esta manera el genio de Bonn, como lo llaman algunos profesores, trazo
lineamientos que son considerados claves en la historia del pensamiento penal, a partir
de Welzel se entiende toda la teoría del injusto de una manera diferente, por
que la teoría del injusto no retrocedió mas al modelo causal, se produjo un quiebre a
partir de sus investigaciones, donde ya nadie entiende que matar es solo un
proceso causal físico, con esto se supera el modelo Lizst- Beling, e incluso el
modelo Mezger y se sientan las bases para la nueva teoría del injusto penal.
De esta manera, Welzel explicaba la teoría del injusto personal que nos va a
conducir a la comprensión de muchos otros conceptos esenciales de la teoría del delito.
Va armando una estructura teórica, distinta a los modelos anteriores, para explicar el
mundo del injusto penal, estructura que tiene dos pilares fundamentales, básicos,
a partir de los cuales se construye todo el esquema central del injusto personal,
la Acción, en un sentido Final y la Norma, es decir, una conducta que entra en
contradicción con la norma.
Esta acción que a lo largo del pensamiento penal fue variando de fisonomía
dogmática, pasando de ser un mero proceso causal, a un ejercicio de actividad
final, hasta llegar a las modernas concepciones funcionalistas que aun no
terminan por convencer a los teóricos del derecho Penal, modelos estos que fueron de
gran utilidad al momento de interpretar y comenzar a analizar la teoría del delito.
Y la Norma, fuente central en la teoría del Injusto Personal, cuya evolución
iremos partiendo del pensamiento de Welzel, siguiendo su análisis especialmente con
dos de sus discípulos mas destacados, Armin Kaufmann y Dierthart Zielinski, cuyas
investigaciones fueron completando las ideas desarrolladas por su maestro, que
como destacan algunos profesores, estas escuelas terminaron siendo mas welzelianas
que el propio Welzel.
Por ello es que quisiera dedicar las líneas iniciales del presente trabajo a esbozar
parte del pensamiento dogmático de Hans Welzel, como padre del finalismo, como
mentor de las modernas concepciones normativistas y subjetivistas, como creador
de las modernas bases de la teoría del delito, como celebre dogmático del
derecho penal cuyos trabajos produjeron un inesperado giro metodológico, un quiebre
fundamental en el pensamiento penal, aun hoy no superado.

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§2.- Estructura de la Acción.-


§2.1- Teoría causal de la Acción.- Entrando ya en los albores del siglo XIX, y
bajo las influencias de corrientes filosóficas positivistas, donde la confianza depositada
en las ciencias naturales, era la base para formular todo tipo de construcciones
dogmáticas, el derecho penal no escapó a dichas concepciones, y se fueron elaborando
las primeras categorías o estratos para la creación de un concepto teórico del delito, de
la mano de un teórico alemán llamado Franz von Liszt (1851 - 1919) con su Tratado
de Derecho Penal y posteriormente fueron completados dichos trabajos con aportes
de Ernest von Beling (1866- 1932), Edmund Mezger, y Gustav Radbruch.
Von Liszt, al hablar del primer elemento del delito, realizaba una distinción en la
acción y la separaba en dos partes, en la primera, un proceso causal externo u objetivo,
y por otro lado ubicaba el contenido de la voluntad como un dato meramente
subjetivo. De esta manera, entendía a la acción como un movimiento corporal, o una
enervación muscular, impulsado por un acto de voluntad, como un mero proceso
causal desencadenado por la voluntad (aspecto exterior, efectos) que produce un
resultado, una modificación en el mundo exterior, todo con independencia de que
el autor lo haya querido o al menos podido preverlo.
De este modo, la acción se presentaba solamente como una relación de causalidad entre
la voluntad y el resultado, remitiendo el aspecto interno de la acción o el
contenido de la voluntad al plano de la culpabilidad, donde era analizado.
Entonces, acción para el sistema de von Liszt, era todo movimiento corporal
causado por un acto voluntario, es decir por todo acto libre de presiones mecánicas y
psicológicas.
Dicho en sus propias palabras: “acto es la conducta (Verhalten) voluntaria en el
mundo exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo
externo”85...“El acto de comisión (Thun) consiste en causar (o provocar) un resultado.
La manifestación de voluntad aparece, aquí, como movimiento corporal voluntario;
es decir, motivado por representaciones. El resultado debe ser causado
(provocado) por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben
estar en relación de causa a efecto (en relación de causalidad). Existe relación causal

85
VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducción de la 20ª edición alemana de Luis Jiménez
de Asua,
Madrid, Reus, Tomo II, pag. 297.

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entre el movimiento corporal y el resultado, cuando éste no hubiera tenido lugar sin
aquél; es decir, cuando no se puede suponer suprimido el movimiento corporal sin
que deba dejar de producirse el resultado ocurrido (conditio sine qua non)”86.
Von Beling, por su parte, compartiendo este criterio, estimaba que la acción era la
voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad. Voluntad
que podía ser activa (movimiento corporal) u omisiva (en la omisión hallaba esa
voluntad en la contención de los nervios motores), pero cuyo contenido no importaba,
puesto que lo único trascendente era que el sujeto haya actuado voluntariamente87.
Este panorama se completaba con una tipicidad (recién aportada por Beling en su obra
Die Lehre vom Verbrechen de 1906) neutra, acromática o avalorada (puesto que nada
decía acerca de la antijuridicidad) y objetiva (ya que no admitía elementos
subjetivos); una antijuridicidad objetiva y formal, donde lo importante era la
contradicción de la conducta con el orden jurídico88 y una concepción subjetiva
de la culpabilidad, según la cual ésta se presentaba como la relación psicológica
que existe entre la conducta del sujeto y el resultado y que puede asumir la forma de
dolo o culpa (imprudencia). Así el dolo y la imprudencia constituían formas del
estrato culpabilidad89.

§2.2- Teoría final de la Acción.- La estructura del comportamiento humano, es un


componente necesario para las normas del Derecho Penal, la norma jurídica, en sus
diversas manifestaciones como prohibitiva u ordenadora, no puede ir dirigida a meros

86
VON LISZT, Franz, ibídem, pag. 304.
87
VON BELING, Ernest; Esquema de Derecho Penal, traducción de Sebastián Soler, Buenos Aires,
1944, pág. 38.
88
No obstante, en ediciones posteriores, Liszt considera que la antijuridicidad no sólo es formal
sino también material (aquí incluye la dañosidad o nocividad social). En este sentido dicho autor
sostuvo que “el crimen, en cuanto constituye una fracción -sic- (Unrecht), es, como el delito civil, un
acto culpable contrario al derecho. Esa reprobación jurídica que recae sobre el acto es doble. 1. El acto es
formalmente contrario al Derecho, en tanto que es trasgresión de una norma establecida por el Estado, de
un mandato o de una prohibición del orden jurídico. 2. El acto es materialmente ilegal, en cuanto
significa una conducta contraria a la sociedad” (VON LISZT, Franz; op. cit., Tomo I, pág. 279).
89
En este sentido expresa Jaén Vallejo que “Este sistema clásico se caracterizaba, parte de por la
concepción puramente naturalística o causal de la acción, por un concepto de tipicidad objetivo,
desprovisto de toda valoración; por una antijuridicidad objetiva y formal, caracterizada por la
contradicción de la acción con el orden jurídico, y por una concepción psicológica de la culpabilidad”
(JAÉN VALLEJO, Manuel; El concepto de acción en la dogmática penal, Madrid, Colex, 1994.
pág. 25). En cuanto a la tipicidad objetiva y neutra de Beling véase también: ROXIN, Claus;
Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, traducción de
Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal,
Madrid, Civitas, 2003, Tomo I, pág. 279.

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procesos causales “ciegos”, sino, solamente debe ir dirigida a acciones, por ello es que
Welzel rezaba, “las normas solo pueden mandar o prohibir una conducta final”90.
I- “La acción humana, es ejercicio de actividad final. La acción es un acontecer final, y
no solamente causal”91. Con esta frase Welzel comienza hablando de acción92,
destacando uno de los elementos centrales en la construcción de su concepto, la
“Finalidad”, diciendo lo siguiente, que el hombre, se representa o puede prever las
posibles consecuencias de su actuar, y en base a este saber, lleva adelante una selección
de fines al igual que los medios para su realización, orientándolos, gobernándolos
hacia la consecución de la finalidad propuesta. En pocas palabras se podría afirmar que
para Welzel, Acción es Dominio final. Dominio final, porque el sujeto se representa la
producción de fines, al igual que sus consecuencias incluso las concomitantes, porque
gobierna los medios elegidos y los dirige hacia el fin según su voluntad, manejando el
control de la causalidad.
Esta finalidad tiene dos sustratos que la caracterizan, por un lado la capacidad
de “prever” las consecuencias del proceso causal que pretende poner en marcha,
y por otro lado la capacidad de “dirigir”, ese mismo proceso causal, conforme al
plan escogido. Todo esto se lleva a cabo por otro de los elementos centrales en la
estructura welzeliana, “la Voluntad”, que impera como rectora del acontecer causal
a través de esta voluntad, se puede dirigir o dominar el suceder causal, y es, en esta
dominabilidad de procesos causales que encontramos a la acción final del hombre, sino
hay voluntad que domine finalmente un proceso causal, éste se reduciría a un
mero mecanicismo causal ciego.
Cuando Welzel habla de voluntad, nos preguntamos respecto a que tipo de voluntad se
refiere, o que se entiende por voluntad para el esquema welzeliano. Cuando el profesor
alemán refiere al dominio final, como producto de la voluntad, refiere a un
control intersubjetivo que impulsa al sujeto a hacer o no hacer una determinada
causación, en el cual interrelacionan, una facultad del querer y desear algo de manera
intensa, con la ejecución precisa de un esfuerzo necesario para lograrlo. Este
control intersubjetivo, debe estar encausado hacia el dominio o la dirección de

90
WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, 12ª edición, 3ª edición Castellana, Traducción Bustos Ramírez
y Yánez Pérez, Editorial jurídica de Chile, pag. 59.
91
WELZEL, Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Traducción por Cerezo Mir, Edit. B de
F, Colección Maestros del derecho penal, Bs. As, 2002, pag. 42
92
Según Welzel la acción humana es un concepto ontológico (puesto que proviene de la
realidad) y prejurídico (porque existe antes que toda valoración que pueda hacer el Derecho).

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un proceso de causas sucesivas, a la realización de una concatenación de los factores


escogidos previamente por el sujeto (plan), hasta llegar, a su fin primero.

II- Uno de los elementos de la finalidad es la capacidad de prever las


consecuencias de ésta, es decir, que el sujeto tiene un conocimiento, una
aprehensión de esas consecuencias posibles, que se dan, de una manera sensitiva e
intelectual, por el cual el sujeto se representa de manera abstracta y universal una idea
determinada, y de esta manera elabora su plan delictivo, representándose la visión
intelectual de su fin.
Esto tiene mayor importancia al momento de diferenciar el elemento voluntad
con voluntariedad, en el cual no existe la capacidad de prever dichas consecuencias, lo
que excluye a esta ultima como elemento de la acción, tornándola incapaz de
caracterizar una finalidad, ya que es esencial, para ésta, la referencia a determinadas
consecuencias queridas.
Este dominio final que una acción lleva a cabo, tiene dos fases, la primera se desarrolla
plenamente en la esfera del pensamiento93, y a su vez tiene tres etapas, que van
sucediéndose de una manera inversa, a esto Welzel lo llama Proceso de
Retroceso, porque se suceden de la siguiente manera: En primer lugar, el autor se
propone fines, objetivos que quiere causar en el mundo real, escogiendo su punto
de acción, luego efectúa una selección de medios que son aquellos factores
causales que cree idóneos para la realización de sus fines, y por ultimo haciendo uso
de su dominabilidad pone en marcha la cadena causal, ejecuta su acción en el mundo
real orientado a la finalidad propuesta. “La segunda fase de la dirección final se
desarrolla en el mundo real, es un proceso causal en la realidad dominado por la
determinación del fin y de los medios en la esfera del pensamiento. Si no se logra
el dominio final en el mundo real, la acción real solo quedaría intentada.”94.
De esta manera Welzel sienta las bases centrales para un nuevo y revolucionario
concepto de acción95, y de injusto penal, sin embargo quedarían algunas
cuestiones todavía por resolver96, como por ejemplo hay autores que preguntan si

93
WELZEL, Hans, Nuevo Sistema..., pag. 42.
94
WELZEL, Hans, El Nuevo... pag. 44.
95
Welzel partía de un concepto de acción con estructuras lógico-objetivas. Son lógicas, porque su
inobservancia conlleva contradicción interna y falta de unidad en el orden jurídico y objetivas,
porque existen independientemente de todo rechazo o aceptación posterior.
96
En este sentido existe una corriente que intenta explicar la acción a partir de la mera
evitabilidad. En esta concepción se engloban distintos pensadores. Así, mientras que para Kahr, es un

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para fundamentar una teoría del injusto personal es necesario tener que recurrir a
un concepto de acción97. Hay autores en Alemania que niegan esta necesidad,
dando mayor interés a la valoración del tipo penal como eje central del injusto
personal, quedando esto demostrado con la inclusión del dolo y la culpa en este
estrato de la teoría del delito. Si tenemos en cuenta que los tipos penales describen
sustancialmente una infracción encausada como una prohibición o como un
mandato, donde las primeras van dirigidas a la no realización de una determinada
conducta, y los segundos, si van dirigidos a la realización de una determinada
conducta, de esta manera se podría afirmar que los tipos penales dan el
significado central de un concepto de acción al describir por un lado acciones y por
otro omisiones. Por ello es que para determinar las consecuencias positivas o negativas
de un tipo penal, resultaría necesario efectuar un análisis de la estructura de la acción
para poder concluir en que una conducta finalmente dirigida, se adecua a lo descrito por
cada tipo de injusto. Por el contrario, se estaría dejando de lado aquellos elementos
centrales de la estructura típica, a los cuales van dirigidas las prohibiciones y los
mandatos legales98.

III- Al ser modificado el concepto de acción al igual que el fundamento y


esquema central del Injusto Penal, netamente causal a un nuevo Injusto Personal,
también implicó una serie de cambios en el modo de analizar el resto de los
elementos categoriales de la teoría del delito, como por ejemplo, en lo que respecta a
que en el tipo se debía describir la conducta relevante, y para hacerlo no podría limitarse
a un mero acontecimiento causal externo, sino que debía contener la descripción
de elementos procedentes de una estructura final de acción. A raíz de este fenómeno,
Welzel propuso que tanto el dolo como la imprudencia, que tradicionalmente estaban

principio de imputación propio del tipo (al autor se le imputa un resultado si no lo ha evitado aunque
podía evitarlo y el Derecho se lo exigía), para Herzberg es un principio de la acción que abarca la
comisión y la omisión (la acción del Derecho penal es el no evitar lo evitable en posición de
garante). Para mayor información cfr.: ROXIN, Claus, Derecho penal...op. cit., págs. 247 y ss.
De igual manera el profesor Roxin expone lo siguiente que “el concepto de acción debe ser neutral frente
al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad. Por tanto, no puede incluir en su seno ningún elemento de los
que sólo se le deben añadir como atributos en los ulteriores escalones valorativos, ya que el ‘significado
sistemático’ que le corresponde a la acción como ‘elemento de unión’ resulta perturbado si el concepto
que produce la unión es caracterizado con predicativos valorativos que lo que precisamente tiene que
hacer es unir entre sí...Así pues, el concepto de acción no debe invadir el campo del tipo...” (ROXIN,
Claus; Derecho penal...op. cit., pág. 234).
97
HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría del Injusto en la Ciencia
Penal Alemana, Edit. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1993, pág. 21.
98
HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría del Injusto en la Ciencia
Penal Alemana, Edit. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1993, pág. 25.

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ubicados por las teorías causalistas en la culpabilidad, se trasladaran al estrato del tipo
subjetivo como elemento integrante del tipo penal y por lo tanto ya no serian
considerados como formas de culpabilidad, sino modos de infringir una norma y,
por ende, modos de ilicitud. Uno de los fundamentos de semejante cambio en la
estructura del delito fue lo que Welzel llamo el argumento de la Tentativa,
aprovechando que el sistema causal tenía problemas para explicar correctamente
este instituto puesto que en éste lo primero que interesa es el contenido de la
voluntad y para dicho modelo explicativo el dolo se encontraba recién en la
culpabilidad, lo que implicaba que cuando el delito era consumado el dolo se ubicaba en
la culpabilidad y solo cuando era tentado se producía un salto directo al injusto, lo
que constituía una consecuencia sistemáticamente inaceptable. Por ello es que el
profesor de Bonn, se preguntaba “¿Cómo puede depender del hacho de que el
disparo dé o no en el blanco, que el dolo sea un elemento del injusto o de la
culpabilidad?”. Luego de poner en evidencia esta incongruencia afirmaba que el
estrato jurídico en el cual se tendría que analizar el dolo era en el tipo subjetivo y no la
culpabilidad.

§3.- Estructura de la norma.-


I- Decíamos al comienzo del presente trabajo que Welzel estructuro su teoría de injusto
como la infracción de una conducta a la norma, creando de esta manera una
relación de contradicción entre la acción y la norma jurídica. Hemos estudiado
ya el concepto de Acción por el cual se lleva a cabo este quebrantamiento del derecho
penal sustantivo, y hemos aceptado como valido para este esquema dogmático un
concepto de acción, entendido como ejercicio de actividad final, de esta manera
se sientan los elementos básicos para el desarrollo de concepto de Injusto Personal,
comenzando por destacar que este es esencialmente una acción humana y final, y que
esta acción debe ser típica y antijurídica, prohibida y no permitida por la norma.
En esta segunda parte del trabajo, trataremos de analizar otro de los elementos claves
para configurar penalmente a una acción final como ilícita, la norma jurídica, donde se
plasma esta contradicción existente con la conducta final, dirigida a quebrantar la
norma penal. Sin embargo hay otros datos centrales que analizar, como por
ejemplo, ¿cuál es el objeto de esta norma?, o ¿cuáles sus consecuencias?, o el carácter
jurídico de estas, y otros tantos que analizaremos a continuación.

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II- “El delincuente, realiza el tipo penal de la ley, es decir, no viola para nada
la ley penal”99. Con esta frase, propuesta por Binding como resultado de su
monumental obra a fines del siglo XIX, comienza una larga polémica en la dogmática
penal alemana, de si efectivamente el delincuente actúa conforme o no a la
primera parte de la ley penal, ya que esta lo que hace es describir una acción que es
merecedora de pena, por ello es que la ley que el delincuente transgrede, procede de la
ley que conceptualmente dispone la forma de su condena. El profesor Binding
llama a estas proposiciones jurídicas, Normas, porque el delincuente solo puede
transgredir la proposición que prescribe el modelo de su conducta100.
Kaufmann, citando a Binding, propone como único camino correcto para la
demostración de las normas lo siguiente: Sostiene derivar el imperativo de la
norma únicamente de la primera parte de la ley penal, donde de esta manera, la
prohibición o mandato satisfarían totalmente la exigencia de ser una norma de
formas de acción, porque el delincuente haría exactamente aquello que la
prohibición quiere que se omita, y de esta manera su acción y la acción que le fuera
ordenada, se encontrarían en una relación contradictoria, ya que la norma ha sido
dictada precisamente para prohibir esa acción descripta. Teniendo en cuenta este
pensamiento, es que estos profesores concluyen que “Norma, es una orden pura, no
motivada, especialmente no motivada por la amenaza de la pena”101.
Analizando el contenido de esos pensamientos, podríamos hacer algunas
consideraciones al respecto. En primer lugar destacar que habrían en un principio, tres
categorías distintas, a saber, por un lado encontraríamos al tipo penal, en la
primera parte de la ley penal, este describiría aquellas acciones prohibidas por el
derecho, esto seria lo que el delincuente transgrede, y nada mas, es la descripción de una
acción cuya realización implicaría violar el tipo, pero no la ley en su conjunto, porque
esta acción prohibida estaría amenazada con un castigo, una pena, establecida en la
segunda parte de la misma ley, como consecuencia impuesta por el derecho para
impedir la realización de acciones contrarias a este, encontrándose precedida por el tipo
penal de una manera conceptual. Por ultimo tenemos la ley penal como comprensiva de
ambos elementos, el tipo y la pena. A estas categorías, Binding distingue una mas, la

99
KAUFMANN, Armin, teoría de las Normas, Versión en castellana de Enrique Bacigalupo y
Ernesto Garzón Valdez, Editorial Depalma, Bs. As. 1977. pag. 3, con cita de Binding, Kart, Die Normen
und ihre Ubertretung, Vol I P. 4.
100
KAUFMANN, Armin, teoría..., pág. 4.
101
KAUFMANN, Armin, teoría..., pág 7.

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norma, que se encuentra en un ámbito paralelo y subyacente al tipo, es decir a la


acción prohibida, e independiente y alejada de su consecuencia jurídica, la norma es
aquella orden o mandato de no realizar las acciones descriptas conceptual y literalmente
en el tipo, es el sentido de la prohibición, es la razón de ser del tipo penal y el juicio de
deber ser de la acción prohibida. La norma, va detrás del tipo, puntualizando su alcance
y su valor como proposición jurídica. Por ejemplo, “...el que matare a otro...” es
el tipo penal de homicidio, pero “no mates, o no destruyas la vida de otro” seria
la norma jurídica del homicidio, es lo que va detrás de lo que propone el tipo,
es lo que da sentido valorativo al enunciado prohibitivo, esta norma de
homicidio se vería lesionada por quien efectúe una acción que sea peligrosa para la
vida de otro hombre o bien cuando no haga nada para evitarlo. Si tomáramos por
ejemplo el Art. 85 del C.P. que prescribe “El que causare un aborto...”, y lo
entenderíamos de una manera literal, encontramos que no estaría prohibiendo
ninguna conducta no querida, simplemente estaría enunciando un predicado sin
contenido prohibitivo. Las partículas que utiliza la ley, “...el que...”, darían lugar al
reconocimiento solo de un enunciado legal, pero no a una orden pura, por ello es que, el
delincuente haría solo aquello, que la ley enuncia, porque el tipo tiene la función de
“indicar”, “el que” de la prohibición, enunciando de esta manera la conducta prohibida,
pero en cambio, la norma de este delito, diría “ no mates a un feto, o no interrumpas
una gestación”, da valor al enunciado legal, impartiendo una orden sin condiciones.
Sin embargo Binding, considera que en determinados casos particulares, el análisis de la
norma a partir de la primera parte de la ley penal se tornaría un tanto insegura,
teniendo en cuenta que no a todo tipo le correspondería una norma, ya que habría tipos
penales que remiten a diversas normas, y viceversa, a varias leyes penales
correspondería una sola norma102, por ejemplo, lo que sucede con las leyes
penales en blanco, donde la descripción final de una conducta estaría sujeto a
remisión de otras leyes distintas.

III- Al partir de esta premisa general, que las normas infieren de la primera parte de la
ley penal, es que se puede advertir también su contenido, las normas solo deben
contener dentro de sus ordenes, mandatos o prohibiciones de determinadas
acciones, tendientes a producir o evitar, respectivamente, toda modificación

102
KAUFMANN, Armin, teoría..., pág 7.

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indispensable en el orden jurídico, producto de la acción humana103.


La norma solo puede prohibir o mandar la conducta enunciada en un tipo penal,
prohíbe o manda el sentido del enunciado a través de una orden dirigida a los
receptores de las normas. La prohibición se concreta porque la acción, objeto de
esta, cuando no se encuentra amparada por algún permiso del orden jurídico,
resulta inadmisible y no tolerada por el derecho, en cambio cuando una norma manda es
por que considera que el realizar la acción mandada resultaría indispensable para
la vigencia del orden jurídico, este juicio de rechazo o aceptación de
determinadas acciones, actúa como presupuesto motivacional de toda norma, es
decir, mantener la vigencia intacta del derecho y desterrar todo efecto perjudicial para
este. Por ello es que Binding afirma que Norma es la forma conceptual de toda
preposición jurídica que fundamenta su efecto obligatorio, por lo tanto, toda proposición
jurídica de las cuales surgen deberes jurídicos concretos es una Norma, en otras
palabras, la Norma, es la forma de pensamiento y de expresión de las proposiciones
jurídicas obligatorias, es un juicio de deber ser104.
De la misma manera que la Norma se halla en la primera parte de la ley penal,
en forma paralela al tipo, esta se encuentra precedida lógicamente por un juicio de valor,
como presupuesto existencial y motivo de toda razón de ser de la norma, es un juicio
sobre la inadmisibilidad jurídica de determinadas acciones y omisiones. Con todo esto
se pretende dejar en claro que todo aquello prohibido por la norma, es
inadmisible para el derecho, y en cambio lo que se encuentra ordenado, resultaría
indispensable para el orden jurídico.

IV- ¿Pero prohibido o permitido para quien? Teniendo en cuenta estas consideraciones,
Binding afirma que el sujeto de la norma es el hombre como persona humana,
pero solo a lo que esa persona le fuera posible realizar, porque el efecto

103
Hay autores que niegan este contenido a las normas, diciendo lo siguiente: “... ordenar y prohibir son
actividades que presuponen una relación de supra y subordinación. Ordenar es una función de
señorío, el resultado de una relación factica de poder. El estado impera, solo en la medida en
que el orden jurídico ejerce efectivamente un poder motivador general..., ... Por esta razón es
incorrecto revestir a la proposición jurídica con la forma de un imperativo, pues para el imperativo
se expresa precisamente esta relación que para el derecho ha de carecer de toda significación : la supra y
la subordinación. La proposición jurídica que solo establece las condiciones a las cuales se vincula una
voluntad del estado, aparece como juicio hipotético: si te comportas de tal o cual manera, el
estado actuara de tal o cual manera. KAUFMANN, Armin, teoría… Pag. 56, citando a Kelsen, Hans,
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tubinga, 1.911, pag. 226 y ss.-

104
KAUFFMANN, Armin, teoría..., pág 64.

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obligante de la norma, solo estaría condicionado por la posibilidad de su


cumplimiento, bajo la premisa ¡tu debes, solo si puedes!, todo esto porque la
norma va dirigida, a un elemento central de la persona como ser racional, es
decir, a la capacidad que posee para poder receptarla y obedecerla, a la capacidad de
decisión, de discernimiento, de voluntad, solo las acciones voluntarias en un sentido
final, son los objetos de la Norma.
Solo a través del elemento volitivo, el hombre es capaz de decidir su actuar conforme a
la prohibición o dirigir su voluntad a la evitación del resultado prohibido. La acción,
como ejercicio de actividad final, actúa como limite a la prohibición, agotando
su alcance ya que esta no puede ir mas allá de lo meramente posible a una acción final.
Sin embargo, volviendo a la pregunta anterior, ¿a quienes les esta prohibido o
permitido la realización de una acción determinada?. Siguiendo con el
pensamiento anterior, para poder ser receptor de una norma, y de esta manera
obligado a su realización o evitación, es necesario, tener “capacidad de voluntad”,
o como lo determina el mismo Binding, gozar en algún momento de una determinada
“capacidad de acción” con respecto a una prohibición o mandato105. La Norma es la
forma ideal de la obligación de los hombres, y su objeto es una acción final, ella se
dirige a todos los que, en algún momento entran en consideración como sujetos
del acto o como participes de el, y a los que ella prohíbe y manda algo, es decir a
todos, por ello afirma Kaufmann, “todos son destinatarios de las normas”, en
cambio, son “obligados por las normas”, solo aquellos que de alguna manera o en
algún momento determinado se encuentren, en una relación de subordinación con la
norma, se vean de algún modo obligados por ella106, para este tipo de supuestos,
es necesario tener capacidad de voluntad, como facultad de motivación de cada
hombre para adecuar su conducta a la norma o poder decidir infringirla, por ello,
estos que la poseen, son obligados concretamente por las normas, no así por ejemplo
los incapaces de voluntad, a quienes ni siquiera se les puede reprochar su no
cumplimiento, por carecer justamente del elemento volitivo. Pero a mas de
considerar lo anterior, cabria el interrogante de que se entiende por capacidad de acción,
ésta esta dada básicamente por la representación que el autor tiene de las
circunstancias reveladas por la norma, es decir que, si la norma ordena no
realizar una acción de matar a otro y entonces el sujeto se representa en su cabeza, los

105
KAUFMANN, Armin, teoría... pag. 166.
106
Ibídem, pag. 175.

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elementos ordenados por la norma (los elemento revelados por ésta...) y además
tiene la capacidad física para realizar o para no realizar esa acción que se ha
representado, es ahí cuando técnicamente estaríamos ante la presencia de la
capacidad de acción, exigida para la configuración del injusto, y que a través de
esta representación de las circunstancias de hecho relevadas por la norma y la
correspondiente objetivización en el mundo de esa acción gobernada por la finalidad, se
da técnicamente la antinormatividad de esa conducta final, que al entrar en estricta
contradicción con la norma, daría paso a la presencia de un injusto penal.
La Norma, tenida en cuenta como idea de obligatoriedad del derecho, se
encuentra dirigida hacia todos, de allí la afirmación de que todos son destinatarios de la
norma, sin embargo el problema consiste en determinar quien seria el obligado por la
norma en el caso concreto, para ello es necesario que quien sea en primer lugar
destinatario de la norma posea capacidad de voluntad (o de acción), para hacer lo
que establece la norma en forma de mandato o prohibición, por ello es que no todos los
destinatarios son concretamente obligados por la norma, sino únicamente aquellos
“capaces de realización del delito” y que puedan motivarse mediante la norma107.

V- La Norma esta compuesta por Prohibiciones y por Mandatos, en cuanto a los


primeros, se efectivizan mediante la concreción de un deber de omitir la
conducta debida, que se lleva a cabo con la realización de la conducta no deseada por el
derecho, es la acción realizada la que va mas allá de los limites impuestos por el orden
jurídico a través de la norma, es esta conducta la que finalmente resulta
desvalorada por el derecho, y es nuevamente esta acción la que, al infringir los
mandatos o realizar las prohibiciones impuestas por las normas, se torna de esta
manera, Antinormativa, y que, si a su vez, no se encuentra permitida por el
orden jurídico en su conjunto se volvería también Antijurídica.
En el ámbito del injusto, las normas tienen un rol fundamental a la hora de
efectuar una evaluación en su relación con la conducta y con el derecho, el
disvalor del acto surge primeramente, como un juicio jurídico de valor sobre un
determinado hecho que se manifiesta de una manera anterior a la norma jurídica, por
ello es que no se puede pensar en un posible tratamiento jurídico sobre el disvalor
de un acto sin hacer ninguna referencia a la norma, de este modo la antijuricidad

107
KAUFMANN, Armin, teoría... pag. 376.

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podría fundarse a partir de una valoración jurídica concreta, pero la contrariedad al


deber es indispensable y esta conectado estrechamente con la norma, por eso, solo
partiendo de la norma misma, considerada como elemento central de la
antijuricidad, es posible deducir el juicio de valor posterior que formaría parte del
disvalor personal.

§4. Disvalor de acción.-


I- Explicaba nuevamente el profesor Welzel, el Injusto, no es objetivo, porque el objeto
de la antijuricidad no es objetivo, la acción, es una unidad de elementos, tanto objetivos
como subjetivos, y es precisamente esta acción la que actúa como núcleo central
del injusto, porque Welzel entendía a la acción, como finalidad, donde por ejemplo,
matar no es simplemente causar una muerte sino querer causar la muerte de una
manera determinada, por ello es que el orden jurídico al momento de desvalorar la
conducta, desvalora tanto la finalidad de esta como su objetivación en el mundo, no
desvalora resultados aislados producto de causalidades, desvalora conductas,
porque son estas las que contradicen la norma, y la norma es objetiva, desvalora su
finalidad por ser el elemento central de la acción, la finalidad es la desvalorada
por el derecho, no los resultados que pueden o no objetivarse en el mundo, un
resultado es o no valioso, según si su finalidad sea o no valiosa para el derecho, para
la norma, no hay resultados valiosos o disvaliosos por si mismos, en cambio, si
hay conductas valiosas o disvaliosas, finalidades valiosas o disvaliosas, por eso
Welzel dijo que el Injusto era mixto, es una unidad compleja, es objetivo –
subjetivo, por que la acción contiene elementos objetivos y subjetivos.
Por lo tanto, una acción se convierte en delito, cuando infringe de un modo
determinado, el orden de la comunidad, cuando contradice la norma jurídica, esta
acción, tiene que ser antinormativa y antijurídica, y ser por consiguiente reprochable a
su autor como persona responsable.

II- Pero, ¿cuál seria la finalidad de la norma?. Decíamos al analizar la estructura de la


norma, que esta tiene por finalidad prohibir o mandar, la realización ciertas
acciones que resultarían perjudiciales o indispensables, respectivamente, para la
vigencia del derecho, es decir, reprueba la conducta descripta conceptualmente por
el tipo, sin embargo, hay autores que entienden que la finalidad de la norma es

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reprobar resultados producto de esas acciones, y que son los resultados los que
prohibiría también el tipo penal, por ejemplo reprueban “la muerte” de otro, y no “la
acción de matar” a otro, entonces cuando un sujeto escoge su finalidad, elige los
medios para llevarla a cabo y pone en marcha la causalidad orientada a
obtenerla, pero por circunstancias ajenas a su voluntad como producto de un acto del
destino no ha podido concretar esa finalidad, el derecho tendría que excusar y
decir que como no hay resultado, no se ha dañado ningún bien jurídico, no se ha
quebrantado la norma, y por lo tanto no se podría habilitar la reacción del derecho
penal, porque este solo estaría habilitado para la protección de bienes jurídicos, que
aquí no se han afectado.
Ahora bien, siguiendo por ahora este entendimiento, la norma vendría a proteger
bienes, pero si ésta actúa una vez que han sido lesionado estos bienes, que clase
de protección daría el derecho penal, esta afectación es producto de acciones, y
¿qué sucedería con estas acciones?, ¿acaso no serian alcanzadas por la norma?,
¿quedarían al margen del reproche penal?, parecería ser que todo dependería de un
juego del destino para la impunidad de estas acciones reprobables, si como producto de
la casualidad no se lesionan bienes, no habría porque reprochar a la acción que
intento lesionarlos, de todos modos, el derecho penal, no serviría demasiado porque no
salvaría a ningún bien jurídico.

III- Todo este razonamiento, a mi entender erróneo, tiene relación con la falsa creencia
de que al no producir lesión alguna a un bien jurídico, se estaría resguardando
el principio Constitucional de Lesividad, esencial en un estado de derecho, pero
no cuando se es mal interpretado.
Haciendo una etiología de nuestra dogmática penal, encontramos que un gran numero
de autores108 siempre han seguido con firmeza esta postura, y adoptan un
derecho penal de lesión oponiéndose a un derecho penal de puesta en peligro, tomando
al daño como eje central de la responsabilidad penal, porque acreditaban como finalidad
de la norma, aquellas conductas que eran solo perjudiciales para terceros, es decir,
aquellas que causaban un daño, y consideraban a las que no lo producían, como
carentes de tipicidad, dejando de lado, el valor que impone la norma como mandato o
prohibición de realizar acciones contrarias a estos, porque la norma no manda o prohíbe

108
Por todos SOLER, Sebastián, Bases ideologicas de la Reforma Penal, Bs. As. 1966. NINO, Carlos,
Los Limites de la Responsabilidad Penal, Capítulo IV, Bs. As. 1980.-

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objetos o bienes, prohíbe conductas desviadas del derecho, intenta inculcar la


confianza en la sociedad de que han de respetar a determinados bienes e impone
sanciones a las acciones que no lo hacen, que no cumplen con ese mandato de
respeto o realizan las prohibiciones impuestas. Por ello es que la gravedad de la lesión
a un bien jurídico, no legitima la aplicación de una norma, lo que si lo haría es la
desobediencia de acciones a esos mandatos y prohibiciones, entonces podríamos
afirmar, junto a otros autores109, que adopte que para acreditar la legitimidad de una
norma, no correspondería analizar la repercusión de la infracción en el mundo externo,
sino que dependería de la decisión de voluntad el autor para dirigir su acción.
Esto parecería ir en contra del principio legado por el derecho romano
“Cogitationis poenam nemo patitur”, (los pensamientos están exentos de pena), sin
embargo esto no seria tan así en el sentido que nadie discutiría en un estado de derecho,
como decimos que estamos, que se impongan sanciones por el solo hecho de
pensar, por ejemplo la muerte de otro, o en algún pensamiento impuro respecto de
alguien, no queda dudas que si fuera así, esto seria un caos aun mas grande, y queda
claro que esta totalmente prohibido, en cambio lo que si estaría en juego serian
aquellas situaciones donde su autor se representa que con su acción puede
lesionar algún bien jurídico y la lleva a cabo, con independencia de que en el
mundo real se concrete efectivamente esa lesión, no basta con pensar para legitimar
la norma, sino representarse una lesión y llevar a cabo esa representación.
Precisamente esto les llevo a los discípulos de Kauffman, Diethart Zielinski y a
Eberhard Strüense a sostener que en el momento de decisión de la acción lo
que se convierte en materia del juicio de antinormatividad, esta determinado por
lo que el autor se representa de aquellos elementos ordenados o prohibidos por
la norma, por que la norma valora la conducta en el momento en que se tomó la
decisión, no por lo que el autor conoce de ellos, así por ejemplo, si tengo en frente a un
maniquí pero creo que es mi enemigo, técnicamente, y desde el punto de vista
psicológico, aquí no existe conocimiento, si por conocimiento entendemos la
aprehensión intelectual de algo, en ese momento no estoy conociendo, sino que estoy
bajo un error, por que creo que es mi enemigo cuando en realidad es un maniquí, sin
embargo, la pregunta central sería ¿que pasa cuando yo me represente que ese es mi
enemigo y efectúo el disparo?, ¿estaríamos ante un injusto penal o no?. Analicemos

109
Por todos SANCINETTI, Marcelo, ¿Responsabilidad por Acciones o por Resultados?, niversidad
Externado de Colombia, 1996.

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someramente la cuestión, en ese momento, en la cabeza del autor, hay una aprehensión
intelectual incorrecta de la realidad, hay un error, pero sin embargo, la representación
actual que tiene frente a sí, da lugar a una concepción de los elementos de la norma,
que le permiten decidir la realización de la prohibición o no del contenido de la misma,
para lo cual esa capacidad de decisión es suficiente para orientar los pasos hacia la
construcción de un injusto, cuya configuración quedaría supeditada a la
exteriorización objetiva de su representación.
Por ello es que, comparto esta concepción, y creo realmente que el injusto es
básicamente una infracción de contradicción entre una acción y la norma, creo que es
técnicamente la mas correcta desde el punto de vista de un derecho penal
liberal, la norma va dirigida a la cabeza del autor, a la capacidad intelectual y volitiva
que este posee, a su capacidad de acción, por que el derecho nos concibe a nosotros
como seres inteligentes y con libertad suficiente para adoptar decisiones, por eso es que
entro en contradicción con la norma, cuando en mi cabeza se programa
precisamente una conducta gobernada por la finalidad de por ejemplo, matar, y
pongo en marcha una cadena causal de muerte gobernada por la finalidad.
Así como la norma va dirigida hacia el ámbito interno del sujeto, a su voluntad,
no significa que esta sea una norma subjetiva, sino al contrario, y siguiendo a
Welzel, la norma es objetiva, el fuero interno del autor, o su representación,
jamás podría reemplazar al contenido de la norma, a su mandato o su prohibición, es
decir que si un sujeto se representa una acción que erróneamente la cree prohibida, no
estaría violando ninguna norma, por que esta no prohibiría ese tipo de acciones,
por lo tanto no se volvería ilícita su conducta por su sola representación, porque los
sujetos no poseemos la capacidad para crear derecho, la norma es objetiva, porque
es el ordenamiento jurídico el que determina que conductas están prohibidas y
cuales no, jamás la sola representación del autor por mas violatoria que el crea
que sea. De esta manera se mantiene intacta la garantía constitucional de legalidad,
como uno de los pilares de un estado de derecho.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, quisiera hacer eco de las palabras de
von Ferneck110: “En verdad, el derecho prohíbe la acción con el fin de que no se
produzca el resultado, ya que la acción no se prohíbe por sí misma. Pero fuera de ello, el

110
Von FERNECK, Hola, Rechtswidrigkeit, I, pág. 387, (cito a travez de Sancinetti, Marcelo, teoría del
Delito y
Disvalor de Acción, pag. 20).

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resultado mismo no es como tal, antijurídico. Lo prohibido no es el, sino la acción, el


derecho no puede prohibir el resultado, ya que el no tiene por única causa la acción, el
agente solo completa una serie infinitas de condiciones que conducen al resultado.
Solo este completar es lo prohibido. En verdad, el resultado le resulta indiferente al
derecho...”.
Por ello es que si queremos analizar la conducta de los hombres en relación a
una norma jurídico penal, hay que tener en cuenta dos aspectos: a- La norma debe tener
por objeto acciones, porque a través de ellas el hombre fija sus metas (fines), b- La
norma tiene que, además, describir estas acciones de un nodo que sea de fácil
comprensión, y así de esta manera, el destinatario de la misma pueda motivar su
conducta conforme a ella111.
El profesor de Hannover, siendo uno de los máximos sostenedores de esta
posición, afirma que, el desvalor de resultado no constituye un elemento a sumar al
desvalor de acción y así aumentar el injusto, por el contrario vendría a formar
parte del propio desvalor de acción, por lo que resultaría ya cumplido en la
constitución del injusto, por ello es que de la efectiva producción del resultado no
deviene un aumento del injusto, por ello es que al resultado, no le cabria ninguna
función dentro del ilícito penal, y que solo si la pudiera cumplir seria siempre y
solamente dentro del ámbito de punibilidad, porque él sostenía, que el merecimiento
de pena de una tentativa acabada, tendría el mismo alcance que en un delito ya
consumado, y que por ello al resultado podría caberle una función en un marco
estricto de punibilidad, porque la necesidad de pena de un delito tentado podría llegar a
ser un tanto menor que a la del delito consumado, pero nada más112. Asimismo y
conforme lo anterior el desvalor de acción agota el injusto.
Con una postura similar, el profesor Struensse, afirma, que a la finalidad del sujeto se
extienden las circunstancias que fundamentan el injusto, el cual las denomina
como "finalidad jurídicamente desaprobada", la que en su pensamiento constituyen
los delitos imprudente, de manera tal que lo injusto del dolo y de la imprudencia
muestran una estructura idéntica.
El crea una denominación interesante, para una clase de delitos culposos, los
delitos conscientemente imprudentes donde el ilícito en estos, consiste en una

111
ZIELINSKI, Dierthart, Handlungs …Disvalor de Acción y Disvalor de Resultado en el concepto de
Ilícito, análisis de la Estructura de la Fundamentación y Exclusión del Ilícito, traducción castellana de
Marcelo Sancinetti, Hammurabi, Bs.As. 1990, pag 121.
112
ZIELINSKI, D. Disvalor ... Cap. A IV, pag. 200.

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acción final contraria a la norma, (al deber), y el resultado producido tiene sobre el
ilícito tan poca influencia como la que tiene en los delitos dolosos entre los cuales deben
ser incluidos esta categoría de delitos.

-Teorías Duales: Se ha desarrollado en doctrina, otro tipo de postura a la cual se la ha


denominado como “Dual”, en el sentido que consideran, a diferencia de la
recientemente analizada, como elementos constitutivos del injusto tanto el desvalor
de acción, como el desvalor de resultado, creando nuevas categorías donde se ha
postulado, que existen en el injusto -un desvalor de intención- una serie de
elementos objetivos que describen la forma y clase de realización del hecho, que en
la posición anterior se encontrarían en el ámbito de la esfera de un desvalor de
resultado.
Dentro de esta corriente doctrinaria encontramos a profesores como Claus Roxin, Hans
Jeschek, y Maurach, siendo estos sus máximos exponentes.
Así por ejemplo afirma el profesor Roxin, "en derecho penal no hay injusto de
resultado sin injusto de acción." Estructurando de este modo el injusto sobre la base de
la unión de ambos. El profesor de Munich, asevera "si por ejemplo dos personas
disparan con animo homicida a un tercero y una de las balas le alcanza mortalmente,
mientras que la otra no acierta a dar a la víctima, según la teoría que acepta al desvalor
de acción como único fundamento del injusto, ambos habrían realizado el mismo
injusto, incurriendo así, en la misma culpabilidad." Roxin se opone enfáticamente ha
esta concepción del injusto, en la que habría que equiparar en punición el hecho
consumado y el intentado - o al menos la tentativa acabada-.Por ello es que la frase que
indica que en las malas acciones rige la voluntad y no el resultado, resulta correcta en
cuanto que los resultados no se pueden prohibir independientemente de las
acciones humanas.
Por otro lado, y siguiendo con este entendimiento dual, el profesor Hans-
Heinrich Jescheck, sin duda uno de los maximos pensadores alemanes cuya obra ha
tenido gran influencia en los teóricos de habla hispana, participa de la importancia
de ponderar dentro de la dogmática actual del injusto, al desvalor de acción y al
desvalor de resultado conjuntamente para la configuración del injusto, al sostener
la inviabilidad de las ideas de quienes sobre una dogmática del injusto entendido
de modo final, defienden la posición, de que únicamente la voluntad de acción
configura el injusto, dejando relegado el desvalor de resultado como carente de

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toda relevancia en tal ordenación.


En tal sentido critica que "está concepción monosubjetiva debe ser rechazada, porque el
injusto no consiste solo en la relación entre la voluntad de la acción y la norma jurídica,
sino que radica igualmente tanto en la realización de la voluntad de la acción como en
ese daño social que el lesionado y la comunidad sufren por el hecho y debe ser evitado
conforme a la valoración normativa, (resultado), siendo que tan solo en la acción
se materializa el riesgo para el bien jurídico protegido, y la voluntad de esta acción no
es más que una parte del injusto de la acción, pero no todo.
Teniendo en cuenta estos pensamientos es que estos profesores no aceptan defender la
eliminación del desvalor de resultado del injusto, porque esto conduciría a
consecuencias político criminalmente inaceptables. Así en el hecho doloso habría
que equiparar la tentativa acabada a la consumación (obviamente por idéntico desvalor
de acción) y en el hecho imprudente habría que conminar con pena todo
comportamiento considerablemente contrario al deber de cuidado"113, centrándose
así en aspectos meramente objetivos.
Siguiendo con este pensamiento el profesor Maurach114, afirma la necesidad de
evitar posiciones extremas en la construcción del injusto, reconociendo que tanto
la acción como el resultado resultan componentes de igual jerarquía en la
fundamentación del injusto, por tal motivo se debería considerar uno al lado del otro,
ya que una posible retirada del desvalor de resultado del injusto, tendría consecuencias
poco felices, en un sentido político-criminalmente hablando, ya que según este
autor, conduciría al reemplazo de los delitos de resultado por tipos de peligro y
la equiparación de la tentativa al delito consumado, lo cual lo creen como inaceptable.
En cuanto al elemento “resultado”, existe entre varios autores la creencia errónea de
que con la producción del resultado, el autor actuaría con un mayor grado de injusto, e
incluso con una mayor culpabilidad, respecto de un acto que solo ha quedado en
el estrato de la tentativa, y es por ello que incluso imponen un castigo aun mayor que en
este ultimo caso.
De este mismo modo, también la jurisprudencia, adopta en algunos supuestos
semejante solución, y aun mas, el resultado muchas veces, facilitaría la concreción de
sus fallos, porque lo utilizan como reemplazo al momento de probar la existencia del

113
Jescheck Trat. Derecho penal Pág. 216 cuarta ed. Comares. Con variantes critican la teoría
monosubjetiva
Maurach/ Ziff.; Stratenwerth; Rudolpbi y Schönke/ Schröder.
114
Maurach- Zipf; Derecho Penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, passim.

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dolo de una conducta, porque si el autor pudo lograr el resultado propuesto, entonces
habría actuado con dolo de ese resultado, o al menos una presunción rayana en
la certeza de que así fue. En cambio, cuando el resultado no se ha podido concretar, por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, entonces este, no habría obrado con dolo, o
al menos se presume de que no lo ha hecho o no ha querido el resultado, así
por ejemplo, en un hecho en el cual se hiere de muerte a un sujeto, y que tras un tiempo
en rehabilitación ya no corre peligro su vida, la acción por la cual se le imputa
al autor, sería la de lesiones (leves, graves o gravísimas), y no la de tentativa de
homicidio, por considerar erróneamente tanto los Jueces o Fiscales, que al no haber
resultado muerte, el autor no ha obrado con dolo de homicidio. Por lo tanto el
pensamiento jurisprudencial concluye, que no es necesaria probar la existencia de dolo,
si ni siquiera hay resultado imputable, lo cual considero tal razonamiento como
absurdo e incorrecto, sin dejar de reconocer lo cómodo de tal razonamiento.

IV- Sin embargo, existe otra problemática que se plantea la doctrina alemana, y
consiste en dilucidar ¿qué posición ocuparía el resultado dentro del injusto
penal?, y teniendo en cuenta este interrogante, ¿cual seria el limite existente entre el
disvalor de acción y el disvalor de resultado?115.
Algunos autores, en especial Armin Kaufmann, consideran que el resultado que en su
desarrollo es abarcado por el dolo, formaría parte también del injusto penalmente
relevante, y que este solo se extendería hasta una tentativa acabada, y que luego
formaría parte de una condición objetiva de punibilidad, por esto es que
consideran totalmente indispensable la presencia del disvalor de acción, entendido
como todo lo necesario para que el autor realice el plan propuesto. A esta postura se le
reprocha de que no se puede apreciar con claridad el porque, por medio de una
posterior aparición del resultado, se produce un agravamiento en el disvalor de
acción y luego sobre la culpabilidad en el hecho, sino que la tentativa acabada y
la consumación deberían tratarse en igual medida.
Para entender de una manera mas clara la cuestión, se recomienda volver a los
postulados welzelianos y observar las dificultades que se suscitaron en torno al
concepto de acción.
La teoría final de la acción, parte de la existencia del resultado abarcado por la

115
HIRSCH, Hans, La Polémica... pag. 40.

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voluntad de acción, así Welzel solo trataba de demostrar que la acción exige un
elemento mas que la mera producción de un resultado, implica de este modo,
una voluntad, encargada de dominar finalmente el acontecer causal, de este modo,
y por ser la voluntad la que guía dicho acontecer, la acción se convierte en una
manifestación de voluntad que se objetiviza en el mundo. Por ello en los trabajos
de Welzel, se concluye que como la acción es producto de la voluntad de un sujeto,
también ha de ser considerado todo resultado descrito típicamente, que ha sido
intencionalmente causado por su autor, y que el disvalor de acción, abarca
también el disvalor de los hechos (cuando el delito sea de resultado). Agregaba
Welzel, que la lesión a un bien jurídico (como disvalor de resultado) solo es
relevante dentro de una acción personalmente antijurídica, (dentro del disvalor de
acción), así como para la mayor parte de los delitos es de trascendental
importancia la lesión a un bien jurídico o su puesta en peligro, pero esto se produce
solo como un momento parcial de una acción antijurídica, porque el disvalor personal
de acción es el disvalor de carácter general de todos los delitos en un derecho penal
liberal.
Sin embargo, encontramos que hay supuestos en donde hay disvalor de acción sin que
exista disvalor de resultado, por ejemplo, cuando un hecho doloso no va mas allá del
estadio de la tentativa o bien cuando una acción imprudente no conduce al disvalor de
resultado, este disvalor de resultado, (entendido como lesión a bienes jurídicos),
es aceptable tanto si lo encontramos como un elemento dependiente del disvalor
de acción, es decir cuando éste se encuentra abarcado por el dolo, o bien cuando
se manifiesta como un hecho independiente.
En lo que respecta a las consideraciones que sostienen que el resultado abarcado por el
dolo actuaría como parte de la acción, se observan algunas objeciones, como por
ejemplo, en el problema de la participación, en el cual, de entender que la
acción se agota en una tentativa acabada, esto no daría lugar a participación en
un estrato intermedio restante hasta la producción del resultado, ya que esta iría
referida a una acción aun no conclusa.
Después de estas consideraciones, se podría confirmar que el resultado típico abarcado
por el dolo, pertenece a la acción, y por lo tanto al disvalor de acción y a su injusto de
acción116.

116
HIRSCH, Hans, ibídem, pág. 47.

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Todas las desavenencias que se suscitaron en torno al disvalor de acción y disvalor de


resultado, se encuentran de algún modo ceñido al desarrollo histórico dogmático, así,
partiendo de las concepciones causales, que se apoyaban solo en la acusación objetiva
de resultados, y la teoría final, en la cual se daba preeminencia al contenido de
la voluntad, se fue desarrollando la idea de antagonismo entre un disvalor de
acción, entendido como finalidad, y un disvalor de resultado, entendido como lesión a
bienes jurídicos, todo esto se debió en parte a la mala interpretación que se dio, por
algunos autores a los conceptos de Welzel, ya que su concepto de acción,
expone que cada acción esta formada por la conjunción de un aspecto subjetivo
y objetivo. De ahí la necesidad de considerar al disvalor de acción, en relación con el
contenido de voluntad de cada acción, y que si se considera que el resultado abarcado
por el dolo, forme parte de la correspondiente acción prohibida, no significa que
solamente se diera el disvalor de acción cuando el resultado se produzca, sino que solo
se da un disvalor de acción de la acción ya consumada y nada mas, en cambio, en tanto
aun no se haya producido el resultado tan solo existiría un disvalor de acción de una
acción lesiva intentada.

V- Por el contrario a lo antes expuesto, la problemática de la ubicación del resultado


quedaría enmarcada exclusivamente en la imprudencia, donde la voluntad no está
dirigida hacia el resultado, en los delitos imprudentes el resultado no pertenece a
la acción, y por lo tanto al disvalor de acción, surge en doctrina, dentro de los
sostenedores del injusto personal, la necesidad de efectuar una distinción en los delitos
imprudentes, entre la acción contraria al deber de cuidado y la acusación del resultado
condicionado por esta. Por ello es que en esta clase de delitos, el resultado sólo
constituye una modalidad de condición objetiva de punibilidad, por que en esta clase de
delitos, ni con la producción del disvalor del resultado podría el injusto ser
aumentado, ni por no concurrir este disminuido, de esta manera el disvalor de
resultado no es mas que un componente accidental, cuya función solo se agota en una
selección de aquellas acciones de carácter culposo contrarias al deber de cuidado.

§5.- Conclusión.- El injusto penal, ha mutado de fisonomía dogmática a lo largo de la


evolución jurídica penal, desarrollada principalmente en Alemania, hasta mediados de la
década del 30`, con la aparición de la monumental obra del profesor Welzel, donde
enunciaba las bases para un Injusto distinto, con elementos distintos, de carácter

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estrictamente Personal, en el cual se destacaban dos ejes centrales, por un lado la


Acción y por el otro la Norma, donde encontrábamos a la primera en estricta
contradicción con la segunda. Esta acción en cuya base se distinguía una finalidad
guiada por la voluntad, que tras la elaboración de un plan de tinte final, se dirigía
hacia el quebrantamiento de las descripciones prohibidas, desvaloradas, enunciadas
en una preposición jurídica determinada, violando de algún modo su esencia, es decir
la Norma.
La dogmática moderna de la teoría del Delito, encuentra uno de sus ejes
centrales, precisamente en la monumental obra de Kart Binding, “Die Normen
und Ihre Ubertretung”, que a pesar de los ataques sufridos por gran parte de la
doctrina alemana, su influencia aun hoy persiste entre los seguidores de la doctrina del
Injusto Personal, no solamente por los estudios del maestro Welzel, sino especialmente,
por las investigaciones realizadas por uno de sus principales discípulos, Armin
Kaufmann, que ha destinado gran parte de su vida académica a la revisión de
los textos de Binding, para lograr la reformulación de un sistema de la teoría del delito
que coloque en su centro al disvalor de acción.
Así, una acción, que al ir en contra de la prohibición o mandato de la norma, y que a su
vez producía un resultado en el mundo, era dejada de lado por algunos autores
que fijaban su atención en el daño efectivamente producido por dicha acción, e
iniciaban una campaña dogmática tendiente a erradicarla del mundo jurídico, e
intentaban aplicar penas a todos los responsables de aquellos resultados dañosos a
bienes jurídicos.
De este modo, se puede afirmar que, el disvalor personal de la acción es el disvalor que
actúa de modo general respecto a todos los delitos descriptos por la ley penal,
en cambio, el disvalor del resultado, es un elemento carente de independencia en
muchos de estos delitos, es decir que, el disvalor de resultado podría faltar en el caso
concreto, sin que por ello desaparezca el disvalor de acción, lo que sucede por
ejemplo en una tentativa inidónea. Del mismo modo, el disvalor de acción,
tampoco podría ser ampliado o disminuido por la producción o la ausencia,
respectivamente, del disvalor de resultado.
Debido a la extensión y alcance del presente trabajo, es que han quedado al margen del
mismo algunos temas centrales y secundarios de la Teoría del Injusto Penal, que me he
visto en la imposibilidad de poder desarrollarlos adecuadamente, en virtud de la

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extensión y dedicación que requieren los mismos, que si Dios quiere, serán tratados en
trabajos posteriores al presente de una manera mas apropiada.

BIBLIOGRAFIA
a) HIRSCH, Hans Joachim, La polémica en torno de la Acción y de la teoría
del Injusto en la Ciencia Penal Alemana, Edit. Universidad Externado de Colombia,
Colombia, 1993.-
b) JAÉN VALLEJO, Manuel; El concepto de acción en la dogmática penal,
Madrid, Colex, 1994.
c) JESCHECK Trat. Derecho penal Pág. 216 cuarta ED. Comares.
d) KAUFMANN, Armin, teoría de las Normas, Versión en castellana de Enrique
Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdez, Editorial Depalma, Bs. As. 1977. pág.
3, con cita de Binding, Kart, Die Normen und ihre Ubertretung, Vol I.
e) KELSEN, HANS, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tubinga, 1.911.
f) MAURACH- Zipf- Derecho Penal parte general ED. Astrea.
g) NINO, Carlos, Los Límites de la Responsabilidad Penal, Capitulo IV, Bs.
As. 1980.
h) ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la
Teoría del Delito, traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 2003, Tomo I.
i) SANCINETTI, Marcelo, ¿Responsabilidad por Acciones o por Resultados?,
Universidad Externado de Colombia, 1996.
j) SOLER, Sebastián, Bases ideológicas de la Reforma Penal, Bs. As. 1966.
k) VON BELING, Ernest; Esquema de Derecho Penal, traducción de Sebastián
Soler, Buenos Aires, 1944.
l) Von FERNECK, Hol, Rechtswidrigkeit, I.
m) VON LISZT, Franz, Tratado de Derecho Penal, Traducción de la 20ª
edición alemana de Luis Jiménez de Asua, Madrid, Reus, Tomo II.
n) WELZEL, Hans, Derecho Penal alemán, 12ª edición, 3ª edición Castellana,
Traducción Bustos Ramírez y Yánez Pérez, Editorial jurídica de Chile.
o) WELZEL, Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, Traducción por
Cerezo Mir, Edit. B de F, Colección Maestros del derecho penal, Bs. As, 2002.
p) ZIELINSKI, Dierthart, Handlungs …Disvalor de Acción y Disvalor de
Resultado en el concepto de Ilícito, análisis de la Estructura de la

www.iestudiospenales.com.ar 148
Revista del Instituto de Estudios Penales

Fundamentación y Exclusión del Ilícito, Traducción castellana de Marcelo


Sancinetti, Hammurabi, Bs. As. 1990.

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III
El principio de oportunidad: el necesario abandono del principio de legalidad
para una justicia penal igualitaria
por Juan Andrés Cumiz*

Sumario
§1.- Introducción.-
§2. El principio de legalidad procesal.-
§3.-El principio de oportunidad: una perspectiva constructiva.
§4.- Hacia un nuevo proceso penal.
Bibliografía

§1.- Introducción.- Cuando se realiza un análisis sobre el principio de oportunidad,


como posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la
persecución penal, prescindan de ella en presencia de un hecho punible o, inclusive
frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente,
temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de
utilidad social o razones político criminales117; estamos hablando de algo más que una
simple cuestión procesal, se esta hablando, en realidad, del diseño de administración de
justicia en el cual va a insertar el principio citado.
La delimitación y conceptualización del principio de oportunidad está íntimamente
vinculada a la concepción del fin y función de la pena, al concepto que se tenga de
delito, a la función que se le otorgue al proceso penal en el desarrollo político de un
Estado de Derecho, así como a la función que se le conceda al derecho procesal penal
como saber (y por lo tanto como poder discursivo) en la sociedad, y por lo tanto a la
relación de este último con el derecho penal y el sistema punitivo.
Su estudio involucra, a su vez, cuestiones de política criminal (considerándola como
una política de gobierno, en su totalidad, como medio para desarrollar los derechos de
los individuos), lo referente a los principios políticos constitucionales que han de guiar
la actuación del estado, así como también valoraciones respecto del ejercicio concreto
del poder punitivo, que abarcan desde la organización de los órganos de la
administración hasta las consecuencias de la criminalización secundaria en los
ciudadanos que ingresan al sistema penal, tanto en su papel de víctimas como de
imputados.

* AuxiliarLetrado del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
117
Maier, Julio B. J., Fundamentos, Ed. Del Puerto, 2004. Pag. 836 y ss.

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Así, desde una concepción agnóstica de la pena118 -que no reconoce en la misma


ninguna función o fin utilitarista, tanto de prevención general como especial, o
retribucionista, sino que la percibe como un hecho de poder caracterizado por la
utilización de la violencia estatal como forma de intervenir en un conflicto entre
personas, que produce una suspensión del conflicto en lugar de procurar una
intervención tendiente a solucionarlo- el desarrollo del principio de oportunidad debe
superar su comprensión como parte del binomio de opuestos legalidad procesal-
oportunidad119 (como regla o excepción) y tender a su efectiva concreción como un
principio político autónomo que sirva de guía al desarrollo institucional de la
administración de justicia en un Estado Constitucional de Derecho racional que persigue
como fin la armonización y pacificación social, para garantizar el pleno ejercicio de los
derechos constitucionalmente garantizados.
Cobra relevancia, antes de focalizarnos en el principio de oportunidad y en los otros
principios políticos procesales que formarán parte de este estudio, destacar cuál es la
función que debemos otorgarle al proceso penal y al Derecho Procesal Penal en un
Estado Constitucional de Derecho, y cuál es su relación con el Derecho Penal y con la
Política Criminal. Asimismo, es necesario destacar cómo debe ser la relación de esta
última con el resto de las políticas públicas de un Estado de Derecho.
Podríamos decir que en materia de Política Criminal se evidencian dos modelos
opuestos: el primero tendiente a garantizar la seguridad de pequeños grupos socialmente
fuertes respecto de los peligros que provienen de los grupos carentes del disfrute de
derechos fundamentales, produciendo un aislamiento de la política criminal como
política simbólica represiva. El segundo, por el contrario, busca la seguridad de los
derechos de todos, y la solución no violenta de los conflictos y de los fenómenos de
desviación. En esta disyuntiva se mide la distancia entre dos conceptos y dos prácticas
opuestas de la política.120
Ante la realidad de que el ejercicio de poder punitivo en América Latina posee como
rasgo distintivo una marcada selectividad estructural hacia los sectores que se han visto
menos beneficiadas por las políticas institucionales (económicas y sociales), actuando
como un instrumento violento que tiende a mantener un sistema político donde la

118
Zaffaroni - Alagia – Slokar, Derecho Penal, Parte General, 2ª ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, pag. 44
y ss.
119
Binder, Alberto, Legalidad y Oportunidad en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor
Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, 2005, pag. 213.
120
Baratta, Alessandro, Seguridad en Criminología y Sistema Penal, Ed. B de F, Montevideo- Buenos
Aires, 2006, pág 210 y ss.

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desigual distribución de los recursos entre los diferentes estamentos sociales es una de
sus características mas relevantes; el proceso penal debe comprenderse como un espacio
cuya función debe ser la reducción de la violencia, minimizándola en cuanto sea
minimizable y evitándola en cuanto sea evitable121, y que busque, como eje rector, un
abordaje consciente de los conflictos sociales que se presentan y que tienda a
solucionarlos en una forma pacífica y no violenta.
De esta forma el Derecho Procesal Penal debe comprenderse como un saber que posee
una unidad de fines políticos sociales con el Derecho Penal como saber tendiente a
reducir la aplicación del poder punitivo. El Derecho Procesal Penal, el Derecho Penal y
la Política Criminal (entendida como política institucional tendiente a solucionar los
conflictos interpersonales en el marco del resto de las políticas sociales que buscan la
armonía social y la reducción de la violencia) forman un trinomio indisoluble e
inseparable donde cada uno es un condición necesaria para la concreción de su fin de
armonización y solución de conflictos (desde una cabal comprensión del
comportamiento desviado como creación social), el cual debe construirse sobre
argumentos y fundamentos que, desde una realidad social determinada, tengan una base
seria de información brindada por las ciencias empírico-sociales.
Es desde este marco conceptual desde el cual partiremos en nuestro estudio del
principio de oportunidad y del otros principios políticos procesales que con éste se
relacionan (vgr. principio de legalidad procesal y oficialidad).
Estos principios políticos procesales “…son lineamientos estructurales, características
esenciales que tienen sus propias particularidades y funciones, y que informan el
procedimiento penal…dan forma al sistema de enjuiciamiento y determinan su
estructura y funcionamiento…”122 . Citando a Bovino: “…En general, estos principios
son principios políticos que, como regla, no representan exigencias constitucionales.
Sin embargo junto con las exigencias constitucionales dan forma y estructuran el
sistema de enjuiciamiento del estado…”123.
Los principios políticos son contingentes. La decisión de intentar proteger bienes
jurídicos (o de responder a la lesión de bienes jurídicos) a través del derecho penal es
una decisión política que puede variar. Los bienes jurídicos cuya lesión provoca la

121
Binder, Alberto, Legalidad y Oportunidad en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor
Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005, pág. 212.
122
Bovino, Alberto, Principios Políticos del Procedimiento Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005,
pág. 1.
123
Bovino, Alberto, ibídem.

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aplicación de una pena, son protegidos por otras ramas del orden jurídico, y la fuerza
punitiva no es el único medio de respuesta a fin de garantizar su integridad.

§2.- El principio de legalidad procesal.- El principio de legalidad procesal no debe


confundirse con el principio de oficialidad. Este último significa que la persecución, el
juzgamiento y la imposición de pena están a cargo de órganos del estado124. El estado
conserva el monopolio de la violencia, y es el único que tiene el poder de imponer
(dolor) y ejecutar una pena.
Se destaca al surgimiento de la inquisición, con su consecuente transferencia del poder
hacia un poder central, como el momento histórico en el cual el derecho de imponer una
pena se constituyó en una obra y función estatal125.
Así, el poder de intervención, frente a un ciudadano involucrado en un conflicto o
contra los ciudadanos “ofensores” a través de comportamientos anómalos o desviados
de las reglas de conducta sociales, se transformó en una exclusiva atribución del Estado.
La pena es el núcleo central de este poder, es por esta razón que de la concepción de la
pena que se tenga deriva todo el sistema y su forma de organización.
El principio de legalidad procesal significa la obligatoriedad de la persecución, por parte
del Estado, de todos los hechos punibles de los que se tome conocimiento. Es la
imposición, que en cierta forma ha derivado de la oficialidad, al Estado –hoy
representado a través del Ministerio Público- de la que nace el deber de promover la
persecución penal ante la noticia de un hecho punible en procura de la decisión judicial
que solucione el caso126.
Correlativamente con esta exigencia (de vocación exhaustiva) una vez promovida
persecución penal no se puede suspender, interrumpir o hacerse cesar (salvo las
excepciones que explícitamente se prescriban en las leyes que regulan la materia). Esta
característica, de estricto apego a la ley y limitadora de la discrecionalidad del órgano
persecutor, ha sido denominada por diferentes autores como irretractabilidad o
indeclinabilidad o inevitabilidad.127
En nuestro orden jurídico se considera que el principio de Legalidad Procesal emana del
art. 71 del Código Penal que prescribe: “Deberán iniciarse de oficio todas las acciones
penales…”, y el art. 274 del mismo Código, cierra el cuadro del mandato legal al

124
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 6.
125
Maier, Julio B. J., Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 816.
126
Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 828.
127
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 16.

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tipificar la punición del órgano estatal que debe ejercitar la acción penal cuando
“…faltando a la obligación a su cargo dejare de promover la persecución y represión
de los delincuentes…”.
Si bien la mayoría de los desarrollos doctrinarios sobre el tema han considerado que del
art. 71 emana la obligatoriedad de perseguir todos los delitos de los que se tome
conocimiento por parte del órgano persecutorio, esta posición no ha sido unánime. Así,
Vazquez Rossi considera que de la referencia a la actuación de oficio que prescribe
dicha norma no puede deducirse otra cosa que la facultad autónoma de reacción del ente
público encargado de llevar adelante el proceso, es decir, la facultad de actuar por sí, de
un modo espontáneo, por su propia iniciativa y decisión, sin necesidad de
requerimientos extraños; pero en modo alguno puede concluirse, según su
razonamiento, que del artículo citado se desprenda el mandato de que siempre y en
todos los casos deba actuarse de manera inexorable y sin discrecionalidad alguna.128
Desde el año 1994 esta función persecutoria está a cargo, por mandato constitucional,
del Ministerio Público, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución
Nacional: “El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional
y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con
las demás autoridades de la República…”.
Parte de la doctrina ha considerado que este artículo da jerarquía constitucional al
principio de legalidad procesal, sin embargo nosotros no vemos que del mismo surja
esta pretensión idealista de actuación con potencial universal. Consideramos, a pesar de
lo expuesto, que de este artículo sí puede extraerse una clara referencia al principio de
oficialidad, más no al principio de legalidad procesal. Por esta razón, somos de la idea
de que éste último es un principio político contingente de base meramente legal, y
emana del articulado del código de fondo que citamos precedentemente.
Este principio procesal pone en el centro al legislador como órgano único, y exclusivo,
con facultades de direccionar y dirigir la política criminal y su programa de concreción.
Y es, en nuestra opinión, uno de los principios que ha contribuido en gran parte a
provocar y afianzar la crisis que enfrenta la sociedad en relación con el sistema penal.

128
Asimismo, sostiene Vazquez Rossi que el mandato que emana de la tipificación del art. 274 del C.P.
no gestaría una obligación de perseguir siempre todos los delitos de los que se tomara noticia, ya que si se
considera que el art. 71 del C.P. otorga márgenes de discrecionalidad, el órgano que -haciendo uso de
éstos márgenes- decidiera no persieguir algún delito perseguible de oficio no incurriría en la conducta
punible.Vazquez Rossi, Jorge; Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1995, pág 360 y
ss.

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Inclusive cabría preguntarse hasta que punto el art. 71 del C.P. no contradice la letra del
art. 120 del Constitución, invadiendo –el poder legislativo- esferas autónomas de
decisión de otro poder del Estado, al vedar la utilización de un criterio discrecional para
llevar a acabo su función de promover la actuación de la justicia en defensa de la
legalidad de los intereses generales de la sociedad. También sobre el mismo cabría
preguntarse si la Nación no está invadiendo competencias provinciales, no delegadas
expresamente, al legislar sobre el régimen de la acción (el cual se refiere a la eficacia
del cumplimiento de la ley común) que es un problema procesal y por lo tanto de
Derecho Público Provincial no delegado, conforme establece la Constitución Nacional
en su art. 121129.
Su vocación de universalidad, y la decisión de abordar los conflictos sociales a través de
la violencia como medio principal, obligatorio, e indeclinable, es una de las más claras
expresiones de la construcción política que es ajena a la situación real de selectividad
del sistema y que profundiza, desde la búsqueda del cumplimiento de fines abstractos,
incomprobables e irrealizables (desde su nacimiento), la segmentación social y la
desigualitaria aplicación de violencia sobre los sectores, estereotipados, menos
beneficiados en la distribución de las posibilidades de acceso a la realización plena de
sus derechos constitucionales, al propender a tutelar y proteger los derechos de los
grupos minoritarios con mayores posibilidades de acceso, a través de una política
simbólica represiva.
Este principio está nutrido de la idea de perfección y plenitud de la intervención
judicial, la cual consideramos debería ser poco a poco dejada de lado. La concepción
que ve en el Derecho Penal y en el Proceso Penal remedios efectivos –exclusivos y
exhaustivos- a cualquier infracción al orden social o a la altísima tasa de criminalidad
ligada a degeneraciones endémicas del tejido social y del sistema político, ha generado
una suplencia general de la respuesta punitiva respecto del resto de respuestas y diseños
políticos, administrativos y disciplinarios, tendientes a solucionar los conflictos sociales
de formas no violentas130.
Los fundamentos que han justificado el nacimiento y mantenimiento del principio de
legalidad han sido principalmente dos: la concepción de un fin retributivo en la pena, y
la pretensión de garantizar la igualdad a través de la reducción de la discrecionalidad

129
Binder, Alberto M., Ideas y materiales para la reforma de la Justicia Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos
Aires, 2000, pág. 291 y ss.
130
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Madrid, 2006, pág. 561 y
ss.

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que podría conducir a una arbitrariedad manifiesta. Ambos fundamentos gozan de un


gran sustento moral131 y de una aparente sencillez que creemos puede ser objetable.
El primero de estos fundamentos, es decir, la referencia a teorías absolutas de la pena,
ha perdido en la actualidad gran parte de su vigencia por el traspaso que se ha sucedido
en materia de justificación del castigo de la idea Kantiana de retribución hacia las ideas
prevencionistas de corte utilitario132. Desde estas teorías de la pena, si se ha cumplido el
fin preventivo, en el caso concreto, inclusive antes de aplicar la pena no sería necesaria
la utilización de la misma.133
Podemos observar, de esta forma, que desde el punto de vista filosófico, dada la íntima
dependencia entre la teoría de la pena que se adopte y el diseño Político Criminal para la
aplicación de la misma, el principio de legalidad procesal es frontalmente
contradictorio a los diseños penales utilitaristas que dominan las concepciones tardo
modernas, en los que el principio de oportunidad se mostraría como un eje político más
acorde para el cumplimiento de sus fines preventivos.
Desde los fundamentos preventivos del castigo, tomar conciencia de que el principio de
legalidad procesal será necesariamente incumplido, cobra relevancia a nivel eficacia del
sistema penal en el cumplimiento de su supuesto fin de prevención.
Desde un teoría agnóstica de la pena, en la que el plan político criminal, acorde con la
carencia de función otorgada al castigo, debe apuntar a una reducción de la aplicación
de la misma como medio para la protección del hombre frente al poder del estado, la
irracionalidad implícita en el principio de legalidad procesal y la contradicción con sus
fines, es aún mas notoria y resalta la necesidad de abandonar este tipo de pretensiones
punitivas exhaustivas, y de intentar que desde el Estado se tienda a lograr una, efectiva,
solución del conflicto que llega a sus manos y no la suspensión del mismo.
El segundo de los fundamentos, que ha servido de pilar para la construcción del
principio de legalidad procesal, ha sido considerar que este principio es una derivación
del principio de igualdad ante la ley y del principio de legalidad penal.

131
Binder, Alberto, op. cit., pág. 207.
132
Bovino, Alberto, op. cit., pág 17.
133
Esto podemos observarlo claramente en los fundamento explicados por Roxin en relación con el
desistimiento en la tentativa, como un a cuestión quita la culpabilidad por cuestiones politico criminales,
íntimamente vinculadas con el efecto preventivo general atorgado al castigo. Así sostiene: “…es
indiscutible que el desistimiento en la tentativa no es un problema político-jurídico en general, sino uno
específicamente político-criminal, El concepto de voluntariedad, al que se vincula la impunidad del
desistimiento, hay que interpretarlo, por tanto, normativamente y desde luego desde el punto de vista de
la teoría de los fines de la pena….” Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed.
Hammurabi. Buenos Aires. 2000.

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Conforme expresa Bovino: “…según esta visión del problema, el principio de legalidad
cumpliría con la función de que sea la ley (el legislador), y no la decisión particular de
los órganos (funcionarios) de la persecución penal, quien determine, en los casos
concretos, cuando una persona debe ser sometida a una pena o viceversa…”134
En relación a esta vocación de universalidad en la aplicación de la ley, explica Binder,
debe tenerse en cuenta el origen histórico de este plan político criminal, y cual es la
relación con el proceso discursivo que le es propio.135
Así, el traspaso del conflicto de la víctima al poder central, que fue característico de la
Inquisición, gestó la oficiosidad a través de la expropiación del mismo y mediante la
transformación de la persona en súbdito.
La creación de instancias políticas centrales de poder en un vasto territorio, es un rasgo
que en la Inquisición –dentro del ámbito del derecho penal- se tradujo en el movimiento
de reemplazo del método de composición de los conflictos por sus protagonistas,
sustituyéndolo por la persecución penal pública bajo la forma de un juicio.136
Sin embargo el asentamiento del sistema inquisitivo ha sido un proceso lento y
progresivo. Si bien la idea de oficiosidad mediante la expropiación del conflicto es una
característica propia que hizo al nacimiento del sistema, ubicable en el siglo XIII,
primero con la persecución de corte religioso de la herejía o hechicería, y luego con su
manifestación laica en los delitos de lesa majestad137, la idea de universalidad y
exhaustividad se produce en una segunda etapa adjudicable históricamente al modelo
del moderno Estado Bonapartista.
Ha sido el ideario iluminista el que sentó el principio de que la fuerza pública debe estar
al servicio de todos los ciudadanos.138 Es en este momento histórico donde, nutridos por
el ideal de la igualdad, se pretendió que el sistema penal abarcara todos los casos que
lleguen a su conocimiento, limitando las arbitrariedades provenientes de la
discrecionalidad. Esto ha sido considerado como un error de corte idealista que pretende
modificar la realidad mediante prescripciones del deber ser, la vocación de
universalidad nunca ha podido ser plenamente realizada en la realidad histórica y ha
sido un proyecto destinado al fracaso desde su gestación.

134
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 17.
135
Binder, Alberto, op. cit., pág. 208.
136
Maier, Julio B. J., El ministerio público: ¿un adolescente? en El Ministerio Público en el Proceso
Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 19 y ss.
137
Ferrajoli, Luigi, op. cit., .pág 565.
138
Binder, Alberto, op. cit., pág. 208.

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El fundamento de la igualdad en la aplicación de la ley ha sido el que ha favorecido a


que el principio de legalidad procesal se convirtiera en la regla, transformando a la
oportunidad en la excepción. Es desde el principio de igualdad desde donde parte la
concepción binómica de legalidad–oportunidad como opuestos, y es la búsqueda de este
ideal lo que ha impedido ver como factible la construcción de un sistema de
administración de justicia que tome como base al principio de oportunidad como
manifestación concreta del carácter de última ratio del derecho penal.
El fracaso de la búsqueda de una aplicación igualitaria del poder punitivo ante todos los
comportamientos desviados que se producen en una sociedad, fue puesta en evidencia
con las investigaciones que se llevaron a cabo desde las ciencias empírico-sociales,
desde la mitad del siglo XX en adelante, en especial con los aportes de la Criminología
Critica y los resultados de la investigaciones llevadas adelante por las teorías del
etiquetamiento, desde una perspectiva interaccionista simbólica respecto de la creación
del comportamiento desviado.
Desde las teorías del etiquetamiento se modificó el foco de análisis sobre el delito con el
cual se venían entendiendo convencionalmente los comportamientos desviados en una
sociedad. Un profundo análisis sobre el inmenso porcentaje de cifra negra en la
punición de conductas desviadas, debe partir, inevitablemente, de la comprensión de
cómo una determinada conducta se transforma en una conducta desviada, para poder
determinar con una mayor precisión cual es el número “real” de delitos.
A principios de la década del setenta del siglo XX, según explica Young, se produjo la
crítica más patente desde las teorías del etiquetamiento. Así, citando al sociólogo Edwin
Lemert, expone: “…esto supone una fuga manifiesta de la antigua sociología, la cual se
mantiene con fuerza sobre la idea que la desviación conduce al control social. Yo me he
convencido de la idea contraria, o sea, que es el control social el que conduce a la
desviación, lo que es igualmente sostenible y constituye la más brillante premisa para
el estudio de la desviación en la sociedad moderna…”139.
Concluye de esta forma que: “…para los teóricos del etiquetamiento, tanto la cantidad
del delito como el tipo de persona y la infracción seleccionada para ser criminalizada,
cuanto las categorías empleadas para describir y explicar al desviado, constituyen
construcciones sociales. El delito, o la desviación, no es una “cosa” objetiva sino un

139
Young, Jock, La sociedad excluyente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 69.

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producto de definiciones socialmente creadas: la desviación no es un asunto inherente


a la conducta, sino una calidad otorgada a ella por la evaluación humana…”.140
Teniendo presentes los resultados de estas investigaciones se puede observar cómo el
principio de legalidad procesal ha servido para justificar, abandonando una idea
relativizante del comportamiento desviado, que la violencia sea el único medio de
respuesta del Estado ante los comportamientos que la sociedad construye como
desviados. Ante estas construcciones sociales, es certera la conclusión a la que arriba
Bruzone: “…más allá de cualquier estudio empírico que se realice para definir una
línea político criminal, la definición delictual siempre estará librada a la arbitrariedad
de una decisión política…”141
El principio de legalidad procesal parte desde la concepción de que al prescribir en la
ley que todos los delitos deben ser perseguidos y punidos, esto efectivamente ocurrirá
de esta manera en el mundo.
La falacia idealista de esta aspiración universalista ha quedado al desnudo también
desde las investigaciones empíricas, especialmente con los estudios realizados por
Sutherland sobre los “white collar crimes”, quien desde su teoría expuso en una forma
detallada el problema de la universalidad y la selectividad. Este revisionismo apuntó a la
naturaleza endémica del comportamiento desviado y enfatizó el sesgo de clase en el
enfoque de la Justicia Criminal. De esta forma se puso en evidencia cómo la
selectividad quebraba el eje fundamental de las ideas neoclásicas de la igualdad ante la
ley.
Pavarini, en su última obra, realiza una evaluación del porcentaje de personas
ingresadas en el sistema penitenciario italiano destacando como ha operado la
selectividad en los últimos años en relación a cuestiones género, a determinadas franjas
de edad, al estado ocupacional de los prisionizados, y a la selectividad por cuestiones
geográficas. Como resultado se ha obtenido una predominante presencia de hombres por
sobre la cantidad de mujeres seleccionadas (con excepción de los períodos en que el
país se encontraba en enfrentamientos bélicos), y dentro de estos hombres una tendencia
al rejuvenecimiento de la población detenida, generalmente con un estado de ocupación

140
Ibídem.
141
Bruzzone, Gustavo A., Fiscales y política criminal. Una Aproximación al proceso de selección de los
delitos que llegarán a juicio oral en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos
Aires, 2000, pág. 190 y ss.

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precario o nulo, siendo la mayoría de estos clientes originarios del sur de Italia, o en la
actualidad extranjeros fruto de los movimientos de migratorios.142
Esta selectividad se inicia desde los canales de información al sistema de conductas
desviadas, ya sea denuncias o actuación policial de oficio, y luego se profundiza, como
explica Maier, en virtud de un “…sinnúmero de factores ligados ante todo a la
imposibilidad práctica de perseguir todos los hechos punibles de los cuales se toma
conocimiento, razón por la cual, necesariamente, la actividad de persecución se
concentra en ciertas áreas principales…”.143
Esta comprobación de sistemas informales de selección, dirigida fundamentalmente a
sectores con una menor posibilidad de acceso a un efectivo ejercicio de todos sus
derechos constitucionales, exige una nueva evaluación política del principio de
legalidad procesal como uno de los factores que ha contribuido a la generación y
consolidación de prácticas discriminatorias y desiguales en el ejercicio de la Justicia
Penal.
El principio citado, en atención a los datos aportados por las ciencias sociales, se
muestra como un proyecto que carece de fundamentos teóricos y de posibilidades de
realización efectiva en la realidad.144 Su abandono se presenta como una primaria
necesidad para la construcción de una administración de justicia que responda a
principios racionales e igualitarios, que no considere que la imposición de un castigo es
la única alternativa para la solución de un conflicto, ajustándose así al principio de
última ratio como principio rector de la política criminal en un Estado de Derecho.
Un diseño político criminal que considera que la utilización de la violencia es la última
ratio como forma de solucionar un conflicto, ante las altas tasas de delitos actuales, debe
abandonar las demandas universalistas y partir de una base conceptual guiada por
principios que tiendan a reducir el ámbito de desviación, e intentar diseñar instrumentos
institucionales que, partiendo desde este principio rector, sirvan como técnica de
adaptación de las administraciones de justicia modernas para disminuir el grado en que
ciertos conflictos y comportamientos son criminalizados y penados145. Dotar de una
clara dimensión político-criminal al principio de oportunidad (en un sentido amplio)

142
Pavarini, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, Ed. Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2006, pág. 191 y ss.
143
Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 833.
144
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 22.
145
Para ampliar respecto de las diferentes técnicas de adaptación de la Administración ante las altas tasas
de delitos ver Garland, David, La Cultura del Control, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005, pág. 179 y ss.

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como principio rector del proceso penal es un primer paso constructivo hacia una nueva
forma de administrar justicia.

§3.-El principio de oportunidad: una perspectiva constructiva. Como hemos


expuesto hasta esta altura del desarrollo, históricamente se ha concebido al principio de
legalidad procesal como un principio fundamental para el diseño institucional del
sistema penal, haciéndose caso omiso a los datos que aportaron las ciencias empírico-
sociales.
Desde esta perspectiva, como punto de partida del análisis, el principio de oportunidad
ha sido concebido siempre en relación binómica con el principio de legalidad procesal,
atribuyéndole al primero carácter de institución procesal excepcional frente a la regla
que obliga a perseguir todos los delitos de los que se toma noticia. Es decir, se ha
pensado al principio de oportunidad desde la legalidad procesal y no como un principio
autónomo que es expresión del principio de última ratio del derecho penal y del
principio de mínima intervención punitiva.
Podemos realizar una descripción del tratamiento clásico del principio de oportunidad
partiendo de dos modelos de diseños político criminales que suelen servir a la
ejemplificación de esta problemática.
Uno es el modelo de raíz anglosajona, cuya manifestación más clara es el sistema
institucional de los EEUU, en el cual la oportunidad es la regla como principio rector de
la persecución penal, netamente dispositivo en manos del Fiscal, quien puede decidir
perseguir o no un delito. Así, “…el fiscal tiene amplia autoridad para decidir si
investiga, si inicia formalmente la persecución, si garantiza inmunidad a un imputado
si negocia con el, también para elegir qué cargos formula, cuándo los formula y donde
los formula…”.146
Atento que el Fiscal pertenece, en este país, al Poder Ejecutivo cualquier control por
parte del poder judicial sobre los casos que el fiscal decide no perseguir constituiría una
violación a la división de poderes. El poder de selección reside en el Ministerio Público
y es inherente a él, como son discrecionales los actos los actos de gobierno del Poder
Ejecutivo.147
Según describe Guariglia, la decisión de un fiscal de no acusar es irrecurrible, de esta
forma: “…el intento de una víctima de instar al ministerio Público a ejercer la acción

146
Bovino, Alberto, op. cit., pág. 26.
147
Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 836.

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mediante el llamado Writ of Mandamus, fue rechazado por la Corte Suprema, la cual
sostuvo que la decisión sobre la pertinencia de la acusación estaba completamente
sujeta a la discrecionalidad del fiscal…”.148
Somos de la idea de que en una República cualquier acto de uno de los poderes
centrales del Estado debe ser controlable por los otros poderes, ya que el sistema de
pesos y contrapesos diseñado por Montesquieu es una garantía a fin de evitar los
abusos y desbordes por parte de algún poder del Estado. Sin embargo, un plan político
criminal que permita seleccionar de alguna forma los casos que entran al sistema penal,
se muestra como un modelo más racional frente a un plan político criminal que posea
una imposibilidad estructural de ser cumplido acabadamente, como es el mandato que
impone el principio de legalidad procesal.
El otro modelo, de cuño Continental Europeo, es dentro del cual podemos incluir al
ordenamiento jurídico Argentino. Éste esta caracterizado por un principio de legalidad
procesal que funciona como regla y diversos criterios de oportunidad, plasmados
taxativamente en la ley, que permiten excepcionarlo en diversas situaciones, los cuales
en la realidad concreta son utilizados en una reducida cantidad de casos.
Según sintetiza Maier, los criterios de oportunidad se pueden dividir entre aquellos que
buscan descriminalizar ciertos conflictos (vgr. Adecuación social del hecho,
insignificancia, retribución natural.149), y aquellos criterios que se orientan a una mayor
eficiencia de la Administración de Justicia (vgr. Posibilidad de prescindir de la
persecución penal de un autor para procura éxito en la persecución de otro autor,
prescindir de la persecución en casos de desistimiento, tentativa o arrepentimiento
activo, suspender la persecución de un hecho para perseguir otro más grave).
Sin embargo, como hemos expuesto, este tipo de entendimientos parten de la base de un
principio de legalidad procesal como regla, y en la realidad no se han mostrado como
soluciones suficientes para revertir la selectividad punitiva, ni para orientarla bajo
criterios racionales de selección. Para una reforma del sistema punitivo, que apunte
hacia una administración de justicia que considere que la violencia es la última ratio
como forma de solucionar los conflictos sociales, es necesario tomar como punto de
partida una construcción conceptual del principio de oportunidad que posea
fundamentos autónomos al principio de legalidad. El principio de mínima intervención

148
Guariglia, Fabricio O., Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación preparatoria:
el principio de oportunidad en El Ministerio Público en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, 2000, Buenos
Aires, pág. 90
149
Maier, Julio B. J., op. cit., pág. 838.

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punitiva debe ser el principio sobre el cual se construya la organización de todo el


proceso penal.
Desde una perspectiva constructiva del principio de oportunidad en sentido amplio, la
primordial forma de diseñar políticamente el proceso penal debe responder a procurar
toda forma de tratamiento diversificado del conflicto.
El abandono del binomio legalidad-oportunidad es un primer paso para entender al
principio de oportunidad como una manifestación de la mínima intervención penal y, en
este entendimiento, el Proceso Penal debe ser considerado un momento para llevar
adelante políticas que economicen la violencia.
Así, a nivel político criminal sí se ha de vincular al principio de oportunidad a algún fin
utilitarista, éste debe ser la búsqueda de una minimización de la desviación. Su
fundamento debe encontrarse en la armonización del principio de mínima intervención
penal y el abandono de los fundamentos acerca de los diferentes fines y funciones que
se le ha otorgado a la pena históricamente.
Concebir al principio de oportunidad en sentido amplio, como un principio político
sobre el cual se debe fundar el diseño institucional guiado por la concepción de que la
violencia sea la última ratio, importa el abandono del estricto principio de legalidad
procesal y es más coherente con las exigencias constitucionales.
En una sociedad fragmentada, donde el numero de excluidos ha aumentado en una
forma desmesurada en los últimos años merced las políticas sociales y económicas de
tinte neoliberal, donde la mayoría de las personas que son parte en los conflictos penales
son integrantes de los sectores más vulnerables; una política criminal y un diseño
institucional acordes con la Constitución Nacional, deben estar dirigidos a contrarrestar
la selectividad estructural del sistema punitivo mediante la incorporación de un actuar
racional en sus decisiones de criminalización concretas a fin de garantizar el derecho a
la igualdad.
Es de una elemental racionalidad en un Estado Constitucional de Derecho que ante un
conflicto se considere la solución no violenta, la mejor solución. El abandono del
principio de legalidad procesal es comenzar a desarticular un sistema que, en una
sociedad donde priman las desigualdades sociales, tiende a encubrir funciones
ideológicas de mantenimiento del status quo que ponen la fuerza estatal al servicio de
las desigualdades sociales.150 Acierta Binder al considerar que: “…si el proceso penal

150
Binder, Alberto, op. cit., pág. 210.

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cumple funciones de selectividad profunda…el principio de última ratio es un principio


organizador de todo proceso penal…”.151

§4.- Hacia un nuevo proceso penal. Como explicáramos al iniciar este trabajo, el
Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal deben entenderse como
un trinomio indisoluble.
De esta forma un diseño institucional coherente con una Política Criminal que no sea
ajena al resto de las políticas sociales y que tienda a desarrollar en plenitud los derechos
de los ciudadanos, partiendo desde una teoría agnóstica respecto a los fines y funciones
de la pena, debe tener como punto de partida el diseño un proceso penal que busque
primeramente dar una solución no punitiva a los conflictos sociales.
El concepto de principio de oportunidad en sentido amplio que hemos intentado
construir en el presente trabajo trae aparejados, sin embargo, diferentes problemas.
Si bien es útil para concebir un proceso penal que abandone como punto de partida el
principio de legalidad procesal y las consecuencias disvaliosas que este conlleva,
quedan abarcados por el mismo diferentes mecanismos de simplificación y
diversificación del proceso que pueden presentar tensiones entre si.
El mismo acentúa la importancia de una vuelta a soluciones compositivas y a devolver a
la víctima el conflicto que se le ha expropiado, como una forma de disminuir la
desviación que producen los procesos de criminalización y como un medio de afianzar
los lazos sociales. A su vez resalta la relevancia de las consideraciones políticas locales
para diseñar un sistema de enjuiciamiento que pueda responder cabalmente a los
particulares conflictos que se presentan en cada uno de los estados parte, de acuerdo a la
idiosincrasia que caracteriza a cada una de las poblaciones que en ellos habitan, como
una forma de reducir el amplio espectro punitivo que emana del plan político criminal
del legislador nacional, el cual no siempre refleja las problemáticas particulares de cada
una de las provincias. Y, asimismo, pone el acento en una mayor discrecionalidad del
Ministerio Público al momento de decidir qué casos va a perseguir o no penalmente de
acuerdo a sus posibilidades y recursos, teniendo presente la forma en que se presenta el
actuar selectivo del poder punitivo, y sobre qué sectores de la población recae, para
reconducirlo a través de una contra-selección racional hacia los delitos que mayor daño
social causan y cuyos actores presentan una menor vulnerabilidad hacia el sistema.

151
Ibidem.

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No es el cometido de este trabajo abarcar todas las cuestiones que destacamos, sin
embrago ponemos el acento en las mismas ya que son problemáticas a las cuales se
debe atender al momento de diseñar un nuevo sistema de administración de justicia.
Todos estos intereses en tensión exigen un profundo tratamiento y análisis que desde
una concepción del proceso penal con base en un rígido principio de legalidad procesal
quedan soslayados.
Poner el acento en la construcción de un proceso penal que persiga como fin la solución
de conflictos y la reducción de la violencia, tomando como punto de partida en el
principio de oportunidad con un fundamento autónomo para su existencia en la mínima
intervención penal, facilita a percibir todos estos intereses que se encuentran
transversalmente implicados en un proceso penal y ayuda a la búsqueda de una
respuesta racional del Estado frente a los conflictos y los comportamientos desviados.
Desde este nuevo punto de partida propiciamos, entre otros mecanismos que pueden ser
útiles a la construcción de un nuevo proceso, los siguientes:
a. La privatización de las acciones en determinados delitos, especialmente en los
delitos contra la propiedad cuando no hayan resultado lesionadas la integridad
física de las víctimas o su libertad, delitos de lesiones leves dolosas, amenazas, o
lesiones culposas, delitos contra la integridad sexual sin grave daño a la salud, e
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
b. Asimismo deberán construirse mecanismos de composición entre los involucrados
que sean previos al ingreso al proceso penal, los que en caso de llegar a un
acuerdo extingan la acción penal.
c. Mantener los diferentes medios de diversion o de solución alternativa, que hoy
existen, a los cuales se pueda recurrir en cualquier etapa del proceso.
d. Otorgar una amplia discrecionalidad al Ministerio Público, respecto a qué delitos
perseguir, debiendo crearse diferentes órganos consultivos que colaboren al diseño
de un plan político criminal en armonía con el resto de las políticas estatales,
facultando el control jurisdiccional a fin de evitar la arbitrariedad legal.
e. Procurar que la víctima de un delito obtenga, en caso de que el Ministerio Público
opte por no iniciar la acción en un conflicto en el cual ésta fuera parte, una tutela
efectiva de sus derechos ajena a la respuesta punitiva.
f. Obligatoriedad de la persecución de oficio casos de graves afectaciones a los
derechos humanos, que puedan hacer incurrir al Estado en responsabilidad
internacional de acuerdo a lo que surge del bloque Constitucional.

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g. Que cada una de estas cuestiones reciba tratamiento en los Códigos Procesales
provinciales, atento que la política de persecución penal forma parte de las
facultades que les son propias a los Estados Provinciales y las cuales no han sido
delegadas expresamente a la Nación (art. 121 C.N).

Bibliografía.
a) Baratta, Alessandro, Seguridad en Criminología y Sistema Penal, Ed. B de F,
Montevideo- Buenos Aires, 2006.
b) Becerra, Nicolás, El Ministerio Público y los nuevos desafíos de la justicia
democrática, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires,1998.
c) Binder, Alberto M., Ideas y materiales para la reforma de la Justicia Penal, Ed.
Ad-hoc, Buenos Aires, 2000.
d) Binder, Alberto, Legalidad y Oportunidad en Estudios sobre Justicia Penal.
Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005.-
e) Bovino, Alberto, Principios Políticos del Procedimiento Penal, Ed. Del Puerto,
Buenos Aires, 2005.
f) Bruzzone, Gustavo A., Fiscales y política criminal. Una Aproximación al proceso
de selección de los delitos que llegarán a juicio oral en El Ministerio Público en el
Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000.
g) Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta,
Madrid, 2006.
h) Garland, David, La Cultura del Control, Ed. Gedisa, Barcelona, 2005.
i) Guariglia, Fabricio O., Facultades discrecionales del Ministerio Público e
investigación preparatoria: el principio de oportunidad en El Ministerio Público en
el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000.
j) Maier, Julio B. J., El ministerio público: ¿un adolescente? en El Ministerio Público
en el Proceso Penal, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000.
k) Maier, Julio B. J., Fundamentos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.
l) Maier, Julio B. J., Política Criminal, Derecho penal y Derecho Procesal Penal en
Doctrina Penal, año I, 1978, Ed. Depalma, Buenos Aires.
m) Pavarini, Massimo, Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad, Ed.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.
n) Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Ed. Hammurabi.
Buenos Aires. 2000.

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o) Vazquez Rossi, Jorge; Derecho Procesal Penal, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé,
1995.
p) Young, Jock, La sociedad excluyente, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003.
q) Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires,
2002.

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IV
Homicidio o Lesiones en riña. Su constitucionalidad
por Ramiro Fernández Lorenzo*

Sumario
§1.- Figura legal.
§2. Descripción del Tipo. Requisitos exigidos por la figura.
§3.- El problema de su constitucionalidad.
§3.1- Responsabilidad objetiva y Responsabilidad Subjetiva.

§1.- Figura legal.- Dentro del Título I “Delitos contra las personas”, el código Penal
argentino contempla el delito de “homicidio o lesiones en riña”, el cual lo ubica en
capítulo independiente, el tercero de los delitos contra las personas.
El capitulo en cuestión, consta de dos artículos, que se diferencian uno de otro, por el
resultado producido en una riña o agresión. Por el primero de ellos, se prevé el resultado
muerte o lesiones, sean graves o gravísimas y se fija una escala penal para el caso de
muerte y otra para el caso de lesiones (Conf. Art. 90 y 91 del Código Penal); aquí el
legislador optó por no fijar una escala penal mas gravosa a las lesiones gravísimas con
respecto a las graves. Por el segundo, se prevé el resultado lesiones leves y se fija una
determinada escala penal que obviamente es mas benigna que la del artículo
mencionado anteriormente.
El texto de ambos artículos se transcribe a continuación:
Capítulo III -
Homicidio o lesiones en riña
Art. 95.- Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o
lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendrá
por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o
prisión de dos a seis años en caso de muerte, y de uno a cuatro en caso de lesión.
Art. 96.- Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento
veinte días de prisión.

§2.-Descripción del Tipo. Requisitos exigidos por la figura. Antes de comenzar con
la descripción del tipo, considero que es importante aclarar el sentido de algunos
conceptos incluidos en la figura de análisis; toda vez que el principio de “estricta

*Abogado (UCALP). Ayudante de docencia en Derecho procesal Penal y Practica Profesional I, Cátedra
del Dr. De Castelli (UCALP).

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legalidad” exige que, en la formulación de normas penales, se utilicen términos


precisos, claros y prudentes.
Por un lado el artículo 95 alude a dos situaciones o acciones, como quiera llamarse,
completamente distintas; estas son: la riña y la agresión.
Por riña debe entenderse, como el “acometimiento recíproco, por vías de hecho”
(palabras de Gómez Oderigo). En cambio, en la agresión, hay también por vías de
hecho, el acometimiento de uno/s contra la pasividad o defensa de otro u otros.
Que de las situaciones anteriormente descriptas, sobreviene un concepto que está
íntimamente ligado, esto es, el tumulto o la confusión. El tumulto es una característica
que acompaña a la riña, y que la conjunción de ambos describirían la situación de
acometimiento de unos contra otros y viceversa en las que se genere un estado de
confusión tal que sea imposible determinar específicamente quien realizó tal o cual acto
de acometimiento, aún realizando un estudio exhaustivo del hecho.
Hechas las aclaraciones pertinentes, se puede decir que el delito es el homicidio o las
lesiones (leves, graves o gravísimas) en el contexto de una riña o agresión que, a mi
entender, tendrá que ser tumultuosa y confusa.
La riña en sí misma, no es delito por ende no es sancionada con ningún tipo de pena.
La ley exige para que el hecho se adecue al tipo legal previsto las siguientes
condiciones:
1. Que en la riña o agresión tomen parte mas de dos personas.
2. Que de dicha riña o agresión resultare la muerte o lesión (leves, graves o
gravísimas) de alguna persona.
3. Que se desconozca quien causó efectivamente la muerte o las lesiones.
4. Que se conozca quienes participaron de la riña o agresión.
5. Que se haya individualizado a quienes ejercieron violencia sobre la persona del
ofendido.
6. Que dicha violencia aplicada sobre la víctima, guarde relación causal general
con el resultado.
A continuación se realiza un somero análisis de cada una de las circunstancias
expuestas:
1- Quiere decir que participen tres o más personas. Con respecto a este punto, tiene
dicho la doctrina, que no importa las condiciones de inimputabilidad de alguno
de los partícipes a los efectos de configurar el requisito legal de la cantidad
exigida. Es necesario aclarar, que quien interviene para cooperar al cese de la

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situación de acometimiento, no interviene en la riña no considerándose partícipe


de la misma.
2- El resultado es esencial para que se configure el delito, la riña en si misma no es
delito. El legislador fijo dos escalas penales distintas de acuerdo al resultado
material de la riña, una mas gravosa para el caso de muerte, lesiones graves o
gravísimas y otra para el caso de las lesiones previstas por el artículo 89.
3- Aquí lo que se refiere la norma en cuestión, es a la ignorancia de quien realizó el
llamado “golpe mortal” o “golpe efectivo” que produjo la muerte o la lesión de
la víctima. Este requisito exigido por la ley es de suma importancia destacar, ya
que el desconocimiento del autor del hecho dañoso hace que el hecho quede
fuera de las figuras de homicidio y lesiones, y consecuentemente, no sean de
aplicación los principios generales de culpabilidad.
4- Ninguna persona que no haya participado en la riña o agresión puede ser
penalmente responsable por el delito en cuestión. En consecuencia, es necesario
conocer quienes fueron los partícipes de las mismas.
5- Este punto esta íntimamente relacionado con el anterior que pasa a
complementarlo para una correcta adecuación al tipo legal. No basta con
individualizar quienes participaron de la riña o agresión sino que hay que
conocer con exactitud quiénes ejercieron violencia sobre la víctima. Aquél que
participó en la riña o agresión, del que no se comprueba (mas allá de toda duda
razonable) que ejerció violencia sobre la persona del ofendido, no es autor
penalmente responsable por el delito en cuestión, ya que el hecho entraría en el
campo de la “faz negativa” de la tipicidad por falta de adecuación al tipo.
6- Por último para que el hecho efectúe una completa adecuación al tipo, por
interpretación pretoriana, se agrega un requisito más y es que esas vías de hecho,
de alguna manera, tengan cierta idoneidad causal general en relación con el
resultado producido.

§3.- El problema de su constitucionalidad.- Parte de la doctrina penal considera que


los artículos 95 y 96 del Código Penal son inconstitucionales.
Esta postura radica en que esta figura penal es contraria a los postulados de la
responsabilidad subjetiva imperante en el sistema penal argentino. Asimismo, resaltan
que en estos casos, hay expresa violación de los principios de inocencia e in dubio pro
reo.

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§3.1- Responsabilidad objetiva y Responsabilidad Subjetiva

El derecho tiene dos modos de hacer responder a una persona por su accionar, que
distinguen la responsabilidad objetiva de la subjetiva. Por la primera de ellas, el sujeto
responde porque su accionar menoscabó un bien jurídico determinado o creó un riesgo
para determinado o determinados bienes jurídicos. Por la segunda, responde porque la
acción se le puede reprochar (juicio de reproche) por haber querido directamente violar
el ordenamiento jurídico, o porque aceptó violarlo, o porque no previó o atendió, como
debía hacerlo, a la posibilidad de violarlo, o porque sin violar directamente el orden
jurídico imperante creo una situación de peligro para el mismo.
En todos los casos la diferencia substancial radica en que, según los postulados de la
responsabilidad subjetiva, para que un sujeto sea penalmente responsable de su accionar
antijurídico con adecuación al tipo legal, debe tener capacidad para comprender la
criminalidad del acto y dirigir sus acciones y que dicha acción típicamente antijurídica
sea reprochable al autor de la misma. Aquí permítaseme citar al maestro Frías Caballero
“en la posibilidad de obrar de otra manera (conforme a la norma) descansa en última
instancia todo el edificio de la responsabilidad penal”.
El sistema penal argentino adopta el sistema de la responsabilidad subjetiva, derivado
del principio “Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Culpa” (no hay delito, ni pena, sin
culpa). En nuestro ordenamiento el principio no se encuentra formulado sino en manera
implícita, pero puede afirmarse como implicancia lógica del principio de legalidad.
Por este principio, es necesario realizar un juicio de reproche de carácter valorativo,
para conocer qué fue lo que el sujeto quiso hacer o no hacer. A modo de ejemplo se
puede decir que, nadie puede ser responsable penalmente de un hecho que fue
coaccionado para que lo llevase a cabo. Por eso es que, al accionar del sujeto que se
traduce en un resultado material externo, exhaustivamente descripto en una ley formal,
escrita, cierta, anterior al hecho, que lesione o ponga en peligro un bien jurídico
protegido, hay que agregarle imprescindiblemente, que sea la obra reprochable del
agente.
Sentadas las bases de la responsabilidad objetiva y subjetiva expondré mi opinión de
por qué la figura no presupone un caso de responsabilidad por el resultado.
En principio creo que es necesario hacer una distinción y es que, la figura castiga al
homicidio o lesiones en riña y no a la riña (per se) con resultado de homicidio o

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lesiones, ya que la misma no responsabiliza a todos sus partícipes. Considerar a la


figura en cuestión como homicidio o lesiones atenuadas conculcaría con innumerables
garantías constitucionales; de este modo, se podría decir que el legislador creó una
ficción de autoría que es totalmente reprobable en un modelo de derecho penal liberal.
Dice Carrara, con respecto a las presunciones “juris et de jure” en el proceso penal “la
verdad no puede ser más que una. La justicia no es justicia si no se apoya en la verdad
verdadera, porque no son más que ficciones de la ley, que pueden no ser verdaderas. Por
lo tanto en derecho penal nunca deben existir presunciones juris et de jure, ni
presunciones autocráticamente impuestas por el legislador, que obliguen al juez a
declarar verdadero lo que las más palpable evidencia demuestra como falso”.
Empero, lo expuesto, no es aplicable al caso de análisis. La imposibilidad de
individualizar con precisión al autor o autores que causaron efectivamente el deceso o la
lesión en la víctima, no deviene de una cuestión procesal o insuficiencia probatoria, sino
que estamos en presencia de un impedimento material en razón de las circunstancias
que rodean al hecho. Esta imposibilidad material surge de la característica de tumultez
que contiene la riña. Imagínese uno, un acometimiento recíproco entre dos grupos de 50
personas cada uno, sería fácticamente casi imposible (y digo casi porque puede ser que
por los avances de la ciencia mediante una cámara de video se haya podido captar el
momento en que la víctima recibe el “golpe mortal” o por el testimonio congruente de
varios testigos que hayan podido divisar al autor del hecho) determinar quien realizó tal
o cual acto de violencia.
Para el caso de que se pueda individualizar con precisión al autor del resultado dañoso,
esta figura cae y se aplican los principios generales de autoría y participación.
Por otro lado, entiendo que la intención del legislador no fue la de crear un delito de
peligro sino la de sancionar una “conducta peligrosa”, esto es, la participación en una
riña o agresión con violencia y con la exigencia de que este acometimiento traiga
aparejado una lesión a bienes jurídicos tutelados tales como la vida y la integridad
física.
La “ratio legis” de la norma radica en no dejar impune un homicidio o lesión producido
bajo estas circunstancias, los cuales la figura misma, los sustrae de la aplicación de los
principios generales de autoría y participación.
En cuanto al principio de “in dubio pro reo” derivado del principio de inocencia, no
queda alterado siempre y cuando se compruebe que el autor participó de la riña o
agresión tumultosa, que tuvo intenciones de hacerlo (la figura es dolosa), que ejerció

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violencia sobre el sujeto que resultó muerto o lesionado, y que dicha violencia es causa
junto a otras (que se desprenden del acometimiento realizado por otros participes del
hecho), de aquella muerte o lesión no derivadas de un factor externo.
En consecuencia, considero que, bajo la observancia de las circunstancias expuestas con
anterioridad, los artículos 95 y 96 del Código Penal no son merecedores, bajo ningún
modo, de la tacha de inconstitucionalidad.

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