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ISSN 1982-0496 Licenciado sob uma Licena Creative Commons

O PANPRINCIPIOLOGISMO COMO PROPULSOR DA ARBITRARIEDADE JUDICIAL E IMPOSSIBILITADOR DA CONCRETIZAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS PANPRINCIPIOLOGISM AS IMPELLER OF JUDICIAL ARBITRARINESS AND HOW IT MAKES IMPOSSIBLE THE EFFECTUATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS

Suelen da Silva Webber Bacharel em Direito pela Universidade de Caxias do Sul. Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Capes 6), na linha 2-Sociedade Novos Direitos e Transnacionalizao. Doutoranda em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Capes 6). Desenvolve pesquisas na rea de Teoria do Direito, Sociedade, Novos Direitos, Transnacionalizao, Sade e Direito Penal. Bolsista Cnpq. E-mail: suelenwebber@terra.com.br Resumo Este artigo se prope a fazer uma anlise de como os princpios tem sido utilizados no momento das decises judiciais no Brasil, a partir das reflexes de Lenio Streck e sua Nova Teoria do Direito calcada na Hermenutica Jurdica. Com este enfoque, o papel do julgador ser colocado em xeque, mormente, quando este se refugia no panprincipiologismo para decidir de forma solipsista, ferindo os ideais compromissrios, dirigentes e democrticos da Constituio da Repblica, e por consequncia impossibilitando a concretizao de alguns Direitos Fundamentais dos cidados. Ao trilhar este caminho, possvel perceber que, embora diversas crticas que este referencial terico lida, neste tocante aqui explorado ele representa muito bem como a irresponsabilidade dos julgadores se camufla atravs de pseudoprincpios para decidirem a partir de suas vontades pessoais. Palavras-chave: Panprincipiologismo, Discricionariedade, Direitos Fundamentais. Abstract This article proposes an analysis of how principles have been used for judicial decisions in Brazil, from Lenio Streck's reflections and his New Theory of Law. With this approach, the judge's role will be questioned, specially when it takes refuge in panprincipiologism in order to decide

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solipsistically, harming the compomisimg, directive and democratic ideals of the Constitution of Republic, and, as a consequence, making impossible the effectuation of citizens' Fundamental Rights. Following this path, it is possible to notice that, although this theoretical referential must deal with several criticisms, about the theme here developed it represents very well how judge's irresponsabilily is camouflaged through panprincipiologism to decide from their particular will. Keywords: Panprincipiologism, Discretionarity, Fundamental Rights.

INTRODUO Pensar o papel dos princpios no cenrio jurdico: a isso que o artigo se prope. Assume relevncia esse tema, a partir do momento em que se necessita saber como os Tribunais vm tomando as decises no Estado Democrtico de Direito, o qual exige que um determinado procedimento e uma necessria fundamentao devam ser expostas em suas sentenas, sob pena de j neste momento violar Direitos Fundamentais dos cidados. O que se pode constar que a grande maioria das decises so tomadas com base nos mais variados princpios. Assim, se faz necessrio apurar em um primeiro momento, o que um princpio. Alm de esclarecer o que um princpio, necessrio analisar como eles vem sendo aplicados no momento da deciso, e se a sua aplicao atende aos pressupostos bsicos do Estado Democrtico de Direito, mormente quando se tem uma Constituio compromissria e dirigente. Aplicar princpios nos julgamentos na forma como eles vem sendo empregados hoje violar o Direito Fundamental que o cidado tem de ver a deciso que define sua lide ser fundamentada enfrentando os argumentos postos pelas partes. Para fazer essa anlise, o artigo se apresentar dividido em trs pontos. O primeiro dedica-se a fazer uma abordagem sobre princpios: seu significado, suas inmeras definies, suas caractersticas e seu papel no mundo jurdico. A apurao vai seguir desde conceitos vagos at a significao oferecida pela hermenutica jurdica, a qual, apresenta uma noo que possibilita uma superao do positivismo jurdico exegtico, bem como do esquema sujeito-objeto, sendo assim hbil a enfrentar a complexidade posta no caso do estudo do emprego de princpios em decises judiciais. No segundo ponto, aps ter-se uma noo clara sobre princpios, busca-se verificar como os Tribunais vm utilizando os princpios em suas decises. Para isso, sero trazidas algumas decises do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. O objetivo: analisar se, no contexto ftico apresentado, a deciso utilizou verdadeiros argumentos de princpio, ou se est-se refm do panprincipiologismo. Aps tecer consideraes sobre o conceito de princpio e apurar como o mesmo vem sendo utilizado no momento da deciso, o artigo vai se ocupar de uma discusso que custa caro democracia: a discricionariedade ou a arbitrariedade judicial. Nesse momento, vai se procurar relacionar como a utilizao de pseudoprincpios pode dar azo a essa discricionariedade/arbitrariedade, a qual vai ser apresentada sociedade de maneira camuflada, pois vai se encontrar revestida pela falsa ideia de que est fundamentada por princpios, e, logo, que a deciso vlida e acertada. assim que o trabalho ser desenvolvido.

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SOBRE PRINCPIOS

O processo decisrio no Brasil, nos ltimos anos, mormente aps a Constituio da Repblica de 1988, vem sendo dominado por um fenmeno um tanto quanto curioso, que, na maneira como vem se dando, no condiz com a forma democrtica e compromissria da Constituio Brasileira: a proliferao desmedida de decises judiciais baseadas em princpios. Tal fato abre espao para uma discricionariedade arbitrria. Mas, afinal, o que um princpio? Para responder a essa pergunta, deve-se comear pelo princpio. Isto , dizendo que as conceituaes e definies sobre o termo so, talvez, as mais vastas do campo jurdico. Partem desde definies vazias e sem sentido, como as que geralmente so encontradas nos manuais de Direito, passando por reprodues sem uma carga de sentido, quase sempre frutos de mixagens tericas, at definies e caracterizaes de jaez hermenutico ou sociolgico que efetivamente alcanam a complexidade vivenciada no atual paradigma. Essas definies hermenuticas apontam um norte na discusso gerada por essa produo desenfreada de princpios, a qual vai desembocar necessariamente na arbitrariedade e no protagonismo judicial. Portanto, diante de todos os significados existentes para a palavra princpio, no mbito jurdico, como o objetivo do artigo trazer ao debate as conceituaes mais importantes no mbito do Direito, no que tange a sua utilizao pelos julgadores, as noes trazidas sero muito inferiores ao nmero de definies existentes na doutrina e nos Tribunais. Nesse sentido, a obra de Josef Esser, que data do ano de 1956, considerada um marco para o estudo sobre princpios, e por isso no poderia ficar de fora dos trabalhos. Embora no seja o primeiro estudo sobre o tema, a obra de Esser referncia no assunto at hoje. Na esteira do que foi dito anteriormente, Esser reconhece as vrias conceituaes que a palavra princpio vem recebendo ao longo dos anos, bem como aponta para as diversas denominaes que exsurgem nesse universo, entre elas: princpios gerais do Direito (OLIVEIRA, 2008, p.63), ideias diretrizes, pensamentos jurdicos gerais, princpios fundamentais, princpios normativos, princpios jurdico-epistemolgicos, princpios problemticos, princpios ocultos, entre outros (ESSER, 1961, p. 65). A partir dos apontamentos acima, pode-se perceber que h uma falta de clareza sobre o que seja um princpio, diante dessa multiplicidade de significados e nomenclaturas. Em verdade, na maioria das vezes, acaba-se por se deparar com um sincretismo conceitual. Ou seja, quase nunca se sabe o que a palavra princpio quer significar no contexto em que est inserida. Ou ainda, na maioria das vezes, a expresso princpio utilizada de maneira totalmente equivocada. Para tentar evitar esse problema, Josef Esser (1961, p.65) vai procurar definir os princpios partindo de uma formulao de cunho negativo. Assim, para o autor,
um principio jurdico no um preceito jurdico, nem uma norma jurdica em sentido tcnico, portanto, no contm nenhuma instruo vinculante do tipo imediato para um determinado campo de questes, seno que requer ou pressupe a conformao judicial ou legislativa de ditas instrues.

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Partindo dessa definio, possibilita-se perceber que a distino mais marcante quando se busca definir o que so princpios a referente a normas, regras e princpios. Esser pontua essa questo de maneira discreta ao apresentar seu conceito de princpio partindo da diferenciao, no sentido de dizer o que no um princpio. Contudo, para falar dessa diferenciao, bem como para aprofundar o debate sobre princpios e j ir dirigindo o confronto entre princpios e discricionariedade, a meno aos trabalhos de Ronald Dworkin e Robert Alexy imperiosa. Para Dworkin, a diferenciao entre normas, regras e princpios vai dar-se fundamentalmente pela sua condio de reconhecimento, por sua validade e de forma qualitativa. Isto , na obra de Dworkin, aqui podendo ser citada Levando os Direitos a Srio, possvel observar que a distino de que trata o autor no se baseia na generalizao abstrata entre eles, mas sim por meio de um processo de formalizao. Nessa senda, tanto os princpios como as regras seriam um conjunto de padres. Assim, as regras seriam aplicadas maneira do tudo-ou-nada. Portanto, a aplicao de uma regra implica a excluso de outra, enquanto os princpios possuem uma dimenso de peso, sendo que a aplicao de um princpio no significa a excluso de outro, uma vez que eles devem ser pesados segundo os postulados de equidade e integridade (DWORKIN, 2002). Ou seja, um princpio nunca isoladamente, mas sempre se manifesta no interior de uma comum-unidade (OLIVEIRA, 2008, p. 178). Com igual importncia nessa discusso mas em outro norte, tem-se o pensamento de Robert Alexy, que igualmente vai trabalhar com a diferenciao, principalmente, de regras e princpios de forma qualitativa, mas sob o prisma da ponderao. Os princpios, nessa linha, so vistos como mandados de otimizao, que se caracterizariam pelo fato de que
podem ou no ser cumpridos em diferente grau e que a medida de seu cumprimento no depende apenas das condies reais, mas tambm das jurdicas. (...). Portanto, as regras contm determinaes no mbito ftico e juridicamente possvel. Isso significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau (ALEXY, 2008, p. 89/90).

Logo, verifica-se que Alexy faz uma distino estrutural entre regras e princpios, sendo que uma possvel coliso de princpios no se daria na validade, mas no peso, no prejuzo que a no aplicao do princpio pode causar. Assim, havendo coliso entre os princpios, a soluo para o caso deve se dar pela lei da ponderao:
em um primeiro passo deve ser comprovado o grau do nocumprimento ou prejuzo de um princpio. A esse deve, em um segundo passo, seguir a comprovao da importncia do cumprimento do princpio em sentido contrrio. Em um terceiro passo deve, finalmente, ser comprovado se a importncia do cumprimento do princpio em sentido contrrio justifica o prejuzo ou no-cumprimento do outro (ALEXY, 2007, p. 133).

Alm desses autores j citados, inmeros outros, principalmente brasileiros, poderiam ter seus conceitos e definies apresentados, inclusive por serem

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incrivelmente os mais utilizados nos cursos de direito (faculdades, ps-graduaes, 1 etc.), como o caso de Pedro Lenza (LENZA, 2008) , Alexandre de Morais, entre outros. Mas no contexto trabalhado, entende-se que esses autores em nada vo acrescentar, seja porque tem conceitos vazios, seja porque sofrem do fenmeno da mixagem terica, mas principalmente por no terem conseguido superar o paradigma da conscincia e o positivismo exegtico. Mas, em verdade, ser que alguma dessas definies capaz de responder uma pergunta to complexa como a apresentada ao incio do artigo: o que so princpios? E mais, ser que alguma dessas noes tem o condo de enfrentar e superar o 2 paradigma do positivismo e da discricionariedade (STRECK, 2009a, 421/422) como arbitrariedade judicial? Com Lenio Streck, Rafael Tomaz de Oliveira e Francisco Motta, ser possvel verificar algumas imprecises que as definies acima apontadas apresentam. Tambm sero fornecidos elementos para o combate arbitrariedade judicial, mormente, quando esta se d sob a camuflagem dos princpios. No decido arbitrariamente, decido com base em princpios!. O primeiro grande problema que se pode apontar que quase todas as noes aqui apresentadas, exceo de Dworkin, partem de uma ciso estrutural entre regras e princpios. Essa ciso estrutural fatal para que se pense o direito nessa quadra da histria, ou seja, quando se busca a superao do positivismo. De fato, ao fazer uma ciso estrutural, est-se objetificando o conceito e o prprio direito. As noes antes apresentadas, com a exceo de Dworkin, como j dito, acabam por cindir princpios de normas ou regras, quando na verdade, como mostra a hermenutica, essa ciso no possvel de ser realizada. Fazer uma ciso entre regras e princpios seria como fazer uma ciso entre compreender, interpretar e aplicar (STRECK , 2009b, p. 83 e 2010a, p.

No bastasse o to difundido princpio da reserva do possvel, Pedro Lenza vai nos apresentar o princpio da reserva do impossvel. Nesse sentido: princpio da 'reserva do impossvel': a diferena entre o casamento putativo e o 'Municpio putativo' est em que, embora possvel a anulao do casamento primeiro, a anulao da deciso poltica de que resultou a criao do Municpio avana sobre o que poderamos chamar de 'reserva do impossvel', no sentido de no ser possvel anularmos o fato dessa deciso poltica de carter institucional sem agresso ao princpio federativo. (LENZA, . 2008, p. 177). 2 Ao falar de discricionariedade, fulcral que se faam alguns esclarecimentos para os quais, busca-se socorro em Lenio Streck. Mas aqui necessrio um esclarecimento acerca da compreenso do significado do termo 'discricionariedade', para alm da noo consolidada por Dworkin nas crticas ao positivismo hartiano. Com efeito, no desconheo a hiptese terica delineada por Castanheira Neves desde o seu clssico Questo de Facto Questo de Direito, ou o problema metodolgico da juridicidade, quando, em tpico especfico acerca da discricionariedade, (...), radica a posio pela qual o arbtrio no se insere no plano da deciso discricionria, muito embora, todos sabemos, o discrmen tenha sido durante longos anos apelo rudimentar de repdio contra atos contrrios ao direito. Entretanto, no que pareceria ser uma contradio aos termos propostos em meus trabalhos - nos quais deixo claro ser a deciso discricionria espcie de embuste ou tergiversao sofisticada para o acolhimento de sentenas e acrdos absolutamente divorciados do filtro constitucional da resposta correta (ou, pois, constitucionalmente adequada), isto , discricionariedade especialmente utilizada nos dias atuais em favor de um positivismo revitalizado. (...). A discricionariedade que combato (...) aquela decorrente do esquema sujeito-objeto, da conscincia de si do pensamento pensante, enfim, da subjetividade assujeitadora de um sujeito que se considera proprietrio dos sentidos (abstratos) do direito e que nada deixa para a faticidade.(STRECK, 2009a, p. 421/422).

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317)3, ou sobre as chamadas questes de fato e questes de direito, as quais, sob o prisma hermenutico - ao qual filia-se nesse artigo - impossvel. Assim, quando a hermenutica diz que impossvel a ciso entre atos de interpretao e aplicao, est superado o mtodo. Os demais raciocnios ficam estagnados em um paradigma anterior, o qual foi superado pela historicidade.
A impossibilidade de ciso entre compreender e aplicar implica a impossibilidade de o intrprete retirar do texto algo que o texto possui-em-se-mesmo, numa espcie de Auslegung, como se fosse possvel reproduzir sentidos; ao contrrio, para Gadamer, fundado na hermenutica filosfica, o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung). Mais ainda, essa impossibilidade da ciso que no passa de um dualismo metafsico afasta qualquer possibilidade de fazer ponderaes em etapas, circunstncia, alis que coloca a(s) teoria(s) argumentativa(s) como refm(ns) do paradigma do qual tanto tentam fugir: a filosofia da conscincia (STRECK, 2009a, p. 429).

Seguindo a crtica, foca-se o trabalho nos debates entre as teorias de Alexy e de Dworkin, j que estas apresentam pontuais diferenas. Enquanto em Alexy h um flagrante apego ao mtodo e um aprisionamento ao positivismo (ENGELMANN, 2001, p. 150), com aceitao total da discricionariedade, em Dworkin o direito ser visto como integridade e repulsa a discricionariedade, pois, para ele, os princpios tem um carter totalmente antidiscricional. Dworkin um ferrenho combatente da discricionariedade, o que, em tempos de panprincipiologismo (STRECK, 2009a, p. 493 e 516)4, essencial. Conclusivamente, no h superao do positivismo, e o espao para a discricionariedade encontra-se aberto. Logo, no se est muito longe dos decisionismos. Em sentido oposto a Alexy, e com o qual a hermenutica compartilha em grande parte, tem-se os trabalhos de Ronald Dworkin. Para o autor norte-americano, no h uma ciso estrutural entre regras e princpios. Alm disso, os princpios jamais abrem a interpretao e, por esse motivo, no podem ser considerados fomentadores da discricionariedade ou como um a priori. Nas palavras de Streck:
Para o jusfilsofo norte-americano, o termo princpio tem seu significado oriundo da prpria condio humana, ou seja, quando se diz que determinada pessoa um homem de princpios, dize-se que tal homem se comporta, em suas relaes com os outros e com o mundo,

A impossibilidade da ciso entre compreender e aplicar implica a impossibilidade de o intrprete 'retirar' do texto 'algo que o texto possui-em-si-mesmo' (...). O que deve ser dito que o problema do sentido do direito se situa antes do problema do conhecimento. (...) no interpretamos para . compreender, e, sim, compreendemos para interpretar. (STRECK , 2009b e 2010a). 4 O termo panprincipiologismo foi cunhado por Lenio Streck para fazer referncia ao abuso principiolgico que vivenciamos em terrae brasilis ou um libi para decises que ultrapassam os prprios limites semnticos do texto constitucional. (STRECK, 2009a, p. 493 e 516).

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de modo a no ferir padres de conduta que se formaram a partir de uma autocompreenso que determina seu prprio carter. Note-se: um homem de princpios um homem virtuoso, porque possui a virtude (e no o valor) de conduzir sua vida segundo princpios (STRECK, 2009a, p. 498).

Em razo destes postulados que a hermenutica (e aqui com Lenio Streck) vai compartilhar das percepes de Dworkin, porque a hermenutica parte da tese de que os princpios introduzem o mundo prtico no direito, fechando a interpretao, isto , diminuindo, ao invs de aumentar o espao da discricionariedade do intrprete (STRECK, 2009a, p. 181). Da mesma forma que Dworkin. E mais, assim como Dworkin, a hermenutica no v ciso entre regras e princpios, mas apenas uma diferena.
A proposta de diferena e no distino/ciso entre regras e princpios aqui defendida parte da descoberta, que tem razes na teoria integrativa dworkiana, do carter unificador dos princpios: eles so o marco da institucionalizao da autonomia do direito. As regras no acontecem sem os princpios. Os princpios sempre atuam como determinantes para concretizao do direito e em todo caso concreto eles devem conduzir para determinao da resposta adequada (STRECK, 2009a, p. 517).

Assim, na hermenutica que se encontrar um fundamento capaz de responder adequadamente pergunta posta, conseguindo abarcar a complexidade existente e, sobretudo, evitar a discricionariedade revestida sob o manto da conscincia encapsulada em si mesma. Isso porque, para a hermenutica, os princpios no abrem a interpretao e muito menos se do no a priori ou em abstrato como na maioria das teorias. Os princpios, como alerta Streck, se do na applicatio (STRECK, 2009a, p. 519). E mais, com eles, no h como proceder uma ciso, porque no h, como quer fazer crer Alexy, por exemplo, uma ciso entre regras e princpios. Logo no h regra sem um princpio instituidor. Sem um princpio instituinte, a regra no pode ser aplicada, posto que no ser portadora do carter de legitimidade democrtica (STRECK, 2009a, p. 501). E tambm a regra no sofrer essa ciso, visto que
a palavra norma representa o produto da interpretao do texto, isto , o produto da interpretao da regra jurdica realizada a partir da materialidade principiolgica. Se sempre h um princpio atrs de uma regra, a norma ser o produto dessa interpretao, que se d na applicatio (STRECK, 2009a, p. 504).

Fica evidenciado, desse modo, o abismo que existe entre as teorias procedurais (que como se v apostam na discricionariedade diante de sua insuficincia) e a hermenutica jurdica. Alexy, por exemplo, fica preso filosofia da conscincia e ao esquema sujeito objeto, os quais j demonstraram ser insuficientes, porque, neste paradigma, o sujeito isolado do mundo. Em outras palavras, a filosofia da conscincia

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vai dizer que o mundo existente distinto da conscincia. Ou seja, haveria a conscincia, e o mundo fora dela, como que em uma ciso. Com Heidegger, ocorre uma superao desse esquema, pois a pessoa parte do mundo e o mundo parte da pessoa. Ao mesmo tempo que a conscincia constri o mundo, o mundo constri a conscincia. Trazendo para o direito (como se de alguma forma fosse possvel afastar isso do direito), o paradigma da conscincia objetifica o Direito, como se o conhecesse desde sempre, quando, na verdade, sabe-se que o Direito s vai ser conhecido em sua aplicao temporal, sendo sempre ente e nunca ser (HEIDEGGER, 2004). Com a hermenutica, o princpio se realiza quando aplicado a um caso concreto, geralmente por meio de uma regra. Por isso no h como, por exemplo, haver a coliso de princpios, pois os princpios no ficam no ar, mas se do na situao a ser analisada, onde ele vai se individualizar. Como saber, em Alexy, que apenas dois princpios vo colidir? Quem vai definir esses princpios em coliso? Por certo, o julgador investido de todo o seu poder discricionrio. por isso que preciso entender os princpios como aquilo que condiciona deontologicamente o todo da experincia jurdica e oferece legitimidade para a normatividade assim instituda (HEIDEGGER, 2004, p. 537). Afinal, deve-se lembrar sempre que, na verdade, quando trabalha-se com verdadeiros princpios, eles sempre obrigam. 2. DE COMO OS PRINCPIOS VEM SENDO UTILIZADOS NO MOMENTO DA DECISO

Seguindo os postulados explorados no item supra, embora de maneira concisa, dado o enfoque e a limitao do artigo, evidencia-se que o problema da conceituao imprecisa dos princpios vai desemborcar na prestao jurisdicional. Isto , no momento da deciso, inexoravelmente, na discricionariedade judicial, ou na arbitrariedade, mormente, quando se entende os princpios como forma de abertura da deciso, como pensa Alexy. Quando se pretende falar em deciso judicial e em discricionariedade, outro autor que deve necessariamente ser mencionado Herbert Hart, que vai apostar fortemente na discricionariedade judicial, bem como vai trabalhar com a ideia de regras primrias e secundrias, as quais sero identificadas pela regra de reconhecimento. Essa ltima, grande responsvel pela discricionariedade em seu pensamento. Colocando no pedestal a livre interpretao dos juzes, Hart vai reconhecer que alguns casos no vo ser comportados pela regra de reconhecimento e, nesse passo, devero ser resolvidos pela discricionariedade judicial, principalmente quando se tratar de hard cases. Cumpre destacar que outra ciso que procedida no mundo jurdico a existente entre casos fceis e casos difceis (easy e hard cases). Sobre isso, junto com Motta, s se tem a dizer que: um caso fcil simplesmente aquele que foi compreendido! (MOTTA, 2010, p. 139). Dworkin, de seu turno, no vai aceitar a discricionariedade, pois o mesmo estrutura sua tese na integridade do direito. Logo, em Dworkin a integridade e a coerncia so o modo de 'amarrar' o intrprete, evitando discricionariedades, arbitrariedades e decisionismos (...)(STRECK, 2009a, p. 450). Alexy, por sua vez, como bom seguidor da Jurisprudncia dos Valores (Streck, 2010a, p. 21 e DUTRA,

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2009, p. 490-92) e de Gustav Radbruch vai dizer que a discricionariedade algo inevitvel, e que comum aplicar regras dissociadas de princpios (MOTTA, 2010, p. 166).
Mas j no ponto de partida, Alexy deixa claro que o elemento discricionrio no ato de julgar inevitvel. Isso fica evidente em seu conceito de princpios como mandados de otimizao. Ou seja, os princpios funcionam como clusulas de abertura para o julgador no momento da deciso. Para a sua teoria da argumentao, as regras no produzem qualquer tipo de discricionariedade, pois continuam a operar a partir do modelo da subsuno. J os princpios, devido ao seu largo espectro de aplicao, merecem outro tipo de procedimento metodolgico-aplicativo. Isso porque, no mais das vezes, os princpios colidem no momento de sua aplicao (OLIVEIRA, 2008, p. 62).

Mas como os nossos Tribunais vm enfrentando a questo? Para procurar responder isso, apontam-se algumas decises do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que so amparadas basicamente em princpios. Comea-se pelo to utilizado6 princpio da rotatividade:
ADIn. PRAZO DO MANDATO DA MESA DIRETORA DA CMARA MUNICIPAL. ART. 30, 5, DA LEI ORGNICA DE SEDE NOVA E ARTIGO 14 DO REGIMENTO INTERNO DA CMARA DE VEREADORES. DIVERGNCIA COM O PRAZO FIXADO NOS ARTIGOS 57, 4., DA CONSTITUIO FEDERAL E ART. 49, 4. DA CARTA ESTADUAL. IMPROCEDNCIA DA DEMANDA. Questo que no reveste violao de preceito constitucional, constituindo norma atinente ao regimento interno e lei orgnica, no oferece ofensa ao princpio da simetria. Princpio da rotatividade presente e de forma mais efetiva com a possibilidade de renovao da Mesa Diretora de forma anual. AO JULGADA IMPROCEDENTE. UNNIME. (Ao Direta de Inconstitucionalidade N 70022682066, Tribunal Pleno, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Aurlio dos Santos Caminha, Julgado em 09/03/2009). (sem grifo no original).

A Jurisprudncia dos Valores um movimento Alemo que surgiu em oposio Jurisprudncia dos Conceitos e dos Interesses fazendo uma distino entre os juzos de valor e os juzos de existncia, ou seja, o velho dualismo Kantiano. Na verdade, ela surge para resolver os problemas das culpas alems e como forma de legitimar a Constituio alem que havia sido outorgada, bem como meio para punir os nazistas e poder lhes aplicar um direito retroativo. Essa busca da legitimao se daria atravs dos valores da sociedade, que deveriam representar o esprito da Constituio. Gustav Radbruch vai ser um dos maiores expoentes desse movimento, que posteriormente vai influenciar Alexy e vai dar fora para o movimento do ativismo judicial. Mas o que cumpre destacar que o Brasil importou essa tese (de maneira torta, como sempre) que no se adequa em nada ao nosso sistema, pelo simples fato de que o que motivou a Jurisprudncia dos Valores na Alemanha foi a existncia de uma Constituio outorgada e, no Brasil, temos uma Constituio promulgada. No necessrio falar mais nada. 6 Em pesquisa jurisprudencial no TJ/RS, mais de 10 resultados so localizados para decises fundamentadas no princpio da rotatividade (no dia 03/01/2013), sendo que a primeira data do ano de 2003 (acrdo nmero 70006164875). Pode parecer pouco, mas considerando que rotatividade no um verdadeiro princpio, assustador, porque mais de uma vez a democracia foi violada. E violao violao, no importa quantas vezes ocorra.

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Destaque-se que o desembargador, ao adotar como suas razes de decidir o princpio da rotatividade, no o faz sozinho, citando Hely Lopes Meirelles, pois afirma que, em contrapartida e como parmetro para a alegada inconstitucionalidade, o 4. do art. 57 da Constituio Federal prev que o mandato da Mesa da Cmara deve ser de dois anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo na eleio imediatamente subsequente. Idntica disposio consta no art. 49, 4, da Constituio Estadual. o que doutrinariamente denomina-se de princpio da rotatividade. Diante desse argumento, busca-se em Meirelles (2001, p. 456-57) as origens de tal conceito (j que esse o autor mais citado quando se trata do princpio da rotatividade) e eis o que se encontra delineado sobre o mesmo:(...)a Mesa o rgo diretivo da Cmara Municipal, geralmente constituda por um presidente, (...). O mandato da Mesa, pelo princpio constitucional da rotatividade, deve ser, no mximo, de dois anos, vedada a reconduo para o mesmo cargo (). Depois dessa explanao, pergunta-se: afinal, o que o princpio da rotatividade se no um pseudoprincpio, um pleonasmo? Mas no param por ai as sentenas que adotam pseudoprincpios como fundamento de suas decises. Veja-se o julgado nmero 70037690450, que traz o princpio da actio nata, ou seja, o princpio da ao comeada, em discusso que se refere a cobrana de desvio de energia eltrica. O acrdo foi assim ementado:
ENERGIA ELTRICA. AVARIA NO MEDIDOR. RECUPERAO DE CONSUMO. PERODO. RESOLUO 457/1997 DO DNAEE. ARBITRAMENTO. PRESCRIO. PARCELAMENTO. 1. A prescrio da pretenso de cobrana da recuperao de consumo pretrito em razo de desvio parcial de energia antes do medidor (a) regula-se pelas normas previstas no Cdigo Civil e (b) flui a contar da constatao da irregularidade por fora do princpio da actio nata. 2. Na vigncia da Resoluo 466/1997 do DNAEE, a recuperao estava limitada aos 24 meses anteriores constatao da irregularidade. Aplicao do artigo 52, 1, da Resoluo 466/97 do DNAEE por ter se iniciado a irregularidade na sua vigncia. (...).Recurso provido em parte. (Apelao Cvel N 70037690450, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 19/08/2010). (sem grifo no original).

E segue ponto saliente da fundamentao: A prescrio da pretenso de cobrana do consumo no medido rege-se pelo Cdigo Civil, dada a natureza da dvida (tarifa), e o termo inicial a data da constatao da irregularidade na medio, forte no princpio da actio nata. Pergunta-se, qual a historicidade contida nesse princpio? Qual a carga de tradio que ele carrega? No bastava a explicao que antecedeu a colocao, (ou melhor a criao) do forte no princpios da actio nata, para o caso em anlise? Veja-se outro caso de uso inadequado da terminologia princpio. Em julgamento de agravo de instrumento nmero 70037634664, que tratava da fixao e antecipao de verba honorria em favor da Defensoria Pblica do Estado do Rio Grande do Sul, quando esta atua como curadora especial, em caso de citao por edital, a deciso foi

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assim fundamentada: No entanto, o fato de no ser cabvel o adiantamento dos honorrios no eximir ao agravante, no caso de ser sucumbente, de suportar a sucumbncia, tendo por base o princpio da causalidade. Pergunta-se novamente, a lei processual no regulamenta a questo da sucumbncia? Qual o real significado da palavra princpio nesse caso? Aps entender que s cabe a fixao de honorrios em favor da Defensoria Pblica, quando esta atua como curadora, ao final, se a parte contrria vencida, o que justifica que para fundamentar que no caso de ser vencedora a parte curatelada, o princpio da causalidade que vai determinar a obrigao em relao verba honorria e no o disposto no art. 20 do Cdigo de Processo Civil. V-se que, em todos os acrdos trazidos ao debate, a utilizao da expresso 7 princpio no tem significncia real para os casos dos quais tratavam , apenas utilizada de forma banal como se ao conter a palavra princpio a deciso j estivesse fundamentada e isso lhe atribusse mais fora. Isso lhe bastaria. Ora, ser que dizer que a Defensoria Pblica pode receber honorrios se atuante como curadora e for a vencedora da ao tem mais eficcia e aceitao pela parte contrria se isso se der pelo princpio da causalidade do que pelo disposto na lei? Isso nos remete diretamente a Streck (2009a, p. 169-170):
Da a inevitvel pergunta: que importncia tem, no plano da fundamentao de sentenas e acrdos, a citao de enunciados ou verbetes (e princpios - acrescentou-se) do tipo prova para condenar tem que ser robusta, (...) segundo a doutrina de Hungria, Fragoso, Noronha e Damsio ( e de Meireles, como no caso trazido analise inclui), roubo prprio (...), a no ser para fazer dedues e, com isso, deixar de lado a especificidade do caso, que se amolda ao conceito? (...) o conceito, alado categoria universalizante, servir tanto para absolver como para condenar, tanto para deferir como para indeferir o pleito. Servir, enfim, para qualquer resposta.

do mesmo jeito que acontece com os princpios, da forma como vem sendo utilizados hoje; os princpios servem para qualquer coisa.
preciso insistir nisso: no qualquer um e nem qualquer coisa que pode ser princpio. Do contrrio, teremos que abandonar a tese dominante de que princpios so normas. Lembremos, ademais, que o positivismo era mais sincero nesse ponto. Nele, princpios no eram deontolgicos. Por isso, nessa tradio, poderia no haver limites para criao dos princpios. Afinal, na tradio positivista, eles eram efetivamente abstratos. (...).De tudo o que foi dito, ainda possvel - e

Outro ponto de relevncia nessa discusso o fato de que para que se analise e se fundamente uma deciso com base na jurisprudncia, necessrio que se analise o caso de origem e as circunstncias que envolvem os dois casos, para da sim verificar se a ementa do julgado pode ou no ser utilizada. Qui, pode ser que algum dos princpios aqui questionados, em uma situao ftica diversa das que aqui esto sendo questionadas, pode realmente significar o que deve ser um princpio. Lembremos: no basta analisar ementas. A possibilidade de utilizao do julgado se d pelo caso ftico.

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necessrio - ressaltar que no se pode partir do princpio para resolver um caso. Isso seria fazer raciocnios teleolgicos. Haver uma regra (norma em geral) apta a resolver o caso a partir de uma reconstruo principiolgica (reconstruo da histria institucional). Esse o espao e o papel dos princpios (STRECK, 2009a, p. 526).

O que dizer, por exemplo, da banalizao da dignidade da pessoa humana? Alada condio de princpio, a dignidade da pessoa humana retrata exatamente o que se questiona neste trabalho (motivo pelo qual, esta matriz terica mostra-se cabvel para sustentar a discusso). Por vezes, temos a concesso de medicamentos para garantir a dignidade da pessoa humana e temos, no mesmo Tribunal, decises que negam pedidos de medicamentos para garantir a dignidade da pessoa humana (WEBBER, 2013). Em verdade, o que o princpio da dignidade da pessoa humana? Todo princpio pode possibilitar uma abertura para que o juiz decida. Todavia, a comum-unidade dos princpios limitadora no sentido de que a tomada de deciso deve observar o que j foi compreendido e estabelecido. (OLIVEIRA, 2008, p. 205). Tem-se, nesta matriz, que os princpios efetuam um fechamento hermenutico no momento da deciso, justamente porque tem que respeitar a historicidade e a comum-unidade. Se no respeitarem isso, no sero princpios, mas pseudoprincpios. No se quer dizer que os princpios devam estar listados e previstos de forma codificada. Evidente que no. Mas tambm no se pode permitir que os Tribunais criem princpios como bem lhes convier. O que se afirma que nem toda deciso pode virar um princpio. E, nesse ritmo, toda e qualquer argumentao utilizada nas decises judiciais tornar-se- um princpio (STRECK, 2009a, p. 488).
Um possvel catlogo de princpios seria em verdade reduzidssimo. Isso precisa ficar bem claro: no possvel nomear qualquer coisa como princpio; no possvel inventar um princpio a cada momento, como se no direito no existisse uma histria institucional a impulsionar a formao e identificao dos princpios. Princpios utilizados de maneira ad hoc para solucionar pseudo-problemas no so princpios porque (...) princpios no existem sem a historicidade do direito (STRECK, 2009a, p. 537).

Mas tambm deve-se fazer jus s boas decises proferidas pelo nosso Tribunal. Ao que realmente podemos chamar de decises de princpios, no sentido hermenutico e dworkiano. Por exemplo, o julgamento de uma apelao crime em que se discutia, entre outras questes, se o fato de o acusado ser irmo da vtima deveria agravar sua pena, em razo do art. 61, II, e, do CPP. A deciso foi assim ementada:
PENAL. ROUBO MAJORADO. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE. CRIME COMETIDO CONTRA IRMA. CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE. AGRESSAO AOS PRINCIPIOS DA IGUALDADE, SECULARIZACAO E RACIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUCAO DE TEXTO DO ARTIGO 61, INC. II, E , DO CODIGO PENAL. - O PATRIMONIO E A INTEGRIDADE DA IRMA DO DENUNCIADO, ENQUANTO BENS

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JURIDICOS, MERECEM A MESMA PROTECAO QUE E ALCANCADA A QUALQUER DO POVO, SOB PENA DE VIOLACAO AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE. - SE A CONDICAO PARENTAL NAO FACILITOU A CONSUMACAO DO CRIME, TAMPOUCO REVESTIU DESCUMPRIMENTO DE DEVER JURIDICO ASSISTENCIAL OU CAUSOU DANO PSICOLOGICO A VITIMA, NAO HA RAZAO ALGUMA PARA O ACRESCIMO DE PENA, POIS A VALORACAO DE CIRCUNSTANCIA QUE EM NADA ALTERA O JUIZO DE REPROVACAO AGRIDE O PRINCIPIO DA RACIONALIDADE. - A EXASPERACAO DA PENA, CALCADA TAO-SOMENTE NO DESCUMPRIMENTO DE UM DEVER MORAL DE FIDELIDADE DE UM IRMAO PARA COM O OUTRO, AGRIDE O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA SECULARIZACAO. - COMPETE AO JULGADOR FISCALIZAR A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI, SUPRIMINDO, DENTRE SEUS SENTIDOS POSSIVEIS, AQUELES INCOMPATIVEIS COM OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS, UTILIZANDO-SE DA TECNICA DA INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUCAO DE TEXTO (LICAO DO PROF. LENIO LUIZ STRECK). - A UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (13 FLS) (Apelao Crime N 70004388724, Quinta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 26/06/2002).

A deciso acima colacionada uma deciso de princpios em sua fundamentao em sua integridade (como diria Dworkin). Importante que os princpios dessa deciso no precisariam ser expressos pela palavra princpio ou por qualquer termo panprincipiologista, pois seus argumentos de fundamentao j refletem isso. Ademais, vale sempre lembrar que, para uma deciso estar revestida por um verdadeiro princpio, ela no necessita ter expressamente a palavra princpio. Os princpios se do no todo, de forma expressa ou no, pois verdadeiros princpios esto sempre por condicionar as fundamentaes. No caso, reconhece-se que uma pessoa s pode ter sua pena agravada por uma condio prevista em lei, se efetivamente essa condio favoreceu a realizao do crime e no meramente por estar prevista em lei (o que seria uma discusso de teses e no de casos). Na situao telada, o fato de vtima e acusado serem irmos no facilitou a concretizao do crime. Assim, no caso em questo, no h que se falar em aumento de pena por essa agravante. Isso representa exatamente o que compreender, interpretar e aplicar (sem cises). importante ficar claro: assim como no se quer dizer que deve haver um catlogo de princpios (por bvio), tambm no se quer dizer que cada caso nico e sua deciso universalizvel. Ainda assim, preciso que se considere a faticidade de cada caso no momento da deciso e no se aplique um pseudoprincpio, como se todos os casos fossem iguais apenas porque guardam parcas semelhanas. Ora, se se quer decidir com argumentos de princpio, que se leve a srio a questo e propicie-se que os princpios signifiquem o que realmente so.
O princpio orienta a interpretao da prtica judiciria, e deve justificla de forma convincente. Nesta ordem de consideraes, a regra (se quisermos manter a distino regra versus princpio) no subsiste

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sozinha, no retira validade de si prpria. Ela deve ter algum sentido coerente com a integridade do Direito. A esse sentido, que no prvio, que no fixo, que no pode ser aferido proceduralmente, chamo princpio (MOTTA, 2010, p. 220).

Em que medida as decises apresentadas acima (com exceo da ltima) deixam que o texto lhes diga algo? Em que medida no se utilizam do panprincipiologismo para fundamentar sua discricionariedade? por isso que se acredita que, na medida em que ainda temos juzes solipsistas, os pseudoprincpios fomentam a arbitrariedade porque, absurdamente, essa a forma que os operadores (sim, porque quem age assim mero operador) do Direito buscam uma objetividade nas decises que so descaradamente subterfugiadas em falsos princpios. disso que se ocupar o prximo ponto. 3. COMO OS PRINCPIOS (IM)POSSIBILITAM A DISCRICIONARIEDADE E O SOLIPSISMO JUDICIAL

Com efeito, em um pas como o Brasil, onde tem-se uma Constituio Federal dirigente, compromissria e normativa, mas que, de plano, muitas vezes desrespeitada e no efetivada, evidente que deve haver um Judicirio que trate e se manifeste sobre discusses sociais. Todavia, isso tem que se dar por meio de um juzo democrtico, que fundamente suas decises, acolhendo e rejeitando justificadamente 8 as razes das partes, e no por meio de arbitrariedades, ativismos que nada mais so do que apostas no solipsismo (STRECK, 2009a, p. 475). Por isso,
no se pode - e no se deve confundir a adequada/necessria interveno da jurisdio constitucional com a possibilidade de decisionismos por parte dos juzes e tribunais. (...). Pelo contrrio: a admisso da discricionariedade judicial e de decisionismos (o que d no mesmo) prprio do paradigma positivista que o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito procura superar, exatamente pela diferena gentica entre regras e princpios (alm da nova teoria das fontes e do novo modelo hermenutico que supera o modelo exegticosubsuntivo, refm do esquema sujeito objeto(STRECK, 2010a, p. 166).

Evidentemente que no se contra a interveno dos Tribunais em certas questes para garantir a efetivao de direitos sociais, mormente em um pas como o Brasil onde a modernidade chegou tarde e os direitos sociais no passam de uma promessa. Os Tribunais tem que intervir quando provocados, para tentar efetivar esses direitos que, em verdade, so a prpria condio de possibilidade de uma Constituio

importante esclarecer que h diferena significativa entre ativismos (esse combatido) e a necessria judicializao: um juiz ou tribunal pratica ativismo quando decide a partir de argumentos de poltica, de moral, enfim, quando o direito substitudo pelas convices pessoais de cada magistrado (ou conjunto de magistrados); j a judicializao um fenmeno que exsurge a partir da relao entre os poderes do Estado (...).

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como a brasileira. nesse sentido que entra em discusso o papel do Poder Judicirio quando defrontado com essas questes. Passados dezoito anos (desde a promulgao da Constituio Federal inclui) a resposta no tem sido satisfatria (STRECK, 2007, p. 179). E no tem sido satisfatria porque os magistrados tem se utilizado dos poderes da discricionariedade, a qual se esconde por detrs de pseudoprincpios, e que fazem surtir efeito diverso: o Poder Judicirio, quando profere decises arbitrarias, impossibilita a concretizao dos Direitos Sociais. Frise-se: essa necessidade de interveno no significa que os julgadores podem decidir como quiserem, e, principalmente, que no podem decidir se refugiando atravs de justificativas de pseudoprincpios. necessrio, como j dito, que os julgadores fundamentem suas decises. E quando se fala em fundamentar, fala-se em uma obrigao de explicitao da compreenso, para que com isso, os cidados saibam porque aquela deciso que afeta a todos, foi proferida daquele modo. Causa preocupao que os julgadores que esto em nossos tribunais no consigam se desvencilhar dessa arbitrariedade e que ainda pensem que sentena vem de sentire, como podemos ver em inmeras decises, como, a ttulo exemplificativo, no caso do agravo de instrumento nmero 70036104032. Nela o relator dispe que a quem incumbia a demonstrao de se tratar de imvel residencial e nico? A meu sentir, a quem pretenda efetivar a penhora (...). Perfeito: agora existe a dependncia do que o juiz sente, de forma totalmente solipsista, para saber o que Direito? Assim, como nem todos so juzes, os problemas sobre saber o que Direito vai acabar na mo de poucos. Ora, caso o magistrado sentisse diferente, ento caberia ao executado a comprovao? E mais, o que importa o que ele sente quando h disposio de lei que trata sobre isso. E que no se diga que aplicar a letra fria da lei uma atitude positivista, ou conservadora. Isso repeitar a democracia.
Repito: cumprir a letra fria [sic] da lei significa sim, nos marcos de um regime democrtico como o nosso, um avano considervel. (...). O resultado disso que aquilo que comea com (um)a subjetividade criadora de sentidos (afinal, quem pode controlar a vontade do intrprete?, perguntariam os juristas), acaba em decisionismos e arbitrariedades interpretativas, isto , em um mundo jurdico em que cada um interpreta como (melhor) lhe convm...! (STRECK, 2010b).

No importa se o juiz pessoalmente contra cotas raciais, aborto, concesso de medicamentos ou qualquer outra questo. As convices pessoais do juiz no podem se impor no momento da deciso, e muito menos se impor de forma camuflada pelos princpios. No se pode criar um princpio para justificar pretenses pessoais do julgador, que o que vem ocorrendo hoje. Decidir diferente de escolher. O julgador no um protagonista nesse sentido. Se alguma noo de protagonismo pode ser considerada, aquela em que o Direito e o judicirio passam a ter papel de destaque na busca da efetivao das promessas constitucionais e no o juiz pessoalmente. E nada mais. Ao juiz no cabe inventar uma nova histria no Direito, cabe-lhe apenas interpretar a histria que ali se encontra com comprometimento. Isto , mesmo nos chamados casos difceis, no se pode abrir mo da

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democracia, deixando que os juzes, em uma livre atuao, passem a decidir como quiserem, ou melhor, como sentem. Decidir casos difceis de acordo com a discricionariedade, como quer Alexy, dizer que, diante de vrias opes, o juiz pode escolher o que melhor lhe convier. latente em nosso sistema judicirio que muitos juzes tem decidido conforme a sua conscincia e que tem justificado essa sua conscincia de modo camuflado em um princpio, ou melhor, em um pseudoprincpio como se uma deciso, em um Estado Democrtico de Direito, pudesse ser isolada, e que se pudesse aceitar que ela parta da conscincia do magistrado ou de um grau zero. claro que no se quer dizer que os julgadores no podem interpretar. Deveria ser despiciendo acentuar ou lembrar que a crtica discricionariedade judicial no uma 'proibio de interpretar'. Ora, interpretar dar sentido (Sinngebung) (STRECK, 2009a, p. 457). Na verdade, a discricionariedade a ser combatida aquela em que os juzes se revestem dos poderes dos legisladores e confeccionadores de princpios, como se fossem donos do sentido. Lembrando: tambm no se quer dizer que os princpios devem estar em catlogos, mas o que se enfatiza que o juiz no pode decidir qualquer coisa sobre qualquer coisa e dizer que decidiu assim em razo de determinado princpio, que ele mesmo (ou um grupo equivocado de seguidores) criou. Nesse ritmo, toda e qualquer argumentao utilizada nas decises judiciais tornar-se- um princpio.(STRECK, 2009a, p. 488), o que no se pode tolerar. Se ns somos os nicos seres capazes de compreender, ento temos a obrigao de utilizar essa compreenso e utilizar de maneira adequada, e ainda que os juzes devam sempre ter a ltima palavra, sua palavra no ser a melhor por essa razo (DWORKIN, 2006, p. 492). Esse investimento dos juzes de poderes de legislador faz com que se criem monstros como o panprincipiologismo, que uma vulgata. Isso leva diretamente aos ativismos judiciais, e decisionismos e/ou ativismos no so bons para a democracia. Se cada um decide como quer, os tribunais mormente o STJ e o STF acabam entulhados de processos(STRECK, 2010c). Reconhece-se que, em muitos casos, os esforos na utilizao dos princpios buscam dar efetividade norma constitucional, mas preciso ser honesto e reconhecer que esse esforo que acaba criando princpios para possibilitar a efetivao da Constituio pode levar a violaes da democracia, o que acaba por fragilizar o direito, o que no faz sentido, depois de tanta luta para o seu fortalecimento. Aceitar que os princpios sejam usados como libi de decisionismos e aceitar a discricionariedade, continuar preso ao positivismo exegtico, que vai permitir inmeras respostas, e em consequncia, respostas contraditrias. Afinal, se em nome do protagonismo ou da discricionariedade, como se queira chamar, deve-se deixar que o juiz decida como quiser, de acordo com sua conscincia (melhor ainda se ele conseguir criar um princpio para fortalecer essa conscincia) e, como nem todos pensam igual, o mais lgico que as decises comecem a ser contraditrias. Novamente, ter-se- outra figura monstruosa brotando no Direito Brasileiro: a justia lotrica.
O problema do que eu chamo de justia lotrica outro: a desateno e falta de comprometimento dos julgadores com as determinaes constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerncia do Direito. O que ocorre que, a partir da desculpa dos termos vagos, ambguos ou de textura aberta, tomam-se decises de convenincia ou com base em

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argumentos de poltica, de moral ou de economia. Acabamos por confundir a era dos princpios e a abertura semntica, que sempre existe, com autorizao para uma livre atribuio de sentido, como se existisse um grau zero de sentido. Assim, enfraquece-se a autonomia do Direito e a doutrina. Um exemplo que ilustra bem esse j referido estado e natureza hermenutico consiste numa conhecida deciso do ento ministro Humberto Gomes de Barros, do STJ, na qual ele afirmou julgar de acordo com a sua conscincia, sustentando que a doutrina deveria se amoldar ao pensamento dos membros do respectivo tribunal. Ora, se os juzes seguirem esse conselho e parcela considervel parece que segue quem segura o sistema?(STRECK, 2010c)

Revela registra mais uma vez: aceitar decises proferidas de acordo com convices pessoais apostar na arbitrariedade, que deve sempre ser refutada em um Estado Democrtico de Direito. A discricionariedade a serpente que rodeia a democracia. Decidir de forma solipsista (e decidir de acordo com a conscincia decidir de maneira solipsista) no se preocupar com a substncia da deciso e violar os direitos do cidado. Esse encapsulamento da conscincia de quem participa do processo - e aqui no s juzes, mas promotores, advogados - esse no sair de si no momento de atuar no processo viola direito fundamental. A saber:
O cidado tem sempre o direito fundamental de obter uma resposta adequada Constituio, que no a nica e nem a melhor, mas simplesmente trata-se da resposta adequada Constituio. Cada juiz tem convices pessoais e ideologia prpria, mas isso no significa que a deciso possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentao que demonstre que a deciso se deu por argumentos de princpio, e no de poltica, de moral ou de convices pessoais. (...). Haver coerncia se os mesmos princpios que foram aplicados nas decises o forem para os casos idnticos. A sim estar assegurada a integridade do Direito. (STRECK, 2010c).

Concepes como a de que o aperfeioamento do sistema jurdico depender da boa escolha dos juzes(STRECK, 2010a, p. 38) ou, de que o juiz o canal privilegiado de captao dos valores sociais, devendo estes aparecerem assimilados na sentena (STRECK, 2010a, p. 39) so provas de que se aposta na discricionariedade judicial. E em nome dessa aposta que todos os dias so inventados novos stadards de princpios(STRECK, 2010a, p. 48) ou que se legitima o livre convencimento do juiz. Ora, uma deciso s pode ser considerada legtima se for democrtica.
CONSIDERAES FINAIS

Ao longo desse trabalho procurou-se demonstrar como o panprincipiologismo pode dar azo discricionariedade, arbitrariedade e solipsismo judicial, impossibilitando

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a concretizao de Direitos Fundamentais. Espera-se que tenha ficado claro, mas, caso contrrio, nesse espao final vai se tentar demonstrar porque essa noo e utilizao equivocada dos princpios (e somente essa noo equivocada) contribui com o protagonismo dos julgadores e vai na contramo da suposta efetivao das promessas constitucionais. Com a utilizao de pseudoprincpios, acaba-se por transformar o direito brasileiro em uma vulgata. Os princpios no podem ser utilizados assim. necessrio que se passe a questionar essas decises que ferem de morte a democracia. Como se decide no Brasil? fundamental que se questione sobre isso. Na quadra da histria em que se esta, no se pode aceitar que os julgadores decidam como quiserem, que o que eles vem fazendo, e pior, enganando operadores do Direito (sim, porque os enganados no so mais do que meros operadores) de que tudo est dentro da normalidade. Afinal, nossas decises esto baseadas em princpios. Ora, chegada a ora e talvez j se esteja atrasado de questionar: o que um princpio? Necessita-se reivindicar um Direito que trabalhe com casos, ou melhor, decises que analisem casos e no teses, as quais s esto levando fragmentao do Direito. O caso concreto desapareceu h muito de nossos julgamentos. No h ciso! No pode haver ciso entre faticidade e teses, assim como no pode haver interpretao sem fatos, nem fatos sem interpretao. Esse sempre um movimento cclico que precisa ser resgatado, sob pena de se voltar a paradigmas j superados, que no condizem com um Estado Democrtico de Direito, ao qual cumpre dar uma resposta adequada para seus cidados. No modo como os magistrados tm, por exemplo, utilizado (ou dito que utilizam) a ponderao para a prolatao de decises, est-se em descompasso com a democracia. Isso porque a ponderao (que nossos Tribunais na verdade sequer entendem o que ela realmente significa) vem de um momento e contexto histrico totalmente diverso do nosso, porque ela vinculada Jurisprudncia dos Valores, que uma importao totalmente descabida no Brasil, que enfrenta um contexto bem diverso, com uma Constituio promulgada, e no outorgada. Evidente que a ponderao no pode dar certo no Brasil, porque, alm desse contexto diferente, ela j nasceu errada, quando Alexy tenta racionalizar algo (Jurisprudncia dos Valores) irracionalizvel. Logo, em terrae brasilis, ponderao serve para provar a decidir qualquer coisa sobre qualquer coisa, assim como os pseudoprincpios, que levaram a um panprincipiologismo. Quando se sustenta que a legalidade democrtica deve ser cumprida, no se est discutindo exegetismo ou aplicao da letra fria da lei, e sim o carter normativo da Constituio Federal, e isso ir contra o ativismos, decisionismos e protagonismos judiciais. E esse o grande dilema: combater o positivismo exegtico sem cair em ativismos. A saber que, em um pas onde a Constituio Federal prev direitos fundamentais e sociais, mas que a modernidade tardia e o cenrio complexo, ser contingente o protagonismo do Direito, o que em hiptese alguma quer dizer que o protagonismo judicial seja aceito. Essa outra coisa. O protagonismo judicial viola os pressupostos bsicos da democracia. Em um processo, no podem haver protagonistas. Todos devem ser chamados ao debate, o qual deve originar uma resposta devidamente fundamentada, a qual incompatvel com o protagonismos e a discricionariedades.

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O PANPRINCIPIOLOGISMO COMO PROPULSOR DA ARBITRARIEDADE JUDICIAL ...

Desse modo, o Tribunal pode se basear em princpios para decidir, mas princpios estes que representem uma historicidade com suas bases gravadas na defesa da Constituio. Decises de princpios so uma necessidade! Decisionismos pautados em panprincipiologismo devem de todo modo ser refutados, principalmente quando mascarados com a justificativa de que s assim os direitos fundamentais sero concretizados. O que os juzes pensam em suas convices pessoais no serve como deciso, muito menos quando eles criam princpios para camuflar esse seu solipsismo. necessrio que todos os juristas suspendam seus pr-juzos para que se possa falar em um processo democrtico. E obrigatrio falar em processo democrtico, porque lutouse para ter um Estado Democrtico de Direito. Agora, tem-se que lutar para que ele no seja violado. E que no se fale que se quer aqui dizer que no se pode interpretar e que proibido pensar. Notadamente, isso argumento de quem no compreende o paradigma com o qual se est trabalhando. A democracia no pode depender do que, por exemplo, o prximo Ministro do Supremo Tribunal Federal vai dizer! O Direito autnomo (no h dvidas quanto a isso); o juiz no. Isso basta para dizer que ele no pode criar princpios. Revela registrar novamente: os princpios no do margem a discricionariedade. Mas na forma como tm sido entendidos pelos Tribunais brasileiros, na atualidade, sim. Os princpios viraram libis tericos para decises pessoais, e decises pessoais impossibilitam a efetivao dos Direitos Fundamentais. Decide-se por procedente o pedido de leito em um hospital com base no princpio da dignidade da pessoa humana. Decide-se por improcedente o pedido de leito em um hospital com base no princpio da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto no importa a faticidade. Importa a convico do juiz. Esse um caminho sem volta. Precisa-se agir rapidamente: se os princpios passam a ser o que os juzes dizem, o Direito tambm vai passar a ser o que os Tribunais dizem, por meio desses princpios. E logo vo passar a dizer o que a democracia. Por isso a importncia de saber o que um princpio, ou talvez at o que no um princpio. Ao saber o que um princpio, evita-se a banalizao e se tem armas para combater a discricionariedade, como foi demonstrado ao logo do trabalho. Uma palavra final: uma resposta verdadeiramente fundamentada um direito do cidado que leva ao cumprimento do disposto na Constituio Federal. uma necessidade, e no um ideal. Decidir com base em pseudoprincpios com ares de discricionariedade no decidir adequadamente, violar direito fundamental de todo o cidado brasileiro. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, Robert. A frmula peso. In: Constitucionalismo Discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. __________. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. SILVA, Virglio Afonso da. So Paulo: Malheiros Editores, 2008. DUTRA, Jeferson Luiz. Dicionrio de Filosofia do Direito. BARRETTO, Vicente de Paulo (org.). So Leopoldo: Unisinos. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2009.

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 13, n. 13, p. 305-324, janeiro/junho de 2013.

SUELEN DA SILVA WEBBER

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DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. BOEIRA, Nelson. So Paulo: Martins Fontes, 2002. __________. O imprio do Direito. Trad. CAMARGO, Jefferson Luiz. So Paulo: Martins Fontes, 2006. ENGELMANN, Wilson: Crtica ao positivismo jurdico: princpios, regras e o conceito de Direito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2001. ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado. Trad: FIOL, Eduardo Valent. Barcelona: Bosch, 1961. FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. Sexta ed. So Paulo: Atlas, 2008. HART, Herbert. O conceito de Direito. Trad. MENDES, Armindo Ribeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 13. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2004. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 16 ed. 2001. MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o Direito a Srio: Uma crtica Hermenutica ao Protagonismo Judicial. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso Judicial e Conceito de Princpio: a hermenutica e a (in) determinao do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Disponvel em: www.univalli.br/periodicos. Acesso em 01/12/2010. __________. Ativismo judicial no bom para a democracia. Entrevista concedida ao Conjur. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista-lenio-streck-procuradorjustica-rio-grande-sul Acesso em 15/12/2010. __________. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. __________. O que isso decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. __________. O papel da Constituio dirigente na batalha contra decisionismos e arbitrariedades interpretativas. In: Estudos constitucionais. MIRANDA, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho; MORAES, Jos Luiz Bolzan de; (org). Rio de Janeiro: Renovar, 2007. __________. Verdade e Consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. WEBBER, Suelen da Silva. Deciso, Risco e Sade: o paradoxo da deciso judicial frente a pedidos de medicamentos experimentais. Curitiba: Editora Juru, 2013. www.tjrs.jus.br

Recebido em 19.02.2013 Aprovado em 25.04.2013

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 13, n. 13, p. 305-324, janeiro/junho de 2013.