Igualdade, Discriminação e Direito Do Trabalho

IGUALDADE, DISCRIMINAO E DIREITO DO TRABALHO
Estvo Mallet*
Dans ltat de nature les homes naissent bien dans lgalit, mais ils ny sauroient rester. La socit la leur fait perdre, et ils ne redeviennet gaux que par les lois. (Montesquieu, De lesprit des lois, Livro VIII, Captulo III)
1 INTRODUO certo que h vrios conceitos de igualdade. Pode-se pensar em igual dade formal ou em igualdade material, bem como em igualdade abso luta ou igualdade relativa. Um dado, porm, seguro: se no h uma certa iguadade, algum tipo de igualdade pelo menos, no h como falar em justia. Existe, pois, profunda relao entre a ideia de justia e a ideia de igualdade. Como anota Friedman, equality is a postulate of justice1. Tanto a ideia de justia est associada de igualdade que Aristteles assinalou: O injusto desigual, o justo igual2, o que levou Alf Ross a escrever, de modo um tanto excessivo: A justia igualdade3. No por acaso, no dstico inscrito no fronto da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica l-se: equal justice under law. Da a importncia do princpio da igualdade e, ao mesmo tempo, a repulsa provocada pela discriminao. Afinal, o que a discriminao seno a desigualdade arbitrria, inaceitvel e injustificvel? Nada mais do que isso. Discriminao supe desigualdade. No qualquer desigualdade, como ser visto mais adiante, mas a desigualdade ilegtima, intolervel diante das circunstncias
Doutor e livre-docente em Direito; professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco de So Paulo; advogado. Legal theory. London: Stevens & Sons Limited, 1960. p. 385. tica a Nicmaco, V, 6, 1131a. Direito e Justia. So Paulo: Edipro, 2000. p. 313, par. 62. Cf., ainda, CURCIO, Carlo. Eguaglianza (dottrine generali). In: Enciclopedia del Diritto. Varese: Giuffr, 1965. p. 513, XIV.
1 2 3
Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010
17
TST_Vol_76_Num_03.pmd
17
29/10/2010, 16:54
D O UTR I NA
e dos padres ento vigentes. Por isso que, se a justia se relaciona com a igualdade e a igualdade repele a discriminao, a discriminao tambm a negao da justia. 2 A IGUALDADE ENTRE AS PESSOAS AO LONGO DO TEMPO A evoluo da humanidade se processa no sentido de reduo das desigualdades entre as pessoas. D-se tal evoluo, portanto, com a gradativa eliminao das discriminaes. evidente que isso ocorre com alguns sobressaltos, com marchas e contramarchas, como to frequente se v ao longo da histria. Mas o sentido ntido. Primeiramente h a diviso entre senhores e escravos; entre os que so pessoas e os que nem pessoas so, recebendo o tratamento de objeto de direito4. O passar do tempo faz com que o elemento humano, comum a todos, prepondere e sejam as pessoas reconhecidas, indistintamente, como sujeitos de direito. Permanecem, todavia, outras distines, como, em particular, a estabelecida entre nobres e servos, aqueles com mais direitos, os ltimos com menos direitos5. As Ordenaes Filipinas, por exemplo, diferenciavam, no tocante ao procedimento para a realizao da penhora, as pessoas comuns dos escudeiros, cavaleiros, fidalgos ou dahi para cima6. Com as revolues liberais do sculo XVIII e do sculo XIX, o elemento humano, o trao comum j mencionado, ocupa o espao e as distines desaparecem. a consagrao da igualdade formal; a abolio de qualquer discriminao em face da lei. Expressiva, a propsito, a referncia contida no art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: Les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droits. No Brasil, o princpio da igualdade manifesta-se, de incio, no art. 179, 13, da Constituio de 1824: A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue.... Adquire maior amplitude com a Constituio de 1891, conforme art. 72, 2: Todos so iguais perante a lei. A Repblica no admite privilgios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honorficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de conselho. Manteve-se o princpio em todas as Constituies
4 5 6
Por todos, JHERING. Lesprit du droit romain. Paris: Marescq, 1886. tome deuxime. p. 101 e segs. A propsito, FOIGNET, Ren. Manuel lmentaire dhistoire du droit franais. Paris: Rousseau, 1932. p. 158 e segs. Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo LXXXVI, 12.
18
18
29/10/2010, 16:54
DOUTRINA
subsequentes, com modificaes de redao apenas. Na Constituio de 1988 encontra-se logo no caput do art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.... Para o legislador constituinte, como todas as pessoas naturais so seres humanos, no h mais distines aceitveis em face da lei, embora algumas poucas, resqucios de tempos pretritos, tenham permanecido mais do que deveriam, chegando at a Constituio de 1988. Somente foram em definitivo revogadas com a edio de outra regra especfica, ao lado do princpio geral enunciado pelo caput do art. 5. o caso da distino entre filhos, que remontava s Ordenaes Filipinas7, abolida com o art. 227, 6, da vigente Constituio: Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Aqui no cabe tratar exaustivamente dessa caminhada no sentido da maior igualdade. um universo muito vasto, quase inesgotvel. O que cabe considerar como ela se processou no campo do Direito do Trabalho e quais as dificuldades que surgiram e surgem no seu curso. 3 A ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO E A LUTA CONTRA A DISCRIMINAO NO CAMPO TRABALHISTA A luta contra a discriminao figura como um dos objetivos fundamentais da Organizao Internacional do Trabalho. Entre os princpios que norteiam sua atuao, inscreve-se, conforme enunciado na Declarao de Filadlfia, a assertiva de que all human beings, irrespective of race, creed or sex, have the right to pursue both their material well-being and their spiritual development in conditions of freedom and dignity, of economic security and equal opportunity8. A primeira Conveno a tratar da discriminao a de n 100, editada em 1951, relativa igualdade de remunerao. Ratificada pelo Brasil desde 1957, a Conveno, a que corresponde a Recomendao n 90, do mesmo ano, funda-se no princpio da equal remuneration for men and women workers for work of equal value9. Segue-se a Conveno n 111, de 1958 ratificada pelo Brasil em 1965 mais abrangente, que trata da discriminao em geral e preconiza a adoo de poltica nacional voltada a promover, by methods
7 8 9
Livro IV, Ttulo 93. Declarao de Filadlfia, II, a. Art. 2.
19
19
29/10/2010, 16:54
D O UTR I NA
appropriate to national conditions and practice, equality of opportunity and treatment in respect of employment and occupation, with a view to eliminating any discrimination in respect thereof10. Outras Convenes referem-se incidentalmente promoo da igualdade entre homens e mulheres, como as de ns. 117, sobre poltica social, que deve ter por objetivo to abolish all discrimination among workers on grounds of race, colour, sex, belief, tribal association or trade union affiliation11, e a de n 122, sobre poltica de emprego, que deve propiciar, a cada trabalhador, freedom of choice of employment and the fullest possible opportunity for each worker to qualify for, and to use his skills and endowments in, a job for which he is well suited, irrespective of race, colour, sex, religion, political opinion, national extraction or social origin12. digna de nota, ainda, a Declarao sobre igualdade de oportunidades e de tratamento para as trabalhadoras, aprovada em 1975, pela 60 Conferncia Internacional do Trabalho. A Declarao sublinha que toutes formes de discrimination fondes sur le sexe qui dnient ou limitent (lgalit de chances et de traitement) son inacceptables et doivent tre abolies13. 4 A ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS E A DISCRIMINAO POR MOTIVO DE SEXO Em 1979, a Organizao das Naes Unidas aprovou a Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher. O texto entrou em vigor, no plano internacional, aps a sua vigsima ratificao, em 3 de setembro de 1981. No Brasil, a Conveno foi promulgada inicialmente pelo Decreto Legislativo n 93, de 1983, e, posteriormente, pelo Decreto n 4.377, de 2002. A Conveno, resultado de mais de trinta anos de trabalho da United Nations Commission on the Status of Women, enfrenta a discriminao contra a mulher nos mais variados planos, entre os quais vida poltica e pblica (art. 7), representao poltica (art. 8), nacionalidade (art. 9), educao (art. 10), sade (art. 12), legislao (art. 15), vida familiar e casamento (art. 16). Da discriminao contra a mulher no trabalho ocupa-se o art. 11. Nele se determina a adoo,
10 11 12 13
Art. 2. Art. 14, caput. Art. 2, c. Apud Les normes internationales du travail, BIT, Genve, 2001, p. 82, nota 4.
20
20
29/10/2010, 16:54
DOUTRINA
pelos Estados-Partes, de todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminao contra a mulher na esfera do emprego, a fim de assegurar, em condies de igualdade entre homens e mulheres, os mesmos direitos, em particular: a) o direito ao trabalho como direito inalienvel de todo ser humano; b) o direito s mesmas oportunidades de emprego, inclusive a aplicao dos mesmos critrios de seleo em questes de emprego; c) o direito de escolher livremente profisso e emprego, o direito promoo e estabilidade no emprego e a todos os benefcios e outras condies de servio, e o direito ao acesso formao e atualizao profissionais, incluindo aprendizagem, formao profissional superior e treinamento peridico; d) o direito a igual remunerao, inclusive benefcios, e igualdade de tratamento relativa a um trabalho de igual valor, assim como igualdade de tratamento com respeito avaliao da qualidade do trabalho; e) o direito seguridade social, em particular em casos de aposentadoria, desemprego, doena, invalidez, velhice ou outra incapacidade para trabalhar, bem como o direito de frias pagas; f) o direito proteo da sade e segurana nas condies de trabalho, inclusive a salvaguarda da funo de reproduo. 5 DIREITO DO TRABALHO E DISCRIMINAO POR MOTIVO DE SEXO No plano do direito interno, o preceito que em primeiro lugar chama a ateno, em matria de igualdade, no campo trabalhista, e do qual se podem extrair algumas consideraes ricas e interessantes, o art. 5 da CLT, introduzido na parte geral, com o claro objetivo de ressaltar a importncia da regra posta. Estatui o dispositivo: Para trabalho de igual valor corresponder igual salrio, sem distino de sexo. Ao lado das diferentes implicaes da regra, h nela pelo menos dois pontos dignos de nota. De uma parte, significativa a referncia do legislador igualdade apenas no plano remuneratrio. Importante parece ser to s a igualdade de remunerao. Os outros aspectos do contrato de trabalho, inclusive o tratamento dispensado a cada empregado, so deixados de lado, em clara mostra da concepo patrimonialista que inspirou a CLT e que ainda impregna o Direito do Trabalho brasileiro. Leva-se quase sempre em conta apenas o aspecto pecunirio da relao de trabalho, como se fosse o nico decisivo. Vrios exemplos haveria para mencionar, mas basta a aluso monetarizao do risco sade do trabalhador, com pagamento de adicionais pelo trabalho realizado em condies insalubres ou perigosas, j sublinhada pela doutrina14.
14
Cf., mais extensamente, OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Proteo jurdica sade do trabalhador. So Paulo: LTr, 2002. p. 138 e segs.
21
21
29/10/2010, 16:54
D O UTR I NA
De outra parte eis o segundo ponto a notar no art. 5 da CLT significativa a referncia apenas discriminao fundada em motivo de sexo, como se a estivesse a nica hiptese de discriminao. A explicao para a referncia restrita do legislador quando muito mais acertada seria previso ampla, excludente de qualquer forma de discriminao resulta do peso histrico da discriminao por motivo de sexo, mesmo em pases com maior tendncia igualdade. , alis, o que tambm justifica e explica a regra expressa do inciso I, art. 5, da vigente Constituio, que se poderia ter por desnecessria, ante os termos gerais do caput, do mesmo dispositivo15. H passagens, em matria de discriminao por motivo de sexo, muito expressivas, a demonstrar claramente como esteve ela entranhada na cultura ocidental, mesmo recente. Vale a pena dedicar algumas linhas ao problema. Eloquente, em primeiro lugar, trecho do voto apresentado na Suprema Corte norte-americana, pelo juiz Bradley, que, ao julgar caso envolvendo lei do Estado de Illinois, proibitiva do exerccio da advocacia por mulheres, afirmou textualmente, em 1873: The civil law, as well as nature herself, has always recognized a wide difference in the respective spheres and destinies of man and woman. Man is, or should be, womans protector and defender. The natural and proper timidity and delicacy which belongs to the female sex evidently unfits it for many of the occupations of civil life. The constitution of the family organization, which is founded in the divine ordinance, as well as in the nature of things, indicates the domestic sphere as that which properly belongs to the domain and functions of womanhood. The harmony, not to say identity, of interest and views which belong, or should belong, to the family institution is repugnant to the idea of a woman adopting a distinct and independent career from that of her husband... The paramount destiny and mission of woman are to fulfill the noble and benign offices of wife and mother. This is the law of the Creator. And the rules of civil society must be adapted to the general constitution of things, and cannot be based upon exceptional cases16. Com tais fundamentos, a Suprema Corte considerou constitucional e no ofensiva s garantias conferidas aos cidados americanos a proibio estabelecida pelo legislador estadual, com apenas um voto contrrio e embora j estivesse em pleno vigor a XIV Emenda Constituio, com a garantia de equal protection17.
15 16 17 A propsito, cf. MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967. t. IV. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 708. Bradwell v. State of Illinois, 83 US 130. As passagens transcritas encontram-se nas pp. 141 e 142. A deciso, hoje considerada aberrante, contou apenas com o voto vencido do Chief Justice Samuel Chase. Consta da seco 1 da referida emenda, cuja vigncia foi certificada em 1868: All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States
22
22
29/10/2010, 16:54
DOUTRINA
Passadas sete dcadas, em 1948, o assunto voltou Suprema Corte. Discutiu-se a validade de lei que vedava o trabalho de mulheres em bares. Questionou-se a constitucionalidade dessa proibio. Agora com margem mais estreita, por 6 votos contra 3, conclui o tribunal que a lei era constitucional, porque bar no era lugar para uma mulher exercer sua atividade18. J em 1961 as datas so muito expressivas para que se perceba como a discriminao por motivo de sexo esteve mesmo muito entranhada na cultura ocidental outra vez se reconheceu a legitimidade do tratamento discriminatrio em face da mulher. Tratava-se de lei do Estado da Flrida que exclua a participao das mulheres da composio dos jris, instituio que, como todos sabem, tem papel importantssimo no processo penal e tambm no processo civil norte-americano. Pois bem, a Corte Suprema concluiu que o tratamento diferenciado entre homens e mulheres, no que toca ao servio no jri, no era inconstitucional. Como assinalou a Corte, em deciso redigida pelo Juiz Harlan: Woman is still regarded as the center of home and family life, o que permitiria legitimamente dispensa legal de servir em tribunal do jri, unless she herself determines that such service is consistent with her own special responsabilities19. Oito anos antes do julgamento envolvendo a lei do Estado da Flrida, ou seja, em 1953, a mesma Suprema Corte dos Estados Unidos havia destrudo, ao menos em termos formais, os pilares jurdicos da discriminao racial, com o famoso julgamento proferido no caso Brown v. Board of Education, que eliminou a segregao racial nos colgios20. Permaneceriam, contudo, por quase uma dcada, os pilares jurdicos da discriminao contra a mulher. Em outros pases, talvez mais prximos da cultura e realidade brasileiras, o quadro no se desenhou de forma diversa. Tenha-se em mente o que se deu na Itlia, aps a Constituio democrtica e social de 1947, que categrica ao proibir discriminao entre homem e mulher, ao dispor, no art. 3: Tutti i
and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. 18 Goesaert v. Cleary, 335 U.S. 464. Ficaram vencidos os juzes Rutledge, Douglas e Murphy. Coube ao juiz Frankfurter redigir a deciso tomada pela maioria, na qual registrou: Michigan could, beyond question, forbid all women from working behind a bar. This is so despite the vast changes in the social and legal position of women. The fact that women may now have achieved the virtues that men have long claimed as their prerogatives and now indulge in vices that men have long practiced, does not preclude the States from drawing a sharp line between the sexes, certainly, in such matters as the regulation of the liquor traffic (p. 465-466). Hoyt v. Florida (368 U.S. 57). 347 U.S. 483.
19 20
23
23
29/10/2010, 16:54
D O UTR I NA
cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Em 1961, a Corte Constitucional italiana teve de se defrontar com um caso muito marcante. O art. 559 do Cdigo Penal italiano pune o adultrio. Mas o faz to somente a propsito do adultrio cometido pela mulher. O texto dizia o seguinte: La moglie adultera punita con la reclusione fino a un anno. No h dvida quanto ao significado da norma. A punio dirigida, no tocante aos cnjuges, apenas mulher, no ao homem. Discutiu-se, em consequncia, a constitucionalidade da punio unicamente do adultrio feminino. Em 1961, a Corte Constitucional, na Sentena n 64, chegou concluso de que a diferena de tratamento refletiria legtima valorao estabelecida pelo legislador, insuscetvel de controle pela jurisdio constitucional. So surpreendentes os termos da deciso: Il principio di eguaglianza di cui allart. 3 della Costituzione, diretto ad impedire che a danno dei cittadini siano dalle leggi disposte discriminazioni arbitrarie, non pu significare che il legislatore sia obbligato a disporre per tutti una identica disciplina, mentre, al contrario, deve essergli consentito di adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale, dettando norme diverse per situazioni diverse. Pertanto con lart. 559 c.p. che punisce soltanto ladulterio della moglie e non pone condizioni alla punibilit della relazione adulterina della moglie, non stata creata a carico di questa una posizione di inferiorit, ma soltanto stata diversamente disciplinata una situazione che il legislatore ha ritenuta diversa. Spetta al legislatore, non alla Corte Costituzionale, lo stabilire se la norma in questione risponda alla attuale valutazione sociale dei rapporti fra i coniugi e se i meriti oppure no di essere modificata. Rejeitou-se, assim, a alegao de inconstitucionalidade e manteve-se o tratamento discriminatrio. Felizmente, porm, no existe, no sistema italiano, a descabida e indesejvel regra incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro, segundo a qual a deciso que afirma a constitucionalidade da lei imutvel21. Por isso, a
21 Nos termos do art. 26, da Lei n 9.868, a deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria. Para exame do problema, no sistema italiano, com expressa afirmao do carter no definitivo da deciso que afirma a constitucionalidade de certa lei, cf. CRISAFULLI, Vezio. Lezioni di diritto constituzioanale. Padova: CEDAM, 1974. p. 151, II, 2.. A mesma soluo prevalece no direito portugus, como mostra MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 483. A razo para a revisibilidade da deciso declaratria de constitucionalidade simples. A interpretao constitucional necessariamente evolutiva. A Constituio no um texto apenas jurdico, mas tambm um texto poltico. O significado dado norma em certa altura poder no ser o mesmo depois de passado algum tempo. Nas palavras de Girgio Berti: Linterpretazione si denota per la continuit e ladattabilit allevoluzione della vita sociale e dei rapporti giuridici e non c mai
24
24
29/10/2010, 16:54
DOUTRINA
afirmao da constitucionalidade do art. 559, do Cdigo Penal italiano, pde ser novamente reexaminada sete anos depois, em 1968. Em ambiente distinto, sob a presidncia de um dos maiores administrativistas italianos, Aldo Sandulli, afirmou a Corte, com sua Sentena n 126, a inconstitucionalidade da norma penal questionada, porque discriminatria a distino estabelecida. A sentena tem a seguinte ementa: Per lunit familiare costituisce indubbiamente un pericolo sia ladulterio del marito sia quello della moglie; ma quando la legge faccia un differente trattamento, questo pericolo assume proporzioni pi gravi, sia per i riflessi sul comportamento di entrambi i coniugi, sia per le conseguenze psicologiche sui soggetti. Pertanto, i commi primo e secondo dellart. 559 del codice penale sono viziati di illegittimit costituzionale in riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione, in quanto sanciscono una deroga al principio di eguaglianza dei coniugi non essenziale per la garanzia dellunita familiare, ma risolventesi, piuttosto, per il marito, in un privilegio; e questo, come tutti i privilegi, viola il principio di parit. O art. 559, do Cdigo Penal italiano, deixou, em consequncia, de viger. No Brasil, aps a Constituio de 1988, ainda prevalece em jurisprudncia a afirmao da necessidade de tratamento diferenciado da mulher, com proibio de elastecimento, por meio de negociao coletiva, de intervalo intrajornada, prevista no art. 383, da CLT, diversamente do quanto estabelecido para o homem22, concluso que oferece alguma dificuldade para
una definivit assoluta, una forza di giudicato dellatto interpretativo che non consenta di rivederne i pressupposti, quando questi mutino(Interpretazione costituzionale. Padova: CEDAM, 1990. p. 619). 22 A questo veio a ser resolvida pela seguinte deciso do Tribunal Superior do Trabalho: ... A igualdade jurdica e intelectual entre homens e mulheres no afasta a natural diferenciao fisiolgica e psicolgica dos sexos, no escapando ao senso comum a patente diferena de compleio fsica entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no captulo que cuida da proteo do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta medicina e segurana do trabalho, infensa negociao coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientao Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora no foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condies para a obteno da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuio previdenciria para as mulheres (CF, art. 201, 7, I e II) . A prpria diferenciao temporal da licena-maternidade e paternidade (CF, art. 7, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, 1) deixa claro que o desgaste fsico efetivo da maternidade. A praxe generalizada, ademais, a de se postergar o gozo da licena-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestao, a um desgaste fsico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e perodo de descanso. 4. No demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar esto sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domsticas quando retornam casa. Por mais que se dividam as tarefas domsticas entre o casal, o peso maior da administrao da casa e da educao dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapaso, levando-se em considerao a mxima albergada pelo princpio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao nus da dupla misso, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bnus da jubilao antecipada e da concesso de vantagens especficas, em funo de suas circunstncias
25
25
29/10/2010, 16:54
D O UTR I NA
harmonizar-se com a ideia mais ampla de igualdade entre homens e mulheres23. Em sntese, a persistncia, ao longo do tempo, da discriminao por motivo de sexo, discriminao por vezes referendada pelo prprio legislador, como no caso do art. 383 da CLT, que explica a regra do art. 5 da CLT. tambm o que explica o fato de a norma geral contra a discriminao, inserida no texto da CLT em data recente, figurar exatamente no Captulo que cuida do trabalho da mulher. Trata-se do art. 373-A, introduzido pela Lei n 9.799, que, embora integrado a seguimento especfico do diploma legal, enuncia regra geral contrria discriminao, abrangendo no apenas a discriminao por motivo de sexo como, igualmente, por outros motivos24. 6 DISCRIMINAO POR MOTIVO DE RAA Meno particularizada deve ser feita discriminao racial. H uma ideia generalizada de que no Brasil a discriminao racial muito menos intensa e muito menos acentuada do que a encontrada em outros pases. Isso se deveria, segundo a conhecida concepo de Gilberto Freyre, colonizao portuguesa, tida como menos segregacionista no tratamento dispensado aos escravos, permitindo mais facilmente a miscigenao. Afirmou ele que a escravido portuguesa no seria a escravido violenta que existiu, por exemplo, nos Estados Unidos, mas uma escravido adaptada aos trpicos, fazendo com que a discriminao racial fosse muito menos intensa25, a gerar, inclusive, o mito da assim chamada democracia racial. Esse julgamento no retrata bem a realidade.
prprias, como o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinria, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT (TST, Pleno, IIN-RR-1540/2005046-12-00.5, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. 17.11.08, DJe 12.02.09). 23 Por isso afirma a doutrina a incompatibilidade do art. 384, da CLT que exige intervalo de 15 minutos antes da prestao de horas extras por mulheres, previso sem correspondente para os homens com a igualdade constitucional entre homens e mulheres. Cf., entre outros autores, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2005. p. 1.029; SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. So Paulo: LTr, 2001. p. 241; OLIVEIRA, Francisco Antonio de. CLT comentada. So Paulo: RT, 2000. p. 257; e ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O trabalho feminino no Direito brasileiro. In: Trabalho & Doutrina, So Paulo, Saraiva, jun. 1996, n. 9, p. 63). Sobre o tema da discriminao por motivo de sexo, com o seu exame por diferentes autores, tendo em conta vrios sistemas jurdicos, cf. A igualdade dos gneros nas relaes de trabalho, obra coletiva (coord. Las de Oliveira Penido), Braslia, Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2006, passim. Casa-Grande & Senzala. Braslia: Universidade de Braslia, 1963. Passim.
24
25
26
26
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
No se deve perder de vista, em primeiro lugar, que o Brasil foi um dos ltimos pases do mundo em que eliminada a escravido, aps quase 400 anos da prtica. E os efeitos de to largo perodo de tempo no se apagam, de nenhuma forma, do dia para noite ou em curto espao de tempo. Em segundo lugar, os sinais de discriminao contra negros na sociedade so inegveis. Dispensam at mesmo exemplificao detalhada26. No existe aqui, com certeza, a discriminao explcita e violenta, encontrada nos Estados Unidos da Amrica, pas em que, at 1953, com a deciso tomada no caso Brown v. Board of Education, j mencionada, ainda prevalecia a tese da legitimidade do tratamento diferenciado entre brancos e negros, firmada no final do sculo XIX, quando do julgamento Plessy v. Ferguson27, seguramente um dos mais infelizes pronunciamentos da Suprema Corte norte-americana28, a partir do qual se formou a doutrina do equal but separete. No Brasil, porm, a discriminao, se no ostensiva, costuma apresentar-se de forma mais dissimulada, oculta, disfarada. Com isso o problema no desaparece. Pelo contrrio. Torna-se ainda mais grave, dado mais difcil de identificar e de combater. Da a reao firme do legislador, no s com o repdio formal ao racismo29, como, igualmente, com a tipificao de sua prtica como crime inafianvel e imprescritvel, punvel com pena de recluso30, e, mais recentemente, com a aprovao do Estatuto da Igualdade Racial31. 7 OUTRAS FORMAS DE DISCRIMINAO Alm da discriminao por motivo de sexo ou de raa, mencionadas nos itens anteriores, existem muitas outras formas de discriminao, vrias delas previstas em diferentes dispositivos da Constituio, da CLT, de leis esparsas ou de normas existentes em outros sistemas jurdicos.
26
Cf., mais amplamente sobre o tema, TELLES, Edward. Racismo brasileira: uma nova perspectiva sociolgica. Rio de Janeiro: Relume, 2003. Passim; bem como ROLAND, Edna Maria Santos. The economics of racism: people of african descent in Brazil. Seminar on the economics of racism, The International Council on Human Rights Policy, Geneva, 2001, passim. 163 U.S. 537. Na deciso, que soa hoje como brbara e inacreditvel, afirma-se: A statute which implies merely a legal distinction between the white and colored races a distinction which is founded in the color of the two races, and which must always exist so long as white men are distinguished from the other race by color has no tendency to destroy the legal equality of the two races, or re-establish a state of involuntary servitude (p. 543). Jeffrey Rosen diz tratar-se de deciso to criticada como a tomada no caso Dred Scott, que declarou a obrigao do Congresso norte-americano de proteger os direitos dos senhores de escravo (cf. The Supreme Court: the personalities and rivalries that defined America. New York: Times Books, 2006. p. 100). Constituio, art. 4, inciso VIII. Constituio, art. 5, XLII. Lei n 12.288, de 20 de julho de 2010.
27
28
29 30 31
27
27
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
No art. 7, inciso XXX, da Constituio, encontra-se, por exemplo, a referncia discriminao por motivo de idade e por motivo de estado civil, no tocante ao salrio, exerccio de funo e critrio de admisso. A discriminao por motivo de idade j estava proibida pelo menos desde a Lei n 5.473, de 1968, cujo art. 1 estatui: So nulas as disposies e providncias que, direta ou indiretamente, criem discriminaes entre brasileiros de ambos os sexos, para o provimento de cargos sujeitos a seleo, assim nas empresas privadas, como nos quadros do funcionalismo pblico federal, estadual ou municipal, do servio autrquico, de sociedades de economia mista e de empresas concessionrias de servio pblico. Adquiriu mais evidncia a discriminao por idade a partir de julgamento do Tribunal Superior do Trabalho, proferido no mbito da 5 Turma, de que foi relator o Juiz Convocado Andr Luis Moraes de Oliveira. O caso envolvia empresa que dispensava sistematicamente trabalhadores com mais de 60 anos. O Tribunal Superior do Trabalho, antes mesmo de que estivesse em vigor a Lei n 10.741, que expressamente proibiu a fixao de limite mximo de idade para o exerccio de trabalho, ressalvados os casos em que a natureza da atividade justifique a exigncia32, reconheceu que o caso era de discriminao e acolheu o pedido de reintegrao do trabalhador no emprego33.
32
Trata-se da regra editada pelo art. 27, do Estatuto do Idoso, de seguinte teor: Na admisso do idoso em qualquer trabalho ou emprego, vedada a discriminao e a fixao de limite mximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. O acrdo tem a seguinte ementa: RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATRIA POR IDADE. NULIDADE. ABUSO DE DIREITO. REINTEGRAO. Se das premissas fticas emergiu que a empresa se utiliza da prtica de dispensar seus funcionrios quando estes completam 60 anos, imperioso se impe ao julgador coibir tais procedimentos irregulares, efetivados sob o manto do poder potestativo, para que as dispensas no se efetivem sob a pecha discriminatria da maior idade. Embora o caso vertente no tivesse, poca de sua ocorrncia, previso legal especial (a Lei n 9.029 que trata da proibio de prticas discriminatrias foi editada em 13.04.95 e a dispensa do reclamante ocorreu anteriormente), cabe ao prolator da deciso o dever de valer-se dos princpios gerais do direito, da analogia e dos costumes, para solucionar os conflitos a ele impostos, sendo esse, alis, o entendimento consagrado pelo art. 8 da CLT, que admite que a aplicao da norma jurdica em cada caso concreto no desenvolve apenas o dispositivo imediatamente especfico para o caso ou o vazio de que se ressente, mas, sim, todo o universo de normas vigentes, os precedentes, a evoluo da sociedade, os princpios, ainda que no haja omisso na norma. Se a realidade do ordenamento jurdico trabalhista contempla o direito potestativo da resilio unilateral do contrato de trabalho, verdade que o exerccio deste direito guarda parmetros ticos e sociais como forma de preservar a dignidade do cidado trabalhador. A despedida levada a efeito pela reclamada, embora cunhada no seu direito potestativo de resilio contratual, estava prenhe de mcula pelo seu contedo discriminatrio, sendo nula de pleno direito, em face da expressa disposio do art. 9 da CLT, no gerando qualquer efeito, tendo como consequncia jurdica a continuidade da relao de emprego, que se efetiva atravs da reintegrao. Efetivamente, a aplicao da regra do 1 do art. 5 da Constituio Federal que impe a aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, pois, como apontando pelo v. acrdo, a prtica da dispensa discriminatria por idade confrontou o princpio da igualdade contemplado no
33
28
28
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
Sem embargo das hipteses mencionadas, o certo que esse art. 7, inciso XXX, da Constituio, traa apenas parmetros exemplificativos. A Constituio pode-se claramente inferir isso do seu sistema e, especialmente, da parte final do seu art. 3, inciso IV probe genericamente qualquer forma de discriminao. Alis, outras formas de discriminao acham-se mencionadas em dispositivos diversos, mas que tm toda a pertinncia no campo do Direito do Trabalho. O art. 7, inciso XXX, no se refere discriminao por motivo de crena religiosa. Mas o art. 5, inciso VIII, da mesma Constituio, alude proibio de discriminao por esse motivo, soluo que se estende, sem dvida nenhuma, ao campo do Direito do Trabalho. O mesmo se pode dizer propsito da situao familiar, que mencionada no art. 373, da CLT, e na Lei n 9.029. A filiao, como causa de discriminao, completamente repudiada. No se pode, por conta da filiao do trabalhador, negar-lhe certo direito. A Cour de Cassation francesa acertadamente considerou nula a dispensa do empregado decorrente do le lien de filiation lunissant un autre salari de lentreprise34. A recproca igualmente verdadeira. Tampouco se pode favorecer algum em virtude de sua filiao. A concluso a que chegou a Suprema Corte norte-americana em Kotch v. Board of River Port Pilot Comrs for Port of New Orleans, ao validar a seleo de novos pilotos de navio feita de modo a favorecer sempre relatives and friends35, no correta. Tinha toda razo o juiz Rutledge ao anotar, na sua dissenting opinion: the result of the decision therefore is to approve as constitutional state regulation which makes admission to the ranks of pilots turn finally on consanguinity. Blood is, in effect, made the crux of selection. That, in my opinion, is forbidden by the fourteenth amendments guaranty against denial of the equal protection of the laws 36. muito pouco provvel que hoje prevalecesse, na Suprema Corte, a deciso da maioria. Tampouco a discriminao por convico filosfica ou poltica aceitvel. Como notou a United States Court of Appeals for the First Circuit, em proposio passvel de generalizao, ... as a general rule, a government
caput do art. 5 da Constituio Federal. Inocorrncia de vulnerao ao princpio da legalidade e no configurada divergncia jurisprudencial. Recurso de revista no conhecido relativamente ao tema. (TST, 5 T., RR n 462.888, Rel. Juiz Convocado Andr Lus Moraes de Oliveira, j. 10.09.03, DJU 26.09.03). Sobre o tema, amplamente, cf. FURTADO, Emmanuel Tefilo. Preconceito no trabalho e a discriminao por idade. So Paulo: LTr, 2004. Passim. 34 35 36 Cour de Cassation, Chambre Sociale, Processo n 96-43617, julgamento de 01.06.99, publicado no Bulletin 1999, V, n. 249, p. 180. 330 U.S. 552. 330 U.S. 552, 565.
29
29
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
employer cannot discharge public employees merely because they are not sponsored by or affiliated with a particular political party...37. ACHISTER Admitir a resciso de contrato de trabalho, por o empregado, condutor de trens de metr ou professor em escola pblica, recusar-se a responder se ou no filiado a determinado partido poltico, como fez a Suprema Corte dos Estados Unidos em Lerner v. Casey38 e, de novo, em Beilan v. Board of Education39, no de nenhuma forma aceitvel. A pergunta nem pode ter lugar40. Como realado no Cdigo do Trabalho de Portugal, o direito reserva sobre a intimidade no mbito da relao de emprego compreende a preservao de informaes relacionadas com a vida familiar, afectiva e sexual, com o estado de sade e com as convices polticas e religiosas41. igualmente proscrita a discriminao decorrente da procedncia da pessoa, como referido, a propsito da procedncia nacional, pelo art. 20, da Lei n 7.71642. Impor tratamento diferenciado a trabalhadores, por conta de sua origem geogrfica, ilcito, conquanto se cuide de prtica no de todo rara no pas. H ainda mais formas de discriminao a referir, como, entre outras, as indicadas pela Lei belga de 10 de maio de 2007, a saber, fortuna, lngua e origem social43. A Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia tambm menciona a discriminao por motivo de riqueza44. O Cdigo do Trabalho francs alude discriminao fundada em hbitos ou costumes45. Tambm a opo sexual da pessoa no pode ser causa de discriminao, como deixa expresso, alis, a Lei belga h pouco referida. A Lei n 9.029 no abrange a hiptese, pois trata de discriminao por motivo de sexo, o que diverso. No importa. Nenhuma dessas formas de discriminao se admite, ainda que no exista previso expressa no Direito brasileiro. De se mencionar a deciso da Cour de Cassation francesa, que considerou nula a dispensa de sacristo, por
37 38 39 40 41 42 43 44 45
Benito Galloza et al., v. Norman E. Foy et al., n 03-2658. 357 U.S. 468. 357 U.S. 399. LPEZ, Manuel Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Alvarez de la. Derecho del Trabajo. Madrid: Editorial Centro de Estdios, 2001. p. 707. Art. 16, n 2. O dispositivo tipifica como crime o seguinte: Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Art. 4, n 4. Art. 21, n 1. Art. L1132-1.
30
30
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
motivo de homossexualidade46. Importa, no fundo, o princpio geral de proibio de discriminao, enunciado em julgado do Tribunal Superior do Trabalho, em caso em que se examinou prtica discriminatria contra empregado infectado pelo vrus HIV. EMPREGADA PORTADORA DO VRUS HIV. DISPENSA DISCRIMINATRIA. A SDI-I do TST firmou posicionamento no sentido de que, ainda que no exista, no mbito infraconstitucional, lei especfica asseguradora da permanncia no emprego do empregado portador do vrus HIV, a dispensa de forma arbitrria e discriminatria afronta o caput do art. 5 da CF/88. Precedentes: ERR 439.041/1998, ERR 217.791/1995, ERR 205.359/ 1995. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido47. 8 NOVAS FORMAS DE DISCRIMINAO Novas formas de discriminao tm surgido em decorrncia de avanos cientficos e de transformaes dos costumes ou dos hbitos. particularmente expressiva, no particular, a discriminao gentica, propiciada pelo progresso da biotecnologia, a permitir, a partir de exame do DNA, antecipar a tendncia de certas pessoas para o desenvolvimento de algumas doenas, o que possibilitaria como j se noticia48 preteri-las no somente no campo do trabalho como, outrossim, em outros setores, inclusive em matria de acesso a servios de sade, especialmente aqueles propiciados por planos de assistncia mdica49. O risco de discriminao, no caso, levou a Declarao Internacional sobre os Dados Genticos Humanos, aprovada em Paris, no ano de 2004, a dispor, no art. 14, sob a rubrica Vida privada e confidencialidade: (a) Os Estados devero desenvolver esforos no sentido de proteger, nas condies previstas pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos, a vida privada dos indivduos e a confidencialidade dos dados genticos humanos associados a uma pessoa, uma famlia ou, se for caso disso, um grupo identificvel. (b) Os dados genticos humanos, os dados protemicos humanos e as amostras biolgicas associados a uma pessoa identificvel no devero ser comunicados nem tornados acessveis a terceiros, em
46 47 48
Cour de Cassation, Chambre Sociale, Processo n 90-42636, deciso de 17.04.91, publicada no Bulletin 1991, V, n. 201, p. 122. TST, 5 T., RR n 726.101/2001, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, j. 26.11.03, DJU 06.02.04. Cf. O artigo Clandestinidade gentica, Folha de So Paulo, mar., Mais!, p. 9, 2008. Na Frana, desde 2004 a doutrina considera o problema. Cf. o artigo de MATHIEU, Bertrand. Le recours aux testes gntiques en matire demploi: un droit en construction. In: Droit Social, mars, n. 3, p. 257 e segs., 2004. Cf. DIAS, Rodrigo Bernardes. Privacidade gentica. So Paulo: SRS, 2008. p. 204 e segs.
49
31
31
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
particular empregadores, companhias de seguros, estabelecimentos de ensino ou famlia, se no for por um motivo de interesse pblico importante nos casos restritivamente previstos pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos, ou ainda sob reserva de consentimento prvio, livre, informado e expresso da pessoa em causa, na condio de tal consentimento estar em conformidade com o direito interno e com o direito internacional relativo aos direitos humanos. A vida privada de um indivduo que participa num estudo em que so utilizados dados genticos humanos, dados protemicos humanos ou amostras biolgicas dever ser protegida e os dados tratados como confidenciais. Da a importncia da regra do art. 22, n 2, do Cdigo do Trabalho de Portugal, que oportunamente se ocupou do problema e disps, entre outras coisas: Nenhum trabalhador ou candidato a emprego pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever, em razo, nomeadamente, de ... patrimnio gentico.... Igual referncia merece o Genetic Information Nondiscrimination Act de 2008, que estabelece ser ilegal um empregador (1) to fail or refuse to hire, or to discharge, any employee, or otherwise to discriminate against any employee with respect to the compensation, terms, conditions, or privileges of employment of the employee, because of genetic information with respect to the employee; or (2) to limit, segregate, or classify the employees of the employer in any way that would deprive or tend to deprive any employee of employment opportunities or otherwise adversely affect the status of the employee as an employee, because of genetic information with respect to the employee50. H tambm a discriminao relacionada com submisso de trabalhadora a tratamento para superar a infertilidade. O assunto veio tona no julgamento do caso Hall v. Nalco Company, decidido, em 2008, pela United States Court of Appeals for the Seventh Circuit. Ao reformar a deciso proferida em primeiro grau, que havia acolhido pedido de extino liminar do processo, a Corte de Apelao considerou haver, no caso, indevida discriminao por motivo de sexo, proibida pelo Ttulo VII, do Civil Rights Act, de 1964, diante da poltica adotada pela empresa, de dispensar as trabalhadoras que se afastam da atividade para realizar tratamento voltado a superar infertilidade. Registra a deciso: Employees terminated for taking time off to undergo IVF just like those terminated for taking time off to give birth or receive other pregnancy-related care will always be women. This is necessarily so; IVF is one of several assisted reproductive technologies that involves a surgical impregnation procedure... Thus, contrary to the district courts conclusion, Hall was terminated
50 Title II, Sec. 202, (a), sob a rubrica Discrimination Based on Genetic Information.
32
32
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
not for the gender-neutral condition of infertility, but rather for the genderspecific quality of childbearing capacity. Because adverse employment action based on childbearing capacity will always result in treatment of a person in a manner which but for that persons sex would be different, Manhart, 435 U.S. at 711, Halls allegations present a cognizable claim of sex discrimination under Title VII51. Fala-se hoje tambm, cada vez com mais frequncia, em discriminao por excesso de peso ou obesidade. Segundo a impressa norte-americana pas em que notoriamente mais intenso o problema de excesso de peso52 tal forma de discriminao pode ser as common as racial bias53. Deixar de admitir empregado por conta de seu peso excessivo, se o fato irrelevante para a atividade a ser exercida, certamente no se amolda regra geral de proibio de prticas discriminatrias, ainda que no haja, no sistema jurdico brasileiro, nenhuma proibio expressa da prtica. Os tribunais norte-americanos j consideraram discriminatria, por exemplo, a prtica, adotada por companhia area, de estabelecer limites de peso proporcionalmente mais estritos para mulheres do que para homens54. No passado, no era incomum exigir-se, para o exerccio de certas atividades ou profisses, atestado de bons antecedentes ou at mesmo certido negativa do distribuidor criminal. A Lei n 6.242, de 1975, por exemplo, condiciona o exerccio da profisso de guardador ou lavador autnomo de veculos apresentao da mencionada certido55. A Lei n 5.859, de 1972, impe ao domstico, para sua admisso, a apresentao de atestado de boa conduta56. Exigncias do gnero criam dificuldades para a admisso ou contratao de trabalhadores com antecedentes criminais. Em alguns sistemas jurdicos, probe-se discriminao fundada em antecedentes criminais, tal como se v na Provncia canadense de Ontario, onde o Human Rights Code estatui:
51 52 534 F.3d 644 (7th Cir. 2008). Disponvel em: <http://www.legalworkplace.com/weight-discrimination-in-workplace-pla.aspx>. Acesso em: 25 jul. 2010. Conforme texto de 9 de junho de 2008, l-se que americans are getting heavier and heavier. Statistics from the Centers for Disease Control show that, in 1996, no state had a prevalence of obesity equal to or great than 20%. Just 10 years later, only four states had a prevalence of obesity under 20%, while two states had a prevalence equal to or greater than 30%. Today, 34% of adults in the U.S. are considered obese, defined as having a body mass index (BMI) of 30 or higher. Veja-se a notcia divulgada em: <http://www.usatoday.com/news/health/weightloss/2008-05-20overweight-bias_N.htm>. Acesso em: 25 jul. 2010. Indica-se na matria que reported discrimination based on weight has increased 66% in the past decade, up from about 7% to 12% of U.S. adults. Frank v. United Airlines, Inc., 9th Cir., n. 98-15638. Art. 3, III. Art. 2, II. Cf., ainda, art. 4, II, do Decreto n 71.885.
53
54 55 56
33
33
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
Every person has a right to equal treatment with respect to employment without discrimination because... Record of offences...57. Como regra geral, a proibio pode ser transposta para o direito brasileiro. Com ela se busca assegurar, o que se convencionou chamar, no direito portugus, de direito ao esquecimento, necessrio para evitar estigmatizao ou discriminao de certas pessoas58. Afinal, fosse sempre possvel a investigao, sem nenhum limite temporal e sem que esteja presente uma particular e relevante justificao, o risco de marginalizao de certas pessoas seria muito grande, o que no desejvel. Assim, somente diante de ponderosas circunstncias, em casos bastante limitados, que se deve admitir investigao de antecedentes criminais ou mesmo creditcios do prprio empregado59. Por fim, sem a pretenso de oferecer rol exaustivo, vale citar a discriminao provocada pelo exerccio de direitos, hiptese que no nova, mas torna-se mais ntida nos dias de hoje. Caso tpico, em matria trabalhista, a discriminao pelo exerccio do direito de ao. Deixar de admitir o trabalhador, em virtude de ter ele ajuizado reclamao em face de seu antigo empregador, prtica ilcita, j sancionada pelos tribunais brasileiros, com deferimento de indenizao, como mostra deciso assim ementada: ... O direito de ao constitucionalmente assegurado (art. 5, XXXV) e as chamadas listas negras so de h muito repudiadas pelo ordenamento jurdico, por impedir, injustamente, a admisso de trabalhadores que exerceram direito legitimamente assegurado. Assim, demonstrado que a atitude da reclamada foi lesiva honra e intimidade do reclamante, causando-lhe frustrao pela oportunidade perdida injustamente, indubitvel o dano moral ocasionado e a relao de causalidade entre o ato e o efeito, pelo que deve ser deferida a indenizao especfica, ressaltando ainda o carter pedaggico da pena, que visa a coibir a prtica discriminatria, pela reclamada60. Tambm discriminatria a dispensa de empregados pelo exerccio de direito de greve ou por participao em associao, sindical, mutualista ou cooperativa. A previso do Cdigo do Trabalho da Frana significativa ao proibir discriminao de empregado por sua participao em atividade syndicales ou mutualistes61. A Cour de Cassation j decidiu, com razo, que le licenciement dun salari en raison de
57 58 59 60 61
Art. 5, (1). GUERRA, Amadeu. A privacidade no local de trabalho. Coimbra: Almedina, 2004. p. 70. Em termos conformes, cf. GUERRA, Amadeu. A privacidade no local de trabalho, cit., p. 87. TRT, 3 Reg., RO n 00951-2005-015-03-00-4, Rel. Juiz Fernando Luiz Gonalves Rios Neto, j. 05.07.06, DJMG 15.07.06, p. 13. Art. L. 1.132-1.
34
34
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
ses activits syndicales tant nul de plein droit, le juge doit ordonner, si lintress le demande, la poursuite de lexcution du contrat de travail qui na pas t valablement rompu62. A concluso vale no somente para dispensa ou punio do empregado como, igualmente, para sua admisso. Haver participado de greve em emprego anterior no constitui motivo para recusar admisso do trabalhador em nova empresa. 9 DISCRIMINAO E DIFERENA DE TRATAMENTO Na presente altura, depois do que j se disse sobre as diferentes formas de discriminao, h uma observao a fazer. A proibio de discriminao que, como se procurou mostrar, muito ampla, a compreender, inclusive, situaes no previstas expressamente pelo legislador, como nas hipteses de discriminao por excesso de peso ou obesidade no significa imposio de igualdade absoluta entre as pessoas. Seria, no fundo, erro evidente compreender o princpio da igualdade ou a proibio de discriminao como imposio de igualdade absoluta, linear e completa entre todos. Como notou Duguit, querer tirar da garantia de isonomia exigncia de identidade matemtica seria o paradoxo da igualdade, que levaria muito mais desigualdade63. E decidiu bem o Tribunal Superior do Trabalho ao admitir a diferenciao de empregados que exerciam atividades diversas, com concesso a uns de vantagens no estendidas a outros64. O que se probe, o que todos os dispositivos legais antes citados vedam, o que a evoluo da sociedade proscreve, a discriminao desarrazoada ou descabida. Em outros termos, o que o princpio da igualdade tolhe so differenziazioni arbitrarie65. No impede que se estabeleam distines, at porque o papel da lei , em grande medida, fazer distines. Probe-se, com a regra da igualdade, como assentou o Tribunal Constitucional de Portugal, apenas
62 63 64
Chambre Sociale, Processo n 97-45555, deciso de 17.03.99, publicado no Bulletin 1999, V, n. 126, p. 92. Trait de droit constitutionnel. Tome troisime. Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., 1923. p. 585. Cuida-se de julgado assim ementado: ADICIONAL DE NVEL UNIVERSITRIO. Se institudo o adicional de nvel universitrio apenas para os advogados, no h amparo legal para a extenso da vantagem aos economistas, sob o fundamento de que deve ser aplicado o princpio isonmico, mesmo porque este no pode se sobrepor ao poder diretivo e de administrao do empregador, respeitados os princpios bsicos de proteo ao trabalho. Revista parcialmente conhecida e provida. (TST, 1 T., RR n 298.012, Rel. Juiz Convocado Domingos Spina, j. 17.11.99, DJU 11.02.00, p. 50) PALLIERI, Balladore. Diritto costituzionale. Milano: Giuffr, 1963. n. 122, p. 366. Na mesma linha, com indicao de precedente da Corte Constitucional alem, cf. CURRIE, David P. The Constitution of the Federal Republic of Germany. Chicago: The University of Chicago Press, 1994. p. 322.
65
35
35
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
que se estabeleam distines arbitrrias ou irrazoveis, porque carecidas de fundamento material bastante. Dizer igualdade prossegue a deciso afirmar a proibio do arbtrio, do irrazovel, do injustificado66. Para repetir a observao de Guilherme Machado Dray, sendo admissveis as diferenciaes, o que se pede e exige que estas sejam materialmente fundadas e se baseiem numa distino objectiva de situaes67. Em resumo, diante da conotao que a palavra j adquiriu, pode-se afirmar que proibida , to somente, a discriminao e no a mera diferenciao, que algo diverso e que se pode admitir. interessante, no particular, voltar a ateno para o Cdigo do Trabalho de Portugal, j antes mencionado. O legislador portugus tratou com bastante acerto do assunto, porque foi muito mais abrangente do que a limitada regra do art. 373-A, da CLT. Preceitua o art. 23, n; 1, do Cdigo do Trabalho de Portugal, que trata da proibio da discriminao: O empregador no pode praticar qualquer discriminao, direta ou indireta, baseada nomeadamente na ascendncia, idade, sexo, orientao sexual, estado civil, situao familiar, patrimnio gentico, capacidade de trabalho reduzida, deficincia ou doena crnica, nacionalidade, origem tnica, religio, convices polticas ou ideolgicas e filiao sindical. Embora o rol seja bastante amplo, no perde o seu carter exemplificativo, realado pela doutrina68. O legislador apenas procurou, com a meno a grande nmero de situaes, dar mxima abrangncia ao enunciado, tudo para mostrar que qualquer forma de diferenciao desarrazoada ou discriminao est afastada do ponto de vista legal. Mas da a importncia da referncia ao dispositivo do Cdigo do Trabalho de Portugal proibio de discriminao no sinnimo de proibio de diferenciao. Certas diferenas precisam ser estabelecidas. E o legislador portugus tinha isso em mente quando, logo na alnea n 2, do mesmo art. 23, disps: No constitui discriminao o comportamento baseado num dos fatores indicados no nmero anterior, sempre que, em virtude da natureza das atividades profissionais em causa ou do contexto de sua execuo, esse fator constitua um requisito justificvel e determinante para o exerccio da atividade profissional, devendo o objetivo ser legtimo e o requisito proporcional. Retoma-se a ideia que havia sido esboada acima. O que se proscreve
66 67 68
Processo n 249/91, Rel. Messias Bento, Acrdo n 226/92, deciso de 17.06.92. A passagem transcrita acha-se no n 7 da deciso. O princpio da igualdade no Direito do Trabalho. Coimbra: Almedina, 1999. n. 125. p. 109. GOMES, Jlio Manuel Vieira. Direito do Trabalho. v. 1. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 423 e QUINTAS, Paula; QUINTAS, Helder. Cdigo do Trabalho: anotado e comentado. Coimbra: Almedina, 2004. p. 136.
36
36
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
simplesmente a discriminao, ou seja, a diferenciao abusiva, que no tem causa justa69. No toda e qualquer diferenciao. claro que o problema, assim colocado, no se resolve por inteiro. A dificuldade que remanesce est exatamente em determinar aquilo que justificvel ou no no campo da diferenciao. Para a Suprema Corte norteamericana o sexo era, no exerccio da advocacia, em 1873, um elemento de diferenciao justificvel, como se infere do exemplo j dado no presente texto. O passar do tempo deixou patente o erro da concluso, que ningum mais hoje subscreveria. No direito, porm, as linhas nem sempre so ntidas, nem sempre cortam com preciso. O que atualmente se v, com toda clareza e transparncia, como um erro grave, inaceitvel mesmo, ontem parecia normal e inevitvel70. E o que hoje se admite talvez amanh venha a revelar-se intolervel. H zonas cinzentas, em que as solues se mostram mais difceis71. Basta pensar no caso, que no hipottico, da discriminao, no trabalho, por motivo de crena religiosa. Se levantada a dvida sobre a legitimidade de se condicionar o acesso ao emprego ou a permanncia nele ao fato de o trabalhador professar determinada religio, o impulso inicial claramente no sentido de repelir-se o critrio, por inaceitvel. Mas, caminhando na direo da zona cinzenta lembrada, a assertiva torna-se mais complexa. Caso o empregador seja, por exemplo, uma escola confessional, com todo o seu ensino a determinada religio, mantmse o carter inaceitvel do critrio? Continuar a ser arbitrria a no admisso de todos aqueles trabalhadores que no professam essa mesma religio? A jurisprudncia italiana deu questo resposta negativa. Concluiu que o critrio legtimo. Considerou a religio, em escola confessional, aspecto validamente determinante para a admisso do trabalhador, conforme Sentena n 195, proferida em 1972, na qual se afirma: La libert della scuola intesa come attuazione del principio del pluralismo scolastico ai sensi dellart. 33 Cost., si estende indubbiamente alle universit, per cui ammissibile la creazione di
69 A propsito, RAPOSO, Vera Lcia. Os limites da igualdade: um enigma por desvendar. In: A igualdade dos gneros nas relaes de trabalho. Las de Oliveira Penido (coord.). Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2006. p. 169-171. O defloramento da mulher, ignorado pelo marido, como erro suficiente anulao de casamento, nos termos do art. 219, inciso IV, do Cdigo Civil de 1916, exemplo bastante expressivo de algo considerado normal no passado e hoje visto como clara aberrao. Torna-se ainda mais eloquente o exemplo quando considerada a assertiva de Joo Luiz Alves, para quem a regra do inciso IV seria, em rigor, desnecessria, pois o defloramento estaria compreendido implicitamente na previso do inciso III, ante a referncia, neste ltimo, a defeito fsico irremedivel! (Cdigo Civil. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1935. p. 249). Em termos semelhantes, cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo: Malheiros, 2006. n. 34. p. 39.
70
71
37
37
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
universit libere, che possono essere confessionali o comunque ideologicamente caratterizzate, e ne deriva necessariamente che la libert di insegnamento da parte di singoli docenti che sono liberi di aderire allindirizzo della scuola come di recedere dal relativo rapporto, incontra nel particolare ordinamento di siffatte universit i limiti necessari a realizzarne le finalit. Ci vale in particolare per lUniversit cattolica la cui pretesa natura di persona giuridica pubblica non ne attenuerebbe comunque loriginaria destinazione finalistica e la caratterizzazione confessionale. Negando ad una libera universit ideologicamente qualificata il potere di scegliere i suoi docenti in base ad una valutazione della loro personalit e negandosi alla stessa il potere di recedere dal rapporto ove gli indirizzi religiosi o ideologici del docente siano divenuti contrastanti con quelli che caratterizzano la scuola, si mortificherebbe e rinnegherebbe la libert di questa, inconcepibile senza la titolarit di quei poteri, e pertanto lart. 38 del Concordato non contrasta con lart. 33 Cost., che subordina al nulla osta della S. Sede la nomina dei professori dellUniversit cattolica del Sacro Cuore. La legittima esistenza di libere universit caratterizzate dalla finalit di diffondere un credo religioso uno strumento di libert, e la libert religiosa dei cattolici sarebbe gravemente compromessa ove lUniversit cattolica non potesse recedere dal rapporto con un docente che pi non ne condivida le fondamentali e caratterizzanti finalit. pertanto infondata la questione di legittimit costituzionale dellart. 38 del Concordato che subordina la nomina e la permanenza dei professori dellUniversit cattolica al nulla osta della S. Sede, sollevata in relazione allart. 19 Cost.. Em outros pases, a diferena de tratamento, na situao mencionada, conta com a expressa permisso legislativa. o que se d, por exemplo, na Alemanha, em que a Lei geral sobre igualdade de tratamento (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AGG) admite distino fundada em crena religiosa ou secularismo, no caso de emprego oferecido por comunidades religiosas, instituies associadas a elas ou, ainda, associaes que tenham por finalidade cultivar determinada crena religiosa ou o secularismo72. Tambm nos Estados Unidos da Amrica o famoso Civil Rigths Act de 1964 contm previso semelhante e no considera ilegal a employment practice for a school, college, university, or other educational institution or institution of learning to hire and employ employees of a particular religion if such school, college, university, or other educational institution or institution of learning is, in whole or in substantial part, owned, supported, controlled, or managed by a particular
72
Cf. 9, (1), do Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, na traduo para o ingls encontrada em Employment & Labor Law in Germany, C. H. Beck e Ant. N. Sakkoulas: Mnchen, 2008. p. 128.
38
38
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
religion or by a particular religious corporation, association, or society, or if the curriculum of such school, college, university, or other educational institution or institution of learning is directed toward the propagation of a particular religion73. Nem mesmo na situao extrema figurada e tida em conta pelas legislaes alem e norte-americana, contudo, a distino fundada em motivo religioso pode ser aceita. O decisivo o conhecimento que se tem para o exerccio do trabalho, no importando necessariamente a adeso a uma ou a outra religio ou a rejeio de todas elas. A deciso da Corte Constitucional italiana, antes referida e transcrita em parte, no levou em conta que a liberdade individual do empregador no se pode sobrepor ao interesse pblico de que no haja discriminao por motivo religioso74. Outro exemplo das tantas dificuldades colocadas pelo exame da razoabilidade da distino posta manifesta-se no plano poltico. certo como j exposto, alis no se admitir diferenciao de tratamento por motivo de convico poltica. Mas considere-se agora o problema como julgar a escolha feita para ocupar cargo de confiana na administrao pblica, a partir de critrios polticos, com excluso de pessoas vinculadas a outros partidos? Haveria, no caso, discriminao, ou, ao contrrio, simples diferenciao, aceitvel ante o contexto em que realizada? A Suprema Corte americana, em Branti v. Finkel , disse que no havia discriminao, diante do carter eminentemente poltico do cargo, que, na hiptese examinada, era de assessor de defensor pblico. Assinalou: Party affiliation is an appropriate requirement for the effective performance of the public office involved75. Teve de admitir, porm: It is not always easy to determine whether a position is one in which political affiliation is a legitimate factor to be considered76. De modo semelhante, o Supremo Tribunal Federal do Brasil excluiu, do mbito de incidncia da vedao decorrente da Smula Vinculante n 13, proibitiva de
73 74
Sec. 703, (e), 2. Sobre o tema, com concluso divergente, porm, cf. MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. Da esfera privada do trabalho e o controlo do empregador. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 507 e segs. Note-se que, a despeito da data de publicao, o texto anterior ao Cdigo do Trabalho de Portugal. 445 U.S. 507. Do mesmo modo, em John A. Uphoff Figueroa v. Hector Alejandro and Nitza Vazquez Rodriguez a United States Court of Appeals for the First Circuit decidiu: The First Amendment does not bar public employers from considering political affiliation for positions for which political affiliation is an appropriate requirement for... effective performance... Trust employees participate in policymaking and can be hired and fired on political grounds... Career employees must be selected and terminated based on merit, not politics (processo n 08-1921). Idem, 445 U.S. 507.
75
76
39
39
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
nepotismo, os ocupantes de cargo de secretrio de estado, exatamente por se tratar de cargo de natureza poltica77. Pode-se referir, por fim, a diferena de tratamento decorrente da idade. Embora no se trate, em regra e normalmente, de critrio legtimo para o estabelecimento de distines ou para restringir o exerccio de direitos conforme j exposto acima em certos casos no h como deix-lo de lado. Sempre que o vigor fsico ou a acuidade dos sentidos seja importante para o exerccio do emprego ou da funo, legtimo diferenciar-se a partir da idade. Nada tem de ilegal, por exemplo, o estabelecimento de limite de idade para o exerccio do emprego de piloto de avio. So evidentes a relevncia e o interesse pblico, relacionado com a segurana de passageiros e de terceiros, de que tenha o piloto adequada acuidade visual. Da a previso da Smula n 683 do Supremo Tribunal Federal: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. 10 IGUALDADE E AES AFIRMATIVAS A discriminao, como visto at aqui, est claramente proibida e no tolerada pelo ordenamento jurdico brasileiro. A realidade, no entanto, nem sempre condiz com tal ideia. A distncia entre o dever ser a norma legal e o ser aquilo que se passa no mundo dos fatos enorme. Por isso mesmo que fica evidente como no basta proscrever, por meio da lei, a discriminao. preciso elimin-la da realidade. Eis o grande problema dos dias de hoje. A ilegalidade da discriminao j no est mais em causa. No aceita pelo ordenamento jurdico. No tolerada. O problema que ela continua a ocorrer na prtica. Como elimin-la? Como fazer com que a igualdade de tratamento, enunciada pela lei, transforme-se cada vez mais em realidade? Eis a questo hoje mais importante. Nesse campo h pelo menos dois aspectos fundamentais. O primeiro envolve as chamadas aes afirmativas, caracterizadas, em linhas muito gerais, pelo tratamento desigual imposto pela lei, para compensar
77
"STF, Pleno, AgReg MC Rcl n 6.650-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.10.08, DJe 21.11.08, com a seguinte ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAO. NOMEAO DE IRMO DE GOVERNADOR DE ESTADO. CARGO DE SECRETRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SMULA VINCULANTE N 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLTICA. AGENTE POLTICO. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO 579.951/RN. OCORRNCIA DA FUMAA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipteses expressamente elencadas na Smula Vinculante n 13, por se tratar de cargo de natureza poltica.
40
40
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
a desigualdade existente na realidade. O tema da ao afirmativa est atualmente em bastante evidncia por conta de alterao legislativa ocorrida em alguns Estados da Federao, consistente na criao de cotas para ingresso, em universidades pblicas, de estudantes vinculados a grupos minoritrios ou desfavorecidos. Houve enorme polmica sobre a legitimidade da previso, com discusso em torno da prpria constitucionalidade dessa reserva de cotas. O que se alega, em oposio ao afirmativa, que a poltica no fundo viola a regra de tratamento igual de todos perante a lei. Afinal, se no pode haver discriminao, como privilegiar certa minoria ou certo grupo nem sempre minoritrio com cotas reservadas, fazendo, por exemplo, com que aqueles que obtenham uma nota inferior possam ser admitidos na universidade em detrimento de outros, que no pertencem ao grupo e obtiveram notas superiores? Ao enfrentar a questo lanada, prontamente vem tona o julgamento da Suprema Corte americana que envolveu, mais uma vez, o problema da discriminao racial. A Universidade da Califrnia estabeleceu cotas reservadas para negros, hispnicos e outros grupos desfavorecidos na sociedade norteamericana. Questionou-se a legitimidade da providncia e a Suprema Corte, em 1978, afirmou que as cotas eram inconstitucionais78. Invoca-se esse precedente para justificar a mesma soluo no direito brasileiro. A forma como se conduz o debate , todavia, incorreta, at porque a mesma Suprema Corte, em junho de 2003, reviu, em parte, sua posio79. Afirmou, agora em relao ao sistema de cotas institudo pela Universidade de Michigan, que ele era legtimo, desde que o critrio racial no fosse o nico e convivesse com outros critrios. O resultado, de todo modo, que, com o critrio adotado, ingressaro na universidade integrantes de grupos desfavorecidos, mesmo que tenham obtido nota inferior exigida de outros alunos. Como se v, a Suprema Corte validou, em grande medida, a ao afirmativa. E mesmo antes, em 1970, no julgamento do caso Steelworkers v. Weber, reformou deciso da United States Court of Appeals for the Fifth Circuit, ao reconhecer a validade de norma coletiva celebrada com sindicato, em que prevista a promoo preferencial de trabalhadores negros, anteriormente preteridos no setor80. Alis, o resultado a que se chegou no direito norte-americano est em linha com um dos dispositivos mais elegantes da Constituio italiana de 1947.
78 79 80 Regents of Univ. of Cal. v. Bakke (438 U. S. 265). Grutter v. Bollinger (000 U.S. 02-241). 443 U.S. 193. Igualmente admitindo aes afirmativas, agora no campo da contratao de prestadores de servios, veja-se a deciso tomada em Adarand Constructors, Inc. v. Pena, Certiorari to the United States Court of Appeals for the Tenth Circuit n. 93-1841, de 1995.
41
41
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
O art. 3, que estabelece a regra geral de igualdade, dispe, como j visto: Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. Esse o enunciado geral que, tal como na Constituio italiana, aparece em muitas outras constituies. Mas o preceito verdadeiramente importante o pargrafo nico, que estabelece: compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libert e leguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese. Posteriormente, a Unio Europeia, no mbito do combate discriminao por motivo racial ou tnico, ressalvou, na Diretiva 2000/43/CE do Conselho, de 29 de Junho de 2000, que a proibio de discriminao no obsta a que os EstadosMembros mantenham ou aprovem medidas especficas destinadas a prevenir ou compensar desvantagens relacionadas com a origem racial ou tnica81. Em termos semelhantes, a Constituio da ndia, estatui, no art. 15, sob a rubrica prohibition of discrimination on grounds of religion, race, caste, sex or place of birth: (1) The State shall not discriminate against any citizen on grounds only of religion, race, caste, sex, place of birth or any of them. (2) No citizen shall, on grounds only of religion, race, caste, sex, place of birth or any of them, be subject to any disability, liability, restriction or condition with regard to (a) access to shops, public restaurants, hotels and places of public entertainment; or (b) the use of wells, tanks, bathing ghats, roads and places of public resort maintained wholly or partly out of State funds or dedicated to the use of the general public. Sem embargo, logo no n 3, do mesmo artigo, preceituase: Nothing in this article or in clause (2) of art. 29 shall prevent the State from making any special provision for the advancement of any socially and educationally backward classes of citizens or for the Scheduled Castes and the Scheduled Tribes. A vigente Constituio brasileira, a despeito da consagrao da igualdade formal, como se v do caput do art. 5, segue a linha da Constituio italiana e da Constituio da ndia, ainda que no de maneira to clara ou em termos to expressos. Em seu art. 3, inciso III, porm, inclui, entre os objetivos fundamentais da Repblica, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Compreende-se, em tal contexto, faa a
81 Art. 5, sob a rubrica de ao positiva. Na Carta dos direitos fundamentais da Unio Europeia, encontrase, no art. 23, disposio semelhante, relativamente discriminao por motivo de sexo: O princpio da igualdade no obsta a que se mantenham ou adoptem medidas que prevejam regalias especficas a favor do sexo sub-representado.
42
42
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
Constituio referncia proteo do mercado de trabalho da mulher, considerando no apenas a proibio passiva de discriminaes (art. 7, inciso XXX), como, ainda, a adoo de incentivos especficos (art. 7, inciso XX)82. No h, por conseguinte, contraste entre o princpio constitucional da igualdade e as aes afirmativas, como reconheceu, inclusive, o Tribunal Federal da 4 Regio, ao enunciar a validade do sistema de cotas, na Universidade Federal do Paran83. Na verdade, as aes afirmativas esto plenamente amparadas pela ideia de igualdade substancial, at porque s se remove a desigualdade com uma desigualdade compensatria, com o tratamento favorecido, por meio do qual se possa reequilibrar a desigualdade de fato. No h, na adoo de medidas promocionais ou de favorecimento de grupos ou pessoas desfavorecidas, ofensa ao princpio da igualdade. Como explicitou o Tribunal Constitucional espanhol, no puedan considerarse lesivas del principio de igualdad, aun cuando establezcan un trato ms favorable, las medidas que tengan por objeto compensar la situacin de desventaja de determinados grupos sociales y, en concreto, remediar la tradicional situacin de inferioridad de la mujer en el mbito social y en el mercado de trabajo, matizacin que, por otra parte, viene siendo habitual en las normas internacionales ms recientes sobre igualdad y no discriminacin84. Aqui bem se pode invocar, outra vez, a jurisprudncia norte-americana. Teve a Suprema Corte de defrontar-se, certa feita, com o problema da aposentadoria com prazos diferenciados para homens e mulheres, cuja legitimidade se questionou, em face do princpio constitucional da igualdade. Por que o tratamento discriminatrio? A Suprema Corte, em julgamento que no teve tanta repercusso como outros, assentou: The challenged statute
82 Analogamente, a Constituio portuguesa de 1976 estabelece, no art. 81: Incumbe prioritariamente ao Estado no mbito econmico e social: a) Promover o aumento do bem-estar social e econmico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratgia de desenvolvimento sustentvel; b) Promover a justia social, assegurar a igualdade de oportunidades e operar as necessrias correces das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendimento, nomeadamente atravs da poltica fiscal.... A Constituio da Venezuela, por sua vez, dispe, no art. 21: Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:... 2. La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptar medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; proteger especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. TRF, 4 Reg., 3 T., Ap. MS n 2005.70.00.008336-7, Rel Juza Maria Lcia Luz Leiria, j. 25.03.08. Sentena n 19/89, julgamento em 31.01.89, publicada em 28.02.89. Para outros pronunciamentos, de tribunais de diferentes pases europeus, cf. FAVOREU, Louis et elli. Droit des liberts fondamentales. Paris: Dalloz, 2000.p. 343 e segs, par. 436 e segs.
83 84
43
43
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
operated directly to compensate women for past economic discrimination. Retirement benefits under the act are based on past earnings. But as we have recognized: Whether from overt discrimination or from the socialization process of a male-dominated culture, the job market is inhospitable to the woman seeking any but the lowest paid jobs. Kahn v. Shevin, 416 U.S., at 353... Thus, allowing women, who as such have been unfairly hindered from earning as much as men, to eliminate additional low-earning years from the calculation of their retirement benefits works directly to remedy some part of the effect of past discrimination85. E a jurisprudncia nacional usou argumento muito semelhante para rejeitar a tese da inconstitucionalidade da Lei n 11.340, conforme julgado com a seguinte ementa: APELAO. LEI MARIA DA PENHA. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRNCIA. BUSCA DA IGUALDADE SUBSTANTIVA. COERNCIA COM O PRINCPIO DA ISONOMIA. A ao afirmativa do Estado que busque a igualdade substantiva, aps a identificao dos desnveis socioculturais que gere a distino entre iguais/desiguais, no se pode tomar como inconstitucional, j que no lesa o princpio da isonomia, pelo contrrio: busca torn-lo concreto, efetivo. As aes polticas destinadas ao enfrentamento da violncia de gnero desguem ou no em Leis buscam a efetivao da igualdade substantiva entre homem e mulher enquanto sujeitos passivos da violncia domstica. O tratamento diferenciado que existe e isto fato na Lei n 11.340/06 entre homens e mulheres no revelador de uma faceta discriminatria de determinada poltica pblica, pelo contrrio: revela conhecimento de que a violncia tem diversidade de manifestaes e, em algumas de suas formas, subproduto de uma concepo cultural em que a submisso da mulher ao homem um valor histrico, moral ou religioso a origem mltipla. Arguio de inconstitucionalidade rejeitada86.
85
Califano v. Webster (430 U.S. 313). De idntico modo, na dissenting opinion apresentada no j citado caso Regents of Univ. of Cal. v. Bakke (438 U.S. 265), o juiz Harry Blackmun assentou: ... in order to treat some people equally we must first treat them differently. TJ-MG, 5 Cm. Crim., Ap. Crim. n 1.0672.07.245992-4/001(1), Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, j. 06.11.07, DJMG de 01.12.07. Em sentido oposto, todavia, decidiu o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: MANDADO DE SEGURANA. UERJ. SISTEMA DE COTAS PARA NEGROS, PARDOS E EGRESSOS DE ESCOLAS PBLICAS. LEIS ESTADUAIS ns. 3708/01 e 3524/2000. Consta que o Apelante obteve o 14 lugar no vestibular para o Curso de Engenharia e Produo de Petrleo do ano de 2004, sendo 20 (vinte) as vagas ento disponveis. Em razo da aplicao do sistema de reserva de vagas para negros e pardos e para alunos egressos de escolas pblicas, previstos nas Leis ns. 3.708/01 e 3.524/2000, acabou ficando fora do limite. O presente mandamus foi impetrado quando ainda vigiam as mencionadas Leis. Acontece que a Lei n 3.708/01 foi declarada inconstitucional pelo Egrgio rgo Especial, na Arguio de Inconstitucionalidade n 15/05 e, quanto a Lei n 3.524/00, no mereceu apreciao pelo rgo Especial. Sua revogao posterior no retira do Judicirio o controle difuso ou incidental acerca dos seus efeitos concretos enquanto vigia. As chamadas aes afirmativas visam dar efetividade ao princpio constitucional da igualdade no plano material. Sem dvida que essas aes so
86
44
44
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
A afirmao adquire especial significado no campo das cotas nas universidades. preciso ter em conta que a discriminao existente para o ingresso nas universidades decorre j da deficincia no ensino para certas pessoas. Os grupos desfavorecidos tm, em regra, um ensino de menor qualidade. Com isso, no ingressam em universidades de melhor qualidade. Em consequncia, exercero atividades ou funes com menor remunerao, fazendo com que a desigualdade se multiplique e, na verdade, se perpetue. Portanto, as aes afirmativas so mesmo indispensveis quando se pretende eliminar de fato e no apenas de direito a discriminao. Como assinalou em famoso voto vencido o juiz Tanaka, da Corte Internacional de Justia: To treat unequal matters differently according to their inequality is not only permitted but required87. Em 1984, o Conselho das Comunidades Europeias assinalava, ao tratar da discriminao contra a mulher com enunciado passvel, de todo modo, de generalizao que as normas jurdicas existentes sobre a igualdade de tratamento, que tm por objectivo conceder direitos aos indivduos, so insuficientes para eliminar qualquer forma de desigualdade de facto se, simultaneamente, no forem empreendidas, por parte dos governos, dos parceiros sociais e de outros organismos competentes, aces com vista a compensar os efeitos prejudiciais que, para as mulheres na vida activa, resultam de atitudes, de comportamentos e de estruturas da sociedade88. Da ter razo E. W. Vierdag ao concluir: It is only after compensatory unequal treatment has been accorded in compliance with the non-discrimination rule that legal equality, i.e. formal equal treatment, will also constitute material equal treatment, will produce genuine equality89. No por outra razo a Canadian Charter of Rights and Freedoms, depois de estabelecer, na subseco
louvveis na medida em que se almeja um Estado mais equnime, em que as oportunidades surjam igualitariamente para todos. Acontece que discriminar no privilegiar, e o que se v pela conjugao das leis acima apontadas nada menos do que 70% das vagas destinadas a uma minoria. Sim, porque considerado o universo de estudantes no Estado, aqueles que estudam em escolas pblicas acabam se constituindo uma minoria. E mais ainda, pois verifico que a tal lei veio atender aqueles alunos de escolas pblicas tendo por pressuposto que a qualidade do ensino fornecido no estava no mesmo patamar das escolas particulares. Pois muito bem, no fundo o Estado criou um paliativo para compensar a sua ausncia, a sua falha, seu desleixo na rea de ensino. No razovel privilegiar um grupo de estudantes porque o ensino que o Estado ministra no de boa qualidade. A no estaremos privilegiando, mas, qui, criando uma discriminao ao inverso. Ao agir assim, o Estado afrontou princpios da proporcionalidade, da razoabilidade, da igualdade, pois afrontou tanto a Constituio Federal, como a Lei Federal n 9.394/96 (TJRJ, 7 Cm. Cv, Ap. Cv. n 2004.001.04268, Rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo, j. 21.11.07). 87 88 89 South-West Africa-Case, Reports 1966, p. 248. Recomendao do Conselho 84/635/CEE, de 13 de dezembro de 1984. The concept of discrimination in international law.The Hague: Martinus Nijhoff, 1973. p. 165.
45
45
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
1, de seu art. 15, a regra geral da igualdade90, na subseco seguinte estatui: (2) Subsection (1) does not preclude any law, program or activity that has as its object the amelioration of conditions of disadvantaged individuals or groups including those that are disadvantaged because of race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability91. Disse muito bem, alis, o Ministro Carlos Ayres de Britto ao assinalar: No h outro modo de concretizar o valor constitucional da igualdade seno pelo decidido combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor da desigualdade a proceder e justificar a imposio do valor da igualdade92. exatamente o que faz, embora de modo imperfeito, o art. 93, da Lei n 8.213/91, ao impor aos empregadores a obrigao de contratao de certo nmero de trabalhadores deficientes93. A disciplina legal, em tal hiptese como em outras em que se criam medidas promocionais em favor de pessoas desfavorecidas apenas procura riammettere al lavoro a condizione normali coloro che, per le minorazioni subite, difficilmente potrebbero affrontare la concorrenza con i lavoratori sani, como evidenciado por Valente Simi94. No outro o fundamento
90 O texto est assim redigido: (1) Every individual is equal before and under the law and has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrimination and, in particular, without discrimination based on race, national or ethnic origin, colour, religion, sex, age or mental or physical disability. Para indicao da admissibilidade de medidas de ao afirmativa na legislao britnica (positive discrimination), em matria trabalhista, em favor de idosos, cf. UPEX, Robert; BENNY, Richard; HARDY, Stephen. Labor Law. Oxford: Oxford University Press, 2006. n. 4.140. p. 188. Item 30, do voto proferido na ADIn n 3.330-1 DF. Imperfeio evidente da norma indicada resulta de nela no se levarem em conta dificuldades decorrentes de impossibilidades tcnicas ou de situaes em que a liberdade de escolha do empregador no pode se sujeitar a parmetros mais rigorosos, como no caso dos cargos de confiana (art. 62, inciso II, da CLT). O direito italiano, com a experincia acumulada ao longo de mais tempo de aplicao de medidas promocionais, considerou as hipteses, ainda que em termos, tambm algo imperfeitos e suscetveis de aprimoramento. Dispensou, de todo modo, certas empresas do cumprimento, em relao a determinadas funes, da obrigao de admisso de deficientes, por conta de obstculos tcnicos. Trata-se do art. 13, da Lei n 482, de 1968, em que se estatui: Le imprese di navigazione marittima ed aerea, le ferrovie dello Stato e le imprese esercenti pubblici servizi di trasporto in concessione non sono tenute, per quanto concerne il solo personale navigante e viaggiante, allosservanza dellobbligo di cui al precedente articolo. Admitiu, em relao a outras empresas, a substituio, em situaes excepcionais e mediante prvia autorizao administrativa, da contratao de deficientes por outras medidas promocionais. A possibilidade est no art. 13, n 5, da mesma Lei n 482, nos seguintes termos: Con decreto del Ministro per il lavoro e la previdenza sociale, sentita la commissione provinciale di cui allart. 16, le aziende private che, per le speciali condizioni della loro attivit non possono occupare lintera percentuale di invalidi prescritta, potranno essere parzialmente esonerate dallobbligo dellassunzione, alla condizione che, in sostituzione degli invalidi, provvedano ad assumere orfani e vedove delle varie categorie. La mancata assunzione di orfani e vedove comporta la decadenza dellesonero. Dessa forma, sem se comprometer a busca de mais igualdade substancial, deixa-se espao para o estabelecimento de disciplina diferenciada em casos que mal se acomodam disciplina legal de carter geral. Disposizioni di legislazione sociale particolari ad alcune categorie di lavoratori. In: Tratatto di diritto del lavoro. v. 3. Padova: CEDAM, 1959. p. 446.
91
92 93
94
46
46
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
da regra do art. 10, 3, da Lei n 9.504, que, ao estabelecer as normas para as eleies, dispe: Do nmero de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento e o mximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo. No campo trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a validade de clusula de conveno coletiva com previso de admisso preferencial de trabalhadores locais, normalmente preteridos em relao a trabalhadores de outras regies, como forma de distribuir, de modo mais equnime, os resultados do desenvolvimento econmico. A ementa do julgado tem a seguinte redao: RECURSO ORDINRIO. AO ANULATRIA. RECRUTAMENTO. PREFERNCIA. MO-DE-OBRA LOCAL. VALIDADE. vlida a clusula que prev preferncia na contratao de mo-de-obra local, como critrio de desempate, sem consubstanciar restrio absoluta, a fim de diminuir desigualdades sociais evidentes em uma situao especfica, revelando-se como verdadeira discriminao positiva, garantidora da concretizao do princpio constitucional da igualdade jurdica95. 11 DISCRIMINAO E PROCESSO Outra providncia relevante para a eliminao da discriminao est relacionada com o direito processual. Na verdade, j existem as mais importantes normas legais substanciais para combater a discriminao, ressalvada a utilizao das chamadas aes afirmativas. No so necessrias muitas outras, especialmente quando bem e corretamente interpretadas as existentes. Mas ainda muito difcil discutir judicialmente o problema da discriminao. Por qu? Ora, por um motivo muito simples: a discriminao normalmente no se d de modo ostensivo, declarado, manifesto. Ela quase sempre dissimulada, disfarada. Mostra-se unusual to find direct evidence of racial discrimination, como registrou a House of Lords96. Isso se torna ainda mais delicado no campo do Direito do Trabalho, em que muitos atos se praticam fundados no exerccio de direitos potestativos. A dispensa, por exemplo, no precisa, como regra geral, ser motivada. No est
95 96
TST, SDC, Proc ROAA n 78/2004-000-08-00, Rel Min Ktia Magalhes Arruda, j. 10.04.08, DJU 25.04.08. House of Lords [1991] IRLR 513, King v. Great Britain-China Centre apud DEAKIN, Simon; MORRIS, Gillian S. Labor Law. London: Butterworths, 2003. p. 562. A Diviso Civil de Corte de Apelao da Inglaterra assinalou, a seu turno, que a produo da prova em discrimination claims may pose great difficulties for claimants (Igen Ltd. and Kay Wong [2005] EWCA Civ. 142).
47
47
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
o empregador obrigado a declinar o motivo para a resciso do contrato de trabalho. Se pretende dispensar por motivo discriminatrio, simplesmente silencia. No indica o motivo. O mesmo vale para a admisso do trabalhador. Ningum dir que no admite o trabalhador por conta de seu sexo, de sua raa, de sua idade ou de outro fator discriminatrio de qualquer natureza. Em consequncia, consoante anota Jacques Le Goff, en matire de discrimination, leffectivit du droit butte sur lcueil de la preuve de pratiques illicites97. Pois bem, como isso pode ser resolvido? S h uma forma, que envolve o segundo aspecto do combate discriminao. Mais uma vez o legislador portugus foi muito feliz. No mesmo art. 23, do Cdigo do Trabalho, j mencionado, h uma terceira alnea, em que se l o seguinte: Cabe a quem alegar discriminao fundament-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relao aos quais se consideram discriminados. Em consequncia de tal preceito, aquele que se considera discriminado por conta de sua raa, religio ou convico ou outra circunstncia, deve apenas apontar outros trabalhadores que tiveram tratamento diferenciado. A termina o seu encargo, que consiste em estabelecer o que os tribunais norteamericanos chamam de prima facie case98. Prossegue o mesmo dispositivo estabelecendo que incumbe ao empregador provar que as diferenas de condies de trabalho no assentam em nenhum dos fatores indicados no n 1. A regra mencionada encontra paralelo em vrios outros sistemas jurdicos. O art. 96, da Ley de Procedimiento Laboral espaola, por exemplo, prev: En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminacin por razn de sexo, origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual, corresponder al demandado la aportacin de una justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. E a Lei belga de 10 de maio de 2007 dispe, em seu art. 28, 1: Lorsquune personne qui sestime victime dune discrimination, le Centre ou lun des groupements dintrts invoque devant la
97 98
Droit du travai et socit. Rennes: Presses Universitaires de Rennes, 2001. 1 Les relations individuelles de travail. p. 444. A propsito, no campo da discriminao em matria trabalhista, cf. McDonnell Douglas Corp. v. Green (411 U.S. 802). Os elementos do prima facie case, indicados no citado julgamento da Suprema Corte, so os seguintes: (i) that he (o autor do pedido) belongs to a racial minority; (ii) that he applied and was qualified for a job for which the employer was seeking applicants; (iii) that, despite his qualifications, he was rejected; and (iv) that, after his rejection, the position remained open and the employer continued to seek applicants from persons of complainants qualifications.
48
48
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
juridiction comptente des faits qui permettent de prsumer lexistence dune discrimination fonde sur lun des critres protgs, il incombe au dfendeur de prouver quil ny a pas eu de discrimination99. Evidencia-se, desse modo, que, quando se busca realmente tratar judicialmente de casos de discriminao, impostergvel permitir, em certos casos e preenchidas determinadas condies, a inverso do nus da prova100, ou, como preferem outros, preciso aliviar o nus da prova atribudo normalmente ao autor101. Quem estabelece a diferenciao que fica obrigado a demonstrar a razoabilidade do critrio de distino. Deve demonstrar que a prtica justifica-se por conta da natureza da atividade ou de qualquer outro fator legtimo de diferenciao. Tome-se um exemplo. No admite a empresa imagine-se pessoas com mais de 60 anos de idade, para utilizar exatamente o caso julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho, a que se fez meno anteriormente. Ora, se se trata de contratao para atividade que exija alta capacidade fsica, o critrio distintivo no ser arbitrrio, como assinalado anteriormente. , pelo contrrio, legtimo. Mas e esse o ponto importante deve ser ainda assim sempre nus de quem diferencia demonstrar a razoabilidade da diferenciao. A inverso do nus da prova, que no se h de verificar gratuitamente, mediante mera alegao do autor102, um elemento essencial para o combate discriminao. Precisa, portanto, ser tomada em conta pelo legislador, a fim de modificar o quadro hoje vigente, mediante norma clara, conhecida antecipa-
99
Em termos muito prximos, ainda, estatui o Cdigo do Trabalho da Frana: Lorsque survient un litige en raison dune mconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat un emploi, un stage ou une priode de formation en entreprise ou le salari prsente des lments de fait laissant supposer lexistence dune discrimination directe ou indirecte, telle que dfinie larticle 1er de la loi n 2008496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions dadaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces lments, il incombe la partie dfenderesse de prouver que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers toute discrimination (Art. L1134-1). Para exame do assunto no direito holands, cf. JACOBS, Antoine T. J. M. Labor law in the Netherlands. The Hague: Kluwer Law Internacional, 2004. n. 68. p. 60.
100 Foi o que assinalou o Tribunal Constitucional espanhol, ao examinar caso envolvendo alegao de discriminao por motivo sindical: Cuando ante un despido se invoque por el trabajador su carcter discriminatorio por vulneracin del art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y de derechos fundamentales comprendidos en artculos como el 14, el 16 o el 28.1 de la Constitucin, de modo tal que aquella invocacin genere una razonable sospecha o presuncin en favor del alegato de discriminacin, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido...(Sentena n 114/89, de 22.06.89). 101 GOMES, Jlio Manuel Vieira. Direito do Trabalho, cit. 102 A propsito, AROCA, Juan Montero et elli. Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral. Madrid: Civitas, 1993. p. 658.
49
49
29/10/2010, 16:55
D O UTR I NA
damente pelas partes envolvidas na relao material103. A aplicao da regra do art. 818 da CLT, aos pleitos relacionados com impugnao de prticas discriminatrias, dominante na jurisprudncia104, cria problemas prticos evidentes, frustrando a tutela efetiva do direito igualdade. 12 CONCLUSO A consolidao da democracia, sem dvida nenhuma, um passo que se d no campo da eliminao da discriminao, porque todos passam a ser iguais no plano da participao poltica. Mas, h o reverso da medalha, que nem sempre considerado. As sociedades divididas em castas, em grupos, em que h discriminao, so menos inclinadas a aceitar solues democrticas e tendem a seguir caminhos autoritrios. Da porque, se a democracia contribui para uma maior igualdade, a maior igualdade tambm fortalece enormemente a democracia. Como lembra Carmen Lcia Antunes Rocha, democracia no combina com discriminao105. Por isso, no fundo, o combate discriminao no uma questo limitada. questo muito mais ampla, que permite recuperar e atualizar os ideais que, no j distante ano de 1789, levaram Revoluo Francesa. preciso pensar na liberdade no mais como aquela mera faculdade de exercer determinada atividade ou como mera liberdade econmica. A liberdade
103 A modificao do nus da prova h de ser feita pelo legislador, no podendo ficar a cargo do arbtrio judicial, sob pena de, como mostra Antonio Vallebona, comprometer a certeza do direito (Lonere della prova nel diritto del lavoro. Padova: CEDAM, 1988. n. 1. p. 8) e, at mesmo, a garantia do contraditrio, por conta da incerteza sobre o interesse no desenvolvimento da atividade instrutria. 104 "No processo originrio, o nus da prova da existncia de discriminao no trabalho era da reclamante, uma vez que referente ao fato constitutivo do seu direito indenizao por dano moral. (TST, SBDI II, ROAR n 677.277, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, j. 05.02.02, DJU 15.03.02); ... dispensa discriminatria ... nus da prova que incumbe ao empregado (arts. 818, da CLT, e 333, I, do CPC).(TRT, 4a Reg., 6a T., Processo n 01520.202/97-0 (RO), Rel. Juiz Joo Ghisleni Filho, j. 04.06.98, DJ de 29.06.98) e, ainda: DANO MORAL. ATO DISCRIMINATRIO. GRAVIDEZ. NUS DA PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO. REGULARIDADE DE DISPENSA EM SEDE DE CONTRATO DE EXPERINCIA. As alegaes de dano moral e de atitude discriminatria em razo de gravidez, causadores da resciso contratual, devem ser robustamente comprovadas, no deixando margem para dvidas, sob pena de ofensa reputao da empresa, que tambm merece proteo legal. Deve ser comprovada a conduta do empregador, o dano sofrido e o nexo causal entre a conduta e o dano, como fatos constitutivos do direito reparao, na forma dos arts. 818, da CLT, e 333, inciso I, do CPC. No sendo realizada essa prova e verificando-se que a dispensa ocorreu em sede de contrato de experincia, no h nenhuma irregularidade que invalide o ato do empregador. (TRT, 2 Reg., 4 T., RO n 01656200631602002, Rel. Juiz Paulo Augusto Camara, Ac. n 20080337710, DOE 02.05.08). 105 Ao afirmativa. O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica, Revista de Informao Legislativa, Braslia, 1999, 33, n. 131, p. 33 apud BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti. Discriminao por sobrequalificao. So Paulo, s. e. p. (dissertao), Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2008. p. 7.
50
50
29/10/2010, 16:55
DOUTRINA
muito mais do que isso. a efetiva possibilidade de exerccio de direitos. J a igualdade segundo postulado da Revoluo Francesa a igualdade de oportunidades e de chances. Diferenas sempre haver na sociedade. O que no pode haver uma desigualdade de oportunidades. As diferenas devem resultar da diversidade de aptido de cada um e no da dessemelhana de fortuna, de nascimento ou de outros aspectos acidentais. Com tudo isso, talvez se consiga atingir o terceiro mote da Revoluo Francesa, o mais ambicioso de todos e o que est mais ausente da sociedade nos dias de hoje: a fraternidade.
51
51
29/10/2010, 16:55

Igualdade, Discriminação e Direito Do Trabalho

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Igualdade, Discriminação e Direito Do Trabalho

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

IGUALDADE, DISCRIMINAO E DIREITO DO TRABALHO

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Livro IV, Ttulo 93. Declarao de Filadlfia, II, a. Art. 2.

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Rev. TST, Braslia, vol. 76, no 3, jul/set 2010

Você também pode gostar