TEMA 10. GARANTAS DEL DERECHO DE CRDITO. 10.1. Garantas de la obl !

a" #n La garanta es un modo de asegurar el cumplimiento, es un refuerzo adicional del derecho de crdito. Existe una garanta general: la responsabilidad universal, por la cul se puede embargar al deudor si incumple ( rt. !"!!: Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros). veces es necesario reforzar la posici#n del acreedor, dar una garanta adicional $ue le da al acreedor una nueva facultad de atacar una persona, cosa, etc (a parte de la general $ue tiene siempre%. La general es un derecho accesorio del derecho de crdito principal por lo $ue sigue la suerte de ste (si el principal se extingue, el general tambin%. &a' dos clases de garantas: !. Reales$ otorgan al acreedor un poder (urdico sobre una cosa fsica concreta. Le dan al acreedor la posibilidad de realizar el valor de una cosa con preferencia de todos los dems (normalmente es un inmueble%. La preferencia frente a todos se refiere a $ue el acreedor est seguro de $ue va a cobrar. )i el deudor no paga, el banco subasta la vivienda ' se $ueda con el importe. *. %ersonales$ son las $ue confieren un derecho al acreedor para exigir al deudor algo adicional a la prestaci#n. La ms normal es la pena convencional. En ocasiones la le' faculta para solicitar la prestaci#n a un tercero o fiador (fianza: garanta personal extra%. &a' dos clases de garantas personales: a. De or !en le!al$ ius retentionis (retener la cosa hasta $ue nos pague% b. Con&en" onales$ pactadas en un contrato: pena convencional ' las arras. 10.'. La (ena "on&en" onal Llamadas en materia de contratos como clusulas penales (art. !!+*,!!++%.
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Es una obligaci#n accesoria de otra, de manera $ue si la obligaci#n principal se incumple, la clusula penal resulta exigible (se pacta de forma predeterminada%. -ormalmente se trata de entregar una suma de dinero. Lo normal es $ue s#lo sea una clusula ms en el contrato, pero a veces se hace un contrato para ello. Campo de actuacin: Es ms com.n en los contratos con fechas de cumplimiento del deudor (e(: contratos de obra%. /ambin en contratos de exclusiva (si se rompe esta exclusiva se fi(an las clusulas penalesincumplimiento%. Reglas del CC El Art. 11)' s#lo nos da el concepto: En las obligaciones con clusula penal, la pena sustituir a la indemnizacin de daos y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se ubiere pactado. !lo podr acerse efecti"a la pena cuando #sta fuere e$igible conforme a las disposiciones del presente Cdigo. Las caractersticas estn en el Art. 1'))$ %os contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones &ue tengan por con"eniente, siempre &ue no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden p'blico. La nulidad de la clusula penal no anula la obligaci#n (no necesariamente afecta a la totalidad del contrato%. La nulidad de la obligaci#n principal conlleva a la nulidad de la clusula penal 'a $ue es de carcter accesoria. Esta idea se ha visto ampliada por el /) estableciendo $ue las modificaciones de la obligaci#n principal necesariamente repercuten en la clusula penal (dependencia%. E(: si se amplia el plazo para el cumplimiento tambin para la clusula penal. Las clusulas penales son mu' habituales en la prctica por$ue facilitan mucho las consecuencias del incumplimiento, no por$ue no ha'a $ue demandar sino por$ue calcula la indemnizaci#n por da0os ' per(uicios de forma anticipada. Relacin de la clusula penal con la indemnizacin por daos y per(uicios.

La regla es $ue la clusula penal sustitu'e a la indemnizaci#n (Art. 11)'*, salvo $ue se hubiera pactado otra cosa, por e(emplo, $ue sea acumulativa (clusula ms da0os%. Esto tiene funci#n punitiva, no de resarcir el da0o sino penalizar al deudor para $ue pague. 1lusula penal sustitutiva, venta(as La venta(a de $ue sea sustitutiva es $ue libera al deudor de la prueba del da0o (tanto de la existencia de da0o como de la cuanta, $ue es difcil de probar%. La clusula penal s#lo cabe en caso de incumplimiento total pero no significa $ue exclu'a la acci#n de cumplimiento (solo sustitu'e a la indemnizaci#n no a la de cumplimiento%. En ocasiones puede pactarse un valor para la acci#n de cumplimiento (e(: para la elaboraci#n de la piscina se valorar la e(ecuci#n en !22 222 euros, esto sirve para construcciones de obras p.blicas%. 34u ocurre cuando el da0o sufrido es distinto del pactado5 La regla general es $ue s#lo cumple el da0o pactado pacta sum ser"anda, pero existen clusulas especiales para los consumidores (especialmente para la vivienda%. )i la indemnizaci#n es ba(a con respecto al da0o se evaluar por el (uez. )i es desproporcionadamente ba(a se utilizar la clusula abusiva, $ue favorece al empresario en per(uicio del profesional, ' permite al (uez moderar la indemnizaci#n. /ambin puede pactarse $ue si el da0o real supere al pactado se pague lo real (se establece un mnimo $ue ser lo pactado%. 31undo podemos exigir la clusula penal5 En caso de incumplimiento del deudor o en el caso de $ue se incumpla una obligaci#n accesoria importante. En principio cabe ante cual$uier incumplimiento definitivo pero las partes suelen pactarla para la mera mora o el incumplimiento defectuoso. En principio la clusula penal s#lo se activa cuando el deudor es culpable (dolo o culpa, no caso fortuito salvo pactado%. )e aplica la clusula penal en el incumplimiento parcial pero el tribunal moderar la cuanta en funci#n de la parte del contrato $ue se ha'a cumplido ' de la parte $ue $uede por cumplir.

Es dudoso c#mo se aplica la clusula penal, 3de oficio o alegada por la parte5 6ara la doctrina ma'oritaria se aplica de oficio. &a' otros autores $ue dicen $ue la clusula penal puede ser alegada por las partes. 7tros autores dicen $ue s#lo cuando el acreedor la e(ercita, puede $uitar la clusula penal e ir a probar el da0o si le interesa ms. El /) dice $ue son de interpretaci#n restrictiva por$ue hace referencia a una penalizaci#n (ms acertado para acumulativo%. En caso de duda con respecto a si se inclu'en o no intereses, se exclu'en. 6odemos concluir por lo tanto, $ue la clusula penal es un remedio contra el incumplimiento. %ena (en ten" al$ -7 es un remedio en caso de incumplimiento, es una opci#n facultativa. E(: 87 cumples con la obligaci#n o me constru'es la piscina o me das la cantidad de dinero9. veces se llama el dinero del arrepentimiento. -7 est regulada en el 1#digo, s#lo est mencionada en el art. !!+: prrafo !;: El deudor no podr e$imirse de cumplir la obligacin pagando la pena, sino en el caso de &ue e$presamente le ubiese sido reser"ado este derec o. )ampoco el acreedor podr e$igir con(untamente el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la pena, sin &ue esta facultad le aya sido claramente otorgada. 1abe la indemnizaci#n por da0os ' per(uicios (es difcil de probar%, s#lo en el caso de la mala fe habra indemnizaci#n. 10.+. Las arras$ )e trata de un pacto $ue se inclu'e en los contratos. Es un pacto, adems de garanta, accesorio a la obligaci#n principal. Es decir, hablamos de un pacto $ue trata de garantizar el cumplimiento de la obligaci#n principal. E,$ 1ompra,<enta en caso de $ue el comprador no entregue el dinero, perder la cantidad entregada hasta el momento. )i fuese el vendedor el su(eto del incumplimiento, ste debera el doble al comprador. 1onsiste en $ue una parte entrega a la otra una cantidad de dinero $ue sustitu'e o $ue se acumula a la indemnizaci#n. El tipo
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general son las arras penales, las cuales tienen una funci#n de garanta. 3=#nde se regula5 -o ha' una regulaci#n de este contrato en sede de obligaciones, sino $ue la regulaci#n est en la compra,venta, pues es ah donde ms se suele dar. partir de ah, se ha exportado a otro tipo de contratos. =iferencias entre las arras penales ' la pena convencional La principal diferencia es $ue en las arras penales 'a se ha producido una entrega previa de la cosa> es decir, el acreedor 'a tiene en su poder parte de la prestaci#n o toda ella en su con(unto. 6or ello, las arras se suelen dar casi siempre en caso de compra,venta con precio aplazado, en la $ue el vendedor cobra una parte del precio ' espera a $ue se le pague el resto. El pacto de arras se hace para $ue el vendedor pueda $uedarse con la se0al en caso de incumplimiento del comprador. =entro de este pacto accesorio de los contratos, podemos diferenciar una serie de clases, una clasificaci#n (categoras acu0adas en la doctrina ' en la (urisprudencia%: , ARRAS %ENALES Es el tipo de arras ms normal. En l existe la posibilidad de $ue el acreedor se $uede con las cantidades dadas en cuenta. l no estar reguladas en el 1#digo 1ivil, reciben una regulaci#n por analoga> de modo $ue se le aplican las reglas de la 1lusula 6enal (artculos !!+*,!!++%. =e ah $ue las arras penales puedan ser: - )ustitutivas: sustitu'en a la indemnizaci#n (si no se pacta% cumulativas: se a0aden a la indemnizaci#n (por pacto% Las arras penales tambin pueden ser moderadas por los tribunales. dems, en la prctica se suelen dar en las obligaciones recprocas> en concreto en la compra,venta. La principal caracterstica de estas arras es $ue s#lo act.an en beneficio del vendedor> es decir, .nicamente prevn $ue en caso de incumplimiento del comprador, el vendedor se $uede con la parte 'a pagada. l final, si el comprador cumple, el pacto de arras $ueda sin sentido.

, ARRAS %ENITENCIALES /ipo de arras $ue defienden la existencia de un doble pacto. =e este modo, el vendedor se $ueda con el precio 'a pagado en caso de arrepentimiento del comprador, pero tendr $ue entregar el doble de lo pagado si el $ue se arrepiente es l. l final, ambos tipos de arras se han mezclado, por lo $ue donde antes haba un pacto de arras penales, ahora ha' un pacto de arras penitenciales. Las arras penales pueden existir por separado, no obstante, son raras de ver. )on mucho ms comunes las arras penitenciales, fruto de las exigencias del comprador: rras penales: modo de excluir el cumplimiento rras penitenciales: consecuencia del incumplimiento> pagar el arrepentimiento En el 1#digo 1ivil el pacto de arras penitenciales .nicamente se nombra en el artculo !?+?: 8!i ubiesen mediado arras o seal en el contrato de compra y "enta, podr rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el "endedor a de"ol"erlas duplicadas9. )e est hablando de una rescisi#n por parte del comprador. -o obstante, aun$ue el 1#digo 1ivil hable de tal, las arras penitenciales no son una rescisi#n> es un caso de desistimiento $ue no re$uiere firmar el contrato. @n tema importante de estas arras es el plazo de aplicaci#n. Esta plazo siempre $uedar pactado, pues no ha' nada previsto en el 1#digo 1ivil: - si al final se cumple con el pacto, las arras se imputan al precio, aun$ue cabe pacto en contrario como consecuencia de la posibilidad de $ue las arras sean parte del precio. - si al final no se cumple, en principio son meramente sustitutivas. pesar de ello, cabe un pacto $ue las haga cumulativas

/E7AB rras 6enales 6AC1/D1 rras 6enitenciales

, ARRAS CON-IRMATORIAS $u, las arras s#lo cumplen una funci#n de prueba, es decir, s#lo dan fe de la existencia del contrato. )e trata de un pago parcial $ue simboliza $ue la compra, venta 'a se ha celebrado, posiblemente con carcter verbal. Es, en definitiva, una parte del precio, cantidad $ue a veces se conoce como 8se0al9. E,: la hora de comprarme un coche, do' la mano al vendedor ', acto seguido, le do' E222F. Esta cantidad es, sin duda, parte del precio del coche. Las arras confirmatorias no permiten exigir el doble ' no se pierden en caso de incumplimiento. En la prctica, las arras penitenciales tambin se consideran arras confirmatorias, 'a $ue a la vez sirven para confirmar la existencia del contrato> por ello, es mu' raro veras por separado. (examen% )i las partes dicen $ue han entregado una se0al ' no se pacta nada, lo l#gico es $ue las arras sean meramente confirmatorias, pues para $ue las arras sean penitenciales, tiene $ue pactarse expresamente, 'a $ue es una especie de sanci#n. .* El dere"/o de reten" #n$ l contraria $ue las arras, el instrumento 8 ius retentionis9 es de origen legal. Es la facultad del acreedor de retener la posesi#n de una cosa $ue no le pertenece. )e trata de un instrumento $ue se da en casos en los $ue el acreedor tiene en su posesi#n una cosa del deudor (e(: En una tintorera, si no se paga por los servicios sobre el tra(e, el tintorero puede retenerlo hasta $ue el deudor pague%. un$ue se le llame derecho de retenci#n, es una garanta ms $ue aparece en el 1#digo 1ivil en distintos artculos. En total, podemos diferenciar siete "asos (examen%: 1. 6oseedor de buena fe vencido en (uicio (e(: heredero% puede retener la cosa hasta $ue le sean abonados los gastos de conservaci#n de la cosa. 2. d$uirente de buena fe de una cosa mueble vendida en subasta la le' permite $ue, si lo subastado es algo perdido o robado, el verdadero propietario de la cosa mueble la recupere pagando el precio $ue le cost# al comprador. Gste tendr derecho a retenerla hasta $ue le paguen.
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3. @sufructuario cuando ha finalizado el usufructo (e(: terreno%. el usufructo es un derecho real $ue permite utilizar la cosa ' obtener sus frutos )in embargo, no puede ena(enarlo. El usufructuario podr retener la cosa hasta $ue le paguen los gastos, los cuales corresponden al nudo propietario. 4. 4uien ha e(ecutado una obra en una cosa mueble a(ena (e(: tintorera%. es el caso ms habitual. En l, la le' le otorga en el artculo !*22 un derecho de retener la posesi#n de la cosa hasta $ue se le pague todo el precio 5. Handatario $ue recibe una cosa para su venta ste puede $uedarse con la propiedad de la cosa hasta $ue el mandante le indemnice por los gastos de la venta. 6. =epositario (e(: almacn% tiene derecho a retener el bien depositado hasta $ue no se le pague el precio por el dep#sito. Este supuesto se encuentra regulado seg.n el artculo !IJ2 del 1#digo 1ivil: 8El depositario puede retener en prenda la cosa depositada asta el completo pago de lo &ue se le deba por razn del depsito9. 7. creedor pignoraticio puede $uedarse con la posesi#n de la cosa $ue tiene en prenda hasta $ue el deudor cumpla. 6ara la doctrina ma'oritaria estos supuestos no caben de forma anloga en cosas $ue son propiedad del deudor. dems, se trata de una regla $ue s#lo es posible con norma habilitante> es decir, s#lo cuando la le' lo habilita. -o obstante, importantes autores como =ez 6icazo establecen $ue s es posible. Es preciso $ue se haga menci#n a los e0e"tos de este derecho de retenci#n. El 1#digo 1ivil habla a veces de retener (como en los artculos ?+: ' ?E?%, ' otras veces habla de retener en prenda (como en los artculos !E22 ' !IJ2%. Es ah donde surge la duda: el $ue se $ueda la cosa, 3se la $ueda en prenda o s#lo en posesi#n5 La diferencia entre ambos supuestos es abismal, 'a $ue la prenda implica una posible venta para el cobro de lo $ue le deben. La doctrina ma'oritaria entiende $ue, en principio, estamos ante una mera posesi#n. -o obstante, ha' autores $ue dicen $ue es un derecho de prenda. Estos .ltimos conforman una doctrina mu' minoritaria $ue no sigue el /ribunal )upremo.

=entro de estos efectos, ha' $ue se0alar las 0a"1ltades del retentor, de a$uel $ue retiene. Estas facultades se resumen en dos: - mantener la posesi#n - conservar la cosa =e este modo, no podr usar o disfrutar de la cosa (e(: el due0o de la tintorera no puede usar el tra(e%. La .nica venta(a para el acreedor es $ue si se inicia un proceso de e(ecuci#n universal> sobre todo su patrimonio, 'a ha' una cosa $ue tiene localizada para as decrselo al (uez. /ampoco podr el retentor venderla para cobrarse> es decir, el hecho de tener la posesi#n tampoco da un privilegio para el cobro salvo en un caso especial: el caso ? $uien e(ecuta obras en cosas mueble a(enas. $u, el privilegio no le viene por tener la posesi#n, sino por el crdito refaccionario (artculo !"** del 1#digo 1ivil%. 1omo conclusi#n, decir $ue se trata de un derecho erga omnes, $ue se puede e(ercitar frente a todos. -os podemos negar a devolverle la cosa al $ue la llev# o a cual$uier otro. E,: El deudor de(a el coche en el taller sin pagar ' luego lo vende. El due0o del taller puede negarse a devolvrselo al deudor o incluso al nuevo propietario.
= :; En algunos caos se puede pactar expresamente $ue s#lo tenga efectos entre las partes. La e2t n" #n de este derecho se lleva a cabo si: - el deudor paga - el acreedor pierde la posesi#n de la cosa por ms de un a0o.