CAPITULO II

1. ASPECTOS TERICOS

En el presente trabajo nos planteamos como que la practica del Alquiler de Vientre o Maternidad Subrogada solamente puede hacerse efectiva a travs de la fecundacin in vitro, ya que es uno de los avances cientficos ms trascendentes en los ltimos aos respecto de la reproduccin humana, y el Derecho, como disciplina legal, no escapa a sus implicancias. Todo lo que atae a la persona como sujeto social es de vital importancia porque ante los avances cientfico-tecnolgicos, se replantean las definiciones ticas, religiosas y polticas en relacin con la identidad humana. La propuesta de presentar un panorama general de lo que significa la fecundacin in vitro desde diversos mbitos: el mdico, el biotico, el religioso y esencialmente el jurdico. Tambin nos preguntamos acerca de las controversias que ataen al menor en este tema, qu sucede con las madres y los padres en los diferentes tipos de fecundacin, cul es el marco legal si existe en relacin con los derechos de identidad del menor y su filiacin en casos especiales. Ahora bien, para aproximarnos al tema que nos preocupa, debemos primero comenzar por explicar qu entendemos por las tcnicas de reproduccin asistida. La revolucin biolgica precedentemente abarca dos mbitos, distintos, pero que se encuentran vinculados entre s. El primero, refiere a las tcnicas para acudir a la reproduccin humana, y es justamente, la temtica de nuestro trabajo. Estos procedimientos originan una

manipulacin ginecolgica, que consiste en auxiliar, transformar o sustituir procesos destinados a ocurrir espontneamente en el aparato genital femenino. No genera modificacin alguna en el patrimonio gentico del embrin humano. El otro fenmeno es la ingeniera gentica que, siguiendo las explicaciones de Marcelo Palacios, consiste en, la aplicacin de nuevas tcnicas cientficas de recombinacin artificial de materiales genticos provenientes de organismos vivos. Implica una manipulacin gentica, ya que produce la modificacin de las caractersticas del genoma de un embrin.

Ambos conceptos, si bien no deben ser confundidos, presentan conexiones entre s. El recurso a la procreacin artificial tiene la funcin de otorgar una de las materias primas ms importantes para la ingeniera gentica, es decir, los gametos, y especialmente, cuando se realiza la tcnica de fecundacin in vitro, los embriones sobrantes. Como expresa Gustavo Bossert, tal ha sido la influencia de los progresos de la biomedicina en la evolucin del hombre y la sociedad, que se ha llegado a afirmar que las tcnicas desarrolladas para asistir a la reproduccin humana, junto con la fisin del tomo y la salida al espacio, son los logros cientficos de este siglo que seguramente mayor influencia van a tener sobre el futuro del hombre.

2. DEFINICIN

Existen mltiples definiciones al respecto, as podemos citar:

-

Segn Jess Gonzles Merlo; "Proceso por el cual una mujer gesta y pare un infante, concebido sin copula y genticamente ajeno, a cuenta de otra mujer".

Segn el Informe Warnock; "Es la prctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo despus de que nazca". (Reino Unido)

Segn criterio propio; Es la Prctica por la cual se sustituye a la madre gentica, a efecto de que es otra mujer distinta quien gesta y pare al concebido. Situacin jurdica por la cual una mujer dota del material gentico para la fecundacin, y otra por intermedio de su vientre gesta y pare al nuevo ser. Con la intencin de entregarlo.

2. TIPOS QUE REVISTE EL ALQUILER DE VIENTRE:

Al respecto en este tipo de relaciones jurdicas intervienen dos partes principales: por un lado, la pareja contratante; por el otro, la mujer que dispone de su tero para llevar a cabo la gestacin; 1. La pareja comitente aporta el material gentico en su totalidad (vulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrin en su tero con la finalidad de llevar a cabo la gestacin y el nacimiento; (Fecundacin homloga)

2. La madre portadora, adems aporta el material gentico, el cual podr

ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero annimo o conocido. (Fecundacin heterologa)
3. El material gentico es aportado por individuos (parcial o totalmente)

ajenos a las partes intervinientes en la relacin sustantiva. (Fecundacin heterologa)

4. Podemos sealar al respecto que en el primer supuesto hablamos de

un maternidad subrogada propiamente dicha, puesto que se presenta los elementos de que el nio es totalmente ajeno genticamente a la gestante siendo la pareja contratante con quienes se establece lazos de correspondencia gentica. As en relacin al segundo tipo; se presenta una situacin que varia la relacin sustancialmente, ya que la madre portadora es tambin quien aporta el vulo, ello significa que el nuevo ser posee 23 cromosomas que guardan identidad con el genotipo de la signataria, en resumen la gestante es la madre legitima del menor, quien por efecto del contrato suscrito se compromete a entregar al neonato a su correspondiente padre, hecho que sugiere ceder la custodia del hijo al esposo de la pareja contratante, ya sea que sta renuncia a la tenencia y a ejercer la patria potestad del recin nacido, posibilitando al padre ejercer la patria potestad, en este supuesto no se liquida la relacin entre la madre y el menor, ya que la ley le reconoce derechos de rgimen de visita , y la obligacin de prestar los alimentos a favor del hijo alimentista. Es diferente el caso en que la madre gentica y gestante por fuerza del acuerdo se compromete a dar en adopcin al menor a la pareja contratante, extinguiendo de esta manera el vnculo materno-filial, y otorgndole la calidad de padres adoptiva a la pareja comitente. Por otra parte en referencia al tercer caso debemos decir, que es un tpico proceso de inseminacin artificial, en donde el material gentico le es ajeno (parcial o totalmente) a las partes en la relacin jurdica sustantivo del alquiler de vientre, del cual se desprende puede revestir una serie de situaciones: En el caso que le sea parcialmente ajeno, ya que puede ser producto del vulo o espermatozoide de un familiar de la pareja

pactante, en dicho caso se entiende que el material gentico, dado por donacin (vulo, espermatozoide), se hace por libre voluntad y en tal sentido no existe cuestin controvertida al respecto de la titularidad de la informacin gentica, ya que el donar un gameto, renuncian a todo derecho sobre l y las consecuencias de su uso. Al mencionar que es relativamente ajena a las partes signaras en la relacin, da pie que se pueda suscitar que este vinculo proviene de la, ofertante del vientre, dado que el marido de la gestante podra haber donado sus gametos, en cuyo supuesto la nica forma de efectuar la entre del menor a la pareja comitente sera a travs de una figura de la adopcin. En el supuesto de que el material gentico le sea absolutamente ajeno, se aplicara el axioma "Mater semper certa est", reputndosele a la gestante como la madre legal, en dicho caso por fuerza del acuerdo "pactan sunt servanda" se ve compelida a entregar al menor mediante la va de la adopcin, pudiendo asumir una posicin de contravenir lo acordado y asumir los deberes de madre, sin que la pareja u otro pueda alegar vinculo biolgico alguno con el recin nacido. los derechos humanos, consideramos que dicho contrato; no es netamente de carcter privatista, por el contrario prima en l, el inters pblico, puesto que lo que ac se discute es una vida humana, y la salud de la arrendante, bienes jurdicos protegidos por nuestro sistema jurdico, que son de tutela efectiva en el ordenamiento positivo, por lo que compete al inters pblico del Estado, regular la presente relacin jurdica en observancia del principio tuitivo y de respeto a la dignidad y los derechos humanos, siendo l quien prevenga, el fin lcito del mismo y la necesitad del servicio, a travs del rgano jurisdiccional con la intervencin y derecho de contradiccin por parte del Ministerio Pblico, es por ello que es necesario la autorizacin judicial para contratar este tipo de servicios, hay algunos que consideran la tesis a que si este tipo de relaciones jurdicas es de inters social, as a decir del connotado

jurista espaol Jaime Vidal Martnez(1), un contrato de tal naturaleza estara signado por su contrariedad a la moral y al orden pblico, por la cual se entiende que dicho acto jurdico como contraviniente a las buenas costumbres aceptadas, seria nulo, viciado de invalidez y de repudio moral por parte de la sociedad, si bien esta posicin es respetada, este punto de vista, no conduce a la solucin del problema sino por el contrario lo agrava, ya que es un fenmeno social que requiere solucin por parte de la ciencia jurdica, es as que nosotros consideramos que dicha relacin es de inters pblico pero de derecho privado, al igual que el derecho de familia que adopta una enfoque eclctico. (2)

3.

EFECTOS JURDICOS DEL ALQUILER DE VIENTRE: Por la sola celebracin del acuerdo.- una vez suscrito el instrumento privado surte sus efectos jurdicos para las partes en lo que compete:
-

Queda establecida la calidad de partes. Se determina el mbito espacial y temporal en donde se realizar la etapa de inseminacin y la subsiguiente etapa de preez.

Por efecto del mbito espacial se sujetan a la jurisdiccin del Estado en cuyo territorio se lleva a cabo proceso de subrogacin materna.

El arrendador se obliga a la prestacin del vientre para ser inseminado artificialmente.

Los arrendatarios se comprometen a brindarle los cuidados necesarios durante la gestacin y el pago de un estipendio al concluir el proceso.

Clusula

Condicionante

Circunstancial;

Opera

frente

determinadas situaciones, en algunos casos se estipula algunas condiciones eventuales o circunstanciales en cuyo caso una de las

VIDAL MARTNEZ .Jaime. Pg. 191

partes queda obligado a adoptar determinada conducta por la fuerza del acuerdo celebrado, es as:
algunos arrendatarios sealan que en caso de que el embrin, tras

la prueba de amniocentesis adolezca de una enfermedad congnita o genticas, este deber ser abortado por la gestante.
En caso que la gestante pierda al prvulo por culpa o negligencia,

esta no tendr derecho a reclamar el precio convenido por tal acuerdo. Por efecto del parto o alumbramiento.- una vez dado a luz la mujer se hacen efectivo una serie de efectos jurdicos (derechos y obligaciones) : - La madre gestante se obliga a entregar al recin nacido a los padres biolgicos-genticos; este tipo de entrega de acuerdo al orden jurdico se puede realizar de dos modos:
Se entiende que el orden jurdico reconoce la calidad de padres

quienes dan el material gentico, por el cual los padres legtimos y legales son los arrendatarios de la relacin jurdica siempre y cuando sean sus gametos fecundados quienes dan origen al neonato. As se desechara la mxima del derecho romano que expresa "Mater semper certa est", quien consagra la maternidad por medio del parto que simboliza el hecho vinculante, y de identidad entre madre e hijo, es de entender que estos conceptos han sido removidos y cuestionados por los avances cientficos para el cual una persona puede dar a luz a un individuo, que le sea completamente ajeno genticamente (Genotipo, fenotipo). Cabe aclarar que el ejemplo ac citado se puede convalidar en un ordenamiento donde opere "Mater semper certa est", si dicha relacin se constituye a partir de un autorizacin judicial.
En este segundo caso, se da en aquellas legislaciones en el cual an

se consagra la determinacin de la maternidad mediante "Mater semper certa est", es as que para efectos legales la madre es la gestante, quien dar en adopcin al nio producto del proceso de fecundacin In Vitro, a los padres genticos por los cauces legales establecidos para este caso, pero en realidad lo que se esta

suscitando es el cumpliendo de la obligacin contrada por medio del acuerdo.

- La gestante recibir el pago del justiprecio establecido, a manera de

retribucin por la prestacin del vientre o subrogacin de maternidad.

- Queda disuelta la relacin jurdica material por efecto de la entrega

del menor a sus padres genticos y la cancelacin del estipendio a favor de la arrendante.
- Es preciso sealar una serie de apreciaciones, al respecto; que el

nuevo ser deja de ser objeto de derecho y pasa a reconocrsele como sujeto de derecho, adquiriendo las prerrogativas de su condicin, sea que este acpite es controvertido, es necesarios interrogarnos al respecto de : Qu viene a ser el concebido en dicha relacin jurdica sustantiva? En ese sentido podemos esgrimir distintas hiptesis, sobre en calidad de qu interviene, es acaso una parte, tercero o objeto materia del acuerdo?.

Podemos sealar que es una parte; pero el problema resultara en probarlo, ya que su conducta no es la de una parte interviniente en el acuerdo, puesto que no denota consentimiento alguno al momento de la celebracin del convenio, muy por el contrario l an no existe y menos adquiere obligaciones ni derechos en calidad de parte, puesto que no se puede otorgrsele derechos a un individuo que no tiene existencia alguna, y menos obligaciones ya que no tiene capacidad para responder ante ellos.

Entonces afirmaramos que es un tercero; un tercero del cual se dispone, sin requerir consentimiento para ello, podramos decir que es un tercero a quien se le otorga derechos, en todo lo que le favorezca, es entonces que cabria preguntarse que clase de derechos, si consideramos que la vida, es un derecho inherente al individuo, y que no surge como consecuencia de convenio alguno, en este sentido podramos fundarnos en que es un sujeto de derecho, puesto que tiene derecho a la vida, e incluso hereditario, ello no resulta tanto as, si entendemos, que bajo la existencia de la clusula circunstancial su vida est condicionada a que ste nazca sano y no adolezca ninguna enfermedad, ergo sino es simplemente

desechado como un bien inservible, en dicho supuesto queda descartado la posicin de sujeto de derecho, ya que se dispone de su vida obedeciendo el inters privado de la partes, es como un bien que simplemente si no cubre sus expectativas lo desechan, en este aspecto no puede ser un tercero puesto que para las partes no tiene calidad de persona. La ltima posicin al respecto, es de considerarlo como un objeto, es una situacin indignante considerar cosa o objeto a un ser humano, pero al parecer de las partes no viene a ser ms que ello, lo dicho se deduce de que el objeto central del acuerdo es el proyecto de vida de un nuevo ser, del cual se dispone, por libre acuerdo de los signatarios, quien condicionan la vida

independiente del mismo, incluso a hechos tan absurdos como expectativas del hijo, como la salud plena del menor. Es entonces a instancia de partes el concebido en la relacin jurdico material no es ms que un objeto de derecho que adquiere categora de sujeto por medio del nacimiento, puesto que como vida humana independiente el ordenamiento jurdico lo ampara. As al respecto el espaol Jaime Vidal Martnez e ) expresa; la legislacin que, en el cdigo civil de Espaa (art. 1271), consagra, establece que las personas presentes o futuras no pueden ser objeto de contrato, determinando, por ello, la nulidad del mismo.

4.

ESTADO DE NECESIDAD: Entendemos por estado de necesidad, la situacin de infertilidad o improbidad biolgica para concebir en la cual se halla una pareja para acudir a contratar una madre subrogada o alquilar un vientre, creemos que el deseo de ser padres, y no poderlo realizar por la deficiencia biolgica que lo impide es un hecho que debe ser apreciado al momento de juzgar la paternidad, mas no as el que una mujer por vanidad o para evitar las consecuencias corporales del embarazo contrate una madre sustituta, ya que ello significara desvirtuar o desnaturalizar el fin de dicha figura, que es el de poder ser padres mediante la solidaridad

humana. Situaciones que colocan a la pareja en un estado de necesidad:

-

Deficiencia biolgica-congnita del vientre de la madre gentica. Esterilidad de la madre biolgica-gentica. Enfermedad que impida el desarrollo normal del embrin en el claustro materno.

Malformacin en el aparato genital que haga imposible llevar el embarazo.

Situacin en que el desarrollo y la gestacin de embrin pueda sufrir complicaciones debido a la edad de la madre gentica.

5. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:

Viene a ser un conjunto de condiciones que entendemos imprescindibles su exigencia, para que dicha relacin jurdica conformada entre arrendador y los arrendatarios del vientre, hallen tutela en el orden jurdico, ellos son a nuestro juicio:
2. Una pareja heterosexual bien Constituida, con solvencia moral y

econmica as como estabilidad psicolgica.

3. El estado de necesidad de la pareja para acudir a contratar dichos

servicios
4.

Autorizacin Judicial que compruebe el estado de necesidad y asienta la contratacin de una madre subrogada, con intervencin del Ministerio Pblico

5.

En los casos que la madre sustituta sea un familiar sta, deber acceder por un fin nicamente altruista y totalmente gratuito, los arrendatarios se comprometern a cubrir los gastos que demande el embarazo y una pensin alimentara hasta que sta d a luz.

6. 7.

El fin que persigue dicho acto jurdico debe ser lcito. Pleno consentimiento de las partes en la relacin jurdica, en este sentido nadie pude ser obligado a prestar su vientre para la gestacin, para el caso concreto, as como tambin nadie puede sin consentimiento disponer de gametos para este tipo de fecundacin.

6.

PROBLEMAS DE FILIACIN E ITER PROCESAL: La interrogante matriz en este tipo de procesos es; cmo determinar la Maternidad del concebido?; Sobre quien es madre del menor y quien debe ejercer la patria potestad, es un verdadero dilema para el juez, al respecto de esta problemtica la jurisprudencia internacional trata de hallar la solucin, pero es muy contradictoria debido a la gran controversia que genera en los ordenamientos jurdicos, tanto de sistema romano-germnico como el angloamericano.
-

Determinacin de la Maternidad :

La determinacin filial tiende a asegurar la identidad personal en referencia a la realidad biolgica. Es decir, responde a un inters familiar que debe reputarse prevaleciente: el derecho de toda persona a obtener el emplazamiento en el estado de familia que de acuerdo con su origen biolgico le corresponde^3) as trataremos de esgrimir una formula de determinacin de maternidad en los casos de maternidad subrogada :
> Cuando de la relacin jurdica sustantivo; se desprenda que los

donantes

del

material

gentico, y la

es

la

pareja del

comitente vientre es

(fertilizacin

homologa),

prestacin

remunerado, la madre subrogante, no tendr derecho a pedir la declaratoria de filiacin del menor en su favor, debido a que el infante tiene vinculo gentico de identidad con la pareja comitente, y por otra parte se entiende a la remuneracin convenida como presupuesto de renuncia expresa a todo derecho sobre el menor. As el juez debe apreciar la seguridad y bienestar del infante y establecer a su criterio, si es conveniente autorizar un rgimen de visitas, por parte de la madre sustituta.
> Sin embargo en el supuesto, que la prestacin del vientre es por

un fin altruista y totalmente gratuito, sea la fertilizacin homologa o heterologa, la subrogante tendr que ratificar su consentimiento despus de dar a luz, sobre si desea ceder la custodia y la patria potestad del menor, en caso de no ratificarse, la gestante asumir
A. BIGLIARDI, Karina y ESTIVARIZ, Mara Soledad; "Determinacin filial en las nuevas tcnicas de reproduccin asistida"
3

la maternidad y la patria potestad del recin nacido. Sin derecho a ser apelado dicha decisin por los comitentes. Sin embargo el padre biolgico podr asumir dicha paternidad
> En el supuesto; de que la prestadora del vientre, tambin sea la

donante del vulo usado para la fecundacin, el concebido no podr ser objeto de cesin contractual, deber optar sta, en caso de no querer asumir su maternidad, por dar en adopcin por los causes legales correspondientes al menor, a favor de los comitentes. Si fuera el hecho de que el concebido, es hijo del esposo de la pareja contratante, por efecto de haber sido l quien dio su esperma usado en el proceso de inseminacin artificial (fecundacin heterologa), ste tiene la obligacin de asumir su paternidad e inscribirlo conjuntamente con la madre, as como prestar los alimentos, si se suscita las circunstancias en que la madre, no quisiera, es inadecuada o incapaz para asumir la patria potestad, ste ser asumido por el padre, no siendo admisible en este caso dar en adopcin al menor a los comitentes o a terceros.
> Si se da el hecho, que los gametos son de terceros ajenos

(parcial o totalmente) a la relacin jurdica material, dependiendo el caso concreto: cuando sea ajeno parcialmente, ya que uno de los comitentes hallan prestado sus gametos, este se reputar hijo de la pareja contratante, sin derecho a contradiccin por parte de la gestante, si esta se halla en calidad de remunerada por sus servicios; si fuera en razn de fin altruista y gratuito, operara la ratificacin del consentimiento, para ceder en adopcin al menor a la pareja signataria. o Si es ajeno absolutamente; y la gestante es remunerada, tendrn derecho a la paternidad los cnyuges comitentes, si se da el hecho de que la gestante acta con espritu altruista y sin percibir retribucin alguna, operara la ratificacin del consentimiento, despus del

alumbramiento. En sntesis, este conjunto de frmulas que aqu propugnamos, estn orientados a reconocer la categora de padres genticos, como una paternidad legitima, as tambin a modo de sancin, suprimir

cualquier derecho sobre el menor, de aquella que hace de la gestacin una actividad lucrativa, como reconocer y valorar los sentimientos de la gestante que acta altruistamente sin percibir retribucin alguna. Creemos que as se puede llegar a operar el principio de justicia en estos casos, buscando sobre todo el bienestar del menor, como expresin del principio tuitivo.

7.

LEGISLACIN COMPARADA REYNO UNIDO El informe Warnock, se expidi recomendando aprobar una legislacin que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la creacin de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de contratos. En 1985 se aprob la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestin comercial cuya finalidad sea la realizacin de acuerdos de maternidad subrogada.

FRANCIA El "Comit National d' Ethique" ha rechazado esta prctica mdica, recomendando que en la legislacin en vigencia no se de cabida a la misma (28). Tal afirmacin descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene en potencia una inseguridad para el nio, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.

SUECIA Una ley de 1985 prohbe la prctica de maternidad subrogada en la cual existe retribuciones impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.

AUSTRALIA La legislacin acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efecta el mismo. De igual modo, la legislacin sobre concepcin artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la prctica de la maternidad por sustitucin al sealar que los donantes de esperma no tienen ningn derecho sobre los nios nacidos por inseminacin artificial.

ALEMANIA El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigacin y tecnologa constituyeron, en 1984, una Comisin encargada de analizar los nuevos mtodos de fertilizacin In Vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo del nio la ntima relacin personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido, segn lo explican J.M. Martnez y Pereda Rodrguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por motivos econmicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de abstencin de alcohol y nicotina, como lo hara una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. Tambin podra ocurrir que naciera una criatura con defectos fsicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de ella. En vista de estas previsiones, el Congreso Mdico alemn acord que la maternidad de sustitucin deba ser rechazada por los inconvenientes que presenta para el nio y el peligro de la comercializacin. Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.

8.

ALQUILER DE VIENTRE EN LA LEGISLACIN PERUANA Segn el artculo 7 de la ley general de salud, toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento para su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos.

JURISPRUDENCIA PERUANA virtud de la aplicacin del principio del inters superior del nio, el derecho de una menor engendrada por fecundacin asistida a tener una familia idnea prevalece sobre el derecho de la madre biolgica y su esposo de ejercer su patria potestad cuando ambos premeditadamente acordaron procrear un ser humano para entregarlo luego en adopcin a cambio de ciertos beneficios. As lo estableci la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el primer caso de vientre de alquiler enmarcado en un supuesto de adopcin, donde se evidencia que las partes acordaron una fecundacin asistida por una de ellas. Segn la Casacin N 563-2011-LIMA, en un proceso en que se encuentran involucrados derechos fundamentales de una nia,

corresponde aplicar el derecho bajo estricta sujecin al citado principio, consagrado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, explica el procesalista Vctor Caldern Proao, al analizar la mencionada sentencia. En efecto, de acuerdo con la norma, en toda medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado, mediante los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Pblico, gobiernos regionales y locales, y sus dems instituciones, as como en la accin de

la sociedad, se deber atender el principio del inters superior del nio y el respeto de los derechos del nio y adolescente. En opinin de este colegiado, debe entenderse por inters superior del nio a la plena satisfaccin de sus derechos, la proteccin integral y simultnea de su desarrollo integral y la calidad o nivel de vida adecuado. "Principio que nos trae como consecuencia que, en virtud del mismo, los derechos de los menores deban ser interpretados sistemticamente ya que en su conjunto aseguran su debida proteccin", agrega el experto. De acuerdo con el expediente, los demandantes y demandados acordaron que la esposa del demandado se someta a un proceso de fecundacin asistida a fin de procrear a una menor, para que luego le sea entregada a los demandantes, lo que se concret a los pocos das de nacida. En el proceso se evidenci que uno de los demandados era hermano de una de los demandantes y que la esposa de ste se someti a la fecundacin asistida con el vulo fecundado por el esposo de la demandante. Inicialmente los esposos demandados se allanaron a la demanda, sin embargo antes de que se emita la sentencia en el proceso de adopcin correspondiente, la madre biolgica en su calidad de demandada se desisti, desistimiento que presentaba un defecto procesal que no fue subsanado. Ante la duda de asentimiento de la madre biolgica, el juez tuvo en cuenta el principio del inters superior del nio y el respeto de sus derechos y por tanto determin que la nia deba tener una familia con los preadoptantes cuya solvencia moral y salud fsica estaba acreditada. Fallo que fue apelado por la madre biolgica y confirmado despus por la sala civil superior respectiva.