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Promenino Fundao Telefnica 13/05/2013

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ECA comentado: ARTIGO 198/LIVRO 2 TEMA: ATO INFRACONAL


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ARTIGO 198/LIVRO 2 TEMA: ATO INFRACONAL Comentrio de Nlson Nery Jnior Ministrio Pblico/So Paulo PUC/SP

O sistema recursal do Cdigo de Processo Civil aplica-se inteiramente aos procedimentos e processos da competncia da Justia da Infncia e da Juventude, exceto no que estiver regulado no Estatuto de forma incompatvel com o Cdigo. Nesse caso prevalece a disposio especial do Estatuto sobre a geral do Cdigo processual. O art. 188 do CPC, que confere prazo em dobro para o Ministrio Pblico e a Fazenda Pblica recorrerem, aplicvel aos procedimentos do Estatuto, porque integram o "Sistema recursal"do Cdigo de Processo Civil. Isto porque expressamente se referem interposio de recurso por aquelas entidades com a prerrogativa do prazo em dobro, Como o caput do artigo ora comentado fala na aplicao o sistema recursal do cdigo de Processo Civil, entendemos incidir essa regra (em sentido contrrio Cury Garrido e Marura, Estatuto... cit., anotao 7 ao art. 198, p. 106, com 'o argumento de que faltaria disposio expressa no Estatuto autorizando a incidncia dessa prerrogativa processual). Da mesma forma so cabveis o agravo retido e o recurso adesivo, que so nada mais do que formas de interposio de recursos no sistema do Cdigo de processo civil Discutimos o problema na introduo acima, para onde remetemos o leitor.

Destaques

Como uma forma de agilizar os procedimentos na Justia da Infncia e da Juventude e, tambm, como manifestao prtica da garantia do acesso Justia, o Estatuto isenta de custas e emolumentos as aes e procedimentos ajuizados com base nele (art. 141, 211), da decorrendo, logicamente, a iseno das custas recursais (preparo) (Cury, Garrido e Marura, Estatuto... cit., anotao 5 ao art. 198, p. 106). Esta a razo pela qual o preparo no requisito de admissibilidade dos recursos na Justia da Infncia e da Juventude, onde, por conseqncia, inexiste o fenmeno da desero. O inc. II do art. 198 do Estatuto unificou os prazos recursais, pretendendo facilitar o procedimento, mas, na verdade, apenas reduziu o prazo de interposio da apelao e dos embargos infringentes. Somente estes dois recursos devero ser interpostos no prazo de 10 dias. Os embargos de declarao contra acrdo e o agravo sero interpostos no prazo de 5 dias (arts. 522 e 536 do CPC) e os embargos de declarao contra deciso Interlocutria no primeiro grau e sentena, em 48 horas (art. 465 do CPC). Tanto o recurso ordinrio constitucional quanto os recursos extraordinrio e especial devero ser interpostos no prazo de 15 dias, assinado pelos arts. 33 e 26 da Lei 8.038/90, respectivamente. Essas normas, por serem especiais, prevalecem sobre a regra geral sobre prazos recursais prevista no Estatuto. Quanto ordem dos processos no tribunal, o Estatuto repetiu a regra do art. 117 do revogado Cdigo de Menores (Lei 6.697/79), conferindo preferncia absoluta aos recursos oriundos da Justia da Infncia e da juventude sobre os outros que estejam afetos ao rgo competente para julg-los, que, no Estado de So Paulo, a Cmara Especial do Tribunal de Justia (RT 643/46. No mesmo sentido Paulo Lcio Nogueira, Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, So Paulo, 1991, p. 263). A dispensa de revisor, que, no sistema do Cdigo de Processo Civil somente alcana as apelaes e agravos no procedimento sumarssimo os embargos de declarao (art. 551, caput e 311),aqui ocorre em todo e qualquer caso, inclusive nos recursos para os Tribunais federais superiores (ordinrio, extraordinrio e especial). Tratando-se de recurso nos processos e procedimentos da Justia da infncia e da Juventude, no haver revisor. preciso que se diga que o agravo, uma vez interposto, deve ser necessariamente recebido pelo juzo a quo, que o mandar processar. A regra do art. 528 do CPC cogente, impondo o recebimento do agravo no primeiro grau de jurisdio. No h discricionariedade para o magistrado, pois no lhe assiste opo de receber ou no receber o recurso, conforme entenda estarem ou no preenchidos os requisitos de admissibilidade estatudos no Cdigo de Processo Civil. Somente ao rgo competente para proferir, definitivamente, o juzo de admissibilidade do agravo (que o tribunal ad quem) que cabe no conhecer do recurso, se ausente um dos requisitos de admissibilidade exigidos para a interposio do agravo. Anote-se, ainda, que, como o preparo dos recursos no mais exigido na Justia da infncia e da Juventude, no se apresenta o problema de o juiz poder aplicar a pena de desero e negar seguimento ao agravo.

A indicao, pelo agravado, de peas a serem trasladadas deve ser simultnea ao oferecimento de contraminuta recursal, abreviando-se o tempo utilizado para isso no sistema do Cdigo de Processo Civil. A medida salutar e agiliza o procedimento do agravo. Depois de deferida a formao do instrumento e aberta oportunidade ao agravado para oferecer contraminuta e indicar peas para o traslado, o inc. V do artigo sob anlise, que tem como destinatrio o escrivo ou diretor de secretaria, determina seja completado o instrumento e concertado o traslado no prazo de 48 horas. Ao escrivo atribuda a tarefa de trasladar cpias das peas obrigatrias, que so a deciso recorrida, a certido da intimao (para comprovar a tempestividade) e a procurao dos advogados do recorrente e recorrido (art. 523, pargrafo nico, do CPC) - tarefa, essa, que deve ser controlada e fiscalizada pelo juiz a quo. Sendo do escrivo essa atribuio, no lcito ao tribunal apenar o agravante com o no conhecimento do recurso por formao deficiente do instrumento. Faltando uma das peas de traslado obrigatrio, o tribunal ad quem deve, de ofcio, requisitar do cartrio ou secretaria as peas obrigatrias faltantes para que se possa proferir o juzo de admissibilidade do recurso de agravo. Pelo efeito devolutivo, o recurso devolve ao conhecimento do rgo ad quem, destinatrio do recurso, todo o conhecimento da matria impugnada e mais as questes de ordem Publica, que no Necessitam de arguio pelas partes ou interessados. para que delas tome conhecimento o tribunal. O rgo ad quem, por assim dizer, reexamina a matria que lhe foi submetida pela interposio do recurso. Todos os recursos tm, por conseqncia, o efeito devolutivo, pois seu objetivo justamente o reexame, pelo rgo destinatrio, da matria objeto da impugnao. O que se suspende com o efeito suspensivo dado ao recurso a eficcia do comando que emerge da deciso recorrida, seja ela interlocutria, sentena ou acrdo. A execuo da deciso recorrida fica sobrestada at o julgamento do recurso recebido n,o efeito suspensivo. Relativamente aos efeitos em que so recebidos os recursos, dois so os regimes do Estatuto: a) para as aes individuais, onde a pretenso deduzida seja de direitos individuais, a regra de que a apelao, o agravo, o recurso ordinrio, o recurso especial e o recurso extraordinrio sejam recebidos apenas no efeito devolutivo. Somente os embargos de declarao, os embargos infringentes, a apelao contra sentena que deferir adoo por estrangeiro e a apelao, sempre que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, tm efeitos suspensivo e devolutivo; b) para as aes coletivas, vale dizer, aes civis pblicas, onde a pretenso deduzida seja de direitos e interesses difusos ou coletivos, a regra a mesma do item anterior, podendo o juiz, entretanto, conferir efeito suspensivo a todo e qualquer recurso, para evitar dano irreparvel parte (art. 215 do Estatuto). Nas hipteses de ao individual fundada no Estatuto, o juiz no pode conferir efeito suspensivo ao recurso que o no tem, cabendo-lhe, to-somente, dar efeito suspensivo apelao nas duas hipteses legais: deferimento de adoo por estrangeiro e quando houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Ao passo que, tratando-se de ao coletiva, poder faz-lo em todos os recursos, desde que haja potencial idade de ano a parte. Para saber-se qual a natureza da pretenso deduzida em juzo, se individual, coletiva ou difusa, deve atentar-se no para a matria (criana e adolescente, consumidor, meio ambiente etc.), mas, sim, para o pedido que submetido ao crivo do Poder ,Judicirio. O pedido de adoo feito por casal estrangeiro, p. ex., caracteriza afirmao de direito individual, ao passo que o pedido do Ministrio Pblico de condenao do Estado na prestao de obrigao de fazer - ensino obrigatrio criana (art. 208, I, do Estatuto) - indica afirmao de direito difuso. A ao do Ministrio Pblico visando melhoria das condies do ensino de determinado estabelecimento para as crianas e adolescentes que ali estudam, a seu turno, revela pretenso de direito coletivo, que beneficiaria apenas o grupo de crianas e adolescentes que se encontram matriculados naquele estabelecimento (para uma viso mais larga sobre os conceitos de direito individual, individual homogneo, coletivo e difuso, definidos no art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor - Lei 8.078, de 12.9.90 - v. Nlson Nery Jr., Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto cit., pp. 622-631. No mesmo sentido Kazuo Watanabe, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto cit., pp. 501 e 502 e 505-512; Ada Pellegrini Grinover, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto cit., pp. 538-545. V, ainda, Rodolfo de Camargo Mancuso, Comentrios ao Cdigo de Proteo do consumidor, So Paulo, 1991, pp. 272-279). Como regra, o agravo deve ser recebido apenas no efeito devolutivo, conforme determina o art. 497 do CPC. A apelao tem, de ordinrio, apenas efeito devolutivo, segundo a norma sob comentrio. Os recursos especial e extraordinrio comportam recebimento somente no efeito devolutivo, segundo expressa determinao do art. 27, 2,da Lei 8.038/90. Quanto ao recurso ordinrio constitucional, o art. 33 da Lei 8.038/90 manda que a ele sejam aplicadas as regras da apelao do Cdigo de Processo Civil. Como a apelao, no sistema do Estatuto, tem como regra geral seu recebimento apenas no efeito devolutivo, entendemos deva aplicar- se essa regra ao recurso ordinrio constitucional. Conseqentemente, o recurso ordinrio ser recebido apenas no efeito devolutivo. O duplo efeito - devolutivo e suspensivo - ser atribudo aos recursos de embargos de declarao, embargos infringentes, apelao e recurso ordinrio, estes dois ltimos se presentes os requisitos exigidos para tanto, pela norma ora examinada. '; Quando se tratar de apelao contra sentena que deferir adoo da criana ou adolescente por estrangeiro, o juiz dever conferir-lhe efeito tambm suspensivo. A norma cogente, no comportando outra interpretao que no a de que a apelao, nesse caso, tem, obrigatoriamente, o efeito suspensivo. Interposto o recurso de apelao em hiptese diversa da acima examinada, o juiz tambm dever conferir-lhe efeito suspensivo se houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. No se trata de poder dis-cricionrio do juiz, como a primeira vista se poderia supor, mas, sim, de ato vinculado do magistrado hiptese descrita pela lei. Existe discricionariedade judicial sempre que a lei colocar a disposio do magistrados dois ou mais caminhos

igualmente lcitos, para que opte por um deles. o caso, p ex., do art. 228, pargrafo nico, do estatuto, que tipifica crime culposo e confere ao juiz a possibilidade de aplicar pena privativa de liberdade ou de multa. Qualquer caminho que tome o juiz, desde que fundamente as razes de sua opo, vlido. No caso sob exame no existe essa possibilidade de alternativa, pois a norma atribui apelao efeito suspensivo sempre que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Trata-se, isto, sim, de integrao, pela autoridade judiciria, de conceito jurdico indeterminado, consubstanciado na avaliao da existnciado"perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao". O magistrado podeinterpretar os fatos como no caracterizando perigo de dano irreparvel eno conferir apelao efeito suspensivo. Mas, se estiver presente essacircunstncia, vale dizer, se demonstrada a existncia do perigo de danoirreparvel ou de difcil reparao, a imposio do efeito suspensivo apelao de rigor (sobre a doutrina dos conceitos jurdicos indeterminados e do ato discricionrio, v. Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Joa ed., I/85 e S9.,Munique, 1973, 511). O Estatuto trouxe sensvel inovao ao sistema recursal ao permitir.Que o juiz possa retratar-se da sentena, ao examinar as razes de apelao. No regime do Cdigo de Processo Civil o juzo de retratao existe apenas para o recurso de agravo, podendo o juiz reformar a deciso agravada. No sistema do Cdigo, proferida a sentena, o juiz cumpre e acaba seu ofcio Jurisdicional,no podendo modific-la, salvo para correo de erros materiais ou de provimento de embargos de declarao (arts. 463 e 464 do CPC). No obstante a norma falar em "despacho" fundamentado, o ato do JUIZ que mantm ou reforma a deciso interlocutria ou a sentena no despacho. Pode caracterizar-se como nova deciso interlocutria ou nova sentena, caso resolva questo incidente ou extinga o processo, respecti- vamente. Isto porque sempre haver contedo decisrio nesse novo ato Judicial, ainda que simplesmente mantenha a deciso anterior, pois, nesse caso, o magistrado, aps apreciar as razes e contra-razes do recurso de relao ou agravo, convenceu-se do acerto da deciso recorrida e, decidindo o mrito do recurso (provisoriamente e de forma diferida), proferiu nova deciso, mantendo a recorrida. A inovao do Estatuto est na possibilidade de subida dos autos principais, tratando-se de apelao, pois no sistema do Cdigo de Menores revogado havia quem entendesse caber recurso de instrumento contra as sentenas, que ensejava a subida do instrumento, e no dos autos principais (Cury, Garrido e Marura, Estatuto... cit., anotao 13 ao art. 198, p. 107. Admitindo apelao contra determinadas sentenas no regime do Cdigo de Menores revogado, Ana Lcia Mutti de Oliveira Sanseverino, "Recursos no Cdigo de Menores" cit., pp. 77 e ss.). A fim de que seja observado o princpio constitucional do contraditrio, somente depois de aberta ao apelado a oportunidade de oferecer contra- razes de apelao que o juiz poder rever e reformar a sentena recorrida. Recebido o recurso de apelao, o juiz mandar process-lo, facultando ao recorrido que apresente resposta. A supresso dessa oportunidade ao recorrido acarreta ofensa ao dogma constitucional do contraditrio, pois o juiz s poder reformar a sentena apelada depois de ouvir tambm as contra-razes do apelado. O prazo dado pela lei ao juiz para que profira a nova deciso imprprio, pois seu desatendimento no acarreta nenhuma sano de ordem processual, nem para o juiz, nem para as partes. Poder, conforme o caso, configurar infrao administrativa, e, se causar dano parte, ensejar pedido de indenizao em face da Administrao Pblica (art. 37, 6J1,da CF). Caso o juzo de retratao seja negativo, com o magistrado a quo mantendo a deciso ou sentena recorrida, os autos principais ou o instrumentodevero ser remetidos, sem mais delongas, em 24 horas, superiorinstncia. Essa remessa independe de pedido do recorrente, devendo serrealizada ex officio pelo escrivo ou diretor de secretaria. Caso seja positivo o juzo de retratao, com a reforma da deciso ou sentena recorrida, somente se houver pedido expresso da parte ou do Ministrio Pblico que os autos principais ou o instrumento sero remetidos ao rgo ad quem. Esse pedido dever ser feito pelo interessado no prazo de cinco dias, contados da data da intimao da nova deciso. Para a contagem desse prazo utiliza-se a regra geral do art. 184 do CPC: exclui- se o dia da intimao e inclui-se o dia do final do prazo. Os prazos somente se iniciam em dia til. Assim, se a intimao se deu numa sexta feira ou num sbado, o dies a quo do prazo a segunda-feira, dia til imediato ao da intimao. No caso de o apelante pedir, nas razes de recurso, a anulao do processo por vcio insanvel, p. ex., e obter sucesso com a prolao de juzo de retratao positivo, o juiz, ao anular a sentena, estar proferindo nova deciso de cunho interlocutrio, pois no ter colocado termo ao processo, mas, sim, resolvido questo incidente, provocando a continuao do procedimento. Se o apelado requerer a subida do recurso ao tribunal, conforme exige o inciso ora comentado, estar, na verdade, interpondo novo recurso de agravo, devendo, destarte, ser formado instrumento com as peas indispensveis e outras cujo traslado tenha sido requerido pelas partes, para que este efetivamente seja remetido ao tribunal ad quem, por que os autos principais devero permanecer no juzo de primeiro grau, a fim de que o processo possa ter andamento normal. Para que essa providncia se materialize deve abrir-se oportunidade para que o novo agravante (ex-apelado) e o exapelante (ora agravado) indiquem as peas que entendam para a formao do instrumento do agravo. Este texto faz parte do livro Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, coordenado por Munir Cury

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