Derecho y Sociedad

Autor: Alejandro Cristian Bresler

ndice Presentacin .............................................................................................. 4 Objetivos .................................................................................................... 5 Propuesta Metodolgica ........................................................................... 5 Unidad 1: El concepto de Derecho ...................................................... Introduccin ............................................................................................... l concepto de Derecho ............................................................................ An"lisis #istrico ............................................................................. &a 'uncin del (erec#o .............................................................................. l (erec#o co*o organi+ador social .............................................. l (erec#o co*o instru*ento de resolucin de con'lictos ............. &os 'ines del (erec#o ................................................................................ 7 7 ! $% $) ,,, ,5

Anexo Unidad 1 ....................................................................................... ,) Introduccin ............................................................................................... ,) (erec#o natural ......................................................................................... ,) (erec#o .atural Cl"sico ................................................................. /(erec#o .atural Moderno ............................................................... /$ (erec#o positivo ........................................................................................ // &a orientacin sociolgica .......................................................................... /5 &as nuevas orientaciones ........................................................................... /7 Unidad 2: El Estado .................................................................................. 4, Introduccin ................................................................................................ 4, Acerca del stado ....................................................................................... 44 (esarrollo #istrico del concepto de stado ............................................... 45 Acerca del concepto Estado de Derecho .................................................... 4! l 0 stado de naturale+a1 2 la 03ociedad civil1 ................................. 4) l stado Argentino ..................................................................................... 54 4or*acin #istrica del stado Argentino ........................................ 55 &a 05eneracin del /71 .......................................................... 55 &a 05eneracin del !-1 .......................................................... 5) &a Constitucin .acional ............................................................................. %, (erec#os 2 garant6as 'unda*entales ............................................... %, Poderes del stado ........................................................................... %5 Poder &egislativo .................................................................... %% Poder jecutivo ....................................................................... %! Poder 7udicial .......................................................................... 7&a Constitucin de $!5/ .................................................................... 7$ &a 8e'or*a de $)4) .......................................................................... 7/ &a re'or*a de $))4 ........................................................................... 77 Unidad 3: El concepto de persona ........................................................... 7) Introduccin ................................................................................................. 7)

Persona '6sica 2 persona jur6dica ................................................................ Persona '6sica ................................................................................... Persona jur6dica ................................................................................ Personas jur6dicas de car"cter p9blico .................................. Personas jur6dicas de car"cter privado .................................. 3i*ples asociaciones ............................................................. Acerca de la nocin de capacidad ............................................................... Incapacidad ............................................................................ (erec#os 2 obligaciones .............................................................................. (erec#os subjetivos .......................................................................... l deber jur6dico ................................................................................ 4a*ilia ......................................................................................................... Matri*onio ........................................................................................ (erec#os 2 obligaciones ........................................................ (isolucin del *atri*onio ...................................................... &a+os de sangre: Paternidad 2 *aternidad ...................................... :inculo jur6dico 2 v6nculo biolgico ........................................ (eter*inacin de la 'iliacin .................................................. Adopcin ................................................................................ Patria potestad .......................................................................

!!!, !/ !4 !5 !7 !! ))$ ), )/ )4 )5 )7 )7 )7 )! )) $--

Unidad 4: El concepto de norma .............................................................. $-5 Introduccin ................................................................................................. $-5 4uentes del (erec#o ................................................................................... $-5 .or*as de conducta ................................................................................... $$l concepto de socializacin ............................................................ $$$ Acerca del concepto de horizonte normativo ................................... $$/ .or*as jur6dicas ......................................................................................... $$5 &a nor*a jur6dica 2 la estatalidad ..................................................... $$7 &a nor*a jur6dica co*o 'undada 2 co*o 'undante .......................... $$! &a nor*a jur6dica co*o nor*a de conducta .................................... $$) &a nor*a de conducta co*o nor*a jur6dica .................................... $,4or*acin de la nor*a jur6dica en el (erec#o actual ................................. $,/ 7erar;u6a nor*ativa .......................................................................... $,/ l concepto de orden jurdico ............................................................ $,5 Acerca del *odo en ;ue se dictan las &e2es .................................... $,5 &egalidad 2 legiti*idad ................................................................................. $,% Bibliograf a !eneral .................................................................................... "onstit#ci$n de la %aci$n Argentina .......................................................

:::&& 'resentaci$n 3egura*ente alguna ve+ se pregunt en su ni<e+ o en su adolescencia= >Por ;u? no puedo levantar*e de la *esa #asta ;ue todos ter*inen de co*er@= >por ;u? debo ir a la escuela@= >por ;u? no puedo volver a la #ora ;ue ;uiero@= >por ;u? tengo ;ue vestir*e as6 2 no co*o a *6 *e pla+ca@. Aa adulto= pudo #aberse preguntado= >por ;u? es obligatorio votar@= >por ;u? tengo ;ue pagar i*puestos@ stos 2 otros interrogantes parecidos nos conducir6an a una 9nica 2 nada sencilla pregunta ()#* es el Derecho+ Algo de esto puede parecerle eBtra<o. > s ;ue tiene algo ;ue ver el (erec#o con el *odo de vestir 2 las reglas de cortes6a@ Pues bien= una de las cosas ;ue espera*os ;ue suceda cuando ter*ine de estudiar este *dulo 2 de reali+ar las actividades ;ue en ?l le propone*os es ;ue descubra ;ue el (erec#o 2 su vida cotidiana tienen no solo *uc#o= sino todo ;ue ver. Pero va2a*os de a poco. Cable*os del (erec#o de un *odo *"s espec6'ico. l (erec#o se inserta= co*o disciplina= en el ca*po de las ciencias sociales. sta no es una a'ir*acin= sino dos: ,#e el Derecho es ciencia y ,#e el Derecho es social& *pece*os por la pri*era de las a'ir*aciones: el Derecho es ciencia. n consecuencia tiene un objeto de estudio pues toda ciencia estudia algo. Por lo tanto= pode*os dar a;u6 una de'inicin preli*inar Dtal ve+ provisoriaE a'ir*ando ;ue: &as reglas sociales= vividas co*o obligatorias por una sociedad deter*inada= constitu2en el objeto de estudio del (erec#o.

ntonces= para estudiar derec#o le propondre*os indagar= nociones tales co*o regla= poder= dominacin= coercin= obligatoriedad= sociedad= historia= determinacin Dentre otrasE. Pero diji*os ta*bi?n ;ue el Derecho es social. >Fu? ;uiere decir esto@ Cuando cali'ica*os de 0social1 al (erec#o= ;uere*os a'ir*ar ;ue:

.o #a2 sociedad ;ue care+ca de reglas= pero su estructura 2 contenido= as6 co*o las contradicciones ;ue la a'ectan= var6an de acuerdo con las particularidades de cada 'or*acin social. &o invita*os a trabajar con este Mdulo activa*ente= de *odo tal ;ue pueda sentir ;ue dialoga con ?lG pregunt"ndole algunas cosas= discuti?ndole otras= llenando las lagunas ;ue crea ;ue puede tener= pensando cr6tica*ente= tanto en lo ;ue le dice el teBto co*o en lo ;ue le dice su sentido co*9n. 3lo de ese *odo podre*os llegar al 'inal del ca*ino sabiendo ;ue es posible responder la pregunta Dtan si*ple 2 co*plicada a la ve+E 0>Fu? es el (erec#o@1

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-b.eti/os

.uestra propuesta apunta a ;ue al 'inal de este recorrido usted logre: (esarrollar una lgica de pensa*iento ;ue incorpore la co*plejidad 2 la con'lictividad de los procesos #istricos al an"lisis del 'en*eno jur6dico. Anali+ar el actual *odo de concebir el (erec#o 2 el concepto de &egalidad en general= co*o productos del desarrollo de la sociedad burguesa 2 del siste*a capitalista. Proble*ati+ar las relaciones eBistentes entre (erec#o 2 7usticia= entre (erec#o 2 Moral 2 entre (erec#o= 7usticia 2 Moral 2 el devenir #istrico. Identi'icar los ele*entos #istricos ;ue per*itan co*prender el (erec#o co*o un 'en*eno social. (esarrollar una conciencia cr6tica capa+ de trascender la concepcin espont"nea del (erec#o co*o *ero Sistema Jurdico. Anali+ar la Ley co*o un tipo especial de .or*a= ;ue no agota co*o objeto de estudio el alcance de una verdadera Ciencia del (erec#o. 'rop#esta 0etodol$gica

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n este Mdulo usted encontrar" desarrollados la totalidad de los contenidos previsto para este espacio curricular= organi+ados en cuatro unidades ;ue poseen la siguiente estructura: Hna 1ntrod#cci$n en la ;ue se brinda una breve s6ntesis de la te*"tica a tratar= se enuncian los logros esperados 2 la 'or*a en ;ue puede encarar el estudio. 5

In'or*acin sobre los diferentes te0as= con propuestas de an"lisis 2 re'leBin sobre los distintos contenidos. Acti/idades para eBplorar= integrar 2 aplicar los conceptos tericos. s *u2 i*portante ;ue usted resuelva la totalidad de las actividades para poder avan+ar paulatina*ente en el estudio del (erec#o 2 por;ue constitu2en una 'or*a de autoevaluacin ;ue le per*itir" descubrir el grado de co*prensin ;ue #a alcan+ado de las di'erentes te*"ticas. 8esultar" 'unda*ental ;ue concurra a los encuentros con su pro'esor tutor para reali+ar consultas= plantear dudas 2 participar en espacios de interca*bio ;ue= segura*ente= enri;uecer"n la propuesta ;ue a;u6 le o'rece*os. n el 9lti*o apartado del Mdulo encontrar" el listado de Bibliograf a !eneral ;ue es ta*bi?n una 'uente potencial de consulta 2 pro'undi+acin.

U%1DAD 1: E2 "-%"E'3- DE DE4E"5La cuestin del poder se simpli ica cuando se plantea !nicamente en t"rminos de legislacin o de #onstitucin$ o en t"rminos de Estado o de aparato de Estado. El poder es sin duda m%s complicado& o de otro modo& m%s espeso y di uso 'ue un conjunto de leyes o un aparato de Estado. (o se puede comprender el desarrollo de las uerzas productivas propias del capitalismo& ni imaginar su desarrollo tecnolgico& si no se conocen al mismo tiempo los aparatos de poder). Mic#el 4oucault

:::&& 1ntrod#cci$n n este apartado le propondre*os un ca*ino ;ue le per*itir" construir un concepto de Derecho$. Para #acerlo= le o'recere*os al co*ien+o de la Hnidad una perspectiva general del ca*po del (erec#o 2 algunas de'iniciones b"sicas= seguidas de un breve recorrido por la #istoria del (erec#o= anali+ando las corrientes *"s signi'icativas. 3obre el 'inal de la Hnidad= #ablare*os acerca de la 'uncin 2 los 'ines del (erec#o 2 co*pletare*os de ese *odo un panora*a general de la *ateria ;ue pro'undi+are*os a partir de las unidades siguientes. spera*os ;ue al 'inali+ar de trabajar con esta Hnidad= usted sea capa+ de: Co*prender las perspectivas ;ue adopta el (erec#o para abordar los 'en*enos sociales. (i'erenciar los presupuestos i*plicados en las di'erentes 'or*as de entender el (erec#o. (istinguir entre los abordajes generales 2 particulares ;ue pueden #acerse sobre los te*as relacionados con el estudio del (erec#o. Identi'icar las di'erentes 'unciones del (erec#o 2 jerar;ui+arlas. Co*prender ;u? i*plica a'ir*ar ;ue el (erec#o tiene 'ines= Identi'icar 2 di'erenciar los 'ines del (erec#o.

&e ser" *u2 9til volver a estos objetivos al ter*inar de estudiar la Hnidad= as6 podr" reconocer sus avances e identi'icar los conceptos ;ue necesita revisar.
1

Para evitar confusiones semnticas nos hemos tomado la licencia de emplear mayscula siempre que hemos utilizado el trmino erecho en su acepci!n de con"unto de re#las que ri#en en una sociedad.

8ecuerde ;ue le sugeri*os en la Introduccin ;ue trabaje activa*ente con este *aterial= subra2"ndolo= escribiendo en ?l las dudas ;ue le apare+can= resu*i?ndolo= discuti?ndolo en los encuentros de tutor6a.

:::&& El concepto de Derecho &as sociedades suelen actuar co*o si sus *odos de pensar= sus concepciones acerca de lo bueno 2 lo *alo= los valores ;ue deter*inan su desenvolvi*iento= etc?tera= eBistieran desde sie*pre 2 per*anecieran sin *odi'icaciones en el espacio 2 el tie*po. :a*os a lla*ar a la tendencia a to*ar co*o eternas ciertas condiciones ;ue son particulares de un tie*po 2 un lugar= 6la falacia nat#ralista7& l (erec#o no escapa a esta 'alacia naturalista 2 rara*ente es considerado co*o producto #istrico.

(avid Cu*e D$7$$I$77%E 'ue el pri*ero en 'or*ular lo ;ue #e*os lla*ado 0la 'alacia naturalista1. 3eg9n ?l= no #a2 nada en la eBperiencia ;ue tene*os del *undo= ;ue nos diga c*o deben ser las cosas= sino ;ue la eBperiencia slo nos dice cmo son.

Para eBplicar la 'alacia naturalista debe*os re*itirnos al E0piris0o8 una corriente 'ilos'ica ;ue sostiene ;ue la eBperiencia es el 9nico punto de partida v"lido para justi'icar cual;uier conoci*iento. Puede recurrir al Mdulo de Filosofa para ampliar estos temas Pense*os en el siguiente eje*plo: sabe*os por la eBperiencia ;ue #a2 gente ;ue co*e carne de vacaG pero la eBperiencia no nos dice nada *"s. (o es la e*periencia sino los hombres 'uienes hacen un juicio moral sobre eso . .osotros D2 no la eBperienciaE so*os ;uienes deci*os eso est% bien) o eso est% mal). 3i pens"ra*os ;ue el #ec#o de co*er carne de vaca est" bien para nosotros 2 por eso debe ser bueno para todas las sociedades actuales 2 pasadas= nos ver6a*os obligados a concluir ;ue los #ind9es= por eje*plo= est"n #aciendo *al las cosas 2a ;ue para ellos la vaca es un ani*al sagrado. A viceversa: los #ind9es podr6an decir ;ue todos los #o*bres ;ue co*en carne de vaca son cri*inales. %

3i actu"ra*os de ese *odo estar6a*os 0naturali+ando1 un valor ;ue es nuestro 2= por lo tanto= co*etiendo la 0'alacia naturalista1. &a 0'alacia naturalista1= aplicada al (erec#o= consiste en pensar ;ue es lo *is*o #ablar de 0(erec#o occidental1 D;ue es un *odo de lla*ar a una 'or*a #istrica J la nuestra J de organi+ar el (erec#oE ;ue de 0(erec#o en general1. n otras palabras= consiste en suponer ;ue el *odo de organi+ar la propia sociedad es el *odo 0natural1 de organi+ar cual;uier sociedad. 3e ignora as6 ;ue en sociedades di'erentes de la nuestra 2 entre s6= eBisten otras 'or*as e'ectivas del (erec#o. sto puede llevar a pensar ;ue esas 'or*as no tienen tanto valor co*o las ;ue nos parecen correctas a nosotros= ;ue son sociedades ;ue est"n e;uivocadas 2 ;ue tene*os derec#o a eBigirles ;ue adopten nuestros valores. A#ora bien= >c*o #ablar de (erec#o sin co*eter la 0'alacia naturalista1@ (eci*os ;ue debe*os #ablar de (erec#o en general= pero cada ve+ ;ue nos adentra*os en el te*a descubri*os ;ue es di'6cil #acer a un lado nuestra concepcin del (erec#o= ;ue sie*pre est" te<ida por el #ec#o de ;ue vivi*os en una sociedad ;ue tiene un tipo de (erec#o particular. ('ode0os8 entonces8 encontrar el 0odo de hacer a #n lado n#estros preconceptos+ > s posible encontrar alg#nas caracter sticas tan generales presentes en todo Derecho8 ;ue nos per*itan llegar a un concepto general de (erec#o= v"lido para anali+ar los distintos ordena*ientos jur6dicos@

:9 &ea con atencin el siguiente es;ue*a= en ?l aparecen las caracter6sticas de las ;ue acaba*os de #ablar. Cuando #a2a ter*inado de leerlo= le propondre*os una actividad para 'ijar los conceptos presentados en ?l.

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:::&&

"aracter sticas generales del Derecho

All donde hay derecho hay pa#tas de co0porta0iento

Kodo (erec#o #abla de reglas& M"s adelante vere*os ;ue estas reglas pueden recibir di'erentes no*bres Dreglas= nor*as= nor*as jur6dicas= le2esE. Por a#ora= co*o caracter6sticas *u2 generales= basta con se<alar ;ue all6 donde #a2 (erec#o= #a2 pautas de co*porta*iento. 5ablar de derecho no es otra cosa ,#e hablar de los 0odos en ,#e se s#pone ,#e se deben o no hacer ciertas cosas&

)#e exista #n derecho i0plica8 necesaria0ente8 la existencia de #n gr#po de personas ,#e con/i/en

.o puede #aber (erec#o all6 donde las reglas de las ;ue #e*os #ablado no son entendidas co*o sociales. s claro ;ue todo Derecho se oc#pa de los 0odos en ,#e se regla la cond#cta8 pero sie0pre en relaci$n con los de0:s& &as reglas organi+an las posiciones sociales= las relaciones de poder= etc.

Existe Derecho all donde existe ta0bi*n alg#na noci$n del concepto de 6obligaci$n7

Co*o el (erec#o slo se entiende en relacin con reglas 2 estas reglas deben ser sociales= s$lo es posible hablar de Derecho si esas reglas sociales i0plican #na obligaci$n& Ade*"s deben ser /i/idas co0o obligatorias por los 0ie0bros de #na sociedad&

A#ora lo invita*os a poner en pr"ctica lo ;ue #a le6do #asta a;u6= a trav?s de la Actividad $.

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A"31;1DAD 1 &e presenta*os a continuacin dos relatos acerca del *odo en ;ue los es;ui*ales 2 los indios guaran6es establecen algunos de sus v6nculos jur6dicos. &?alos con atencin.

&a opinin general es ;ue los es;ui*ales= tal co*o se los pudo observar antes de los pro'undos trastornos su'ridos durante este siglo= no ten6an gobernantes ni 'or*as de coaccin alguna aparte de la reprobacin colectiva de los transgresores de las reglas. Cuando las conductas #abituales no bastan para asegurar la regulacin social Drepartos de ali*entos= interca*bio de las *ujeres= in'anticidios en a<os de superpoblacin relativa= despla+a*ientos colectivosE= entonces se reali+an transacciones entre las 'a*ilias a*pliadas ;ue viven en las 0casas largas1. &a 9nica autoridad ;ue logra i*ponerse episdica*ente Dsobre todo para la solucin de con'lictos entre casas largas 2 #ogaresE es la de los *ediadores= general*ente ca+adores eBperi*entados o adivinos en relacin con los esp6ritus= de palabra escuc#ada e in'luencia reconocida. Pero no poseen poder algunoG en ciertas ocasiones pueden apelar a la reprobacin colectiva= con'ir*ando as6 de alguna *anera ;ue la supervivencia del grupo est" a*ena+ada por conductas aInor*alesG la sociedad entera castiga a los culpables Den casos l6*ite= con la *arginacin ;ue conduce a la *uerteE.
L &agro2e= 7ac;uesG Sociologa +oltica= Buenos Aires= 4ondo de Cultura con*ica= $))/.

&a sociedad de los indios guaran6es Dcu2as caracter6sticas Clastres #ace eBtensiva a la *a2or6a de las sociedades a*erindiasE tiene *uc#os 0je'es1 D...E (e alguna *anera= el 'unciona*iento de esta sociedad D...E conduce a detener en seco cual;uier tendencia ;ue pudiera trans'or*ar a los je'es en re2es depositarios de la le2. Clastres #a descrito a los 0je'es de banda1 guaran6es capaces de i*poner objetivos co*unes en deter*inadas circunstancias Dla guerra= la ca+a= los litigios entre ca+adoresE= as6 co*o a la severa coercin ;ue i*pera en estas sociedades de los #o*bres sobres las *ujeres= los ancianos sobre los jvenes. 3i nadie escuc#a al je'e ;ue #abla es por;ue el poder de coercin est" en otra parte= en la colectividad de #o*bres adultos= de los ca+adoresIguerreros. l je'e no es sino la autoridad leg6ti*a= cu2a palabra eBpresa la voluntad del poder coercitivo de a;uellos de ;uienes depende la subsistencia del grupo.

L &agro2e= 7ac;uesG Sociologa +oltica= Buenos Aires= 4ondo de Cultura con*ica= $))/.

Co*plete el siguiente es;ue*a= incorpor"ndole los ele*entos ;ue encuentre en los relatos. 3er" i*portante ;ue relea las "aracter sticas generales del Derecho&

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'a#tas de co0porta0iento

=encione las reglas >o las c#estiones so0etidas a regla? ,#e enc#entre en las narraciones: Es,#i0ales:

!#aran es:

2
!r#pos y relaciones sociales&

("#:ntos gr#pos sociales p#ede identificar en cada relato+ Es,#i0ales: !#aran es:

3
-bligaciones

()#* obligaciones tienen es,#i0ales y g#aran es8 seg<n los textos ,#e acaba de leer+ Es,#i0ales: !#aran es:

Con estas caracter6sticas= pode*os intentar una pri*era de'inicin del concepto de (erec#o= ;ue podr6a 'or*ularse as6:

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#oncepto de Derecho

l (erec#o es el conjunto de las reglas sociales ;ue son vividas co*o obligatorias por una sociedad deter*inada= en un *o*ento #istrico deter*inado.

Casta a;u6= cuando #abla*os de 0(erec#o1 nos re'eri*os= a dos conceptos ;ue a partir de este *o*ento debe*os distinguir con claridad. Htili+a*os usual*ente la palabra 0(erec#o1 para aludir a la ciencia social ;ue estudia las reglas socialesG pero ta*bi?n lla*a*os 0(erec#o1 al conjunto de esas reglas. As6= cuando deci*os 0el (erec#o se ocupa de deter*inar por ;u? algo es delito o no lo es= en una sociedad1= esta*os usando la palabra en el pri*ero de los sentidos. Cuando deci*os 0Kodos los ciudadanos tienen derec#os 2 obligaciones1= o 0 sta*os obligados a votar= por;ue as6 lo deter*ina nuestro (erec#o1= esta*os us"ndola en el segundo. (esde a#ora= #are*os una distincin: cuando #able*os del (erec#o en el pri*er sentido= dire*os 6"iencia del Derecho7 = 2 reservare*os la palabra 6Derecho7 para el otro caso. ntonces= cuando diga*os 0Koda sociedad tiene un (erec#o1= estare*os diciendo ;ue tiene un conjunto de reglas ;ue le son propias. A#ora se #ace necesaria ta*bi?n una de'inicin para la 0Ciencia del (erec#o1. #iencia del Derecho

&a Ciencia del (erec#o es la ciencia ;ue estudia las reglas sociales ;ue son vividas co*o obligatorias por una sociedad deter*inada= en un *o*ento #istrico deter*inado.

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Antes de entrar de'initiva*ente en el desarrollo de las de'iniciones ;ue #e*os dado= #are*os una aclaracin necesaria. Fue el (erec#o est? constituido por reglas sociales #istricas no i*plica= de ning9n *odo= ;ue se deba sostener un eBtre*o relativis*o respecto de ?l. Con esto ;uere*os decir ;ue aceptar ;ue debe ca*biar con'or*e ca*bian los usos 2 necesidades de una sociedad= no signi'ica ;ue el (erec#o sea una *oda= o act9e co*o una *oda. Cuando llegue*os a la 9lti*a Hnidad= ;uedar" claro ;ue la interdependencia de las nor*as de conducta 2 lo ;ue conoce*os co*o Mel (erec#oM es la clave de la 'or*acin de una sociedad: ni unas ni el otro pueden ser violados arbitraria*ente sin poner en peligro el orden social *is*o. A"31;1DAD 2 Cacia 'inales del a<o ,--5 se suscita= en Misiones= un caso interesante. Hn ni<o guaran6 su'r6a una en'er*edad grave 2 los integrantes de su tribu no ;uer6an ;ue 'uera so*etido a un trata*iento de la 0*edicina blanca1. Hn grupo de *?dicos sosten6a ;ue si el ni<o no era operado= sus c#ances de vivir eran nulas. &uego de varias idas 2 vueltas= el ni<o 'ue llevado a un #ospital p9blico= a pesar de las protestas de su co*unidad. &e o'rece*os un teBto period6stico ;ue se re'iere a este caso para ;ue lo lea atenta*ente.
l caci;ue ver" le eBigi a (ios ;ue le *ostrara la en'er*edad de 7uli"n= un c#ico de tres a<os integrante de la co*unidad Mb2a 5uaran6= en Misiones. 03o<? ;ue ten6a una piedra en el cora+n JdijoJ. A cuando los #o*bres blancos lo operaban para sac"rsela= el c#ico se *or6a.1 n el #ospital de Posadas le diagnosticaron al c#ico una 0cardiopat6a cong?nita1 2 lo derivaron al Cospital 5uti?rre+= de la ciudad de Buenos Aires= donde est" internado desde el $% de julio. A;u6= *ediante una biopsia detectaron la eBistencia de un tu*or en el cora+n= pero *uc#o *"s no pudieron saber. Para tener un diagnstico preciso tienen ;ue operarlo. .o pueden dar seguridad a los padres J;ue no #ablan castellanoJ de ;ue 7uli"n seguir" vivo tras esta intervencin. &a co*unidad Mb2a J2 los propios padres del ni<oJ rec#a+a el trata*iento 2 ;uiere ;ue la 'a*ilia regrese a su tierra= donde las energ6as espirituales pueden 'avorecer al c#ico. Para Carlos C"nepa= director del 5uti?rre+= el caso 0es un desa'6o para nuestra 'or*acin: >sirve la *edicina blanca@1. Co2= el Co*it? de Bio?tica del #ospital se reunir" para discutir si se opera a 7uli"n o si lo dejan regresar= probable*ente a *orir= a su pueblo. n l 3oberbio= a ,4- Nil*etros de Misiones= vive la co*unidad aborigen Pind Pot2. 3on veinte 'a*ilias ;ue se dedican= b"sica*ente= a la cester6a 2 a la 'abricacin de artesan6as. 3ie*bran *andioca= batata= cr6an gallinas. 3e internan en la selva 2 salen con un coat6 reci?n ca+ado o un tat9. Hna ve+ al a<o= los )- *ie*bros de la co*unidad eligen a su caci;ue. Cada voto va aco*pa<ado de una justi'icacin. (esde #ace seis a<os ;uien

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ocupa este puesto es Alejandro Ben6te+= a ;uien si le preguntan su no*bre espiritual dir" 0 ver"1= ;ue en Mb2a signi'ica 0el elegido de (ios1. (esde #ace una se*ana est" junto a 7uli"n 2 sus padres en la p?trea Buenos Aires para 0decirle a ;uien 'uera necesario cu"l es nuestra decisin guaran61= seg9n dicta*in el Co*it? de Ancianos de la co*unidad= el / de agosto pasado. n Misiones #a2 75 co*unidades abor6genes co*o la Pind Pot2= dise*inadas por el eB#austivo *onte. 3on visitados por asistentes sociales= ;ue les proveen ali*entos 2 les brindan servicios sanitarios. n una de esas incursiones= vieron a 7uli"n con poca salud. 0Cuando nuestra *edicina no sirve= pedi*os a los Auru"1= cont a P"ginaO$, Ben6te+= recurriendo a la palabra Mb2a con ;ue designan al blanco. 7uli"n 'ue junto a Crisp6n Acu<a= su pap"= 2 &eonarda= su *a*"= al #ospital de l 3oberbio. Kras dos d6as de internacin= los padres se volvieron con el c#ico al paraje= convencidos de ;ue la *edicina de guardapolvo no 'uncionaba en este caso. n ese centro de salud dieron cuenta a la 7usticia de ;ue los abor6genes rec#a+aban el trata*iento. Ko* intervencin la jue+a 7ulia Alegre= ;uien= a los pocos d6as= envi un patrullero a Pind Pot2= a buscarlos. &os llevaron al #ospital de Posadas. sa capital 2a les resultaba adversa a Acu<a= de veinte a<os= 2 a su esposa= de $7= ;ue junto a ver" a<oran al *onte en el ;ue nacieron. Para su desagrado= tras un *es de internacin en ;ue no se pudo deter*inar ;u? ten6a el c#ico= lo derivaron al #ospital porte<o. 0Cardiopat6a cong?nita1= era el diagnstico con ;ue lo enviaron. n la ciudad= Crisp6n evita ;ue la peste de autos lo atropelle cuando se dirige a su #otel= a dos cuadras del 5uti?rre+. All6 est" &eonarda= cu2o no*bre espiritual es Par"= constante*ente jugando con su #ijo. Cuando llegaron= 7uli"n corr6a 2 era revoltoso. Por la en'er*edad= a#ora lo ven *"s apagado. 3on indicios ;ue los convencen de ;ue el sue<o sagrado del caci;ue era verdadero. ver" se #ospeda en 7os? &en 3u"re+= en casa de una 'uncionaria de la (ireccin de Asuntos 5uaran6es de Misiones. Pisa por pri*era ve+ la *etrpolis 2 no tiene docu*ento de identidad. s una situacin co*9n a *uc#os abor6genes. n el 5uti?rre+= a 7uli"n se le reali+ una biopsia ;ue 0'ue adecuada= e'ectuada con ele*entos de alta co*plejidad1= pero 0no nos per*iti tener un diagnstico1= indic a este diario el director del #ospital. 3eg9n C"nepa= para saber si el tu*or es benigno o *aligno se le tiene ;ue practicar 0cirug6a a cielo abierto. s una intervencin de alto riesgo= 2 de alta escuela= ;ue i*plica parar el cora+n entre otras *aniobras1. .o pueden asegurar a Crisp6n 2 Par" ;ue el c#ico saldr" del ;uir'ano con vida. C"nepa 2 sus colaboradores repitieron ;ue 0es un desa'6o1 a su ciencia. 03i el c#ico vive 2 se cura= digo ;ue es v"lida. 3i *uere= digo ;ue 'ue por la en'er*edad1= a'ir* el director. 0 s *i creencia1= agreg. Ben6te+ ta*bi?n es op2gu" de su co*unidad. s una suerte de sacerdote 2 curandero ;ue se encarga de regular las relaciones de sus co*patriotas con el #acedor. 0&e eBig6 a (ios ;ue viera adentro del cora+n1= dijo. &a revelacin le lleg por sue<os 2 *ostr una piedra en el pec#o de 7uli"n. A una pre*onicin ;ue #o2 es su argu*ento: si los *?dicos abr6an para sacarla= 7uli"n *or6a. Por eso para Ben6te+ el proble*a 0no se cura en el #ospital. Kene*os ;ue volver al pueblo 2 pedir a (ios con la oracin1. &a asa*blea del Consejo de Ancianos 2 5u6as spirituales= reali+ada a principios de *es= sostuvo ;ue 0nosotros so*os un pueblo con derec#os. 3ie*pre ;uere*os ;ue sea co*o #ace su *buruvic#a Del gobernador CarlosE 8ovira= ;ue nos pregunta ;u? ;uere*os. As6 ;uere*os ;ue todos los Auru" pregunten a nosotros cuando tiene ;ue ver con nuestra gente1. Hn decreto 'ir*ado por 8ovira en ,--/ legali+a esta postura. l teBto= ;ue 0reconoce al Consejo de Ancianos 2 5u6as spirituales de la .acin Mb2a 5uaran61= establece ;ue 0los 5obiernos deber"n consultar a los Pueblos Originarios sobre todo procedi*iento susceptible de a'ectarlos directa*ente1= de acuerdo con tratados internacionales. l e;uipo *?dico del 5uti?rre+ eval9a ;ue si 7uli"n regresa a Pind Pot2 sin pasar por el ;uir'ano va a *orir irre*ediable*ente. Para ellos= slo al operarlo tendr"n oportunidad de salvarlo. 0(ios cuando te #ace nacer 2a sabe cu"nto vas a vivir1= consider Ben6te+. l

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Co*it? de Bio?tica del 5uti?rre+ est" con'or*ado por religiosos= antroplogos 2 cient6'icos. (esde #o2= tendr" ;ue debatir sobre una cuestin cu2o destino= al parecer= ni si;uiera (ios conoce.
L P"gina $,= ,n dilema para la medicina blanca&

Buenos Aires= $, de agosto de ,--5.

8esponda por escrito las siguientes preguntas: aE 3eg9n el teBto= >cu"l es la regla ;ue siguen los indios guaran6es para #acer un diagnstico@ > ;uivale a nuestra regla ;ue indica ;ue un diagnstico debe ser reali+ado por un *?dico@ bE n nuestra cultura= la autoridad para diagnosticar slo la tienen los *?dicos >Fui?nes tienen esa autoridad= entre los indios guaran6es@ cE >Cree usted ;ue los padres del ni<o deben ser obligados= contra sus creencias= a enviar a su #ijo a un #ospital@ dE Keniendo en cuenta la regla Del decreto 'ir*ado por el gobierno provincialE a la ;ue #ace alusin la notaG >;ui?n cree usted ;ue debiera tener la 9lti*a palabra en este caso@ eE nu*ere al *enos tres pautas de co*porta*iento de los guaran6es ;ue no son #abituales en nuestra cultura.

:::&&

An:lisis hist$rico

A continuacin presenta*os sint?tica*ente las concepciones *"s i*portantes del (erec#o. :ere*os los di'erentes *odos en ;ue se pueden considerar las relacionar entre las reglas= las relaciones de poder= las obligaciones. Si desea profundizar este rastreo histrico, puede consultar el Anexo de la Unidad 1. All se analizan con mayor detalle las diferentes corrientes. l (erec#o no slo ca*bia de sociedad a sociedad= o de una ?poca a otra. (entro de una *is*a sociedad= puede #aber D2 las #a2E *u2 di'erentes

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concepciones de lo ;ue es el (erec#o. n la tradicin occidental #a2 diversas corrientes. :ale la pena concentrarse en dos= por ser las *"s i*portantes. El Derecho %at#ral >ta0bi*n lla0ado iusnaturalismo?8 el Derecho 'ositi/o >o iuspositivismo?&

&a tesis central del iusnaturalismo puede eBpresarse as6: &os #o*bres tienen derec#os naturales por el slo #ec#o de ser #o*bres. &os derec#os naturales son superiores a los (erec#os ;ue las personas ad;uieren co*o integrantes de una sociedad deter*inada 2 son independientes de ?stos.

Derecho nat#ral

B"sica*ente= lo ;ue los iusnaturalistas sostienen es ;ue #a2 una serie de derec#os de los cuales ninguna sociedad puede prescindir. .inguna de las le2es particulares de cada sociedad puede anular a;uellos derec#os. Para esta ra*a del (erec#o= el contenido de las le2es es *u2 i*portante. Con esto ;uere*os decir ;ue lo *"s i*portante es considerar sie*pre lo 'ue las leyes dicen. 3i una le2 es pro*ulgada por rganos co*petentes= pero atenta contra alg9n derec#o considerado co*o ele*ental= no ser" aceptada co*o una le2 v"lida. Para un iuspositivista& por el contrario= todos los derec#os ;ue un #o*bre tiene 2 todas sus obligaciones dependen del lugar 2 el tie*po en ;ue vive. l (erec#o est" escrito por #o*bres 2 depende de un acto de voluntad #u*ana. 3i usted piensa as6= entonces usted es iuspositivista& Derecho positi/o

Cada ve+ ;ue lea la palabra 0positivo1= piense ;ue puede ree*pla+arla por 0puesto1. 0derec#o positivo1 es= estricta*ente= derec#o 0puesto1 por la voluntad de alguien. &o ;ue el positivis*o jur6dico dice es= precisa*ente= ;ue al derec#o lo #acen Dlo 0ponen1E los #o*bres. A es por esto ;ue no #a2 derec#os naturales.

Kal ve+ el rasgo *"s 'uerte del positi/is0o sea la ta.ante separaci$n ,#e establece entre derecho y 0oral. Para un positivista no tiene sentido preguntarse por el derec#o ;ue debera e*istir. l 9nico derec#o del ;ue se puede #ablar con propiedad es del ;ue efecti/a0ente existe&

1$

2o ,#e el derecho hace8 para #n positi/ista8 es prescribir. A;uello ;ue el (erec#o #a prescrito= debe ser acatado. Preguntarse si es bueno o *alo obedecer una le2 es conta*inar el derec#o con cuestiones ;ue no tienen nada ;ue ver con ?l. Ca2 un derec#o ;ue #a sido 0puesto1. O bien se lo obedece= o bien se 0pone1 otro. Pode*os decir ;ue el positivis*o ;ue de'iende este *odo de ver el derec#o es esencial*ente for0alista& &o ;ue el 'or*alis*o sostiene= sinteti+"ndolo= es ;ue el contenido de la le2 no es un proble*a del (erec#o= sino de la *oral. .o i*porta ;u? dice una nor*a= sino c*o lo dice. I*porta la orma de la le2. A si la 'or*a de la le2 es 0obede+ca1= entonces tene*os ;ue obedecer. &as nor*as= para un positivista= no se deben obedecer por;ue sean buenas= sino por;ue son v%lidas. 3er v%lida ;uiere decir ;ue se #an respetado todos los *ecanis*os por los cuales una prescripcin se vuelve le2. n otras palabras: 3i una le2 'ue dictada por un organis*o co*petente 2 no contradice una le2 superior= #a2 ;ue #acer lo ;ue ella dice. A"31;1DAD 3 &ea el siguiente teBto con atencin e intente responder el cuestionario ;ue se le presenta:

0 l uni'or*e 'ue un ar*a clave en la de*ocrati+acin global del siste*a escolar 'ranc?s= en la segunda *itad del siglo PIP. l uni'or*e jug D...E un papel ;ue ser6a absurdo *inusvalorar: el de invisibili+ar J en el recinto a*urallado ;ue trataba de ser la escuela J desigualdades sociales ;ue operasen co*o garant6a de privilegios. n la segunda *itad del siglo PP se eBtingui= de *odo casi espont"neo= junto a la vieja sociedad a la ;ue #ab6a co*batido. l debate sobre el restableci*iento del uni'or*e escolar en 4rancia est" #o2= sin e*bargo= lejos de ser anacrnico. A el 9lti*o episodio de los con'lictos provocados por el c#ador *usul*"n no #a #ec#o sino volcar *"s a la opinin p9blica a reconsiderar lo ;ue= #ace slo die+ a<os= #ubiera *ovido apenas a sonrisa. 0 n Aubervilliers= a di'erencia de lo ;ue sucede en otros centros= las alu*nas *usul*anas go+aban del privilegio J *"s ;ue dudosa*ente constitucional J de asistir a clase con el lit9rgico pa<uelo en la cabe+a. Con la sola condicin de ;ue el pa<uelo 'uera tal 2 no en*ascarara total*ente orejas 2 cuello de alu*nas. Cuando las dos #er*anas= reci?n convertidas al Isla* 2 paradjica*ente provinientes de una 'a*ilia laica 2 de tradicin co*unista= se presentaron en clase co*pleta*ente tapadas= la direccin les co*unic los t?r*inos del co*pro*iso. &as alu*nas se negaron a ceder un *il6*etro: llevar6an el velo ;ue se les antojase= la direccin no era ;uien para dictar autoridad cor"nica. Provocaron entonces lo ;ue= 'inal*ente= cul*in la se*ana pasada= sencilla*ente por;ue no eBist6a opcin legal para ;ue no sucediera: el Consejo scolar dict su eBpulsin del liceo=

1%

desencadenando lo ;ue= sin duda= era buscado desde el pri*ero *o*ento= un pulso 'inal entre isla*istas 2 stado 'ranc?s. l caso Aubervilliers pone 'in a los ensue<os ;ue pretendieran solventar *ediante 0buena voluntad1 la inco*patible si*ultaneidad de un stado *oderno 2 una supersticin *edieval. A partir de a#6= slo ;uedan dos opciones: o aceptar la isla*i+acin de la escuela J 2 el 'in consiguiente de la ense<an+a laica republicana J o vetar legal e ine;u6voca*ente la eB#ibicin de cual;uier signo de identi'icacin religiosa= sea cual sea su ta*a<o. A reto*ar= bajo sus 'or*as cl"sicas= el criterio republicano de la uni'or*idad escolar. 4rancia se despierta con una dura resaca. &a de constatar c*o= al cabo de siglo 2 *edio= #a2 ;ue volver al inicio. &a vesti*enta de los adolescentes no sella #o2 J o= al *enos= no tanto co*o #ace cien a<os J abis*"ticas di'erencias econ*icas. 3ella algo peor= creencias religiosas ;ue vetan derec#os ciudadanos irrenunciables: el de la igualdad legal de #o*bres 2 *ujeres= el pri*ero. .o es agradable reconocer ;ue #e*os retornado a riesgos ;ue ;uer6a*os creer eBtintos. .o es agradable ;ue el uni'or*e vuelva a ser garant6a de la igualdad dentro de los *uros de la ense<an+a p9blica. Pero entre el uni'or*e 2 el signo vesti*entario ;ue dice la esencial privacin de derec#o de la *ujer ;ue lo porta= ning9n stado civili+ado tiene de*asiada opcin1.
L QQQ.libertaddigital.co* J $4O$-O,--/

aE A lo largo del teBto se #ace re'erencia= repetida*ente= a derec#os 2 obligaciones. Mar;ue todos los pasajes en los cuales sean evidentes los derec#os de los alu*nos de la Acade*ia de Aubervilliers 2 las restricciones ;ue se ponen a esos derec#os. bE >Cree ;ue al utili+ar la palabra 0privilegio1 para re'erirse al uso del velo por parte de las alu*nas= el art6culo adopta una postura *"s acorde con el iusnaturalis*o o el iuspositivis*o@ >Por ;u?@ cE n el teBto se #ace re'erencia a un lla*ado= por parte de las alu*nas= a ;ue se les respete un derec#o ;ue clara*ente podr6a*os cali'icar co*o 0natural1= tal co*o est" eBpresado >Cu"l es@ dE >Cu"l considera usted ;ue es la postura del teBto= en lo re'erente a la distincin ;ue #e*os #ec#o entre derec#o positivo 2 natural@ eE >Cree usted ;ue las estudiantes ten6an derec#o a utili+ar la vesti*enta isl"*ica@ >Por ;u?@ 'E >Cree usted ;ue las autoridades del &iceo ten6an buenas ra+ones para eBpulsar a las estudiantes@ >Por ;u?@ gE >Fu? decisin adoptar6a usted= 2 por ;u?= si actuase co*o un iusnaturalista@ >A si lo #iciera co*o un positivista@ 1&

Consulte la respuesta a estas preguntas con su pro'esor tutor.

:::&& 2a f#nci$n del Derecho (iji*os anterior*ente ;ue la "iencia del Derecho es una ciencia social ;ue estudia las reglas sociales ;ue son vividas co*o obligatorias por una sociedad deter*inada= en un *o*ento #istrico deter*inado. Ka*bi?n diji*os ;ue el Derecho es el con.#nto de reglas sociales ,#e son /i/idas co0o obligatorias por #na sociedad deter0inada8 en #n 0o0ento hist$rico deter0inado& ntonces= parece evidente ;ue preguntarse por la 'uncin del derec#o e;uivale a preguntarse por la f#nci$n social del Derecho& >Fu? no podr6a #acer= ;u? le 'altar6a real*ente a una sociedad ;ue no tuviera un (erec#o@ >Para ;u? le sirve= a una sociedad= tener un (erec#o@
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El Derecho co0o organi@ador social

Cici*os la siguiente pregunta: ()#* no podr a hacer8 ,#* le faltar a real0ente a #na sociedad ,#e no t#/iera #n Derecho+ Krate*os de responderla a trav?s del siguiente eje*plo. 3eg9n la de'inicin ;ue di*os del (erec#o 8 sin ?l a una sociedad le 'altar6an reglas. (ic#o de otro *odo: en una sociedad sin (erec#o= nadie se sentir6a obligado a nada. A nadie se le podr6a ocurrir esperar ;ue una persona se co*portara con respecto a otra de una *anera deter*inada. Al no #aber reglas= ser6a absurda la idea de esperar= por eje*plo= reparacin de un da<o. Piense en algo tan sencillo co*o un se*"'oro. s evidente ;ue en esta sociedad sin (erec#o= ;ue esta*os i*aginando= un se*"'oro no tendr6a sentido. s *"s: la idea *is*a de ;ue eBistiera algo parecido a un se*"'oro ser6a absurda >Para ;u? servir6a un se*"'oro si nadie se sintiera obligado de alg9n *odo a parar 'rente a ?l@ >Fu? sentido tendr6a si= ade*"s= no #ubiera *anera de to*ar alguna *edida contra a;uel ;ue= no sinti?ndose obligado a parar= pasara de largo con lu+ roja@

2'

Ade*"s= >podr6a #aber dinero= por eje*plo= en una sociedad sin (erec#o@ >Para ;u? servir6a@ n esta sociedad ;ue describi*os= nadie co*prar6a nada: si*ple*ente to*ar6a lo ;ue le #iciera 'alta= all6 donde lo encontrara. st" claro ;ue no se puede decir ;ue esta sociedad inventar6a el dinero para evitar proble*as. 3i #iciera tal cosa= estar6a 'ijando una regla. A no pode*os olvidar ;ue a esta sociedad le 'altan= precisa*ente= reglas. Pero va2a*os *"s lejos. 3uponga*os ;ue una sociedad puede concebirse sin dinero. n esta #ipot?tica sociedad sin derec#o no eBiste el dinero= pero no #a2 proble*as= por;ue la gente si*ple*ente interca*bia. rror. Interca*biar es actuar con'or*e a una regla D;ue podr6a*os 'or*ular as6: en lugar de to*ar lo ;ue se necesite= se o'recer" a ;uien tiene lo ;ue se necesita= algo ;ue a su ve+ ?ste necesiteE. >A no pode*os ir *"s lejos@ Por supuesto. sta sociedad sin reglas ;ue esta*os i*aginando no podr6a contar con edi'icios. (e #ec#o= no podr6a contar con ninguna clase de ele*ento ;ue re;uiriera del trabajo de *"s de una persona Da lo su*o= de una 'a*ilia= aun;ue esto ta*bi?n ser6a un proble*a= por;ue 'or*ar una 'a*ilia re;uiere aco*odarse a ciertas reglasE. .o podr6a #aber transportes o servicios p9blicos= por eje*plo. Kodo esto ;ue se acaba de decir es obvio: >Fui?n podr6a decirle a otro algo parecido a 0venga *a<ana a trabajar1 o 0siga el *is*o recorrido ;ue a2er1@ > ir *"s lejos@ Claro ;ue s6. (eber6a*os i*aginar= ta*bi?n= ;ue nuestra sociedad no tiene ninguna clase de gobierno. n ella no podr6a #aber un gobierno de una persona o de un grupo de personas D>Fui?n obedecer6a lo ;ue dijeran@ >Fui?n 2 c*o obligar6a a obedecer@E. Pero ta*poco podr6a ser gobernada por todos 2a ;ue todos deber6an saber ;u? es lo ;ue gobiernan= por ;u? lo gobiernan= para ;u? lo gobiernan 2 c*o lo gobiernan. A esto supone ;ue 0todos1 estar6an de acuerdo. A supone ;ue respetar6an ese acuerdoR es decir unas reglas. ntonces= volviendo a la pregunta inicial >;u? le 'altar6a a una sociedad= a la ;ue le 'altara el (erec#o1@ ve*os ;ue la respuesta es sencill6si*a: A #na sociedad ,#e le faltara el Derecho8 le faltar a8 precisa0ente8 ser #na sociedad& .o se puede contestar la pregunta por;ue la f#nci$n del Derecho es8 precisa0ente8 hacer ,#e #na sociedad sea #na sociedad . A una sociedad= precisa*ente por ser una sociedad= nunca le puede altar un Derecho.

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A#nci$n del Derecho

Pode*os decir= entonces= ;ue el (erec#o es el organi+ador social por eBcelencia.

:ale la pena #acer una aclaracin: Cuando deci*os= entonces= ;ue la uncin pri*ordial del (erec#o es organi+ar la sociedad= esta*os diciendo ;ue existe #na f#nci$n ,#e el Derecho n#nca p#ede de.ar de c#0plir& >Por ;u? es pertinente esta aclaracin@ Por;ue 'recuente*ente se dice 'rente a deter*inados proble*as= cosas tales co*o 0este es un proble*a ;ue no se puede solucionar por v6a del (erec#o1. Bpresa*os as6 ;ue este no puede cu*plir con una 'uncin ;ue deber6a cu*plir. :a*os a poner un eje*plo: un 'en*eno social nuevo 2 ;ue #a generado *uc#as discusiones es el de los pi;uetes. 3e nos presenta= a *enudo= una dis2untiva: >Fui?n tiene el derec#o de su lado: la persona ;ue ;uiere circular por una ruta o ;uien necesita #acer o6r un recla*o ;ue precisa una respuesta urgente@ ste es un eje*plo signi'icativo= sobre todo por las trans'or*aciones ;ue #a su'rido con el tie*po 2 por el *odo en ;ue diversos sectores sociales lo #an ido adoptando para #acer o6r sus recla*os. (e ser en un recurso utili+ado en 'or*a casi eBclusiva por las clases *"s postergadas= pas a ser una #erra*ienta de luc#a de estudiantes 2 trabajadores en con'licto= #asta llegar a presentar un proble*a a las *is*as relaciones internacionales cuando= por eje*plo= los sectores *edios de diversas localidades de la provincia de ntre 86os utili+aron el pi;uete para cortar las v6as de co*unicacin entre Argentina 2 Hrugua2= a 'in de lograr ;ue no se instalaran sobre el r6o e*presas papeleras ;ue pod6an llegar a conta*inar el *edio a*biente. n el prBi*o apartado dire*os algo *"s sobre el proble*a ;ue se plantea 'rente a este tipo de situaciones. Pero antes= le propone*os reali+ar la Actividad 4. A"31;1DAD 4 a. &e solicita*os ;ue elabore una red conceptual en la ;ue pueda visuali+arse la relacin ;ue eBiste entre los conceptos ;ue #e*os estado trabajando #asta a;u6= tales co*o: $E (erec#o ,E Ciencia del derec#o /E 4uncin del derec#o 4E (erec#o co*o organi+ador social 5E 3ociedad

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%E 8eglas b. 4or*ule en un p"rra'o el sentido de las relaciones ;ue estableci en su diagra*a.

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El Derecho co0o instr#0ento de resol#ci$n de conflictos

(iji*os ;ue 'rente a deter*inados proble*as= el (erec#o no logra cu*plir una 'uncin ;ue deber6a cu*plir. (iji*os ta*bi?n= ;ue nunca deja de cu*plir la 'uncin de organi+ador de la sociedad. s evidente= entonces= ;ue tiene otra uncin 2 ;ue no sie*pre puede cu*plirla. -uncin del derecho

&a segunda 'uncin del (erec#o es la resol#ci$n de conflictos&

Al a'ir*ar ;ue tiene co*o 'uncin el resolver con lictos= esta*os diciendo ;ue se ocupa de resol/er conflictos partic#lares8 en el 0arco de #na sociedad ya organi@ada& s para esta segunda 'uncin D;ue en cierto sentido es secundaria respecto de su 'uncin pri*ordialE= ;ue se vale de un instru*ento ;ue usted conoce= no*bra 2 escuc#a no*brar per*anente*ente. .os re'eri*os a las 2eyes& &legado este punto= debere*os anali+ar cuidadosa*ente los t?r*inos ;ue esta*os utili+ando. 0"onflicto1 2 02ey1 son t?r*inos ;ue conviene especi'icar.

"-%A21"3"#al,#ier sit#aci$n en la ,#e dos partes chocan entre s & 3ole*os usar esta palabra co*o sinni*o de 0proble*a1= en un sentido a*plio Dpor eje*plo= cuando deci*os ;ue dos personas tienen un 0con'licto1 de intereses= ;uere*os decir ;ue tienen un 0proble*a1 co*9n 2 0respuestas1 di'erentes= ;ue no pueden= a pri*era vista= convivir.

LEY
(a*os= ade*"s= varios usos a la palabra 0le21. (eci*os ;ue eBisten 0le2es1 ;ue proh ben o penan tal o c#al cosa Drobar= por eje*ploE= 0le2es1 ;ue definen el f#nciona0iento de #n organis0o o instit#ci$n deter0inados Dco*o la 0le21 ;ue deter*ina ;ue para ca*biar la Constitucin se re;uiere del voto de las dos terceras partes de la C"*ara de 3enadoresE= 0le2es1 de la naturale+aDco*o la 0le21 de la gravedadE. Hsa*os ta*bi?n la palabra 0le21 para signi'icar autoridad Dcuando a'ir*a*os= por eje*plo= ;ue lo ;ue alguien dice 0es la le21E. 23

&

Para avan+ar en nuestro estudio= lo ;ue nos interesa es la ley en los pri*eros dos sentidos ;ue acaba*os de *encionar 2= para no con'undirnos ree*pla+are*os la palabra le2 2 #ablare*os de %or0as .#r dicas. %or0as .#r dicas

&as .or*as 7ur6dicas son los instru*entos de los ;ue se vale el derec#o para resolver con'lictos.

:ea*os a#ora a ;u? nos re'eri*os con esta 9lti*a palabra. Acaba*os de dar una de'inicin a*plia del t?r*ino 0con'licto1= to*ada del sentido co*9n. Pero a nuestros 'ines no nos alcan+a= por lo cual debere*os #acerla *"s precisa. s cierto ;ue las .or*as 7ur6dicas resuelven con'lictos del *is*o *odo en ;ue sole*os entender ;ue se resuelve un proble*a. Pero si nos ;ueda*os con esto= corre*os el riesgo de pensar ;ue la .or*a 7ur6dica 0espera1 ;ue suceda el proble*a= para luego solucionarlo. n realidad #ace *uc#o *"s ;ue eso Dtratare*os ese te*a en pro'undidad en la Hnidad 4E. (e un *odo *u2 a*plio= dire*os ;ue un 0con'licto1 es cual;uier suceso ;ue a*ena+a ro*per el e;uilibrio ;ue se supone co*o eBistente en la sociedad. 0Con'licto1 ser"= en estos t?r*inos= casi sinni*o de 0dese;uilibrio1. &o invita*os a volver al eje*plo ;ue cita*os al 'inal del apartado anterior: el de los pi;uetes.

24

&os instru*entos con los cuales el (erec#o cuenta para resolver el con'licto aparecen co*o ine'icaces para dar una respuesta 0e;uilibrada1 al proble*a ;ue se le plantea. &a ine'icacia se debe= en este caso= a ;ue eBisten dos le2es Ddos instru*entosE con los ;ue cuenta el (erec#o para deter*inar ;ui?n debe ceder= 2 a*bas se contradicen entre s6. Por un lado= la Constitucin da a los ciudadanos el derec#o a circular libre*ente por el Kerritorio .acional D2= con'or*e a esto= los auto*ovilistas tienen ra+nE. Por otro= declara ;ue todos los ciudadanos tienen derec#o a organi+arse 2 *ani'estarse libre*ente Dlo cual pone el derec#o del lado de los pi;ueterosE. A"31;1DAD B &e propone*os ;ue bus;ue in'or*acin relevante sobre el 'en*eno de los pi,#etes en diarios8 re/istas o 1nternet8 e i*agine ;ue debe escribir una nota de opinin para un peridico de su barrio. &uego escriba la nota= en la cual tendr" ;ue to*ar una posicin personal sobre el te*a 2 'unda*entarla. Kenga en cuenta ;ue la nota se puede re'erir al 'en*eno de los pi;uetes en general= o bien a alg9n episodio concreto= presente o pasado= sobre el cual le interese eBpresar su opinin. Hna ve+ ;ue resuelva la Actividad= le propone*os avan+ar en la lectura del Mdulo para seguir constru2endo juntos estos conceptos.

Pues bien= es ante este tipo de situaciones= ;ue la uncin primordial del (erec#o de organi+ar la sociedad debe prevalecer por sobre su 'uncin secundaria: resolver con'lictos. &o ;ue i*porta del eje*plo ;ue #e*os anali+ado es ;ue en ?l ;ueda *u2 claro ;ue el Derecho es 0#cho 0:s ,#e la s#0a de las leyes de #n c$digo&

Derecho

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extraCas al Derecho8 sino ,#e for0an parte de *l = puesto ;ue re'ieren a la 'uncin *"s i*portante ;ue l (erec#o es un siste*a elabierto= (erec#o ;uedebe se estructura cu*plir: a la organi+acin de la partir de relaciones sociales sociedad. 2 re;uiere= por esto *is*o= de sol#ciones pol ticas ,#e no son

:::&& 2os fines del Derecho A#ora debe*os re'erirnos a los ines del (erec#o= para lo cual es necesario ;ue sepa*os de ;u? #abla*os cuando deci*os la palabra 0'in1. :a*os a entender 0'in1 co*o sinni*o de 0'inalidad1. sto ;uiere decir ;ue el (erec#o= ade*"s de cu*plir 'unciones= tiene metas. Cuando anali+a*os las unciones del (erec#o= #abla*os de lo 'ue el Derecho hace. Al #ablar de ines= nos estare*os re'iriendo a por 'u" hace lo 'ue hace. n otras palabras= las preguntas ;ue debe*os responder son: ('or ,#* >o para ,#*? organi@a el Derecho a la sociedad+ ()#* es lo ,#e desea preser/ar el Derecho c#ando act<a para resol/er #n conflicto partic#lar+ (ebe*os #acer una nueva restriccin. (iji*os *"s arriba ;ue el (erec#o es el conjunto de las reglas sociales ;ue una sociedad vive co*o obligatorias. (iji*os ta*bi?n ;ue eBiste un tipo especial de estas reglas= a las cuales lla*a*os 0.or*as 7ur6dicas1= de las cuales el (erec#o se vale co*o instru*entos para resolver con'lictos particulares. Cuando #abla*os de los fines del Derecho= pode*os entonces encontrar dos tipos de 'ines:

A1%ES DE2 DE4E"5-

Ain por excelencia

Aines partic#lares

=antener la cohesi$n social

D*"s all" de los 'ines particulares= ja*"s puede dejar de 'ijarse este 'inE

Son todas a,#ellas 0etas ,#e el Derecho dice expl cita0ente proponerse

26

.unca el (erec#o podr" 'ijarse una *eta ;ue #aga i*posible o ponga en peligro su 'uncin de organi+ar la sociedad.

3on propios de cada (erec#o en particular.

ntonces= la di'erencia 'unda*ental entre estos ines particulares 2 el in primordial del (erec#o radica en ;ue *ientras el 'in de *antener la co#esin social es in#erente a todo derec#o= los fines particulares son propios de cada derecho en partic#lar = 2 est"n= general*ente= eBpresa*ente se<alados en la Constitucin. Puede ser= entonces= clari'icador de la cuestin= el repasar la Constitucin .acional para ver all6= gr"'ica*ente= cu"l es la naturale+a de los 'ines ;ue #e*os deno*inado 0particulares1.
(ice el Pre"*bulo de nuestra Constitucin: 0.os= los representantes del pueblo de la .acin Argentina= reunidos en Congreso 5eneral Constitu2ente= por voluntad 2 eleccin de las provincias ;ue la co*ponen= en cu*pli*iento de pactos preeBistentes= con el objeto de constituir la #ni$n nacional= a'ian+ar la .#sticia= consolidar la pa@ interior= proveer a la defensa co0<n= pro*over el bienestar general 2 asegurar los bene'icios de la libertad para nosotros8 para n#estra posteridad y para todos los ho0bres del 0#ndo ,#e ,#ieran habitar en el s#elo argentino1.

Pode*os identi'icar= en el teBto= los siguientes fines: &a #nidad nacional= co*o lla*ado a la creacin de un sentido de pertenencia co*9n de lo ;ue aparece co*o diverso Dentendere*os *uc#o *ejor este punto cuando analice*os las circunstancias #istrico pol6ticas ;ue en*arcaron la pro*ulgacin de la Constitucin .acional Argentina de $!5/= en la Hnidad ,E. &a .#sticia= ;ue pode*os entender co*o la intencin de consolidar un sentido de e;uidad en las relaciones entre el stado 2 los ciudadanos= 2 entre los ciudadanos entre s6. ste 'in eBpresa el deseo de ;ue toda con'lictividad pueda ser tratada con'or*e a principios ;ue resguarden el e;uilibrio necesario para *antener la co#esin social. Pode*os interpretar este 'in co*o una intencin de asegurar la ig#aldad de los ciudadanos= entre s6 2 ante el stado Dabordare*os este te*a de la igualdad= *u2 co*plejo= con *a2or pro'undidad en la Hnidad /= cuando analice*os el concepto de 0persona1E. 2$

&a pa@ interior 2 la defensa co0<n re'ieren= desde dos puntos de vista co*ple*entarios= al 'in de la seg#ridad Dlos puntos de vista a los cuales #ace*os re'erencia son= por un lado= el ;ue pone el acento en la necesidad de establecer pautas de convivencia al interior de la sociedad 2= por otro= de establecerlas con el eBterior= es decir= entre la .acin Argentina 2 las otras naciones del *undoE. l bienestar general puede entenderse co*o la invocacin del bien co0<n co*o uno de los 'ines de la Constitucin. Pode*os entender esta *eta de *odo *u2 cercano a lo ;ue nos dicta el sentido co*9n cuando escuc#a*os o lee*os la 'rase 0bien co*9n1= co*o la aspiracin de anteponer los intereses de la co*unidad por sobre los intereses de grupo o individuales. l lla*ado a la libertad es= en cierto sentido= un co*ple*ento de la invocacin al bien co*9n. Fue uno de los 'ines de la Constitucin .acional sea el 0bien co*9n1 no i*plica= de ning9n *odo= ;ue los intereses individuales o de grupo deben ser desatendidos slo por ser individuales o de grupo. (eclarar la libertad co*o uno de los 'ines de la Constitucin se puede interpretar co*o la invocacin de un principio de autono*6a ;ue per*ita a los *ie*bros de la sociedad autodeter*inarse= en su capacidad 2 sus potencialidades. Para 'inali+ar esta pri*era unidad= lo invita*os a reali+ar la Actividad %

A"31;1DAD D &e presenta*os a continuacin el Pre"*bulo de la Constitucin de la 8ep9blica 4ederativa del Brasil.
0.osotros= representantes del pueblo brasile<o= reunidos en Asa*blea .acional Constitu2ente para instituir un stado (e*ocr"tico= destinado a asegurar el ejercicio de los derec#os sociales e individuales= la libertad= la seguridad= el bienestar= el desarrollo= la igualdad 2 la justicia co*o valores supre*os de una sociedad 'raterna= pluralista 2 sin prejuicios= 'undada en la ar*on6a social 2 co*pro*etida= en el orden interno e internacional= en la solucin pac6'ica de las controversias= pro*ulga*os bajo la proteccin de (ios= la siguiente Constitucin1.

a. &ea atenta*ente el teBto 2 *ar;ue en ?l todos los 'ines ;ue pueda identi'icar. b. &uego escriba= breve*ente= las si*ilitudes 2 di'erencias ;ue encuentra entre los 'ines ;ue #a identi'icado 2 los ;ue #e*os se<alado en la Constitucin .acional Argentina.

2%

A%EE- U%1DAD 1

:::&& 1ntrod#cci$n Hn *odo de e*pe+ar a co*prender la co*plejidad del estudio del (erec#o es #acer un repaso *u2 general por las corrientes de pensa*iento *"s i*portantes ;ue se ocuparon del te*a. (ividire*os nuestro repaso en cuatro secciones= cada una de ellas dedicada a describir breve*ente los rasgos de cada una de las cuatro corrientes *"s relevantes: El Derecho %at#ral >ta0bi*n lla0ado iusnaturalismo?8 el Derecho 'ositi/o >o iuspositivismo? y la -rientaci$n sociol$gica. 2as n#e/as orientaciones& e su!erimos "ue a medida "ue a#ance en la lectura de los postulados de las distintas corrientes, trate de identificar a"uellas cosas "ue le parezcan m$s caractersticas de cada una %en el sentido de descu&rir "u' es lo "ue hace, a cada corriente, distinta de las otras(. Puede serle )til su&rayarlas en el texto, hacer notas al mar!en o hacer cuadros sinpticos en su carpeta.

:::&& Derecho nat#ral &a tesis central del iusnaturalismo puede eBpresarse as6: Derecho natural

2&

&os #o*bres tienen (erec#os una sociedad naturales deter*inada= por el 2 son independientes slo #ec#o de ser #o*bres= de ;ue ?stos. son superiores a los (erec#os ;ue ad;uieren co*o integrantes de &os pensadores ;ue ad#ieren a esta corriente no niegan ;ue las sociedades se dan a s6 *is*as sus (erec#os. Pero sostienen ;ue #a2 una serie de (erec#os de los cuales ninguna sociedad= tenga las le2es ;ue tenga= puede prescindir tales co*o el derec#o a la vida= el derec#o a la autoconservacin o el derec#o a la propiedad= por citar slo algunos de ellos. Fueda claro= ade*"s= ;ue ninguna de las le2es particulares de cada sociedad puede anular a;uellos (erec#os. (entro de esta corriente pode*os distinguir dos grandes vertientes:
:::&&

Derecho %at#ral "l:sico Derecho %at#ral =oderno

Derecho %at#ral "l:sico

3e lla*a 0(erec#o .atural Cl"sico1 a la tradicin de la *a2or parte de las sociedades antiguas 2 a su continuacin por parte de los juristas cristianos de la dad Media. &as dos 'iguras tal ve+ *"s i*portantes ;ue encarnan esta tradicin son "icer$n D3iglo I Antes de CristoE 2 Santo 3o0:s de A,#ino D3iglo PIIIE.
"icer$n 'ue uno de los *"s i*portantes pensadores del I*perio 8o*ano. 3u carrera co*o abogado 2 pol6tico 'ue agitada 2 pol?*ica= 2a ;ue durante la cruenta 5uerra Civil ;ue en'rent durante cinco a<os a 7ulio C?sar 2 Po*pe2o Dentre los a<os 4) 2 44 a.C.E= to* partido por Po*pe2o= ;uien 'ue derrotado. sta to*a de partido le vali ser asesinado por los soldados de Antonio Dsucesor de 7ulio C?sarE en el a<o 4/ a.C.
"icer$n& %aci$ en el aCo 1FD a&"& A#e abogado8 fil$sofo y pol tico&

Co*o 'ilso'o= su in'luencia llega a nuestros d6as. n su obra *"s i*portante= lla*ada Sobre la rep!blica= puede leerse: La cosa p!blica .rep!blica/ es lo 'ue pertenece al pueblo$ pero pueblo no es todo conjunto de hombres reunido de cual'uier manera& sino el conjunto de una multitud asociada por un mismo derecho& 'ue sirve a todos por igual).

3'

3us obras *"s i*portantes 'ueron la Suma teolgica= la Suma contra gentiles 2 el #ompendio de teologa. n este 9lti*o libro= pode*os leer: +ara llegar a la elicidad& hay un camino determinado& a saber& la virtud .0/ El hombre ejerce rectamente las operaciones 'ue le son propias cuando obra l aporte 'unda*ental con orme a la virtud& por'ue la virtud de cada cosa es lo 'ue de Santo 3o0:s de hace bueno al 'ue la posee .0/ La recompensa de la virtud es A,#ino a la #istoria la elicidad 'ue la bondad vidita concede al hombre$ por del pensa*iento consiguiente& propio es solamente de Dios privar de la elicidad occidental 'ue la a los 'ue obran contra la virtud). enor*e tarea ;ue

Santo 3o0:s de A,#ino >122BG 12H4? Ail$sofo y te$logo italiano

reali+ para conciliar la obra de los 'ilso'os neoplatnicos D;uienes #ab6an to*ado los teBtos del 'ilso'o Platn 2 #ab6an utili+ado algunas de las ideas ;ue all6 se eBpon6an co*o 'unda*entos del cristianis*oE con la obra del 'ilso'o griego Aristteles.

sta ra*a del (erec#o natural sostiene ;ue los ho0bres tienen #na esencia y s# 0isi$n es reali@arla& l estado natural del #o*bre= seg9n ;uienes sostienen esta concepcin= es la sociedad pero no cual'uier sociedad= sino una sociedad ;ue en cierto sentido 2a est" deter*inada de alguna *anera= de *odo tal ;ue condu+ca a la reali+acin de la esencia de sus *ie*bros. n otras palabras: no slo eBiste una esencia del #o*bre= sino ;ue ta*bi?n eBiste una esencia de la sociedad. s= por lo tanto= evidente ;ue para los iusnaturalistas cl"sicos es absoluta*ente posible deter*inar si una sociedad es buena o *ala. Ser: #na buena sociedad a,#ella en la c#al los ho0bres p#edan reali@ar s# esencia& (os 9lti*as particularidades de esta escuela de pensa*iento: aE &os deberes est"n sie*pre pri*ero ;ue los (erec#osG bE (ebe #aber sie*pre alguna persona o alg9n grupo de personas cu2a *isin sea 0guardar1 el (erec#o. Pode*os lla*ar a estas personas de diversos *odos: autoridades= sabios= letrados. &o central es tener claro ;ue se sostiene ;ue lo pri0ero es el deber8 y ,#e hay personas capaces de decirles a otras c#:l es ese deber&

:::&&

Derecho %at#ral =oderno 31

K#o*as Cobbes Dretenga *u2 bien este no*bre= puesto ;ue volvere*os a #ablar de ?l en la prBi*a HnidadE inaugura lo ;ue se suele lla*ar la 04iloso'6a Pol6tica Moderna1. 3u concepcin del (erec#o D;ue luego ser" sostenida por la in*ensa *a2or6a de los iusnaturalistas posterioresE contradice punto por punto las caracter6sticas ;ue acaba*os de enu*erar en el apartado anterior. :ea*os cu"les son las particularidades ;ue distinguen a este nuevo *odelo.

K#o*as Cobbes 'ue= tal ve+= uno de los pensadores pol6ticos *"s i*portantes de todos los tie*pos. :ivi una ?poca convulsionada= en la ;ue las guerras civiles 2 religiosas a+otaban su pa6s= del ;ue tuvo ;ue escapar en varias oportunidades= perseguido por todos los bandos ;ue se disputaban el poder. s considerado el padre de la 'iloso'6a pol6tica *oderna= gracias a su libro Leviat%n= en el cual eBpuso un *odelo para entender el proble*a del poder ;ue revolucion no slo su ?poca= sino las posteriores Dal punto ;ue a9n #o2 genera pol?*icasE. (ice en el Leviat%n DCap6tulo PIIIE: El derec#o natural& 'ue los escritores llaman com!nmente ius naturale& es la libertad 'ue cada hombre tiene de usar su propio poder& como "l 'uiera& para la preservacin de su propia naturaleza& es decir& de su propia vida y& por consiguiente& de hacer toda cosa 'ue su propio juicio y razn& conciba como el medio m%s apto para ello).

3ho0as 5obbes %aci$ en 1nglaterra8 el B de abril de 1BII

n pri*er lugar= los ho0bres no se definen por s# esencia . &os (erec#os ;ue un #o*bre tiene no derivan de su esencia= sino de lo ;ue puede #acer. n otras palabras: un #o*bre tiene (erec#o a todo a;uello ;ue puede. M"s claro a9n: todo lo ,#e #n ho0bre p#ede hacer8 le est: per0itido8 por,#e es s# Derecho& sto= ;ue suena eBtre*o D2 lo esE c#oca de cabe+a contra la idea ;ue usual*ente tene*os de la vida en sociedad. A *"s aun c#oca Dusted 2a lo #abr" notadoE con la idea de una buena sociedad. Cobbes= entonces= ca*bia ta*bi?n el *odo de concebir la relacin entre el #o*bre 2 la sociedad. (ice: el estado nat#ral del ho0bre no es la sociedad8 sino la g#erra G una guerra de todos contra todos en la ;ue el hombre es el lobo del hombre .

32

Probable*ente usted se est? preguntando a#ora 0>Pero ;u? clase de sociedad puede pensarse si esto ;ue dice Cobbes es verdad@1 s una buena pregunta. e su!erimos "ue reten!a lo dicho hasta a"u y ten!a al!o de paciencia. *n la prxima Unidad %ha!a de cuenta "ue esto es una de esas series "ue en lo me+or de la accin terminan con un letrero "ue dice ,continuar$-(, trataremos este tema en detalle. .aste por ahora con ad#ertir las diferencias entre esta concepcin del /erecho y la concepcin cl$sica.

&a tercera di'erencia es obvia= una ve+ ;ue se recapitula todo lo dic#o. 3i todo lo ;ue puedo #acer es *i (erec#o= entonces lo pri0ero es el Derecho8 y el deber s$lo p#ede aparecer desp#*s8 para li0itarlo Desto 2a le puede dar una pista de cu"l es la solucin al proble*a ;ue se nos present en el p"rra'o anteriorE. A de todas las di'erencias ;ue *arca*os #asta a;u6= pode*os deducir una cuarta: no es posible saber ,#i*n es el sabio ,#e tiene de s# lado el Derecho. Hn loco 2 el #o*bre *"s inteligente 2 ra+onable del *undo tienen el *is*o (erec#o. &os dos #acen lo ;ue pueden 2 todo lo ;ue pueden les est" per*itido >Fuiere decir esto ;ue el loco 2 el ra+onable son iguales@ n un sentido lo son: tienen el *is*o (erec#o. n otro sentido= no lo son. Pero para este 9lti*o sentido #abr" ;ue esperar #asta la siguiente Hnidad. :::&& Derecho positi/o Cuando co*para*os el (erec#o .atural Moderno con el Cl"sico diji*os ;ue #ab6a ;ue i*aginar ;ue todo se pon6a co*o de cabe+a. so= diji*os= 'ue lo ;ue #i+o Cobbes: dar vuelta todoG decir 0todo es al rev?s1. A#ora #a2 ;ue #acer algo parecido. I*agine ;ue usted piensa: 0>(erec#os naturales@ >C*o ;ue 0(erec#os naturales1@ .o eBiste tal cosa. Kodos los (erec#os ;ue un #o*bre tiene 2 todas sus obligaciones dependen del lugar 2 el tie*po en ;ue vive. l (erec#o est" escrito por #o*bres 2 depende de un acto de voluntad #u*ana. 3i (ios= o un esp6ritu superior= tienen algo ;ue decir= no lo #acen por *edio del (erec#o.1 3i usted piensa as6= entonces usted es iuspositivista& :9 Antes de seguir= es preciso ;ue relea lo dic#o en la Hnidad sobre el uso de la palabra 0positivo1 en (erec#o.

33

l positivis*o jur6dico D;ue es la escuela de (erec#o actual*ente predo*inanteE tiene= de #ec#o= un *u2 buen argu*ento para rec#a+ar la doctrina del (erec#o natural. Pode*os 'or*ularla del siguiente *odo: 3i 'uera cierto ;ue los (erec#os son 0naturales1= 2 esto signi'ica ;ue no dependen del arbitrio de los #o*bres= entonces todos los pensadores ;ue ad#ieren al iusnaturalismo deben estar de acuerdo respecto de cuales son nuestros (erec#os Dpor el #ec#o *is*o de ;ue son 0naturales1E. Pero SO#= sorpresaT Cada ve+ ;ue un iusnaturalista #ace una lista de los (erec#os 0naturales1= su lista es distinta de la ;ue #icieron otros iusnaturalistas. l positivis*o busca llegar a algo as6 co*o 0la pure+a1 del (erec#o= ;ue no debe 0conta*inarse1 con cuestiones *orales= sociales o pol6ticas. 2o ,#e el Derecho hace8 para #n positi/ista8 es prescribir. A a;uello ;ue el (erec#o #a prescrito= debe ser acatado. Preguntarse si es bueno o *alo obedecer una le2 es conta*inar el (erec#o con cuestiones ;ue no tienen nada ;ue ver con ?l. Ca2 un (erec#o ;ue #a sido 0puesto1. O bien se lo obedece= o bien se 0pone1 otro. Pode*os decir ;ue el positivis*o ;ue de'iende este *odo de ver el (erec#o es esencial*ente for0alista& &o ;ue el 'or*alis*o sostiene= dici?ndolo breve*ente= es ;ue el contenido de la le2 no es un proble*a del (erec#o= sino de la *oral. .o i*porta ;u? dice una nor*a= sino c*o lo dice. I*porta la orma de la le2. A si la 'or*a de la le2 es 0obede+ca1= entonces tene*os ;ue obedecer. &as nor*as= para un positivista= no se deben obedecer por;ue sean buenas= sino por;ue son v%lidas. A ser v%lida ;uiere decir ;ue se #an respetado todos los *ecanis*os por los cuales una prescripcin se vuelve &e2. n otras palabras: 3i una &e2 'ue dictada por un organis*o co*petente 2 no contradice una &e2 superior= #a2 ;ue #acer lo ;ue ella dice. l eBponente *"s destacado de esta corriente 'ue 5ans Jelsen&
Cans Uelsen es el autor ;ue *"s #a in'luido en la concepcin actual del (erec#o. s= de #ec#o= el padre de lo ;ue se conoce co*o positivismo ormalista= corriente a la cual #a dado sustento terico la *u2 in'lu2ente obra 1eora +ura del Derecho= publicada por pri*era ve+ en $)/4. l ;ue sigue es un 'rag*ento de la 1eora +ura del Derecho: 2ace casi un cuarto de siglo 'ue emprend la tarea de elaborar una teora pura del derecho& es decir& una teora depurada de toda ideologa poltica .0/ La 1eora +ura del Derecho es una teora del derecho positivo& del derecho positivo en general y no de un derecho en particular. Es una teora general del derecho y no una interpretacin de tal o cual orden jurdico).

5ans Jelsen

34

Claro ;ue este *odo de ver el (erec#o genera *uc#as in;uietudes= de las cuales va*os a *encionar dos. n pri*er lugar= surge casi instant"nea*ente una pregunta ;ue no se ve c*o responder siendo 'or*alista Desto es: sosteniendo ;ue no i*portan los contenidos de las le2es o lo ;ue las le2es dicen= sino c*o lo dicen= o si*ple*ente 'ue lo dicen 2 por lo tanto #a2 ;ue obedecerloE: (Se p#ede real0ente co0prender el Derecho haciendo abstracci$n de a,#ello ,#e constit#ye la 0ateria de s# pr:ctica+ n otras palabras: un jue+= al dictar una sentencia= tiene en sus *anos la vida de otra persona. &a 0pr"ctica1 de un jue+ es= estricta*ente #ablando= to*ar decisiones capitales sobre las vidas de otros. > s concebible suponer ;ue al to*ar una decisin ;ue puede ca*biar la vida de otro #o*bre para sie*pre= ese jue+ no se pregunte si lo ;ue #ace est% bien o est% mal@ &a segunda de las in;uietudes es aun *"s di'6cil de contestar. 3uponga*os ;ue acepta*os todo lo ;ue el positivis*o nos dice. sto no nos responde la siguiente pregunta: ()#i*n escribi$ la ley ,#e dice 6obede@ca7+ ("$0o sabe0os ,#e ,#ien escribi$ esa ley ,#e dice 6obede@ca78 est: a#tori@ado para pedirnos obediencia+ &a respuesta ;ue da el positivis*o a estas preguntas es la siguiente: ;uien escribi esa le2 es el legisladorG 2 sabe*os ;ue est" autori+ado por;ue una le2 lo autori+a. Claro ;ue a#ora tene*os ;ue preguntar otra ve+: 0A a esa le2 ;ue lo autori+a >Fui?n la VpusoW@1 A el positivis*o nos vuelve a contestar: 0el legislador= autori+ado por otra le21. 8epase un par de veces el p"rra'o anterior: >&lega a ver el c6rculo vicioso@ Pues bien= los *is*os positivistas lo vieron 2= para evitarlo= descubrieron la siguiente respuesta: 0.o #a2 un c6rculo vicioso= por;ue a *edida ;ue usted asciende con sus preguntas se acercar" a una .or*a *u2 especial= lla*ada .or*a 4unda*ental= ;ue es la ;ue= en 9lti*a instancia= autori+a al legislador1. Pero i*agina*os ;ue usted es tan preguntn co*o nosotros= 2 preguntar": 0A a esa .or*a 4unda*ental= >;ui?n la puso 2 por ;u? estaba autori+ado para ponerla@1 Pues bienG el positivis*o no tiene buenas respuestas a esta pregunta. Precisa*ente por esta 'alta de respuesta a las in;uietudes ;ue *enciona*os= algunos detractores del 'or*alis*o i*aginaron ;ue el (erec#o deb6a ser otra cosa. (e ellos nos ocupare*os en el apartado siguiente.

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:::&& 2a -rientaci$n Sociol$gica Al igual ;ue los iuspositivistas= los partidarios de la scuela 3ociolgica no creen ;ue eBistan (erec#os naturales. Pero las si*ilitudes no son *uc#as *"s. sta escuela #a sido 'uerte*ente in'luida por la obra de pensadores co*o (avid Cu*e 2 Augusto Co*te= pero 'ue sin duda el trabajo de *ile (urN#ei* el ;ue abri de'initiva*ente el ca*ino terico ;ue dio i*pulso a la nueva corriente.

n las obras *"s i*portantes de *ile (urN#ei* D La divisin del trabajo social= de $!)/ 2 Las reglas del m"todo sociolgico = de $!)5E est"n planteados los tres te*as principales ;ue to*ar" la Corriente 3ociolgica: $E
E0ile D#rKhei0& Arancia8 1IBIG1L1H

l hecho social debe ser tratado co*o una cosa 2 estudiado por los *?todos de las ciencias naturalesG ,E &a presin social es la causa deter*inante de todos los 'en*enos #u*anos Dlenguaje= arte= *oral= religin= derec#o= etc?teraEG /E Biste algo as6 co*o una conciencia colectiva ;ue no es *"s ;ue un pensa*iento co*9n acerca de todos estos 'en*enos.

A di'erencia de ;uienes se a'ilian al positivis*o= los tericos de la Orientacin 3ociolgica piensan en el Derecho co0o en #n hecho social ,#e depende de los caracteres de #na sociedad deter0inada D2 estos caracteres inclu2en la totalidad de las particularidadesG desde costu*bres 2 #"bitos #asta caracter6sticas geogr"'icas del territorio ;ue las sociedades ocupanE 2 debe ser estudiado utili+ando el *?todo de las ciencias naturales. Otra di'erencia para estos pensadores consiste en ;ue el (erec#o no est" 0puesto1 por actos de la voluntad arbitraria de nadie. n otras palabras: el Derecho no es #na in/enci$n deliberada y arbitraria8 sino ,#e nace por efecto de lo ,#e deno0inan la presin social. l legislador o el jue+= si bien 0#acen1 la le2 D2= en cierto sentido= la 0ponen1E= la #acen leyendo los #ec#os sociales= interpretando las necesidades de la sociedad. l pri*er 'en*eno jur6dico es= por ende= el #"bito= la costu*bre= 2 por lo tanto se 'or*a= en cierta *edida= espont"nea*ente.

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Fueda claro ;ue a esta corriente le i0portan8 y 0#cho8 los contenidos de las leyes& A al i*portar los contenidos Dlo ;ue las le2es dicen= lo ;ue est" pro#ibido 2 per*itido= lo ;ue se debe o no se debe #acerE= no se puede ignorar ;ue un contenido di'erente a otro signi'icar" un (erec#o di'erente. Podr6a*os caracteri+ar a esta escuela con la siguiente descripcin: todo Derecho es originado por #na sociedad y toda sociedad origina s# Derecho&

:::&& 2as n#e/as orientaciones n los 9lti*os a<os Dprobable*ente desde *ediados del siglo PP= pero bajo la in'luencia de las sie*pre pol?*icas ideas de Uarl MarB D;uien vivi en el siglo PIPE= la teor6a del (erec#o #a recibido aportes *u2 signi'icativos. Pensadores co*o Mic#el 4oucault= Pierre Bordieu= 5iles (eleu+e= Alain Badiou= 5iorgio Aga*ben 2 Antonio .egri Dentre otrosE= se #an opuesto 2 #an criticado con dure+a a todas las corrientes de pensa*iento eBistentes. Ko*are*os a dos de ellos: Uarl MarB 2 Mic#el 4oucault. Uarl MarB 'ue un 'ilso'o ale*"n ;ue naci en la ciudad de Kreveris 2 *uri en &ondres= en $!!/. 3u obra es a9n #o2 'uente de in*ensas pol?*icas= puesto ;ue es una terrible cr6tica del *odelo capitalista de produccin D;ue es el *odelo predo*inante= #o2= en el *undoE. &a tesis central de esta cr6tica D;ue se encuentra de *odo *"s co*pleto 2 acabado en sus obras Elementos undamentales para la crtica de la economa poltica= La cuestin juda 2 El #apitalE es ;ue el 'unda*ento del siste*a capitalista es la apropiacin= por parte de un pe;ue<o grupo de personas= del producto del trabajo de otros Dla *a2or6a= a la ;ue MarB deno*ina el proletariadoE. l trabajo es to*ado en este siste*a= para MarB= co*o una *ercanc6a *"s ;ue se puede interca*biar en el *ercado. &ea*os un 'rag*ento de La cuestin juda Dlibro en el ;ue MarB aborda el proble*a de los derec#os civilesE: La constitucin del stado poltico y la descomposicin de la sociedad civil en individuos independientes cuya relacin es el derec#o& como era el privilegio la relacin de los hombres clasi icados en clases y gremios& se cumplen en un solo y el mismo acto ..../ Slo se reconoce a'u al hombre real bajo la igura del individuo ego6sta$ se reconoce al hombre verdadero por primera vez en la igura del ciudadano abstracto).

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&os *9ltiples trabajos de Mic#el 4oucault tienen co*o te*a recurrente la cuestin de las relaciones de poder entre los ho0bres& 4oucault #a sido uno de los pensadores ;ue *"s pro'unda*ente #a pensado acerca del por ;u? los #o*bres se do*inan unos a otros 2 el *odo en ;ue lo #acen. n uno de sus libros *"s c?lebres= lla*ado 3igilar y castigar= este 'ilso'o anali+a el *odo en ;ue se establecen los procedi*ientos de vigilancia 2 castigo en las sociedades europeas a partir del siglo P:I= *o*ento en el cual= dice 4oucault= se instaura el *odelo al ;ue lla*a 0sociedad disciplinaria1= consistente en el control 2 el encau+a*iento de los individuos= a 'in de #acerlos dciles 2 9tiles para el siste*a= por *edio de diversas instituciones ;ue adoptan un *?todo si*ilar: la c"rcel= la escuela= las '"bricas. Kal *?todo de control 2 vigilancia es lla*ado por ?l 0panoptis*o1. l 0panoptis*o1 es descrito por 4oucault en los siguientes t?r*inos: Este espacio cerrado& recortado& vigilado en todos sus puntos& en el 'ue los individuos est%n insertos en un lugar ijo& en el 'ue los menores movimientos se hallan controlados& en el 'ue todos los acontecimientos est%n registrados ..../ en el 'ue el poder se ejerce por entero de acuerdo con una igura jer%r'uica continua& en el 'ue cada individuo est% constantemente localizado& e*aminado& y distribuido ..../ todo esto constituye un modelo compacto del dispositivo disciplinario). Hna breve 'rase puede darnos una idea del tenor de las cr6ticas D;ue son *uc#asE ;ue estos 'ilso'os 2 juristas dirigen a las teor6as ;ue #e*os eBpuesto #asta a;u6: no se p#ede entender el Derecho si no se entienden las relaciones de poder existentes en #na sociedad . n otras palabras: el (erec#o es sie*pre resultado de una relacin de 'uer+as= de una luc#a de poder= en la ;ue alguien ad;uiere la capacidad de decirles a otros lo ;ue deben #acer. Kal ve+ lo *"s interesante de estas nuevas tendencias sea ;ue ca*bian por co*pleto el *odo de entender a ;u? nos re'eri*os cuando usa*os la palabra 0(erec#o1: Derecho 4 5elaciones sociales 0(erec#o1 no es= para ;uienes ven las cosas de este nuevo *odo= sinni*o de 03iste*a jur6dico1= sino de 08elaciones sociales1. ste es el planteo central= 2 es bastante co*plicado= por lo ;ue vale la pena detenerse un poco. Cuando alguien dice ;ue 0(erec#o1 es sinni*o de 0relaciones sociales1= est" ;ueriendo signi'icar ;ue la &e2 es co*o es= no por;ue sea 0buena1 en s6 *is*a= sino por;ue las relaciones entre las personas #an deter*inado ;ue 'uera la &e2.

3%

Hna ve+ ;ue se acepta esto se puede decir= entonces= ;ue una le2 es 0buena1= pero slo si con eso se ;uiere decir ;ue a2uda a cu*plir la f#nci$n ;ue el (erec#o debe cu*plir 2 a2uda a conseguir los fines ;ue se espera ;ue cu*pla el (erec#o. *n los prximos apartados nos detendremos a analizar "u' "uiere decir esto de "ue el /erecho tiene funciones y fines.

Pode*os poner un eje*plo para ilustrar lo ;ue ;uere*os decir.

l d6a $) de (icie*bre de ,--$= el Presidente de la 8ep9blica Argentina en ejercicio= 4ernando de la 89a= decret el stado de 3itio en todo el Kerritorio .acional. Hna de las cosas ;ue= se supone= no puede #acerse durante un stado de 3itio= es una *ani'estacin p9blica. &a gente= al oir el discurso por televisin en el cual el estado de sitio se decretaba= sali a la calle 2 organi+ espont"nea*ente una *ani'estacin p9blica. l resultado Dcasi in*ediato= puesto ;ue llev dos d6asE de esta accin es conocido: /- *uertos a *anos de la polic6a 2 la renuncia del Presidente.

&as preguntas entonces son: ()#* f#e lo ,#e s#cedi$+ ("$0o explicarlo en t*r0inos del Derecho+ 3i pensa*os en el (erec#o de un *odo cercano al ;ue nos indica el sentido co*9n D;ue nos dice ;ue 0(erec#o1 es sinni*o de 03iste*a jur6dico1E= #a2 de*asiadas cosas ;ue no tienen eBplicacin. 3i el Presidente #i+o Dco*o #i+oE algo ;ue 'or*aba parte de sus atribuciones= 2 lo #i+o Dco*o ta*bi?n lo #i+oE respetando las 'or*as legales ;ue se deben cu*plir para ;ue el estado de sitio entre en vigencia= entonces: $E >Por ;u? la gente organi+ la *ani'estacin= si se le estaba diciendo= desde un lugar autori+ado 2 leg6ti*o= precisa*ente ;ue se le pro#ib6a organi+ar *ani'estaciones@ ,E >Por ;u? el gobierno no pudo #acer nada para ;ue la *ani'estacin no se organi+ara@ /E >Por ;u?= cuando #i+o algo para detenerla= 'ue 0acusado1 de 0eBcederse1= si no #i+o *"s ;ue utili+ar la 'uer+a p9blica para i*pedir la co*isin de un delito@ 4E >Por ;u? tanto el Presidente co*o algunos *ie*bros de su gobierno 'ueron procesados por #aber repri*ido una protesta ;ue=

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teniendo en cuenta lo ;ue dec6a el (erec#o= estaban 'acultados para repri*ir@ 5E >Por ;u? renunci el Presidente@ :ale la pena repetirlo: si 0(erec#o1 2 03iste*a jur6dico1 son lo *is*o= entonces las preguntas no tienen respuesta. .o es *u2 di'6cil entender por ;u?: si el (erec#o es nada *"s ;ue el conjunto de las le2es= entonces: $. &a gente no ten6a derec#o a *ani'estarseG ,. l gobierno ten6a todos los instru*entos a su alcance para i*pedirloG /. 3i los *ani'estantes persist6an en su actitud Dclara*ente delictiva= 2a ;ue la &e2 as6 lo indicabaE no #ab6a posibilidad de 0eBcesos1= #asta ;ue esa persistencia acabaraG 4. .o #ab6a *anera de encontrar un slo *otivo para acusar a ning9n 'uncionario de gobierno por lo ocurrido Dde #aber alg9n acusado= ?ste deb6a salir del grupo de *ani'estantes= puesto ;ue los *ani'estantes 'ueron los 9nicos ;ue co*etieron un delitoEG 5. .i una sola de las atribuciones del presidente dej de serlo por el #ec#o de ;ue se *ani'estara en su contra Dla &e2= de #ec#o= le segu6a otorgando las atribucionesE. Pero si 0(erec#o1 es sinni*o de 08elaciones sociales1= entonces no es nada co*plicado responder los interrogantes: $E &a gente se organi+ por;ue si*ple*ente no se sinti obligada a respetar lo ;ue el presidente le dec6a. n otras palabras: la gente no vivi el decreto del Presidente co*o una Ley v%lida. Ante la sensacin de ;ue= ade*"s= el gobierno no ten6a el poder su'iciente para i*pedirle *ani'estarse= sali a la calleG ,E 3e sigue de la respuesta anterior: e'ectiva*ente= el gobierno slo ten6a de su lado palabras escritas Dle2esE pero ning9n poder para #acer ;ue esas palabras 'ueran respetadas por ;uienes deb6an respetarlasG / 2 4E Kanto ;uienes ejecutaron el decreto co*o ;uienes lo escribieron= 'ueron encontrados responsables de #aber ejecutado 2 escrito una orden absoluta*ente ilegtima por parte del resto de los actores sociales ;ue= en esas circunstancias= ten6an la 'uer+a su'iciente co*o para i*poner ;u? era leg6ti*o 2 ;u? no lo era= cosa ;ue el gobierno no pod6a #acer D2a vere*os= en el 9lti*o cap6tulo=

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*"s eBtensa*ente= cu"l es la di'erencia entre legalidad 2 legitimidadEG 5E l Presidente renunci= si*ple*ente= por;ue 2a nadie cre6a ;ue 'uera e'ectiva*ente un #o*bre autori+ado a co*andar los asuntos del stado. Co*o puede verse= este *odo de concebir el (erec#o #ace de ?ste Ddel (erec#oE= *uc#o *"s ;ue un siste*a 'ijo de le2es escritas en papeles. Si hay algo ,#e p#ede lla0arse con .#sticia Derecho8 no es otra cosa ,#e lo que se puede hacer en #na sociedad deter0inada8 en #n 0o0ento deter0inado. sto 'ue se puede hacer depende de c*o sean las relaciones sociales= lo cual ;uiere decir ;ue depende= no de lo ;ue un gobernante dice ;ue se puede #acer= sino de lo 'ue la gente est% dispuesta a aceptar 'ue se puede hacer. :ea*os las consecuencias de este planteo= en relacin con las escuelas ;ue 2a #e*os presentado. n pri*er lugar= ;ueda bastante claro ;ue no es posible pensar en Derechos nat#rales& Cabr"= en todo caso= (erec#os 0naturali+ados1 Dle aconseja*os ;ue vuelva a *irar lo dic#o acerca de la 04alacia naturalista1E. Hna sociedad no tiene el (erec#o ;ue tiene por;ue 0as6 deba ser1= sino por;ue las relaciones de 'uer+as est"n con'iguradas de un *odo deter*inado= ;ue per*ite 2 eBplica el (erec#o ;ue esa sociedad tiene. n segundo lugar= si el (erec#o es relacin de 'uer+as= no alcan+a con ;ue alguien 0ponga1 el (erec#o. Es necesario ,#e8 ade0:s8 alg#ien acepte ># obede@ca? ese Derecho ,#e se 6pone7& Hna le2 correcta*ente 'or*ulada pero cu*plida por nadie= no es= para estos cr6ticos= una le2 v"lida= si*ple*ente por;ue no es una le2. Hn (erec#o ;ue nadie acata 2 en el ;ue nadie cree= no *erece lla*arse (erec#o= lo 0ponga1 ;uien lo ponga. n tercer lugar= 2a no tiene sentido *antener la di'erencia entre la 0'or*a1 2 el 0contenido1 de la le2. Para este grupo de tericos= la forma es el contenido de la ley& sto es di'6cil de entender= pero 'unda*ental. &o ;ue se nos est" diciendo es ;ue el #ec#o de ;ue una le2 tenga la 'or*a 0obede+ca1 Daun si se nos dice ;ue es secundario ;u? es lo ;ue #a2 ;ue obedecerE= i*plica ;ue el orden jur6dico est" estructurado de un *odo tal ;ue alguien 0puede1 decirle a otro 0obede+ca1. A esto es un contenido= no una 'or*a. Hn contenido ;ue puede eBpresarse as6: 0&as relaciones de 'uer+a entre usted 2 2o indican ;ue 2o puedo decirle a usted lo ;ue tiene ;ue #acer= 2 usted tiene ;ue #acerlo1.

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Por 9lti*o= ya no es i0portante si ,#ien escribe o e.ec#ta la ley lo hace interpretando la sociedad en ,#e /i/e& 2o hace por,#e p#ede hacerlo8 y p#nto.

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U%1DAD 2: E2 ES3AD(uestro principal problema en la actualidad es saber cmo podemos determinar el poder del Estado. Esta es la tarea m%s di cil& por'ue el estado se presenta como algo considerable e indeterminado a la vez. Es una uerza !nica e irresistible bajo el nombre de economa y es indeterminado por'ue no es inmediatamente represivo& como una medida policial o militar. La democracia) 'uiere decir un car%cter especialmente indeterminado del estado de las cosas. (o podemos tener una representacin clara del poder del Estado. Los gobiernos actuales son relativamente ridculos6 el poder est% en otro lado y no representado en los Estados en sentido estricto. Entonces& lo 'ue nos tenemos 'ue preguntar es 'u" acontecimientos pueden mostrar el poder del Estado actual y 'u" medida tiene este poder. +ara esto& creo 'ue tenemos& en primer lugar& 'ue organizar proyectos comunes& movimientos sociales con objetivos nuevos& crear vnculos ah donde los vnculos son imposibles). Alain Badiou

:::&& 1ntrod#cci$n A partir de a;u6= 2 a lo largo de todo esta Hnidad= tratare*os de se<alar la relacin ;ue eBiste entre el (erec#o 2 las 'or*as de organi+acin pol6tica. Co*en+are*os #aciendo un recorrido por las distintas 'or*as en ;ue la sociedad occidental se #a organi+ado= a lo largo de la #istoria= desde el siglo ;uinto antes de Cristo #asta nuestros d6as. &uego anali+are*os el concepto de stado= para poder entrar de lleno al an"lisis #istrico de la 'or*acin de la .acin Argentina. 4inal*ente= #ablare*os de la Constitucin .acional= centr"ndonos en el estudio de los derec#os 2 garant6as 'unda*entales 2 las disposiciones ;ue regulan el 'unciona*iento de las instituciones. spera*os ;ue al 'inali+ar de trabajar con esta Hnidad= usted sea capa+ de: (i'erenciar los conceptos de Estado 2 (acin= 2 describir sus caracter6sticas *"s generales. Co*prender el concepto de Estado co*o un producto #istrico 2 advertir los *otivos ;ue llevaron a su adopcin co*o 'or*a de organi+acin de la sociedad. Co*prender las ra+ones ;ue llevaron al estableci*iento del *odelo constitucional argentino. Identi'icar los derec#os 2 garant6as 'unda*entales de la Constitucin .acional 2 sus 'unda*entos tericos. 8elacionar las di'erentes concepciones pol6ticas sub2acentes en las re'or*as constitucionales= con los procesos #istricos en los cuales se i*ple*entaron.

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Para co*en+ar= lea los siguientes eBtractos de art6culos period6sticosG segura*ente= #a2 t?r*inos o conceptos ;ue le resultar"n conocidos:
'rincipios de la ciudadan6a fiscal Hna de las bases sobre la ;ue se asienta el siste*a republicano es la eBistencia de un pacto 'iscal entre el Estado 2 los ci#dadanos& stos tienen la obligacin de

tributar al 4isco seg9n su insercin en la estructura social= econ*ica 2 productiva 2 el derec#o de recibir a ca*bio la proteccin= las garant6as 2 los servicios ;ue brindan los poderes p9blicos D...E.
L Clar6n= +rincipios de la ciudadana iscal. ,/ de julio de ,--5.

'ar,#e ind#strial para py0es: #n n#e/o 0odelo de negocios n el predio ;ue perteneci a &a Cant"brica co*parten gastos 2 pro2ectos. to*ado co*o eje*plo de cooperacin entre privados 2 el stado D...E. l caso es

L Clar6n= +ar'ue industrial para pymes6 un nuevo modelo de negocios. $ de agosto de ,--5.

El largo ca0ino de la independencia argentina Fu? pas en Kucu*"n el ) de 7ulio de $!$%. &os pri*eros pasos para construir una

naci$n libre. l ger*en del con'licto ;ue *"s tarde se conocer6a co*o Munitarios 2 'ederalesM. &os deseos de un destino co*9n para el continente a*ericano 2 las di'icultades para lograrlo.
L Clar6n= El largo camino de la independencia argentina. ) de julio de ,--5.

Ca2 en estos p"rra'os t?r*inos ;ue utili+a*os en 'or*a cotidiana 2 ;ue aparecen en los *edios de co*unicacin tales co*o %aci$n8 Estado8 ci#dadan a. 3egura*ente= estos conceptos le resultar"n conocidos= al *enos de no*bre. &e propone*os= entonces= un trabajo activo sobre ellos. Cada ve+ ;ue apare+ca una nocin conocida Dgeneral*ente las podr" encontrar en los t6tulos de los apartadosE= anote en su carpeta la palabra Dpor eje*plo 0.acin1E seguida de una de'inicin propia. 8eci?n despu?s= avance con la lectura 2 co*pare su produccin con lo ;ue el teBto le dice. Analice entonces tanto las di'erencias 2 si*ilitudes co*o los desacuerdos ;ue tenga con lo ;ue

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eBpone*os en este Mdulo. A= co*o sie*pre= ser" i*portante ;ue resuelva todas las Actividades de la Hnidad pues ellas le posibilitar"n a'ian+ar su aprendi+aje 2 corroborarlo continua*ente. :::&& Acerca del Estado >Cu"ntas veces escuc# D2 dijoE: 0 stado argentino1 o una 'rase parecida a 0de esto se tiene ;ue encargar el stado= o la *era palabra 0 stado1@ n este apartado intentare*os desarrollar el concepto de Estado = ;ue es *"s co*plejo de lo ;ue a si*ple vista parece. n el lenguaje cotidiano a veces usa*os co*o sinni*os palabras co*o 0 stado1= 0.acin1= 0Pa6s1. (eci*os= indistinta*ente= 0la .acin Argentina1 o 0el stado argentino1 co*o si a*bas eBpresiones 'ueran lo *is*o ;ue decir= 0.uestro pa6s1 o= si*ple*ente= 0Argentina1. Pero esto es un error. Iniciare*os entonces nuestro recorrido por la te*"tica de la Hnidad estableciendo la di'erencia entre stado= .acin 2 pa6s. n una pri*era aproBi*acin= pode*os *anejarnos con las siguientes de'iniciones: (acin

&a .acin es el conjunto de #abitantes de un pa6s 2 el territorio ;ue estos #abitantes ocupan.

Estado l stado es el cuerpo pol6tico de una .acin o co*o se suele decir 0la su*a del poder p9blico1= eBpresada en instituciones burocr"ticas encargadas de *anejar los asuntos p9blicos. A para di'erenciar stado 2 .acin de 0pa6s1= pode*os decir ;ue: %aci$n s el 0pa6s1 considerado slo co*o poblacin o co*o territorio.

Estado s el 0pa6s1 considerando sus *ecanis*os de gestin pol6tica 2 ad*inistrativa.

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'a s Puede entenderse co*o la consideracin de stado 2 .acin= co*o un todo.

:9 8ecuerde estas de'iniciones iniciales 2 siga avan+ando. :::&& Desarrollo hist$rico del concepto de Estado .os ocupare*os a#ora de tra+ar un breve *apa #istrico acerca de las 'or*as de organi+acin pol6tica. 3i usted est" interesado en pro'undi+ar sobre el te*a= le sugeri*os ;ue lea el AneBo ;ue se encuentra al 'inal de la Hnidad ,. Para #acer un breve repaso #istrico del concepto de utilidad cuatro *odelos de organi+acin pol6tica.
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stado= nos ser"n de

2a polis griega >partic#lar0ente Atenas? El 10perio 4o0ano 2a organi@aci$n fe#dal de la Edad =edia El Estado b#rg#*s de fines del Siglo E;11

2a 'olis

&a 'olis era la ciudad de los antiguos griegos= a ;uienes reconoce*os= #o2= co*o los 0padres de la de*ocracia1. (iji*os *"s arriba ;ue el stado es el cuerpo pol6tico de una .acin. Para ;ue #a2a Estado= tal co*o nosotros lo entende*os se necesitan= entonces= dos cosas: #na %aci$n Desto es= una poblacin 2 un territorioE 2= #n c#erpo pol tico expresado en instit#ciones b#rocr:ticas Desto es: rganos de gobierno legislativos= de ad*inistracin= de justicia= etc?teraE. &o i*portante= en este punto= es ;ue estas instit#ciones b#rocr:ticas= en nuestro *odo de concebir el stado= no se conf#nden con la poblaci$n. n otras palabras: no es la poblacin civil= la ;ue *aneja los asuntos p9blicos. stos est"n en *anos de los f#ncionarios del Estado& n Atenas= sin e*bargo= esto no 'uncionaba as6. Hn ateniense= por el *ero #ec#o de ser ciudadano= ten6a la obligacin de participar de los asuntos p9blicosG ser ciudadano era 2a ser un 'uncionario del estado= al *enos cada cierta cantidad de tie*po. Ade*"s= todo ciudadano participaba de la Asa*blea= en la cual se decid6a sobre las cuestiones *"s i*portantes ;ue concern6an a la ciudad.

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>Por ;u? pode*os decir ;ue la +olis griega es un antecedente de nuestro Estado@ Por;ue 'ue el pri*er *odo de organi+acin pol6tica ;ue conoce*os en el cual los #o*bres se dieron a s6 *is*os su gobierno.
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4o0a

n la sociedad ro*ana= la ad*inistracin p9blica era 2a *anejada por un grupo pe'ue7o de personas. &a legislacin= la justicia 2 los asuntos de gobierno no eran propiedad de rganos tan clara*ente di'erenciados co*o en la actualidad= se puede decir ;ue ya f#ncionaba en 4o0a #n aparato estatal con instit#ciones b#rocr:ticas establecidas y f#ncionarios p<blicos con poder de decisi$n8 relati/a0ente a#t$no0os& (e todos *odos= aun no era clara la separacin entre Estado 2 sociedad civil. l aparato burocr"tico ro*ano actuaba por enci*a del conjunto de la poblacin= no lo #ac6a respecto de toda la poblacin= sino slo de una parte de ella: la plebe Dlas clases *"s bajas= ;ue eran la *a2or6aE. sto era as6 por;ue no f#ncionaba en 4o0a Dco*o s6 'uncionaba en AtenasE #n concepto a0plio de lo ,#e nosotros entende0os co0o ig#aldad& &o ;ue i*porta se<alar es ;ue *"s all" de las di'erencias en lo ;ue #ace a la concepcin del *anejo del poder= de los ro*anos recibi*os algunas 'or*as de organi+acin ;ue #o2 nos son absoluta*ente 'a*iliares: un cdigo jur6dico escrito= una c"*ara de senadores= instituciones con cierto grado de autono*6a ;ue cu*plen 'unciones guberna*entales 2 ad*inistrativas= etc?tera. :::&& 4einos y fe#dos Al caer el I*perio 8o*ano= en el siglo :I d. C.= uropa ;ued 'rag*entada. Cual;uier re'erencia a cosas tales co*o naciones= stados o pa6ses pierde sentido en esta ?poca D;ue dur #asta los siglos PIII PI:E. 3i bien no #ab6a un polo de poder pol6tico unitario= #ab6a aparecido un polo uni'icador ;ue ning9n se<or pod6a desconocer: el papado Dcu2a sede estaba en 8o*aE. &a Iglesia Catlica D2 el Papa co*o su representante supre*o= guardi"n e int?rprete autori+ado de la palabra de (iosE era la re'erencia a la cual deb6an re*itirse todos los asuntos relacionados con el (erec#o Dderec#o a las tierras= a las posesiones= #erencias= etc?teraE. El 0odo de resol/er los conflictos era la apelaci$n a la a#toridad. &a palabra del Papa era verdadera 2 justa si*ple*ente por;ue era la palabra del Papa. &a concepci$n del poder >y del derecho? era total y absol#ta0ente .er:r,#ica& (e esta ?poca= entonces= no recibi*os el stado. Ka*poco debe*os a la dad Media Dal *enos a la etapa ;ue se cuenta entre los siglos :I 2 PIIIE nuestro

4$

actual concepto de .acin. Pero sin duda le debe*os una concepcin del poder 2 del (erec#o ;ue a9n #o2 'or*a parte del *"s co*9n de los sentidos co*unes: la ley debe ser respetada8 por,#e es la ley&
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El Estado 0oderno

4ue en el *arco de la disolucin del orden 'eudal= creci*iento de la burgues6a 2 a'ian+a*iento de la *onar;u6a e incre*ento del papel de la Iglesia en relacin con las cuestiones de poder= ;ue naci lo ;ue conoce*os #o2 co*o stado. l Estado 'atri0onial se convirti en Estado %acional= cuando los ci#dadanos ree*pla+aron a los s<bditos= cuando el territorio y la poblaci$n pasaron= de ser propiedad del re2= a ser %aci$n& Kene*os entonces algunos ele*entos *"s para pro'undi+ar la breve de'inicin de .acin ;ue di*os al co*ien+o de la Hnidad. Pode*os decir ;ue en el Estado %acional el ci#dadano se sabe acti/o y responsable de s# propio destino& 8eci?n a;u6 ad;uieren sentido nociones ;ue segura*ente usted escuc# o le2 *uc#as veces: 0voluntad general1= 0voluntad del pueblo1. A"31;1DAD H &o invita*os a reali+ar una co*paracin entre los cuatro *odelos ;ue le #e*os presentado. Para #acerlo= puede buscar in'or*acin en alg9n libro de #istoria. scriba un teBto argu*entativo to*ando posicin por alguna Dla ;ue usted elijaE de las 'or*as de organi+acin pol6tica. sto signi'ica ;ue usted debe de'ender uno de los cuatro *odelos= eBplicando por ;u? es 0*ejor1 ;ue los de*"s Dlo cual ;uiere decir ;ue debe *encionar a los de*"s= al *enos para criticarlosE. Por poner slo eje*plos= usted podr6a co*en+ar su relato con 'rases si*ilares a las siguientes: 0&a *ejor 'or*a de *anejar los asuntos p9blicos es una de*ocracia co*o la ateniense. &as ra+ones por las cuales...1 0.o #a #abido en la #istoria ninguna 'or*a de organi+acin pol6tica ;ue superara en e'icacia 2 justicia a la ro*ana= por;ue...1 0Hna verdadera 2 justa 'or*a de gobierno debe estar sie*pre a cargo de la autoridad espiritual de la iglesia= co*o en la dad *edia. 3ostengo esto 2a ;ue...1 &leve este trabajo al encuentro de tutor6a.

4%

:::&& Acerca del concepto Estado de Derecho (eci*os ;ue vivi*os en un Estado de Derecho cuando todos los rganos 2 poderes de un stado est"n subordinados a una Constitucin. Ahora bien8 (,#* es #na "onstit#ci$n+ 3uele de'inirse a la Constitucin co*o 0&e2 supre*a1. Aun;ue esta de'inicin no nos diga de*asiado= podre*os sacarle alg9n provec#o si revisa*os algunas de las cosas estudiadas respecto de las nor*as. &as le2es son los instru*entos de los ;ue se vale el (erec#o para resolver ciertos con'lictos= ;ue lla*a*os particulares. st" claro ;ue si *antene*os esta de'inicin de la palabra 0le21= se #ace di'6cil pensar en la "onstit#ci$n co*o en una le2 *"s= puesto ;ue no se trata de una nor*a ;ue resuelva un con'licto espec6'ico= sino de a;uella cu2a pretensin es ser la /o@ <lti0a en la resol#ci$n de todo conflicto. Pero ta*poco pode*os decir ;ue la Constitucin no sea del todo una le2= 2a ;ue todos los con'lictos ;ue est" lla*ada a resolver son= en s6 *is*os= particulares D*"s all" de ;ue se pueda decir ;ue act9a diciendo= en cada caso particular= ;u? es lo ;ue deber" #acerse en generalE. sta especie de doble nat#rale@a de la "onstit#ci$n es un proble*a terico *u2 co*plejo= ;ue no pro'undi+are*os. .os alcan+a= para entrar en el te*a ;ue nos i*porta= si*ple*ente saber ;ue eBiste.

Estado de Derecho Al de'inir el stado de derec#o co*o la situacin en la ;ue todos los $rganos y poderes de #n Estado est:n s#bordinados a #na "onstit#ci$n8 esta*os #aciendo una doble asignacin al stado: Por un lado= el Estado es el depositario de la s#0a del poder 2= co*o tal= se o'rece co*o garante del Derecho. A la ve+= al asu*ir esta posicin= el stado asu*e la carga de ser el p#nto de referencia de toda recla0aci$n&

s por esto ;ue en te*as tan delicados co*o los (erec#os Cu*anos #a2 ;ue tener sie*pre *u2 claro ;ue es el stado D2 nunca los particularesE el responsable de velar por ellos 2 de responder ante cual;uier violacin de los *is*os.

4&

l concepto 0 stado de (erec#o1 es particular*ente i*portante= puesto ;ue pone de *ani'iesto ;ue el stado no es sola*ente Do no deber6a serE la su*a del poder p9blico en un sentido negativoG es decir= en el sentido de ;ue es un aparato de coaccin. 2o ,#e se pone de 0anifiesto con este concepto8 es ,#e el Estado s$lo p#ede ser tal cosa8 legtimamente8 si co0o contrapartida as#0e la responsabilidad <lti0a de proteger los intereses de la ci#dadan a& sta caracter6stica aparente*ente 0contractual1 puede resu*irse as6: el stado recibe la capacidad de retener los *ecanis*os de coaccin a ca*bio de dar a los ciudadanos una serie de garant6as de bienestar= seguridad= etc?tera.
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El 6Estado de nat#rale@a7 y la 6Sociedad ci/il7

(iji*os ;ue slo #ab6a .acin 2 stado una ve+ ;ue los #o*bres eran considerados 0ciudadanos1 responsables de su destino. Para la *a2or6a de los pensadores de los siglos P:I 2 P:II D?poca en ;ue pode*os decir ;ue 0naci1 el stado *odernoE= se era ciudadano slo por;ue se #ab6a reali+ado un 0contrato1 de cada individuo con todos los de*"s= por *edio del cual se renunciaba a ciertos derec#os a ca*bio de seguridad 2 proteccin contra las injusticias D;ue ;uedaban a cargo del stadoE. ste *odo de concebir el inicio de la sociedad se corresponde con una l6nea terica conocida co*o "ontract#alis0o& l t?r*ino 0contractualis*o1 deriva de la palabra 0contrato1 concepto ;ue es central para entender el *odo en ;ue nuestra sociedad est" #o2 organi+ada. :a*os a resu*ir a;u6 ;u? dice el contractualis*o para ter*inar de co*prender en ;u? consiste nuestro stado. l aparato terico contractualista reposa sobre una suposicin b"sica: la sociedad no es el estado nat#ral del ho0bre8 sino el res#ltado de #n pacto8 acuerdo o contrato entre individuos ;ue= previa*ente a pactar= son absoluta*ente independientes= libres de toda restriccin 2 autno*os. &o ;ue dice el contractualis*o es ;ue= en un estado previo a la sociedad Dlla*ado estado de nat#rale@aE la absoluta libertad de los #o*bres plantea un grave proble*a: es i*posible progresar. n 'uncin de esto= 2 para poder llevar a cabo los planes de cada uno sin ;ue los de*"s sean un peligro constante contra los propios intereses= los #o*bres 'ir*an una especie de 6pacto de no agresi$n7 *ediante el cual se co*pro*eten a respetar ciertos p#ntos b:sicos de con/i/encia y #na a#toridad co0<n= a la cual todos deben obediencia Dpor;ue voluntaria*ente se so*etieron a ellaE.

5'

Pode*os= 2a= poner en palabras conocidas cada uno de los ele*entos *encionados. Kras el pacto= el estado de nat#rale@a se trans'or*a en sociedad ci/il. l #o*bre se trans'or*a en ci#dadano& l conjunto de #o*bres en p#eblo. l pueblo 2 el territorio ;ue ?ste #abita en %aci$n. &os puntos b"sicos de convivencia en "onstit#ci$n. &a autoridad co*9n en Estado& (e este *odo= se resuelve un proble*a ;ue la teor6a pol6tica ten6a desde la ca6da de la *onar;u6a: c$0o resta#rar #n criterio de legiti0idad >Fu? ;uiere decir esto@ 3i pone*os co*o eje*plo al re2= ve*os ;ue ?l es parte de una *onar;u6a absoluta de origen divino. sto signi'ica ;ue el re2 es el representante pol6tico de (iosG 2 esto es un criterio de legiti*idad: el re2 es un gobernante leg6ti*o por;ue (ios as6 lo ;uiere. l criterio de legiti*idad= en el *o*ento de la aparicin del stado nacin= es ;ue la legiti0idad reside en el p#eblo . sto plantea= sin e*bargo= un proble*a nada '"cil de resolver. l proble*a es de'inir ;ui?nes van a ser pueblo 2 ;ui?nes no. n otros t?r*inos: #ace 'alta= a#ora= deter*inar c$0o se define ,#* es ser ci#dadano8 lo cual es lo *is*o ;ue deter*inar ,#i*n /a a tener derechos pol ticos Dtales co*o votar= o educarse= o ser electo= por poner algunos eje*plosE. A"31;1DAD I l ,/ de septie*bre de $)47= va Pern pronunci el siguiente discurso anunciando la &e2 $/.-$-= en la cual se e;uiparaban los derec#os de la *ujer a los del #o*bre:

0Mujeres de *i Patria: 08ecibo en este instante= de *anos del 5obierno de la .acin= la le2 ;ue consagra nuestros derec#os c6vicos. A la recibo= ante vosotras= con la certe+a de ;ue lo #ago= en no*bre 2 representacin de todas las *ujeres argentinas. 3intiendo= jubilosa*ente= ;ue *e tie*blan las *anos al contacto del laurel ;ue procla*a la victoria D...E 0Mis ;ueridas co*pa<eras: SInspir?*onos en su eje*ploT ste triun'o nuestro encarna un deber= co*o lo es el alto deber #acia el pueblo 2 #acia la Patria. l su'ragio= ;ue nos da participacin en el porvenir nacional= lan+a sobre nuestros #o*bros una pesada responsabilidad. s la responsabilidad de elegir D...E 0 l voto ;ue #e*os con;uistado es una #erra*ienta nueva en nuestras *anos. Pero nuestras *anos no son nuevas en las luc#as= en el trabajo 2 en el *ilagro repetido de la creacin D...E 0SBorda*os los colores de la Patria sobre las banderas libertadoras de *edio continenteT SA'ila*os las puntas de las lan+as #eroicas ;ue i*pusieron a los invasores la soberan6a nacionalT D...E 04ecunda*os la tierra con el sudor de nuestras 'rentes 2 digni'ica*os con nuestro trabajo la '"brica 2 el taller. A votare*os con

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la conciencia 2 la dignidad de nuestra condicin de *ujeres= llegadas a la *a2or6a de edad c6vica D...E Con ?l 2 con el voto= contribuire*os a la per'eccin de la de*ocracia argentina. .ada *"s1.

BH .O3 AI8 3= ,/ de 3etie*bre de $)47.I PO8 CHA.KO: l 3enado 2 C"*ara de (iputados de la .acin Argentina= reunidos en Congreso= etc.= sancionan con 'uer+a de & A: Art6culo $X.I &as *ujeres argentinas tendr"n los *is*os derec#os pol6ticos 2 estar"n sujetas a las *is*as obligaciones ;ue les acuerdan o i*ponen las le2es a los varones argentinos. Art6culo ,X.I &as *ujeres eBtranjeras residentes en el pa6s tendr"n los *is*os derec#os pol6ticos 2 estar"n sujetas a las *is*as obligaciones ;ue les acuerdan o les i*ponen las le2es a los varones eBtranjeros= en caso de ;ue ?stos tuvieren tales derec#os pol6ticos. Art6culo /X.I Para la *ujer regir" la *is*a le2 electoral ;ue para el #o*bre= debi?ndosele dar su libreta c6vica correspondiente co*o un docu*ento de identidad indispensable para todos los actos civiles 2 electorales. Art6culo 4X.I l Poder jecutivo dentro de los diecioc#o *eses de la pro*ulgacin de la presente le2= proceder" a e*padronar= con'eccionar e i*pri*ir el padrn electoral 'e*enino de la .acin en la *is*a 'or*a en ;ue se #a #ec#o el padrn de varones. l Poder jecutivo podr" a*pliar este pla+o en seis *eses *"s. Art6culo 5X.I .o se aplicar"n a las *ujeres las disposiciones ni sanciones de car"cter *ilitar contenidas en la le2 $$./!%. &a *ujer ;ue no cu*pla con la obligacin de enrolarse en los pla+os establecidos= estar" sujeta a una *ulta de cincuenta pesos *oneda nacional o a la pena de ;uince d6as de arresto en su do*icilio= sin perjuicio de su inscripcin en el respectivo registro. Art6culo %X.I l gasto ;ue de*ande el cu*pli*iento de la presente le2= se #ar" de rentas generales= con i*putacin a la *is*a. Art6culo 7X.I Co*un6;uese al Poder jecutivo. (ada en la 3ala de 3esiones del Congreso Argentino= en Buenos Aires= a los nueve d6as del *es de setie*bre del a<o *il novecientos cuarenta 2 siete. 7.Cortensio Fuijano 8icardo C. 5uardo Alberto C: 8eales 8a'ael 5on+"le+ PO8 KA.KO: K?ngase por &e2 de la .acin= c9*plase= co*un6;uese= publ6;uese= dese a la (ireccin 5eneral del 8egistro .acional 2 arc#6vese. P 8O. I Angel 5. BO8& .5CI

&e propone*os ;ue: aE 3ubra2e en el pri*er teBto los seg*entos en los cuales se #ace evidente la incorporacin de la *ujer argentina a la plena ciudadan6a. bE &ea atenta*ente la &e2 $/.-$- Dsegundo teBtoE 2 subra2e los pasajes en los cuales se enu*eran los derec#os ad;uiridos por las *ujeres.

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cE nu*ere las caracter6sticas ;ue= a su juicio= va Pern resalta co*o evidencias de ;ue las *ujeres *erec6an la plena ciudadan6a= en el pri*er teBto. 4in Actividad

3i presta*os atencin pode*os ver de ;u? *odo los ele*entos ;ue #e*os ido se<alando a lo largo de esta Hnidad se conjugan para dar lugar a una 'or*a nueva de entender lo social. (e todas las conclusiones ;ue se puedan sacar= nos interesa particular*ente una: (e la su*a del descubri*iento griego de la posibilidad de autogobernarse= *"s el descubri*iento ro*ano de la burocracia institucional 2 la le2 codi'icada= *"s el ordena*iento jer"r;uico *edieval= surge un orden social de personas ;ue se autodeter*inan para con'or*ar un aparato burocr"tico estatal ;ue los gobierna jer"r;uica*ente 2 desde arriba. n otras palabras: s#rge #n con.#nto de ho0bres >el p#eblo8 confor0ado por ci#dadanos? ,#e se dan a s 0is0os #n gobierno >representado por el Estado?8 ,#e los gobierna prescindiendo de ellos 0is0os& l derec#o 'unciona= en este *arco= de la *is*a *anera: supuesta*ente= por #aber surgido de un contratoG se siguen le2es ;ue los ciudadanos se dieron a s6 *is*os= pero ;ue no pueden ca*biar o discutir por;ue ta*bi?n se dieron un stado= al ;ue delegaron la tarea de cuidar las le2es sin consultarlos. n este orden jur6dico= to*ado co*o resultado de un contrato entre iguales= ;ue dio a ciertas personas Dlos legisladores 2 los juecesE la *isin de velar por la legalidad= se genera la il#si$n de ,#e c#ando habla el .#e@8 es la ley 0is0a la ,#e habla& 3ucede ;ue esta es una concepcin= en el 'ondo= #eredera de la concepcin jer"r;uica del papado= en la dad Media. n otras palabras= el jue+ es= en este *odo de concebir el (erec#o= slo la vo+ de la le2= del *is*o *odo ;ue las decisiones del stado representan la vo+ del pueblo. Para #acer un resu*en *u2 su*ario de lo ;ue se entiende por %aci$n y Estado pode*os enu*erar algunos de los atrib#tos Dlos *"s i*portantesE ;ue se consideran i0prescindibles para ,#e #na naci$n exista co0o tal&

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Unidad territorial

Pri*era di'erenciacin con el r?gi*en *on"r;uico: no #a2 .acin cu2o territorio no est? precisa*ente deli*itado. (o solamente es importante la uni icacin de la moneda como elemento de transaccin comercial& sino como elemento simblico. &o cual i*plica aduanas 9nicas 2 eBteriores Dno debe #aber aduanas entre ciudadesE= vigencia 2 legalidad igual para los contratos. &as le2es deben ser las *is*as en todo el territorio.

=oneda <nica

Unidad econ$0ica y de 0ercado

Unidad legislati/a

Co*o puede verse= el concepto ;ue se repite es el de #nidad. Ce*os enu*erado una serie de re;uisitos de unidad ;ue #acen posible pensar en la .acin. .os 'alta uno: la #nidad c#lt#ral. Pero no es casual ;ue no lo #a2a*os puesto= 2a ;ue no sie*pre es considerado un re;uisito i*prescindible. Pode*os= a *odo de cierre te*"tico= decir ;ue hay dos tipos de nacionalis0os Do *odos de concebir ;u? es una .acin 2= por ende= ;u? se re;uiere para ser un ciudadanoE: el nacionalis0o constit#cionalista y el c#lt#ralista. %acionalis0o constit#cionalista %acionalis0o c#lt#ralista Y A'ir*a ;ue tener #na nacionalidad re,#iere8 ade*"s de lo 2a *encionado= participar de ciertas cost#0bres y h:bitos co0#nes >s 0bolos8 expresiones art sticas8 literarias8 etc?

Y stablece ;ue la unidad cultural es un accesorio ;ue ni si;uiera vale la pena *encionar. De ,#ien /i/e en #n deter0inado territorio8 ateni*ndose a las leyes ,#e reg#lan la /ida ci/il8 p#ede decirse ,#e tiene con todo derecho s# nacionalidad&

&a discusin entre a*bos *odos de concebir la nacionalidad 'ue *u2 i*portante en Argentina= a 'ines del siglo PIP 2 principios del PP. 3in entrar en

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detalles= pode*os se<alar ;ue la posicin culturalista se *ostr co*o *"s e'ica+ ;ue la nacionalista para i*poner los criterios de de'inicin de lo nacional= 'rente a lo eBtra<o Do eBtranjeroE. A"31;1DAD L &e propone*os escribir un breve teBto tratando de re'leBionar sobre el siguiente interrogante: >Cree usted ;ue el .acin@ stado debe estar por encima de los #abitantes de la

Considere= al escribir= ;ue ser6a deseable ;ue usted dejara sentada su opinin acerca de proble*as co*o los siguientes: >&a le2 debe ser custodiada por unos pocos 2 acatada por los de*"s@ >Kiene sentido preguntarse si la le2 0es buena1= o sie*pre #a2 ;ue acatarla= por;ue 0es la le21@ >Cu"les son las consecuencias negativas 2 positivas ;ue se desprenden de asu*ir una u otra postura@ >Puede el stado representar 'iel*ente los intereses de la ciudadan6a o necesaria*ente #abr" rasgos de arbitrariedad en el *anejo del poder= una ve+ ;ue este sea cedido a alguien@ > s posible pensar en una convivencia ar*nica sin stado@ Kenga en cuenta ;ue las preguntas son orientativas. Puede usted agregar todas las ;ue desee= sie*pre 2 cuando en el teBto ;ue escriba se trate con pro'undidad la cuestin ;ue se le #a planteado. Analice su teBto en los encuentros tutoriales.

:::&& El Estado Argentino Ce*os recorrido *u2 breve*ente la #istoria del stado co*o concepto. :i*os el concepto de stado 2= por ende= el stado co*o *odo de organi+acin pol6tica es resultado de un proceso #istrico. .os toca= a#ora= ver c$0o este Estado se dio en el caso partic#lar de Argentina&
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Aor0aci$n hist$rica del Estado Argentino

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Co*o 2a se dijo= el proceso de construccin del stado tal co*o lo conoce*os se dio entre los siglos P:I 2 P:II. Argentina naci en el siglo PIP 2= por lo tanto lo #i+o cuando la 'or*a stado era= 2a= la 9nica concebida co*o buena en uropa. Pero el proceso de constr#cci$n de la %aci$n Argentina 'ue largo 2 di'6cil. .o se dio= en absoluto= de una ve+ 2 para sie*pre= en $!$-= ni a9n en $!$%= con la declaracin de la independencia. Puede decirse= incluso= ;ue entre $!$2 $!/5 Argentina es un pa6s cu2o territorio 2 poblacin no pueden precisarse todav6a *u2 bien. &a palabra 0argentinos1= de #ec#o= no es 9til para identi'icar a los #abitantes de lo ;ue #o2 conoce*os co*o Argentina= sino #asta bastante tie*po despu?s D2 en sus or6genes identi'icaba sola*ente a los porte<osE. s un *o*ento de ruptura 2 con'usin. 3e acaba de ro*per con spa<a 2 no #a2 todav6a s6*bolos co*unes lo su'iciente*ente 'uertes co*o para pensar ;ue pueda eBistir algo as6 co*o una 0identidad nacional1. Por otra parte= no #a2 ta*poco posibilidad= a9n= de acordar respecto de cu"les podr6an ser los s6*bolos co*unes a una poblacin partida en dos 2 en estado de anar;u6a 2 guerra per*anente: es la ?poca de la guerra entre Hnitarios 2 4ederales. 3e puede resu*ir *u2 apretada*ente este pri0er per odo de la for0aci$n del Estado Argentino diciendo ;ue es la etapa en ;ue s#rge la necesidad de crear #na %aci$n independiente8 sin ;ue sea claro ;ue e'ectiva*ente se logre a9n el objetivo. s un *o*ento en el cual el proble*a ;ue se plantea es el de la legiti0idad 2 el de la de'inicin de la ci#dadan a& Usted puede #ol#er a leer lo dicho respecto a am&os puntos, en el apartado anterior. 2a !eneraci$n del 3H

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l a<o $!/5 es un a<o i*portante. 7uan Manuel de 8osas es no*brado 5obernador por tie*po ili*itado 2 co*ien+a en el pa6s una de las etapas *"s pol?*icas de la #istoria. l r?gi*en de 8osas genera controversias tan grandes= ;ue toda una generacin de intelectuales va a dar a lu+ un pro2ecto D*"s valdr6a decir 0una su*a de pro2ectos1 o 0una gran variedad de pro2ectos1E de .acin cu2o #ilo conductor no ser" otro ;ue el tratar de erradicar para sie*pre la posibilidad de ;ue personas co*o 8osas puedan acceder al poder. Pero= antes de avan+ar= vea*os ;ui?n era 7uan Manuel de 8osas.

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Militar 2 pol6tico argentino= nacido en Buenos Aires en $7)/= intervino en pol6tica por pri*era ve+ en $!,-= en apo2o del gobernador de Buenos Aires= Mart6n 8odr6gue+. n la disputa entre unitarios 2 'ederales Dbandos ;ue se disputaban la #ege*on6a dentro del pa6sE to* partido por los segundos 2= co*o su caudillo= ocup entre $!,) 2 $!/, el cargo de gobernador de Buenos Aires.
M#an =an#el de 4osas

Kras una eBitosa ca*pa<a contra los indios= la &egislatura porte<a lo no*br= en $!/5= 5obernador con la su*a del poder p9blico= por tie*po ili*itado. Kodo el tie*po ;ue dur su *andato estuvo signado por luc#as violentas ;ue convulsionaron per*anente*ente al pa6s. Co*o toda 'igura pol6tica relevante sus acciones dividen 'uerte*ente las opiniones de los #istoriadores Dta*bi?n las opiniones de sus conte*por"neosE. Para algunos 'ue si*ple*ente un dictador cruel= ;ue no dud en usar cual;uier *edio para des#acerse de sus ene*igos pol6ticos 2 retener as6 su poder. Para otros= 'ue en este aspecto slo un re'lejo de una ?poca= rescatan su obra a 'avor de la unidad nacional 'rente a la anar;u6a 2 su en?rgica actitud nacionalista en todos los asuntos relacionados con las relaciones eBteriores. 3u gobierno suscit una oposicin ar*ada ;ue= al *ando del 5ral. Zr;ui+a= lo derrot en Caseros en $!5,. (errotado 2 declarado 0reo de lesa patria1 por la C"*ara de 8epresentantes= se traslad a Inglaterra= donde *uri= en $!77.

(iji*os ;ue entre $!$- 2 $!/5 las cuestiones centrales a resolver eran el proble*a de la legiti*idad 2 el de la de'inicin de la ciudadan6a. A partir de $!/5= lo ;ue los intelectuales van a preguntarse ser": 0>Por ;u? la 8evolucin de Ma2o deriv en anar;u6a@ >Por ;u? la 8evolucin de Ma2o deriv en 8osas@ > s ;ue luego de la revolucin slo nos ;ueda elegir entre la anar;u6a 2 el despotis*o@1 stas preguntas D;ue se 'or*ulaba un grupo de intelectuales ;ue no ve6an nada peor ;ue 8osas en el #ori+onteE instalaron un *odo de concebir la realidad ;ue *arc a 'uego a las generaciones 'uturas. 8osas 'ue colocado por estos intelectuales en el lugar del ar;uetipo del 0producto b"rbaro1 del 0suelo inculto criollo1. &a palabra 0b"rbaro1 no es casual N 8osas 'ue ubicado en el lugar de la barbarie= a la ;ue #ab6a ;ue vencer con ci/ili@aci$n. Para los eBponentes de la generacin del /7= 8osas= el b"rbaro= el tirano= el criollo= debe ser

5$

ree*pla+ado Dvere*os *u2 pronto ;ue= para algunos= debe ser literal*ente ree*pla+adoE por el #o*bre civili+ado= republicano 2 europeo. A este grupo de intelectuales= se los conoce #o2 co*o la !eneraci$n del 3H& 3e trat del pri*er conjunto de pol6ticos 2 pensadores ;ue centraron sus es'uer+os en la necesidad de construir una identidad nacional= una de'inicin de la argentinidad. 4or*aron parte de este grupo #o*bres tales co*o steban c#everr6a= :icente 4idel &pe+= 7uan Mar6a 5uti?rre+ 2 Bartolo*? Mitre. 4ueron parte de esta generacin= ta*bi?n= dos #o*bres ;ue nos deben interesar *u2 particular*ente. .os re'eri*os a M#an Ba#tista Alberdi 2 a Do0ingo Aa#stino Sar0iento& *n los li&ros de historia, en los "ue ha estado tra&a+ando, se!uramente encontrar$ informacin rele#ante acerca de estos hom&res de nuestra historia. e su!erimos "ue la lea y compare con la "ue a"u le &rindamos.

Alberdi 'ue un jurisconsulto argentino= nacido en Kucu*"n en $!$-. studi en Buenos Aires 2= por oposicin a la pol6tica de 8osas= se eBili voluntaria*ente en Montevideo= donde se recibi de abogado en $!4-. (epuesto 8osas= 'ue no*brado por Hr;ui+a Ministro Plenipotenciario de la Con'ederacin Argentina en Par6s= Madrid= [as#ington 2 &ondres.
M#an Ba#tista Alberdi

Co*bre brillante 2 culto= autor de nu*erosas obras= algunas de las cuales se destacan por su i*portancia en lo relativo a la organi+acin de'initiva del pa6s. Hn eje*plo de ?stas es su libro 8ases y puntos de partida para la organizacin poltica de la 5ep!blica 9rgentina= verdadero tratado de derec#o p9blico a*ericano= antecedente innegable de la Constitucin .acional ;ue se pro*ulgar6a en $!5/. n este libro puede leerse: Dios da a cada pueblo su constitucin o manera de ser normal& como la da a cada hombre. El hombre no elige discrecionalmente su constitucin gruesa o delgada& nerviosa o sangunea$ as tampoco el pueblo se da por su voluntad una constitucin mon%r'uica o republicana& ederal o unitaria. :l recibe estas disposiciones al nacer .0/ El #ongreso 9rgentino #onstituyente no ser% llamado a hacer la rep!blica 9rgentina ni a crear las reglas o leyes de su organismo normal$ "l no podr% reducir su territorio& ni cambiar su constitucin geolgica& ni anudar el curso de los grandes ros& ni volver minerales los terrenos agrcolas. :l vendr% a estudiar y a escribir las leyes naturales en

5%

'ue todo propende

eso combinarse y desarrollarse del modo m%s ventajoso a los destinos a providenciales de la rep!blica 9rgentina).

5&

Do0ingo Aa#stino Sar0iento

3ar*iento naci en 3an 7uan= en $!$$= 2 *uri en Asuncin en $!!!. n la luc#a entre unitarios 2 'ederales apo2 a los unitarios 2= derrotados ?stos= e*igr a C#ile donde ejerci diversos cargos p9blicos #asta su regreso a 3an 7uan= en $!/%= tras la *uerte de 4acundo Fuiroga. 3u regreso 'ue breve= 2a ;ue debi eBiliarse nueva*ente ante el disgusto del gobierno de 3an 7uan por el tenor de los art6culos publicados en el diario El ;onda= 'undado por ?l *is*o. .ueva*ente en C#ile= trabaj en diversos peridicos 2= en $)45= 'ue co*isionado por el presidente Montt para estudiar los adelantos de la ense<an+a pri*aria en HH 2 uropa. (espu?s de la caida de 8osas= regresa a Argentina 2 se su*a activa*ente a la 'raccin pol6tica dirigida por Mitre= a ;uien llega a suceder en la presidencia de la 8ep9blica= cargo ;ue ocupa entre $!%! 2 $!74. 8etirado de la pol6tica= dedica sus 9lti*os a<os a la literatura. &ea*os un 'rag*ento de -acundo= una de sus obras *"s i*portantes= escrita en $!45= en el ;ue ;ueda claro su senti*iento #acia 8osas: 2ay un momento atal en la historia de todos los pueblos y es a'uel en 'ue& cansados los partidos de luchar& piden antes de todo el reposo de 'ue por largos a7os han carecido& aun a e*pensas de la libertad o de los ines 'ue ambicionaban$ este es el momento en 'ue se alzan los tiranos .0/ 5osas tuvo la habilidad de acelerar a'uel cansancio& de crearlo a uerza de hacer imposible el reposo. Due7o una vez del poder absoluto& <=ui"n se lo pedira m%s tarde>).

Alberdi 2 3ar*iento representan dos *odos contrapuestos de i*aginar la 'or*a de construir una (acin 9rgentina. 3i bien a*bos parten de un supuesto co*9n= las respuestas ;ue i*aginar"n para resolver el proble*a ;ue se les plantea ser"n opuestas. se supuesto co*9n puede resu*irse as6: Creen ;ue no #a2= en Argentina= *oral de trabajo. l criollo es para ellos pendenciero= vago 2 contrario al progreso. Ca2= entonces= ;ue educar a la turba. 5ay ,#e transfor0ar al b:rbaro en #n ho0bre ci/ili@ado& 'ero8 (c$0o+ Sar0iento dir: ,#e la ed#caci$n debe hacerse en base a #na de0ocracia agraria. &os #o*bres deben ser propietarios de las tierras ;ue trabajen 2 deben participar activa*ente en los asuntos co*unes= luego de recibir una intensa educacin de la cual se debe ocupar el stado. Alberdi ser: 0:s pesi0ista ,#e Sar0iento& 'ara *l8 los ho0bres real0ente existentes no sir/en& %o son educables& 'or lo tanto8 hay ,#e 6i0portar7 personas= abrir el pa6s= o'recer toda clase de libertades 2 garant6as a los ciudadanos europeos= ;ue son trabajadores 2 necesitan tierras para producir. Para Alberdi= la ecuacin es obvia: en uropa #a2 #o*bres educados 2 6'

trabajadores= a los ;ue les 'altan tierrasG en Argentina= #a2 tierras de sobra 2 no #a2 #o*bres capaces de sacarles provec#o. Mientras 3ar*iento supone ;ue se debe educar con libros= Alberdi sostiene ;ue se debe educar por las cosas= por los #"bitos. l sue<o de Alberdi es poblar el territorio con eBtranjeros laboriosos ;ue= con su pr"ctica 2 su *oral del trabajo= 0contagien1 a la poblacin nativa. M"s all" de estas di'erencias Di*portantes= desde 2aE= cabe re'leBionar acerca de un punto en co*9n: tanto para Sar0iento co0o para Alberdi8 Argentina8 co0o %aci$n8 s$lo es concebible si se constr#ye to0ando co0o 0odelos a otras naciones >principal0ente Arancia8 !ran BretaCa y Estados Unidos?& 2a !eneraci$n del IF

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Puede situarse en la d?cada de $!!- el *o*ento en ;ue por pri*era ve+ es posible decir ;ue #a2 un Estado %acional Argentino . l proceso de construccin del stado 2a se vislu*bra co*o cercano a su consolidacin= en 'uncin de diversas *ani'estaciones= claras 2 visibles= de las cuales es central ;ue el *onopolio de la 'uer+a est"= indudable*ente 2 para todos= por pri*era ve+ en la #istoria= en *anos del 5obierno .acional= encabe+ado por 7ulio Argentino 8oca.

M#lio A& 4oca

&a ca*pa<a del desierto acab Do 0pr"ctica*ente1 acabE con el indioG 2 las disputas entre los porte<os 2 las provincias se pueden dar por ter*inadas= derrotados= los pri*eros= por el *is*o 8oca. s= ade*"s= un *o*ento de la #istoria en ;ue Argentina experi0enta #n notable creci0iento econ$0ico 2 el esp6ritu de la clase dirigente es opti*ista D2 con ra+onesE. 3in e*bargo= #a2 cuestiones proble*"ticas= ;ue van a tener ;ue resolverse antes de poder decir ;ue la cuestin de la construccin del stado .acional es un asunto resuelto 2 ter*inado: aE &a c#esti$n social aparece co*o proble*a= en tanto crece el 'en*eno del trabajo urbano. ste 'en*eno genera dos grandes 'ocos de con'licto: el 61

pri*ero de ellos es el auge del *ovi*iento anar;uista. 3e #ablar" de los obreros sindicali+ados co*o de la 0*area roja1 ;ue invade las buenas costu*bres de los criollos= vinculando as6 la cuestin del *undo del trabajo con el te*a de la subversin. l segundo 'oco de con'licto es el ascenso social velo+ de algunos eBtranjeros ;ue ocuparon posiciones estrat?gicas en el co*ercio o la banca= 2 tratan de incorporarse a los c6rculos de la clase alta porte<a. 3on los nuevos ricos. bE &a in0igraci$n es otra cuestin *"s ;ue i*portante= en 'uncin de la eBtraordinaria cantidad de eBtranjeros en Argentina ;ue no son= ni *uc#o *enos= el tipo de eBtranjeros ;ue Alberdi so<aba poblando las pa*pas. &os europeos prsperos 2 nrdicos to*aron dos ca*inos: ;uedarse en sus pa6ses o e*igrar a stados Hnidos. &os in*igrantes ;ue llegan a nuestras costas son gente pobre= de los pa6ses del sur de uropa= cu2a a*bicin in*ediata es detener el #a*bre. &as clases altas ver"n= *u2 pronto= a estos in*igrantes co*o una a*ena+a. cE n cuanto a la c#esti$n pol tica 3e #ace necesario deter*inar un *odo de designacin de autoridades 2 de'inir ;ui?nes tienen derec#o a decidir 2 a ser designados co*o 'uncionarios. &o ;ue se debe de'inir en este caso es= en resu*en= ;ui?n tiene derec#o a gobernar el pa6s 2 ;ui?n tiene derec#o a votar. dE &a c#esti$n nacional o identitaria. s urgente de'inir una identidad de un *odo tal ;ue se #aga posible responder a la pregunta 0>Fu? es ser argentino@ Puede decirse ;ue las cuatro cuestiones ser"n resueltas entre $!!- 2 $),-. ste es el *o*ento en el cual pode*os decir ;ue ya ha nacido el Estado %acional Argentino& A"31;1DAD 1F &e presenta*os a;u6 varios 'rag*entos de escritos de 7uan Bautista Alberdi 2 de (o*ingo 4. 3ar*iento. &e solicita*os ;ue los lea con deteni*iento e identi'i;ue a;uellos p"rra'os ;ue evidencian el *odo contrapuesto ;ue a*bos pensadores pol6ticos tuvieron en la 'or*a de i*aginar la construccin de la .acin Argentina.

0Pero nosotros= *"s 'ijos en la obra de la civili+acin ;ue en la del patriotis*o de cierta ?poca= ve*os venir sin pavor todo cuanto A*?rica puede producir en aconteci*ientos grandes. Penetrados de ;ue su situacin actual es de transicin= de ;ue sus destinos 'uturos son tan grandes co*o desconocidos= nada nos asusta 2 en todo 'unda*os subli*es esperan+as de *ejora. lla no est" bienG est" desierta= solitaria= pobre. Pide poblacin= prosperidad.

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0>(e dnde le vendr" esto en lo 'uturo@ (el *is*o origen de ;ue vino antes de a#ora: de uropa1.
Alberdi= 7. B.= 8ases y puntos de partida para la organizacin poltica de la 5ep!blica 9rgentina = Plus Hltra= ,---= p.!!.

0>C*o= en ;u? 'or*a vendr" en lo 'uturo el esp6ritu vivi'icante de la civili+acin europea a nuestro suelo@ Co*o vino en todas las ?pocas: uropa nos traer" su esp6ritu nuevo= sus #"bitos de industria= sus pr"cticas de civili+acin= en las in*igraciones ;ue nos env6e. 0Cada europeo ;ue viene a nuestras pla2a nos trae *"s civili+acin en sus #"bitos ;ue luego co*unica a nuestros #abitantes= ;ue *uc#os libros de 'iloso'6a. 3e co*prende *al la per'eccin ;ue no se ve= toca ni palpa. Hn #o*bre laborioso es el catecis*o *"s edi'icante1.
Alberdi= 7. B.= 8ases y puntos de partida para la organizacin poltica de la 5ep!blica 9rgentina = Plus Hltra= ,---= p.!).

0>C*o se 'or*an las ideas@ Ao creo ;ue en el esp6ritu de los ;ue estudian sucede co*o en las inundaciones de los r6os= ;ue las aguas al pasar depositan poco a poco las part6culas slidas ;ue traen en disolucin 2 'ertili+an el terreno1.
3ar*iento= (.= 5ecuerdos de provincia& p.$7,.

0Hna 'uerte unidad nacional sin tradiciones= sin #istoria 2 entre individuos venidos de todos los puntos de la tierra= no puede 'or*arse sino por una 'uerte educacin co*9n ;ue a*alga*e las ra+as= las tradiciones de esos pueblos en el senti*iento de los interesados= del porvenir 2 de la gloria de la nueva patria1.
3A8MI .KO= (.= Estado de las rep!blicas sudamericanas a mediados de siglo& p.!$.

0Pero en un gobierno co*o el nuestro= donde el pueblo es el poder soberano= donde la voluntad del pueblo es la le2 de la tierra= cu2a voluntad es abierta 2 directa*ente eBpresada= 2 donde cada acto de gobierno puede lla*arse con propiedad un acto del pueblo= es esencial ;ue el pueblo sea ilustrado. (ebe poseer inteligencia 2 virtudG inteligencia para percibir lo ;ue es justoG virtud para #acer lo ;ue es justo1.
3A8MI .KO= (.= ducacin co*9n. *e*oria presentada al Consejo Hniversitario de C#ile sobre estas cuestiones= $!5%= p.,/$ 2 ,7,.

Consulte su respuesta con el pro'esor tutor. :::&& 2a "onstit#ci$n %acional 63

Ser$ imprescindi&le "ue a partir de este momento usted ten!a siempre a mano la 0onstitucin de la 1acin Ar!entina "ue se le ofrece como Anexo del Mdulo. Muchas de las cosas "ue se #an a decir son referencias directas a ella y !ran parte de las acti#idades est$n pensadas para ser resueltas leyendo la 0onstitucin. Una "onstit#ci$n %acional es co*o #na declaraci$n de principios. s en la Constitucin donde los *ie*bros de una .acin declaran cu"les son los puntos b"sicos 2 ele*entales sobre los ;ue debe eBistir un acuerdo= *"s all" de los cuales no se puede ir. s en la Constitucin donde est" dic#o c*o se desea ;ue sea una .acin= ;u? cosas no se van a per*itir bajo ning9n concepto= ;u? cosas se esperan= ;u? cosas se valoran. #onstitucin (acional

.os re'eri*os a la Constitucin co*o 62ey S#pre0a7 2a ;ue ninguna &e2 puede darse por v"lida si contradice lo eBpresado en la Constitucin .acional.

.uestra Constitucin est" dividida en dos grandes partes: 'ri0era parte >Art& 1 al 43? Consta de la declaracin de las caracter6sticas generales del *odo de organi+ar el gobierno de la .acin 2 de una enu*eracin de los derec#os 2 garant6as de los ;ue go+ar"n los ciudadanos. Seg#nda parte >Art& 44 hasta el final? st" destinada a estipular las 'unciones de los tres poderes Dejecutivo= legislativo 2 judicialE.

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Derechos y garant as f#nda0entales

.os ocupare*os en este apartado de los rasgos *"s i*portantes de la pri*era parte= enu*erando los puntos *"s sobresalientes. Art c#lo 1 stablece ;ue el gobierno adopta 0la 'or*a representativa republicana 'ederal1. M"s adelante vere*os ;u? signi'ica esto.

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Art c#lo B

stablece los alcances de la autono*6a de las provincias= de acuerdo con el siste*a 'ederal adoptado. 3e otorga a las provincias la 'acultad de dictar una Constitucin D;ue deber" ser representativa republicanaE= ad*inistrar justicia 2 'or*ular un plan de educacin pri*aria. &os Art. %= 7 2 ! se relacionan con este= en tanto especi'ican las condiciones de intervencin del 5obierno .acional en las provincias DArt. %E 2 del *odo en ;ue se considerar"n v"lidos los actos judiciales 2 legislativos provinciales en el resto del territorio nacional DArt. 7 2 !E. stablece una aduana 9nica para todo el territorio de la .acin. Fueda supri*ida= de este *odo= la eBistencia D2 la posibilidad de ;ue eBistanE aduanas provinciales. (e este *is*o te*a Despeci'ic"ndoloE se ocupan ta*bi?n los Art. $-= $$ 2 $,. nu*era los derec#os de los ;ue go+an todos los ciudadanos. stos son: a trabajar 2 ejercer industria= navegar 2 co*erciar= peticionar a las autoridades= entrar= per*anecer= transitar 2 salir del territorio argentino= publicar sus ideas sin censura previa= usar 2 disponer de su sociedad= asociarse= pro'esar su culto= ense<ar 2 aprender. st" dedicado a especi'icar la proteccin del trabajador= a ;uien se le aseguran condiciones dignas 2 e;uitativas de labor= vacaciones pagadas= salario *6ni*o 2 participacin en las ganancias de la e*presa= entre otras cosas. &as prerrogativas de ra+a ;uedan supri*idas en el Art. $%. stablece la inviolabilidad de la propiedad privada= lo cual inclu2e tanto los bienes co*o la propiedad intelectual. stablece ;ue ning9n ciudadano puede ser penado sin juicio previo= ni obligado a declarar contra s6 *is*o. n ese *is*o art6culo ;ueda abolida la pena de *uerte 2 la tortura.

Art c#lo L

Art c#lo 14

Art c#lo 14 bis

Art c#lo 1H Art c#lo 1I

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Para reali+ar la siguiente Actividad usted deber" trabajar con nuestra Constitucin .acional. A"31;1DAD 11 &ea detenida*ente la Pri*era parte de nuestra Constitucin .acional. nu*ere 2 eBpli;ue con sus propias palabras todos los derec#os 2 garant6as ;ue encuentre.

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'oderes del Estado

3e<ala*os antes ;ue la segunda parte de la Constitucin est" dedicada a establecer el 0odo de f#nciona0iento y las f#nciones de los tres poderes en ;ue se divide el 5obierno 4ederal. llos son:

'oder E.ec#ti/o

'oder 2egislati/o

'oder M#dicial

&a divisin del 5obierno responde a la necesidad de contar con alguna clase de *ecanis*o ;ue evite la eBcesiva acu*ulacin de poder. 3e supone ;ue los tres poderes son independientes y ,#e deben controlarse #no a otro = de *odo tal ;ue se redu+can con ello las posibilidades de ;ue cual;uiera de los rganos o personas a cargo del ejercicio del poder= lo *aneje en 'or*a desptica o discrecional. n los #ec#os= la independencia de los poderes suele no ser tal. ntonces tanto el poder judicial co*o el legislativo aparecen 0aco*pa<ando1 las decisiones del

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poder ejecutivo= *erced a un siste*a presidencialista ;ue deja en *anos del Presidente de la .acin una in'inidad de decisiones 'unda*entales= ;ue en *uc#os casos no son estudiadas cr6tica*ente por los *ie*bros de los otros poderes. Ba*inare*os las tres secciones en las ;ue se divide la Constitucin= cada una de ellas dedicada a uno de los poderes= para saber ;u? dice la Carta Magna respecto del 'unciona*iento deseable del siste*a republicano adoptado por la .acin. 'oder 2egislati/o

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l Poder &egislativo es= en t?r*inos *u2 generales= el encargado de crear las le2es. l Art. 75 de la Constitucin le atribu2e un total de treinta 2 dos 'unciones= ;ue resu*ire*os a continuacin: $E &egislar en *ateria aduanera ,E I*poner contribuciones directas o indirectas Desto es= legislar en *ateria i*positivaE. /E stablecer asignaciones de recursos coparticipables Da las provinciasE. 4E Contraer e*pr?stitos. 5E (isponer del uso 2 enajenacin de las tierras de propiedad nacional. %E 8egla*entar un Banco 4ederal con 'acultad de e*itir *oneda. 7E Arreglar el pago de deudas de la .acin. !E 4ijar el presupuesto general de la .acin. )E Acordar subsidios del Kesoro nacional a las provincias. $-E 8egla*entar la navegacin de los r6os interiores. $$E 4ijar el valor de la *oneda. $,E (ictar los cdigos Civil= Co*ercial= Penal 2 del Krabajo. $/E 8eglar el co*ercio eBterior. $4E 8eglar el correo general de la .acin. $5E Arreglar los l6*ites del territorio nacional 2 de las provincias. $%E Proveer a la seguridad de las 'ronteras. $7E 5aranti+ar el respeto a la identidad 2 la educacin biling\e de los pueblos ind6genas argentinos. $!E (ictar planes de instruccin general 2 universitaria 2 pro*over la industria. $)E Pro*over la justicia social= la generacin de e*pleo= el respeto por las identidades 2 la de'ensa del patri*onio cultural. ,-E stablecer tribunales in'eriores a la Corte 3upre*a de 7usticia. ,$E Ad*itir o rec#a+ar la renuncia del Presidente de la .acin. ,,E Aprobar o desec#ar tratados internacionales. ,/E &egislar 2 pro*over *edidas ;ue garanticen la igualdad de

6$

oportunidades 2 de trato. ,4E Aprobar tratados de integracin Dpor eje*plo= el MercosurE. ,5E Autori+ar al Poder jecutivo a declarar la guerra. ,%E Autori+ar al Poder jecutivo a to*ar represalias. ,7E 4ijar 2 reglar el 'unciona*iento de las 4uer+as Ar*adas. ,!E Per*itir el ingreso de tropas eBtranjeras en territorio nacional. ,)E (eclarar 2 suspender el stado de sitio en uno o varios puntos de la .acin. /-E jercer una legislacin eBclusiva en el territorio de la capital de la .acin. /$E (isponer la intervencin 'ederal a una provincia. /,E Cacer todas las le2es ;ue sean necesario para cu*plir con las atribuciones enu*eradas. l Art. 44 establece el siste0a bica0eral. &os Art. 45 a 5/ est"n dedicados al 'unciona*iento de la ":0ara de dip#tados 2 los Art. 54 a %,= al de la ":0ara de Senadores& :ea*os lo ;ue dispone la Constitucin en relacin con a*bas C"*aras.

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Congreso Nacional

"A=A4A DE D1'U3AD-S
3e co*pondr" de representantes elegidos directa*ente por el pueblo= en relacin $ O /-.--- Desto es= un diputado cada treinta *il #abitantesE 'ij"ndose la representacin despu?s de cada censo nacional. 3e ingresa en la C"*ara por si*ple cantidad de votos= de acuerdo con una cuota asignada a cada provincia. DArt. 45 2 4%E. Para ser diputado se re;uiere ser *a2or de veinticinco a<os= tener cuatro a<os de ciudadan6a 2 ser natural de la provincia en la ;ue se sea elegido Do acreditar dos a<os de residencia in*ediataE. DArt. 4!E

"A=A4A DE SE%AD-4ES
3e co*pone de tres senadores por provincia= dos del partido ;ue obtenga *"s votos 2 uno del ;ue le siga DArt. 54E. Para ser 3enador se deben tener treinta a<os 2 #aber sido seis a<os ciudadano. 3e debe ser natural de la provincia en la ;ue se es elegido o acreditar dos a<os de residencia in*ediata DArt. 55E. &os senadores duran seis a<os en el ejercicio de su *andato= 2 son reelegibles inde'inida*ente DArt. 5%E.

2&4&2&2& 'oder E.ec#ti/o &a diputacin dura cuatro a<os 2 puede ser renovable por *edio de la reeleccin DArt. 5-E.
s la ;ue ejerce el derec#o de acusar ante el 3enado al Presidente= :icepresidente= 7e'e de 5abinete= Ministros 2 *ie*bros de la Corte 3upre*a de 7usticia= por *al dese*pe<o o delito en el ejercicio de sus 'unciones DArt. 5/E.

Su +residente ser% el 3icepresidente de la (acin .9rt. ?@/. En caso de ace ala del Aobierno (acional& nombrar% un +residente provisorio .9rt. ?B/. Juzgar% p!blicamente a los acusados por la #%mara de Diputados .9rt. ?C/.
Autori+ar" al Presidente a declarar el stado de 3itio.

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'oder E.ec#ti/o

l Poder jecutivo es el encargado de pro*ulgar= regla*entar 2 ejecutar las le2es creadas por el Poder &egislativo. &a Actividad $, tiene co*o 'inalidad ;ue usted cono+ca c*o se eligen los integrantes de este poder del stado.

A"31;1DAD 12 .ueva*ente= le propone*os trabajar con la Constitucin .acional. sta ve+ deber" resu*ir lo ;ue se establece en los Art. !7 a )! en relacin con la naturale+a= *odo 2 tie*po de eleccin de los integrantes del poder ejecutivo. scriba su resu*en.

&as atrib#ciones del 'oder E.ec#ti/o est"n establecidas en los Art. )) a $-7. stas est"n divididas entre: 1& Atrib#ciones del 'residente 2& Atrib#ciones del Mefe de !abinete y =inistros& $. l 'residente tiene las siguientes atribuciones Dseg9n consta en el Art. ))E: $E s el je'e supre*o de la .acin. ,E Instru2e 2 regla*enta la ejecucin de las le2es. /E Pro*ulga 2 #ace publicar las le2es. Puede dictar= cuando circunstancias eBcepcionales lo #agan necesario= (ecretos de .ecesidad 2 Hrgencia D;ue no pueden re'erir= en ning9n caso= de nor*as ;ue regulen en *ateria penal= tributaria= electoral o de r?gi*en de partidos pol6ticosE. 4E .o*bra a los *agistrados de la Corte 3upre*a= con acuerdo del 3enado. 5E Indulta 2 con*uta penas= eBcepto en casos de acusacin de la C"*ara de (iputados. %E Concede jubilaciones= licencias= retiros 2 pensiones. 7E .o*bra 2 re*ueve e*bajadores= con acuerdo del 3enado 2 al 7e'e de 5abinete 2 los *inistros= por su cuenta. !E Abre anual*ente las sesiones del Congreso. )E Prorroga las sesiones ordinarias o convoca a sesiones eBtraordinarias del Congreso. $-E3upervisa la recaudacin e inversin de las rentas de la .acin.

$'

$$E 4ir*a tratados con las naciones eBtranjeras 2 las organi+aciones internacionales. $,E s Co*andante en 7e'e de las 4uer+as Ar*adas. $/E Provee los e*pleos *ilitares Dsi son superiores= necesita el acuerdo del 3enadoE. $4E (ispone la organi+acin de las 4uer+as Ar*adas. $5E (eclara guerra 2 ordena represalias= con autori+acin del Congreso. $%E (eclara stado de sitio con acuerdo del 3enado= en caso de ata;ue eBterior. n caso de con*ocin interior= slo lo #ace cuando el Congreso est" en receso. $7E Bige in'or*es al 7e'e de 5abinete 2 los *inistros. $!E 3e ausenta del territorio nacional con autori+acin del Congreso. $)E Puede llenar vacantes de e*pleos= cuando el 3enado est? en receso. ,-E (ecreta la intervencin 'ederal a una provincia= en caso de ;ue el Congreso est? en receso. ,. l Mefe de !abinete tiene las siguientes atribuciones Dseg9n el Art. $--E: $E ,E /E 4E 5E %E 7E !E )E jerce la ad*inistracin general del pa6s. 8egla*enta el ejercicio de sus 'acultades. .o*bra e*pleados de ad*inistracin. jerce 'unciones 2 atribuciones delegadas por el Presidente. Coordina= prepara 2 convoca las reuniones de gabinete. nv6a al Congreso pro2ectos de le2 2 de Presupuesto. Cace recaudar las rentas 2 ejecutar la le2 de Presupuesto. 8e'renda los decretos ;ue regla*entan las le2es. Puede concurrir 2 participar de las sesiones del Congreso Dpero no votarE. $-E Presenta al Congreso una *e*oria detallada del estado de la .acin. $$E Produce in'or*es 2 eBplicaciones ;ue el Congreso solicite. $,E 8e'renda decretos ;ue ejercen 'acultades delegadas por el Congreso. $/E 8e'renda los (ecretos de .ecesidad 2 Hrgencia.

A"31;1DAD 13 .ueva*ente= le propone*os trabajar con la Constitucin .acional. sta ve+ deber" leer los art6culos $-$ a $-7 2 transcribir las 'unciones del 7e'e de 5abinete 2 los Ministros= ;ue en ellos se detallan.

$1

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'oder M#dicial

:ea*os cu"l es la 'uncin del Poder 7udicial. +oder Judicial

l Poder 7udicial es el encargado de decidir en lo relativo a las le2es creadas por el Poder &egislativo 2 Pro*ulgadas por el Poder jecutivo. Es el 'oder ,#e aplica las leyes&

l Poder 7udicial= seg9n consta en el Art. $-! de la Constitucin= ser" ejercido por la Corte 3upre*a de 7usticia 2 por los tribunales in'eriores= 2 en ning9n caso DArt. $-)E el Presidente podr" arrogarse sus 'unciones. Mientras dure la buena conducta de los jueces= ?stos per*anecer"n en sus cargos DArt. $$-E 2 slo ser"n re*ovidos por el Congreso= una ve+ acusados por la C"*ara de (iputados ante la C"*ara de 3enadores= ;ue ser" la encargada de destituirlos DArt. $$5E. Para ser *ie*bro de la Corte 3upre*a de 7usticia se debe ser abogado de la .acin con oc#o a<os de ejercicio 2 tener las cualidades re;ueridas para ser senador DArt. $$$E. 3on atrib#ciones de la "orte S#pre0a y los trib#nales inferiores : Conocer 2 decidir en todas las causas: aE ;ue versen sobre puntos regidos por la Constitucin= las le2es de la .acin 2 los tratados con las naciones eBtranjerasG bE ;ue se susciten entre dos o *"s provincias= o entre una provincia 2 los vecinos de otra= o entre los vecinos de di'erentes provincias= o entre una provincia 2 sus vecinos= contra un stado o ciudadano eBtranjeroG cE concernientes a e*bajadores 2 *inistros p9blicosG dE concernientes al al*iranta+go 2 la jurisdiccin *ar6ti*a. &a Corte 3upre*a actuar" por apelacin= eBcepto en los asuntos concernientes a e*bajadores 2 *inistros o a a;uellos de los ;ue alguna provincia 'uese parte= ;ue son de su eBclusiva co*petencia.

$2

A"31;1DAD 14 l Art6culo $$4 de la Constitucin establece un *ecanis*o para la seleccin 2 control de *agistrados. Bus;ue la in'or*acin 2 escriba c*o se lla*a el rgano encargado de ello= c*o est" integrado 2 cu"les son sus atribuciones.

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2a "onstit#ci$n de 1IB3

Co*o toda creacin social= la Constitucin es #istrica. sto ;uiere decir ;ue las declaraciones de principios pueden ca*biar D2 de #ec#o lo #acenE= con'or*e ca*bia la sociedad sobre la cual esa Constitucin debe i*perar. 3er" bueno repasar Dal *enos en los aspectos 'unda*entalesE de ;u? *odo 'ue concebida nuestra Constitucin .acional 2 de ;u? *odo ca*bi= cuando las circunstancias lo re;uirieron o lo per*itieron.

&a pri0era "onstit#ci$n nacional Argentina 'ue establecida en 1IB3& Casta ese *o*ento= lo ;ue entende*os co*o *arco legal constaba de pactos entre territorios *"s o *enos de'inidos= gobernados por caudillos con *a2or o *enor poder 2 con *a2or o *enor autono*6a respecto de los otros. Hna de las pri*eras caracter6sticas de esta Constitucin 'ue= precisa*ente= la de conte*plar 2 subsu*ir esos pactos Dlo cual es eBpl6cito 2a en el pre"*buloE. Ce*os #ablado *"s arriba de dos #o*bres clave para entender el proceso de construccin del stado .acional Argentino: 7uan Bautista Alberdi 2 (o*ingo 4austino 3ar*iento. Pues bien= la Constitucin de $!5/ responde al pro2ecto pol6tico e ideolgico alberdiano= 2 sus 'unda*entos estaban 2a eBpresados en el libro de Alberdi 08ases y puntos de partida para la organizacin poltica de la 5ep!blica 9rgentina)= escrito un a<o antes. &os ob.eti/os centrales de la *poca en ;ue la Constitucin 'ue redactada eran b"sica*ente dos: poblar8 por un lado= e intentar el inicio de #n ca0ino de #nificaci$n nacional= por otro. s por el pri*ero de estos objetivos ;ue= en sus

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rasgos generales= la Constitucin ad;uiri un tinte clara*ente liberal en lo econ*ico Dlo cual ten6a co*o objetivo #acer del pa6s un destino interesante para los eBtranjeros 2 sus capitalesE. n cuanto al segundo objetivo= se redact la Carta Magna de *odo tal ;ue se conte*plara la particularidad argentina en lo relativo al *odo de 0antener #na idea de #nidad ,#e8 a s# /e@8 f#era lo s#ficiente0ente laxa co0o para ad0itir cierto grado de a#tono0 a a las pro/incias& sto se debi= 'unda*ental*ente= a ;ue= por una parte= se consideraba necesario contar con un poder centrali+ado relativa*ente 'uerte= ;ue i*pidiera Daun;ue durante largo tie*po no lo i*pidiE las convulsiones internas ;ue #ab6an signado la #istoria de la .acin #asta entoncesG pero por otro lado= se co*prend6a ;ue negar a las provincias toda clase de autono*6a slo pod6a reavivar las disputas. Puede decirse= entonces= ;ue *"s all" de la declaracin del Art. $ acerca del 'ederalis*o adoptado= la constit#ci$n adopt$ #n siste0a 0ixto8 ,#e conte0pl$ tanto el federalis0o co0o el #nitaris0o& Cable*os del 'ederalis*o. n rigor= el Art. $ de la Constitucin dice ;ue La (acin 9rgentina adopta para su gobierno la orma representativa republicana ederal). :ea*os ;u? ;uiere decir esto. Adoptar una for0a representati/a i*plica ;ue el pueblo no gobierna por s6= sino a trav?s de representantes elegidos a tal e'ecto. &as consultas populares DplebiscitosE no est"n descartadas= pero ;uedan so*etidas al arbitrio del gobierno de turno= ;ue decide lo ;ue debe #acerse legiti*ado por el voto popular. l rep#blicanis0o= ade*"s de suponer ;ue el gobierno es representativo= es un *odo de gobierno ;ue se distingue de otros= 'unda*ental*ente= por separar las co*petencias de gobierno en rganos relativa*ente independientes. s lo ;ue conoce*os co*o separaci$n de poderes. l federalis0o es un *odo de organi+acin ;ue per*ite a las provincias ;ue 'or*an parte de una .acin una cierta autono*6a en *ateria de gobierno= legislacin= justicia 2 ad*inistracin. .o #a2 un 0*odo correcto1 de ser 'ederalista= en el sentido ;ue el grado de autono*6a de las provincias puede ser *u2 variable= 2 sie*pre est" estipulado en la *is*a constitucin.

nu*ere*os= a#ora= algunas de las disposiciones de la Constitucin en las ;ue se re'leja el car"cter propio de la ?poca 2 ;ue ponen de *ani'iesto los objetivos ;ue #e*os eBpresado anterior*ente.

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n el Art. ,- se establece igualdad de derec#os civiles para los eBtranjeros= respecto de los ciudadanos argentinos. sta igualdad inclu2e el derec#o de co*erciar 2 ejercer industria= co*prar 2 vender bienes ra6ces= navegar por los r6os 2 costas del territorio nacional= ejercer su culto= #acer testa*ento 2 casarse. n el Art. ,5 se declara eBpresa*ente la idea de 'o*entar la in*igracin europea. n el Art. ,% se establece la libertad de navegacin de los r6os interiores. n el Art. ,/ se establecen las condiciones bajo las cuales el 5obierno .acional est" autori+ado a declarar el stado de 3itio= tanto en el territorio nacional co*o en las provincias en las ;ue el orden se vea alterado. n el Art. /$ ;ueda establecido ;ue las constituciones provinciales no pueden contradecir lo estipulado en la Constitucin nacional= lo establecido por las le2es dictadas por el Congreso .acional 2 los Pactos 'ir*ados con el eBtranjero D;ue ;uedan elevados a un rango constitucionalE.

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2a 4efor0a de 1L4L

Casi no #a #abido= en la #istoria pol6tica argentina= un proceso pol6tico *"s signi'icativo= controversial 2 revolucionario Des algo bastante obvio ;ue el peronis*o revolucion el orden social eBistente= de *odo tal ;ue el pa6s nunca volvi a ser el *is*o despu?s de ?lE ;ue el iniciado en la d?cada de $)4-= con la aparicin de la 'igura de 7uan (o*ingo Pern. .o va*os a detenernos a;u6 a anali+ar el i*pacto pol6tico e ideolgico ;ue tuvo la e*ergencia del *ovi*iento peronista en la #istoria social del pa6s= pero es i*posible no #ablar en detalle de algunos ca*bios ;ue *arcaron= desde entonces 2 #asta #o2= la #istoria pol6tica de la .acin. Con el adveni*iento del peronis*o naci un nuevo sujeto pol6tico en Argentina. Por pri*era ve+ en la #istoria= los trabajadores #istrica*ente olvidados= postergados 2 #asta despreciados por los sucesivos gobiernos vieron en el stado a su representante. (esde 2a= la clase obrera no naci con el peronis*o. Pero s6 6naci$7 co0o s#.eto de derecho& &a re'or*a constitucional del a<o $)4) es un 'iel de ell con la puntual incorporaci$n al derecho de las clases hist$rica0ente 0arginadas. %o h#bo #na refor0a constit#cional tan prof#nda co0o la efect#ada en 1L4L= ni tan preocupada por re'lejar los e'ectivos ca*bios #istrico G sociales de su ?poca,.
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(n trminos #enerales y estad)sticos* los meros datos ya dan idea de la proporci!n de la reforma+ en 1949 se modificaron cincuenta y dos artculos de la Constitucin Nacional y el Prembulo se !uitaron

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Muc#o *"s i*portante ;ue la cantidad de *odi'icaciones= 'ue su tenor. :ere*os= a continuacin= tres grandes ca*bios signi'icativos= con un breve co*entario acerca de su relevancia. $E n pri*er lugar= la 0odificaci$n del 're:0b#lo = al ;ue se la agreg el siguiente p"rra'o: rati icando la irrevocable decisin de constituir una (acin soberanamente justa& econmicamente libre y polticamente soberana). l p"rra'o i*porta por el lugar en el ;ue se agrega. 3i la Constitucin toda es una declaracin de principios= el Pre"*bulo es el lugar en el ;ue se eBpresa c*o se desea ;ue sean todas las declaraciones de principios ;ue se estable+can en la Constitucin. l agregado es= en este sentido= clara*ente progra*"tico 2 *arca pro'unda*ente un ca*bio en el *odo de concebir la constitucionalidad en s6 *is*a. ,E (e enor*e relevancia es la consagracin= en el art6culo /!= de la f#nci$n social de la propiedad pri/ada8 el capital y la acti/idad econ$0ica del Estado& n esta nueva Constitucin= la propiedad privada pierde su car"cter absoluto e incondicionado= lo cual i*plica un ca*bio ideolgico innegable. /E n tercer lugar= se incorporaron en la "onstit#ci$n = en el eBtenso Art. /7= #n /asto con.#nto de derechos sociales = bajo la deno*inacin 6derechos especiales7& (eja*os para el 'inal esta *odi'icacin por ser la ;ue *"s clara*ente re'leja el ca*bio de concepcin al ;ue esta*os #aciendo re'erencia desde el co*ien+o. stos 0derec#os especiales1 incorporados en la Constitucin= est"n divididos en cuatro grupos: Derechos del traba.ador De la fa0ilia De la ancianidad y De la ed#caci$n y la c#lt#ra

n cuanto a los derechos del traba.ador= el Art. /7 estipulaba los siguientes: $. (erec#o de trabajar= inclu2endo una cl"usula en la ;ue se con*inaba a la provisin de trabajo para ;uien lo necesitaraG ,. (erec#o a una retribucin justaG /. (erec#o a la capacitacinG 4. (erec#o a condiciones dignas de trabajoG 5. (erec#o a la preservacin de la saludG %. (erec#o al bienestar= ;ue inclu6a tanto la posibilidad de disponer de vivienda= indu*entaria 2 ali*entacin adecuadas= co*o la de poder dis'rutar= con el producto del salario= de una adecuada satis'accin espiritual 2 *aterial= libre de angustias econ*icasG 7. (erec#o a la

once artculos y se a"re"aron cinco nue#os y seis dis$osiciones transitorias

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seguridad socialG !. (erec#o a la proteccin de su 'a*iliaG ). (erec#o al *ejora*iento econ*icoG $-. (erec#o a la de'ensa de los intereses pro'esionales. &os derechos de la fa0ilia eran: $. Proteccin del *atri*onioG ,. 4or*acin de la unidad econ*ica 'a*iliarG /. 5arant6a del bien de 'a*iliaG 4. Atencin 2 asistencia de la *adre 2 el ni<o. 8especto de la ancianidad= la nueva Constitucin estipulaba ;ue: $ . 1odo anciano tiene derecho a su proteccin integral& por cuenta y cargo de su amilia. En caso de desamparo& corresponde al Estado proveer a dicha proteccin)G ,. Kodo anciano ten6a derec#o a una vivienda #igi?nica 2 c*odaG / a 7. Kodo anciano ten6a derec#o a una ali*entacin adecuada a su edad 2 estado '6sico= a un vestido decoroso= al cuidado de su salud '6sica 2 *oral 2 al esparci*ientoG !. Kodo anciano ten6a derec#o al trabajo= si su estado 2 condiciones lo per*it6anG ) 2 $-. Kodo anciano ten6a derec#o a la tran;uilidad 2 el respeto. Por 9lti*o= los derechos relati/os a la ed#caci$n y la c#lt#ra Dpara los cuales el stado se co*pro*et6a= en la Constitucin= a la creacin de escuelas= colegios= universidades 2 acade*iasE eran los siguientes: $. La ense7anza tender% al desarrollo del vigor sico de los jvenes& al per eccionamiento de sus acultades intelectuales y de sus potencias sociales& a su capacitacin pro esional& as como a la ormacin del car%cter y el cultivo integral de todas las virtudes personales& amiliares y cvicasG D. La ense7anza primaria elemental es obligatoria y ser% gratuita en las escuelas del Estado. La ense7anza primaria en las escuelas rurales tender% a inculcar en el ni7o el amor a la vida del campo ..../ El Estado crear%& con ese in& los institutos necesarios para preparar un magisterio especializadoG /. La orientacin pro esional de los jvenes& concebida como un complemento de la accin de instruir y educar& es una uncin social 'ue el Estado ampara y omenta G 4. Las universidades tienen el derecho de gobernarse con autonoma& dentro de los lmites establecidos por una ley especial 'ue reglamentar% su organizacin y uncionamiento ..../ #ada una de las universidades& adem%s de organizar los conocimientos universales cuya ense7anza le incumbe& tender% a pro undizar el estudio de la literatura& historia y olElore de su zona de in luencia cultural. Las universidades establecer%n cursos obligatorios y comunes destinados a los estudiantes de todas las acultades para su ormacin poltica& con el propsito de 'ue cada alumno conozca la esencia de lo argentino& la realidad espiritual& econmica& social y poltica de su pas& la evolucin y la misin histrica de la 5ep!blica 9rgentina& y para 'ue ad'uiera conciencia de la responsabilidad 'ue debe asumir en la empresa de lograr y a ianzar los ines reconocidos y ijados en esta #onstitucinG 5. El Estado protege y omenta el desarrollo de las ciencias y de las bellas artes& cuyo ejercicio es libre$ aun'ue ello no e*cluye los

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deberes sociales de los artistas y hombres de ciencia G %. Los alumnos capaces y meritorios tienen el derecho de alcanzar los m%s altos grados de instruccin. El Estado asegura el ejercicio de este derecho mediante becas& asignaciones a la amilia y otras providencias G 7. Las ri'uezas artsticas e histricas& as como el paisaje natural cual'uiera 'ue sea su propietario& orman parte del patrimonio cultural de la (acin y estar%n bajo la tutela del Estado& 'ue puede decretar las e*propiaciones necesarias para su de ensa y prohibir la e*portacin o enajenacin de los tesoros artsticos. 4E Pode*os *encionar= en 9lti*o lugar= un cuarto ca*bio i*portante. n el Art. ,) de la nueva constitucin= se eBpresaba ;ue siempre se aplicar%& y aun con e ecto retroactivo& la ley penal permanente m%s avorable al imputado ..../ Los jueces no podr%n ampliar por analoga las incriminaciones legales ni interpretar e*tensivamente la ley en contra del imputado. En caso de duda& deber% estarse siempre a lo m%s avorable al procesado) . n ese *is*o art6culo= se incorporaron la 'igura de 0#"beas corpus1 D 1odo habitante podr% interponer por s o por intermedio de sus parientes o amigos recurso de h%beas corpus ante la autoridad judicial competente& para 'ue se investiguen la causa y el procedimiento de cual'uier restriccin o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal har% comparecer al recurrente y& comprobada en orma sumaria la violacin& har% cesar inmediatamente la restriccin o la amenaza)/ 2 la 'inalidad social 2 reeducativa del siste*a penitenciario D Las c%rceles ser%n sanas y limpias& y adecuadas para la reeducacin social de los detenidos en ellas$ y toda medida 'ue& a prete*to de precaucin conduzca a morti icarlos m%s all% de lo 'ue la seguridad e*ija& har% responsable al juez o uncionario 'ue la autorice)/. A*pliando el te*a del 2%beas #orpus& debe*os decir ;ue se trata de una garanta constitucional. &a 'rase 0#"beas corpus1 es una eBpresin latina ;ue signi'ica 0tienes tu cuerpo1 2= co*o 'igura jur6dica= tutela los derec#os personales derivados de la vida 2 la libertad 'rente a cual;uier acto u o*isin de una autoridad ;ue los ponga en riesgo. s el recurso por eBcelencia ;ue se debe utili+ar para eBigir in'or*acin al stado cuando una persona es detenida Darbitraria*ente o noE= a 'in de ;ue las autoridades #agan p9blico su paradero 2 la so*etan a la autoridad de un jue+. (urante la dictadura *ilitar de $)7%= el recurso de 0#"beas corpus1 'ue utili+ado Ddesa'ortunada*ente= en la *a2or6a de los casos= sin ?BitoE por los 'a*iliares de las v6cti*as de secuestro por parte del stado= a los cuales *u2 triste*ente conoce*os #o2 con el no*bre de 0desaparecidos1. Co*o puede verse= este eje*plo gra'ica ;ue la 'igura 0tener el cuerpo1 es *uc#o *"s ;ue una *et"'ora. l Cabeas Corpus se origin en el derec#o anglosajn= *ediante los docu*entos de la #arta Fagna Dde $,$5E. n tales docu*entos= se pro#ib6a la

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captura arbitraria de las personas 2 se obligaba a las autoridades a poner a los detenidos a disposicin de los *inistros de justicia. l objeto es reponer una situacin al estado anterior a la a*ena+a o violacin de los derec#os a los ;ue #ici*os re'erencia en el pri*er p"rra'o. &a Constitucin= as6 re'or*ada= tuvo una vida *u2 breve. Kras el golpe de stado de $)55= la lla*ada 08evolucin libertadora1 la dej sin e'ecto= convocando a un Congreso Constitu2ente ;ue se encarg de dejar la Constitucin en el estado en ;ue se encontraba antes de la re'or*a del 4). (e todos *odos= 2 aun;ue no pueda servir de consuelo= el esp6ritu ;ue ani* las re'or*as tuvo su pe;ue<o triun'o: la Constitucin posterior a la re'or*a Den realidad= no 'ue una re'or*a sino la anulacin de una verdadera re'or*aE de $)57 no pudo desentenderse de los 0derec#os especiales1 2 #ubo ;ue agregar un art6culo Del $4bisE consagrando algunas de las con;uistas de los trabajadores= ;ue 2a no pod6an ser ignoradas por el stado.
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2a refor0a de 1LL4

&a 9lti*a re'or*a constitucional se reali+ en el a<o $))4= bajo la presidencia de Carlos 3a9l Mene*. s una re'or*a relativa*ente reciente por lo cual= probable*ente= tanto el *o*ento #istrico co*o el cli*a general de la ?poca 2 las *otivaciones de la re'or*a le resulten 'a*iliaresG pero repas?*oslas. l $4 de novie*bre de $))/= el Presidente de la nacin 2 del Partido 7usticialista= Carlos 3a9l Mene* 2 el Presidente del Co*it? .acional de la Hnin C6vica 8adical= 8a9l Al'ons6n= 'ir*aron un acuerdo D;ue pas a la #istoria con el no*bre de 0Pacto de Olivos1E al cual le sigui un pacto co*ple*entario= 'ir*ado el $/ de dicie*bre de ese *is*o a<o= en los cuales el radicalis*o se co*pro*et6a a apo2ar la iniciativa de lla*ado a re'or*ar la Constitucin. l $- de abril de $))4 se reali+aron las elecciones de convencionales constitu2entes= ;ue se reunieron en las ciudades de Paran" 2 3anta 4e. &a re'or*a sirvi para incluir en la Carta Magna una serie de art6culos e incisos i*portantes= los cuales 'ueron tratados co*o resultado= ta*bi?n= del acuerdo ;ue per*iti ;ue la Constitucin pudiera ser *odi'icada. (e los ca0bios ,#e se introd#.eron= resaltare*os cinco: n pri*er lugar se incorpor en el teBto de la Constitucin .acional la posibilidad de reelecci$n del 'residente de la %aci$n8 con la salvedad de ;ue no se per*ite *"s ;ue una reeleccin consecutiva Dpara poder presentarse por tercera ve+ al cargo de Presidente= el

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Presidente reelecto debe esperar al *enos ;ue se cu*pla un *andato de otro PresidenteE. n segundo lugar= el per odo de d#raci$n del e.ercicio de la presidencia se acort$8 de seis aCos a c#atro& Hna tercera *odi'icacin i*portante 'ue la incorporacin= en el inciso / del Art. ))= de la a#tori@aci$n al 'residente de la %aci$n para dictar Decretos de %ecesidad y Urgencia = con f#er@a de leyes. &a cuarta *odi'icacin i*portante 'ue la incorporacin de la posibilidad de ;ue toda persona pudiera interponer accin e*pedita y r%pida de amparo ..../ contra todo acto u omisin de autoridades p!blicas o de particulares& 'ue en orma actual o inminente lesione& restrinja& altere o amenace& con arbitrariedad o ilegalidad mani iesta& derechos y garantas reconocidas por esta #onstitucin& un tratado o una ley) DArt. 4/E. Por 9lti*o= por *edio del inciso ,, del Art.75= se dio rango constit#cional a todos los tratados concl#idos por la %aci$n . A"31;1DAD 1B (ec6a*os al co*en+ar este apartado= como toda creacin social& la #onstitucin es histrica. Esto 'uiere decir 'ue las declaraciones de principios pueden cambiar .y de hecho lo hacen/& con orme cambia la sociedad sobre la cual esa #onstitucin debe imperar). A partir de esta eBpresin= 2 considerando las *odi'icaciones ;ue se 'ueron reali+ando a la Constitucin .acional a lo largo de la #istoria= le pedi*os en pri*er lugar ;ue sintetice en un cuadro los ca*bios *"s i*portantes ;ue se introdujeron en cada una de las re'or*as constitucionales ;ue #e*os estado anali+ando. &uego= le solicita*os ;ue realice un an"lisis del entorno en ;ue cada una de las 8e'or*as se 'ue gestando 2 ;ue eBpli;ue las relaciones entre las concepciones pol6ticas sub2acentes en las re'or*as 2 los *o*entos #istricos en ;ue se aplicaron. Para ello puede recurrir a libros de #istoria= art6culos period6sticos 2 a los escritos de los principales representantes de cada ?poca. Consulte su respuesta con el pro'esor tutor.

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U%1DAD 3: E2 "-%"E'3- DE 'E4S-%A

La pregunta G<=u" es lo 'ue puede un cuerpo>H tiene un sentido en ella misma& por'ue implica una nueva concepcin del individuo corporal& de la especie y del g"nero. Su signi icacin biolgica& lo veremos& no debe ser descuidada. +ero& tomada como modelo& tiene primero una signi icacin jurdica y "tica. 1odo lo 'ue puede un cuerpo .su potencia/ es tambi"n su Gderecho naturalH. Si llegamos a plantear el problema del derecho al nivel de los cuerpos& trans ormamos toda la iloso a del derecho)& 5iles (eleu+e

:::&& 1ntrod#cci$n :a*os a #ablar en esta Hnidad de una de las nociones centrales del (erec#o: el concepto de persona& Concepto i*portante puesto ;ue sirve para de'inir ;ui?nes tienen derec#os 2 obligaciones= 2 ;u? derec#os 2 obligaciones tienen. n alg9n sentido= los proble*as ;ue se nos presentan al pensar esta nocin son si*ilares a los ;ue tra6a co*prender la nocin de ciudadano= es decir a las di'icultades para deter*inar ;ui?nes pod6an tener derec#os pol6ticos. Pero en el caso ;ue nos ocupa los proble*as son tal ve+ *a2ores debido a ;ue la 0arti'icialidad1 de la persona a la cual se supone re'iere el derec#o c#oca con el #ec#o de ;ue toda accin del derec#o debe ser aplicada sobre una persona= ;ue no es nada arti'icial. Por eje*plo= si usted tiene una cuenta en un banco eso ;uiere decir= para el (erec#o= ;ue se #a establecido una relacin entre dos personas .#r dicas: por un lado= usted= ;ue ade*"s de ser una persona jur6dica es una persona f sica= o de eBistencia visible 2= por otro lado= el banco= ;ue es slo una persona jur6dica= o de existencia ideal. &o i*portante de este eje*plo es ;ue vea ;ue las relaciones jur6dicas= son entre personas pero esto no signi'ica ;ue sean sie*pre entre seres humanos. .uestra propuesta apunta a ;ue al 'inal del recorrido de esta unidad usted logre: (i'erenciar entre las nociones de hombre 2 persona 2 entre las de persona sica 2 persona jurdica. Co*prender c*o se relaciona la nocin de capacidad con los conceptos de derecho subjetivo 2 deber jurdico. Co*prender ;u? ;uiere decir ;ue una persona tiene derec#os 2 obligaciones. Identi'icar los rasgos *"s generales de la legislacin ;ue regula el derec#o de 'a*ilia= 2 los derec#os 2 obligaciones de las personas en relacin con esta institucin. %1

:::&& 'ersona f sica y persona .#r dica Cuando se #abla de la persona= en t?r*inos del (erec#o no se #abla de 0personas1 en el sentido en ;ue sole*os utili+ar esta palabra. Una persona >.#r dica0ente hablando? es #n s#.eto de derecho& Hna persona= jur6dica*ente #ablando= es una creacin= una arti'icialidad= una personi'icacin. &o personi'icado no es otra cosa ;ue un conjunto de nor*as Dobligaciones 2 derec#osE.
+ersona

l concepto jur6dico de persona se de'ine por el car"cter de s#.eto potencial de derechos& l rasgo esencial de la persona= a;uello ;ue lo caracteri+a 2 deter*ina su naturale+a= el #ec#o de ;ue pueda ser sujeto activo o pasivo de derec#os= la posibilidad de ad;uirir derec#os 2 contraer obligaciones. l positivis*o jur6dico introdujo en la nocin de persona lo ;ue Cans Uelsen deno*in 0un desdobla*iento del objeto del conoci*iento jur6dico1. n palabras *"s sencillas= la persona sobre la cual act9a nuestro (erec#o actual puede concebirse de dos *odos: co*o persona f sica o co*o persona .#r dica&
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'ersona f sica

8ecuerde el eje*plo ;ue di*os en la Introduccin. Pues bien= en esa relacin #ipot?tica ;ue plantea*os entre el banco 2 usted= la persona a la ;ue nos re'erire*os a#ora es la ;ue ocupar6a el lugar de usted. +ersona sica

&a persona '6sica es todo ser #u*ano o con signos caracter6sticos de #u*anidad.

Pero esto no ;uiere decir ;ue la persona '6sica sea el #o*bre . s= en realidad= 2 para decirlo con los t?r*inos ;ue el *is*o Uelsen utili+a= el conjunto de normas 'ue regulan la conducta de un solo y mismo individuo. La persona es el soporte) de los deberes& de las responsabilidades y de los derechos subjetivos 'ue resultan de esas normas& o m%s e*actamente& el punto com!n al cual deben ser re eridas las acciones y las omisiones reguladas por esas normas) I.
,ans -elsen es el autor que ms ha influido en la concepci!n actual del erecho. (s* de hecho* el padre de lo que se conoce como positivismo formalista* corriente a la cual ha dado sustento te!rico la muy influyente o/ra 01eor)a pura del erecho2* pu/licada por primera vez en 1&34. 3sted encontrar al#unas consideraciones ms precisas so/re los aportes de -elsen a la teor)a del erecho en el 45(67 de la 3nidad 1.
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n palabras *"s claras= el #o*bre para el (erec#o actual es= jur6dica*ente #ablando= *era*ente un 0punto de re'erencia1= una 0ubicacin1= ;ue per*ite identi'icar dnde debe aplicarse una nor*a. Hna ve+ ;ue usted estableci su relacin contractual con el banco= pas a ser una de las partes de un contratoG a usted= co*o persona= puede serle eBigido todo a;uello a lo cual se #a2a co*pro*etido con el banco. 3u no*bre= su n9*ero de docu*ento 2 todos los datos su2os ;ue el banco tiene= lo establecen co*o el centro de i*putacin de todos los deberes 2 los derec#os ;ue surgen del contrato ;ue 'ir*. (e todos *odos= este punto co*9n ;ue es la persona '6sica Da pesar de ;ue la lla*ada ciencia jur6dica diga ;ue 0no es el #o*bre1E tiene una caracter6stica ;ue todos conoce*os: nace= e*pie+a a eBistir en un *o*ento deter*inado. sta caracter6stica plantea al (erec#o una cuestin nada '"cil de decidir: ("#:ndo se e0pie@a a ser persona f sica+ Ade*"s de ser di'6cil de decidir= este proble*a es crucial. &a respuesta ;ue se d? a la pregunta condiciona la posicin ;ue se adopte en te*as tan "speros 2 delicados co*o el aborto= por eje*plo. 4epase0os las distintas resp#estas ,#e se p#eden dar al interrogante: Se es persona desde: esta concepci$n establece ,#e
se est" en presencia de un individuo de la especie #u*ana= 2 por ende persona D2a ;ue no puede nacer un individuo de otra especie del e*bara+o de una *ujerE= desde el *o*ento en ;ue se #a 'ecundado el vulo en el seno *aternoG 2 el naci*iento solo ca*bia el *edio en ;ue se desarrolla la vida del nuevo ser.

el 0o0ento de la concepci$n

el 0o0ento del naci0iento

si bien se puede decir ;ue #a2 vida #u*ana antes del naci*iento= esto no es su'iciente para establecer ;ue #a2 persona= 2a ;ue para ser persona debe tener vida individual 2 autno*a. para ser considerado persona= es necesario ;ue el reci?n nacido #a2a sido

el 0o0ento en ,#e8 habiendo

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nacido /iable8 se han /i/ido /eintic#atro horas nat#rales&

separado del seno *aterno 2 con aptitud su'iciente co*o para vivir por s6= estableciendo ;ue lo debe #acer al *enos por veinticuatro #oras. para ser reputado persona es si*ple*ente necesario #aber nacido con vida 2 posibilidades de vivir 'uera del seno *aterno.

,#e se ha nacido /iable

>Cu"l es la concepcin sobre la eBistencia de las personas ;ue recept nuestro ordena*iento jur6dico@ &a respuesta la encontra*os en el Art. 7- del Cdigo Civil Dla le2 general ;ue co*pendia= regla*enta 2 regula las principales relaciones entre personasE ;ue establece ;ue 0(esde la concepcin en el seno materno comienza la e*istencia de las personas.1 (ebido a ;ue es i*posible deter*inar el *o*ento en ;ue se produce la concepcin= el ordena*iento jur6dico establece pautas eBtra6das de la naturale+a para poder deter*inar el *o*ento en ;ue se produce la concepcinG as6 prev? ;ue ?sta no puede #aber sucedido ni despu?s del d6a ciento oc#enta= ni antes del d6a trescientos previos al naci*ientoG es decir= la concepcin tiene lugar dentro de los ciento veinte d6as co*prendidos entre los trescientos 2 los ciento oc#enta d6as anteriores al naci*iento. Concepcin /-$!.aci*iento -

A partir de este reconoci*iento de personalidad= el derec#o atribu2e capacidad a las personas Dlo especi'icare*os en el prBi*o apartadoE. n otras palabras= les reconoce la posibilidad de ser s#.etos de derecho&
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'ersona .#r dica

&a persona .#r dica ta*poco es el ser #u*ano. Kal co*o est" de'inida la persona en nuestro (erec#o= observa*os ;ue la nor*a se re'iere a todo ente susceptible de ad'uirir derechos y contraer obligaciones) . Keniendo esta de'inicin a la vista= pode*os interpretar ;ue no slo se re'iere a los seres #u*anos. (A ,#* otra clase de personas se referir:+

%4

+ersona jurdica

l Cdigo Civil distingue entre personas de eBistencia visible 2 personas de existencia ideal& 3on estas 9lti*as las personas a las ;ue lla*are*os .#r dicas Dlas pri*eras son las ;ue 2a deno*ina*os '6sicasE.

2uiz$s usted pueda adelantarse e in#esti!ar a "u' nos referimos cuando ha&lamos de ,personas de existencia ideal-. *scri&a una definicin en su carpeta y trate de pensar e+emplos concretos "ue representen este concepto. .uestro Cdigo Civil clasi'ica a las personas .#r dicas legislando sobre ellas= dando el concepto 2 deno*inacin de cada especie. n el siste*a del Cdigo se distinguen dos categor6as de personas .#r dicas: (e car:cter p<blico= (e car:cter pri/ado=

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'ersonas .#r dicas de car:cter p<blico

3on a;uellas ;ue est:n instit#idas por nor0as del derecho p<blico 2 ;ue la nor*ativa de nuestro Cdigo lla*a Opersonas de existencia necesariaO& 3u creacin proviene de la le2 o de un acto ad*inistrativo= para ser sujeto de 'unciones p9blicasG su constitucin tiene co*o 'in el inter?s p9blico por disposicin del derec#o. A continuacin= las describire*os breve*ente. El Estado nacional
l car"cter del Constitucin. stado co*o persona jur6dica surge de la

2as pro/incias y los 0#nicipios

Con'or*e al siste*a 'ederal de gobierno= establecido en el Art. $ de la Constitucin .acional= se reconoce a las provincias personalidad jur6dica= co*o integrantes de la .acin. &os *unicipios deben considerarse subsistentes= sin necesidad de le2 especial. l Art.5 de la Constitucin .acional supedita la autono*6a de las provincias= entre otros re;uisitos= a ;ue la respectiva constitucin asegure su r?gi*en *unicipal.

%5

Entidades a#t:r,#icas

st"n de'inidas co*o Mtoda persona jur6dica p9blica estatal ;ue= con aptitud legal para ad*inistrarse a s6 *is*a= cu*ple 'ines p9blicos= gen?ricos o espec6'icosM. 3on entes de la ad*inistracin p9blica ;ue se #an descentrali+ado del stado 2 ;ue reali+an 'unciones propias de a;u?l= es decir= servicios p9blicos. &a personalidad jur6dica deriva de la le2 ;ue las crea= organi+a su r?gi*en interno 2 su co*petencia. Por eje*plo= el Banco Central. &as entidades aut"r;uicas tienen los siguientes caracteres: $E son entes del stadoG ,E se gobiernan a s6 *is*asG /E tienen co*o 'inalidad el inter?s p9blicoG 4E tienen un patri*onio propio independiente del stado. &a Constitucin nacional establece= en el Art.,= ;ue el Mgobierno 'ederal sostiene el culto catlico apostlico ro*anoM. 3u personalidad de derec#o p9blico surge de la Constitucin .acional. &a legislacin #a reconocido la personalidad jur6dica de la Iglesia= tal co*o ella est" organi+adaG a su ve+= ella reconoce los poderes te*porales del stado= ;ue ejerce el derec#o de patronato. l car"cter de persona jur6dica ;ue se otorga a la Iglesia Catlica alcan+a ta*bi?n a sus dicesis 2 parro;uias DArt. ,/45 del Cdigo CivilE.

2a 1glesia "at$lica

n ca*bio= las congregaciones 2 rdenes religiosas tienen personalidad jur6dica de car"cter privado 2 para 'uncionar re;uieren autori+acin legislativa o guberna*ental DArt. 45 del Cdigo CivilE. n lo ;ue se re'iere a otras religiones= sus iglesias no son personas jur6dicas de car"cter p9blico= pero si re9nen los re;uisitos legales necesarios pueden ser personas jur6dicas de car"cter privado 2= si no los reunieran= si*ples asociaciones religiosas. &a le2 ,$.745O7!= regla*entada por el decreto ,-/7O7)= cre el 8egistro de Cultos no Catlicos. 'ersonas .#r dicas de car:cter pri/ado

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3on a;uellas cu2a institucin o regulacin depende del derecho pri/ado& n el Cdigo se las deno*inaba de Oexistencia posibleO&

%6

&as personas jur6dicas privadas pueden ser de dos clases: las ;ue necesitan de la autori+acin del stado para 'uncionar 2 las ;ue no la re;uieren. &as ;ue necesitan autori+acin est"n conte*pladas en el Art. //= apartado ,= inciso pri*ero 2 son: aE Asociaciones= ta*bi?n lla*adas corporaciones= ;ue pueden tener 'ines cient6'icos= art6sticos= deportivos= culturales= etc.= co*o clubes= *utuales= sociedades de 'o*ento= etc. bE A#ndaciones: son entidades cu2o patri*onio esta a'ectado a 'ines altruistas D;ue pro'esa el altruis*o: senti*iento o tendencia de #acer el bien a los de*"s= a9n a costa del propio provec#oE ;ue 'ueron tenidos en *ira al tie*po de su creacin. 3u r?gi*en legal se #a co*pletado con la le2 $).!/%= de $)7,. cE "iertas sociedades co0erciales: sociedades de econo*6a *iBta= cooperativas= co*pa<6as de seguros= entidades 'inancieras= etc. dE -tras entidades= por e.: las universidades privadas= ;ue re;uieren para su creacin un decreto del Poder jecutivo ;ue las autoriceG asociaciones pro'esionales Dcolegios p9blicos de abogados= traductores= ingenieros= etc.E 2 acade*ias nacionales DAcade*ia .acional de Medicina= de (erec#o 2 Ciencias 3ociales= etc.E. &as ;ue no re;uieren la autori+acin estatal para 'uncionar est"n conte*pladas en el apartado ,= inciso ,= del Art. // 2 son: a8 /8 c8 d8 3ociedades civilesG 3ociedades co*erciales regular*ente constituidasG 3ociedades de #ec#o e irregulares con objeto co*ercialG Otras entidades Dco*o los consorcios de propiedad #ori+ontalE.

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Si0ples asociaciones

l Art. 4% del Cdigo Civil legisla sobre las si*ples asociaciones civiles o religiosas 'or*al*ente constituidas. .o son personas jur6dicas= pero tienen el car"cter de sujeto de derec#os si re9nen las condiciones eBigidas por la le2. Aun;ue pare+ca ;ue la corriente iuspositivista tiene ra+n respecto de ;ue el derec#o otorga personalidad a ;uien ;uiere= independiente*ente de ;ue sea ser #u*ano o no= es necesario establecer ;ue no eBisten personas jur6dicas ;ue no est?n 'or*adas= en 9lti*a instancia= por personas '6sicas. Con lo cual en realidad lo 9nico ;ue #ace el derec#o es dotar de autono*6a= con 'ines pr"cticos 2 al servicio del #o*bre= a un conjunto de voluntades ;ue se aglutinan

%$

para un 'in l6cito 2 circunscribiendo su capacidad 2 los re;uisitos para su reconoci*iento.

"--'E4A31;1S=n el actual conteBto social de crisis= con elevados niveles de pobre+a 2 desocupacin= es posible 2 #asta deseable ;ue se #aga cada ve+ *"s i*portante un 'en*eno ;ue si bien no es nuevo= co*ien+a a presentarse co*o una clara alternativa de desarrollo: el cooperativis*o o asociativis*o. l Art6culo $4 de la Constitucin .acional eBpresa ;ue 0Kodos los #abitantes de la .acin ]go+an del derec#o de^ asociarse con 'ines 9tiles1. ste derec#o de asociacin= en lo concerniente a las cooperativas de trabajo= est"n de'inidas en los Art. , 2 4, DInc.5bE del (ecreto ,-.//7= co*o 0entidades 'undadas en el es'uer+o propio 2 la a2uda *utua para organi+ar 2 prestar servicios D...E as6 co*o de ;ue en las cooperativas de produccin o trabajo= los eBcedentes se repartir"n en proporcin del trabajo e'ectiva*ente prestado por cada uno1. l 'en*eno cooperativo tiene= en Argentina= su eBpresin *"s conocida en el proceso de recuperacin de '"bricas por parte de los obreros 2 en la 'or*acin de asociaciones vecinales en barrios pobres del conurbano bonaerense= con *u2 buenos resultados= en a*bos casos. Muc#os 'actores convergentes #acen del cooperativis*o un #ec#o social a tener en cuenta= 2 del cual el derec#o deber" #acerse cargo =*"s ;ue discursiva*ente= *ediante el 'o*ento e'ectivo de la *odalidad. stos 'actores son= entre otros= participacin econ*ica igualitaria de los asociados= gestin de*ocr"tica de las e*presas= capacitacin per*anente 2 plural de los *ie*bros 2 co*pro*iso con los intereses co*unitarios ;ue se tejen alrededor de la cooperativa. s i*portante destacar ;ue las asociaciones cooperativas pueden ser uno de los *uc#os posibles puntales sobre los cuales edi'icar un pro2ecto de recuperacin econ*ica= no slo por el obvio #ec#o de ;ue los asociados a la cooperativa dejan de ser desocupados= sino por la posibilidad ;ue o'rece el 'en*eno de ;uebrar la lgica 9nica de ;ue el trabajo es sie*pre 0trabajo para otro1. n una cooperativa= los trabajadores son a la ve+ e*pleadoresI socios 2 e*pleados a un *is*o tie*po= debido a ;ue son ellos *is*os ;uienes reali+an 2 organi+an o dirigen el trabajo.

A"31;1DAD 1D &e propone*os clasi'icar distintos eje*plos para a'ian+ar el concepto de persona ;ue estuvi*os anali+ando sobre la base del siguiente listado. Identi'i;ue a ;u? tipo de persona= sujeto de derec#o= corresponde cada uno de los eje*plos. 4unda*ente su decisin teniendo en cuenta lo estudiado en este apartado. a. Hna 4undacin creada por un banco= con el objeto de pro*over actividades culturales.

%%

b. 7uan P?re+= (.I ._... c. Provincia de Corrientes. d. l Banco Central de la 8ep9blica Argentina. e. Consorcio de propietarios del edi'icio... '. Club Atl?tico... DClub de '9tbolE g. l #ijo a9n no nacido de una e*bara+ada de seis *eses. #. Hna congregacin religiosa. i. Hna Co*pa<6a 'inanciera. j. l stado nacional Argentino.

:::&& Acerca de la noci$n de capacidad

Cace algunos a<os= se estren una pel6cula lla*ada 0Mi pobre angelito1= ;ue 'ue un absoluto ?Bito. Kanto ?Bito co*o la pel6cula tuvo el actor principal= un ni<o de apenas die+ a<os.. n realidad= no es la pel6cula sino este ni<o D;ue se lla*aba Macaula2 CulNinE ;uien nos i*porta. 7unto con el ?Bito= a CulNin le lleg *uc#o dinero. Mientras todav6a era *enor de edad= sus padres se divorciaron= lo ;ue constitu2 una noticia *undial por;ue 'ue disputa encarni+ada entre su padre 2 su *adre por la posibilidad de ad*inistrar el dinero ganado por el ni<o. A esta 0posibilidad de ad*inistrar el dinero1 nos pone de lleno en el an"lisis de la nocin de capacidad& Avance*os un poco para entender por ;u? el eje*plo es pertinente.

&a capacidad es un ele*ento ;ue nuestro (erec#o considera esencial de la personalidad= por lo ;ue no puede 'altar sin ;ue deje*os de reconocer a ese ente co*o persona. #apacidad

&a capacidad es una aptitud ;ue tiene el sujeto ;ue le per*ite act#ar por s 0is0o en la vida civil= o para ser titular de derec#os 2 obligaciones.

l Cdigo Civil= en los art6culos 5, 2 5/= establece ;ue Las personas de e*istencia visible son capaces de ad'uirir derechos y contraer obligaciones. Se reputan tales todos los 'ue en este #digo no est"n declarados incapaces) . &a capacidad puede tenerse en *a2or o *enor grado= pero no se la puede dejar de tener. s por esto ;ue la regla general es la capacidad 2 las eBcepciones son las incapacidades= ;ue sie*pre deben surgir de la le2 Dlo cual ;uiere decir ;ue es la le2 el instru*ento v"lido para declarar ;ue una persona es incapa+E.

%&

n el caso de las personas f sicas= la capacidad absol#ta es la reglaN 2 no se puede restringir sino cuando la le2 espec6'ica*ente lo prev? 2 con los procedi*ientos ;ue ella establece. n el caso de las personas .#r dicas8 #na /e@ obtenida s# capacidad8 *sta se li0ita a la ,#e la 2ey le ha atrib#ido 2 slo puede restringirse cuando la le2 lo prev?= 2 *ediante los procedi*ientos ;ue ella establece. Hna Asociacin Civil sin 'ines de lucro= por eje*plo= se constitu2e co*o persona jur6dica estipulando a ;u? actividad #abr" de dedicarse 2 cu"les ser"n los destinos de los 'ondos ;ue obtenga. n tal sentido= es una persona jurdica cuyas capacidades est%n estipuladas claramente por la ley 2 no puede= si la le2 no la autori+a= reali+ar otras actividades o destinar los 'ondos de *anera di'erente a la ;ue 2a est" estipulada= 2a ;ue su persona jur6dica es esencialmente esas condiciones.
:::&& 1ncapacidad

s la &e2 la encargada de deter*inar ;ui?nes son incapaces&

Jncapacidad

3er incapaz& co*o se desprende de lo dic#o acerca de la capacidad= es la i0posibilidad de ser considerado s#.eto de derecho&

&a nocin de incapacidad contiene dos divisiones:

1ncapacidad
&'

De hecho
Puede carecerse de aptitud para ejercer por s6 los derec#os ;ue se tienen.

De derecho Puede 'altar la aptitud para ser titular de una deter*inada relacin jur6dica.

&a incapacidad puede ser absol#ta o relati/a8 co*o puede observar en el siguiente cuadro. Cuando se #abla de incapacidad absoluta= ?sta se re'iere sie*pre a la capacidad de hecho= 2a ;ue ese incapa+ puede ad;uirir derec#os= a pesar de ;ue para ejercerlos deba #acerlo *ediante su representante. Ca2= sin e*bargo= unos pocos casos en los cuales un incapa+ absoluto es ta*bi?n incapaz de derecho Dpor eje*plo= un *enor no puede #acer un testa*ento v"lido 2 ta*poco su representante puede #acerlo por ?lE= pero son eBcepciones puntuales 2 escasas. &os casos de incapacidad absol#ta est"n previstos en el Art. 54 del Cdigo Civil 2 son: las personas por nacer Des decir= desde la concepcin #asta su naci*ientoE= los *enores= los de*entes 2 los sordo*udos ;ue no saben darse a entender por escrito. Incapaces Absolutos

&as Personas por nacer. &os *enores i*p9beres D*enores de $4 a<osE (e*entes 3ordo*udos ;ue no se pueden dar a entender por escrito. *enores adultos Dentre $4 2 ,$ a<osE

8elativos Capaces

Ma2ores de ,$ a<os ;ue no acusen ninguna de las patolog6as anotadas para la incapacidad absoluta u otra dispuesta por la le2.

Para concluir= es preciso aclarar ;ue ;uienes est"n i*pedidos de ejercer por s6 *is*os sus derec#os 2 contraer por s6 *is*os sus obligaciones= act9an jur6dica*ente por *edio de sus representantes legales& stos representantes legales pueden ser: aE &os padres respecto de las personas por nacer.

&1

bE &os padres en ejercicio de la patria potestad o tutores= respecto de los *enores. cE &os curadores= para los incapaces *a2ores de edad. Pode*os a#ora ter*inar de entender el por ;u? de la tre*enda batalla legal para ;uedarse con la custodia de un ni<o *illonario. CulNin Del ni<o *illonarioE era un incapa+ absoluto= cu2os bienes deb6an ser ad*inistrados por su representante legal. &o ;ue se estaba discutiendo= entonces= en los tribunales= era ;ui?n ser6a el representante legal 2 ad*inistrador de la 'ortuna del ni<o. :::&& Derechos y obligaciones Ce*os #ablado #asta a;u6 de las personas co*o sujetos de derec#o . .o #e*os= sin e*bargo= especi'icado clara*ente ;u? ;uere*os decir cuando deci*os ;ue alguien 0tiene un derec#o1. 3abe*os= ta*bi?n= por nuestro uso co*9n del lenguaje= ;ue es di'6cil pensar en derec#os 2 separarlos de lo ;ue sole*os lla*ar 0obligaciones1. Antes de seguir avan+ando= le propone*os elaborar sus propias de'iniciones reali+ando la siguiente Actividad. A"31;1DAD 1H &as 'rases ;ue #abitual*ente utili+a*os para re'erirnos a este te*a son parecidas a: 0todos tenemos derechos y obligaciones 1. 3er un sujeto de derec#o= si la separacin entre derec#os 2 obligaciones es i*posible= signi'ica entonces= ta*bi?n= 0tener obligaciones1. n la tarea ;ue usted #abitual*ente dese*pe<a segura*ente aplica este tipo de conceptos e incluso= *uc#as veces= #abr" debatido con sus co*pa<eros de trabajo sobre estas cuestiones. Por ello= le pedi*os ;ue realice una pe;ue<a encuesta acerca de ;u? signi'ican los conceptos 0derec#os1 2 0obligaciones1 para la gente con la ;ue usted #abitual*ente trabaja = inclu2a ta*bi?n su propia opinin. scriba toda la in'or*acin ;ue obtenga 2 co*p"rela con los conceptos ;ue se ir"n desarrollando a continuacin D s i*portante ;ue realice esta actividad antes de seguir le2endoE.

Kal co*o usted acaba de elaborar sus propios conceptos= nosotros tratare*os de #acerlo a#ora= 2 para ello #ablare*os de derechos 2 de obligaciones pero d"ndoles un no*bre *"s 0t?cnico1= slo para acercarnos un poco a lo ;ue nuestra teor6a jur6dica dice respecto de a*bos conceptos. &2

&o ;ue #abitual*ente entende*os co*o 0derec#os1 Dcuando deci*os la 'rase 0tener un derec#o1E son= para la teor6a actual del (erec#o= 6derechos s#b.eti/os7& &as 0obligaciones1= por su parte= se lla*an 6deberes .#r dicos7. Kanto de unos co*o de otras #ablare*os a continuacin. Se!uramente, si compara la informacin "ue usted reca& a tra#'s de su encuesta, ha&r$ #isto "ue aparecen cuestiones relati#as a derechos indi#iduales, de&eres, etc. similares a lo "ue a"u expresamos
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Derechos s#b.eti/os

>8ecuerda la de'inicin ;ue di*os de (erec#o en la pri*er Hnidad@ (iji*os ;ue El Derecho es el conjunto de las reglas sociales 'ue son vividas como obligatorias por una sociedad determinada& en un momento histrico determinado). ste concepto es conocido co*o Derecho en sentido ob.eti/o8 co*o conjunto de reglas de conducta= en cierto *odo dirigidas a un grupo #u*ano. Ca2 otro sentido= en ;ue el t?r*ino derec#o se re'iere a la prerrogativa de la persona= entendida individual*ente= para eBigir de los de*"s un deter*inado co*porta*iento. 3e #ace re'erencia= en este caso= al derecho en sentido s#b.eti/o Dresulta vital destacar ;ue las nociones de (erec#o objetivo 2 (erec#o subjetivo no son antagnicas= sino ;ue se corresponden 2 co*ple*entanE. l estudio de los derechos s#b.eti/os #a llevado a di'erentes posiciones doctrinarias. A continuacin 2 a *anera de sinopsis se presentan las ideas ;ue= al respecto= sustentan distintos autores: Para 7orge 7ellineN= el derec#o subjetivo es un inter"s tutelado por la ley& mediante el reconocimiento de la voluntad individual . Para Bernardo [indc#eid= el derec#o subjetivo es un poder de la voluntad& reconocido por el orden jurdico. Para 8odol'o I#ering= el derec#o subjetivo es el inter"s jurdicamente protegido y lo sustancial reside en la utilidad 'ue le brinda al ser humano . Para Cans Uelsen= el derec#o subjetivo es el mismo Derecho objetivo en relacin con el sujeto de cuya declaracin de voluntad depende la aplicacin del acto coactivo estatal se7alado por la norma .

&3

Para clari'icar ;u? ;uieren decir estos autores= pode*os #acer un pe;ue<o resu*en. Pode*os #ablar de una estructura doble del derec#o subjetivo= en la ;ue se pueden distinguir dos ele*entos: el ele0ento interno= por un lado= ;ue no es otra cosa ;ue la posibilidad de obrar 2 de ;uerer Des= por ende= una fac#ltad de las personasEG un ele0ento externo= ;ue es la posibilidad de eBigir a los de*"s lo ;ue nos corresponde de acuerdo al derec#o Des= por ende= una pretensi$n de las personasE.

Ker*inare*os de aclarar esto con un breve cuadro= en el ;ue se presenta una clasi'icacin de los derec#os subjetivos: "413E4131'EME='2&levar adelante el casa*iento &ibertad de pertenecer a un deter*inado culto l cu*pli*iento de un contrato Fue el deudor E salde su deuda con el acreedor P l derec#o a usar 2 disponer de la propiedad

n relacin a la 'acultad de #acer conducta 'acultad de sentir Por el tipo de propia conducta n relacin a la 'acultad de eBigir conducta ajena el sujeto pasivo est" 8elativos deter*inado Dvalen 4rente a ;uien 'rente a algunosE se poseen el sujeto pasivo es Absolutos universal Dvalen 'rente a todosE P9blicos Por la calidad de sujeto pasivo Privados

Fue no se avasallen los derec#os individuales 3e tienen 'rente al Ddetencin injusta= integridad stado '6sica= allana*iento sin orden judicial= etc.E 3e tienen 'rente a Posibilidad del acreedor de todos ejecutar los bienes del deudor

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El deber .#r dico

Co*o correlato de los derec#os subjetivos= eBiste lo ;ue se deno*ina deber .#r dico8 ;ue consiste en la obligaci$n del respeto de los derechos s#b.eti/os de los de0:s&

&4

Por eje*plo= co*o correlato del derec#o subjetivo de las personas a no ser turbado en el uso 2 goce de un bien de su propiedad= eBiste el deber jur6dico de todas las de*"s personas de no estorbarlo en ello= de acuerdo a lo ;ue el ordena*iento jur6dico prev?. Co*o sobre los derec#os subjetivos= se encuentran di'erentes opiniones respecto de la cuestin del deber .#r dico. n opinin de I**anuel Uant= para 'ue una norma sea obligatoria debe derivar de la voluntad del sujeto 'ue la debe cumplir& respetando los valores universales= 2a ;ue el deber jur6dico se identi'ica con el deber *oral. Para 5ustavo 8adbruc#= el deber moral di iere del jurdico en 'ue el primero es ine*igible& en tanto 'ue el segundo se caracteriza por su e*igibilidad Dno se le puede eBigir a alguien ;ue co*pre una propiedad= pero s6 se le puede eBigir ;ue no robe la de otroE. Para Cans Uelsen= el deber jurdico no es una vinculacin ps'uica real& sino jurdica. (o es en este dominio psicolgico& sino en el %mbito normativo del derecho& donde ha de determinarse el concepto del deber como concepto jurdico. A"31;1DAD 1I A continuacin= le o'rece*os una lista de acciones #ipot?ticas para ;ue usted trate de reconocer ,#* derecho se e.erce o ,#* deber se inc#0ple en ellas. &e da*os a;u6 dos eje*plos: A la siguiente accin #ipot?tica: 07uan 5*e+ contrae *atri*onio1= le corresponde la siguiente respuesta: 07uan 5*e+ ejercita su 'acultad de #acer Dderec#o subjetivo relacionado con la propia conductaE1. A la siguiente accin #ipot?tica: 07uan 5*e+ roba la lapicera de 7os? P?re+1= le corresponde la siguiente respuesta: 07uan 5*e+ i*pide a 7os? P?re+ el ejercicio de un derec#o subjetivo absoluto 2= por ende= incu*ple un deber jur6dico1.

Contin9e usted anali+ando estas otras situaciones: a. 7uan 5*e+ paga en t?r*ino la 9lti*a cuota de un e;uipo de *9sica. b. 7uan 5*e+ env6a una carta docu*ento a la e*presa ;ue le vendi el e;uipo de *9sica por;ue ?ste no le 'ue entregado en la 'ec#a convenida. c. 7uana P?re+ presenta una ;ueja al stado por;ue un o'icial de polic6a revis su cartera. &5

d. e. '. g.

7uan 5*e+ o'rece su departa*ento en al;uiler. 7uan 5*e+ re+a. 7uana P?re+ no paga el al;uiler. 7uana P?re+ no per*ite ;ue la polic6a entre a su casa sin orden judicial para desalojarla= por no #aber pagado el al;uiler. #. 7uan 5*e+ co*pra un departa*ento. :::&& Aa0ilia .os ;ueda eBa*inar= en el 'inal de esta Hnidad= una institucin social de gran i*portanciaG nos re'eri*os a la fa0ilia. &a le2 no da una de'inicin precisa de 'a*ilia= pero vea*os c*o se la concibe. -amilia 3e considera 'a*ilia a una institucin social= consistente en un conjunto de personas unidas por ciertos v6nculos Djur6dicosE= entre los cuales se encuentran el parentesco Desto es= el v6nculo de consanguinidadE= la filiaci$n D*atri*onio= relacin paterno 'ilial= etc?teraE o la con/i/encia Dla vida en co*9n= bajo un *is*o tec#o= bajo la direccin 2 los recursos de uno o unos de los *ie*bros= considerados je'es del #ogarE.

&a 'a*ilia no es una persona jur6dicaG sin e*bargo= el (erec#o garanti+a *ecanis*os de control sobre ella= i*poniendo derec#os 2 deberes. sto es as6 por;ue el (erec#o asu*e ;ue la 'a*ilia es un dato con el ;ue se encuentra= 2 no una creacin propia= de cu2a regulacin 2 control dependen en cierta *edida la regulacin 2 el control de la sociedad. &as diversas disposiciones del (erec#o en relacin con esta institucin jur6dica 2 social giran en torno a los dos v6nculos *"s i*portantes 2 de'initorios del la+o 'a*iliar: el 0atri0onio 2 las relaciones paterno y 0aterno filiales&

A continuacin= nos ocupare*os con *a2or detalle de estos dos tipos de v6nculos.
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=atri0onio

l *atri*onio es una relacin jur6dica ;ue institucionali+a= *ediante un acto ta*bi?n jur6dico= una unin entre un #o*bre 2 una *ujer= cu2o car"cter *"s originario es considerado e*inente*ente seBual. n otras palabras: el

&6

*atri*onio es la institucionali+acin de una relacin cu2a base es la unin interseBual. Contraria*ente a lo ;ue *uc#as veces se cree= el *atri*onio no es= jur6dica*ente #ablando= un contrato. Fatrimonio K?cnica*ente= se lo considera un acto .#r dico bilateral 0#t#a0ente consentido8 del cual 'or*a parte constitutiva una autoridad co*petente ;ue lo celebra Den este caso= el o'icial encargado del 8egistro Civil= sin el cual= a di'erencia de lo ;ue sucede en una gran variedad de contratos= el pacto *atri*onial carece de valorE.

n el acto del *atri*onio= el #o*bre 2 la *ujer se co*pro*eten= el uno con el otro= a observar ciertas conductas ;ue luego pueden serles eBigibles. stas conductas est"n relacionadas= principal*ente= con la 'idelidad seBual= los bienes co*unes 2 el cuidado de los #ijos co*unes. Derechos y obligaciones

:::&&

:ea*os cu"les son las conductas ;ue deben observar el #o*bre 2 la *ujer en el *atri*onio.
l #o*bre 2 la *ujer ;ue se unen en *atri*onio se la deben *utua*ente. &a violacin de esta nor*a se deno*ina adulterio 2 es causa su'iciente para ;ue el cn2uge a'ectado solicite la nulidad de la relacin jur6dica.

-idelidad se*ual

8ienes

&a legislacin argentina es bastante restrictiva en cuanto a la posibilidad de estipular acuerdos entre cn2uges= por 'uera de los par"*etros establecidos por la le2. n tal sentido= una ve+ establecida la relacin *atri*onial= todos los bienes ad;uiridos por cada uno de los cn2uges ser"n considerados bienes gananciales Dpropiedad de la pareja 2= por ende= sujetos a divisin al *o*ento de la disolucin del v6nculoE. &os 9nicos bienes ;ue son slo de uno de los cn2uges son a;uellos ;ue pueda de*ostrarse ;ue el #o*bre o la *ujer 2a pose6an antes de celebrarse el *atri*onio.

&$

&a le2 establece ta*bi?n ;ue #a2 ciertos tipos de actos .#r dicos ;ue los cn2uges no pueden celebrar entre s6. :ea*os los *"s relevantes: .o tienen per*itida ninguna clase de donacin durante el *atri*onio. .o pueden al;uilar nada el uno al otro. Ka*poco pueden= los esposos= co*prarse o venderse *utua*ente nada.

ntre las relaciones ;ue s6 pueden entablar los cn2uges entre s6 'iguran la locacin de servicios Desto es= ser e*pleado del esposo o la esposaE 2 las sociedades Daun;ue estas 9lti*as= slo si son sociedades de responsabilidad li*itada o sociedades por accionesE. Hn aspecto i*portante de la relacin *atri*onial Dpor ser uno de los ;ue *"s ca*bios #a su'rido con el correr de los a<osE es el ;ue establece c$0o deben ad0inistrarse los bienes en el 0atri0onio . Antigua*ente= la ad*inistracin 2 disposicin de los bienes del *atri*onio Dbienes ganancialesE estaba en *anos del esposo. &a *ujer= *erced a la le2 $$./57= ad;uiri el derec#o de ad*inistrar 2 disponer del dinero 2 los bienes ;ue produjeran sus actividadesG pero este derec#o era en realidad slo no*inal= puesto ;ue la *is*a le2 establec6a ;ue si la *ujer no declaraba eBpl6cita*ente Dpor v6a legalE su oposicin a ;ue sus bienes 'ueran ad*inistrados por su esposo= ?ste ten6a derec#o a ad*inistrarlos 2 disponer de ellos. Kodo ca*bi con la sancin de la le2 $77$$= en $)%!= ;ue estipul un r*gi0en de ad0inistraci$n separada de los bienes& A partir de esta le2= cada cn2uge ad*inistra 2 dispone de sus bienes propios= o de los bienes gananciales ;ue #a2an sido ad;uiridos co*o 'ruto de su trabajo. A partir de esta le2= los cn2uges no est"n obligados a rendirse cuentas de c*o ad*inistran 2 disponen sus bienes. 7unto con la ad*inistracin 2 disposicin de los bienes= #a2 dos aspectos i*portantes. .os re'eri*os a las cargas de la sociedad cony#gal 2 a la responsabilidad de los c$ny#ges& &as cargas de la sociedad cony#gal est"n enu*eradas en el Art. $,75 del Cdigo Civil= 2 son: aE Manutencin de los #ijos 2 de la 'a*iliaG bE Ali*entos ;ue cada cn2uge debe a sus ascendientes D*adre= padre= etc.EG cE 8eparo de los bienes particulares del otro cn2ugeG dE Colocacin de los #ijosG eE P?rdidas por #ec#os 'ortuitos.

&%

n cuanto a la responsabilidad8 la le2 clara*ente establece una separacin. Hn cn2uge no es responsable 'rente a terceros por deudas contra6das por el otro cn2uge= a *enos ;ue dic#as deudas #a2an sido contra6das para satis'acer necesidades del #ogar o los #ijos. sta 9lti*a salvedad eBiste= puesto ;ue eBisten deudas ;ue son co*unes 2 est"n estrec#a*ente relacionadas con la atencin del #ogar= la atencin de los #ijos 2 la conservacin de los bienes gananciales.

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Disol#ci$n del 0atri0onio

8esta una breve rese<a de los *odos en ;ue esta unin lla*ada *atri*onio puede disolverse. &a sociedad con2ugal se disuelve por cual;uiera de los siguientes *otivos: 3eparacin judicial de los bienes. 3eparacin personal. (ivorcio vincular. (eclaracin de nulidad del *atri*onio. Ausencia de uno de los cn2uges= con presuncin de 'alleci*iento. Muerte de uno de los cn2uges.

Muc#os son los *otivos por los cuales uno de los cn2uges puede solicitar una separaci$n de bienes o un di/orcio /inc#lar. Algunos de ellos son: 3i bien la separacin de #ec#o Desto es: la decisin de separarse= sin ;ue *edie una accin legalE no disuelve la sociedad con2ugal= el abandono de hecho es una causa justi'icada por la cual uno de los cn2uges puede pedir la separacin de bienes. 3e entiende co*o abandono de #ec#o a la interrupcin unilateral e injusti'icada de la convivencia= por parte de uno de los cn2uges. l ad#lterio Desto es= la unin seBual de uno de los cn2uges con una persona ;ue no sea el cn2ugeE. Cual;uier atentado contra la vida o la salud '6sica 2 ps6;uica de uno de los cn2uges o los #ijos del *atri*onio. &as in.#rias gra/es Dconsiderando injuria a cual;uier o'ensa o a'renta de un cn2uge #acia el otroE.

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2a@os de sangre: paternidad y 0aternidad

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Al igual ;ue el *atri*onio= la filiaci$n es #n / nc#lo .#r dico = pero no por;ue #a2a sido creado por el (erec#o Dantes de la eBistencia de cual;uier siste*a positivo de (erec#o= los #o*bres 2 las *ujeres 2a ten6an #ijosE. 3in e*bargo= 2 ta*bi?n al igual ;ue en el *atri*onio= el (erec#o legisla sobre la 'iliacin= pues entiende ;ue debe i*poner derec#os 2 deberes ;ue garanticen un *arco de seguridad 2 control sobre una relacin ;ue sustenta gran parte de las eBpectativas ;ue una sociedad 'unda. ; nc#lo .#r dico y / nc#lo biol$gico

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(iji*os ;ue la 'iliacin es un v6nculo jur6dico= lo cual es ciertoG pero es cierto ta*bi?n ;ue este v6nculo jur6dico supone un v6nculo biolgico. n otras palabras: antes de ser *adre o padre por;ue la le2 lo dice= se es *adre o padre por;ue se #a procreado un #ijo. s pertinente la aclaracin= 2a ;ue no es lo *is*o ser *adre o padre por;ue se #a establecido una relacin de 'iliacin= ;ue ser *adre o padre por;ue se #a procreado un #ijo. l an"lisis del eje*plo presentado en la siguiente Actividad aclarar" a9n *"s estos nuevos conceptos. A"31;1DAD 1L &ea el siguiente eje*plo 2 responda luego las preguntas ;ue se le 'or*ulan:
Hn #o*bre *antiene una relacin seBual con una *ujer 2 la *ujer ;ueda e*bara+adaG el #o*bre 2 la *ujer no vuelven a verse 2 la *ujer da a lu+= 2 no avisa al #o*bre Dpode*os decir= incluso= ;ue la *ujer no sabe ;ui?n es el padre del ni<oE. sta *ujer se ena*ora de otro #o*bre= estando e*bara+adaG este otro #o*bre reconoce al ni<o co*o propio D2 lo inscribe en el 8egistro Civil con su apellidoE.

a. >Cu"ntos padres tendr6a este ni<o@ b. >Fui?n es su padre biolgico@ c. 3u padre biolgico= >tiene con el ni<o una relacin jur6dica de 'iliacin@ d. >Fui?n ser6a 0legal*ente1 su padre@ e. >Puede decirse ;ue 'iliacin 2 paternidad son lo *is*o@

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Deter0inaci$n de la filiaci$n

Por lo tanto= es la 'iliacin la ;ue= llegado el caso= debe ser deter*inada. Para esto eBisten diversos *ecanis*os= los *"s i*portantes de los cuales son:

1''

Inscripcin de naci*iento 2 libreta de *atri*onio Den el caso de #aber nacido el #ijo o #ija de dos personas unidas *atri*onial*enteE. 8econoci*iento del padre en el 8egistro Civil Den el caso de ;ue el naci*iento sea 'ruto de una relacin no *atri*onialE. 3entencia judicial Den caso de una paternidad o *aternidad no reconocida= sobre la cual se #a2an encontrado pruebas en lo relativo al neBo biolgicoE.

s i*portante #acer algunas aclaraciones: 3i un #ijo nace de una *ujer casada= la paternidad ser" sie*pre atribuida al *arido. l v6nculo de 'iliacin as6 establecido slo puede *odi'icarse por una sentencia judicial. l reconoci*iento de un #ijo eBtra *atri*onial slo tiene valide+ si se reali+a por escritoG sin e*bargo= para ;ue el ni<o alcance el car"cter legal de #ijo= es necesario ta*bi?n ;ue se practi;ue ante un o'icial del 8egistro Civil 2 se realice la inscripcin correspondiente. Hna ve+ reconocido un #ijo= este acto es irrevocable DeBcepto por *edio de una sentencia judicial de nulidad o i*pugnacinE. .o se pueden reconocer #ijos ;ue est?n reconocidos por otra persona sin *ediar= previa*ente= una i*pugnacin del v6nculo anterior.

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Adopci$n

&a adopci$n es una s#stit#ci$n de la filiaci$n . sto ;uiere decir ;ue= al adoptar un #ijo= la 'a*ilia adoptante sustitu2e 'iliatoria*ente a una 'a*ilia anterior. Bisten dos tipos de adopcin: 3ipos de adopci$n

Plena
(a al adoptado una filiaci$n entera0ente n#e/a y s#stit#ti/a de s# filiaci$n original. n una adopcin plena dejan de eBistir tanto el parentesco del adoptado con su 'a*ilia biolgica= co*o los e'ectos jur6dicos de este parentesco. l #ijo adoptado tiene= en este tipo de adopcin= los *is*os deberes 2 derec#os ;ue un #ijo biolgico.

Simple
(i'iere de la plena en ;ue crea un v6nculo entre el adoptado 2 el adoptante= pero no entre el adoptado 2 el parentesco del adoptante DeBceptuando el caso de los #ijos biolgicos del adoptante= ;ue ser"n considerados sus #er*anosE.

1'1

Para ;ue un *enor pueda ser adoptado por el r?gi*en de adopci$n plena= ?ste debe encontrarse desa*parado por su 'a*ilia biolgica= slo pueden adoptarse por este r?gi*en los *enores ;ue: aE 3ean #u?r'anos de *adre 2 padre. bE .o tengan 'iliacin acreditada. cE 3e encuentren desatendidos por sus padres durante un a<o= en una institucin asistencial. dE Cu2os padres #a2an *ani'estado eBpresa*ente su voluntad de entregarlo en adopcin. eE Cu2os padres #a2an perdido la patria potestad. &a adopcin slo puede reali+arse tras un proceso judicial= a partir del cual un jue+ debe establecer ;ue la *is*a ser" bene'iciosa para el adoptado. 3eg9n la actual le2 de adopcin= eBiste una 'igura lla*ada g#arda preadopti/a por la cual= previa*ente a la reali+acin del juicio de adopcin= la 'a*ilia o persona adoptante deber" tener bajo su guarda al adoptado durante un lapso de tie*po ;ue no podr" ser *enor a seis *eses ni superior a un a<o. 'atria potestad

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Originaria*ente= la patria potestad era el conjunto de derechos de los padres DvaronesE respecto de los bienes 2 la persona de sus #ijos D*enoresE. Posterior*ente se reconoci el derec#o de la *adre= con lo cual la patria potestad pas a ser con.#nta& Actual*ente= el concepto inclu2e ta*bi?n las obligaciones de los padres. 0omo #e, #ol#emos a"u al tema planteado con anterioridad relati#o a derechos y o&li!aciones3 como di+imos, ,es difcil pensar en derechos y separarlos de lo "ue solemos llamar o&li!aciones-. Al respecto, 4considera usted importante o un a#ance en la le!islacin "ue al concepto de patria potestad se hayan incorporado las o&li!aciones o de&eres de los padres para con los hi+os5 2uiz$s sea un &uen tema para reflexionar... vidente*ente= se trata de un aspecto *u2 i*portante ;ue se incorpor cuando co*en+ a reconocerse ;ue los #ijos deb6an go+ar ta*bi?n de derec#os= respecto de sus padres. Al con'erir derec#os 2 deberes a los padres= se busca no slo atender las necesidades de ?stos= sino ta*bi?n las del *enor.

1'2

&a patria potestad puede asu*ir tres *odos en la 'or*a de ser ejercida: Unipersonal0ente: esto es= por slo uno de los padres. "on.#nta0ente: todas las decisiones respecto de la persona 2 bienes de los #ijos deben ser to*adas por a*bos padres. 1ndistinta0ente: cual;uiera de los padres puede decidir.

(Sabe #sted c#:l es la 0odalidad ,#e rige act#al0ente8 en Argentina+ 2uiz$s pueda a#eri!uarlo y anotarlo en su carpeta.

n nuestro pa6s rige la *odalidad conjunta= pero =en cierto sentido= co*binada con la *odalidad indistinta= 2a ;ue se suele presu*ir ;ue las decisiones de uno de los progenitores cuenta con la aprobacin del otro Dsobre todo en el caso en ;ue a*bos progenitores 2 sus #ijos convivan bajo un *is*o tec#oE. Cuando los progenitores no conviven es en ;uien convive con los #ijos en ;uien se concentra la patria potestad. .o obstante= se sigue presuponiendo= general*ente= consenti*iento respecto de las decisiones sobre los #ijos= eBceptuando el caso en ;ue alguno de los progenitores se pronuncie eBpl6cita*ente en contra de las decisiones del otro. Puede suceder ;ue #a2a disputas entre los padres acerca de lo ;ue debe #acerse con los #ijosG cuando esto ocurre= un jue+ debe intervenir 2 decidir si otorga la patria potestad a uno de ellos Den el caso de ;ue sea uno de ellos ;uien pueda ser identi'icado co*o el 9nico causante de los desacuerdosE o se estipula clara*ente ;u? tipo de decisiones deber" to*ar cada progenitor= considerando las posibilidades de ?stos 2 sus capacidades Dsie*pre cuidando ;ue la decisin sea 'avorable a proteger los intereses del *enorE. Bistenciertas decisiones ;ue= cuando deben ser to*adas respecto de un *enor= sie*pre re;uieren ;ue a*bos padres den su consenti*iento eBpreso. stas son: Autori+acin para casarse. *ancipacin D;ue re;uiere ;ue el *enor ta*bi?n d? su consenti*ientoE. Autori+acin para ingresar en las 4uer+as Ar*adas o 'uer+as de seguridad. Autori+acin para salir del pa6s. Autori+acin para declarar en un juicio. 1'3

Ad*inistracin de bienes de los #ijos.

Hna de las obligaciones generadas por la patria potestad es la de ali0entaci$n& sta obligacin rige sobre a*bos progenitores 2 co*prende la satis'accin de las necesidades de los #ijos en: Manutencin. ducacin. sparci*iento. :esti*enta. :ivienda. Asistencia. 3alud 2 atencin *?dica.

Cuando los padres de un ni<o se separan= un jue+ dar" la tenencia a uno de ellos. sto de ning9n *odo i*plica ;ue las responsabilidades del otro padre se vean *enguadas D2 *uc#o *enos= ;ue deje de tener responsabilidadesE. l padre ;ue no tenga la guarda del ni<o estar" obligado a pagar al otro #na c#ota en concepto de ali0entos& &as disposiciones *"s i*portantes respecto de este punto se<alan ;ue: &a cuota ali*entaria es para el #ijo 2 no para el progenitorG el #ijo no debe= bajo ninguna circunstancia= de*ostrar ;ue necesita la cuota. Pagar la cuota es una responsabilidad ineludible. &a 'alta de trabajo no es una eBcusa v"lida para no pagar la cuota. &a cuota es 'ijada por un jue+ 2 puede au*entar o dis*inuir Dslo si un jue+ lo deter*inaE en 'uncin de las necesidades del *enor. 3i el progenitor ;ue no convive con el ni<o no paga la cuota 2 ese incu*pli*iento tiende a perjudicar al *enor= puede suspenderse su derec#o a visita. 3i el *a2or ;ue vive con el *enor injuria al ;ue debe pagar la cuota ali*entaria= esto no da al segundo ninguna eBcusa para dejar de pagar esa cuota. Ka*poco se puede dejar de pagar la cuota por;ue el padre ;ue tiene la guarda conviva con una nueva pareja.

&a patria potestad da derec#o a los padres= a adoptar *edidas correctivas= tendientes a 'o*entar en el *enor una serie de conductas ;ue consideren apropiadas. stos actos de correccin= sin e*bargo= bajo ning9n concepto pueden ser ejercidos de *odo tal ;ue i*pli;uen *alos tratos al ni<o Dse

1'4

consideran *alos tratos a todos los actos ejercidos sobre el *enor ;ue i*pli;uen lesin '6sica o ps6;uica de ?steE. Ka*bi?n pueden= los padres= eBigir a sus #ijos colaboracin en tareas acordes a su edad= sin estar obligados a pagarles por elloG no obstante= est" pro#ibido por la le2 ;ue los padres obliguen a sus #ijos *enores a reali+ar actividades laborales para su propio bene'icio. Cuando la patria potestad ter*ina= los #ijos dejan de estar bajo la autoridad de sus padres. &a cesaci$n de la patria potestad se da cuando los padres o los #ijos *ueren= o ingresan en instituciones *on"sticas= cuando los ni<os son adoptados por un tercero= est"n legal*ente e*ancipados o alcan+an la *a2or6a de edad.

A"31;1DAD 2F Co*o 9lti*a Actividad de esta unidad le pedi*os ;ue lea atenta*ente la siguiente noticia 2 responda luego las preguntas ;ue se presentan.

E2 "51"- DE 4 AQ-S DE 2A 'A='A A2 )UE "A=B1A41A% DE AA=121A "aso !abriel: se abri$ #na p#erta legal l jue+ 2 los padres sustitutos se reunir"n #o2. MCa2 ;ue darle identidad al ni<oM= dijo. ca*ino ser6a ;ue pasen de ser 'a*ilia sustituta a recibir la adopcin plena. l

Hn e;uipo interdisciplinario visit a2er a la 'a*ilia sustituta de 5abriel= el c#ico de 4 a<os ;ue un jue+ resolvi darlo en adopcin 2 sacarlo del #ogar en ;ue se cri desde los tres *eses. &a *edida podr6a ser el pri*er paso para revertir la entrega en adopcin resuelta por el *agistrado. l jue+ 2 los padres sustitutos se reunir"n #o2. &a #istoria de 5abriel *ovili+ a un pueblo pa*peano entero= Parera. All6 viven los Biocca= la 'a*ilia sustituta del pe;ue<o desde ;ue ten6a tres *eses. &os padres biolgicos= por los *altratos ;ue le causaron 'racturas en tres costillas 2 da<os en un pul*n= perdieron la patria potestad. (os psiclogos 2 una abogada viajaron a2er a Parera para *antener entrevistas con 5abriel 2 los padres sustitutos 7uan D5,E 2 .ell2 Becerra de Biocca D4,E. l padre= por lo ocurrido en la 9lti*a se*ana= su'ri una desco*pesacin aun;ue su estado de salud es bueno. Hn allegado a la 'a*ilia dijo ;ue los Biocca vieron con Mesperan+aM lo sucedido. MA#ora creen ;ue se abri una puertaM= asegur la *is*a 'uente. &os pro'esionales les dijeron ;ue los siguientes pasos para tener c#ance para la adopcin de 5abriel es renunciar a ser la 'a*ilia sustituta del pe;ue<o 2 pedir la guarda.

1'5

Al igual ;ue Parera= cu2os #abitantes juntaron unas !-- 'ir*as= los Biocca no ;uieren ;ue 5abriel se va2a con otra 'a*ilia. l jue+ de Menores de 5eneral Pico= &uis 5arc6a= ;uien to* la pol?*ica *edida= dijo en di"logo con Clar6n ;ue Msi los in'or*es dicen ;ue el da<o ;ue se le causar6a Dal sacarlo del actual #ogarE son irreversibles= tendr6a*os ;ue to*ar otras *edidasM. l *agistrado= ;ue no 'ue tajante a la #ora de de'inir si revertir" la *edida= dej a#ora la puerta abierta. Ad*iti ;ue puede #aber ca*inos alternativos para ;ue los Biocca pasen de 'a*ilia sustituta a recibir la adopcin plena. De todos 0odos8 defendi$ la decisi$n to0ada& O5ay ,#e definir la adopci$n8 darle #na identidad y #n apellido al niCo& Esto es lo ,#e intento hacer en el 0arco legalO8 di.o !arc a& &a directora de .i<e+ 2 Adolescencia de &a Pa*pa= Alicia tc#eveste= ta*bi?n se *eti en la pol?*ica. (ijo ;ue el e;uipo interdisciplinario brindar" la in'or*acin necesaria Mpara ;ue el jue+ analice su decisin= act9e con la *a2or justicia 2 evite el dolor al ni<oM. se organis*o es el ;ue tiene actual*ente la guarda de 5abriel. l jue+ con'ir* ;ue #o2 tendr" una entrevista con los Biocca. A dijo ;ue to*ar" la decisin con un solo in'or*e. MCa2 ;ue #acer un segui*iento. Con'6o en los in'or*es= ;ue sean 'idedignos 2 ;ue apunten al inter?s del ni<oM= re*arc 5arc6a. l *atri*onio ;ue recibi la guarda con 'ines de adopcin ta*bi?n se #i+o escuc#ar. n declaraciones al diario &a Arena 2 con reserva de identidad= el padre adoptivo dijo ;ue Mpedi*os ;ue ta*bi?n se pongan en la piel de nosotrosM. &os dos tienen 47 a<os 2 son de un pueblo del noreste de &a Pa*pa. M.o pudi*os tener #ijosM= dijo ?l= citado por el diario.

L Clar6n= El chico de K a7os de La +ampa al 'ue cambiaran de amilia. #aso Aabriel6 se abri una puerta legal. $7 de *a2o de ,--5.

a. >Por ;u?= a pesar de ;ue el ni<o viv6a con la 'a*ilia Biocca desde los tres *eses de vida= no pod6a decirse ;ue ?stos lo #ubieran adoptado@ b. > staba justi'icada la p?rdida de la patria potestad de los padres biolgicos del ni<o@ c. > s posible legal*ente ;ue la 'a*ilia sustituta adopte al ni<o= teniendo en cuenta ;ue los padres biolgicos est"n vivos@ d. 3i el *atri*onio Biocca consiguiera la adopcin plena del ni<o= 2 el v6nculo *arital se disolviera en un 'uturo= >se generar6a una obligacin de cuota ali*entaria= no siendo el *enor #ijo biolgico de ninguno de los dos@ e. 3i los Biocca consiguieran la adopcin plena= >cu"l de los cn2uges tendr6a la patria potestad del ni<o@ n todos los 6te*s justi'i;ue su respuesta 2 anal6celas con su pro'esor tutor.

1'6

1'$

U%1DAD 4: E2 "-%"E'3- DE %-4=A

Es imposible una teora jurdica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales en sus decisiones& sin tener en cuenta lo 'ue pasa en las relaciones reales entre las personas. (o se trata de una empresa posible aun'ue objetable& sino de un emprendimiento tan imposible como hacer medicina sin incorporar los datos isiolgicos ..../ #uando se pretende construir el Derecho +enal sin tener en cuenta el comportamiento real de las personas& sus motivaciones& sus relaciones de poder& etc.& como ello es imposible& el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales& sino construido sobre datos sociales alsos). ugenio `a''aroni= Alejandro Alagia= Alejandro 3loNar

:::&& 1ntrod#cci$n n esta Hnidad #ablare*os de lo ;ue probable*ente sea el *eollo de la proble*"tica del (erec#o: las nor0as. .o es casual ;ue vea*os este te*a al 'inal= cuando algunos conceptos 2a son 'a*iliares para usted. l recorrido #ec#o #asta a;u6 deber6a per*itirle abordar este 9lti*o tra*o del ca*ino con posibilidades de adoptar una posicin *"s cr6tica ;ue al co*ien+o Dcr6tica 'rente a sus ideas previas= 'rente a lo ;ue el teBto le dice= 'rente a lo ;ue usted piensa ;ue dicta el 0sentido co*9n1E. 6ecuerde ser siempre un crtico acti#o de lo "ue se le presenta. Mar"ue el texto, ha!a res)menes, discuta y ela&ore sus propias respuestas a las pre!untas "ue se plantean. spera*os ;ue al 'inali+ar la Hnidad usted logre: Co*prender de ;u? *odo las nor*as per*iten la integracin social 2 el concepto de horizonte normativo= 2 c*o se relacionan entre s6. Anali+ar cr6tica*ente la distincin entre nor*as de conducta 2 nor*as jur6dicas= 2 conocer la 'or*a en ;ue se relacionan. Co*prender ;ue la nor*a jur6dica est" 'undada en las nor*as de conducta= a la ve+ ;ue las 'unda. Aplicar con 'acilidad el concepto de orden jur6dico. (istinguir los conceptos de legalidad 2 legiti*idad.

:::&& A#entes del Derecho 3i acepta*os ;ue el (erec#o es social Drecuerde nuestra de'inicin del (erec#oE debe*os suponer ;ue ca*bia con'or*e ca*bia la realidad social ;ue le da sentido. sta necesaria adecuacin del (erec#o supone ;ue debe #aber

1'%

alg9n tipo Do algunos tiposE de ele*entos ;ue le per*itan eBplicar los ca*bios ;ue se producen en ?l .&la*are*os a esos ele*entos 0 4uentes del (erec#o1. .os ocupare*os= en este apartado= slo de las 'uentes ;ue el (erec#o actual reconoce eBpl6cita*ente co*o su2as. Cuando aborde*os el concepto de %or0a nos podre*os cuestionar #asta ;u? punto= este conjunto de 'uentes 0;ue el (erec#o reconoce co*o su2as1= es su'iciente para eBplicarlo. l (erec#o actual reconoce dos tipos generales de 'uentes: $. &as f#entes for0ales ;ue se dividen en tres tipos: &e2 Costu*bre 7urisprudencia ,. &as f#entes 0ateriales= por su parte= ;ue se dividen en otros dos: 7urisprudencia (octrina Anali+are*os cada caso por separado. 1& A#entes Aor0ales 3on los #ec#os sociales i*perativos e*anados de autoridades 0eBternas1 al int?rprete del (erec#o= con 'uer+a su'iciente co*o para regir su decisin. Co*o anticipa*os= entre las 'uentes 'or*ales se encuentran: 2a 2ey 3e suele decir ;ue es la expresi$n conciente y reflexi/a del Derecho& (urante el siglo PIP lleg a sostenerse ;ue la 9nica 'uente del (erec#o era la &e2 2 slo ante situaciones no conte*pladas por ?stas se lleg a aceptar acudir a otras 'uentes co*o la Costu*bre= la 7urisprudencia 2 la (octrina. sta es la posicin adoptada por nuestro codi'icador :?le+ 3ars'ield al establecer en el Cdigo Civil ;ue Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se re ieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente) DArt.$7 C.C.E. n los ordena*ientos jur6dicos pri*itivos la &e2 ced6a en i*portancia a la Costu*bre= cosa ;ue #a desaparecido= al *enos 'or*al*ente.

1'&

Pro'undi+are*os sobre este te*a cuando #able*os de las .or*as. 3in e*bargo= co*o vere*os= la Costu*bre *antiene signi'icativa i*portancia en la regulacin de las relaciones sociales. 2a "ost#0bre

3e la lla*a la expresi$n espont:nea del Derecho& Consiste en la observancia constante 2 uni'or*e de un cierto co*porta*iento por parte de los *ie*bros de una co*unidad= con la conviccin de su obligatoriedad. Cabe aclarar ;ue no toda conducta adoptada *a2oritaria*ente es considerada 0Costu*bre1 en el alcance de 'uente 'or*al del (erec#o. Hna *oda= por eje*plo= no ser6a nunca aceptada co*o 'uente leg6ti*a del (erec#o. &a le2 sie*pre parece llegar tarde= aparece cuando las circunstancias lo eBigen 2 cuando las costu*bres lo i*ponen. n este sentido= se sostiene ;ue la 2ey le da reconoci0iento obligatorio a la "ost#0bre& n algunas ocasiones= esa costu*bre no est" social*ente instalada 2 la autoridad pretende alentar cierta conducta 'avoreciendo su reali+acin. Por eje*plo= la autoridad cree ;ue es bene'iciosa la donacin de rganos= por lo ;ue dicta una le2 ;ue 'acilita la donacin= si*pli'icando los tr"*ites Den el a<o ,--5 se cre la 'igura del 0donante presunto1= ;ue i*plica el consenti*iento a donar sus rganos de todo ciudadano ;ue no #a2a declarado eBpresa*ente su oposicinE. 3ucede ;ue= en ciertos casos= la Costu*bre est" tan arraigada en la sociedad ;ue genera ;ue los sujetos no se sientan obligados al cu*pli*iento de una le2 ;ue la contradice o establece algo di'erente de ?sta. sta situacin arrastra a la autoridad a un sincera*iento con la realidad= 2a ;ue la 'alta de coactividad conduce a caducidad de la vigencia de la le2 Djur6dica*ente= se deno*ina 0desuatudo1 al desuso generali+ado de la le2E. s decir= la supre*ac6a de la le2 por sobre la costu*bre ser6a un #ec#o estricta*ente no*inal= 2a ;ue los individuos a ;uienes est" dirigida no se sienten obligados en conciencia a acatarla= resultando desconocida para la vida del (erec#o.

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Hn eje*plo de esta supre*ac6a real de la costu*bre por sobre la le2= es relativa*ente actual. Cace no *uc#o tie*po= una 'uerte ca*pa<a en pos de *ejorar la recaudacin i*positiva estableci *ultas a los clientes ;ue salieran de los negocios 2 no pudieran eB#ibir el ticNet de su co*pra. l objetivo era= desde 2a= crear el #"bito de eBigir el ticNet. &a *edida tuvo un i*pacto tan bajo ;ue los controles se suspendieron 2= aun;ue es obligacin tanto dar co*o pedir ticNets en los negocios= a nadie se le ocurre= actual*ente= controlar a los clientes. 2a M#rispr#dencia

s la creacin intelectual de los jueces al interpretar= D en 'or*a concordante el (erec#oE en la aplicacin a un caso concreto= distintos eBpedientes ;ue tienen si*ilares ele*entos 2 donde se discuten cuestiones jur6dica*ente asi*ilables. n palabras *"s sencillas= para 'unda*entar su decisin al 'allar en un caso= los jueces pueden #acer uso de sentencias dictadas por otros jueces en casos si*ilares. Podr6a*os decir ta*bi?n ;ue la .#rispr#dencia constitu2e cost#0bre desarrollada por los $rganos .#diciales8 al 'allar en deter*inado sentido 2 con igual 'unda*ento las cuestiones so*etidas a su resolucin. s necesario co*prender ;ue la jurisprudencia re9ne la doble caracter6stica de ser 'uente 'or*al 2 'uente *aterial del (erec#o 2a ;ue= en algunos casos= la le2 la #ace de aplicacin obligatoria para los tribunales in'eriores. Casta a;u6 esta*os estudiando las 'uentes 'or*ales reconocidas legal*ente= es decir= recogidas *ediante la le2 aun;ue *"s no sea en 'or*a parcial= tal el caso de la costu*bre. :ea*os a#ora el otro tipo de 'uentes. 2& A#entes =ateriales 3e deno*inan as6 por;ue las provee el propio objeto *aterial de la Ciencia del (erec#o. Provienen de la investigacin cient6'ica del int?rprete del (erec#o= ;uien= agotadas las 'uentes 'or*ales 2 per*aneciendo la necesidad de regular las conductas de la co*unidad= consulta a la ra+n 2 a su conciencia para descubrir las bases de la justicia= 2 observa los 'en*enos sociales para descubrir las le2es de su ar*on6a 2 los principios de orden ;ue ellos re;uieren. ntre estas 'uentes se encuentran= co*o diji*os= la 7urisprudencia 2 la (octrina.

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 2a M#rispr#dencia s 'uente *aterial en la *edida en ;ue no es obligatoria legal*ente= tal co*o son los 'allos de pri*era instancia ;ue son concordantes en la interpretacin del derec#o en casos si*ilares. 2a Doctrina s la opinin de los autores= estudiosos del derec#o= respecto de distintas cuestiones= ;ue 'ijan posiciones= an"lisis e interpretaciones de las nor*as jur6dicas 2 de su aplicacin. n el (erec#o argentino la doctrina no es reconocida co*o 'uente 'or*al= pero de*"s est" decir ;ue tiene una incidencia trascendental al *o*ento de decidir cuestiones dudosas= pues a partir de su an"lisis provee= a ;uienes deben to*ar las decisiones= de distintas posibilidades de interpretacin. Pode*os decir ;ue es la 'uente *aterial *"s i*portante. Co*o corolario de esta clasi'icacin de las 'uentes del (erec#o= se puede agregar ;ue las f#entes for0ales deben s# aplicaci$n a la a#toridad y tienen obligatoriedad legal8 *ientras ;ue las 0ateriales se /alen de la pers#asi$n y de lo ra@onable de s#s concl#siones&

A"31;1DAD 21 Co*plete el siguiente cuadro sinteti+ando las principales caracter6sticas de los dos tipos de 'uentes del derec#o ;ue #e*os estado anali+ando. Piense= ade*"s= eje*plos concretos para cada uno de los casos *encionados.

A#entes for0ales Principales caracter6sticas 4or*as de aplicacin

A#entes 0ateriales

Kipos

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:::&& %or0as de cond#cta n la Hnidad $ diji*os ;ue el (erec#o se ocupa de reglas sociales a las ;ue lla*a*os nor0as& Koda conducta so*etida a una nor*a i*plica alguna clase de obligacin. sta obligacin no tiene por ;u? ser eBternaG esto ;uiere decir ;ue no es necesario ;ue se nos obligue a observar una conducta para ;ue poda*os decir ;ue esta*os obligados a actuar de alguna *anera. :a*os a entender la obligacin en un sentido *uc#o *"s a*plio. (ire*os ;ue #na cond#cta est: so0etida a #na nor0a8 ya por,#e se nos i0pone8 ya por,#e nos senti0os obligados a obser/arla& sta a*pliacin del sentido de la obligacin tiene un alcance preciso: eBisten in'inidad de conductas ;ue observa*os cotidiana*ente= ;ue a9n no siendo pasibles de sancin Den caso de no ser observadasE se nos presentan co*o obligatorias= por;ue las senti*os co*o tales. (ormas de conducta

s a las nor0as ,#e no se nos p#eden exigir externa0ente en for0a coerciti/a = a las ;ue lla*a*os nor0as de cond#cta 2 ;ue va*os a di'erenciar= en principio= de las nor*as jur6dicas.

Le proponemos 'ue piense usted en un da cual'uiera de su vida& en una ma7ana cual'uiera. Se despierta por'ue suena el despertador y lo apaga. Se 'ueda un rato en la cama& pero se levanta por'ue se da cuenta de 'ue se va a 'uedar dormido o dormida. Se sienta en la cama& se pone pantu las& va al ba7o& prende la luz y cierra la puerta para no despertar a su esposa o a su esposo& 'ue sigue durmiendo. Se ba7a. #uando sale de la ducha& se seca y abre la canilla del lavamanos$ se lava los dientes& se peina. 9paga la luz del ba7o y se viste lo m%s silenciosamente posible. (o se pone cual'uier ropa por'ue tiene 'ue ir a trabajar. Sale del cuarto y va a la cocina. Se prepara el desayuno y lo toma. Saluda a su mujer .o a su esposo/ 'ue acaba de despertarse y le o rece un t". #onversan un rato& mientras usted termina de prepararse. Se saludan y usted sale de su casa. Es su iciente. 5epase la situacin y ver% 'ue ha hecho& en una hora& una enorme cantidad de cosas aparentemente elegidas con absoluta libertad .en mayor o menor medida& pero libertad al in/. +odemos enumerarlas .en realidad& slo podemos enumerar algunas/6 poner el despertador a la hora 'ue lo puso .podra haberlo puesto veinte

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minutos despu"s& y no haberse ba7ado/$ cerrar la puerta del ba7o$ ba7arse$ lavarse los dientes .ac% podramos incluir6 con una pasta dental espec ica/ y peinarse$ vestirse con cierto grado de decoro y hacerlo silenciosamente$ desayunar .para lo cual debi tener ca "& o t"& o yerba& cada uno de una marca y no de otra/$ saludar& o recer un t"& conversar con la persona 'ue entraba en la cocina. Jrse de su casa en el preciso momento en el 'ue se ue. Elijamos una cual'uiera <+or 'u" se ba7> (adie puede sancionarlo si no lo hace. De hecho& ba7arse le 'uit tiempo de sue7o LM usted tena sue7oN Sin embargo& se ba7 <+or 'u" le o reci un t" a su esposa .o a su esposo/><+or 'u" le importa> ,sted no ser% sancionado por nadie si se 'ueda soltero. +ero vayamos m%s lejos <+or 'u" hizo todo esto& si tena sue7o> <+ara ir a trabajar> <=ui"n va a sancionarlo si no va> En !ltima instancia& usted est% tomando la decisin de 'ue colaborar para mantener a su amilia es m%s importante 'ue dormir m%s todas las ma7anas. ,sted elige todo el tiempo. Es libre. :uelva a pensar en todo esto= 2 descubrir" ;ue lo ;ue acaba*os de decir puede parecerle absurdo. Aa sabe*os ;ue nadie lo sanciona. 3in e*bargo= eso no eBplica nada= no alcan+a. Hsted se ba<a por;ue debe ba<arse= por;ue sabe ;ue las personas deben cuidar un *6ni*o de decoro en su aspecto. s cort?s con su cn2uge por;ue la Do loE ;uiereG 2 sabe ;ue cuando dos personas se ;uieren deben respetarse 2 cuidarse. Por 9lti*o= est" claro ;ue debe ir a trabajar= por;ue nadie decide libre*ente su'rir #a*bre. Pues bien= si vuelve sobre el 9lti*o p"rra'o descubrir" ;ue una palabra clave se repite varias veces: nos re'eri*os al deber& l concepto de nor*a est" estrec#a*ente relacionado con esta palabra. Si no hay deber8 no hay nor0a& Pero= >cu"ndo no #a2 deber@ Kratare*os de abordar este proble*a en el siguiente apartado.
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El concepto de sociali@aci$n

3o*os seres sociales. sto ;uiere decir ;ue lo ;ue nos de'ine co*o personas depende de lo ;ue de'ine a nuestra sociedad co*o sociedad.

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Koda sociedad es #u*ana. &a sociedad en la ;ue vivi*os es= ade*"s de #u*ana= nuestra sociedad. Por lo tanto= lo ;ue de'ine a nuestra sociedad co*o sociedad depende de lo ;ue nos de'ine co*o personas= a cada uno de nosotros. 8epase las dos a'ir*aciones ;ue acaba*os de #acer. Kienen un proble*a: no se pueden pensar por separado. A esa es la tra*pa. Hna tra*pa en la cual #an ca6do in'inidad de pensadores. n t?r*inos *"s concretos: lo social 2 lo individual no se pueden pensar co*o dos 'en*enos separados. &o ;ue so*os en tanto individuos no puede ser nunca independiente del "*bito en el ;ue nace*os Dcon sus costu*bres= sus nor*as= sus criterios est?ticos= etc?teraE= ;ue inevitable*ente nos *arca 2 condicionaG pero a la ve+ nosotros 0*arca*os1 Daun;ue sea en 'or*a *u2 poco sensibleE una di'erencia en ese conjunto social= con la i*pronta 9nica ;ue i*pone*os a lo ;ue en tanto individuos #ace*os= ;uere*os= etc?tera. ntonces= lla*a*os sociali@aci$n al proceso por el cual un individuo se integra a una sociedad deter*inada. Co*o ve= es *u2 i*portante a;u6 el concepto de integracin. Pero antes de avan+ar= va*os a trabajar en la siguiente Actividad con un eje*plo.

A"31;1DAD 22 A lo largo de la #istoria= en diversos pa6ses 2 en di'erentes ?pocas= se #a observado un 'en*eno tan curioso co*o aso*broso e in;uietante: el #alla+go de ni<os criados por ani*ales= ;ue se co*portaban co*o tales 2 a los cuales era *u2 di'6cil Da veces i*posibleE integrar a la sociedad #u*ana. &e propone*os las siguientes tareas: :9 Bus;ue in'or*acin sobre el te*a Dlos casos son conocidos 2 la in'or*acin no es di'6cil de encontrarE. a. >Cu"les son los rasgos co*unes ;ue encuentra en el *odo en ;ue se intent integrar a los 0ni<os J lobo1 en la sociedad 2 el *odo en ;ue se integran a ella los ni<os criados por sus padres@ b. >Cu"les cree ;ue son los *otivos ;ue #acen i*posible integrar a los 0ni<os J lobo1 en la sociedad= en a;uellos casos en los cuales la integracin no se logra@ >Cu"les son los *otivos del ?Bito en la integracin= en los casos contrarios@

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c. >(ir6a usted ;ue= al adoptar las conductas de los ani*ales= esos 0ni<os J lobo1 estaban 0sociali+ados1@ Converse sus respuestas con su pro'esor tutor.

Avance*os un poco *"s de'iniendo en 'or*a *u2 sint?tica el concepto de sociali+acin ;ue co*en+a*os a bos;uejar anterior*ente. Podr" leer con *"s pro'undidad el concepto de sociali+acin en el Mdulo de 3ociolog6a.

Socializacin

s el proceso de interiori+acin de nor*as= valores 2 tab9es de la sociedad. Por *edio de ella los #"bitos 2 deseos son 0*odelados1 de *odo tal ;ue= sin borrar el car"cter singular de los actos del individuo= ?ste ad;uiera un car"cter tal ;ue 0;uiera1 obrar tal 2 co*o lo deben hacer los *ie*bros de la sociedad en la cual se integra.

A son precisa*ente las nor0as de cond#cta las ;ue per0iten esa integraci$n= 2a ;ue son las ;ue 'orjan la nocin de deber sin generar= a la ve+= so*eti*iento *ec"nico. n el eje*plo del despertar= ;ue pusi*os al co*ien+o= no #a2 so*eti*iento *ec"nico por;ue eBiste toda una ga*a de variaciones con las cuales se puede cu*plir con lo ;ue senti*os co*o deber. n *a2or o *enor *edida= sie*pre #a2 deber. A esto no se debe a ;ue nunca #a2a libertadG todo lo contrario: slo so*os libres de elegir en tanto tene*os entre ;u? elegir. 3lo la vida en sociedad nos da una escala ;ue nos sirva para esto.
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Acerca del concepto de hori@onte nor0ati/o

Ce*os dic#o cosas i*portantes. A'ir*a*os ;ue nuestra vida transcurre en *edio de un des'ile de nor*as. A'ir*a*os ;ue estas nor*as son las ;ue per*iten ;ue poda*os integrarnos a una sociedad sin perder nuestra capacidad de autono*6a. A'ir*a*os ta*bi?n ;ue tene*os esta capacidad de autono*6a slo en tanto reconoce*os ;ue no alcan+a slo la autono*6a para eBplicar por ;u? #ace*os lo ;ue #ace*os.

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ntendere*os hori@onte nor0ati/o co*o un concepto general en el cual todos estos ele*entos se integran. ()#* es el hori@onte nor0ati/o+ s el territorio ;ue de'ine lo posible= en *ateria de (erec#o. n otras palabras: el (erec#o no es una creacin capric#osa= por;ue es la pr:ctica social 0is0a la ,#e crea el Derecho. l (erec#o no es una creacin terica ;ue se aplica= sino una pr"ctica social creadora. >8ecuerda lo visto en la Hnidad $@ >8ecuerda la de'inicin del concepto de (erec#o 2 las 'uentes a las ;ue #ici*os re'erencia en apartados anteriores@ sta pr"ctica social est" sie*pre en*arcada dentro de l6*ites ;ue nadie en particular pone= por;ue todos los ponen= todo el tie*po= en su actuar cotidiano. Pero a la ve+= este actuar cotidiano *odi'ica ese l6*ite. sta es la caracter6stica de lo ;ue lla*a*os #ori+onte nor*ativo. s un l6*ite ;ue se respeta a9n cru+"ndose. :a*os a poner un eje*plo ;ue gra'i;ue c$0o es posible c#0plir y a la /e@ ca0biar #na nor0a Dlo cual nos ser6a 9til para entender de ;u? *odo el #ori+onte nor*ativo ca*bia con las pr"cticas de las personas 2 sigue= a pesar de eso= siendo un #ori+onte nor*ativo ;ue sirve co*o re'erenciaE. 3aludar es una regla de cortes6a. Kodos la usa*os 2 todas las personas ;ue conoce*os la usan. Podr6a*os decir ;ue el saludo es una nor*a de conducta ;ue se puede eBpresar as6: es de buena educacin saludar. O as6: se debe saludar a los de*"s Drecuerde lo ;ue 2a diji*os en esta unidad respecto de la nocin de deberE. Ka*bi?n es cierto ;ue no cual;uier cosa es saludar. Pode*os decir= entonces= ;ue todos sabe*os *u2 bien c*o se saluda. A#ora bien= >c*o se saluda@ Probable*ente usted crea ;ue es *u2 '"cil contestar esta pregunta. Int?ntelo. Krate de dar una descripcin eBacta de c*o se saluda Do de c*o se debe saludarE. s bastante aso*broso co*probar ;ue una respuesta co*pleta es pr"ctica*ente i*posible. Ca2 in'initos *odos de saludar. M"s a9n: no #a2 una 'or*a correcta de saludar. A sin e*bargo= sigue siendo cierto ;ue no cual;uier cosa es saludar >C*o sabe*os ;ue esta*os cu*pliendo bien la nor*a ;ue dice ;ue se debe saludar@ &a respuesta es: sencilla*ente lo #ace*os= es una pr"ctica. A co*o es una pr"ctica ca*bia Dlos #o*bres= #ace cincuenta a<os= no se besaban 2 #o2 s6= 2 sin e*bargo a*bas son 'or*as correctas de saludarE sin dejar de ser una nor*a ;ue se puede cu*plir bien. Ade*"s= esta

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conducta regulada social*ente no slo ca*bia con el tie*po= sino de un grupo a otro: es distinto el *odo en ;ue se saludan los jvenes ;ue el *odo en ;ue lo #acen personas *a2ores= o entre *ie*bros de una banda de *9sica 2 entre co*pa<eros de un e;uipo de '9tbol. Cada grupo puede crear su propia 'or*a de saludar= sus propias nor*as.

3obre la base de lo eBpresado #asta a;u6= pode*os llegar a la siguiente de'inicin. 2orizonte normativo s el conjunto de pr"cticas sociales ;ue de'inen el *arco de lo ;ue se puede= leg6ti*a*ente= esperar ;ue los de*"s se sientan obligados a #acer.

A"31;1DAD 23 a. nuncie otros eje*plos de nor*as de conducta ;ue deli*itan el terreno de lo ;ue es posible o no #acer. b. &uego= trate de pensar cu"les de ellas se #an ido *odi'icando a lo largo del tie*po= a partir de ca*bios en las pr"cticas sociales= pero ;ue siguen 'or*ando parte de nuestro #ori+onte nor*ativo 2 escr6balas a continuacin. Consulte sus respuestas con su pro'esor tutor.

:::&& %or0as .#r dicas (iji*os en la Hnidad $ ;ue las .or*as 7ur6dicas son los instru*entos de los cuales se vale el (erec#o para resolver con'lictos. n esta Hnidad= #e*os #ablado de las nor*as co*o reglas sociales= asociadas con la nocin de deber. Cabla*os ta*bi?n de nor*as de conducta= co*o de un tipo de nor*as ;ue no se nos i*ponen coercitiva*ente. l tipo de nor*a ;ue conoce*os con el no*bre de nor0a .#r dica di'iere de las nor*as de conducta en este 9lti*o aspecto.

11%

(orma jurdica

Es una regla social ante la cual nos sentimos obligados, pero 'ue& a di erencia de las normas de conducta& aparece ante nosotros como emanada de una autoridad y& por ende& como radicalmente e*terna e impuesta. Es& y esto es central& el !nico tipo de normas 'ue pueden sernos e*igidas por un rgano espec ico& encargado de sancionar a los in ractores.

s en 'uncin de esta caracter6stica= ;ue asocia a la nor*a jur6dica con la coercin= ;ue aparece ta*bi?n sie*pre asociada a la nocin de nor*a jur6dica la idea de sanci$n& Precisa*ente por aparecer co*o una obligacin eBterna= la nor*a jur6dica necesita de un *ecanis*o ;ue asegure su e'icacia co*o nor*a D*ecanis*o ;ue no parece ser necesario en el caso de una nor*a co*o las de conducta= ;ue obliga interna*enteE 2 este *ecanis*o es la estipulacin= incluida en la 'or*ulacin *is*a de la nor*a= de #na penali@aci$n por s# inc#0pli0iento& sta cuestin de la sancin es *u2 co*pleja= por lo cual nos detendre*os un poco a anali+ar algunas de sus caracter6sticas. $E n pri*er lugar= es i*portante se<alar ;ue la sanci$n es condici$n necesaria pero no s#ficiente para garanti@ar la eficacia de la nor0a& sto ;uiere decir ;ue la nor*a jur6dica necesita de la sancin= pero ;ue DaE la *era a*ena+a de sancin D2 aun= la e'ectividad de la sancinE DbEno #ace ;ue sea e'ica+ ni eBplica su e'icacia Den el caso de ;ue lo seaE. aE l #ec#o de ;ue la *era eBistencia de la sancin no es condicin su'iciente para ;ue una nor*a sea e'ica+ se #ace bastante evidente en el absoluto 'racaso de todas las pol6ticas ;ue intentan co*batir el delito au*entando las penas. n stados Hnidos= pa6s con penas dur6si*as para todos los delitos relacionados con drogas= se co*eten *"s delitos de este tipo ;ue en cual;uier otro pa6s D2 los au*entos de penas ja*"s tuvieron co*o resultado un descenso del delitoE.

bE Fue la eBistencia de sancin no eBplica ;ue una nor*a sea e'ica+ se puede saber anali+ando la propia conducta >Hsted no *ata a los de*"s por;ue si lo #iciera lo *eter6an preso o por;ue cree ;ue no es bueno *atar a los de*"s@ ,E (e la respuesta a la pregunta ;ue acaba*os de #acer= pode*os in'erir otra de las caracter6sticas de la nocin de sancin. Pode*os enunciarla del siguiente *odo: la sanci$n .#r dica no pretende ser #na sanci$n 0oral& l

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(erec#o ;ue actual*ente tene*os no se pronuncia Dal *enos= dice ;ue no se pronunciaE acerca del car"cter *oral del acto ;ue sanciona. &a nor*a jur6dica estipula una consecuencia Duna penaE para cada conducta 2= si*ple*ente= la i*puta. Biste una tercera caracter6stica= de la cual nos ocupare*os en el siguiente apartado= pero antes realice la prBi*a Actividad. A"31;1DAD 24 stable+ca se*ejan+as 2 di'erencias entre los conceptos de nor0as de cond#cta 2 nor0as .#r dicas.Kenga en cuenta para reali+ar la co*paracin aspectos 'unda*entales tales co*o: su 'or*a de aplicacin= tipo de obligacin ;ue i*plican= *odo en el ;ue rigen= *odi'icaciones ;ue su'ren= autoridad de la ;ue e*anan= sanciones ;ue podr6an incluir= entre otros aspectos.

Consulte su respuesta con el pro'esor tutor.

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2a nor0a .#r dica y la estatalidad

&a eBistencia de una sancin supone necesaria*ente= para ;ue la nor*a jur6dica tenga sentido= la posibilidad de su aplicacin. Pero para ;ue la aplicacin de la nor*a sea posible= debe eBistir alguien Do algoE con la capacidad de #acer e'ectiva esa posibilidad. se alguien Do algoE es el Estado& n la Hnidad , di*os una de'inicin del stado en la ;ue lo conceb6a*os co*o la su*a del poder p9blico= con el *onopolio de la 'uer+a. Kener el *onopolio de la 'uer+a es= precisa*ente= ser capa+ de eBigir en 'or*a leg6ti*a el cu*pli*iento de las nor*as jur6dicas eBistentes= 2 de obrar para lograr ;ue las nor*as sean observadas 2 castigar a todos a;uellos ;ue no las observen. n esta relacin entre la nor*a 2 el stado= este 9lti*o aparece sie*pre co*o 0ante1 la sociedad= co*o una instancia separada ;ue lo dirige todo desde arriba= pero bajo la apariencia de reali+ar cada uno de sus actos con el consenti*iento de la poblacin sobre la cual act9a. n otras palabras= aparece co*o un *ero cristali+ador de nor*as jur6dicas ;ue la sociedad genera 2= por lo tanto= co*o un leg6ti*o "rbitro ante las de*andas ;ue= precisa*ente por ser de*andas= 12'

pueden ser desesti*adas= en el caso de los reg6*enes no de*ocr"ticos= co*o ileg6ti*as D2a ;ue los de*andantes estar6an ro*piendo el contrato del ciudadano con el stado= al desconocer a;u?l una le2 ;ue ?l *is*o se #a dadoE. sto se ve con claridad cada ve+ ;ue= ante una de*anda cual;uiera de un sector= o de un grupo= o de la sociedad toda= se responde #aciendo eBclusiva re'erencia al #ec#o de ;ue el gobierno ;ue to*a las *edidas ;ue se critican 0#a sido votado por el pueblo1. Al *is*o tie*po= el stado no puede eludir D2 en los casos en los cuales los *ecanis*os de gobernabilidad son de*ocr"ticos eso se nota clara*enteE su tarea de operar co*o garante de la legalidad *is*a. n tal sentido= por eje*plo= los avances en la b9s;ueda de esclareci*iento del destino de los ciudadanos asesinados por la dictadura *ilitar= ponen de relieve lo i*portante ;ue puede llegar a ser ;ue se respete el grado de co*pro*iso ;ue un stado debe asu*ir para reparar los da<os ;ue ocasiona a los ciudadanos el ;ue la estructura estatal Dante la cual el ciudadano est" sie*pre inde'enso= cuando sucedeE sea utili+ada con 'ines contrarios a los ;ue le dieron origen 2 sentido. Por otra parte= se debe tener presente ;ue nunca un gobierno dictatorial asu*e el poder en no*bre de sus *alas intenciones. 7a*"s escuc#are*os a un usurpador del poder decir 0asu*o el poder por;ue *e gusta1. n todo caso= dir" ;ue lo #ace en de'ensa del 0ser nacional1= o de 0la *oral 2 las buenas costu*bres1= o del 0derec#o1. s necesario no perder esto de vista= en tanto el stado puede 'uncionar= cuando los principios de*ocr"ticos son clausurados= co*o una gigante *a;uinaria auto legiti*adora= capa+ de crear nor*as contrarias a la voluntad popular= diciendo sin e*bargo ;ue es la *is*a voluntad popular la ;ue las crea.

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2a nor0a .#r dica co0o f#ndada y co0o f#ndante

ste doble car"cter del stado Del stado co*o cristali+ador o co*o creador de nor*as arbitrariasE puede trasladarse a las nor*as creadas por ?l. n tanto e*anadas de la voluntad popular= las le2es aparecen sie*pre co*o f#ndadas en la necesidad social . n otras palabras: las nor*as jur6dicas son eBigibles por el stado= por;ue e0anan >indirecta0ente? de la /ol#ntad del p#eblo. n este sentido= toda nor*a jur6dica tiene un 'unda*ento *oral incon*ovible. 3in e*bargo= este car"cter 'undado de la le2 es en realidad slo aparente. Hna ve+ ;ue sabe*os ;ue el stado es capa+ de crear las nor*as= pode*os ubicar ta*bi?n el 'unda*ento de la le2 en la le2 *is*a. sto ;uiere decir ;ue una ve+ ;ue stado 2 3ociedad Civil se separan D2 esto es lo ;ue sucede cuando no se siguen principios de*ocr"ticos: el stado se divorcia de su 'unda*ento 2 su 121

sentidoE 2 la nor*atividad es asu*ida con pleno derec#o slo por el stado= las pr"cticas sociales dejan de 'undar la nor*a= por;ue es la nor0a .#r dica la ,#e e0pie@a a f#ndar las relaciones sociales& s por esto ;ue= una ve+ ;ue stado 2 sociedad civil se separan= 2a carece de sentido buscar el 'unda*ento legiti*ador de la le2 en las pr"cticas sociales. &a le2 se legiti*a a s6 *is*a por una si*ple invocacin de poder. n otras palabras: las le2es del stado se 'unda*entan si*ple*ente en el poder ;ue el stado tiene para #acerlas acatar. Cabe aclarar ;ue si no #ubiera separacin entre stado 2 3ociedad Civil= el car"cter 'undante de la nor*a jur6dica no ser6a un proble*a= sino una condicin de posibilidad de la vida social *is*a. Pero cuando el siste*a ;ue pone 0'uera1 de las pr"cticas sociales el origen de la nor*a jur6dica 2 dice ;ue este origen est"= sin e*bargo= 'undado por las pr"cticas sociales Dlo cual es absurdoE= no eBiste otra posibilidad ;ue aceptar= bajo a*ena+a de ser repri*ido= una le2 i*puesta.
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2a nor0a .#r dica co0o nor0a de cond#cta

Cuando el (erec#o se piensa basando el an"lisis en la separacin del stado 2 la 3ociedad Civil Deso es lo ;ue #acen de #ec#o los reg6*enes antide*ocr"ticosE= esto establece los l6*ites 2 las condiciones bajo las cuales #abr"n de #acerse inteligibles las relaciones sociales *is*as. Co*o vivi*os en un siste*a en el cual la nor*a jur6dica 'unda= al *enos aparente*ente= lo social en s6 *is*o= las relaciones entre personas pasan a ser entendidas co*o relaciones jur6dicas= contractuales. 3egura*ente= usted us alguna ve+ eBpresiones tales co*o 0*i derec#o ter*ina donde e*pie+a el derec#o del otro1= o 0*i libertad ter*ina donde e*pie+a la de los de*"s1. &e"*oslas a#ora a la lu+ de lo ;ue acaba*os de decir 2 notare*os ;ue 0los otros1 son concebidos co*o obst"culos= co*o piedras en un ca*ino ;ue debe*os recorrer. A co*o debe*os recorrer el ca*ino= debe*os aceptar DtolerarE esas piedras. 8educir el (erec#o a esa 'rase 2 suponer ;ue e'ectiva*ente slo nos relaciona*os con los de*"s suponiendo ;ue los otros nos 0li*itan1= lo cual es 'also= es agotar la ri;ue+a *is*a del (erec#o co*o conjunto de pr"cticas de cooperacin. Piense ta*bi?n en lo ;ue 2a diji*os= en las Hnidades $ 2 ,= acerca de cierta concepcin del derec#o natural= ;ue supon6a ;ue la vida en sociedad era co*o un contrato. A#ora puede ;uedar claro a ;u? nos re'eri*os cuando deci*os ;ue cierto 0odo de concebir el Derecho c#l0ina en la .#ridi@aci$n de lo social& Cree*os ;ue nuestras relaciones con los de*"s son contractuales= jur6dicas. Ker*ina*os trans'or*ando lo ;ue no deber6a ser sino una nor*a 'or*al 2 burocr"tica en el pilar de nuestras relaciones Da9n las a'ectivasE con los de*"s. Hn eje*plo claro de esto es el #ec#o de ;ue *uc#as veces se #aga alusin al *atri*onio co*o a un 0contrato1 entre un #o*bre 2 una *ujer. Kodos sabe*os

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;ue el *atri*onio es *uc#o *"s ;ue eso 2= sin e*bargo= acepta*os *uc#as veces esa 'or*ulacin. Fue dentro de las situaciones ;ue nor*al*ente supone*os ;ue suceden entre dos personas ;ue se casan Da*or= atraccin= etc?teraE se pueda contar el #ec#o de ;ue el #o*bre 2 la *ujer irman un co*pro*iso ante el stado= no ;uiere decir ;ue esa 'ir*a sea el *atri*onio. A lo ;ue ;uere*os decir cuando a'ir*a*os ;ue la ri;ue+a del (erec#o se pierde cuando se lo reduce a las *eras disposiciones legales= es ;ue ese a*or= esa atraccin *utua= ese deseo de co*partir la vida con otro son tambi"n parte del Derecho= en tanto son la condicin ;ue posibilita ;ue= en alg9n *o*ento= dos personas asu*an un co*pro*iso 'or*al. s por desconocer esto ;ue cuando escuc#a*os la palabra 0(erec#o1 slo pode*os pensar en le2es escritas= nor*as jur6dicas= abogados= jueces 2 gobernantes: por;ue al suponer ;ue el (erec#o es una construccin ;ue nada tiene ;ue ver con nuestras conductas cotidianas= #e*os trans'or*ado nuestra eBistencia social *is*a en un proceso ;ue slo tiene sentido si se lee a trav?s de le2es escritas 2 nor*as jur6dicas= i*puestas sie*pre por alguien desconocido= respetable= o*nipresente= lejano 2 poderoso D2 ;ue sin e*bargo 0nos representa1E.
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2a nor0a de cond#cta co0o nor0a .#r dica

Pero #a2 otro *odo de pensar la cuestin 2 es invirti?ndola. 3egura*ente= recuerda ;ue de'ini*os el concepto de #ori+onte nor*ativo co*o 0el territorio ;ue de'ine lo posible= en *ateria de (erec#o1. &e pedi*os entonces ;ue revea un poco lo ;ue diji*os al respecto sobre el te*a= antes de seguir le2endo. 3i to*a*os en pro'undidad la idea de #ori+onte nor*ativo salta a la vista ;ue= por *"s alejado de las pr"cticas sociales ;ue el stado pueda aparecer Do parecerE= #a2 un l6*ite ;ue no puede cru+ar. n otras palabras: el stado no puede #acer cual;uier cosa= por;ue aun;ue suponga Dco*o nuestro (erec#o suponeE ;ue lo ;ue ordena es independiente de los deseos= las necesidades= los #u*ores o las pre'erencias de la sociedad= act9a e'ectiva*ente sobre #o*bres D;ue son *uc#o *"s ;ue personas jur6dicasE ;ue ;uieren= necesitan= gustan 2 pre'ieren. :olva*os a;u6 al eje*plo de los avances en *ateria de (erec#os Cu*anos 2 de reco*posicin de la *e*oria ;ue supone la investigacin 2 esclareci*iento de los cr6*enes co*etidos durante la 9lti*a dictadura *ilitar: .o se trata de ;ue el stado 0;uiera1 esclarecer los cr6*enes 2 otorgue ese don co*o un bene icio a la sociedad. l stado= en todo caso= respondi a una de*anda social e'ectiva 2 concreta ;ue= a pesar de los intentos de algunos gobiernos en tal sentido= no pudo desconocer.

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n este sentido= lo real*ente deter*inante= en lo ;ue #ace a la con'or*acin del la+o social= son sie*pre las nor*as de conducta 8 ;ue no son otra cosa ;ue nor*as jur6dicas en un estado originario. Hn (erec#o ;ue no acepte ;ue est"= en 9lti*a D2 en pri*eraE instancia= atado al juego de relaciones de 'uer+a real*ente eBistentes en una sociedad deter*inada= legisla sobre nadie 2 a nadie obliga. n otras palabras: un stado es verdadera*ente de*ocr"tico cuando reconoce ;ue su legiti*idad no se puede basar en el *ero uso de la 'uer+a p9blicaG un stado de*ocr"tico debe reconocer ;ue para ;ue una le2 sea real*ente obligatoria= debe poder ser vivida co*o tal Dco*o obligatoriaE por los integrantes de la sociedad a la cual est" dirigida. 3i eBiste un (erec#o ;ue se puede presentar= entonces= co*o desligado de las relaciones sociales= no es por;ue el (erec#o sea 0puro1 o no est? 0conta*inado1 por la pol6ticaG *u2 por el contrario: si un (erec#o pudiera presentarse de ese *odo ser6a por estar inserto en un siste*a en el cual las relaciones sociales lo per*itieran. n otras palabras: El Derecho es #n disc#rso pol tico e ideol$gico8 en tanto es a partir de la 0is0a for0a ,#e as#0e el Derecho ,#e se hacen co0prensibles las relaciones de f#er@a i0perantes en #na sociedad& l (erec#o es sie*pre un discurso ;ue tiene el poder su'iciente co*o para instalar ese discurso co*o el (erec#o de todos. &a tarea de una Ciencia del (erec#o ;ue se pretenda eBplicativa debe= entonces= no reducirse al estudio de cdigos 2 disposicionesG debe= por el contrario= tratar de indagar en las relaciones sociales= en las *otivaciones= en los intereses co*unes 2 particulares 2 en las relaciones de poder. A"31;1DAD 2B &ea atenta*ente las siguientes notas= publicadas en Internet= 2 luego responda los interrogantes ;ue se plantean.

Diputados vot derogar las jubilaciones de privilegio 0&a derogacin rige #acia el 'uturo. Ade*"s= la iniciativa 'ija un tope *"Bi*o de /.$-- pesos a las jubilaciones ;ue se pagan en la actualidad. l pro2ecto #ab6a sido votado en general la se*ana pasada. A este *i?rcoles se vot en particular. A#ora debe aprobarlo el 3enado1. 1La Cmara de Diputados concluy este mircoles la votacin del proyecto que elimina a futuro las jubilaciones de privilegio, un

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beneficio que gozaban, entre otros, jueces, funcionarios, obispos y embajadores. dems, la iniciativa fija un tope m!imo de ".#$$ pesos a las que se pagan en la actualidad%. 0&os diputados evitaron eli*inar las jubilaciones 2a otorgadas= con el argu*ento de ;ue el stado iba a verse derrotado judicial*ente a ra6+ de la i*posicin del principio jur6dico de derec#os ad;uiridos. &a derogacin debe ser rati'icada a#ora por el 3enado para entrar en vigencia1.
L QQQ.terra.co*.ar= ,$ de agosto de ,--,.

62os principios .#r dicos7 0... n esto de los derec#os ad;uiridos es conveniente detenerse para di'erenciarlos de los lla*ados en eBpectativa. Hn derec#o se ad;uiere leg6ti*a*ente= cuando se #an cu*plido todos los re;uisitos establecidos por la le2. ntretanto se trata de un derec#o en eBpectativa. As6= por eje*plo= en *ateria de jubilaciones= se trata de un derec#o ad;uirido cuando se re9nen las condiciones legales de a<os de trabajo= a<os de aportes 2 edad D%- %5 a<osE. Por esta ra+n= en Argentina= las lla*adas jubilaciones de privilegio no son derec#os ad;uiridos= 2a ;ue por lo general sus bene'iciarios carec6an de los a<os de trabajo 2 de aportesG e inclusive de la edad. A los /- a<os de edad= con tres *eses en un cargo Do con solo prestar jura*entoE 2 con igual cantidad de aportes cobran #aberes jubilatorios enor*e*ente superiores al de cual;uier otro #abitante ;ue trabaj 2 aport toda su vida1.
L .espral= Bernardo= QQQ.in'oco*ercial.co* = $% de *ar+o de ,--5.

aE >Cree usted ;ue las jubilaciones de privilegio son un proble*a *era*ente jur6dico@ bE &as notas *uestran dos posturas di'erentes respecto de la entidad jur6dica de las jubilaciones de privilegio= >Puede usted enunciar identi'icar esas di'erencias@ cE > n ;u? sentido cree ;ue de la lectura de las notas surge co*o evidente el c#o;ue entre lo ;ue #e*os deno*inado 0nor*as de conducta1 2 las 0nor*as jur6dicas1@ >&lega a verlo@ > n ;u? pasajes de las notas se #ace evidente esto@ Consulte sus respuestas con el pro'esor tutor.

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:::&& Aor0aci$n de la nor0a .#r dica en el Derecho act#al A#ora ;ue #e*os #ec#o casi todo el recorrido= pode*os volver a #ablar de leyes. Aa sabe*os ;ue cuando deci*os le2es= jur6dica*ente #ablando= nos re'eri*os a nor*as jur6dicas. .os ;ueda slo un paso= descriptivo pero i*portante. M"s all" del an"lisis cr6tico ;ue #e*os #ec#o respecto de la naturale+a de las le2es= debe*os conocer algunos *ecanis*os b"sicos ;ue #acen a la vigencia= valide+ 2 e'icacia de ellas. n Argentina= el procedi0iento para la sanci$n de leyes se encuentra previsto en la Constitucin .acional Ddonde= a su ve+= est" deter*inado sobre ;u? *aterias es posible legislarE. 3i bien encontrare*os nor*as jur6dicas e*anadas del poder ejecutivo= del poder judicial 2 del poder legislativo Dpor eje*plo= un decreto dictado por el poder ejecutivo= una resolucin del poder judicial= una le2 e*anada del poder legislativoE s$lo lla0are0os 6leyes7 a las e0anadas del poder legislati/o D2= dentro del poder legislativo= nos circunscribire*os al Congreso .acionalE. &as le2es se pueden di'erenciar clara*ente en dos grupos: &as 2eyes for0ales8 ;ue son todas las disposiciones e*anadas del congreso= sean de alcance individual o de alcance general. &as leyes en sentido 0aterial8 ;ue son todas a;uellas disposiciones e*anadas del congreso cu2o objeto es ser aplicadas a un n9*ero indeter*inado de personas.

&as le2es Dnor*as jur6dicas de alcance generalE= para ser v"lidas= deben ser dictadas de acuerdo con un procedi*iento deter*inado por el ordena*iento jur6dico 2 persiguiendo los 'ines ;ue el *is*o ordena*iento establece. (e esta 'or*a una &e2 dictada por el Congreso de la .acin= de acuerdo con el procedi*iento previsto por la Constitucin .acional= pero ;ue contradiga los principios establecidos en ?sta= puede ser eBcluida en sus e'ectos.
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Merar,# a nor0ati/a

sto ;ue acaba*os de ver nos indica ;ue #a2 una jerar;u6a dentro de las nor*as jur6dicas. (ebe*os= entonces= esclarecer cu"l es esa jerar;u6a. Cans Uelsen Irecuerde la Hnidad $I cu2a obra tuvo 2 tiene gran in'luencia en el *odo de concebir el ordena*iento jur6dico occidentalE= plantea una estr#ct#ra

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pira0idal del ordena0iento .#r dico= el cual sirve para veri'icar la valide+ de las nor*as. 3alidez de las normas Pode*os de'inir lo ;ue en nuestro (erec#o se entiende por /alide@ D;ue no es otra cosa ;ue lo ;ue Cans Uelsen dice ;ue esE: 0una norma es v%lida cuando ha sido dictada por la autoridad designada por el sistema jurdico& sobre alg!n tema sobre el cual el sistema jurdico le permita pronunciarse y en la orma en 'ue el sistema jurdico establece& siempre y cuando no haya sido derogada por otra norma .v%lida/ del sistema jurdico).

Hna ordenan+a *unicipal= por eje*plo= ser" integrante del ordena*iento jur6dico si eBiste otra nor*a= dentro de ese ordena*iento Dpor eje*plo= en la constitucin provincialE ;ue la autori+a. Pero una nor*a de una constitucin provincial ser" v"lida si eBiste una nor*a de la Constitucin .acional ;ue la autori+a. l proble*a con ;ue se en'renta Uelsen es el de poder establecer ;u? nor*a se encuentra en la c9spide de esta pir"*ide Dpuesto ;ue debe #aber una= s6 o s6= para ;ue todas las de*"s puedan ser validadasE. &a respuesta ;ue obtiene es una construccin lgica= a la cual deno*ina %or0a A#nda0ental& ;ue establecer6a algo as6 co*o ;ue 0las nor*as de la Constitucin .acional deben ser respetadas.1 &a jerar;u6a nor*ativa estar6a= entonces= para el caso ;ue #e*os puesto de eje*plo= organi+ada del siguiente *odo: .O8MA 4H.(AM .KA& CO.3KHCIO. .ACIO.A& CO.3KIKHCIa. P8O:I.CIA& & A P8O:I.CIA& O8( .A.`A MH.ICIPA&. n nuestro ordena*iento jur6dico es la propia Constitucin= en su Art. /$= la ;ue establece el orden jer"r;uico de las le2es. All6 se eBpresa: Esta #onstitucin& las leyes de la (acin 'ue en su consecuencia se dicten por el #ongreso y los tratados con las potencias e*tranjeras son la ley Suprema de la (acin$ y las autoridades de cada provincia est%n obligadas a con ormarse a ella) .

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El concepto de orden .#r dico

Ce*os #ec#o re'erencia en varias oportunidades al concepto de ordena*iento jur6dico. Ahora bien8 (,#* entende0os por orden .#r dico+

Orden jurdico

s el conjunto de nor*as jur6dicas ;ue con'iguran el ordena*iento propio de un stado= dotado de unidad= co#erencia 2 plenitud= en un *o*ento #istrico deter*inado.

l (erec#o= entonces= se siste*ati+a dando origen a una unidad ar*nica ;ue lla*a*os orden jur6dico. Kodas 2 cada una de las nor*as jur6dicas ;ue lo co*ponen se identi'ican co*o parte de un todo 2 eBtraen su valide+ de las nor*as de grado superior= no eBistiendo Dal *enos en teor6aE la posibilidad de contradiccin entre ellas 2 tendiendo a la regulacin de todas las situaciones posibles.
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Acerca del 0odo en ,#e se dictan las 2eyes

Co*o acaba*os de ver= las le2es Dpara ser parte del ordena*iento jur6dicoE deben ser v"lidasG 2 para ser v"lidas deben ser dictadas de acuerdo con el procedi*iento ;ue el ordena*iento prev?= 2 no contradecir los principios 'unda*entales por ?ste establecido. &os principios f#nda0entales a los cuales nos re'eri*os son: aE 'rincipio de legalidad= ;ue dice ;ue cuando eBista contradiccin entre dos nor*as de distinta jerar;u6a= la nor*a superior pri*a sobre la in'erior. bE 'rincipio de derogaci$n= ;ue dice ;ue cuando eBista contradiccin entre dos nor*as de la *is*a jerar;u6a= provenientes del *is*o rgano= la nor*a posterior en el tie*po deroga a la anterior. cE 'rincipio de co0petencia= ;ue dice ;ue cuando eBista contradiccin entre dos nor*as de igual jerar;u6a= e*anadas de distintos rganos= pri*a la nor*a dictada por el rgano co*petente. Krabaje*os nueva*ente con la Constitucin .acional

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A"31;1DAD 2D a. &ea los art6culos 77 a !4 de la Constitucin .acional 2= luego= describa con sus palabras cu"l es el *ecanis*o ;ue debe reali+arse para el dictado de las le2es. b. n *edio de todo el procedi*iento pueden darse un sinn9*ero de circunstancias ;ue #agan variar el siste*a co*o= por eje*plo= ;ue la C"*ara revisora no apruebe el pro2ecto ;ue le lleg de la C"*ara de origen >Fu? sucede en casos as6@ c. >Cu"l es el ele*ento 'unda*ental para ;ue una le2 sancionada sea aplicable@

A"31;1DAD 2H &e presenta*os a;u6 una serie de titulares period6sticos ;ue= segura*ente= alguna ve+ le2 o escuc#: :b &a C"*ara de origen no aprueba el pro2ecto. +9 &a C"*ara revisora aprueba el pro2ecto pero le incorpora *odi'icaciones +9 &a C"*ara revisora rec#a+a total*ente el pro2ecto +9 l Poder jecutivo no pro*ulga la &e2 ;ue recibi del Congreso +9 l Poder jecutivo *odi'ica o rec#a+a la &e2 ;ue recibi del Congreso n cada caso= >Cu"les ser6an los pasos siguientes para el dictado de las le2es= de acuerdo con lo ;ue dispone la Constitucin .acional@

:::&& 2egalidad y legiti0idad (are*os a#ora el 9lti*o paso de este recorrido por el (erec#o= 2a ;ue conta*os con todas las #erra*ientas necesarias para pro'undi+ar acerca de una de las distinciones *"s co*plejas ;ue se suelen #acer en torno al proble*a de la nor*atividad. .os re'eri*os a la distincin entre legalidad y legiti0idad= ;ue se pone clara*ente de *ani'iesto en 'rases *u2 usuales= tales co*o 0es cierto ;ue lo ;ue 'ulano #i+o no es legal= pero cual;uiera de nosotros #ubiera #ec#o lo

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*is*o1 o 0nadie tiene derec#o a #acer lo ;ue #i+o *engano= 2 no i*porta ;ue la le2 diga ;ue s61. >.o le resultan 'rases 'a*iliares@ Probable*ente s6G probable*ente= ta*bi?n= usted #a2a dic#o cosas parecidas a ?stas alguna ve+. (e*os dos de'iniciones= co*o para ponernos de acuerdo respecto de lo ;ue esta*os diciendo. &la*are*os leg ti0a a toda conducta social*ente aceptada co*o buena. &la*are*os legal a toda conducta para la cual no eBiste ninguna nor*a jur6dica ;ue estipule una sancin. Hna pri*era observacin= ;ue se desprende de las de'iniciones ;ue #e*os dado= es ;ue no necesaria0ente lo leg ti0o es legal8 y /ice/ersa& &a observacin podr6a 'or*ularse con *a2or precisin del siguiente *odo: una conducta legal puede ser leg6ti*a= pero no lo es necesaria*enteG del *is*o *odo= una conducta leg6ti*a es= #abitual*ente= legal a la ve+= pero eBisten conductas leg6ti*as ;ue no lo son. 1enemos un ejemplo de esto 'ue estamos diciendo 'ue ya hemos presentado en apartados anteriores6 los sucesos ocurridos en nuestro pas los das PC y DQ de diciembre de DQQP. +ensemos en esos sucesos en t"rminos de conductas& ci7"ndonos a dos de los actores6 el +residente en ejercicio& -ernando de la 5!a& por un lado& y la multitud en la calle& por el otro. 2abi"ndose decretado un Estado de sitio& la gente no tena derecho a mani estarse en la calle$ la mani estacin p!blica 'ue se organiz era& en t"rminos legales& un delito& y por ende no era legal. #ual'uier accin represiva& por parte del Estado& era una conducta absolutamente con orme a derecho& y por lo tanto legal. Sin embargo& nadie entendi como legtimo el Estado de Sitio decretado por el +residente de la (acin& 'ue debi ceder ante la legitimidad de la protesta popular. Otro eje*plo gr"'ico del juego entre legiti*idad 2 legalidad es lo ;ue sucede cuando el partido pol6tico de un Presidente en ejercicio es derrotado en una eleccin ;ue se reali+a en la *itad de su *andato. Cuando esto sucede= los a<os ;ue restan de gobierno al partido o'icialista suelen ser *uc#o *"s arduos ;ue los anterioresG esto se debe a ;ue se lee el voto popular co*o una deslegiti*acin de las acciones de gobierno= sin ;ue esa deslegiti*acin trans'or*e a tales acciones en ilegales.

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&a segunda observacin ;ue debe*os #acer= respecto de la di'erencia entre legiti*idad 2 legalidad= es ;ue si bien la #na no i0plica la otra8 no deber a existir #n abis0o entre a0bas& Pode*os= en este punto= pensar este proble*a en analog6a con la relacin entre nor*as de conducta 2 nor*as jur6dicas: del *is*o *odo ;ue no es concebible una sociedad en la ;ue sea ilegal todo lo ;ue la gente considera bueno= o en la ;ue sea considerado *alo todo lo ;ue es legal= por el *ero #ec#o de ser legal= no es concebible ta*poco una sociedad en la cual lo legal sea sie*pre ileg6ti*o 2 lo leg6ti*o sea sie*pre ilegal. 3i #ubiera ;ue i*aginar una sociedad ideal= probable*ente en ella la separacin entre legalidad 2 legitimidad deber6a ser absurda. Ideal*ente= lo leg6ti*o deber6a ser legal= 2 viceversa. Pode*os decir= sin e*bargo= ;ue *"s all" de la idealidad= la relacin entre legiti*idad 2 legalidad debe ser al *enos e;uilibrada 2= en situaciones nor*ales= suele serlo. Cuando el e;uilibrio se ro*pe= suele decirse ;ue se en'renta una situacin de ;uiebre institucional: 2a sea por;ue eBista un stado ciego a las de*andas populares o por;ue eBista un pueblo ;ue se niegue a obedecer a un stado cu2a legalidad no asu*e co*o propia= es la relaci$n 0is0a entre el Estado y la sociedad la ,#e el dese,#ilibrio entre lo legal y lo leg ti0o pone en .#ego& 3in e*bargo= la contraposicin a;u6 presentada entre legalidad 2 legiti*idad no puede ser concebida co*o una contraposicin entre dos categor6as contrapuestas. 2egalidad y legiti0idad solo p#eden ser concebidas co0o polaridades de #n espectro& .unca #a2 un (ios ;ue se<ale a alguien co*o legislador= al *enos en las legislaciones *odernas. ntonces= la legalidad es sie0pre el res#ltado de #na legiti0idad8 al *enos en cuanto a reconocer al sujeto de enunciacin co*o co*petente para enunciar la palabra ;ue #a de ser tenida co*o legal. Legitimidad &o leg6ti*o est" entonces vinculado a la creencia ;ue alguien tiene sobre lo ;ue los otros creen. A esta legiti*idad es el 'unda*ento de toda legalidad.

Algo es leg6ti*o por;ue ;uienes lo to*an co*o leg6ti*o creen ;ue no est" social*ente sancionado por la creencia de los otros. .o se trata de ;ue la autoridad sea ;uerida o deseada= sino de ;ue la autoridad sea cre6da por los otros.

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A su ve+= lo legal= ;ue se tiende a vincular con la teBtualidad de una le2 o una orden= se encuentra sie*pre deter*inado por las creencias vigentes en la sociedad sobre lo bueno o lo justo Do= si se ;uiere= leg6ti*o en otro sentidoE. Legalidad ntonces= la legalidad es tal por;ue es leg6ti*a= en el sentido de ;ue es una creencia *odali+ada por los signi'icados sociales sobre lo leg6ti*o.

A"31;1DAD 2I &e o'rece*os a continuacin algunos p"rra'os del discurso del gobernador de C#ubut= Mario (as .eves= re'erido a *odi'icar la constitucion provincial= publicado en Internet= en el a<o ,--5. &?alos con atencin 2 luego responda los interrogantes ;ue se 'or*ulan. 0 l indulto est" vinculado a una concepcin *on"r;uica del poder 2 no a los valores del *odelo republicano. .o es otra cosa ;ue la cabal de*ostracin de la intrusin del poder pol6tico en el terreno judicial. .o es *"s ni *enos ;ue un evidente principio de abuso de poder= librado a su capric#oso albedr6o. 0&os gobiernos ;ue concedieron indultos 2 los de'endieron co*o una atribucin discrecional propiciaron ;ue eBista una suerte de supre*ac6a del Poder jecutivo sobre los otros Poderes 2 eso se contrapone con el principio republicano de la divisin de poderes. 0Para este 5obierno es i*perioso no perder de vista lo ;ue es *"s 9til para la sociedad 2 para el i*perio de la le2 2 no ec#ar *ano de una 'alsa piedad. >Acaso los *al#ec#ores tienen piedad con las v6cti*as@. 0&a 'igura de indulto constitu2e un perdn a ;uien #a co*etido un cri*en 2 'ue condenado por un tribunal= con todas las garant6as del debido proceso. 0&os indultos desbaratan un principio republicano= cual es una sentencia de Poder 7udicial luego de #aber acusacin= de'ensa= prueba 2 sentencia= ade*"s de dos instancias co*o *6ni*o1. 0Kodos los argentinos sabe*os bien de ;u? #ablo. Acaso este co*o ning9n otro sea el eje*plo paradig*"tico de cu"ndo lo legal se divorcia de lo leg6ti*o. Hna cosa es la legalidad de la decisin 2 otra su ad*isibilidad ?tica 2 pol6tica. 0&a abrogacin constitucional del indulto co*pone un valioso resultado en nuestro co*etido para lograr ;ue se ponga 'in a la i*punidad de los cr6*enes ;ue se perpetran1.
5obierno del C#ubut= #onstitucion +rovincial.

Discurso del Aobernador Das (eves re erido a modi icar la

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n el an"lisis del indulto ;ue se #ace en el discurso= se pueden identi'icar dos actitudes D;ue pueden o no ser vistas co*o contradictoriasE del stado= en lo ;ue #ace a su rol de guardi"n de la legalidad= por un lado= 2 de la legiti*idad= por el otroG entonces: 8epasando lo ;ue diji*os acerca de la legiti*idad 2 la legalidad= >en ;u? sentido se puede decir ;ue a*bas actitudes del stado son contradictorias@ > n ;u? sentido se puede decir ;ue son co*ple*entarias@ 8epase lo ;ue diji*os en apartados anteriores acerca de la .or*a co*o 'undada 2 co*o 'undante. >(e ;u? *anera a*bas 'or*as de entender la nor*a juegan un rol en los conceptos de 0legiti*idad1= 0legalidad1 2 0'in de la i*punidad1 a los ;ue #ace re'erencia el discurso@ Converse sus respuestas con su pro'esor tutor. Ce*os llegado al 'inal de nuestro recorrido. A partir de una de'inicin *u2 vaga del (erec#o 'ui*os precisando sus ele*entos 2 se evidenci lo co*plejo del te*a 2 lo inseparable ;ue resulta el 'en*eno jur6dico de los procesos #istricos. (esarrolla*os esos procesos #istricos #asta ;ue se #i+o claro ;ue es i*posible pensar en toda su co*plejidad 2 cienti'icidad el (erec#o sin re*itir su an"lisis a las diversas 'or*as en ;ue la relacin entre las nor*as 2 las estructuras sociopol6ticas apareci en di'erentes *o*entos de la #istoria. 4ui*os *"s all" del sentido co*9n ;ue nos dice ;ue el (erec#o es una *era coleccin de le2es escritas= para 'inal*ente abordar el proble*a de la nor*atividad en general= donde se nos presentaron las nor*as de conducta co*o inseparables de las nor*as jur6dicas. n resu*en: si bien con las li*itaciones propias de un abordaje *u2 abarcador= pro'undi+a*os lo su'iciente en el 'en*eno jur6dico co*o para trascender los puros prejuicios ;ue nos dicen ;ue el (erec#o es una *ateria de eBpertos= ajena a nuestras pr"cticas cotidianas. spera*os ;ue #a2a dis'rutado del Mdulo 2 ;ue su estudio le #a2a aportado un punto de vista nuevo. Aun si su propia postura respecto de lo ;ue el Mdulo le #a o'recido es discordante con lo ;ue en ?ste se dice= cree*os ;ue vali la pena si este encuentro sirvi para esti*ularlo para pro'undi+ar sobre un te*a tan i*portante co*o la nor*atividad. &e agradece*os la atencin 2 dedicacin 2 espera*os ;ue nuestro trabajo #a2a sido tan 9til para usted co*o placentero para nosotros.

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