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Os Princpios Norteadores do Cdigo Civil de 2002

Fernanda Garcia Escane 1

Resumo O presente estudo objetiva demonstrar categoricamente a atualidade do Cdigo Civil, permeado pelos princpios de Direito Civil, ressaltando os princpios da eticidade, sociabilidade e operabilidade.

Palavras-Chave: Princpios do Cdigo Civil 2002. Princpios gerais do direito. Princpio da eticidade. Princpio da operabilidade. Princpio da socialidade. 1. INTRODUO O estudioso do Direito deve sentir prazer ao estud-lo, dada a nobreza de que se reveste esse ramo do conhecimento. E, nas palavras de Hannah Arendt2, no existe direito mais importante que o de ter direitos. O Cdigo Civil de 2002, tambm denominado Cdigo Reale, trouxe vrias inovaes que merecem serem anlise e meditao, sob pena de no fazer valer quaisquer direitos. O Cdigo Civil atual confere ao juiz poder de ajustar a norma ao caso concreto, razo por que s vezes chamado de Cdigo dos Juzes. O problema do Direito Civil ter ficado relegado a segundo plano por anos. Como bem aponta Rosa Maria de Andrade Nery em suas aulas no curso de mestrado da PUC/SP, vrios foram os estudos desenvolvidos em Direito Processual Civil, no restando dvida de que, questionado-se acerca dos princpios de Direito Processual Civil, o operador do direito responder com presteza. Infelizmente, no o que ocorre com o Direito Civil!

Doutoranda em Direito do Estado (rea de concentrao: Direito Constitucional) e mestra em Direito das Relaes Sociais (rea de concentrao: Direito Civil comparado), ambos pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Atualmente professora da Universidade Nove de Julho UNINOVE, coordenadora e professora do Curso de Direito da Faculdade de Administrao e Cincias Contbeis de So Roque - FAC So Roque. Atua tambm como palestrante e advogada.
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ARENDT, Hannah. O sistema totalitrio, p. 381 e ss. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013

Passamos e no nos isentamos da crtica - anos sem estudar Direito Civil, a resposta quando houver resposta custar a vir, devido ignorncia dos instrumentos que norteiam to nobre ramo do Direito. Ressaltamos a importncia do Direito Civil por ser ele o regulador da existncia humana, acompanhando-nos desde antes do nascimento caso dos nascituros at depois da morte, haja vista a disposio testamentria, o que demonstra que regula a vida do cidado at mesmo aps a sua morte. Mas a boa nova est em que, com o advento do Cdigo Civil de 2002, retomaram-se os estudos no mbito civil. Talvez ainda no na dimenso que merecem, apesar da louvvel iniciativa. muito justa, portanto, a afirmao de que no pode haver razo mais que plausvel para que os civilistas brasileiros desenvolvam uma significativa produo doutrinria, que v da simples exegese do Cdigo a reflexes mais profundas sobre o seu sentido e importncia no quadro das fontes do direito privado nacional e sobre a metodologia de realizao de suas normas3. O nosso estudo objetiva demonstrar categoricamente a atualidade do Cdigo Civil, permeado que est pelos princpios de Direito Civil, ressaltando os princpios da eticidade, sociabilidade e operabilidade. 1.2 NOSSOS DOIS CDIGOS CIVIS Vale relembrar o histrico do nosso primeiro Cdigo Civil, concludo em 1916 e em vigor a partir de 1917, quando apesar de j ser o Brasil uma Repblica persistia a gide da legislao portuguesa. Elaborado pelo ilustre jurista Clvis Bevilaqua, o Cdigo, conhecido pelo nome de seu redator mais ilustre, logrou de forma bastante avanada para a poca, tendo estabelecido uma parte geral e outra especial. Considerando os anseios da sociedade para qual foi elaborado, outro no poderia ter sido o resultado que logrou o Cdigo Civil de 1916 seno a caracterstica predominante do individualismo. Entretanto, com o transcorrer natural das relaes humanas, o Direito, que tambm evolui, foi convocado para contribuir numa srie de legislaes protetivas, tais como o Cdigo de Defesa do Consumidor, entre outras que se preocuparam com o hipossuficiente, seja ele o consumidor ou o inquilino, entre tantos outros.
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AMARAL, Francisco. As fontes romanas no novo Cdigo Civil brasileiro, p. 103. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013

J que o Cdigo Bevilaqua se pautava pelo individualismo e os anseios da sociedade de hoje no mais se viam nele contemplados, o governo federal houve por bem criar uma comisso responsvel por atualizar esse instrumento de defesa das garantias do cidado (1969-75). Comps-se a comisso dos iminentes juristas Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro, cabendo a presidncia a Miguel Reale, de igual excelncia. Dos trabalhos realizados por essa magnfica Comisso, resultou o segundo Cdigo Civil, vindo luz vinte e seis anos depois da instalao dos trabalhos de atualizao (2002). O objetivo da Comisso, a nosso ver, foi modernizar o Cdigo de 1916 sem descaracterizar sua essncia, como se se tivesse tornado inexoravelmente ultrapassado, eliminando to-s o que a passagem do tempo havia suplantado. Pretendeu-se conservar a riqueza original escoimando-o do que ficara decduo. Modificaes no Cdigo j tinham sido previstas pelo prprio Bevilaqua, em harmonia com a evoluo social: Mas por isso mesmo que o Direito evolui, o legislador tem necessidade de harmonizar os dois princpios divergentes (o que se amarra ao passado e o que propende para o futuro), para acomodar a lei e as novas formas de relaes e para assumir discretamente a atitude de educador de sua nao, guiando cautelosamente a evoluo que se acusa no horizonte4. Em decorrncia da evoluo, inerente ao ser humano, e ,consequentemente, s leis que permeiam a vida de todos, o Cdigo Civil de 2002 abandonou o individualismo e privilegiou os conceitos flexveis, o que permite ponderar todas as particularidades do caso em apreciao, por meio das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados. Por bvio, importa considerar o momento histrico no qual o Cdigo de 1916 iniciou sua vigncia, mas a diferena mais significativa entre ele e o Cdigo Civil de 2002 consiste no valor dado pessoa humana, o que torna o Cdigo Civil atual antropocntrico. Deixou de predominar a letra fria da lei, que provoca situaes como as destacadas por Rosa Maria de Andrade Nery, para quem com a evoluo do direito civil, a dogmtica jurdica deixou de analisar a base objetiva do negcio gerado pelo
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REALE, Miguel (Conf). Lacunas e Arcasmos do Cdigo Civil Vigente, in O Projeto do Novo Cdigo Civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.28. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013 3

ato e calou-se quanto anlise das condies econmicas do negcio, permitindo, muitas vezes, com base no desgastado princpio da obrigatoriedade moral dos contratos, a desproporcionalidade quantitativa de prestaes devidas por parte a parte5. Em outras palavras, analisar a base objetiva do negcio e fechar os olhos s pessoas que, de alguma forma, estabeleceram relaes jurdicas entre si ainda que o Cdigo Civil, mesmo sem diz-lo expressamente, faculte avaliar a base subjetiva do negcio jurdico - fornece mecanismos a favor dessa possibilidade. Aqueles que compreenderem os instrumentos trazidos pelo Cdigo Civil atual constataro sempre menos incidncia das situaes expostas por Rosa Maria de Andrade Nery, uma vez que, por meio dos princpios por ele consagrados, mais especificamente o de eticidade e de sociabilidade, modificar-se- a viso dos operadores do Direito em benefcio do sujeito. Vale destacar, porm, que o Cdigo Civil de 2002 s ampara aqueles que querem ver, ou, em outras palavras, que j perceberam sua atualidade e seus instrumentos, possibilitando ao Estado-Juiz avaliar sub judice os fatos que envolvem o sujeito de direito e, nessa esteira, permitir a adequada aplicao do Direito. Outro objetivo, quando da elaborao do Cdigo Civil, foi estabelecer um sistema que resultasse na unidade e na sistematizao. A mantena da codificao do Cdigo de 2002 traz a unidade e a sistematizao necessria ao sistema jurdico, mas, embora grande, no abarcou todas as leis esparsas de natureza civil. Tais leis, denominadas microssistemas, com o Cdigo convivem harmoniosamente, como, a ttulo de exemplo, a lei do inquilinato. Sendo aberto, o sistema do Cdigo atual permite, por meio das clusulas gerais e dos conceitos legais indeterminados, que haja a necessria mobilidade para atender aos avanos das relaes humanas. Abandona-se o individualismo - trao caracterstico do Cdigo de 1916 - para dar vida ao novo ciclo, pautando-se pelo princpio da socialidade e tornando o Cdigo Civil social. 1.3 TCNICA LEGISLATIVA

ANDRADE NERY, Rosa Maria Barreto Borriello de. Ato e atividade. RT. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013

Quanto tcnica legislativa do Cdigo Civil de 2002, adotou-se a mista, vez que no se baseia somente nas clusulas gerais, que ensejariam uma insegurana jurdica, mas tambm no mtodo casustico, de que resulta a tcnica legislativa mista. Denota-se que o sistema do Cdigo Civil aberto (...) em virtude da linguagem que emprega, permitindo a constante incorporao e soluo de novos problemas, seja por via da construo jurisprudencial, seja por ter a humildade de deixar ao legislador, no futuro, a tarefa de progressivamente complement-lo6. Vale consignar que o Cdigo, por constituir um sistema aberto e conseqentemente acolher clusulas gerais e conceitos legais indeterminados, torna imprescindvel o exame do caso concreto, o que se destaca na seara contratual. Por todo o exposto, malgrado comentrios, a nosso ver infundados, de que o Cdigo Civil envelhecido, incumbe observar os muitos aspectos em que se distingue do Cdigo de 1916, mormente o sistema adotado, que bem outro, assim como sua fundamentao, hoje de carter poltico, social, filosfico e ideolgico. Cumpre ter claro que o direito privado que hoje se nos apresenta totalmente novo, com potencial para todos os operadores do Direito desvendar. 1.4 EXISTE EFETIVAMENTE A DITA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL? Verificamos que uma enxurrada de artigos e at mesmo livros apregoam a constitucionalizao do Direito Civil. Tal afirmao procede? Sem embargo de entendimento contrrio, a nomenclatura no traduz a verdade. No por termos elevado, exemplificativamente, a dignidade da pessoa humana - expressamente amparada pela Constituio Federal que fica automtico afirmar que o Direito Civil est se constitucionalizando. Frise-se, por oportuno, que o Direito uno, sendo subdividido apenas didaticamente para melhor compreenso daqueles que o estudam. Insta dizer ainda que a Constituio Federal a base para todas as reas do Direito e, se aceitarmos a classificao Direito Civil Constitucional, foroso ser estend-lo ao Direito Penal Constitucional, Direito Tributrio Constitucional, etc.

MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro, p. 117-118. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013 5

Em relao ao Direito Tributrio, a situao ainda mais grave e, com maior razo, tambm estaria sofrendo interferncia da constitucionalizao, cuja matria, essencialmente, est prevista na Constituio Federal. Em momento algum, porm, se verificam referncias de seus operadores constitucionalizao do Direito Tributrio. Assim como o Direito Tributrio, tambm o Direito Civil encontra seus institutos na Constituio, visto que ela consagra, exemplificativamente, a liberdade de associao, a reparao de dano moral, a inviolabilidade da vida privada, a funo social da propriedade, entre tantas outras, exemplos amparados sem exceo pelo Cdigo Civil. Conclui-se, sem embargo de entendimento contrrio, que os institutos do Direito Civil destinam-se a viabilizar os direitos previstos constitucionalmente, da no ter cabida falar em constitucionalizao do Direito Civil. A Constituio oferece poucos meios para o exerccio dos direitos ali previstos, a maior parte dos quais embora ali previstos e resguardados exercidos por outras reas do Direito. Pelas razes at aqui esposadas, constata-se no haver risco de constitucionalizao do Direito Civil, porquanto constitucionalizado ele j est, e no de h pouco. A exaltao de alguns dos princpios consagrados tambm pela Constituio Federal, no mbito do Direito Civil, no resulta, data venia, na propalada constitucionalizao do Direito Civil. 2. PRINCPIOS DO DIREITO CIVIL 2.1 CONCEITO fundamental o estudo criterioso do princpio geral do Direito, vez que, mesmo diante da incompletude do ordenamento jurdico, isto , mesmo no havendo normas para determinados casos, no pode o juiz deixar de julgar, dado que inadmissvel o non liquet. Nas palavras de Rubens Limongi Frana, vale considerar que os princpios gerais de direito, a no ser nos regimes de desmando e arbtrio, sempre serviram como luzeiro elaborao do Direito Positivo7.

LIMONGI FRANA, Rubens. Princpios gerais de direito, p. 22. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013

Frise-se, por oportuno, que os princpios gerais de direito consagrados pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42) so tcnicas de interpretao. Desse modo, porque os princpios de direito no so regras jurdicas aplicveis indistintivamente nem tampouco esto sempre expressos na lei, so aplicveis apenas como regra jurdica por meio de interpretao. Logo, o Estado-Juiz, nos casos no regulados pela lei, amparando-se na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657/42), mais precisamente no artigo 4, decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Maria Helena Diniz ensina que princpio geral de direito fonte subsidiria do direito, por ser de diretriz para a colmatao de lacunas. Norma de valor genrico que orienta a compreenso do direito, em sua aplicao e integrao8. Insta consignar que os princpios gerais de direito no se confundem com os princpios inerentes ao Direito Civil, pois os primeiros, como j dito, so tcnicas interpretativas. O objetivo dos princpios, como bem explica Francisco dos Santos Amaral Neto, orientar a interpretao e a integrao das regras jurdicas em caso de lacunas da lei, a funo de dirigir o trabalho do legislador na sua atividade de formalizar, juridicamente, os preceitos legais e, ainda, a funo de orientar o intrprete na tarefa de construir as normas jurdicas adequadas aos casos concretos que porventura se apresentem, e que no tenham, no quadro sistemtico e regulamentar, uma fattispecie determinada9. Feitas essas consideraes preliminares acerca dos princpios gerais de direito, cumpre analisar os trs princpios norteadores do Cdigo Civil de 2002, os quais no so tcnicas de interpretao, mas serviro de luzeiro elaborao do atual Direito Civil. So princpios fundamentais informadores do Cdigo Civil de 2002: o da socialidade, o da eticidade e o da operacionalidade. Passamos a analisar cada um deles separadamente. 2.2 PRINCPIO DA SOCIALIDADE
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DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, p. 852. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Estratto da <<Roma e Amrica. Diritto romano comune, p. 76. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013 7

O princpio da socialidade revela a diferena entre o Cdigo de 1916 e o atual, vez que o individualismo no mais vigora. Privilegia o Cdigo Civil de 2002 os valores fundamentais da pessoa humana, repetindo o sentido de homem consignado na Constituio Federal, isto , com carter antropocntrico. O princpio da socialidade restrito ao Direito Civil e prestigia os valores coletivos, colocando os individuais em segundo plano (Miguel Reale)10. Em outras palavras, prevalece o coletivo em detrimento do individual. Relegar a segundo plano os valores individuais no resulta em sua anulao, to-somente faz prevalecer o social sobre o individual, vez que esta uma das marcantes modificaes no Cdigo Civil de 2002. O princpio da socialidade se revela na prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, e da reviso dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai de famlia e o testador11. Diga-se, por oportuno, que a Constituio Federal j resguarda, por exemplo, o princpio da funo social. Afirmar que o coletivo prevalece sobre o individual no implica a retirada de direitos quando se analisa a pessoa individualmente, haja vista que o princpio da socialidade e o individualismo caminham lado a lado, impondo a relao concreta e dinmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilgios e exclusivismos, numa ordem global de comum participao12. O princpio da socialidade o marco da ruptura no s com o individualismo, mas com os aspectos patrimoniais que prevaleciam e imperavam nas relaes jurdicas estabelecidas sob a gide do Cdigo Civil de 1916. O carter social nsito no princpio pode ser verificado em vrios dispositivos, mas, exemplificativamente, no artigo 422, do Cdigo Civil, onde se l que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. No resta dvida de que a funo social do contrato e, embora no prevista neste artigo, tambm a da propriedade, tenham de ser cumpridas, vez que a
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DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, v. 3, p. 846. MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro., p. 49. 12 REALE, Miguel Reale. O projeto do novo Cdigo Civil, p. 7-12. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013 8

socialidade prevista neste princpio insurge-se quando no forem atendidas tais funes. Apesar de mais facilmente vislumbrado na seara obrigacional, este princpio est inserido no Cdigo Civil, resultando a socialidade em todos os mbitos do Direito Civil. Assim que os pargrafos quarto e quinto, do artigo 1.228, do Cdigo Civil, so categricos ao preceituar que: 4 - O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores". Com maior ateno cumpre analisar o pargrafo quinto, pois confere ao juiz a possibilidade de expropriar, o que se revela grande novidade do Cdigo Civil e enorme poder conferido ao Estado-Juiz. Em relao posse, vale frisar que o legislador enaltece o princpio da socialidade, vez que reduz os prazos das prescries aquisitivas (ver artigos 1.238 e 1.239) e contempla a posse-trabalho. Constata-se, pelas razes at aqui demonstradas, que o Cdigo Civil traz benefcios no s sociedade como tambm possibilita o desenvolvimento socioeconmico do nosso pas. O Cdigo pode no ser to perfeito como desejariam alguns, mas inquestionvel o carter social que o permeia, e mais o enorme passo dado para que, a partir dele, venham vrios outros avanos. O homem um ser social e, por essa razo, os interesses individuais e coletivos devem harmonizar-se para alcanar o que preconizado inclusive pela Constituio Federal o bem comum. O princpio da socialidade, como j dito, pode ser percebido por meio da posse-trabalho, da funo social do contrato e da propriedade, entre outras. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filhos explicam que o Princpio da Socialidade surge em contraposio ideologia individualista e patrimonialista do

Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013

sistema de 1916. Por ele, busca-se preservar o sentido de coletividade, muitas vezes em detrimento de interesses individuais. Por isso, valores foram positiviados no prestgio funo social do contrato (art. 421) e natureza social da posse (art. 1.239 e s.)13. No Brasil, recorrente a prtica inescrupulosa de cidados que tentam servirse da lei de maneira oportunista, exercendo a nefasta Lei do Grson. Cremos, data venia, que o princpio da socialidade aliado ao da eticidade ao menos dificulta esse tipo de atitude dos espertos de planto. Compreender que o Cdigo Civil ampara-se na socialidade simples para quem quer ver, mas informar e aceitar que a adoo do princpio da socialidade traz, implicitamente, o da solidariedade j no tarefa to simples. Bem expe Rosa Maria de Andrade Nery quando afirma que no princpio da solidariedade que devemos buscar inspirao para a vocao social do direito, para a identificao do sentido prtico do que seja funcionalizao dos direitos e para a compreenso do que pode ser considerado parificao e pacificao social. Ressalte-se, ainda, por brilhante que , a afirmao de Calamandrei quanto a ser a Justia (...) vontade de reciprocidade operosa e de solidariedade humana14. Eis o desafio do Cdigo Civil: concretizar a funo social, ainda que indiretamente consagre a solidariedade, que vale lembrar - um dos objetivos fundamentais da Repblica. 2.3 PRINCPIO DA ETICIDADE Denota-se o princpio da eticidade no Cdigo Civil de 2002 pelo uso dos princpios, clusulas gerais e conceitos indeterminados, o que remete o julgador atividade axiolgica. Nas palavras de Maria Helena Diniz, o princpio da eticidade se relaciona tanto com o Direito Civil quanto com o Direito Constitucional, sendo aquele que se funda no respeito dignidade humana, dando prioridade boa-f subjetiva e objetiva, probidade e eqidade15.

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GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume I: parte geral. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 94. 14 Rosa Maria de Andrade Nery. Apontamentos sobre o princpio da solidariedade no sistema do direito privado, 15 Maria Helena Diniz. Dicionrio jurdico, p. 834. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013 10

A adoo do princpio da eticidade resulta no trmino do excessivo formalismo jurdico, sem, contudo, acarretar abandono da tcnica jurdica e da histria do Direito. O formalismo reduzido, vez que, no mbito contratual, exemplificativamente, a interpretao deve pautar-se pela boa-f. A eticidade traz em si os princpios da probidade e da boa-f que devem envolver os contratantes. O princpio da eticidade estimula os operadores do Direito a no se limitarem ao exerccio da mera subsuno, tornando-se imprescindvel o trabalho com noes bsicas, tais como moral, tica, boa-f, honestidade, lealdade, confiana, conceitos interpretados com o fito de obter conceitos e alcances inicialmente no definidos. Quer dizer, ento, que h conceitos vagos concebidos no Cdigo Civil atual, cabendo ao operador do Direito interpret-los, sem se esquecer dos anseios sociais que a eticidade reclama. Dessa forma, conferida ao juiz a possibilidade de julgar de maneira justa e equitativa, por lquido e certo que legislador algum consegue prever todas as situaes fticas possveis, uma vez que a ele cabe disciplinar as relaes entre pessoas humanas. No por menor razo que se afirma do Cdigo de 2002 que o Cdigo dos Juzes. Oportuno relembrar o ensinamento de Aristteles, vez que a equidade deve ser resguardada como instrumento de interpretao das normas jurdicas, segundo sua adequada e prudente medida, e para suprir as lacunas. Frise-se tambm que, por esse princpio, o juiz, especificamente, j no se limita apenas a preencher eventuais lacunas, conferido que lhe foi o poder de criar norma isto , direito - para o caso sub judice. Insta dizer que o princpio da eticidade se consubstancia na utilizao constante de princpios, clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados que fazem referncia a expresses cujo significado exige uma atividade valorativa do julgador para que a regra possa ser aplicada16 ou, por outras palavras, consiste ele na busca de compatibilizao dos valores tcnicos conquistados na vincia do Cdigo anterior, com a participao de valores ticos no ordenamento jurdico17.

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MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro, p. 51. 17 GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume I: parte geral. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 94. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013 11

Em decorrncia desse princpio, constata-se que o sistema adotado pelo Cdigo de 2002 aberto, aceitando, portanto, a existncia de lacunas, o que se resolve por meio da integrao e, em observncia ao artigo 4, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, os princpios revelam-se de extrema importncia. Pode-se questionar como utilizar o princpio da eticidade ou tornar possvel sua aplicao, de onde vale dizer que a boa-f, a equidade, os bons costumes so exemplos marcantes da presena do princpio da eticidade no Cdigo Reale. 2.4 PRINCPIO DA OPERABILIDADE OU DA CONCRETUDE Outro princpio restrito ao Direito Civil o da operabilidade. O princpio da operabilidade confere ao julgador maior elastrio, para que, em busca de soluo mais justa, a norma, que, contendo clusulas gerais ou conceitos indeterminados, possa, na anlise de caso por caso, ser efetivamente aplicada, com base na valorao objetiva, vigente na sociedade atual (Miguel Reale)18. O que se pretendeu, data venia, no foi apenas atualizar o Cdigo, mas tornlo efetivo na medida em que possa solucionar os litgios do dia-a-dia com maior efetividade. Em outras palavras, pretendeu o legislador, ao adotar o princpio da operabilidade, tornar o Cdigo Civil aplicvel no s pelos operadores de Direito, mas por todas as pessoas a quem ele se destina. O princpio da operabilidade sob o enfoque material revela-se na mera enunciao constante na norma. No aspecto processual, denota-se por meio da interpretao, possibilitando a subsuno da norma, considerando-lhe a enunciao e sua posterior aplicao. Pode-se ainda considerar que o Princpio da Operabilidade importa na concesso de maiores poderes hermenuticos ao magistrado, verificando, no caso concreto, as efetivas necessidades a exigir a tutela jurisdicional19. O exemplo clssico da aplicabilidade do princpio da operabilidade se constata na grande confuso existente no Cdigo Civil de 1916 acerca da prescrio e decadncia. A celeuma foi resolvida pelo Cdigo de 2002, que, sem maiores delongas, separou de forma inequvoca as matrias sujeitas prescrio e/ou decadncia.
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Maria Helena Diniz. Dicionrio jurdico, v. 3, p. 841. GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume I: parte geral. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 95. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013 12
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Alguns doutrinadores trabalham ainda com o princpio da concretude separadamente. Mas no resta dvida de que o princpio da operabilidade j traz em si a concretude, tambm denominada "concretitude" (no dizer de Reale), vez que a operabilidade objetiva maior efetividade da regra jurdica, o que a torna concreta, quando da regulao dos casos submetidos apreciao do Judicirio. Sabe-se que a lei consiste em norma jurdica ou preceito jurdico escrito, emanado do Poder Legislativo competente, sendo de carter geral e obrigatrio. Logo, as caractersticas principais da lei so a generalidade, a imperatividade e o autorizamento. Se a lei toda norma geral que se refere conduta humana, a qual disciplina relaes de fato relevantes ao Direito, sendo sua observncia obrigatria, j que advinda do Poder Estatal, seria insensato esferas que regulasse fatos determinados, para pessoas determinadas. Daqui sua generalidade, com o fito de regular fatos futuros, que podem ou no acontecer. Por melhor que seja o legislador, no possvel vislumbrar todas as possibilidades que permitam lei ser justa e moldada perfeitamente aos casos que vir a regular. Entretanto, os autores que tratam separadamente o princpio da concretude o definem como a obrigao do legislador em no mais legislar abstratamente. Deveria ele imaginar situaes fticas e, dentro desse contexto, elaborar a norma. Em princpio, tal atitude permitiria que a lei atendesse melhor s situaes sociais efetivamente existentes. Nesse sentido manifesta-se Luiz Edson Fachin (2000, p. 88-89), ao afirmar que a "tendncia contempornea o abandono dessas concepes abstratas e genricas", quanto aos "titulares de direito" e tambm "quilo que pode ser objeto dessa titularidade". E arremata: nos "dias correntes, a relao jurdica est passando por uma transformao, que deixa o cunho de abstrao e da generalidade de lado [...]." O princpio da operabilidade, nele compreendido o da concretude, representa o critrio metodolgico que o legislador aponta ao intrprete do Cdigo Civil: a interpretao jurdica no tem por objetivo descobrir o sentido e o alcance das

Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013

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regras, mas sim, constituir-se na primeira fase de um processo de construo ou concretizao da norma jurdica adequada ao caso concreto20. Por esse princpio, fcil perceber como o legislador confere aos operadores do Direito, principalmente ao Estado-Juiz, uma funo bastante importante: criar normas. Pode-se criar a norma jurdica pautando-se pelas clusulas gerais, vez que, em relao aos conceitos indeterminados, isso no ocorre, como veremos a seguir. Para que nunca cesse o estudo, mister aperfeioar incansavelmente o conhecimento dos operadores do direito, sob pena de inviabilizar o instrumento valioso conferido pelo legislador. 2.5 OUTROS PRINCPIOS Os trs princpios norteadores do Cdigo Civil, como anteriormente estudados, so o da sociabilidade, eticidade e o da operabilidade. Entretanto, h vrios outros princpios do Direito Civil que continuam coexistindo com os trs j citados. A ttulo de lembrana, exemplifiquemos com o princpio da dignidade da pessoa humana, o da autonomia privada, o da boa-f, o da responsabilidade patrimonial, o da equidade, entre outros. Quanto equidade, Francisco dos Santos Amaral Neto aponta as funes que ela pode desempenhar, entre as quais uma funo bsica e geral de natureza interpretativa, no sentido de adequar a regra ao caso concreto, recorrendo aos critrios da igualdade e da proporcionalidade, de modo a realizar no a justia do caso concreto, mas o direito do caso concreto. Tem ainda uma funo corretiva, no sentido de temperar o direito positivo, principalmente, em matria contratual, e uma funo quantificadora, quando se constitui em uma medida, uma quantificao dos efeitos da aplicao da norma, como ocorre, por exemplo, no caso de se fixarem os valores de uma indenizao. Pode ainda a equidade ser eleita pelas partes para a soluo do seu litgio, como acontece nos casos de compromisso arbitral, quando ento lhe reconhecida uma funo supletiva21. Destacamos a equidade pela relevncia que ganhou com o advento do atual Cdigo Civil.
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AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Estratto da Roma e Amrica. Diritto romano comune, p. 79. 21 AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Estratto da Roma e Amrica. Diritto romano comune Mucchi, p. 84. Revista Eletrnica Direito, Justia e Cidadania Volume 4 n 1 - 2013 14

3.

DIFERENA

ENTRE

PRINCPIO

DE

DIREITO,

CONCEITO

INDETERMINADO E CLUSULA GERAL Judith Martins-Costa aponta que a grande diferena entre princpio e clusula geral, do ponto de vista da atividade judicial, est, pois, em que estas permitem a formao da norma no atravs da interpretao do princpio, mas pela criao, atravs da sntese judicial onde encontram como elemento de atuao fatos ou valores ticos, sociolgicos, histricos, psicolgicos, ou at mesmo solues advindas da anlise comparativista atuando tais critrios tradicionalmente tidos como extralegais atravs das verdadeiras janelas consubstanciadas em tais clusulas22. Em relao aos conceitos indeterminados, vale dizer que neles o juiz no tem possibilidade de dar soluo diversa da j apresentada pelo conceito indeterminado. A dificuldade reside apenas em constatar a existncia, ou no, do conceito indeterminado no caso concreto, pois, em seguida, o juiz apenas aplica a soluo j prevista. Isso no ocorre com a clusula geral, uma vez que, se o juiz a identificar no caso sub judice, ele a preencher de acordo com o que entender ser o mais correto, concretizando-a por meio dos princpios gerais de direito e, no caso dos conceitos legais indeterminados, determinada de acordo com a funo a ser exercida naquele caso. Os conceitos indeterminados s existem por meio dos princpios de direito e, conforme exposto, por meio das regras de experincia. A diferena sutil existente que os princpios de direito podem ser invocados independentemente de existir qualquer norma com contedo vago. De maneira que, quando houver norma com a vagueza proposital do legislador, que prescinda de contedo, estar-se- diante de um conceito indeterminado. Agora, se o princpio for invocado independentemente da norma, no resta dvida de que se estar apenas diante de um princpio de direito. A diferena entre o conceito indeterminado e a clusula geral, insta dizer, que, no conceito indeterminado, uma vez estabelecida a premissa, o julgador no poder alterar a consequncia. As clusulas gerais so mais amplas, conferindo ao julgador o poder de criar normas para o caso sub judice. Vale dizer, ainda, que se
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distinguem das clusulas gerais pela finalidade e eficcia. A lei enuncia o conceito indeterminado e d as consequncias dele advindas23, como j dito. CONSIDERAES FINAIS No resta dvida da importncia dos eternos estudos dos operadores do direito, mas em especial, daqueles do magistrado, a cuja disposio foi posto um instrumento que lhe faculta realizada a to sonhada justia. Ressaltamos a importncia de estudar os instrumentos postos nossa disposio por meio do Cdigo Civil atual, sob pena de ser responsveis por inmeras injustias decorrentes do despreparo de quem no soube despir-se da frieza da letra da lei e se atirou de braos abertos aplicao da clusula geral, do conceito indeterminado e do princpio de direito civil. Nossa responsabilidade no advm somente da aplicao errnea dos mecanismos que nos foram ofertados, como tambm da omisso de no conheclos e, conseqentemente, no aplic-los. O legislador entendeu por bem privilegiar as clusulas gerais no Cdigo Civil, com o escopo de o sistema ser aberto, possibilitando a aplicao da lei, por um longo perodo. Ressalte-se que, se o Cdigo Bevilaqua vigorou por cem anos, o Cdigo Civil, com maior razo, atender aos anseios da sociedade apto que est a enfrentar as mudanas do porvir. O privilgio das clusulas gerais que, sem embargo de entendimento contrrio, so normas, propicia ao juiz oferecer uma soluo mais justa, concretizando os princpios pelo Cdigo ressaltados, em especial o da socialidade e o da eticidade. Pontue-se que a simbiose privilegiada pelo Cdigo de 2002, com a adoo das clusulas gerais e da casustica, simples dispositivos fechados, proporciona maior segurana e reduz o grau de incerteza gerado pela clusula geral. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. A boa-f na relao de consumo, Revista de Direito do Consumidor n 14/20-27 (abr-jun). So Paulo: Editora dos Tribunais, 1995.
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