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Fbio Roberto Kampmann et al.

PORTO UNIO SANTA CATARINA

A TEORIA DA CONSTITUIO NA OBRA DE CARL SCHMITT1


THE THEORY OF THE CONSTITUTION IN THE WORK OF CARL SCHMITT Fbio Roberto Kampmann2 Fernando David Perazzoli 3 Orleans Antunes de Oliveira Neto Elisa Mayara Bostelmann Cain Domit Vieira

Sumrio: Introduo. Constituio e constituio. Concluses. Referncias.

INTRODUO Carl Schmitt no possui seu significado acadmico apenas por questes polticas, inevitveis para algum que transitou por vias muito prximas quelas em que se desenvolvia o nacional-socialismo alemo nos anos da segunda grande guerra: sua obra constitui um vasto trabalho dissertativo e criativo acerca de pontos e estruturas jurdicas, filosficas, ticas e culturais, tendo produzido efeitos concretos tanto no campo da construo quanto no da compreenso acerca daquilo que o direito.

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Trata-se de trabalho apresentado pelo Grupo de Estudos no IX Simpsio de Direito Constitucional da Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDConst, em Curitiba (PR), nos dias 21, 22 e 23 de maio de 2010. Professor da Universidade Contestado e Especialista em Direito. Mestre em Direito pela UFSC e Professor da Universidade Contestado.

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A ideia de Constituio, como se poderia esperar, no aparece de forma simples e determinada em sua obra, posto que , acima de tudo, um termo limtrofe: l, onde a poltica e o direito encontram uma nebulosa indeterminao, que Schmitt colocar marcos tericos e, sobretudo, de onde retirar subsdios para sustentar que vrias dentre as terminologias comumente empregadas no mundo jurdico entre as quais o prprio conceito de Constituio, por exemplo teriam diferentes significados, muito distantes do que pensam as correntes mais tradicionais e pretensamente cientficas do Direito. De fato, ao versar sobre temticas como soberania, exceo, inimigo e guerra que Schmitt mostra que o prprio Direito no outra coisa seno um momento secundrio da histria de qualquer sociedade, sendo precedido, sempre, pela deciso primeira que o possibilitou existir. A ideia de um ordenamento jurdico, portanto, caminha sempre sombra da obra schmittiana e, mesmo com toda oposio de Schmitt limitao trazida por essa questo estritamente normativa, percebe-se que a teoria que envolve a descrio das tradicionais normas postas pelo legislador ordinrio no por ele negada, mas tornada diminuta. Assim, dentro desse contexto que surge a primeira problemtica de estudo: como saber onde est a teoria da Constituio na obra de Schmitt? Observe-se que a mera tentativa de resposta a essa questo j demanda um conhecimento prvio acerca da obra, eis que nela a ideia de Constituio no se reduz ao campo jurdico e, tampouco, a uma Carta Constitucional. Por essa razo, procurou-se em primeiro lugar tomar por ponto de ancoragem a obra Teoria da Constituio, a qual foi estudada a partir da traduo espanhola, eis que inexiste verso em lngua portuguesa. Em segundo lugar, procurou-se sondar a obra de Carl Schmitt atrs de referncias acerca da temtica constitucional. Percebeu-se, assim, que o prprio Autor quem guia o pesquisador/estudante para os lugares onde o campo do constitucional est descrito, e isto feito, essencialmente, pela tentativa de diferenciao entre os campos do poltico e do jurdico. Alis, esses dois temas poltico e jurdico estaro essencialmente ligados na teoria da Constituio contida na obra de Schmitt, sendo que seus textos podem
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tanto se voltar ao direito constitucional dentro de uma temtica poltica quanto, ao contrrio, expressar ideias polticas ao se referirem a temas estritamente jurdiconormativos. Nesse sentido, toma-se como exemplo o Prefcio escrito por Carl Schmitt edio de 1963 obra O Conceito do Poltico, onde est expressamente consignado:
A publicao sobre o Conceito do Poltico uma tentativa de satisfazer s novas questes e de no subestimar nem ao desafio ( challenge) nem a provocao. Enquanto a exposio sobre Hugo Preuss (1930) e os tratados O Guardio da Constituio (1931) e Legalitt und Legitimitt (Legalidade e Legitimidade) (1932) examinam a nova problemtica intra-estatal e de Direito constitucional, encontram-se, agora, temas relacionados teoria do Estado com temas de Direito internacional interestatal; no se trata apenas da teoria pluralista do Estado ainda totalmente desconhecida na Alemanha daquele tempo , mas tambm da Liga das Naes de Genebra. A publicao uma resposta ao desafio de uma situao intermediria. O desafio que dela mesma parte, direcionado, em primeiro lugar, aos especialistas em Direito constitucional e aos juristas de Direito Internacional (SCHMITT, 2008. p. 11).

Nota-se, assim, a preocupao de Carl Schmitt em apontar que, na sua teoria, um livro sobre o Conceito do Poltico dirigido a especialistas em Direito Constitucional. Tal especificao, notadamente, atinge o plano central de seu pensamento: h uma Constituio (neste escrito denominada com letra maiscula) e h um constituio (neste escrito denominada com letra minscula), no sentido de que a primeira contm o poltico e materialmente existente, ao passo que a segunda pressupe e depende da primeira, sendo portanto formal e se confundindo com a tradicional e ainda existente concepo de constituio (escrita, rgida e produto final de um poder constituinte reconhecido por originrio). Dentro desse quadro terico que se apontar, com o objetivo de fornecer ao estudando do direito e, em particular, do direito constitucional, chaves para a leitura da Teoria da Constituio da obra de Carl Schmitt.

CONSTITUIO E CONSTITUIO As ideias de Constituio e de constituio pensadas por Carl Schmitt devem ser trabalhadas tendo como norte a existncia de um povo em um
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determinado tempo, ou seja, sua existncia enquanto coletividade dotada de um ethos prprio, onde se encontram reunidos princpios, tradies, regras morais e, sobretudo, um propsito coletivo so, pois, essencialmente valorativas. Frente a esse quadro, o direito surgiria, portanto, como a objetivao desses valores e, sobretudo, da deciso primeira dessa sociedade em se organizar como coletividade. A Teoria da Constituio, dentro do pensamento schmittiano, a teoria daquilo que forma um Estado, isto , da unidade poltica de um povo (SCHMITT, 2003, p. 29). Com essa assertiva j possvel perceber que h diferena entre a ideia material de Constituio4 e o conceito formal de constituio5, o qual a coloca, neste ltimo caso, como um mero sistema de normas, sem obrigatoriedade de consonncia com a realidade do povo e sem obrigatoriedade de ser ideal (SCHMITT, 2003, p. 29). De forma comparativa, se se traar um paralelo com a teoria normativista elaborada por Hans Kelsen, verificar-se- que ideia de constituio como lei de mais elevado grau (norma) no passaria, nos moldes schmittianos, de uma ideia relativa da Constituio. Por essa razo, alis, Schmitt aponta que se poderia tentar compreender a constituio sob vrios prismas, os quais, individualmente, no seriam suficientes para se alcanar o conceito de Constituio. A ttulo de exemplo, ao analisar a constituio atravs de sua maneira de ser, poderia se chegar a trs concepes: a) a constituio representa a situao de unidade poltica e ordenao social de um determinado Estado. A constituio diz o que o Estado, j organizado, 6. b) a constituio a ordem normativa de um Estado, ou seja, diz a forma de governo e o estatuto da sociedade organizada jurdica e normativamente. A constituio aponta como o Estado deve-ser7; e

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Novamente: tratada adiante com letra maiscula = Constituio. Novamente: tratada adiante com letra minscula = constituio. [...] la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordenacin social de um cierto Estado. [...] El Estado no tiene uma Constitucin segn la que se forma y funciona la voluntad estatal, sino que el Estado es Constitucin, es decir, uma situacin presente del ser, um status de unidad y ordenacin. (SCHMITT, 2003, p. 30).

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c) a constituio o devir histrico e contnuo de um Estado, isto , algo em constante mutao8. Assim, percebe-se que somente pelo prisma normativo no se alcana o conceito de Constituio, o qual muito maior do que simples trabalho legislativo 9. Alis, no por outro motivo que Schmitt, ao trabalhar com o conceito de Constituio, aponta que o nascimento do direito se deve fora da autoridade, isto , ao poder da ordem do ser que atravs de uma vontade unitria e soberana d origem a um dever-ser (SCHMITT, 2003, p. 34). Esse , pois, o fundamento onde se justifica no s a ordem jurdica, mas tambm a existncia do Estado. E precisamente nesse ponto que se enlaam os conceitos fundamentais da teoria schmittiana: o poltico, a guerra, o inimigo e a deciso. Diz Schmitt (2008, p. 20) que o conceito de Estado pressupe o conceito do Poltico. Ocorre que o poltico na concepo schmittiana no est vinculado a um contedo. Antes, pura indeterminao e, por isso, poder ser qualquer coisa, bastando que exista a fora que o permite se afirmar uma fora, aponte-se, tambm sem contedo, avalorativa, no organizada, precedente a qualquer instituio, ou seja, to radical quanto o velho conceito de maldade da teoria do hobbesiana do Leviat10, a qual, por sinal, atravessa a teoria schmittiana.

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[..] una manera especial de ordenacin poltica y social. [...] Constitucin s aqui = forma de gobierno. Em tal caso, la palavra forma designa igualmente algo existente, un Status, y no algo acomodado a preceptos jurdicos o a lo normativamente debido. [...] Tambem em este punto sera lo ms exacto decir que el Estado s la Constitucin. (SCHMITT, 2003, p. 30-31). [...] el principio del devenir dinmico de la unidad poltica, del fenmeno de la continuamente renovada formacin y eleccin de esta unidad desde uma fuerza y energa subyacente u operante en la base. Aqu se entiende el Estado, no como algo existente, em reposo esttico, sino como algo em devenir, surgiendo sempre de nuevo. (SCHMITT, 2003, p. 31). Haveria, porm, uma exceo, pela qual atravs da analise da fora regulamentar de uma constituio (sem fugir do conjunto de regras que ela encarta, portanto), seria possvel compreender o conceito absoluto de Constituio. Essa compreenso do todo pela anlise da parte possvel se o Estado, em suas normas, for igual Constituio do povo, a qual organizada a partir deciso fundamental que a fez existir. Expressamente, diz Schmitt: [...] el Estado es tratado como un Deber-ser normativo, y se ve em l slo un sistema de normas, una ordenacin jurdica, que no tiene uma existencia del Ser, sino que vale como debe, pero que no obstante puesto que aqu se coloca una unidad cerrada, sistemtica, de normas y se equipara com el Estado sirve para fundar um concepto absoluto de Constitucin. (SCHMITT, 2003, p. 33). Vale apontar que Carl Schmitt no s disserta como, tambm, encampa algumas ideias externadas por Thomas Hobbes. Aqui, a ttulo de dar substancialidade afirmao feita no corpo do texto, cita-se a passagem da obra O Leviat, supra menciona da: Os desejos e outras paixes do homem no so em si mesmos um pecado. Nem tampouco o ss as aes que derivam

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Logicamente, se o campo do poltico se afirma com base na fora, a nica relao que o precede a relao entre inimigos, ou seja, uma relao de guerra. E aqui cabe uma indagao: a guerra no se constitui na disputa blica entre Estados j organizados para a defesa de seus interesses e de sua soberania? Segundo a teoria schmittiana no, sendo esse o motivo pelo qual para a tentativa de compreenso da Teoria da Constituio em sua obra preciso avanar alm dos prprios limites do campo jurdico e, mais ainda, do poltico. A guerra, para Schmitt, a possibilidade que estabelece, a partir da relao entre amigo-inimigo o campo poltico. A guerra, para ele, no seria o acontecimento de combate em si, mas o estado ftico onde a nica questo normativa a possibilidade de dizer, pela fora, qual o caso decisivo que implicaria em combate e, principalmente, de decidir se este caso estaria ou no presente na realidade do mundo (SCHMITT, 2008, p. 20). O mundo poltico, portanto, no poderia ter, aqui, qualquer contedo, posto que se formaria na prpria indeterminao da fora, no momento crtico. Diz Schmitt:

Tambm hoje, o caso de guerra ainda o caso crtico. Pode -se dizer que aqui, como em outros casos, o caso excepcional que tem um significado excepcionalmente decisivo e revelador do cerne das coisas, pois no combatente real que primeiramente se manifesta a extrema conseqncia do agrupamento poltico em amigo e inimigo. a partir desta mais extremada possibilidade que a vida do ser humano adquire sua tenso especificamente poltica. Um mundo no qual a possibilidade de semelhante combate estivesse completamente eliminada e desaparecida, um planeta definitivamente pacificado, seria um mundo sem a distino entre amigo e inimigo, por conseguinte, um mundo sem poltica (SCHMITT, 2008, p. 20).

Como ponto ltimo dessa questo est, pois, a Constituio, que esse agrupamento primeiro entre pessoas que se reconhecem consoante um referencial (amigos) e que, atravs da fora, decidem como a vida ser ordenada. Em outras palavras, sendo vitoriosas, essas pessoas constituiro um mundo poltico segundo aquilo que decidiram a deciso que os permitiu ser se torna, assim, a deciso poltica fundamental.

dessas paixes, at o momento em que se tome conhecimento de uma lei que as proba, o que ser impossvel at o momento em que sejam feitas as leis. Nenhuma lei pode ser feita antes de se determinar qual pessoa ir faz-la. (HOBBES, 2003. p. 99).
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Esse processo pode assim ser resumido: 1) a fora que funda o poltica est ligada a relao entre inimigos, ou seja, a fora que se saiu vitoriosa do confronto primeiro entre seres humanos. A relao entre seres humanos possuir uma materialidade, ser Constituda de determinada maneira segundo alguns princpios; 2) o mundo poltico aquele onde os que se reconhecem segundo alguns princpios passam a se organizar. D-se condio de existncia ao Estado; 3) surge o Estado, o qual pressupe o conceito do poltico, qualquer que seja o seu contedo; 4) elaborada a constituio formal, dependente da existncia de um Estado, podendo-se dizer at mesmo que, a rigor do constitucionalismo moderno, ambos se fundam a partir do poltico; 5) a constituio formal est totalmente vinculada Constituio Material, posto que dela depende para continuar existindo. Desta forma, o conceito de Constituio aquele que captura seus elementos em um lugar alm do texto constitucional, qual seja, a efetiva organizao de um povo sob uma vontade unitria, anteriormente decidida e vitoriosa na relao (de guerra) amigo-inimigo. Por derradeiro, a relativizao do conceito de Constituio, ao seu tempo, aquele que fica estritamente vinculado a caractersticas formais (SCHMITT, 2008, p. 37), ou seja, algo que compreende unicamente aqueles dispositivos convertidos em leis constitucionais e que nivela todas as regras, independente do contedo, como hierarquicamente inferiores Constituio. Na teoria de Carl Schmitt, Constituio fundamento de unidade, ao passo que lei constitucional a particularidade da ideia de Constituio convertida em texto normativo. Importa notar, no entanto, que a constituio formal no adquire esse status unicamente pelo fato de que algum colocou algumas prescries em um papel e o chamou de constituio. A rigor, preciso que vrios fatores sejam conjugados para que se tenha aquilo que na tradio constitucional ocidental comumente se conhece por constituio escrita, tais como (i) documentao; (ii)
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poder competente; (iii) demonstrao de contedo; (iv) possuir estabilidade (o que implica tambm em dificuldade de modificao) e (v) existir um procedimento de elaborao material (ser convencionada, pactuada, jurada, etc.) (SCHMITT, 2008, p. 38-39)11. Uma constituio formal, portanto, ainda que aparente ser imensamente inferior e frgil perto da Constituio, s ter esse um documento constitucional se cumprir com os requisitos necessrios sua emisso (o que j revela que a deciso poltica fundamental, pelo menos no mundo jurdico ocidental, pelo Estado de Direito). Dentro desse contexto que esto os elementos que ligam as duas constituies: so os elementos de estabilidade que marcam a ponte entre a Constituio e a constituio formal, pois compem o ncleo nico que representa a vontade unitria do povo. Especificamente, o artigo 76 da Constituio de Weimar (objeto de estudo de Carl Schmitt) seria o caso nico de uma lei essencialmente Constitucional e, ainda, demonstraria que todos os outros dispositivos no passariam de simples formalidades12. Por isso, a constituio em sentido positivo pressupe um ato do poder constituinte, o qual existe pela deciso de um povo em construir um sistema de

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Novamente possvel perceber como Schmitt no nega a teoria normativa e a ideia de ordenamento jurdico, mas o transforma em questo diminuta. Article 76 The constitution may be amended by legislation. Constitutional changes become valid only if at least two thirds of the members are present and at least two thirds of the present members vote in favour of the amendment. Decisions of Reichsrat regarding a constitutional amendment also require a two-thirds-majority. If, requested by referendum petition, a constitutional amendment shall be decided by plebiscite, the majority of the enfranchised voters is required in order for the amendment to pass. If Reichstag decided on a constitutional amendment against Reichsrat objection, the Reich president may not proclaim the amendment, if Reichsrat, within a period of two weeks, demands a plebiscite to be held. Traduo livre: Artigo 76 A constituio deve ser emendada pela legislao. Mudanas constitucionais tornam-se vlidas apenas se pelo menos dois teros dos membros esto presentes e pelo menos dois teros dos membros presentes votam a favor da emenda. Decises do Reichrat considerando a emenda constitucional tambm requerem a maioria de dois teros. Se, requisitada por referendo, a emenda constitucional deve ser decidida por plebiscito, a maioria dos votos permitidos necessria para a aprovao da emenda. Se o Reichstag decidiu por uma emenda constitucional contra uma objeo do Reichsrat, o presidente do Reich no deve proclamar a emenda, se o Reichsrat, dentro de um perodo de duas semanas, demanda plebiscito para que seja mantido. Disponvel em <http://www.zum.de/psm/weimar/weimar_vve.php>. Acesso em: 11 ago. 2009.

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direito (SCHMITT, 2008, p. 45). Desta forma, a constituio no algo que se d a si mesma, como uma autorizao ao seu existir, mas algo que dado por unidade poltica concreta e efetiva (SCHMITT, 2008, p. 46). A ideia de uma constituio positiva, assim, traz como momento anterior uma deciso. Diz Schmitt:
No fundo de toda normatividade reside uma deciso poltica do titular do poder constituinte, dizer, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autntica. Assim, a Constituio francesa de 1791 envolve a deciso poltica do povo francs a favor da Monarquia com dois representantes da Nao, o Rei e o Corpo Legislativo. A Constituio belga de 1831 contm a deciso do povo belga a favor de um Governo monrquico (parlamentar) de base democrtica (Poder constituinte do povo), ao modo do Estado burgus de Direito. A Constituio prussiana de 1850 contm uma deciso do Rei (como sujeito do Poder constituinte) a favor de uma Monarquia constitucional ao modo do Estado burgus de Direito, com o que resta conservada a Monarquia como forma de Estado (e no apenas como forma do Poder Executivo). A Constituio francesa de 1852 contm a deciso do 13 povo francs a favor do Imprio hereditrio de Napoleo III, etc. .

A deciso primeira bem como os dispositivos constitucionais que refletem so mais que a constituio positivada e que as leis. So, antes, as decises fundamentais, polticas e concretas. Por essa razo que teoria do direito pensada por Carl Schmitt a partir da teoria da Constituio chamada de decisionista: o direito s existe por uma deciso que o permitiu existir, independente do que foi decidido ou da maneira pela qual ele venha a se materializar. Em outras palavras, a Constituio intangvel, enquanto que as leis constitucionais podem ser suspensas durante o estado de exceo, e violadas pelas medidas do estado de exceo14.

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Traduo livre a partir de: En el fondo de toda normacin reside una decisin poltica del titular del poder constituyente, es decir, del Pueblo em la Democracia y del Monarca en la Monarqua autntica. As, la Constitucin francesa de 1791 envuelve la decisin poltica del pueblo francs a favor de la Monarqua con dos representantes de la Nacin, el Rey y el Cuerpo legislativo. La Constitucin belga de 1831 contiene la decisin del pueblo belga a favor de un Gobierno monrquico (parlamentrio) de base democrtica (Poder constituyente del pueblo), al modo del Estado burgus de Derecho. La Constitucin prusiana de 1850 contiene una decisin del Rey (como sujeto del Poder constituyente) a favor de uma Monarqua constitucional al modo del Estado burgus de Derecho, con lo que queda conservada la Monarqua como forma del Estado (y no slo como forma del Ejecutivo). La Constitucin francesa de 1852 contiene la decisin del pueblo francs a favor del Imprio hereditrio de Napolen III, etc. (SCHMITT, 2008, p. 47). Traduo livre a partir de: La Constitution es Intangible, mientras que las leyes constitucionais pueden ser suspendidas durante el estado de excepcin, y violadas por las medidas del estado de excepcin. (SCHMITT, 2008, p. 50).

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De qualquer forma, frente a esse quadro mister consignar que mesmo sendo a constituio algo inferior e posterior Constituio, o texto da lei constitucional no poder sofrer ataques reiterados e, tampouco, ser vilipendiado ou ter sua vigncia negada pelos poderes constitudos. Visto por outro ngulo, a constituio no poder ser modificada pelo Poder Legislativo, Executivo ou Judicirio. Por essa razo, quando da obra O Guardio da Constituio, Schmitt dissertou sobre a necessidade de um Poder Neutro que, a exemplo do que foi o Poder Moderador na constituio brasileira de 1824, estaria acima de todos os outros poderes e serviria para a defesa da deciso poltica fundamental. Vale destacar: o decisionismo na teoria de Carl Schmitt no o decisionismo poltico e, tampouco, judicirio. Tanto o mundo jurdico, como a diviso dos poderes e o prprio campo do poltico pressupe uma deciso. O Guardio da Constituio, ao seu turno, aquele que poder, inclusive, suspender a constituio formal e a atividade de todos os poderes institudos para proteger a deciso poltica. E aqui que, retomando o conceito schmittiano de guerra e caso crtico, pode-se entender a complexa sentena que abre uma das mais impactantes obras por ele escrita (Teologia Poltica): soberano aquele que decide sobre o estado de exceo (SCHMITT, 2006, p. 07). Ou seja, soberano aquele que decide qual o caso que poder (re)determinar a deciso fundamental e, portanto, tambm aquele que poder, ao sentir que esse estado novamente se aproxima (a eminncia do combate), suspender in totum a constituio formal para assegurar a Constituio Material assegurar, portanto, que os amigos continuem como amigos e que os inimigos no venam. A par dessas consideraes, resta ainda o conceito ideal de constituio e de direito, o que construdo por Schmitt com base na anlise dos efeitos provocados pelo advento do mundo liberal burgus e na organizao do mundo europeu ps-revoluo francesa. Perante esses fatos, o ideal de constituio seria a elaborao poltico-jurdica que contemple um sistema de garantias da liberdade burguesa (SCHMITT, 2006, p. 59), a diviso dos poderes (SCHMITT, 2006, p. 60) e que seja escrita. (SCHMITT, 2006, p. 61). De qualquer sorte, ainda que ideal, essa forma de constituio contemplaria uma diviso: de um lado estariam todos esses
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elementos constitucionais reunidos, formando o direito. De outro, a deciso que permitiu a esses elementos existir. Outra importante demarcao feita na teoria pensada por Carl Schmitt a necessidade de compreenso do que significa Lei Fundamental, haja vista que somente desta forma se poder compreender o que o direito constitucional na obra estudada. Lei Fundamental, segundo Schmitt, pode ser compreendida segundo nove acepes15, observe-se: a) todas as leis ou disposies que aparentem ser de singular importncia poltica a pessoas ou grupos politicamente influentes em um momento dado; b) uma norma absolutamente inviolvel, que no pode ser reformada ou transgredida/transposta; c) toda norma relativamente invulnervel, que somente pode ser reformada e transposta em hipteses rgidas (processo dificultoso); d) o ltimo princpio da unidade poltica e da ordenao de conjunto; e) qualquer princpio da organizao estatal (direito fundamentais, diviso dos poderes, princpio monrquico, o chamado princpio

representativo); f) a norma ltima para um sistema de imputaes normativas. Nesse sentido, destaca-se o carter normativo da lei fundamental, na qual se acentua sua caracterstica de lei;

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Traduo livre a partir de: a) [...] todas las leyes o disposiciones que parecen de singular importncia poltica a las personas o grupos politicamente influyentes em um momento dado; b) [...] una norma absolutamente inviolable, que no puede ser, ni reformada, ni quebrantada; c) [...] toda norma relativamente invulnerable, que slo puede ser reformada o quebrantada bajo supuestos dificultados; d) [...] el ultimo principio unitario de la unidad poltica y de la ordenacin de conjunto; e) [...] cualquier principio particular de la organizacin estatal (derechos fundamentales, divisin de poderes; principio monrquico, el llamado principio representtivo); f) [...] la norma ultima para un sistema de imputaciones normativas. Aqu se destaca el carcter normativo, y em ley fundamental se acentua ante todo el elemento ley; g) [...] toda regulacin orgnica de competncia y procedimiento para las actividades estatales polticamente ms importantes; y tamben, en una Federacin, la delimitacin de los derechos de sta respecto de los de los Estados miembros; h) [...] toda limitacin normada de las facultades o actividades estatales; i) [...]

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g) toda regulao orgnica de competncia e procedimento para as atividades estatais politicamente mais importantes. Dentro de uma Federao, trata-se da delimitao dos direitos desta em relao aos direitos dos demais entes federativos; h) toda limitao normativa das faculdades ou atividades do poder estatal; e i) a constituio em sentido positivo. Essas consideraes, no entanto, mesmo sendo importantes para uma compreenso o direito, a ttulo terico, caracterizam a fragmentao do conceito total de Constituio e dissolveriam a conscincia da existncia poltica (SCHMITT, 2006, p. 65). Constituio e constituio, portanto, no se confundem, embora esta esteja contida naquela, que , como visto, absoluta. Feitos esses apontamentos, cabe demonstrar, afinal, quando que a Constituio nasce, haja vista que dela, dentro das vrias concepes apontadas por Schmitt, que se desenvolver a representatividade formal (constituio). Tem-se, nesse sentido, que uma Constituio poder nascer de duas formas: a) mediante deciso poltica unilateral do sujeito de Poder constituinte; e b) mediante conveno plurilateral dos vrios sujeitos que compe o poder constituinte (SCHMITT, 2006, p. 66). Alis, justamente por fora dessas categorias que Schmitt diz ser a Constituio um elemento posterior ao pacto social. O poder constituinte, portanto, demanda uma unidade de poder, ou seja, que a pluralidade de sujeitos (potencialmente constituintes) acordem na existncia de um s poder constituinte (SCHMITT, 2006, p. 86). Isso representa, tambm, que os pactos internacionais no formam uma Constituio Internacional, posto que no estabelecem que haver um s poder constituinte so, portanto, meras situaes de conciliao (SCHMITT, 2006, p. 89). Para Schmitt, poder constituinte

Constitucin em sentido positivo, de donde la llamada ley fundamental no tiene por contenido esencial una normacin legal, sino la decisin poltica. (SCHMITT, 2006, 62-63).
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[...] a vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a concreta deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia poltica, determinando, assim, a existncia da unidade poltica como um todo 16 (SCHMITT, 2006, p. 94) .

Tambm importante o fato de que, logicamente, Schmitt no visualiza na elaborao da constituio formal o encerramento da possibilidade de (re)decidir (cujo sujeito da deciso representado historicamente pela figura do Poder Constituinte), o que significa que, mesmo com a existncia de um documento escrito e materializado chamado constituio, a possibilidade de uma nova deciso fundamental, totalmente diferente da tomada por uma sociedade, est mantida (SCHMITT, 2006, p. 94). Pensar de outra forma, dentro da ideia schmitttiana, implicaria reconhecer que a constituio formal teria mais fora que a Constituio Material o que seria a total inverso das categorias. A fora e a autoridade do Poder Constituinte (independente de quem o constitua) sempre sero, assim, os fundamentos do direito, da constituio positiva e, por consequncia, das leis constitucionais (SCHMITT, 2006, p. 104). Ao contrrio do que pensa Hans Kelsen, Carl Schmitt no pressupe uma norma hipottica como fundamento do direito. O direito, a constituio e a ordem jurdica, a seu ver, nascem de um poder de fato, o que implica dizer que ela no depende de nenhum precedente jurdico (SCHMITT, 2006, p. 104-105). O Poder Constituinte est, nesse sentido, acima de toda determinao legal-constitucional, o que tem como efeito direto uma soluo de continuidade da constituio mesmo em tempos de crise (SCHMITT, 2006, p. 109-110). Resta, logicamente, que a mudana do sujeito detentor do Poder Constituinte seria o momento em que haveria a completa destruio da constituio e da ordem jurdica (SCHMITT, 2006, p. 110), o que implica no reconhecimento de que essa destruio no se confunde: a) com a destruio do texto constitucional formal;

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Traduo livre a partir de: [...] poder constituyente es la vonluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propria existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como um todo. (SCHMITT, 2006, p. 94).

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b) com o poder de Reforma Constitucional (reviso), pois esse apenas representa a alterao de alguns dispositivos constitucionais e feito dentro dos limites do prprio texto constitucional; (SCHMITT, 2006, p. 116-126) c) com a violao das prescries legais; d) com suspenso das normas constitucionais em casos especiais (o que sequer a faz perder a vigncia), e) com a suspenso das normas constitucionais com perda provisria da vigncia (estado de exceo); (SCHMITT, 2006, p. 115-116) f) com o Conflito Constitucional (que ir versar sobre as possibilidades de arguio e petio contra o desvio ftico a respeito de um comando constitucional) (SCHMITT, 2006, p. 126-134); e g) com a ideia de Alta Traio (ataque constituio no sentido apenas positivo) (SCHMITT, 2006, p. 134). Portanto, para Schmitt, uma vez que se decidiu por uma forma de Estado, no qual se reconhece a liberdade burguesa consubstanciada em liberdade pessoal, propriedade privada, liberdade de contratao, liberdade de indstria e comrcio, entre outras o Poder Constituinte somente mudaria se essa deciso mudasse (SCHMITT, 2006, p. 137). A deciso fundamental, na histria constitucional ocidental como j citado alhures corresponde atualmente deciso pelo Estado Liberal de Direito. A deciso, portanto, parte do prprio conceito de Estado de Direito, o que implica dizer que este apenas uma parte de toda a Constituio Moderna (tomada em um sentido total) (SCHMITT, 2006, p. 137). E pela prpria ideia decisionista que o conceito tradicional pelo Estado de Direito (todo Estado que respeite sem condies o Direito objetivo e vigente e os direitos subjetivos que existem) se mostraria equivocada (SCHMITT, 2006, p. 141), pois sua formulao colocaria aquilo que decidido ordinariamente acima daquilo que se decidiu fundamentalmente (existncia poltica e segurana do Estado) (SCHMITT, 2006, p. 141).

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somente com essas pontuaes que o conceito de lei, dentro do Estado Burgus de Direito, pode ser entendido. Afinal, considerar apenas o legislador ou uma norma hipottica como o elemento pelo qual a lei (objeto supremo do Estado do Direito) nasce, torna-se vlida e passa a comandar o Estado, insuficiente. Alis, se assim fosse, o Estado Sovitico e o Estado Monrquico, diz Schmitt, seriam exemplos claros de Estado de Direito (SCHMITT, 2006, p. 149). Fala-se, pois, em Imprio da Lei (SCHMITT, 2006, p. 150) pela qual o prprio Legislador estaria vinculado e limitado pela lei como o primeiro elemento fundante do Estado de Direito (SCHMITT, 2006, p. 153). Ao seu lado, porm, reside o conceito poltico e a Constituio Material, pela qual a vontade de uma sociedade se converte em norma atravs de um ato de soberania (SCHMITT, 2006, p. 155). Descaracterizar a face poltica da lei teria sido a aposta do Estado de Direito Burgus, para o qual a deciso soberana apareceria como um conceito marginal ao texto legal, sem ser, contudo, devidamente explicitada17. Em sntese, a constituio e a lei, aos olhos da teoria decisionista, no so somente os instrumentos estatais para interveno ou limitao da vida, mas um meio pelo qual ser executada a vontade soberana, ou seja, so formas jurdiconormativas de parte da Constituio Material. Em outras palavras, a constituio, as leis e o direito demarcam o limite e estabelecem o que formalmente se pode fazer (SCHMITT, 2006, p. 160-161), mas junto a eles reside, silenciosamente, a deciso que os permite existir.

CONCLUSES Frente s pontuaes anteriormente expostas e na linha de trabalho do Grupo de Estudos, cabem duas concluses ao presente trabalho: uma encontrada na prpria teoria schmittiana e outra formulada pelo prprio Grupo de Estudos.

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El esfuerzo de um consecuente y cerrado Estado de Derecho va en el sentido de desplazar el concepto poltico de Ley para colocar una soberania de la Ley em el lugar de una soberana existente concreta, es decir, y en realidad, dejar sin respuesta la cuestin de la soberana, y por determinar la vonluntad poltica que hace de la norma adecuada un mandato positivo vigente. (SCHMITT, 2006, p. 155).

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Em primeiro lugar, Schmitt encerra seus postulados sobre a ideia de Constituio de uma forma bastante problemtica: ali, onde a deciso poltica fundamental deveria estar regendo a prxis poltico-jurdica haveria, atualmente18, uma nvoa encobridora. Schmitt, para quem o mundo se organizaria atravs da tomada e da diviso do espao (em especial do solo), colaciona na sua obra Nomos da Terra que o declnio do Jus Publicum Europaeum, somado aos modernos meios de guerra e aproximao do poder estatal com o mundo econmico, teria ocasionado uma nova forma de diviso do mundo, sem, contudo, ser possvel conhecer quais seriam as decises que estariam efetivamente regendo portanto como Constituio Material tanto referida diviso como as regra do jogo poltico-jurdico mundial. Especificamente, viu-se na poca contempornea a Europa empregar sem pudor algum esforos para a utilizao dos mares e do ar em uma rodada imperialista de diviso do espao mundial (realizao do combate entre amigoinimigo). Essa empreitada, que ao longo de dcadas produziu efeitos no mundo todo, teria se encerrado com a imploso dos Estados-nao e com o advento das duas grandes guerras, gerando uma diviso indescritvel do espao geopoltico mundial e impossibilitando aos dirigentes polticos uma atuao condizente com suas prprias diretrizes, ideais, programas de governo, princpios e decises fundamentais. Trata-se, em outras palavras, de um mundo poltico onde no seria mais possvel reconhecer o que , de fato, a Constituio Material de um Estado. Nesse contexto que a problemtica deixada por Schmitt se externaria: quem seria, atualmente, o soberano? A partir dessa indagao que expe a segunda concluso, consoante discusses encetadas durante os trabalhos do Grupo de Estudos: se um vu hoje encobre o cenrio poltico, no permitindo aos diversos atores sociais atuar segundo uma deciso poltica fundamental (qualquer que seja), o mundo do direito pelo menos naquilo que forma o ordenamento jurdico-normativo est destitudo de um

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Carl Schmitt escreve tendo em mira a bipolaridade do mundo no ps segunda guerra, mas uma leitura de seus textos nos permite, sem sombra de dvida, trazer muitas de suas assertivas sobre o que est acontecendo, para o nosso tempo.

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sentido fundante, eis que a norma vigeria se remeter a um sistema axiolgico de referncia pr-definido e conhecido. Em outras palavras, os marcos tericos deixados por Schmitt e a possibilidade de leitura do mundo que ele oferece permitem pensar que o direito em especial no campo prtico de sua aplicao pensado e conduzido por decises que no chegam a ser conhecidas (tampouco influenciadas) pela grande massa de destinatrios das normas. O problema, nesse contexto, no seria tanto a da falta de respeito com a democracia, a inanio ideolgica dos partidos polticos, a dificuldade de organizao e articulao social, a inexistncia de pensamento na configurao da atual Sociedade de Massa ou qualquer outro dentre os inmeros motivos sobre os quais diariamente se disserta na literatura jurdica para estes assuntos existem sempre mos dispostas a escrever, uma gama de editoras dispostas a publicar e, sobretudo, um grande contingente disposto a ler. A questo a que se chega quando se pretende ler o mundo atual a partir da Teoria da Constituio pensada Schmitt muito mais profunda, e permite at mesmo colocar em xeque vrios dentre aqueles que h muito tentam dizer o direito. Trata-se, enfim, de reconhecer: a guarda da constituio e a tentativa de concretizao de suas normas so hoje trabalhos que se realizam sem se saber o porqu. Essas concluses que no so nem um pouco otimistas devem ser vistas no como convites ao menosprezo do direito e da academia jurdica, mas como pontos sobre os quais os olhos dos juristas devem ao menos passar, isto porque, malgrado os usos que fizeram da teoria schmittiana, os propsitos de sua escrita e o tom totalitrio de suas assertivas, ela nos permite perceber que no limiar sculo XXI o direito que se estuda e que diariamente se aplica algo muito diferente daquilo que materialmente ele .

REFERNCIAS
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