NARCISO FERNANDES BARBOSA

A EFICCIA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

MACEI 2003
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NARCISO FERNANDES BARBOSA

A EFICCIA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

Monografia apresentada como requisito parcial obteno do grau de Especialista em Direitos Humanos no Curso de Especializao em Direitos Humanos da Universidade Federal da Paraba. Orientador: Prof. Eduardo Rabenhost

MACEI 2003
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AGRADECIMENTOS A todos que colaboraram para a realizao deste trabalho direta ou indiretamente e de maneira especial a: Ao Prof. Eduardo Rabenhost, pela sua competente colaborao, orientao e tolerncia; Ao Prof. Paulo Lobo, pela ajuda inicial desde o projeto; Ao Prof. Andras Krell, pela ajuda; Ao Prof. Delson Lira, pelo apoio, acertada indicao bibliogrfica e emprstimo de livros to teis nesse trabalho; Ao Gilberto Coutinho, pela ajuda, acertada indicao bibliogrfica e emprstimo de livros to teis nesse trabalho; Ao Tcito Yuri, pela acertada indicao bibliogrfica e emprstimo de livros to teis nesse trabalho; Diretoria do Sindicato dos Trabalhadores em Educao de Alagoas, pelo apoio e tolerncia durante o perodo de aulas e, conseqentemente de ausncia; Ao Mrio Agra e ao Thomaz Beltro, pelo apoio; Helosa Helena, pelo apoio e tolerncia pelas minhas ausncias durante o perodo de aulas e, conseqentemente de ausncia; Ao amigo Pedro Montenegro, pela fora; Ao Movimento Nacional de Direitos Humanos/Regional Nordeste, sem o qual no seria possvel a realizao deste curso; Ao Prof. Giuseppe Tosi, pela sua competente coordenao deste curso; todos as professores do II Curso de Especializao em Direitos Humanos, em especial o Prof. Giuseppe Tosi, coordenador; todos colegas do curso, pela convivncia e troca de conhecimento, em especial ao Tcio, Robson, Rivane, Christiane Fernandes, Bete, Srgio, Isabel, Itamiran, Valdir e Solange. minha famlia, esposa, pais e irmos.
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SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................. 6

CAPTULO I OS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS SOCIAIS E CULTURAIS

1. Surgimento e Conceituao ..................................................................................... 10 2. Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais e o Estado Social .................. 13 3. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ..................... 19 3.1. O Sistema de Monitoramento do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ............................................................... 22 4. Sistema Americano de Proteo aos Direitos Humanos e os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais ............................................................................. 24 4.1. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem ................... 24 4.2. A Conveno Interamericana de Direitos Humanos.................................. 25 4.3. A Carta das Naes da Organizao dos Estados Americanos ................. 26 4.4. O Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Protocolo de San Salvador ......................................................................... 26

CAPTULO II OS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS SOCIAIS e culturais E A REALIDADE BRASILEIRA 1. Caracterizao Histrica do Capitalismo Brasileiro ................................................ 28 1.1. A Revoluo de 1930 e o incio dos Direitos Sociais ............................... 30 2. A Constituio Brasileira de 1988 e os Direitos Humanos ..................................... 33 2.1. A Constituio Brasileira de 1988 e os Direitos Humanos Fundamentais Individuais ................................................................................................. 36 2.2. Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais na Constituio de 1988 ...................................................................................................... 39
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CAPTULO III A EFICCIA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

1. O Problema da eficcia ........................................................................................... 45 2. A Eficcia das normas constitucionais .................................................................... 52 2.1. Consideraes gerais ................................................................................. 52 2.2. Principais classificaes doutrinrias das normas constitucionais ............ 53 3. A Eficcia dos Direitos Econmicos, Sociais propriamente ditos........................... 61 3.1. Caminhos para efetivao dos Direitos Econmicos, Sociais e culturais ..69 CONSIDERAES FINAIS .................................................................................... 74 REFERNCIAS ....................................................................................................... 78

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INTRODUO

Analisaremos, neste trabalho, como se apresenta a eficcia dos direitos econmicos, sociais e culturais, que grau de eficcia possuem. Visamos compreender os entraves e as facilidades para sua efetivao, os mecanismos que propiciam essa efetivao ou a impedem ante o arcabouo jurdico brasileiro, especialmente a Constituio Federal, que dispe sobre esses direitos e como os doutrinadores os interpretam. Para tanto, dividimos o trabalho em trs captulos que explicam, cada um, algumas especificidades e buscam se completar metodologicamente com vistas a dar, ao final, uma viso geral do assunto. Assim, o primeiro captulo tem a finalidade de explicar o que so os direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Sua conceituao e historicidade; a sua apresentao internacional; os instrumentos internacionais definidores desses direitos, especialmente o Pacto Internacional dos Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais; Avaliaremos ainda, no primeiro captulo, a relao entre os direitos econmicos, sociais e culturais e o Estado Social, e nesse contexto, o surgimento do fordismo, como modo de organizao capitalista, e sua repercusso na economia frente ao aparecimento dos direitos sociais e da luta dos trabalhadores por esses direitos; o sistema internacional e regional de monitoramento dos instrumentos legais que dispem sobre os direitos humanos, ou seja, o Sistema de Monitoramento do Pacto Internacional dos Direitos Humanos Econmicos Sociais e Culturais e o Sistema Americano de Proteo aos Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. No segundo Captulo, abordaremos os direitos humanos econmicos, sociais e culturais na realidade brasileira. Trataremos da qualificao histrica desses direitos no Brasil, iniciando com uma caracterizao do capitalismo brasileiro para podermos identificar as diferenas desses direitos no Brasil e na Europa, onde eles surgiram, para assim compreendermos melhor a diferena do grau de eficcia desses direitos aqui e

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l. Abordaremos o tema na Constituio brasileira de 1988 e como esses direitos esto nela dispostos, visando assim a dar uma compreenso de como os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais esto positivados e normatizados no Brasil. No terceiro Captulo, o estudo visa a analisar o objeto do trabalho propriamente dito. Assim, estudaremos como se d a eficcia dos direitos humanos econmicos sociais e culturais; analisaremos o problema da eficcia jurdica, abordando as principais formulaes doutrinrias acerca da eficcia, realizando uma definio estipulativa do tema. Discutiremos tambm a questo das normas constitucionais e sua eficcia, para isso, iremos apresentar as principais classificaes doutrinrias das normas constitucionais Analisaremos, finalmente, a eficcia dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais, de modo especfico, na Constituio brasileira; ao final, trataremos da questo dos caminhos para efetivao desses direitos. Estudar os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais, e mais precisamente, estudar a sua eficcia tarefa que deve levar em conta alguns preceitos bsicos para que no se faa confuso ou se tenha uma falsa impresso acerca do problema. A pesquisa sobre esse tema deve afastar inicialmente o entendimento de que podemos apartar esses direitos das outras esferas ou dimenses de direitos humanos. Portanto, se faz necessrio apresentar os Direitos Humanos como algo uno, possuindo divises que tm justificativas apenas didticas e histricas decorrentes do prprio surgimento e evoluo desses direitos. Bobbio1 apresentou uma classificao dos direitos humanos que os divide em geraes, de acordo como historicamente foram surgindo. Assim temos: os direitos humanos de primeira gerao, os direitos humanos de segunda gerao e os direitos humanos de terceira gerao, formulando uma classificao onde fosse fcil o entendimento da natureza histrica desses direitos. Neste sentido, os direitos humanos de primeira gerao seriam os direitos

1. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992.
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civis e polticos, direitos referenciados no indivduo, no espao privado, assim como os direitos vida, livre manifestao do pensamento, de ir e vir, dentre tantos outros; os direitos humanos de segunda gerao consistem nos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, objeto de nosso estudo, so direitos coletivos como o direito ao trabalho, a um salrio justo, previdncia, vida digna, educao, sade, assistncia social, cultura, ao lazer, dentre outros, e, finalmente, os direitos humanos de terceira gerao que so os chamados direitos da solidariedade, surgidos aps a segunda guerra mundial e fundamentados na necessidade humana de viver em paz. Consistem em direitos de solidariedade e cooperao mtua entre os povos com vistas a se lutar para evitar a guerra e suas conseqncias danosas ao ser humano (nascem no perodo da guerra fria entre Unio Sovitica e os Estados Unidos da Amrica do Norte), tais como: direito paz, direito ao desenvolvimento, direito a um meio ambiente saudvel, utilizao do patrimnio comum da humanidade, etc. Inspirados nesses direitos que se criou organismos internacionais como a ONU, visando a cooperao entre os Estados. H quem apresente uma quarta gerao, includos os direitos sobre os genes e sua manipulao. No vemos problemas nessa formulao, apenas no iremos adentrar nessa discusso, sobre o que terceira ou quarta geraes, pois o objeto deste trabalho outro, apesar de reconhecermos a importncia dos direitos da biogentica. A classificao proposta por BOBBIO no tem o condo de dividir os direitos humanos de modo estanque apartando uns dos outros, apenas visa entend-los historicamente. Na nossa compreenso, serve para fundamentar a idia de sua indivisibilidade, pois uns reclamam a existncia dos outros. O presente trabalho parte da premissa que os direitos humanos so indivisveis, universais e internacionais. Indivisveis porque no possvel se obter os direitos civis e polticos sem o mnimo de direitos sociais, no possvel gozar dos direitos de solidariedade sem ter os direitos civis e polticos e vice-versa; universais porque no possvel se formular uma compreenso de direitos humanos em determinada localidade apenas, com pressupostos especficos desconectados do resto
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da humanidade. Existem pressupostos dos direitos humanos que so universais, como o direito vida, dignidade da pessoa humana, dentre outros, que so basilares para um entendimento, uma cultura, prtica social e institucional dos direitos humanos, ainda que admitindo as particularidades de cada povo; e, finalmente, so internacionais porque sua formulao terica surge a partir da idia de uma comunidade internacional. A importncia deste estudo se prende ao fato de que os direitos econmicos, sociais e culturais se apresentam, aparentemente, com um grau de eficcia menor do que os direitos civis e polticos. Aqui analisaremos se ocorre e como ocorre essa gradao. Tambm porque, no caso da eficcia desses direitos no mbito das normas constitucionais, os doutrinadores clssicos mais conservadores interpretavam essas normas de modo restritivo, e, esse estudo busca desvendar essa questo, dando-nos mais elementos para se entender essas doutrinas e saber se elas ainda figuram como as nicas, ou as mais importantes, no cenrio acadmico, ou se existem outras idias acerca desse tema, propiciando um debate esclarecedor sobre o problema. , tambm, igualmente importante, ao lado do entendimento desses fundamentos da eficcia dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais, se compreender os mecanismos e caminhos para alcanar a efetivao desses direitos. E, finalmente, sabermos se h um grau menor de eficcia dos direitos econmicos, sociais e culturais, e ocorrendo, se por problema tcnico-jurdico, da impossibilidade tcnica para a efetivao, dada uma natureza especial que eles possuem, ou se, como nossa hiptese, no se trata de limitao tcnica, mas sim de outros elementos, como a economia, a poltica, a ideologia dos encarregados de elaborar, executar e aplicar esses direitos, que terminam por impedir uma maior efetivao dos direitos.

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CAPTULO I OS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS SOCIAIS E CULTURAIS

1. Surgimento e conceituao. 2. Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais e o Estado Social. 3. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, sociais e Culturais. 3.1. O Sistema de Monitoramento do Pacto Internacional dos Direitos, Econmicos, Sociais e Culturais. 4. Sistema Americano de Proteo aos direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. 4.1. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. 4.2. A Conveno Interamericana de Direitos Humanos. 4.3. A Carta das Naes da Organizao dos Estados Americanos. 4.4. O Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Protocolo de San Salvador 1. Surgimento e conceituao Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais, ou DHESCs, tm seu surgimento historicamente relacionado ao debate terico travado a partir da revoluo francesa e dos movimentos de declaraes de direitos que vieram em seu bojo. No momento inicial dessas declaraes de direitos, a exemplo da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1791, das constituies francesa e dos Estados da Amrica do Norte, essas normas no continham tais direitos e, foi por esse motivo que suscitou o debate em torno da necessidade de se tratar sobre os direitos sociais com a mesma relevncia dos direitos civis e polticos. Marx, em seu livro A Questo Judaica2 j criticava os Direitos Humanos apresentados no sculo XVIII como direitos de apenas uma classe social que detinha bens e podia usufruir dos direitos civis. Note-se que nesse perodo somente eram considerados cidados possuidores dos chamados direitos do homem, que eram apenas os direitos civis e polticos, quem fosse tambm possuidor de bens, deixando grande parte da sociedade de fora. Desde Marx que se reclama por direitos sociais. No perodo em que Marx

2. MARX, Karl. A Questo Judaica. 5 ed. Centauro: So Paulo, 2000.

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escreveu A Questo Judaica o reclamo era por igualdade efetiva entre os cidado, por igualdade de condies econmicas e sociais, o iderio que inspirou a luta dos trabalhadores por direitos econmicos e sociais ou pela fundao dos direitos sociais. E essa luta continua at hoje, pois a conquista por direitos sociais uma questo sempre aberta, uma constante demanda no aperfeioamento da sociedade e na busca por melhores condies de vida. Para Bobbio, que formulou a concepo das geraes de direitos humanos no seu livro A Era dos Direitos, os direitos sociais esto em desenvolvimento, suas demandas comearam com a Revoluo Industrial e continuam at hoje. Nada est terminado, tudo est por ser construdo em matria de direitos econmicos, sociais e culturais. Diz o autor:
O campo dos direitos sociais, finalmente, est em contnuo movimento: assim como as demandas de proteo nasceram com a revoluo industrial, provvel que o rpido desenvolvimento tcnico e econmico traga consigo novas demandas, que hoje no somos capazes de prever. 3

Esses Direitos Econmicos, Sociais e Culturais aparecem com fora para se efetivarem em normas, a partir das lutas polticas dos socialistas do sculo XIX e XX, do surgimento do Estado de Bem-Estar Social e do fordismo como forma de organizao capitalistas4, sendo implementados em declaraes ou normas

internacionais aps a Revoluo Russa de 1917. Jaime Benvenuto Lima Jr, em sue livro Os direitos Humanos Econmicos Sociais e Culturais, ao tratar da indivisibilidade dos direitos humanos apresenta os direitos humanos de segunda gerao como os direitos de natureza coletiva e que tiveram seu nascedouro exatamente na luta dos socialistas do sculo XIX, diz o autor:
Os direitos humanos de segunda gerao seriam os direitos econmicos sociais e culturais, de natureza coletiva, surgidos a partir das lutas dos socialistas do sculo

3. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34. 4. Temas que analisaremos adiante, no item 2 deste captulo.
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passado, no bojo da crtica insuficincia dos direitos liberais (direito educao, ao trabalho, sade, habitao, etc.), exigveis mediante uma ao positiva do Estado. 5

Alm disso, como se pode apreender do texto citado de Jaime Benvenuto Lima Jr, os direitos econmicos, sociais e culturais contrastam com os direitos civis e polticos, considerados de Primeira Gerao, que so associados ao iderio liberal de liberdade, sem a devida preocupao com a igualdade que estaria mais premente nos direitos econmicos sociais e culturais. O conceito de Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais est descrito na prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos, nos seus artigos de 22 a 28, que contm as linhas mestras de como os Estados e os organismos internacionais compreendem esse tema. O artigo 22 da Declarao Universal estabelece o pressuposto para a necessidade da existncia desses direitos, a condio de todo homem ser membro da sociedade e, como tal, ter direito segurana social e a realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e, de acordo com os recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao desenvolvimento de sua personalidade. aqui que comea a polmica, quando a declarao diz que esses direitos econmicos, sociais e culturais devem ser exercidos de acordo com os recursos de cada Estado. Tal afirmao que deu ensejo s mais variadas interpretaes de como poderiam ser exercidos esses direitos. O artigo 23 enumera alguns direitos sociais: o direito ao trabalho, livre escolha do emprego, proteo contra o desemprego, remunerao justa, que garanta, a ele e a sua famlia, uma existncia compatvel com a dignidade humana. Enfim, esse artigo trata do direito social ao trabalho e s suas repercusses. No artigo 24 a Declarao Universal dos direitos do Homem traz o direito ao

5. LIMA JR, Jaime Benvenuto. Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 77.
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repouso, ao lazer, estabelecendo a necessidade da limitao das horas de trabalho, bem como a exigncia de frias remuneradas periodicamente. O artigo 25 da mesma Declarao so dispostos os direitos sade, alimentao, previdncia social, maternidade assistida e os direitos infncia. No artigo 26 esto estabelecidos os direitos referentes educao, como o direito genrico instruo gratuita, instruo tcnica e profissional e instruo superior. O artigo 27 da Declarao Universal versa sobre os direitos culturais, estabelecendo o direito que tem todo o homem de participar da vida cultural da comunidade, da realizao das artes e do progresso cientfico, usufruindo de seus benefcios, sendo tambm garantidos os direitos autorais e morais decorrentes da produo artstica, cientfica e cultural da qual seja autor. Por fim o artigo 28 da declarao estabelece que direito humano a organizao de uma ordem social e internacional em que os direitos presentes na prpria declarao sejam plenamente realizados. Nesse sentido, encontramos duas conceituaes importantes para os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais: a conceituao histrica que se refere origem ideolgica desses direitos em relao aos Direitos Civis e polticos, reforada pela classificao de BOBBIO dos direitos humanos em geraes e a conceituao mais prtica e instrumental descrita na Declarao Universal dos Direitos do Humanos adotada pela ONU em 1948.

2.

Direitos humanos econmicos, sociais e culturais e o Estado Social As condies para o estabelecimento de direitos econmicos, sociais e

culturais somente surgiram com chamado Estado Social, ou Estado de Bem-Estar Social, e este aparece a partir da superao do liberalismo clssico e da construo de condies em que fosse possvel se efetivar os direitos sociais bsicos aos cidados. Com uma fundamentao ideolgica prpria como uma espcie de
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contraponto aos ideais liberais clssicos, e em meio a um certo espanto diante do surgimento do socialismo na Rssia do incio de sculo XX. Paulo Bonavides aborda a questo de modo esclarecedor demonstrando que o liberalismo no pde resolver os problemas essenciais econmicos da classe trabalhadora entrando em crise. Apresenta como problema principal a liberdade restrita em que a maioria no era possuidora de bem algum, criando assim uma crise que destruiu essa forma de liberalismo Diz:
O velho liberalismo, na esteira de sua formao habitual, no pde resolver o problema essencial de ordem econmica das vastas camadas proletrias, e por isso entrou irremediavelmente em crise. A liberdade poltica como liberdade restrita era inoperante. No dava nenhuma soluo s contradies sociais, mormente daquelas que se achavam margem da vida, desapossados de quase todos os bens.6

Os Direitos Sociais se efetivam no incio do sculo XX com essa caracterizao poltica forte da crise do liberalismo clssico. Mas, tambm so frutos de direitos anteriormente j consagrados como os direitos civis e polticos que permitiram a organizao dos trabalhadores em busca da superao das desigualdades sociais. T. H. MARSHALL, por exemplo, entende que tanto os direitos civis quanto os polticos contribuam para a formao dos direitos sociais, de maneira tal que uns possibilitaram o surgimento dos outros at os atuais direitos sociais:
Os direitos civis e polticos deram podres legais cujo uso foi drsticamente prejudicado por preconceito de classe e falta de oportunidade econmica. Os Direitos Polticos deram poder potencial cujo exerccio exigia experincia, organizao e uma mudana de idias quanto s funes prprias de Governo. Foi necessrio bastante tempo para que stes se desenvolvessem. Os direitos sociais compreendiam um mnimo comum das tentativas voluntrias e legais era diminuir o nus da pobreza sem alterar o padro de desigualdade do qual a pobreza era, biviamante, a conseqncia mais desagradvel (sic)7

Assim, a construo desses direitos ocorreu com a superao, e, ao mesmo

6. BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1996. 7. MARSHALL, T. H. Cidadania, Classe Social e Status. Biblioteca de Cincias Sociais, Rio de Janeiro: Zahar, 1967, p. 87. 19

tempo, inter-relao de uns com os outros. Os direitos sociais foi a superao dos direitos polticos, que por sua vez foi a superao dos direitos civis. Mas todos mantendo interdependncia entre si. Chegou-se ao momento em que a vida civilizada, que era para poucos, foi paulatinamente sendo alcanada por um maior nmero de pessoas, criando uma expectativa de mais direitos e da possibilidade da abolio das desigualdades. Nesse sentido explica T. H. MARSHALL: A diminuio da desigualdade fortaleceu a luta por sua abolio, pelo menos com relao aos elementos essenciais do bem-estar social8. Essas expectativas se firmaram, em parte em realidade pela incorporao dos direitos sociais que T. H. MARSHALL chama de status da cidadania9. Anda para T. H. MARSHALL, essa incorporao ao status de cidadania veio seguida da criao de um direito universal a uma renda real que no proporcional ao valor de marcado do reivindicador10. Entende, o referido autor, que com isso ocorre uma modificao do padro da desigualdade social, mesmo sendo ainda o objetivo dos direitos sociais a reduo das diferenas de classe:
O objetivo dos direitos sociais constitui ainda a reduo das diferenas de classe, mas adquiriu um novo sentido. No mais a mera tentativa de eliminar o nus evidente que representa a pobreza nos nveis mais baixos da sociedade. Assumiu o aspecto de ao modificando o padro total da desigualdade social.11

Os direitos sociais foram sendo conquistados pelos trabalhadores e garantidos pelo Estado, atravs de certos bens e servios mnimos, como a assistncia mdica, moradia, educao, ou at renda mnima, alm da aposentadoria. Na Inglaterra foi criada a Poor Law e a Old Age Pensions. Esses direitos mnimos possuam clara natureza programtica e no atendiam imediatamente aos anseios de seus destinatrios, pois eram direitos oferecidos em forma de servios advindos de leis, nunca se constituindo na superao da

8. Idem, p. 88. 9. Idem. 10. Idem. 11. Idem.

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desigualdade das classes sociais. Apesar disso, foi uma modificao no padro dessa desigualdade, criando um rol de direitos que permitiam aos cidados que pudessem lutar por novos direitos; foi algo realmente inovador. T. H. MARSHALL j criticava o carter programtico desses direitos, principalmente quando os benefcios eram em forma de servios que, segundo o autor, criavam-se direitos legislados que no tinham efeitos imediatos, fazendo com que a lei no fosse um efeito imediato da poltica, pois suas normas existiam, mas iriam entrar em vigor algum dia. Diz:

Benefcios na forma de um servio possuem essa outra caracterstica: os direitos do cidado no podem ser definidos de modo preciso. O elemento qualitativo pesa muito na balana. Um mnimo de direitos legalmente reconhecidos pode ser concedido, mas o que interessa ao cidado a superestrutura das expectativas legtimas. Pode ser razovelmente fcil fazer com que tda criana, at certa idade, passe um certo nmero de horas na escola. muito mais difcil satisfazer as expectativas de que a educao deveria estar a cargo de professres treinados e ser dada em classes de tamanho moderado (...) E, assim, verificamos que a legislao, ao invs de ser o fator decisivo com que a poltica entre em efeito imediato, adquire, cada vez mais, o carter de uma declarao de poltica que, segundo se espera, entrar em vigor algum dia. (sic)12

Aliada a essas questes sociais, a economia do fim do sculo XIX, e especialmente incio do sculo XX, teve grande relevncia no surgimento dos direitos econmicos e sociais. necessrio salientar que o perodo das duas guerras mundiais do sculo XX, foi um perodo sem qualquer ganho nessa rea. No perodo aps a Segunda Guerra, o sistema econmico que estava sendo implantado era o fordismo. Instalado no incio do sculo XX em quase todos os lugares, esse sistema permitia uma melhor organizao capitalista e uma otimizao do trabalho, adotando novas formas de organizar o trabalho que propiciava cada vez mais lucros. Nesse sistema de organizao do trabalho era necessrio se acumular quantidades grandes de trabalhadores em fbricas para trabalhar em um sistema de

12. Idem.
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produo em srie dos produtos que racionalizava a produo propiciando ao proprietrio a auferio de produtividades nunca antes imaginadas. Mas, esse modelo de produo tinha uma conseqncia perigosa para o proprietrio das fbricas, pois ajudou a organizao dos trabalhadores e as lutas por direitos sociais, criando as condies de presso e necessidade econmica e poltica para o aparecimento de que se convencionou chamar de Estado social. Essa conseqncia importante consistia na necessidade que tinha o modelo fordista de fbricas com grande contingente de trabalhadores, o que permitia a sua organizao e, nesse contexto, qualquer movimento paredista nas fbricas era muito danoso para o proprietrio, fazendo que os trabalhadores se organizassem e reivindicassem direitos sociais, pois eles tinham agora a fora da ameaa do prejuzo para o patro caso houvesse paralisao. David Harvey apresenta esse problema do capitalismo do incio do sculo XX como um facilitador do surgimento dos direitos econmicos e sociais. Demonstra o autor que esse foi um dos fatores para o fortalecimento da classe dos trabalhadores e o surgimento do poder reivindicativo dos sindicatos:
(...) O acmulo de trabalhadores em fbricas de larga escala sempre trazia, no entanto, a ameaa de uma organizao trabalhista mais forte e do aumento do poder da classe trabalhadora da a importncia do ataque poltico elementos radicais do movimento operrio depois de 1945. Mesmo assim, as corporaes aceitavam a contragosto o poder sindical, particularmente quando os sindicatos procuravam controlar seus membros e elaborar com a administrao em planos de aumento da produtividade em troca de ganhos de salrios que estimulassem a demanda efetiva de maneira originalmente concebida por Ford. O Estado, por sua vez, assumia uma variedade de obrigaes. Na medida em que a produo de massa, que envolvia investimentos em capital fixo, requeria condies de demanda relativamente estveis para ser lucrativa, o Estado se esforava por controlar ciclos econmicos com a combinao apropriada no perodo do ps-guerra. (...) Os governos tambm buscavam fornecer um forte complemento ao salrio social com gastos de seguridade social, assistncia mdica, educao, habitao etc.13

Assim, no entender de Harvey, o prprio capitalismo, da maneira como foi

13. HARVEY, David. Condio Ps-Moderna: Uma Pesquisa sobre as Origens da Mudana Cultural. Traduo de Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela Gonalves, 7 ed. So Paulo: Edies Loyola, 1992, p. 129.
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organizado inicialmente, e mais precisamente a partir do fordismo, criou condio para o fortalecimento das lutas por direitos econmicos e sociais dos trabalhadores obrigando o Estado e prover um complemento salarial em forma de servios pblicos, como forma de evitar problemas na produo caso houvesse paralisao dos trabalhadores. Esse modelo organizativo fordista visava tambm a dividir entre todos, atravs do prprio Estado, os prejuzos desses gastos extras, considerados necessrios continuidade do referido modelo. relevante salientar que no eram todos os setores da economia nem todos os pases que participavam desse modelo econmico de desenvolvimento e distribuio de renda, alguns setores econmicos e alguns pases ficavam margem, e seus trabalhadores dependendo de baixos salrios e sem as condies melhoradas de trabalho que possuam os trabalhadores dos setores econmicos de ponta e os que viviam nos pases centrais.

Nem todos os setores eram atingidos pelos benefcios do fordismo, havendo na verdade sinais abundantes de insatisfao mesmo no apogeu do sistema. Para comear a negociao de salrios estava confinada a certos setores da economia e a certas naesEstados em que o crescimento estvel da demanda podia ser acompanhado por investimentos de larga escala na tecnologia de produo em massa. Outros setores de produo de alto risco ainda dependiam de baixos salrios e de fraca garantia de emprego.14

Com isso muita insatisfao foi criada gerando grandes movimentos polticos reivindicatrios, pois esses trabalhadores, que no participavam do trabalho privilegiado, tinham o anseio de participar da sociedade de consumo que estava sendo criada, como um mecanismo de organizar a produo, e em no participando gerava tenses sociais e conflitos diante da expectativa alimentadas na sociedade de consumo nascente15.

14. Idem, p. 132. 15. Idem.

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Movimentos pelos direitos civis nos Estados Unidos e o surgimento de mulheres assalariadas mal-remuneradas e os movimentos feministas abalaram as grandes cidades com lutas na esteira dessa nova ordem de descontentamento16. Essa situao de conflito, associada existncia Unio Sovitica Socialista, que propunha para o mundo, e especialmente para classe trabalhadora, a derrubada do regime capitalista, propiciou os elementos para que, atravs desses movimentos fossem conquistados mais direitos sociais, dando incio ao que se chamou de Estado Social ou Estado de Bem-Estar Social. De fato, o modelo capitalista implementado no fordismo precisava de um crescente mercado consumidor para atender s necessidades de venda de estoques cada vez maiores tendo em vista o aumento na produtividade propiciado pelo modelo de produo, significando dizer que nesse modelo fordista de produo capitalista a distribuio de certo nvel de renda para os trabalhadores era tambm uma forma de organizar a produo. Como j foi dito, essa demanda de mais direitos sociais sobrava no s para o proprietrio das fbricas, mas tambm para o Estado como uma forma destes dividirem os encargos e garantirem seus lucros de modo mais verstil e otimizado.

3.

O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

Os direitos econmicos, sociais e culturais, alm de serem descritos e tipificado na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, foram disciplinados em uma norma especfica que foi o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais documento que veio a ser adotado pela ONU em 1966 e ratificado pelo Brasil somente em 1992. Embora os trabalhos para sua elaborao tenham se iniciado desde 1947, somente veio a ser adotado dezenove anos depois Assemblia da ONU de 16 de dezembro de 1966, porm s entrou em vigor dez

16 Idem.
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anos depois da sua adoo, em 1976, quando conseguiu o nmero de adeses necessrias. Como j se pde ver, tudo comeou com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1793 ver data certa, e, principalmente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Os pases assinavam documentos internacionais visando a uma organizao internacional de direitos universais, surgindo assim um conjunto de normas internacionais de direitos humanos. Os pactos dos Direitos Civis e Polticos e dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais surgem, quase que ao mesmo tempo, com uma possibilidade nova, que naquele momento no se efetivava. A Declarao Universal dos Direitos Humanos teve um papel muito importante no incio da construo desse arcabouo de normas internacionais de contedo universais. Esta surge com o escopo de dar concretude aos direitos Humanos referidos na Carta das Naes Unidas. O que se pretendia era estabelecer um conjunto de normas de direitos humanos que, por serem formalmente positivadas e terem a assinatura voluntria dos pases membros da ONU, poder-se-ia criar um ambiente poltico internacional para uma obrigatoriedade de normas de direitos humanos e fundamentais. Assim, cada Estadomembro assina a conveno, tratado ou pacto e se obriga a cumpri-lo, e a ONU criou comisses para monitoramento e dos diversos tratados que passaria a existir. A primeira idia pensada foi a criao de uma Carta Internacional de Direitos Humanos e um nico pacto internacional, que tivesse obrigatoriedade para os pases signatrios e que tratasse tanto dos Direitos Civis e Polticos quantos dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, mas as divergncias entre os blocos mundiais Unio Sovitica e dos Estados Unidos impediram essa formulao, criado-se dois tratados distintos: O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Os trabalhos comearam em 1947 e, em 1954, ainda no tinham sido concludos. No por falta de reunies das comisses ou por falta de propostas de um pacto nico, mas as presses polticas da Guerra Fria impediram a concluso do pacto
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nico, restando, como nica soluo inteligente a criao dos dois pactos. De um lado a Unio Sovitica e os pases a ela alinhados defendiam a criao de um nico pacto mas que contemplasse os direitos sociais e de outro os EUA e seus aliados que defendiam a criao de dois pactos com o argumento de que os direitos civis e polticos eram de aplicao imediata e os direitos econmicos, sociais e culturais eram programticos e se aplicariam progressivamente e, portanto, os primeiros (direitos civis e polticos) podiam ser obrigatrios e se exigir dos pases e os segundos (direitos econmicos, sociais e culturais) no poderiam ter um controle to rgido. Inclusive, os EUA defendiam que para os Direitos civis e polticos deveria ser criado logo um organismo de fiscalizao; quanto aos direitos econmicos, sociais e culturais, estes seriam realizados paulatinamente atravs de cooperaes

internacionais. Os dois pactos foram adotados em 1966, mas somente entraram em vigor dez anos depois, quando conseguiram o nmero mnimo de signatrios. O que prevaleceu, na verdade, foi uma viso liberal dos direitos humanos minimizando a discusso dos direitos econmicos e sociais ao patamar de direitos que deveriam ser aplicados quando fosse possvel ou conveniente. Foi de uma tendncia ideolgica que prevaleceu na criao desses pactos. Mas, dois anos depois, na Conferncia Mundial realizada em Teer em 1968, se afirmou peremptoriamente a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos humanos, como nos ensina Canado Trindade: "Como os direitos humanos e as liberdades fundamentais so indivisveis, a realizao dos direitos civis e polticos sem o gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais torna-se impossvel 17. Nesse sentido, a ONU, mesmo criando dois pactos distintos buscou, ao longo dos anos, afirmar o carter indivisvel e interdependente dos direitos humanos. Nos anos setenta, resolues das Naes Unidas reiteraram esta idia, consolidada no item

17. Proclamao de Teer, pargrafo 13 (cf. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos: Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 123).
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quinto, parte primeira, da Declarao e Programa de Ao adotada pela Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos (Viena, 1993), ao afirmar que: "Todos direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais apresenta um rol extenso de direitos indo alm da declarao Universal e de outros documentos importantes. Divide-se em cinco partes que se referem respectivamente a: I autodeterminao dos povos e livre disposio de seus recursos naturais e riquezas; II - ao compromisso dos Estados de implementar os direitos previstos; III - aos direitos propriamente ditos; IV - ao mecanismo de superviso por meio da apresentao de relatrios ao ECOSOC - Conselho Econmico e Social e; V - s normas referentes sua ratificao e entrada em vigor. Entre os direitos presentes no pacto destacam-se: o direito ao trabalho em condies justas e favorveis (art.6), o direito associao, compreendendo: fundao, filiao e livre organizao e de fazer greve que na verdade um direito civil (art. 8), o direito previdncia social, manuteno da famlia das mes e das gestantes, vedao da mo-de-obra infantil e restrio do trabalho de crianas e adolescentes (art. 9 e 10). Os artigos 11 a 15 trazem os direitos sociais e culturais que dizem respeito ao estabelecimento de um padro de vida adequado, incluindo a instruo e a participao na vida cultural da comunidade, especialmente a proteo contra a fome, o direito alimentao, vestimenta, moradia, educao, participao na vida cultural e de desfrutar do progresso cientfico.

3.1. O Sistema de Monitoramento do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

As Naes Unidas criou, em 1987, o Comit de Monitoramento dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, como um rgo encarregado do monitoramento da implementao do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais nos pases signatrios do Pacto.
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Esse comit iniciou um trabalho de conhecimento das realidades de implementao do referido Pacto, realizando inicialmente a busca de dados para melhor realizar seu trabalho. Nesse sentido, sua primeira deciso foi buscar os dados que precisava nas fontes alternativas junto aos Estados e aos governos para que pudesse realizar comparaes com relatrios oficiais em busca da verdade, como nos ensina Canado Trindade18. Assim, o comit realizou coleta de dados nas agncias especializadas da ONU e nas organizaes no-governamentais. Com essas informaes, previamente colhidas e organizadas, o comit pde iniciar seu trabalho com mais independncia perante os outros rgos da ONU e perante os Estados e governos signatrios do Pacto. O Comit de Monitoramento decidiu trabalhar, desde 1990, com uma poltica de contedos mnimos desses direitos19. O Comit de Monitoramento decidiu tambm trabalhar com o estabelecimento de decises substantivas e processuais em torno dos direitos econmicos, sociais e culturais20, sendo a definio de contedos mnimos uma dessas decises substantivas. No que se refere s decises processuais, o Comit de Monitoramento racionalizou o sistema de relatrios simplificando-os e diminuindo seu nmero a fim de que fossem mais bem elaborados, facilitando assim o prprio monitoramento. Outra deciso importante do Comit de Monitoramento foi a de incluir a utilizao de indicadores econmicos e sociais no sentido de garantir a realizao dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais21, includo elementos no s de quantidade, mas qualidade. O Comit de Monitoramento tambm tem dado importncia aos chamados

18. CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Brasil e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. in Relatrio da IV Conferncia Nacional do Direitos Humanos. Cmara dos Deputados/Comisso de Direitos Humanos. Braslia. 2000. 19. LIMA JR, Jaime Benvenuto. Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 37. 20 Idem.. 21 Idem..
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grupos vulnerveis, como mulheres, trabalhadores, minorias sexuais, crianas e adolescentes, isso no sentido de acompanhar o estabelecimento de direitos mnimos que considera relevante como os direitos moradia, sade e educao22. Nessa perspectiva da especializao de suas atividades do Comit de Monitoramento viabilizou junto ONU o estabelecimento de Relatores Especiais para acompanhamento dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, seguindo o exemplo e formato dos Relatores Especiais responsveis por acompanhar os direitos civis e polticos23. H relatores especiais para acompanhamento dos seguintes temas relacionados aos direitos Econmicos Sociais e Culturais: Relator(a) Especial para o Direito ao Desenvolvimento; Relator(a) Especial para Efeitos da Dvida Externa sobre o pleno Gozo dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais; Relator(a) para o Direito Educao; Relator(a) para os Direitos Humanos e Extrema Pobreza; Relator(a); Relator (a) para os Efeitos das Polticas de Ajuste Estrutural sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e Relator(a) para o Direito Moradia24

4. Sistema Americano de Proteo aos Direitos Humanos e os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais

4.1.

A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem

A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem , aprovada na IX Conferncia Internacional Americana em Bogot, em abril de 1948, estabeleceu, ao lado dos direitos civis e polticos diversos direitos econmicos, sociais e culturais. Esses direitos de ordem econmica, social ou cultural esto descritos nos artigos VII, VIII, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XXIII, da Declarao

22. Idem. 23. Idem. 24. Idem.

29

Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, inspiraram o debate e o estabelecimento de pactos e organismos regionais de proteo aos Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. Na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem os direitos sociais apresentaram-se como direitos que no tinham a capacidade de aplicao, pois eram muito descritivos e pouco cogentes. 4.2. A Conveno Interamericana de Direitos Humanos Nesse escopo, foi elaborada a Conveno Interamericana de Direitos Humanos, adotada pela Conferncia Especializada Interamenrica sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e assinada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992. A Conveno Interamericana de Direitos Humanos, de 1969, apenas se limitou, acerca dos direitos Econmicos Sociais e Culturais, a dizer que os EstadosPartes se comprometiam a adotar medida, no mbito nacional e internacional para a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais:
CAPTULO III - DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS Artigo 26. Desenvolvimento progressivo Os Estados Partes comprometem-se a adotar providncias, tanto no mbito interno como mediante cooperao internacional, especialmente econmica e tcnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econmicas, sociais e sobre educao, cincia e cultura, constantes da Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.25

Nesse sentido, a Conveno Interamericana deu os fundamentos da construo de uma legislao internacional, em mbito regional das Amricas, propugnando uma crescente e progressiva efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais.

25. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: < http://www.oea.org/defaultpt.htm.> Acesso em 22 nov. 2002.
30

4.3.

A Carta das Naes da Organizao dos Estados Americanos

A Carta das Naes da Organizao dos Estados Americanos, referida no texto, uma reforma realizada no protocolo de Buenos Aires. Traz os parmetros dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais nos seus artigos de 30 a 50 , delineando de maneira descritiva e prescrita o que chamou de Desenvolvimento Integral.26

4.3. O Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Protocolo de San Salvador

Esse Protocolo que mais conhecido apenas como Protocolo de San Salvador, de novembro de 1988, e visou garantir no mbito do sistema interamericano proteo aos Direitos econmicos, sociais e culturais. reafirmado em seu prembulo o propsito dos estados-partes de consolidar, no continente americano, um regime de justia social em instituies democrticas. , na verdade, o reconhecimento e a proteo aos direitos econmicos, sociais e culturais. O Protocolo estabelece a obrigao dos Estados-Partes de adotar medidas, de ordem internas e externas, no sentido da efetivao de direitos econmicos, sociais e culturais em todo o continente americano. A partir da assinatura, os estados-partes assumem compromissos de cumprirem as determinaes do Pacto. Com esse protocolo incorporado ao Sistema Interamericano o direito ao trabalho; a condies justas, eqitativas e satisfatrias de trabalho; organizao sindical, seguridade social; sade; a um meio ambiente sadio; alimentao; educao; aos benefcios da cultura; constituio e proteo da famlia e proteo da criana, do idoso e dos deficientes fsicos. Esse Protocolo tambm dispe, ainda que incipientemente, sobre a cincia como um fator de desenvolvimento humano e de cooperao internacional entre os

26. Idem.
31

Estados-Partes para esse fim.27 Ao que parece o Protocolo de San Salvador inspirado no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. A forma procedimental adotada pelo Protocolo de atuao na proteo aos direitos l dispostos o mecanismo de relatrios e de observaes, acompanhadas de recomendaes aos Estados-Partes no que concerne a direitos descritos no Protocolo. E relevante salientar que esse protocolo, mesmo tendo sido adotado pela OEA em novembro de 1988, somente veio a entrar em vigor onze anos mais tarde em novembro de 1999, pois nos seus pressupostos para vigorar estava estabelecido, no artigo 21, que o referido protocolo entraria em vigor to logo onze Estados tivessem depositado seus respectivos documentos de ratificao ou adeso28, somente se concluindo esse nmero mnimo com o depsito da Costa Rica em 1999.

27. ORGANIZAO DOS ESTADOS AMERICANOS. Conveno Interamericana de Direitos Humanos. Disponvel em: < http://www.oea.org/defaultpt.htm.> Acesso em 22 nov. 2002. 28. Idem.
32

CAPTULO II OS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS SOCIAIS E CULTURAIS E A REALIDADE BRASILEIRA 1. Caracterizao histrica do capitalismo brasileiro. 1.1. A evoluo de 1930 e o incio dos Direitos Sociais. 2. A Constituio brasileira de 1988 e os Direitos Humanos. 2.1. A Constituio brasileira de 1988 e os Direitos Humanos Fundamentais Individuais. 2.2. Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais na Constituio de 1988.

1.

Caracterizao histrica do capitalismo brasileiro

O Brasil teve um desenvolvimento histrico diferente dos pases europeus e dos Estados Unidos. Isso afetou diretamente a construo dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais em nosso pas. Como j vimos, no captulo anterior, o perodo de ascenso dos direitos sociais foi o perodo de estabelecimento do modelo de estruturao do capitalismo do Estado Social, ou Estado de Bem-Estar Social, acompanhado do fordismo como forma de organizao da produo. Essa forma de organizao capitalista se deu essencialmente na Europa e na Amrica do Norte. Vimos tambm que o modelo de produo capitalista fordista no estava organizado para vigorar em todos os setores da economia nem em todos os pases e, fica claro, que um pas com as condies scio-econmicas e polticas do Brasil estaria de fora dos benefcios do fordismo. importante salientar que o capitalismo desenvolveu-se diferentemente ao longo da histria e nas diversas naes, existindo os pases centrais e os pases perifricos. Evidentemente, essa situao traz repercusses em todas as reas da sociedade, como ir ser demonstrado adiante. Portanto, em nosso pas, no perodo da formao do Estado Social, no incio do sculo XX, as condies econmicas e polticas no permitiram que tivssemos uma estruturao capitalista nos moldes dos paises desenvolvidos.
33

Nesse sentido, nos auxilia MAZZEO, ao demonstrar que o capitalismo brasileiro teve, efetivamente, um desenvolvimento diferente das formas clssicas de formao capitalista engendradas na Europa, especialmente do modelo francs e ingls, ocorrendo aqui uma formao capitalista mais assemelhada ao modelo alemo, a chamada via prussiana. Diz o autor:
Como vimos o capitalismo no Brasil penetrou juntamente com a estrutura colonial, isto , com o escravismo capitalista. Com isso, queremos dizer que o tipo de desenvolvimento do capitalismo brasileiro no seguiu os caminhos das formas engendradas nas formaes sociais europias clssicas , quer dizer, o tipo de capitalismo francs e, principalmente, o ingls. Fundamentalmente, na Inglaterra e na Frana, o desenvolvimento do capitalismo passou por revolues burgueses, respectivamente, 1640 e 1789, que destroaram o poder feudal, construindo um capitalismo nacional. Esse caminho pode ser chamado de via clssica para o capitalismo. Um outro caminho de desenvolvimento do capitalismo o que se deu na Alemanha. L o processo de construo capitalista dado numa acumulao capitalista de cunho agrrio, onde a antiga nobreza junker torna-se burguesa e onde, como foi mencionado, o processo de consolidao do modo de produo capitalista no passa por revolues, mas por uma conciliao poltica entre a burguesia e a nobreza (...) No Brasil, novamente temos uma aproximao com o caso alemo, no que diz respeito ao processo de acumulao capitalista, essencialmente agrrio. Tambm no teremos aqui uma ruptura revolucionria com o velho que se consubstancia na manuteno da estrutura colonial de produo (...) No que diz respeito ao processo de concentrao de capitais, temos uma acumulao capitalista pelo campo o que configura uma caracterstica prussiana, mas apenas formalmente, j que seu contedo mantm-se colonial. Explicando melhor: de fato, a concentrao pelo campo (que ser enormemente impulsionada pela produo cafeeira no sculo XIX) aproxima-se do processo alemo, Mas a industrializao decorrente dessa concentrao ter caractersticas secundrias, em relao s atividades agroexportadoras. A no-ruptura com a estrutura de produo escravista e exploradora confirmar a dimenso colonial da economia brasileira, o que lhe dera a condio de economia subordinada e dependente dos plos centrais da economia mundial. Da denominamos o caminho brasileiro para o capitalismo de via prussiano-colonial29 (DESTAQUES DO AUTOR)

Assim, verifica-se que h diferenciaes na formao capitalista brasileira e dos pases da Europa, e mesmo com as semelhanas assinaladas com a Alemanha, mesmo l, diferencia-se da experincia brasileira, pois no Brasil, a industrializao ocorre com caractersticas secundrias em relao s atividades agroexportadoras e a no-ruptura com a estrutura de produo escravista denuncia a dimenso colonial e

29. MAZZEO, Antonio Carlos. Burguesia e Capitalismo no Brasil. So Paulo: Ed. tica, 1988. (Srie Princpios, 142), p. 21-22.
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dependente da economia brasileira, nascida em subordinao aos plos centrais da economia mundial. A burguesia brasileira, nesse sentido, nasce das oligarquias eminentemente agrrias, trazendo consigo muita resistncia ao processo de industrializao, e a conseqente concluso da nossa formao capitalista. Essa industrializao chega ao Brasil atravs do consrcio de nossa burguesia nascente com o capital internacional. Os capitais da produo cafeeira eram quase em sua totalidade advindos da Europa, em especial da Inglaterra, pois esta j havia feito a revoluo industrial e financiou todo incio da industrializao brasileira, gerando uma grande dependncia do capital internacional. At a nossa industrializao ocorre de maneira tardia e sem romper com o que MAZZEO30 chamou de via prussiano-colonial do capitalismo brasileiro. Isso permitiu que a prpria atividade industrial fosse subordinada, naquele momento de implantao, produo cafeeira, objetivando resguardar os interesses da forma anterior de produo agroexportadora que subsistia dentro da nova forma industrial criando impedimentos para a industrializao brasileira, bem como para a formao, no Brasil, de um Estado Social, que surge em conseqncia da industrializao, e, por conta disso, vem aparecer tardiamente e com modificaes estruturais profundas, tendo repercusses ntidas na futura implantao dos direitos econmicos, sociais e culturais.

1.1.

A Revoluo de 1930 e o incio dos direitos sociais A participao popular comea a existir efetivamente na dcada de 20 com a

chegada dos imigrantes europeus e a organizao do partido comunista em 1922. A partir de 1930, o Estado passa a ser mais intervencionista e chamando para si responsabilidades de setores da burguesia brasileira que no podiam ou no queriam

30. Idem.
35

arcar, dando assim um novo curso no desenvolvimento capitalista brasileiro. Na Revoluo de 1930 que se inicia com clareza a experincia brasileira com os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Nesse perodo os setores oligrquicos que realizaram a Revoluo vem a necessidade de engendrar uma modernizao no Brasil, uma modernizao moda brasileira, com ntida caracterstica conservadora. O surgimento da burguesia nacional ocorre sem haver qualquer ruptura importante com o sistema anterior, diferentemente do caminho europeu que surge com duas grandes revolues: a inglesa e a francesa. E, o que se passou a chamar de revoluo de 1930, segundo nos ensina MAZZEO, no pasou de um golpe de Estado, textualmente:
Esse processo que, de um lado, desloca o eixo do poder rural para o urbano, de outro, refora o caminho autocrtico e prussiano-colonial do pas, porque pe margem as massas populares, nos moldes de uma revoluo pelo alto, sem romper com a dependncia estrutural da economia brasileira. O que se convencionou chamar de revoluo no passou de mais um golpe de Estado, comandado pela faco modernizadora da burguesia nacional, de onde emergir, mais uma vez, a soluo bonapartista, representada por Getlio Vargas. O governo Vargas, at incios da dcada de 40, encarnou os interesses e a posio ideolgica da burguesia brasileira. (...) No que se refere s relaes com os pases imperialistas, sua oscilao (ora pendendo para a Alemanha e para os pases componentes do Eixo, ora pendendo para o grupo dos aliados) demonstrou que sua opo seria o grupo com maiores chances de sair vencedor.31 (DESTAQUES DO AUTOR).

Nesse contexto, a forma como se desenvolveu a industrializao brasileira, de modo golpista e ditatorial, obstou a construo dos elementos definidores do Estado Social, bem como da conquista dos direitos sociais com base nos anseios e lutas dos trabalhadores, como ocorreu na Europa. Por outro lado, a dependncia econmica externa impediu a organizao capitalista nacional nos moldes do fordismo, como tambm ocorreu nos pases centrais. Criando-se assim, na experincia brasileira, um tipo especial de implantao dos direitos sociais, um modo pelo qual o Estado brasileiro populista, copiando

31. Idem, p. 33.

36

deturpadamante direitos sociais adotados na Europa, edita direitos como benesses, fazendo um discurso da liberdade plena para a populao e realizando interveno em sindicatos, pondo o Estado nos assuntos trabalhistas e privado das organizaes de trabalhadores, com forte inspirao no iderio fascista de MUSSOLINI. Vivia-se aqui um momento de efervescncia social e a legislao que estruturou essa modernizao conservadora servia como freio possibilidade de organizao da classe trabalhadora no sentido de buscar os direitos econmicos e sociais32. A legislao social e trabalhista foi adotada de maneira paternalista e intervencionista por parte do Estado, inclusive intervindo nos sindicatos. Parecia que aqui os direitos sociais eram fruto de ddivas, de benevolncia dos governos e dos proprietrios, como observa Jaime Benvenuto:

A estratgia para impedir a luta de classes levou construo de uma legislao trabalhista e previdenciria que colocou os sindicatos em posio de dependncia em relao ao Estado brasileiro. Os direitos sociais mnimos foram obtidos como ddiva do Estado, e, talvez por isso mesmo, com uma srie de mecanismos controladores da ao das representaes dos trabalhadores.33

Nesse perodo, as primeiras conquistas sociais brasileiras se restringiam a direitos trabalhistas e previdencirios, e, efetivamente, no se tinha nenhuma conscincia de que direitos sociais eram direitos humanos. At 1930 a questo social no Brasil era tida como caso de polcia34. Na verdade, grande parte dos direitos sociais advindos das legislaes da poca de 30 eram direitos apenas formais, no possuindo efetividade.Direitos como a pluralidade e autonomia sindical nunca foram efetivamente exercidos. Outro fator relevante para anlise dos direitos sociais, nesse perodo, que estes foram concedidos apenas aos trabalhadores urbanos, o que se explica num pas

32. LIMA JR, Jaime Benvenuto. Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 50. 33. Idem, p. 50. 34 Idem, p. 52.
37

com uma forte estrutura poltica baseada nas oligarquias agrrias e no latifndio. A Constituio de 1934 foi a primeira que trouxe em seu contedo direitos sociais assegurados formalmente. Essencialmente assegurou os direitos trabalhistas como: reconhecimento dos direitos trabalhistas principais como: salrio mnimo; jornada de trabalho no superior a oito horas dirias; proibio do trabalho de menores de 14 anos; frias anuais remuneradas; indenizao na demisso sem justa causa; proibio da diferenciao de salrios por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; proibio do trabalho noturno a menores de 16 anos e em industrias insalubres, a menores de 18 anos e mulheres; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante; instituio da previdncia social com a formao de um fundo previdencirio onde contribuiriam a Unio, o empregador e o empregado, servido velhice, invalidez, maternidade e acidentes de trabalho ou morte; reconhecimento das convenes coletivas de trabalho; e regulamentao do exerccio das profisses. Foi a Constituio que inaugurou a formalizao dos direitos sociais no Brasil. Na sua quase totalidade esses direitos sociais se constituram em direitos trabalhistas apenas, mas teve grande importncia poltica e histrica na construo dos Direitos econmicos sociais e culturais no Brasil, tendo em vista que a CLT Consolidao das Leis do Trabalho, em vigor at hoje, surgiu desse contexto histrico. Falar sobre as outras constituies antes da de 1988

2.

A Constituio brasileira de 1988 e os Direitos Humanos

A atual Constituio Brasileira inaugurou a formalizao dos direitos sociais como Direitos Fundamentais. O Brasil tem hoje a carta de direitos mais precisa e abrangente de toda a sua histria poltica. A Constituio Brasileira de 1988 um marco na institucionalizao do Pas e serve como ponto de referncia para implementar polticas pblicas para proteo e promoo dos direitos humanos, principalmente, para a ratificao brasileira de muitos instrumentos internacionais de
38

proteo aos Direitos Humanos, alm de ter regulado muitos desses direitos no seu contedo. H, na verdade, em relao s constituies anteriores, na Constituio de 1988, um salto qualitativo, no que respeita proteo dos Direitos Humanos. Isso justificvel pelo momento histrico que o Brasil estava vivendo no perodo da Assemblia Nacional Constituinte que criou a Constituio. A Constituio de 1988 discutida e aprovada logo aps o fim do Regime Militar, perodo em que o anseio de liberdades bastante latente na sociedade brasileira. Nesse contexto, ao mesmo tempo em que paira o medo da volta da poca de exceo e desrespeito aos direitos humanos vigorante durante o Regime Militar, h um desejo de institucionalizao das liberdades, das garantias e dos direitos fundamentais da pessoa humana, clamando por efetivao. No olhar de Lus Roberto Barroso essa foi a virtude da Constituio de 1988, chamando a Assemblia Nacional Constituinte, instalada em 1997 como uma apoteose cvica, to importante foi esse momento histrico para o Brasil:
inegvel que a Constituio de 1988 tem a virtude de espelhar a reconquista dos direitos fundamentais, notadamente os de cidadania e os individuais, simbolizando a superao de um projeto autoritrio, pretensioso e intolerante que se impusera ao pas. Os anseios de participao, representados fora nas duas dcadas anteriores, fizeram da constituinte uma apoteose cvica, marcada, todavia, por interesses e paixes.35

Nesse sentido, a Constituio de 1988 foi diretamente influenciada pelo esprito democrtico vigente poca. Tanto que ficou conhecida como a Constituio Cidad. O congresso constituinte, buscando atender esses anseios, e, ao mesmo tempo, correlao de foras sociais que disputavam os rumos do texto constitucional propiciaram que a Constituio tivesse a melhor acolhida dos direitos humanos na historia do Brasil, quantitativa e qualitativamente. Em seu prembulo formalmente institudo o Estado democrtico de direito
35. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 40.
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que assegure os direitos individuais e sociais, a liberdade e a segurana e o bem-estar. Diz literalmente o prembulo da Constituio de 1988:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.36

A Constituio de 1988 se apresenta, desde o princpio, como uma Constituio marcada por normas que visam a retirar o Brasil do regime de exceo do perodo militar e instalar a democracia, instalar o Estado Democrtico de Direito. No seu artigo 1, enumera como fundamentos desse Estado Democrtico de Direito cinco parmetros bsicos, que so, em verdade princpios dos Direitos Humanos, so eles: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico37. E, por sua vez, o artigo 3 traz os objetivos fundamentais do Brasil como sendo: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. No artigo 4 a Constituio afirma os direitos humanos como um dos princpios fundamentais do Brasil nas relaes internacionais. Nessa questo enumera dez princpios, que so: independncia nacional; prevalncia dos direitos humanos; autodeterminao dos povos; no-interveno; igualdade entre os Estados; defesa da paz; soluo pacfica dos conflitos; repdio ao terrorismo e ao racismo; cooperao

36. BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil. Texto constitucional promulgado em 05 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais NOS 1/92 a 31/2000 e pelas Emendas Constitucional de Reviso NOS 1 a 6/94. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de edies tcnicas, 2001, p. 20. 37. Idem, art. 1, p. 13.
40

entre os povos para o progresso da humanidade; concesso de asilo poltico. O princpio da prevalncia dos direitos humanos permitiu que o Brasil ratificasse vrios tratados e pactos internacionais de direitos humanos, em especial o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e a Conveno Americana dos Direitos Humanos.

2.1. A Constituio brasileira de 1988 e os Direitos Humanos Fundamentais Individuais

Em seu Ttulo II, os Direitos e Garantias Fundamentais so subdivididos em cinco captulos: Direitos Individuais e Coletivos; Direitos Sociais; Direitos da Nacionalidade; Direitos Polticos e Partidos polticos. Possui grande importncia, nesse Ttulo, o artigo 5, que conta com uma lista de direitos e garantias fundamentais de 77 incisos e mais dois pargrafos e, por sua vez, o pargrafo segundo, aumenta a lista de direitos humanos fundamentais constantes no citado artigo 5 da Constituio, incluindo no mesmo rol outros direitos decorrentes de instrumentos internacionais. Diz o texto constitucional: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte 38. Nesse sentido, constitui-se como parte integrante da Constituio outros direitos contidos em instrumentos internacionais de proteo aos Direitos Humanos Fundamentais, assinados pelo Brasil. Paulo Bonavides entende que a Constituio de 1988 foi a mais inovadora tecnicamente no que diz respeito aos direitos fundamentais, tendo, segundo o autor, o propsito de realizar uma compatibilidade do Estado Social com o Estado de Direito, Diz:
A Constituio de 5 de outubro de 1988 foi de todas as Constituies brasileiras aquela que mais procurou inovar tecnicamente em matria de proteo aos direitos fundamentais. No

38. Idem, art. 5, 2, p. 20.

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o fez porm sem um propsito definido, que tacitamente se infere do contedo de seus princpios e fundamentos: a busca em termos definitivos de uma compatibilidade do Estado Social com o Estado de Direito mediante a introduo de novas garantias constitucionais, tanto do direito objetivo como do direito subjetivo.

Para Flvia Piovesan, a Constituio de 1988 est dentre as mais avanadas do mundo no que concerne aos direitos e garantias fundamentais, se constituindo num arcabouo jurdico importante para a afirmao desses direitos, frente necessidade de realizar a transio ao regime democrtico principal tarefa dessa Carta que teve a incumbncia de realizar formalmente a referida transio espelhando as expectativas de uma sociedade cansada da represso e da falta de direitos bsicos:

Preliminarmente, cabe considerar que a Carta de 1988, como marco jurdico da transio ao regime democrtico, alargou significativamente os direitos e garantias fundamentais, estando dentre as Constituies mais avanadas do mundo no que diz respeito matria.39

importante ressaltar que na Constituio de 1988 h uma inovao que tem o ntido interesse de dar nfase aos direitos e garantias fundamentais: a determinao de que os direitos e garantias constituem-se em clausulas ptreas. No admite

alteraes, nesses direitos, pelo poder constituinte derivado do Congresso Nacional atravs de emendas, reviso ou reformas. tambm de grande importncia observar que o pargrafo 1, do artigo 5, da Constituio de 1988, define que os direitos e garantias fundamentais contidos no referido artigo 5 so de aplicao imediata, diz o texto constitucional: 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.40 Nesse sentido, observa INGO SARLET, que apesar de no existir norma constitucional sem eficcia, o reforo contido no pargrafo 1 do artigo 5,

39. PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996 p. 57. 40. BRASIL. Constituio da Republica Federativa do Brasil. Texto constitucional promulgado em 05 de outubro de 1988, com alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais NOS 1/92 a 31/2000 e pelas Emendas Constitucional de Reviso NOS 1 a 6/94. Braslia: Senado Federal, Subsecretaria de edies tcnicas, 2001, p. 20.
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determinando que essas normas possuam efeito imediato, se constituem numa qualidade distintiva essas normas:

(...) Nesse sentido, assume papel relevante a norma contida no art. 5, 1, da CF de 1988, de acordo com a qual todos os direitos e garantias fundamentais foram elevados condio de normas jurdicas diretamente aplicveis e, portanto, capazes de gerar efeitos jurdicos. Apesar de inexistir norma constitucional destituda de eficcia jurdica, o fato que o princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais deferncia no sentido de uma juridicidade reforada esta categoria especfica das normas constitucionais, outorgando-lhes, de tal sorte, uma qualidade comum e distintiva (...)41

A inovao da Constituio de 1988 decorre do fato de que no elenco dos direitos fundamentais constam no apenas os direitos civis e polticos, mas tambm os direitos sociais, dando a esses o status de normas fundamentais, situao indita nas constituies brasileiras. Esse reforo na juridicidade das normas contida nos artigos 1 ao 5 da Constituio d a essas normas um status superior s outras dentro da mesma Constituio No mesmo sentido, de elevao do status da norma constitucional, encontramos outra relevante inovao da Constituio de 1988: a incluso dos direitos sociais no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, estando no mesmo Ttulo II, os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, no Captulo I; os Direitos Sociais, no Captulo II; os Direitos da Nacionalidade, no Captulo III; os Direitos Polticos, no Captulo IV e; os Partidos Polticos, no Captulo V, ou seja, os Direitos Civis, Polticos e Sociais com a mesma expresso hierrquica dentro na carta de 1988. Porm, encontramos esses direitos em todas as normas constitucionais que materialmente se configuram como direitos humanos, mas o inovador que na prpria topografia da Constituio pe os direitos civis e polticos na mesma posio de hierarquia dos direitos econmicos sociais e culturais. Sobre isso nos ensina Flvia Piovesan:
41. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001, p. 78-79.
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O texto de 1988 ainda inova, ao alargar a dimenso dos direitos e garantias, incluindo no catlogo de direitos fundamentais no apenas os direitos civis e polticos, mas tambm os direitos sociais (...) Trata-se da primeira Constituio brasileira a integrar, na declarao de direitos, os direitos sociais, tendo em vista que nas Constituies anteriores as normas relativas a estes direitos encontravam-se dispersas no mbito da ordem econmica e social (...) Nesta tica, a Carta de 1988 acolhe o princpio da indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, pelo qual o valor da liberdade se conjuga ao valor da igualdade, no havendo como diferenciar os direitos de liberdade dos direitos de igualdade.42

Com isso, a Constituio contempla o princpio da indivisibilidade e interdependncia dos Direitos Humanos, acima explica por Piovesan, o que faz dessa Constituio uma das mais avanadas e inovadoras nessa matria. Enfim, os direitos e garantias fundamentais dispostos na Constituio de 1988 se consubstanciam como Direitos Humanos formal e materialmente. Dando a essa Constituio um contedo fortemente garantidor dos direitos humanos fundamentais que, mesmo possuindo diferentes graus de eficcia, especialmente os direitos sociais, aumentou consideravelmente as possibilidades de se experienciar, no Brasil, os Direitos Humanos.

2.2. Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais na Constituio de 1988

A Constituio brasileira possui forte influncia do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, afirma Jaime Benvenuto43, pois, desde o prembulo, a nossa Constituio faz referncia a elementos do referido Pacto como: direitos sociais; bem-estar e desenvolvimento, como valores do Brasil. J o artigo 1 da Constituio define os valores sociais do Trabalho como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. No artigo 3, encontramos mais valores sociais

42. PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 57. 43. LIMA JR, Jaime Benvenuto. Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 60.
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importantes: a solidariedade; o desenvolvimento nacional; a erradicao da pobreza e da marginalizao e, finalmente, a reduo das desigualdades sociais e regionais. Ainda, na inspirao do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais, o artigo 4 da Constituio de 1988 define que, dentre outros princpios l elencados, haver nas relaes internacionais a prevalncia dos Direitos Humanos. A Constituio estabelece nos seus artigos de 6 a 11 os Direitos Sociais, dentro dos direitos fundamentais. Nesse caso, so os direitos fundamentais coletivos. Traz, no artigo 7, os direitos dos trabalhadores rurais e urbanos, definindo um elenco de direitos. Ateno especial deve ser dada ao seu inciso IV em que define o direito a um salrio mnimo que atenda s necessidades vitais bsicas do cidado e de sua famlia, com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Os direitos sociais, dispostos no artigo 7, possuem natureza essencialmente trabalhista e previdenciria, ficando os outros direitos sociais dispostos ao longo de toda a Constituio. Sobre os direitos sociais e culturais, os artigos 226 a 230 tratam da famlia, do casamento civil, da unio estvel, da proteo da criana, do adolescente e do idoso. Ainda sobre os direitos econmicos e sociais, os artigos 182 a 191, prescrevem poltica urbana e poltica agrria, com inspirao nos ideais de bem-estar social e na busca pelo desenvolvimento, bem como, da diminuio das diferenas regionais. Esses direitos esto inseridos no ttulo da ordem econmica e financeira, que se subdivide em quatro captulos: dos princpios gerais da atividades econmica; da poltica urbana; da poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria e; do sistema financeiro nacional Tambm acerca dos direitos sociais e culturais, a Constituio estabeleceu um ttulo prprio sobre a ordem social, dispondo sobre a seguridade social, em que estabelece os mecanismos previdencirios brasileiros e os parmetros de acesso a esses direitos e define a forma de captao de recurso para seguridade, definindo como seguridade os direitos da sade, previdncia e assistncia social.
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Na sade, define que a sade um direito universal de todos os brasileiros e dever do Estado (art. 196), permitindo, entretanto, a explorao comercial da sade no Brasil. Na previdncia social, estabelece as regras especficas para aposentadorias, penses e benefcios. Na assistncia social, assistncia. Na educao, estabelecendo a poltica da educao nacional, definindo a educao como um direito de todos e um dever do Estado e da famlia, embora permita a livre iniciativa privada nessa rea. Na seo da cultura a Constituio define o Estado como garantidor do exerccio dos direitos culturais, com ateno especial ao patrimnio cultural brasileiro sendo o seu cuidado de obrigao do Estado. Desporto: aqui o Estado entra como fomentador das prticas desportivas. Na cincia e tecnologia, estabelece que o Estado promover o incentivo ao desenvolvimento cientfico e tecnolgico, dando tratamento especial pesquisa cientifica bsica e pugnando por uma autonomia tecnolgica do Brasil. A comunicao social descrita como a livre manifestao do pensamento, a criao e expresso por quaisquer veculos, no podendo sofrer restries, na forma da Constituio, definindo tambm as questes consideradas estratgicas como a proibio de monoplio e a concesso e permisso de emissoras de rdio e televiso. Sobre o meio ambiente, estabelece uma declarao de direitos, que todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao poder pblico e sociedade o dever de defend-lo e preserv-lo, define tambm como atribuies do Estado a proteo ao patrimnio ecolgico nacional como a fauna e a flora, especialmente a Floresta Amaznica, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal, Mato-grossense e a Zona Costeira. Acerca da famlia, da criana, do adolescente e do idoso, dispe sobre o casamento, a unio estvel, a igualdade dos cnjuges no matrimnio e na criao dos
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a Constituio define a poltica nacional sobre

filhos, a assistncia criana, ao adolescente e ao idoso, a proibio do trabalho infantil, menor de 14 anos, dentre outros direitos. Sobre os ndios, a Constituio reconhece a sua organizao social independente, como costumes, lnguas, crenas e tradies, trata da demarcao das terras indgenas e da situao jurdica dos ndios. Esses direitos constitucionalmente protegidos, dispostos no ttulo VII: Da Ordem Econmica e Financeira, bem como, no Ttulo VIII: Da Ordem Social so claramente inspirados no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Definindo normas que tambm esto dispostas no referido pacto, embora na topografia do texto constitucional esses Ttulos no estejam inseridos nos Direitos e Garantias Fundamentais, como esto os direitos sociais trabalhistas, so, na verdade, os dois ltimos ttulos da Constituio, entretanto isso jamais retirar o seu carter obrigatrio e exigvel. O Constitucionalista Jos Afonso da Silva faz diviso diferente dos direitos sociais no seu livro Curso de Direito Constitucional Positivo44, classificando os direitos como: Direitos Sociais Relativos aos Trabalhadores e Direitos Sociais do Homem Consumidor. Nos Direitos Sociais Relativos aos Trabalhadores esto: OS DIREITOS DOS TRABALHADORES. Consistente nos direitos ao trabalho, garantia de emprego, direitos s condies de trabalho, direitos relativos aos salrios, direitos relativos ao repouso e inatividade do trabalhador, os direitos relativos proteo do trabalhador, os direitos relativos aos dependentes do trabalhador e os direitos relativos participao nos lucros e co-gesto empresarial, e OS DIREITOS COLETIVOS DOS TRABALHADORES, consistentes nos direitos a livre associao e sindicalizao, os direitos autonomia e liberdade sindical, os direitos relativos participao nas negociaes coletivas de trabalho, sobre a contribuio sindical, acerca da unicidade e

44. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1997,.p. 278-310.
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pluralidade sindical, direito de greve, direito de o sindicato agir como substituto processual, e finalmente o direito representao na empresa e em rgos de interesse. J os direitos sociais do homem consumidor o autor divide em quatro grandes grupos: OS DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS SEGURIDADE, que so: o direito a seguridade social, o direito sade, o direito previdncia social e o direito assistncia social; OS DIREITOS SOCIAIS RELATIVOS EDUCAO E CULTURA, que so: o direito educao e o direito cultura; OS DIREITOS AO MEIO AMBIENTE, que so o direito ao lazer e o direito a um meio ambiente saudvel, e, finalmente; OS DIREITOS SOCIAIS DA CRIANA E DO IDOSO, que so: a proteo maternidade e a infncia e os direitos dos idosos. Andreas J. Kell45, reforando o que j disse Piovesan, ressalta a natureza Fundamental dos Direitos Sociais, justificando, para isso, que os direitos sociais, no so direitos contra o Estado, mas atravs do Estado, e so Direitos Fundamentais do Homem social dentro de um Estado de modelo social, conseqentemente dando mais prevalncia aos interesses coletivos que aos individuais. Defende o autor que devem ser estabelecidas polticas sociais atravs do Estado para a efetivao desses direitos:
(...) O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criao real de instalaes de servios pblicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstncias, as chamadas polticas sociais (de educao, sade, assistncia, previdncia, trabalho, habitao) que facultem o gozo dos direitos constitucionalmente protegidos.

Nesse sentido, so os direitos econmicos, sociais e culturais os direitos que possuem, no Brasil, a maior demanda reprimida para sua efetivao, tendo em vista as caractersticas histricas brasileiras para a adoo desses direitos, como visto neste captulo. A Constituio de 1988 deu importante impulso na efetivao desses direitos no Brasil, mas problemas que vo desde o entendimento sobre a eficcia imediata ou

45. KRELL, Andras Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des)caminhos de um Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: S. A. F. Editor , 2002, p. 19.
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no desses direitos, at a tradio do constitucionalismo clssico de ver com maior nfase os direitos civis e polticos do que os direitos econmicos, Sociais e Culturais, impedem que sua efetivao seja real, existindo sempre como que uma luta pelo seu usufruto, apesar de t-los j legislado e serem exigveis.

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CAPTULO III A EFICCIA DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS 1. O problema da eficcia. 2. A eficcia das normas constitucionais. 2.1. Consideraes gerais. 2.1. Principais classificaes doutrinrias das normas constitucionais. 3. A eficcia dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais propriamente ditos. 3.1. Caminhos para a efetivao dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais.

1.

O problema da eficcia

O conceito da eficcia jurdica um tema que suscita muitas interpretaes dos cientistas do direito se fazendo necessrio ento, inicialmente, fazermos a sua definio estipulativa para se delimitar o sentido de eficcia a ser empregado evitando confuses ou ambigidades. Tercio Sampaio Ferraz, na sua conceituao dogmtica do ordenamento jurdico, no livro de Introduo ao Estudo do Direito46 faz a delimitao e diferenciao entre validade, vigncia, eficcia e fora, buscando assim organizar sua definio de modo lgico e conceitualmente verdadeiro. No que diz respeito validade, o autor entende que o importante no se perguntar no que consiste a validade simplesmente, mas sim como identificar a validade das normas em determinado ordenamento jurdico: como identificar a validade da norma no ordenamento brasileiro, alemo, francs etc. Assim, a validade da norma no ordenamento jurdico brasileiro no seria definida mas assinalada, identificada. O que cumpriria ao estudo identificar no ordenamento jurdico os modos pelos quais a validade se apresenta, quando a norma reconhecida como vlida, para o

46. FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso. Dominao. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 196-199.
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determinado ordenamento jurdico, a partir de que momento, quando deixa de valer, quais os efeitos que produz e at quando. Para o autor, o que inicia a validade da norma no ordenamento jurdico a sua integrao nesse ordenamento de modo formal e tecnicamente aceitvel. Exige, portanto, que sejam cumpridas as etapas formais, em conformidade com os requisitos j previamente estabelecidos pelo ordenamento. Esse processo, no caso brasileiro, compreende a produo da norma pelo legislativo, de modo formalmente e previamente estipulado no prprio ordenamento; em seguida a sano do poder executivo (nesse momento a norma j vlida, pois j pertence ao ordenamento jurdico) e, para que tenha incio o tempo de sua validade, tem-se a publicao no Dirio Oficial. Nesse momento da publicao, a norma passa a ser vigente, sendo a vigncia, na viso de Tercio Sampaio Ferraz Junior, o termo que marca o tempo de sua validade sendo vigente (...) a norma vlida (pertencente ao ordenamento) cuja autoridade j pode ser considerada imunizada sendo exigveis seus comportamentos prescritos. Vigncia exprime pois, a exigibilidade de um comportamento, a qual ocorre a partir de um dado momento at que a norma seja revogada. 47 Assim, a vigncia, nesse entendimento do autor, o tempo de durao da norma que vai desde a publicao at a revogao. Note-se que o autor diferencia claramente validade de vigncia: a validade a pertena da norma ao ordenamento jurdico, que se inicia com a sano pelo poder executivo da norma elaborada pelo poder legislativo dentro de preceitos formais previamente estabelecidos; enquanto a vigncia marca o tempo de validade, o tempo de exigibilidade da norma jurdica, que se inicia com a publicao e termina com a revogao. O que induz entender que uma norma pode ser vlida, mas no vigente. H que se ressaltar as situaes em que a norma vlida (pois j pertence ao ordenamento jurdico), publicada, mas com a autolimitao de sua vigncia, determinando-se que sua vigncia iniciaria com tantos dias ou meses, ou at mesmo

47. Idem, p. 194.

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determinada data do inicio da vigncia. Um exemplo desse tipo de vigncia a do novo Cdigo civil brasileiro que foi sancionado em 10 de janeiro de 2002, sendo publicado em no Dirio Oficial da Unio em 11 de janeiro de 2002, e, em seu texto diz expressamente que somente entrar em vigor um anos aps a sua publicao, ou seja, em 11 de janeiro de 2003. E, finalmente, Tercio Sampaio Ferraz Jnior entende que uma norma pode ser vlida, pode ser vigente e no ter eficcia. Sendo validade a pertinncia de uma norma a um determinado sistema jurdico; a vigncia o tempo da validade; e eficcia, a capacidade da norma de produzir efeitos. Essa capacidade de produzir efeitos depende de determinados parmetros, que o autor divide em dois: os de natureza ftica e os de natureza tcnico-normativa. Os de natureza ftica explicam a eficcia social, quando a norma adquire condies adequadas perante a realidade social para produzir efeitos. O autor chama essa eficcia social de efetividade, assim eficcia seria o gnero e a efetividade ou eficcia social seria uma espcie. Se a eficcia social depender de requisitos da realidade ainda inexistentes isso pode afetar, no a sua validade da norma, mas sim a sua produo de efeitos. Por exemplo: determinada norma estipula que os motoristas devem usar um cinto de segurana com especificaes que no so encontradas no mercado; no existe esse cinto, portanto no h como us-lo. Ento nesse caso, a norma deixou de produzir efeitos por um fato da realidade. No que pertine a observncia social de determinada norma, Tercio Sampaio Ferraz48, entende que se diferencia observao, obedincia norma de eficcia social, afirmando existir normas que nunca chegam a ser obedecidas, segundo o autor, mas podem ser consideradas socialmente eficazes. O autor chama essas normas de normas que estatuem prescries ideologicamente reclamadas pela sociedade, porm entende que se fossem aplicadas poderiam causar tumulto social, cita como exemplo a norma

48. Idem, p. 195

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constitucional do salrio mnimo, definida no artigo 7 IV, da Constituio Federal, prescrevendo que o salrio mnimo deve atender s necessidades vitais do trabalhador e de sua famlia com moradia, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Diz o autor, que nas condies brasileiras atuais a lei do salrio mnimo no atende a essas condies prescritas na norma, e, se atendesse poderia causar um tumulto nas relaes econmico-sociais. Para TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR, a norma cumpre um efeito ideolgico simblico que a garantia constitucional do salrio mnimo. (Sobre esse entendimento do autor trataremos mais tarde neste trabalho). O outro requisito definido por Ferraz Jnior o sentido tcnico da eficcia. Para isso, esclarece que necessrio compreender antes que, para se aferir o grau de eficcia, preciso verificar quais as funes da eficcia para o ordenamento. Nesse sentido estipula algumas: Primeiro que as normas visam a impedir a ocorrncia de comportamentos contrrios a seu preceito, objetivando bloquear as condutas indesejveis. A esse requisito o autor chama de funo bloqueio. A segunda seria a funo programtica, que consiste em um programa a ser concretizado, uma srie de metas a serem alcanadas ao longo do tempo. E a ltima seria a funo de resguardo caracterizada pela idia de que as normas visam realizao de um comportamento, tendo a funo de assegurar uma conduta desejada. Tambm importante ressaltar que as normas podem ou no depender de outras normas para terem eficcia e, no caso de dependerem de outras normas para sua efetivao, estamos diante de um problema essencialmente tcnico-jurdico, que ser resolvido com a complementao da outra norma. Isso ocorre com algumas normas constitucionais que deixam sua eficcia a depender da elaborao de leis ordinrias regulamentadoras.

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BOBBIO, em seu livro Contribuicion a la Teoria Del Derecho49 entende por fazer a diferenciao entre eficcia e efetividade. Entende o autor que efetividade tem relao com o poder e eficcia tem relao com a norma. O poder efetivo o poder que consegue obter o resultado proposto e norma eficaz a norma observada e cumprida, nesse sentido uma situao depende da outra. A eficcia da norma depende da efetividade do poder. Diz o autor textualmente: La eficacia de la norma depende de la efectividad del poder, as como la efectividad Del poder depende del hecho de las normas sean eficaces: estamos otra vez en un crculo. BOBBIO apresenta trs caractersticas ou elementos da norma, que so: a justia, a validade e a eficcia, alertando para que no seja um confundido com o outro ou at mesmo um reduzido a outro porque os trs juntos concorrem para formar a noo de direito. Afirma o autor que no se pode eliminar um dos caracteres, o que seria reduzi-lo, como faz a teoria do positivismo jurdico quando diz que no necessrio que a norma seja justa, basta que seja vlida. J os realistas dizem: no necessrio que a norma seja vlida, basta que seja eficaz. E eficcia, nesse caso, segundo Bobbio, no o fato bruto, nem algo to misterioso, na verdade, um ordenamento mais eficaz quanto mais corresponde s necessidades e aspiraes da sociedade50. Nesse sentido, BOBBIO compreende que necessrio s normas os trs caracteres que elenca: justia, validade e eficcia, tendo eles uma relao estreita entre si. Compreendendo que um ordenamento deve corresponder, sim, s aspiraes do grupo social, apara o qual foi criada. BOBBIO critica o positivismo jurdico quando este afirma que uma norma basta ser vlida, associando-se ao realismo o qual afirma que no necessrio que a norm a seja vlida, basta que seja eficaz. E finalmente, a eficcia guarda em si o contedo de justia que a validade simplesmente no possui.

49. BOBBIO, Norberto. Contribucion a la Teoria Del Derecho. traduo e recompilao de Alfonso Luiz Miguel. Valencia: F. T. Editor, 1980, p. 314. 50. Idem, p. 316.
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O problema da eficcia jurdica , em verdade, questo polmica na doutrina jurdica, porm, seu deslinde se torna mais difcil se adotarmos uma postura de anlise matemtica do fenmeno jurdico, desconsiderando a finalidade de todo o arcabouo tcnico-jurdico que servir ao homem em sua realidade social, econmica, poltica, cultural, afetiva, enfim em todas as suas dimenses. Certamente h aqueles que preferem se apegar a regras e ensinamentos de cunho fortemente cartesianos em que todas as coisas so perfeitamente encaixotveis em setores distintos sem qualquer seno. Talvez seja postura cmoda e aconselhvel a seguir, embora no se possa dizer que a realidade concorda com isso e se adequar aos pensamentos lgicos dogmticos. Nesse contexto, a eficcia jurdica se apresenta como um grande problema tcnico para quem a observa de modo restritivo. Por outro lado, para os que a vem como a finalidade de qualquer norma, a eficcia uma necessidade existencial, sendo impossvel a hiptese da existncia de norma desprovida de eficcia. Para nosso estudo acerca da eficcia da norma jurdica em sentido geral, apesar de consideramos de grande importncia terica as formulaes de Tercio Sampaio Ferraz Jnior, na sua obra j recorrentemente citada Introduo ao Estudo do Direito, parece-nos mais apropriada a formulao de BOBBIO51, que entende eficcia como o atendimento das aspiraes da sociedade e considera elementos constitutivos essenciais da norma a justia, a validade e a eficcia. Nesse contexto afirma textualmente que:

Al hablar de los caracteres de la norma jurdica justicia, validez e eficacia he tenido ocasin de decir otras veces que estos trs caracteres no de bem ser confundidos uno com outro, y mucho menos ser reducidos uno a outro, porque los trs juntos concorren a formar la nocin de Derecho (...) Intnterse eliminar uno de los caracteres a medida que nos encaminamos hacia abaijo y decir, como dice la teoria Del positivismo jurdico: no es necesario que uma norma sea justa basta que sea vlida; y, adems, como dice la teoria realista: no es necesario que uma norma sea vlida, basta com que sea eficaz. Pero la eficacia no es um hecho bruto, tosco, ni fin y al cabo es tan misterioso: um ordenamento

51. Idem, p. 314-316.

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es ms eficaz cuanto ms justo es, cunsto ms corresponde a las necesidades y aspiraciones de los asociados.52

Desse modo, a norma deve conter os trs caracteres propostos por BOBBIO: justia, validade e eficcia, como pressuposto de existncia finalstica. A norma jurdica tem a finalidade de produzir efeitos, para tanto, deve ser vlida e eficaz, deve ter o objetivo de alcanar a justia como fundamento de sua existncia. Uma norma que no seja vlida, fatalmente no produzir os efeitos a ela reservados como misso no ordenamento jurdico, uma norma que no tenha eficcia, no alcanar seu objetivo de regulamentar os fatos da vida, os fatos da realidade, e, finalmente, uma norma que no objetivar a justia no possui em si esse que um carter essencial norma e de construir a justia no mbito do que regula no caso concreto, alm do mais, para ser justa necessrio que seja vlida e que seja eficaz, pois do contrrio perderia a legitimao de sua existncia. Sabemos que uma norma jurdica visa a regrar fatos da vida social e que, na contemporaneidade, isso se d atravs de vrias mediaes como: a organizao do Estado para que possa existir e possuir fora suficiente para impor as normas por ele editadas (considerando aqui que o Estado se consubstancia na expresso da sociedade atravs dos vrios mecanismos de democracia e participao); a diviso dos poderes em Executivo, Legislativo e Judicirio (sabendo-se que essa diviso visa sempre a finalidade estatal e do direito, no podendo se contrapor, por si s, a natureza de sua existncia, por isso existem vrias formas de interelacionamento entre os poderes visando o objetivo principal que a relao social; o estabelecimento de normas procedimentais especficas que regulam a produo normativa; as vrias maneiras de interpretao das normas realizadas pelo Judicirio; e, alm dos vrios modos pelos quais a sociedade, o povo, como emanador do poder, principalmente, o poder de regrar-se, pode participar diretamente da conduo da vida social, dentro e fora do Estado (isso considerando a necessidade de democracia como pressuposto de

52. Idem, p. 315-316. (grifamos)

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convivncia social). Assim, o que relevante sabermos se h efeitos produzidos por determinada norma; se no h, a norma est distante de cumprir a sua finalidade e deve ser exigida, sob pena de no existir a fora necessria organizao social em Estado e, o poder que oferecido a esse ente, esvai-se restando apenas a violncia estatal em vez de poder poltico emanado da sociedade. A estruturao normativa de um Estado se d atravs do ordenamento jurdico, e este, por sua vez, se evidencia de modo fundante, na contemporaneidade, atravs da Constituio, como instrumento normativo instituidor do Estado e regulador dos seus preceitos bsicos. Nela so estruturados os marcos de determinado Estado, suas formas de organizao, sua relao com o povo e com outros Estados, e, os direitos fundamentais, individuais e coletivos, do povo e cada integrante seu titular. E da eficcia de parte desses direitos que tratamos aqui, o que nos obriga a nos determos acerca da eficcia das normas constitucionais para que se possa adentrar mais profundamente na questo.

2.

A eficcia das normas constitucionais

2.1.

Consideraes gerais

Para que possamos falar de Eficcia dos Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais se faz necessrio falar da eficcia das normas constitucionais, pois na Constituio que esses direitos esto consagrados e, no que estamos estudando, importa compreendermos como se d a eficcia das normas Constitucionais objetivando, em seguida, deter-se com mais vagar na eficcia dos direitos sociais propriamente ditos. A questo especfica da Eficcia das Normas Constitucionais, como no poderia deixar de ser, na mesma linha da eficcia das normas jurdicas em geral, suscita muita polmica entre os doutrinadores, especialmente no que respeita
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aplicabilidade das normas constitucionais dos direitos sociais e das normas que se convencionou chamar de normas programticas, normas-programa ou normas constitucionais de cunho programtico (est ltima, como prefere INGO SARLET53). Vrias so as classificaes da eficcia das normas constitucionais. As mais restritivas, de eficcia e aplicabilidade, e, as mais amplas, a depender do autor e do que esse determinado autor quer defender como premissa na questo a aplicabilidade das normas constitucionais. O que h de certa pacificao na doutrina o fato de que es normas constitucionais contidas nos direitos fundamentais possuem elementos de autoaplicabilidade mais forte do que as outras normas constitucionais e, que inexiste norma constitucional desprovida de eficcia, isso at os autores mais tradicionais como verdade.

2.1.

Principais classificaes doutrinrias das normas constitucionais O constitucionalista Jos Afonso da Silva estabelece uma classificao das

normas constitucionais quanto a eficcia que contm grande restritividade no que respeita a aplicabilidade das normas constitucionais. Classifica as normas constitucionais, quanto a eficcia em: normas constitucionais de eficcia plena; normas constitucionais de eficcia contida e normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida54. As normas constitucionais de eficcia plena seriam todas as normas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem todos os seus efeitos, todos objetivos destinados a elas pelo constituinte. Seriam assim normas constitucionais de aplicabilidade imediata. As normas constitucionais de eficcia contida seriam aquelas que, como as

53. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001. p. 269. 54. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 81-166.
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primeiras, incidem imediatamente e produzem seus efeitos queridos, mas estas, estipulam meios para manter a eficcia contida em certos limites, dadas certas circunstncias, ou seja, prevem meios que podem paralisar a eficcia em certas circunstncias. Assim, estariam essas normas suscetveis a restries impostas pelo legislador ordinrio, sendo de aplicabilidade direta, imediata, mas no integral, por depender do legislador ordinrio e suas possveis, e autorizadas, restries de eficcia. Nelas, o constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva do legislador ordinrio55. As normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida so aquelas, no entender do autor, que no produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos essenciais, deixando para o legislador ordinrio a incumbncia de elaborar normas infraconstitucionais que possibilitem a sua aplicabilidade. Essas normas se subdividiriam em: normas programticas e normas de legislao. As normas programticas so aqueles que estipulam um programa de ao social, que traam princpios a serem cumpridos pelo Estado visando a realizao dos fins sociais. As normas de legislao so aquelas que versam sobre a organizao do Estado. No possuem contedo tico-social. Exemplificando as normas de eficcia plena o autor mostra, dentre outros, o dispositivo constante no artigo 1 da Constituio que traz a formao poltica formal do Brasil: A Repblica Federativa do Brasil a unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal. Alm desses, h muitos outros dispositivos constitucionais que seriam, na viso do autor, de eficcia plena, como o do artigo 44 definindo que o Poder Legislativo formado pelo Congresso Nacional composto da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, e segue a exemplificao com vrios dispositivos constitucionais de eficcia plena. Como exemplo de normas constitucionais de eficcia contida, o autor

55. Idem, p. 116

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apresenta o dispositivo descrito no artigo 5, inciso VIII da Constituio que traz a liberdade de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica, nos seguintes termos ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei . Nesse caso, o constituinte define a restrio que o legislador ordinrio poder impor a uma norma constitucional que possui eficcia plena e aplicabilidade imediata, mas pode ser restringida quanto pena alternativa, sendo tarefa do legislador infraconstitucional definir como ser essa prestao alternativa prestao esta que efetivamente restringir o direito liberdade de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica. No que respeita s normas constitucionais de eficcia limitada observamos, na viso do autor, os dispositivos constantes no artigo 41, 2 da Constituio: A lei dispor sobre a organizao e funcionamento do Conselho de Defesa Nacional. Classificao um pouco parecida adota Pinto Ferreira que aceita a classificao de Jos Afonso da Silva, j mencionada, reformulando-a para incluir as normas de emendas constitucionais. Desse modo, teramos: normas constitucionais de eficcia absoluta no emendvel, normas constitucionais de eficcia plena, constitucionalmente emendvel, normas constitucionais de eficcia contida e normas constitucionais de eficcia limitada56. Nesse caso, apenas as normas constitucionais de eficcia absoluta no emendvel novidade na classificao proposta pelo conhecido constitucionalista. Celso Ribeiro Bastos57 prope um modelo de classificao no qual so considerados dois critrios principais, quais sejam: o modo de incidncia da norma constitucional, nesse critrio as normas seriam apenas regulamentveis ou irregulamentveis e; o outro critrio de classificao diz respeito aos efeitos da norma

56. FERREIRA, Pinto. O Suplente de Senador na Repblica Brasileira. In Revista de Direito Pblico, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 18, out./dez. 1978, 27-37, 1978. p. 27-37. 57. BASTOS, Celso Ribeiro. Interpretao e Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 35-63.
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constitucional, que seriam normas de eficcia parcial (complementveis) e normas de eficcia plena. No que se refere, s normas de eficcia plena, segundo o autor, esta admite ainda trs espcies: as normas regulamentveis ou irregulamentveis e as normas restringveis, completando a classificao proposta por Celso Ribeiro Bastos. O professor Jos Horcio Meireles Teixeira58, parte da premissa de que todas as normas constitucionais produzem efeitos que variam entre o mnimo e o mximo, apresentando apenas dois critrios de classificao das normas constitucionais quanto a eficcia: normas constitucionais de eficcia plena e normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida. As primeiras produziriam todos os seus efeitos imediatamente sua edio, enquanto as segundas seriam aquelas normas que no produziriam, desde logo, todos os seus efeitos essenciais, deixando total ou parcialmente essa tarefa para o legislador ordinrio. CANOTILHO entende que as normas constitucionais possuem fora normativa vinculante dotada de uma aplicabilidade e efetividade, devendo-se afastar a formulao que atribui Constituio carter meramente declaratrio. Apresenta vrios argumentos sobre a aplicabilidade das normas constitucionais, dividindo a aplicabilidade direta em aplicabilidade direta das normas de direitos, liberdades e garantias; aplicabilidade direta de normas organizatrias e aplicabilidade direta de normas-fim e normas-tarefa59. Sobre as primeiras aplicabilidade direta das normas de direitos, liberdades e garantias o autor critica os que desprezam os direitos fundamentais, entendendo que essas normas se aplicam diretamente, independente da interveno legislativa que os direitos fundamentais (...) valem directamente contra a lei, quando estabelece restries em desconformidade com a constituio (...)60, e que a aplicao directa dos direitos fundamentais implica ainda a inconstitucionalidade de todas as leis pr-

58 TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Forense Universitria, 1991. 59. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1995, p. 186-187. 60. Idem. (destaque do autor).
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constitucionais contrrias s normas da Constituio consagradoras e garantidoras de direitos, liberdades e garantias(...), assim afirma o autor que: a aplicao directa dos direitos, liberdades e garantias implica a inconstitucionalidade superveniente das normas pr-constitucionais em contradio com elas.61. Dessa forma, as normas contidas nos direitos fundamentais seriam de aplicao direta tanto para as normas posteriores Constituio, quanto para as normas anteriores a ela que a contradissesse. Quanto s aplicabilidade direta de normas organizatrias CANOTILHO compreende terem as normas organizatrias eficcia direta, para o autor essas normas como organizadores do Estado tm eficcia direta e imediata, e cita como exemplo dessas normas a organizao do sistema de poderes, que chama de rgos constitucionais; outro tipo dessas normas so as que se referem competncia, que estariam diretamente ligadas s normas de criao de rgos, pois esses rgos so criados com a definio de suas competncia, como por exemplo a competncia de legislar. Assim essas normas organizatrias teriam eficcia direta e imediata. Na terceira diviso estaria a aplicabilidade direta de normas-fim e normastarefa, que chama genericamente de normas programticas, reconhece que questo mais complexa, porm, para CANOTILHO, essas normas tm efeito juridicamente vinculante ele defende que: Alm de constiturem princpios e regras definidoras de diretrizes para o legislador e a administrao, as <<normas programticas>> vinculam tambm os tribunais62. Afirma ainda que as normas programticas tm o efeito invalidante ou derrogatrio de atos normativos incompatveis com as mesmas. Para o autor, importante observar-se, nesse caso, a abertura das normas constitucionais, sabendo-se em que medida as normas constitucionais so aplicadas diretamente ou quando dependem de interposio regulativa. Defende que a constituio um sistema dinmico e com a capacidade de captar as mudanas da realidade. Nesse sentido,

61. Idem. (destaque do autor). 62. Idem, p. 188. (destaque do autor).

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interpretando e citando CANOTILHO, nos ajuda REGINA MARIA FERRARI63 que impossvel existirem normas constitucionais exeqveis por si mesmas e normas constitucionais no exeqveis por si mesmas, pois da surgiro conseqncias distintas. Diz a autora:
(...) Em virtude de sua grandeza varivel, considera impossvel dizer que existam normas constitucionais exeqveis por si mesmo e normas constitucionais no exeqveis por si mesmas, pois quando a norma estabelece um pressuposto de fato, os concretizadores da Constituio, isto , o legislador, o juiz e o administrador pblico tm de adotar certos e determinados comportamentos.64

A partir dessa compreenso de CANOTILHO, o importante realmente a densidade da norma constitucional, ressalvando-se que jamais poder-se-ia minimizar as coisas sob pena de sermos reducionistas, o que no compreender a natureza da norma constitucional, no compreender que a norma constitucional tem eficcia direta, at mesmo que depende de lei regulamentadora. INGO SARLET65, por sua vez, filiando-se a tese de que no h norma constitucional sem eficcia e que importante entender a densidade das normas constitucionais e sua complexidade. Entende que os direitos humanos se positivam constitucionalmente como direitos fundamentais e que so estes direitos

fundamentais que merecem relevncia quanto sua eficcia. Para o autor, o termo direito fundamental consensualiza mais a temtica e permite se analisar a questo em busca de uma compreenso mais lgica do problema. V como a terminologia mais correta direitos humanos fundamentais66 por ter o carter formal, constitucional sem perder o carter internacional dos direitos humanos. Assim, de grande importncia identificar na constituio quais os Direitos Fundamentais e os no fundamentais, ainda mais, no s identificar como classificar e

63 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Normas Constitucionais Programticas: Normatividade, Operatividade e Efetividade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 64. Idem, p. 113. 65. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria dos Advogados, 2001. 66. Idem, p. 35. 63

compreender de que forma se d a sua aplicao. Para SARLET, levando-se em considerao a natureza multifuncional dos direitos fundamentais, essas normas classificam-se em dois grandes grupos: os direitos de defesa e os direitos a prestaes. Os primeiros so os direitos de liberdade, de igualdade, de garantia e parte dos direitos sociais (a parte das liberdades sociais e polticas) e os segundos so: os direitos prestaes no sentido amplo (direito proteo e a participao na organizao e procedimento) e direitos a prestaes no sentido estrito (direitos sociais de natureza prestacionais). Os direitos de defesa so caracterizados por exigirem uma ao de absteno por parte do Estado e assumem feies de direitos subjetivos, inexistindo maior controvrsia em torno de sua aplicabilidade e imediata justiciabilidade67. J os direitos a prestaes, ao contrrio, exigem um comportamento dos destinatrios, suscitam dificuldades diversas, que levaram boa parte dos autores, a negar-lhe

aplicabilidade imediata e, em razo disto, plena eficcia68. Esses direitos prestacionais costumam ser positivados sob forma de normas programticas, normas-objetivo com imposies legisferante relativamente concretas, determinando ao legislador que deve, e s vezes como deve adquirir sua plena eficcia e aplicabilidade. O autor, quanto a eficcia e aplicabilidade, chama a ateno para o disposto no 1, do artigo 5 da Constituio, que diz: As normas definidoras de direitos fundamentais tm aplicao imediata. Para SARLET, o imposio dessa norma definitiva, e determina mesmo a aplicao imediata a todos direitos fundamentais. Quanto ao alcance da imposio constitucional, ou seja, se essa imposio de aplicabilidade imediata se refere apenas ao artigo 5 da constituio (ou fora do catlogo), o autor entende que no simplesmente a circunscrio topogrfica de determinado artigo que define se ele trata de direitos fundamentais ou no, especialmente porque o dispositivo fala em direitos fundamentais de modo genrico

67. Idem, p. 238 68. Idem,

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no se refere aos direitos definidos no artigo 5 da Constituio. Argumenta que, alm de ser uma expresso genrica direitos e garantias fundamentais, no se encontra bices essa formulao interpretativa do texto constitucional, levando assim o autor, a compreender que tais direitos devem ser identificado pela sua natureza e no pela sua localizao no texto constitucional. O autor, enfim, se filia tese de que h eficcia e aplicabilidade em todas as normas constitucionais at naquelas normas que exige a complementao do legislador ordinrio, sem contudo concordar, que com a tese de que no existe normas programticas na constituio em decorrncia da imposio de aplicabilidade da norma constante no referido 1, do artigo 5 da Constituio, e , em decorrncia da existncia de instrumento processual para combater a omisso legislativa, exatamente o Mandado de Injuno, compreende a relevncia dessa posio, mas entende no corresponder ao nosso sistema constitucional, pois no pode negar a existncia de normas que reclamam a concretizao legislativa, o que para o autor no motivo de ineficcia dessas normas, pelo contrrio motivo de eficcia e aplicabilidade, at imediata a essas normas. Nesse entendimento, conseqentemente, rechaa a idia de que essas normas programticas seriam meramente declaraes ideolgicas constantes na constituio, pois se assim fosse a constituio estaria cheia de normas que no so normas, pois desprovidas plenamente de eficcia o que, para o autor, no parece ser admissvel. O que defende o autor, finalmente, quanto essa matria, que a norma contida no artigo 5, 1, impe aos rgos estatais a tarefa de maximizar a eficcia dos direitos fundamentais. Embora o autor compreenda haver eficcia e aplicabilidade em todas as normas de direitos fundamentais, concebe tambm esses direitos divididos em dois grandes grupos: aquelas que, em virtude de sua insuficiente normatividade - no se encontram em condies de, independente de uma interpositio legislatoris, gerar a plenitude de seus efeitos, e as que no reclamam ato de natureza concretizadora para que possam ser imediatamente aplicveis aos casos concretos e alcanar, desde logo,
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sua eficcia.69 Esse entendimento de SARLET nos d a oportunidade de melhor compreender as normas constitucionais no que respeita a sua eficcia e aplicabilidade. Ao fazer a distino entre o que so direitos fundamentais e as outras normas da Constituio e, na mesma medida, dar a esses direitos fundamentais o contedo de direitos humanos SARLET resolve alguns problemas doutrinrios apontando para uma formulao terica moderna no arraigada a restritivismo de cunho essencialmente ideolgico que muito de nossos autores mantm nas suas teses, alm de compreender a universalidade dos direitos humanos, que para o autor, no mbito interno de nosso ordenamento jurdico, especialmente na Constituio Federal, so positivados como direitos e garantias constitucionais. Nesse sentido, adotaremos esse posicionamento como luz nossa anlise da eficcia dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais, o que se coaduna de modo complementar com o entendimento de BOBBIO sobre a eficcia das normas jurdicas apresentado no item 1 desse captulo.

3.

A eficcia dos direitos econmicos sociais e culturais propriamente ditos

Especificamente sobre a eficcia dos direitos sociais que SARLET chamou de direitos prestacionais vemos que eles aparecem positivados na Constituio como direitos fundamentais e, em razo disso, constituem-se enquanto direitos

imediatamente aplicveis. H, no entanto, que se aferir, nos casos concretos, a sua densidade normativa, sem perdermos de vista que h efetivamente eficcia diretamente de corrente da constituio70, independentemente da eficcia de direitos derivados, sendo estes j uma decorrncia da concretizao, em nvel

infraconstitucional das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais71.

69. Idem, p. 249. 70. Idem, p. 259. 71. Idem.

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Para SARLET, o objetivo dos direitos sociais consiste precisamente em realizar e garantir os pressupostos materiais para uma efetiva fruio das liberdades, razo pela qual, consoante j assinalado, podem ser enquadrados naquele que se denominou de status positivus socialis.72. Quanto natureza econmica dos direitos sociais, o autor entende que esse elemento no deve ser impeditivo da efetivao desses direitos, porque, primeiro, nem todos direitos sociais possuem essencialmente uma natureza econmica oramentria e, em segundo lugar, o Estado j est autorizado a redirecionar recursos oramentrios para a implementao de programas sociais objetivando a concretizao desses direitos, essa a principal funo das normas constitucionais que tratam dos direitos sociais, no somente de autorizar, mas de determinar aos poderes do Estado que devem ser realizadas aquelas aes de natureza social, pois do contrrio essas determinaes constitucionais no seriam normas em sua essncia, o que no o caso. No que se refere s normas programticas, ou como prefere SARLET, normas de cunho programtico, estas possuem eficcia imediata, mesmo que dependam de leis ordinrias para completar sua eficcia, pois no podem ser consideradas apenas proclamaes ideolgicas, sobre isso afirma SARLET.
Importa ressaltar, ainda, que, ao utilizarmos a expresso genrica escolhida (normas de cunho programticos), o fazemos convictos de que tambm estas normas so dotadas de eficcia e no podem ser consideradas meras proclamaes de cunho ideolgico ou poltico, pois, se assim fosse, efetivamente haveramos de compartilhar o ponto de vista dos que sustentam a inexistncia de normas programticas. Com efeito, j se assinalou alhures que todas as normas constitucionais, mesmo as que fixam programas ou tarefas para o Estado, possuem o carter de autnticas normas jurdicas, no sentido de que mesmo sem qualquer ato concretizador se encontram aptas a desencadear efeito jurdico.73

Nesse sentido, compreendemos que negar a eficcia das normas de natureza prestacional, ou melhor dizendo no caso em estudo, negar aos direitos econmicos, sociais e culturais sua eficcia e aplicabilidade seria o mesmo que negar-lhe o carter

72. Idem, p. 262, (destaque do autor). 73. Idem, p. 270, grifo nosso.
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de norma jurdica autntica, o que no possvel, pois se poderia conceber uma norma constitucional fundamental que no fosse norma jurdica, talvez somente a ideologia retritivistas dos direitos poderia chegar a esse absurdo jurdico. Como exemplificao de normas tidas como meramente programtica e como fundamentao de sua eficcia imediata, SARLET apresenta o disposto no artigo 215 e art. 7, inciso XI da Constituio, diz o artigo 215:
Art. 215 - O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 1 - O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afrobrasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. 2 - A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais.

Fica claro que nesse texto constitucional existe uma norma de tarefas a serem cumpridas pelo Estado, um programa a ser desenvolvido pelo Estado, pelos poderes do Estado com vistas a cumprir e aplicar o dispositivo constitucional. O mesmo ocorre com o disposto no artigo 7, inciso XI, que traz textualmente:
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;

Nesse caso do artigo 7, inciso XI, da Constituio tambm estamos diante de uma norma de cunho programtico, que estabelece uma tarefa para os entes pblicos, especialmente o administrador, cumprir, se trata de um mandamus, no sentido de que deve o ente pblico desenvolver sua poltica considerando o dispositivo constitucional. Da decorre algumas consideraes apresentadas por SARLET. Como bem analisa SARLET os dispositivos geram ntidos efeitos eficaciais, o autor apresenta pelo menos seis desses efeitos: Primeiro, os dispositivos acarretam a revogao dos atos normativos anteriores e contrrios ao contedo da norma definidora do direito fundamental;

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segundo, o dispositivo contm imposies que vinculam o legislador, de maneira que, o obriga a concretizar a tarefa, e o faz dentro de certos parmetros j estabelecidos no texto constitucional, no sendo possvel, ao legislador fugir desses parmetros, no exemplo dado, incentivar aes culturais se torna uma obrigao do Estado, sendo, portanto, proibido realizar a conduta contrria de promover polticas que nitidamente desestimulem ou impeam aes culturais; terceiro, em decorrncia do item anterior, o dispositivo abre a possibilidade concreta de se impor declarao de

inconstitucionalidade de todos os atos editados aps a constituio que colidam o contedo descrito nos dispositivos em anlise, gerando assim, efeitos judiciais para o dispositivo; quarto, os dispositivos constituem parmetros para interpretao de normas constitucionais ou infraconstitucionais sobre a matria, por ser definidor de direitos e, conseqentemente geradores de obrigaes; quinto, o dispositivo gera certo grau de direitos subjetivos sobre o tema, pelo menos no sentido negativo, assim o particular pode exigir, como direito seu, que o Estado deixe de realizar conduta contrria quela disposio constitucional; e, por ultimo o sexto efeito elencado por SARLET quanto aos direitos que j foram objeto de concretizao pelo legislador, gerando (o que SARLET chama de proibio de retrocesso), figura, a norma constitucional, como elemento justificador da existncia de normas

infraconstitucionais que regulam a matria em concordncia com essa referida norma constitucional, impedindo, ou dificultado ao mximo a derrogao de leis em completo acordo com as normas constitucionais, ainda que estas sejam de carter programtico. Pois bem, os direitos sociais de mais difcil justificao de eficcia e aplicao imediata, na viso dos conservadores, que so os de normas programticas, geram sim eficcia e aplicao imediata, geram efeitos jurdicos relevantes, o que nos faz concluir que esses direitos possuem eficcia jurdica, trazendo a viso de SARLET e de BOBBIO, como fundamentao terica, restando-nos compreender onde est o problema da no efetivao desses direitos, porque esses direitos na realidade no esto sendo efetivados conforme o mandamento constitucional. A prova disso so os ndices sociais alarmantes, por exemplo: no Brasil, a taxa
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de mortalidade por mil crianas menores de 5 anos de idade de 65,5 para mulheres e 56 para homens, e no Nordeste essa taxa sobe para 105,7 para homens e 86,1 para mulheres74; a taxa de analfabetismo, no Brasil, de 13,3 % da populao e no Nordeste de 26,6 % para homens e 28,7 % para mulheres75. Esses nmeros indicam que h uma grande distncia entre os dispositivos constitucionais no que respeita aos direitos sociais, e porque no dizer a todos os direitos fundamentais, pois se trata tambm de mortalidade infantil e o direito vida um direito que, em qualquer teoria apresentada, de aplicao imediata, e mesmo assim, convivemos com esses ndices sociais to graves e incompatveis com o que propugna a Constituio Federal. H uma distncia entre o que preconiza a norma constitucional e a realidade, porm temos em nosso arcabouo jurdico constitucional e infraconstitucional uma srie de mecanismos de efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais, como a ao civil pblica, a ao popular, ao de inconstitucionalidade, o Mandado de Injuno, dentre outros instrumentos de garantias processuais para efetivao dos direitos sociais dentro da seara judicial. Alguns autores defendem a tese de que h direitos subjetivos a serem exigidos nas normas constitucionais que versam sobre os direitos sociais, e defendem esse ponto de vista com base no disposto no 1 do artigo 5, da Constituio federal, que determina que as normas definidoras de direitos e garantias individuais tm aplicao imediata76, combinado com o disposto no artigo XXXV que diz: a lei no excluir da apreciao do judicirio leso ou ameaa a direito77. Nesse entendimento filia-se

74. Fonte: INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. IBGE/DPE/Departamento de Populao e Indicadores Sociais. Diviso de Estudos e Anlises da Dinmica Demogrfica. Projeto UNFPA/BRASIL (BRA/98/P08) - Sistema Integrado de Projees e Estimativas Populacionais e Indicadores Scio-demogrficos. Disponvel em http://www.ibge.gov.br/ Acesso em 30 de dezembro de 2002. 75. Fonte: INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATSTICA. Pesquisa nacional por amostra de domiclios 1999 [CD-ROM]. Microdados. Rio de Janeiro: IBGE, 2000. Disponvel em http://www.ibge.gov.br/ Acesso em 30 de dezembro de 2002. 76. Constituio Federal, artigo 5, 1. 77. Constituio Federal, artigo 5, inciso XXXV.
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FIORANELLI JUNIOR78, que defende estar o judicirio, com base nos dispositivos mencionados, o juiz estaria autorizado a assegurar, no caso concreto, a efetiva fruio do objeto da prestao. Assim, as lacunas deixadas pelo legislador podem ser supridas, no caso concreto pelo judicirio, utilizando-se da analogia, dos costumes ou dos princpios gerais do direito, bem como de uma interpretao constitucional no restritiva e baseada na premissa dos direitos fundamentais. Falando de direitos sociais, especialmente do direito sade, assistncia social e previdncia social, SARLET79 defende que so direitos fundamentais independentemente da topografia da localizao do texto, pois, segundo o autor, as descries acerca desses direitos no corpo da constituio somente complementariam o disposto no artigo 6 da constituio, e este sim tem o status de norma fundamental, isso fundamentado tambm pelo que define o 2 do, artigo 5, da Constituio80. Assim, baseado nessa lgica, os direitos sociais seriam uma espcie de explicitao do direito vida por exemplo. Diz SARLET:

Preliminarmente, em que pese o fato de que os direitos sade, assistncia social e previdncia social para alm de sua previso no artigo 6 da CF se encontram positivados nos artigos 196 e ss. aa nossa lei fundamental, integrando, de tal sorte, tambm o ttulo da ordem social, e no apenas o catlogo dos direitos fundamentais, entendemos no ser sustentvel a tese de que os dispositivos no integrantes do catlogo carecem de fundamentalidade. Com efeito, j se viu, oportunamente, que, por fora do disposto no artigo 5, 2, da CF, diversas posies jurdicas previstas em outras partes da constituio, por equiparadas em contedo e importncia aos direitos fundamentais (inclusive sociais), adquirem tambm a condio de direitos fundamentais no sentido formal e material, ressaltando, todavia, que nem todas as normas da ordem social compartilham a fundamentalidade material (e, neste caso, tambm a formal), inerente aos direitos fundamentais. Alm disso, percebe-se, desde j, que as normas relativas aos direitos sociais do artigo 6 da CF exercem a funo precpua de explicitar o contedo daqueles. No caso dos direitos sade, previdncia e assistncia social, tal condio deflui inequivocamente do disposto no artigo 6 da CF: So direitos sociais a educao, a sade,

78. FIORANELLI JNIOR, Adelmo. Desenvolvimento e Efetividade dos Direitos Sociais. In revista da Procuradoria de Direito Administrativo do Estado de So Paulo, n 41, 1996, p 14 e seg. 79. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. rev. e atual. Porto
Alegre: Livraria dos Advogados, 2001, p 289. 80. CONSTITUIO FEDERAL, ART. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta

Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
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o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta constituio (grifo nosso). Alm disso, poderia referir-se mais uma vez ntima vinculao entre os direitos sade, previdncia e assistncia social e os direitos vida e o princpio da dignidade da pessoa humana, renunciando, neste particular, a outras consideraes a respeito deste aspecto.81

H que se observar o fato de que os Direitos Humanos, como modernamente so concebidos, so indivisveis, at mesmo por necessidade de integrao desses direitos como um pressuposto da sua eficcia ou at mesmo existncia na vida prtica, e conseqentemente na busca da finalidade de qualquer norma que , em ltima anlise, existir, produzir efeitos, e mais precisamente, produzir os efeitos preconizados pela determinada norma. Nesse entendimento nos ajuda JAIME BEVENUTO LIMA JR, em seu livro sobre Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais:

No negando a existncia de diferenas entre os direitos humanos, inclusive em relao especificidade dos instrumentos de exigibilidade, o que a indivisibilidade destaca a impossibilidade prtica de compartimentar os direitos humanos, mediante a viso de que s possvel materializar direitos tidos como civis se houver direitos tidos como econmicos e sociais minimamente respeitados, e vice-versa. (...) Em outras palavras, no preciso que todos tenham casa, trabalho, sade, educao, entre outros direitos humanos econmicos e sociais, numa condio ideal, para que tenham os direitos humanos civis e polticos respeitados; mas preciso que aqueles direitos tenham uma existncia real em termos razoveis, para que os direitos humanos civis e polticos sejam exercidos em condies adequadas.82

Nesse sentido, constatamos que h uma inter-coneco necessria entre os direitos humanos em prol dos direitos sociais, por serem estes mais vulnerveis s intempries da economia e da poltica, que legitima formulaes tericas mais modernas, como o caso da apresentada por INGO SARLET, j recorrentemente citado neste trabalho. No que respeita a fatores externos ao direito, a economia tem grande influncia no grau de eficcia dos direitos sociais. As dificuldades econmicas de cada

81. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 2 ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2001, p 289. 82. LIMA JR, Jaime Benvenuto. Os Direitos Humanos Econmicos, Sociais e Culturais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 83-85.
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Estado apresentam-se como entraves efetivao desses direitos, pois s vezes isso ocorre de modo sincero e real (no h condies materiais para implementao imediata de determinado direito ou poltica pblica); mas s vezes funciona como um escudo, no qual se refugiam os dirigentes estatais para justificar, e culpar as dificuldades econmicas, pela no implementao das referidas polticas de efetivao dos direitos sociais, por, na verdade, terem outras prioridades administrativas que no passam pela implementao de direitos sociais e, nesse sentido, que os recursos so carreados para outras reas da administrao, como por exemplo a rea financeira que ultimamente tem absorvido grande parte do oramento pblico nacional. Essa realidade se d tambm por conta do modo pelo qual foi implantado o capitalismo brasileiro (j abordado no capitulo II desse trabalho), ocorrido de maneira dependente de capitais externos e absolutamente vulnervel a estes. Outro fator relevante que entrava a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais que estes decorrem de um Estado de Bem-Estar Social (tema abordado no Capitulo I), porm observamos que tivemos uma formao histrica que no permitiu o desenvolvimento a contento dessa forma de organizao capitalista em nosso pas, com dificuldades j apresentadas que repercutiram do modo negativo no estabelecimento desses direitos. Isso no que dizer que esses direitos no possuem eficcia, como j visto, os direitos econmicos, sociais e culturais possuem eficcia jurdica e aplicabilidade. Os entraves situam-se mais em outros campos, distintos da tcnica-jurdica. H, verdade, setores importantes da doutrina clssica que rechaam a idia de reconhecer um maior grau de eficcia aos direitos sociais, porm h tambm grandes nomes do pensamento jurdico ptrio e estrangeiro que superaram esse entendimento restritivo no que se refere efetivao desses direitos, como j fora recorrentemente demonstrado. 3.1. Caminhos para a efetivao dos Direitos Econmicos Sociais e Culturais

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Como visto,

o problema da efetivao ou eficcia dos direitos humanos

econmicos sociais e culturais no se situa apenas no campo tcnico-jurdico, pelo contrrio, nesse campo, apesar de muita doutrina restritiva e conservadora, h normalizao constitucional e infraconstitucional que legitima a efetivao desses direitos, alm de teorias respeitveis nesse sentido. O que se apresenta como desafio o problema da participao da sociedade na construo dessa efetivao, utilizando-se desse arcabouo jurdico e terico, bem como dos instrumentos de garantias j mencionados. Nesse particular, o Ministrio Pblico possui uma responsabilidade preponderante, pois suas tarefas e deveres constitucionalmente definidas impe uma atuao mais voltadas para essas questes. Determina a Constituio no artigo 127 que o Ministrio Pblico instituio permanente de Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis83, dando a esse rgo poderes para, na defesa da legalidade e dos interesses sociais, promover a efetivao dos direitos sociais j consagrados no texto constitucional. Embora na prtica ainda no ocorra uma atuao mais pujante e comprometida com esse dever constitucional, muito em conseqncia do extremo formalismo do Judicirio e do prprio Ministrio Pblico (salientamos entretanto que esse tema no ser abordado de modo profundo, apenas faremos uma abordagem pontual justificadora das formulaes ora apresentadas). No Brasil, o Ministrio Pblico atuava como o rgo acusador, como uma espcie de brao do poder estatal na punio de crimes, mas, aps a Lei da Ao Civil Pblica (lei n 7.437/85), suas atribuies foram ampliadas para a defesa dos interesses coletivos e difusos, agindo como um advogado da sociedade sem, contudo, ser advogado de ningum em particular e, aps a constituio de 1988, essas tarefas so ampliadas e legitimadas constitucionalmente. Essas tarefas, segundo as normas citadas podem e devem ser desenvolvidas ao lado e em comum com as entidades da sociedade

83. Constituio Federal, artigo 127.

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civil, porque essas tambm tm legitimidade para propositura da Ao Civil Pblica, o que no significa dizer que esvazia ou desobriga o Ministrio Pblico de suas obrigaes, pelo contrrio, os membros do Ministrio Pblico tm dever de funo de desenvolver suas atividades com vistas a defender os interesses da coletividade, enquanto que para as entidades da sociedade civil esse dever, se existir, moral ou ideolgico. A Procuradora da Repblica e professora Luiza Cristina Fonseca Frischeisen nos ensina:

O papel do Ministrio Pblico bastante claro, como fiscal da lei e defensor dos interesses sociais deve zelar pela efetiva implantao das polticas pblicas que visam a concretizao da ordem social constitucional e, nesse sentido, as leis que trouxeram maior densidade aos ditames constitucionais nomeiam sempre o parquet como defensor dos direitos estabelecidos nos respectivos diplomas legais.84 (DESTAQUE DA AUTORA)

Assim, o Ministrio Pblico possui os instrumentos normativos e obrigao legal para agir em defesa dos interesses sociais, cabendo sociedade provocar formalmente esse rgo impulsionando-o cada vez mais para essa atuao, que na verdade um dever funcional. Outro rgo do Estado que pode ter uma atuao efetivadora dos direitos sociais o prprio judicirio que, para tanto, deve despir-se de seu exagero formal ideologizado com os preceitos liberais clssicos e compreender-se tambm enquanto Estado, aplicando as normas de modo sua mxima efetivao e no se escudando na justificativa da no interveno entre os poderes, pois essa tambm sua tarefa: fiscalizar os atos do Executivo e do Legislativo, agindo como guardio das leis e impendido o arbtrio. Nesse sentido nos auxilia KRELL, em seu livro Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha:

84 FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas Pblicas: A Responsabilidade do Administrador e do Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000.
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Em geral, encontramos no Brasil uma resistncia ao controle judicial do mrito dos atos do poder pblico, aos quais se reserva um amplo espao de atuao autnoma, discricionria, onde as decises do rgo ou do agente pblico so insindicvieis quanto sua convenincia e oportunidade. O Supremo Tribunal Federal, na sua atitude exagerada de auto-restrio judicial (judicial self-restraint), recusa-se, at hoje, a controlar os pressupostos constitucionais da edio de medidas provisrias do governo federal (...) e nega-se a criar as normas necessrias para resolver os casos concretos, no caso do mandado de injuno. 85 (...) Na base do acima exposto, torna-se evidente que o apego exagerado de grande parte dos juzes brasileiros teoria da Separao dos Poderes resultado de uma atitude conservadora da doutrina constitucional tradicional, que ainda no adaptou as suas lies s condies diferenciadas do moderno Estado Social e est devendo a necessria atualizao e re-interpretao de velhos dogmas do constitucionalismo clssico. 86

Nesta linha, pode-se dizer que o Judicirio atual tem se comportado, em certa medida, como um ente atravancador da efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais, por sua prtica conservadora da auto-restrio e da no interveno cega e absoluta. No caso concreto, quando se pede a interveno desse poder na soluo de conflitos envolvendo a no aplicao de normas constitucionais acerca de direitos sociais, este tem escudado no princpio da separao dos poderes e no tem atuado, com a firmeza necessria, determinando ao administrador que cumpra a norma. Por Exemplo: segundo ao 2, do artigo 208, da Constituio Federal, o no oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico ou o seu oferecimento irregular importa em responsabilidade da autoridade competente; ora, caso chegue essa demanda ao judicirio, por parte do Ministrio Pblico ou por entes da sociedade, o que devem decidir os juizes? Como tm decidido? Como vimos, o Judicirio tem analisado a questo como uma tarefa exclusiva do Executivo e que no poderia intervir, pois estaria no mbito da discricionariedade do administrador. O juiz pode determinar a responsabilizao do administrador e pode tambm determinar medidas prticas para resolver o problema. Nesse caso, a medida mais eficaz seria determinar
85. KRELL, Andras Joachim. Direitos Sociais E Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des)caminhos de um Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: S. A. F. Editor , 2002, p. 87-88. 86. Idem, p. 91.
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prazos ao administrador para que este possa redirecionar os recursos e construir novas escolas. Se no der para construir uma escola imediatamente, que se determinem prazos, que se construam duas ou trs salas de aula, mas preciso fazer algo, o que inadmissvel Judicirio e Executivo desconhecer a norma constitucional. Assim, necessrio compreender-se que os instrumentos normativos j existentes do a possibilidade de, at mesmo pelas vias da judicializao dos direitos sociais, conseguir-se um grau maior de eficcia desses direitos. Ao dispor da sociedade tambm h os mecanismos de democracia participativa como forma de efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Instrumentos legalmente constitudos como o sufrgio universal, previsto no artigo 14 da Constituio, que assegura ainda o voto direto e secreto, de igual valor para todos, possibilitando a sociedade que escolha seus representantes, sendo uma importante forma de discusso de direitos durante o processo eleitoral onde se disputa os projetos e propostas de cada candidato ao executivo e ao legislativo, local e nacional. Outro mecanismo o plebiscito, definido no artigo 14, inciso I, da Constituio, que consiste na possibilidade do eleitorado deliberar sobre determinada questo de relevo para os destinos do pas, mediante escolha entre opes. Essa escolha soberana do plebiscito possui efeito vinculante para as autoridades pblicas atingidas, que no podero adotar, por convenincia, caminhos diversos daqueles definidos pelo povo. Tambm nesse rol de instrumentos legais tem-se o referendo, disposto inciso II, do artigo 14, da Constituio, onde o cidado convocado para decidir se confirma, ou no, determinado ato governamental, diferenciando-se do plebiscito porque no referendo o ato j foi realizado e no plebiscito poder ser ou no a depender do resultado da escolha popular. O terceiro instrumento constitucionalmente definido sobre a participao popular e democracia direta a iniciativa popular que consiste no desencadeamento do processo legisferante pelo povo, mediante proposio de determinado projeto de lei
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por certo nmero de eleitores. Alm desses instrumentos constitucionais de participao popular na conduo dos destinos do Estados, existem os diversos conselhos definidores de polticas pblicas e de fiscalizao dos atos do Executivo. Esses conselhos existem nas diversas reas sociais como educao, sade, assistncia social, direitos humanos, segurana pblica, transportes, merenda escolar, fundos de financiamento como o FUNDEFFundo de Desenvolvimento do Ensino Fundamental, dentre outros rgo colegiados de controle social e participao popular na conduo das polticas do Estado. Vrias outras formas de participao atravs de entidades representativas tm sido institudas. Alguns Municpios brasileiros tm adotado um interessante sistema de participao popular na escolha da destinao dos investimentos do Poder Pblico, como o caso da experincia do oramento participativo, adotada, com grande xito, pela Prefeitura de Porto Alegre. Nesse mecanismo o povo escolhe em assemblias como devero ser realizados os gastos pblicos, tarefa at antes apenas facultada ao poder legislativo. Por fim, para alm dessas formas de participao da popular na definio de polticas pblicas com vistas a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais, temos as vias da sociedade civil como as ONGs organizaes no-governamentais, as diversas associaes nos mais variados leques de atuao e interesses, o engajamento em partidos polticos, a participao na militncia de vrias causas sociais relevantes como a questo racial, a questo do acesso terra, do acesso moradia, sade educao, dentre tantas formas de organizao, alm dos sindicatos de categorias de trabalhadores, tudo isso formando um instrumental a disposio da sociedade para atuar na luta pela efetivao dos direitos, engajando as foras sociais com vistas a se alcanar cada vez mais a eficcia desses direitos humanos econmicos, sociais e culturais.

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CONSIDERAES FINAIS

O problema da eficcia dos Direitos Humanos Econmicos Sociais e Culturais possui carter apenas tecnico-jurdico ou existem outros elementos de igual relevncia para o entendimento do grau de eficcia desses direitos? Com o nosso estudo, mesmo no tendo o condo de ser conclusivo sobre a questo, podemos analisar que muitos fatores corroboram para determinao do grau de eficcia dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais, fatores que vo desde a economia, a poltica, a organizao estatal, a estrutura do poder judicirio, o ministrio pblico, at mesmo a ideologia dos que so encarregados de criar, executar e aplicar as normas que formalizam esses direitos. Nesse contexto, o problema no repousa exatamente no mbito da eficcia jurdica, inclusive porque temos um arcabouo jurdico no s de direitos sociais como tambm de garantias e mecanismos de exigibilidade desses direitos. H que se acrescentar questo da eficcia jurdica para efetivao dos direitos sociais o problema da organizao da sociedade, das formas de democracia participativa e, conseqentemente, de uma estrutura de foras sociais capazes de tencionar o Estado com vistas a que este desenvolva suas polticas observando no s os interesses do mercado, do capital, dos empresrios, dos grandes proprietrios de terras, enfim das elites econmicas e polticas, mas, tambm observando os interesses da comunidade. Esse enfoque das aes do Estado para que exista preciso o empenho dessa sociedade necessitada, utilizando-se dos mecanismos de garantias constitucionais de judicializao dos direitos econmicos, sociais e culturais, como: ao civil pblica, ao popular, ao de inconstitucionalidade, alm da cobrana ao Ministrio Pblico pela sua atuao conforme preconiza a Constituio como fiscal da legalidade; bem como, o judicirio por uma ao mais prxima da realidade e das necessidades da populao; o Executivo para a implementao de polticas pblicas efetivadoras dos
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direitos sociais; e o Legislativo para que este desenvolva seu trabalho levando em considerao a demanda social para efetivao desses direitos. Essa viso tem respaldo nas doutrinas mais recentes, recorrentemente citadas no decorrer de trabalho. A exemplo da compreenso sobre eficcia proposta por BOBBIO, entendendo como eficaz aquela norma que gera efeitos e que atenda as aspiraes da sociedade. Ao passo que, tambm se fundamenta na formulao apresentada por CANOTILHO, na qual as normas constitucionais possuem fora normativa vinculante dotada de aplicabilidade e efetividade, devendo-se afastar a formulao que atribui Constituio carter meramente declaratrio, o que refuta cabalmente o entendimento dos doutrinadores clssicos sobre as normas

constitucionais que apresentam uma classificao restritivista e com forte teor ideolgico justificador da no aplicabilidade de direitos dispostos constitucionalmente e so direitos fundamentais por essncia. Aqui nos ajuda SARLET, tambm recorrentemente citado, que desenvolve sua doutrina calcado na premissa de que no h norma constitucional desprovida de eficcia e que os direitos humanos se positivam concretamente nas normas constitucionais como direitos fundamentais, e, por serem estes, direitos fundamentais, possuem eficcia e aplicabilidade na medida de sua essencialidade na estruturao sistemtica do ordenamento jurdico, reconhecendo, evidentemente, que os direitos humanos econmicos, sociais e culturais possuem essa eficcia e figuram como parte integrante dos chamados direitos fundamentais, at mesmo por fora das prprias disposies constitucionais presentes no ttulo II dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa carta magna; especialmente o que prescreve o 1, do artigo 5, da referida norma constitucional, o qual, nitidamente, autoriza incentiva esse

pensamento quando dispe que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata Tal compreenso nos permite visualizar esses direitos como um conjunto de normas, que tecnicamente, nada obsta sua eficcia e aplicabilidade. As restries de sua eficcia situam-se em outros elementos, externos s prprias normas. Como os j
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referidos problemas presentes na organizao dos Estado, especialmente do Estado brasileiro, que teve sua estruturao contempornea dependente dos Estados centrais e incipiente economicamente, com vistas propiciar condies sociais dignas aos seus cidados. Problemas que passam pela forma como ocorreu implantao do capitalismo brasileiro, com uma industrializao tardia, organizada por uma burguesia oligrquica e mais interessada em manter seus privilgios do que estruturar uma industrializao que rompesse com as velhas praticas do sistema anterior (tema discutido no capitulo II). Esse entendimento se justifica pelo fato de que, como fora demonstrado, o terreno de fertilizao dos direitos sociais foi, na Europa e nos Estados Unidos, o Estado de Bem-Estar Social e, a nossa realidade histrica de formao capitalista, dificultou a implementao dessa forma de Estado, ocorrendo de maneira incipiente e dependente. Porm, isso no se consubstanciou num impedimento absoluto para efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Esse estudo nos apresenta claramente possibilidades reais de efetivao desses direitos; por no ser a eficcia dos direitos sociais um problema meramente tcnico-jurdico; por esse entendimento ser compartilhado por importantes autores; por se vislumbrar mecanismos plausveis de efetivao desses direitos, dentro do ordenamento jurdico e fora dele, enfim, por todas razes j elencadas ao logo do trabalho. H que se desenvolver, em outro estudo, o aprofundamento do tema, especialmente no que respeita aos mecanismos de efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais; s formas e caminhos para essa efetivao, desmistificando a falsa dicotomia entre os direitos humanos civis e polticos e os direitos humanos econmicos, sociais e culturais, partindo da premissa de que os ltimos (direitos econmicos, sociais e culturais) so efetivamente direitos humanos, no mesmo patamar que os civis e polticos; e, finalmente, aprofundar como a realidade atual da globalizao e das polticas neoliberais repercute na efetivao desses direitos,
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se h avanos ou diminuio e quais os fatores que promovem uma e a outra hiptese, dentro do contesto histrico atual. Com isso, formamos a compreenso que os direitos econmicos, sociais e culturais so direitos humanos; que so tecnicamente eficazes e possuem aplicabilidade; que h caminhos e mecanismos para sua efetivao; que esses caminhos passam tambm pela organizao da sociedade, participando da cidadania e cobrando essa efetivao perante o Executivo, o Legislativo e o Judicirio, passando, evidentemente pelo Ministrio Pblico. Seguindo a lio de JHERING: direito luta87; e que, a eficcia desses direitos, para alm de questes tcnicas exige uma maior atuao social para uma verdadeira efetivao, utilizando-se das mais variadas formas de democracia e participao popular na conduo dos destinos do Estado.

87. JHERING, Rudolph Von. A Luta pelo Direito. trad. Silvio Donizete Chagas. So Paulo: Ed. Acadmica, 1993
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