Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Sumario:
A. INTRODUCCIN
B. LA JUSTICIA, O LA SOBERANA PREOCUPACIN DEL CONSTITUYENTE VENEZOLANO
C. LA JERARQUA CONSTITUCIONAL Y SU EFECTO EN EL PROCESO JUDICIAL
D. EL FRACASO DEL PROCESO ORDINARIO Y LA NECESIDAD DE UNA TUTELA
DIFERENCIADA
E. PROCESO PREVENTIVO Y PROCESO CAUTELAR
F. ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LA VISIN A LA LUZ DE LA NUEVA
CONSTITUCIN
1. Inconstitucionalidad sobrevenida del artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil
2. Establecimiento del recurso de oposicin de terceros contra todas las medidas
cautelares
3. La inconstitucionalidad sobrevenida del artculo 112 de la Ley sobre el Derecho de
Autor
4. Inconstitucionalidad sobrevenida de 213 del Cdigo Orgnico Tributario
5. Responsabilidad judicial en la tramitacin del procedimiento cautelar
E. AL FINAL DEL CAMBIO LEGISLATIVO: LOS HOMBRES Y MUJERES...
____________________________________________________________________
A. INTRODUCCIN
No puedo dejar de advertir que me une al Dr. ROMN JOS DUQUE CORREDOR no slo
la condicin de haber sido su alumno durante mi formacin profesional como abogado en
la Universidad Catlica Andrs Bello, sino tambin por esa huella indeleble que dejan en
las generaciones, los grandes hombres que lo son, por la grandeza de su corazn, la
nobleza de sus sentimientos, y la claridad de su inteligencia. Siento enorme orgullo de ser
su tutoreado en mi memoria de Doctorado en Derecho en mi Alma Mater, y contar,
humildemente, con su amistad. Es por ello que, particularmente, estas Jornadas no slo
constituyen per se un honor compartir con este maravilloso foro valenciano, sino una
oportunidad para rendir tributo de mi generacin al Dr. DUQUE CORREDOR.
Abordaremos este tema tocando fundamentalmente cinco aspectos: la justicia como
una legtima preocupacin del soberano y que, durante el proceso constituyente, gener
no menos discusiones que el resto del articulado constitucional; en segundo lugar, es
preciso caracterizar la jerarqua constitucional y su primaca con respecto del
ordenamiento jurdico vigente. La tercera rea de esta exposicin ser reflexionar sobre el
futuro del Derecho procesal y, en general, de la ciencia del proceso, para arribar a la
necesidad de instaurar una tutela diferenciada. Inmediatamente analizaremos nuevas
perspectivas de relacin (esto es, semejanzas y diferencias) entre la tutela cautelar y la
tutela preventiva, y culminaremos esta breve exposicin con algunas innovaciones que
deben plantearse en el procedimiento cautelar bajo la vigencia de la nueva Constitucin
venezolana.
El objetivo general de nuestra intervencin ser mostrar los eventuales caminos por
donde debe transitar el nuevo procedimiento cautelar venezolano, y como objetivos
especficos tenemos: a) La insuficiencia de los mecanismos de impugnacin de las
distintas medidas cautelares; b) La inconstitucionalidad sobrevenida de algunas
modalidades cautelares en el proceso; c) La necesidad de establecer las responsabilidad
del juez y los abogados por abuso de la institucin cautelar; y, por ltimo, d)La necesidad
de una tutela anticipada no cautelar.
Con este esquema pretendemos cumplir el honroso cometido que me fijara los
organizadores de estas VII Jornadas Lic. Miguel Jos Sanz dedicadas, acertadamente al
tema Constitucin y Proceso, y en lo que respecta de este humilde servidor, el tema de
Constitucin y Proceso Cautelar.
Pero, Cmo re-definimos la justicia?, Cules son los elementos a tomar en cuenta?,
Cmo solventamos el atractivo camino de la relatividad, es decir, la de pensar que lo
que es justo para m, no lo es para ti. A mi manera de ver, creo que el centro del debate
en el marco de la Constitucin y el Proceso es, precisamente, el entendimiento de la
significacin que, en el mbito constitucional, adquiere la justicia.
Por muy tentador que es el tema, no quiero merecer la crtica de Uds. de lucir fuera de
contexto, para ello le ofrecer la conclusin, parcial o temporal como deben ser las
conclusiones: la justicia no existe en estado de pureza o aisladamente considerada, se
trata de un valor que siempre se va a depositar o cualificar una actitud, una sentencia,
un hecho, etc. Es decir, es necio hablar de la justicia o la verdad, cuando lo cierto es
que lo verdadero o lo justo lo es con relacin a una sentencia, un hecho, un acto, una
situacin, es decir, un objeto distinto de s mismo.
La justicia es entonces una cualidad que acompaan, en nuestro caso, al proceso o a
la sentencia judicial. Lo cual significa que debemos adoptar un modelo de justicia, para
luego determinar si un ente x cualquiera se adapta a ese modelo y, en consecuencia,
ser justo o no. Nuestro modelo de justicia a los efectos judiciales es, desde luego, el texto
constitucional, y dentro de sus normas lo que he llamado valores normativos
fundamentales, es decir aquellos bienes jurdicos establecidos por el Constituyente y
sobre los cuales se fundamenta todo el ordenamiento jurdico restante. De modo que con
respecto del tema de la justicia, la misma debe desarrollarse con, al menos, las siguientes
herramientas:
1. Una sentencia ser justa cuanto mejor desarrolle los preceptos constitucionales
fundamentales, es decir, la interpretacin y la aplicacin del Derecho logra la
justicia cuando ella desarrolle de mejor manera los valores constitucionales
fundamentales.
ordenamiento jurdico; y la llamada primaca constitucional deriva por ser producto del
ejercicio de la soberana de un pueblo, y nada ms que la voluntad nuestro pueblo puede
mandar sobre la voluntad de ese pueblo. El artculo 7 constitucional nos establece no
slo una primaca objetiva sino tambin subjetiva, es decir, las normas
constitucionales se aplican preferente y privilegiadamente en todos los hechos o casos, y
sobre todas las personas, sin excepcin alguna.
Este anlisis nos permite establecer que si la Constitucin es norma suprema, con
primaca sobre cualquier hecho y sobre todas las personas, y si adems como vimos- la
justicia es un desideratum constitucional, sobreviene entonces por necesidad lgica, que
la justicia deba ser privilegiada sobre todas las cosas y sobre todas las personas.
D. EL FRACASO DEL PROCESO ORDINARIO Y LA NECESIDAD DE UNA TUTELA
DIFERENCIADA
Qu ha ocurrido con nuestra justicia?. La respuesta es muy sencilla y es por todos
conocida: nuestra justicia entr crisis; pero si tratamos de enumerar sus causas,
necesitaramos una resma de papel y no terminaramos; creo que sera aventurado y hasta
irresponsable decir que esta o aquella fue la causa determinante o ms importante,
porque tampoco sabemos si no fue ms que la colaboracin de todas las causas al mismo
tiempo. Que nuestros errores comienzan en la universidad, eso es verdad. Nuestros
profesores se acostumbraron a hacer lo que sus profesores le ensearon, a repetir sin
mucha conciencia, lo que otros han dicho, y nos convertimos en simples cuenteros de lo
que han dicho los autores...; pero es que, como estudiantes tambin nos acostumbramos a
hacer lo mismo, el profesor que se empea por ensear a pensar, el que se exige a s
mismo, y exige a sus alumnos; quien no se conforma con los 10 temas del programa sino
quince o ms, entonces ese profesor es un abusador y un fastidioso.
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
largo y costoso procedimiento ordinario para que, al cabo de tres o cuatro aos, el juez le
diga: Ud. tiene razn hay un documento fehaciente que prueba su propiedad!.
Para que lo vean y lo sientan ms claramente: imagnense que estando Uds. en estas
Jornadas, se presenta a su casa un Tribunal Ejecutor de medidas, practicando una medida
de secuestro dictada en un juicio entre dos fulanos que Ud. ni siquiera saben quienes son.
Usted acude presurosamente, y decide oponerse a la medida por cuanto tiene un ttulo
de propiedad incuestionable, de carcter pblico adems, y el juez le sealar que contra
la medida de secuestro no hay oposicin de terceros, sino que tiene que acudir al juicio
de tercera. Ud. caeen cuenta que el Juzgado Superior le dir lo mismo, y revisa el libro
de quien les habla sobre la jurisprudencia y encontrar que esa ha sido la posicin de la
Casacin Civil en reiteradas oportunidades. Obviamente, la desesperacin de ver como lo
sacan de su casa, buscar donde ir, con todas las complicaciones que eso trae, desde el
colegio de los nios, hasta la distancia con su lugar de trabajo, no impide que Ud. intente
el juicio de tercera contra los dos fulanos que secuestraron su casa. Al cabo de tres aos
le darn la razn, y lo peor que para solicitar daos y perjuicios, Ud. tiene que intentar un
nuevo juicio de responsabilidad civil contra los fulanos o contra el juez. Eso no puede ser
tutela judicial efectiva. Si por la mente de ustedes pasara que pueden acudir al
procedimiento de amparo, les dir que los tribunales le dirn que el amparo es
extraordinario, y no suplanta los mecanismos ordinarios previstos en las leyes, como es el
juicio de tercera.
Obviamente, mis queridos amigos, no podemos aplaudir. De qu manera puede
evitarse esta injusticia?. Es aqu donde entra en juego el anlisis y la interpretacin
constitucional de la justicia, es decir, si como hemos dicho un aspecto de la justicia es
interpretar las normas de la manera que mejor convengan y mejor desarrollen los
preceptos constitucionales, entonces debemos asumir el artculo 604 del Cdigo de
Procedimiento Civil y darle una mayor extensin, a saber:
20
21
parte de la norma establece que contra tales medidas no hay impugnacin del propietario,
poseedor, responsable, administrador u ocupante del lugar donde deban efectuarse. Esto
significa, ni ms ni menos, que aunque Ud. sea propietario indiscutible de unos bienes
embargados segn esta disposicin, debe esperar que transcurran 30 das en la espera de
que su futuro actor inicie el juicio, sin que pueda oponerse o apelar de la decisin
cautelar. El intrprete debe preguntarse inmediatamente Qu impide que el afectado por
la medida pueda oponerse a ella?. Es necesario tener siempre presente que la oposicin a
la medida no suspende su ejecucin, de modo que el solicitante obtiene su providencia
cautelar, pero luce francamente inconstitucional que el afectado no pueda hacer uso de su
derecho a disentir, probar, alegar, contradecir, e impugnar. Si el proceso, de verdad, es un
medio de realizacin de la justicia, Cmo se explica que en este procedimiento la parte
afectada no pueda ejercer ningn recurso?.
A nuestra manera de ver, esta ltima disposicin, concretamente, la segunda parte del
artculo 112 luce francamente inconstitucional; salvo que se entienda que la disposicin lo
que realmente quiere decir es que, si se ejerce oposicin, la misma no suspende la
medida, lo cual es de Perogrullo; lo cierto es, y refleja nuestra conclusin sobre este
aspecto, que contra la medida de embargo o secuestro dictada de conformidad con los
artculos 112 y siguientes devino en inconstitucional por preeminencia del derecho a la
defensa como valor supremo de nuestro Texto Fundamental.
4. INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVENIDA DE 213 DEL CDIGO ORGNICO TRIBUTARIO
Ciertamente el artculo 211 del vigente Cdigo Orgnico Tributario permite al juez de
lo contencioso dictar medidas cautelares de embargo de bienes muebles, retencin o
secuestro de bienes muebles, y la prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles sin
la necesaria existencia de un juicio contra el afectado por la medida, se trata igual que
en materia de derecho de autor- de medidas cautelares extra litem, con la peculiaridad de
22
que estas medidas pueden tener una vigencia hasta de noventa das, con una prrroga de
noventa das adicionales, sin que exista para la Administracin Tributaria la obligacin de
iniciar el respectivo procedimiento de cobro de tributo alguno.
Esta situacin significa que durante 180 das, es decir, durante seis meses, puede estar
vigente una medida cautelar de embargo, secuestro o prohibicin de enajenar y gravar, y
an no existe la obligacin de iniciar el juicio principal. La eterna pregunta: Qu o cules
mecanismos de impugnacin tienen los administrados contra esta situacin?. La respuesta
de la escasa doctrina en este campo se bifurca en tres sentidos: aceptar el recurso de
oposicin, utilizando para ello el artculo 602 del Cdigo de Procedimiento Civil; en
segundo lugar, admitir apelacin (a un solo efecto) contra el decreto cautelar; y en tercer
lugar, se ha llegado a sostener en algunas decisiones de los Juzgados Superiores en lo
Contencioso Tributario, que contra tales medidas no opera recurso alguno.
Lo que nos parece sumamente grave, en todo caso, es la posibilidad de que cualquiera
de estas medidas pueda estar vigente durante seis (6) meses sin la existencia de un juicio
previo, lo cual supone a nuestra manera de ver- que tal lapso luce atentatorio contra el
derecho de defensa de los administrados, lo cual se resolvera considerando que la
posibilidad de prrroga es inconstitucional, o que los seis (6) meses aludidos suenan
desproporcionados y en consecuencia aplicar, por analoga, el tiempo permitido por la ley
sobre el Derecho de autor, que son treinta das para iniciar el juicio principal, con la
necesaria existencia y aceptacin del recurso de oposicin.
5. RESPONSABILIDAD JUDICIAL EN LA TRAMITACIN DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
Por ltimo, pero no por ello menos importante, debemos sealar que la nueva
Constitucin hace reiterado hincapi en la responsabilidad del juez o magistrado por el
23
24
los jueces que se pronuncien, aun que sea para negar la medida, porque ello nos permite
acudir al superior. El da que en Venezuela se castigue al primer juez con responsabilidad
personal civil y administrativa, por las frecuentes omisiones en el desempeo de sus
funciones, ese da podremos afirmar... Venezuela est cambiando...
E. AL FINAL DEL CAMBIO LEGISLATIVO: LOS HOMBRES Y MUJERES...
Se dict una nueva Constitucin. Pasamos dos aos de nuestra vida republicana en ese
proceso. Realmente habr habido algn cambio?. Ser que seguimos privilegiando la
ineptitud, la ineficacia, la dejadez; ser que seguimos movindonos por la senda del
amiguismo, de la influencia soterrada y oculta, ser que habr aumentado el temor por
parte de nuestros operadores de justicia...
Estamos claros que la ley no es sinnimo de la norma. Aquella es un agregado de
sta, y la norma es un compuesto donde aquella juega un rol fundamental. La norma
entonces es la ley, los hechos y el juicio del juez, esto es, ley y juez conforman el do
inefable y necesario para que haya norma. Luego, no es suficiente que en un pas se
cambie la Constitucin o la ley para lograr mejor justicia, es tambin cambiar al
hombre. El cambio al cual nos referimos no es una sustitucin fsica de un nombre por
otro, no se trata de cambiar individuos sino de cambiar la manera y la concepcin de
pas, de pueblo y de patria.
Hasta ahora nos hemos preocupado, y no en su totalidad, por sustituir nombres y
cabalgar sobre unos cambios que, a la postre, resultan aparentes. Cambiamos aqul
nombre de quien no pertenece al partido ni est comprometido con el proceso por ste
que s est al servicio de una llamada telefnica o que puede utilizarse en un momento
dado. No importa su preparacin, su formacin acadmica, su eficacia y efectividad, no
25
repare si es mediocre o una vaca enzapatada como lo dicen en mi pueblo, al final lo que
importa es si su sangre y su pensamiento pertenecen... a alguien.
Desde hace ms de cincuenta aos, PIERO CALAMANDREI, adverta que El juez, es el
derecho hecho hombre; slo de este hombre puede esperar en la vida prctica la tutela
que en abstracto la ley me promete; slo si este hombre sabe pronunciar bien a mi favor
la palabra de la justicia, comprender que el derecho no es una sombra vana, con
cuanta verdad hablaba el viejo Profesor de Pisa!.
A pesar de este cuadro, aparentemente desolador, pensamos como piensa mi pueblo:
an creemos que estos cambios eran necesarios y forzados, no haba otra opcin.
Seguimos con la esperanza... eso es lo que nos mantiene de pi, la esperanza que despus
de la tempestad llegue la calma, y al final del camino encontremos que vali la pena.
Dicen que estos cambios tardan mucho tiempo en visualizar sus frutos, que debemos
esperar dcadas para captar sus bondades... ojal que los hijos de mis nietos puedan
afirmarlo positivamente...
Para concluir esta conversacin con Ustedes, mis queridos amigos, quiero hacer ms
las palabras del maestro EDUARDO J. COUTURE:
El da en que los jueces tengan miedo, ningn ciudadano puede dormir tranquilo.
Tratando de ordenar en un sistema de ideas los principios bsicos, radicales,
aquellos en torno a los cuales se agrupa toda experiencia acerca de la funcin y
del cometido del juez, yo me he permitido reducirlos a tres rdenes necesarios: el
de independencia, el de autoridad y el de responsabilidad. El de independencia,
para que sus fallos no sean una consecuencia del hambre o del miedo; el de
autoridad, para que sus fallos no sean simples consejos, divagaciones
acadmicas, que el Poder Ejecutivo puede desatender a su antojo; y el de
26
Las varias direcciones por las cuales puede discurrir el pensamiento en torno lo a lo
que es la justicia, pueden ser:
1. Si se asume que la ley (como manifestacin del inters general) es justa, entonces
el concepto de justicia se conecta con lo que es legalmente debido, ello es, la
justicia se definira en trminos de la propia Ley y, sta en funcin de la propia
Constitucin. Sera muy fcil el esquema: si la ley est acorde con la Constitucin,
entonces la ley es justa; por el contrario la injusticia de la ley, se dar slo cuando
sus normas sean contrarias a las normas constitucionales. Cmo pensar que una
ley que sea acorde con la Constitucin puede ser injusta?, y en tal caso, no sera
injusta la misma Constitucin?.
27
Por muy tentadora que pueda ser la oferta de la llamada justicia legal el tiempo ha
mostrado sus insuficiencias. En efecto, identificar lo justo con lo debido legalmente, y
medir la justicia sobre la base de la correspondencia de la ley con respecto de la
Constitucin es muy sugestivo... pero se advierte inmediatamente que la medicin
constitucional de la ley no siempre es radical, es decir, no es verdad que todas las leyes
(entendiendo por ley todos los artculos de todas las leyes) pueden medirse en
trminos constitucionales, al contrario muchos de ellos constituyen regulaciones propias
que no consiguen esa correspondencia. As por ejemplo, si la norma establece que la
contestacin de la demanda se presente al da 20, o se presente dentro del tercer da, o
dentro de los cinco das siguientes, este es un tpico caso, dentro de los muchos que
existen, donde las regulaciones legales no se corresponden con normas constitucionales.
Visto desde otro ngulo de visin: lo que es inconstitucional (y bajo esta ptica:
injusto) slo son aquellas normas que quebrantan expresamente el Texto Fundamental,
y no simplemente cuando no haya correspondencia. Lo cual apareja una conclusin
fundamental: la inconstitucionalidad de las leyes no es un problema que compete a la
justicia sino al Derecho positivo, y la inconstitucionalidad se mide en trminos
racionales- no con criterio de justicia sino con criterio jurdico-material de Derecho
positivo.
2. Una segunda posibilidad para entender lo que es la justicia, tiene una base
natural, esto es, que la justicia se mide en funcin y en trminos no del Derecho
positivo- sino en funcin de los derechos naturales del hombre, loa cuales son
aquellas normas cuya validez y sancin viene dada por la naturaleza humana,
vlida en todo tiempo y en todo espacio, escrita en el corazn de los hombres con
tinta indeleble.
28