Reticencias e inexactitudes en la declaración del estado del riesgo en el contrato de seguro

RETICENCIA E INEXACTITUD EN EL CONTRATO DE SEGURO
SANDRA LILIANA MEDINA MURCIA

WENDY REINA PARRADO

Presentado para optar al ttulo de Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO
BOGOT
2004

RETICENCIA E INEXACTITUD EN EL CONTRATO DE SEGURO

SANDRA LILIANA MEDINA MURCIA
WENDY REINA PARRADO

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TTULO DE ABOGADO

DIRECTORA
DRA. MARA CRISTINA ISAZA POSSE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONOMICO
BOGOT
2004

La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velara porque no se publique nada
contrario al dogma y a la moral catlica y porque las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la verdad y la justicia.

Artculo 23 de la resolucin N 13 de Julio de 1946

CONTENIDO

Pg.

INTRODUCCIN 7

1. ELCONTRATO DE SEGURO 9

1.1 NOCION 9

1.2 CARACTERISTICAS 11

1.2.1 Consensual 11

1.2.2 Bilateral 12

1.2.3 Oneroso 13

1.2.4 Aleatorio 14

1.2.5 Ejecucin sucesiva 15

1.2.6 Intuito personae 16

1.2.7 Ubrrima buena fe 16

1.2.8 De adhesin 17

1.2.9 Principal 18

1.2.10 Mercantil 18

1.3 ELEMENTOS ESENCIALES 19

1.3.1 Inters asegurable 19

1.3.2 Riesgo asegurable 21

1.3.3 Prima 23

1.3.4 La obligacin condicional del asegurador 25

1.4 LA UBERRIMA BUENA FE 25

1.5 PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES 29

1.5.1 Pre- contractuales 30

1.5.2 Contractuales 33

1.5.2.1 Durante la ejecucin 33

1.5.2.2 Con ocasin del siniestro 41

2. INEXACTITUDES Y RETICENCIAS EN LA DECLARACION DEL
ESTADO DEL RIESGO 49

2.1 NOCION 49

2.2 ANTECEDENTES 50

2.2.1 En la legislacin comercial Colombiana 50

2.2.2 En el mbito internacional 54

2.3 CLASIFICACION 55

2.3.1 Declaracin inexacta 55

2.3.2 Declaracin reticente 56

2.3.3 Relevantes

2.3.4 Irrelevantes 57

2.4 SANCIONES A LA DECLARACION INEXACTA O RETICENTE 58

2.4.1 En el Cdigo de Comercio Colombiano 58

2.4.2 En el derecho penal 66

2.4.3 Derecho comparado 73

2.5 IMPROCEDENCIA DE LAS SANCIONES 75

2.5.1 Conocimiento real de los hechos o circunstancias declarados inexacta

o reticentemente por parte del asegurador 75

2.5.2 Conocimiento presunto de los mencionados hechos o circunstancias 76

2.6 EN EL SEGURO DE VIDA 76

2.6.1 Inexactitud en la edad 77

2.6.2 Irreductibilidad del seguro 77

2.6.3 Incontestabilidad 78

2.7 PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES 80

3. ALCANCE DE LA OBLIGACION DE CONOCER EL ESTADO DEL RIESGO
POR PARTE DE LA ASEGURADORA 83

3.1 LA BUENA FE COMO PRINCIPIO APLICABLE AL CONTRATO DE
SEGURO 83

3.1.1 Nocin 83

3.1.2 Importancia de la buena fe en el contrato de seguro 85

3.2 ANALISIS DEL ALCANCE DE LA OBLIGACION DE LA ASEGURADORA
DE CONOCER EL ESTADO DEL RIESGO 97

3.2.1 Doctrina 98

3.2.2 Derecho Comparado 105

3.2.3 En la jurisprudencia 108

4. CONCLUSIONES 117

BIBLIOGRAFA 123

INTRODUCCIN

El artculo 1058 del Cdigo de Comercio consagra una importante carga en
cabeza del tomador de cualquier seguro, que consiste en declarar sinceramente
los hechos y circunstancias que sean necesarios para la determinacin del estado
del riesgo; cuando dichas declaraciones son inexactas o reticentes generan una
nulidad en el contrato de seguro. Sin embargo este mismo artculo en su ltimo
inciso establece que dichas reticencias o inexactitudes en que hubiera incurrido el
tomador no producirn nulidad relativa, si el asegurador las conoci o debi
conocerlas al momento de la suscripcin del contrato.

A raz de esta disposicin, se ha analizado la obligacin de las aseguradoras de
conocer o darse cuenta de las reticencias e inexactitudes en que hubiere incurrido
el tomador en su declaracin, de cara a la obligacin que tienen ellas de obrar con
suma diligencia profesional, todo ello enmarcado dentro de la Ubrrima Buena Fe,
principio esencial del contrato de seguro y el cual deben seguir las partes al
momento de contratar.

De esta forma el objetivo central de este trabajo de grado, es analizar el alcance
de la obligacin del tomador de declarar en forma sincera y verdica el real estado
del riesgo, as como el deber de las aseguradoras de verificar e indagar acerca de
las reticencias e inexactitudes en que hubiere incurrido el tomador en su
declaracin, teniendo en cuenta que existe la obligacin para las partes de obrar
con una extremada buena fe.

El alcance de este trabajo de grado abarca bsicamente el derecho de seguros,
los principios generales de la contratacin privada aplicados al derecho comercial
y una breve referencia al derecho penal. Este estudio se circunscribe al rgimen
aplicable en Colombia, haciendo breves referencias al derecho comparado en
7

cuanto al tratamiento dado a la figura en otros pases. Las fuentes utilizadas son la
legislacin, la jurisprudencia, la doctrina colombiana y extranjera, trabajos de
grado, monografas, textos, ensayos, artculos nacionales relacionados con el
tema.

En el primer captulo se realizar una breve presentacin del contrato de seguro,
en lo que se refiere a su definicin, los requisitos esenciales para su existencia y
validez y las principales obligaciones de cada una de las partes, teniendo en
cuenta si son de carcter pre-contractual o contractual. En el segundo captulo se
explicar de manera mas profunda el tema de las reticencias e inexactitudes en
las que puede incurrir el tomador en la declaracin del estado del riesgo,
realizando un anlisis de las sanciones correspondientes dentro del derecho
comercial y de manera breve en el derecho penal, la prescripcin de estas
sanciones y de la aplicabilidad de de esta figura en el caso de los seguros de vida.

En el tercer y ltimo captulo procederemos a determinar el alcance de la
obligacin de la aseguradora de conocer e indagar acerca de la veracidad de las
declaraciones dadas por el tomador y de detectar las reticencias en que ste
hubiera podido incurrir, desde dos frentes fundamentales:
Primero, desde el principio de la Ubrrima buena fe que informa toda la disciplina
del seguro, y en segundo lugar, desde su deber de obrar con diligencia
profesional. Este anlisis se realizar partiendo de las posiciones sostenidas por la
jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado, para as finalmente fijar a
manera de conclusin nuestra posicin frente al tema.

8

1. EL CONTRATO DE SEGURO

1.1 NOCIN

Encontrar una definicin del contrato de seguro en la ley es una tarea compleja, ya
que esta institucin abarca una serie de caractersticas y elementos que al
definirla se correra el riesgo de dejar muchos de estos componentes excluidos.
Eso sucedi con nuestro anterior Cdigo de Comercio de 1887 el cual defina esta
institucin de la siguiente forma: el contrato de seguro es un contrato bilateral,
condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre si por
un determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de prdida o deterioro que
corren ciertos objetos, pertenecientes a otra persona, obligada mediante
retribucin convenida a indemnizarle la prdida o cualquier otro dao estimable
que sufran los objetos.
1

Esta definicin tena el problema de ser incompleta ya que se limitaba a referirse a
los daos y prdidas sobre las cosas, cuando en realidad el contrato de seguro
abarca muchos ms intereses a asegurar, como por ejemplo, la vida. Por eso el
Cdigo de Comercio de 1971 prefiri no entrar a definir el contrato de seguro sino
ms bien a establecer sus principales caractersticas y sus elementos esenciales,
y dejar la labor de definir el contrato de seguro a la doctrina y a la jurisprudencia.

Es as como Stiglitz da una definicin del contrato de seguro, desde un punto de
vista tcnico, segn el cual el seguro es "un recurso por medio del cual un gran
nmero de existencias econmicas amenazadas por peligros anlogos, se
organizan para atender mutuamente a posibles necesidades fortuitas, tasables en

1
ZULETA TORRES, BERNARDO. El Contrato de Seguro en el nuevo Cdigo de Comercio.
Bogot: Editorial ITALGRAF, 1972. p.156.
9

dinero
2
. Considera este autor que si el contrato de seguro es un acto jurdico
bilateral, su definicin debe tener en cuenta los siguientes aspectos:
Sujetos: asegurador, asegurado y beneficiario.
Formacin: por adhesin.
Objeto: riesgo cuya realizacin durante la vigencia del contrato da lugar al
efecto principal a cargo del asegurador, el cual consiste en el pago de la
prestacin y los efectos del contrato.
Pago o promesa de pago por parte del tomador.
Prestacin en dinero a cargo del asegurado.
Entonces, concluye el autor que, el contrato de seguro es un contrato por
adhesin, por el cual una de las partes, el asegurador, se obliga contra el pago o
la promesa de pago de premio efectuada por el asegurado, a pagar a ste o a un
tercero la prestacin convenida, subordinada a la eventual realizacin del riesgo
tal como ha sido determinado, durante la duracin material del contrato"
3
.

La jurisprudencia ha considerado que, si bien en el Cdigo de Comercio no se
consigna definicin alguna del contrato de seguro, de los artculos que lo regulan
puede extractarse la siguiente definicin: ... Es aqul un negocio bilateral,
oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo, por virtud del cual una empresa autorizada
para explotar esta actividad, se obliga a cambio de una prestacin pecuniaria
cierta que se denomina "prima", dentro de los lmites pactados y ante la ocurrencia
de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a
indemnizar al "asegurado" los daos sufridos o, dado el caso, a satisfacer un
capital o una renta, segn se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas,
sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos estos en que se les llama

2
STIGLITZ, RUBEN S. Derecho de Seguros. Tomo I. Buenos Aires: Editorial ABELEDO-
PERROT. Pg. 32- 37.
3
Ibid., p. 32- 37.
10

de "daos" o de "indemnizacin efectiva", o bien de seguros sobre las personas
cuya funcin, como se sabe, es la previsin, la capitalizacin y el ahorro
4
.

En conclusin, podemos afirmar que el seguro es un contrato de carcter
consensual, bilateral, oneroso y aleatorio, por virtud del cual una persona natural o
jurdica, llamada tomador o asegurado, traslada un determinado riesgo a otra,
llamada asegurador, el cual en caso de la eventual realizacin del riesgo
asegurado se obliga a indemnizarle al tomador la prestacin convenida.

1.2 CARACTERSTICAS

1.2.1 Consensual. Al redactarse la ley 410 de 1971 es decir, el actual Cdigo de
Comercio, se desat una polmica en torno a determinar si el contrato de seguro
se deba mantener, como un contrato solemne o si por el contrario, se deba
considerar como de carcter consensual.

La tesis de la consensualidad del contrato de seguro fue defendida dentro de la
comisin redactora del Cdigo de Comercio por el profesor Efrn Ossa, quien
afirmaba que era necesario darle al contrato de seguro el carcter de consensual,
ya que, si haba un acuerdo respecto a los elementos esenciales no exista la
razn para que ese acuerdo no pudiera entenderse como vlido y nacer a la vida
jurdica. Adems, porque era necesario estar a tono con legislaciones tan
importantes como la mexicana y la argentina.

Por otra parte, la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros y otros
tratadistas defendieron la tesis de mantener el carcter solemne en el contrato de
seguro. Para esta Asociacin la consensualidad en un contrato como el de seguro
podra traer muchos inconvenientes, como por ejemplo en lo referente a la prueba

4
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 29 de enero de 1998.
Magistrado Ponente: Carlos Esteban J aramillo Schloss. Expediente 4894
11

del contrato, ya que consideraban que vivan en una poca en el que el valor de la
palabra no exista si no se pasaba a escrito; tambin consideraban que se podran
generar inconvenientes respecto a la interpretacin que se le diera al contrato, por
ejemplo generando una mayor responsabilidad para las aseguradoras. En
conclusin, que por la compleja estructura de este contrato no era conveniente
darle un carcter consensual; finalmente la Comisin redactora opt por mantener
el contrato de seguro como un contrato de carcter solemne. Sin embargo, aos
mas tarde y por medio de la ley 389 de 1997 se reform el articulo l036 del Cdigo
de Comercio consagrando la consensualidad como una caracterstica del contrato
de seguro. Esta reforma se justific por dos razones fundamentales. En primer
lugar se decidi darle al contrato de seguro el carcter de consensual debido a
que se venan presentando situaciones muy irregulares por parte de los
aseguradores, quienes aprovechando el carcter de solemne del contrato hacan
un acuerdo verbal con el tomador y entre ese acuerdo y la entrega y firma de la
pliza dejaban transcurrir mucho tiempo; si el siniestro se presentaba en ese lapso
de tiempo, el asegurador no pagaba el seguro, generando una situacin de
inseguridad jurdica para el tomador o asegurado. En segundo lugar, se adopt la
consensualidad para darle una mayor agilidad a las relaciones mercantiles y una
mayor importancia a principios como el de la Autonoma de la Voluntad Privada y
la Buena Fe.

Nuestro actual Cdigo de Comercio, seala como una de las caractersticas del
contrato de seguro la consensualidad. En consecuencia, para perfeccionar el
contrato es suficiente, el consentimiento recproco de las partes.

1.2.2 Bilateral. El art. 1496 del Cdigo Civil Colombiano establece que "El
contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.

12

"Un contrato bilateral es aquel en el que las partes se obligan
recprocamente a una serie de prestaciones derivadas del contrato"
5
.

"Un contrato bilateral es aquel que crea obligaciones a cargo de ambas
partes contratantes. Cada una de ellas es acreedora y deudora al
mismo tiempo. Cada uno de los contratantes asume obligaciones frente
a otro, razn por la cual existe reciprocidad de obligaciones. En
conclusin, el contrato es bilateral tanto en su formacin como en sus
efectos"
6
.

Atendiendo a todo lo anterior, vemos que es necesario, para el carcter bilateral
de un contrato, que este contenga obligaciones a cargo de todas las partes
celebrantes. Como lo vimos en la sentencia del 29 de enero de 1998 (Corte
Suprema de J usticia, Sala de Casacin Civil M.P. Carlos Esteban J aramillo
Schloss.), la J urisprudencia nacional incluye tambin en la definicin del contrato
de seguro el carcter de bilateral del mismo.

En el mismo sentido se pronuncia la doctrina: El contrato de seguro es bilateral,
perfecto o sinalagmtico, y de l nacen obligaciones recprocas para ambas partes
desde el momento de su perfeccionamiento
7
. Materializando estas obligaciones,
existe para el asegurador la de pagar la indemnizacin si acaece el siniestro y
para el asegurado el pago de la prima.

1.2.3 Oneroso. El art. 1497 del Cdigo Civil Colombiano establece, "el contrato
es oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro".

5
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General del contrato y
del negocio jurdico. Quinta Edicin. Bogot: TEMIS, 1998. p. 59.
6
TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de Obligaciones. Bogot: TEMIS. p. 84 - 85.
7
STIGLITZ, Op. cit., p. 117
13

La doctrina en general conceptualiza el contrato oneroso como aquel que confiere
alguna ventaja a una de las partes, que a su vez, queda obligado a satisfacer
determinada contraprestacin, o dicho con otras palabras los contratos son
onerosos cuando la disminucin patrimonial del sujeto va acompaada, seguida o
precedida de una correspondiente ventaja
8
.

Le dan su carcter de oneroso al contrato de seguro dos elementos: el pago de la
prima por parte del tomador y, como contraprestacin de acuerdo a lo citado, el
pago de la indemnizacin por parte del asegurador. Es decir, que el sacrificio
patrimonial del tomador representado en el pago de la prima, se ver
compensado, al momento de la ocurrencia del siniestro, con el pago de la
indemnizacin.
9

1.2.4 Aleatorio. Un contrato oneroso, puede ser conmutativo o aleatorio. Es
conmutativo aquel contrato del que puede predicarse una equivalencia entre
recprocas prestaciones, pues, la obligacin de un contratante se mira como el
equivalente de la del otro; por su parte, en los contratos aleatorios, la prestacin a
cargo de uno de los contratantes no guarda relacin con la de los otros desde el
punto de vista de su equivalencia, por estar sometida esa prestacin a la
ocurrencia incierta de un hecho futuro que de llegar a presentarse evidenciara
notoria desproporcin.

En el seguro, solamente uno de los contratantes, el asegurado, conoce desde un
principio y en forma cierta, la prestacin principal a que queda obligado; en
cambio, el asegurador nicamente sabe que su obligacin es una posibilidad de
ganar o perder cuya cuanta y extensin estn reguladas por hechos posteriores.

8
Ibid., p.121.
9
Ibid., p.121.
14

Como se ve las obligaciones de una y otra parte no son equivalentes y por ello se
dice que el seguro es aleatorio.
10

1.2.5 Ejecucin sucesiva. El contrato de duracin, o de ejecucin sucesiva es
aquel en el cual, la prolongacin de la etapa funcional o de cumplimiento o de
ejecucin por una cierta duracin, es condicin para que el contrato produzca los
efectos deseados por las partes
11

Se considera que el contrato de seguro es de ejecucin sucesiva porque las
prestaciones contenidas en l, se van desenvolviendo continuamente en el
tiempo, desde el perfeccionamiento del contrato hasta su terminacin por
cualquier causa
12
.

Una consecuencia de este carcter de ejecucin sucesiva, es que al producirse el
incumplimiento de una de las prestaciones a cargo de las partes, no es posible
sancionarlo con la resolucin del contrato ya que esta es una caracterstica propia
de los contratos de ejecucin instantnea, entonces, la infraccin a estas
prestaciones tendr como consecuencia la terminacin del contrato.

La naturaleza del seguro no permite su disolucin de modo retroactivo, porque es
imposible destruir las prestaciones de hacer ya cumplidas. Por tal razn no puede
resolverse, porque la resolucin es una manera de disolver los contratos con
efectos hacia el pasado y desde el comienzo de la relacin contractual.
El incumplimiento de algunas de las obligaciones por parte del asegurado produce
la terminacin del contrato, sancin que solamente opera hacia el futuro
13

10
MEJ IA J ARAMILLO, Antonio. Tesis de Grado. Apuntes sobre el contrato de Seguro. Medelln:
Universidad de Antoquia, 1973. p. 176.
11
STIGLITZ, Op. cit., p. 128.
12
OSSA GOMEZ, J . Efrn. Teora General del Seguro: El Contrato. 2da edicin. Bogot, D.C:
TEMIS, 1991. p.41.
13
MEJ IA J ARAMILLO, Op. cit., p. 190.
15

1.2.6 Intuito personae. El seguro es un contrato que siempre se hace en
consideracin a la persona, puesto que es causa determinante para la aceptacin
de una propuesta de seguro.

"Al asegurador no le es indiferente la persona del asegurado, al contrario, tiene
muy en cuenta esa circunstancia al celebrar el contrato de seguro. La persona del
asegurado es considerada por el asegurador por el riesgo en si mismo y se le
denomina azar o riesgo moral, este se define como la mayor o menor
potencialidad de peligro que represente una persona de acuerdo con el grado de
educacin, formacin y cultura que tenga".
14

1.2.7 Ubrrima buena fe. Los actos jurdicos deben ser cumplidos de buena fe,
es decir, con entera lealtad, con ausencia de intencin dolosa o de nimo de
defraudar, para que as pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad
social y privada a que obedece su celebracin. El artculo 1603 del Cdigo Civil
seala que los actos jurdicos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente,
obligan no slo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de las obligaciones o que por ley pertenecen a
ellas.

Para el contrato de seguro es tambin aplicable este principio, pero por el carcter
intangible y azaroso que contiene el objeto del mismo, este concepto de buena fe
adquiere una connotacin mas estricta, el de ubrrima, porque a diferencia de
otros contratos en los que la suspicacia de las partes puede llevar a obtener
ciertas ventajas, en el contrato de seguro donde es necesario tomar como base la
ubrrima buena fe, este tipo de conductas ventajosas y provechosas son
castigadas drsticamente.

14
SOLER ALEU, Amadeo. El Nuevo Contrato de Seguro. Buenos Aires: Editorial Astrea de
Rodolfo Depalma y Hermanos, 1969. p. 16.
16

1.2.8 De adhesin. Las principales caractersticas sealadas por la doctrina a los
contratos por adhesin son las siguientes:

- Oferta general, ordinariamente impresa, susceptible de acogerse o
declinarse en bloque.
- Emana de entidad o persona titular de un monopolio de hecho o de derecho
y provista de singular prepotencia econmica.
- Conforme a clusulas poco inteligibles cuidadosamente redactadas por el
proponente y cuya trascendencia no alcanza a ser captada por el adherente
- Adhesin ciega del interesado con detrimento de la autonoma de su
voluntad
15
.

Al contrato de seguro se le ha dado el carcter de contrato por adhesin, sin
embargo hay que aclarar que ste no encaja rigurosamente dentro de las
caractersticas anteriormente citadas. En primer lugar, porque aunque su
expresin documental responde a modelos preimpresos, y estos suelen ser
aceptados en su integridad por el tomador, tales modelos deben contar con la
aprobacin previa de la Superintendencia Bancaria
16
. La Superintendencia es
entidad encargada de la inspeccin, vigilancia y control de la actividad
aseguradora en Colombia, que se encarga de proteger y tutelar la comunidad
asegurada y defender sus derechos esenciales.

En segundo lugar, porque, las empresas de seguros no constituyen, a lo menos
en Colombia, monopolios de hecho o de derecho, aunque es cierto que algunas
de ellas si representan verdaderos imperios financieros
17
.

Mucho se ha discutido alrededor de los contratos por adhesin ya que se
considera que es limitada la voluntad o el acuerdo de voluntad de las partes. Sin

15
OSSA GOMEZ, Op. cit., p.46.
16
Ibid., p. 46
17

embargo, la realidad es que el contrato por adhesin no implica supresin de la
manifestacin de voluntad de uno de los contratantes, porque l es libre de
aceptar la oferta en las condiciones preestablecidas y normalmente sin lugar a
discusin constituye esa manifestacin la esencia del consentimiento del propio
contrato.

Hay algo muy claro y es que, algunos tipos de contratos de seguros, como el de
automviles o el de vida, claramente son contratos por adhesin y en los cuales
no hay la posibilidad de discusin de las condiciones del contrato. Por lo tanto, se
hace necesario en ellos que la interpretacin que se haga tenga en cuenta a la
parte ms dbil del contrato, es decir, el asegurado. Pero en otro tipo de contrato
de seguros que cubre grandes riesgos, como son los industriales y comerciales,
debido al podero econmico que ambas partes manejan, hay una mayor
posibilidad de negociar y discutir las condiciones del contrato.

1.2.9 Principal. El contrato de seguro es un contrato principal, en cuanto que
subsiste por si mismo sin necesidad de otra convencin, an en los casos que el
seguro se formalice frecuentemente en guarda de una obligacin, como es el caso
del gerente de una sociedad que asegura los bienes empresariales porque es
responsable de los mismos, siendo este contrato de seguro autnomo e
independiente de las relaciones jurdicas que vinculan al gerente con la sociedad y
a la sociedad con los trabajadores.

1.2.10 Mercantil. El contrato de seguro es un contrato mercantil, es por eso que
est regulado por el Cdigo de Comercio y no por el Cdigo Civil, incluso es
mercantil aquel contrato de seguro que sea celebrado por las sociedades
cooperativas.

17
Ibid., p.46.
18

Esta presentacin de las principales caractersticas del contrato de seguro es muy
importante para el conocimiento y estudio de esta institucin jurdica, ya que slo
de esta manera es posible conocer el alcance de los derechos y obligaciones que
del seguro emanan y darle una solidez a la posicin de las partes.

1.3 ELEMENTOS ESENCIALES

Segn el artculo 1501 del Cdigo Civil hay cosas que son de la esencia de todos
los contratos, otras que hacen parte de su naturaleza y otros elementos que le son
puramente accidentales. Los elementos accidentales son aquellos que pueden o
no estar en un contrato sin que ello afecte la identidad jurdica del mismo; los de la
naturaleza, dependen su existencia del libre arbitrio de las partes ya que ellas
pueden decidir excluirlos del contrato sin que se afecte la existencia y la validez
del mismo; finalmente los elementos esenciales de un contrato son aquellos que le
dan a ste su individualidad jurdica y sin los cuales el contrato se entiende como
inexistente o degenera en otro contrato.

Partiendo de esta breve explicacin, los elementos esenciales del contrato de
seguro consagrados en el artculo 1045 del Cdigo de Comercio, son:

1.3.1 El inters asegurable. "El inters asegurable es el objeto del contrato de
seguro y uno de sus elementos esenciales. Se define como la relacin econmica
amenazada en su integridad por uno o varios riesgos en que una persona se halla
consigo misma o con otra persona o cosas o derechos tomados en sentido
particular o general"
18
.

Dada esta nocin, se podra decir que el inters asegurable descansa sobre tres
pilares fundamentales

18
Ibid., p. 73
19

1. El sujeto, que es la persona natural o jurdica amenazada en la integridad
de su patrimonio.
2. El objeto, que es el bien o el patrimonio sobre el que recae la amenaza del
riesgo y,
3. La relacin econmica entre uno y otro que puede resultar afectada por la
realizacin del riesgo.

Debido a la diferencia sustancial que existe en el tratamiento del seguro de daos
y el seguro de personas no es posible analizar el inters asegurable de forma
unificada, es por esto que haremos el anlisis de este elemento separadamente.

En Los Seguros De Daos. En este tipo de seguros tiene inters asegurable
toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado directa o indirectamente por
la realizacin del riesgo"
19
.

"De esta manera quedaran todos los supuestos del dao patrimonial, es decir, la
lesin de un inters econmico sobre una cosa corporal o incorporal concreta,
mueble o inmueble, llmese inters de dueo, de usufructuario o de comunero, o
la lesin del patrimonio en su unidad financiera como conjunto y confrontacin de
los derechos y obligaciones por eventual incremento del pasivo a cargo del
asegurado, o la frustracin por el siniestro de una seria y razonable expectativa de
lucro"
20
.

La mayor parte de la doctrina considera el inters asegurable como objeto del
contrato, ya que este se halla legalmente concebido como instrumento de
proteccin del inters asegurable del asegurado, pero para que este inters pueda
ser asegurado debe cumplir dos requisitos fundamentales:

19
Cdigo de Comercio. Articulo 1083.
20
20

- Debe ser lcito, como objeto del contrato de seguro el inters que el
asegurado pretenda proteger no puede ser contrario a la ley, al orden pblico y
a las buenas costumbres;

- En segundo lugar, el contrato de seguro slo puede tener como objeto un
inters asegurable de contenido econmico. Es as como la naturaleza de la
relacin del asegurado con el objeto de su inters debe ser econmica, al igual
que el patrimonio cuya vulnerabilidad al riesgo se busca proteger.

En los seguros de personas. El inters asegurable en el seguro de personas
se define como la relacin econmica amenazada por un riesgo personal
(entindase muerte, enfermedad, incapacidad) que una persona tiene con otra (el
asegurado) y que puede o no ser objeto de eventual dao patrimonial como
consecuencia de la realizacin del riesgo asegurado"
21
.

Este inters asegurado puede recaer sobre la propia vida, entendida sta como un
bien que le permite al hombre generar unos ingresos y, la cual es susceptible de
desaparecer o verse afectada en sus funciones vitales impidiendo as a la persona
continuar desarrollando sus actividades fsicas normales, y por lo tanto se afecta
su capacidad productiva, generando as una serie de gastos o erogaciones que
tendran que ser sufragados por el directamente afectado o por un tercero.

En los seguros de vida puede incluso tomarse como inters asegurado la vida de
un tercero, en la medida en que su muerte o incapacidad puede llegar a
representar para el tomador un perjuicio.

1.3.2 El riesgo asegurable. El art. 1054 del Cdigo de Comercio define el riesgo
como "el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del
tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realizacin da origen a la
21

obligacin del asegurador. Los hechos ciertos salvo la muerte y los fsicamente
imposibles no constituyen riesgos y son por lo tanto extraos al contrato de
seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de
determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento".

Caractersticas. Futuro, incierto y posible son las notas caractersticas que
debe revestir un hecho para que pueda asumir su naturaleza de riesgo conforme a
la ley. Las condiciones necesarias para la existencia del riesgo son las siguientes:

1. Que el evento del que dependen sea de posible realizacin,
2. Que su realizacin sea incierta. El riesgo asegurable debe ser incierto y
adems futuro. Los hechos ya acontecidos por ser ciertos y por ende no ser
futuros ya no entraan riesgo asegurable de conformidad con la ley
22
.
3. Que su realizacin sea fortuita, es decir, no debe depender exclusivamente
de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario
23
.

Los riesgos inasegurables

El dolo y la culpa grave. Segn el art. 1055 del Cdigo de Comercio, no es
asegurable el dolo y la culpa grave del asegurado, tomador o beneficiario; esto en
razn a que es totalmente contrario al orden jurdico, a la moral y las buenas
costumbres que a la sombra del contrato de seguro, el tomador, asegurado o
beneficiario pueda derivar prestacin alguna que encuentre su causa inmediata en
un siniestro que deba su origen a la actividad dolosa de cualquiera de tales
interesados en el contrato.
Sin embargo el dolo y la culpa de los dependientes del asegurado son
asegurables, debido a que, aunque el artculo 1055 del Cdigo de Comercio
consagra la inasegurabilidad del dolo y la culpa grave del tomador, asegurado o

21
Ibid., p.84.
22
Ibid., p.95.
22

beneficiario, no consagra lo mismo respecto de las personas que de un modo u
otro dependen de l, es decir, agentes, empleados, hijos menores, etctera.

Los actos meramente potestativos. No son asegurables los actos meramente
potestativos del tomador, asegurado o beneficiario en la medida en que, por su
misma naturaleza, dependen de la voluntad exclusiva de estos. Es elemental que
no pueda haber riesgo all donde la sola voluntad del asegurado, pudiera
desencadenar el elemento asegurado.
24

Sanciones penales o policivas. El artculo 1055 del Cdigo de Comercio seala
que no tendrn efecto alguno las estipulaciones cuyo objeto sea amparar al
asegurado contra las sanciones de carcter penal o policivo.

Al respecto se pronuncia el profesor Efrn Ossa, aunque las sanciones de
carcter penal o policivo son inciertas y fortuitas y no vinculadas a la voluntad
exclusiva del asegurado, el riesgo que ellas esconden es inasegurables. Porque
las penas, sea cual fuere su naturaleza son esencialmente personales.

Las sanciones deben, pues, recaer nicamente sobre el infractor, porque solo as
cumplen su funcin jurdica y moral. De ah su inasegurabilidad consagrada por la
ley
25

1.3.3 Prima.

Definicin. La prima o precio del seguro es la contraprestacin a cargo del
tomador y a favor del asegurador. Es importante diferenciar entre la prima como
elemento esencial del contrato de seguro, con el pago de ella, puesto que nuestra

23
Ibid., p. 75.
24
Ibid., p.107.
25
Ibid., p.107.
23

legislacin exige que exista la estipulacin o sealamiento de una prima, mas no
que sta se haya pagado.

Obligacin de pagar la prima. Conforme al Art. 1066 del Cdigo de Comercio,
la obligacin de pagar la prima le corresponde en principio al tomador, "salvo
disposicin legal o contractual en contrario, deber hacerlo a ms tardar dentro del
mes siguiente contado a partir de la fecha de entrega de la pliza o, si fuere el
caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella".

Mora en el pago de la prima. "La mora en el pago de la prima de la pliza, de
los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producir la
terminacin automtica del contrato y dar derecho al asegurador para exigir el
pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasin de la
expedicin del contrato
26
.

El contrato terminar automticamente sin que sea necesaria comunicacin en tal
sentido por el asegurador al ltimo domicilio conocido del tomador, ya que la
terminacin del contrato operar por ministerio de la ley. En caso de llegarse a
presentar el siniestro, despus de cumplido este trmino, no habr cobertura ni
pago por parte del asegurador. As mismo, no puede el asegurador cobrar primas
mas all del plazo durante el cual tuvo vigencia el contrato.

"Esta disposicin normativa tendr una imperatividad absoluta y no meramente
relativa. Antes de la reforma de la ley 45 de 1990 se entenda modificable en
sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario, ahora no podr ser
modificado por las partes. Las cuales no podrn, por ende, estipular, por ejemplo,
la supervivencia del contrato, no obstante la mora del tomador, ni su suspensin

26
Artculo 1068 del Cdigo de Comercio.
24

en vez de la terminacin, ni la sola liquidacin de la prima basada en la tarifa de
seguros a corto plazo"
27
.

1.3.4 La obligacin condicional del asegurador. Desde el momento de la
celebracin del contrato de seguro, el asegurador asume una obligacin para con
el tomador, esa obligacin contrada es la de pagar una indemnizacin al
beneficiario; sin embargo, esta obligacin depende de una condicin, es decir, de
un hecho futuro e incierto que puede suceder o no, y del cual depende el
nacimiento o la extincin de un derecho. Esta condicin para el nacimiento de la
obligacin del asegurador es la ocurrencia del siniestro.

1.4 LA UBERRIMA BUENA FE

El contrato, cualquiera que sea la materia que le da origen, contempla el principio
de la buena fe. Ejemplos de esto son el artculo 1603 del Cdigo Civil, que a la
letra dice: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley pertenecen a ella.

Y para ubicarnos en la materia general del contrato de seguro, el Cdigo de
Comercio en su artculo 871 decreta en trminos muy similares: Los contratos
debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarn no
slo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la
naturaleza de los mismos, segn la ley, la costumbre o la equidad natural.

Llama la atencin especialmente este criterio de la buena fe en el contrato de
seguro por la intangibilidad de la materia que constituye su objeto
28

27
OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 403.
28
Ibid., p.403
25

Esta buena fe debe manifestarse en las dos direcciones de la relacin asegurador
asegurado, ya que este ltimo debe dar una informacin exacta y precisa del
estado del riesgo, adems de no permitir que su conducta dolosa o culposa d
lugar a la realizacin del mismo.

"El asegurador debe evitar que el clausulado de la pliza sea oscuro o lesione de
alguna forma al asegurado. Esta buena fe en caso de las compaas de seguros
se lleva hasta la funcin que cumple el intermediario del seguro, que no explique
con la suficiente claridad al eventual asegurado las clusulas generales, las
clusulas especiales y las exclusiones del contrato
29
.

Es as que la buena fe debe ser manifestada por el asegurador y el asegurado en
todas las etapas del contrato, as como por el intermediario de seguros.

Adicionalmente, hablando del objeto del contrato de seguro, es decir, el Riesgo
que se asegura, no debe generar o contribuir a la realizacin de ilcitos, o
conductas que sin lugar a dudas van en contra de las buenas costumbres, el
orden pblico o principios protegidos constitucionalmente, ejemplo evidente es el
seguro de secuestro.

Ahondando en el seguro como contrato en particular, encontramos una
manifestacin de la buena fe en la sinceridad de la declaracin de hechos y
circunstancias del riesgo que reclama el artculo 1058 del Cdigo de Comercio,
declarado exequible en sentencia de Constitucionalidad No 232 del 15 de mayo de
1997 M.P. Dr. J orge Arango Meja, que hace importantes anotaciones al efecto de
este trabajo.

29
Descripcin similar a la presentada se encuentra en el artculo Proyeccin de la Buena Fe en el
contrato de seguro: VISION INTERNACIONAL. TIRADO SUAREZ, Francisco J avier En: Revista
Ibero Latinoamericana de Seguros.
26

Encuentra arraigo jurisprudencial la buena fe del tomador del seguro en la
sentencia citada, de la cual resaltamos los siguientes aspectos:

- Coinciden los intervinientes en la decisin de la Corte Constitucional, en
afirmar que la buena fe debe tener en el caso del contrato de seguro un
tratamiento ms severo, ya que la formacin del vnculo depende de las
informaciones suministradas por el tomador, y el asegurador depende de la
honestidad de ste. (Intervencin de la Superintendencia Bancaria y el
Ministerio de Desarrollo.)

- Sobre la base de la aceptacin de la ubrrima buena fe en el contrato de
seguro (peculiar contrato aleatorio que, de ordinario, gira alrededor de
informaciones que no se verifican, y en donde no cabe el "dolus bonus" ni el
"dolus incidens"), insiste en la idea de que el artculo 1058 del Cdigo de
Comercio es crucial para que el asegurador pueda conocer el alcance de su
eventual responsabilidad, porque obliga a que el tomador sea sincero en la
descripcin de un elemento tan esencial al seguro como el riesgo.
30

(Intervencin de la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros
"ACOLDESE".)

- Para la Corte, la naturaleza del contrato de seguro exige la presencia de
una buena fe ubrrima, debido al riesgo que el asegurador asume, sin que
tenga que llegarse a un examen minucioso y detallado del riesgo a
asegurar, para dar fuerza a esta posicin cita al profesor Hernn Fabio
Lpez: El contrato de seguro, como contrato de ubrrima buena fe, no
puede partir de la base errada de que es necesario verificar hasta la

30
Intervencin de la Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros "Acoldese". Sentencia de
Constitucionalidad No 232 del 15 de mayo de 1997. Magistrado Ponente Dr. J orge Arango Meja.

27

saciedad lo que el tomador afirma antes de contratar, porque jams puede
suponerse que l miente.
31

La ubrrima buena fe no es entonces un elemento de cortesa en el contrato de
seguro, ya que sobrepasa ampliamente la honestidad y la diligencia que las partes
deben tener una con la otra, especialmente el tomador, que hace la declaracin
del estado del riesgo.

Pero no puede basarse esta defensa de la buena fe, en la conducta de una de las
partes del contrato de seguro. Primero, porque este principio est por encima de
cualquiera de ellas, y segundo, porque el contrato debe mantener un equilibrio
protegiendo las debilidades de las dos partes.

Una defensa desde el punto de vista del asegurado hace la Corte Suprema de
J usticia en sentencia del 02 de agosto de 2001, con ponencia del H. Magistrado
Carlos Ignacio J aramillo J .

La sentencia adems de ratificar lo dicho por la Corte Constitucional explica que
una actitud en defensa de la buena fe del asegurado, consiste en lo que
llamaremos para ejemplificar la situacin, una obligacin de no hacer para el
asegurador, quiere decir que no puede mantener una posicin pasiva frente a los
hechos declarados por el eventual asegurado, es decir para hablar de
obligaciones positivas, debe informarse de manera complementaria y directa,
segn sea el caso, en vas de obtener una ms completa y depurada informacin
que le permita desarrollar adecuada y profesionalmente su objeto social".
32

31
LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro, 2a. Edicin. Bogot: Dupr
Editores, 1993. p. 118.
32
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 2 de Agosto de 2001.
Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio J aramillo J . Expediente No. 6146
28

Explica la Corte que es una carga del asegurador, obtener su propia informacin
de los hechos que le estn siendo informados, dentro de las posibilidades que su
profesin le brinda para obtenerla. Por ejemplo, la prctica de exmenes mdicos
y otras formas de inspeccionar el riesgo.

1.5 PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES

En el contrato de seguro existen para cada una de las partes una serie de
obligaciones que buscan principalmente mantener el equilibrio contractual entre
las mismas, pero tambin se le imponen a las partes unas determinadas cargas.
Es por eso que antes de iniciar el estudio de cada una de ellas, conviene hacer
una distincin entre el concepto de obligacin y el de carga.

Se define la obligacin como "una relacin jurdica entre sujetos determinados,
protegida por el ordenamiento jurdico, pues la conducta del deudor puede ser
exigida coactivamente. por el acreedor. Su finalidad es la satisfaccin de un
inters serio y legtimo de este ltimo".
33
Por otro lado, carga se define como "la imposicin de un comportamiento como
premisa para conseguir un determinado efecto til. El mismo nace de un
imperativo hipottico".
34

"Tanto el concepto de obligacin como el de carga expresan la idea de necesidad
de observancia e implican una actividad del sujeto a quien incumben. Pero la
diferencia estriba en que cuando hay obligacin, el sujeto est obligado, frente a
quien tiene el derecho correspondiente, a hacer, entregar, o no hacer alguna cosa,
con la consecuencia de que si no cumple la obligacin, viola un deber, porque
lesiona el derecho y el inters de otro sujeto y podr ser constreido al

33
BARRERA TAPIAS, Carlos Daro. Las obligaciones en el derecho moderno. Bogot: Ciencias
J urdicas Coleccin Profesores 18, 1995. p.20.
34
STIGLITZ, Rubn y STIGLITZ, Gabriel. Contrato de Seguro. Buenos Aires: Ediciones La Rocca,
1998. p. 44.
29

cumplimiento o sufrir la denominada ejecucin forzada especifica sobre los bienes,
o la condena del resarcimiento de los daos. En el caso de la carga, como no es
exigible ni coercible, el sujeto no est obligado, puede no hacer, porque a la carga
no corresponder un derecho subjetivo ajeno, ni la posibilidad de accin en
juicio".
35

A continuacin se hace la presentacin de estas obligaciones y cargas de
acuerdo con las etapas del contrato de seguro: 1) Pre-contractuales, 2)
Contractuales, que a su vez tiene dos momentos: la ejecucin del contrato y las
obligaciones que surgen con ocasin del siniestro.

1.5.1 Pre-contractuales.

La declaracin del estado del riesgo. Uno solo es el deber a cargo del
tomador en la etapa precontractual. Este deber es el de declarar el estado del
riesgo, el cual se define como una carga que consiste en declarar sinceramente
los hechos y circunstancias que determinan el estado del riesgo y que pueden
influir en la decisin del asegurador de no contratar o de hacerlo, pero
estableciendo una prima ms onerosa. Este no es un deber que emane
directamente del contrato ya que debe ejecutarse con anterioridad a l, y es
adems, una condicin bsica para la formacin del consentimiento del
asegurador.

Esta carga precontractual viene unida al principio de la ubrrima buena fe, la razn
de esto es que, en el contrato de seguro el asegurador no puede asumir los
riesgos sin conocer el grado de peligrosidad que estos encierran, y la nica fuente
de conocimiento del estado del riesgo que el asegurador tiene, es precisamente, el
tomador, ya que se presupone que l tiene contacto directo con el riesgo.

35
Ibid., p. 45.
30

"Esta declaracin de asegurabilidad debe contener todos los hechos y
circunstancias necesarios para determinar el riesgo, propios de la naturaleza
misma de la persona o del objeto cubiertos, como el estado actual de salud, los
antecedentes clnicos, la verdadera edad, la profesin o el trabajo a que se dedica
etc.".
36
En conclusin, la declaracin del estado del riesgo es tan solo una exposicin de
datos, elementos, hechos o circunstancias que enmarcan un determinado riesgo,
pero que sirven de base al asegurador para evaluar y determinar su voluntad de
asumirlo y sealar las condiciones del contrato de seguro.

Esta declaracin puede ser presentada por el tomador en forma espontnea, o en
forma dirigida, es decir, sujeta a un cuestionario elaborado por el asegurador.

Declaracin dirigida. "En este tipo de declaracin, el tomador la realiza sujeto a un
cuestionario, tcnicamente elaborado por el asegurador, consignado en forma
impresa. En este caso la declaracin es ms exigente porque comprende a su vez
datos o informaciones atinentes al riesgo moral o al riesgo fsico. Las preguntas
suelen estar concebidas, dispuestas y ordenadas de tal modo que el tomador no
pueda escapar a su absolucin, debiendo sta ser sincera, veraz, objetiva y de
buena fe exenta de culpa".

Declaracin espontnea. "La declaracin espontnea es aquella que no est
sujeta a un cuestionario determinado, ella puede circunscribirse a hechos o
circunstancias atinentes solo al riesgo fsicamente considerado. Lo que importa en
la declaracin espontnea es que el tomador de cuenta de las circunstancias, que,
conforme al sentido comn, regulan la peligrosidad del riesgo".
37

36
MEJ IA J ARAMILLO, Op. cit., p.176.
37
31

Condiciones de la declaracin. La declaracin del estado del riesgo, siendo un
antecedente inmediato del consentimiento del asegurador, debe reunir una serie
de requisitos para su entera validez:

- Debe ser sincera: "Reflejo inmaculado de la realidad de los hechos que
afirma o niega, su expresin intelectual y moral exenta de infidelidad".
38
La
declaracin que haga el tomador no slo debe ser fruto de la honestidad
sino tambin de la ms esmerada diligencia del tomador.
- Debe versar sobre los hechos o circunstancias determinantes del estado
del riesgo; son los hechos o circunstancias de orden objetivo o subjetivo
que de un modo u otro estn llamados a influir sobre el juicio del
asegurador y en su decisin de asumir el riesgo o declinarlo, o de asumirlo
en condiciones ms o menos favorables, o ms o menos onerosas.
Naturalmente estos hechos que se declaran deben ser conocidos por el
tomador.

La obligacin de declaracin del estado del riesgo est exclusivamente a cargo del
tomador. En ese sentido el asegurador no est legalmente obligado a controlar su
fidelidad y veracidad, ni a confrontar los hechos declarados con la realidad, ni a
investigarlos de manera exhaustiva. Sin embargo, hay que tener en cuenta que
aunque la ley no obliga al asegurador a verificar toda la informacin dada por el
tomador, "no es impedimento para que sta, si as lo estima aconsejable, realice
indagaciones e investigaciones para mejor proveer, en ejercicio de la diligencia
que como profesionales del seguro deben obrar".
39

38
Ibid., p. 328.
39
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001.
Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio J aramillo. Expediente 6146.

32

1.5.2 Contractuales

1.5.2.1 Durante la ejecucin

Del tomador. Asegurado, beneficiario

Mantener el estado del riesgo. El artculo 1060 del Cdigo de Comercio impone al
tomador, asegurado o beneficiario la carga de mantener el estado del riesgo. La
finalidad de esta carga, es que "los hechos o circunstancias no previsibles, que
sobrevengan con posterioridad a la celebracin del contrato, no tengan influencia
desfavorable en la responsabilidad del asegurador originalmente contrada,
conforme a los trminos de la convencin.

Este deber de mantener el estado del riesgo no es una obligacin strictu sensu, es
considerada ms una carga de conducta, aunque de un carcter muy peculiar ya
que los hechos o circunstancias determinantes del estado del riesgo no estn
todos bajo el control del asegurado, ya que suelen darse factores externos que
escapan a su designio".
40

La variacin en el estado del riesgo debe comunicarse al asegurador y sta
puede presentarse por voluntad del tomador, asegurado o beneficiario o por
causas ajenas a ellas.

Cuando se trata de una modificacin voluntaria, que presupone el conocimiento
del tomador o asegurado, la notificacin debe hacerse "con antelacin no menor a
10 das a la fecha de la modificacin del riesgo".

Pero cuando se trata de una variacin del riesgo por causas ajenas a la voluntad
del tomador o asegurado, la notificacin deber hacerse "dentro de los diez (10)
33

das siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se
presume transcurridos treinta das desde el momento de la modificacin".
41

Una vez notificada la modificacin del estado del riesgo por parte del tomador o
asegurado, el asegurador podr, en los trminos del artculo 1060 del Cdigo de
Comercio, revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la
prima.

La falta de comunicacin del cambio del estado del riesgo autorizar al asegurador
a dar por terminado el contrato devolviendo la prima no devengada, porque han
cesado las obligaciones del contrato correspondientes a cada uno: la obligacin
condicional del asegurador y la de pagar la prima por el asegurado; pero tendr
derecho a retener la prima no devengada el asegurador en caso de que haya mala
fe por parte del tomador al no comunicar la situacin que represente el cambio del
estado del riesgo.

Cumplir Las Garantas. Define el art. 1061 del Cdigo de Comercio la garanta
como " la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no
determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o
niega la existencia de determinada situacin de hecho".

De esta definicin, se infiere que estas son de dos clases:
- Afirmativas. "Son las que corresponden a la declaracin mediante la cual el
asegurado afirma o niega la existencia de determinada situacin de hecho.
Por su naturaleza deben entenderse coetneas a la celebracin del
contrato y es en este mismo momento cuando debe identificarse su
infraccin. Tratndose de esta clase de garantas, su inobservancia, vale

40
41
Articulo 1060 Cdigo de Comercio.
34

decir, la disconformidad entre la declaracin y el hecho sobre que recae el
hecho garantizado, es germen de la anulabilidad del contrato".
42

- De Conducta. La garanta de conducta, llamada a proyectarse durante la
vida del contrato, es la promesa, vale decir, la obligacin que contrae el
asegurado de hacer o de no hacer o de cumplir determinada exigencia que
debe ser objeto de estricta observancia y cuya infraccin faculta al
asegurador para dar por terminado el contrato, facultad que bien puede
ejercer antes o despus del siniestro".
43

Las garantas pueden estar o no relacionadas con el estado del riesgo, pero
siempre estn encaminadas a aumentar o mantener la seguridad del bien o de la
persona objeto del seguro, a "interesar al tomador o asegurado en una conducta
ms diligente an de la que normalmente puede esperarse de l.
44

Esta promesa que asume el tomador deber constar en la pliza o sus anexos, y
se cumplir a cabalidad por el tomador so pena de anulacin o terminacin del
contrato, si la garanta se refiere a hechos posteriores a su celebracin.

Slo servirn de excusa para el incumplimiento de las garantas, si han ocurrido
cambios en las circunstancias del riesgo, cuando ellas han dejado de ser
aplicables o su cumplimiento contrara una ley posterior a la celebracin del
contrato.

Pagar La Prima. El Artculo 1066 del Cdigo de Comercio, impone al asegurado la
obligacin de pagar la prima y seala que este pago debe hacerse "salvo
disposicin legal o contractual en contrario, a ms tardar dentro del mes siguiente
contado a partir de la fecha de la entrega de la pliza o, si fuere el caso, de los
certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella".

42
43
Ibid., p. 361.
35

El pago se efecta en el domicilio del asegurador, y ser valido el pago que se
efecte a agentes o representantes del mismo. De no entregarse esta suma al
asegurador por los agentes, no incurrir en mora el tomador, ya que estos sujetos
estn autorizados a recibir el pago vlidamente.

La mora en el pago de la prima producir la terminacin automtica del contrato,
es decir, que de acuerdo con la ley ya no se requiere de envo de comunicacin al
ltimo domicilio conocido del tomador, para que esta terminacin opere. Con
ocasin de esto el asegurador tendr derecho a exigir el pago de la prima
devengada y de los "gastos causados con ocasin de la expedicin del contrato"
(Art. 1068 Cdigo de Comercio)

Plazos: La libertad que se otorga a los contratantes del seguro permite
estipular plazos para el pago de la prima o establecer modalidades para el
mismo, sin que pueda esto confundirse con los planes de financiacin que
pueda ofrecer el asegurador.

No Asegurar La Parte Descubierta O Deducible. Surge esta obligacin en los
eventos en que el inters asegurable no es cubierto en su totalidad por el
asegurador, y el asegurado debe asumir parte de las consecuencias de un
siniestro.

El deducible es un lmite a la obligacin de indemnizar. Es una suma que
indefectiblemente se resta del valor a indemnizar, la cual se acuerda en el
contrato. Puede ser una suma fija, un porcentaje al valor del bien, o un porcentaje
al valor del siniestro.

Las razones de ser del deducible son:
1) Que el asegurado guarde algo del riesgo, que tenga algo que perder.

44
LOPEZ BLANCO, Op. cit., p. 143.
36

2) Evitar tener que tramitar siniestros muy pequeos, en los que el costo del
trmite cueste ms que la indemnizacin.
3) Reducir los costos de la aseguradora.

En virtud de lo dispuesto por el art. 1103 del Cdigo de Comercio, puede
interpretarse la actitud de no asegurar la parte descubierta, salvo estipulacin en
contrario, como una garanta para el contrato, ya que la infraccin trae como
consecuencia la terminacin del contrato de seguro.

De acuerdo con el profesor Hernn Fabio Lpez Blanco
45
, esta obligacin busca
una finalidad mltiple, cual es la de evitar reclamaciones por siniestros menores e
implica para el asegurado un mayor deber de vigilancia sobre el objeto del inters
asegurable.

Declarar Los Seguros Coexistentes. El artculo 1093 del Cdigo de Comercio
establece que "el tomador o asegurado debe informar por escrito al asegurador,
los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el mismo inters, dentro del
termino de 10 das a partir de su celebracin".

"Este deber de informacin es una carga cuyo cumplimiento por el asegurado
exige la ley como presupuesto de supervivencia de los seguros coexistentes o de
alguno o algunos de ellos y, en ultimo trmino, de la eficacia final de tales
contratos, de su operancia como instrumentos de proteccin del riesgo asegurado.
No es pues una obligacin strictu sensu a la cual corresponda la accin del
asegurador para hacerla efectiva por la va judicial. La informacin es de otra parte
una declaracin de conocimiento y no de voluntad".
"En cuanto a su contenido basta al asegurado comunicar al asegurador o
aseguradores de los otros contratos anteriores o simultneos, que ha contratado

45
Ibid., p.162.
37

un nuevo seguro sobre los mismos intereses y riesgos a que aquellos se
refieren".
46

Esta informacin deber darla el asegurado al asegurador o dems aseguradores
dentro de los 10 das hbiles siguientes a la celebracin del nuevo contrato. La
inobservancia de esta carga le acarreara al tomador la terminacin del contrato, a
menos que el valor conjunto de los seguros, no exceda el valor real del inters
asegurado.

Del Asegurador

Entregar La Pliza. La pliza, segn la ley 389 de 1997 Art. 4, es definida como el
documento contentivo del contrato de seguro. Este documento deber redactarse
en castellano y estar firmada por el asegurador. Adicionalmente deber cumplir los
siguientes requisitos:
a) La firma del Asegurador,
b) Redaccin en el idioma castellano,
c) Expresin de las condiciones generales del contrato,
d) Inclusin de los contenidos del artculo 1047 del Cdigo de Comercio que
son: la razn social del asegurador, el nombre del tomador, nombres del
asegurado y beneficiario si son diferentes, la calidad en que acta el
tomador, la identificacin del bien o persona a quien se asegura, la prima,
los riesgos, la fecha en que se extiende y las condiciones particulares del
contrato.

En los trminos del art. 1046 del cdigo de Comercio, el asegurador estar
obligado a entregar la pliza en su original dentro de los 15 das siguientes a la
fecha de la celebracin del contrato, pero sto con fines exclusivamente
probatorios, debido a que el contrato de seguro es de carcter consensual y a

46
OSSA GOMEZ, Op. cit., p.165 y 166.
38

partir de la ley 389 de 1997 la pliza ya no se considera el documento justificativo
del contrato de seguro, ni se considera vigente el contrato desde la firma de la
pliza por parte del asegurador.

El asegurador, al ser esta una obligacin de hacer, puede constituirse en mora de
entregar, facultando al tomador para que asuma alguna de las siguientes tres
posiciones segn el estado en que se encuentre el contrato, es decir, podr:
a) Pedir la resolucin del contrato, si no se ha iniciado su ejecucin.
b) Su terminacin, si ya se ha efectuado el pago de la prima por el asegurado.
c) Exigir que se cumpla con la entrega de la pliza.

El asegurador estar obligado a librar, a peticin y a costa del tomador, del
asegurado o del beneficiario, duplicados o copias de la pliza.

Devolver La Prima No Devengada. Para comprender esta obligacin nos
referimos primero al concepto de prima devengada, para ello acudiremos al
profesor Hernn Fabio Lpez Blanco
47
, quien nos explica que el asegurador
causa una parte de la prima de acuerdo con el tiempo del contrato que vaya
transcurriendo, lo que quiere decir que pagada en su totalidad la prima, cada da
que pasa el asegurador tiene derecho a retener una parte, ya que la prima es
divisible de acuerdo con lo expresado en el artculo 1071 del Cdigo de Comercio,
que explica esta obligacin.

As, de terminarse el contrato de seguro por causa distinta al siniestro, slo se
habr causado una parte y no la totalidad de la prima pagada, por lo tanto deber
devolverse el dinero correspondiente al tiempo transcurrido entre la fecha en la
que comenz a surtir efectos la revocacin y la del vencimiento del contrato.

47
Ibid., p.74.
39

La devolucin del dinero se hace a quien efectu el pago de la prima, es decir al
tomador, quien adems tendr la posibilidad de requerir judicialmente esta
devolucin.

Deberes Especficos En Los Seguros De Daos.

Obligacin Del Adjudicatario De La Cosa Asegurada De Informar Al Asegurador
De Su Adquisicin Por La Va Sucesoral. "La transmisin por causa de muerte del
inters asegurado, o de la cosa a que est vinculado el seguro dejar subsistente
el contrato a nombre del adquirente a cuyo cargo quedar el cumplimiento de las
obligaciones pendientes en el momento de la muerte del asegurado".
48

Esta obligacin especifica para los seguros de daos impone al adjudicatario de la
cosa asegurada el deber de informar al asegurador, dentro de los 15 das
siguientes contados a partir de la fecha de la sentencia aprobatoria de la particin,
de la adquisicin respectiva a travs del proceso sucesoral. El incumplimiento de
esta obligacin generara la terminacin del contrato.

Informar La Subsistencia De Un Inters Asegurable En El Objeto De La
Transferencia Por Acto Entre Vivos. "La transferencia por acto entre vivos del
inters asegurado o de la cosa a la que est vinculada el seguro, producir
inmediatamente la extincin del contrato, a menos que subsista un inters
asegurable en cabeza del asegurado. En este caso subsistir el contrato en la
medida necesaria para proteger el inters siempre que el asegurado informe de
esta circunstancia al asegurador dentro de los 10 das siguientes a la fecha de la
transferencia".
49

48
Articulo 1106 Cdigo de Comercio.
49
Articulo 1107 Cdigo de Comercio
40

La extincin crear a cargo del asegurador la obligacin de devolver la prima no
devengada, pero el consentimiento expreso del asegurador dejar sin efectos la
extincin del contrato, anteriormente citado.

1.5.2.2 Con Ocasin Del Siniestro.

Del Asegurador.

Pagar La Indemnizacin. Uno de los elementos esenciales del contrato de seguro
es la obligacin condicional del asegurador de pagar el siniestro. La ausencia de
esta obligacin hace que el contrato no produzca efecto alguno, es decir, lo hace
ineficaz de pleno derecho o simplemente inexistente, sin necesidad de declaracin
judicial (Articulo 1045 Cdigo de Comercio).

Esta obligacin condicional la entendemos como causa de la obligacin que
incumbe al tomador de pagar la prima. Es decir, la obligacin del asegurador de
pagar la indemnizacin pende del acaecimiento de una condicin positiva, fsica,
moralmente posible y suspensiva, cual es la ocurrencia del siniestro, es decir la
realizacin del riesgo asegurado. Es as como la obligacin condicional del
asegurador se convierte, al momento de la ocurrencia del siniestro, en una
obligacin pura y simple de pagar la prestacin asegurada.

La naturaleza de esta obligacin a cargo del asegurador en el caso del seguro de
personas, es de objeto simple ya que el deudor slo se libera con el pago en
dinero de la suma asegurada.

Sin embargo, respecto a los seguros de daos, la doctrina no ha sido tan unitaria
como en el caso del seguro de personas, ya que el art. 1110 del Cdigo de
Comercio estableci que la indemnizacin poda ser cancelada con dinero, con
reposicin del bien asegurado o con reparacin o reconstruccin del bien.
41

Entonces se abri una discusin en la doctrina en la cual tratadistas como
HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO
50
y el profesor FERNANDO HINESTROSA
afirman que la obligacin a cargo del asegurador es alternativa, basndose en
que el objeto de la obligacin del asegurador es plural y en esa medida el deudor
se exonera pagando la indemnizacin con cualquiera de estas alternativas:

Pagando en dinero, dentro del mes siguiente a la fecha de la reclamacin
por parte del tomador o beneficiario.
Indemnizacin por medio de la reposicin del bien asegurado, por medio de
la cual el asegurador debe entregar un bien con caractersticas similares a
las del bien asegurado en lo que se refiere a su estado, modelo y
conservacin bien sea nuevo o usado.
Indemnizacin por medio de la reparacin o reconstruccin del bien
siniestrado, en la cual el asegurador se obliga a entregar el bien en
condiciones similares a las que estaba en el momento del siniestro y sin
importar el costo que esa reparacin represente.

Por otra parte, tratadistas como el profesor J . EFREN OSSA
51
, consideran que la
obligacin de indemnizar a cargo del asegurador es de objeto simple y en lo que
se refiere a los seguros reales afirma que es adems facultativa ya que su
solucin debe hacerla en dinero, pero est legalmente autorizado para cumplirla
con la reposicin, reparacin o reconstruccin de la cosa asegurada.

En nuestro concepto la obligacin de indemnizar a cargo del asegurador, es de
naturaleza alternativa, ya que est compuesta de varias prestaciones, de tal
manera que con la ejecucin de una de ellas, es decir, indemnizando en dinero, o
con la reposicin del bien siniestrado o con la reparacin del mismo, se entender
su obligacin como cumplida.

50
LOPEZ BLANCO, Op. cit., p.193.
51
OSSA GOMEZ, Op. cit., p. 439 y 440
42

Del Tomador, Asegurado, Beneficiario

Los Artculos 1074 a 1078 del Cdigo de Comercio imponen al asegurado,
tomador o beneficiario una serie de cargas que debe cumplir en el momento de la
ocurrencia del siniestro y del cumplimiento de ellas depende que l pueda hacer
valer sus derechos ante el asegurador. Esas cargas son las siguientes:

Evitar Propagacin Del Siniestro Y Proveer Al Salvamento De Las Cosas
Aseguradas. La primera de las cargas impuestas al asegurado, tomador o
beneficiario con ocasin del siniestro est consagrada en el Art. 1074 del Cdigo
de Comercio, el cual seala "ocurrido el siniestro, el asegurado estar obligado a
evitar su extensin y propagacin y a proveer al salvamento de las cosas
aseguradas. El asegurador se har cargo, dentro de las normas que regulan el
importe de la indemnizacin, de los gastos razonables en que incurra el asegurado
en cumplimiento de tales obligaciones".

El fundamento de esta norma se basa en la necesidad de que el asegurado acte
de la misma forma como si su inters no estuviera asegurado y de esta manera
reaccione en colaboracin con el asegurador, tratando de evitar el mayor dao
posible. Seria ilgico y totalmente contrario a la buena fe, que en este contrato se
debe guardar, que, so pretexto de estar asegurado el bien, el asegurado asumiera
ante el siniestro una conducta pasiva y negligente.

"Esta obligacin es aplicable tanto a los seguros personales (accidentales,
hospitalizacin y ciruga) como a los de daos (sean patrimoniales o reales). Sin
embargo, es de entender que algunos tipos de seguros en los cuales su objeto no
es compatible con esta carga no se puede imponer, como es el caso de los
43

seguros de vida el cual la muerte no hay forma posible de evitar su
propagacin".
52

"Esta obligacin est a cargo del asegurado, sea l directamente o por medio de
sus agentes, tambin en casos determinados podra estar a cargo del tomador o
beneficiario en el caso en que estuvieran ellos en la posibilidad de cumplirlas".
53

El contenido de esta obligacin consiste en tomar todas las medidas conducentes
a controlar la propagacin, extensin y proyeccin del siniestro sobre los intereses
asegurados. Busca que se reduzca la magnitud del dao patrimonial sin importar
que para ello se tenga incluso que destruir algunos bienes para evitar unas
mayores prdidas.

Todos los gastos razonables en que incurra el asegurado para evitar la
propagacin del siniestro sern a cargo del asegurador, sin importar incluso que
estos excedan el valor de la suma asegurada. (Artculo 1074 Cdigo de Comercio)

Tambin est obligado el asegurador a proveer el salvamento de las cosas
aseguradas, es decir el asegurado debe tomar todas las medidas necesarias para
proteger aquellos bienes que no hayan sido afectados por el siniestro, ya que en
caso de que, por su negligencia, estos bienes se vean afectados, las prdidas que
esto ocasione sern de cargo del asegurado.

Dar Noticia De La Ocurrencia Del Siniestro. El art. 1075 del Cdigo de Comercio
establece que, corresponde al asegurado o beneficiario dar noticia al asegurador
de la ocurrencia del siniestro, con la finalidad de que el asegurador pueda conocer
de una manera directa el lugar, el modo y el tiempo de la ocurrencia del siniestro

52
53
Art. 1041 Cdigo de Comercio. " Las obligaciones que en este titulo se imponen se entendern a
cargo del tomador o beneficiario cuando sean estas personas las que estn en posibilidad de
cumplirlas"
44

las causas de su ocurrencia y los efectos que de l se hayan derivado, para de
esta manera poder tomar las medidas necesarias tendientes a salvaguardar sus
propios intereses.

Sin embargo, la ley establece una excepcin en el sentido en que este aviso no
ser necesario en el caso en que el asegurador haya intervenido en las
operaciones de salvamento o de comprobacin del siniestro. Tambin cobija esta
excepcin al caso en el que el siniestro haya sido un hecho de pblica notoriedad
y por tanto el asegurador se hubiera enterado del siniestro por otros medios.

El aviso de la ocurrencia del siniestro debe darse dentro de los tres das
siguientes a la fecha en la que el asegurado tuvo conocimiento o pudo haber
tenido conocimiento de la ocurrencia del siniestro. Este trmino de ninguna
manera puede reducirse, pero s ampliarse por el mutuo acuerdo de las partes.

Declarar los seguros coexistentes. El art. 1076 del Cdigo de Comercio seala
que "sin perjuicio de la obligacin que le impone el art. 1074 C.Co, el asegurado
estar obligado a declarar al asegurador, al dar la noticia del siniestro, los seguros
coexistentes, con indicacin del asegurador y de la suma asegurada".

"El incumplimiento de la obligacin originara para el tomador en unos casos la
prdida del derecho a la prestacin asegurada tal como lo indica el artculo 1076
del Cdigo de Comercio, y en los casos especiales de los seguros de daos la
terminacin del contrato, con una sola excepcin, que el conjunto de los seguros
no supere el valor del inters asegurado como indica el artculo 1093 del mismo
Cdigo".
54

La terminacin del contrato se producir por la omisin maliciosa de informacin
de los seguros coexistentes y por esta razn nicamente, aunque no exista sobre
45

valoracin del inters asegurable, si bien detrs de esta obligacin se quiere evitar
enriquecimiento injustificado del asegurado o beneficiario.

Demostrar El Siniestro Y Su Cuanta. El art. 1077 del Cdigo de Comercio seala
que corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, as como la
cuanta de la prdida, si fuere el caso. El asegurador deber demostrar los hechos
excluyentes de su responsabilidad.

Cuando el art. 1077 del Cdigo de Comercio impone al asegurado el deber de
demostrar la ocurrencia del siniestro, ste ha de entenderse en su sentido lato, es
decir, el evento mismo en su ms simple expresin, previsto en el contrato, como
por ejemplo, la muerte (en el seguro de vida), el hecho accidental (en el de
accidentes).

"Pero si estos hechos responden en su gestacin a una causa exceptuada, el
suicidio en el seguro de vida, el homicidio intencional en el de accidentes, la
prueba de aquella incumbe al asegurador".
55

La demostracin de la cuanta depender del tipo de contrato de seguro que se
haya celebrado; sin embargo es importante analizar dos elementos que hacen
parte del concepto de cuanta de la prdida; el primero es la nocin de entidad,
referida al dao material que sobre el inters asegurado haya tenido el siniestro y
que lo afectar total o parcialmente; y el segundo es el concepto de magnitud
econmica que se refiere al valor en dinero efectivo con el que puede cuantificarse
el dao.

Como ya lo dijimos, la obligacin de probar la cuanta de la prdida debe mirarse
de acuerdo al tipo de contrato de seguro celebrado, as:

54
55
OSSA GOMEZ, Op. cit., pg. 421
46

- Seguros de personas: en los seguros de vida o accidentes ser suficiente
con probar la ocurrencia del siniestro, en los seguros de accidentes contra
invalidez parcial, temporal o permanente el asegurado debe probar el
siniestro y la entidad del dao, ms no la magnitud del mismo.

- Seguros de daos: corresponde al beneficiario probar adems de la
ocurrencia del siniestro, la entidad y la magnitud del dao.

No Renunciar A Derechos Que Impidan La Subrogacin. El siniestro puede ser
ocasionado por culpa de un tercero, razn por la cual el asegurador podr repetir
contra el causante del siniestro para recuperar lo pagado. Es por esto que el Art.
1097 del Cdigo de Comercio le impone al asegurado la obligacin de no
renunciar en ningn momento a sus derechos contra terceros responsables del
siniestro.

Sin embargo, si el asegurado o beneficiario renuncia a los derechos que tenga
contra el tercero que caus el siniestro, constituye esto el incumplimiento de una
obligacin, lo que le generar la prdida del derecho a la indemnizacin. Pero
debemos analizar la validez de esta renuncia en tres eventos diferentes:

- El asegurado renuncia a sus derechos antes de recibir el pago de la
indemnizacin y el asegurador conoce de esta renuncia: caso en el cual se
exonera inmediatamente al asegurador de su obligacin de indemnizar.

- El asegurado renuncia a sus derechos despus de que se le ha pagado la
indemnizacin; en este evento la renuncia es ineficaz hasta el valor de lo
pagado, ya que el asegurador una vez pagada la indemnizacin esta
habilitado para repetir contra el tercero responsable.

47

- El asegurado renuncia a sus derechos antes del pago de la indemnizacin,
y de que el asegurador tenga noticia de esta renuncia y efecte el pago de
la indemnizacin; esta renuncia hecha por el asegurado o beneficiario es
vlida pues an no se ha producido la subrogacin. Para el asegurador
queda entonces la posibilidad de repetir contra el beneficiario por pago de
lo no debido e incluso de ejercer acciones penales en su contra.

Despus de presentar una idea general del contrato de seguro, de sus principales
caractersticas y de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, en el
segundo captulo se har una exposicin detallada del tema de las reticencias e
inexactitudes en la declaracin del estado del riesgo y de las sanciones que el
Cdigo de Comercio ha consagrado para este tipo de conductas contrarias a la
ubrrima buena fe, postulado de gran importancia en el contrato de seguro. Se
considera importante hacer esta exposicin en la medida en que el objetivo central
del presente trabajo de grado, est encaminado a determinar cul es el alcance
de la obligacin del asegurador de conocer estas reticencias o inexactitudes en la
declaracin del estado del riesgo.

48

2. INEXACTITUDES Y RETICENCIAS EN LA DECLARACION DEL ESTADO
DEL RIESGO

2.1 NOCIN

Para comprender los conceptos de reticencia e inexactitud, debemos volver sobre
la obligacin pre- contractual del tomador: la declaracin del estado del riesgo, ya
que sobre ella se sustentarn todas las bases del contrato de seguro, y donde se
presentan los eventos que en este captulo estudiaremos.

Vimos que la declaracin del estado del riesgo debe tener dos caractersticas: ser
sincera y versar sobre los hechos y circunstancias determinantes del estado del
riesgo
56
, corresponde ahora analizar aspectos adicionales y tanto o ms
importantes sobre esta obligacin.

Hablando de la celebracin de contratos, hemos visto que al momento de la oferta
de celebracin del mismo se deben indicar los elementos esenciales del negocio
jurdico que se propone (Art. 845 Cdigo de Comercio), este principio adquiere
una mayor relevancia en el contrato de seguro pues, segn lo indicado por el
tomador en potencia en la declaracin del estado del riesgo se obligar el
asegurador, ya que no tiene posibilidad de conocer el estado real del riesgo sino a
travs de lo dicho por el declarante.

Entonces, debe el eventual tomador comunicar al asegurador las circunstancias
que este no conoce o no debera conocer sobre el estado del riesgo, sta es "una
declaracin de ciencia receptiva y no una mera declaracin de voluntad"
57
; lo que

56
Ibid., p. 328.
57
. GONGORA NAVIA, Luis J orge; BERNOSKE MERINO, Elizabeth Ann. Declaracin Inexacta y
Reticente sus efectos en el seguro de vida. En: Memorias XVII Encuentro Nacional Asociacin
Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE, Octubre de 1992 Paipa (Boyac).
49

la hace diferente a una oferta de negocio jurdico, porque no genera obligaciones
para el tomador, al contener una simple declaracin del estado de las cosas.

La declaracin debe ser ajustada a la verdad de la situacin de los bienes y las
personas; no debe omitir hechos que pudieran afectar la voluntad del asegurador
al valorar el riesgo; y debe presentar los datos y las circunstancias o condiciones
del riesgo que se quiere asegurar, ya que como se ha indicado, quien busca el
seguro est en mejor condicin para conocer sus circunstancias y, reiteramos, es
su deber revelarlas al asegurador para que este aprecie el riesgo y tome una
decisin sobre la contratacin y las condiciones del seguro. Es decir, para que
haga una adecuada calificacin del riesgo, ya que sta se sujeta a la informacin
suministrada por el tomador asegurado o beneficiario en su declaracin.

2.2 ANTECEDENTES

2.2.1 En La Legislacin Comercial Colombiana.
58

Cdigo De Comercio Terrestre. El antiguo Cdigo de Comercio Terrestre fue
adoptado como legislacin permanente para la Repblica de Colombia a travs de
la ley 57 de 1887, Art. 1, que fue trado del Cdigo de Comercio Terrestre del
Estado de Panam. Dentro de su articulado, el Cdigo de Comercio Terrestre
presentaba la obligacin de evitar reticencias y estipulaba las sanciones para esta
conducta, as:

El artculo 640 indicaba que en la pliza deba incluirse la enunciacin de las
circunstancias que dieran al asegurador un conocimiento exacto y completo de los
riesgos.

58
Tomado de Luis J orge Gngora Navia y Elizabeth Bernoske Merino. La declaracin inexacta y
reticente sus efectos en el seguro de vida. XVII Encuentro Nacional ACOLDESE. Octubre de 1992.
50

Asimismo el artculo 680 impona expresamente al asegurado la obligacin de
declarar sinceramente todas las circunstancias para identificar la cosa asegurada
y apreciar la extensin de los riesgos; hacemos notar aqu que el trmino "cosa
asegurada" parece abarcar todas las clases del contrato de seguro.

La ms importante diferencia con el ordenamiento actual surge al hablar de las
sanciones en los casos de faltas en la declaracin del estado del riesgo. El artculo
681 del mencionado cdigo indicaba que el contrato de seguro se rescinda por las
declaraciones falsas o errneas, o por las reticencias del asegurado, imponiendo
adems de la rescisin una sancin adicional acorde con el tipo de falta en la
declaracin, as:

a. Declaracin Falsa o Reticente: El legislador de Panam en el ao
1869, presuma la existencia de dolo cuando la declaracin era falsa
o reticente y sancionaba al asegurado con la prdida de la prima si
sta haba sido pagada. De no haberse pagado se le otorgaba en el
mismo artculo 682 accin al asegurador para cobrarla, y
adicionalmente permita el ejercicio de accin penal, aunque no
hubiera corrido riesgo alguno el asegurador.

b. Declaracin errnea: En esta declaracin no existe el dolo, por lo
tanto no requera sancin adicional a la rescisin, ya que no existe
mala fe o dolo imputables al tomador. Por lo tanto, el valor de la
prima deba restituirse por el asegurador o no cobrarse.

Antecedentes Del Cdigo De Comercio De 1971. El Subcomit de Seguros
para el Comit Asesor de redaccin del cdigo de comercio de 1971, fue instalado
en Bogot D.E., el 16 de abril de 1969 para colaborar con el estudio del contrato
de seguro y proceder ms tarde a la expedicin del hoy llamado Nuevo Cdigo de
Comercio.
51

Dan constancia del debate las actas del Subcomit de Seguros donde fue
analizado el actual artculo 1058, enlistado como 881 en el proyecto
59
.

En el acta No 13 el artculo fue presentado as:

Artculo 881. El tomador del seguro estar obligado a declarar
objetivamente el estado del riesgo segn el cuestionario que le sea
propuesto por el asegurador. La reticencia, el error o la falsedad acerca
de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador, lo hubieran
retrado de la celebracin del contrato, o inducindolo a estipular
convenciones mas gravosas, viciarn de nulidad relativa el contrato de
seguro, con las salvedades previstas para el seguro de vida en el
artculo 981.

Si la declaracin no se hace con sujecin a un cuestionario determinado,
los vicios enumerados en el inciso anterior producirn el mismo efecto,
siempre que por culpa del tomador encubra circunstancias que agraven
objetivamente la peligrosidad del riesgo

Dentro del comit fueron presentadas las tendencias que existan sobre las
consecuencias del error y el dolo en el contrato de seguro: "la primera indica que
la falsedad y reticencia dolosas acarrean por s mismas la nulidad del contrato; la
segunda indica que solo es nulo el contrato si la reticencia o falsedad son motivo
determinante para la contratacin del seguro; y la tercera que no consideraba nulo

59
Actas del Subcomit de Seguros del COMIT ASESOR PARA LA REVISIN DEL CDIGO DE
COMERCIO. Asociacin Colombiana de Derecho de Seguros ACOLDESE. Bogot 1983. Pginas
91 99.
52

el contrato sino que aplicaba las reglas de proporcionalidad de los valores al
momento del siniestro"
60
.

El comit estuvo de acuerdo al manifestar que el proyecto del artculo deba
expresar claramente dos ideas sobre el contrato de seguro: primero que es de
ubrrima buena fe y por eso produce nulidad el dolo y, la segunda que el tomador
debe siempre obrar de buena fe.

Finalmente lo debatido por el subcomit frente a este proyecto no pudo ser
aprobado por el comit redactor y ms adelante por el legislador, ya que el artculo
1058 del Cdigo de Comercio de 1971 no es del mismo tenor literal. Sin embargo,
vemos que existe an desde la base de la legislacin la conciencia de la
necesidad de la sancin al tomador por declaraciones falsas o reticentes en el
contrato de seguro.

En el Cdigo de Comercio de 1971 se consagr la carga de declarar los hechos o
circunstancias determinantes del estado del riesgo y la sancin a la inobservancia
de esta carga, as:

Art. 1058: El tomador est obligado a declarar sinceramente los hechos o
circunstancias que determinan el estado del riesgo, segn el cuestionario
que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud
sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo
hubieren retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular
condiciones ms onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.

Si la declaracin no se hace con sujecin a un cuestionario determinado,
la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha

60
Ibid., p.91.
53

encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravacin
objetiva del estado del riesgo.

Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador,
el contrato no ser nulo, pero el asegurador solo estar obligado, en caso
de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestacin asegurada,
equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente
respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo,
excepto lo previsto en el artculo 1160.

2.2.2 En El mbito Internacional.
61
Sirven de referencia para estos
antecedentes cuatro pases cuyas legislaciones fueron fundamento de la
expedicin de los diferentes cdigos de la legislacin colombiana, tanto para el
Libro IV del Cdigo de Comercio como otros Cdigos y muy especialmente del
artculo 1058 del Cdigo de Comercio vigente.

Francia. El Cdigo de Seguros de 1976 incorpora la ley del contrato de
seguro, expedida alrededor de 1930, que incluye la obligacin para el asegurado
de declarar exactamente las circunstancias que l conozca y que le permitan al
asegurador apreciar el estado del riesgo.

Una reticencia o falsa declaracin intencional se sanciona en Francia con la
nulidad del contrato de seguro.

Italia. La legislacin civil italiana de 1942 regula todo lo relativo al contrato de
seguro. All se establece como causal de anulacin del contrato: las declaraciones
inexactas y las reticencias del contratante, relacionadas con las circunstancias
frente a las cuales el asegurador no habra dado su consentimiento o lo habra
54

hecho en diversas condiciones. Adicionalmente debe existir dolo o culpa grave en
la actuacin.

Mxico. En 1935 se expide la ley mexicana del contrato de seguro. En su
artculo 8 establece para el proponente la obligacin de declarar, mediante
cuestionario, los hechos importantes para la apreciacin del riesgo, tal y como los
conozca o los deba conocer al momento de celebrar el contrato.

Argentina. La reticencia esta regulada por la ley N 14.418 de 1967. En ella
se prescribe que las declaraciones falsas o reticentes, as se hagan de buena fe,
sobre circunstancias que el asegurado conoce, y que afecten el contrato y sus
condiciones de haberlas conocido el asegurador, vician de nulidad el contrato de
seguro.

2.3 CLASIFICACIN
62

Presentamos a continuacin la clasificacin de las declaraciones del tomador del
seguro segn sean reticentes o inexactas, o versen sobre hechos relevantes o
irrelevantes del riesgo. Se sigue este criterio porque, como veremos ms adelante,
de esta ltima clasificacin depender la sancin establecida para los casos en
que se presenten dichas declaraciones.

2.3.1 Declaracin Inexacta. El diccionario de la Lengua Espaola de la Real
Academia Espaola, define Inexactitud como la falta de exactitud, y presenta la
exactitud como la puntualidad y fidelidad en la ejecucin de una cosa
63
.

61
Tomado de: J ARAMILLO J ARAMILLO, Carlos Ignacio. Alcance de la declaracin del estado del
riesgo en el seguro y rgimen general de la reticencia e inexactitud del candidato o tomador. En:
Revista Ibero- Latinoamericana de Seguros No 11 Marzo de 1998 Pginas 281 a 283.
62
La presente informacin fue tomada de Ossa Gmez J . Efrn. Teora General del Seguro: el
contrato. Editorial TEMIS.1991.
63
DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA. Real Academia Espaola Madrid 1992 Tomos I y
II.
55

Adentrndonos mas all de la estricta lingstica, la declaracin inexacta como es
bien explicado por el Profesor Efrn Ossa, implica una discordancia objetiva entre
la declaracin expresa y la realidad del hecho o circunstancias que sobre ella
recae
64
.

La inexactitud requiere entonces una conducta del tomador en potencia,
encaminada a distorsionar la verdad de los hechos o circunstancias objeto del
seguro. Como lo expresa el Tribunal Superior de Medelln, el asegurado voluntaria
y culposamente hace declaraciones que no son verdicas acerca de los riesgos.
65

2.3.2 Declaracin Reticente. En sentido opuesto a todo lo anterior, de la simple
definicin de la palabra reticencia se deduce claramente su alcance. El mismo
Diccionario de la Lengua Espaola la presenta como el Efecto de dar a entender
con malicia, que se calla u oculta algo que debiera o pudiera decirse
66

La reticencia implica una conducta pasiva, una omisin, un encubrimiento
67
. El
potencial tomador calla intencionalmente informacin relevante para la calificacin
del estado del riesgo, ya sea dejando en blanco preguntas del cuestionario
formulado o, no presentando estas circunstancias en la declaracin espontnea.

2.3.3 Relevantes. El Tribunal Superior del Distrito J udicial de Barranquilla en Sala
Civil de Decisin, expuso claramente: "son relevantes si los hechos o
circunstancias omitidos o inexactamente declarados eran o deban ser conocidos
por el tomador y si - adems - eran de tal naturaleza que hubieran influido en el

64
65
TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLN. Sala civil de Decisin. Sentencia del 15 de noviembre de
1998.
66
DICCIONARIO ENCICLOPEDICO ILUSTRADO DE LA LENGUA ESPAOLA. Editorial Ramn
Sopena, S.A. Barcelona. 1963. Tomo III.
67
56

consentimiento del asegurador o en las condiciones de su otorgamiento,
inducindolo a estipular condiciones mas onerosas"
68
.

Es aqu donde se hace ms clara la necesidad de la buena fe del tomador en la
etapa precontractual, pero compartiendo la posicin del profesor J . Efrn Ossa
G.
69
, no es una obligacin del tomador hacer investigaciones profundas sobre
hechos que no conoce o de los que no puede tener profundo conocimiento.

Al respecto de la influencia que tienen los hechos declarados sobre el
consentimiento del tomador, se busca que "el asegurador sea consiente del riesgo
que asume, de su naturaleza, de su extensin, de los hechos o circunstancias de
carcter objetivo o subjetivo que lo hacen ms o menor azaroso, y por tanto, ms
o menos probable de siniestro"
70
.

2.3.4 Irrelevantes. La mencionada sentencia del Tribunal Superior del Distrito de
Barranquilla, define al mismo tiempo los hechos irrelevantes como los "que
carecen de influencia en la vida del contrato, bien porque escapen a la razonable
percepcin del tomador o porque no habran tenido importancia en la formacin
del consentimiento del asegurador".

No es importante qu tipo de declaracin haya efectuado el tomador, dirigida o
espontnea, ya que los hechos que haya podido callar no van a trascender en la
calificacin del riesgo, ni coaccionar la voluntad del asegurador.
71

68
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO J UDICIAL DE BARRANQUILLA. Sala Civil de Decisin
Sentencia del 9 de diciembre de 1991. Magistrado Ponente Dr. J os Manuel Luque Campo.
Radicacin 13.732
69
70
Ibid., p. 331.
71
Ibid., p. 331.
57

2.4 SANCIONES A LA DECLARACIN INEXACTA O RETICENTE

2.4.1 En el Cdigo de Comercio Colombiano. Son dos las sanciones que el
artculo 1058 del Cdigo de Comercio establece al tomador cuando ha incurrido en
alguna reticencia o inexactitud en la declaracin del estado del riesgo, estas son,
la nulidad relativa y la reduccin proporcional de la indemnizacin o prestacin
asegurada. Adicionalmente, el artculo 1059 del Cdigo de Comercio establece
una sancin que consiste en la retencin de la prima, la cual solo ser aplicable
cuando proceda la rescisin del contrato de seguro como consecuencia de la
nulidad relativa. A continuacin explicaremos cada una de ellas.

Nulidad Relativa. El artculo 1058 del Cdigo de Comercio seala: "El tomador
est obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan
el estado del riesgo, segn el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador.
La reticencia o inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el
asegurador lo hubiera retrado de celebrar el contrato, o inducido a estipular
condiciones mas onerosas, producen la nulidad relativa del seguro".

"Si la declaracin no se hace con sujecin a un cuestionario determinado, la
reticencia o inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por
culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravacin objetiva del riesgo".

"La sancin prevista opera cuando se presenta una reticencia o inexactitud sobre
hechos o circunstancias relevantes en el otorgamiento del contrato, bien para su
celebracin, o para la fijacin de sus condiciones particulares".
72

Esta sancin se justifica en la medida en que la reticencia o inexactitud en la que
incurre el tomador, en la declaracin del estado del riesgo, representa un "vicio en
el consentimiento del asegurador el cual es inducido a un error en su
58

manifestacin de voluntad frente al tomador"
73
. Hay que tener en cuenta que el
rgimen de la nulidad relativa para el contrato de seguro es mucho ms exigente
que aquel sealado en el Cdigo Civil para efectos de los negocios jurdicos de
carcter civil. Es por eso que consideramos necesario hacer una breve resea
comparativa para poder entender la magnitud de la nulidad relativa dentro del
contrato de seguro.

Nuestro Cdigo Civil consagra como vicios del consentimiento el error, la fuerza y
el dolo.

El error, para que vicie el consentimiento, debe versar sobre la naturaleza del acto
o contrato que se ejecuta o se celebra, o sobre la identidad del objeto (art. 1510);
en la calidad o sustancia del objeto sobre el cual recae el acto o contrato (art.
1511); sobre la persona con la que se va a contratar, slo en el caso en que la
identidad de la persona sea la causa determinante para celebrar el contrato (Art.
1512).

Sin embargo, en el contrato de seguro al momento de presentarse la reticencia, el
error en el que hacen recaer al asegurador en su manifestacin de voluntad no
puede asimilarse a ninguna de estas condiciones, sealadas en nuestra
legislacin civil; ya que como asegura el profesor EFREN OSSA
74
, "La voluntad
del asegurador en el contrato de seguro, se inclina o suele inclinarse, en sentido
favorable o adverso, al conjuro de un complejo de factores de orden moral u
objetivo que conforman el riesgo y le permiten formarse un juicio sobre su
capacidad de asumirlo".

Por otra parte, respecto al dolo, el Cdigo Civil Colombiano en su artculo 1115
seala, " El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las

72
GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p.91
73
59

partes y cuando adems aparece claramente que sin l no hubiera contratado". En
este caso el Cdigo Civil slo protege al contratante del dolo principal, sin
embargo este quedara desprotegido contra el dolo incidental, que es, "el que
interviene en el acto, pero sin determinar su celebracin, ste no produce la
invalidez del contrato, sin embargo da a la vctima del dolo una accin
indemnizatoria no solamente contra la persona o personas que lo han fraguado,
sino tambin contra aquellas que se hayan aprovechado de l"
75
.

En el contrato de seguro no slo se tiene en cuenta el dolo principal como vicio del
consentimiento, ya que el dolo incidental tambin esta en la capacidad de viciar el
consentimiento y "a travs de cualquiera de ellos puede el tomador incurrir en
inexactitudes o reticencias que de haber sido conocidos por el asegurador
hubieran llevado a este, a no formalizar el contrato (dolo principal) o a formalizarlo
en condiciones ms onerosas (dolo incidental)"
76
.

Como podemos ver, la severidad de las sanciones establecidas por nuestra
legislacin a las reticencias e inexactitudes en que incurra el tomador en la
declaracin del estado del riesgo, se justifican en la medida que en ella el
asegurador fundamenta su decisin de asegurar un determinado riesgo o en qu
cuanta asegurarlo. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el carcter de
ubrrima buena fe que posee el contrato de seguro y de cmo este principio no
debe vulnerarse.

Requisitos. Son dos los requisitos necesarios para que pueda operar la nulidad
relativa:

74
Ibid., p. 334.
75
OSPINA FERNANDEZ; OSPINA ACOSTA, Op. cit., p. 206 - 207.
76

60

a) Que los hechos encubiertos por accin u omisin del tomador, sean de tal
naturaleza que de haber sido conocidos por el asegurador no habra dado su
consentimiento para la celebracin del contrato.

b) Que de haberlos conocido lo hubieran inducido a estipular condiciones ms
onerosas.

El nexo causal debe ser evidente entre la declaracin reticente y el consentimiento
del asegurador; sin embargo esto no significa que, para que la sancin sea
procedente, se requiera que los hechos o circunstancias omitidos sean una causa
determinante del siniestro.

mbito. La nulidad relativa opera tanto para la declaracin dirigida como para la
declaracin espontnea.

a) Declaracin Dirigida. "Cuando la declaracin obedece a un cuestionario
planteado por el asegurador, mediante una declaracin dirigida, la buena fe del
declarante opera sobre hechos o circunstancias de orden objetivo y subjetivo.
En este caso slo hace falta la existencia de la reticencia o inexactitud para dar
fundamento a la procedencia de la accin rescisoria"
77
.

"Para la declaracin dirigida cuentan los hechos o circunstancias que incidan
sobre el estado del riesgo en su dimensin objetiva y subjetiva"
78
. Es decir, se
tienen en cuenta los hechos o circunstancias ms relevantes para el asegurador
en el momento de la evaluacin del riesgo, de tal manera que cuando la
inexactitud o reticencia sea producto de la falta de sinceridad del tomador
pueda procederse a la accin de nulidad.

77
GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p. 92
61

En este tipo de declaracin el tomador est obligado a responder el cuestionario
dado de una manera verdadera, precisa y desprovista de cualquier amago de
infidelidad.

b) Declaracin Espontnea. Para la declaracin espontnea se ha establecido un
rgimen ms flexible, debido al desconocimiento que, se presume, tiene el
tomador respecto de lo que es realmente necesario o importante declarar.

"Cuando la declaracin se hace con la simple espontaneidad del futuro
tomador, la ley solo contempla la inexactitud o reticencia sobre los hechos o
circunstancias que impliquen agravacin objetiva del estado del riesgo"
79
.
Adicionalmente la norma exige que debe mediar una culpa imputable al
tomador as sea leve.

Carga De La Prueba. Al momento del ejercicio de la accin rescisoria por parte
del asegurador, debe probarse, para que esta prospere:

a) Que la declaracin es inexacta o reticente. Debe probar en primer lugar los
hechos o circunstancias omitidos, encubiertos o falseados por el tomador y su
disconformidad con la declaracin misma.

b) Que los hechos o circunstancias encubiertos eran conocidos por el tomador al
momento de celebrarse el contrato. "El asegurador debe probar que la
declaracin hecha por el tomador fue insincera, mediante la invocacin de un
hecho positivo: el conocimiento"
80
.

78
VALENTIERRA J ARAMILLO, Ramn. De la reticencia en el contrato de seguro. Tesis de Grado
Universidad Externado de Colombia. p. 100.
79
GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p. 92
80
OSSA GOMEZ, Op. cit., pg. 337.
62

c) Finalmente, el asegurador debe probar que de haber conocido los hechos o
circunstancias no hubiera celebrado el contrato, por ser este un riesgo
tcnicamente inasegurable, o que de haberlo celebrado lo hubiera hecho en
condiciones de asegurabilidad ms onerosas para el tomador.

Estos requisitos probatorios son aplicables tanto para los casos con declaracin
dirigida como para declaracin espontnea, sin embargo para esta ltima la ley
establece una prueba adicional a cargo del asegurador y es la de que la
inexactitud o reticencia sea imputable a una culpa leve, culpa grave o al dolo del
tomador.

Efectos. La nulidad relativa judicialmente declarada tiene efectos ex tunc. "El
contrato desaparece desde la fecha misma de su celebracin como fuente de
derechos y obligaciones. Las cosas vuelven a su estado original. El asegurado
debe devolver las prestaciones recibidas durante su aparente vigencia y la
obligacin del asegurador queda hurfana de objeto y causa"
81
.

Retencin De La Prima. El art. 1059 del Cdigo de Comercio establece que
"rescindido el contrato en los trminos del artculo anterior, el asegurador tendr
derecho a retener la totalidad de la prima a ttulo de pena".

Esta sancin se constituye as como accesoria a la nulidad prevista en los dos
primeros incisos del artculo 1058 del Cdigo de Comercio. Para que esta sancin
pueda ser aplicada es necesario que exista una declaracin de nulidad dada por
una autoridad judicial. Si la prima no ha sido pagada el asegurador tiene
legitimacin en la causa para hacerla judicialmente efectiva.

81
Ibid., p. 339.
63

As mismo el asegurador est facultado para renunciar a la aplicacin de esta
sancin, ya que es un derecho en inters particular del asegurador y en esa
medida su renuncia no est prohibida por la ley.

Reduccin De La Prestacin Asegurada. El art. 1058 inc. 3 seala, "Si la
inexactitud o reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no
ser nulo, pero el asegurador slo estar obligado, en caso de siniestro, a pagar
un porcentaje de la prestacin asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima
estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al
verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artculo 1160"
82
.

Fundamento. La razn de ser de esta sancin est en el hecho de que toda
sancin debe guardar una proporcin con la infraccin cometida. De esta manera
no es lgico aplicar estrictamente la sancin de nulidad a todas las reticencias e
inexactitudes que se cometan, cuando algunas de ellas pueden ser cometidas con
error inculpable del tomador.

"En resumidas cuentas, la reduccin de la prestacin asegurada est instituida
como una defensa a favor del asegurado, pues no permite que por errores que no
sean en su totalidad culposos, sea fulminado con la terminacin del contrato
celebrado, sino que tan solo se le reducen los beneficios a su cargo, en vista de su
falta de diligencia"
83
.

Naturaleza. La reduccin de la prestacin asegurada, en caso de siniestro, tiene,
como la nulidad relativa, naturaleza sancionatoria y se aplica a los casos de
reticencia e inexactitud del tomador en su declaracin, sea dirigida o espontnea.

82
El mencionado artculo contiene las excepciones al contrato de seguro de vida, que sern
analizadas en acpite posterior.
83
GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p. 94.
64

"Se trata de una sancin cuya importancia econmica corre parejo con la
trascendencia del hecho o circunstancia que escaparon, en su momento, a la
percepcin del asegurador. De una sancin que, en sntesis, aparece como medio
para restablecer el equilibrio prestacional del contrato, sin afectarlo en su
existencia misma"
84
.

mbito de Aplicacin. Esta sancin es aplicable tanto despus del siniestro como
antes de la ocurrencia de este.

a) En los Seguros Generales. "En los seguros Generales en tanto que son
revocables unilateralmente por el asegurador, la sancin carece de inters
prctico antes del siniestro, porque la facultad revocatoria protege
suficientemente a aquel, salvo que se haya estipulado la irrevocabilidad del
contrato en beneficio del asegurado, lo cual es totalmente lcito a la luz del art.
1162 del Cdigo de Comercio"
85
.

b) En los Seguros de Vida. En los seguros de vida, en tanto que son irrevocables
unilateralmente por el asegurador, es perfectamente viable ejercer la accin de
reduccin de la prestacin asegurada antes del siniestro. El art. 1160 del
Cdigo de Comercio establece que "transcurridos dos aos en vida del
asegurado, desde la fecha de perfeccionamiento del contrato, el valor del
seguro de vida no podr ser reducido por causa de error en la declaracin de
asegurabilidad".

Efectos. "Una vez reunidos los presupuestos de esta sancin, bsicamente
establecido el error inculpable como origen de la inexactitud o la reticencia del
tomador, el contrato preservar su validez como fuente del derecho del asegurado
o beneficiario a la prestacin derivada del siniestro, lo que sucede es que esta

84
OSSA GOMEZ, J . Efrn, Op. cit., p. 341.
85
Ibid., p. 342.
65

prestacin se ver reducida debido a la insuficiencia de la prima causada a favor
del asegurador"
86
.

2.4.2 Derecho penal. Los punibles dentro de los cuales podemos enmarcar la
conducta desarrollada por el eventual tomador que hace declaraciones falsas o
reticentes son dos:

La Estafa. Se encuentra consagrada en el artculo 246 del Cdigo Penal
vigente:

ART. 246. Estafa: el que obtenga provecho ilcito para si o para un
tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por
medio de artificios o engaos, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8)
aos y multa de cincuenta (50) a mil (1000) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
(...)
J urisprudencialmente se han establecido elementos que configuran la estructura
del delito de la estafa, y que analizados por separado nos permitirn determinar si
este es el tipo penal en el que se enmarca la declaracin inexacta o reticente.
Estos elementos son los siguientes:

a) Despliegue de un artificio o engao dirigido a suscitar error en la vctima;
a) Error o juicio falso de quien sufre el engao determinado por el ardid;
b) Obtencin por este medio, de un provecho ilcito;
c) Perjuicio correlativo de otro, y
d) Sucesin causal entre el artificio o engao y el error, y entre ste y el
provecho injusto que refluye en dao patrimonial ajeno
87

86
Ibid., p. 343.
66

Vistos los elementos, procederemos a analizar cada uno de ellos dentro del marco
de una declaracin inexacta o reticente, as:

- El despliegue de un artificio o engao dirigido a suscitar error en la vctima;
desde aqu no puede enmarcarse dentro del punible de la estafa la declaracin
inexacta o reticente, ya que no existe por parte del eventual asegurado una
maquinacin o serie de actividades encaminadas a engaar a la aseguradora; ya
que se trata de una conducta simple como es el diligenciamiento del cuestionario
propuesto, que por lo general es una forma impresa.

- Error o juicio falso de quien sufre el engao determinado por el ardid:
Vemos aqu que al tenor de este elemento el asegurador s se forma un juicio
falso, ya que acepta celebrar el contrato y fija el valor de la prima con base en las
declaraciones dadas por el tomador, y como fue visto, de conocer el estado real
del riesgo el asegurador podra contratar el seguro con una prima de mayor valor o
no contratarlo.

- Obtencin por este medio, de un provecho ilcito: para hacer este anlisis
nos encontramos frente al momento de la ocurrencia del siniestro, porque es aqu
donde eventualmente se podra obtener el provecho al recibir el pago de la
indemnizacin, y la presentacin de la declaracin del estado del riesgo se efecta
en la etapa pre-contractual.

- Perjuicio correlativo de otro: Cuando se paga una indemnizacin el
perjuicio se determina con los siguientes dos elementos: el dao emergente y el
lucro cesante. El primero, es la prdida que proviene de no haberse cumplido la
obligacin, y el segundo, la ganancia o provecho que deja de percibirse. Al
momento de la ocurrencia del siniestro existe para el asegurador un dao

87
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia del 22 de Febrero de
1972. En: Rgimen Penal Colombiano Comentado LEGIS.
67

emergente ya que le corresponde pagar el valor de la indemnizacin como ya
vimos; pero si se detecta la reticencia o inexactitud antes de la ocurrencia del
siniestro, el perjuicio consistira en la diferencia entre el valor de la prima pactada y
el mayor valor que se hubiera establecido de haber conocido el real estado del
riesgo.
88

- Sucesin causal entre el artificio o engao y el error, y entre ste y el
provecho injusto que refluye en dao patrimonial ajeno: lo anterior se conoce
mejor como nexo causal y se refiere a la relacin directa entre el provecho y el
engao. Vemos aqu como el provecho y engao tienen una relacin directa ya
que el fundamento del contrato de seguro es la declaracin del estado del riesgo y
en ella se sustenta la decisin del asegurador de contratar o no el seguro, que le
genera a su vez la obligacin de pagar la indemnizacin en caso de ocurrencia del
siniestro.

Por todo lo anterior, vemos como la denuncia por estafa puede y es presentada
por los aseguradores luego del procedimiento de la reclamacin de la
indemnizacin por la ocurrencia del siniestro, evacuadas las objeciones a la
misma.

La Falsedad Documental. El Cdigo Penal en su artculo 289 consagra la
falsedad en documento privado en los siguientes trminos: El que falsifique
documento privado que pueda servir de prueba incurrir, si lo usa, en prisin de
uno (1) a seis (6) aos.

88
El artculo 1614 del Cdigo Civil a la letra dice: Entindase por dao emergente el perjuicio o
la prdida que proviene de no haberse cumplido la obligacin o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o
provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligacin, o
cumpldola imperfectamente o retardado su cumplimiento

68

Teniendo en cuenta que la declaracin del estado del riesgo se hace a travs de
cuestionario propuesto o declaracin libre que debe ser consignada, analizaremos
primero qu es el documento. Para el cdigo penal documento es: Toda
expresin de persona conocida o conocible, recogida por escrito o por cualquier
medio mecnico o tcnicamente impreso, soporte material que exprese o
incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria (Cdigo Penal
Articulo 294).

Vista la definicin anterior, la declaracin del estado del riesgo efectuada a travs
de cuestionario propuesto por el asegurador puede ser considerada documento
para efectos penales.

Los siguientes son entonces, a nuestro juicio, los elementos a analizar para ubicar
la declaracin falsa o reticente como delito de falsedad documental:

- La falsificacin del documento: La falsedad ideolgica del documento
privado, es el tipo que usaremos para enmarcar las declaraciones falsas o
reticentes, encontrando fundamento en la jurisprudencia que a continuacin se
expone:

La falsedad ideolgica en documentos se presenta cuando en un escrito
genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir, cuando
siendo el documento verdadero en su forma y origen (autntico), contiene
afirmaciones falsas sobre la existencia histrica de un acto o un hecho, o
sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como verdaderos no
habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada
manera, son presentados de una diferente.

69

Dado que se trata de una conducta que compromete de manera exclusiva
la veracidad del documento (pblico o privado), doctrina y jurisprudencia
han coincidido en sealar que su estructuracin presupone en el sujeto
agente la obligacin jurdica de decir la verdad, puesto que de lo contrario
la declaracin mendaz devendra irrelevante, y sin aptitud para afectar la
confianza pblica en el instrumento, en cuanto medio de prueba de los
hechos o relaciones jurdicas que representa
89
.

(...)

La discusin se presenta en relacin con los documentos privados, toda
vez que respecto de los particulares y el deber jurdico de decir la verdad,
surgen posiciones doctrinarias contrapuestas: 1. Quienes son del criterio
que no les asiste compromiso con ella, y que por tal motivo, no pueden
ser, en ningn evento, sujetos activos de falsedad ideolgica. 2. Quienes
consideran que lo tienen en determinados casos, cuando la propia ley,
expresa o tcitamente, les impone la obligacin de hacerlo, evento en el
cual, por tanto, incurren en el citado delito, si faltan al deber de veracidad
que por mandato legal les es exigible.

La Corte se ha identificado con este ltimo criterio, que hoy, en decisin
mayoritaria reitera, aunque solo en cuanto la fuente del deber de
veracidad sea la propia ley, y se cumplan otras condiciones, como que el
documento tenga capacidad probatoria, que sea utilizado con fines
jurdicos, y que determine la extincin o modificacin de una relacin
jurdica sustancial con perjuicio de un tercero (Cfr. Casacin de 18 de abril
de 1985, con ponencia del Magistrado doctor Fabio Caldern Botero, entre
otras).

89
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Penal. Sentencia del 29 de Noviembre de
2000. Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
70

(...)

Sostener la atipicidad de la conducta con el argumento de que los
particulares no estn, en ningn caso, obligados a decir la verdad, como lo
postula parte de la doctrina y lo proclaman los Magistrados disidentes,
contraviene la tendencia universal que aboga por la necesidad de dar
crdito a los documentos privados en las circunstancias anotadas, y la
consiguiente incriminacin penal de comportamientos que, como los
puntualizados, atentan contra la confianza general que el documento
suscita como medio de prueba en el marco de las relaciones privadas, en
detrimento de la seguridad del trfico jurdico y la fe pblica.

En un contexto social donde las relaciones son cada vez ms complejas, y
el trfico jurdico requiere de una mayor proteccin para su adecuado
desenvolvimiento y funcionalidad, resulta limitado pensar que el legislador
colombiano haya resuelto dejar por fuera de tutela penal conductas que no
solo atentan contra su seguridad e integridad, sino que venan siendo
objeto de regulacin en la normatividad anterior (artculos 237 y 241 del
Cdigo penal de 1936, en armona con el 231, numeral 4_ ejusdem).

Falsificar un documento, no es solo alterar su contenido material (falsedad
material propia), o elaborarlo integralmente (falsedad material impropia).
Falsificar es tambin hacer aparecer como verdaderos, hechos que no han
sucedido, o presentar de una determinada manera hechos que
acontecieron en forma distinta, es decir, faltar a la verdad en el
documento, o falsearlo ideolgicamente
90
.

90
71

Vemos como la jurisprudencia acepta la existencia de la falsedad ideolgica en
documento privado, al establecer elementos que permiten la configuracin de este
tipo, y que lo diferencian de la falsedad del documento pblico, relacionando una
serie de hechos que pueden presentarse en el desarrollo del contrato de seguro.

- El uso del documento como prueba: Ya que ste es usado como elemento
determinante del contrato de seguro celebrado entre el tomador reticente y la
aseguradora.

La segunda exigencia para que la falsedad ideolgica de particular en
documento privado pueda tener realizacin tpica, es que el documento
tenga capacidad probatoria, condicin que se cumple cuando es
jurdicamente idneo para establecer una relacin de derecho, o para
modificarla, es decir, cuando prueba, per se, los hechos que en l se
declaran. Esto excluye como objeto posible de falsedad ideolgica en
documento privado con implicaciones penales, las afirmaciones mendaces
que puedan llegar a hacerse en documentos que carecen de aptitud para
probar por s mismos lo que en ellos se afirma, y por ende para afectar el
trfico jurdico, como ocurre, por ejemplo, con las declaraciones de renta,
o las declaraciones de bienes -aspecto que en las discusiones de Sala
tanto preocup a los Magistrados que se apartan de esta decisin- . Sus
implicaciones sern fiscales, o disciplinarias, segn el caso, pero en modo
alguno penales, salvo, claro est, que se acompaen de documentos que
puedan tener una tal connotacin jurdica.

En tercer lugar debe ser constatado que el documento ha sido introducido
en el trfico jurdico social, es decir, que fue utilizado con el propsito de
hacerlo valer como prueba de la relacin jurdica que representa, para la
consecucin de los fines inherentes a su esencia, que determinaron su
creacin, y paralelamente, que con dicho uso fueron afectadas relaciones
72

jurdicas de personas determinadas, ajenas a las que concurrieron a su
produccin
91

Consideramos entonces que si la declaracin inexacta o reticente se encuentra
antes de la ocurrencia del siniestro, puede acudir el asegurador a la falsedad en
documento privado, para que adicionalmente a la sancin de nulidad del contrato,
se pueda castigar con las normas penales al tomador que efecto stas
declaraciones.

2.4.3 Derecho Comparado. En los antecedentes del artculo 1058 del actual
Cdigo de Comercio, fueron presentadas las referencias legislativas que sobre la
declaracin del estado del riesgo existen en pases como Francia, Italia, Mxico y
Argentina.

A continuacin examinaremos las legislaciones de otros pases, especialmente de
Amrica Latina, para darnos una idea del tratamiento que en el mbito regional se
da a las sanciones por la declaracin inexacta o reticente en el contrato de seguro,
presentando la exacta regulacin que se da al mencionado tema.
92

Uruguay. El artculo 640 del Cdigo de Comercio de Uruguay sanciona las
declaraciones falsas o reticentes de la siguiente manera: "Toda declaracin falsa o
toda reticencia de circunstancias conocidas del asegurado, an hecha de buena
fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato, o modificado sus
condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado de las
cosas, hace nulo el seguro.

91
92
Las normas que se presentan fueron obtenidas del libro EL CONTRATO DE SEGUROS.
Legislacin vigente. Agosto de 1999. Publicacin de FIDES Y FASECOLDA.

73

Chile. En su artculo 557 el Cdigo de Comercio Chileno consagra que el
seguro se podr rescindir cuando en la declaracin del estado del riesgo se hayan
presentado inexactitudes o reticencias, que el asegurador de haberlas conocido, lo
hubieran hecho retraerse de celebrar el contrato o modificar las condiciones de su
celebracin.

Honduras. El Cdigo de Comercio de Honduras expedido en 1950, sanciona
con nulidad las declaraciones inexactas y reticencias del contrato en su artculo
1141: "Las declaraciones inexactas y las reticencias del contrato, relativas a
circunstancias tales que el asegurador no habra dado su consentimiento o no lo
habra dado en las mismas condiciones si hubiera conocido el verdadero estado
de las cosas, sern causas de anulacin del contrato, cuando el contratante haya
obrado con dolo o culpa grave"

El Salvador. En 1970 se expide el Cdigo de Comercio de El Salvador, que
impone al solicitante la obligacin de declarar sinceramente los hechos
importantes para la apreciacin del riesgo, y en su artculo 1370, referente a las
sanciones a esta conducta, prescribe: " el dolo o la culpa grave a que se refiere el
artculo anterior, da al asegurador accin para pedir la rescisin del contrato,
dentro de los tres meses siguientes al da en que haya conocido la inexactitud u
omisin dolosa o culpable"

Bolivia. El Cdigo de Comercio boliviano de 1986, en su artculo 993
prescribe, siguiendo la lnea legislativa de los pases analizados, que: "la
reticencia o inexactitud en las declaraciones del asegurado sobre los hechos y
circunstancias que, conocidas por el asegurador, le hubieran inducido a no aceptar
el contrato o estipular condiciones distintas, hacen anulable el contrato de seguro".

74

2.5 IMPROCEDENCIA DE LAS SANCIONES

Las sanciones previstas para los casos de reticencia e inexactitud en la
declaracin del estado del riesgo, no son procedentes cuando el asegurador antes
de celebrar el contrato ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias
sobre los que versan los vicios de la declaracin, o si ya celebrado el contrato, se
allana a subsanarlos o los acepta expresamente o tcitamente. (Art. 1058 C.Co.).

Este inciso es un beneficio que opera nicamente a favor del tomador asegurado o
beneficiario, ya que no tendra razn de ser el hecho de que se sancione a ste
por una reticencia o inexactitud en su declaracin del estado del riesgo, siendo
que esta falsedad lleg a ser conocida por el asegurador al momento de
celebracin del contrato, o que sta fuera de tal magnitud que el asegurador en su
diligencia como profesional que es, debi haberla conocido.

"La carga de la prueba radica en cabeza del tomador, asegurado o beneficiario y
consiste en demostrar, que el asegurador conoci o debi conocer los hechos
sobre los cuales versan los vicios de la declaracin antes de concluido el contrato,
o que celebrado el contrato se allan a subsanarlos y los acept expresa o
tcitamente"
93
.

En este sentido son dos los elementos que debe demostrar el asegurado, tomador
o beneficiario al momento de alegar la improcedencia de las sanciones, los cuales
analizaremos a continuacin:

2.5.1 " Conocimiento real de los hechos o circunstancias declarados
inexacta o reticentemente por parte del asegurador"
94
. Es el caso en que el
asegurador haya tenido conocimiento de los hechos o circunstancias en el

93
GONGORA NAVIA y BERNOSKE MERINO, Op. cit., p. 99.
94
Ibid., p. 99.
75

momento en que el asegurado emiti su declaracin y a pesar de sto los acept
sin ningn reparo.

Sin embargo este conocimiento podra llegar a darse en dos momentos:

Antes de la celebracin del contrato. Si el asegurador conoci los hechos o
circunstancias sobre los que recae la reticencia o inexactitud antes de la
celebracin del contrato, y a pesar de sto lo celebra, no habr lugar a invocar
alguna de las sanciones previstas porque ello es una consecuencia lgica de su
imprudencia, pues no hubo ningn error al que haya sido inducido el asegurador.

Despus de celebrado el contrato. Si el asegurador conoce los hechos o
circunstancias con posterioridad a la celebracin del contrato y a pesar de tener la
facultad de revocarlo unilateralmente o ejercer la accin rescisoria, no lo hace, se
tornar improcedente la anulabilidad del contrato o la reduccin de la prestacin
asegurada.

2.5.2 " Conocimiento presunto de los mencionados hechos o
circunstancias" . Se refiere a los casos en que el asegurador, con una mediana
diligencia, debi haber conocido los hechos o circunstancias sobre los que recaa
la reticencia o inexactitud, en este caso, tampoco ser procedente la anulabilidad
del contrato de seguro ni la reduccin de la prestacin asegurada.

2.6 EN EL SEGURO DE VIDA

As como el contrato de seguro presenta un tratamiento excepcional en el rgimen
comercial, las diferentes modalidades de seguro tambin presentan un tratamiento
especial con respecto a la aplicacin de las sanciones cuando hay reticencias e
inexactitudes. Este es el caso de los seguros de vida, en los cuales el Cdigo de
Comercio establece la inaplicabilidad de las sanciones de nulidad relativa y de la
76

reduccin de la prestacin asegurada, contenidas en el Art. 1058, para abrirle
paso a la aplicacin de otras sanciones de carcter especial y especfico para los
casos en que el tomador haya incurrido en reticencia o inexactitud en su
declaracin del estado del riesgo y que se relacionan con el objeto de la
prestacin asegurada, que en el caso de los seguros de vida es la persona
natural.

2.6.1 Inexactitud En La Edad. El artculo 1161 del Cdigo de Comercio,
sanciona la inexactitud o reticencia en la que incurra el tomador respecto a su
edad, de la siguiente manera.

"Si la edad real del asegurado se encuentra fuera de las polticas de
suscripcin del asegurador, la sancin a imponer ser la del artculo es decir, la
nulidad relativa del contrato. No puede ser la de la reduccin de la prestacin
asegurada, por cuanto simplemente nos encontramos frente a un riesgo
inasegurable por poltica de administracin de riesgos.
Si la edad real del asegurado resulta ser mayor que la declarada al momento
de procederse a la contratacin del seguro, el valor asegurado se reduce para
que guarde una relacin matemtica con la prima percibida por el
asegurador"
95
, es decir para este caso se aplicara la sancin de la reduccin
de la prestacin asegurada.
"Cuando la edad real del asegurado fuere menor que la declarada, el valor del
seguro se aumentar en la proporcin necesaria para guardar armona con la
prima cobrada por el asegurador"
96
.

2.6.2 Irreductibilidad Del Seguro. En los seguros de vida, cuando el tomador
incurra en reticencia o inexactitud en la declaracin del estado del riesgo, de forma
inculpable, no se le aplicar la sancin prevista en el art. 1058 del Cdigo de

95
Ibid., p. 96.
96
Ibid., p. 96.
77

Comercio de reduccin de la prestacin asegurada, esto debido al mecanismo de
la Irreductibilidad, previsto en el artculo 1160 del Cdigo de Comercio que reza:
"Art. 1160: Transcurridos dos aos en vida del asegurado, desde la fecha de
perfeccionamiento del contrato, el valor del seguro de vida no podr ser reducido
por causa de error en la declaracin de asegurabilidad".

Lo que pretende la ley con este requisito es evitar que la mala fe del asegurado, y
la presencia de errores graves, queden protegidos por el mencionado mecanismo,
permitiendo que los beneficiarios presenten la reclamacin una vez opere el
beneficio.

2.6.3 Incontestabilidad. Adicional a las excepciones anteriormente expuestas,
existe otro mecanismo ms ampliamente desarrollado en legislaciones
extranjeras, que consiste en "impedir al asegurador la posibilidad legal de oponer
la inexactitud o la reticencia cuando ha transcurrido un cierto lapso, al cabo del
cual el seguro se torna incontestable, es decir inexpugnable"
97
.

En Colombia, si bien no esta consagrada dentro de la legislacin comercial la
figura de la incontestabilidad del contrato de seguro, la jurisprudencia de la Sala
de Casacin Civil y Agraria de la Corte Suprema de J usticia le ha dado vigencia a
esta figura a travs de aplicacin de la prescripcin ordinaria y extraordinaria,
desde dos situaciones diversas y que terminan en la imposibilidad para el
asegurador de alegar la nulidad relativa del contrato de seguro por la existencia de
reticencia o inexactitud.

El trmino dispuesto para la prescripcin ordinaria corre, pues, en relacin con la
accin de nulidad relativa (Art. 1058 C. de Co.) del contrato de seguro, a partir del
conocimiento real o presunto que tenga el titular acerca de los vicios que lo

97
Ibid., p. 96.
78

afectan
98
, es decir desde el momento en que de acuerdo con el articulo citado el
asegurador ha conocido o debido conocer la reticencia o inexactitud, se
contabilizara el trmino de dos aos para la prescripcin ordinaria del ejercicio de
la accin de nulidad por reticencia o inexactitud.

Y seguidamente agrega la Corte Suprema de J usticia

(..) el de la extraordinaria (5 aos) corre desde el momento que nace el derecho
a demandar esa nulidad Es decir, desde el momento en que se perfecciona el
contrato de seguro.

No hay duda, entonces, de que cuando el motivo de esa accin son las
reticencias o inexactitudes respecto de las manifestaciones del tomador, el
interesado en promoverla debe hacerlo dentro de los dos aos siguientes a la
fecha en que conoci o debi conocer esas conductas, sin que en ningn caso
pueda promoverla pasados cinco aos desde cuando se produjo el
perfeccionamiento del contrato, que dio nacimiento al derecho a demandar la
rescisin
99
.

Y en los siguientes trminos la Corte Suprema de J usticia le da aplicacin en
Colombia a una figura asimilable a la incontestabilidad del contrato de seguro:

Luego de fenecido el quinquenio en referencia, la relacin jurdica se tornar
inescrutable, con todo lo que ello supone, como quiera que no podr acudirse, con
xito, al expediente prescriptivo, as se compruebe fehacientemente que el
asegurador, por va de elocuente ejemplo, no conoci el hecho detonante del
surgimiento de su derecho impugnaticio (la reticencia o la inexactitud), que

98
CORTE SUPREMA DE J USTICIA. Sala de Casacin Civil y Agraria. Sentencia del 3 de mayo de
2000. Magistrado Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas
99
CORTE SUPREMA DE J USTICIA. Sala de Casacin Civil y Agraria. Sentencia del 3 de mayo de
2000. Magistrado Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas
79

autorizan la peticin de nulidad relativa del contrato celebrado (Art. 1058, del C. de
Co.), sino luego de expirado dicho perodo, en tal virtud fatal, concretamente
cuando se le formul la reclamacin respectiva, acto ste que, de ordinario, es el
que le permite enterarse al empresario, segn las especficas circunstancias, de
que su asentimiento fue arrancado en desarrollo de una declaracin de
asegurabilidad vaca de fidelidad o de sinceridad (Art. 1.058, ibidem)
100
.

Adicionalmente a todo lo anterior, debemos anotar que la prescripcin como
excepcin, ya se trate de la ordinaria o la extraordinaria, siempre debe ser alegada
por la parte que se beneficia de ella, ya que constituye en una de las excepciones
que no podr ser decretada de oficio por el J uez, al tenor de lo dispuesto en el
articulo 306 del Cdigo de Procedimiento Civil inciso 1.

2.7 PRESCRIPCION DE LAS ACCIONES

Como pudimos ver en prrafos anteriores, el tema de la prescripcin juega un
papel muy importante dentro del ejercicio de las acciones derivadas de las
declaraciones inexactas o reticentes y tambin respecto al alcance que se le debe
dar al termino debido conocer, ya que de ello se deriva el momento a partir del
cual se entiende que empieza a correr el termino de prescripcin ordinaria para la
aseguradora. Por esta razn consideramos importante hacer una breve referencia
al tema de la prescripcin ordinaria y extraordinaria y del anlisis que respecto a
este tema ha realizado la Corte Suprema de J usticia

El articulo 1081 del Cdigo de Comercio establece: "La prescripcin de las
acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen
podr ser ordinaria o extraordinaria. La prescripcin ordinaria ser de dos aos y
empezar a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido

100
CORTE SUPREMA DE J USTICIA. Sala de Casacin Civil y Agraria. Sentencia del 3 de mayo
de 2000. Magistrado Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas
80

tener conocimiento del hecho que da base a la accin. La prescripcin
extraordinaria ser de cinco aos, correr contra toda clase de personas y
empezar a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Estos
trminos no pueden ser modificados por las partes".

En relacin con la prescripcin ordinaria, se dice que es de dos aos contados
desde el momento en que el asegurado tuvo o debi tener conocimiento del
hecho que da base a la accin, que en el caso de la nulidad por existencia de
reticencia o inexactitud en la declaracin del estado del riesgo, se refiere al
momento en que conoci o debi conocer dichas reticencias o inexactitudes. Este
trmino no corre en el caso en que el titular sea una persona incapaz.

Por otra parte, la prescripcin extraordinaria es de cinco aos, "los cuales
empiezan a correr en contra del asegurador desde el momento en que nace el
respectivo derecho el cual coincide con la fecha de materializacin de la inexactitud
o reticencia que, en sede contractual, ser estrictamente aquella en la cual se
perfeccione el contrato viciado por la mediacin de tales irregularidades"
101
.

Adicionalmente hay que establecer que "los cinco aos que se exigen para la
extraordinaria corrern contra toda clase de personas; mandato este ltimo cuyo
alcance defini la Corte al sostener que La expresin contra toda clase de
personas debe entenderse en el sentido de que el legislador dispuso que la
prescripcin extraordinaria corre an contra los incapaces (artculo 2530 numeral 1
y 2541 del C.C.), as como contra todos aquellos que no hayan tenido ni podido
tener conocimiento del hecho que da base a la accin"
102
.

101
CORTE SUPREMA DE J USTICIA. Sala de Casacin Civil y Agraria. Sentencia del 3 de Mayo
de 2000. Magistrado Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas.
102
81

En conclusin, debe decirse que "el trmino de la prescripcin extraordinaria corre,
segn el evento, desde cuando se perfeccion el contrato viciado por una reticencia
o inexactitud, hyase o no tenido conocimiento real o presunto de su ocurrencia, y
no se suspende en ningn caso, como s sucede con la ordinaria (artculo 2530 del
C.C.)"
103
.

De esta manera culmina el estudio relacionado con el tema de las reticencias e
inexactitudes en la declaracin del estado del riesgo, lo que nos permitir a
continuacin, llegar a analizar cul es el alcance que el postulado de la ubrrima
buena fe tiene en el contrato de seguro, frente al alcance de la obligacin del
asegurador de conocer el estado del riesgo, todo esto analizado desde la
jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado, para as poder llegar a una
posicin concreta respecto al tema, lo cual es el objetivo principal del presente
trabajo.

103
82

3. ALCANCE DE LA OBLIGACION DE CONOCER EL ESTADO DEL RIESGO
POR PARTE DE LA ASEGURADORA.

3.1 LA BUENA FE COMO PRINCIPIO APLICABLE AL CONTRATO DE
SEGURO

3.1.1 Nocin. Para tratar sobre el tema de la buena fe, consideramos prudente
hacer la siguiente distincin: la de la buena fe como un concepto de la tcnica
jurdica y como principio.

La buena fe es un concepto tcnico jurdico que se inserta en una multiplicidad de
normas jurdicas para describir o delimitar un supuesto de hecho
104
.

Pero con el principio general de la buena fe, sta no es ya un puro elemento de
un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurdica completa,
que, adems, se eleva a la categora o rango de un principio general de derecho:
todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurdica, deben
comportarse de buena fe en sus recprocas relaciones
105
. Esto ltimo quiere decir
que en el desarrollo de una relacin jurdica contractual o negocial, deben tener un
comportamiento leal, tanto para el ejercicio de sus derechos como para la
prestacin de sus cargas o sus deberes.

La buena fe implica, de alguna manera, una serie de limitantes en el ejercicio de
los derechos subjetivos. Es decir, sanciona el abuso en que su titular pueda
incurrir por ejercitarlos, con el propsito de inferir dao (dolo) o de manera
descuidada o imprudente (culpa), y a ello obedece que se sancione el abuso de
los derechos, el fraude a la ley, el desvo de poder en el caso de la administracin

104
J AIMES ORTEGA Orlando, La prueba de la buena fe. Tesis de Grado Especializacin en
Seguros. Noviembre de 1988 Bogot. Pgina 1.
83

y un sinnmero de conductas que pugnan con la rectitud, la honestidad, la
confianza y la lealtad que se debe a todo aquel con quien se trabe una mera
negociacin o una relacin jurdica
106.

La actuacin de buena o mala fe implica la aplicacin o la exoneracin de
sanciones de carcter jurdico, o para otorgarle validez o invalidez a un acto
celebrado, o a la ejecucin del mismo.

Como se acaba de indicar, la buena fe debe estar presente en todos los contratos,
cualquiera sea su naturaleza, de acuerdo con lo preceptuado por el Cdigo Civil
en su artculo 1603, que a la letra dice: los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin o que por la ley
pertenecen a ella.

Dentro de la legislacin comercial existe, en el mismo sentido, norma expresa que
indica que los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe. (Artculo
871 del Cdigo de Comercio).

Esta mencin a los contratos comerciales incluye, por supuesto, al contrato de
seguro, aunque por especial aadidura a ste la buena fe debe ser ubrrima.

Como todos los contratos. Solo que el seguro lo es en ms alto grado, ubrrimae
fidei, lo que tiene un fundamento ostensible en la intangibilidad de la mercanca

105
Ibid., p.1.
106
NARVEZ BONNET, J orge Eduardo. La buena fe y su proyeccin en el contrato de reaseguro.
En: Revista Ibero latinoamericana de Seguros No 11, Marzo de 1998.
84

que constituye su objeto y en la imprecisa consistencia de los elementos que se
utilizan para regular el precio de ella
107
.

Adicional a la necesaria presencia de la buena fe en el contrato de seguro, es
menester recalcar que este elemento se extiende a todos los momentos del
contrato de seguro
108.

La actuacin, tanto del asegurado como del asegurador, debe estar guiada por la
buena fe, que debe existir por parte del asegurado en la declaracin del riesgo
que va a ser objeto del contrato
109
, y que tambin se extiende a la esfera del
asegurador, donde difcilmente puede apreciarse la existencia de una actuacin
contraria a la buena fe
110
.

3.1.2 Importancia De La Buena Fe En El Contrato De Seguro.

En La Jurisprudencia. A continuacin hacemos una presentacin de diversas
sentencias, donde se resalta la importancia de la buena fe en el contrato de
seguro, y se hacen acotaciones de carcter acadmico que enriquecen el
presente trabajo.

Como ya lo hemos analizado a lo largo de esta exposicin, la buena fe es un
principio fundamental que debe estar presente en toda relacin jurdica negocial,
bien sea de carcter civil o comercial. Sin embargo, y como ya es sabido, en el

107
OSSA GMEZ, Op. cit., p.44.
108
TIRADO SUREZ, Francisco J avier. Proyeccin De La Buena Fe En El Contrato De Seguro:
Visin Internacional. En: Revista Iberoamericana de Seguros. No 11 Marzo de 1998. P. 11
109
Ibid., p. 11.
110
TIRADO SUREZ, Op. cit., p. 12.
85

contrato de seguro esta mxima toma una mayor relevancia y un mayor carcter y
exigencia, el de la ubrrima buena fe.

Esta ubrrima buena fe le exige a las partes vinculadas a un contrato de seguros,
que acten con Honradez, Probidad, Honorabilidad, Transparencia, Diligencia,
Responsabilidad y sin dobleces. Identifcase entonces, en un sentido muy lato, la
bona fides con la confianza, la legitima creencia, la honestidad, la lealtad, la
correccin y, especialmente en las esferas pre-negocial y negocial, con el vocablo
fe, puesto que fidelidad, quiere decir que una de las partes se entrega
confiadamente a la conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus
obligaciones, fiando que sta no la engaar
111
.

Otra concepcin de esta buena fe consiste en considerarla como el conjunto de
criterios valorativos, que, desde el punto de vista tico, pueden conducir a un
enjuiciamiento de la interna justicia de la ordenacin contractual. En este sentido,
la buena fe es lo que el contratante normal espera, segn el tipo de contrato, de la
otra parte contratante. Es una aplicacin de la regla general de confianza"
112
.

En este mismo sentido se han pronunciado diversos fallos arbitrales, sealando la
importancia de que las partes celebrantes en un contrato de seguro obren de
buena fe. "En virtud del principio de buena fe, las partes tienen el deber de
desarrollar, con rectitud, todas las actividades necesarias para que se cumplan en
debida forma las finalidades que stas buscaban al suscribir el contrato. Dado lo
anterior, el principio de buena fe constituye una gua importante para determinar el

111
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001
Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio J aramillo J aramillo, Expediente No. 6146.
112
LAUDO ARBITRAL 30 de octubre de 2002. Empresa de Energa de Boyac S.A. ESP. Vs. La
Previsora Compaa de Seguros. rbitros: J orge Suescn Melo, Bernardo Botero Morales y Mari
Stella Sanin Posada.

86

propsito y la finalidad de los contratos, a la vez que obliga a las partes o al juez,
segn sea el caso, a estudiar el contenido de los mismos, no slo a la luz de las
normas legales o del texto de su clausulado, sino tambin de una forma que
resulte acorde con los postulados de la equidad"
113
.
La jurisprudencia colombiana, en un detenido y valioso anlisis de este principio,
ha sealado que la buena fe desde el punto de vista de su alcance, presenta un
carcter bifronte . Es decir, que se puede ramificar en la buena fe en sentido
subjetivo y en sentido objetivo. La subjetiva, in genere, propende por el respeto -o
tutela- de una determinada apariencia que ha sido forjada con antelacin, o por
una creencia o confianza especficas que se han originado en un sujeto, en el
sentido de estar actuando con arreglo a derecho, sin perjuicio de que se funden,
en realidad, en un equvoco, todas con evidentes repercusiones legales, no
obstante su claro y caracterstico tinte subjetivo ('actitud de conciencia' o 'estado
psicolgico'), connatural a la situacin en que se encuentra en el marco de una
relacin jurdica, por va de ejemplo la posesoria. La objetiva, en cambio,
trascendiendo el referido estado psicolgico, se traduce en una regla -o norma-
orientadora del comportamiento (directiva o modelo tipo conductual) que atae al
dictado de precisos deberes de conducta que, por excelencia, se proyectan en la
esfera pre-negocial y negocial, en procura de la satisfaccin y salvaguarda de
intereses ajenos (deberes de informacin; de claridad o precisin; de guarda
material de la cosa; de reserva o secreto, etc.)
114
.
El principio de la buena fe en su sentido objetivo impone a las partes contratantes
deberes de finalidad positiva, destinados a facilitar el cumplimiento del objeto
contractual, los cuales han sido clasificados por la doctrina del derecho comparado
en tres grupos principales, a saber: (i) el de los deberes de eficacia, (ii) el de los
deberes de lealtad y (iii) aqul que comprende los deberes de seguridad. (...) El

113
87

deber de lealtad exige a las partes un comportamiento recto y transparente que
facilite la ejecucin de todas y cada una de las obligaciones adquiridas por ellas en
virtud del contrato. El alcance de este deber de lealtad, derivado del principio de
buena fe, ha sido precisado mediante la determinacin de un conjunto de deberes
corolarios, entre los cuales se encuentran los siguientes: el deber de colaboracin
o de facilitar la ejecucin del contrato, el deber de informacin, el deber de
vigilancia, el deber de transparencia, el deber de perseverancia, el deber de
fidelidad, el deber de respeto por los intereses del cliente"
115
.
Adicionalmente, a travs de la J urisprudencia, la Corte Suprema de J usticia le da
a este principio de la ubrrima buena fe el carcter de bipolar , ya que este es
un principio que cobija y compromete a las dos partes celebrantes del contrato y
en ningn momento puede exonerarse o excluirse a una de ellas de su
cumplimiento.
Otra caracterstica sealada por la jurisprudencia, es el de plurifsico , ya que la
buena fe debe reflejarse no solamente en una fase del contrato, como por ejemplo
la pre-contractual, sino que esta debe seguirse en todas y cada una de las etapas
que componen el contrato de seguros, las cuales son: la pre-contractual, que
corresponde a la formacin del negocio jurdico; la contractual que corresponde a
lo atinente con la celebracin del contrato; y la llamada post contractual, que
corresponde a la ejecucin y desenvolvimiento del contrato una vez est
perfeccionado.
Lo anteriormente expuesto se justifica an ms si se revisa lo consagrado en los
artculos 863 y 871 del Cdigo de Comercio, en donde se establece:

114
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. 2 de agosto de 2001. Magistrado
Ponente Dr. Carlos Ignacio J aramillo J aramillo. Expediente No. 6146.
115

88

Art. 863 C.Co. Las partes debern proceder de buena fe exenta de
culpa, en el periodo pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios
que se causen.
Art. 871 C.Co. Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena
fe y, en consecuencia, obligan no slo a lo pactado expresamente en
ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos,
segn la ley, la costumbre, o la equidad natural.
Acertadamente la Corte seala y ratifica la importancia de que el principio de la
buena fe, tenga aplicacin en todas y cada una de las etapas que componen el
contrato de seguros.
De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de
efmera y menos de irrelevante figuracin en la escena jurdica, por cuanto est
presente, in extenso, amn que con caracterizada intensidad, durante las etapas
en comento, tanto ms si la relacin objeto de referencia es de las tildadas de
'duracin', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos -in potentia o in concreto-
deben acatar fidedignamente, sin solucin de continuidad, los dictados que de l
emergen (prdica conductiva)... y aade Quiere decir lo anterior que para evaluar
si un sujeto determinado actu o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en
cada una de las precitadas fases, la conducta por l desplegada, pero de manera
integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento
primigenio, en estrictez, se cia a los cnones del principio rector en cita y
ulteriormente vare, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generndose as su
inequvoco rompimiento. De all que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden
a circunscribirla tan slo a un segmento o aparte de una fase, por va de ejemplo:
la pre-contractual - o parte de la pre-contractual, ya que es necesario, como
corresponde, auscultarla in globo, segn se indic, valorando las diversas
89

oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, correccin
(correttezza) y diligencia, segn sea el caso
116
.
Como un reflejo del alcance y la importancia que la ubrrima buena fe representa
en el contrato de seguro encontramos la consagracin legal del artculo 1058 del
Cdigo de Comercio, donde se impone al tomador del seguro declarar
sinceramente todas las circunstancias o hechos que puedan influir en la valuacin
del riesgo que se pretende asegurar, y que ayuden al asegurador a conocer su
verdadero estado, exigencias de por s muy importantes ya que el conocimiento
del real estado del riesgo se constituye como la motivacin del asegurador para
contratar. Ya hemos analizado en pginas anteriores, cmo esta declaracin de
asegurabilidad es el medio que tiene el asegurador para enterarse del estado de
ese riesgo, por esta razn, nuestra legislacin castiga severamente esta falta a la
ubrrima buena fe.
Se trata como ya se anot, de exigencias legales para la contratacin, tendientes
a que el consentimiento del asegurador se halle libre de todo vicio, especialmente
del error, para que pueda conocer en toda su extensin el riesgo que va a asumir,
exigencias que deben cumplirse cualquiera que sean las circunstancias en que se
produzcan tales declaraciones, esto es, que bien se hagan a iniciativa del
particular o de la compaa aseguradora; ora sea precedidas o no de efectos,
situaciones o contrataciones anteriores. Es decir, de una u otra manera, lo
primordial, lo importante es que las declaraciones que el tomador del seguro haga,
sean sinceras, exactas y sin reticencias
117
.

116
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala De Casacin Civil. 2 de agosto de 2001. Magistrado
Ponente Dr. Carlos Ignacio J aramillo J aramillo. Expediente No. 6146.
117
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de octubre 18 de 1995.
Magistrado Ponente Dr. Pedro Lafont Pianetta. Expediente No.4640.
90

Viene todo lo anterior de una lnea de jurisprudencia iniciada en 1976, que en el
mismo sentido de lo expuesto resalta la buena fe, y justifica las sanciones a las
conductas que contraren este principio, en los siguientes trminos:

En desarrollo de la norma general consagrada por el artculo 871,
segn el cual los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, lo
cual impone una severa norma de conducta para todas las partes que lo
celebran, el artculo 1058, en sus dos primeros incisos, la reitera y la
exige con mayor severidad al tomador del seguro, al ordenarle que
declare sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el
estado del riesgo, segn el cuestionario que le sea propuesto por el
asegurador y sanciona el incumplimiento de ese elemental imperativo,
con la nulidad relativa del contrato y con la prdida de la prima cuando
dicha nulidad se decreta. Y ms adelante contina: Se deduce de ello
que en grado mayor que en los otros contratos, el contratante est
obligado a observar la buena fe (se subraya) bajo el aspecto o
especial (sic) de cargo de lealtad y veracidad en las declaraciones
hechas al futuro asegurador (Francesco Messineo. Manual de derecho
civil y comercial, Trad. Santiago Sents Melendo. Ed. EJEA, Buenos
Aires, Tomo VI, pgina 164).

Todo contrato debe pactarse de buena fe y en tratndose del seguro,
este principio es riguroso (se ha subrayado); de manera que el
asegurado debe declarar sinceramente todas las circunstancias,
necesarias para... apreciar la existencia de los riesgos (Art. 680).
Generalmente la ley castiga las declaraciones falsas; pero en este
contrato prohbe las simples reticencias y el silencio sobre los motivos
que pueden agravar los riesgos del asegurador. (Flix Corts,
91

Comentarios al Cdigo de Comercio Terrestre. Tip. Moderna, Bogot
1933 Pg. 277).
Por consiguiente la ley pretende impedir con esa norma (Art.1058) que
la conducta del asegurado genere en la aseguradora un consentimiento
errado; quiere que esa acte y pueda obrar con plena conciencia
118
.

Es as como la jurisprudencia ha medido el alcance y la importancia que
representa la ubrrima buena fe dentro del contrato de seguro, y de cmo este
principio se refleja justificando las sanciones que a las reticencias e inexactitudes
en la declaracin del estado del riesgo, aplica nuestra legislacin, como castigo a
la violacin de este principio de la ubrrima buena fe y a la conducta de fidelidad,
lealtad y honestidad que en toda relacin jurdica se debe guardar.

En El Derecho Comparado.
119
Presentamos a continuacin normas vigentes
en los pases de Amrica Latina, especialmente los cdigos de comercio de los
pases de Centro y Sudamrica, o las normas especiales que sobre el derecho de
seguros promulgan estas naciones, y que hacen referencia a la presencia del
postulado de la buena fe en el contrato de seguro, en cualquiera de sus etapas.

Argentina. La ley Argentina de seguros nmero 17.418, promulgada el 30 de
agosto de 1967 establece:

Art. 5. Toda declaracin falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas
por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese

118
CORTE SUPREMA DE J USTICIA. Sala de casacin civil. Sentencia de 28 de julio de 1976.
Magistrado Ponente Dr. J os Mara Esguerra Samper.
92

impedido el contrato o modificado sus condiciones si el asegurador hubiese
sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato.

La anterior norma de seguros nos muestra que en la legislacin argentina, al igual
que en el Cdigo de Comercio de Colombia, se castigan con nulidad del contrato
las declaraciones falsas o reticentes, an si fueron efectuadas de buena fe. Vemos
como se pretende guardar el respeto y el cumplimiento del postulado de la buena
fe desde la etapa pre-contractual.

Mxico. En Mxico existe la ley sobre el contrato de seguros, publicada en el
diario oficial de la federacin el 31 de agosto de 1935, vigente en lo citado.

Artculo 8o. - El proponente estar obligado a declarar por escrito a la
empresa aseguradora, de acuerdo con el cuestionario relativo, todos los
hechos importantes para la apreciacin del riesgo que puedan influir en las
condiciones convenidas, tales como los conozca o deba conocer en el
momento de la celebracin del contrato.

En este artculo vemos cmo se plantea dentro de la legislacin mexicana la
obligacin de declarar sinceramente los hechos y circunstancias que determinan el
estado del riesgo, que se contempla en el Art.1058 de nuestro Cdigo de
Comercio. Pero como vemos, esta informacin contempla slo lo conocido o lo
debido conocer acerca de estas circunstancias, sin obligar al declarante a dar
detalles que an a l mismo le resultara difcil conocer o que sean irrelevantes de
acuerdo a lo que se pretende asegurar.

119
93

Artculo 102. - Los contratos de seguros de que trata el artculo 100,
celebrados de buena fe, en la misma o en diferentes fechas, por una suma
total superior al valor del inters asegurado, sern vlidos y obligarn a
cada una de las empresas aseguradoras hasta el valor ntegro del dao
sufrido, dentro de los lmites de la suma que hubieren asegurado.

Cabe resaltar dentro de este artculo la importancia que se da a la buena fe en la
etapa de celebracin del contrato, pues es claro que obligan y son vlidos
nicamente los contratos de seguro celebrados de buena fe.

Artculo 157. - El contrato de seguro para el caso de muerte, sobre la
persona de un menor de edad que no haya cumplido los doce aos, o sobre
la de una sujeta a interdiccin, es nulo. La empresa aseguradora estar
obligada a restituir las primas, pero tendr derecho a los gastos si procedi
de buena fe.
En los seguros de supervivencia sobre las personas a que se refiere este
artculo, podr pactarse la devolucin de las primas para el caso de
muerte.

Como lo hemos visto, el obrar de buena fe es una carga que compete a ambas
partes, asegurador y asegurado, razn por la cual si por una declaracin inexacta
o reticente, como en el caso aqu presentado el no informar la minora de edad del
asegurado o su condicin de interdicto, una empresa aseguradora ve afectados
sus intereses, tendr derecho a que le sean reembolsados los gastos en que
incurri.

94

Uruguay. El Cdigo de Comercio de Uruguay, nos presenta el siguiente artculo:

Art. 209. Las convenciones legalmente celebradas, son la ley para los
contrayentes y para sus herederos.

No pueden ser revocadas, sino por mutuo consentimiento, o por las causas
que la ley expresamente seala.

Todas deben ejecutarse siempre de buena fe, sea cual fuese su
denominacin; es decir, obligan no slo a lo que se expresa en ellas, sino a
todas las consecuencias que la equidad, el uso, o la ley atribuyen a la
obligacin, segn su naturaleza.

Esta es una de las legislaciones donde es ms clara la presencia del postulado de
la buena fe y por supuesto, la presencia de la obligacin de celebrar los contratos
sujetndose a ella. (Incluyendo dentro de stos el contrato de seguro).

Puerto Rico.

a) Cdigo De Comercio De 1932. Siguiendo lo que parece ser una misma lnea
de legislacin, el Cdigo de Comercio de Puerto Rico, impone a la ejecucin y
el cumplimiento de los contratos comerciales el postulado de la buena fe,
impidiendo que maliciosas interpretaciones de alguna de las partes
95

distorsionen el sentido corriente de las palabras y las obligaciones que ellas
traducen para el contrato celebrado.

Art. 88. Cmo se ejecutarn y cumplirn los contratos. (10 L.P.R.A. sec.
1308) Los contratos de comercio se ejecutarn y cumplirn de buena fe,
segn los trminos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar
con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las
palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se
deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su
voluntad y contrado sus obligaciones.

Europa. El profesor Francisco J avier Tirado Surez, hace una presentacin de la
posicin asumida a travs de las Directivas de los pases comunitarios europeos,
en lo referente a la buena fe al momento de la declaracin del estado del riesgo.
Veamos:

La generalidad de los pases comunitarios europeos han establecido este
deber del contratante como un deber de respuesta al cuestionario
formulado por el asegurador. A este respecto, resulta paradigmtico el
artculo 10 de la ley del contrato de seguro espaola, modificada por la ley
21 de 1990 del 19 de diciembre, que textualmente establece:

El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusin del contrato,
de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que ste le
someta todas las circunstancias por l conocidas que puedan influir en la
valoracin del riesgo. Quedar exonerado de tal deber si el asegurador no
le somete cuestionario o cuando, aun sometindoselo se trata de
96

circunstancias que puedan influir en la valoracin del riesgo y que no estn
comprendidas en l (...)
120
.

3.2 ANALISIS DEL ALCANCE DE LA OBLIGACION DE LA ASEGURADORA
DE CONOCER EL ESTADO DEL RIESGO

Como fue visto en el captulo precedente, el artculo 1058 del Cdigo de
Comercio consagra la sancin de nulidad del contrato de seguro por las
declaraciones inexactas o reticentes hechas por el tomador, y aade tambin el
precitado artculo, una causal de inaplicabilidad de esta sancin en el caso en que
el asegurador, antes de celebrar el contrato, haya conocido o debido conocer los
hechos o circunstancias falseados o inexactamente declarados por el tomador.

Este precepto es de lgica y razonable aplicacin, ya que no es justificable, desde
ningn punto de vista, que el asegurador alegue esta falsa declaracin y la utilice
para no cumplir con sus obligaciones, cuando en realidad, conoci o tuvo la
oportunidad de conocer estos hechos o circunstancias y por su falta de diligencia
no lo hizo, teniendo en cuenta que ste, como profesional que es y amplio
conocedor del campo asegurador, tiene la obligacin de obrar con suma diligencia.

Sin embargo, consideramos de suma importancia analizar cul es el verdadero
alcance de esta obligacin de conocer el real estado del riesgo, ya que si bien es
cierto que la empresa aseguradora debe obrar con un alto grado de diligencia
profesional, tambin es necesario resaltar el postulado de la ubrrima buena fe,
aplicable al contrato de seguro y que como ya hemos visto impone a las partes,
asegurador y asegurado, obrar con lealtad, honestidad, sinceridad. Tambin es
importante establecer hasta dnde debe llegar la obligacin de la aseguradora de
obrar con diligencia, si se contrapone con la obligacin que tambin le asiste al

120
TIRADO SUREZ, Op. cit., p. 13.
97

tomador de obrar de buena fe, y especficamente en la declaracin de
asegurabilidad, de ser sincero y exacto en ella.

Para llegar a una conclusin en este punto, consideramos importante analizar lo
dicho por la doctrina, el derecho comparado y la jurisprudencia colombiana, cuyo
aporte consideramos de suma relevancia para su delimitacin, objetivo principal
de nuestro estudio.

3.2.1 Doctrina. La doctrina, tanto nacional como extranjera, ha sido unnime en
el sentido de justificar la inaplicabilidad de las sanciones a la declaracin falsa o
reticente, cuando el asegurador ha conocido (conocimiento real) o debido conocer
(conocimiento presunto) los hechos o circunstancias sobre los que versan los
vicios de la declaracin.

Al respecto el profesor CARLOS IGNACIO J ARAMILLO J .
121
comienza sealando:
Resulta justo, a fuer que razonable, que las descritas sanciones ex lege
devengan inaplicables, tanto ms cuanto que el asegurador, por excelencia, es un
profesional, con todo lo que ello supone en la esfera jurdica. En caso contrario se
estara conspirando contra el equilibrio que debe reinar, ininterrumpidamente, en
la relacin jurdica asegurativa, al mismo tiempo que se estara desconociendo
que en tales hiptesis, en rigor, no se vulnerara de plano- el adamantino
principio medular de la buena fe objetiva -, precisamente en atencin al
conocimiento (real o presunto) y aceptacin, expresa o tcita, del asegurador en
torno a los vicios de la declaracin de asegurabilidad, suficiente para conjurar la
referida anomala.

121
J ARAMILLO J ARAMILLO, Carlos Ignacio. Configuracin de la reticencia y de la inexactitud en la
declaracin del estado del riesgo. En: Revista Ibero Latinoamericana de Seguros. No.16. junio
de2001. Pg. 81 y 82.

98

Y es que resulta razonable que si la entidad aseguradora, como un indiscutido
profesional que es, en tal virtud debidamente autorizada por la ley para asumir
riesgos (art. 1037. C. De Co.), soslaya informacin a su alcance racional, de suyo
conducente a revelar pormenores alusivos al estado del riesgo; o renuncia a
efectuar valoraciones que, intrnsecamente, sin traducirse en pesado u oneroso-
lastre, lucen aconsejables para los efectos de ponderar el riesgo que se pretende
asegurar, una vez es enterado de posibles anomalas, o en fin deja de auscultar,
pudiendo hacerlo, disientes efectos que reflejan un especfico cuadro o estado del
arte (existencia de ilustrativas seales), no puede clamar, ex post, que se decrete
la nulidad, como si su actitud fuera la de un asegurador acucioso y diligente,
presto a ser informado, es cierto, pero igualmente a informarse, dimensin esta
tambin cobijada por la diligencia profesional, rectamente entendida, sin duda de
mayor espectro, tanto mas si El tomador no es un especialista en la tcnica del
seguro y, por tanto, Su obligacin no puede llegar hasta la extrema sutileza que
apenas si podr ser captada por el agudo criterio del asegurador (...).

Es as como resulta justificable que nuestra legislacin castigue en cierta manera
la falta de diligencia por parte del asegurador en lo que se refiere al conocimiento
del real estado del riesgo.
Sin embargo, para el correcto conocimiento del alcance de esta normatividad es
importante distinguir el significado de conocer (conocimiento real), y el debido
conocer (conocimiento presunto), ya que de esta diferenciacin se puede esbozar
el lmite de la obligacin del asegurador de conocer el verdadero estado del
riesgo.

Si el asegurador conoci conocimiento real y efectivo, no importa cmo-
previamente a la celebracin del contrato, la reticencia o la inexactitud y, no
obstante, lo celebra, mal podra posteriormente alegar nulidad por cuanto ello
implicara, como lo seala la Corte Suprema de Justicia desde antao, obrar de
mala fe, dolosamente, lo que no puede ser permitido por la ley. (...)
99

Expresado de otra manera, la compaa aseguradora, bien por accin, bien por
omisin, estara removiendo cualquier vicisitud con potencialidad de nublar su
asentimiento, de tal suerte que la proteccin brindada por la ley... perdera su
razn de ser... no podra enrostrarse la consolidacin de un engao o la alteracin
de la realidad factual
122
.

Es as como en el caso de la exigencia de que el asegurador haya conocido los
hechos sobre los que recae la reticencia, se refiere a aquellos en que el
asegurador por diversos medios, (V.gr., prctica de un examen mdico,
recomendaciones por parte de expertos que denotan la no conveniencia de
asegurar ese riesgo), puede llegar a saber que lo declarado por el candidato a
tomador no ha sido fiel a la realidad, y a pesar de esto, el asegurador consiente en
contratar, se entiende que el vicio ha sido subsanado, ya que en cierta manera
esa aceptacin representa que el asegurador est en condiciones de asegurar y
no considera relevantes las inexactitudes o reticencias en las que ha incurrido el
tomador en su declaracin.
Este punto es bastante claro y casi no ofrece dificultad ya que se trata del
conocimiento real y efectivo que el asegurador tenga de los hechos que haban
sido ocultados; sin embargo, la interpretacin de la expresin debido conocer,
nos ofrece una mayor dificultad porque de ella se desprende cul debe ser el
alcance de la obligacin de conocer el estado del riesgo para el asegurador.

Sobre esto la doctrina seala lo siguiente:

La expresin debido conocer, no se trata, evidentemente, de los hechos o
circunstancias que el asegurador hubiese podido conocer puesto que esta ultima
expresin dice relacin a lo que aquel hubiera podido hacer para completar su
conocimiento acerca del estado del riesgo o, simplemente, para conocerlo. El

122
TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, J os Fernando. Deberes de informacin en la etapa pre-
contractual a cargo del asegurador y candidato a tomador. En: Revista Ibero-Latinoamericana de
100

legislador no se refiri a estos hechos. El asegurador no tiene obligacin de
verificar el estado del riesgo sino que le es facultativo hacerlo, de acuerdo con su
leal saber y entender, luego no tendra sentido alguno que se le castigara por no
hacer ejercicio de una mera facultad. Y aade, Debido conocer importa en el
asegurador un grado de diligencia que excluye la culpa, simplemente o, si se
estima que se trata de responsabilidad contractual, la leve. No la levsima porque
esta extrema diligencia y cuidado no se le impone al asegurador
123
.

Existe diferencia sustancial entre conocer, deber conocer y poder conocer. El art.
1058 del C. Co. Inc. 4, se refiere a los dos primeros mas no a la tercera ya que el
intrprete no puede incorporarle, so pena de la intensin de la ley claramente
manifestada. El poder conocer encierra un concepto ms exigente que el deber
conocer. Presupone un grado de diligencia ms alto, una mayor penetracin en el
anlisis del riesgo, as en su aspecto fsico como en su aspecto moral, con lo cual
se entorpecera onerosa o innecesariamente la celeridad comercial de la actividad
aseguradora
124

En este mismo sentido se pronuncia CARLOS IGNACIO J ARAMILLO J .
125

sealando que respecto al llamado conocimiento presuntivo, debe ser cuidadosa
y rigurosamente valorado, en guarda de no extenderlo, o de generalizarlo, dado
que ello minara, in radice, la carga informativa impuesta por el ordenamiento al
candidato a tomador, a la par que distorsionara la difana ratio de la sancin de
nulidad, prohijada con fuerza por el cdigo de comercio, a manera de principio
informador. Adems, por cuanto la inaplicacin de la nulidad, en si, tiene un
carcter de suyo residual, amn que muy- excepcional, lo que aconseja, a
ultranza, una cauta y prudente aplicacin del supraindicado inciso, con el fin de no

Seguros. No 19. Abril 2003.
123
Ibid., p. 211 y 212.
124
OSSA GOMEZ, J . Efrn. Op. cit., pg. 351.
125
J ARAMILLO J ARAMILLO, Op. cit., pg.81.
101

estimular, por esta va, conductas reprochables, mxime cuando ellas hundan sus
races en el dolo de dicho candidato.

La carga de la declaracin del estado del riesgo es de la exclusiva incumbencia
del tomador. El asegurador no est legalmente obligado a controlar su fidelidad, a
confrontar con la realidad los hechos o circunstancias declarados, a investigarlos
superficial o exhaustivamente. Si lo hace, en ejercicio de una poltica tcnico-
comercial, en desarrollo de una funcin preventiva, su conducta no est
ciertamente exenta de consecuencias jurdicas
126
.

El asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyen en la
apreciacin del riesgo. En todos los dems contratos, la verificacin del estado del
riesgo o condiciones del bien objeto de la contraprestacin queda, generalmente
librada a la diligencia de la parte interesada. Esta actividad del asegurador se
hace imposible, no slo por onerosa, sino tambin por incompleta: no est en
condiciones de establecer por sus propios medios, por grande que sea la
diligencia aplicada, los elementos de hecho que le permitiran apreciar el
riesgo
127
.

La inspeccin del estado del riesgo debe practicarse con la debida diligencia y,
practicada de esa manera, no detectada la reticencia o la inexactitud, no puede
entenderse que el asegurador ha debido conocer el estado del riesgo. Un
asegurador diligente debera preguntar sobre el estado del riesgo si pretende
actuar como un verdadero profesional de su actividad pero, en principio, no deja
de ser diligente por el hecho de no practicar una inspeccin. Practicada sta, ella
no exime al candidato a tomador de declarar el estado del riesgo. El asegurador, si
practica la inspeccin, debe obrar con la debida diligencia pues habr de
entenderse que, como consecuencia de la inspeccin, adquiri el conocimiento

126
OSSA GOMEZ, J . Efrn. Op. cit., pg. 329.
102

que con dicha diligencia se derive de esa inspeccin. Se trata de un conocimiento
que ha debido adquirir en tal caso y si por su obrar culposo no lo adquiri, no
habr lugar a la sancin de nulidad y tampoco a la de la reduccin de la prestacin
asegurada
128
.

Como podemos ver es muy clara la posicin de la doctrina al sealar que aunque
la aseguradora debe obrar con diligencia y buscar informarse sobre el estado del
riesgo, esto no excluye en ningn momento al tomador de su obligacin de obrar
de buena fe y de declarar sinceramente los hechos o circunstancias determinantes
para conocer el estado del riesgo, y es necesario esta conducta por parte del
tomador, puesto que como se acaba de esbozar, no es posible para la
aseguradora pretender inspeccionar exhaustivamente cada uno de los riesgos que
pretende asegurar, ya que seria adems de costoso, dispendioso y le quitara gran
celeridad al contrato de seguro.

Finalmente encontramos que para la doctrina tanto nacional como extranjera, lo
que debe existir por parte tanto del tomador como del asegurado, son una serie de
cargas que ambas partes deben cumplir antes de la celebracin del contrato, que
buscan que haya un mutuo conocimiento tanto del contenido del contrato, para el
tomador, como del real estado del riesgo, para el asegurador. Estas cargas se
resumen en un deber de cooperacin reciproca que a juicio del Profesor RUBEN
STIGLITZ
129
, recaen sobre ambas partes, pues si bien el asegurado debe, como
prestacin secundaria, informarse de la configuracin interna de la futura relacin
negocial por desarrollar correlativamente, subsiste anlogo deber de informacin
por parte del asegurador.

127
HALPERIN, Isaac. Seguros. 2.edicin actualizada por J uan Carlos Flix Morandi. Volumen I.
Buenos Aires: Editorial DE PALMA, 1986. p. 268.
128
TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, Op. cit., p. 213.
129
STIGLITZ, Op. cit. p. 604.
103

Si bien el asegurador es sujeto pasible de intensa y plausible proteccin de
cara al fraude, a la deformacin consciente de la realidad, o a la mera
inexactitud patrocinados por determinados e inescrupulosos candidatos a
tomadores que socavan el acrisolado postulado de la buena fe, aquel no
puede asumir invariable e irrestrictamente, una actitud rayana en la
pasividad, ms propia de espectadores que de partcipes en una relacin
negocial, as sea en potencia, a fortiori cuando sobre l gravita, como
acontece en general con todo extremo de un acuerdo volitivo, un correlativo
deber de colaboracin que, desde un ngulo ms solidario bien entendido-
se orienta a la satisfaccin del inters de su cocontratante, lo que
especficamente supone, segn reconocida doctrina iusprivatista, una
dinmica cooperacin en beneficio ajeno, vvida explicitacin de una de las
mltiples aplicaciones del consabido postulado de conformidad con un
criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva, continente de los -
llamados- deberes instrumentales o secundarios alusivos al
comportamiento interpartes, incluido el pre-contractual
130
.

De esta manera, queda expuesta la opinin que la doctrina ha desarrollado
respecto al alcance que debe tener la obligacin de conocer el estado del riesgo
por parte de la aseguradora, opinin que consideramos de mucha relevancia, ya
que el fijar ese lmite, va a permitir saber hasta dnde debe llegar dicha obligacin
para la aseguradora, basndose en su obrar diligente, sin que se llegue en ningn
momento a vulnerar principios tan importantes como el de la ubrrima buena fe y a
dejar al tomador libre de su carga pre-contractual de declarar sinceramente los
hechos que, a su buen entender, puedan afectar el estado del riesgo.

130
J ARAMILLO J ARAMILLO, Op. cit., p.83.
104

3.2.2 Derecho Comparado
131
. Despus de haber analizado cmo la legislacin
colombiana trata la inaplicabilidad de las sanciones de nulidad por declaraciones
falsas o reticentes y de medir el alcance que sta le da a la obligacin del
asegurador de conocer el estado del riesgo, consideramos importante hacer una
breve revisin al tratamiento que otros pases dan a esta figura.

Bolivia. EL Cdigo de Comercio de Bolivia en su art. 995 seala las causales
de inaplicabilidad de las sanciones a reticencias o falsas declaraciones de la
siguiente manera:

Art. 995: si se extiende la pliza sin exigir al asegurado las declaraciones
escritas, mencionadas en el artculo 992 se presume que el asegurador
conoca el estado del riesgo, salvo que se pruebe dolo o mala fe del
asegurado.

El asegurador no puede alegar reticencia en los siguientes casos:
1) Si en el cuestionario se omitieron preguntas sobre algunos puntos
importantes, a no ser que se oculten maliciosamente hechos y
circunstancias que conocidas habran influido en la celebracin del
contrato.
2) Si no pidi antes de la extensin de la pliza las aclaraciones en puntos
manifiestamente vagos e imprecisos de las declaraciones.
3) Si por otros medios tuvo conocimiento del verdadero estado del riesgo.

La legislacin Boliviana consagra en su art. 992 la obligacin para el tomador de
declarar sincera y verazmente sobre el estado del riesgo, de declarar todos
aquellos hechos o circunstancias que l considere, dentro de sus posibilidades,
puedan influir en la determinacin del estado del riesgo; tambin vemos que

131
105

impone a la aseguradora la carga de obrar con diligencia, al tener que estar
informado sobre el real estado del riesgo, sin embargo vemos que esta carga est
ms claramente delimitada en esta legislacin, en la medida que establece ciertos
parmetros que el asegurador debe seguir para proveerse de una correcta
informacin, los cuales en caso de omitirlos le acarrearn la consecuencia de no
poder alegar la reticencia, ya que se presumir que tena un total conocimiento del
estado del riesgo.

Ecuador. El cdigo de comercio ecuatoriano en el Art. 14, hace referencia a
la declaracin de asegurabilidad exigindole al tomador o solicitante del seguro
declarar objetivamente el estado del riesgo, segn el cuestionario que le fuere
propuesto por el asegurador. Si en esa declaracin el solicitante realiza
declaraciones falsas inexactas o reticentes, el contrato estar viciado de nulidad
relativa. Esta sancin tambin se aplica en el caso en el que en la declaracin no
haya mediado cuestionario, y se sanciona cuando en ella el solicitante oculte
culpablemente circunstancias que pudieran ser determinantes en el estado del
riesgo. En su inciso final este artculo establece una excepcin a la aplicacin de
esta sancin:

La nulidad de que trata este artculo, se entiende saneada por el
conocimiento, de parte del asegurador, de las circunstancias encubiertas,
antes de perfeccionarse el contrato, o despus, si las acepta
expresamente.

En este artculo podemos ver el establecimiento de la inaplicabilidad de las
sanciones a las reticencias, pero consagra solamente el conocimiento real y
efectivo que tenga el asegurador antes o despus de celebrar el contrato, lo que
en consecuencia limita bastante la obligacin del asegurador de conocer el estado
el riesgo, cindose nicamente a lo que el asegurador real y efectivamente est
en posibilidad de conocer.
106

Guatemala. El artculo 910 del Cdigo de Comercio de este pas, establece:

A pesar de la omisin o inexacta declaracin de los hechos, el asegurador
no podr dar por terminado el contrato en los siguientes casos:
...
2) Si conoca o deba conocer el hecho que no ha sido declarado o que lo
fue inexactamente.

En el caso de Guatemala, vemos que este precepto es muy similar a lo
consagrado en la legislacin colombiana, con la diferencia de que en este caso la
sancin a la reticencia es la terminacin del contrato, sin embargo, esta sancin
no podr aplicarse si el asegurador tuvo conocimiento real o presunto de los
hechos no declarados o que lo fueron pero inexactamente.

Mxico. La ley sobre el contrato de seguros en el art. 50 consagra en
similar sentido a la legislacin Guatemalteca, lo siguiente:

A pesar de la omisin o inexacta declaracin de los hechos, las empresas
aseguradoras no podrn rescindir el contrato en los siguientes casos:
...
2) Si la empresa conoca o deba conocer el hecho declarado.
3) Si la empresa conoca o deba conocer el hecho inexactamente
declarado.

A manera de conclusin podemos sealar que en las diferentes legislaciones, es
claro que hay una obligacin por parte del tomador de obrar de buena fe y de
declarar sinceramente todos los hechos o circunstancias que l cree que pueden
influir en la determinacin del estado del riesgo, pero que a la vez existe para la
aseguradora la carga de obrar con diligencia, lo cual se ve reflejado en el hecho
de que, si conociendo o teniendo la posibilidad de conocer los hechos o
107

circunstancias inexactamente declarados y por su culpa o negligencia no los
conoce, se le castiga con la imposibilidad de alegar esta reticencia para que se
declare nulo el contrato. Lo que demuestra que en estos pases existe tambin el
lmite sealado por la doctrina, a la obligacin de conocer el estado del riesgo, es
decir, la obligacin de cooperacin entre las partes, de buscar el beneficio de su
cocontratante, y esto slo puede lograrse en la medida en que el tomador obre de
manera leal y sea sincero en sus declaraciones, ayudando a que el asegurador
tenga la informacin ms exacta posible sobre el estado del riesgo; y para el
asegurador, la de obrar con diligencia, buscando por todos los medios a su
alcance informarse sobre el real estado del riesgo.

3.2.3 En la Jurisprudencia. Como ya ha sido analizado, la doctrina y el derecho
comparado han mantenido un criterio unnime respecto a cul debe ser el alcance
que debe tener la obligacin del asegurador de conocer el estado del riesgo,
considerando que las partes deben respetar ante todo, el postulado de la ubrrima
buena fe, que el tomador debe ser sincero en sus declaraciones para permitir que
el asegurador conozca verdaderamente el estado del riesgo, y que por su parte, la
obligacin que le asiste al asegurador de conocer ese riesgo debe guiarse ante
todo por un obrar diligente y cuidadoso como profesional, sin que esto represente
que esas investigaciones deban ir mas all de sus posibilidades, afectando la
celeridad del contrato y el equilibrio que en l debe existir.

Sobre este punto consideramos tambin importante hacer un somero estudio de lo
que la jurisprudencia colombiana ha establecido sobre las causales de inoperancia
de las reticencias e inexactitudes en la declaracin del estado del riesgo y hasta
dnde debe llegar esta carga para el asegurador de conocer el estado del riesgo
que pretende asegurar.

En referencia a estos dos temas en concreto, la Corte Suprema de J usticia, a lo
largo de estos aos, ha mantenido un mismo criterio jurisprudencial, aunque a
108

partir del 2 de agosto de 2001, en sentencia expuesta por el Honorable Magistrado
Carlos Ignacio J aramillo, encontramos un profundo y muy acertado anlisis del
alcance de la obligacin del asegurador, teniendo en cuenta el postulado de la
ubrrima buena fe y la carga de diligencia exigida a los contratantes. Por esta
razn, a continuacin mencionaremos la posicin de la jurisprudencia colombiana
en sus ms relevantes fallos acerca del tema que nos ocupa, para finalizar
reseando lo que en la precitada sentencia se estableci como criterio de anlisis
para estas obligaciones y que han servido en adelante como criterio de la Corte
Suprema de J usticia en posteriores fallos.

Partiendo de la base de lo dicho en el art. 1058 del Cdigo de Comercio, sobre los
casos en que las sanciones descritas en ese artculo no se aplicarn cuando el
asegurador ha conocido o debido conocer los hechos sobre los que recaen los
vicios de la declaracin, La Corte Suprema de J usticia comienza haciendo un
anlisis separadamente de cundo el asegurador conoca los hechos y de cundo
deba conocerlos, as:

Si el asegurador sabe que el solicitante del seguro ha callado o falseado
esos hechos o circunstancia a que se refiere la ley y no obstante celebra
el contrato para pedir luego la rescisin del seguro y que se le reconozca el
derecho a tener prima, es claro que obra de mala fe dolosamente. Esta
conducta no la puede permitir y no la permite la ley; de ah lo establecido en
el precepto arriba trascrito. Esto en cuanto se refiere a los hechos
conocidos por el asegurador antes de celebrarse el contrato. (...)
La situacin cambia cuando se trata de los hechos o circunstancias que el
asegurador ha debido conocer. Obsrvese que la ley no se refiere a
aquellos que ha podido conocer. Los primeros son los hechos o
circunstancias en que intervino o particip el mismo asegurador, y que por
este motivo necesariamente los conoce, respecto de los cuales basta que el
109

asegurado demuestre que el asegurador particip en ellos, lo cual significa
que deba conocerlos
132
.

Aade sealando, en lo que se refiere a hasta dnde debe llegar la diligencia y
cuidado del asegurador para conocer el estado del riesgo, lo siguiente:

Esa extrema diligencia y cuidado, correspondiente a la culpa levsima, no
se le impone al asegurador; su responsabilidad en este contrato, slo llega
hasta la llamada culpa leve (Art.63 C.C,) por consiguiente no es razonable
imponer a una sociedad aseguradora el deber de verificar la sinceridad y
exactitud de las declaraciones de un tomador del seguro haciendo
indagaciones en las dems empresas dedicadas a la misma actividad
mercantil, y no slo a sus casas principales sino a la totalidad de las
sucursales o agencias que tengan en el territorio nacional
133

Consideramos relevante lo dicho por esta sentencia ya que estableci un
parmetro sobre cul deba ser el lmite de esta obligacin a cargo del asegurador,
de cmo su responsabilidad slo deba llegar a la culpa leve y que en ningn
momento poda llegar a exigrsele a la aseguradora que verificara todas y cada
una de las declaraciones hechas por el tomador, ya que este tambin est
obligado a declarar sinceramente sobre el estado del riesgo, y de hacerse esta
exigencia a la aseguradora, se estara dejando de lado esta importante carga del
tomador y por tanto, tambin se estara vulnerando el postulado de la buena fe,
generando un claro desequilibrio contractual.

Posteriormente, en sentencia del 19 de Mayo de 1999, ratifica la Corte Suprema
de J usticia lo dicho por esta misma corporacin en anterior ocasin, sealando

132
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de 28 de julio de 1976.
Magistrado Ponente Dr. J os Maria Esguerra Samper,
133
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de 28 de julio de 1976.
Magistrado Ponente Dr. J os Maria Esguerra Samper,
110

que si bien el tomador del seguro debe obrar de manera honesta y declarar todos
los hechos o circunstancias que considere relevantes para la determinacin del
estado del riesgo, el asegurador no puede guardar una actitud pasiva, ya que,
ante todo, es un profesional y amplio conocedor del derecho de seguros, por tanto
su obrar debe ser diligente. Explica tambin la Corte, en esta sentencia, el
alcance con el que se debe analizar la expresin debido conocer, consagrada en
el precitado artculo, y que nos ayuda a conocer el alcance de la obligacin de la
aseguradora de conocer el riesgo y hasta dnde debe llegar esa diligencia en su
obrar.

El conocimiento presuntivo del riesgo al tenor del inciso ltimo del artculo
1058 del Cdigo de Comercio, no puede entenderse total, porque como ya
se dijo, la inspeccin directa del riesgo no supone el conocimiento cabal del
mismo. Supone s, el conocimiento de todas aquellas circunstancias que un
asegurador diligente habra percibido con las inspecciones, o
reconocimientos hechos en el caso concreto. As, un examen mdico
efectuado por el asegurador durante el trmite de una solicitud de seguro
de vida, conlleva el conocimiento de toda la informacin que
razonablemente se obtiene con ese tipo de examen, no con otros. De ah
que el asegurador, libremente, determina el alcance de su conocimiento del
riesgo por va de inspeccin o percepcin directa, y slo en relacin con ese
alcance se aplica el conocimiento presuntivo que impide las sanciones por
reticencia o inexactitud del tomador en la declaracin de asegurabilidad,
pues de conformidad con el art. 1058 del C. de Comercio, las sanciones por
las circunstancias mencionadas no proceden si la aseguradora conoca o
deba conocer los hechos sobre los cuales versan los vicios de la
declaracin
134
.

134
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil, Sentencia de Abril 19 de 1999.
Magistrado Ponente Dr. J os Fernando Ramrez Gmez.
111

Seala, tambin, que la expresin utilizada por el artculo 1058 del Cdigo de
Comercio, debido conocer, hace referencia es al comportamiento que la
aseguradora debe guardar al momento de la determinacin del riesgo, el cual
afirma, debe ser diligente, lo que se traduce en que debe ser muy claro con el
tomador respecto de la informacin que necesita para lograr determinar el estado
del riesgo; no puede en ningn momento dejar al arbitrio del tomador la
consideracin de los hechos que son importantes o no, ya que ste no es
especialista en esta materia y por tanto, si no es debidamente dirigido por el
asegurador no puede llegar a saber cul es exactamente la informacin que el
asegurador necesita para poder conocer fielmente el estado del riesgo.

Si la declaracin es dirigida, la diligencia del asegurador consistira en poner en el
cuestionario toda la informacin que requiera del tomador sobre el riesgo, no omitir
nada que a su consideracin pueda influir en la valoracin del riesgo; pero si la
declaracin es espontnea, lo que debe hacer el asegurador es explicar al
tomador, cul es bsicamente la informacin que necesita y pedirle que sea muy
exacto en ella. As pues derivado de esta declaracin, consideramos tambin que
el asegurador podra, si lo considera necesario, hacer una inspeccin adecuada
del riesgo dependiendo de las caractersticas que ste presente.

Sobre este punto la Corte Suprema de J usticia en sentencia, a nuestra
consideracin, de gran importancia, ampli el anlisis sobre los alcances de los
deberes de informacin a cargo de las partes en el contrato de seguro.

Por su relevancia funcional, a la vez que por su ntima conexidad con el sub
lite, cumple relievar que el conocimiento del asegurador al que se ha aludido
no slo es el real -o efectivo-, esto es el directo y consciente, como a primera
vista pudiera parecer, sino tambin el presunto, vale decir el que emerge,
ministerio legis, como corolario de la falta de diligencia radicada en cabeza de
un profesional en el riesgo, predicable de ciertos y determinados hechos que,
112

por su connotacin, podan haber servido para elucidar las circunstancias
fidedignas que signaban al riesgo, en su estado primigenio, segn se pincel.
Por ello es por lo que el prealudido inciso, en lo pertinente, dispone que la
nulidad no tendr lugar "...si el asegurador, antes de celebrar el contrato, ha
conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los
vicios de la declaracin....", tal y como acontece, lato sensu, en tratndose de
otras figuras prototpicas del seguro, por va de ejemplo con la agravacin del
estado del riesgo (art. 1.060 del C. de Co.), o con la "prescripcin de las
acciones que derivan del contrato" objeto de examen (art. 1.081 C. de Co.),
en las que tampoco se torna extrao el apellidado conocimiento presunto, en
prueba fehaciente de su cabida y aceptacin explcita en la legislacin
nacional
135
.

Por su parte, respecto a la carga o deber de informacin a cargo del asegurador,
complementa:

El aducido deber o carga, preferiblemente- de informacin que cobija al
asegurador, no borra -o diluye- la obligacin precontractual de declarar el
'verdadero' estado del riesgo que, por excelencia, le incumbe al candidato a
tomador, por manera que, a pretexto del mismo, no es lcito reducir su radio
de accin y menos su vigencia general, puesto que la diligencia del
empresario, exigible por tratarse de un profesional familiarizado con el
manejo del riesgo, como se anot, no puede llevarse hasta el extremo de
hacer nugatorio, en s, el mecanismo correctivo en cita
136
.

Vemos de esta manera como la Corte, en forma muy acertada, reafirma lo dicho
por esta misma corporacin en anteriores oportunidades, delimitando muy

135
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001
Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio J aramillo. Expediente No. 6146.

113

claramente las cargas de informacin para cada una de las partes, la del
asegurador de ser diligente y buscar conocer fielmente el estado del riesgo, sin
que borre la carga que a la vez existe en el tomador de declarar sinceramente
todos los hechos o circunstancias que puedan influir en la valoracin del riesgo.

Concluye la Corte, consagrando de manera clara, cul debe ser el alcance de la
obligacin del asegurador de conocer el estado del riesgo:

En este especfico sentido, es importante agregar que, en materia
informativa, como secuela de la buena fe y, en particular, del postulado de la
cooperacin negocial, el lmite o el confn de la carga de informar al otro
radica, precisamente, en el deber de informarse a s mismo, en la medida de
lo posible, y de las circunstancias que rodean cada asunto, observacin que
coincide con la opinin expresada por los juristas galos Gerard Cas y Didier
Ferrier, segn la cual existe claramente "... una relacin dialctica entre la
obligacin de informacin, de una parte y, de la otra, el deber de informarse",
el que a juicio de un sector de la dogmtica jurdica, como ya se ha referido,
est enclavado en otro deber, an de mayor espectro: el de cooperacin,
signado por un criterio de reciprocidad negocial, tan propio de la ratio
contractual.

Conclyase que le corresponde al intrprete del seguro, en particular al
juzgador del contrato, evaluar cuidadosa y racionalmente la conducta asumida
por los extremos de la relacin negocial a lo largo del iter contractual, con el
propsito de establecer, en primer lugar, si en efecto el tomador quebrant la
carga de declarar fidedignamente los hechos o circunstancias determinantes
del estado del riesgo. Y en segundo trmino, slo en caso de que sea
conducente, si no obstante existir un vicio en la declaracin de asegurabilidad,

136
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001.
114

el asegurador conoci o debi conocer -por su calificado oficio- los hechos
que le sirvieron de apoyatura, todo sin perjuicio del tpico de la carga de la
prueba (onus probandi), hiptesis stas que para su comprobacin reclaman:
buen juicio y sindresis, muy especialmente en relacin con la ltima de las
mencionadas, dado el conocido grado de subjetivismo que la escolta ("...
debi conocer"), el que aconseja prudencia, en orden a no restarle, sin
fundamento atendible y razonable, fuerza jurdica a las -relevantes-
reticencias e inexactitudes que, sin ambages, erosionen el axioma de la
buena fe y que contaminan, de paso, el proceso volitivo en cabeza de la
entidad aseguradora, materia de esmerada atencin universal por parte de los
ordenamientos vigilantes de la preservacin del equilibrio contractual
137
.

Sin embargo, un sector de la doctrina manifest no estar de acuerdo con lo
pronunciado por la Corte Suprema de J usticia, ya que considera demasiado
arriesgado limitar este deber de informacin de las partes a la cooperacin y el
deber de auto informacin, pues a su parecer sto podra convertirse en una carga
exclusiva del asegurador y dejara intil la carga de informar sobre el estado del
riesgo por parte del tomador.

En nuestro sentir no debe tomarse literalmente la afirmacin que hace la
Corte Suprema de Justicia segn la cual en materia informativa, como
secuela de la buena fe y, en particular, del postulado de la cooperacin
negocial, el lmite o el confn de la carga de informar al otro radica,
precisamente, en el deber de informarse a si mismo, en la medida de lo
posible, y de las circunstancias que rodean cada asunto.... Esta afirmacin,
vista literalmente, y no en el contexto en el que se produjo, suena excesiva
puesto que el deber del candidato a tomador de informar subsiste haya o no
cuestionario, con alcances distintos del incumplimiento en uno y otro caso,

137
CORTE SUPREMA DE J USTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de 2 de agosto de 2001.
115

y subsiste tambin haya o no inspeccin solo que, habindolas, la falta de
diligencia del asegurador puede ocasionar la inaplicabilidad de las
sanciones. De lo contrario se correra el riesgo de que el deber de
informarse termine sustituyendo el deber de informacin a cargo del
tomador y, como secuela, que el postulado de la buena fe, tan pregonado
en el contrato especialmente pero no nicamente- a propsito de la
declaracin del candidato a tomador, pase a un segundo plano en virtud de
radicarse en cabeza del asegurador un deber de informarse que, como dice
OSSA, hara virtualmente intil la declaracin
138
.

Consideramos que esta crtica hecha por el doctor FERNANDEZ DE CASTRO es
exagerada, al considerar que se dejara sin utilidad la declaracin de
asegurabilidad por parte del tomador, ya que si hay un principio que la Corte haya
defendido en toda su jurisprudencia ha sido el de la buena fe y ha reiterado que es
un postulado de doble va que es exigible a ambas partes. Lo mismo sucede con
este deber de cooperacin negocial representado en el deber de informase a si
mismo, ya que el deber de informar de forma sincera sobre el estado del riesgo al
asegurador se mantiene, lo que sucede es que se delimita y se aclara la carga de
diligencia del asegurador, exigindole que l tambin debe buscar informarse
sobre el estado del riesgo, pero, y sto lo resalta claramente esta sentencia, debe
ser en la medida de lo posible y de las circunstancias que rodean cada asunto, lo
que a nuestra consideracin est dejando muy claro que este deber de
informarse para la aseguradora, no llega a justificar en ningn momento las falsas
declaraciones, por el contrario, pone una solucin ya que si las partes, tanto
asegurador como asegurado cumplen sus deberes de informacin de manera
clara, leal y honesta, la posibilidad de que estas reticencias e inexactitudes en la
declaracin del estado del riesgo se presenten, cada vez van a ser menores y van
a permitir que en el contrato de seguro prevalezca ante todo la buena fe entre las
partes y el equilibrio contractual.

138
TORRES FERNANDEZ DE CASTRO, Op. cit., p. 213 y 214.
116

4. CONCLUSIONES

A travs de la jurisprudencia y la doctrina, encontramos en Colombia una
definicin del contrato de seguro. Intentos de definicin efectuados por
legislaciones anteriores al Cdigo de Comercio de 1971 generaron dificultades
por su alto contenido tcnico. Las definiciones actuales fueron construidas, por
una parte, teniendo como referencia los elementos principales del contrato de
seguro que se encuentran descritos en la ley, y por otra, los aspectos generales
del contrato como los sujetos, el objeto y las prestaciones que se derivan del
mismo.

Los elementos de la esencia del contrato de seguro son cuatro: El inters
asegurable, definido como la relacin econmica amenazada, ya sea un sujeto, un
derecho o un objeto, y tiene un tratamiento diferente tratndose del seguro de
daos y del seguro de las personas. El riesgo asegurable definido legalmente
como aquel suceso de carcter futuro incierto y posible, que ocurrido origina la
obligacin del asegurador. El riesgo asegurable no comprende los hechos
sometidos a la voluntad de las partes, los hechos imposibles, la incertidumbre de
los derechos, los actos meramente potestativos y las sanciones policivas y
penales. La prima, que es la prestacin a favor del asegurador a la cual est
obligado el asegurado, y por ltimo, aunque discutido, la obligacin condicional del
asegurador que consiste en el pago de la indemnizacin al beneficiario.

De las caractersticas analizadas en este trabajo para el contrato de seguro,
encontramos que ste es bilateral. Lo anterior se traduce para el asegurador y el
asegurado en una serie de obligaciones o cargas que se asignarn de acuerdo
con la etapa del contrato en la que se ubique cada una de las partes.

117

Las cargas contractuales y las que se originan por la ocurrencia del
siniestro encuentran fundamento en las clusulas generales y especficas del
contrato de seguro que ya ha sido celebrado, y se refieren a obligaciones de hacer
y/o no hacer que debe ejecutar la parte a la cual se le asigna el cumplimiento de
cada una de ellas, y que deber asumir las consecuencias de su incumplimiento.

Dentro de las cargas analizadas encontramos la declaracin del estado del
riesgo, que envuelve dentro de ella el concepto de buena fe objeto de este
estudio. La Buena Fe para definirla desde su antnimo, es la ausencia de
intencin dolosa o nimo de defraudar. La buena fe es el compromiso del
celebrante del contrato de obligarse no slo a lo literal de lo pactado, sino tambin
a las circunstancias que emanan de la naturaleza del contrato celebrado. Para el
contrato de seguro este concepto de Buena Fe adquiere un carcter mas elevado,
ya que como vimos, el fundamento del contrato de seguro es la declaracin del
estado del riesgo por parte del eventual tomador del seguro. Para contrarrestar
esta obligacin la pliza de seguro debe tener clusulas claras, fcilmente
comprensibles por una persona comn que no la induzcan a error, por su posicin
dbil frente a un ente poderoso como puede llegar a ser la compaa aseguradora.

La buena fe se considera una norma jurdica en s misma, que dirige las
actuaciones negociales y contractuales de los integrantes de una comunidad,
impidindoles abusar de los derechos que un contrato les confiere o desviar el
objeto del contrato que celebran para su personal beneficio.

La declaracin del estado del riesgo que efecta el tomador del seguro,
independientemente de la modalidad en que sea presentada (mediante
cuestionario o libre y espontnea), tiene dos caractersticas: la exactitud sobre los
hechos relevantes para el riesgo y la sinceridad, ya que debe exponer la verdad
del inters asegurable que le permita al asegurador valorar el riesgo en su
118

totalidad. De no hacerlo se clasifica la declaracin como falsa o reticente, con
consecuencias desfavorables para el contrato.

El asegurador puede protegerse confirmando o verificando la informacin
brindada por el asegurado para poder desarrollar el objeto de su actividad
econmica, evento que se impone como carga del buen profesional, sin llegar a un
estudio completo y minucioso (como se expres en la sentencia de la sala de
casacin civil del 2 de agosto de 2001), ya que esto fundamentara el contrato de
seguro en la desconfianza mutua de las partes lo que impedira finalmente el buen
desarrollo y ejecucin del contrato.

La buena fe exige a las partes del contrato (en nuestro caso el de seguro)
actuaciones honradas, honorables y diligentes, es decir que la actuacin de cada
una debe inspirar confianza a la otra, para no generar prevenciones entre ellas.

Sobre la base de la aceptacin de la ubrrima buena fe en el contrato de
seguro (...) insiste en la idea de que el artculo 1058 del Cdigo de Comercio es
crucial para que el asegurador pueda conocer el alcance de su eventual
responsabilidad, porque obliga a que el tomador sea sincero en la descripcin de
un elemento tan esencial al seguro como es el riesgo. (sentencia de
Constitucionalidad No 232 del 15 de mayo de 1997. M.P. Dr. J orge Arango Meja)

Refirindonos especficamente a la buena fe en la declaracin del estado
del riesgo, la obligacin de la declaracin sincera del estado del riesgo busca
liberar de vicios el consentimiento del asegurador para que pueda conocer a
cabalidad el riesgo que va a asumir, es decir que la declaracin del tomador sea
exacta, sincera y no reticente. Adicionalmente, la falta a este principio origina y
justifica la presencia de las sanciones que a las declaraciones inexactas o
reticentes se aplican, como la nulidad del contrato.

119

Sumado al postulado de la buena fe en la declaracin del estado del riesgo,
en el artculo 1058 del Cdigo de Comercio, se consagra tambin para el
asegurador la obligacin de conocer los hechos o circunstancias declarados falsa
o reticentemente; obligacin esta que de no ser cumplida impedir la aplicacin de
la sancin de nulidad del contrato, ya que el asegurador como profesional no pude
beneficiarse de su propia falta de diligencia.

Los trminos conocer y debido conocer a que se refiere el artculo 1058,
no slo sealan un conocimiento real y uno presunto respectivamente, sino que
delimitan el alcance de la obligacin del asegurador: Si ste tuvo conocimiento
real no puede permitrsele alegar la nulidad posteriormente, ya que es un modo de
obrar que atenta contra el postulado de la buena fe.

El conocimiento presunto le impedira al asegurador alegar la nulidad, si se
present accin u omisin propia que le impidiera conocer el estado real del riesgo
a asegurar, o la falsedad en las declaraciones de tomador. El problema surge
entonces, ya que la ley tambin expresa que es facultativo del asegurador la
inspeccin del estado del riesgo y no puede entonces traerle consecuencias
desfavorables, excluyndose entonces de esta responsabilidad de conocimiento la
culpa leve.

De las tesis planteadas por los doctrinantes que se analizaron
encontramos, que el asegurador que no obra con total diligencia, desconociendo
informacin que est a su alcance, que no efecta inspecciones sobre el riesgo
asegurable, o que siendo enterado de anomalas no realiza el estudio pertinente,
no podr pretender posteriormente alegar la nulidad del contrato como si hubiera
obrado como un buen profesional.

En las diferentes legislaciones estudiadas, es claro que hay una obligacin
por parte del tomador de obrar de buena fe y de declarar sinceramente todos los
120

hechos o circunstancias que l cree que pueden influir en la determinacin del
estado del riesgo, pero que a la vez existe para la aseguradora la carga de obrar
con diligencia, lo cual se ve reflejado en el hecho de que, si conociendo o teniendo
la posibilidad de conocer los hechos o circunstancias inexactamente declarados y
por su culpa o negligencia no los conoce, se le castiga con la imposibilidad de
alegar esta reticencia para que se declare nulo el contrato.

Al hablar del conocimiento presunto no se refiere el legislador a la
capacidad de conocer, es decir, al poder de conocer del asegurador, sino a
hechos en los que interviene o participa, como en la inspeccin del riesgo, la cual
podr probarse por el asegurado, quedando as demostrado que deba conocer la
situacin real del estado del riesgo, dejando sin fundamento una posible anulacin
del contrato de seguro.

El conocimiento presunto entonces, no puede llegar hasta la ms profunda
y cuidadosa revisin e inspeccin del estado del riesgo, al estricto control, revisin
y evaluacin de los hechos con la realidad, porque entonces desplazara la
obligacin del asegurado de declarar sinceramente el estado del riesgo, haciendo
inaplicables las sanciones previstas.

Al asegurador que ha efectuado con diligencia la inspeccin en el estado
del riesgo y no ha podido encontrar la reticencia o la inexactitud, no podr
entonces aplicrsele el conocimiento presunto y negrsele la posibilidad de alegar
la nulidad en su propio favor, al encontrar posteriormente en el desarrollo del
contrato de seguro, los elementos que configuran la falsedad o la reticencia.

Una vez revisado todo lo anterior debemos concluir que si bien el
asegurador puede prescindir de la inspeccin del estado del riesgo, consideramos
que el asegurador debe efectuar al menos una revisin del estado del riesgo, a
travs de exmenes mdicos generales, tratndose del seguro de vida o de
121

inspecciones oculares en caso de los seguros de daos; todo esto con el fin de no
incurrir en faltas a la carga de diligencia con base en la cual debe actuar, como un
buen profesional, mejor vezado que el tomador en las lides del contrato de seguro.

No obstante lo anterior, no puede sin embargo el asegurador llegar al
extremo de inspeccionar hasta en el ms mnimo detalle el riesgo a asegurar, ya
que esta actitud le restara importancia a la carga que le asiste al eventual
tomador del seguro de declarar sinceramente el estado del riesgo y obrar con
ubrrima buena fe al momento de efectuar esta declaracin, sin que esta carga del
tomador le exonere de efectuar por lo menos una revisin tal como lo anotamos
anteriormente.

122

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125

Reticencias e inexactitudes en la declaración del estado del riesgo en el contrato de seguro

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RETICENCIA E INEXACTITUD EN EL CONTRATO DE SEGURO

SANDRA LILIANA MEDINA MURCIA

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