MEXICANA. CONSIDERACIONES EN TORNO A LAS LIMITACIONES PARA ASEGURAR SU DEBIDO RESPETO Y PROTECCIN Francisco Javier ACUA LLAMAS SUMARIO: I. Introduccin. II. El contenido esencial de las normas que versan sobre derechos fundamentales en el constitucionalismo moderno. III. La positivacin de los derechos humanos incardinados en el texto constitucional y la puerta abierta de la supremaca cons- titucional a los tratados y convenciones internacionales. IV. La pro- teccin implcita (intranormativa) del contenido esencial de las nor- mas que versan sobre derechos fundamentales. V. Las condiciones diferenciadas vs. el concepto de minoras vulnerables. Un camino para explicar el contenido esencial del valor jurdico del pluralismo y de la no discriminacin. I. INTRODUCCIN La Carta poltica de 1917, es un documento inconexo que integra un bloque de preceptos letra muerta, otro ms amplio de disposiciones sin desarrollo legislativo y/o retocadas en extremo, 1 entre y dentro de dichos bloques del articulado aparecen los residuos de planteamientos, decla- raciones y programas basados en la Revolucin mexicana. 2 La Consti- 29 1 Cfr. Valades, Diego, La Constitucin reformada, Mxico, UNAM, 1987; Madrazo, Jorge, El problema de la reforma constitucional en Mxico, Reflexiones constitucio- nales, Mxico, Porra, 1994, p. 290. 2 Sobre la justificacin sin cortapisas al reformismo constitucional basado en las tesis y exigencias de la Revolucin Mexicana. Cfr. Madrid, Miguel de la, La Facultad de iniciativa del presidente de la Repblica, Reforma constitucional y legal 1982-1987, Mxico, 1987; Ruiz Massieu, Jos Francisco, Cuestiones de derecho poltico (Mxico y tucin en su preceptiva potencia disfunciones que han edificado un pre- sidencialismo sin controles oportunos y una asimetra entre los otros poderes pblicos, proyecta un federalismo que no ha logrado concrecin y otras contradicciones de considerable entidad. 3 Nuestra carta, en estricto realismo es un lienzo normativo que ha ex- perimentado una transformacin sin precedente y no siempre para bien, a consecuencia del reformismo arbitrario, la mayora de los preceptos reformados se han extendido en desmesura, 4 conteniendo clusulas y dis- posiciones que podran-deberan formar parte de legislacin infraconsti- tucional (ley secundaria y/o reglamento), 5 sin olvidar que la preceptiva constitucional vigente exhibe omisiones de algunas frmulas, mecanis- mos 6 e instituciones que una democracia constitucional requiere. 7 Un estudio integral de la Constitucin en cuanto a sus aspectos lu- minosos, alumbrados y sus zonas oscuras, rebasa nuestra intencin y posibilidades. Nos centraremos en la contemplacin de una sola temtica, la que se refiere a las normas constitucionales que versan sobre derechos fundamentales y libertades pblicas (derechos humanos). Un posicionamiento terico sobre la carta poltica de cara a proponer su revisin integral o sustitucin es ajena a nuestra modesta apreciacin, la doctrina nacional recientemente, ha producido obras de gran calidad, individuales y colectivas con planteamientos omniabarcantes del proble- 30 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS Espaa), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1993. 3 Aunque sin compartir plenamente con Garca Eloy, sobre las causas que a su perecer han convertido a Mxico en un paisaje regresivo, en cambio, si coincidimos con l al decir que (nuestro Estado) ha retrocedido del ...constitucionalismo nominal al semntico... para lo cual invoca a Loewenstein (Teora de la Constitucin, Barcelona, 1976, pp. 218 y 219). Cfr. El Estado constitucional ante su momento maquiavlico, Madrid, Cuadernos Civitas, 2000, p. 17. 4 Cfr. Valads, Diego, Constitucin y democracia, Mxico, UNAM, pp. 178 y ss. 5 De modo abusivo se ha pretendio en Mxico llevar toda cuestin a la Constitucin, vicio conocido como hiperconstitucionalizacin segn Cabo Martin, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 13. 6 Huerta Ochoa, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del poder po- ltico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 188. 7 En ese sentido la obra completa de Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin para la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional, Mxico, UNAM, 1996. ma; 8 no obstante, podemos sugerir que quiz sea ms urgente por ahora, construir los consensos bsicos sociales y parlamentarios para definir una revisin general y gradual de la Constitucin a futuro y la insercin progresiva en ella de las instituciones que requiere una democracia cons- titucional convencional (moderna) a lo que llamamos la transicin institu- cional, antes de ir a la aventura de sustituirla por otra Constitucin, y por decreto de un improvisado Constituyente repetir la historia de las ante- riores Constituciones, inobservadas y burladas en el tiempo. 9 Nos situamos entre quienes indican la urgencia de un nuevo texto constitucional para coronar la transicin a la democracia en Mxico 10 y entre quienes rechazan de plano una nueva Constitucin. 11 En todo caso podemos avanzar en el diseo de la transicin institucional que facilite caminar en el armazn rescatable de la carta vigente y la creacin de las instituciones que lo hagan funcionar. En esa direccin planteamos hacer una escala forzosa a modo de ceteris paribus que le d aplicabilidad a la actual ley superior, como CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 31 8 Vase en extenso la excelente obra colectiva Hacia una nueva constitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, en la que aparecen las aportaciones de Andrade, Eduardo; Burgoa Orihuela, Ignacio; Carbonell, Miguel; Cr- denas, Jaime; Carpizo, Jorge; Castillo Peraza, Carlos; Concha Cant, Hugo Alejandro; Crdova Arnaldo, Cosso Daz, Jos Ramn; Daz y Daz, Martn; Fix-Zamudio, Hctor; Gonzlez Oropeza, Manuel; Gonzlez Schmal, Ral; Lujambio, Alonso; Martnez Bull Goyri, Vctor M.; Melgar Adalid, Mario; Muoz Ledo, Porfirio; Pedroza de La Llave, Susana Thala; Rabasa, Emilio O.; Rodrguez Lozano, Amador; Valds S., Clemente; Valads, Diego; Valencia Carmona, Salvador; Venegas Trejo, Francisco. 9 Vase de Cosso, Jos Ramn, Cuestiones constitucionales. Transicin democr- tica, rgimen constitucional y corrupcin, Este Pas, Mxico, diciembre de 1998, desde su singular estilo, con una amplia referencia al mito de la vigencia de las Constituciones anteriores, conviene la lectura del sugerente ensayo de Muoz-Ledo, Porfirio, Por una nueva Constitucin para refundar la Repblica, Hacia una nueva constitucionalidad, op. cit., pp. 291-302. 10 En esa direccin, Crdenas Gracia, Jaime, Una Constitucin para la democracia, op. cit., pp. 33-39; Gonzlez Oropeza, Manuel, Una nueva Constitucin para Mxico, El significado actual de la Constitucin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 312-317, entre otros. 11 La vieja escuela, integrada por los grandes constitucionalistas nacionales, entre ellos Burgoa, Ignacio, Renovacin de la Constitucin de 1917, Mxico, Instituto Mexi- cano del Amparo, 1994; Fix-Zamudio, Hctor en Constitucin renovada o nueva Cons- titucin, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 80 aniversario. Ho- menaje, Mxico, Senado de la Repblica-UNAM, 1997, pp. 89 y ss. y Carpizo, Jorge, en numerosas obras, por citar slo alguna: La Constitucin mexicana de 1917, 11a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1998, pp. 80 y ss. fruto de un gran acuerdo nacional que involucre a la representacin de todos los actores sociales y polticos del pas, se establezca la metodo- loga para arribar ordenadamente a la discusin de una agenda de futuro en materia de reformas constitucionales impostergables. En camino de esa idea es preciso dar atencin a condiciones nuevas que se reflejan en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que ha despertado del letargo de ambigedades y silencios que durante dcadas nos privara de una interpretacin puntual y decidida de la Constitucin, sus valores, principios y reglas y especialmente a precisar el contenido esen- cial que se debe siempre respetar y que esta alojado en las disposiciones normativas de la carta poltica; su despertar el de la Corte tiene que ver con la capacidad que ltimamente ha mostrado dirigida a rescatar definitivamente esa misin de tribunal constitucional que fue testimonial por tanto tiempo y de esa manera construir una interpretacin constitu- cional que resuelva los escollos que la presumible aplicacin integral de la Constitucin habr de generar. Mientras esos acuerdos (consensos bsicos) se traducen en realidades al nivel de los rganos legislativos, y el mximo tribunal nos ofrece la interpretacin adecuada de la norma fundamental, es posible que entre nosotros brote en paralelo un sentimiento de respeto a la Carta poltica de 1917 al que podramos denominar un acto de lealtad a la Constitucin. Un acto sin precedente en nuestra historia jurdico-poltica. En las democracias modernas y estables, antes que jurar respeto a la bandera se jura lealtad a la Constitucin y ms que conmemorar revo- luciones o epopeyas fundacionales del rgimen, se irriga el sentido de Estado, a la manera de una actitud cvica que nace de la conviccin que todos los ciudadanos poseen de querer vivir conforme a la legalidad que delinea el texto constitucional, sus principios y valores, sentimiento que hace al ciu- dadano comn identificarse plenamente con la casa comn (la Polis) instituida en el ordenamiento jurdico superior. La concepcin de lo pblico como referente constitucional permanen- te 12 pasa por concebir en genrico todo aquello que forma y conforma 32 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 12 Vase en extenso la obra de Cabo de la Vega, Antonio de, Lo pblico como supuesto constitucional en donde enfatiza la necesidad de identificar las distintas acep- ciones de lo pblico, como especificidad orgnico funcional, como garanta, como m- bito y como inters dentro de una Constitucin moderna como la espaola. Cfr. Mxico, UNAM, 1997, p. 286. un bien esencial y material colectivo y por ende ineludible a todos los habitantes (incluso los que se encuentran aqu de modo transitorio), esa concepcin de lo pblico nos llevara a entender que la cuestin pblica nos pertenece como nos exige un sentimiento estable de compromiso y participacin actuante, crtica y solidaria. 13
Ser tarea compleja acuar el alfabeto de un lenguaje jurdico-poltico comn en el que se inscriban los hbitos y actitudes que requerimos para vertebrar desde la conciencia social las bases de una nueva faz jurdico-poltica del Estado, de una democracia constitucional, 14 y dicha empresa no tiene por qu partir de una remocin integral de la Consti- tucin, sino de ensayar el diseo del instrumental que esa pretensin requiere de modo ordenado y gradual. El gradualismo participativo es la ruta para incorporar los frutos de una energa renovadora que impulse el encauzamiento de los frentes crticos a las definiciones de lo que es til y rescatable y a la vez al desecho de los aspectos suprimibles del ordenamiento vigente entero. El sentimiento democrtico que requerimos consiste en una aquiesen- cia ciudadana de la democracia como valor jurdico superior y su tra- duccin a los comportamientos ciudadanos haca el Estado, que exige el nimo suficiente de cumplir el mandato de la ley en lo ordinario, no porque sea ms fcil y ms simple vivir las reglas democrticas (que las frmulas de la simulacin jurdico-poltica del entorno preexistente) sino desde la certidumbre de que cada comportamiento democrtico in- dividual sintetiza los comportamientos generalizados que a la postre ha- rn posible que todos vivamos incardinados en la legalidad, es decir en la sintona constitucional. CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 33 13 Cfr. Hberle, Peter, El Estado constitucional (trad. de Fix-Fierro, Hctor), Mxico, UNAM, 2001. 14 En el sentido en que concibe a la democracia constitucional, es decir, a la demo- cracia como un principio jurdico fundamental del ordenamiento constitucional. Cfr. Ara- gn, Manuel, La Constitucin como paradigma, El significado actual de la Constitu- cin, op. cit., pp. 27 y ss.; Constitucin y democracia, 1a. reimpresin, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 98 y ss. II. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS QUE VERSAN SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO En la politologa contempornea el calificativo de democrtico se ex- tiende a un nmero mayor de regmenes del que en rigor podra ser aceptado por la visin jurdico-poltica moderna del Estado democrtico. Es decir, para los efectos de la presente reflexin prescindiremos de las acepciones que se siten fuera del campo terico que en la actualidad comprende como equivalentes al Estado de derecho, al Estado demo- crtico de derecho o a las democracias constitucionales contemporneas, alejndonos de las expresiones figurativas que usualmente invocan de- mocracias orgnicas o regmenes autoritarios disfrazados. 15 34 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 15 Las caractersticas del rgimen autoritario mexicano han sido estudiadas en casi todas sus texturas, en sntesis podemos afirmar que durante ese largo periodo, el pas rodaba al calor de la energa gubernativa presidencial y al margen de la preceptiva constitucional (la Carta poltica de 1917). Vase Molinar Horcasitas, Juan, El tiempo de la legitimidad. Elecciones, democracia y autoritarismo en Mxico, Mxico, Cal y Arena, 1993; Silva- Herzog Mrquez, Jess, El antiguo rgimen y la transicin en Mxico, Planeta-Joaqun Mortiz, Mxico, 1999; Escobedo Delgado, Juan Francisco, Resonancias del Mxico au- toritario, Universidad Iberoamricana-Ctedra UNESCO, Mxico, 2000. Durante esa etapa se arraig entre nosotros una realidad fctica que se desarrollo en tres vertientes: de un lado, un desprecio sistemtico por la vinculacin de la normatividad vigente, un desacato autorizado por los gobernantes de los mandatos, contenido esencial de los preceptos y principios del ordenamiento jurdico; adems de una escasa y velei- dosa, por ello pobre interpretacin constitucional de parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y en tercer lugar, un reformismo legal descomunal y a remolque; demos- tracin de un afn por dejar constancia en letra de ley de modas y tendencias de poca, experimentalismo irreflexivo (de conjunto) siempre dedicado a construir la gobernacin mediante soluciones ad hoc, para luego acomodarlas a la estructura legal, diseo y crea- cin de instituciones aisladas, como si la cosa pblica fuera fragmentaria o vista slo en caleidoscopio y nunca de forma integral. En parte esa tendencia tambin acusa el absurdo empeo de forzar mediante reformas sucesivas el imposible de que la realidad se ajuste a la ley (modificada por ello de manera continua). A su vez, esfuerzo muchas veces infecundo, cuando no pattico; tam- poco se puede decir que esa produccin legislativa (hija del reformismo) haya sido de- corosa ni mucho menos decorativa por la mala fbrica de esas enmiendas, la ausencia de tcnicas legislativas regladas e inspiradas en los principios superiores de la Consti- tucin dejaron prohijar toda suerte de adherencias a los textos normativos. A ese refor- mismo como tendencia le segua tambin la suerte de la preceptiva original: la inapli- cacin; dado que una vez efectuadas dichas reformas, pasaban a correr la misma suerte de la normatividad rectificada o preexistente. La inobservancia sustancial de su contenido vinculante. Si bien, se acepta el principio universal que seala que toda regla ha de Rudolf Horn, reconocido jurista alemn, apuntaba en Mxico hace ms de una dcada que el Estado de derecho se funda en la interdepen- dencia de sugerencias y elecciones, de direccin poltica y dilogo con los representados, de autoridad y participacin popular, de actividades indis- pensables y controles eficaces, de responsabilidad y opinin pblica. 16 En pocas palabras, el connotado jurista abarcaba en su definicin, una serie de aspectos que entonces no eran ciertos ni demostrables en la realidad mexicana de la dcada de los ochentas, quizs el jurista ale- mn quiso ser terso en la direccin de sus palabras al omitir lo nico que a mi parecer faltaba a su definicin y que era, enfatizar la vigencia efectiva de la Constitucin Poltica o lo que es lo mismo referir que todos esos mecanismos a los que aluda, tendran que encuadrar el orden constituido de una sociedad libre y abierta, que intenta con dichos pro- cedimientos en conjunto dar respuesta satisfactoria a las exigencias de una convivencia digna y provechosa de normas que versan sobre dere- chos fundamentales en el constitucionalismo moderno. La Constitucin Poltica, en Mxico no ha sido entendida como una norma jurdica (la superior del ordenamiento), sino como un programa de convivencia social depositado en un documento de relevancia asociada a la fundacin del rgimen posrevolucionario; en realidad la Constitucin ha sido ms veces un smbolo que el instrumento rector del Estado-nacin, un smbolo siempre exaltado desde el discurso, que empero ha tenido que CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 35 encontrar alguna posible excepcin a su verificacin y por ello se dice que dicha ex- cepcin de producirse es confirmatoria de la regla, en el entramado social y cultural mexicano se fue plasmando una objecin a dicho principio. Si para efectos de nuestra argumentacin la normatividad vigente jugaba el papel de la regla y su inobservancia eventual la de su excepcin, aprendimos como colectivo que ac era distinto, la excepcin vino a ser la aplicacin puntual de la normatividad y la inaplicacin de aquella en su conjunto, la regla. En pocos contextos jurdico-polticos la simulacin ha sido tan poderosa que logr dis- torsionar entre sus habitantes la nocin del principio de legalidad caracterstico de las democracias modernas, acostumbrndonos a conformarnos con el principio de oportu- nidad (principio que se basa en la elasticidad de las soluciones al amparo de la ley y que e inclusive llega a ir en la concrecin de las necesidades por encima o fuera de la ley). As a lo largo del tiempo nos encontramos en Mxico dentro de una atmsfera viciada a la lgica correcta de la regla y la excepcin. 16 Rudolf Horn, Hans, Justicia constitucional y consenso bsico, reflexiones com- paratistas sobre desarrollos constitucionales, mexicanos y alemanes, Homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988. aguardar parcialmente observado por los agentes pblicos y por la ciu- dadana, que si bien dicen respetarlo, lo desconocen esencialmente y ms an conculcan los primeros sus disposiciones y los segundos se allanan a dichos comportamientos por temor apata o ignorancia, pero sobre todo por la percepcin de que dicho documento es inaplicable en la realidad. 17 La sensacin popular es que la Constitucin no existe para ser invo- cada frente a la autoridad sino slo para inspirar la actuacin de aquella lo que al nivel de la falibilidad humana permite interpretaciones distintas a su preceptiva y por ello aplicaciones discrecionales cuando no distor- sivas a su esencia y claro est muchas de stas acciones pblicas afec- tatorias a los ms preciados valores y principios de la humanidad en contra de personas concretas. 18 La Constitucin es el sustento del Estado y son sus normas de prin- cipio a fin un sistema conexo de piezas de un todo que exige un desa- rrollo infraconstitucional armonioso. Los principios y valores superiores del ordenamiento 19 fijan a su vez pautas para la interpretacin constitu- cional y para el desarrollo legislativo de las disposiciones de la norma fundamental, 20 aunque es preciso que la Constitucin y sus normas sean directamente aplicables, independientemente, de que requieran de un de- 36 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 17 La cita textual del enrgico reproche de Nava Gomar; Salvador al respecto nos ahorra comentarios: ...El balance, la indefinicin ideolgica y pragmtica ...al ir dando los bandazos necesarios para subsistir, han tomado a la Constitucin como medio, en la creencia de una legitimacin y de una defensa de los propios intereses de una poltica acomodaticia, sin darse cuenta, o dndose, ms grave an, que esa pretendida legitimacin slo ha cobrado al propio sistema un costo irreparable: el menosprecio constitucional. Cfr. Interpretacin y Reforma: dos figuras de la dinmica constitucional distintas y complementarias, Jurdica, Mxico, UIA, nm. 30, 2000, p. 113; imprescindible la vi- sin de Cosso, Jos Ramn, Rgimen autoritario y dogmtica constitucional, captulo II de la obra de su autora Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, pp. 77-141. 18 Una situacin parecida a lo que Ferrajoli Luigi, llama en referencia al caso italiano ...as tras la fachada del Estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandes- tino.... Cfr. Derecho y razn teora del garantismo penal, prlogo de Norberto Bobbio, Valladolid, Trotta, 1995, p. 9. 19 Cfr. Daz Revorio, Francisco Javier, Valores superiores e interpretacin constitu- cional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997. 20 Cfr., sobre los principios jurdicos, Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos, 1a. reimpresin, 1993; Atienza Manuel y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Madrid, Ariel, 1996. sarrollo infraconstitucional suficiente. 21 El desarrollo legislativo de la pre- ceptiva constitucional no significa contraposicin alguna a la aplicacin directa de la Constitucin y sus normas. Cuando una carta poltica no seala expresamente un conjunto de prin- cipios y valores superiores que informen y conduzcan la interpretacin de sus normas y cuando a su vez, las normas constitucionales que al- bergan disposiciones referentes a derechos humanos pueden ser modifi- cadas sin atender a las restricciones o lmites que la proteccin de su con- tenido esencial importa en el constitucionalismo moderno, es probable que ocurra lo que en Mxico se ha convertido en un vicio reiterado. 22 Fenmeno que puede explicarse por varios factores: voluntarismo po- ltico otrora presidencial ahora legislativo (fabricacin defectuosa, asis- temtica y omisiva de reformas constitucionales y leyes secundarias); 23 la escasa y pobre interpretacin de la sarta superior por parte de la Su- prema Corte actuando como tribunal de legalidad y no como tribunal constitucional durante dcadas, elementos que combinados han deri- vado en un reformismo arbitrario de la propia carta; 24 a falta del criterio mximo sobre la directa aplicacin de las normas y disposiciones cons- titucionales, comn en las cartas decimonnicas o de evidente influjo decimonnimo como la nuestra, se ha producido un desarrollo infracons- titucional disparejo selectivo que ha dejado flotando, sin tocar tierra, numerosas clusulas y disposiciones que pertenecen al primer captulo de la misma, denominado eufemsticamente De las garantas individuales. 25 CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 37 21 Cfr. Martin-Retortillo, Lorenzo y Oto y Pardo, Ignacio de, Derechos fundamentales y Constitucin, Madrid, 1988, citados por Jimnez Campo, Javier, Derechos fundamen- tales. Concepto y garantas, Madrid, Trotta, 1999, p. 36. 22 Vase Arteaga, Elizur, Errores y vicios institucionales en la Constitucin de 1917, Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgacin de la Cons- titucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, UNAM, 1993, p. 223. 23 Sobre los procedimientos parlamentarios y los comportamientos que obstruyen o merman la calidad de la legislacin, Mora Donatto, Cecilia, Temas selectos de derecho parlamentario, Mxico, coed., Universidad Anhuac del Sur-Miguel ngel Porra, 2001, pp. 41-125. 24 Del todo tiles las explicaciones de Vega Garca, Pedro de, El trnsito del po- sitivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en la doctrina constitucional, Teora y realidad constitucional, Madrid, UNED, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, nm. 1, primer semestre, 1998, p. 330. 25 Cfr. Nava Gomar, Salvador, Dinmica constitucional: entre la interpretacin y la reforma. La encrucijada mexicana, tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2000. La configuracin del primer apartado o capitulado del texto normativo superior se dedica normalmente, a la preceptiva que alberga tanto los principios y valores superiores del ordenamiento entero y de aquellas disposiciones referentes a los derechos fundamentales y las libertades pblicas. Naturalmente en las Constituciones de estados democrticos modernos es nota comn la confirmacin textual de ser el bloque de los derechos fundamentales y las libertades pblicas el punto de partida de la orga- nizacin estatal. Siguiendo a Eusebio Fernndez Garca, no es ocioso afirmar que, en el Estado democrtico moderno, los derechos humanos no son slo l- mites al poder poltico sino adems son en s mismos normas de orga- nizacin de la convivencia jurdico poltica. 26 Y a Carlos Santiago Nino cuando subraya ...la nica razn vlida y justa del Estado es el reconocimiento y proteccin de los derechos fun- damentales de los individuos..., en otras palabras subraya: que no exis- ten razones de Estado por encima de las razones (intereses, derechos, necesidades) de los ciudadanos.... 27 ...el derecho es justo cuando reco- noce, estimula y garantiza el ejercicio y el respeto de los derechos fun- damentales de la poblacin. 28 La Constitucin democrtica es aquella que organiza al Estado en funcin de los derechos fundamentales de la poblacin y que prev su pleno ejercicio y respeto por parte de la autoridad, al ser la Constitucin el epicentro jurdico-poltico del Estado es aceptada por todos como la rectora de la vida en sociedad y por ello surge de todos hacia ella un sentimiento de lealtad a sus principios y reglas. Ahora bien, la histrica batalla por el reconocimiento paulatino de un catlogo universal de los derechos humanos no cesa en lograr la plas- macin de cualquier modo de aquellos derechos fundamentales y liber- tades pblicas en la carta poltica, esa fue la primera parte de la exigencia, la segunda parte podramos decirlo consiste en conseguir que la positi- vacin de dichos derechos sea la adecuada, es decir, que la expresin normada de los mismos sea correcta y que la redaccin que los alude 38 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 26 Cfr. La obediencia al derecho, Madrid, Cuadernos Cvitas, 1998, p. 19. 27 Cfr. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, Buenos Aires, Edi- torial Paids, 1984, p. 226. 28 Ibidem, p. 226. y explica sea precisa, exenta en lo posible de contradicciones y/o am- bigedades que dificulten su interpretacin y aplicacin. III. LA POSITIVACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS INCARDINADOS EN EL TEXTO CONSTITUCIONAL Y LA PUERTA ABIERTA DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL A LOS TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES Nuestro enfoque sobre la positivacin de los derechos humanos se inclina para estos efectos con las tesis realistas (intermedias entre ius- naturalistas y iuspositivistas) que proponen la clasificacin de Prez Luo: ...integran este grupo quienes no otorgan al proceso de positivacin un significado declarativo de derechos anteriores (tesis iusnaturalista), o cons- titutivo (tesis iuspositivista), sino que entienden que tal proceso supone un requisito ms a tener en cuenta para el efectivo y real disfrute de tales derechos.... 29 Es decir, la positivacin viene a ser una condicin para el desarrollo de las tcnicas de proteccin de los derechos fundamentales, las que finalmente definen (hacen posible) su contenido. 30 En cuanto a la clusula abierta que permite que la Constitucin y sus normas sean enriquecidas con la evolucin que el derecho internacional de los derechos humanos produce a travs de las declaraciones y con- venciones sobre la materia, un modelo de obligada referencia en el as- pecto que ahora advertimos nos conduce a la Constitucin espaola en cuyo texto del artculo 102 establece: Las normas relativas a los dere- chos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de los De- rechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mis- mas materias ratificados por Espaa. De la anterior expresin constitucional se infiere la posicin vanguar- dista de la extensin de criterios de interpretacin constitucional ema- nados de fuentes internacionales. 31
CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 39 29 Cfr. Prez Luo, Enrique Antonio, Derechos humanos: Estado de derecho y Cons- titucin, Madrid, Tecnos, 7a. ed., 2001, p. 16. 30 Ibidem, pp. 16 y ss. 31 Dicho criterio no altera el rgimen de recepcin o el valor de los tratados sobre derechos humanos celebrados por Espaa. Sin embargo, si refuerza el papel de dichos En el caso mexicano, la interpretacin de la Constitucin en materia de derechos humanos, no encuentra como en el derecho espaol la obli- gacin de que dicha interpretacin se haga conforme a los instrumentos internacionales que sobre la materia haya ratificado el Estado. En nuestra la sey superior existe una va para que las convenciones y tratados internacionales ratificados debidamente por el Estado mexi- cano se conviertan en parte del ordenamiento jurdico nacional. La redaccin del artculo 133 constitucional plantea la recepcin de tratados internacionales (de cualquier materia) a formar parte del orde- namiento jurdico como una cuestin de integracin al derecho positivo mexicano, pero no como una fuente de interpretacin de la Constitucin. Ac la discusin doctrinal se ha centrado en discernir el rango o je- rarqua de los tratados internacionales respecto de la Constitucin y de las leyes que de sta emanan. El viejo criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (recin abandonado) era el siguiente: leyes federales y tratados internacionales. Tienen la misma jerarqua. 32 No obstante, el criterio del mximo tribunal fue sustituido por el que a la letra dice: Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin federal. 33 ...Esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano, inmediatamente debajo de la ley funda- mental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional... 34 40 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS tratados en el ordenamiento espaol y la garanta de su cumplimiento. Cfr. Remiro Bro- tns, Antonio et al., Derecho dnternacional, Madrid, McGrawhill, p. 363. 32 Tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, nm. 60, octava poca, diciembre de 1992, p. 27. 33 Tesis P. LXXVII/99, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Fede- racin, t. X, novena poca, noviembre de 1999, p. 46. 34 Ibidem, p. 46. Debe reconocerse el tardo posicionamiento de la Suprema Corte al respecto, sin que la resolucin del mximo tribunal en s misma sea del todo acertada pues genera otra clase de confusiones. 35 Otra cuestin pero determinante, es que en materia de derechos hu- manos un nmero importante de las convenciones y tratados suscritos por el Estado mexicano ostentan reservas, excepciones parciales o in- terpretativas a su plena adopcin. 36 Vale subrayar el una vez ms reconocimiento a remolque de la aceptacin por parte del Estado mexicano de la plena jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin duda uno de los pasos ms calculados y finalmente ejecutados contra la resistencia his- trica desde el ejecutivo y desde el Senado de la Repblica, fundado en un nacionalismo absurdo y precautorio de posibilitar-perfeccionar la sujecin del Estado mexicano al sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. El decreto de aprobacin de la Declaracin para el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos surti efectos hasta el 16 de diciembre de 1998, fecha en que fue presentada a la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. 37 CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 41 35 Sobre los frentes crticos a la resolucin de la Suprema Corte de comentario vase Carpizo, Jorge, Cuestiones constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitu- cional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 3, 2000; Corzo, Edgar, La nueva jerarqua de los tratados internacionales, Este Pas. Tendencias y opiniones, Mxico, nm. 107, febrero de 2000, pp. 34 y ss.; Pereznieto Castro, Leonel, El artculo 133 constitucional: una relectura, Jurdica, Mxico, Universidad Iberoa- mericana, nm. 25, 1995, pp. 265 y ss. y Siqueiros, Jos Luis, Tratados internacionales. Se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitucin federal, Revista Mexicana de Derecho Internacional Pri- vado, Mxico, vol. VIII, 2000, pp. 111 y ss. 36 Por citar dos ejemplos de reservas al Pacto de Derechos Civiles y Polticos, al artculo 13, por la taxativa del artculo 33 de la Constitucin sobre la expulsin sin previo juicio a los extranjeros y al artculo 25 subprrafo b, sobre limitaciones a los ministros de culto establecidas en el artculo 130 de la Constitucin mexicana. 37 ARTCULO NICO. Se aprueba la siguiente Declaracin para el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: 1. Los Estados Unidos Mexicanos reconocen como obligatoria de pleno derecho, la com- petencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de conformidad con el artculo 62.1 de la misma, a excepcin de los casos derivados de la aplicacin del articulo 33 de la Constitucin Poltica de los Estados La mayora de las Constituciones que como la nuestra fueron forjadas bajo el influjo del constitucionalismo decimonnico incurren en serias deficiencias en materia de previsiones normativas adicionales para asegurar la integridad normativa de las disposiciones que versan sobre cuestiones fundamentales y que de esa manera su contenido no pueda ser alterado por el legislador. 38 La misin y el objetivo de entonces era simplemente (no era cosa menor) el insertar en las disposiciones constitucionales los contenidos referentes a dichos derechos y bastaba con ello. Naturalmente la tercera parte de un propsito integral al respecto en el constitucionalismo mo- derno reviste una empresa ms ambiciosa y delicada, adems de ser de- terminante la manera en que dichos derechos fundamentales y libertades pblicas se encuentran planteados en la preceptiva constitucional. Es indispensable, que en la misma norma superior se contengan los mecanismos para asegurar la integridad y respeto al contenido esencial de dichos preceptos, la razn, la de prevenir que durante el desarrollo infraconstitucional por parte del legislador ordinario o por parte del r- gano revisor de la Constitucin se altere dicha sustancia o se vace de contenido. Ese conjunto de disposiciones y mecanismos actan como verdaderos diques al trabajo del legislador ordinario y eventualmente del Constitu- yente revisor como garantas implcitas que la Constitucin establece para asegurar la fidelidad de la produccin normativa regular en relacin al contenido esencial de dichos preceptos de la Constitucin; adems, de ser necesaria la existencia de un cuadro de instrumentos (tcnicas 42 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS Unidos Mexicanos. 2. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos solamente ser aplicable a los hechos o a los actos jurdicos posteriores a la fecha del depsito de esta declaracin, por lo que no tendr efectos retroactivos. 3. La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hace de carcter general y continuar en vigor hasta un ao despus de la fecha en que los Estados Unidos Mexicanos notifiquen que la han denunciado. 38 Me refiero a las Constituciones hijas de esa conocida tendencia napolonica que a decir de Jellinek, citada por Rubio Llorente, Francisco, ...que son simple despotismo de apariencia constitucional..., en La Constitucin como fuente del derecho en la obra colectiva La Constitucin espaola y las fuentes del derecho, Madrid, 1979, vol. 1, p. 61. garantistas) que vigilen mediante intervenciones diferenciadas, el respeto sostenido por parte de las autoridades publicas durante las mltiples si- tuaciones en que su contacto con la ciudadana para la prestacin de los servicios pblicos pone en riesgo su eficaz observancia o lo que es lo mismo, las tcnicas garantistas vienen a servir de instrumentos de in- tervencin puntual ante las violaciones a los derechos fundamentales de la poblacin; cada una de dichas tcnicas, por su va y mtodo intentan corregir, rectificar, reimpulsar y reparar los efectos perjudiciales de la actuaciones pblicas que han lesionado o estn en el camino de conculcar derechos fundamentales y libertades de la poblacin. De esa manera la previsin del Constituyente de un Estado democr- tico, descansa en construir todo un cualificado sistema de mecanismos que en principio evitan que la preceptiva constitucional referente a de- rechos humanos y libertades pblicas se distorsione durante su desarrollo legislativo o durante su aplicacin. En paralelo el Constituyente edifica un conjunto de instituciones y procedimientos jurisdiccionales y extrajurisdiccionales, complementarios entre s, exclusivamente dedicados cada cual y por su va de intervencin distinta a efectuar la proteccin concreta de los derechos fundamentales y las libertades pblicas de la ciudadana frente a los actos ordinarios de las administraciones pblicas. Una tarea tan compleja en la prctica no era posible le fuera confiada a una de estas tcnicas garantistas en exclusivo, el Constituyente mo- derno sabe muy bien que en esta cara empresa, la de asegurar el respeto y la proteccin efectiva de los derechos ms elementales de la poblacin no puede haber un solo camino o va idnea sino un conjunto de ins- trumentos que de manera independiente pero complementaria aseguren una misin tan extraordinaria. Ni el juicio de amparo (en Mxico sobre dimensionado), 39 ni la accin de inconstitucionalidad de reciente cuo, ambos como tcnicas de ca- rcter jurisdiccional, pueden ser suficientes, es insustituible dentro de esa misin integral el incluir a las tcnicas extrajurisdiccionales de pro- teccin de los derechos humanos, en Mxico denominadas organismos CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 43 39 Reflejo de un sentimiento creciente de nimo crtico en torno a las numerosas defi- ciencias de la legislacin de amparo vigente puede valorarse en el Proyecto de Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, SCJN, 2000, p. 230. pblicos para la proteccin y defensa de los derechos humanos este sistema nacional de proteccin no jurisdiccional lo integran la Comisin Nacional de los Derechos Humanos y las treinta y dos expresiones ins- titucionales anlogas, cuya competencia se constrie a su respectiva en- tidad federativa. 40 La joven experiencia del ombudsman mexicano y sus treinta y tres entidades anlogas (la CNDH, la del Distrito Federal y las de cada en- tidad federativa) evidencian aspectos que aun no son debidamente ana- lizados sobre el papel del ombudsman en el entorno mexicano actual; persisten limitantes a sus competencias y quiz tambin, las comisiones pblicas de derechos humanos no han sabido y/o podido, colocarse ple- namente ante la percepcin pblica en el sitio adecuado a efecto de ir construyendo un acervo comn de prestigio y credibilidad. De suyo la aventura de incorporar en Mxico la figura del ombudsman en el diseo evolutivo de la CNDH y en el reflejo inercial de las figuras similares de corte local no ha estado exento de dislates al haber sido el fruto de un experimentalismo institucional, para operar ante una sociedad poco instruida y menos an acostumbrada a enderezar la vista frente a la autoridad en exigencia de sus derechos (desconocedora de los mismos en su significado esencial) y vctima a la vez de una autoridad pblica experta en atropellarlos y de la cual surgi una poderosa corriente adversa a su proteccin por la va no jurisdicional. 41 44 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 40 Afuera de Escandinavia, no es ni ha sido fcilmente exitosa la cara empresa de instalar un ombudsman que se considere tal; el riesgo del experimento se incrementa porque la atmsfera a la que se introduce un mecanismo de depuracin del medio pblico (de potabilizacin) no puede funcionar en automtico si en dicho entorno no se registran las condiciones mnimas de una democracia constitucional, que entre otras cosas, des- cansa en la certidumbre y eficacia de sus normas e instituciones y en la presumible y demostrable aquiescencia de aquellas por parte de la ciudadana. 41 La ilusin ptica de la sociedad ante la CNDH original, ocurre como reaccin de una poblacin poco permeable a entender el surgimiento repentino de un instrumento milagroso para resolver todas las carencias y dolencias sociales acumuladas en el tiempo. Al proceso de maduracin institucional de la CNDH le ha hecho dao la apologa sin precedentes que se construy en torno a la figura original, tendencia triunfalista y acrtica que abri la puerta a reveses en menoscabo de la extensin y eficacia de sus potestades al tenor de la Constitucin y de la ley. La confusin ante el asombro y el escepticismo ha sentado psimos precedentes, si bien, se hizo una gran campaa de difusin de las bondades del ente creado (CNDH) proclamado como un autntico ombudsman lo cual era exagerado; dicha empresa fue imprecisa del alcance tcnico de los asuntos de su competencia y carente de la distincin entre lo que son conductas pblicas eventualmente violatorias de los derechos humanos y actos entre particulares que por ser lesivos en s Su implantacin ha sido una invocacin gradualmente aproximada a la figura del ombudsman y la evolucin de la CNDH, la instancia de corte nacional ha tenido por lo menos tres fases de desarrollo institu- cional, 42 de haber sido creada en 1990 por decreto presidencial y me- diante el diseo en precario de un rgano desconcentrado de la Secretara de Gobernacin, alcanzaba un mejor pero aun controversial estatus or- gnico, al ser tmidamente prevista su existencia en la Constitucin, ar- tculo 102-B y ser creada mediante la Ley de la Comisin Nacional de CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 45 mismos pudieran equipararse con las primeras y que naturalmente estaran fuera de la competencia del organismo. Se hizo sentir que la sola creacin de la CNDH (cual es- pantapjaros) impedira continuara la tortura, la represin y la omisin indebida de la autoridad. En un entorno en el que la simulacin predominaba sobre la certidumbre de legalidad del acto pblico. Luego, el discurso de la CNDH se empe en certificar que la tortura haba sido prcticamente erradicada de la realidad mexicana. Nada ms falso. El crculo vicioso de impunidad-corrupcin que ha larvado nuestros sistemas e institu- ciones de procuracin e imparticin de justicia gener el sentimiento popular de que era una contradiccin instalar un organismo para exigir la proteccin de los derechos de las personas sujetas a una investigacin judicial, cuando para las vctimas del delito haba y persisten serias desventajas a la luz de la misma Constitucin. 42 Tendra que haberse calculado el riesgo de comentario, la incorporacin de un ombudsman slo podra haber sido acompaada felizmente de una reforma integral de la procuracin de justicia (que abandonara el sistema inquisitorial por el persecutorio que desligue al Ministerio Pblico persecutor del que sea acusador ante juez) y que a su vez dotara de plena autonoma al ministerio pblico y con ello tamizar el dogma del monopolio del ejercicio de la accin penal por parte de la autoridad ministerial; que renovara y recondujera la filosofa policial, hacindola cientfica y mejorndola mediante programas de capacitacin, incentivos y estmulos a travs de un autntico servicio civil de carrera policiaca; la transformacin del sistema de administracin de justicia, se debe discutir si se retorna al juicio oral en materia penal, y se incorpora la figura del juez instructor y la del juez de resolucin; revitalizando la defensora de oficio, etctera. Sin embargo, se opt por depositar sobre la CNDH demasiadas expectativas y desde la misma CNDH se dej de hacer hincapi en el hecho de que slo podran considerarse tcnicamente violaciones a los derechos humanos los efectos provenientes de conductas pblicas tanto en accin como en omisin, pero quiz falt precisar que nunca la com- petencia de la CNDH podra conocer de las conductas de particulares respecto de otros particulares que exclusivamente deben entenderse como delitos y que de cuya salvaguarda y eficacia si estara en genrico a cargo del Estado, ello pensando que existieran mnimos de seguridad pblica y de seguridad jurdica a favor de la poblacin que es obvio referir no existen. Al no haber parmetros adecuados para medir los mnimos de seguridad pblica, de transparencia de la gestin pblica y de rendicin de cuentas de los actores pblicos que en una democracia consolidada se dan por ciertos, se fue sedimentando una per- cepcin de enorme suspicacia sobre el arribo de la CNDH. los Derechos Humanos de 1992 en la que se le confiere el modesto y contradictorio estatuto de un organismo descentralizado de la adminis- tracin pblica; la tercera etapa de vida institucional de la CNDH inicia tras la reforma constitucional de 1999 que transformara a la institucin en un organismo constitucional autnomo, cuyo titular ser en lo sucesivo electo por las dos terceras partes del Senado de la Repblica, desvin- culndolo de Ejecutivo Federal. 43 IV. LA PROTECCIN IMPLCITA (INTRANORMATIVA) DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS QUE VERSAN SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES Cada norma que versa sobre derechos humanos ha de ser resguardada de alteraciones que le hagan perder o modificar su contenido esencial (restricciones autnticas a la alteracin de la integridad normativa). Los conceptos jurdicos indeterminados, vaguedades o lagunas slo podrn ser resueltas mediante la interpretacin del centinela de la Constitucin que es el tribunal constitucional. As las cosas, la proteccin del contenido esencial de las normas que versan sobre derechos humanos, es el blindaje a la esencia de las normas de esta calidad, es decir, dotadas de un contenido especialmente signi- ficativo para la democracia constitucional. La nocin del contenido esen- cial de normas sobre temas estratgicos de la Constitucin (derechos fundamentales, frmula poltica y procedimiento de reforma de la Cons- titucin) modulan el desarrollo del ordenamiento jurdico y conducen el equilibrio que debe observarse en trminos de respeto irrestricto por parte del legislador y del juez al momento de efectuar su desarrollo legislativo y al de su aplicacin al caso concreto. La redaccin del texto normativo constitucional, en ocasiones, las ms frecuentes configuran la definicin o delimitacin directa del derecho fundamental, otra veces la definicin es indirecta, en esos casos la norma 46 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 43 Vanse dos enfoques sobre dicha reforma constitucional: Prez Lpez, Miguel, La autonoma alcanzada. La reforma del marco constitucional de los rganos protectores de los derechos humanos, Qurum, Mxico, ao VIII, nm. 68, 1999, pp. 49-63; Acua Llamas, Francisco Javier, Los derechos humanos en el Mxico de fin de siglo. Resea de la reciente y magra reforma del artculo 102-B de la Constitucin, Qurum, op. cit., pp. 35-48. constitucional apodera al legislador a culminar la definicin presupuesta en la norma superior. 44 Lo que en ningn caso admite una participacin legislativa que distorsione la esencia del derecho fundamental. Si bien los derechos subjetivos pblicos no son ilimitados, los lmites a los mismos solo pueden ser consecuentes al principio de la armona del texto constitucional y dichos lmites que no limitaciones (que es un concepto arbitrario) 45 deben encontrar sustento en el ejercicio de los de- rechos del titular que se considera en el trance riesgoso de una decisin jurdica violatoria de aquellos en su perjuicio y la equacin resultante de la contemplacin de otros lmites que pueden encontrar sustento en los derechos de los dems y en el bien comn en beneficio de la eficacia de tales derechos. 46 Como lo seala Hberle: ...los derechos fundamentales no garantizan tan solo la actividad del individuo (agregaramos, aislado) ...sino que cumplen una funcin social, estn condicionados por otros bienes cons- titucionales tutelados y configuran la base funcional de la democra- cia.... 47 Y as recalca: cualquier ejercicio de derechos fundamentales es acti- vidad social en mayor o en menor medida. 48 Los derechos fundamentales encuentran entre s, un valor preferente, una prelacin o jerarqua fijada por el grado de proteccin que atiende al bien jurdico que tutelan, y por ello gozan de una proteccin inmediata o preventiva mediante los mecanismos de proteccin implcita o intra- CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 47 44 Cfr. Rubio-Llorente, Francisco, La configuracin de los derechos fundamentales en Espaa, Liber Amicorum Hctor Fix-Zamudio, San Jos de Costa Rica, 1998, pp. 1335 y ss. 45 En ello, mantenemos un enfoque distinto al que para el trmino limitacin sustenta Jimnez Campo, Jaime, Derechos fundamentales. Concepto y garantas..., op. cit., pp. 37 y ss. 46 Cfr. Bilbao Ubillos, Jos Mara, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, 1997 y de Garca Torres, J. y Jimnez Blanco, A., Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, Tecnos, 1986. 47 Cfr. Hberle, Peter, Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, C. F. Mller Verlag, Heidelberg, 1983, citado por Gavara De Cara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los dere- chos fundamentales en la ley fundamental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios Cons- titucionales, 1994, pp. 100 y 101. 48 Ibidem, p. 100. normativa (la reserva de ley; la inafectacin por la legislacin delegada (reglamentos administrativos); el compromiso del constituyente revisor de someter su modificacin a la soberana popular (referendum) etctera. El contenido esencial de dichas normas requiere adems de una pro- teccin reforzada mediante las tcnicas garantistas extranormativas o ins- titucionales, las clsicas de corte jurisdiccional: como el amparo jurisdic- cional; amparo constitucional; el habeas corpus, etctera; la proteccin no jurisdiccional (fundamentalmente la del ombudsman) y adems para pa- liar efectos de disfunciones publicas y de servicios entre particulares de carcter patrimonial, la que proporcionan los mecanismos alternativos a la solucin de controversias. 49 1. La reserva de ley Histricamente, la reserva de ley vino a colocar un dique a las inter- venciones del Poder Ejecutivo (del rey) en defensa de la esfera indivi- dual. 50 La evolucin del Parlamento, a travs de las reservas de ley y otras tcnicas de control poltico, contribuyeron definitivamente a la ecuacin de una paulatina sujecin del rey al parlamento. La intervencin directa del Ejecutivo en determinadas materias fueron condicionadas la previa determinacin por parte del Legislativo mediante un acto norma- tivo de carcter general, 51 evitando as que la aplicacin de las leyes confiadas a la potestad administrativa del Estado fueran rebasadas en sus alcances por el voluntarismo del Ejecutivo. En la actualidad la reserva de ley constituye un freno forzoso al legislador y al juez en cuanto de un modo distinto stos intervienen para dar satisfaccin a un mandato constitucional referente a derechos fundamentales. La reserva de ley ha merecido un extenso tratamiento por parte de la doctrina, inicialmente alemana (Schneider, Starck, Stern, Krebs, entre otros) 52 la riqueza doctrinal al respecto ha planteado una serie de su- 48 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 49 Sobre las caractersticas de dichos mecanismos, cfr. Sarre Iguiez, Miguel, Pers- pectivas de los mecanismos alternativos para la solucin de conflictos con contenido patrimonial en Mxico, Mxico, Centro de Estudios de Derecho Pblico-ITAM, 2001, p. 179. 50 Cfr. Gavara De Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 137. 51 Ibidem, p. 137. 52 Cfr. Krebs, Walter, Vorhehalt des Gesetzes und Grundrechte, Druncker & Hum- bolt, 1975; Starck, Christian, El concepto de ley en la Constitucin alemana, trad. de puestos y de suyo le ha brindado a la reserva de ley diversas cualidades no exentas de enfoques tericos discrepantes, en lo sustantivo la reserva de ley implica por lo menos dos cuestiones centrales. La reserva de ley impone un condicionamiento a la intervencin ju- dicial directa en el mbito del derecho fundamental, que gua al juzgador a efectuar la ponderacin y ajuste entre derechos a favor de personas concretas dentro del proceso jurisdiccional, como ejemplo en la Cons- titucin espaola artculo 53, que implica que los tribunales sobre ciertas materias (en este caso de normas constitucionales referentes a derechos fundamentales) han de anteponer el exmen de legalidad al de consti- tucionalidad. 53 La reserva de ley, significa sobre todo la obligacin que pesa sobre el Parlamento de regular el mismo determinadas materias mediante ley, por tanto la prohibicin que puedan dichas materias ser remitidas al Eje- cutivo para su regulacin mediante norma reglamentaria. Por mandato constitucional que atiende a la materia que se precisa defender del determinismo del Ejecutivo, se establecen reservas de ley para asegurar que el Ejecutivo no pueda acudir mediante su potestad reglamentaria a desarrollar directamente la preceptiva constitucional, sino a desarrollar en tales casos la norma legislativa que a su vez derarrolla las referidas normas constitucionales. 54 CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 49 Luis Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979; Jesch, Die- trich, Ley y administracin. Estudio de la evolucin del principio de legalidad, trad. de Manuel Heredero, Madrid, Centro de Estudios Administrativos, 1978; Ross, ALF, Lgica de las normas, Madrid, Tecnos, 1971, pp. 90 y ss.; Marn Hernndez, Rafael, Derecho subjetivo: anlisis lgico de un tema de doctrina general del derecho, Estudios de fi- lisofa del derecho en memoria y homenaje al catedrtico D. Luis Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, pp. 502 y ss. 53 STC, 86/1985. Cfr. Requejo Pags, J. L., Jurisdiccin e independencia judicial, Madrid, 1989, pp. 138 y ss.; Dez-Picazo, L. M., Rgimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991, pp. 111 y ss.; Muoz Machado, S., La reserva de jurisdiccin, La Ley, Madrid, 1989, captulo II. 54 Cfr. Rebollo, M., Juridicidad, legalidad y reserva de Ley. Como lmite a la po- testad reglamentaria, RAP, 1991, citado por Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 69. 2. La inafectacin por la legislacin delegada (reglamentos administrativos) 55 Si bien la reserva de ley, como lmite al Legislativo testimonia una vez sta instalada por la Constitucin la imposibilidad de que en ciertas materias (reservadas) sea posible el desarrollo infraconstitucional inme- diato, por parte del Ejecutivo. El subttulo nos obliga precisar que en una democracia constitucional, en ningn caso, respecto de normas cons- titucionales que versan sobre derechos fundamentales es admisible que ocurra la legislacin delegada (reglamentos administrativos). En consecuencia, el desarrollo legislativo de las normas que versan sobre derechos fundamentales y libertades pblicas debe efectuarse me- diante ley y no a travs de ley secundaria simple sino de ley general. 56 En efecto cabe aqu adems hacer la aclaracin de que para el desa- rrollo infraconstitucional de materias cuyo contenido esencial sea nece- sario preservar, la referida regulacin se efecte mediante ley orgnica, es decir, ley a prueba de mayoras o de quorum reforzado. Precisamente porque la deliberacin parlamentaria que implican dichas materias reviste la mayor importancia y deben estar por encima de la mayora que hace gobierno. De esa manera se salva la posibilidad de que el Ejecutivo obtenga leyes a la medida de su inters sobre cuestiones que por su trascendencia exigen el mximo consenso posible o un consenso bsico. 3. La sujecin del Constituyente Revisor de someter las modificaciones a las normas que versan sobre derechos fundamentales a la soberana popular (referendum) La reforma constitucional es en s mismo un asunto de gran relevancia en el Estado democrtico moderno. Las Constituciones nacen para durar en el tiempo, empero la actualizacin de sus normas puede y debe verifi- carse a travs de la puntual interpretacin que de esas normas realiza el tribunal constitucional, antes de favorecer el criterio simplista fa- 50 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 55 Cfr. Cabo Martn, Carlos de, Sobre el concepto de ley..., op. cit., pp. 56 y ss. 56 Cfr. Dez-Picazo, L. M., La Constitucin y las fuentes del derecho, REDA, 21, 1979; Montilla, J. A., Las leyes singulares en el ordenamiento espaol, Madrid, Civitas, 1994. vorito entre nosostros de ir sin mayores obstaculos a reformar la Cons- titucin de manera permanente como ha ocurrido en Mxico. Como lo seala Guastini ...en algunos sitemas constitucionales exis- ten tambin lmites sustanciales (de contenido) a las leyes constitucio- nales, de forma que la Constitucin autoriza su reforma en general pero al mismo tiempo prohbe absolutamente la reforma de una parte deter- minada.... 57 La idea fuerza radica en enfatizar que en las Constituciones rgidas, es perfectamente vlido y lgico que la Constitucin establezca la sus- traccin a la reforma, de determinadas materias del mapa constitucional, cuando as lo dispone lo que el Constituyente hace es fijar lmites re- feridos al objeto de regulacin. 58 En esa lnea argumental y en atencin a preservar el contenido esencial de las normas que versan sobre materias vitales para la democracia consti- tucional, es posible establecer condiciones previas a la reforma constitu- cional que se convierten en autnticos lmites (aunque no insalvables) referidos al objeto de regulacin. Mientras que en el supuesto anterior dichos lmites juegan el papel de una prohibicin absoluta, en el supuesto que ahora abordamos se convierten en un mecanismo adicional con- dicionante del proceso de revisin constitucional, que atiende a evitar que el legislador ordinario instaurado en Constituyente revisor pueda ir a modificar aspectos normativos que contienen clusulas de contenido reservado. Como lo anunciamos en el subttulo, en relacin a las normas que versan sobre derechos fundamentales debiera establecerse un mecanismo similar, sujetando el impulso reformador de la Constitucin a la consulta popular. V. LAS CONDICIONES DIFERENCIADAS VS. EL CONCEPTO DE MINORAS VULNERABLES. UN CAMINO PARA EXPLICAR EL CONTENIDO ESENCIAL DEL VALOR JURDICO DEL PLURALISMO Y DE LA NO DISCRIMINACIN El estudio de los derechos humanos para efectos de su metodologa expositiva se ha planteado tradicionalmente a travs de clasificaciones CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 51 57 Guastini, Ricardo, Estudios de teora constitucional, Fontamara-UNAM, 2001, p. 56. 58 Ibidem, p. 56. de estos derechos humanos en una serie de bloques pertenecientes a ge- neraciones, primera, segunda, tercera, cuarta, etctera, que se dice no eluden la indivisibilidad de tales derechos. 59 Probablemente se trata de un planteamiento terico superado, porque dichas generaciones ms bien reflejan el reconocimiento cronolgico que han ido teniendo los derechos civiles y polticos seguidos por los de contenido econmico social y cultural y los derechos de solidaridad, en el arco histrico de su sistematizacin para fines de estudio. 60 El problema de fondo, de esas clasificaciones, son las posibles y frecuentes colisiones en favor del ejercicio extensivo de los derechos humanos de una misma persona o grupo de personas que en un momento dado invocan a su favor bienes jurdicamente encontrados. 61 En una democracia constitucional y moderna el referente de ciudadano comn debe ser uno, y uno aplicable para todos y en simultneo el or- denamiento jurdico debiera (es propuesta) reconocer las condiciones di- ferenciadas que por razones de edad, sexo, origen o pertenencia tnica, salud o enfermedad; incapacidades fsicas y/o psquicas transitorias o permanentes, nivel socioeconmico, etctera, existan en quienes invo- quen encontrarse en una o varias condiciones diferenciadas para reclamar al Estado el goce efectivo de algn o algunos derechos fundamentales. La regla es la igualdad presumible de los ciudadanos, la condicin general en la que dentro de la democracia tienen todos los habitantes al margen de su origen o situacin migratoria y la de los nacionales que por contar con la mayora de edad gozan de derechos, de prerrogativas polticas y de deberes (el servicio militar, emitir sufragio, el pago de impuestos, etctera); las excepciones a dicha regla, no hacen enteramente distintos a los ciudadanos que las experimentan; slo se requiere que a 52 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 59 Cfr. Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los derechos humanos. Su de- sarrollo progresivo, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Civitas, 1987. 60 Vase en extenso la obra de lvarez Ledesma, Mario I., acerca del concepto derechos humanos, Mxico, McGraw-hill, 1998; partidario de la clasificacin tradicional de la doctrina sobre las generaciones de los derechos humanos, vase Bidart Campos, Germn J., Teora general de los derechos humanos, Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma, Buenos Aires, 1991, pp. 189-191. Desde un enfoque escptico a la conveniencia de tales clasificaciones. Cfr. Squella Barducci, Agustn, Estudios sobre derechos huma- nos, Valparaso, Chile, Universidad de Valparaso, Escuela de Derecho, 1991. 61 Cfr. Hberle, Peter, op. cit., p. 101. la luz del derecho se reconozca un tratamiento especial para quienes viven una condicin diferenciada que les permite exigir al Estado dicho tratamiento especializado, para de esa manera en lo posible, sean ho- mologados con el resto de la poblacin que se encuentra dentro de la regla o condicin general. La tesis de las condiciones diferenciadas la invocamos como alter- nativa de la nocin de minoras vulnerables que es un concepto no exento de ser instrumentalizado por enfoques ideolgicos o religiosos, 62 que llevados al extremo generan ms conflictos 63 que posibilidades de vivir la tolerancia, como valor jurdico y como prctica conciente, m- xima aspiracin de las democracias estables. 64 De otro modo, bajo la idea de derechos de minoras vulnerables, la tendencia creciente nos empuja a ir reconociendo jurdicamente la existencia de una tipologa variada de derechos ciudadanos para cada clase, gremio o sector social y lo que es peor a certificar (an sin pretenderlo) que existen diversos tipos de ciudadanos dentro de una comunidad que se supone se encuentra vertebrada bajo el principio de la igualdad jurdica de sus integrantes. 65 Lo que tarde o temprano siempre nos conducir a buscar la defensa y la proteccin plena de los derechos de cada parte de la sociedad 66 a veces yendo en el discurso y en las proclamas de cada causa contra los derechos de los otros, lo que desemboca en la creacin de un falso compendio de derechos fundamentales para cada tipo o clase de ciudadanos. Una especie de taxidermia de especies de individuo o de ciudadanos, nada ms contradictorio a la tesis de la igualdad jurdica. CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 53 62 En similar sentido, Hbner Gallo, Jorge Ivan, Los derechos humanos, Santiago, Jurdica de Chile, 1994, pp. 95 y ss. 63 Desde una concepcin ideolgica de los derechos humanos, por citar alguna, cfr. Massini Correas, Carlos I., Los derechos humanos. Paradojas de nuestro tiempo, San- tiago de Chile, Alfa Beta impresores, 1989. 64 Bobbio, Norberto denomina a la democracia una costumbre: costumbre de la to- lerancia, de la lealtad, de la buena fe y del respeto..., citado por Cisneros H., Isidro, Los recorridos de la tolerancia, Mxico, Ocano, 2000, p. 123. 65 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2a. ed., 2001. 66 Para identificacin: Los derechos fundamentales implican bienes jurdicos cons- titucionales sujetos a una condicionabilidad mutua ya que todos se hallan relacionados entre s y con la totalidad de la Constitucin y se refuerzan y protegen contraponindose mutua- mente. Cfr. Hberle, Peter, seguido por Gavara de Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 100. Algunas condiciones diferenciadas son cclicas (previsibles) como la edad (infancia-adolescencia-vejez); otras son temporales e indetermina- das como un padecimiento crnico; otras son fugaces como una disca- pacidad reversible o la que tiene la mujer durante el embarazo y la lac- tancia, mientras otras son definitivas como la pertenencia tnica; el sexo, las discapacidades fsicas y/o psquicas permanentes, etctera. En un captulo propio, pero con equivalencia de autnticas condiciones diferenciadas se encuentran las relaciones de especial sujecin. 67 En las democracias avanzadas se reconocen como autnticas condiciones diferenciadas las que tienen las personas que guardan con el Estado re- laciones de especial sujecin: los procesados (durante el juicio) y los sentenciados a pena privativa de libertad; por distintas razones el ciu- dadano en filas y el ciudadano polica guardan una modulacin nunca supresin de algunos de sus derechos fundamentales para poder servir y desempear la tarea que su vocacin les impone, con menores restric- ciones pero s las que entraa su responsabilidad, los funcionarios p- blicos (limitadas algunas libertades, cambio de residencia, prohibicin de sindicacin, limitacin de separarse del encargo pblico en un pe- riodo antes de intentar el sufragio pasivo, etctera). 68 Otro captulo de condiciones diferenciadas tienen que ver con lo que se denomina en genrico nivel de renta, que en realidad abarca muy variados aspectos, como el nivel de instruccin escolar y el nivel de ingreso, el tipo de vivienda y de empleo y el de residir en zonas alejadas al acceso a la comunicacin, etctera. Sin embargo, estas condiciones de subdesarrollo y pobreza a diferencia de las anteriores reflejan posibles violaciones a derechos humanos de contenido econmico social y cultural de los ciudadanos; el problema es que su grado de proteccin a di- ferencia de los arriba sealadas es que como satisfactores individua- lizables dependen de la viabilidad presupuestal del Estado para su con- 54 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 67 La paternidad del concepto se atribuye a Otto Mayer y su contraparte Labrad, los estudios posteriores son tributarios de ambas concepciones. Vase, por ejemplo, parti- darios del primero y del segundo. Cfr. Garca Macho, Ricardo, Las relaciones de especial sujecin en la Constitucin espaola, Madrid, 1992, citado por Lpez Benitez, Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujecin, Ma- drid, Civitas-Universidad de Crdoba, 1994, pp. 59 y ss. 68 Cfr. Lasagabaster Herrarte, Iki, Las relaciones de sujecin especial, Madrid, 1994; Derechos fundamentales y personas jurdicas de derecho pblico, Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, 1991. crecin y que su incumplimiento no puede ser exigido al Estado ante los tribunales sino media una expectativa creada que la haga demostrable. Por ejemplo, la Constitucin seala que todos los mexicanos tienen derecho a una jornada laboral y a prestaciones laborales (salario, vaca- ciones, antigedad, pensiones por jubilacin, etctera), 69 lo que en la realidad de un pas inmerso en una gran economa informal vuelve imprctico su ejercicio; tambin la carta poltica establece que los mexicanos (toda familia) tiene derecho a disfrutar una vivienda digna y decorosa, cuando gran parte de la poblacin por su nivel de ingreso no puede conseguir ni siquiera una vivienda lejana al concepto jurdico indeterminado digna y decorosa, 70 etctera. Los derechos humanos de contenido econmico social y cultural 71 son el gran reto de las sociedades emergentes y como se ha dicho a diferencia de los derechos fundamentales primarios, se convierten en metas sociales que la Constitucin le fija al Estado, pero que su concrecin depende de la existencia de recursos pblicos destinados a abatir esos rezagos en beneficio de los ms pobres para de esa manera homologarlos a los beneficios comunes del progreso y bienestar general. En una democracia moderna tienen derecho de expresin todos y tam- bin a ser respetados quienes no comparten los matices que la moder- nidad por la va de la tolerancia incluyente ha ido aportando a las reglas de convivencia. Quienes exigen ser reconocidos como distintos por pertenecer a una minora estn construyendo un nicho de diferenciacin que podra a su vez poner en conflicto a sus mismos integrantes a la postre. Si por la va de la tolerancia se hizo posible que quienes en el pasado fueron objeto de persecucin por disentir en pensamiento y apariencia, no es razonable subvertir el respeto al valor jurdico del pluralismo, con el riesgo y el peligro de generar derechos de las minoras que se tra- duzcan en discriminaciones en positivo a quienes forman parte de las CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 55 69 Artculo 123 constitucional, apartado A, fracciones I-V, etctera. 70 Artculo 4o. constitucional, V prrafo. 71 Vase en extenso de Peces-Barba Martnez, Gregorio, Reflexiones sobre los de- rechos econmicos sociales y culturales, Derechos econmicos, sociales y culturales, actas de las IV Jornadas de Profesores de Filosofa del Derecho, Murcia, Universidad de Murcia, 1983, pp. 51-68, entre nosotros, Contreras Nieto, Miguel ngel, El derecho al desarrollo como derecho humano, Mxico, Comisin de Derechos Humanos del Es- tado de Mxico, 2000. tradicionales mayoras, lo cual lleva a un contrasentido del fundamento de la no discriminacin (respecto de persona alguna). El riesgo de entrar en colisin es mayor cuando la nocin de minora radica en situaciones aleatorias o hasta estrictamente subjetivas en el que los ciudadanos se quieren colocar por propia voluntad, obligando al resto de la sociedad a respetarlos (lo cual es entendible y atendible) empero no quizs podran exigir que las normas jurdicas de corte general abstracto e impersonal se amolden a todas las exigencias de dichos gru- pos o colectivos, como tampoco debern ser consecuentes absolutamente con las que comparten por conviccin o por comodidad las supuestas mayoras. Para resolver estas disputas ligadas a visiones imperantes, ideolgicas o religiosas de la vida en sociedad, es conveniente una visin integral de los derechos humanos y en la intencin de hacer valer la igualdad de los seres humanos en lo individual como en colectivo dentro de una democracia moderna, es preciso acudir al ejercicio de la ponderacin de bienes ju- rdicos tutelados en juego o en conflicto, adems, por ejemplo, se reco- nocen derechos que como factores de equilibrio social atienden situa- ciones frontera, armonizando la identidad individual (que se considera un derecho fundamental) sin implicar necesariamente un gravamen al derecho de quienes no invocan esas cuestiones porque se asumen en lo individual como parte de las tradiciones que practica la comunidad en lo ordinario, as se pueden citar: el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la propia imagen, 72 la libre eleccin de un modo de vida (asunto que tambin abarca el oficio o actividad cotidiana, gustos hbitos y expresiones de la intimidad) con el lmite de no daar el derecho de terceros que no desean vivir bajo esos esquemas. Son igualmente respetables los derechos de los unos como los de los otros a vivir en lo bsico bajo patrones de convivencia similares aunque en lo accesorio se experimenten modelos de actitud distintos, siempre que dichos modelos de actitud no sean ilcitos. Reiteramos que la mejor clasificacin posible de los derechos funda- mentales entre s, atiende al grado de proteccin del bien jurdicamente tutelado como va para clarificar la prelacin de los derechos humanos. 56 FRANCISCO JAVIER ACUA LLAMAS 72 Vase, en extenso, el formidable trabajo de Azurmendi Adarraga, Ana, El derecho a la propia imagen: su identidad y aproximacin al derecho a la informacin, Mxico, Fundacin Manuel Buenda-Universidad Iberoamericana, 1997 y 2a. ed., 1998, p. 248. La elaboracin de estudios y propuestas sobre como debe en su momento insertar en la carta poltica un verdadero sistema de meca- nismos para la proteccin implcita o intranormativa de las normas que versen sobre materias estratgicas de la Constitucin, por ejemplo, de- rechos fundamentales y libertades pblicas y enla misma direccin dic- tmenes para enriquecer la concepcin y operacin de las tcnicas ga- rantistas de proteccin a los derechos humanos, puede ser y por ahora quizs el mtodo ms afortunado, de manera que al existir los consensos bsicos al interior del Congreso de la Unin, dichas aportaciones puedan ser informadoras de los respectivos trabajos parlamentarios. CONTENIDO ESENCIAL DE LAS NORMAS 57
El Parque Acuático Los Chorros Es Un Lugar Muy Popular Entre Todos Los Salvadoreños y Es Identificado Por La Mayoría de Ellos Como Un Lugar de Diversiones