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Instituio Toledo de Ensino

Hermenutica Jurdica

Prof. Ms. Jos Luiz Antiga Jr.

I. CONCEITOS INTRODUTRIOS
Introduo
Primeiramente preciso dizer que o Direito lida com problemas existentes na sociedade e tem por objetivo resolve-los ou, ao menos, ameniz-los. O homem um ser social, pois no vive sozinho. Ademais, tambm um ser poltico, ou seja, quando em sociedade busca, constantemente, influenciar atos e pensamentos dos demais. Ocorre que o convvio social gera conflitos de interesses entre as pessoas, ocasio em que atribumos ao direito a tarefa de restabelecer a ordem e de tornar tal convvio pacfico. Essas poucas palavras (constataes) revelam ou indicam que o direito uma cincia social aplicada que tem por escopo possibilitar a existncia e continuidade de sociedades humanas. Nessa linha de pensamento, no errado dizer que a ideologia do direito a busca incessante pela justia, pois mediante essa ideologia/finalidade que se pode eliminar ou amenizar os conflitos que colocam a sociedade em risco. Nessa tarefa de (re)estabelecer a paz social mediante justia, o direito se vale de leis. No sistema brasileiro, que de origem romano-germnica, h preponderncia da lei escrita sobre as demais fontes do direito. Essas leis escritas precisam ser interpretadas, pois contm disposies abstratas e genricas, e muitas vezes no so claras, o que leva o profissional do direito ter problemas no momento de aplicar a norma ao caso concreto.

I.1

Hermenutica e interpretao do direito

A interpretao das regras passa a ser o objeto de estudo dos profissionais do direito que pretendem soluo de casos jurdicos. Dessa forma, alguns conceitos iniciais so importantes para que haja uma teoria adequada ou, em outras palavras, atuante. Hermenutica no se confunde com interpretao. Hermenutica jurdica uma teoria cientfica da arte de interpretar1. Assim, a hermenutica cincia, ou parte de uma cincia, ao passo que a interpretao no tem a caracterstica da cientificidade. Pensamos que quando se fala em hermenutica jurdica, se pressupe a adoo de uma teoria especfica que demonstre qual o melhor caminho para uma correta interpretao do direito. E a doutrina clssica, com seus mtodos de interpretao especficos continua sendo a teoria da interpretao atuante no direito brasileiro. Os juzes brasileiros continuam vinculados aos mtodos de interpretao quando se deparam com algum problema originado pela simples leitura de um texto de regra. Na grande maioria dos casos possvel verificar nas decises judiciais uma interpretao fundamentada nas tcnicas (mtodos) que h muito comearam a surgir no direito.

Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao do direito, p. 01.

Por tal razo, temos que o objetivo primordial de um curso de hermenutica jurdica a demonstrao da aplicao dos mtodos interpretativos pelo poder judicirio. Interpretar no descobrir o sentido do texto normativo como se esse sentido j estivesse presente em suas palavras, ou seja, como se o texto normativo estivesse sempre pronto e acabado, esperando por um sbio que apenas extrasse do texto o seu significado. Interpretar atribuir sentido e delimitar o alcance do texto normativo. , em outras palavras, transformar o texto normativo em norma. Afinal, aquele que interpreta no retira do texto um sentido, mas atribui a ele um valor, um significado. Quem interpreta tem uma carga valorativa prpria, ou seja, suas ideologias, seus conhecimentos do direito, de tal modo que impossvel se ter uma interpretao que extraia do prprio texto um sentido correto. Essa neutralidade impossvel. O sentido/significado atribudo ao texto e assim forma-se a norma jurdica. Ao atribuir um significado/sentido ao texto legal o intrprete deve fazer o esforo de tornar seus os valores e ideologias contidos na Constituio. Afinal, em Estados democrticos e protegido por normas jurdicas, a Constituio que revela os fatores sociais e morais de uma sociedade.

I.2

Hermenutica e aplicao do direito

A hermenutica descobre e fixa os princpios que regem a interpretao. Encontra seu limite na aplicao. Em outras palavras: atribudo um significado s normas, mediante aplicao dos mtodos de interpretao, est cumprida a tarefa da hermenutica. Porm, o caso prtico exige que se aplique esse significado da norma para que seja possvel uma deciso. Portanto, a aplicao ocorre sempre aps a interpretao. Atribudo um significado norma, o profissional do direito deve aplic-lo no caso prtico. A aplicao do Direito consiste no enquadrar um caso concreto na norma jurdica adequada.2 Primeiro se atribui um sentido s expresses do texto normativo, transformando-o em norma, para depois aplic-la ao caso concreto.

I.3

Funo da hermenutica

A hermenutica deve, portanto, sistematizar os processos aplicveis para determinar (atribuir) o sentido e o alcance das expresses do direito.3 Logo, preciso conhecer a origem das expresses do direito. Em outras palavras, no se interpreta o Direito, se interpreta o que as fontes do Direito pretendem produzir. Conclui-se que indispensvel conhecer as possveis fontes do direito e, principalmente,
2 3

Carlos Maximiliano, op. cit., p. 05. Essa funo dada por Carlos Maximiliano, op. cit., p. 04, com a ressalva de que devemos atribuir um sentido s expresses das leis, e no tentar extrair algo que elas no possuem.

o modelo de fontes do Direito adotado no Brasil, consoante o modelo de ordenamento jurdico.

I.4

Fontes do Direito

Quando se fala em fontes do Direito se refere tanto aos fatores sociais que levaram criao de uma regra jurdica, quanto aos meios pelos quais essa regra positivada na sociedade. Temos, no primeiro caso, as fontes materiais do direito. J os meios ou processos pelos quais a regra jurdica passa a ser valida so chamados de fontes formais do direito. A diferenciao acima indica que o objeto imediato da cincia do direito so as fontes formais, ao passo que o objeto mediato deve ser considerado como sendo as fontes materiais, ou os fatores que originaram a conscincia de que determinados comportamentos sociais devem ser disciplinados pelo Estado, permitindo, obrigando ou proibindo as pessoas. Ora, a preocupao primeira do jurista, do profissional do Direito, com as chamadas fontes formais. Evidente que os fatores sociais que motivaram o surgimento da regra social devem ser considerados. Porm, muitas vezes os fatores sociais que impulsionaram a criao de uma norma j no existem na sociedade, no obstante a norma continue sendo de observncia obrigatria. Nesse caso os fatores sociais como objeto mediato do direito deixam de ser a fonte material da regra, para serem as condies sociais que fazem com que a regra continue existindo. H maior clareza no assunto quando se trata das possveis fontes formais.

Possveis fontes formais do Direito As possveis fontes formais do direito so: fonte legal, fonte costumeira (consuetudinria), fonte jurisprudencial, fonte doutrinria, fonte negocial e a fonte arbitral.

A) Fonte Legal ou Legislao Por fonte legal entendem-se todas as regras de Direito escritas, criadas pelo Estado, pelo Poder Legislativo com a participao do Poder Executivo, e em alguns casos, criada apenas pelo Poder Executivo. a legislao que, aqui, possui um sentido amplo, abarcando inclusive as prprias regras da Constituio Federal. a legislao de um Estado, em outras palavras.

B) Fonte costumeira ou consuetudinria A fonte costumeira advm do povo, da manifestao popular. a prtica reiterada de um determinado comportamento por uma coletividade. Porm, a prtica repetida de um comportamento, por si s, no constitui um costume. Um regra costumeira precisa possuir o que Miguel Reale chama de elemento subjetivo, ou seja, a conscincia de que comportar-se de acordo com o costume algo obrigatrio. Vislumbram-se, portanto, dois elementos formadores dos costumes: o elemento objetivo, que a prtica repetida de um comportamento/ato em sociedade por vrias

pessoas; e o elemento subjetivo, que a conscincia de que o comportamento/ato praticado obrigatrio, imperativo. H trs espcies de costumes: os costumes contrrios lei (contra legem), os costumes previstos na prpria lei (secundum legem) e os costumes que preenchem as lacunas das leis (praeter legem).

C) Fonte jurisprudencial A jurisprudncia pode ser entendida como sendo o sentido (regra) que decorre do conjunto de decises dos Tribunais em um mesmo sentido. Essas decises so proferidas em processos semelhantes. Disso decorre que uma deciso isolada, quer seja proveniente do Tribunal, quer seja proveniente de um juiz de primeira instncia, no cria, por si s, jurisprudncia. Essa deciso isolada pode ser tida como um precedente judicial. Quando se fala que a jurisprudncia o conjunto de decises reiteradas proferidas por um Tribunal, se subentende, nosso ver, que essa fonte do direito pode se iniciar por um conjunto de decises de juzes de primeira instncia. Na verdade, ali que, via de regra, os processos se iniciam. Um juiz de uma pequena comarca do interior pode proferir inmeras decises em vrios casos semelhantes, todas no mesmo sentido, formando o que chamamos de jurisprudncia. Como sempre haver a possibilidade de recurso dessas sentenas e, consequentemente, de reforma das mesmas pelo Tribunal, teremos o tpico caso de, havendo mudana das decises, divergncia jurisprudencial. o caso em que haver jurisprudncia em sentidos opostos. A Jurisprudncia revela a hermenutica. Quando se forma um entendimento sobre um determinado assunto em decises judiciais, consideramos que a interpretao do Direito atingiu seu pice, vale dizer, seu escopo. No momento em que a regra jurdica abstrata se concretiza que h o cumprimento da finalidade de interpretar o Direito. Logo, devemos nos ater jurisprudncia durante o estudo da Hermenutica jurdica. Para o estudo da disciplina, mas ainda falando sobre jurisprudncia, preciso que se tenham claros alguns conceitos que envolvem a atividade judicante. Assim que os termos sentena, acrdo, relatrio, smula, ementa, devem ser conhecidos pelos acadmicos. O que uma sentena? Sentena o ato pelo qual o Juiz decide o processo. Associamos sentena ao Juiz de primeira instncia. Aqui, isso que nos interessa. Sentena o ato pelo qual o juiz de primeiro grau revela o direito, diz o direito no caso concreto. O que um acrdo? Acrdo a deciso proferida por um rgo colegiado em sede recursal. Em outras palavras, o ato processual praticado pelo Tribunal, que o rgo que deve analisar o processo quando uma ou ambas as partes recorrem das decises de primeira instncia.

Acrdo sempre proveniente de um rgo colegiado, composto sempre por mais de um julgador e geralmente mais do que dois julgadores, e revela o sentido de acordo, concordncia, no momento de se dizer o direito. O que ementa? Ementa o resumo do que ficou decidido em um acrdo. Quanto uma ou ambas as partes recorrem da sentena, os autos do processo so remetidos ao Tribunal competente para analisar o caso. Chegando no Tribunal, os autos so encaminhados ao Magistrado que fica caracterizado como RELATOR. esse Juiz que vai analisar todo o processo, e vai escrever uma espcie de relatrio, no qual d conta aos demais Juzes do que ocorreu na demanda. Aps o Relatrio, esse Juiz (Relator) profere sua deciso, que chamamos de VOTO. Os demais membros do rgo colegiado proferem cada qual a sua deciso, tambm chamada individualmente de VOTO. Faz-se, ao final, a contagem dos VOTOS para se chegar deciso do rgo colegiado. Essa deciso o que chamamos, conforme j foi dito, ACRDO. A Ementa a sntese dessa deciso. Conforme foi visto nas aulas de Introduo ao Estudo do Direito, jurisprudncia o conjunto de decises repetidas, ou seja, num mesmo sentido, e em processos semelhantes. , vale dizer, o sentido que se extrai desse conjunto de decises. Esse sentido, inmeras vezes, cria novas regras jurdicas, que acabam sendo observadas pelos Juzes. O que ocorre que, na maior parte das vezes, esse sentido ou regra que advm do conjunto de decises, o qual chamamos de Jurisprudncia, acaba sendo revelado nas ementas. Muitas vezes possvel constatar, ao lermos algumas ementas, que se decidiu conforme uma jurisprudncia. Outras tantas vezes estaremos diante de uma ementa (como resumo de uma deciso) que comea a dar origem uma Jurisprudncia, uma deciso que far parte de um conjunto de decises no mesmo sentido. O que smula?
o conjunto de decises estratificadas dos tribunais superiores, apresentadas em formas de verbetes sintticos, numerados. Trata-se, portanto, de decises costumeiramente adotadas de maneira uniforme pelos tribunais, resumindo uma tendncia sobre determinada matria, sempre de forma sinttica.4

D) Fonte negocial Para a questo da fonte negocial trazemos a lio de Miguel Reale:
Entre as normas particulares, assim chamadas por s ligarem os participantes da relao jurdica, esto as normas negociais e, dentre estas, por sua

Vitor Frederico Kumpel. Introduo ao estudo do direito: lei de introduo ao cdigo civil e hermenutica jurdica, p. 96.

fundamental importncia, as normas contratuais, comumente denominadas clusulas contratuais.5

O consagrado jurista ensina que a fonte negocial seja vlida, dever haver a convergncia dos seguintes elementos: manifestao de vontade de pessoas legitimadas a faz-lo; forma de querer que no contrarie a exigida em lei; objeto lcito; quando no paridade, pelo menos uma devida proporo entre os partcipes da relao jurdica. 6

E) Doutrina Os ensinamentos dos juristas constituem o que denominamos doutrina. So ensinamentos que partem de pessoas que no representam a vontade do Estado. Em outras palavras, a Doutrina no parte de nenhum dos Poderes do Estado (Legislativo, Executivo ou Judicirio). O jurista que elabora teorias, ainda que paralelamente desempenhe a funo de juiz, promotor, deputado, senador ou outra qualquer, no constitui uma soluo jurdica do Estado. Quando um magistrado escreve um livro, expressando sua opinio e desenvolvendo teorias jurdicas, no h relao entre sua atividade judicante com essa outra atividade doutrinria, tambm chamada cientfica. Eis um dos motivos pelos quais a prpria doutrina atual recusa o papel da doutrina como fonte do direito. Entretanto, no h dvida de que doutrina uma possvel fonte do direito. Citamos, como exemplo, a poca em que vigoravam no Brasil as Ordenaes do Reino de Portugal. Nessa poca, os ensinamentos dos juristas Brtholo e Acrsio (remontam idade mdia) eram adotadas como fonte do direito. Ou seja, os juzes deveriam decidir os casos de acordo com os ensinamentos desses estudiosos do Corpus Iuris Civilis. Em resumo, a doutrina uma possvel fonte do direito, mas essa possibilidade no se concretiza no modelo de ordenamento jurdico adotado no Brasil atualmente. Ou seja, a doutrina pode ser uma fonte do Direito, mas no Brasil atual no o .

I.5

Fontes do direito e hermenutica

A hermenutica fornecer tcnicas de interpretao para que se construa a norma jurdica a ser aplicada no caso concreto. Evidemtente existem inmeras teorias que criam e harmonizam as tcnicas de vrios modos. sempre importante ressaltar que o estudo da hermenutica jurdica na faculdade de direito consiste, ou deveria consistir, na adoo de uma teoria dentre as vrias existentes. E o objetivo de qualquer teoria hermenutica deve ser estudar o modo como as fontes do direito se relacionam e possibilitam a produo da norma jurdica a ser aplicada no caso concreto.

I.6

Vontade do legislador
Interpretar o direito tentando descobrir qual a vontade do legislador errneo. Se

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Lies preliminares de direito, p. 179. Op. cit., p.180.

fosse correto, como faramos quando o legislador, ou o membro da casa legislativa que props a lei j faleceu? E, estando vivo, se mudou de partido, o que pressupe que mudou seus posicionamentos e ideologias? Evidente que, descobrir qual a vontade do legislador no parece ser o melhor caminho para se atribuir um sentido aos textos normativos. H muito tempo, na poca da escola da exegese na Frana (incio do sculo XIX), se buscava interpretar os textos legais descobrindo qual a inteno ou vontade do legislador, de quem fez a norma. Hoje, porm, tal tcnica j se mostra inadequada. Primeiramente porque quem cria a lei uma coletividade, uma fora social que independe da vontade de apenas uma pessoa. Na maior parte das vezes, o que o legislador faz reproduzir a vontade da sociedade criando a lei, redigindo um texto legal. A fora social quem transforma o direito, cria as leis, e no a vontade de um legislador. Ademais, muito difcil se estabelecer a real inteno do legislador no momento da propositura de uma lei. Suas intenes podem ser movidas por jogadas polticas no reveladas sociedade. O legislador pode, inclusive, ser levado a criar uma lei por foras polticas de apenas uma pequena parte da sociedade. Vale lembrar, ainda, que no seria to difcil pesquisar a inteno do legislador se a lei a ser interpretada acabara de ser criada. Seria relativamente simples a pesquisa a anotaes, discursos, movimentos polticos. Entretanto, a lei geralmente perdura por muito tempo e, caso no revogada, deve continuar a ser aplicada. Como fazer, nesse caso, para adotar a vontade do legislador se o momento da aplicao da lei revela uma sociedade completamente diferente do momento em que o texto foi criado? A sociedade se transforma e, conseqentemente, a lei passa a disciplinar casos que o legislador no previu quando a elaborou. O legislador nunca prev a totalidade dos casos quando cria uma lei. possvel, portanto, que mudando a sociedade a lei passe a ser aplicada a casos que no foram previstos pelo legislador quando de sua criao. Nesses casos, qual o valor da vontade do legislador? Quase nenhum. Importa dizer que devemos substituir a vontade do legislador pela vontade da Constituio. esse o parmetro de interpretao. Toda carga valorativa que deve ser levada em conta no momento da interpretao advm da Constituio, e no do pensamento ideolgico-poltico de quem elabora a lei. Tomemos um exemplo: afigure-se a hiptese de que um legislador tenha elaborado um projeto de lei, e que, a casa legislativa tenha aprovado esse projeto do modo como fora proposto. Entretanto, a lei aprovada no deixa claro se a inteno do legislador foi proteger as chamadas minorias, ou se, ao contrrio, sua inteno era elimin-las. Pouco ou nada importa a vontade do legislador. O que definir qual sentido deve ser atribudo lei a Constituio. So as normas e princpios constitucionais que devem nortear o intrprete na construo da norma jurdica. Os valores e as ideologias presentes na

Constituio so ou devem ser os mesmos que os do povo. Portanto, pensar no bem da sociedade e no em questes individuais pensar constitucionalmente. E pensar dessa forma a primeira condio para se interpretar um texto jurdico. Em resumo, ao mesmo tempo em que a Constituio tem em suas normas os valores adotados por uma sociedade, tais valores passam a ser regras objetivas para balizar a tarefa de interpretar.

I.7

Vontade da lei

Impossvel o texto normativo ter vontade prpria. Voltamos aqui discusso sobre extrair ou atribuir sentido e alcance aos textos jurdicos. Nenhum texto normativo contm em si o sentido correto que determinar sua aplicao ou no bem como a soluo do conflito no caso prtico. O texto no tem vontade. Tem vontade quem interpreta. O intrprete tem vontades e valores. Est inserido em um contexto social que o texto no conhece. E principalmente tem (deve ter) seus valores e vontades delineados e constitudos pela Constituio. Portanto, o texto no nada alm de texto. No possui atributos desconhecidos a serem revelados. Possui, muitas vezes, inexatides e falhas que devem ser consideradas e que aumentam o trabalho de quem pretende interpret-lo. Considerar que a lei tem vontade e que essa vontade tem que ser revelada pelo interprete tambm errneo, pois possibilitaria atribuir maior autoridade ao intrprete. o caso em que, ao ler o texto legislativo, o intrprete dissesse qualquer coisa, e essa qualquer coisa seria a norma. Por isso que, ao interpretar a lei, deve-se ter em mente as normas constitucionais, os princpios e ideologias contidos na Constituio. Muitas vezes quando se adota o princpio de interpretao da mens legis, ou vontade da lei, se quer dizer que o intrprete deve fazer o esforo de atribuir um sentido ao texto compatvel com o contexto no qual o caso ser solucionado. Dizer que devemos buscar a vontade da lei quase o mesmo que dizer que o hermeneuta deve se comportar como um legislador perfeito, racional, que compatibiliza o texto ao caso, tudo isso dentro de um contexto social. Em outras palavras, buscar a vontade da lei nada mais que interpretar o texto mediante algumas premissas (mtodos), e com isso construir uma norma que ser aplicada ao caso concreto.

I.8

In claris cessat interpretatio


Ensina Carlos Maximiliano:
Disposies claras no comportam interpretao Lei clara no carece de interpretao Em sendo claro o texto, no se admite pesquisa da vontade famoso dogma axiomtico, dominador absoluto dos pretrios h meio sculo;

afirmativa sem nenhum valor cientfico, ante as idias triunfantes da atualidade.7

Esse adgio in claris cessat interpretatio fruto da escola da exegese, surgida na Frana aps a codificao do direito civil (incio do sculo XIX), resultante de pensamentos e idias iluministas. Por ocasio da promulgao do Cdigo de Napoleo, em 1804, surgiram correntes do pensamento jurdico que tinham no texto desse Cdigo verdadeiros cnones, regras perfeitas. A interpretao do Cdigo deveria ser feita de modo que se descobrisse o significado literal das palavras que compunham o texto. Quando as palavras eram claras, sem ambigidades e vaguezas, o intrprete poderia aplicar o texto no caso prtico. Em outras palavras, sendo o texto claro, j estaria pronta a norma, sem trabalho interpretativo nenhum. Ocorre que o princpio in claris cessat interpretatio outra falcia. No h como no interpretar o texto normativo antes de aplic-lo. Mesmo de maneira inconsciente, a interpretao sempre um ato que antecede a aplicao das regras jurdicas. Vejamos um exemplo de como isso ocorre no campo do direito desportivo: um comentarista de programas de televiso, ex-rbitro de futebol, sempre que questionado inicia sua argumentao (opinio) dizendo: A regra clara. Ato contnuo, pronuncia o texto normativo. Continua, aps, narrando o fato acontecido na partida de futebol, e emitindo seu parecer sobre como deveria o rbitro decidir o lance. Nesse caso, possvel perceber que ao dizer que a regra clara, o comentarista se vale dessa formidvel clareza para convencer o telespectador q ue a sua interpretao sobre a regra deve prevalecer sobre qualquer outra. O que no se percebe que, aps dizer a expresso a regra clara h um processo de construo da norma, de atribuio de sentido ao texto, que resulta na concluso de como a norma deve ser aplicada ao caso concreto. Entre pronunciar o texto normativo e dizer como ele deve ser aplicado no caso concreto, necessariamente se passa pela construo da norma, ou seja, pela atribuio de sentido ao texto legislativo. Essa construo/atribuio de sentido interpretao. Dela, nem o texto mais claro pode prescindir. Ensina Carlos Maximiliano:
Os domnios da hermenutica se no estendem s aos textos defeituosos; jamais se limitam ao invlucro verbal: o objetivo daquela disciplina descobrir (sic. atribuir) o contedo da norma, o sentido e o alcance das expresses do Direito. Obscuras ou claras, deficientes ou perfeitas, ambguas ou isentas de controvrsia, todas as frases jurdicas aparecem aos modernos como suscetveis de interpretao.8

Op. cit., p. 27. Primeiramente preciso ter em mente que Carlos Maximiliano escreveu o trecho acima mencionado no incio do sculo XX. 8 Op. cit., p. 29.

E continua:
A palavra um mau veculo do pensamento; por isso, embora de aparncia translcida a forma, no revela todo o contedo da lei, resta sempre margem para conceitos e dvidas; a prpria letra nem sempre indica se deve ser entendida risca, ou aplicada extensivamente; enfim, at mesmo a clareza exterior ilude; sob um s invlucro verbal se conchegam e escondem vrias idias, valores mos amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciao literal do texto.9

Op. cit., mesma pgina.

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