Introduo e Princpios Constitucionais do Direito Penal

1. CONCEITO DE DIREITO PENAL

Sob o aspecto formal/esttico, Direito Penal um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas. Sob o aspecto material, o Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos indispensveis prpria conservao e progresso da sociedade. Sob o enfoque sociolgico, o Direito Penal mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do Direito) do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social, bem como a convivncia harmnica dos seus membros. Em resumo: um soldado do exrcito Direito. necessrio aprofundar o enfoque sociolgico -A manuteno da paz social demanda a existncia de normas destinadas a estabelecer diretrizes. - Quando violadas as regras de conduta, surge para o Estado o dever de aplicar sanes (civis ou penais). - Nessa tarefa de controle social atuam vrios ramos do Direito.

-Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente tutelados, merece reao mais severa por parte do Estado, valendo-se do Direito Penal. - O que diferencia a norma penal das demais a espcie de conseqncia jurdica (pena privativa de liberdade). A conseqncia disto, que o Direito Penal usado minimamente. IMPORTANTE DIFERENCIAR:

CRIMINOLOGIA DIREITO PENAL (Cincia Penal) Analisa os fatos humanos Cincia indesejados, define quais estuda emprica o crime,

POLTICA CRIMINAL (Cincia Penal) que Trabalha estratgias e

o meios de controle social da

devem ser rotulados como criminoso, a vtima e o criminalidade. crimes ou contraveno, comportamento anunciando as penas Ocupa-se do sociedade. crime Ocupa-se enquanto fato. do crime Ocupa-se do crime da

enquanto norma. Exemplo: define

enquanto valor. estuda a como

como Exemplo: quais os fatores Exemplo: para domstica a diminuir

crime leso no ambiente contribuem domstico e familiar. violncia familiar.

violncia

e domstica e familiar.

A doutrina diferenciava o direito penal em: DIREITO PENAL SUBSTANTIVO: Corresponde ao direito penal

material (crime/pena). DIREITO PENAL ADJETIVO: Corresponde ao Direito processual penal

(processo/procedimento). Essa uma classificao ultrapassada, que existia quando o direito processual penal era apenas um apndice do direito penal, sem autonomia.

A doutrina diferencia ainda; DIREITO PENAL OBJETIVO: o conjunto de leis em vigor no pas.

Ex: CP, lei de drogas, lei de contravenes penais. DIREITO PENAL SUBJETIVO: o direito de punir do Estado. Este o POSITIVO: Capacidade de criar e executar normas penais. Compete ao Estado.

direito pode ser positivo ou negativo:

o NEGATIVO: Poder de derrogar preceitos penais ou restringir seu alcance. Compete, basicamente, ao STF (controle de constitucionalidade) O Direito Penal objetivo e o subjetivo esto umbilicalmente ligados um ao outro. O direito penal objetivo expresso do Poder punitivo do Estado. No h objetivo sem o subjetivo para implement-lo, da mesma forma, para o subjetivo existir necessrio o objetivo. Em regra, o Estado tem o monoplio do direito de punir, ficando proibida a justia privada.A justia privada pode caracterizar o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345 C.P.).
Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite:

EXCEES: H exceo em que o Estado tolera uma punio privada(junto com a dele).Veja que legitima defesa defesa e na ao penal privada o que se transfere o direito de perseguir a pena, mas quem a aplica o Estado, no configurando, portanto, excees. Assim, as excees so: Estatuto do ndio (lei 6001/73): art. 57.
Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

O Tribunal Penal Internacional execeo ao monoplio do direito de punir do Estado? O TPI no representa exceo exclusividade do direito de punir do Estado. O art. 1 do Estatudo de Roma consagrou o PRINCPIO DA

COMPLEMENTARIEDADE, segundo o qual, o TPI ser chamado a intervir somente se e quando a justia repressiva interna falhar, se tornar omissa ou insuficiente.
Estatuto de Roma - Artigo 1 - O Tribunal - criado, pelo presente instrumento, um Tribunal PenalInternacional ("o Tribunal"). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies

penais nacionais. A competncia e o funcionamento do Tribunal regerse-o pelo presente Estatuto.

CUIDADO:

direito

de

punir

do

Estado

no

absoluto/incondicionado/ilimitado. Assim, temos os seguintes limites ao direito de punir do Estado: QUANTO AO MODO: O direito de punir estatal deve respeitar direitos e garantias fundamentais. Aqui, temos que lembrar do princpio da dignidade da pessoa humana. QUANTO AO ESPAO: Em regra, aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos no territrio nacional (Princpio da Territorialidade art. 5 C.P.).
Art. 5, C.P. - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional.

QUANTO AO TEMPO: O direito de punir no eterno (a maior prova dessa afirmao a prescrio limite temporal do direito de punir). uma garantia do cidado quanto a eternizao do direito de punir do estado.

Uma outra classificao a seguinte: DIREITO PENAL PROMOCIONAL / DIREITO PENAL DE EMERGNCIA Atendendo as demandas POLTICO / DEMAGOGO

de O Estado, visando a consecuo dos seus criminalizao, o Estado cria normas de objetivos polticos, emprega leis penais o princpio da represso ignorando garantias do cidado. desconsiderando interveno mnima. Finalidade devolver o sentimento de Finalidade: usar o direito penal para a transformao social. tranquilidade para a sociedade. Veja que a finalidade do direito penal controle social, e no transformao

social, que depende de polticas pblicas. Exemplo: lei dos crimes hediondos (lei Exemplo: Estado criando contraveno 8072/90) decorreu do sequestro do penal de mendicncia (revogada) para Ablio Diniz (presso da sociedade) acabar com os mendigos ao invs de melhor polticas pblicas.

CUIDADO: DIREITO PENAL SIMBLICO A lei, necessria, nasce sem qualquer eficcia social. ex: cria-se o tipo penal com pena desproporcional. Se para mais, vai ser declarado inconstitucional, se para menos, no vai surtir o efeito preventivo que se busca.

2.

DIVISES DO DIREITO PENAL

Consoante a funo exercida, o direito penal dividido nas seguintes categorias: Direito penal fundamental: compreende o conjunto de normas e princpios gerais, aplicveis at mesmo s leis penais previstas fora do Cdigo, se estas no dispuserem de modo contrrio (art. 12 do CP).
Legislao especial

(Includa pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Art. 12 - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. (Redao dada pela

Lei n 7.209, de 11.7.1984) composto pelas normas da Parte Geral do Cdigo Penal (arts. 1 a 120) e, excepcionalmente, por algumas de contedo abrangente, previstas na Parte Especial, como, por exemplo, a que conceitua funcionrio pblico (CP, art. 327). Direito penal complementar: compreende o conjunto das normas integrantes da legislao penal extravagante. Exemplos: Lei da Tortura e Lei dos Crimes Hediondos.

Direito penal comum: aplica-se a todas as pessoas. Exemplos: Cdigo Penal e a maioria da legislao penal extravagante. Direito penal especial:aplica-se apenas s pessoas que preenchem certas condies jurdicas. Exemplo: Cdigo Penal Militar. Direito penal geral: aplica-se em todo o territrio nacional. o emanado da Unio (art. 22, I, da CF). Direito penal local: aplica-se apenas em uma parte do territrio nacional. o emanado dos Estados-Membros, pois, como veremos, lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas de direito penal (CF, art. 22, pargrafo nico).
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.

3.
3.1.

ESCOLAS PENAIS
NOES GERAIS

D-se o nome de "escolas penais" ao pensamento jurdicofilosfico acerca da etiologia do delito e dos fundamentos e objetivos do sistema penal. Destacam-se, a rigor, duas escolas, a clssica e a positiva, cada qual apregoando uma viso diferente sobre o fundamento da responsabilidade penal do criminoso, divergindo ainda quanto ao conceito de crime e finalidade da pena. As outras escolas,lembra Anbal Bruno, so, em geral, posies de compromisso, que participam, com maior ou menor coerncia, das duas principais. No so propriamente "novas escolas. Para a Escola Clssica, a responsabilidade penal do Criminoso funda-se no livre-arbtrio, que inerente alma humana. Os homens so todos iguais; ningum nasce vocacionado para o crime.

Entende-se por livre-arbtrio o poder de escolha entre um ato e outro, isto , o poder de decidir-se, nas mesmas circunstncias, no sentido oposto ao deliberado. O crime decorre exclusivamente da vontade livre do delinqente, e no da combinao de fatores biolgicos, fsicos e sociais. O crime no tem outra causa a no ser a vontade do delinqente. A responsabilidade moral do homem deriva de dois fatores: inteligncia (discernimento em relao aos atos praticados) e livre-arbtrio. Na verdade, s os homens psiquicamente desenvolvidos e mentalmente sos possuem livre-arbtrio. Por outro lado, para a Escola Positiva a responsabilidade penal do criminoso no se funda no livre-arbtrio e sim em fatores biolgicos do delinqente, bem como nos resultantes de seu meio fsico e social. De acordo com Ferri, o delito emana de trs fatores: o biolgico, o fsico e o social.

3.2.

PARALELO ENTRE A ESCOLA CLSSICA E A ESCOLA

POSITIVA

Os clssicos priorizam o princpio da retribuio da pena, adotando as teorias absoluta e mista, ao passo que os positivistas justificam a pena no princpio da preveno especial, acatando a teoria relativa, que o elimina da pena toda pecha de castigo. Os clssicos no aceitam o criminoso nato. Todos os homens so iguais. Ningum nasce vocacionado para o crime. O que o produz a vontade do agente, isto , o livre-arbtrio. Os positivistas apregoam a existncia de um criminoso nato, isto , de um ser anormal. No aceitam a responsabilidade moral decorrente do livre-arbtrio. O crime produzido por fatores biolgicos, fsicos e sociais. A vontade humana no causa dos nossos atos. A Escola Clssica no estuda o perfil do criminoso, porque todos os homens so iguais, ao passo que a Escola Positiva enfatiza mais o criminoso que o delito,

destacando a periculosidade como fator essencial fixao dos problemas referentes preveno e represso. Para os clssicos, o enfermo mental no responde pelo delito, porque lhe falta o livre-arbtrio. Para os positivistas, o enfermo mental deve ser sancionado, porque pe em perigo a sociedade. Assim, para a Escola Clssica, a imputabilidade decorre do livre-arbtrio, isto , da vontade livre do homem, ao passo que para a Escola Positiva a imputabilidade social, isto , advm do fato de viver. em sociedade, de modo que a responsabilidade penal a responsabilidade social, tendo por base a periculosidade.

4.

FUNO DO DIREITO PENAL

Naatualidade, a doutrina divide a misso do Direito Penal em:

MISSO MEDIATA o Controle Social o Limitao ao Poder de Punir do Estado OBS.: Se de um lado, o Estado controla o cidado, impondo-lhe limites, de outro lado necessrio tambm limitar seu prprio poder de controle evitando a hipertrofia da punio.

MISSO IMEDIATA A doutrina diverge. (MP/MG - 1 fase) nesta discusso que nasce o funcionalismo. Temos dois funcionalismos:

Para Jakobs, se voc infringiu a norma, voc um INIMIGO do Direito Penal (Direito Penal do Inimigo), devendo ser tratado como tal.

Subtrao de uma caneta BIC. Para Roxin, no h uma leso Para relevante patrimnio, atpico. ao bem sendo Jakobs, o voc sistema no que

jurdico obedeceu o

fato mandava no furtar, sendo crime do mesmo jeito.

Tem prevalecido que o Brasil segue o funcionalismo de Roxin, com alguns temperamentos, algumas consideraes.

4.1.

DIREITO PENAL DO INIMIGO

Aps a destruio do World Trade Center em Nova York, Estados Unidos, tambm denominado Torres Gmeas, num ataque terrorista no dia 11 de setembro de 2001, o combate criminalidade organizada, sobretudo ao terrorismo, atingiu, nos Estados Unidos da Amrica e em alguns pases da Europa, rigor extremo, a ponto de se instalar o que Jakobs tem chamado de "direito penal do inimigo", isto , normas jurdico-penais que se afastam das garantias e princpios do Estado Democrtico de Direito.

Trata-se de um retrocesso histria do Direito Penal, porquanto, no passado, alis no muito remoto, como se sabe, sempre reinou, com todo vapor, a poltica criminal de declarao de guerra ao criminoso, tratando-o como inimigo, visando a sua eliminao. A humanidade, contudo, avanou e, a partir do iluminismo, as garantias materiais e processuais foram, aos poucos, introduzidas e enraizadas no direito ocidental como elementos irrenunciveis do Estado de Direito, no obstante algumas recadas histricas. claro que nos regimes polticos totalitrios, muitas vezes criminosos, os dissidentes so rotulados de inimigos e contra eles a guerra declarada, inspirando-se a legislao penal e processual penal nessa poltica criminal de guerra para, a qualquer custo, combat-los, colocando-os margem das garantias inerentes ao Estado de Direito, reservando para eles um Direito Penal paralelo ou especial, que modernamente chamado de "Direito Penal do Inimigo". Estes Estados totalitrios no so Democrticos e nem Estados de Direito, mas apenas Estados com Direito. E, conforme salienta Prez Dei Valle, s h direito penal do inimigo em Estados totalitrios, pois seria uma contradio a sua introduo nos ordenamentos jurdicos democrticos. Portanto, o cerne da questo cinge-se em saber se existe ou ento se seria possvel a existncia de um direito Penal do Inimigo no Estado Democrtico de Direito, que assegura os direitos e garantias fundamentais s pessoas. Em algumas sociedades democrticas, infelizmente, as normas inspiradas no Direito Penal do Inimigo conseguiram penetrar, citando, como exemplos, os Estados Unidos da Amrica e a Espanha. Competir aos tribunais destes pases dar um "basta" a este movimento, que, a rigor, tem cunho emocional, proclamando a

inconstitucionalidade dos dispositivos legais atentatrios aos postulados do Estado Democrtico de Direito.

4.1.1. CONCEITO
Direito Penal do Inimigo o conjunto de princpios e normas elaboradas sem as garantias materiais e processuais inerentes ao Estado Democrtico de Direito,

aplicveis apenas aos criminosos que registram perfil previamente definido, visando, com isso, a sua eliminao ou inocuizao da sociedade. Foi idealizado pelo penalista alemo GntherJakobs, catedrtico emrito de Direito Penal e Filosofia do Direito pela Universidade de Bonnm, Alemanha. Referido penalista apregoa que devem existir duas espcies de Direito Penal, a saber: Direito Penal normal ou do cidado: o que est de acordo com o Estado Democrtico de Direito, assegurando-se ao criminoso as garantias materiais e processuais, mantendo-o dentro da normalidade do direito em ateno ao objetivo da pena, que recuper-lo e traz-lo de volta ao convvio social; Direito Penal do Inimigo: o que se desvia dos princpios e garantias jurdicas liberais do Estado Democrtico de Direito, constituindo um corpo punitivo especial no qual a pena no visa recuperar o delinqente tachado de "inimigo" e sim elimin-lo ou inocuiz-lo do convvio social. A primeira questo com que nos deparamos a linha divisria entre o criminoso-inimigo e o criminoso-cidado. Sobre o assunto, Silva Sanches ensina que a converso do cidado em inimigo verifica-se quando nele se renem os seguintes caracteres: reindidncia, habitualidade criminosa, profissionalismo delitivo e integrao em organizao criminosa. O inimigo, como se v, o indivduo que, por princpio, no segue as normas do ordenamento jurdico e, a todo instante, procura subvert-las, encontrando-se, pois, como a personalidade deturpada a tal ponto que dele j no se espera mais nada seno os contnuos ataques ordem jurdica, descartando-se, por completo, qualquer expectativa de um dia comportar-se dentro dos postulados do Direito e, por isso mesmo, segundo Jakobs, representa um perigo vigncia do ordenamento jurdico, um problema que o Direito Penal comum no consegue mais resolver, justificando-se, destarte, a incidncia de um conjunto de princpios e regras diferenciados, visando elimin-Ia ou inocuiz-Io do seio da sociedade.

O mesmo fato criminoso, seja homicdio, extorso, leso corporal ou outro delito, pode gerar tanto a interveno do Direito Penal do Cidado quanto a do Direito Penal do Inimigo, conforme quem o tenha praticado. V-se assim que o Direito Penal do Inimigo inspira-se na culpabilidade de autor, que reprova o homem pelo que ele e no pelo que ele fez. Portanto, no o fato criminoso em si que forma o alicerce do Direito Penal do Inimigo e sim o contedo da personalidade do criminoso, revelada pelo profissionalismo delituoso, habitual idade criminosa e participao em organizao criminosa. Em contrapartida, o direito penal do cidado inspira-se na culpabilidade de ato, que a que reprova o homem pelo que ele fez, isto , a sua ao, na medida da possibilidade de autodeterminao que teve no caso concreto.

4.1.2. FUNDAMENTO
O Direito Penal do Inimigo, como vimos, visa excluir determinados delinqentes da sociedade e do Estado, considerando-os adversrios do ordenamento jurdico, distinguindo-se assim dos demais criminosos. No plano jus filosfico, essa doutrina, a rigor, no nova, porque Rousseau, a pretexto de conservar o Estado, que segundo dizia era um contrato, preconizava a eliminao de qualquer criminoso, negando-lhe a condio de pessoa e de membro de Estado, como sano violao do pacto social. Idias similares tambm foram defendidas por Fichte, Kant e Tomaz de Aquino, sendo que este ltimo sustentava que o "pecador" poderia ser morto como um animal. Jakobs, na verdade, apia-se em Hobbes, segundo o qual s no ostenta a condio de ser humano o criminoso de alta traio, que Jakobs rotula de inimigo, conceituando-o como o indivduo que representa perigo vigncia do ordenamento jurdico, delinqindo, por princpio, de forma persistente. Mas este Direito de Guerra, de fora e coao, cujo escopo a eliminao de determinados indivduos, viola o princpio da dignidade da pessoa humana. E este princpio, nos Estados Democrticos de Direito, constitui um valor absoluto e funciona como condio de validade de qualquer direito, inclusive do direito penal.

Se, de um lado, a existncia de uma ordem jurdica necessria para garantir a paz social, sendo legtima a reao do direito contra os transgressores, no se pode olvidar que o contedo material da ordem jurdica, e de outras de cunho tico-sociais, so relativas, porque relativo o conceito do justo, e este relativismo a histria j cansou de demonstrar, e isso, por si s, um obstculo intransponvel para que terroristas e outros dissidentes da ordem vigente, como, por exemplo, os traficantes, seja rotulados de inimigos como meio de se poder elimin-los de forma legtima. A injustia do contedo material da ordem vigente manifesta-se pela omisso do Estado e da sociedade em relao desigualdade social, que exclui da distribuio equnime dos bens uma parcela significativa da populao. claro que a dinmica da argumentao e confrontao de idias, como j dizia Welzel, deveria ser o meio ideal de se provocar o aprimoramento da ordem, mas enquanto isso no se concretiza a sociedade ainda ter que conviver com os espetculos criminosos que desafiam a vigncia da norma. Mas os opositores do direito no devem ser desvestidos de suas condies de pessoas, que titularizam direitos e obrigaes, convertendo-se em inimigos a serem eliminados, porque assim agindo o Estado estaria negando a prpria ordem jurdica medida em que esta no tem legitimidade sem o amparo da dignidade da pessoa humana. O Direito Penal do Inimigo transforma o Direito Penal em poder primitivo, desviando-o da sua moderna funo, que a de conter o poder punitivo, de freiar o arbtrio do Estado, impondo limites ao "jus puniendi".

4.1.3. FINS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

O Direito Penal Comum ou do cidado procura propiciar a reinsero social do criminoso, porquanto a pena funciona como sano por um fato pretrito, tendo o efeito compensatrio do dano ocasionado vigncia da norma. Em contrapartida, o Direito Penal do Inimigo tem a finalidade de excluso ou inocuizao do inimigo, considerando-o irrecupervel, porque ele se rebela de

forma permanente, e no meramente indidental, contra o direito, funcionando, destarte, a pena como meio de preveno de fatos futuros. Enquanto o direito penal do cidado sanciona a pessoa que pratica o delito de forma incidental, espordica, mas que, no entanto, ainda se ajusta aos ditames da ordem jurdica, o Direito Penal do Inimigo recai sobre o indivduo que se rebela de modo presumidamente duradouro em relao ao Direito. A pessoa, segundo Jakobs, uma construo normativa, porque a personalidade, consistente na aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes, atribuda ao homem pelo Direito, mas nem todos os homens devem dela desfrutar. Esta privao da condio de pessoa a determinados criminosos a base de sustentao da construo do Direito Penal do Inimigo. Mas, data venia, a personalidade civil, como se sabe, irrenuncivel, porquanto a morte civil, isto , a perda da personalidade em vida, h muito encontra-se rechaada, e, a rigor, no pode ser revigorada de forma vlida medida que reduz o homem a coisa, violando o princpio da dignidade da pessoa humana. Num Estado Democrtico de Direito nenhum ser humano pode ser considerado "no pessoa". evidente tambm a dificuldade em se precisar o momento da transformao da pessoa em inimigo. Poder-se-ia sustentar que essa metamorfose jurdica s ocorreria aps o trnsito em julgado de determinada condenao, mas at ento persistiria todas as garantias processuais e, por consequncia, a condio de pessoa, de modo que o Direito Penal do Inimigo necessariamente teria que ser construdo a partir da existncia prvia da pessoa.

4.1.4. CARACTERSTICAS
O Direito Penal do Inimigo, no mbito material, exterioriza-se com os seguintes caracteres: incriminao exacerbada de atos preparatrios. Estes atos, em regra, no so objetos de preocupao do Direito Penal Comum, tendo em vista a ausncia de perigo concreto ao bem jurdico.

cominao de penas desproporcionais em dois aspectos. O primeiro a previso de penas idnticas para os atos preparatrios, tentados e consumados. O segundo a agravao exacerbada da pena pelo simples fato de o indivduo pertencer a uma organizao criminosa. rotulagem das leis penais como "leis de luta ou de combate", transformando a legislao penal em uma legislao de luta. No plano processual, o Direito Penal do Inimigo d sinais de sua existncia quando a legislao admite a restrio ou supresso das garantias processuais dos acusados. Exemplos: ampliao das interceptaes das comunicaes; incomunicabilidade do preso; violao da presuno de inocncia; ampliao do prazo de priso temporria; admissibilidade da tortura em determinadas situaes etc. Finalmente, no aspecto do cumprimento da pena, o Direito Penal do Inimigo tem por caracterstica a consagrao do rigor penitencirio, como, por exemplo, o isolamento considervel do preso. V-se assim que o Direito Penal do Inimigo regido pela coao fsica, dentro daquela idia de que os fins justificam os meios, construindo-se, dentro desse paradigma, uma ordem punitiva excepcional, que tem o inimigo como destinatrio, distinguindo-se do Direito Penal Comum, que trata o criminoso como pessoa. A rigor, o Direito Penal do Inimigo no direito e sim pura fora, uma manifestao do poder superior, porquanto o Direito no se impe pela fora fsica, mas pela obrigatoriedade de suas normas.

4.1.5. O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL

A Constituio Federal Brasileira consagra o Estado Democrtico de Direito, em seu art. 1, destacando-se, dentre os seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana. No h, pois, alicerce jurdico para que o Direito Penal do Inimigo finque em solo brasileiro as suas razes venenosas.

As diretrizes da poltica criminal desse direito de guerra ferem inmeros princpios constitucionais, afrontando o Estado Democrtico de Direito, sendo, por isso, rechaado pela doutrina dominante. Todavia, no se pode negar que algumas normas do Direito Penal Brasileiro esto tambm contaminadas pelo Direito Penal do Inimigo, como o caso do Regime Disciplinar Diferenciado (art. 52 da Lei n. 7.210/84);
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada

pela Lei n 10.792, de 2003)

I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) II - recolhimento em cela individual;

(Includo pela Lei n 10.792, de

2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) 1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003) 2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003)

a incomunicabilidade do preso (art. 21 do CPP);

Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos e somente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao o exigir. Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de trs dias, ser decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da

Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963) (Redao dada pela Lei n 5.010, de 30.5.1966)

alei do abate de aeronaves (art. 303 da Lei n. 9.614/98)

"Art. 303. ........................................................................................ ........................................................................................................ 2 Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave ser classificada como hostil, ficando sujeito medida de destruio, nos casos dos incisos do caput deste artigo e aps autorizao do Presidente da Repblica ou autoridade por ele delegada. 3 A autoridade mencionada no 1 responder por seus atos quando agir com excesso de poder ou com esprito emulatrio."

e outras. At antes do advento da Lei n. 11.464/07 era proibida a progresso de regimes em delitos hediondos, o que representava a inocuizao do criminoso, sendo, pois, mais uma manifestao do Direito Penal do Inimigo, mas, atualmente, estes delitos admitem a progresso de regime. Estas normas citadas acima, contudo, no so suficientes para se dizer que reina no Brasil o Direito Penal do Inimigo, pois as garantias processuais encontram-se asseguradas e nenhuma poltica criminal se sustenta validamente fora delas. Vale ainda lembrar que resta a esperana de estas poucas normas virem a ser declaradas inconstitucionais, por evidente atropelamento ao princpio da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, na vigncia do estado de defesa e do estado stio, previsto nos arts. 136 e 137 da Constituio Federal, exacerbam-se as restries aos direitos de reunio, de sigilo de correspondncia ou de comunicaes telegrficas e telefnicas ,admitindo-se, inclusive, a decretao de priso sem ordem judicial.
Seo DO ESTADO DE DEFESA I

Art. 136. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. 1 - O decreto que instituir o estado de defesa determinar o tempo de sua durao, especificar as reas a serem abrangidas e indicar, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restries aos direitos de:

a) reunio, ainda que exercida no seio das associaes; b) sigilo de correspondncia; c) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica; II - ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade pblica, respondendo a Unio pelos danos e custos decorrentes. 2 - O tempo de durao do estado de defesa no ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes que justificaram a sua decretao. 3 - Na vigncia do estado de defesa: I - a priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, ser por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxar, se no for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito autoridade policial; II - a comunicao ser acompanhada de declarao, pela autoridade, do estado fsico e mental do detido no momento de sua autuao; III - a priso ou deteno de qualquer pessoa no poder ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judicirio; IV - vedada a incomunicabilidade do preso. 4 - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogao, o Presidente da Repblica, dentro de vinte e quatro horas, submeter o ato com a respectiva justificao ao Congresso Nacional, que decidir por maioria absoluta. 5 - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, ser convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. 6 - O Congresso Nacional apreciar o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa. 7 - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa. Seo DO ESTADO DE STIO II

Art. 137. O Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de: I - comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa; II - declarao de estado de guerra ou resposta a agresso armada estrangeira. Pargrafo nico. O Presidente da Repblica, ao solicitar autorizao para decretar o estado de stio ou sua prorrogao, relatar os motivos

determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. Art. 138. O decreto do estado de stio indicar sua durao, as normas necessrias a sua execuo e as garantias constitucionais que ficaro suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da Repblica designar o executor das medidas especficas e as reas abrangidas. 1 - O estado de stio, no caso do art. 137, I, no poder ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; no do inciso II, poder ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agresso armada estrangeira. 2 - Solicitada autorizao para decretar o estado de stio durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de imediato, convocar extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato. 3 - O Congresso Nacional permanecer em funcionamento at o trmino das medidas coercitivas. Art. 139. Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigao de permanncia em localidade determinada; II - deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; IV - suspenso da liberdade de reunio; V - busca e apreenso em domiclio; VI - interveno nas empresas de servios pblicos; VII - requisio de bens. Pargrafo nico. No se inclui nas restries do inciso III a difuso de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.

Trata-se porm, de umasituaoextraordinria insuscetvel de transformar o Direito Penal Brasileiro em Direito Penal do Inimigo, porque as principais garantias processuais so mantidas, preservando-se a dignidade da pessoa humana. O mximo que se pode dizer que, durante o estado de defesa e o estado de stio, vigora um Direito Penal do Cidado com sinais acentuados do Direito Penal do Inimigo.

5.

VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

Idealizadas por Silva Snchez. Trabalha com o tempo que o Estado leva para puniro autor de uma infrao

penal mais ou menos severa.

1VELOCIDADE: Enfatiza infraes penais mais graves, punidas com pena privativa de liberdade, exigindo procedimento mais

demorado, observando todas as garantias penais e processuais.

2VELOCIDADE: J que est diante de infraes menos graves, flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punio mais clere, mas, em contrapartida, prev penas alternativas.

3VELOCIDADE: Mescla a 1 velocidade e a 2 velocidade. o -Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade (1 velocidade). o -Permite, para determinados crimes, a flexibilizao de direitos e garantias constitucionais (2 velocidade). O direito penal do inimigo claramente um direito de terceira velocidade.

1 VELOCIDADE Pena privativa de liberdade.

2 VELOCIDADE

3 VELOCIDADE Pena privativa de liberdade. Procedimento flexibilizado. Ex: lei 9034/95 (organizao criminosa)

Penas alternativas

Procedimento garantista.

Procedimento flexibilizado.

Ex: CPP

Ex: lei 9099/95

CURIOSIDADE: para alguns doutrinadores, h, ainda a 4 VELOCIDADE do Direito Penal. A 4 velocidade est ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez ostentaram a posio de Chefes de Estado e como tais violaram gravemente tratados internacionais de tutela de direitos humanos, sero aplicadas a eles as normas internacionais (TPI). Nessa velocidade, h uma ntida diminuio das garantias individuais penais e processuais penais desses rus, defendida inclusive pelas ONGs.

6.

FONTES DO DIREITO PENAL

a origem, o lugar de onde vem a norma jurdica. Pode ser:

A.

MATERIAL: a fonte de produo, ou seja, rgo encarregado de criar

o Direito Penal.Em regra a Unio.

EXCEO:
Art. 22 da CF. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; Pargrafo nico. LEI COMPLEMENTAR poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.

Alm da Unio, o pargrafo nico permite que os Estados possam legislar tambm sobre Direito Penal, excepcionalmente, desde que autorizados por LC e que a matria verse sobre interesse local. at comum em direito ambiental essa hiptese. Frente a isto, o direito penal perdeu o seu carter unitrio.

B.

FORMAL: a fonte de revelao, de conhecimento, o processo de

exteriorizao das regras criadas pela Unio. Vejamos as espcies:

Temos que analisar de acordo com as doutrinas. DOUTRINA CLSSICA IMEDIATA = Lei DOUTRINA MODERNA (STF) IMEDIATA = Pode ser um: Direito Incriminador (criar infraes penais e culminar sanes): revelado somente por LEI. (E atos administrativos?) Direito no incriminador: revelado pela: o Lei o o CF, tratados internacionais,

o Jurisprudncia o princpios gerais do Direito. o Atos administrativos MEDIATA = Costumes e MEDIATA = Doutrina Princpios Gerais do Direito

CONSTITUIO FEDERAL: -Muito embora no possa criar infraes penais ou cominar sanes, a C.F. nos revela o Direito Penal estabelecendo patamares

mnimos (mandado constitucional de criminalizao) abaixo dos quais a interveno penal no se pode reduzir. EXEMPLOS: Art.5, XLII, CF A prtica do racismo constitui crime

inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso (patamares mnimos para que o legislador no esquea), nos termos da lei; (a lei quem cria o crime de racismo e comina a sua pena). Art. 5, XLIV, CF - Constitui crime inafianvel e imprescritvel (patamares mnimos) a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

Se a C.F. superior lei, porque ela no pode criar infraes penais ou cominar sanes? (fase oral MP/SP) Em razo de seu processo moroso de alterao.

Existem mandados constitucionais de criminalizao implcitos? (MP/GO). De acordo com a maioria, existem mandados constitucionais de criminalizao implcitos, com a finalidade de evitar a interveno insuficiente do Estado (imperativos de tutela ordena que se tutele). Ex: O legislador no poderia retirar o crime de homicdio do ordenamento jurdico, porque a C.F./88 garante o direito vida. - Com base no mandado constitucional de criminalizao implcito questiona-se a legalizao do aborto.

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS Qual o status dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil ? Vejamos a tendncia do STF. Ver julgado HC 87.585, RE 349.703 e RE 466.34 EC 45/04 RATIFICADOS ANTES Tratados de Direitos Humanos. Tm status de norma a dos RATIFICADOS DEPOIS Tratados de Direitos Humanos. a) Ratificado com quorum de EC, tem hierarquia de norma constitucional. b) Ratificado com quorum comum, tem status de norma supra-legal. no de Direitos Tratados Humanos: ratificado com c) Mesmo ratificado com no de Direitos

constitucional, Conveno

lembrando Americana

Direitos Humanos, que antes da EC, devendo tudo se pautar nela agora. Tratados Humanos: a) Mesmo

quorum de EC, tem hierarquia de lei ordinria. b) Ratificado com quorum comum, tem status de lei ordinria. X Gilmar Mendes acredita que, mesmo de direitos humanos, por no passarem por procedimento formal de EC, teriam status de norma supra-legal.

quorum de EC, tem hierarquia de lei ordinria. d) Ratificado com quorum comum, tem status de lei ordinria. X Celso de Mello, tem o entendimento de que no h a espcie de norma supra-legal, sendo ou

natureza de EC (versa dobre direitos humanos) ou de lei ordinria (no versa sobre direitos humanos)

Em resumo:

No dia 03.12.08 foi proclamada, pelo Pleno do STF (HC 87.585-TO e RE 466.343-SP), uma das decises mais histricas de toda sua jurisprudncia. Finalmente nossa Corte Suprema reconheceu que os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinria. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a tese de Gilmar Mendes. Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado pelas duas casas legislativas com quorum qualificado (de trs quintos, em duas votaes em cada casa) e ratificado pelo Presidente da Repblica, ter ele valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5, 3, com redao dada pela EC 45/2004). Fora disso, todos os (demais) tratados de direitos humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal (ou seja: valem mais do que a lei e menos que a Constituio). Isso possui o significado de uma verdadeira revoluo na pirmide jurdica de

Kelsen, que era composta (apenas) pelas leis ordinrias (na base) e a Constituio (no topo). Conseqncia prtica: doravante toda lei (que est no patamar inferior) que for contrria aos tratados, no possui validade. Como nos diz Ferrajoli, so vigentes, mas no possuem validade (isso corresponde, no plano formal, derrogao da lei). O STF, no julgamento citado, sublinhou o no cabimento (no Brasil) de mais nenhuma hiptese de priso civil do depositrio infiel, porque foram "derrogadas" (pelo art. 7, 7, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos) todas as leis ordinrias em sentido contrrio ao tratado internacional. Dupla compatibilidade vertical: toda lei ordinria, doravante, para ser vlida, deve (ento) contar com dupla compatibilidade vertical, ou seja, deve ser compatvel com a Constituio brasileira assim como com os tratados de direitos humanos. Se a lei (de baixo) entrar em conflito (isto : se for antagnica) com qualquer norma de valor superior (Constituio ou tratados), no vale (no conta com eficcia prtica). A norma superior irradia uma espcie de "eficcia paralisante" da norma inferior (como diria o Min. Gilmar Mendes). Duplo controle de verticalidade: do ponto de vista jurdico a conseqncia natural do que acaba de ser exposto que devemos distinguir (doravante) com toda clareza o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No primeiro analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituio. No segundo o que se valora a compatibilidade do texto legal com os tratados. Todas as vezes que a lei ordinria atritar com os tratados ou com a Constituio, no vale. Com a histrica deciso do STF de 03.12.08 cabe concluir o seguinte: a) os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil independentemente de aprovao com quorum qualificado possuem nvel (apenas) supralegal (posio do Min. Gilmar Mendes, por ora vencedora); b) admitindo-se a tese de que no contam com valor constitucional, eles servem de paradigma (apenas) para o controle (difuso) de convencionalidade (recorde-se que o controle concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional);

c) o controle difuso de convencionalidade desses tratados com status supralegal deve ser levantado em linha de preliminar, em cada caso concreto, cabendo ao juiz respectivo a anlise dessa matria antes do exame do mrito do pedido principal; d) j os tratados aprovados pela maioria qualificada do 3 do art. 5 da Constituio (precisamente porque contam com status constitucional) serviro de paradigma ao controle de constitucionalidade concentrado (perante o STF) ou difuso (perante qualquer juiz, incluindo-se os do STF); e) em relao ao controle de constitucionalidade concentrado (s cabvel, repita-se, quando observado o 3 do art. 5 da CF) cabe admitir o uso de todos os instrumentos desse controle perante o STF, ou seja, plenamente possvel defender a possibilidade de ADIn (para eivar a norma infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e inconvencionalidade), de ADECON (para garantir norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com a norma internacional com valor constitucional), ou at mesmo de ADPF (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental) para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional.

CUIDADO: Os T.I.D.H (com status constitucional ou supralegal) NO PODEM criar infraes penais ou cominar sanes para o direito interno mas apenas para o Direito Internacional Penal (julgado no TPI). Tanto que antes da lei 12694/12 (que definiu organizao criminosa), o STF, no julgamento do HC 96007, decidiu pela proibio da utilizao da definio de Organizao Criminosa dada pela Conveno de Palermo, reafirmando que os tratados internacionais no podem criar infraes penais.

JURISPRUDNCIA: Revela Direito Penal, podendo ter inclusive carter vinculante. Ex: Art. 71 C.P. -Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo

(jurisprudncia prope 30 dias), lugar, maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.

PRINCPIOS: Consiste no direito que vive na conscincia comum de um povo, podendo ser positivado ou no.Noraras vezes, os Tribunais absolvem ou reduzem penas com fundamento em princpios. -Ex: Princpio da Insignificncia causa de atipicidade material.

Cuidado,

independente

da

doutrina,

est

faltando

OS

ATOS

ADMINISTRATIVOS complementares da norma penal em branco (ex: a portaria que revela o que droga), ficando ao lado da lei, no direito incriminador.

COSTUMES: Espcie de FONTE INFORMAL do Direito Penal consistente nos comportamentos uniformes e constantes pela convico de obrigatoriedade e necessidade jurdica.
Art. 1 do CP- No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. (Redao dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984) Pelo imprio da legalidade, no pode criar crime, nem tratar de sano. Assim, costume incriminador, jamais.

Costume pode revogar infrao penal? 1 Corrente) PREVALECE. Se baseia no art. 2 da LICC.
Art. 2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue.

Defende que uma lei s revogada por outra lei. 2 Corrente) MINORITRIA. Nada impede um costume no incriminador que revogue infrao penal. Se a sociedade passa a tolerar aquele comportamento incriminador, no tem porque entend-lo como crime.

Ex:

Cuidado: adultrio no mais crime porque a sociedade tolera, mas

sim, pelo princpio da interveno mnima. Entendendo que o costume no pode revogar infrao, o COSTUME SERVE PARA A INTERPRETAO, ou seja, usar o costume segundo a lei. Ex: Antes tnhamos como exemplo o Art. 215, do CP.
Posse sexual mediante fraude Art. 215 - Ter conjuno carnal com mulher honesta, mediante fraude:

Implicitamente, precisava ainda a mulher ser honesta, ou seja, ainda no ser corrompida nos prazeres da carne. Mas agora mudou:
Violao sexual mediante fraude (Redao

dada pela Lei n 12.015,

de 2009)
Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redao

dada pela Lei n

12.015, de 2009)
Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem econmica, aplica-se tambm multa. (Redao dada pela Lei n

12.015, de 2009) Ex: Art. 155, 1, do CP.

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno.

o costume da localidade que vai dizer o que repouso noturno.

7.

INTERPRETAO DA LEI PENAL

So formas de aclarar palavras, textos ou tipo penais. voc extrair da lei o seu

real significado.

Interpretao, nada mais que um SUJEITO, interpretando de um MODO que lhe leva a um RESULTADO.

7.1.QUANTO AO SUJEITO QUE INTERPRETA

a) AUTNTICA OU LEGISLATIVA: A interpretao dada pela prpria lei. Ex: o conceito de funcionrio pblico.
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Importante lembrar que a lei interpretativa posterior tem eficcia retroativa (ex tune), ainda que milite contra o ru; s no abrange os casos definitivamente julgados. Isto se deve, pois a lei interpretativa no cria situao nova; ela simplesmente torna obrigatria uma exegese que o juiz, antes mesmo de sua promulgao, j podia adotar. No h qualquer discrepncia na doutrina no sentido de que a lei interpretativa posterior retroage at a data da entrada em vigor da lei interpretada. Se, por exemplo, esta comporta duas interpretaes, uma favorvel e outra prejudicial ao ru, o advento de uma lei interpretativa, adotando a exegese gravosa, torna obrigatria a sua aplicao aos processos ainda no transitados em julgado. Cumpre, porm, no confundir lei interpretativa, que simplesmente opta por uma exegese razovel, que j era admitida antes de sua edio, com lei que cria situao nova, albergando exegese at ento inadmissvel. Neste ltimo caso, se prejudicial ao ru, no poder retroagir.

b) DOUTRINRIA: A interpretao feita pelos estudiosos. No tem qualquer efeito vinculante.

Quanto ao sujeito, qual a classificao que se d a exposio de motivos do CP? No CP, diferentemente do CPP (que interpretao autntica, pois uma lei), a exposio de motivos no lei, a ponderao dos doutos que o fizeram. Assim, sua classificao quanto ao sujeito doutrinria.

c) JURISPRUDENCIAL: Fruto das decises reiteradas dos nossos Tribunais. No tem fora obrigatria, salvo para o caso concreto, quando a sentena que a adotou transitar em julgado. tambm obrigatria, vinculando todos os magistrados, a deciso do STF declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, no controle por via de ao direta. J no controle por via de exceo, uma vez declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF, a lei s perde a eficcia quando o Senado, por resoluo, suspender sua aplicao. Recentemente, ingressou no ordenamento jurdico ptrio o polmico instituto da smula vinculante do STF. Com efeito, dispe o art. 103A da EC n. 45/2004 que o Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. No 10 dispe que a Smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de

processos sobre questo idntica. O 20 estabelece que sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao de inconstitucionalidade. E em seu 3 que do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

7.2.QUANTO AO MODO

a) LITERAL OU GRAMATICAL OU FILOLGICA (TJ/MS): Leva em conta o sentido literal das palavras. considerada a interpretao mais pobre.

b) TELEOLGICA: Indaga-se a inteno ou vontade objetivada na lei. Ex: quando o Supremo abrangeu os acessrios para celulares, que no puderam, tambm, entrar no presdio. c) HISTRICA: Procura-se a origem da lei. d) SISTEMTICA: A lei interpretada com o conjunto da legislao, ou mesmo com os Princpios Gerais do Direito. considerada a interpretao mais rica. e) EXTRAJURDICO: Analisa o significado do termo luz de outras cincias diversas do direito, como por exemplo psiquiatria (o termo doena mental) e qumica (o termo veneno). 7.3.QUANTO AO RESULTADO

a) DECLARATIVA: A letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador quis dizer (nada suprimindo, nada adicionando).

b) EXTENSIVA: Amplia-se o alcance das palavras da lei, para que corresponda vontade do texto. Ocorre quando a lei disse menos do que quis (minus dixit quamvoluit). Exemplo: o art. 159 do CP, que prev o crime de extorso mediante seqestro, contm tambm, implicitamente, o delito de extorso mediante crcere privado.
Extorso mediante seqestro Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Vide Lei n

8.072, de 25.7.90 (Vide Lei n 10.446, de 2002)

Pena - recluso, de oito a quinze anos.

(Redao dada pela Lei n

8.072, de 25.7.1990)
1o Se o seqestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqestrado menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime cometido por bando ou quadrilha. Vide Lei n 8.072, de

25.7.90 (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)

Pena - recluso, de doze a vinte anos.

(Redao dada pela Lei n 8.072,

de 25.7.1990)
2 - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave:

Vide Lei n

8.072, de 25.7.90
Pena - recluso, de dezesseis a vinte e quatro anos.

(Redao dada pela

Lei n 8.072, de 25.7.1990)

3 - Se resulta a morte:

Vide Lei n 8.072, de 25.7.90 (Redao dada pela Lei

Pena - recluso, de vinte e quatro a trinta anos.

n 8.072, de 25.7.1990)
4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 9.269, de 1996)

Na interpretao extensiva, o fato est implicitamente previsto no texto da lei. admissvel o seu emprego at mesmo nas normas penais incriminadoras.

Aplicam-se, para justificar a interpretao extensiva, os argumentos da lgica dedutiva: o argumento a fortiori - se a lei prev um caso deve estend-la a outro caso em que a razo da lei se manifeste com maior vigor; o argumento a maiori ad minus- o que vlido para o mais deve tambm ser vlido para o menos; o argumento a minori ad maius- o que proibido para o menos proibido para o mais (ex.: se crime a bigamia, com maior razo h de incriminar-se a poligamia).

c) RESTRITIVA: Reduz-se o alcance da palavra para que corresponda vontade do texto.

d) AB-ROGANTE: Diante da incompatibilidade absoluta e irredutvel entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princpio geral do ordenamento, conclui-se pela inaplicabilidade da lei interpretada. e) PROGRESSIVA, ADAPTATIVA OU EVOLUTIVA: A

interpretao acompanha a evoluo da cincia, qualquer que seja. Ex: estupro de transexual se houver a ablao do rgo com alterao dos registros civis.

Assim, existe no Direito Penal Brasileiro restries interpretao extensiva. Mas Cuidado: possvel interpretao extensiva contra o ru.
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:

I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

Podemos ampliar o conceito de arma para, por exemplo, lpis afiado. Veja:

PRPRIO: Instrumento fabricado com finalidade blica. INT. RESTRITIVA

Arma
IMPRPRIO: Instrumento com ou sem finalidade blica, possvel para o ataque e a defesa. INT. EXTENSIVA
No existe, no Brasil, a vedao interpretao extensiva contra o ru, pois a tarefa do interprete evitar injustia, e no beneficiar ou prejudicar o ru. (Nucci e Luiz Regis Prado). Tem minoria (Bitencourt, LFG) que no concorda, com base no princpio do in dubio pro reu VALE PARA DEFENSORIA (ocorre que este princpio nasceu para ser utilizado s no campo das provas no processo penal). Utilizam o art. 22 do Estatuto de Roma.
-Estatuto de Roma - Artigo 22.2- A previso de um crime ser estabelecida de forma precisa e no ser permitido o recurso analogia. Em caso de ambiguidade, ser interpretada a favor da pessoa objeto de inqurito, acusada ou condenada.

Cumpre observar uma terceira corrente (Zaffaroni): Em regra, no cabe interpretao extensiva contra o ru, salvo quando interpretao diversa resultar num escndalo por sua notria irracionalidade.

INTERPRE. EXTENSIVA INTERPR. ANALGICA ANALOGIA INT. EXTENSIVA INT. ANALGICA chamada No h ANALOGIA interpretao, pois mas partimos sim do

Amplia-se o alcance Tambm

das palavras da lei, INTRA LEGEM para corresponda

INTEGRAO,

que O significado que se pressuposto de que no existe uma lei a busca extrado do ser aplicada ao caso concreto, motivo

vontade do texto. Exemplo: Arma, para amplia-se instrumento

prprio

dispositivo pelo qual socorre-se daquilo que o

(existe norma a ser legislador previu para outro similar. aplicada concreto), se em no caso O Direito Penal Brasileiro no admite levando- analogia incriminadora, mas somente em

blico ou no.

as bonam partem, sob pena de ferir o expresses genricas princpio da legalidade. e abertas utilizadas pelo legislador PRESSUPOSTOS DA ANALOGIA NO DIREITO PENAL a) Certeza de que sua aplicao ser favorvel ao ru (analogia in bonam partem). b)Existncia de uma efetiva lacuna a ser preenchida (OMISSO

conta

depois de enunciar exemplos. Exemplo

Art 121. Matar alguem: Pena - recluso, de seis a vinte anos. 2 Se o homicdio cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo futil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido; V - para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime: Pena - recluso, de doze a trinta anos.

INVOLUNTRIA do legislador). Exemplo: Art. 181, I C.P.(o legislador no lembrou da unio estvel possvel analogia in bonam partem).
"Conjuge" abrange Unio Estvel? se favorvel ru: abrange. se desfavorvel: no abrange.

Exemplo: Art. 306 C.T.B.

Art. 306. Conduzir veculo automotor com capacidade psicomotora alterada em razo da influncia de lcool ou de outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 12.760, de 2012)

Do exposto conclui se que, no direito penal, a analogia admitida apenas em relao s normas no incriminadoras benficas ao ru (in banam

partem),desde que no se trate de normas excepcionais.

CURIOSIDADE: Paulo afirma Queiroz que, em

Efetivamente, normas excepcionais so as que disciplinam de modo contrrio regra geral, abrindo-lhe excees.
Por exemplo, o rol do 2 do art. 348 do CP,

ltima instncia, a interpretao analgica partem uma analogia in malan autorizada

que, no delito de favorecimento pessoal, isenta de pena o ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, no pode ser ampliado para isentar tambm o sobrinho ou a concubina. Trata-se, sem dvida, de lei excepcional, uma vez que disciplina de modo contrrio regra geral de que quem comete um delito deve responder por ele. Outra norma excepcional a prevista no art. 128, II, do CP, que isenta de pena o mdico que realiza aborto, quando a gravidez resulta de estupro. Deve ser vedada a sua aplicao ao aborto em que a gravidez resultante de corrupo de menores. Mais um exemplo Art.155 2 C.P. Furto Privilegiado (no aplicvel ao roubo, uma vez que a inteno voluntria do legislador no privilegiar esse tipo de crime).

pela prpria lei.

Por outro lado, as causas de excluso da antijuridicidade ou culpabilidade,

previstas na Parte Geral do Cdigo, no so normas excepcionais, pois seus preceitos so aplicveis a todo o ordenamento jurdicopenal. Admitem, por isso, a analogia in bonam partem. Algumas normas da Parte Especial tambm tm carter geral, como, por exemplo, o perdo judicial previsto para o homicdio culposo ou leso culposa (arts. 121, 5Q, e 129, 8Q), que, por isso mesmo, deve aos ser aplicado de

analogicamente

delitos

homicdio culposo e leso culposa disciplinados no Cdigo de Trnsito.

Cuidado, Rogrio Greco entende que a interpretao extensiva em sentido estrito (a nossa interpretao extensiva) e a interpretao analgica so espcie da interpretao extensiva em sentido amplo.

4- Ab-rogante 5 - Progressiva

ATENO! A doutrina cita, ainda, duas espcies de interpretao: INTERPRETAO SUI GENERIS o EXOFRICA:o significado da norma interpretada no est no ordenamento normativo. Exemplo: art. 20 C.P. (tipo) quem define o que tipo legal a doutrina e no a lei. Ex: fui atirar no cervo, mas era um cara fazendo piquenique.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.

Se subdivide em:

o ENDOFRICA : o texto normativo interpretado empresta o sentido de outros textos do prprio ordenamento normativo (interpretao muito utilizada nas normas penais em branco).Exemplo:art. 237 C.P. a expresso impedimento para casamento interpretada de acordo com o Cdigo Civil.
Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existnciade impedimento que lhe cause a nulidade absoluta:

Pena - deteno, de trs meses a um ano.

INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

A Constituio informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores. Assume ntido relevo dentro da perspectiva do Estado Democrtico de Direito.

8.

INTERPRETAO E O PRINCPIO DO IN DUBIO

PRO REO
O princpio in dubio pro reo caracterstico do campo das provas, em que o juiz, na dvida, deve absolver o acusado.

Excepcionalmente, porm, na anlise das provas, vigora o princpio in dubio pro societate: no momento do oferecimento da denncia; no momento da sentena de pronncia; no julgamento da reviso criminal. No concernente interpretao das leis, o princpio in dubio pro reo no representa papel importante. O juiz, na dvida entre uma e outra interpretao, no obrigado a escolher a exegese mais favorvel ao ru. Desde que ambas sejam igualmente razoveis, o magistrado livre para decidir. Se, todavia, pairar dvida insolvel sobre qual entre as interpretaes possveis a mais razovel, o juiz deve empregar o in dubio pro reo, acatando a exegese mais favorvel. Frise-se, porm, que apenas na hiptese de dvida invencvel pelos mtodos 'hermenuticos aplica-se, como ltimo recurso exegtico, o princpio in dubio pro reo ou in dubio pro mitiore.

9.

PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL

9.1.

PRINCPIOS

RELACIONADOS

COM

MISSO

FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL

a) PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS O Direito Penal s est legitimado para proteger bens jurdicos RELEVANTES do homem (ROXIN). Os outros bens jurdicos devem ficar sob a guarda dos outros ramos do direito. Bem jurdico um ente material ou imaterial, haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem em sociedade.

O que espiritualizao do direito penal?

Percebe-se uma expanso da tutela penal para abranger bens jurdicos de carter coletivo, ensejando a denominada espiritualizao / desmaterializao / dinamizao / liquefao do bem jurdico. Ex: direito penal tutelando o meio ambiente, a ordem econmica, o sistema financeiro, etc.

b) PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA Primeiro, entenda graficamente:

O Direito Penal s deve intervir quando estritamente necessrio, mantendo-se SUBSIDIRIO e FRAGMENTADO. (repare que estes dois so caractersticas deste princpio). SUBSIDIARIEDADE: O Direito Penal s intervm em abstrato (criao de tipos penais) diante do fracasso dos demais ramos do Direito. Deve ser a ultima ratio, a derradeira trincheira de combate. FRAGMENTARIEDADE: O Direito Penal s intervm no caso concreto (punio) quando houver relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.

O Princpio da Insignificncia desdobramento lgico de qual caracterstica do Princpio da Interveno Mnima?

Fragmentariedade. INSIGNIFICANTE: O princpio da insignificncia limitador do direito penal, sendo CAUSA DE ATIPICIDADE MATERIAL. O

STF tem analisado o que insignificante dentro da tica da realidade econmica do pas; e no da realidade econmica do agente ou da vtima apenas. Mas no possvel a insignificncia sem atentar para as condies pessoais do agente (reincidente, habitual, etc.).
STJ no aplica princpio da insignificncia a ladro de bicicleta e de usque Para que se configure o chamado crime de bagatela ou princpio da insignificncia, no se leva em conta apenas o valor do bem material subtrado, mas tambm a condio econmica da vtima e as circunstncias e conseqncias do delito cometido. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) indeferiu o pedido de habeas-corpus de J.E.C., preso por furtar uma bicicleta e uma garrafa de usque em Mato Grosso do Sul. Ao analisar o pedido, o ministro relator Jorge Mussi ressaltou que, apesar de os bens furtados totalizarem R$ 91,80, uma das vtimas, o marceneiro Valdemir Teles Cunha, utilizava a bicicleta (avaliada em R$ 70,00) como meio de transporte para se deslocar at o trabalho. A bicicleta para ele um bem relevante e de repercusso no seu patrimnio. J.E.C. foi condenado pela 2 Vara Criminal do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul (TJMS) pena de um ano e seis meses de recluso em regime inicial aberto e ao pagamento de 20 dias-multa. A Defensoria Pblica entrou com pedido de habeascorpus em favor do acusado no TJMS. O pedido foi negado e a sentena foi mantida. Novo recurso foi interposto no TJMS, visando absolvio do acusado sob a alegao de que deveria ser aplicado o princpio da insignificncia ou bagatela para o caso do furto da bicicleta e da garrafa de usque. A defesa alega que o fato tido como delituoso no teve relevncia na esfera penal. Segundo o ministro relator Jorge Mussi, a Quinta Turma afastou a pretendida absolvio do acusado com a aplicao do princpio da insignificncia ou de bagatela, pois o valor da bicicleta significativo ao patrimnio da vtima, pessoa humilde e de pouca posse. Afirma que, para a configurao do chamado crime de bagatela, no se leva em conta apenas o valor econmico e a importncia do objeto material subtrado, mas tambm a condio econmica da vtima e as circunstncias e conseqncias do delito cometido. Quanto segunda vtima, apesar de a defesa alegar que proprietria de um dos maiores supermercados da regio, inexiste prova nos autos ou qualquer documento que prove a afirmao. Na deciso, o ministro relator ressalta que o acusado voltou a delinqir logo aps o primeiro furto e, embora a garrafa de usque tenha comprovadamente pequeno valor, pela sua natureza de bebida alcolica, no se justifica a aplicao do referido princpio. HC 95226

A aplicao do princpio da insignificncia no roubo possvel? Eliezer Siqueira de Sousa Jnior. Defensor pblico do Estado do Esprito Santo Resumindo: o crime de roubo, como leciona o Excelso Pretrio, delito complexo, que protege no s o patrimnio, mas tambm a integridade pessoal. O crime de roubo Tutela o patrimnio e a liberdade pessoal, e no o patrimnio ou a liberdade pessoal. Desta forma, desconsiderado o patrimnio, por sua insignificncia material, resta averiguar a leso ao outro bem tutelado. Restando algum delito (v.g., constrangimento ilegal, ameaa, leso corporal), pune-se o agente pelo remanescente. No sendo a conduta residual assevervel, reconhece-se a atipicidade da conduta.

Assim, o princpio da insignificncia de acordo com os tribunais Superiores (STF / STJ), vem tendo os seguintes requisitos:

para decorar:

PROL

1- Ausncia de Periculosidade social da ao 2- Reduzido grau de Reprovabilidade do comportamento. 3- Mnima Ofensividade da conduta do agente 4- Inexpressividade da Leso jurdica causada. CURIOSIDADE: Paulo Queiroz diz que os 04 requisitos se confundem, com os Tribunais andando em crculos, j que um indica o outro.

Alm disso, os tribunais superiores trazem importantes observaes, complementando estes requisitos:

1 - STF e STJ: para aplicao do princpio da insignificncia, consideram a capacidade econmica da vtima (STJ-Resp. 1.224.795). Analise todos aqueles requisitos sob o ngulo da capacidade da vtima.

2- H julgados no STF e STJ (prevalece) negando o princpio da insignificncia para o reincidente, portador de maus antecedentes, ou o criminoso habitual (STF-HC 107.674; STJResp. 1.277.340). CURIOSIDA: Para Rogrio, essa exigncia direito penal do autor, esquecendo-se que o direito penal pune o fato. Se o fato insignificante para um, insignificante para o reincidente. Do contrrio se pune a reincidncia e no o fato, o que trata o fato tpico seria a reincidncia e no o fato.

3- Prevalece no STF e no STJ no ser possvel o princpio da insignificncia no furto qualificado (falta o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento).

4- STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a f pblica, mais precisamente moeda falsa (STF-HC 105.829). Isso pois a f pblica nunca e atingida de forma insignificante.

5- STF admite o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica praticados por funcionrio pblico. STJ no admite. No entanto, STF e STJ admitem o princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao Pblica praticados por particulares. CUIDADO: Recentemente o STF no admitiu princpio da insignificncia no crime de contrabando ou descaminho (art. 334).

6- Prevalece que STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia no porte de drogas para uso prprio.

7- STF e STJ no admitem o princpio da insignificncia em nenhuma forma de trfico (seja de armas, de mulher, etc.).

8- STF e STJ tm decises admitindo o princpio da insignificncia nos crimes ambientais (h importante divergncia sobre o assunto).

9 Os tribunais tm admitido o princpio da insignificncia nos crimes militares, mas desde que, somados ao PROL o fato no coloque em risco: a hierarquia a disciplina militar.

CUIDADO: IMPORTANTE DIFERENCIAR PRINCPIO DA BAGATELA PRINCPIO DA BAGATELA PRPRIA PRINCPIO DA BAGATELA IMPRPRIA

Os fatos j nascem irrelevantes para o Embora relevante a infrao penal direito penal. praticada, a pena diante do caso concreto desnecessria. Causa de atipicidade material: Falta de interesse de punir exclui a

- Tipicidade material (exclui o desvalor punibilidade (consequncia jurdica do do resultado jurdico irrelevncia da crime) leso) ATENO! O fato tpico, ilcito e culpvel (s no punvel) Ex: subtrao da caneta BIC Ex; Perdo judicial no homicdio culposo.

CUIDADO: Tambm no podemos confundir o Princpio da Insignificncia com o Princpio da Adequao Social. O PRINCPO DA ADEQUAO SOCIAL, consiste em uma conduta, apesar de ajustar a um tipo penal, no ser considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida. PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

Ambas limitam o direito penal. Irrelevncia da leso ao bem jurdico Aceitao da conduta pela sociedade. tutelado.

9.2.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE

a) PRINCPIO DA EXTERIORIZAO OU MATERIALIZAO DO FATO. O Estado s pode incriminar condutas humanas voluntrias, isto , fatos. O Direito Penal no pode punir um estilo de vida ou um pensamento, por exemplo, tem que este exteriorizarem-se num fato para haver a punio.
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de

11.7.1984)

O que dizer da contraveno penal do art. 59 da Lei de Contravenes Penais?

Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses.

verdadeiro direito penal do autor. Muitos dizem que no foi recepcionado pela CF. ATENO! Veda-se o Direito Penal do autor: Consistente na punio do indivduo baseada em seus pensamentos, desejos e estilo de vida. O Direito Penal brasileiro um DIREITO PENAL DO FATO.
Art. 2 CP - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.

O nosso ordenamento penal, de forma legtima, adotou o Direito Penal do fato, mas que considera circunstncias relacionadas ao autor, especificamente quando da anlise da pena. Exemplo: art. 59 do CP, a reincidncia
Fixao da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - as penas aplicveis dentre as cominadas;(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - o regime inicial de cumprimento da pena liberdade;(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) privativa de

IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

b) PRINCPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE Para que ocorra o delito imprescindvel que haja leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Se adotarmos este princpio, no podemos admitir os crimes de perigo abstrato. sabido que temos a seguinte classificao:

CRIME DE DANO: ocorre efetiva leso ao bem jurdico. CRIMES DE PERIGO: basta risco de leso ao bem jurdico. ABSTRATO: O perigo carece de prova, pois absolutamente produzido por lei. Basta provar a conduta, independentemente do efetivo risco. CONCRETO: O perigo deve ser demonstrado. o DETERMINADO: Exige vtima certa.

o INDETERMINADO: No exige vtima certa

Assim, por este princpio, todo perigo deve ser demonstrado. O crime de perigo, da mesma forma, tambm violaria o princpio da ampla defesa.

Assim, temos doutrina entendendo que o crime de perigo abstrato inconstitucional. Presumir prvia e abstratamente o perigo significa, em ltima anlise, que o perigo no existe. A TESE PARA A DEFENSORIA Essa tese, no entanto, hoje no prevalece no STF. No HC 104.410, o Supremo decidiu que a criao de crimes de perigo abstrato no representa, por si s, comportamento inconstitucional, mas proteo eficiente do Estado. Ex.: Embriaguez ao volante STF decidiu que o brio no precisa dirigir de forma anormal para configurar o crime bastando estar embriagado (crime de perigo abstrato). Ex.: Arma desmuniciada STF jurisprudncia atual crime de perigo abstrato demanda efetiva proteo do Estado.

c) PRINCPIO DA LEGALIDADE
Art. 1, do CP - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)(RESERVA LEGAL)

Esse artigo espelha uma garantia constitucional presente no art. 5 da CF e no art. 9 da Conveno Americana dos Direitos Humanos.
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; Conveno ARTIGO 9 Principio da Legalidade e da Retroatividade Ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em forem cometidas, no sejam delituosas, de acordo com o direito aplicvel. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicvel no momento da perpetrao do delito. Se depois da perpetrao do delito a lei dispuser a imposio de pena mais leve, o delinqente ser por isso beneficiado.

Logo, a finalidade principal deste dispositivo limitar o Poder Estatal de interferncia na esfera de liberdade individual.

Portanto, o seu CONCEITO REL LIMITAO AO PODER ESTATAL DE INTERFERIR NA ESFERA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS.

Quais documentos internacionais tratam do princpio da legalidade? a) Convnio para a Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Roma 1950). b) Conveno Americana de Direitos Humanos (1969). c) Estatuto de Roma (1998).

Qual a origem deste Princpio? Alguns doutrinadores dizem que a origem vem do direito romano, outros dizem que veio da Carta de Joo sem Terra. No Direito Penal, fala-se que a sua gnese no Iluminismo, sendo recepcionado pela Revoluo Francesa.

Quais os outros fundamentos, alm dos fundamentos legais j tratados, do princpio da legalidade? FUNDAMENTO POLTICO: Vincula o Poder Executivo e o

Poder Judicirio a leis formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo arbitrrio. FUNDAMENTO DEMOCRTICO: Respeito ao princpio da

diviso de Poderes. Compete ao Parlamento a funo de elaborar leis. FUNDAMENTO JURDICO: Lei prvia e clara possui

importante efeito intimidativo. uma das finalidades da pena, a Preveno Geral.

O princpio da legalidade a viga mestra do GARANTISMO, ou seja, a maior proteo do cidado contra a ingerncia arbitrria do Estado. Por isso, temos que ampli-lo, aumentar a garantia do indivduo, adquirindo novos significados. Assim,:

NO H CRIME SEM LEI:

Art. 1, do CP - No h crime (?) sem lei anterior que o defina. No h pena (?) sem prvia cominao legal.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Este art. 1 do CP s se aplica a crimes e penas, ou tambm se aplica para as contravenes penais e Medidas de Segurana? Apesar da lei das contravenes penais ser omissa, aplica-se a Parte Geral do CP

subsidiariamente. A doutrina diverge quanto as Medidas de Segurana: 1 Corrente: Considerando-se a finalidade de curar das Medidas de Segurana, ela no est adstrita ao princpio da legalidade, uma vez que no pena, mas sim, remdio (Francisco de Assis Toledo. Assim, pode surgir Medida de Segurana por algo diverso de lei. Ex: Portaria. 2 Corrente (PREVALECE): A Medida de Segurana uma espcie de sano penal. Logo, tambm limitada pelo princpio da legalidade. Nesse sentido, o art. 3 do CPM, com observaes:
Art. 3 Cdigo Penal Militar: As medidas de segurana regem-se pela lei (RESERVA LEGAL) vigente ao tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo (IGNORA A ANTERIORIDADE QUE PERTENCE LEGALIDADE).

Veja que nessa parte final o art. 3 no foi recepcionado pela CF, pois no observa a anterioridade, pertencente ao princpio da legalidade.

CONCLUSO

No h infrao penal (crime + contraveno) ou sano penal (pena medida de segurana) sem lei anterior.

O artigo 1 traz o princpio da reserva legal? 1 Corrente: Princpio da Legalidade = Princpio da reserva legal. 2 Corrente (PREVALECE): Princpio da Legalidade Pincpio da reserva legal.
Toma a expresso lei no sentido amplo, ou seja, as espcies do art. 59 da CF. Toma a expresso lei no sentido somente restrito, lei ou seja, ou

ordinria

complementar.

Assim, o que o ART. 1 traz o princpio da reserva legal. 3 Corrente: O princpio da legalidade nada mais que uma reserva legal acrescida da anterioridade. PRINCPIO DA LEGALIDADE = RESERVA LEGAL + ANTERIORIDADE Adotando o posicionamento de que dentro do princpio da legalidade temos o da reserva legal, sabemos que MEDIDA PROVISRIA, RESOLUO DO CNJ, ETC. NO PODEM CRIAR CRIME, pois no so leis em sentido estrito, configurando apenas atos com fora normativa. CUIDADO: As menes a condutas criminosas indicadas nas Resolues do TSE so mera consolidaes de tipos penais previamente tipificados por lei.

Medida Provisria pode versar sobre direito penal no incriminador? 1 Corrente: Com base no art. 62, 1, I, b) da CF, defende que no pode versar nem sobre direito penal incriminador. (vigora entre os constitucionalistas)
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de

imediato ao Congresso Nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) 1 vedada a edio de medidas provisrias sobre matria : (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) I - relativa a: (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) b) direito penal, processual penal e processual civil; (Includo pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)

2 Corrente (PREVALECE - STF): Admite a possibilidade de Medida Provisria versar sobre medida no incriminadora, afirmando que a EC 32/2001 apenas reforou a proibio sobre Direito Penal incriminador. EX: o prazo de no crime, no estatuto do desarmamento, foi sendo alterado vrias vezes por MP, com o STF admitindo). Assim, por exemplo, Medida Provisria pode extinguir punibilidade.

ANTERIOR AOS FATOS QUE BUSCA INCRIMINAR.

Isso significa que no Direito Penal a lei irretroativa, salvo quando beneficiar o ru. PRINCPIO DA ANTERIORIDADE. Perceba que a retroatividade benfica garantia constitucional o cidado.

PEGADINHA: O princpio da legalidade impede a retroatividade da lei penal. FALSO. Pois a benfica garantia constitucional.

ESCRITA:

Significa a proibio de costume incriminador.

OBS: possvel costume interpretativo (secundum legem). Ex: indica o que repouso noturno (momento em que aquela comunidade se recolhe costumeiramente).

Costume pode revogar infrao penal? Discute-se na contraveno do jogo do bicho. 1 Corrente: Admite- se o costume abolicionista ou revogador da lei nos casos em que a infrao penal no mais contraria o interesse social deixando de repercutir negativamente na sociedade. - Concluso: Para esta corrente, jogo do bicho no mais deve ser punido, pois a contraveno foi formal e materialmente revogada pelo costume. 2 Corrente: No possvel o costume abolicionista. Entretanto, quando o fato j no mais indesejado pelo meio social, a lei no deve ser aplicada pelo magistrado. - Concluso: Jogo do bicho, apesar de ser formalmente contraveno, no serve para punir o autor da conduta, pois materialmente abolida. SERVE PARA DEFENSORIA 3 Corrente (Prevalece): Somente a lei pode revogar outra lei. No existe costume abolicionista. - Concluso: jogo do bicho permanece infrao penal, servindo a lei para punir os contraventores enquanto no revogada por outra lei. ATENO! STF/STJ adotaram a 3C e decidiram que o crime de violao de direitos autorais (art. 184 , 2, C.P.) permanece vigente. A mesma coisa para casa de prostituio (por 3 votos a 2, o STJ decidiu que costume no revoga infrao penal).
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe so conexos:

(Redao dada (Redao dada

pela Lei n 10.695, de 1.7.2003)

Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

pela Lei n 10.695, de 1.7.2003)

1o Se a violao consistir em reproduo total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretao, execuo ou fonograma, sem autorizao expressa do autor, do

artista intrprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redao dada pela Lei n 10.695, de 1.7.2003) Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redao dada

pela Lei n 10.695, de 1.7.2003)

2o Na mesma pena do 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expe venda, aluga, introduz no Pas, adquire, oculta, tem em depsito, original ou cpia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violao do direito de autor, do direito de artista intrprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cpia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorizao dos titulares dos direitos ou de quem os represente. (Redao

dada pela Lei n 10.695, de 1.7.2003)

3o Se a violao consistir no oferecimento ao pblico, mediante cabo, fibra tica, satlite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usurio realizar a seleo da obra ou produo para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: (Redao dada pela Lei n 10.695, de

1.7.2003)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

(Includo pela Lei

n 10.695, de 1.7.2003)
4o O disposto nos 1o, 2o e 3o no se aplica quando se tratar de exceo ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos, em conformidade com o previsto na Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. (Includo pela Lei n

10.695, de 1.7.2003)

ESTRITA:

Significa a proibio de analogia incriminadora, salvo quando beneficiar o ru. Perceba que a analogia no incriminadora (in bonam partem) possvel.

PEGADINHA: O princpio da legalidade impede a analogia no Direito Penal. FALSO. Pois a benfica bem vinda, desde que exista uma lacuna e ela seja involuntria.

Ex.: Art. 155 3 CP, abrange sinal de TV cabo?

3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico.

A 2 Turma do STF, no julgamento do HC 97.261 declarou a atipicidade da conduta do agente que subtrai sinal de TV cabo asseverando ser

impossvel a analogia incriminadora com o crime de furto de energia eltrica. ATENO: O STF tambm decidiu que o crime de associao para o trfico (art. 35 da lei 11.343/06) no crime equiparado hediondo, pois seria analogia in malam partem.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

A lei de crimes hediondos lei 8072/90 - s fala em trfico de drogas:

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007) 4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. (Includo pela Lei n 11.464, de 2007) Art. 3 A Unio manter estabelecimentos penais, de segurana mxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em presdios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pblica.

CERTA:

Significa que deve ser de fcil compreenso, de fcil entendimento. A partir do momento que a lei dbia, o Estado tem mais poder. Daqui, temos o princpio da taxatividade, o mandato de certeza. - Doutrina entende que o art. 288-A C.P. viola o princpio da taxatividade.
Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Cdigo: (Includo dada pela Lei n 12.720, de 2012)

Repare que no temos bem definido o que organizao paramilitar (abrange torcida organizada?), milcia particular. Pior ainda, o que grupo ou esquadro. Mais, quantas pessoas devem integrar esses grupos? O legislador no foi claro. Outra lei muito criticada o estatuto do torcedor. Por exemplo: o que provocar tumulto?

NECESSRIA:

Significa que o Estado tem que respeitar ao Princpio da Interveno Mnima. O direito penal tem de ser a ultima ratio. Perceba que o Direito Penal Simblico (sem eficcia social) e o Direito Penal Promocional (para gerar transformaes sociais) violam o princpio da legalidade neste subprincpio da necessidade.

"Viga Mestra" do Garantismo

Poder Punitivo Proteo Cidado

No h crime Anterior s/ lei

Escrita

Estrita

Certa

Necessria

c.1) DISTINO ENTRE LEGALIDADE FORMAL X LEGALIDADE MATERIAL LEGALIDADE FORMAL Obedincia ao devido processo LEGALIDADE MATERIAL Contedo do tipo deve respeitar

legislativo Lei VIGENTE

direitos e garantias do cidado. Lei VLIDA

Um exemplo dessa distino foi o art. 2, 1, da lei 8072/90 que previa o regime integralmente fechado. O STF entendeu que esse dispositivo vigente mas no vlido.

c.2) PRINCPIO DA RESERVA PENAL X TIPO ABERTO X NORMA PENAL EM BRANCO Em regra, a lei penal completa. Veja: LEI PENAL COMPLETA: aquela que dispensa complemento valorativo ou normativo Ex: art. 121 (matar algum) LEI PENAL INCOMPLETA: a norma que depende de: o complemento valorativo (dado pelo juiz no caso concreto TIPO ABERTO) o ou complemento normativo (dado por outra norma NORMA PENAL EM BRANCO). Assim, o TIPO ABERTO espcie de lei penal incompleta, dependente de elemento valorativo, que dado pelo juiz na anlise do caso concreto. Exemplo: crimes culposos so descritos em tipo abertos. Veja que o legislador no enuncia as formas de negligncia, ficando a critrio do juiz no caso concreto.
Homicdio culposo 3 Se o homicdio culposo: Pena - deteno, de um a trs anos.

ATENO: Para no ofender o princpio da legalidade, a redao tpica no tipo aberto deve trazer o mnimo de determinao.

EXCEES: Tem casos que o legislador retira do juiz essa anlise do caso concreto, j descrevendo qual comportamento caracterizador da culpa. Um exemplo a receptao culposa.
Receptao Art. 180 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: Pena - deteno, de um ms a um ano, ou multa, ou ambas as penas.

J a NORMA PENAL EM BRANCO espcie de lei penal incompleta que depende de complemento normativo, dado por outra norma. Tenho a lei penal complementada por outra norma. Existe norma que contm a pena determinada, porm seu preceito primrio (contedo) permanece indeterminado, dependendo para a sua exequibilidade de complementao de outra norma ou ato administrativo. Enquanto ela no for complementada (determinada), no ter eficcia, respeitando-se o princpio da taxatividade.

ESPCIES DE NORMA PENAL EM BRANCO

NORMA PENAL EM BRANCO HOMOGNEA (EM SENTIDO AMPLO)

o HOMLOGA (HOMOVITELINA): Se as duas leis pertencem ao mesmo cdigo (estatuto).

Art. 312, do CP - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio: Art. 327, do CP - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

o HETERLOGA (HETEROVITELINA): Se a lei que complementa estiver em um estatuto diverso da lei complementada.
Art. 237, do CP - Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena - deteno, de trs meses a um ano. Art. 1.521, do CC. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.

NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGNEA (EM SENTIDO ESTRITO): O complemento normativo no emana do legislador, mas sim de fonte normativa diversa.

Exemplo:
Art. 33 da lei 11.343/06. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer DROGAS, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O conceito de drogas fornecido por uma portaria do Ministrio da Sade

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes. Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio (PORTARIA 344/98).

A norma penal em branco heterognea constitucional? 1 Corrente) Greco e Paulo Queiroz. inconstitucional, pois, em ltima anlise, quem vai estar legislando o executivo e no o legislativo. A norma penal em branco heterognea impossibilita a discusso amadurecida da sociedade a respeito do complemento. Fere o art. 22, I, da CF. 2 Corrente) (PREVALECE Luiz Regis Prado, Nucci, STF) constitucional, pois quem autoriza o executivo a complementar o prprio legislativo. Se ele pode mais que criar, ele pode o menos que autorizar algum complementar. Ademais, o legislador criou o tipo com todos os seus requisitos bsico. A remisso ao Executivo absolutamente excepcional e necessria por razes de tcnica. O Executivo s esclarece um requisito do tipo.

NORMA PENAL AO REVS (INVERTIDA OU INCOMPLETA): aquela cujo contedo determinado. A pena que indeterminada, precisa de um complemento.

Exemplo:
Art. 1 da lei 2889/56 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo; Ser punido: Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

NESSA

ESPCIE,

PACFICO,

COMPLEMENTO S PODE SER A LEI.

Veja que o artigo art. 304 ("Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os artigos 297 a 302: Pena - a cominada falsificao ou adulterao") norma penal em branco HOMOGNEA, pois deriva da mesma espcie normativa, HOMOVITLINA, pois deriva do mesmo CP, e AO REVS, pois a pena indeterminada.

9.3.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

a)

PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL: Este princpio probe o castigo pelo fato de outrem. Tambm probe a responsabilidade penal coletiva. Cada concorrente ser responsabilizado individualmente. A maior prova disso o art. 29 do CP.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, serlhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Esse princpio traz certos desdobramentos: a) OBRIGATORIEDADE ACUSAO proibida a denncia genrica, vaga ou evasiva (Promotor deve individualizar os comportamentos). muito comum denncias do MP ineptas pela violao a este princpio. EX: denuncia todos os scios da empresa, sem individualizar a conduta de cada um. Ateno: Nos Crimes Societrios, os Tribunais flexibilizam essa obrigatoriedade. b) OBRIGATORIEDADE DA INDIVIDUALIZAO DA PENA DA INDIVIDUALIZAO DA

b)

PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: Significa que no basta ter sido materialmente causado pelo agente, indispensvel que este fato tenha sido querido, aceito ou, no mnimo, previsvel. Somente fatos desejveis ou previsveis so responsabilizados, no h crime sem dolo ou culpa.

Existe no direito penal responsabilidade sem dolo e sem culpa? Existem dois dispositivos no CP que transitam na responsabilidade objetiva, devendo o julgador interpret-los constitucionalmente.

Embriaguez no acidental completa. Mesmo que no momento da ao ou omisso voc no saiba o que est fazendo na hora da prtica do delito, ser responsabilizado. Para afastar os que falam que responsabilidade objetiva: A teoria da actio libera in causa exige no somente uma anlise pretrita da imputabilidade, mas tambm da conscincia e vontade do agente.

Rixa qualificada.
Art. 137 - Participar de rixa, salvo para separar os contendores: Pena - deteno, de quinze dias a dois meses, ou multa. Pargrafo nico - Se ocorre morte ou leso corporal de natureza grave, aplica-se, pelo fato da participao na rixa, a pena de deteno, de seis meses a dois anos.

Repare que a rixa ser qualificada inclusive para a vtima da leso corporal. Para afastar os que falam que responsabilidade objetiva: S responde pelo resultado agravador quem atuou frente ele com dolo ou culpa.

c)

PRINCPIO DA CULPABILIDADE: No h responsabilidade penal se o agente no for imputvel (penalmente capaz), no possuir potencial conscincia da ilicitude ou no sendo dele exigvel conduta diversa. Repare que so os elementos da culpabilidade.

d)

PRINCPIO DA IGUALDADE: Tem fundamento no art. 5, caput, da CF.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

CUIDADO: A igualdade no formal, mas sim substancial, ou seja, tratar os desiguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na medida de suas desigualdades. EX: Art. 117, da lei 7210/84
Art. 117. Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doena grave; III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada gestante.

Pergunta-se se o inciso III no falha em colocar a possibilidade s para a condenada. Assim, pelo princpio da igualdade, este inciso III, tem sido estendido ao condenado, desde que ele comprove que o menor depende dele.

O STF, julgando a ADC n 19 afastou as alegaes de que o tratamento especialmente protetivo conferido mulher pela lei n 11.340/06 violaria a isonomia. Nesse julgamento foi observado que o princpio constitucional o da isonomia substancial.

e)

PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA. Tambm previsto no art. 5 da CF.

LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

Textualmente, o inciso no fala que deve se presumir inocente, mas sim no culpvel. Se voc adotar a presuno de inocncia seria um absurdo se aceitar a priso provisria. Mas se voc adota a presuno de no culpabilidade, a priso provisria se torna mais aceitvel, porque no quer dizer que o cara no inocente, apenas que eu no posso culp-lo agora. Tem doutrina que ainda insiste no princpio da presuno de inocncia, com base no art. 8, item 2, da Conveno Americana dos Direitos Humanos. um forte argumento j que a conveno, pela tendncia de posicionamento do STF, tem carter constitucional.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas:

Adota o princpio da presuno de inocncia ou de no culpa? Concurso da Defensoria Pblica: no trabalha com o princpio da presuno de no culpa (s com o princpio da presuno de inocncia).

Demais concursos: trabalham com os princpios como sinnimos (presuno de inocncia ou no culpa).

e.1) CONSEQNCIAS DESTE PRINCPIO:

I.

Priso, somente depois de transitada em julgado a sentena penal condenatria.

No impede, em casos excepcionais e imprescindveis, a priso cautelar. Smula: 9 STJ

A EXIGENCIA DA PRISO PROVISORIA, PARA APELAR, NO OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE INOCENCIA.

Ateno! A priso provisria cabvel quando imprescindvel. PRISO PROVISRIA = IMPRESCINDIBILIDADE

Art. 312 CPP: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia (quando imprescindvel para) da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).

Veja que o artigo erra em falar convenincia. Devemos ler quando imprescindvel, pois convenincia incompatvel com a presuno de inocncia.
II.

A responsabilidade do agente deve ser comprovada pelo rgo acusador. Ou seja, quem acusa que tem que comprovar a responsabilidade do acusado, no o acusado comprovar a sua inocncia, que j est presumida. O princpio do in dbio pro ru. A condenao deve derivar da certeza do julgador. Lembremos que este um princpio que nasceu para questes de provas, sendo democratizado para diversas outras reas do direito penal. Ex: Ex: Smula vinculante 11 surgiu com base no princpio da presuno de inocncia - S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da

III.

autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

9.4.

PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA

Vamos ver de per si, sendo aprofundado no material referente s penas.

a) PRINCPIO DA PROIBIO DA PENA INDIGNA: A ningum pode ser imposta pena ofensiva a dignidade da pessoa humana.
Art. 5 da Conveno Americana dos Direitos Humanos. 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.

b) PRINCPIO DA HUMANIZAO (INDIVIDUALIZAO) DAS PENAS: Ningum pode ser submetido pena cruel, desumana e degradante.
Art. 5 da Conveno Americana dos Direitos Humanos. 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano.

c) PRINCPIO

DA

PROPORCIONALIDADE:

pena

deve

ser

proporcional a gravidade da infrao, sem desconsiderar as qualidades do agente. Repare que um princpio que tem de ser observado pelo: Legislador quando cria o crime; Magistrado quando comina a pena; Magistrado quando executa a pena.

d) PRINCPIO DA PESSOALIDADE:
Art. 5, XLV, da CF - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

Nenhuma pessoa pode ser punida por fato praticado por outro. um desdobramento lgico do princpio da responsabilidade pessoal.

CUIDADO: A pena de confisco, para muitos seria uma exceo a este princpio. Mas, na verdade, o confisco no pena, mas sim conseqncia (efeito) da condenao, sendo, este princpio, absoluto.
Art. 5 da Conveno Americana dos Direitos Humanos. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.

Vejam que a conveno no prev qualquer exceo a este princpio.

e) PRINCPIO DA VEDAO AO BIS IN IDEM: Ningum pode ser punido, mais de uma vez, pela prtica do mesmo ato. Exemplo:
Art. 61 do CP- So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - ter o agente cometido o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida; (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)

Eu no posso aplicar a agravante da criana ou da mulher grvida no crime de aborto, pois elementar do crime. A reincidncia fere o princpio da vedao ao bis in idem? Depende do Concurso. Para defensoria, fere. Para outros, no fere. LFG, Paulo Rangel, etc.: entendem que configura. Maioria entende que uma circunstncia necessria para se individualizar a pena.

Assinale a alternativa incorreta:

Escolher uma resposta. a. O princpio da interveno mnima em Direito Penal tem dois importantes corolrios: a fragmentariedade e a subsidiariedade. O primeiro preconiza que somente os bens jurdicos mais relevantes merecem tutela penal, bem como apenas os ataques mais intolerveis a estes merecem disciplina penal, enquanto o segundo prescreve que a interveno penal s tem legitimidade quando outros ramos do Direito no oferecem soluo satisfatria aos conflitos. b. O princpio da legalidade tem como um de seus corolrios a reserva legal (artigo 1 do Cdigo Penal), de modo que as condutas criminosas somente podem ser definidas atravs de norma legal federal. c. A corrente neo-retribucionista em Direito Penal tem influenciado a poltica criminal, segundo a qual a efetiva aplicao e execuo das penas garantem a funo preventiva geral positiva, bem como tem inspirado o movimento chamado de law in order. d. Os princpios de Direito Penal garantem que a interpretao dos casos penais, em quaisquer circunstncias, deva ser realizada sob a gide de um sistema penal legalista, ou seja, vinculado ao formalismo legal, a um juzo de subsuno do fato letra da lei. e. O princpio jurdico-penal da tipicidade garante a proibio da aplicao da analogia in mallam partem em Direito Penal.

Um profissional faz numa pessoa furo na orelha, ou coloca um piercing em parte de seu corpo, ou, ainda, faz-lhe uma tatuagem. Tais prticas, em tese, caracterizam leso corporal, mas no so punveis. Assinale a alternativa correta pela qual assim so consideradas.

Escolher uma resposta. a. Pelo princpio da disponibilidade do direito integridade fsica. b. Pelo princpio da adequao social. c. Por fora do princpio da insignificncia. d. Por razo de poltica criminal.
O princpio da insignificncia tem sido aceito pela doutrina e por algumas decises judiciais como:

Escolher uma resposta. a. causa de reduo qualitativa e material da ilicitude. b. circunstncia desprovida de relevncia para a aplicao da lei penal. c. causa de excluso da tipicidade. d. causa supralegal de excluso da criminalidade.
Assinale a alternativa CORRETA: I - Em sintonia com o princpio da exclusiva tutela de bens jurdicos, imanente ao Direito Penal do fato prprio do Estado democrtico de direito, a tnica exegtica passou a recair sobre a afetao do bem jurdico. II A participao por omisso somente possvel se o agente tivesse o dever jurdico de evitar o perigo.

III O crime plurissubjetivo no demanda a aplicao da norma de extenso do artigo 29, do Cdigo Penal. IV Basta configurao da co-autoria a colaborao do agente para o evento, auxiliando a atuao dos executores diretos, no se exigindo hajam todos os partcipes consumado atos tpicos de execuo.

Escolher uma resposta. a. Somente as assertivas I, II e III esto corretas. b. Somente as assertivas II e III esto corretas. c. Somente as assertivas III e IV esto corretas. d. Todas as assertivas esto corretas.

Assinale a alternativa correta.

Escolher uma resposta. a. O postulado da taxatividade, conseqncia do princpio da legalidade, que expressa a exigncia de que a lei penal incriminadora seja clara, certa e precisa, torna ilegtimas as normas penais em branco. b. A analogia, como forma de auto-integrao da lei, pode ser amplamente aplicada no mbito do direito penal. c. O princpio da legalidade admite, por exceo, a revogao da lei pelo direito consuetudinrio. d. O princpio da reserva legal pressupe a existncia de lei anterior, emanada do Poder Legislativo, definindo o crime e a pena, sendo lcito afirmar, ento, que as medidas provisrias no podem definir crimes e impor penas.

Em relao ao princpio da insignificncia ou de bagatela, assinale a alternativa incorreta:

Escolher uma resposta. a. sua aplicao no prevista no Cdigo Penal, mas amplamente admitida pela doutrina e jurisprudncia. b. somente pode ser invocado em relao a fatos que geraram mnima perturbao social. c. somente tem aplicabilidade em crimes contra o patrimnio. d. exige, para seu reconhecimento, que as conseqncias da conduta tenham sido de pequena relevncia. e. seu reconhecimento exclui a tipicidade, constituindo-se em instrumento de interpretao restritiva do tipo penal.

O tipo penal compe-se:

Escolher uma resposta. a. de elementos normativos, subjetivos e descritivos. b. somente de elementos normativos e subjetivos. c. somente de elementos descritivos e subjetivos.

d. somente de elementos normativos e descritivos.

No Cdigo Penal, o crime do art. 304 ("Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os artigos 297 a 302: Pena - a cominada falsificao ou adulterao") corresponde a:

Escolher uma resposta. a. norma penal em branco de complementao homloga homovitelina incompleta. b. norma penal em branco de complementao heterloga. c. norma penal em branco de complementao homloga heterovitelina. d. norma penal em branco de complementao homloga homovitelina completa.

Em decorrncia dos princpios da legalidade e da anterioridade:

Escolher uma resposta. a. defeso ao legislador a incriminao vaga ou imprecisa de fatos. b. a lei penal sempre irretroativa. c. a medida provisria pode versar sobre matria penal. d. vedado, em qualquer hiptese, o emprego da analogia.

O Princpio da Legalidade, aliado ao Princpio da Anterioridade, assegura que no h crime sem lei anterior que assim o defina. Considerando-se que o agente tenha sido condenado por sentena transitada em julgado, cujo crime a lei no mais considere como fato punvel:

Escolher uma resposta. a. observar-se- aplicao do instituto do sursis (suspenso condicional da pena), se atendidos os seus requisitos ensejadores. b. no se observar nenhum efeito, uma vez que a sentena com trnsito em julgado decide de forma definitiva o mrito da causa. c. observar-se- cessao de todos os efeitos da sentena penal condenatria, inclusive quando em fase de execuo de sentena, em virtude dessa lei posterior. d. observar-se- reduo da pena de um a dois teros, punindo-se o fato como crime tentado.

A exigncia da anterioridade da lei fundamento essencial do princpio:

Escolher uma resposta. a. da isonomia. b. "in dubio pro reo". c. da legalidade d. da especialidade.

Question4 Notas: 1/1

Qual a afirmao correta?

Escolher uma resposta.

a. a anistia, como causa extintiva da punibilidade, tem efeito "extunc" e no "ex nunc". b. o conceito de funcionrio pblico, apresentado pelo Cdigo em seu art. 327, um caso de interpretao analgica. c. o erro de tipo essencial vencvel exclui o dolo e a culpa. d. o delito de destruio de cadver no admite tentativa.
Correto Notas relativas a este envio: 1/1.

QUESTES
1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10) 11) 12) 13) 14) 15) 16) 17) 18) 19) Quais as duas funes do direito penal? Por que o direito penal tem carter fragmentrio? O direito penal sancionatrio ou constitutivo? O que Direito Penal Fundamental? O que Direito Penal Complementar? Qual a diferena entre Direito Penal Comum e Direito Penal Especial? Qual a diferena entre Direito Penal Geral e Direito Penal local? O que Direito Penal Objetivo? O que Direito Penal Subjetivo? O que so escolas penais e quais as duas principais? Para qual escola penal o delito emana do livre arbtrio? Para qual escola penal o delito emana de fatores biolgicos do delinqente? Elabore um paralelo ente a Escola Clssica e a Escola Positiva. Por que o Direito Penal do Inimigo um retrocesso histrico? possvel o Direito Penal do Inimigo no Estado Democrtico de Direito? Qual a diferena entre o Direito Penal Comum e o Direito Penal do Cidado? Qual a diferena entre o criminoso-inimigo e o criminoso-cidado? Qual a diferena entre a culpabilidade de ato e a culpabilidade de autor? Em que filsofo Jakobs se inspirou para elaborar a doutrina do direito Penal do

Inimigo?

20) 21) 22) 23) 24) 25) 26) 27) 28) 29) 30) 31) 32) 33) 34) 35) 36) 37) 38) 39) 40) 41) 42) 43) 44) 45) 46)

O contedo material das normas jurdicas absoluto ou relativo? Qual a relao entre o Direito Penal e o Poder Punitivo? Quais as finalidades do Direito Penal do Inimigo? Quais as caractersticas materiais e processuais do Direito Penal do Inimigo? O Direito Penal do Inimigo pode ser instaurado validamente no Brasil? H algumas normas penais compatveis com o Direito Penal do Inimigo? No estado de stio e no estado de defesa h sinais do Direito penal do Inimigo? Quais as fontes de produo da norma penal incriminadora? A norma costumeira pode versar sobre Direito penal? Os Estados-membros podem legislar sobre direito penal? Quantos preceitos tm a lei penal incriminadora? De acordo com Binding, o criminoso viola a lei ou norma? H alguma lei que no impessoal? O que lei fragmentria? O que hermenutica jurdica? Qualo objeto da interpretao? O que interpretao autntica ou legislativa? A lei interpretativa retroage? A Exposio de Motivos interpretao autntica? A interpretao judicial obrigatria? O que interpretao teleolgica sistemtica? Quanto ao resultado, como pode ser a interpretao? O que interpretao declaratria? O que interpretao extensiva? possvel? O que interpretao restritiva? O que interpretao ab-rogante? O princpio "in dbio pro reo" aplicvel no campo das provas ou no campo da

hermenutica? 47) 48) 49) O que interpretao progressiva? O que interpretao analgica ou "intralegem"? Qual a distino entre analogia, interpretao extensiva e interpretao

analgica? 50) 51) O que analogia? A analogia "in malam partem" pode ser empregada na rea penal?

52) 53) 54) 55) 56) 57) 58) 59)

A analogia "in bonam partem" sempre admissvel na rea penal? O que o princpio da reserva legal e qual a sua famosa mxima? Qual o efeito do princpio da reserva legal? Qual a origem do princpio da reserva legal? O que o princpio "nullapoenasinejuditio"? O que norma-sentena? admissvel? Cite dois pases que no adotam o princpio da reserva legal. Qual o fundamento poltico do princpio da reserva legal? O que so liberdades

pblicas clssicas? 60) Qual o fundamento jurdico do princpio da reserva legal? O que o princpio da

taxatividade e quais suas denominaes? 61) 62) O que tipo aberto? Exemplifique. O tipo aberto compatvel com o princpio da reserva legal? O que tipo aberto

de clusulas gerais? 63) 64) 65) 66) 67) O que norma penal em branco? Como se distingue do tipo aberto? A norma penal em branco compatvel com o princpio da reserva legal? O princpio da reserva legal aplicvel s contravenes penais? Qual a diferena entre o princpio da reserva legal e o princpio da legalidade? O princpio da reserva legal aplicvel s medidas de segurana? E o princpio

da legalidade? Um decreto ou outro ato administrativo pode criar medida de segurana? 68) 69) 70) 71) 72) 73) 74) Somente a lei ordinria pode criar delitos e penas? A lei delegada pode criar delitos e penas? A medida provisria pode criar delitos e penas? Os decretos legislativos e resolues podem versar sobre direito penal? O Direito Penal tem carter unitri? Quais os requisitos para os Estados-membros legislarem sobre Direito penal? O princpio da reserva legal aplicvel s normas penais no incriminadoras? O

que so causas supralegais de excluso da antijuridicidade? 75) 76) O art. 10 do CP aloja quantos princpios? O princpio da anterioridade aplicvel somente aos crimes e penas ou tambm

s medidas de segurana?