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A sistematizao dos principais aspectos da Lei n 8666/93 quanto ao ato licitatrio Tnia de Oliveira Barouche Resumo: o presente artigo

visa analisar de forma sistemtica e, portanto de forma rpida e concisa, os principais aspectos da Lei n 8666/93 no que concerne licitao e suas principais caractersticas, como as modalidades e tipos de licitaes, suas diferenas e aspectos legais, permitindo ao operador do direito uma viso rpida e precisa sobre o assunto. Palavras chave: Administrao Pblica; Licitao; Lei n 8666/93. Sumrio: 1. Fundamento legal; 2. Das finalidades da Lei n 8666/93; 3. Das modalidades de licitao; 3.1 Concorrncia artigo 22 1; 3.1.1 As principais etapas da concorrncia; 3.2 Tomada de preos Artigo 22 2; 3.3 Convite Artigo 22 3; 3.4 Concurso Artigo 22 4; 3.5 Leilo Artigo 22 5 e artigo 53; 3.6 Prego modalidade de licitao da Lei 10520/02; 4. Tipos de Licitao; 4.1 Menor preo artigo 45 inciso I; 4.2 Melhor tcnica artigo 45 II e 46; 4.3 Tcnica e preo artigo 45 III e 46 2; 4.4 Maior lance ou oferta; 5. Inexigibilidade e dispensa da licitao; 6. Extino do processo licitatrio. 1. Fundamento Legal Sendo a licitao o ato da Administrao Pblica a fim da contratao de servios ou aquisio de produtos com terceiros, primeiramente, antes de adentrar no tema das licitaes, importante deixar registrado, de plano, os fundamentos legais nos quais se estabelecem os pilares desse importante instituto jurdico. Na Constituie Federal, temos o artigo 22 inciso XXVIII, artigo 37 inciso XXI e artigo 173 1 inciso III, in verbis: Art. 22 Compete privativamente Unio legislador sobre: XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. Da mesma forma, ainda temos como fundamento legal a Lei n 8666/93 que trata especificamente das licitaes e contratos da Administrao Pblica, a Lei n 8987/95 que estabelece a lei geral das concesses, a Lei n 10.520/02 que disciplina acerca do prego e Lei n 11.079/04 que estabelece as concesses especiais. 2. Das finalidades da Lei n 8666/93 A Lei n 8666/93, como j mencionado, a lei que regulamenta o artigo 37 inciso XXI da Constituio Federal instituindo normas para licitao e contratos da Administrao Pblica e, logo em seu artigo 3 apresenta trs finalidades bsicas de qualquer licitao e tambm alguns princpios especficos, quais sejam: 1. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, ou seja, tanto a Administrao quanto os licitantes devem obedecer s regras do edital, logo, o edital considerado lei entre as partes e, como no poderia deixar de ser, est sujeito ao controle de legalidade.

2. Julgamento objetivo: o julgamento das propostas do licitante deve-se pautar em seus aspectos objetivos sob pena de ilegalidade, em outras palavras, cobe prticas de indicao e pr selecionados. 3. Manuteno do equilbrio econmico financeiro do contrato: nos contratos administrativos deve-se sempre priorizar o equilbrio entre as partes contratantes a fim de coibir desigualdades, porm, interessante notar que o 2 do artigo 3 da Lei n 8666/93 prev expressa autorizao para o tratamento desigualitrio no caso de empate entre licitantes, garantindo-se a preferncia aos bens e servios produzidos no Brasil, produzidos ou prestados por empresa brasileira e, os produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas, sendo que, se nenhum desses critrios for o suficiente para o desempate, ento este se dar por meio de sorteio nos termos do artigo 42 2, garantindo-se a sesso pblica ou atravs da margem de preferncia nos termos do artigo 3 5 a 12, devendo, ambas as possibilidades, estarem previstas no edital sob pena de nulidade. Pela margem de preferncia pode haver tratamento desigualitrio para produtos manufaturados e servios nacionais que atendem s normas tcnicas brasileiras e tem justificativa na soberania nacional e tambm no objetivo da Repblica do Brasil de desenvolvimento nacional. A margem de preferncia s poder ser de, no mximo, 25% sobre o preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros, podendo ser estendidos para bens e servios originrios do Mercosul. 3. Das modalidades de licitao As modalidades de licitao previstas na Lei n 8666/93 so: concorrncia, tomada de preo, convite, leilo e concurso. Vejamos as especificidades de cada uma delas: 3.1 Concorrncia artigo 22 1 Concorrncia a modalidade de licitao por excelncia, ou seja, a principal e mais utilizada por ser a mais completa. Se destina s maiores e mais sofisticadas contrataes, podendo substituir qualquer outra modalidade. Na concorrncia pode haver a participao de qualquer interessado independentemente de registro cadastral, que aquele conceituado como o bando de dados pblico previsto e detalhado nos artigos 34 a 37 da Lei n 8666/93, o qual contm o registro dos licitantes que freqentemente participam das licitaes, com validade de um ano, cujo objeto a demonstrao antecipada de aptido para celebrar contratos com a Administrao Pblica, em outras palavras, na concorrncia deve haver fase de demonstrao de aptido para contratar com a Administrao Pblica, logo, o registro cadastral irrelevante. Os limites financeiros da concorrncia, ou seja, obrigatria a modalidade de concorrncia quando o valor a ser contratado dor: para obras ou servios de engenharia: valor acima de 1,5 milhes de reais e, para servios e compras: valor superior a 650 mil reais, conforme dispe o artigo 23 inciso I c, II, c da Lei n 8666/93. Ademais, tambm o resumo do edital da concorrncia deve ser publicado no mnimo uma vez no dirio oficial e tambm em jornal de grande circulao na regio que se operacionalizar a obra ou ser prestado o servio, com a indicao expressa do local do edital, com antecedncia de 45 dias se for melhor tcnica ou melhor tcnica e preo e, 30 dias de antecedncia para aos demais tipos de licitao. (artigo 21 incisos I a III e 1 e 2). 3.1.1 As principais etapas da concorrncia Aps a anlise da modalidade de licitao da concorrncia, importante tambm analisarmos sistematicamente as principais etapas da mesma antes de continuarmos com a anlise das modalidades licitatrias, vejamos. 1 Etapa: O edital - O edital tpico ato administrativo e pode conter erros que so impugnados administra ou judicialmente, inclusive cabendo pedido de esclarecimentos para a comisso de licitao nos termos do artigo 40 e seguintes da Lei n 8666/93, sendo que, no caso de modificaes no edital, este dever ser republicado. O edital pode ainda ser conceituado como aquele ato que delimita os objetivos da licitao, definindo sua modalidade, tipo, sanes aplicadas aos licitantes faltosos e ao contratado faltoso futuramente, alm da possibilidade de recursos e sua competncia. Nos anexos do edital deve conter uma minuta do futuro contrato a ser assinado.

2 etapa: Qualificao A qualificao dos licitantes (artigo 27 a 31 da Lei 8666/93) deve ser realizada mediante apresentao da habilitao jurdica, qualificao tcnica, econmica e financeira, bem como apresentao de documentao relativa regularidade fiscal trabalhista. Nesse sentido, cada licitante apresenta uma srie de documentos em envelope lacrado separado da proposta, os quais atestam sua aptido sob os vrios aspectos acima descritos. Outrossim, tambm o licitante deve cumprir o disposto no artigo 7 inciso XXXIII da Constituio Federal, ou seja, proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos. 3 etapa: Exame, julgamento e classificao das propostas: O licitante que no for considerado hbil na segunda etapa desabilitado e devolver-se- a ele o seu envelope da proposta ainda lacrado. Os envelopes abertos sero somente os dos habilitados para a licitao. Logo aps, as propostas sero julgadas conforme o edital e se estabelecer a ordem de classificao, sendo desclassificados aqueles que no cumprirem com trs requisitos: proposta sria, firme e concreto. Se o licitante for considerado desabilitado ou desclassificado cabe recurso administrativo nos termos do artigo 109 da Lei de Licitaes, o qual ser endereado para a comisso julgadora com a finalidade de possvel retratao; caso isso no ocorra, a prpria comisso encaminhar o recurso autoridade hierarquicamente superior competente. O prazo para interposio de recurso de cinco dias a partir da intimao do ato, com efeito suspensivo, continuando o licitante como habilitado fosse at o julgamento. Importante ressaltar, porm, que o licitante pode levar o dissdio tambm ao judicirio. Aps, ento, ocorre a homologao da licitao, ou seja, se atesta a regularidade jurdica do processo licitatrio, realizada pela comisso superior, ou a invalidao da mesma, sendo esta total ou parcial. Caso ocorra a homologao, parte-se para a adjudicao, ou seja, declara-se o primeiro classificado como vencedor da licitao e conseqentemente que sua proposta poder ser aceita para fim de futuro contrato, isso porque no h o direito liquido e certo do vencedor da licitao na realizao do contrato, mas sim mera expectativa, uma vez que a Administrao Pblica tem a discricionariedade para realizar o contrato ou no. Sendo assim, o processo licitatrio tem fim e o vencedor passa a ser chamado de adjudicatrio. 3.2 Tomada de preos Artigo 22 2 A tomada de preos a modalidade de licitao intermediria, podendo participar somente licitantes cadastrados, ao contrrio da concorrncia. Interessante observar, porm, que excepcionalmente podem participar interessados no cadastrados desde que obedecidas seguinte exigncia legal: demonstrao para a comisso de licitao que atendem todas as exigncias para cadastramento no prazo de at trs dias data para o recebimento das propostas. Da mesma forma que na modalidade de concorrncia, o extrato (resumo) do edital deve ser publicado no mnimo uma vez no dirio oficial e uma vez em jornal de grande circulao da regio onde ser executado o contrato com antecedncia de, no mnimo, 30 dias no caso do tipo de melhor tcnica e tcnica e preo, ou 15 dias nos demais tipos de licitao. Os limites financeiros da modalidade tomada de preo so: obras e servios de engenharia: valor maior que 150 mil at 1,5 milhes e, para outros servios e compras: valor acima de 180 mil at o montante de 650 mil reais. 3.3 Convite Artigo 22 3 O convite, por sua vez, a modalidade mais simples de licitao e se destina s contrataes menores da Administrao Pblica. To simples essa modalidade de licitao que at mesmo o edital dispensado, sendo substitudo pelo instrumento convocatrio denominado carta-convite, o qual consiste no envio, para alguns interessados, do convite para a participao da licitao.

A priori, s podero participar da licitao os efetivamente convidados, devendo ter, no mnimo, trs convidados para que a licitao seja vlida, porm, excepcionalmente, qualquer interessado poder participar desde que cumpra os seguintes requisitos: s podero participar aqueles que no receberam a carta, todavia, tm registro cadastral demonstrando a aptido para contratar com a Administrao Pblica, exteriorizao da vontade de participar em at 24 horas contadas da data para receber a proposta. No h necessidade de publicao da carta no dirio oficial nem tampouco em jornal, porm, se exige sua fixao em local especfico e apropriado da repartio pblica licitante. Os limites financeiros do convite so: para obras e servios de engenharia: at 150 mil reais e, para compras e outros servios: at 80 mil reais. No caso de ser necessrio outro convite com objeto anlogo ou idntico, a Administrao pblica no poder convidar os mesmos licitantes enquanto existirem cadastrados o suficiente para novo convite, ou seja, no mnimo trs. A cada novo convite obrigatrio convidar no mnimo um novo interessado, conforme regra expressa do artigo 22 6 da Lei n 8666/93. 3.4 Concurso Artigo 22 4 Primeiramente, importante frisar que o concurso como modalidade de licitao no tem qualquer ligao com o concurso pblico para preenchimento ou provimento de cargos. Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias, no havendo necessidade de publicao no jornal. Nessa modalidade imprescindvel que, alm do edital, tambm haja o regulamento prprio para detalhar as qualificaes dos participantes, definio da comisso de julgamento, forma de apresentao de trabalhos, etc. 3.5 Leilo Artigo 22 5 e artigo 53 O leilo a modalidade de licitao na qual podem participar quaisquer interessados independentemente de registro prvio. Se destina exclusivamente alienao de bens mveis inservveis (no afetados) da Administrao Pblica e que sejam objeto de apreenso e penhora. Excepcionalmente poder haver leilo para a alienao de bem imvel desde que haja enquadramento no artigo 19 da Lei n 8666/93: Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliao dos bens alienveis; II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao; III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo. Sempre o critrio adotado ser o de maior lance/maior preo, o qual nunca poder ser inferior ao preo da avaliao do bem, o qual dever ocorrer sempre antes do leilo e, no caso de bem imvel, tambm imprescindvel a autorizao legislativa. Ademais, importante frisar que o preo deve ser pago vista, excepcionalmente admitido pagamento parcelado com apresentao prvia de sinal (nunca inferior a 5% do valor do bem), se o edital permitir. Essa modalidade exige a presena do edital, sendo seu resumo publicado no dirio oficial e um jornal de grande circulao por, no mnimo, uma vez, com antecedncia de 15 dias. O leilo poder ser atribudo a um leiloeiro estranho ao servio pblico ou a um servidor.

3.6 Prego modalidade de licitao da Lei 10520/02 Outra modalidade de licitao no prevista na Lei n 8666/93 o prego, o qual se destina s contrataes de bens e servios comuns (artigo 1 nico da Lei n 10520/02) os quais, por sua vez, so aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificaes usuais do mercado, exemplo: material de escritrio, galo de gua, produtos de limpeza em geral. Para o prego obrigatoriamente exigida o tipo do menor preo e poder ser realizado de duas formas: eletrnica ou viva voz. As inovaes trazidas pela Lei n 10520/02 em face da Lei 8666/93 so: inverso de fases, uma vez que a proposta e a habilitao podem ser invertidas, sendo que somente o primeiro classificado passar pelo exame da habilitao (celeridade e eficincia); h a possibilidade do pregoeiro autorizar a correo de falhas formais dos licitantes e, por se tratar de contratao de servios e bens comuns, exige-se nmero menor de documentos que atestam a habilitao do licitante como certido regular com a Fazenda Pblica, seguridade social e recolhimento de FGTS, sendo qualquer outra exigncia considerada excepcional. Ademais, tambm a rodada de negociaes com o primeiro classificado somente ocorrer aps a habilitao. 4. Tipos de Licitao O tipo de licitao diz respeito ao critrio de julgamento da licitao e podem ser divididos em: menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo e maior lance. Vejamos cada um. 4.1 Menor preo artigo 45 inciso I No tipo de licitao menor preo, ser considerado vencedor o licitante que apresentar proposta representativa do menor preo. Algumas reflexes importantes: - Pode a Administrao Pblica fixar preo mximo, mnimo ou mdio (preo de referncia?). Conforme dispe o artigo 40 inciso X da Lei de Licitaes, a Administrao Pblica pode fixar o preo mximo, no pode, todavia, fixar um preo mnimo, podendo, entretanto, apresentar critrios financeiros para considerar a proposta exeqvel ou inexeqvel. Tambm no pode fixar um preo mdio, pois tal atitude seria precipitada e imprecisa, uma vez que, antes do recebimento das propostas, difcil dizer qual seria a mdia do preo. 4.2 Melhor tcnica artigo 45 II e 46 A melhor tcnica no significa dizer que no haja um aspecto financeiro do contrato. Cada licitante oferecer sua proposta tcnica a partir dos parmetros fixados no edital, fixando tambm sua proposta financeira. A comisso julgadora julgar e classificar cada licitante pelo critrio exclusivamente tcnico, atribuindo notas para cada um, sendo que os classificados sero aqueles que obtiverem a nota mnima definida no edital. O primeiro classificado, ento, ser o que obtiver maior nota sobre o critrio tcnico. Definida a ordem de classificao, h a rodada de negociao com o primeiro classificado, levando-se em considerao o menor preo ofertado pelos classificados. Se o licitante aceitar o valor do menor preo, o contrato se dar, seno, a Administrao Pblica deve expor os motivos de sua no contratao e chamar o segundo classificado para a rodada de negociaes, e assim por diante at a realizao do contrato. 4.3 Tcnica e preo artigo 45 III e 46 2 No tipo de licitao tcnica e preo, cada licitante oferecer como proposta dois envelopes: o da tcnica e o do preo. A comisso julgadora apreciar cada um dos envelopes e atribuir pontos para cada proposta, cujo mnimo e mximo estaro pr definidos no edital, assim como os critrios objetivos e peso de cada proposta. Logo aps, far-se- mdia ponderada de cada licitante e chegar-se- ao vencedor que obtiver a maior dessa mdia. 4.4 Maior lance ou oferta

O tipo de modalidade maior lance ou oferta aplicvel exclusivamente ao leilo ou concorrncia. Quanto maior o preo, melhor; no podendo nunca ser o preo inferior ao valor da avaliao como j mencionado. 5. Inexigibilidade e dispensa da licitao Em regra, a licitao obrigatria, excepcionalmente, porm, existe a contratao direta da Administrao Pblica com o interessado nos casos de dispensa e inexigibilidade. A dispensa da licitao quando a mesma possvel, porm, dispensada nos termos do artigo 24 da Lei n 8666/93, de forma taxativa e atravs de justificativas subjetivas (se refere ao sujeito contratado), objetivas (dependendo do objeto a ser contratado) ou circunstanciais (dependendo das circunstancias, exemplo: contratao emergencial). A exigibilidade, por sua vez, quando no h possibilidade de realizao da licitao, conforme alguns exemplos do artigo 25 da Lei. 6. Extino do processo licitatrio A extino do processo licitatrio pode se dar em duas vertentes: revogao e invalidao. A revogao pode ocorrer a qualquer tempo pela Administrao Pblica, envolvendo um juzo poltico, tendo em vista interesse superveniente ao processo, devendo ser ainda fundamentado nos termos do artigo 49 da Lei n 8666/93. A invalidao, por sua vez, ocorre quando a Administrao Pblica encontra vcios de ilegalidade no processo, ensejando sua anulao, frisando que aquilo que puder ser aproveitado, efetivamente o ser.

Bibliografia: CAETANO, Marcelo.Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1970. DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurdicos da licitao. So Paulo: Juriscred, 1973. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2012. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.. Temas polmicos sobre licitaes e contratos. Revista da Procuradoria Geral do Estado. So Paulo, v.30/173, 1998. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Dispensa de licitao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.