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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS UNISINOS

UNIDADE ACADMICA DE PESQUISA E PS-GRADUAO


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NVEL DOUTORADO











HERMENUTICA E PRETENSO DE CORREO:
UMA REVISO CRTICA DA APLICAO DO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL






FAUSTO SANTOS DE MORAIS




Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck











So Leopoldo, abril de 2013.


FAUSTO SANTOS DE MORAIS











HERMENUTICA E PRETENSO DE CORREO:
UMA REVISO CRTICA DA APLICAO DO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL





Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduo em
Direito da rea de Cincias Jurdicas da
Universidade do Vale do Rio dos Sinos, para
obteno do ttulo de Doutor em Direito.






Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck











So Leopoldo, abril de 2013.







Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
M827h Morais, Fausto Santos de

Hermenutica e pretenso de correo: uma reviso crtica da aplicao do
princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal / Fausto Santos de Morais. --
So Leopoldo :UNISINOS, 2013.

346 f.

Tese doutorado Universidade do Vale do Rio dos Sinos Programa de Ps-
Graduao em Direito.

Orientador : Prof. Dr. Lenio Luiz Streck.

1.Teoria do Direito. 2. Princpio da proporcionalidade. 3. Direito - Filosofia.
4.Direito Constitucional Brasil 5.Hermenutica - Direito.I. Streck, Lenio Luiz. II.Ttulo.

CDU: 340.12

Catalogao: Maria Cristina de Siqueira Santos Bibliotecria CRB 10/1811










AGRADECIMENTOS

O presente trabalho somente pde ser realizado com a participao de algumas
pessoas que, neste momento oportuno, devem receber seus crditos. Agradeo, portanto:
Ao Prof. Dr. Lenio Luiz Streck, destaque como jurista e filsofo do direito que,
mediante suas obras, no se cala diante da necessria crtica aos problemas do direito
brasileiro. Pessoa admirada que, ao aceitar-me como orientando, permitiu a concretizao de
um dos sonhos deste estudante em poder conviver com seu mestre, aprendendo a
compreender o direito de forma adequada.
Profa. Dra. Jnia Maria Lopes Saldanha que sempre apoiou e acreditou no
potencial dos seus alunos, carinho este, que tive a honra de receber. Ao Prof. Dr. Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira pela simpatia, sinceridade acadmica e exemplo de erudio
necessria ao jurista, qualidades das quais tive o prazer de experimentar, mesmo que por
pouco tempo. Ao Prof. Dr. Wilson Engelmann e ao Prof. Dr. Darci Guimares Ribeiro, cujo
convvio se mostrou um dos acontecimentos agradveis no curso de ps-graduao.
Ao amigo e irmo mais velho Andr Karam Trindade, pela acolhida, parceria,
incentivo e, acima de tudo, confiana, cujo apoio total foi determinante consecuo da rdua
tarefa de produzir esta tese crtica na rea jurdica. Agradeo tambm a compreenso e
auxlio da Carol quanto ao nosso modo obsessivo de pensar o direito. Jaqueline Mielke
Silva, pela amizade e constante incentivo. Tambm ao inesquecvel Joo Marcelo Lang que,
com suas periprsias, l da longnqua Xanxer/SC, sempre prestigiou e exaltou a minha
amizade.
minha famlia pelo suporte s ausncias e amor incondicional.
Aos membros do Kathrsis (Glucia, Manu, Nicole e Priscila) e do SE (Fernando,
Israel, Jana, Jssica, Jlia, Keli, Marcos, Pedro e Rubens), e aqueles que transitam em todos
os mbitos (Bruno, Fernanda Pegorini, Lusa e Jos Paulo Schneider) pelas discusses e
assistncias que auxiliaram ao presente trabalho.
quelas pessoas que sempre torceram pela minha felicidade.
A todos esses, meu muito obrigado!






RESUMO

A hermenutica jurdica brasileira vem procurando alternativas para lidar com os desafios
impostos pelo Constitucionalismo Contemporneo, atravs do qual as normas de Direito
Fundamental reclamam o mximo de eficcia possvel, e, por isso, acabam por ter sua
concretizao garantida por instrumentos prprios disponveis jurisdio constitucional.
Todavia, diante dessa revoluo concretizadora, falta ao direito brasileiro uma teorizao mais
slida quanto ao papel das fontes, das normas e da interpretao. Pretendendo suprir esta
lacuna, a hermenutica jurdica de uma forma geral, e a brasileira, especificamente, acabou
por assumir a proporcionalidade como critrio hermenutico condutor do pensamento
jurdico. Essa condio pode ser constatada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
cujo princpio da proporcionalidade e sopesamentos tem sido utilizado nas decises para
controle do exerccio do poder no mbito legislativo, executivo e, at mesmo, judicial. Nesse
sentido, quando a proporcionalidade aparece, vem acompanhada com o sopesamento de bens,
interesses, valores, princpios e direitos fundamentais, tensionados pela exigncia de deciso
no caso concreto. Diante disso, coloca-se a seguinte problematizao da tese: a
proporcionalidade vista na jurisprudncia do STF corresponde proposta terica de Robert
Alexy? Em caso negativo, procurar-se-ia identificar o sentido que a proporcionalidade vem
sendo utilizada. Para alm dessa verificao, tambm procura descobrir o que (deveria)
funda(r) o processo hermenutico de aplicao do princpio da proporcionalidade. Feitas as
interrogaes, prope a hiptese inovadora do enraizamento ontolgico-existencial do
princpio da proporcionalidade a partir dos aportes da Crtica Hermenutica do Direito
desenvolvida por Lenio Luiz Streck. No que diz respeito metodologia do trabalho, a
investigao ser fenomenolgico-hermenutico, procedendo-se com o levantamento
jurisprudencial, reviso e anlise bibliogrfica, com os propsitos de diagnosticar o sentido da
proporcionalidade aplicada pelo STF e seus problemas. A pesquisa abranger a jurisprudncia
do STF nos ltimos 10 anos, tendo como marco temporal investigado o perodo de
07/07/2002 at 07/07/2012. Para tanto, utilizou-se da ferramenta de pesquisa de
jurisprudncia do site do STF, alimentando-a com a expresso princpio da
proporcionalidade, obtendo-se como resultado 189 decises. Com a reviso e anlise
bibliogrfica, ser possvel conhecer a proposta terica de Robert Alexy, na condio de
premissa a analise das decises judiciais, bem como posterior crtica tanto daquilo visto no
STF quanto requerido pelo jurista alemo na sua teoria. Como resultado da pesquisa,
identificou-se que o STF se vale apenas da vulgada do pensamento do jurista alemo,
valendo-se do princpio da proporcionalidade numa condio sui generis. Alm do prprio
problema do simulacro do STF na aplicao do pensamento do jurista alemo, tambm estar
em voga criticar a proposta de Alexy a partir da Crtica Hermenutica do Direito, na condio
de alternativa terica aplicao discricionria da proporcionalidade e respectivos
sopesamentos.

Palavras-chave: Crtica hermenutica do direito. princpio da proporcionalidade. supremo
tribunal federal. sopesamento. argumentao jurdica.








ABSTRACT

The Brasilian Legal Hermeneutics has been looking for alternatives to deal with the
challenges post by Contemporary Constitutionalism, through which the Constitutional Rights
claim the maximum possible efficiency, and, therefore, end up having their own instruments
guaranteed by judicial review. However, in the face of this revolution efficiency, Brasilian
Law lacks the accomplishment of a more solid form of theorizing regarding the role of
sources, standarts and interpretation. Intending to fill this gap, the Legal Hermeneutics in
general, and specifically the Brazilian, has eventually assumed the proportionality as an
hermeneutical criterion of judicial thinking. These condition can be seen in the Supremo
Tribunal Federal decisions whose principle of proportionality and balance has been used in
decisions to control the exercise of legislative, executive and, even, judicial power.
Accordingly, when proportionality can be seen, it is followed by the balancing of gods,
interests, values, principles and constitutional rights, confronted by the requirement for a
decision in real cases. Given this, the following thesis can be seen: questioning as if the
proportionality uses in Supremo Tribunal Federal decisions fit Roberts Alexys theoretical
proposal. If not this thesis tries to identify the sense in wich proportionality has been used.
Beyond that, this research also tries to find out what (should) base hermeneutic process in the
proportionality. Having questioned this, these work proposes innovative hypothesis on the
ontological-existence roots of proportionality on the basis of Critical Hermeneutic of Law
developed by Lenio Luiz Streck. As regards the methodology of work, these study will be
fenomenological- hermeneutic, researching legal decisions, reviewing and analyzing
bibliography, intending to show the sense of proportionality in STF and his problems. The
period researched was the last teen years, starting in 07/07/2002 and finishing at 07/07/2012.
To achieve this, the searching tool of the jurisprudence of the Supreme Court site has been
used, and fed with the expression "principle of proportionality", obtaining as a result 189
decisions. With the review and bibliographical analysis, it will be possible to know Robert
Alexys theoretical proposal, on the basis of the premise of judicial decision analysis, as well
as further criticize what has been seen by the SFC and what has been required by the German
jurist in his theory. As the result of the survey, it has been identified that the Supremo
Tribunal Federal has just considered the vulgada of the German jurists thought, taking
advantage of the principle of proportionality in a sui generis status. In addition to the problem
of the Supreme Court simulacrum in applying the German jurists thought, it will also be in
vogue to criticize Alexys proposed Critical Hermeneutics of Law, on the condition of a
theoretical alternative to the discretionary application of proportionality and its balance.

Keywords: Critical hermeneutics of law. principle of proporcionality. supremo tribunal
federal. balancing. legal reasoning.












RESUMEN

La hermenutica jurdica brasilea viene buscando alternativas para tratar los desafos
impuestos por el Constitucionalismo Contemporneo, a travs del cual las normas de Derecho
Fundamental reclaman el mximo de eficacia posible, y, por eso, acaban por tener su
concretizacin garantida por instrumentos propios disponibles a la jurisdiccin constitucional.
Todava, ante esa revolucin con carcter de concretizacin, falta al derecho brasileo una
teorizacin ms slida cuanto al papel de las fuentes, de las normas y de la interpretacin.
Pretendiendo suplir esta laguna, la hermenutica jurdica de una forma general, y la brasilea,
especficamente, acab por asumir la proporcionalidad como criterio hermenutico conductor
del pensamiento jurdico. Esa condicin puede ser constatada en la jurisprudencia del
Supremo Tribunal Federal cuyo principio de la proporcionalidad y sopesamientos tiene sido
utilizado en las decisiones para control del ejercicio del poder en el mbito legislativo,
executivo y, aun, judicial. En ese sentido, cuando la proporcionalidad aparece, viene
acompaada con el sopesamiento de bienes, intereses, valores, principios y derechos
fundamentales, tensionados por la exigencia de decisin en el caso concreto. Ante eso, se
coloca la siguiente problematizacin de la tesis: la proporcionalidad vista en la jurisprudencia
del STF corresponde a la propuesta terica de Robert Alexy? En caso negativo, se procurara
identificar el sentido que la proporcionalidad viene siendo utilizada. Ms all de esa
verificacin, tambin busca descubrir qu (debera) funda(r) el proceso hermenutico de
aplicacin del principio de la proporcionalidad. Frente a las interrogaciones, se propone la
hiptesis innovadora del enraizamiento ontolgico-existencial del principio de la
proporcionalidad a partir de los aportes de la Crtica Hermenutica del Derecho desarrollada
por Lenio Luiz Streck. Con relacin a la metodologa del trabajo, la investigacin ser
fenomenolgico-hermenutica, procedindose con el levantamiento jurisprudencial, revisin y
anlisis bibliogrfico, con los propsitos de diagnosticar el sentido de la proporcionalidad
aplicada por el STF y sus problemas. La pesquisa abarcar la jurisprudencia del STF en los
ltimos 10 aos, teniendo como marco temporal investigado el perodo de 07/07/2002 hasta
07/07/2012. Para tal efecto, se utiliz la herramienta de pesquisa de jurisprudencia del sitio
del STF, alimentndola con la expresin principio de la proporcionalidad, obtenindose
como resultado 189 decisiones. Con la revisin y anlisis bibliogrfico, ser posible conocer
la propuesta terica de Robert Alexy, en la condicin de premisa el anlisis de las decisiones
judiciales, bien como posterior crtica tanto de lo visto en el STF cuanto requerido por jurista
alemn en su teora. Como resultado de la pesquisa, se identific que el STF se vale apenas
del notorio pensamiento del jurista alemn, valindose del principio de la proporcionalidad en
condicin sui generis. Adems del propio problema del simulacro del STF en la aplicacin del
pensamiento del jurista alemn, tambin estar en boga criticar la propuesta de Alexy a partir
de la Crtica Hermenutica del Derecho, en la condicin de alternativa terica a la aplicacin
discrecional de la proporcionalidad y respectivos sopesamientos.

Palabras clave: Crtica hermenutica del derecho. principio de la proporcionalidad. supremo
tribunal federal. sopesamiento. argumentacin jurdica.








LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

AC: Ao Cautelar
AC MC: Medida Cautelar na Ao Cautelar
ADC: Ao Declaratria de Constitucionalidade
ADCT: Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
ADI ou ADIn: Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADI MC: Medida Cautelar em Ao Direita de Inconstitucionalidade
ADPF: Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
AGR: Agravo
AI AgR: Agravo Regimental em Agravo de Instrumento
Art.: Artigo
COFINS: Contribuio Financeira para Seguridade Social
CPP: Cdigo de Processo Penal
CP: Cdigo Penal
DPVAT: Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores de Vias Terrestres
EC: Emenda Constitucional
ED: Embargos Declaratrios
HC: Habeas Corpus
INQ: Inqurito
IPI: Imposto sobre Produtos Industrializados
LC: Lei Complementar
LEP: Lei de Execuo Penal
MC: Medida Cautelar
MC ADI: Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade
Min.: Ministro
MS: Mandado de Segurana
Pet: Petio
PIS: Programa de Integrao Social
Rcl.: Reclamao
RE: Recurso Extraordinrio
Rel.: Relator
RMS: Recurso em Mandado de Segurana
STF: Supremo Tribunal Federal
STJ: Superior Tribunal de Justia
TJRS: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
TJSC: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
TJSP: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
TSE: Tribunal Superior Eleitoral
TRF 1: Tribunal Regional Federal da Primeira Regio







SUMRIO

1 INTRODUO ..................................................................................................... 12
2 ROBERT ALEXY E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: DO
POSITIVISMO JURDICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO ................ 20
2.1 CARACTERIZANDO O POSITIVISMO JURDICO .......................................... 21
2.2 DO PARADIGMA CONSTITUCIONALISTA ..................................................... 25
2.3 DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................. 36
2.4 DO CONCEITO DE CONSTITUIO EMPREGADO POR ALEXY ............... 40
2.5 DO CONCEITO DE NORMA E OS RECLAMES DA FUNDAMENTAO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................................................... 43
2.6 DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CLASSIFICAO
ESTRUTURAL ENTRE REGRAS E PRINCPIOS .............................................. 48
3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A ARGUMENTAO
JURDICA .............................................................................................................. 64
3.1 A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE E OS SEUS
DESDOBRAMENTOS METODOLGICOS ........................................................ 64
3.2 ANALOGIA OU COMPARAO ENTRE CASOS: A TERCEIRA
OPERAO NA ADJUDICAO ........................................................................ 70
3.3 CONCEITUAO E FUNO DA PRETENSO DE CORREO: JUZO,
ARGUMENTO E FUNDAMENTAO ............................................................... 78
3.4 PRESSUPOSTOS TEORIA DA ARGUMENTAO DE ROBERT ALEXY . 86
3.5 DA ARGUMENTAO JURDICA COMO CASO ESPECIAL DE UMA
ARGUMENTAO GERAL PRTICA ............................................................... 92
4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO ELEMENTO
TRANSCONSTITUCIONAL: UMA VISO PLURAL DA CONCEPO
DE PROPORCIONALIDADE ........................................................................... 100
4.1 DO CONSTITUCIONALISMO AO TRANSCONSTITUCIONAISMO:
PROPOSTA TERICA PARA A CONCEPO DO DIREITO COMO
DEVER DE PROTEO ...................................................................................... 101
4.2 O DILOGO TRANSCONSTITUCIONAL COMO ELEMENTO FECUNDO
CONSTRUO SEMNTICA DEONTOLGICA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS ................................................................................................ 105


4.3 TRANSCONSTITUCIONALISMO E O PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE .................................................................................... 110
4.4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A TRADIO JURDICA
ALEM ................................................................................................................. 111
4.5 O BALANCEAMENTO COMO CORRESPONDENTE DA
PROPORCIONALIDADE NO SISTEMA JURDICO NORTE-AMERICANO 120
4.6 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E AS DIVERSAS ORDENS
JURDICAS ........................................................................................................... 124
4.7 ORIGENS DA PROPORCIONALIDADE NA ORDEM JURDICA
BRASILEIRA ........................................................................................................ 131
4.8 A PROPORCIONALIDADE E O MOVIMENTO DOUTRINRIO
BRASILEIRO ........................................................................................................ 134
5 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA JURISPRUDNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DEZ ANOS DE APLICAO ........... 141
5.1 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO PENAL ............... 143
5.1.1 Do caso Ellwanger ................................................................................................. 144
5.1.2 Da antecipao da pena e priso preventiva .......................................................... 145
5.1.3 Da ilicitude da prova produzida por quebra ilegal de sigilo telefnico ou
bancrio .................................................................................................................. 151
5.1.4 Da dosimetria e aplicao da pena ......................................................................... 155
5.1.5 Da aplicao do princpio da insignificncia ou bagatela...................................... 158
5.1.6 Da (im)possibilidade de suspenso condicional do processo ................................ 162
5.1.7 Do uso de algemas ................................................................................................. 162
5.1.8 Da perda dos dias remidos ..................................................................................... 163
5.1.9 Vedao ao advogado de acesso ao inqurito policial ........................................... 164
5.1.10 Da (a)tipicidade do crime de porte de arma desmuniciada .................................... 166
5.1.11 Da priso do fiel depositrio .................................................................................. 168
5.1.12 Da proibio de proteo deficiente ...................................................................... 170
5.1.13 Outras matrias relacionadas ao Direito Penal ...................................................... 171
5.2 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO ELEITORAL ...... 173
5.2.1 Efeito suspensivo ao Recurso Extraordinrio para garantir a posse no cargo ....... 174
5.2.2 Do registro e cassao de candidaturas.................................................................. 174
5.2.3 Da inconstitucionalidade da clusula de barreira .................................................. 176


5.2.4 Da (in)constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa ................................................ 177
5.2.5 Da exigncia de dois documentos para votao .................................................... 183
5.3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO TRIBUTRIO ... 184
5.3.1 Da validade das taxas e o princpio do no confisco ............................................. 184
5.3.2 Tributao e (in)devido impedimento do exerccio profissional ........................... 186
5.3.3 Da superveniente (in)constitucionalidade da lei tributria .................................... 187
5.3.4 Dos direitos do contribuinte em juzo: arrolamento prvio e modulao dos
efeitos da declarao de (in)constitucionalidade ................................................... 188
5.4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E QUESTES DE DIREITO
ADMINISTRATIVO ............................................................................................. 190
5.4.1 Do regime de pagamento das dvidas do Estado: precatrios, pequeno valor e
juros ....................................................................................................................... 190
5.4.2 Atuaes do Estado para proteo do consumidor ................................................ 192
5.4.3 Dos pedidos de interveno no Estado de So Paulo no ano de 2003 ................... 194
5.4.4 Da (in)constitucionalidade na criao e modificao de municpios .................... 197
5.4.5 Da (in)constitucionalidade do nmero de servidores pblicos em cargo de
comisso ................................................................................................................ 199
5.4.6 Da aplicao da pena de demisso aos funcionrios pblicos ............................... 200
5.4.7 Da transferncia dos militares e a garantia de vaga em universidades .................. 202
5.4.8 Do regime de previdncia e inativaes ................................................................ 203
5.4.9 Do sistema econmico-financeiro e o desenvolvimento ....................................... 204
5.5 OUTROS CASOS RELEVANTES ....................................................................... 206
5.5.1 Desapropriao de gleba de terras por cultivo ilegal de plantas psicotrpicas ...... 207
5.5.2 Do processo legislativo .......................................................................................... 207
5.5.3 Da modificao no Cdigo Florestal ..................................................................... 208
5.5.4 Da aposentadoria voluntria e o pagamento da multa de 40% do FGTS .............. 209
5.5.5 Das regulamentaes s atividades profissionais .................................................. 210
5.5.6 Da demarcao da Raposa Serra do Sol ................................................................ 213
5.5.7 Da Lei da Biossegurana e a pesquisa nas clulas-tronco embrionrias ............... 214
5.5.8 Da atividade jurdica de 3 anos como requisito para ingresso no Ministrio
Pblico ................................................................................................................... 215
5.5.9 Da liberdade contratual sobre os honorrios sucumbenciais pelo advogado
empregado .............................................................................................................. 216


5.6 CONCLUSO PARCIAL: DO SENTIDO DA PROPORCIONALIDADE
CONSTATADO NAS DECISES ....................................................................... 217
6 (RE)CONSTRUINDO O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE:
PELA LEITURA CRTICA DO DIREITO COMO RESISTNCIA
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL ............................................................. 220
6.1 DOS NECESSRIOS APORTES SOBRE A CRTICA HERMENUTICA DO
DIREITO ............................................................................................................... 220
6.2 O ENRAIZAMENTO ONTOLGICO-EXISTENCIAL DO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE .................................................................................... 237
6.3 PARA UMA CONCEPO DE PRINCPIO JURDICO ALM DE
MANDAMENTOS DE OTIMIZAO: A FECUNDIDADE DA
HISTORICIDADE DO DIREITO ......................................................................... 251
6.4 A PROPORCIONALIDADE ENQUANTO APPLICATIO: POR UM DEVER
DE RESPOSTA ADEQUADA CONSTITUIO ........................................... 274
7 CONCLUSO ..................................................................................................... 286
REFERNCIAS ............................................................................................................. 303
APNDICE A REFERNCIA DAS DECISES INVESTIGADAS ...................... 316
APNDICE B LISTAGEM DAS DECISES OBTIDAS PELA FERRAMENTA
DE PESQUISA DO STF ..................................................................................... 336
12

1 INTRODUO

A deciso (no) est de acordo com o princpio da proporcionalidade! Talvez seja esse
um dos chaves mais expressivos dos ltimos tempos relacionado anlise das decises do
Poder Judicirio. Tal argumento, muito mais categorizado como uma petio de princpio,
largamente utilizado para indicar que a deciso judicial seria correta ou justa.
A sua utilizao pode ser constatada (in)discriminadamente na fala do transeunte, que
d sua opinio numa entrevista televisiva colhida em meio s caladas do pas, passando pela
manifestao dos alunos e professores nos bancos acadmicos das faculdades de Direito,
chegando at o voto dos ministros no plenrio do Supremo Tribunal Federal STF. Alis,
para esse, inmeras questes, como apresenta esta tese, j foram decididas com recurso
proporcionalidade, so exemplos: a criminalizao da publicao de livro com contedo
racista como produto da liberdade de expresso, a quebra de sigilo bancrio e telefnico na
investigao criminal quando se fizesse necessrio, o porte de arma de fogo desmuniciada
mesmo quando o perigo concreto inexistisse, a priso do fiel depositrio, a extino da
punibilidade pela unio estvel do agressor vtima no crime de estupro, a
constitucionalidade das clusulas de inelegibilidade, a possibilidade de interveno em entes
federativos estaduais e a pesquisa nas clulas-tronco.
Todavia, mesmo que o princpio da proporcionalidade ou apenas proporcionalidade -
, seja empregado quando se faz referncia correo ou justia das decises judiciais, pouco
se sabe sobre seus motivos justificadores. Se o filsofo e o jurista (crtico) dialogassem sobre
o assunto, certamente colocariam ao incio da conversa a seguinte pergunta: O que isto? O
princpio da proporcionalidade.
O filsofo alemo Hans-Georg Gadamer, ao desenvolver a sua Hermenutica
Filosfica com base, dentre outras categorias, na figura do dilogo, diria que o mais
importante reflexo seria o interrogar. Saber fazer as perguntas implicaria a capacidade de
compreender mais vastamente o mbito de problematizao de um dado fenmeno. Inspirado
nisso, reitera a pergunta inicial, mostrando, contudo, que ela no existe sozinha: O que isto?
O princpio da proporcionalidade. De onde que ele vem ou quem o criou? Para que ele serve?
Como ele deve ser utilizado no Direito? De que tipo de Direito se est falando?
A interrogao no mbito jurdico, como se pde notar, est intrinsecamente ligada
possibilidade dos falantes tematizarem as relaes jurdicas. Ou seja, pressupe um
determinado conceito de Direito. Perguntar, portanto, pela proporcionalidade um indagar,
13

tambm, sobre o conceito de Direito. Mas como isso se d? Certamente, no de uma maneira
fcil. Enfrentando a dificuldade de ser crtica no Direito, a presente tese objetiva discutir a
hiptese central do enraizamento ontolgico-existencial do princpio da proporcionalidade.
Para tanto, no bastaria mergulhar teoricamente nas discusses que permeiam o
princpio da proporcionalidade no mbito nacional ou internacional, sem propor, como tarefa
primordial, um olhar sobre o exerccio jurisdicional brasileiro. Nesse sentido, o problema de
pesquisa foi orientado pelas seguintes interrogaes: o Supremo Tribunal Federal quando
aplica o princpio da proporcionalidade, e o seu corolrio sopesamento, est engajado teoria
de Robert Alexy? Se no, em que sentido empregada a proporcionalidade? Seria a aplicao
da proporcionalidade expresso da discricionariedade judicial? Essas perguntas envolvem a
discusso de algo comum, ou seja, a condio de possibilidade do princpio da
proporcionalidade. Entende-se, assim, que o cerne da discusso seria evidenciar que a
interpretao do Direito, no presente caso, a aplicao do princpio da proporcionalidade tanto
na jurisprudncia do STF quanto nas propostas argumentativas de Robert Alexy so
dependentes da historicidade do Direito, cuja tradio d o suporte ontolgico-existencial-
compreensivo. Considerar isso, reclamar o mbito de intersubjetividade da
proporcionalidade como exigncia do Estado Democrtico de Direito. Assim, nenhuma
deciso judicial que simplesmente enuncie o princpio da proporcionalidade ou apenas
proporcionalidade , sopesamento, bastar para resolver o problema jurdico sem explicitar os
critrios que fundam a correo da deciso no empreendimento intersubjetivo que o Direito .
Se o objetivo geral do trabalho apresentar o fundamento ontolgico-existencial-
compreensivo como marca da historicidade dos critrios jurdicos, o que (deveria)
condiciona(r) a aplicao da proporcionalidade, os objetivos especficos tm como misso
desnudar as premissas necessrias compreenso da proposta de Robert Alexy e o sentido da
proporcionalidade, como pano de fundo anlise das decises do STF que aplicaram o
princpio da proporcionalidade na ltima dcada. Feito isso, o prximo movimento ser
propor algo diferente. No caso, uma alternativa ao entendimento da proporcionalidade
aplicada pelo STF e teoricamente desenvolvida por Alexy, o que se deu graas aos aportes
tericos da Crtica Hermenutica do Direito capitaneada por Lenio Luiz Streck.
Para que a pergunta e a hiptese original proposta pela pesquisa ganhe sentido,
necessrio que seja apresentado o seu contexto de indagao. Isto , parte-se das reflexes
propostas pela Crtica Hermenutica do Direito sobre a qualidade da jurisdio constitucional
num paradigma jurdico marcado pelo Constitucionalismo Contemporneo.
14

Isso porque a partir da concepo da jurisdio constitucional como instrumento capaz
de tornar real as promessas dos projetos constitucionais das democracias ps-segunda guerra,
obteve-se, significativamente, uma condio de efetividade dos Direitos Fundamentais,
previstos nas ordens jurdicas aliada aos instrumentos (ou garantias) jurdicas que passaram a
dar a devida efetividade a tais direitos.
Como no novidade, a Constituio Brasileira de 1988 foi o grande marco distintivo
da ordem jurdica democrtica, condicionando a legitimidade do Estado concretizao dos
fins e objetivos de uma constituio qualificada como dirigente, cuja melhor compreenso se
d a partir da Teoria da Constituio Adequada aos Pases de Modernidade Tardia.
Assumir essa concepo de Constituio no pode ser algo isolado do contexto em que
a produo do sentido jurdico emerge. Quer dizer, um texto constitucional no vale por si s,
independentemente de um processo de compreenso e aplicao concretizador da sua fora
normativa.
Todavia, o poder normativo dotado ao Supremo Tribunal Federal no se sustenta to
somente pela atribuio de competncia conferida pela Constituio que, sem uma teoria
jurdica de base, por exemplo, poderia ser considerada como uma mera lei. Foi necessrio o
reconhecimento e consenso sobre a teoria da Constituio que a colocasse como centro de
produo normativa pela qual a validade e vigncia jurdica deveriam prestar deferncia.
Assim, o elemento comum s correntes tericas que procuram superar o Positivismo
Jurdico seria apostar na fora da Constituio como eixo da ordem jurdica. A grande questo
que se pe est no fato de reconhecer que tal transformao implica a (re)construo da
tradio ligada ao modelo positivista. Algo que se pretende, para fins do presente trabalho,
com a noo de Constitucionalismo Contemporneo a partir da Crtica Hermenutica do
Direito.
Para tanto, no basta simplesmente reconhecer o investimento normativo numa Corte
Constitucional ou rgo que faa as suas vezes de concretizao da Constituio,
simplesmente substituindo decises de poderes legislativos e executivos por judicirios.
Exige-se desta nova concepo de Direito algo mais. Aquilo que a Crtica Hermenutica do
Direito pode atribuir reconstruo terica do conceito de Direito ou adoo de um marco
terico que possa orientar a atuao do Supremo Tribunal Federal.
Sob esse pano de fundo, possvel assumir a pressuposio da vinculao do Supremo
Tribunal Federal transformao paradigmtica do Direito. Todavia, ao propor a investigao
das decises associadas ao princpio da proporcionalidade, se presume que o tribunal acolha,
15

consequentemente, a proposta dogmtica de Robert Alexy sobre a Teoria dos Direitos
Fundamentais e a orientao metodolgica por ele indicada. Visto que quando o tribunal usa a
expresso princpio da proporcionalidade bem como ponderao, sopesamento,
balanceamento, choque ou tenso entre princpios, bens, direitos fundamentais, interesses,
valores no contexto jurdico atual, legtimo induzir a influncia da teoria de Robert Alexy.
Enquanto o novo paradigma constitucional condicionado pelo Constitucionalismo
Contemporneo, o Brasil ainda se mantm refm de uma ideia de Positivismo Jurdico, cuja
ideologia reproduz o interesse liberal, individual e privatista. Os efeitos dessa concepo se
do, por exemplo, na forma de sua aplicao do Direito que ainda mantm seus vnculos com
o antigo regime, mostrando-se eficaz para resolver questes alm daquelas atinentes s
relaes particulares patrimoniais. A caracterstica da hermenutica jurdica brasileira est na
confiana do resultado da subsuno, bem como na utilizao de mtodos para certificar a
norma jurdica.
Acontece que no basta a reforma constitucional sem que o Direito aposte no
desenvolvimento de teorias que deem conta dos novos desafios trazidos junto com o
Constitucionalismo, como por exemplo, uma nova Teoria das Fontes, Teoria das Normas e
Teoria da Interpretao. Procurando lanar alguma contribuio a essa discusso, a presente
tese prope a anlise da hermenutica que ganha grande espao no senso comum brasileiro,
identificando-a como a aplicao dos princpios nem sempre os constitucionais como
normas que servem resoluo dos casos concretos.
Nota-se, assim, que o modelo a ser seguido o da ponderao, balanceamento ou
sopesamento de princpios jurdicos, sob a guarda do princpio da proporcionalidade como
grande referncia terica. Contudo, realmente a referncia terica considerada? Robert
Alexy o autor que consolidou, sistematizou e desenvolveu teoricamente uma dogmtica para
lidar com a aplicao dos Direitos Fundamentais, na condio de regras e princpios, atravs
do princpio da proporcionalidade. Assim, deveria ser natural o engajamento terico do autor.
Todavia, isso parece no ser visto na prtica.
Passa-se, nesse caso, ao problema da discricionariedade judicial. Ela atravessa as
principais teorias que procuram explicar o Direito, fazendo com que o paradigma (ainda no)
superado do Positivismo Jurdico impea, com a dicotomia entre o ato de conhecer o Direito
(Cincia Jurdica, Dogmtica Jurdica) e a sua aplicao (vontade do legislador, vontade da
norma, em suma, um ato de vontade), a efetivao de um direito intersubjetivo. Condio
16

essa, intrnseca ao Estado Democrtico de Direito que exige o controle e crtica das decises
judiciais.
Cabe ainda enfatizar que este trabalho se valeu do mtodo fenomenolgico-
hermenutico, buscando confirmar a hiptese inicial e suas variveis diante da fuso de
horizontes propiciada pela progresso e ampliao dos conhecimentos por decorrncia da
pesquisa realizada para produo da presente tese.
A caracterizao da pesquisa se d pela mescla entre a reviso bibliogrfica e o
levantamento de dados jurisprudenciais, provocando uma insero emprica na prxis
jurisdicional do STF. Portanto, com a descrio das decises do STF investigadas
empiricamente, foi possvel discutir a significao do princpio da proporcionalidade e suas
variveis, bem como analisar a correspondncia terica com a proposta de Robert Alexy.
Alguns esclarecimentos sobre a pesquisa emprica na jurisprudncia do STF so
necessrios. Quanto motivao, entendeu-se que a investigao de decises do STF daria
densidade ftica tese, integrando o conhecimento terico ao prtico que, ignorado, contribui
desqualificao da dogmtica jurdica sob o rtulo de metafsica jurdica. Outros motivos de
ordem metodolgica tambm devem ser esclarecidos, principalmente, considerando a falta
na tradio jurdica de maiores pesquisas (crticas) sobre a jurisprudncia ptria embora a
apresentao detalhada sobre os critrios delimitadores da pesquisa emprica seja feita no
captulo quinto. Nesse sentido, as primeiras providncias foram estabelecer o instrumento de
pesquisa, marco conceitual e palavra-chave. A ferramenta utilizada foi aquela disponibilizada
pelo site do STF, denominada como Pesquisa de Jurisprudncia. A palavra-chave escolhida
foi princpio da proporcionalidade que proporcionava ao mesmo tempo amplitude na
investigao e melhor definio significativa com os fins do presente trabalho, qual seja,
analisar o princpio da proporcionalidade como metodologia resoluo dos problemas
concretos que envolviam conflitos entre princpios. Como marco temporal representativo, a
jurisprudncia dos ltimos dez anos do STF, arbitrou-se o perodo de 07/07/2002 at
07/07/2012. Feito isso, o resultado foi a identificao de 189 decises do STF, havia, contudo,
entre essas, algumas em que o princpio da proporcionalidade no correspondia ao sentido
aqui investigado ou que no integrou mbito da deciso, conforme esclarece o respectivo
captulo. Mesmo assim, deparou-se com o problema da discrepncia de informaes sobre o
nmero de decises que envolviam o princpio da proporcionalidade entre a data da realizao
da pesquisa jurisprudencial e sua posterior repetio. Em razo disso, a alternativa foi realizar
a pesquisa jurisprudencial no site do STF, consignando ao final do trabalho, no anexo B, a
17

lista das decises que formaram o campo de investigao emprica. Portanto, a presente tese
envolve a metodologia de pesquisa ora apresentada.
Realizar o trabalho proposto encontra justificativa terica, primria, na necessidade de
se verificar na prtica a superao da dicotomia epistemolgica que marca o senso comum
terico do Direito, o qual admite dois mundos significativos diferenciados. Quais sejam: a
Teoria e a Prtica. Sendo assim, poderia o STF utilizar-se do princpio da proporcionalidade
independentemente da considerao terica desenvolvida por Robert Alexy. Esse o primeiro
problema, em que se procura colocar o problema do simulacro de proporcionalidade ou a
proporcionalidade sui generis adotada na prtica do STF como forma de bem resolver os
problemas jurdicos.
Outra justificativa terica est ancorada na relevncia da discusso ao fato de que a
aplicao da teoria da proporcionalidade pressupe o critrio de correo. Essa pressuposio,
por vezes, no vem tona, o que faz com que os critrios da deciso (ratio decidendi),
independa de qualquer constrio intersubjetividade jurdica. O problema retornar ao
esquema sujeito objeto, fazendo imperar a necessria discricionariedade nsita a esse modelo.
Nesse sentido, objetiva-se, teoricamente, provocar (des)encobrimento hermenutico-
compreensivo que sustenta a pretenso de correo orientadora da aplicao do princpio da
proporcionalidade, como tese apta a desvelar o solipsismo e a discricionariedade judicial.
No que diz respeito prtica judiciria, a pesquisa se justifica na medida em que
prope uma apresentao descritiva e anlise crtica de algumas das decises do STF
investigadas, procurando contribuir, mesmo que precocemente, com o dever de doutrinar da
doutrina. E mais, inclinada ao vis crtico, procurar-se- evidenciar os problemas no
enfrentados pela doutrina jurdica, quando tradicionalmente trata sobre o princpio da
proporcionalidade, seus requisitos e consequncias tericas.
Valendo-se do aporte da Crtica Hermenutica do Direito, a realizao deste trabalho
se justifica, pois, atravs da apresentao da teoria de Robert Alexy, assim, ser possvel
discutir questes como concretizao dos direitos fundamentais, regras, princpios,
interpretao, aplicao do Direito, bem como propor um novo vis preocupado com a
interpretao jurdica e o problema da discricionariedade judicial no contexto do Estado
Democrtico de Direito.
Alis, a pesquisa se justifica pela necessria indagao sobre a utilizao do princpio
da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, para que as suas decises relacionadas
ao controle constitucional dos atos jurdicos legislativos, executivos e judiciais , sejam
18

consideradas legtimas e racionalmente fundamentadas. Estar-se-ia, necessitando, portanto, de
um estudo hermenutico para enfrentar a exigncia de decises judiciais legtimas.
Justifica-se a tese, portanto, na necessidade da preciso sobre o significado do
princpio da proporcionalidade ou da proporcionalidade, bem como da correspondncia
terica com a proposta de Alexy. Fazendo isso, ser possvel elaborar proposta doutrinria
crtica tanto sobre a prtica do STF quanto sobre a prpria teoria do jurista alemo.
Aliado a isso, a tendncia de se considerar as normas jurdicas em duas espcies
diferentes, regras e princpios jurdicos, reclama o progressivo estudo quanto normatividade
necessria dessas categoria para determinar as decises judiciais. O problema que a segunda
espcie vem paulatinamente sendo considerada como a norma mais frutfera para a
verificao da validade dos atos jurdicos. Parece ser uma boa justificada para o presente
trabalho, estudar como o princpio da proporcionalidade est sendo aplicado para controlar os
conflitos (sic) entre princpios jurdicos. Assim, em virtude da ecloso da funo dos
princpios jurdicos nas decises judiciais, tambm aumenta a necessidade de reflexo sobre o
conceito de princpio jurdico e sobre a maneira como ele pode servir para o ato de tomada de
decises devidamente justificadas.
Outra forma de justificar o presente trabalho a indicao de proposta terica que
possa contribuir qualitativamente no ato de tomada de decises judiciais no contexto
brasileiro. Mesmo o desenvolvimento terico de Robert Alexy com as restries presentes
na pesquisa , daria indicativos importantes da maneira como o dever de fundamentao das
decises judiciais (Constituio, artigo 93, inciso IX) deveria ser observado no Brasil.
Importaria falar, em consequncia disso, sobre o conceito de princpio jurdico
incutido no imaginrio jurdico brasileiro e o problema da legitimidade do julgador criar
princpios jurdicos. O que, por sua vez, transformaria a jurisprudncia numa imensa rede de
princpios (sic) ad hoc. Nesse caso, talvez, a postura terica de Dworkin e da Crtica
Hermenutica do Direito justificariam esta pesquisa por indicar alternativas para essa viso.
Esta tese justifica-se ainda, ao considerar o Programa de Ps-Graduao Estrito Senso
da Unisinos, no nvel de doutorado, por discutir questes relativas Teoria do Direito e
Hermenutica Jurdica, que se configuram tanto como objeto da Linha de Pesquisa
Hermenutica, Constituio e Concretizao de Direitos, quanto do Projeto de Pesquisa O
constitucionalismo entre a Teoria da Argumentao e a Hermenutica.
Quanto ao desenvolvimento do trabalho, a sua estrutura envolve cinco captulos. Os
dois primeiros denominados respectivamente Robert Alexy e os direitos fundamentais: do
19

positivismo jurdico ao neoconstitucionalismo (no positivismo) e O princpio da
proporcionalidade e a argumentao jurdica. Ambos representam a exposio da base
terica apta ao entendimento metonmico da teoria do jurista alemo. Alm de trazer tona
esse conhecimento, havia a necessidade de investigar como o princpio da proporcionalidade
estava sendo tratado pelas principais ordens jurdicas do mundo ocidental em que a jurisdio
constitucional se mostra forte. Foi estudada, portanto, a ordem jurdica alem, norte-
americana e a Corte Europeia dos Direitos Humanos, entre outras, o que permitiu identificar a
proporcionalidade como elemento transconstitucional. Esse captulo, o terceiro, foi
denominado O princpio da proporcionalidade como elemento transconstitucional: uma viso
plural da concepo de proporcionalidade. A pesquisa emprica sobre as decises do STF e
indicao do sentido da proporcionalidade apresentada no captulo quinto, com o nome O
princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: dez anos de
aplicao. Apresentados os pressupostos tericos e empricos para identificar o princpio da
proporcionalidade na tradio brasileira, prope-se a sua reviso pela Crtica Hermenutica do
Direito, sob o indicativo de (Re)Construindo o princpio da proporcionalidade: pela leitura
crtica do Direito como resistncia discricionariedade judicial.
Assim, entende-se que a presente tese consegue cumprir aquilo que dela se espera:
apresentar uma abordagem indita quanto ao princpio da proporcionalidade, desencobrindo o
seu enraizamento ontolgico-existencial a partir da Crtica Hermenutica, bem como
promovendo arranjo terico-metodolgico com a imbricao da pesquisa emprica relevante
da prxis jurisprudencial do STF sobre o tema.












20

2 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ROBERT ALEXY: DO
POSITIVISMO JURDICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO

Esta tese prope determinadas reflexes a partir da Crtica Hermenutica do Direito,
procurando discutir a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy como constructo
terico que influencia a qualidade da jurisdio constitucional num paradigma jurdico
marcado pelo Constitucionalismo Contemporneo.
Isso porque, a partir da concepo de jurisdio constitucional como instrumento
capaz de tornar real as promessas dos projetos constitucionais das democracias ps-segunda
guerra, obteve-se uma efetividade dos Direitos Fundamentais, que se deu em razo de uma
extensa previso de Direitos Fundamentais, aliado a instrumentos (ou garantias) jurdicos
viabilizaram a concretizao de tais direitos.
A Constituio Brasileira de 1988 foi o grande marco distintivo da ordem jurdica
democrtica brasileira, condicionando a legitimidade do Estado concretizao dos fins e
objetivos de uma constituio qualificada como dirigente, o que gera a necessidade da
Constituio Brasileira ser compreendida a partir da Teoria da Constituio Adequada aos
Pases de Modernidade Tardia tal como o Brasil
1
.
Assumir essa concepo de Constituio no pode figurar como algo isolado do
contexto em que a produo do sentido jurdico emerge. Quer dizer, um texto constitucional
no vale por si s, independente de um processo de compreenso e aplicao concretizador da
sua fora normativa.
Para tanto, fcil perceber que o Poder Judicirio e mais precisamente o Supremo
Tribunal Federal, assumiu a condio de guardio dos Direitos Fundamentais presentes na
Constituio. Nesse sentido, a sua atuao marcada pela tentativa de dotar de eficcia os
Direitos Fundamentais, dando-lhes o mximo de proteo possvel.
Esse agir estatal corresponde aos atos dos trs poderes responsveis por zelar pelos
Direitos Fundamentais. Portanto, cabe ao Supremo Tribunal Federal dizer se o Legislativo,
Executivo ou Judicirio atuam em conformidade com aquilo que deles se espera, a partir da
noo de Direitos Fundamentais previstos na Constituio Brasileira.
Contudo, como essa misso no foi desempenhada a mesma plenitude pelo Supremo
Tribunal Federal em tempos anteriores atual ordem jurdica vigente, parece que lhe falta um

1
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
21

suporte terico apto para que as suas decises gozem da devida legitimidade que se espera de
um tribunal com a misso de proteger/concretizar os Direitos Fundamentais.

2.1 CARACTERIZANDO O POSITIVISMO JURDICO

Entre as diversas teorias que servem de pano de fundo a atuao do Supremo Tribunal
Federal na realizao dos direitos reclamados pelo Estado Democrtico de Direito,
identificam-se propostas denominadas como Pospositivistas ou Neoconstitucionalistas que
correram o mundo em virtude de suas propostas para superar os problemas que esgotaram a
capacidade do Positivismo Jurdico.
Trata-se do Positivismo Jurdico e sua impreciso semntica. Assim, podem ser
idetnficados na tradio jurdica dois tipos de positivismos: o exegtico e o cientificista-
normativista. Esse problema deve-se existncia de uma impreciso conceitual sobre o
assunto. Procurando enfrentar esse problema, pode-se definir o Positivismo Jurdico como um
paradigma terico-prtico, fundado em alguns pressupostos que sero elencados em seguida.
O primeiro deles que o Direito deveria ser reconhecido pela sua neutralidade
axiolgica, sendo traada uma rgida diviso entre os elementos jurdicos e morais. Essa
concepo sempre traz discusso a investigao da possibilidade de um conhecimento
social, terico e prtico, independente de qualquer tipo de valorao possvel.
Outro trao caracterstico desse paradigma estaria na exclusividade estatal na produo
normativa. Isto , somente o Estado seria responsvel por produzir as normas jurdicas
vlidas, seja pelo seu aparato legislativo ou judicirio.
Ainda, no se pode deixar de mencionar que a doutrina do Positivismo Jurdico
tambm demandaria a sua prpria Teoria da Intepretao. Como o Estado o nico
responsvel pela criao das normas jurdicas, tem-se na figura do legislador a condio de
protagonista. Assim, a sua funo expressar a vontade do povo, transformando-a na vontade
do Estado, delimitando, por conseguinte, os limites interpretativos do Direito.
Numa primeira etapa, seria possvel admitir que a operao interpretativa admitida
pelo Positivismo Jurdico requereria exclusivamente a utilizao da lgica aristotlica da
subsuno. A interpretao jurdica, nesse sentido, seria o produto de silogismos, nos quais a
premissa maior fornecida pela Lei poderia conformar todos os fatos relevantes da sociedade.
Assim, por exemplo, o pensamento jurdico passa a conceber o Direito como um
sistema de regras, cuja principal caracterstica estaria na sua condio unitria de validade,
22

coerncia e completude de suas ordens. So referncia nessa condio, autores
tradicionalmente considerados como positivistas por defenderem em suas teorias os
elementos e noes referidos: Hans Kelsen e Norberto Bobbio.
Apostando a necessidade de se reconhecerem diferentes formas de Positivismo
Jurdico, Streck explica que, no Positivismo Jurdico Exegtico ou Primitivo (identificado por
Ferrajoli como Primevo-Legalista), o Direito deveria ser concebido separado da Moral,
havendo a isomorfia entre o conceito de texto e norma. Para alm, considerando o contexto
poltico-jurdico do seu surgimento, os juzes no poderiam exercer qualquer atividade
interpretativa
2
, sujeitando as dvidas ou deficincias legais referncia do legislador
3
. Numa
palavra: Direito no se interpretaria, e os juzes devem ser a boca da lei.
Contudo, importante esclarecer, que o Positivismo Jurdico pode tambm ser
conhecido como Cientificista ou Normativista estereotipado na imagem do jurista Hans
Kelsen, conhecido pela qualidade figurativa de ter pensado um construto terico que
possibilitasse um estudo cientfico do Direito. O Direito como Cincia e nos moldes do
pensamento do jurista exigiria o emprego da Norma jurdica como esquema interpretativo
dessa Cincia.
Nessa empreitada, Kelsen acabou por teorizar sobre as caractersticas jurdicas do
sistema jurdico a partir de um eixo central de validade que no poderia ser racionalmente
conhecido e, portanto, deveria ser pressuposto. Assim, a norma hipottico-fundamental

2
Pode-se assumir o fato do Positivismo Exegtico ter sido o instrumento utilizado poca para conter os
problemas com o abuso do poder estatal por mos de juzes engajados com a ideologia poltico-jurdica do Rei
e da Nobreza, derrotados pela Revoluo Francesa. Caenegem refere que tanto a legislao como os cdigos
nacionais serviram para instrumentalizar o Direito nacional, em ateno a dois regimes polticos diferentes,
quais sejam: os dspotas esclarecidos e a Revoluo Francesa. Cf. CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo
histrica ao direito privado. Trad. Carlos Eduardo Lima Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.
170. O autor refere a diferena, por exemplo, da relao entre o povo e o Direito na Alemanha e na Frana. Na
primeira, o soberano produzia o Direito e as aes prprias para resguard-lo ao povo, enquanto que na Frana,
por decorrncia da volont gnrale o Direito era produto do povo. Cf. Ibid., p. 176.
3
Segue o autor referindo que, no primeiro caso, o soberano utilizou-se da lei para impor modernizaes polticas
no aceitas pelo povo conservador, enquanto que, no caso da Revoluo Francesa, a lei serviu ao povo
revolucionrio que no tolerava mais as imposies do ancien rgime. Nesse sentido, houve a preocupao na
Frana daquela poca de instituir leis, processuais, que submetessem os problemas sociais ao cumprimento
legal estrito, inclusive, positivando a proibio de interpretao judiciria do Direito. Serve para ilustrar esta
situao a edio da Lei Revolucionria de 1790 que instituiu o refr legislatif. Vale apresentar dois trechos
da Lei Revolucionria que representa esta cultura legalista. O primeiro deles, em que se destitui ao Poder
Judicirio a possibilidade de interveno nos outros poderes, como se v pelo Ttulo II, artigo 10: os tribunais
judicirios no tomaro parte, direta ou indiretamente, no exerccio do poder legislativo, nem impediro ou
suspendero a execuo das decises do poder legislativo. Inclusive, e aqui parece ficar evidente a
preocupao com os limites da interpretao judicial, submetia o Poder Judicirio ao legislativo. Nesse sentido,
o Ttulo II, artigo 12, afirma que: (os tribunais) reportar-se-o ao corpo legislativo sempre que assim
considerarem necessrio, a fim de interpretar ou editar uma nova lei [...] as funes judicirias so distintas e
sempre permanecero separadas das funes administrativas. Sob pena de perda de seus cargos, os juzes de
nenhuma maneira interferiro com a administrao pblica, nem convocaro os administradores prestao de
contas com respeito ao exerccio de suas funes..
23

serviria ao autor na construo do sistema dedutivo de produo e execuo normativa que
validaria todo o sistema jurdico. fcil relembrar, portanto, que a norma hipottico-
fundamental emprestaria o signo da validade Constituio, e esta, por sua vez, mediante
normas de competncia, autorizaria a produo normativa. Por se fundar numa lgica
silogstica de encadeamento entre a norma superior e a inferior, o sistema pensado por Hans
Kelsen poderia ser considerado como hbil aos reclames racionais da poca.
Ainda sendo, para Kelsen, a funo do cientista jurdico seria descrever o esquema de
normas existente na ordem jurdica. Ao fazer isso de maneira terica, Kelsen constatar que
toda ordem jurdica qualidade cientfica que poderia ser universalidade envolveria dois
esquemas normativos prprios, quais sejam: esttico e dinmico. Na condio esttica, a
norma hipottico fundamental seria o elo de validade de toda ordem jurdica. Para se
identificar a validade normativa, deveria haver a verificao da dotao de poder por uma
norma hierarquicamente inferior, at que essa inferncia encontrasse a norma hipottico-
fundamental. Noutra perspectiva, a condio dinmica da ordem jurdica estaria na
verificao da competncia para alterao e criao normativa. Assim, toda norma seria
vlida se criada por agentes competentes, cuja autoridade decorreria de normas de
competncia. Considerando isso, tanto o legislador como o juiz teriam competncia para criar
normas. Esse um dos motivos que reclama a apresentao do pensamento de Kelsen. Ou
seja, que o juiz estaria autorizado e, portanto, competente para criar normas.
Esse autor entende que a noo de imputao jurdica tem papel primordial na Cincia
Jurdica proposta por Kelsen. Isso porque atravs da imputao jurdica que os atos jurdicos
tornar-se-iam verificveis empiricamente. Ou seja, a imputao seria, pelo conceito de
Kelsen, o exerccio de um ato de vontade impositivo de uma conduta, demarcando o que
proibido, permitido ou competente
4
. Assim, todo o ato jurdico conhecido empiricamente
poderia ser descrito e analisado estruturalmente de forma cientfica
5
.
O que se pretende por em evidncia com a apresentao do pensamento de Kelsen a
tentativa de delimitao cientfica do Direito como Cincia. Isso no quer dizer que o Direito
possa ser considerado imune Poltica ou Moral, mas que o conhecimento cientfico do
Direito, emprico, parte da norma como seu objeto. E, assim, no centraliza como seu objeto

4
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 5. Em sua primeira nota de referncia obra citada, Kelsen afirma que O contedo do dever-ser, ou
seja, aquilo que uma moral positiva ou uma ordem jurdica positiva prescreve, determinado atravs de um ato
de vontade e, depois de assim determinado, conhecido. Cf. p. 399.
5
Isto , seria possvel construir um aparato cientfico do Direito to somente com vistas norma como seu
objeto de estudo, preenchendo o ideal cientfico da objetividade e exatido. Cf. Ibid., p. XI.
24

de conhecimento os elementos pressupostos pela autoridade imputao jurdica. Esses
elementos, no poderiam ser objeto de conhecimento cientfico, pois envolveriam o exerccio
de um ato de vontade
6
. Seja no exerccio da competncia legislativa ou judiciria.
A separao do Direito da Moral ou da Poltica pode ser considerada o grande marco
que qualifica Kelsen como positivista cientfico ou normativista. O problema que, ao
concentrar-se exclusivamente num conhecimento cientfico ou na construo de uma Teoria
geral do Direito de acordo com os princpios da pureza metodolgica do conhecimento
cientfico-jurdico
7
, Kelsen abdica da discusso do contedo do Direito
8
, fazendo com que o
seu conceito cientfico de norma jurdica vaze por todo o contedo Moral (Poltico), atribuvel
a um ato de vontade.
Nesse sentido, por exemplo, Kelsen entendeu no ser possvel desenvolver uma teoria
da interpretao jurdica, relegando-a a um nvel reflexivo que no atendia postulados da
cincia moderna, quais sejam, a objetividade e a exatido. Consequentemente, negou, com
isso, a possibilidade de cincia sobre a interpretao. Ao fazer isso, paradoxalmente, acabou
por dar fora ao livre exerccio das convices morais e polticas no Direito, sustentado em
normas de competncia autorizadoras e no ato de vontade
9
.
Streck qualifica o poder de imputao por competncia normativa, previsto por
Kelsen, como indicativo do voluntarismo como marca do Positivismo Normativista. E mais, a
interpretao como ato de vontade (Wille zur Macht) seria o principal problema que o
Positivismo Normativista teria legado ao paradigma Constitucional (ou neoconstitucional).
E aqui est o principal pressuposto crtico que assume o trabalho contra a
discricionria originria do Positivismo Normativista refratrio filosofia da conscincia. O
modelo de aplicao do Direito como ato de vontade implica renunciar as contribuies da
Filosofia no Direito, mais notadamente, da Filosofia Hermenutica ou da Hermenutica

6
Cf. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 6: Na verdade, a norma um dever-ser e o ato de vontade de
que ela constitui o sentido um ser. Por isso, a situao ftica perante a qual nos encontramos na hiptese de
tal ato tem de ser descrita pelo enunciado seguinte: um indivduo quer que o outro se comporte conduza de
determinada maneira. A primeira parte refere-se a um ser, o ser ftico do ato de vontade; a segunda parte
refere-se a um dever-ser, a uma norma como sentido do ato.
7
Cf. Ibid., p. XVII.
8
Cf. Ibid., p. XVIII.
9
Como afirma Kelsen: Do ponto de vista do Direito positivo (Cincia do Direito) nada pode se dizer sobre a
validade ou verificabilidade. No resultam do Direito positivo. A produo do ato jurdico dentro da moldura
da norma jurdica aplicanda livre, isto , realiza-se segundo a livre apreciao do rgo chamada a produzir o
ato Cf. Ibid., p. 393. Assim, A interpretao cogniscitiva (obtida por uma operao do conhecimento) do
Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha
entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. Com este ato, ou
produzida uma norma de escalo inferior, ou executado um ato de coero estatudo na norma jurdica
aplicanda. Cf. Ibid., p. 394.
25

Filosfica. Assim, quando se resigna a intepretao do Direito como produto da poltica
judiciria (ou como afirmou Kelsen: moral, poltica ou sociologia), est-se assumindo que o
intrprete, como sujeito, assujeita o Direito como seu objeto, atravs da sua capacidade
racional e transcendental de conhecer os valores jurdicos e determin-los
10
.
Isto , na busca por uma revoluo paradigmtica, com o reconhecimento da
cooriginariedade (qualificao, conexo) do Direito e da Moral, considerado como marca do
esgotamento do paradigma positivista, cai-se na armadilha de delegao da criao normativa
ao exerccio de competncias que acabam por legitimar a expresso da vontade de poder.
Como consequncia disso, o Direito passa a ser produto da discricionariedade
valorativa do intrprete. Essa seria a marca do positivismo jurdico: permitir ao agente
competente, por vezes o legislador, agora o juiz, determinar os (seus) valores sociedade.
Principalmente, quando ignora a construo histrica intersubjetiva das instituies jurdicas.
Mesmo com essa influncia do positivismo na cultura jurdica considerada
constitucional, no se pode negar a existncia de nova forma de compreender o Direito. Essa
nova concepo, ser apresentada como paradigma Constitucionalista.

2.2 DO PARADIGMA CONSTITUCIONALISTA

Atualmente, a Teoria do Direito tem procurado apresentar um novo marco terico para
lidar com o esgotamento das principais ideias do Positivismo, mais notadamente, a
exclusividade da produo normativa Estado, a distino rgida entre o Direito e a Moral, o
reconhecimento da importncia da Constituio (na sua condio rgida) pela previso das
normas fundamentais do Estado e dos Direitos Fundamentais, bem como pela existncia de
um rgo encarregado de dotar de fora normativa a Constituio atravs dos mecanismos
jurdicos disponibilizados pela ordem jurdica.
Essa nova forma de conceber o papel do Direito pode ser identificada como
Constitucionalista. Apoiando-se em Zagrebelski, poder-se-ia formular Constitucionalismo
como a passagem da concepo de um Estado de Direito (Rechtsstaat) para um Estado
Constitucional. Isso permite percorrer dois sculos (XVIII-XX) fecundos de

10
Algo que, como denuncia Streck apoiado em Stein, no suporte um minuto de filosofia diante do paradoxo de
Humboldt: a formao da cultura que traz, consigo, a constitui-o normativa-valorativa ligada a estruturao
lingustica do ser-a. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In:
FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e
(neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p.
63.
26

institucionalizao poltico-jurdicas que reconhece a importncia da realizao democrtica
do Estado de Direito
11
.
Canotilho, por sua vez, vai dizer que Constitucionalismo deve ser compreendido como
uma teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia
dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social da comunidade
12
.
Isto , de incio, o Estado de Direito marcado pela noo de legalidade. A Lei,
produto do ato representativo da populao atravs do legislador, seria a forma legtima de
determinar as relaes do Estado com seus cidados, e as prprias relaes particulares. A
legitimidade de determinada ordem jurdica estaria adstrita em observao Lei.
Pressupunha, poca, a equivalncia entre Direito e Lei. A prpria noo de Constituio era
sinnima da Lei. Tem-se esse momento histrico como fruto das revolues liberais. Portanto,
a Constituio pleiteava o maior grau possvel de autonomia individual do cidado. Esse
modelo legado, por exemplo, pelo constitucionalismo francs.
Se faz necessrio mancionar contribuio da doutrina do Direito constitucional
norte-americano. Isso porque o modelo de fora normativa da Constituio deve referendar a
instncia de controle do poder pblico, tendo como parametrizao as normas constitucionais.
Tem-se, assim, como paradigmtica a deciso Marbury v. Madison, de 1803, em que a
Suprema Corte impe limites ao exerccio dos poderes do executivo. Institui-se a Constituio
como documento hbil que outorga poderes ao judicirio para conter atos ilegais
(inconstitucionais) dos demais poderes. Doutrina essa que conhecida como checks and
balances.
Canotilho esclarece que O Estado Constitucional mais que o Estado de direito. O
elemento democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the power); foi
tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo poder (to legitimize State
Power)
13
.
A noo de Constitucionalismo aprimorou-se para conjugar os ideais liberais da
democracia representativa da vontade popular e a previso institucional de instrumentos que
garantam o exerccio do poder dentro de determinadas limitaes que protejam a esfera de
liberdade do cidado. Em outras palavras, reconhecida a importncia das decises da
maioria, garantindo, entretanto, o respeito dos direitos da minoria.

11
ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 8. ed. Editorial
Trotta: Madrid, 2008, p. 21-45.
12
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2003, p. 51.
13
Ibid., p. 100.
27

Campuzano afirma que ambos os modelos constitucionais referidos formam a base do
Estado Constitucional, este, identificado com Constituies normativas, consagradoras de
contedo substanciais e instrumentos jurdicos que deem garantia de efetividade dos direitos
previstos
14
.
A noo de Constitucionalismo ou da fora normativa da Constituio est atrelada ao
reconhecimento de um documento jurdico que regulamente as relaes entre o Estado e seus
cidados, e entre os ltimos reciprocamente, permitindo o reclame da interveno do Estado
em caso de violaes. Contudo, a histria mostrou que nem sempre o Direito nacional
consegue resolver problemas que envolvem a identidade cultural de uma coletividade. Ou
seja, em algumas situaes os instrumentos estatais no do conta da relao de poder
existente no Estado, inclusive, acabam por falsear a identidade jurdica. o caso de
constituies simblicas que no conseguem determinar as relaes de poder, reduzindo-se a
meras folhas de papel
15
.
Ter ou no uma Constituio reconhecer o seu poder de modificao da realidade. A
Constituio do Sculo XX tem sua concepo atrelada ao poder normativo que lhe fora
conferido atravs da previso de instrumentos jurdicos que lhe deem eficcia. Isso porque
no adianta haver previso constitucional de inmeros direitos se eles no possuem eficcia.
Acredita-se assim, que o Constitucionalismo norte-americano deu prova do que
significa ou deve significar Constituio ao dot-la de fora normativa garantida atravs do
Poder Judicirio pela doutrina da reviso judicial dos atos de poder (judicial review)
16
.
Por sua vez, o modelo de controle de constitucionalidade continental passou a
influenciar efetivamente grande parte das naes europeias ps-segunda guerra mundial
com exceo da Frana que institui o controle preventivo pelo Conselho Constitucional, o que
veio a reforar o poder normativo das constituies ps-guerra
17
. Assim, reconhecendo-se ao

14
JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. Constitucionalismo em tempo de globalizao. Traduo Jos Luis
Bolzan de Morais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 22.
15
Cf. LASSALLLE, Ferdinand. O que uma constituio? Traduo Hiltomar Martins Oliveira. Belo
Horizonte: Cultura Jurdica, 2002.
16
If, then, the courts are to regard the constitution, and the constitution is superior to any ordinary act of the
legislature, the contitution, and not such ordinary act, must govern the case to wich they both apply. Cf.
Marbury v Madison, 5 U.S. 137 (Cranch) 1803. Traduo livre: Se, pois, os tribunais tm por misso
atender Constituio e observ-la e se a Constituio superior a qualquer resoluo ordinria da legislatura,
a constituio, e nunca essa resoluo ordinria, governar o caso a que ambas se aplicam.
17
Cf. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva,
2009, p. 39: Depois da 2 Guerra, a frmula kelseniana da jurisdio foi adotada na Europa continental, afora
a Frana, atendo-se necessidade do controle de constitucionalidade, sem suscitar imediato temor de um
governo dos juzes. Pensava-se que assim se viabilizava a defesa da Constituio, sem arrebatar a
generalidade dos juzes para o proscnio poltico. A Justia constitucional, nos moldes de Kelsen, se alastrou
pelo velho continente, medida que os seus pases emergiram de dificuldades histricas extraordinrias, a
28

Poder Judicirio a condio de rgo garantidor da Constituio uma das consequncias seria,
especula-se, aproximar o modelo continental (civil law) da criao jurisprudencial de direitos
(constitucionais) nos moldes do papel dos precedentes norte-americanos.
O Direito brasileiro, desde a Constituio de 1988, como boa parte da Teoria do
Direito contempornea, vem procurando formas de lidar com a previso constitucional de
uma srie de Direitos Fundamentais, juntamente com um instrumental processual que
permitisse a satisfao de tais direitos mediante garantias fundamentais.
A discusso posta acentuada com a tentativa de transio entre paradigmas que
marcam a teoria do Direito, desde o paradigma positivista at o ps-positivista
18
ou
neoconstitucionalista
19
. Isso porque a constante busca de concretizao dos Direitos
Fundamentais constitucionalmente previstos implica novas concepes de ndole terica,

partir do trmino da 2 Guerra Mundial. Diplomas constitucionais de 1948 e de 1949 preveem cortes com
jurisdio constitucional na Itlia e na Alemanha. No auge da crise argelina, a Constituio francesa de 1958
tambm adota um sistema de controle peculiar, por meio do Conselho Constitucional. A jurisdio
constitucional acolhida, na dcada de 1970, em Portugal, na Espanha e na Grcia. Com a queda do
comunismo, a partir de 1989, espalha-se pelas antigas ditaduras do Leste Europeu.
18
A expresso ps-positivista utilizada para marcar uma diferenciao entre o positivismo jurdico como uma
isomorfia entre lei e Direito, condio em que o Direito no atribua importncia s discusses do limite do
Direito positivo como, por exemplo, a sua indeterminao e a sua relao com a moral. A condio ps-
positivista ou neoconstitucionalista no procura refutar a validade do Direito positivo, mas pretende ir alm
dele, discutindo questes que no eram consideradas importantes. Cf. CALSAMIGLIA, Albert.
Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofia del Derecho. n. 22. Alicante, 1998, p. 209. Robert Alexy
pode ser considerado como um ps-positivista eis que procura desenvolver questes no problematizadas pelo
positivismo jurdico exegtico como: a indeterminao do Direito e relao dele com a moral. Melhor dizendo,
procura ultrapassar o limite de um Direito meramente formal, com a construo de uma pretenso de correo.
Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Princpios, regras e a formula de ponderao de Alexy: um modelo
funcional para a argumentao jurdica? In: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do direito e deciso
racional: temas da teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 329. Contudo, no se
pode esquecer o problema legado pelo positivismo jurdico: o espao de discricionariedade. Assim, mesmo que
se adote postura ps-positivista, constitucionalista, no positivista ou neoconstitucionalista, o problema do
positivismo jurdico continua latente. Qual seja: reconhecer um mbito de discricionariedade. Considerando
isso, embora as teses de Alexy apontem para a superao do positivismo exegtico, o autor acaba esbarrando
no espao discricionrio em que o julgador pode decidir sem quaisquer limitaes. nesse sentido que Streck
afirma que impossvel desvencilhar o positivismo da discricionariedade (e vice-versa) Cf. STRECK, Lenio
Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz;
TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi
Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 82.
19
A utilizao da expresso neoconstitucionalista ou neoconstitucionalismo quer colocar em evidncia a
tentativa de superao do modelo positivista exegtico, mas, contudo, acaba esbarrando na armadilha da tese
sobre a interpretao do Direito como ato de vontade. Assim, reconhecendo a existncia de correntes que
utilizam a mesma expresso, mas que postulam uma forma prpria de conceber o Direito, a expresso ser
utilizada como sinnimo da considerao da Constituio como fonte de validade da ordem jurdica e proteo
dos Direitos Fundamentais atravs do Poder Judicirio. Importa destacar a crtica de Streck ao afirmar que
neconstitucionalismo em terrae brasilis teve a patologia de contribuir para corromper o prprio texto
constitucional, visto que no conseguiu se livrar da influncia da interpretao do Direito como um ato de
vontade. Assim, o neoconstitucionalismo brasileiro tem a caracterstica de estar filiado s posturas
voluntaristas. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo. In:
FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e
(neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p.
62.
29

ideolgica e metdica,
20
determinadas pelos problemas que o positivismo jurdico no
conseguiu enfrentar e que, culminaram nas guerras do sculo vinte.
Teoricamente, foi possvel perceber um movimento que passou a caracterizar a
Constituio como uma norma de estrutura e funo diferenciada. Essa norma descreveria as
regras fundamentais e superiores do ordenamento jurdico, cujo contedo axiolgico
apresentaria um valor especial.
21
Ideologicamente, a Constituio procurou garantir a
concretizao dos Direitos Fundamentais que se configurada como seu principal objetivo,
servindo de direo para as atividades legislativas, executivas e judicirias, alm de assegurar
mecanismos de tutela para tanto.
22

Na sua perspectiva metodolgica, o neoconstitucionalismo sustenta a existncia de
uma conexo necessria entre Direito e Moral, ponte que seria feita pelos princpios
constitucionais e pelos Direitos Fundamentais
23
.
Seria possvel identificar por Barroso, por exemplo, que as posies denominadas
neoconstitucionalistas, imprimiriam trs mudanas paradigmticas pela constitucionalizao
do Direito, sendo elas: o reconhecimento da fora normativa da Constituio, deixando de ser
uma simples declarao de intenes para assumir um poder deontolgico ou
imperatividade;
24
a expanso da jurisdio constitucional, que marca a ideia de supremacia da
Constituio como limite a qualquer processo deliberatrio, delegando ao poder judicirio a
condio de guardio desses limites;
25
e, para dar conta dessa nova realidade, a reelaborao
da interpretao constitucional, havendo agora a necessidade de uma metodologia que desse
conta da pluralidade de vises, valores e interesses consagrados nos Direitos Fundamentais,
principalmente, mediante a ponderao como tcnica de deciso e reabilitao da razo
prtica.
26

Streck reconhece que o Constitucionalismo Contemporneo nomenclatura preferida
pelo autor em virtude da impreciso semntica que o uso do ps-positivismo ou
neoconstitucionalismo tem provocado implica o rompimento de trs barreiras para a sua
plenitude, quais sejam: a reviso da teoria das fontes para que se reconhea o deslocamento da
lei como fonte nica do Direito Constituio; alterao na teoria das normas, buscando

20
COMANDUCCI, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, op. cit., Isonoma. n. 16. 2002.
21
Ibid., p. 98.
22
Ibid., p. 100.
23
Ibid., p. 101.
24
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 262.
25
Ibid., p. 263.
26
Ibid., p. 266.
30

compreender o papel dos princpios como normas jurdicas, principalmente, aqueles
contemplados constitucionalmente; e, como terceiro elemento, o reconhecimento da
importncia de uma teoria da interpretao
27
.
Os dois autores supracitados apresentam determinada convergncia no seu
pensamento quando reconhecem a ruptura proporcionada pelo Constitucionalismo
Contemporneo. Ambos fincam as suas esperanas no reconhecimento da Constituio como
a principal fonte do Direito, da qual, a jurisdio constitucional assume a funo de dar-lhe
efetividade.
Tem-se, assim, que Constitucionalismo Contemporneo reconhece a importncia do
Poder Judicirio como rgo autnomo que consegue garantir ao cidado a realizao dos
seus Direitos Fundamentais, independentemente da existncia de acordos polticos
consensuais. Garante-se, assim, direitos mnimos aos cidados, oferecendo-lhes a proteo
necessria que um Estado deve lhes dar.
Acredita-se, portanto, que um dos fundamentos do Constitucionalismo
Contemporneo pode ser identificado na previso de instrumentos que fazem da Jurisdio
Constitucional um instituto de garantia e concretizao dos Direitos Fundamentais. Ou seja,
todo ato de poder somente estar legitimado ao se adequar aos ditames materiais da
Constituio, que proporciona a devida proteo aos Direitos Fundamentais.
Essa tenso entre o agir estatal e a proteo aos Direitos Fundamentais
28
parece estar
refletida na discusso metodolgica que se inaugurou contemporaneamente, a consagrao
dos Direitos Fundamentais. Nesta nova configurao o controle de validade dos atos do
Estado deve necessariamente passar pelo crivo constitucional. Sendo assim, o modelo
metodolgico do Direito vinculado ao positivismo jurdico no basta para dar conta do novo
modelo de racionalidade.
A doutrina alem paradigmtica no constructo terico sobre a proteo aos Direitos
Fundamentais. Defende ela que o Estado tem a obrigao jurdica de fazer o possvel para

27
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel (Orgs.). Constituio, Sistemas Sociais e
Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 159.
28
Assume-se aqui a tese da vinculao Constituio. Melhor dizendo, que os atos do Estado devem guardar a
devida referncia e vinculao s normas constitucionais, tese esta, notoriamente advogada por Canotilho no
seu modelo de Constituio Dirigente. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e
vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2. ed.
Coimbra: Editora Coimbra, 2001.
31

proteger os Direitos Fundamentais como bens jurdicos que devem ser preservados contra
violaes e ameaas antijurdicas.
29

O que aqui pode ser chamado de doutrina da proteo no se restringe to somente aos
tradicionais direitos liberais negativos de proibio de interveno (Eingriffsverbote), mas
assume a condio ambivalente de um postulado de proteo (Schutzgebote).
Isto , o Estado deve desenvolver meios para proteger os Direitos Fundamentais de tal
forma que atos pblicos e particulares sofram uma filtragem constitucional, garantindo a
declarao de sua nulidade sempre que contrariem os seus comandos. Nessa condio,
institui-se tanto a proibio do excesso (bermassverbot) como a proibio de omisso
(Untermassverbot)
30
.
Complementa Mendes que o dever de proteo envolveria: dever de proibio
(Verbotsplifcht) de uma determinada conduta; dever de segurana (Sicherheitspflicht),
protegendo os direitos do cidado mediante instrumentos que cobam atos de terceiros; dever
de evitar riscos (Risikopflicht) protegendo o cidado por medidas preventivas quanto ao
desenvolvimento tecnolgico
31
.
No alerta de Streck, seria uma caracterstica prpria do Estado Democrtico de Direito
a considerao dos Direitos Fundamentais como normas constitucionais, pelas quais, a moral
institucionaliza-se no Direito, indicando ideais de vida boa, garantidos mediante um aparato
de instrumentos processuais prprios a favorecer a sua concretizao atravs da jurisdio
constitucional, caracterizando um plus normativo.
32
Assim, verificada violao aos Direitos
Fundamentais, seja por ao ou omisso do Estado numa relao direta com os cidados ou
indiretamente,
33
ao proteg-los nas suas relaes privadas, nasce a pretenso do cidado de ter
o seu direito de proteo efetivado.

29
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federativa da Alemanha. Traduo Lus
Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 278.
30
MENDES, Gilmar. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000 p.
209.
31
Ibid., p. 210.
32
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas: Da
possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. rev. amp. Rio de Janeiro: Lumens Juris,
2009. p. 172.
33
Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, a construo doutrinria possui um
imperativo de tutela de proteger os Direitos Fundamentais do cidado nas suas relaes privadas.
Sinteticamente, proteger um cidado do outro. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e direito
privado. Traduo Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Edies Almedina, 2006, p. 58 e sgs.
O efeito horizontal dos Direitos Fundamentais j foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinrio n. 201.819/RJ, podendo ser identificado como um marco da irradiao das normas
constitucionais ao direito privado como do dever de proteo que elas demandam mesmo nas relaes privadas
entre os cidados.
32

Nesse contexto, a atuao ou omisso do Estado aqui considerado nos seus mais
diversos rgos seja por atos de seus prprios agentes ou de cidados, implica a assuno de
efetivar o dever de proteo (Schutzplicht), que nada mais do que reconhecer a condio
compromissria e dirigente da Constituio. Assumiu-se um compromisso com os Direitos
Fundamentais, inclusive, dotando o sistema jurdico de instrumentos processuais apropriados
que garantam essa concretizao atravs do poder judicirio, tomando-os como compromissos
que dirigem o Estado e a Sociedade.
Na condio de balano sobre o que envolveria a noo neoconstitucionalista, que
parcialmente converge com a noo de Constitucionalismo Contemporneo, possvel
apresentar os elementos que, para Duarte, caracterizariam o neoconstitucionalismo. Entende o
autor que as teses que circundam o paradigma neconstitucionalista seriam: a) o pragmatismo
(Direito implicaria um conhecimento fundido na poltica); b) ecletismo metodolgico
(interconexo entre metodologias jurdicas); c) principialismo (a ordem jurdica envolveria
regras e princpios, entendidos a partir de argumentos de correo e de combate injustia);
d) estatalismo garantista (previso de instrumentos institucionais que tutelem os Direitos
Fundamentais); e) judicialismo tico-poltico (reconhecimento da conexo entre Direito e
Moral); f) interpretativismo moral-constitucional (exigindo a leitura moral dos valores
constitucionais); g) Ps-positivismo (compromisso com o carter prtico e no meramente
descritivo da Cincia Jurdica); h) Juzo de Ponderao (as questes jurdicas difceis
exigiriam a discusso sobre os Princpios Jurdicos envolvidos); i) Especificidade
Interpretativa (influncia da Constituio nas demais normas jurdicas); j) Ampliao do
contedo da Grundnorm para o qual o contedo moral da Constituio figuraria como eixo de
validade da ordem jurdica) e; l) o Conceito no-positivista de Direito (a noo de Direito
Positivo deveria ser conjugada com a retitude material da norma, aproximando o Direito de
um ideal de validez material)
34
.
Talvez, de todos os indicativos feitos at ento sobre essa mudana paradigmtica na
compreenso do Direito, o que se destaca, por efetivo, seria o reconhecimento de um Estado

34
DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da
teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy Editora, 2006, p. 64-73.
Interessa destacar o dilogo proposto por Streck proposta neoconstitucional dos autores. Para tanto, Streck
vai indicar problemas dessa nova caracterizao do paradigma jurdico. Delimitando-se aos fins do presente
trabalho, a oitava caracterstica apontada como caracterizadora do neoconstitucionalismo, qual seja: o juzo de
ponderao e a sua filiao ao esquema sujeito-objeto e dependncia discricionariedade. Cf. STRECK, Lenio
Luiz. Posfcio. In: DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo
jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. 3. ed. So Paulo:
Landy Editora, 2012.
33

Constitucional de Direito no qual compete ao Poder Judicirio garantir os direitos
fundamentais e preservar o regime democrtico
35
, elevando a jurisdio constitucional a um
papel de destaque no cenrio estatal, exigindo o desenvolvimento de uma teoria do Direito
capaz de explicar os efeitos desta revoluo
36
.
Ao se orientar a partir dos reclames de tais teorias, parece que o Supremo Tribunal
Federal filiou-se ao reconhecimento que as novas ordens constitucionais, ao preverem fins e
objetivos a serem realizados, grande parte deles, necessrio concretizao dos Direitos
Fundamentais constitucionalmente previstos, demandariam a superao do paradigma
positivista ou positivismo jurdico pela atuao da Jurisdio Constitucional.
Sem retomar a discusso j apresentada sobre o Positivismo Jurdico, foca-se na
superao do positivismo, na concentrao quanto necessidade do rgo estatal
independente e autnomo, que proteja os Direitos Fundamentais contra atos de exerccio do
poder legislativo, executivo e judicirio.
Assume-se, desta maneira, como convergncia terica superao do positivismo
jurdico, o reconhecimento do poder da Constituio como instrumento jurdico apto a prever
e garantir Direitos Fundamentais, principalmente, na condio contra majoritria, cuja
efetividade dada pela alta cpula do Poder Judicirio. No caso brasileiro, o Supremo
Tribunal Federal.
Todavia, o poder normativo dotado ao Supremo Tribunal Federal no se sustenta to
somente pela atribuio de competncia conferida pela Constituio que, sem uma teoria
jurdica de base, por exemplo, poderia ser considerada como uma mera lei. Foi necessrio o
reconhecimento e consenso sobre a teoria da Constituio que a colocasse como centro de
produo normativa pela qual a validade e vigncia jurdica deveriam prestar deferncia.
Assim, o elemento comum s correntes tericas que procuram superar o Positivismo
Jurdico apostar na fora da Constituio como eixo da ordem jurdica. A grande questo
que se pe est no fato de reconhecer que tal transformao implica a (re)construo da
tradio ligada ao modelo positivista. Algo que se pretende, somente no presente trabalho,
com a noo de Constitucionalismo Contemporneo a partir da Crtica Hermenutica do
Direito.

35
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principalista e constitucionalismo garantista.In: FERRAJOLI, Luigi;
STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, Andr Karam (org.). Garantismo, hermenutica e
(neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p.
96.
36
Ibid., p. 97.
34

Para tanto, no basta simplesmente reconhecer o investimento normativo numa Corte
Constitucional ou rgo que faa as suas vezes de concretizao da Constituio,
simplesmente substituindo decises de poderes legislativos e executivos por judicirios.
Exige-se, desta nova concepo de Direito algo mais. Aquilo que a Crtica Hermenutica do
Direito pode atribuir para a reconstruo terica do conceito de Direito ou para a adoo de
um marco terico que possa orientar a atuao do Supremo Tribunal Federal.
Sob esse pano de fundo, possvel assumir a pressuposio da vinculao do STF
transformao paradigmtica do Direito. Todavia, ao propor a investigao das decises
associadas ao princpio da proporcionalidade se presume que o tribunal acolha,
consequentemente, a proposta dogmtica de Robert Alexy sobre a Teoria dos Direitos
Fundamentais e a orientao metodolgica por ele indicada. Ou seja, quando o tribunal usa a
expresso princpio da proporcionalidade bem como ponderao, sopesamento,
balanceamento, choque ou tenso entre princpios, bens, direitos fundamentais, interesses,
valores, no contexto jurdico atual, legtimo afirmar que haja influncia da teoria de Robert
Alexy.
Tendo em vista uma caracterizao geral do modelo Constitucionalista, importa
esclarecer os motivos que permitem rotular a proposta terica de Robert Alexy nessa
condio. Pode-se iniciar dizendo que Robert Alexy prope a superao do Positivismo
Jurdico. Mas, o que ele prope?
A superao do Positivismo Jurdico
37
d-se com a indicao de um conceito no
positivista de Direito (Non-Positivism). A postulao de Robert Alexy seria o reconhecimento
do conceito de Direito no positivista em que os seus elementos indicariam duas dimenses.
A primeira dimenso, entendida como factual, seria aquela em que os componentes do Direito
reclamariam o reconhecimento da produo formal do Direito pelo Estado, atravs de normas
de competncia tal como a exigncia de eficcia social, inclusive, por uso da coero. A outra
dimenso marcaria a forma ideal do Direito, o que correto ou vlido como Direito. Esta
dimenso estabeleceria uma condio crtica sobre o Direito e marcaria a sua qualificao
moral
38
.

37
O positivismo aqui tratado como superado por Alexy parece ser o exegtico. Alis, oportunamente, Streck
afirma que a postura neoconstitucionalista que por vezes atribuda a Alexy, supera o positivismo exegtico,
mas esbarra no rano neokantiano, em que se pretendia fundar o elemento transcendental do conhecimento
na ideia sinttica de valores. Cf. STRECK, Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo, op. cit., p.
62. Assim, o solipsismo tomaria conta em virtude do acesso transcendental privilegiado do sujeito com os
valores que o marcam no seu agir prtico.
38
ALEXY, Robert. Law, Morality, and the Existence of Human Rights. Ratio Juris. v. 25. n. 1. Mar 2012, p. 2-
14, p. 3. Alis, entende Alexy que a noo de Justia seria importante para aferir a validade de determinada
35

Assim, a principal marca da teoria de Robert Alexy para alm do Positivismo Jurdico,
colocando-o frente, seria o reconhecimento da existncia do elemento de validade do Direito
conjugado Moral. Tal elemento, conhecido como a Pretenso de Correo
39
, seria a marca
da conexo qualificadora ou necessria do Direito e da Moral.
Outro elemento que permite qualificar Alexy num modelo diferenciado em relao ao
Positivismo Jurdico seria o reconhecimento da existncia de normas substanciais na ordem
jurdica, principalmente, a previso de Direitos Fundamentais no texto constitucional. E mais,
seria dever do Estado dar o mximo de eficcia aos Direitos Fundamentais, condio esta que
seria aferida pelo rgo da alta cpula do Poder Judicirio. No caso a que se refere Robert
Alexy, o Tribunal Federal Constitucional Alemo.
Alis, a prpria condio moral do Direito representado por sua Pretenso de
Correo, permitiria que o Poder Judicirio atuasse protegendo os Direitos Fundamentais.
Exerceria o judicirio a representatividade argumentativa do povo
40
. Nessa condio, a
legitimidade do Direito estaria na relao existente entre a deciso estatal e a sua
fundamentao racional como escopo do mbito argumentativo do Direito.
Foram apresentados brevemente dois elementos que permitem considerar Robert
Alexy um constitucionalista, entende-se como necessrio fazer uma (re)construo, mesmo
que preliminar, do intento terico do autor. O que ser a proposta a partir de ento.


2.3 DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Robert Alexy publica em 1986 a obra Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der
Grundrechte) tornando-se um marco terico para os estudos sobre a estrutura normativa dos

ordem jurdica. Nesse sentido, prope a coexistncia entre Justia e Direitos Humanos. Conforme Alexy
Every violation of human rights is unjust, but no every injustice is violation of human rights. If this true,
human rights represent the core of justice, whereas justice comprises more than human rights. This might be
called the core thesis. () the violation of human rights would be, at the same time, a violation of justice.
For this reason the existence of human rights implies the existence of principles of justice. The moral
elements, if human rights exist, comprise human rights as well as justice. Cf. ALEXY, Law, Morality, and
the Existence of Human Rights, op. cit., p. 9.
39
ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traduo Jorge M. Sea. 2. ed. Barcelona: Editorial
Gedisa, 1997, p. 41.
40
Seria marca daquilo chamado de Constitucionalismo Discursivo a capacidade da jurisdio constitucional
ser responsvel por representar o povo de maneira argumentativa ao exigir que a ordem jurdica (atos estatais)
sempre sejam em conformidade com os Direitos Fundamentais, analisando, por vezes, a sustentao da
(in)validade do ato por argumentos que implicariam numa fundamentao racional. Assim, a jurisdio
constitucional seria um espao para institucionalizao de razo e correo da ordem jurdica. Cf. ALEXY,
Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
36

Direitos Fundamentais na Constituio alem
41
. J na introduo, o autor indica a
consequncia de se ter os Direitos Fundamentais previstos na lei mxima de um Estado, visto
que a sujeio dos poderes executivo, legislativo e judicirio a eles teria como garantia a
possibilidade de atuao do tribunal constitucional. Nesse contexto, no se pode negar que a
proposta terica est influenciada pelo reconhecimento do constitucionalismo contemporneo
como modelo jurdico idealizado.
Embora a positivao dos Direitos Fundamentais deva ser considerado como algo
importante, principalmente nas culturas jurdicas notadamente originrias da civil law que
privilegiam o direito positivado em textos, coloca-se como centro da discusso o alcance
dessas normas jurdicas, isto , qual o limite interpretativo das normas de Direitos
Fundamentais.
Alexy acaba reconhecendo a relevncia dessa discusso. Vai dizer o autor alemo que
existem inmeros dispositivos da Constituio Alem que estabelecem uma regulamentao
aberta
42
. Isto , haveria dispositivos constitucionais que no permitiriam um consenso fcil
sobre o alcance do seu sentido. Tais dissensos, por sua vez, colocariam em evidncia a disputa
pela preponderncia dos sentidos possveis.
Assim, deve-se reconhecer que, alm do texto constitucional, as disputas pelo alcance
do sentido normativo da Constituio envolve outros elementos, quais sejam, a jurisprudncia
do Tribunal Constitucional Alemo. Observando isso, Alexy sustenta que o Tribunal
Constitucional Alemo atuou criando normas sobre as possibilidades da Constituio Alem o
que, na opinio do autor, foi algo preponderando para o reconhecimento normativo dos
Direitos Fundamentais, tanto que deveria a Cincia do Direito assumir como seu objeto de
investigao as decises do Tribunal Constitucional Alemo.
Mesmo o Tribunal Constitucional Alemo agindo atravs da sua jurisprudncia para
reduzir a abertura das disposies de Direitos Fundamentais, no seria humanamente

41
Uma das qualidades que pode ser ressaltada do trabalho de Robert Alexy a sua contribuio sistematizao
e consistncia terica sobre os Direitos Fundamentais, principalmente, exaltando a atuao do Tribunal Federal
Constitucional alemo na concretizao dessas normas. Pode-se considerar, assim, Alexy como pioneiro na
sustentao terica da utilizao do princpio da proporcionalidade como elementos normativos imanente s
normas de Direitos Fundamentais, o que visto na sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais, publicada em
1986. O estudo de Alexy implica a compreenso do princpio da proporcionalidade como exigncia decorrente
do reconhecimento da substancialidade dos Direitos Fundamentais, como objeto normativo do Tribunal
Federal Constitucional alemo. Isso feito de tal maneira que Alexy vai afirmar que as normas de Direitos
Fundamentais implicariam a mxima de proporcionalidade, fazendo com que a proteo de tais direitos
acontecesse da maneira mais extensa possvel (cita, nesse contexto, as decises BVerfGE 5, 85 (204),
BVerfGE 7, 377 (403), BVerfGE 13, 97 (195).
42
ALEXY, Robert.Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. de Virgilio Afonso da Silva da 5 edio alem. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 26.
37

possvel prever todas as condies fticas que reclamariam a proteo aos Direitos
Fundamentais. Para tanto, Robert Alexy entende que juntamente com as decises do tribunal
constitucional, seria necessrio conhecer quais as respostas poderiam ser consideradas
racionalmente fundamentadas. assim que Robert Alexy define o principal objetivo terico
da sua obra, qual seja: elaborar uma teoria jurdica que d conta na fundamentao racional
dos direitos fundamentais da Constituio alem
43
.
O que pretende o autor apresentar uma adequada dogmtica dos direitos
fundamentais, considerando a teoria dos princpios, como desafio para reabilitao da
chamada teoria valorativa dos direitos fundamentais
44
.
Em breve sntese, pode-se dizer que a obra de Alexy pretende teorizar sobre duas
questes: a forma como so decididas as questes relacionadas aos Direitos Fundamentais
pelo Tribunal Constitucional Federal e o necessrio desenvolvimento dogmtico sobre essas
questes. De um lado, a deciso jurdica, principalmente, aquela orientada aos Direitos
Fundamentais, envolveria a discusso sobre ordem de valores. De outro, a dogmtica deveria
promover estudos e debates sobre as decises, aferindo a sua legitimidade mediante a
possibilidade de uma fundamentao racional. No demais dizer, a partir disso, que Alexy
entende ser possvel conciliar deciso (juzos de valor) e fundamentao racional o que se
daria mediante uma Teoria da Argumentao Jurdica.
para comprovar tal tese que se pode observar o empenho de Robert Alexy na
fundamentao (justificao) racional das decises judiciais, feito terico apresentado em sua
obra publicada em 1978 intitulada Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso
racional como teoria da justificao jurdica (Theorie der juristischen Argumentation).
Naquela oportunidade, a motivao de Robert Alexy foi a exigncia do Tribunal
Constitucional Alemo ter resolvido em julgado de 14 de fevereiro de 1973 que as decises
dos juzes deveriam fundar-se em argumentos racionais (BVerfGE 34, 269 (287)
45
. Assim,
torna-se lgico reconhecer que a validade da deciso judicial guardaria ntima relao com a
sua fundamentao racional. Ou melhor, a legitimidade das decises judiciais estaria atrelada
a sua possibilidade de fundamentao racional. Como qualquer pesquisador, Alexy orientou-

43
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 29.
44
Ibid., p. 29.
45
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 5.
38

se para estabelecer as bases tericas para dizer se era possvel obter a fundamentao racional
e qual seria o seu alcance
46
.
Conclui-se que poca do desenvolvimento da Teoria dos Direitos Fundamentais,
notadamente orientada pelo reconhecimento de valores ao texto constitucional alemo, as
decises do tribunal constitucional somente contariam com legitimidade validade jurdica,
se fundamentadas racionalmente.
Essa breve indicao serve para referir a funo da Teoria dos Direitos Fundamentais
para Robert Alexy como produto da Cincia do Direito (ou dogmtica). Para ele, a dogmtica
serviria para indicar as trs dimenses necessrias da Cincia do Direito que procura
desenvolver racionalmente os problemas jurdicos. Tais dimenses seriam: analtica, emprica
e normativa. Cabe destacar, preliminarmente, que a relao entre as trs dimenses seria
multidimensional
47
. Isto , a Cincia do Direito teria como tarefa analtica a elucidao e
discusso de conceitos elementares do Direito vigente, precisando conceitualmente, por
exemplo, o papel dos Direitos Fundamentais na ordem jurdica vigente, os efeitos produzidos
por tais direitos no sistema jurdico, bem como a maneira que dever-se-iam fundamentar as
decises sobre direitos fundamentais. Esta primeira faceta analtica se encontra com um
elemento emprico, o Direito vigente/vlido. Assim, a anlise dogmtica fundar-se-ia tanto no
texto constitucional bem como na jurisprudncia do tribunal constitucional que indicam a
vigncia/validade de disposies constitucionais e de direitos fundamentais como ponto de
partida da anlise dogmtica. Por fim, seria tarefa da Cincia do Direito elucidar e criticar a
prtica judiciria, colocando em evidncia a necessidade de discusso da tarefa prtica do
Direito qual seja, determinar individualmente aquilo que deve-ser, fornecendo respostas s
necessrias valoraes adicionais exigidas pela ordem jurdica. Ou seja, o conhecimento das
decises do tribunal sobre valoraes no feitas previamente pela ordem jurdica positiva
(emprica), seriam alvo do conhecimento dogmtico que, mediante discusses e crticas,
indicariam as condies para a deciso com fundamentao racional
48
.

46
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 5.
47
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais,op. cit, p. 48.
48
Ibid., p. 48. Embora Alexy indique a importncia da dimenso analtico-conceitual, entende ele que a Cincia
do Direito no poderia se reduzir a esta dimenso. Portanto, diz o autor: Na medida em que se critica [...] uma
reduo da Cincia do Direito dimenso analtica, de se concordar com elas. A Cincia do Direito somente
pode cumprir a sua tarefa prtica sendo uma disciplina multidimensional. [...] A anlise lgica demonstra
exatamente que, nos casos minimamente problemticos, a deciso no tem como ser tomada com base apenas
nos meios da Lgica, a partir de normas e conceitos jurdicos pressupostos. Para tanto, so necessrios valores
adicionais e, como fundamento desses valores, conhecimentos empricos. Parece, assim, que Alexy reconhece
a importncia da dimenso emprica e normativa, mas ressalta que a Cincia do Direito tem uma funo
primordial, visto que sem uma compreenso sistemtico-conceitual a Cincia do Direito no vivel como
39

Sobre esses pressupostos, a Teoria dos Direitos Fundamentais faz parte da Cincia do
Direito com o ideal terico de apresentar a ordenao clara de enunciados gerais, verdadeiros
ou corretos sobre as trs dimenses da dogmtica jurdica dos Direitos Fundamentais
49
. A
partir de ento, a Teoria dos Direitos Fundamentais deve servir de suporte terico ao
intrprete para decises no mbito dos Direitos Fundamentais.
Pode-se especular, a partir de ento, que a Teoria dos Direitos Fundamentais conjuga-
se Teoria da Argumentao Jurdica, na tentativa de Robert Alexy apresentar uma teoria
geral dos Direitos Fundamentais que possa ir alm do texto constitucional alemo, indicando
teoricamente a existncia de elementos verificveis sobre o Direito vlido e vigente, da
mesma forma que serviria para explicar e criticar a fundamentao racional das decises do
Tribunal Constitucional Federal alemo que reconhecem a normatividade dos Direitos
Fundamentais, sejam eles positivados ou no no texto constitucional.
Na busca da construo dogmtica dos Direitos Fundamentais e a sua possibilidade de
fundamentao racional, Alexy elege a distino entre regras e princpios jurdicos como
elemento estruturante para tal empreitada. Quer dizer, a partir da diferena entre regras e
princpios como estruturas
50
duma teoria normativo-material sobre as questes correlatas aos
Direitos Fundamentais tal como direito de liberdade, igualdade, proteo jurdica,
organizao e procedimento poder-se-ia amparar um esquema de fundamentao racional
sobre as possibilidades e limites no mbito de aplicao dos Direitos Fundamentais
51
.
Todavia, a Teoria dos Direitos Fundamentais pensada por Alexy para o texto
constitucional alemo ganhou, no decorrer do tempo, espao em diferentes campos tericos
da Cincia do Direito. Isto , de uma teoria geral dos Direitos Fundamentais da Constituio
alem, passou a ser uma teoria geral dos Direitos Fundamentais, teoria geral das normas
jurdicas e/ou teoria da metodologia jurdica.
Juntamente com a sua expanso nas diferentes disciplinas tericas do Direito, a Teoria
dos Direitos Fundamentais aqui est inserida a possibilidade de fundamentao racional das

uma disciplina racional. A medida de racionalidade do Direito depende em grande parte do nvel alcanado
pela dimenso analtica. Sem clareza analtica nem mesmo seriam possveis enunciados precisos e
fundamentados sobre a inteno das trs dimenses. Seria impossvel falar de um controle racional das
valoraes indispensveis Cincia do Direito e de uma aplicao metodologicamente controlada do saber
emprico. Se h algo que pode livrar ao menos um pouco a cincia dos direitos fundamentais da retrica
poltica e das idas e vindas das lutas ideolgicas o trabalho na dimenso analtica.Cf. Ibid., p. 49.
49
Ibid., p. 39.
50
Especula-se, aqui, diante da inclinao do autor fundamentao racional das normas jurdicas como elemento
primordial da sua legitimidade/validade, que a diferena estrutural conduziria a diferentes encaminhamentos
tericos argumentao jurdica necessria para justificar racionalmente a aplicao das respectivas espcies
normativas regras/princpios. Algo, que ser explorado frente de maneira mais detida.
51
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 85.
40

decises ganhou um caminho globalizado. Nesse sentido, passou a servir de ponto terico-
comparativo para outras ordens jurdicas. A evidncia disto a traduo da obra para a lngua
inglesa, espanhola e portuguesa
52
.
A partir da facilidade promovida pela traduo em vrias lnguas, a proposta terica de
Robert Alexy adquiriu papel de destaque nas ordens jurdicas ocidentais que reconhecem ao
campo constitucional a sua fonte de validade, condicionando, por decorrncia, a
substancializao do Direito a partir da positivao e constante expanso das normas de
Direitos Fundamentais.

2.4 DO CONCEITO DE CONSTITUIO EMPREGADO POR ALEXY

A noo de Constituio adotada por Robert Alexy permite que o seu pensamento
possa ser inserido no contexto dos juristas que reclamam o paradigma constitucionalista,
principalmente, ao reconhecer o poder das Constituies que contemplam normas de Direitos
Fundamentais.
Nesse contexto, falar de Constituio reconhecer a caracterstica de um modelo sui
generis, denominado pelo autor como ordem moldura e fundamento
53
. A caracterizao
poderia ser explicada como definidora de questes fundamentais na ordem jurdica, indicando
o que seria proibido, necessrio e facultado. Da resultaria a ordem jurdica moldura, em que
seria previsto um espao estrutural deixado pelas normas de Direitos Fundamentais.
Por sua vez, o fundamento da ordem jurdica, empregado no sentido qualitativo,
designa que as questes decididas por meio da Constituio seriam questes fundamentais
sociedade
54
. Assim, quando uma Constituio incorpora os Direitos Fundamentais na sua
disposio, acaba por coloc-los no centro de validade da ordem jurdica. Seguindo o
argumento, afirma Alexy que as constituies democrticas gozariam de dois tipos
normativos: 1) aqueles que constituem e organizam o Estado, nos seus trs poderes, dotando-
lhes de autorizao; 2) normas que conduziriam e limitariam a atuao estatal e particular
55
.

52
No ano de 2008 a Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy foi traduzida por Vrglio Afonso da
Silva para o portugus, sendo publicada e ganhando circulao no Brasil. Vale referir, ainda, que a traduo de
outros textos de Robert Alexy j foram feitas no idioma portugus e circulam no Brasil, com os ttulos: Teoria
da Argumentao Jurdica; Constitucionalismo Discursivo; Direito, Razo e Discurso; e Direito Natural,
Direito Positivo e Direito Discursivo.
53
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 584.
54
Ibid., p. 584.
55
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, ponderao e racionalidade. Sobre o desenvolvimento dos direitos do
homem e fundamentais na Alemanha. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus
Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 105.
41

Os Direitos Fundamentais, por sua vez, encontrariam guarida na segunda categoria. E como
tal, gozariam do poder de irradiar os seus efeitos sobre todos os ramos do Direito
56
, tendo,
como consequncias:

a) limitar os contedos do direito infraconstitucional, vinculando substancialmente o
Estado (Legislativo, Executivo e Judicirio) como os particulares;

b) a substancialidade referida faria com que as disposies constitucionais se
deparassem com o problema do seu alcance, decorrente de questes semnticas,
estruturais (devido, proibido, permitido) e da natureza principiolgica das normas de
Direitos Fundamentais. Essas questes que prejudicariam a clareza absoluta sobre as
condutas devidas por interpretao das normas de Direitos Fundamentais exigiria uma
metodologia prpria, qual seja, o sopesamento. Tal metodologia, na condio de um
procedimento aberto, teria como consequncia a abertura do sistema jurdico em
virtude das normas de Direitos Fundamentais; e,

c) Por incorporar normas de Direitos Fundamentais, abertas ao procedimento de
sopesamento, a vigncia dos Direitos Fundamentais indicaria que o sistema jurdico
seria aberto em face da Moral. Diz Alexy: os princpios mais importantes do direito
racional moderno so incorporados Constituio e, com isso, ao direito positivo
57
.

A referida abertura moral, em que os contedos substanciais da Constituio fossem
determinados pelo Tribunal Constitucional, traria tona o problema sobre a extenso do
controle pelo Poder Judicirio sendo pacfico para o autor o poder de jurisdio do tribunal.
Ainda, o reconhecimento dos efeitos dos Direitos Fundamentais sobre toda a ordem
jurdica representaria a sua condio de fundamentalidade formal e substancial
58
. Pelo vis
formal, as normas de Direitos Fundamentais ao se posicionarem no pice do sistema jurdico
teriam como efeito a vinculao direta dos demais poderes (Executivo. Legislativo e
Judicirio). Ainda, a vinculao formal seria exercida de maneira procedimental e material, no
seguinte sentido: a primeira vinculao estabeleceria normas de organizao e procedimento

56
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 543.
57
Ibid., p. 544.
58
Ibid., p. 520.
42

enquanto a segunda importaria na existncia de normas constitucionais que proporcionariam o
conhecimento do contedo jurdico-constitucional
59
.
Afirma Alexy que o modelo seguido pela Constituio Alem envolveria a natureza
mista, material procedimental, pela qual os Direitos Fundamentais juntamente com os
dispositivos que estabeleceriam objetivos corresponderiam ao componente material da
Constituio, ao passo que o seu exerccio estaria disciplinado pelas normas procedimentais
de atuao do Poder Legislativo
60
.
A combinao entre as condies formais e materiais demarcariam mbitos
significativos do Direito, sobre aquilo que seria necessrio, impossvel ou possvel. As normas
de Direitos Fundamentais serviriam para estabelecer materialmente aquilo que necessrio e
impossvel, deixando ao legislador, por obedincia ao procedimento, a regulamentao das
matrias possveis. Nessa questo, o legislador estaria dentro do interior de uma moldura
determinada pelo obrigado e proibido, deixando-lhe a discricionariedade para definir aquilo
que facultado
61
.
A partir de ento, no seria foroso concluir que o legislador possuiria um poder
discricionrio, definido por Alexy como de natureza estrutural. Isto , decorrente do espao de
faculdade existente na estrutura modal deontolgica da Constituio entre aquilo
definitivamente obrigatrio e proibido
62
. Seria um espao discricionrio nsito s normas de
Direitos Fundamentais guiadas pela obrigatoriedade e proibio.
Por sua vez, haveria outro tipo de discricionariedade que no estaria ligado faculdade
do legislador na imposio normativa, mas, sob a perspectiva dos limites de alcance sobre o
que seria proibido e ordenado, conhecido por elementos de cognio normativa e emprica
63
.
Alexy qualifica a primeira discricionariedade como estrutural e a segunda como epistmica
64
.
No objeto da presente seo aprofundar a noo de discricionariedade utilizada pelo autor,
algo que ter espao prprio no decorrer do presente trabalho.
O que se deve concluir, a partir do que foi visto nesta seo, que o conceito de
Constituio de Robert Alexy guarda intrnseca relao com um modelo de ordem jurdica
que, alm de prever regras de organizao e competncia, agrega questes substanciais como
a exigncia de proteo aos Direitos Fundamentais. Como supra referido, um dos grandes

59
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 521.
60
Ibid., p. 522.
61
Ibid., p. 582.
62
Ibid., p. 583.
63
Ibid., p. 583.
64
Ibid., p. 584.
43

problemas que Robert Alexy procura enfrentar como definir ou fundamentar em virtude
da abertura moral supra indicada, uma norma como de Direito Fundamental. Esse assunto
ser desenvolvido na prxima seo.

2.5 DO CONCEITO DE NORMA E OS RECLAMES DA FUNDAMENTAO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antes de prosseguir na exposio, deve-se apresentar o que Robert Alexy considera
como normas de Direito Fundamental. Ao analisar as normas de Direitos Fundamentais,
Alexy entende que esse rtulo poderia ser designado na Constituio (Alem) no caso de
haver expressa disposio constitucional. Isto , a prpria Constituio estabeleceria
formalmente a diferena dessas normas com as demais presentes no texto constitucional
65
.
No deve haver equvoco, todavia, que leve a considera que haveria uma simples
reduo das normas de Direitos Fundamentais quelas dispostas expressamente no texto
constitucional. Trata-se, ao contrrio de reconhecer outras normas porque tratariam sobre
questes fundamentais de proteo ao cidado. Essas normas, afirma Alexy, decorreriam
logicamente das disposies do texto constitucional
66
.
Pensando sobre aquilo que foi apresentado anteriormente, mais precisamente, quanto
abertura do Direito Moral, bem como as condies estruturais, semnticas e principiolgicas
das normas de Direitos Fundamentais, seria possvel ao Tribunal Constitucional Alemo
atribuir ao dispositivo textual da Constituio Alem outros comandos. Esses comandos, tidos
como materialmente fundamentais, tambm gozariam da condio de normas de Direitos
Fundamentais por deciso do Tribunal Constitucional Alemo. Por sua vez, seriam legtimos
desde que fundamentados racionalmente.
Vale aqui destacar, para adiante, que a dogmtica dos Direitos Fundamentais exerceria
a funo de estabilizar ou criticar as decises do Tribunal Constitucional Alemo na
caracterizao de outras normas de Direitos Fundamentais decorrentes dos dispositivos
textuais da Constituio. A indicao de outras normas, a partir do texto constitucional,
significaria definir o alcance dos Direitos Fundamentais.

65
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 66.
66
Um dispositivo da Constituio Brasileira que implica na possibilidade de se atribuir vrias interpretaes
seria a previso feita no artigo 5, 2, estipulando que a ordem jurdica brasileira estaria aberta a direitos e
garantias alm daqueles expressos, provenientes do regime ou princpios adotados ou dos tratados firmados.
44

Alexy vai afirmar que a indicao de outras normas decorrentes do texto
constitucional, mas que no poderiam ser consideradas formalmente expressas por ele
67
,
seriam consideradas normas de Direito Fundamental atribudas ou aditadas
68
.
Para se chegar s normas de Direitos Fundamentais atribudas, Alexy demonstra que
as disposies que enunciam na Constituio normas de direitos fundamentais poderiam
apresentar indeterminaes do tipo semntico ou estrutural.
69
A ideia central de que parte o
autor de que os direitos fundamentais previstos na constituio (alem) regulam de forma
muito aberta as questes que estruturam as relaes do Estado e da sociedade.
70

Comparativamente, essa condio no seria apenas um privilgio da Constituio Alem,
sendo possvel identificar na Constituio Brasileira uma srie de dispositivos que possuem
uma abertura nos termos propostos por Alexy.
71

Entende Alexy que as disposies dos direitos fundamentais previstos na Constituio
Alem, por si s, permitiriam uma luta poltica interminvel para estabelecer as suas
possibilidades interpretativas. Para resolver essa tarefa, o Tribunal Constitucional Alemo
surge como rgo poltico-jurdico que apresenta determinaes sobre o texto constitucional,
reduzindo a sua margem de incerteza e dando significado concreto aos direitos
fundamentais.
72
De acordo com Alexy, mesmo com a atuao comprometida do Tribunal
Constitucional, a jurisprudncia construda sobre as disposies de Direitos Fundamentais
tambm contaminada por uma abertura.
73
Isto , apesar do esforo do Tribunal
Constitucional em refinar os dispositivos de Direitos Fundamentais previstos na Constituio
Alem, seria possvel verificar a impossibilidade de eliminar uma condio de abertura
proporcionada pelas normas (lidas, aqui, tanto os dispositivos constitucionais quanto a
jurisprudncia), o que mostra, indiscutivelmente, que os Direitos Fundamentais e as normas

67
Alexy exemplifica como normas de Direitos Fundamentais formais aquelas que esto dispostas como tais na
Constituio Alem, como as do artigo 1 ao 19, juntamente com as garantidoras de direitos individuais,
artigo 20, 4, 33, 38, 101, 103 e 104, bem como outros tipos de normas, que poderiam ser expressas por elas.
68
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 69.
69
Ibid., p. 70.
70
Ibid., p. 26.
71
Como, por exemplo, as expresses ou enunciados: dignidade da pessoa humana, CF, art. 1, III; livre a
manifestao de pensamento [...], CF, art. 5, IV; so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, CF, art.
5, LV.
72
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 27.
73
Ibid., p. 28.
45

derivadas ou atribudas a eles sempre faro com que o sistema jurdico apresente uma abertura
ao sistema moral.
74

Portanto, um dos trabalhos do Tribunal Constitucional Federal Alemo seria a criao
de regras semnticas quanto ao emprego de vrias expresses previstas na Constituio alem,
procurando reduzir a indeterminao apresentada por ela.
75
Ao fazer isso, no se poderia
negar que o Tribunal Constitucional Alemo estaria estabelecendo o que uma norma de
Direito Fundamental. Ou seja, o esclarecimento feito pelo Tribunal Constitucional Alemo
quanto s expresses semanticamente abertas seria um ato de fixao normativa. Ao faz-lo, o
tribunal estaria dizendo que o enunciado derivativo da norma expressamente disposta na
constituio, mas semanticamente aberta, tambm deveria ser considerada como norma de
Direito Fundamental.
Existiriam, portanto, normas na Constituio Alem que apresentariam uma abertura
estrutural. Esta condio no possibilitaria dizer se uma norma obriga a realizao de uma
ao ou absteno, e mais, se estes atos permitiriam o reconhecimento da existncia de um
direito subjetivo do cidado.
76
Para exemplificar a discusso, Alexy apresenta o artigo 5, 3,
1, da Constituio Alem, que determinava que Cincia, pesquisa e ensino devem ser
livres..
77
No entanto, foi possvel atravs do Tribunal Constitucional Alemo oferecer
normas que refinassem a indeterminao estrutural oferecida pela disposio constitucional.
Esse refinamento com vistas ao caso concreto, conforme expe Alexy, permite que se
expresse aquilo que obrigado, proibido ou permitido de acordo com o dispositivo
Constitucional.
Alexy parece querer chegar ao fato de que existiriam normas que no derivariam
diretamente do texto constitucional, mas poderiam ser atribudas a ele. Com isso, as normas
atribudas ao texto constitucional acabam por permitir a remisso de um nmero infinito de
normas. Ficaria assim, em evidncia, a seguinte pergunta: como se pode saber se uma norma
atribuda ao texto constitucional ou no uma norma de Direito Fundamental?
Para tanto, o autor desenvolve como critrio a condio de que a norma atribuda
possa ser considerada como norma de Direito Fundamental sempre que for validada

74
Nas palavras de Alexy: [...] a positivao de direitos fundamentais que vinculam todos os poderes estatais
representa uma abertura do sistema jurdico perante o sistema moral, abertura que razovel e que pode ser
levada a cabo por meios racionais. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit, p. 29.
75
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 70.
76
Ibid., p. 71.
77
Ibid., p. 72.
46

mediante uma correta fundamentao referida a direitos fundamentais.
78
Isto , a validade
da norma seria conferida pela conjugao de trs fatores: o texto das disposies de direitos
fundamentais, os precedentes do Tribunal Constitucional Alemo e os argumentos prticos
gerais utilizados na fundamentao.
79
Parece que o autor pretende estabelecer que, para se
conhecer uma norma de Direito Fundamental, mais especificamente as atribudas, seria
necessrio reconhecer os fundamentos/argumentos a favor de tal reconhecimento. A ressalva
feita, pois permite compreender a conexo que estabelece Alexy entre norma e
argumentao jurdica, ficando ao encargo desta dar o fundamento jurdico norma
80
.
Alm da abertura semntica at aqui tratada, as normas de Direitos Fundamentais
presentes na Constituio alem teriam uma estrutura tambm aberta por sua natureza
estrutural dbia de regras e princpios, o que conduziria a um tipo de abertura valorativa. De
certa forma, a distino entre regras e princpios traada por Alexy seria uma forma de
organizar a fundamentao dos Direitos Fundamentais para lidar com a referida abertura
valorativa.
Nesse sentido especfico, no se pode descurar que Robert Alexy reconhece ao
conceito de princpio jurdico a condio de norma decorrente da estrutura dos Direitos
Fundamentais. Isto , na interpretao dos direitos fundamentais presentes no texto
constitucional alemo haveria hipteses de que uma norma exclusiva poderia ser deduzida.
Seriam casos em que a construo semntica feita no texto constitucional permitiria entender
o sentido do seu alcance normativo.
Nesses casos em que o texto se mostra claro, estar-se-ia diante de um enunciado
normativo de direito fundamental ou uma disposio de direito fundamental.
81
Em situaes
como esta em que o texto constitucional no demandasse maiores questionamentos
interpretativos, estar-se-ia diante de uma regra jurdica.
Existiriam, contudo, outros tipos de enunciados do texto constitucional alemo que
no poderiam ser considerados como enunciado normativo de direito fundamental (sic),
pois a simples proposio jurdica no expressaria a norma.
82
Isto , existiriam proposies

78
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 74.
79
Ibid., p. 74.
80
Poderia estabelecer-se uma tarefa diferente em fundamentar uma norma que tem a sua evidncia vinculada de
forma direta com a disposio do direito fundamental daquela que tem a sua condio atribuda, mas, ambas,
poderiam ser fundamentadas validamente. Acontece que a norma diretamente derivada das disposies
constitucionais poderia ser fundamentada simplesmente com a remisso do dispositivo legal. Enquanto a
norma atribuda, de outra maneira, exigiria um esforo de demonstrao da sua vinculao aos dispositivos
constitucionais.
81
Ibid., p. 66.
82
Ibid., p. 71.
47

cuja condio de norma somente poderia ser reconhecida mediante um refinamento, levando
em considerao os problemas concretos e as questes empricas a serem analisadas. Seriam
normas atribudas ao texto constitucional.
83
Normas produzidas mediante um refinamento
84

do texto constitucional.
Mas que relao o estudo das proposies do texto constitucional teriam com os
princpios jurdicos aqui tratados? Alexy responderia: quando as proposies constitucionais
mostram-se semntica ou estruturalmente abertass a tradicional deduo no seria suficiente
para encontrar o sentido normativo. Quando as proposies do texto constitucional fossem
indeterminadas, seja semntica ou estruturalmente, o seu sentido no dependeria to somente
do texto constitucional, mas apelaria a atuao do Tribunal Constitucional alemo para
determinao. Seria sempre vlida a atuao do Tribunal Constitucional alemo na
designao de normas de direito fundamental atribudas, quando a fundamentao utilizada
encontrasse amparo nos direitos fundamentais.
Abordar a classificao proposta por Alexy entre normas de Direito fundamental
direta e atribuda apresentar a noo de que a expressa proposio no texto constitucional,
ou seja, a sua positivao, seria a referncia necessria fundamentao da norma como
fundamental.
Portanto, parece que reconhecer a qualidade de norma de Direito fundamental seria,
para Alexy, num primeiro momento, questo de anlise da linguagem utilizada. Far-se-ia a
verificao sinttico-semntica e, a partir da, seria possvel dizer que aquela proposio
existente no texto constitucional seria norma jurdica.
A prpria classificao normativa-estrutural entre regras e princpios jurdicos acabaria
ficando condicioanada a elementos lingusticos-semnticos. Seriam regras jurdicas aquelas
proposies normativas cuja dimenso sinttico-semntica poderia ser facilmente entendida
pelo intrprete sobre o proibido, obrigado ou permitido.
Na oportunidade em que as proposies do texto constitucional alemo no teriam a
mesma qualidade lingustico-semntica, apresentando certo grau de indeterminao, deparar-
se-ia o jurista com a necessidade de lanar mo de outros cnones jurdicos metodolgicos
alm da chamada interpretao literal.

83
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 73: Normas (que) no so estabelecidas diretamente
pelo texto constitucional, elas sero atribudas s normas diretamente estabelecidas pela Constituio. Isso
justifica cham-las de normas atribudas. As normas de direito fundamental podem, portanto, ser divididas
em dois grupos: as normas de direito fundamental estabelecidas diretamente pelo texto constitucional e as
normas de direito fundamental atribudas..
84
Ibid., p. 72.
48

Esclarece o autor que saber o sentido de determinada norma de Direito fundamental,
estabelecendo-a situao de norma de Direito fundamental na condio atribuda seria
trabalho reservado tanto jurisprudncia quanto Cincia do Direito.
85
Para tanto, a distino
estrutural dos direitos fundamentais entre regras e princpios jurdicos seria exigida para que
se determinasse a fundamentao necessria desses dois tipos normativos. A distino
implicaria uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais, servindo como base para
apresentar as possibilidades e limites dos direitos fundamentais
86
.
Portanto, nos casos em que a interpretao literal no se mostrasse suficiente, estar-se-
ia diante de proposies cuja normatividade estaria vinculada ao dever de realizao mxima
dos direitos fundamentais. dizer, portanto, que para Alexy, a indeterminao semntica do
texto constitucional alemo implicaria a exigncia de que aquela ordem constitucional
especfica exigiria do intrprete o reconhecimento de uma diferena qualitativa
87
entre normas
de direitos fundamentais. O que coloca em questo a discusso quanto diferena estrutural
das normas de Direitos Fundamentais entre regras e princpios jurdicos.

2.6 DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CLASSIFICAO
ESTRUTURAL ENTRE REGRAS E PRINCPIOS JURDICOS

Haveria normas decorrentes da proposio do texto constitucional que exauriria
comandos definitivos, vlidos ou no. Essas normas teriam a condio estrutural de uma regra
jurdica. Se uma regra possui validade, ela deve ser aplicada, fazendo-se exatamente aquilo
que ela dispe.
88
Isso porque as regras determinam quais so as condies fticas e jurdicas
para sua aplicao, de tal maneira que o seu mbito de aplicao fixado de forma pr-
estabelecida. Como se viu antes, esse tipo normativo teria a sua fundamentao racional pela
simples referncia a sua positivao no texto constitucional.
Nesse sentido, parece que a noo de regra como norma jurdica conforma-se
tradicional viso que coloca em evidncia a chamada teoria do suporte ftico. Preenchendo a
regra o seu suporte ftico, a consequncia jurdica seria um processo automtico. A lgica das
regras seria: se Y ento X. Aquilo que juridicamente conhecido como processo de
subsuno.

85
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 73.
86
Ibid., p. 85.
87
Ibid., p. 90.
88
Ibid., p. 91.
49

Saber, portanto, se o jurista estaria diante de uma norma de direito fundamental
proveniente diretamente da positivao da proposio do texto constitucional implicaria a
verificao sobre a satisfao do seu esquema se/ento. Valendo tal norma, dever-se-ia, por
foa do esquema imperativo, fazer exatamente aquilo determinado pela regra
89
.
No entanto, Alexy coloca o problema da norma de direito fundamental atribuda ou
aditada como caracterstica semntica do texto constitucional. Verificando-se que a
proposio de direito fundamental apresenta indeterminao semntica, dificultando o
entendimento do seu mbito normativo, seria necessrio outro tipo de metodologia para
identificar qual das hipteses normativas deveria ser considerada.
possvel concluir, a partir de tal premissa, que a existncia de outra estrutura
normativa diferente das regras jurdicas teria a sua provenincia da caracterstica semntica
das proposies do texto constitucional que se mostraria indeterminada
90
. Essa qualidade
lingustica, nessas condies, exigiria uma forma de fundamentao bem diferente da simples
referncia a sua positivao no texto constitucional questo impossvel pela indeterminao
semntica.
Isto , diferente das regras cuja discusso quanto a sua condio de norma
fundamental seria reduzida verificao das condies
91
determinadas por sua positivao
constitucional, a indeterminao semntica no permitiria que apenas a referncia emprica
aos fatos pudesse sustentar a sua incidncia normativa.
Em trabalho posterior Teoria dos Direitos Fundamentais, mais precisamente, ao
tratar da Anlise lgica de decises judiciais, Alexy vai indicar que as proposies jurdicas
poderiam possuir espaos semnticos, nos quais, o intrprete se depararia com ambiguidades,
vagueza e abertura valorativa
92
. Essas questes vo por em dvida se a situao em discusso
apropriada ao suporte ftico disposto incidncia normativa.

89
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 91.
90
Alexy vai afirmar que a indeterminao semntica permite que uma determinada proposio jurdica
possibilite vrias interpretaes possveis. Ou seja, este seria um espao semntico em que se manifestariam
ambiguidade, vagueza e abertura valorativa. Diferente da ambiguidade que poderia ser determinada pelo seu
contexto, a vagueza e abertura valorativa exigiriam o recurso a outros elementos para resolver o problema. Cf.
ALEXY, Robert. A anlise lgica de decises jurdicas. In: ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos
para filosofia do direito. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 2010, p. 24.
Especula-se que tal recurso seria a valorao moral do intrprete.
91
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 91.
92
ALEXY, A anlise lgica de decises judiciais, op. cit., p. 24: conforme a finalidade distinguir trs tipos de
espaos semnticos: ambiguidade, vagueza e abertura valorativa. Uma expresso ambgua quando ela pode
ser empregada segundo vrias regras semnticas distintas. O caso praticamente mais significativo de um
espao semntico a vagueza. Uma expresso vaga quando, em virtude de suas regras de emprego, nem
seguramente pode ser dito algo (a favor ou contra). Valorativamente abertos, finalmente, so expresses como
bom, justo, antimoral, e assim por diante.
50

Assim, quando a proposio disposta no texto jurdico prev espaos semnticos,
marcados pela ambiguidade, vagueza e abertura valorativa, a deduo no seria algo simples
sem maiores explicaes (fundamentaes). Alexy vai dizer que esse tipo de dispositivo
jurdico, em virtude dos espaos semnticos indicados, admitiria vrias interpretaes
93
.
Embora Alexy, quando vai tratar do assunto esteja se referido ao mbito de justificao
interna das proposies jurdicas o que ser apresentado adiante , especula-se que os
espaos semnticos indicados, principalmente quando so identificados em dispositivos de
normas de Direitos Fundamentais, caracterizariam, concomitantemente, a abertura estrutural
entre regras e princpios jurdicos. De forma mais explcita: a abertura semntica teria como
consequncia a abertura estrutural das normas de direitos fundamentais.
Assim, as normas de direitos fundamentais aditivas acabariam envolvendo discusses
quanto a questes jurdicas e fticas. Aqui se deve fazer um parntese. A substancializao do
texto constitucional com os direitos fundamentais traria consigo a concepo de que todo o
Direito deveria ser desenvolvido, considerando a explorao mxima dos direitos
fundamentais. De forma mais simples: sempre na aplicao do Sireito, assumir-se-ia o dever
de reconhecer a mxima eficcia dos direitos fundamentais, principalmente, naquelas normas
atribudas ao texto constitucional
94
.
Essa necessidade de realizao da mxima maneira possvel a caracterizao
estrutural que Alexy d para o que ele chama de princpios jurdicos. Princpios jurdicos,
portanto, deveriam ser considerados normas prima facie, que exigem a sua melhor satisfao
sempre. Devido ao fato de os princpios possurem essa caracterstica, sempre de mxima
normatividade, provocariam constantes conflitos entre comandos principiolgicos em sentidos
diferentes.
possvel que se compreenda, assim, que os comandos dos princpios jurdicos teriam
a caracterstica prpria de orientarem a otimizao
95
. Faz-se necessrio o seguinte
esclarecimento: Alexy entende que o sistema jurdico orientado pelos direitos fundamentais
incorpora um mandamento de otimizao. Por isso, aqueles comandos provenientes dos

93
ALEXY, A anlise lgica de decises judiciais, op. cit., p. 24.
94
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 116. O autor vai afirmar que a teoria dos princpios
por ele pensada provoca, como decorrncia lgica, a mxima da proporcionalidade. Isto , os princpios como
mandamentos a serem otimizveis demandam harmonizao. Funo esta da mxima da proporcionalidade.
95
A ordem jurdica que incorporasse normas de direito fundamental traria consigo um comando (mandamento)
de otimizao ideal, exigindo, principalmente no caso dos princpios jurdicos, a sua aplicao de forma
mxima. ALEXY, Robert. On the structure of legal principles. Ratio Juris. v. 13. n. 3. Set 2000 p. 300. Essa
determinao de aplicao mxima dos comandos principiolgicos, por exemplo, numa condio lgica, seria
a causa de coliso entre comandos provenientes de diferentes princpios da mesma ordem jurdica.
51

princpios jurdicos deveriam ser realizados ao mximo como um comando prima facie.
Entretanto, de acordo com as condies jurdicas princpios jurdicos contrapostos e
fticas apenas seria realizado gradualmente. Todavia, no se poderia esquecer o seu reclame
sempre pela realizao mxima possvel.
De outra forma: os princpios jurdicos teriam comandos normativos prprios que em
abstrato, por fora do comando de otimizao, deveriam, prima facie, ser realizados o
mximo possvel o que, na prtica, seria delimitado pelas condies jurdicas e fticas.
Os princpios seriam caracterizados como comandos a serem otimizados, cuja
realizao seria somente feita de maneira aproximativa em virtude das condies reais
envolvidas
96
. Influenciariam, nesse processo, as condies fticas e jurdicas, que
determinariam como a passagem do ideal seria feita para o real. Em dimenso lgica
diferente, os comandos de otimizao ou mandamentos de otimizao estariam num
metanvel, obrigando, o seu objeto, os princpios, a sua mxima otimizao
97
. Assim, os
princpios envolveriam ordens que deveriam ser cumpridas prima face, contudo, a sua
aplicao concreta estaria condicionada s condies fticas e jurdicas. Ou seja, compreender
os princpios envolveria um elemento de regra deveriam os princpios seguir a regra da sua
realizao mxima possvel, todavia, na sua dimenso aplicativa, seriam realizados apenas de
acordo com a mensurao das circunstncias fticas e jurdicas envolvidas.
Especula-se, nesse sentido, que Alexy vai construir um esquema lgico, tal qual fez
Kelsen para tratar do conhecimento jurdico. Se Kelsen elegeu como seu objeto de estudo as
normas jurdicas, deixando de fora tudo aquilo que no dissesse respeito dimenso
normativa do Direito
98
, Alexy elege como seu objeto de pesquisa as regras e princpios, bem
como as situaes fticas e jurdicas nas quais devem ser aplicadas. No plano do objeto, ou
prtico, da realidade, os princpios jurdicos poderiam ser satisfeitos gradualmente. Contudo,
no plano da metalinguagem, da idealidade, deveriam seguir a regra de otimizao ou
maximizao. Assim, a satisfao dos princpios deveria ser prima facie realizada de maneira

96
Cf. ALEXY, On the structure of legal principles, op. cit., p. 300: Commands to be optimized are the objects
of balancing or weighing. They can be termed the ideal ought or ideals. An ideal ought is something
that is to be optimized and thereby transformed into a real ought. As the object of optimization, it is placed
on the object level.
97
Cf. ALEXY, On the structure of legal principles, op. cit., p. 300: [] the commands to optimize, that is, the
optimization commands, are placed on a meta-level. On this level they prescribe what is to be done with that
which is found on the object level. They impose the obligation that their subject matter, the commands to be
optimized, be realized to the greatest extent possible. As optimization commands they are not to be optimized
but to be fulfilled by optimization.
98
Aqui, dimenso normativa do Direito quer significar a utilizao da norma jurdica como esquema de
interpretao do objeto de conhecimento cientfico do Direito, possibilitando juzos descritivos sobre ele.
52

otimizada, maximizada, contudo, a sua aplicao atravs de uma regra envolveria as
condies fticas e jurdicas, o que envolveria a satisfao da ordem de maximizao apenas
de forma aproximada.
Para comprovar a distino proposta, Alexy busca o suporte na forma como se
apresentam as normas de Direito Fundamental como regras e princpios quando elas se
colocam em conflito ou em coliso. J se adianta, assim, de certa maneira, o comportamento
diferente entre normas de direitos fundamentais em caso de conflito. Isto , as regras
apresentariam um conflito lgico de excluso, enquanto os princpios uma rota de coliso
99
.
Nesse sentido, a realizao dos princpios jurdicos no se dariam da mesma forma que
as regras. Enquanto a aplicao das regras mantm a sua preocupao com as condies
fticas, os princpios jurdicos envolveriam questes fticas e jurdicas.
100
Portanto, a
aplicao dos princpios jurdicos deveria considerar os demais princpios jurdicos e regras
possivelmente envolvidos na apreciao de um caso concreto.
Entretanto, as regras seriam comandos de outro tipo. Representariam mandamentos
definitivos, vlidos ou no. Se a regra possusse validade, ela deveria ser aplicada,
provocando a consequncia prevista no seu comando normativo
101
. A regra teria como
caracterstica prever antecipadamente as condies fticas e jurdicas pelas quais a sua
aplicao se daria. Ou seja, ela determinaria o seu suporte ftico e a sua consequncia
jurdica. Havendo um fato social previsto no suporte ftico da regra, a consequncia jurdica
de tal ato poderia ser, a priori, deduzido mediante um esquema lgico conhecido como
subsuno.
As regras jurdicas teriam outra caracterstica marcante, o seu relacionamento com
outras regras da ordem jurdica determinada pelo esquema lgico da contradio. Quer dizer,
havendo mais de uma regra sobre o mesmo assunto, estar-se-ia diante de um problema de
contradio sistemtica. Para tanto, a longo tempo, o Direito teria assumido como meio de
resoluo desse tipo de problema os critrios de soluo de antinomias
102
.
No seria possvel, portanto, haver na ordem jurdica duas normas que empregassem
tratamento diferenciado ao mesmo acontecimento. Assim, verificando-se um problema como

99
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 91.
100
Ibid., p. 90.
101
Ibid., p. 91.
102
Trabalhando a condio lgica do ordenamento jurdico, bem como as relaes entre diferentes ordens
normativas expressas pelas regras, tradicional a doutrina de Norberto Bobbio. Para tanto, consultar:
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio Pugliesi, Edson Bini
e Carlos E. Rodrigues. So Paulo: cone, 2006. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad.
Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos 10. ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999.
53

esse, uma das regras deveria ter a sua validade desconsiderada, o que culminaria na sua
invalidade
103
.
Outra forma de resolver o problema do conflito entre regras seria a introduo de uma
exceo. Seria atravs da introduo de uma clusula de exceo que a regra poderia deixar
de ser aplicada
104
. Quer dizer, seria possvel demonstrar que uma regra pode figurar como
exceo de outra. Caso contrrio, toda vez que uma regra no fosse aplicada, ela deveria ser
expurgada do sistema jurdico. Questo h tempos conhecida atravs dos critrios de soluo
de antinomias.
Essa insero da exceo da regra algo que depende da resoluo de conflito entre
princpios. Isso porque, atravs do reclame de um princpio, seria possvel construir uma
hiptese de exceo regra, sem que fosse necessrio lidar com o problema da derrogao
normativa.
Nesse sentido, Hage e Peczenik vo afirmar que os princpios jurdicos poderiam
fornecer razes ou justificaes para que determinada regra fosse desconsiderada. Geralmente
essa possibilidade teria lugar quando o resultado obtido pudesse ser considerado injusto
105
.
Questo que deve ser retomada quando forem considerados os tipos de razes de que as
diferentes espcies normativas provm.
Todavia, no caso dos princpios, a sua condio de mandamentos de otimizao faria
com que a sua aplicao fosse gradual, considerando-se as possibilidades jurdicas e fticas.
Se um princpio entrasse em coliso com outro, em razo da sua condio de exigncia
maximizante, dever-se-ia estabelecer uma relao de precedncia entre eles, sem a
necessidade de excluso do sistema. Isso porque um dos princpios deveria ceder
106
. Ou seja,
os princpios colidentes deveriam ser harmonizados, considerando as circunstncias fticas e
jurdicas proporcionadas pelo caso concreto.

103
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 93.
104
Ibid., p. 93.
105
HAGE, Jaap; PECZENIK, Aleksander. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris. v. 13. n. 3. Sep 2000, p.
308: There may also (much more often) be cases in which the principle generates a reason why a rule should
not be applied, but in which tihis reason is outweighed by the applicability of the rule and the demands of
legal security which plead for application of the rule. Adoption of this principle is, however, meant for cases
in which application of a rule would lead to such undesirable results that the rule should not be applied. In
those cases the contributing reason against application based on the principle outweights the applicability of
the rule and the demands of legal security.
106
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 93
54

Os princpios jurdicos assumiriam, portanto, conforme advoga Alexy, pesos
diferentes referenciados s condies fticas e jurdicas, o que exigiria a determinao de uma
relao de precedncia de um princpio sobre o outro
107
.
Alexy vai sustentar que, tratando-se de Direitos Fundamentais, seria possvel
reconhecer a existncia de colises tanto entre princpios jurdicos, principalmente quando se
referissem aos Direitos Fundamentais, como da coliso proporcionada por princpios que
representassem a necessidade de proteo de bens coletivos previstos pela ordem jurdica.
Assim, as colises entre princpios diriam respeito tanto a bens jurdicos individuais quanto
coletivos
108
.
Quando se quer a soluo jurdica num determinado caso concreto no deduzvel
diretamente do texto constitucional positivado, estar-se-ia apontando para a necessidade de
verificao da aplicao mxima dos Direitos Fundamentais envolvidos e, consequentemente,
dos princpios jurdicos, procurando desenvolver o suporte ftico
109
necessrio para aplicao
do Direito. Isto , por que razes deveria tal norma ser considerada? Portanto, a norma de
direito fundamental atribuda envolveria a pergunta por princpios jurdicos colidentes,
procurando harmoniz-los atravs da construo de uma regra jurdica especfica cujo suporte
ftico indicaria as condies fticas e jurdicas necessrias para sua aplicao.
Deve-se referir, neste momento, a considerao dos princpios jurdicos como razes.
Afirma Alexy que as regras e os princpios jurdicos seriam razes que influenciariam na
considerao de outros princpios jurdicos e regras, bem como figurariam como razes para
aes. Ou seja, determinaes concretas daquilo que seria obrigatrio, proibido e permitido.
110

A diferena, contudo, deveria ser estabelecida na funo e qualidade dessas razes. Por conter
razes definitivas sobre determinada ao, verificadas as condies da regra, obter-se-ia
razes suficientes para agir de determinada maneira
111
.
Hage e Peczenik afirmam que as regras poderiam ser consideradas razes que excluem
a aplicao de princpios, sendo possvel dizer, assim, que as regras forneceriam razes mais
fortes que os princpios
112
. Serviriam, portanto, para criar uma espcie de exceo aplicao

107
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 94.
108
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito
social. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2007, p. 56-57.
109
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 98.
110
Ibid., p. 107.
111
Ibid., p. 106.
112
HAGE, PECZENIK; Law, Morals and Defeasibility, op. cit., p. 310: The differente logical roles of rules and
principles can be accounted for by assuming that rules exclude the application of principle, rather than by
saying that rules outweigh principles.
55

do princpio
113
. Essa noo estaria sustentada nos fatos previstos pela regra, o que daria razes
definitivas (decisive reasons) para a consequncia jurdica
114
.
Todavia, prosseguindo com os autores, a condio de aplicao das regras deveria
levar em considerao outras razes, como o contexto espao-temporal em que foi
produzida
115
. Seria possvel, assim, afastar a aplicao da regra quando as suas razes
definitivas encontrassem outras razes contra a sua aplicao, consideradas mais
relevantes
116
. Uma das possibilidades seria a existncia de razes no consideradas quando a
regra foi feita. Contudo, isso sempre seria levantado quando a aplicao da regra no fosse de
agrado do prejudicado, bem como prejudicaria as razes para que a regra sempre fosse
aplicada por fora do princpio da segurana jurdica. Essas duas razes deveriam ser
consideradas juntamente com a razo levantada para a no aplicao da regra, para determinar
se a regra deveria ser aplicada ou no. Se a razo dominante for pela aplicao da regra, a sua
concluso segue de maneira incontornvel. Mas, se for dominante a sua no aplicao,
construir-se- uma exceo regra
117
.
Concluem os autores que as regras poderiam ser afastadas, sem perder a sua validade,
se as questes fticas consideradas fossem consideradas razes contra a existncia da regra,
considerando o motivo que sustenta a regra em razes que contribuiriam para determinada
finalidade (contributing reasons). Todavia, se as razes para no aplicao da regra, tidas
como relevantes, no pudessem ser pressupostas como consideradas, seria possvel se valer
dos princpios e das razes contribuintes. Afirmam Hage e Peczenik seja como for, sobre
condies excepcionais, um princpio poderia ser uma razo contribuinte para no se aplicar
uma regra aplicvel
118
. Em sntese: em casos cujos resultados fossem um tanto quanto
insustentveis, existiriam razes que contribuiriam para a no aplicao da regra, fundadas em
princpios, que seriam mais fortes que a segurana jurdica.
Parece se justificar nesse ponto a afirmao de Alexy sobre os princpios jurdicos
implicarem a constituio de excees aplicao das regras. Isso ocorreria porque o
princpio jurdico que daria suporte regra colidiria com outro princpio jurdico contrrio,

113
HAGE, PECZENIK; Law, Morals and Defeasibility, op. cit., p. 310: If the application of a rule excludes the
application of a principle, there is no need for weighing anymore, because the principle does not generate a
reason in this particular case. In other words, if the facts of a case satisfy the conditions of a rule, so that this
rule is applicable to this case, an exception is raised to all principles that might identify facts of the case as
reasons.
114
Ibid. p. 310.
115
Ibid., p. 310.
116
Ibid., p. 311.
117
Ibid. p. 312.
118
Ibid., p. 312.
56

entendido como mais importante no caso apreciado. A consequncia seria a introduo de
uma clusula de exceo regra em virtude de um princpio contrio quele que apoia a
regra
119
.
Divergindo do posicionamento terico adotado por Alexy, vila afirma ser possvel o
conflito entre regras e princpios. Quando esse tipo de conflito ocorresse, na viso do autor,
dever-se-ia privilegiar a aplicao da regra. Essa condio no desconsideraria a relao de
justificao recproca entre regras e princpios, visto que seria melhor substituir a noo de
conflito por conexo substancial. Apesar de reconhecer a prevalncia da regra sobre o
princpio, vila sustenta que seria possvel deixar de aplicar uma regra quando uma razo
extraordinria assim exigisse. Para tanto dever-se-ia reconhecer a orientao do postulado da
razoabilidade
120
.
Voltando Alexy, a caracterizao dos princpios jurdicos como razes seria
diferente das regras. Ao exaurirem razes apenas prima facie para o cumprimento de sua
ordem mxima possvel, os princpios jurdicos somente poderiam reclamar a totalidade do
seu comando de forma abstrata. Isso porque, quando se buscasse a aplicao de princpios
jurdicos como forma de resoluo de problemas concretos em virtude da indeterminao
semntica a sua qualificao mxima prima facie seria flexibilizada em considerao a
outras razes prima facie derivadas de outros princpios jurdicos envolvidos. Assim, as
razes prima facie dos princpios jurdicos, da mxima realizao da ordem, poderiam apenas
ser realizadas na prtica de maneira gradual.
Para Hage e Peczenik, os princpios jurdicos forneceriam razes que contribuiriam
para determinada finalidade. Toda medida que pudesse contribuir para realizar determinado
fim configuraria como uma razo para adot-la. Os princpios jurdicos poderiam ser
reconstrudos em duas condies. A primeira seria, se uma medida contribusse para um
determinado estado de coisas, ela deveria ser tomada. Se os fatos verificados satisfazem a
medida de contribuir para determinado estado de coisas, eles seriam razes que contribuiriam
realizao de um princpio
121
. Seriam, portanto, razes que justificariam, numa medida
maior que outra, a realizao de determinada finalidade ou princpio.
De maneira semelhante o visto acima, Alexy sustenta que os tipos de razes
requeridos pelos princpios jurdicos envolveriam um juzo sobre a sua mxima satisfao.

119
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 98.
120
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 85.
121
HAGE; PECZENIK, Law, Morals and Defeasibility, op. cit., p. 312.
57

Para tanto, a aplicao mxima exigida aos princpios jurdicos teria como consequncia a
provocao de constantes colises entre os seus comandos, sendo tarefa do intrprete
harmoniz-los atravs da construo de uma lei de coliso ou regra de precedncia
condicionada.
O que antes foi designado como mandamento de otimizao que orientaria a aplicao
mxima do comando dos princpios jurdicos pode ser, agora, relacionado com a mxima da
proporcionalidade. A mxima da proporcionalidade envolveria o dever de mxima aplicao
dos comandos principiolgicos diante das condies fticas e jurdicas.
122
Esse dever prima
facie institudo pela mxima da proporcionalidade acabaria sendo realizado gradualmente
diante da inter-relao entre os princpios jurdicos envolvidos diante das exigncias de
submximas especficas
123
.
Todavia, no se poderia fechar os olhos para a diferente configurao da mxima da
proporcionalidade diante da discusso quanto aos direitos de liberdade e os direitos de
igualdade. Ou seja, nos primeiros, exigir-se-ia do Estado absteno diante dos direitos de
liberdade. Quanto aos segundos, o papel do Estado seria agir, provendo o mnimo a ser
realizado
124
. A partir de ento, reconhecer-se-ia o dever do Estado de duas facetas: a proibio
de excesso (bermassverbot) e a proteo deficiente (Untermassberbot)
125
.
A mxima da proporcionalidade, na condio de proibio de excesso, serviria para
aferir a invaso indevida nos direitos fundamentais de liberdade e amplamente conhecida
pelas submximas da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
(sopesamento). Pela adequao perquirir-se-ia se a medida estatal proposta serviria para
fomentar determinado fim ou objetivo eleito. Se a medida no fomenta ou realiza o fim, ela
deve ser descartada, pois em contraposio estaria, desde j, produzindo uma interveno
indevida em outro princpio
126
. Se a medida no adequada para realizar o que se quer, a sua
interveno na esfera de liberdade indevida e, portanto, proibida.

122
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 118.
123
Ibid., p. 118.
124
Alexy ao tratar dessa distino apresentada afirma o seguinte: Direitos a aes negativas impe limites ao
Estado na persecuo de seus objetivos. Mas eles no dizem nada sobre que objetivos devem ser perseguidos.
Direitos a aes positivas do Estado impe ao Estado, em certa medida, a persecuo de alguns objetivos. Por
isso, todos os direitos a aes positivas suscitam o problema de se saber se e em que medida a persecuo de
objetivos estatais pode e deve estar vinculada a direitos constitucionais subjetivos dos cidados. Cf.
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 444.
125
Alexy vem definir, tambm, o que marcaria a distino entre os direitos de defesa e os direitos de prestao.
Poranto, direitos de defesa so, dentre outas, proibies de destruir ou afetar negativamente algo. J o direito
a prestaes so, para seus destinatrios, dentre outras, obrigaes de protegar ou fomentar algo. Cf. Ibid., p.
461.
126
Ibid., p. 119.
58

A mxima da adequao teria a sua prestabilidade para a anlise da proporcionalidade,
pois serviria de um filtro para uma anlise posterior, ou seja, se o meio inadequado para
atingir determinado fim, j se poderia descartar do plano a anlise quanto a sua necessidade e,
posteriormente, quanto proporcionalidade estrito senso.
Quer dizer, se a medida adotada no adequada para realizar um princpio, e, mesmo
assim, acaba provocando a interveno em outro, esta medida no pode ser considerada como
adequada, merecendo ser descartada. No entanto, se a medida se mostra adequada, tem que se
analisar se ela necessria. Fala-se ento na mxima da necessidade. Pela necessidade,
procura-se analisar se entre as medidas exequveis ser possvel escolher uma que afete
menos ou que no afete o princpio colidente antagnico.
127
Uma das perguntas preliminares
que envolveria o teste da necessidade seria se o ato estatal, necessrio realizao do
objetivo, no pudesse ser substitudo por outro que realize o objetivo com a mesma
intensidade, mas com uma interferncia menor nos Direitos Fundamentais
128
.
Alexy deixa claro que a mxima da necessidade obriga que se faa um sopesamento
entre as alternativas possveis, fundamentando a relao condicionada de preferncia entre
elas. Um dos exemplos empregados pelo autor o exame da mxima de necessidade quando
se procura analisar a extenso da discricionariedade em prognoses conferidas ao legislador e
ao administrador, fazendo com que se tenha que lanar mo de um juzo de necessidade das
medidas.
129

Por fim, ainda no exame diante dos direitos de liberdade, a proporcionalidade em
sentido estrito seria o sopesamento entre os princpios jurdicos envolvidos, exigindo
relativizaes diante das possibilidades jurdicas
130
. Isso porque quando uma norma de
direito fundamental com carter de princpio colide com um princpio antagnico, a
possibilidade jurdica para a realizao dessa norma depende do princpio antagnico
131
.
Como ser desenvolvido mais adiante, o sopesamento possui duas leis prprias que orientam
a anlise.
Todavia, exigir-se-ia do Estado determinadas prestaes
132
cuja mxima da
proporcionalidade, como algo decorrente da condio das normas de direitos fundamentais,

127
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 119.
128
SILVA, Luis Virglio Afonso. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, 2002, p. 39.
129
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 118.
130
Ibid., p. 117.
131
Ibid., p. 117.
132
Alexy vai definir os direitos de prestaes em trs grupos diferentes: direito de proteo, direitos de
organizao e procedimento e Direito a prestaes estrito senso. Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos
Fundamentais, op. cit., p. 444.
59

implicaria a anlise quanto proibio de destruio ou afetao aos direitos
133
. Exigir-se-ia
um teste da eficincia, analisado sob duas ticas. Na primeira, que envolve o direito de defesa
contra terceiros, deveria o Estado fundar a sua absteno nas aes de destruio ou afetao
negativa como uma condio necessria
134
. Na segunda, ligada ao dever de proteo ou
fomento, exigir-se-ia apenas a realizao de uma nica ao adequada de proteo ou
fomento. Se existisse mais de uma medida adequada, nem uma das duas poderia ser
considerada necessria. A necessidade delas decorreria da sua exclusividade como medida de
proteo ou fomento
135
. A proporcionalidade em sentido estrito tambm teria relevncia na
anlise dos direitos a prestaes, visto que exige a proteo mais ampla possvel dentro das
possibilidades fticas e jurdicas existentes
136
. Dessa forma, estar-se-ia diante, novamente, da
possibilidade de coliso entre princpios cujo resultado somente poderia ser obtido mediante
juzos de sopesamento
137
. Nesse sentido, a concluso de Alexy que haveria um dever de
proteo prima facie a ser satisfeito num grau suficiente, servindo a mxima da
proporcionalidade nessa vertente, como anlise da suficincia.
Concentrando-se na qualidade das submximas da adequao e necessidade (e
eficincia no que diz respeito aos direitos de prestao) o que contaria seriam as
circunstncias fticas. Quando se falasse da proporcionalidade em sentido estrito, o juzo
envolvido seria o sopesamento (ponderao) das condies jurdicas. Ou seja, tanto nos
direitos de liberdade quanto nos de prestao, o sopesamento contaria para harmonizar os
comandos normativos de princpios colidentes mediante a lei de sopesamento ou de
precedncia condicionada.
Assim, a forma de enfrentar a coliso entre princpios jurdicos seria o estabelecimento
de uma relao de precedncia condicionada
138
entre eles, possvel em razo das

133
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 444.
134
Ibid., p. 462. Pensa-se, aqui, no exemplo de negociaes contratuais entre particulares que criam clusulas
anticoncorrncia. A liberdade profissional de um dos contratantes seria destruda ou afetada negativamente,
mas a interveno do Estado no algo necessrio.
135
Afirma Alexy que: Apenas se houver somente uma ao adequada de proteo ou fomento que se pode
dizer que ela necessria para a satisfao do direito a prestao. Prossguindo, se houvesse apenas uma
medida efetiva, deveria o Estado adot-la. Todavia, havendo mais de uma, deveria o Estado adotar, ao
menos, uma delas. Cf. Ibid., p. 444-445.
136
Cf. Ibid., p. 463-464.
137
Enuncia Alexy os direitos fundamentatais sociais mnimos como a exigncia de proteo constitucional
mnima. Teria ela natureza de direito prima facie, mas submetido a uma clusula de restrio orientada pela
reserva do possvel, assegurando, contudo, a impossibilidade do seu esvaziamento. Assim, seria possvel
dizer que esses deveres de proteo, prima facie, deveriam ser satisfeitos num grau suficiente luz dos
princpios colidentes. Cf. Ibid., p. 519.
138
Refere o autor que a relao de precedncia deve ser condicionada, pois considera as circunstncias do caso
concreto. Ao contrrio, se procurasse estabelecer uma precedncia incondicionada entre princpios,
especular-se-ia o problema quanto a uma fixao in abstrato de regras de preferncias entre princpios. Isto
60

circunstncias apreendidas diante do caso concreto.
139
O caso concreto forneceria elementos
fticos para que se determinassem as condies nas quais um determinado princpio deveria
preponderar ou preceder o outro. Assim, o autor refere que as relaes de precedncia
serviriam para fixar as condies
140
pelas quais um princpio jurdico deveria prevalecer sobre
outro
141
. Essa operao redundaria numa regra jurdica atribuda ao texto constitucional e,
portanto, no poderia ser violada
142
.
Especula-se, portanto, que as normas de direito fundamental atribudas nada mais
seriam do que o desenvolvimento jurisprudencial de hipteses de suportes fticos
desenvolvidos a partir de determinadas proposies jurdicas presentes no texto
constitucional.
Dito de outra forma, a jurisprudncia seria responsvel por construir leis de colises
entre princpios jurdicos, estabelecendo as condies jurdicas e fticas que fariam parte do
suporte ftico para aplicao da lei de coliso como uma regra jurdica condicionada. Seria
em virtude dessas condies que um princpio jurdico deveria ser aplicado em detrimento de
outro. Estabelecer-se-ia uma regra que disciplinaria a relao entre princpios jurdicos
diferentes.
Considerando a possibilidade de realizao gradual da otimizao dos comandos
presentes nos princpios jurdicos, Alexy estabelece a relao deles com os valores. Tanto um
como outro somente poderia ser realizado levando em considerao ordens contrrias. Os
princpios jurdicos seriam realizados gradualmente por restrio aos princpios contrrios, da
mesma maneira que os valores seriam aplicados dentro da limitao de valores contrrios. A
grande diferena seria que os princpios jurdicos estariam relacionados com o mbito
normativo, como razes para um dever-ser.
No Direito, a exigncia de se decidir algo envolveria a discusso quanto aos princpios
jurdicos contrrios como valores a serem considerados. Assim, a funo adjudicatria seria
estabelecer uma hierarquizao entre os princpios ou valores consagrados
deontologicamente, realizveis mediante uma metodologia prpria (sopesamento).
Portanto, a metodologia jurdica na aplicao dos princpios jurdicos seria
responsvel por estabelecer uma ordem transitria de valores do sistema jurdico, indicando as

porque os princpios considerados abstratamente no podem reclamar um peso maior ou menor sobre outro
princpio. Desta forma, o caso concreto que fornece as circunstncias pelas quais se estabelece uma relao
de precedncia o elemento determinante resoluo do conflito.
139
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 96.
140
Ibid., p. 96.
141
Ibid., p. 99.
142
Ibid., p. 98.
61

condies que determinado valor, guardado pelo princpio jurdico, deveria preponderar sobre
outro. Alexy vai denomin-la juzo de valor, que estabelece juzos comparativos tanto entre
valores como entre princpios jurdicos
143
, expressando determinadas preferncias
valorativas
144
. Essas preferncias valorativas diriam o que possui maior ou menor valor, o
que, para o direito, exigiria uma noo de valorao global, devendo definir-se a relao entre
valores diferentes
145
.
A necessidade de hierarquizao dos princpios jurdicos de acordo com o
enfrentamento paulatino de problemas jurdicos concretos demandariam do intrprete a
identificao dos valores jurdicos do ordenamento, elegendo um juzo que expressasse a
relao de hierarquizao entre princpios jurdicos na adjudicao.
Refere Alexy que abstratamente o ordenamento jurdico determinaria valores
fundamentais de maneira genrica. Essa condio abstrata se tornaria problemtica quando
fosse necessrio indicar num conflito jurdico concreto qual valor jurdico deveria ser
considerado o mais relevante, tendo como pressuposto os direitos fundamentais
146
. Essa
hierarquizao entre os valores jurdicos, no entendimento de Alexy, como princpios
jurdicos, somente se faria possvel numa condio incompleta e flexvel.
Essa condio flexvel dos princpios jurdicos como normas derivadas dos direitos
fundamentais estaria marcada nas ordens prima facie, o que permitiria o seu alcance gradual,
de acordo com cada desafio concreto.
A lei de coliso em que um princpio jurdico deveria preponderar sobre outro, naquela
situao condicionada, serviria para que, atravs da adjudicao judicial, fossem construdos
esquemas de preferncia entre princpios jurdicos, criando uma rede de decises concretas de
preferncia a partir da jurisprudncia do tribunal constitucional
147
. Assim, a lei de coliso teria
como funo a criao de ordens condicionadas entre princpios jurdicos atravs de
adjudicaes concretas. Essa ordem instituiria determinada carga argumentativa para
fundamentao racional das decises sobre direitos fundamentais.

143
Alexy vai dizer que os princpios jurdicos expressariam valores na condio de critrios de valorao. Cf.
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 151: A diferena estrutural entre regras e princpios tambm
se verifica, portanto, no nvel axiolgico. Aos princpios jurdicos correspondem os critrios de valorao;
144
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 148.
145
Ibid., p. 149
146
Ibid., p. 159.
147
Ibid., p. 163.
62

Logo, especula-se que Alexy desenvolve o conceito de princpio jurdico como
comandos a serem otimizados
148
a partir de diferentes condies fticas e jurdicas, e que este
conceito est diretamente ligado concepo que possui da linguagem jurdica. Para Alexy,
como visto, a pergunta pelos princpios jurdicos seria colocada a partir de uma
indeterminao semntica do texto constitucional
149
, o que conduziria necessidade de
hierarquizao de diferentes critrios de valorao jurdica conflitantes entre si
150
.
Em outras palavras, a importncia dos princpios jurdicos estaria vinculada
indeterminao das proposies do texto constitucional, o que, no posicionamento de Alexy,
proporcionaria ao intrprete uma abertura significativa (semntica e estruturalmente) que
deveria ser preenchida jurisprudencialmente.
Numa outra perspectiva, especula-se que a condio dentica dos princpios jurdicos
lhe adjetivariam a condio de indeterminao
151
, tpica da idealidade normativa, que no
poderia ter a sua correspondncia real. A idealidade normativa, para que no se mantenham
dvidas, adviria do mandamento de otimizao que, abstratamente, indicaria a exigncia de
aplicao na mxima medida dos comandos principiolgicos.
Todavia, da condio ideal do comando dos princpios jurdicos sua aplicao real, a
mxima da proporcionalidade poderia servir como processo de depurao da ordem
principiolgica em considerao com outras ordens que tambm deveriam ser observadas de
maneira mxima, fazendo da lei de coliso a expresso da passagem de um dever-ser ideal a
um dever-ser real
152
.
Conclusivamente, os princpios como ordens ideiais a serem otimizadas requereriam a
sua realizao mediante esquemas de sopesamento, transformando a sua condio de
comando mximo, ideal, em comandos condicionais, reais, na produo de uma regra de
precedncia ou lei de coliso. Essa regra de precedncia condicionada forneceria aplicao
do Direito o suporte ftico necessrio para sua incidncia como norma de direito fundamental
atribuda.

148
Alexy estabelece a diferena entre comandos a serem otimizados e comandos de otimizao, o que se refletir
na concepo entre princpio jurdico e a mxima da proporcionalidade.
149
Alis, atravs da indeterminao semntica do texto constitucional, seria possvel admitir proposies
jurdicas que envolvessem as duas estruturas jurdicas, regras e princpios, no caso, por exemplo, de
proposies que inclussem clusulas restritivas com estrutura de princpios jurdicos. Cf. ALEXY, Teoria
dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 141.
150
Cada princpio jurdico determinaria um critrio de valorao diferente o que, num dado caso concreto,
envolveria a necessidade de sopesar esses diferentes critrios. Cf. Ibid., p. 150-151.
151
Ibid., p. 139.
152
Ibid., p. 139.
63

Especulando-se o aproveitamento hermenutico do conceito de princpio jurdico de
Robert Alexy, percebe-se que este entende ser necessrio apresentar como a concepo reage
na exigncia prtica de tomada de decises e sua fundamentao. Essa pergunta envolver,
necessariamente, a discusso sobre como se aplica o princpio da proporcionalidade e de que
maneira a argumentao jurdica deve implementar as exigncias de fundamentao.




























64

3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A ARGUMENTAO JURDICA

Neste captulo tratar-se- sobre a vinculao existente entre o princpio da
proporcionalidade e a argumentamentao jurdica, dando ateno mxima da
proporcionalidade e seus desdobramentos metodolgicos.

3.1 A MXIMA DA PROPORCIONALIDADE E OS SEUS DESBOBRAMENTOS
METODOLGICOS

Antes de se tratar propriamente da argumentao jurdica como condio
fundamentao das normas de direito fundamental, imprescindvel se faz apresentar alguns
desdobramentos metodolgicos da mxima da proporcionalidade. Aqui, quando se faz
referncia metodologia, busca-se significar como deve ser aplicada a mxima da
proporcionalidade.
Com efeito, o estudo da proposta de Robert Alexy apresenta a proporcionalidade como
um sistema que coordena a aplicao e fundamentao das normas de direitos fundamentais,
mais precisamente, de princpios jurdicos, existindo, como sustenta o autor, algumas
estruturas que devem ser consideradas para tanto.
Um dos primeiros passos a serem observados na aplicao da mxima da
proporcionalidade, como j visto, a verificao subsidiria das submximas que a compem.
Assim, prope-se denominar essa primeira estrutura de aplicao do sistema da
proporcionalidade como a lei da subsidiariedade entre as mximas.
Assim, sempre que um ato for analisado como vlido a partir da proporcionalidade,
ser devido submisso s submximas referidas. Primeiro, ver-se- se o ato adequado.
Depois, se necessrio. Aps preenchimento desses dois requisitos, far-se- a ponderao
entre os princpios jurdicos envolvidos. O mesmo aconteceria com os direitos a prestaes,
cujo exame da necessidade e adequao estariam orientados pela eficincia e sopesamento.
Eis a importncia de conhecer o sopesamento. Para tanto, Alexy orienta o sopesar para
a existncia de uma lei, denominada lei de sopesamento
153
. Essa estrutura compe a mxima
da proporcionalidade quando se procura analisar a terceira submxima: a proporcionalidade
em sentido estrito. Portanto, sempre que se estiver falando sobre a aplicao da

153
Na verdade, seria possvel indicar duas leis de sopesamento. A primeira que colocaria em discusso o grau de
satisfao e de interveno, complementada pela segunda, que exigiria grande certeza das premissas sobre as
premissas envolvidas.
65

proporcionalidade em sentido estrito, seria necessrio observar a incidncia da lei de
sopesamento.
Faz-se necessrio o seguinte esclarecimento: a lei de sopesamento diferente da lei de
coliso. A segunda diz respeito forma lgica de ordenao da precedncia entre os
princpios jurdicos envolvidos. Quer dizer, determina a formulao da seguinte estrutura
lgica: (P
1
P P
2
) C
154
. Na verdade, no foroso entender que a formulao da regra de
precedncia entre os princpios jurdicos envolvidos em dado caso concreto implicaria a
construo do suporte ftico para aplicao da regra.
Nesse sentido, a equao de precedncia (P
1
P P
2
) C implica a considerao de
condies fticas e jurdicas do caso concreto como elementos constituidores do suporte
ftico C (T
1
e T
2
e T
3
e T
4
) R.
A construo desse suporte ftico d aplicabilidade a uma regra especfica que dilui a
tenso entre diferentes princpios jurdicos perante o caso concreto que, numa situao inicial,
envolvia a discusso sobre a tenso entre dois princpios produza uma regra que organize a
relao entre eles. Essa regra, como j se viu, goza da estrutura lgica da subsuno. Eis a
estrutra lgica apresentada por Alexy para a subsuno
155
:
(1) (x) (Tx ORx)
(2) (x) (M
1
x Tx)
(3) (x) (M
2
x M
1
x)
Afirma Alexy que a aplicao da regra mediante subsuno envolveria tanto a
considerao da estrutura lgico-conceitual
156
como recursos para esclarecer os passos
lgicos-dedutivos entre as premissas utilizadas na deduo. Feito isso, o prximo passo seria,
conforme o autor, exercer a justificao interna do silogistmo. No esquece o autor, contudo,
as exigncias de justificao interna e externa do silogismo
157
.

154
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos..., op. cit., p. 98.
155
Cf. ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A Strctural Comparison. Ratio Juris, v.16. n. 4. Dec
2003, p. 433-449, p. 447.
156
Cf. ALEXY, On Balancing and Subsumption..., op. cit., p. 434: The Subsumption Formula exhibits the
kinds of premisses involved in subsumption. (1) is a norm, either expressed in a statute or arrived at by the
judiciary. (2) (n 2) are semantic rules connecting the concept used to give expression to the antecedent
condition of the norm (T) with the concept used to describe the case (S). (n 3) is the description of the case.
(n 4), finally, is the legal judgment expressing the solution of the case. (n 4) follows logically from (1)
(n 3).
157
Explica-se: mesmo acreditando na lgica deducionista, Alexy no deixa de lado a necessidade de justificao
da operao de subsuno. Essa necessidade de justificao envolveria tanto o mbito interno quanto externo.
Algo que ser melhor explorado em momento oportuno do trabalho.
66

Construir essa regra de precedncia, aplicada mediante a subsuno, requer o passo
anterior que passa pela mxima da proporcionalidade. Isso porque seria o sopesamento a
operao lgica anterior construo dos elementos lgicos necessrios criao de uma
regra de precedncia aplicada mediante subsuno.
Falar em sopesamento determinar a relao entre os princpios jurdicos envolvidos,
considerando a seguinte lei (de sopesamento): Quanto maior for o grau de no-satisfao ou
de afetao de um princpio, tanto maior ter que ser a importncia da satisfao de outro
158
.
A lei supra pode ser correspondida por uma formulao lgica que considera a
discusso concreta sobre a interveno e satisfao sobre os princpios jurdicos envolvidos
(P
1
e P
2
). Assim, quanto:
a) interveno, compreende-se a frmula: IP
i
C = P
1
.
b) satisfao, opera-se com a frmula: WP
j
C = P
2
.
Entende Alexy que os graus de interveno e satisfao poderiam ser avaliados
gradualmente, considerando leves (l), mdios (m) ou severos (s). Aplicar a lei de sopesamento
envolveria trs passos, sendo os dois primeiros avaliao do grau de interveno/satisfao
entre os princpios jurdicos envolvidos
159
.
Num determinado caso concreto, seria possvel orientar a primeira lei de sopesamento
atravs da seguinte frmula
160
:

GP
ij
C = IP
i
C
WP
j
C

Assim, a determinao do peso concreto dos princpios (GP
ij
C) colocaria em jogo
relaes entre interveno e satisfao entre os princpios jurdicos, considerando a atribuio
de juzos de valor sobre a intensidade (l,m,s). Essas relaes poderiam determinar trs tipos de
resultados: a) precedncia de P
1
161
; b) preponderncia de P
2
162
; c) impasse na relao, em que
seria reconhecida a discricionariedade do legislador e a impossibilidade de controle pelo
poder judicirio denominado por Alexy como espao estrutural de discricionariedade
163
.

158
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos..., op. cit., p. 167.
159
Cf. ALEXY, Psfacio, op. cit., p. 602.
160
Cf. Ibid., p. 603.
161
Seriam as trs formulaes em que P
1
deveria preponderar: (1) IP
i
C: s/ WP
j
C:l; (2) IP
i
C: s/ WP
j
C:m; (3)
IP
i
C: m/ WP
j
C:l. Cf. Ibid., p. 602.
162
Tambm seriam de trs as posibilidades de preponderncia do P
2
: (1) IP
i
C: l/ WP
j
C:s; (2) IP
i
C: m/ WP
j
C:s;
(3) IP
i
C: l/ WP
j
C:m. Cf. Ibid., p. 602.
163
Nesse conjunto de possibildades, deveria ser considerada a discricionariedade estrutural (P
1
=P
2)
: (1) IP
i
C: l/
WP
j
C:l; (2) IP
i
C: m/ WP
j
C:m; (3) IP
i
C: s/ WP
j
C:s. Nessas relaes seria possvel dizer que, ao mesmo
tempo, poderia o legislador agir ou no, porque teria uma faculdade de discricionariedade. Isso porque o
67

Essa pode ser considerada a primeira lei de sopesamento que possui associao
importncia material das razes que sustentam a interveno/satisfao (lei material do
sopesamento)
164
. Isso porque, adicionalmente ideia de afetao e satisfao entre os
princpios jurdicos envolvidos, tambm se mostra necessrio conhecer as condies
epistmicas envolvidas. O prprio Alexy reconhece na existncia da segunda lei de
sopesamento, essa condio, indicando a seguinte relao: Quanto mais pesada for a
interveno em um direito fundamental, tanto maior ter que ser a certeza das premissas nas
quais essa interveno se baseia
165
. Alexy vai cham-la de lei epistmica de
sopesamento
166
.
Tanto como os juzos sobre a intensidade de interveno e satisfao dos princpios
jurdicos relativos ao caso concreto, a lei epistmica pode reconhecer diferentes nveis de
certeza sobre os pressupostos empricos envolvidos na aplicao do princpio da
proporcionalidade. Assim, trabalhar-se-ia com as seguintes categorias sobre a plausibilidade
ou evidncia das questes empricas: certo ou garantido (g), sustentvel ou plausvel (p) e no
evidente ou falso (e)
167
.
Quando se pretende sopesar princpios jurdicos, em ateno submxima da
proporcionalidade em sentido estrito, deveria-se levar em conta a determinao dessas duas
leis de sopesamento permitindo a construo da Frmula de Peso. Uma diz respeito
fundamentao da interveno/satisfao entre os princpios. A segunda, quilo que envolve a
certeza emprica sobre esses juzos de interveno e satisfao.
Observando a proposta de Alexy, a Frmula de Peso poderia ser representada pela
seguinte estrutura
168
:

GP
ij
C = IP
i
C - SP
i
C
WP
j
C - SP
j
C


legislador no seria obrigado nem proibido pela Constituio a fazer ou deixar de fazer algo. Cf. ALEXY,
Psfacio, op. cit., p. 608.
164
Cf. Ibid., p. 617.
165
Cf. Ibid., p. 617.
166
Ibid., p. 617. Tambm: ALEXY, On Balancing and Subsumption..., op. cit., p. 446.
167
Alexy vai designar o smbolo S para apresentar a segurana das suposies empricas envolvidas. Assim, a
equao da segurna que deveria ser considerada pelo sopesamento seria: SP
i
C e SP
j
C. Cf. ALEXY,
Psfacio, op. cit., p. 619. Cf. ALEXY, On Balancing and Subsumption..., op. cit., p. 447: The three classes
of the epistemic triadic model are the classes of certain or reliable (r), maintainable or plausible (p), and not
evidently false (e). The fact that the power of defence as well as the power of attack declines with increasing
uncertainty of the premisses backing the respective side can be expressed by assigning (diferentes valores).
168
Essa a frmula na sua verso simplificada. Tal caracterstica se d por deixar de fora a discusso sobre o
peso abstrato dos princpios jurdicos envolvidos. Cf. ALEXY, Psfacio, op. cit., p. 604.
68

A importncia da Frmula de Peso, considerando a contribuio da Lei de
sopesamento epistmica, envolveria o fato de que o grau de incerteza na satisfao de um
determinado princpio jurdico determinasse maior peso impossibilidade de interveno no
princpio colidente. Da mesma forma, quanto maior a certeza da satisfao do princpio
jurdico envolvido, maior seria a possibilidade de interveno no princpio adversrio.
A partir da anlise quanto s leis de sopesamento, Alexy desenvolve uma dogmtica
dos espaos
169
de discricionariedade legislativa. O que isso quer dizer? Que o Poder Judicirio
no seria legtimo para controlar as decises do legislador nas circunstncias de espao
estrutural e espao epistmico
170
.
Os espaos estruturais, ou discricionariedade/margem de conformao do legislador,
estariam ligados determinao da finalidade
171
, escolha do meio
172
e ponderao
173
sempre
que a norma constitucional no fosse definitiva em proibir ou ordenar. Haveria uma faculdade
proporcional ao legislador. Isto , ele teria a faculdade de decidir desde que o imperativo da
proporcionalidade no fosse violado, caso em que, por exemplo, quando o sopesamento
levasse a empates, como visto acima.
Em espaos epistmicos, estaria presente a inexegibilidade, um conhecimento do
legislador maior que aquele cognitivamente possvel. O que equivale a dizer que o legislador
poderia assumir como premissas conhecimentos empricos e normativos no ordenados nem
proibidos pela Constituio, conferindo ao legislador discricionariedade diante da incerteza
174
.
Um dos exemplos pensveis so as prognoses ao legislador. Via de regra, os espaos de
cognio emprica seguiriam a ordem da segunda lei de sopesamento. Assim, quanto maior a
restrio do direito fundamental, maior deveria ser a segurana emprica e normativa das
premissas
175
.
Parece que a compreenso dos espaos de discricionariedade pelo legislador podem
ser uma derivao da aplicao das leis de sopesamentos. Se no for possvel dizer o que

169
Cf. GAVIO FILHO, Anizio Pires. Coliso de dirietos fundamentais, argumentao e ponderao. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 301.
170
Cf. ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinrio jurisdio constitucional e jurisdio
especializada. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 71-92.
171
Estaria o legislador autorizado pela Constituio a escolher uma finalidade e a medida de sua realizao. Cf.
Ibid., p. 80.
172
Teria o legislador o poder para escolher o meio entre vrios igualmente idneos. Cf. Ibid., p. 80.
173
J foi tratado no trabalho e representa a impossibilidade de dizer que um princpio teria afetado
desproporcionalmente no sentido de uma intensidade no justificada pela primeira e segunda lei de
sopesamento. Cf. Ibid., p. 80.
174
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos..., op. cit., p. 89.
175
Cf. GAVIO FILHO, Coliso de dirietos fundamentais, argumentao..., op. cit., p. 307.
69

probido ou ordenado, e considerando a hiptese de impasse, teria o legislador o poder de
decidir sem a possibilidade de controle do Poder Judicirio.
Acredita-se ser possvel exemplificar a aplicao das duas frmulas tratadas
(subsuno e sopesamento), atravs do caso Lebach (BVerfGE 35, 202), explorado por Robert
Alexy. O caso envolvia o direito de liberdade de informar por radiofuso (P
1
) um
documentrio sobre os crimes praticados por Lebach. O problema seria que tal ato implicaria
a leso ao direito de proteo personalidade (P
2
). A deciso do Tribunal Constitucional
Federal alemo foi de, no caso concreto, proibir a exibio do documentrio, reproduzindo as
reportagens sobre os crimes praticados por Lebach. Nesse sentido, no caso concreto (C
1
), o
princpio da personalidade (P
2
) deveria preponderar sobre a liberdade de radiofuso (P
1
), visto
que uma notcia repetida (T
1
), sem interesse atual pela informao (T
2
), sobre um crime grave
cometido (T
3
) e que poderia produzir prejuzo ressoacializao de Lebach (T
4
), seria
proibida (ORx) a partir dos Direitos Fundamentais
176
. Considerando a Frmula de Peso, seria
possvel dizer que a exibio do documentrio implicaria uma plausvel (seno provvel)
severa violao ao direito de proteo personalidade, o que no se justificaria pela plausvel
leve ou mdia satisfao ao direito de liberdade de informao. Ou seja, de forma lgica:
(1) (Tx ORx)
(2) (C
1
x Tx)
(3) (P
2
P P
1
) C
1

(4) C
1
(T
1
e T
2
e T
3
e T
4
)
(5) GP
21
C = IP
2
C (s) SP
2
C (p)
WP
1
C (m) SP
1
C (p)

As formulaes lgicas apresentadas por Robert Alexy foram construdas a partir dos
casos julgados pelo Tribunal Federal Constitucional alemo. Outro caso explorado pelo autor
foi o Cannabis, cuja deciso poderia ser considera emblemtica na utilizao da Frmula de
Peso. A questo discutida era a possibilidade de criminalizao da fabricao,
comercializao, disseminao e aquisio de produtos derivados da cannabis seria
compatvel com a liberdade de ao e pessoal (BVerfGE 90, 145). A dvida seria a seguinte: a
liberao da cannabis no seria um meio menos gravoso do que a proibio em relao
liberdade, podendo afastar o uso da droga e seu comrcio ilegal? Diante dessa indefinio, o
Tribunal Federal Constitucional alemo decidiu pela adequao e necessidade da medida
proibitiva. Para alm, essa deciso poderia ser justificada tambm atravs da lei de

176
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos..., op. cit., p. 102.
70

sopesamento epistmica. Dessa maneira, o tribunal teria decidido pela validade da
criminalizao, pois a incerteza sobre a liberao do uso da cannabis seria uma razo forte o
bastante para justificar a interveno nos direios de liberdade envolvidos.
Tem-se, portanto, como indiscutvel a relao existente entre a subsuno e o
sopesamento. Essa afirmao se funda na afirmao de Alexy de que a subsuno se d no
incio e ao final da aplicao dos princpios jurdicos. Inicia, pois seria possvel subsumir os
princpios jurdicos envolvidos em tenso por decorrncia do caso concreto. Ao final, a
subsuno seria a marca da aplicao lgica da regra de precedncia condicionada construda
entre os princpios jurdicos para aquele exclusivo caso concreto
177
.
Apelando-se a Gavio Filho, fica claro que a Frmula de Peso pensada por Robert
Alexy implicaria a atribuio de graus diferentes ao processo de sopesamento entre princpios
jurdicos colidentes, colocando em evidncia questes como: a intensidade de interveno, o
peso abstrato, a certeza das premissas, a importncia de realizao
178
.
Essas constataes, presentes no contexto de descoberta da deciso, exigiriam o
recurso ao contexto de justificao. Seria nessa passagem, da descoberta justificao, que
existiria o elo entre o sopesamento e a argumentao. Mesmo considerando existir srias
dvidas tericas na distino entre o contexto de descoberta e de justificao
179
, endossa-se o
entendimento de Gavio Filho sobre a conexo entre a deciso judicial que se vale do
sopesamento e a argumentao jurdica. Contudo, antes de se falar em argumentao jurdica,
imperativo que se conhea a terceira operao de aplicao do Direito reconhecida por
Robert Alexy: analogia ou comparao entre casos.

3.2 ANALOGIA OU COMPARAO ENTRE CASOS: A TERCEIRA OPERAO NA
ADJUDICAO

Ser que as operaes de aplicao do Direito envolvem apenas subsuno e
sopesamento? No seria possvel imaginar outra forma de aplicao do Direito? Qual seria?

177
ALEXY, Robert. Two or Three. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal Principles. ARSP-Beiheft
119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010), p. 9 -18, p. 11.
178
GAVIO FILHO, Coliso de dirietos fundamentais, argumentao e ponderao, op. cit., p. 283.
179
O problema pode ser constatado a partir da Crtica Hermenutica do Direito que, a partir da incidibilidade da
precompreenso como mbito fundador do fenmeno jurdico, no entende ser possvel dissociar a
argumentao jurdica num nvel de linguagem apontantico, ignorando o suporte estruturante-hermenutico
que lhe condio de possibilidade. Por isso, quando se estabelece a ciso entre o contexto de descoberta e
justificao, estar-se-ia ignorando o pressuposto filosfico-hermenutico da cooriginariedade entre esses
modos-de-ver.
71

Por ocasio do lanamento da obra em homenagem teoria de Arthur Kaufmann sobre o
processo de deciso judicial Robert Alexy apresenta um esquema lgico que implicaria o
reconhecimento de um a terceira forma de aplicao do Direito. Ela seria a analogia ou
comparao entre casos
180
.
Especula-se que a justificao para a necessidade do estudo proposto pelo autor estaria
no fato de ter passado a jurisdio constitucional a ocupar um papel de destaque para a
implementao dos reclames democrticos, principalmente, a proteo e concretizao dos
direitos fundamentais. Esse posicionamento possa ser reconhecido Alexy quando reclama o
poder da jurisdio constitucional como representante argumentativo do povo
181
.
Considerando isso, as decises proferidas pela jurisdio constitucional passam a
ganhar status diferenciado como fonte do Direito, exigindo, mesmo nos pases marcados pela
tradio da civil law, o seu respeito na condio de precedente judicial
182
. Nesse sentido,
Bustamante afirma a funo que os precedentes judiciais assumem na argumentao jurdica,
mesmo naquelas culturas tpicas da civil law, j que so capazes de prover critrios ou
diretrizes para a interpretao e justificao do Direito
183
.
Consequentemente, tanto as proposies normativas decorrentes da produo
legislativa quanto os precedentes acabam sendo fontes de referncia aplicao do Direito
pelos juristas. Coloca-se em evidncia, portanto, o questionamento de Robert Alexy sobre a
terceira forma de operao jurdica analogia ou comparao, em que exigido do intprete a
anlise de subsunes e sopesamento anteriores como pontos de partida para estabelecer
consequncias jurdicas em casos similares.

180
ALEXY, Two or Three, op. cit., p. 9 -18.
181
Cf. ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY, Robert.
Constitucionalismo discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007,
p. 163-165.
182
Embora seja possvel distinguir entre duas espcies de precedentes tomados pela tradio jurdica brasileira
seno continental, quais sejam, persuasivos e vinculantes (Cf. RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de
precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 66-67) o carter dos
precedentes assume a condio de razo que deve ser levada em considerao na argumentao jurdica.
Discutindo as influncias, divergncias e convergncias entre as tradies da civil law e common law, ver:
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto o precedente judicial e as smulas
vinculantes?Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
183
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Principles, Precedents and Their Interplay in Legal Argumentation: How
to Justify Analogies Between Cases. In: BOROWSKI, Martin. On the Nature of Legal Principles. ARSP-
Beiheft 119 (Franz Steiner: Stuttgart, 2010), p. 63 -78, p. 66: Participants in legal discourse must do the best
they can to fulfill both aspects of the claim to correctness raised in the justification of their interpretations of
valid law. For participants in legal discourse the task of a theory of judicial precedents is far more ambitious
than for an observer, since they expect it to provide some criteria or normative directives for interpreting a
precedent and for deploying it as a sound argument in the justification of their legal decisions.
72

Ou seja, a operao jurdica da analogia ou comparao entre os casos seria til por
armar o intrprete de razes possveis para requerer consequncias jurdicas iguais ou
diferentes, respectivamente, procurando dar efetividade ao tratamento isonmico de qualquer
sistema jurdico coerente.
Essa ideia talvez no seja nova. Isso porque, na obra Teoria da Argumentao Jurdica,
Robert Alexy procurou apresentar a noo de analogia como recurso argumentativo especfico
ao Direito. Seria a analogia, o argumentum a contrario, o argumentum a fortiori e o
argumentum ad absurdum espcies de argumentos jurdicos considerados como especiais
184
.
Todavia, a comparao de casos ou a analogia deveria ser qualificada como um
esquema operacional de aplicao do Direito, pois teria a caracterstica de reunir os mesmos
requisitos implementados pelas outras duas formas assim consagradas. dizer, portanto, que
tanto quanto a subsuno e o sopesamento, a comparao poderia ser vista como uma
operao de aplicao do Direito que sempre seria seguida para estabelecer equivalncias ou
distines entre os casos jurdicos. Assim, a sua condio de operao bsica de aplicao do
Direito decorreria de trs atributos, quais sejam: formal, necessrio e especfico
185
.
A condio formal do esquema estaria ligada possibilidade de construir uma
estrutura lgica que orientasse a sua aplicao. A necessidade implicaria o reconhecimento de
constrio da forma lgica como orientadora na resoluo de todos os casos jurdicos. E, a
especificidade determinaria o reconhecimento da forma especfica, subsuno, sopesamento
ou analogia, como operaes jurdicas especficas a cada caso contingencial de aplicao do
Direito.
Ainda sobre a especificidade, sempre que as discusses envolvessem a aplicao das
regras jurdicas, utilizar-se-ia o esquema da subsuno. Quando os problemas jurdicos
envolvessem a tenso entre princpios jurdicos, recorrer-se-ia ao sopesamento. Agora, seria
possvel reconhecer analogia um comportamento assim? Esse foi o desafio posto por Alexy.
Para resolver esse imbrglio, Alexy parece se valer da exigncia argumentativa do
Direito. Isto , embora seja possvel construir esquemas lgicos que representam a operao
de aplicao do Direito nos casos de subsuno e sopesamento a racionalidade ou

184
Cf. ALEXY, Robert. Uma teoria da argumentao jurdica. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao
jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild
Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 268.
185
Cf. ALEXY, Robert. Two or Three, op. cit., p. 10.
73

legitimidade
186
dessas operaes jurdicas estaria condicionada capacidade argumentativa do
jurista.
E mais, especula-se que o recurso analogia ou comparao de casos seria o modo
da ordem jurdica lidar com a necessidade de construo de novas proposies normativas, a
partir de uma base de proposies jurdicas j saturadas. Portanto, a analogia ou a comparao
permitiria a insero de novos dados ao sistema jurdico.
Das operaes reconhecidas na aplicao do Direito, cuja formulao lgica
corresponde ao modelo subsuntivo j se viu que o prprio sopesamento visaria criao de
uma regra a ser subsumida, construda sobre a lgica se... a analogia seria diferente, pois
deveria estabelecer uma relao com a ordem jurdica atravs do princpio (lgico) da
universalidade ou da igualdade
187
.
Assim, a regra ou proposio jurdica saturada
188
na ordem jurdica serviria de ponto
de apoio ao estabelecimento de semelhanas e diferenas com os casos apreciados, visto que
uma das mximas do Direito seria fazer com que os fatos hipotticos semelhantes do ponto
de vista jurdico tivessem as mesmas consequncias jurdicas
189
.
Esse o elemento central do pensamento analgico ou comparativo. Como dito acima,
restava traduzir a operao analgica numa estrutura lgica que pudesse reunir os
qualificativos da formalidade, necessidade e especificidade. Para tanto, Alexy se vale da
seguinte frmula:

A
1
: Em cada caso C
i
, cada caso C
j
pode apresentar o argumento que C
i
compartilha com C
j
os
elementos F
j
1
, , F
j
n
, e assim C
i
, por essas razes e porque elas determinam a regra F
j
1
,
, F
j
n
! Q, deve ser tratado, como C
j
, como o mesmo efeito Q
190
.

186
No se pode esquecer que a legitimidade do Direito para Robert Alexy decorre da capacidade da proposio
jurdica de ser fundamentada argumentativamente. Isso fica claro no Prefcio da sua obra Teoria da
Argumentao Jurdica que, com olhos na deciso do Tribunal Federal Constitucional alemo BVerfGE 34,
269 (287) procurou fundar teoricamente a afirmao de que as decises judiciais devem ser argumentaes
racionais para serem vlidas. Cf. ALEXY, Robert. Prefcio. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao
jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild
Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 5.
187
Cf. ALEXY, Robert. Uma teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 271.
188
A noco de saturao relevante argumentao jurdica porque instiui dogmas a priori como produtos de
consensos institucionais sobre o alcance normativo das normas jurdicas. Apenas ilustrativamente, a
saturao das proposies judicias pode se dar por reiteradas decises sobre determinadas questes apoiadas
ao consenso dogmtico sobre a correo dessas decises.
189
Cf. ALEXY, Robert. Uma teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 271.
190
Cf. ALEXY, Robert. Two or Three, op. cit., p. 17:
A1: In every case ci , each case cj may be adduced with the argument that ci shares with cj the features Fj1 ,
, Fjn , and that ci , for that reason and because there are reasons for the rule Fj1 , , Fjn ! Q, ought to be
treated, as cj, to the effect that Q.
74

A
2
: Em cada caso que apresentado um argumento adicional a A
1
, duas pretenses surgem:
A
2.1
: Pretendendo-se diferenciar C
i
pelos elementos F
i
1
, , F
i
n
de C
j
, ento, C
i
, por essa razo
e porque existem razes para a regra F
i
1
, , F
i
n
! Q, deve ser tratado de forma
distinta C
j
,

produzindo o efeito Q.
A
2.2
: Pretendendo-se que C
i
compartilhe com C
k
os elementos F
k
1
, , F
k
n
, e que C
i
, por essa
razo e porque existem razes para a regra F
k
1
, , F
k
n
! Q, deve ser tratado, como
C
k
, produzindo o efeito Q.

Especula-se que as referidas construes lgicas procuram dar conta da relao de
aplicao do Direito. Viu-se que para Alexy o sopesamento entre princpios jurdicos
serviriam criao de uma regra, aplicvel no esquema lgico do tudo ou nada. Portanto,
preenchida a hiptese ftica, as regras se apresentariam como razes definitivas para
determinado dever-ser. Ainda, para que uma regra deixasse de ser aplicada, dever-se-ia
reconhecer (ou introduzir) uma clusula de exceo sua aplicao
191
.
Tomando o modelo operacional das regras, a analogia proposta por Robert Alexy
procura traduzir numa frmula lgica como, ou melhor, que razes seriam passveis para se
requerer o afastamento da regra, a introduo de excees ou a construo de uma nova regra
a partir de princpios jurdicos. Para tanto, subsuno, sopesamento e analogia teriam uma
ligao metodolgica.
Para apresentar a exemplariedade da analogia ou comparao entre casos, Alexy
recorre ao exemplo utilizado por Hart sobre a proibio da entrada de veculos no parque. Ou
seja, na condio imperativa: (R
1
) proibido o trnsito de veculos no parque
192
. Normas
como essa podem ser tanto derivadas de fontes legislativas como jurisprudenciais. Especula-
se que, na condio de fontes jurisprudenciais, essas normas podem derivar de sopesamentos.

A2: In each case in which an argument of the form A1 is put forward, two counter- claims may be raised:
A2.1: It may be claimed that ci is distinguished by the features Fi1 , , Fin from cj , and that ci, for that
reason and because there are reasons for the rule Fi1 , , Fin ! Q, ought to be treated, in contradistinction
to cj, to the effect that Q.
A2.2: It may be claimed that ci shares with ck the features Fk1 , , Fkn , and that ci, for that reason and
because there are reasons for the rule Fk1 , , Fkn ! Q, ought to be treated, as ck, to the effect that Q.
191
Operao essa que se valia do sopesamento existente entre os princpios jurdicos envolvidos no caso. Ou
seja, o princpio jurdico que desse suporte regra cederia, dando lugar ao princpio jurdico contrrio, num
dado caso concreto, o que permitiria, nesse novo sopesamente, a introduo de uma exceo regra. Cf.
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 98.
192
Cf. ALEXY, Robert. Two or Three, op. cit., p. 12.
75

Poderia um automvel transitar no parque? Decidindo essa questo, o tribunal poderia
proibir o trnsito do automvel com base na R
1
. Ou seja: (R
2
) automvel no pode transitar
no parque. Essa norma derivaria da fonte jurisprudencial.
Outro caso surge questionando a possibilidade de ingresso de bicicletas no parque. Ao
apreciar isso, o tribunal se posicionou no sentido de que o caso no se submeteria R
1.

O afastamento da regra dar-se-ia pelas seguintes razes: andar de bicicleta seria uma
atividade recreacional protegida pelo direito de liberdade, no causando barulho nem
poluio. A norma poderia ser assim expressada: (R
3
) bicicletas podem transitar no parque.
O efeito seria construir uma exceo aplicao da regra R
1.

Ainda outro caso submetido apreciao, qual seja: motor scooter pode transitar
no parque, j que ela seria similar bicicleta? Os argumentos eram: (1) tanto andar de
bicicleta como de motor scooter seriam atividades similares; (2) tambm seria uma
atividade recreacional; (3) o risco aos pedestres seriam quase os mesmos. Os contra-
argumentos foram que a motor scooter seria muito mais parecida com um automvel, visto
que ambos produziriam barulho e poluio. Como resolver considerando esses argumentos?
J existe uma regra que resolva a questo? A resposta de Alexy provavelmente seria negativa.
A, dever-se-ia recorrer aos princpios jurdicos. A produo da regra para esse caso deveria
surgir do sopesamento entre os princpios jurdicos envolvidos
193
.
No caso da motor scooter a similitude com a bicicleta se daria pelo fato de
compartilhar questes como a atividade recreacional e o baixo perigo aos pedestres, que
suportariam o apelo ao princpio da liberdade. A deciso considera que, em se tratando de
atividade recreacional, proporcionando baixo perigo aos pedestres, o princpio da liberdade
exigiria a permisso de trnsito no parque. Num esquema lgico, Alexy representa essa
condio: (R
4
) F
j
1
!

F
j
2
" Q. Ainda, a comparao seguiria, tambm, o esquema da analogia
A
1
, explicitando as razes decorrentes do princpio da liberdade.
Todavia, o opositor diria que a diferena estaria no fato da motor scooter possuir
motor que provocaria barulho e poluio, o que no permitiria a sua comparao bicicleta.
Seria possvel construir a seguinte proposio lgica: (R
5
) F
i
1
" Q. A comparao sugerida
seguiria o esquema lgico da analogia proposta pelo autor na regra A
2.1
. Ainda, outra variao

193
Logo, a partir da limitao da previso ftica da regra, tanto a construo da exceo quanto a criao de nova
regra submeter-se-iam comparao de razes. Razes essas que somente poderiam ser consideradas porque
derivadas de algum princcio jurdico suporte da produo legislativa ou judicial. claro que diante de um
novo caso a ser apreciado, novos princpios jurdicos poderiam se colocar em conflito, o que exigiria um
novo juzo de sopesamento das razes de ambas as partes.
76

seria possvel: a motor scooter guardaria semelhana com o veculo por possuir motor e no
poderia ter o seu trnsito permitido no parque. Seria, assim: (R
6
) F
k
1
Q.
Decidiu-se, a partir da comparao proposta, que a motor scooter poderia ingressar no
parque, visto que: (R
4

) veculos que sirvam atividade recreacional (F


j
1
) e no representam
grande perigo aos pedestres (F
j
2
) poderiam ingressar no parque (Q). Esse problema que
envolveria a coliso dos princpios jurdicos da liberdade de ao (P
1
) e do silncio e sossego
no parque (P
2
) poderia ser formalizada na seguinte condio:
(1) (P
2
P P
1
) C
.

(2) (P
2
P P
1
) C
i.

(3) (P
2
P P
1
) F
i
1.

(4) (P
2
P P
1
) F
j
1
!

F
j
2
! F
i
1
.
A discusso sobre as razes que suportam ou no as questes relevantes para a
aplicao das regras evidenciam a dependncia existente entre os elementos fticos,
considerados nos comandos normativos. Portanto, comparar similariedades e diferenas
serviria para reconhecer as questes relevantes que dariam suporte aos comandos normativos
anteriores e que no poderiam ser descartados na discusso de um novo caso concreto.
possvel que se observe que a analogia colocaria em evidncia os fatos relevantes
considerados nas decises anteriores com base em subsunes e sopesamentos, da seguinte
forma: seriam razes que suportariam a aplicao da norma anterior
194
. Seria possvel dizer, e
o apoio Alexy, que os fatos relevantes seriam razes para adoo de consequncias similares
e diferenciadas, numa caracterizao de princpio jurdico. Portanto, a (frmula da) analogia
acabaria apresentando a conexo existente entre casos, regras e princpios jurdicos
195
.
Bustamante vai endossar esse posicionamento, afirmando que a analogia serviria para
justificar o sopesamento entre os princpios que suportam uma norma precedente e aqueles
princpios jurdicos que devem ser considerados pela anlise de um novo caso concreto,
concentrando-se, todavia, nas questes fticas relevantes destacadas
196
. Contudo, esse

194
Cf. ALEXY, Robert, Two or Three, op. cit., p. 14: To adduce features as reasons for a certain legal
consequence means to presuppose a rule containing them as antecedents. This is a corollary of the principle
of universalizabilty. () It has often been remarked that cases have an unlimited number of features, and this
suggests that they very often share one feature or another, as it were, randomly. Such a random sharing,
however, has no legal relevance.
195
Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 14: The features in A1 and A2 acquire their relevance by
virtue of the fact that they are related to reasons undergirding the rules that contain them as antecedents.
These reasons normally have the character of principles. In this way, cases, rules, and principles are
intrinsically connected. Comparison or analogy is an argument structure that unites these three dimensions.
196
Cf. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Finding Analogies between Cases: On Robert Alexys Third Basic
Operation in the Application of Law. On the Philosophy of Precedent, Proceedings of the 24th IVR World
77

destaque s questes fticas relevantes criticado por Bustamente porque ofuscaria a
argumentao atravs dos princpios jurdicos balanceados
197
.
Falar em analogia (ou do esquema lgico da analogia desenvolvido por Alexy) seria
exigncia na aplicao do Direito que, na disputa de similariedade entre casos, apresentaria as
razes que suportariam as normas anteriores, colocando-as em sopesamento
198
com outras
razes. Para tanto, quando se fizesse o balanceamento entre princpios, estar-se-ia
selecionando questes relevantes decorrentes deles como razes para determinada
consequncia jurdica
199
.
Conclui-se, portanto, que a frmula da analogia proposta por Robert Alexy, e suas
derivaes lgicas (A
1
, A
2
, A
2.1.
, A
2.2.
), teria como funo apresentar um esquema lgico de
qualidade formal, necessria e especfica, que expresse o modus operandi da aplicao do
Direito mediante a comparao de casos e o seu corolrio argumentativo
200
.
O Direito teria evidenciado, nessa proposta de Alexy, um mbito interpretativo que
envolveria estabelecer relaes positivas, negativas e diferenciadoras entre casos, baseados
em fundamentos sobre questes relevantes, possibilitando a determinao do lugar normativo
da resoluo jurdica de cada caso como fonte do Direito
201
.


Congress. Mar 2012, p. 5: When it comes to a legal analogy there is no other way to justify it other than
through a balancing of the principles which were considered in the precedent case. In the case of precedent-
based reasoning, the rationes decidendi should not be regarded as rules which may be detached from the
principles which figure in their justifications, as it happens in a system of binding precedents inspired by
legal positivism, but as rulings on law stated as necessary parts of justifications of decisions relatively to
cases and the arguments put by given parties.
197
Cf. BUSTAMANTE, Finding Analogies between Cases, op. cit., p. 6: In fact, the so-called Analogy Scheme
seems to fall back into the traditional way to explain analogies, which focused entirely on the similarities
between cases or features and was unaware of the fact that best way to justify analogies is by means of an
argument based on the principles which underlie the precedent rule and the new rule to be ascribed to the
instant case. Discorda-se do posiconamento de Bustamente porque se entende ser indissocivel a
compreenso de princpios jurdicos, e sopesamentos (sic), e a compreenso da sua concreta relao com as
questes fticas relevantes. O que poderia ser considerado, numa especulao, como o poder normativo da
facticidade.
198
Essa seria a conexo existente entre a comparao entre casos e o sopesamento. dizer que a comparao
entre os casos permitiria colocar em discusso as questes ou fatores relevantes decorrentes de cada um dos
princpios jurdicos envolvidos. Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 15: The analogy scheme can
work only if it is connected with balancing as the basic form of the application of principles.
199
Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 15: The analogy scheme can work only if it is connected with
balancing as the basic form of the application of principles.
200
Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 18: The necessity of the analogy scheme stems from the fact
that it is not possible to refer in a rational way to other cases without using the scheme. Its specific character,
finally, stems from the dialectic of reference to features of other cases.
201
Cf. Alexy, Robert, Two or Three..., op. cit., p. 18: Establishing positive relations between cases on the
ground of shared feature and negative relations between cases on the ground of distinct features is to decide
cases by determining their place in a field of cases. In this respect, the analogy scheme is a requirement of the
idea of coherence.
78

Embora essa seo tivesse como objetivo apresentar a analogia ou a comparao entre
casos como a terceira operao metodolgica necessria aplicao do Direito, viu-se que a
proposta de Robert Alexy se concentra na formulao lgica da proposta. Todavia, a
formulao de esquemas lgicos mesmo que a formulao e explicao deles sirvam para
apurar a compreenso sobre as formas de aplicar o Direito para Robert Alexy , em nada
acabam contribuindo discusso sobre como as decises que se valem da subsuno,
sopesamento e analogia (comparao de casos) so consideradas legtimas. Essa tarefa, como
j adiantado em algumas passagens desta pesquisa, est diretamente atrelada proposta da
Teoria da Argumentao Jurdica (Constitucionalismo Discursivo) idealizada pelo jurista
alemo.

3.3 CONCEITUAO E FUNO DA PRETENSO DE CORREO: JUZO,
ARGUMENTO E FUNDAMENTAO

Viu-se no captulo anterior que a resoluo dos problemas jurdicos envolveria
metodologia prpria que, de acordo com a proposio jurdica do texto constitucional, poderia
se dar de duas formas distintas. Sendo claras as proposies constitucionais, a norma jurdica
seria encontrada mediante o esquema lgico da subsuno, cuja fundamentao seria possvel
pela simples referncia positivao constitucional. Nessa hiptese, estar-se-ia falando das
regras jurdicas, como ordens e razes definitivas para aes
202
.
Outra possibilidade surgiria na indeterminao do texto constitucional. Nessa situao,
a norma jurdica somente poderia ser indicada mediante atribuies significativo-normativas
s proposies constitucionais. Diante dessa segunda hiptese, estar-se-ia diante de casos em
que o sentido das proposies constitucionais envolveriam a conjugao de princpios
jurdicos como ordens a serem otimizadas. Essa necessidade envolveria conflito entre ordens
mximas na sua dimenso ideal, o que, na dimenso real, poderia ser satisfeito apenas
gradualmente.
Concentra-se, agora, na forma como a relao entre princpios jurdicos ideiais devem
satisfazer determinadas condies para sua aplicao real. Boa parte dessa metodologia foi
apresentada anteriormente. Havendo colises entre princpios jurdicos na sua condio ideal

202
Alexy deixa implcito que existem casos em que o dispositivo legal e os axiomas empricos (especula-se, o
contexto probatrio) podem ser vinculados logicamente determinada norma individual. Esclarece-se, aqui,
que nestes casos a deciso estaria justificada em virtude da operao lgica entre o dispositivo legal e os
axiomas empricos como premissa maior silogisticamente remontados deciso judicial. Cf. ALEXY, Teoria
da Argumentao Jurdica, op. cit., p. 34.
79

pela aplicao mxima de suas ordens a soluo proposta seria um refinamento de acordo
com as condies jurdicas e fticas entrelaadas em determinado caso concreto.
Isso se daria pela orientao da mxima da proporcionalidade em que, constatada a
adequao e necessidade, a resoluo das ordens contrrias entre princpios seria resolvida
pela lei de sopesamento
203

204
ou proporcionalidade em sentido estrito.
A lei de sopesamento seria produzida a partir de uma combinao dos fatores
205

estabelecidos atravs de uma Frmula de Peso, que, ao mesmo tempo, indicaria o peso
concreto no relativo ou de importncia de um princpio jurdico em relao a outro,
206

estabelecendo juzos de hierarquia sobre critrios de valoraes. Esses juzos seriam
inferncias imanentes ao ato de sopesar, podendo ser considerados como pontos de partida
para a necessria fundamentao racional.
Parece que Alexy atribui Frmula de Peso que estabeleceria a relao condicional
entre diferentes princpios jurdicos o pressuposto racional para se construir uma lgica
preposicional indicativa da fundamentao racional. Essa concluso obtida na leitura de
Bustamante, quando o autor refere que a frmula de peso permitiria a construo de um
esqueleto de juzos valorativos, orientando as exigncias mnimas de racionalidade na
produo e refutao dos fundamentos (argumentos racionais) sobre o sopesamento
207
.
Assim, a preocupao de Alexy parece ser no sentido de dotar de racionalidade a
atividade de sopesar (ou ponderar), o que passaria, necessariamente, pela fundamentao
racional como condio legitimadora da adjudicao.
208
Entende o autor que esses elementos
estariam relacionados, visto que somente poder-se-ia reconhecer a legitimidade da atribuio
proporcionada pela ponderao, adjetivando-lhe racionalidade que, por sua vez, adviria da
fundamentao racional dos elementos (estrutura) dos princpios jurdicos envolvidos na
resoluo do caso concreto.

203
ALEXY, A frmula de peso. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007, p. 148: J foi observado que em ponderaes no s as intensidades de
interveno, mas tambm os pesos abstratos podem desempenhar um papel. Essa possibilidade torna-se real
quando elas distinguem-se. Se os pesos abstratos so iguais, eles neutralizam-se. Se eles tm, pelo contrrio,
pesos diferentes, eles podem trazes a balana inclinao.
204
Ibid., p. 148: J foi observado que em ponderaes no s as intensidades de interveno, mas tambm os
pesos abstratos podem desempenhar um papel. Essa possibilidade torna-se real quando elas distinguem-se. Se
os pesos abstratos so iguais, eles neutralizam-se. Se eles tm, pelo contrrio, pesos diferentes, eles podem
trazes a balana inclinao.
205
Lei de ponderao, lei de ponderao epistmica e o peso dos princpios em abstrato.
206
Ibid., p. 149.
207
BUSTAMANTE, Princpios, regras e a formula de ponderao de Alexy..., op.cit., p. 278.
208
ALEXY, A frmula de peso, op. cit., p. 131.
80

Como suporte construo estrutural da ponderao, o autor j parte da sua
diferenciao entre regras e princpios. Estes ltimos so concebidos como mandamentos a
serem otimizados que reclamam a sua realizao da forma mais possvel de acordo com as
condies fticas e jurdicas. Para a formulao da ponderao, como visto na seo anterior,
estar-se-ia diante da necessidade de considerar as possibilidades jurdicas de realizao
mxima dos princpios envolvidos. Isso requisitaria uma anlise quanto ao grau de satisfao
e afetao do princpio contrrio envolvido, procurando sempre, tentar evitar um maior custo
ao princpio constitucional concorrente.
A aferio quanto satisfao ou afetao de um princpio jurdico diante de outro
evolveria juzos de valoraes. Assim, quando se fizesse sopesamentos quanto satisfao ou
afetao de determinado princpio jurdico, estar-se-ia preterindo uma das solues
possveis
209
, expressando-a na forma de uma lei de sopesamento. Especula-se que essa lei de
sopesamento um juzo sobre a preponderncia de um princpio sobre outro, passvel de
reduo proposio jurdica. Portanto, a valorao ou juzo de valor poderia ser representado
por uma proposio jurdica.
Alexy vai falar de valores quando refere que a aplicao do direito pode exigir, em
especial, evidenciar e realizar valoraes em decises mediante um ato de conhecimento
valorativo em que no faltam elementos valorativos
210
. As valoraes citadas seriam aquelas
imanentes ordem jurdica constitucional nem sempre expressas nos dispositivos
jurdicos
211
. No caso em que o juiz d de frente com o limite da ordem jurdica, deve ele fazer
valoraes, estas, para Alexy, de cunho no arbitrrio sempre que puderem ser fundamentadas
numa argumentao racional.
Sinteticamente: a deciso que se vale da ponderao somente poderia ser considerada
como legtima se a valorao feita pudesse ser fundamentada o que, por sua vez, dar-se-ia
pela sua qualidade racional. Isto , as afirmaes ou proposies jurdicas exigem que se
apresente argumentos que demonstrem a sua correo. O arrazoamento das proposies
jurdicas indica a sua condio racional e, portanto, o fundamento da sua correo.
Para Alexy, os trs problemas guardariam conexo, porque a legitimidade do ato de
ponderao estaria na condio de demonstrar a sua racionalidade que, por sua vez,

209
Cf. ALEXY, Teoria da argumentao..., op. cit., p. 37. Nos casos em que no fosse possvel obter
logicamente o resultado, teria o intrprete que mais de uma soluo escolher aquela que diria o ordenado,
proibido e permitido. A preferncia ou enunciao de uma alternativa outra seria a valorao necessria ou
um juzo de valor do intrprete. Cf. Ibid., p. 38.
210
Ibid., p. 53
211
Ibid., p. 53.
81

dependeria do sucesso em apresentar a sua estrutura. Parece, ento, que a chave da
ponderao estaria na demonstrao de uma estrutura que permitisse ao intrprete demonstrar
a racionalidade da sua deciso.
Portanto, a ponderao acabaria envolvendo um juzo valorativo sobre qual princpio
jurdico deveria, condicionalmente, preponderar sobre outro. Essa deciso valorativa poderia
ser aceita como racional desde que a deciso que escolheu a preferncia por determinado
princpio jurdico pudesse ser uma escolha racional fundamentada. Isto , desde que a escolha
feita pudesse ser expressa em fundamentos.
Prossegue o autor referindo que a deciso adjudicatria estabeleceria uma proposio
jurdica (lei de coliso), cuja fundamentao levantaria uma pretenso de correo atravs de
determinadas condies discursivas limitadas pelo mbito discursivo admitido pelo Direito
212
.
A questo quanto da possibilidade de fundamentao racional das decises judiciais e
as limitaes prprias determinadas pelo discurso jurdico foram objeto de pesquisa
desenvolvida por Robert Alexy e publicada no seu livro Teoria da Argumentao Jurdica.
nesse trabalho que surge a pretenso de correo como elemento moral-discursivo que d
legitimidade s decises judiciais.
Para tanto, duas questes sobre a teoria da argumentao jurdica devem ser
destacadas, quais sejam: a) a postura seguida busca da racionalidade (fundamentao
racional) do discurso jurdico; b) o papel da pretenso de correo.
Alexy entende que as ideias fundamentais da sua proposta de teoria da argumentao
jurdica seriam uma atividade lingustica investida para expor os critrios necessrios
racionalidade do discurso jurdico. O prprio Alexy qualifica essa postura como analtico-
normativa
213
. Isto , a apresentao ou elaborao de critrios para indicar a racionalidade do
discurso jurdico teria que analisar a estrutura lgica da fundamentao considerada.
Iria Alexy obter atravs de teorias sobre a Filosofia da Linguagem e da Argumentao
elementos que pudessem suportar discusses sobre regras e formas para uma teoira do
Discurso Prtico Racional Geral que, aplicada s necessidades jurdicas, seriam suficientes
fundamentao do resultado orientado pretenso de correo normativa
214
.
Partindo desse pressuposto, pode-se entender porque o autor alemo se vale de
esquemas lgicos como ponto de partida para a sua proposta argumentativa. Quer dizer, como

212
Cf. ALEXY, Teoria da argumentao..., op. cit., p. 46: A pretenso de correo levantada em relao a um
enunciado jurdico a de que ele seja racionalmente fundamentvel sob a considerao dessas condies
limitadoras (do discurso jurdico).
213
Ibid., p. 45.
214
Ibid., p. 46-47.
82

as operaes de aplicao do Direito podem ser traduzidas num esquema lgico (como se
pode notar na construo de esquemas para aplicao das regras e princpios jurdicos), este
serveria de base quanto aos pressupostos argumentativos que fundamentariam as operaes.
Para tanto, montado o esquema lgico da operao de aplicao do Direito, seria mais fcil
identificar as razes que implicaram determinado resultado, na condio de premissas
(razes) que deveriam ser fundamentadas discursivamente.
Apresentada a postura do autor, vale, agora, discutir outro ponto decisivo da sua
teoria, qual seja: a pretenso de correo. Para Alexy, essa categoria daria a caracterstica
distintiva do conceito de Direito. Quer dizer, o conceito de Direito envolveria a possibilidade
do uso da coero legitimada atravs de determinadas condies
215
.
Alexy identifica dois tipos de pretenso de correo. A pretenso de correo
abstrata
216
de caractersticas ou dimenses formais ou reais. A dimenso formal, proveniente
do Direito positivo, representaria a pretenso de correo formal, significando que
formalmente todas as disposies legais teriam a pretenso de ser corretas e justas
217
. Alm de
elemento formal, teria o Direito o elemento substancial determinado pela vinculao do
Direito positivo moral. Esse elemento substancial reclamaria uma anlise qualitativa do
Direito positivo, o que seria representado pela pretenso de correo como uma exigncia de
Justia
218
.
A natureza do Direito envolveria, portanto, dois princpios importantes, existentes no
seu nvel conceitual, quais sejam: o princpio da certeza jurdica das disposies legais e o
princpio da justia correspondente pretenso de correo. A pretenso de correo abstrata
implicaria na conexo desses dois princpios
219
.
Abstratamente seria possvel, portanto, que algum se deparasse com o problema da
injustia do Direito (no sentido de legislao promulgada) com os elementos da pretenso de
correo substancial que qualificam-no como vlido. Assim, para dizer se a legislao

215
ALEXY, Robert. En torno al concepto y la naturaleza del derecho. In: ALEXY, Robert. El concepto y la
natureza del derecho. Filosofia y Derecho. Trad. e estudo introdutrio Carlos Bernal Pulido. Madrid: Marcial
Pons, 2008, p. 90. Alexy refere que j na anlise das questes formais seria possvel identificar o contedo
moral do direito, pois a certeza jurdica, por exemplo, seria um valor moral, que o Direito acabaria por
concretizar ao resolver conflitos que na esfera moral no poderiam ser resolvidos.
216
ALEXY, Robert. Between Positivism and Non-Positivism? A Third Reply to Eugenio Bulygin. 1
st

Conference on Philosophy and Law Neutrality and Theory of Law. May 2010, p. 5.
217
ALEXY, Robert. En torno al concepto y la naturaleza del derecho. In: ALEXY, Robert. El concepto y la
natureza del derecho. Filosofia y Derecho. Trad. e estudo introdutrio Carlos Bernal Pulido. Madrid: Marcial
Pons, 2008, p. 90.
218
ALEXY, Between Positivism and Non-Positivism?..., op. cit., p. 5.
219
Ibid., p. 5: In this way, the claim to correctness necessarily connects both the principle of justice and the
principle of legal certainty with law. This is an expression of the dual nature of law.
83

vlida ou no, abstratamente, seria necessrio ponderar entre o princpio da Legalidade e da
Justia
220
.
O resultado dessa ponderao envolveria a seguinte regra de precedncia: o princpio
da Legalidade precede o princpio da Justia em todos os casos de injustia, com exceo
daqueles de injustia extrema. O resultado dessa ponderao corresponderia Frmula
Radbruch
221
.
Seria atravs da pretenso de correo que o Direito mostrar-se-ia substancialmente
ligado com a moral discursiva. Ou seja, para que o Direito cumprisse com o elemento moral,
ou, melhor dizendo, para que representasse a necessria conexo conceitual entre Direito e
Moral, deveria ele apresentar a devida pretenso de correo mediante a fundamentao
racional de suas decises. Alexy afirma que o suporte da conexo conceitual estaria presente
em duas questes. A primeira, segunda a qual os Direitos Fundamentais determinariam aquilo
como discursivamente necessrio, e a segunda que postula que a definio dessas questes
dar-se-ia por regras e formas de argumentao ou discurso prtico. A primeira seria
substancial, e a segunda, procedimental. Assim, a relao entre Direito e Moral, como
conceitualmente necessria, se daria pela condio racional dos seres humanos
222
.
A condio do Direito e, aqui, estende-se o argumento para o juzo de adjudicao
permitiria que, atravs da pretenso de correo, fosse possvel questionar a fundamentao
racional do contedo do Direito. Assim, a razo serviria para reconhecer ao Direito uma
dimenso ideal ou crtica.
223
O dever-ser do Direito. Acontece que, como visto no estudo
anterior sobre os princpios jurdicos, a dimenso ideal deles reclamaria reconhecer o dever de
otimizao dos seus comandos. Todavia, isso algo que poderia ser realizado apenas
aproximativamente na realidade.
Logo, a pretenso de correo na aplicao dos princpios jurdicos como dever-ser de
ordem mxima prima facie teria, a partir do seu contato com a realidade do problema
concreto, a sua realizao de forma gradual ou aproximada, determinada atravs de um juzo
de valorao que poderia ser expressado na proposio jurdica da lei de coliso. Esse juzo
ou proposio, em ltima ratio, deveria ser considerada como produto de uma pretenso de
correo moral responsvel por estabelecer a ponte necessria entre o ideal e real. Como

220
ALEXY, Between Positivism and Non-Positivism?..., op. cit., p. 6.
221
Ibid., p. 6: Elsewhere I have argued that the correct result of this balancing is that the principle of legal
certainly preceds justice in all cases of injustice except for the case of extreme injustice. This corresponds to
Radbruchs formula.
222
Ibid., p. 20.
223
ALEXY, En torno al concepto y la naturaleza del derecho, op. cit., p. 92.
84

refere o autor, a pretenso de correo integraria as dimenses reais e ideais do Direito,
estabelecendo uma conexo qualificadora.
Todo o Direito, seja concebido como ordem jurdica ou adjudicao pelo poder
judicirio, envolveria uma pretenso de correo material que estabeleceria a conexo entre o
Direito e a Moral.
224
Os atos jurdicos, na concepo de Alexy, sempre envolveriam a ligao
com a Moral
225
, no sentido da necessidade de correo. Toda vez que se pondera, interpreta,
aplica, fundamenta/argumenta, estar-se-ia exercendo a pretenso de correo
226
quanto ao
contedo e procedimento. Assim, para Alexy, a pretenso de correo seria caracterstica
marcante do Direito como uma ordem jurdica e processo de adjudicao.
Pode-se especular a partir da noo de pretenso de correo que o sopesamento,
como valorao entre diferentes critrios valorativos, implicaria o reconhecimento do juzo de
adjudicao para estabelecer vinculaes entre o material jurdico institucionalizado (lei,
jurisprudncia, dogmtica) e as exigncias concretas (problemas concretos ainda no
definidos). Nesse sentido, o juzo exprimiria a pretenso de correo do adjudicador (juzo
valorativo moral), escolhendo aquela soluo que se amoldassem pretenso formal e
material do Direito.
227

Parece ser nesse sentido que Alexy vai referir que o processo de interpretao do
Direito envolve um processo de descoberta psquica
228
, compondo-se da escolha de vrias

224
Alexy vai defender que todo o juzo de valor e de dever se equipara, fundamentalmente, aos juzos empricos.
A diferena que os juzos empricos poderiam ter a sua verdade verificada, sendo que nos juzos de valor e
dever, a verificao da sua validade se d mediante uma pretenso de correo exercida discursivamente com
a apresentao de razes que lhe deem sustentao. Cf. ALEXY, Teoria da argumentao..., op. cit., p. 140 e
141, respectivamente: Quem afirma um juzo de valor ou de dever formula uma pretenso de correo;
pretende que sua afirmao seja fundamentvel racionalmente.; Os termos deontolgicos teria e
deveria que aparecem nessas frases so um sinal de que o falante se refere a uma regra que exige uma
fundamentao. Como regra geral, o destinatrio aceitar essas expresses como reprovaes e apresentar
razes a seu favor ou indicar por que no h nenhuma fundamentao. Sobre essas razes pode-se discutir,
assim como sobre as razes para a assero originria.
225
ALEXY, Robert. Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral. In: ALEXY, Robert. Derecho y
razn prctica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993, p.38.
226
Pela necessidade da correo Alexy se refere necessidade de que as afirmaes jurdicas sempre pretendam
estar corretas com o Direito. Exemplos dessa necessidade de correo seria um artigo constitucional absurdo
viciado por uma contradio. Isto , poder-se-ia dizer que o Brasil uma repblica soberana, federal e
injusta. Tal dispositivo seria contraditrio, pois uma deciso fundamental sempre pretenderia ser correta e,
portanto, justa. Cf. ALEXY, Robert. Institucionalizao da razo. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo
discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 22. Outro exemplo apresentado pelo autor
seria uma sentena absurda, e. g.: o acusado condenado para toda a vida, apesar disso ser uma interpretao
falsa do Direito vigente. Quer dizer, haveria uma contradio insolvel entre a sentena e a sua pretenso de
correo com o Direito vigente. Cf. p. 23. As pretenses de correes ainda seriam necessrias, pois, sem
elas, no seria possvel efetuar qualquer tipo de afirmao, tanto no mbito jurdico como no mbito moral.
Cf., p. 24.
227
ALEXY, Institucionalizao da razo, op. cit., p. 20.
228
ALEXY, Robert. Interpretao jurdica. In: ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para a filosofia
do direito. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 66.
85

alternativas de interpretao em virtude de argumentos
229
. Cr, portanto, que o resultado
escolhido significa a afirmao de que determinada interpretao deve ser privilegiada, o que
expressaria a pretenso de correo.
230
Portanto, no se mostraria foroso dizer que toda
afirmao jurdica estaria fundada na pretenso de correo.
O juzo da ponderao no estaria imune a essa conexo do direto com a moral. Ao se
determinar que determinado princpio jurdico deveria preceder, naquelas condies, outro
princpio jurdico, estar-se-ia sustentando determinada pretenso de correo. Nesse sentido,
Alexy vai dizer que a sentena (como lei de coliso ou norma de direito fundamental
atribuda) promoveria a pretenso de correo e, nesta condio, como qualquer outra
proposio jurdica, seria justificada discursivamente
231
.
Nos casos em que se discute a norma de direito fundamental atribuda atravs do
sopesamento de princpios jurdicos, o processo de adjudicao judicial teria que recorrer
moral, visto que o sistema jurdico teria apresentado o seu limite.
232
O recurso moral na
adjudicao se daria, assim, mediante a importao de razes morais cuja pertinncia estaria
fundada na pretenso de correo
233
.
Especula-se que a pretenso de correo se manifestaria em diferentes momentos para
a fundamentao da interpretao. Pode-se dizer que o juzo que valora e que expressado na
lei de coliso implica uma pretenso de correo. Esta necessita ser fundamentada para que
atenda pretenso de correo racional
234
. Alm disso, ter-se-ia a pretenso de correo
jurdica que reclamaria o reconhecimento pelo sistema jurdico da correo da deciso e seus
fundamentos
235
.

229
Cf. ALEXY, Interpretao jurdica, op. cit., p. 65-66.
230
Cf. Ibid., p. 65.
231
ALEXY, Robert. Ponderao, jurisdio constitucional e representao. In: ALEXY, Robert.
Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 161. (grifo). Tambm
em: ALEXY, Robert. Teora del discurso y derechos constitucionales. 1. reimp. Mxico: Distribuciones
Fontamara, 2007, p. 96-97: La racionalidad de una estructura inferencial depende, esencialmente, de si
conecta premisas que, sua vez, pueden ser justificadas racionalmente. La estructura que expresa la frmula
del peso no sera una estructura racional si su input fuesen premisas que la expulsaram del mbito de la
racionalidad. [] El input que representan los nmeros son juicios. [] este juicio expresa una pretensin de
correccin que, dentro del discurso, puede ser justificada como la conclusin de otro esquema de inferencia.
[] Los elementos bsicos de esta estructura son juicios o proposiciones. [] Las decisiones o
proposiciones conectadas por la frmula del peso deben ser justificadas mediante ulteriores argumentos. En
otras palabras, la frmula del peso es una clase de argumento.
232
Cf. ALEXY, Interpretao jurdica, op. cit., p. 72.
233
ALEXY, Robert. El concepto y la natureza del derecho. Filosofia y Derecho. Trad. e estudo introdutrio
Carlos Bernal Pulido. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 68.
234
Expresso utilizada to somente para indicar outra etapa da manifestao da pretenso de correo, eis que,
de acordo com Alexy, no se poderia adjetivar a pretenso de correo em virtude da sua imanncia em todo
o processo racional de afirmao.
235
ALEXY, Uma teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 217.
86

Mas como se poderia reconhecer a pretenso de correo? Como se poderia dizer que
determinada deciso valorativa (contedo) seria correta? Alexy vai dizer que
independentemente do contexto envolvido, a pretenso de correo envolve a pretenso de
fundamentabilidade
236
.
A capacidade humana racional seria capaz de oferecer as razes necessrias para
fundamentar determinada deciso. Essa capacidade seria reconhecida como a capacidade
discursiva do ser humano de indicar as razes de suas aes. Portanto, a condio de saber se
a deciso fundada na pretenso de correo estaria fundamentada seria objeto de estudo da
teoria do discurso prtico.
Visto isso, parece inquestionvel a relao que se estabelece entre a pretenso de
correo e a legitimidade do Direito, comprovada mediante o recurso Teoria da
Argumentao Jurdica. Nesse sentido, sustenta no ser possvel reclamar as operaes de
aplicao do Direito (subsuno, sopesamento e comparao), sem que se leve em conta a
necessidade discursiva dessas propostas.
Mesmo no sendo inteno do presente trabalho esgotar os pressupostos tericos-
filosficos em que se funda a Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy, algumas
discusses no podem ser omitidas.

3.4 PRESSUPOSTOS TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA DE ROBERT
ALEXY

Como se pode aferir a validade das decises judiciais? Quer dizer, como as decises
judiciais podem ser consideradas legtimas? Pde ser observada na seo anterior, h
interdependncia entre as operaes de aplicao do Direito como a subsuno, sopesamento
e analogia com a argumentao jurdica.
Sustenta-se, nesse trabalho, que a pretenso de correo o pano de fundo que permite
decidir os problemas jurdicos (mediante juzos de subsuno, sopesamento e analogia),
apresentando fundamentos racionais que atestem a legitimidade da deciso. Agora, cabe
apresentar os elementos centrais da Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy como
proposta de uma argumentao hbil a apresentar a deciso judicial como fundamentada.
Para tanto, um esclarecimento preliminar se mostra necessrio, qual seja: Robert
Alexy funda a sua noo de pretenso de correo do Direito numa correspondncia jurdica

236
ALEXY, Institucionalizao da razo, op. cit., p. 25.
87

noo de pretenso de validade-verdade dos juzos emitidos em proposies empricas de
Habermas
237
. Portanto, aquilo que Alexy vai chamar de Esboo de uma teoria do discurso
prtico racional geral o conjunto de anlises feitas na Filosofia da Linguagem pragmtico-
transcendental de Habermas. Essa reconstruo envolve analisar regras e formas de
argumentos hbeis para a fundamentao racional das proposies emprico-tericas e
prticas
238
.
Assim, as questes atinentes validade-verdade de uma proposio emprica (ou
prtica) somente poderiam ser constatadas mediante a teoria consensual criada por Habermas.
A busca do consenso implicaria um avano sobre a verdade (validade) como caracterstica
implcita lgica da verdade proposicional, demasiadamente formal. Ou seja, a verdade de
uma proposio no poderia ser verificada to somente entre a relao entre o enunciado e o
objeto. Pois essa questo teria dois efeitos problemticos: primeiro, no haveria referncia
correo da relao entre o enunciado e o objeto
239
; segundo, a linguagem no estaria sendo
considerada no seu nvel pragmtico, deixando de ser constituidora da experincia que se tem
com o mundo
240
.
A proposta de Habermas seria colocar em um agir comunicativo as pretenses de
validade problemticas, reconhecendo como racional aquelas que pudessem alcanar o
consentimento dos demais envolvidos com o argumento que motive e/ou convena os demais
participantes no discurso
241
. Consequentemente, o mbito discursivo tratado por Habermas

237
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 118. O prprio Habermas aponta para a possibilidade
do discurso prtico postular a tematizao de pretenses de correo normativa, permitindo que,
discursivamente, se examine hipoteticamente a condio de determinada norma de ao que pode ser
entendida como justificada de modo imparcial. Cf. HABERMAS, Jrgen. Teoria do agir comunicativo.
Traduo Paulo Astor Soethe. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2012, v. 1, p. 50.
238
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2005, p. 181.
239
Isso porque, para se pleitear a correo de um enunciado, se mostra necessrio pressupor certo objetivismo na
relao entre aquilo enunciado e a sua expectativa intersubjetiva. Nesse sentido, Habermas vai dizer que as
condies de valiade das exteriorizaes simblicas remetem a um saber fundamental partilhado
intersubjetivamente pela comunidade de comunicao. Cf. HABERMAS, Teoria do agir comunicativo...,
op. cit., p. 40-41. Ainda, em contextos de ao comunicativa, s pode ser considerada imputvel a pessoa
que, como participante de uma comunidade de comunicao, seja capaz de orientar seu agir segundo
pretenses de validade intersubjetivamente reconhecidas. Cf. Ibid., p. 43.
240
Exaltar-se-ia o carter lingustico comunicativo da razo. Como afirma Habermas, (com o) ponto de partida
o emprego comunicativo do saber proposicional em aes de fala, tomamos uma deciso prvia em favor de
outro conceito de racionalidade, filiado a noes mais antigas de logos. Esse conceito de racionalidade
comunicativa traz consigo conotaes que, no fundo, retrocedem experincia central da fora
espontaneamente unitiva e geradora do consenso prpria fala argumentativa, em que diversos participantes
superam suas concepes inicialmente subjetivas para ento, graas concordncia de convices
racionalmente motivadas, assegurar-se ao mesmo tempo da unidade do mundo objetivo e da
intersubjetividade de seu contexto vital. Cf. Ibid., p. 35-36.
241
Para Habermas argumentao o tipo de discurso em que os participantes tematizam pretenses de validade
controversas e procuram resolv-las ou critic-las com argumentos. Um argumento contm razes que se
88

envolve a disputa pelo melhor argumento sobre a validade das proposies afirmadas,
devendo prevalecer aquela melhor fundamentada. Portanto, sempre que se falasse algo (ou
emitisse um juzo de valor), a validade dessa assero implicaria na satisfao de sua
fundamentao
242
.
O mbito discursivo para fundamentar as proposies estaria marcado pela sua
estrutura lgico-argumentativa orientada ao nvel da pragmtica. Toda a argumentao
poderia ser explicada de maneira formal e lgica (o que envolveria a discusso de questes
analtico-semnticas) e pragmtica (o pressuposto contextual das proposies). Enfrentando
esse desafio, Habermas utiliza-se das formas de argumentos apresentadas por Toulmin
243
,
contudo limitadas ao mbito analtico-semntico. Para alm da forma, seria necessrio buscar
nos elementos materiais da argumentao as razes necessrias para o consenso, e, portanto,
validade, fundamentao, das proposies. Esse conhecimento seria possvel somente numa
postura pragmtico-transcendental
244
.
Essa condio material derivaria da possibilidade de consenso entre os falantes. Tal
resultado exigiria uma srie de regras que deveriam ser satisfeitas contrafaticamente,
permitindo que a obteno de consenso sobre a fundamentao de determinadas proposies e
suas pretenses de validade se dessem de maneira imparcial. Isto , que a participao dos
falantes fosse garantida mediante a livre participao dos interessados. Isso ficou conhecido
como a situao ideal de fala
245
. Dessa maneira, todos os falantes teriam direitos iguais,

ligam sistematicamente pretenso de validade de uma exteriorizao problemtica. A fora de um
argumento mede-se, em dado contexto, pela acuidade das razes; esta se revela, entre outras coisas, pelo fato
de o argumento convencer ou no os participantes de um discurso, ou seja, de o argumento ser capaz de
motiv-los, ou no, a dar assentimento respectiva pretenso de validade. Cf. Ibid., p. 48.
242
Alexy vai chamar isso de regra geral da fundamentao. Cf. ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op.
cit., p. 142.
243
Ibid., p. 127. A estrutura do argumento ou seu elemento formal poderia ser representado por dados (D) que
sustentam uma concluso (C), valendo-se de regras (W), sendo possvel apresentar razes para essas regras
mediante uma base de conhecimentos (backing)(B). Especula-se que as inferncias valorativas, no plano
analtico da linguagem, envolveriam discusses a partir das regras (W) que certificam a deduo entre os
dados (D) e a concluso (D).
244
Ibid., p. 137: [...] transcendental na medida em que as regras podem ser fundamentadas mostrando-se que
sua validade condio de possibilidade da comunicao lingustica. pragmtica porque essas regras so
regras do discurso que no lidam exclusivamente com a sintaxe ou a semntica, mas vo alm disso para
regular a relao dos falantes com suas prprias manifestaes.
245
Ibid., p. 130. Atienza vai dizer que a situao ideal de fala seriam as condies de liberdade e simetria entre
os participantes do discurso que permitiriam um consenso sobre a verdade de preposies ou correo de
normas. Cf. ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: Teorias da argumentao jurdica. Traduo Maria
Cristina Guimares Cupertino. 3. ed. So Paulo: Landy, 2003, p. 163.
89

isentos de coeres sobre a sua participao, algo que deveria ser pressuposto em qualquer
mbito discursivo
246
.
Um exemplo privilegiado da teoria discursiva de Habermas seria o desenvolvimento
de procedimentos democrticos na formao da legislao como expresso da formao da
vontade popular
247
. Ou seja, o princpio democrtico reuniria os elementos necessrios para
que fosse possvel obter um consenso sobre determinados assuntos, colocando a deliberao
diante dum procedimento de argumentao e a fundamentao diante de todos os potenciais
afetados. A construo democrtica do Direito, como expresso da soberania popular,
permitira a pressuposio do consenso fundamentada nas normas jurdicas, dotando a
legalidade de legitimidade. A capacidade de autolegislao dos cidados atravs da
institucionalizao jurdica de condies para um exerccio discursivo da autonomia
poltica
248
garantiria a srie de requisitos exigidos para a argumentao livre e simtrica
249

entre os participantes potencialmente atingidos pela norma. Pode-se entender, assim, que a
formao democrtica do Direito, considerando-a como o Princpio da Democracia
250
,
acabaria sendo realizada mediante o Princpio Discursivo. Esses dois princpios integrariam
um mbito democrtico do Direito.
O resultado seria um discurso democrtico universal cuja funo sistmica estaria na
justificao ou fundamentao a priori das normas do Direito Positivo via um procedimento
que garantia a participao e considerao de todos os interessados
251
no processo legislativo.

246
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 130. Alexy vai dizer que da exigncia de simetria
decorreriam quaro classes de atos de fala que integrariam a situao ideal de fala, quais sejam: 1) Todos os
potenciais participantes teriam a mesma oportunidade, sendo-lhes permitido, a qualquer momento entrar no
discurso, apresentando razes, rplicas, perguntas e respostas; 2) Todos os participantes podem realizar
interpretaes, asseres, recomendaes, explicaes, justificaes e problematizaes, fundamentar ou
contestar pretenses de validade,cuja opinio deve ser tematizada e criticada; 3) S se admite os falantes que
tem a mesma capacidade de expressar opinies, sentimentos e expresses; 4) S se admite os falantes que
tem as mesmas possibilidades de ordenar e opor-se, permitir e proibir, promoeter e retirar promessas.
247
Habermas vai afirmar, assim, que a legitimidade do direito apoia-se, em ltima instncia, num arranjo
comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se
uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possveis atingidos. [...] a
co-originariedade da autonomia privada e pblica somente se mostra, quando conseguimos decifrar o modelo
a autolegislaa atravs da teoria do discurso. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre
facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. v.1.,
p. 138.
248
Cf. Ibid., p. 158.
249
Cf. Ibid., p. 158.
250
O Princpio Democrtico teria uma funo, assegurar a validade do Direito Positivo mediante a determinao
de um procedimento de normatizao legtima do Direito. Cf. Ibid., p. 158.
251
Gnther suporta o desenvolvimento do Princpio da Universalizao como apto a legitimar a aplicao do
Direito Positivo a todos os destinatrios e em todas as situaes. Cf. GNTHER, Klaus. Teoria da
argumentao no Direito e na Moral: justificao e aplicao. Traduo Cludio Molz. So Paulo: Landy
Editora, 2004, p.58. Essa seria a universalizao ou generalizao promovida pelo princpio do Discurso de
Habermas. A tese de Gnther est fundada no Principio moral da Universalizao U, como fundamento
90

Pensando na aplicao do Direito, essas normas ganhariam a condio de Discursos de
Fundamentao das normas aplicadas aos casos pelo Poder Judicirio. Alis, cabe aqui referir
que tanto Habermas quanto Gnther advogam a possibilidade do Poder Judicirio determinar
a validade, ou melhor, a no validade da norma mediante a dimenso de aplicao normativa.
Isso porque poderiam as condies de interesses do destinatrio concreto e a situao
especfica, exigir reviso da norma a priori. Nesse sentido, o discuso de fundamentao (a
priori) ganharia densidade normativa pelo discurso de justificao
252
.
Embora Alexy assuma grande parte dos pressupostos da Teoria do Discurso de
Habermas, a sua distino poderia estar em duas questes. Primeira, a Teoria da
Argumentao Jurdica de Robert Alexy procura indicar uma teoria consensual sobre a
fundamentao racional (e, portanto, legtima) dos direitos fundamentais. Ao fazer isso, no
estaria preocupado em justificar epistemicamente a funo mediadora do Direito para uma
teoria social
253
, mas indicar como a pretenso de correo poderia ser alcanada no Direito.
Segundo, a fundamentao racional do Direito no estaria isenta de Discursos de
Fundamentao. Consequentemente, a Teoria da Argumentao Jurdica proposta por Robert
Alexy no se resignaria apenas no espao da adequao, mas tambm poderia colocar em
questionamento o prprio discurso de fundamentao produzido pelo Poder Legislativo. O
resultado seria: num estado constitucional o Poder Judicrio no estaria restrito ao simples ato
de aplicao do Direito, mas a sua prpria avaliao argumentativa da sua fundamentao in
abstrato
254
.

necessrio de qualquer tipo de argumentao (representada no meio cientfico pelo princpio da no
contradio). O problema do Direito Positivo, nesse sentido, seria que a realizao do princpio U seria
realizado precariamente diante do conhecimento e tempo limitado dos participantes no discurso. Assim, esse
nvel de justificao a priori somente alcalaria o princpio U quando considerasse a dimenso de
aplicao concreta. Portanto, quando os elementos concretos tambm fossem conhecidos em que todos os
interesses dos destinatrios e situaes efetivamente seriam conhecidos, a validade da norma a priori poderia
ser colocada em xeque diante do fundamento mximo da argumentao: o princpio U.
252
Entende-se que a tese de Habermas quanto complementao entre Validade-Facticidade, encontra a sua
correspondncia com a noo de Discurso de Fundamentao Justifio. Nesse sentido ambos os autores
admitem a necesside de adequao normativa do Direito Positivo ao caso concreto. essa a interpretao
dada por Luiz Moreira. Cf. MOREIRA, Luiz. Introduo. In: GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao
no Direito e na Moral: justificao e aplicao. Traduo Cludio Molz. So Paulo: Landy Editora, 2004.
253
O que em Habermas assume fora principal diante da tenso produtiva entre democracia e direitos
fundamentais, facticidade e validade.
254
Quer dizer, poderia o Poder Judicirio analisar a pretenso de correo das normas legislativas, valendo-se,
para tanto, da Teoria da Argumentao Jurdica prosposta por Alexy. Nesse sentido, Alexy afirma: Meu
argumento principal que cada discurso de aplicao abarca um discurso de fundamentao. Isso vale, em
todo o caso, ento quando se persevera em uma prtica de deciso universalista. Abandon-la, significaria
renunciar a uma das exigncias mais importantes da racionalidade prtica. Com isso, simultaneamente, est
dito que a distino entre a fundamentao e a aplicao de uma norma pode contribuir somente pouco para o
problema, no estado constitucional democrtico to central, da delimitao das competncias do legislativo
daquelas do poder judicial. Cf. ALEXY, Robert. Prefcio. In: ALEXY, Robert. Direito, Razo, Discurso:
91

por isso que Alexy procura aprofundar os requisitos necessrios para uma
argumentao jurdica alm da proposta incipiente nesse campo indicada por Habermas.
Logo, no procedimento discursivo visando o Direito, Alexy se vale do discurso prtico geral,
identificando as regras e formas exigidas por ele que tambm deveriam ser consideradas pelo
discurso jurdico. Sendo assim, qualquer discurso que visa fundamentao pelo consenso
deveria observar formas e regras sobre: a) fundamentais; b) da razo; c) carga da
argumentao; d) formas de argumento; e) regras da fundamentao; e, f) regras de
transio
255
.
Interessa ressaltar o posicionamento de Alexy quanto incapacidade das regras e
formas do discurso prtico racional, bem como jurdico, estipularem as premissas pelas quais
o esforo argumentativo deveria ser desenvolvido. Deixando as premissas de lado e
concentrando-se em regras procedimentais que orientariam o discurso jurdico, garantir-se-ia
o desenvolvimento argumentativo democrtico, permitindo a considerao de diferentes
concepes normativas
256
.
Embora diga Alexy que as regras de discurso no possam determinar os resultados das
questes jurdicas, elas continuariam servindo eis que cumpririam importantes funes no
Direito, quais sejam: explicao da pretenso de correo, referncia para correo dos
enunciados normativos, crtica a fundamentaes no racionais
257
. Ainda, para a Cincia do
Direito, as regras do discurso teriam validade, inclusive, para dizer que a deciso justa
258
.
Uma das necessidades que levou Alexy a pensar a teoria do discurso jurdico foi a
existncia de um procedimento de fundamentao, mediante argumentos, como caminho
vivel para dar validade pretenso de correo. Assim, por exemplo, a pretenso de correo
tanto na atividade legislativa como adjudicatria teria a sua validade testada mediante um
procedimento discursivo
259
.
Essa noo procedimental assumida por Alexy envolveria a possibilidade do embate
de razes ou argumentos que seguiriam determinadas regras, sejam elas para dotar a discusso

estudos para a filosofia do direito. Tradutor Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2010, p. 11. Alexy vai dizer que a aplicao do Direito determina a preciso, modificao ou criao das
normas, o que no abarcaria apenas discursos de justificao, mas exigiriam, tambm, discusos de
fundamentao normativa. dizer que nesses casos o mbito da argumentao jurdica no poderia ser
reduzida necessidade de justifiaao do universal ao particular. Cf. ALEXY, Robert. Fundamentao de
normas e aplicao de normas. In: ALEXY, Robert. Direito, Razo, Discurso: estudos para a filosofia do
direito. Tradutor Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Eidtora, 2010, p. 59
255
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica..., op. cit., p. 283-285.
256
Ibid., p. 47.
257
Ibid., p. 47.
258
Ibid., p. 48.
259
ALEXY, Institucionalizao da razo, op. cit., p. 25.
92

do adjetivo de racional
260
, sejam elas regras especficas de determinado procedimento
jurdico, por exemplo. As regras que regulariam a racionalidade da discusso so
denominadas por Alexy como determinantes da argumentao prtica geral, estabelecendo
condies de liberdade e igualdade entre os participantes do processo argumentativo. Embora
tais regras pudessem ter a sua realizao apenas de forma ideal, serviriam, na prtica, como
condies que poderiam ser concretizadas aproximadamente. Mesmo assim, com essa
deficincia, no perderiam a qualidade de indicar condies de liberdade e igualdade entre os
participantes do discurso.

3.5 DA ARGUMENTAO JURDICA COMO CASO ESPECIAL DE UMA
ARGUMENTAO GERAL PRTICA

Como supra referido, o modelo racional, discursivo e procedimental, encontraria a sua
correspondncia na argumentao jurdica. Entende Alexy que a argumentao jurdica
destinada discusso de questes prticas (ordenado, proibido e permitido) seria um caso
especial de argumentao prtica geral. Isto , a argumentao jurdica alm de envolver as
mesmas regras do discurso prtico geral exigiria limitaes prprias para que se pudesse
considerar determinada pretenso de correo como juridicamente vlida.
Em outras palavras, o Direito instituiria limitaes relativas ao contedo que poderia
ser admitido como passvel de discusso, bem como o mbito procedimental em que a
argumentao deveria dar-se. Essas limitaes deveriam ser consideradas como racionais
porque respeitariam a universalidade, pois delimitariam de igual forma a liberdade de
participao argumentativa dos interessados.
Dessa maneira, a verificao da validade ou pretenso de correo de diferentes
interpretaes jurdicas estariam fundamentadas quando fossem apresentadas razes
resistentes ao procedimento jurdico. Assim, o procedimento jurdico como mbito de
desenvolvimento discursivo teria a finalidade de certificar a pretenso de correo
261
.
A existncia de um procedimento discursivo em que se desenvolveria a argumentao
jurdica teria a vantagem de reconhecer a pretenso de correo, entretanto, no teria o poder
de indicar apenas uma alternativa interpretativa. Isto , para Alexy, o caminho indicado pelo
procedimento discursivo delimitaria o mbito decisrio, contudo, no teria a fora para

260
Ibid., p. 26.
261
ALEXY, Robert. La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica. In: ALEXY, Robert. Derecho y
razn prctica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993, p.60.
93

determinar apenas uma resposta. Haveria, neste caso, mais de uma resposta considerada
discursivamente, visto que atenderia as mais diversas condies racionais como: lgicas, de
participao, carga argumentativa, universalidade
262
.
A pluralidade de possibilidades interpretativas seria um elemento nsito condio
discursiva-racional. A grande caracterstica que diferenciaria o discurso jurdico seria a
pergunta pela pretenso de correo da deciso de acordo com a ordem jurdica vigente. Ou,
de forma mais simples, surgiria a pergunta sobre a correo da interpretao, norma de direito
fundamental atribuda ou proposio jurdica diante do sistema jurdico vigente
263
.
A pretenso de correo frente ao sistema jurdico vigente reduziria o mbito das
possibilidades discursivas proveniente do espao de discusso prtico geral, transformando
aquilo que inicialmente seria considerado como discursivamente possvel
264
naquilo
juridicamente permitido de se discutir. Teriam essa funo as regras, princpios e
procedimentos jurdicos
265
.
Alexy reconhece a incapacidade da discusso racional para resoluo de problemas
prticos, com a definio da ao obrigatria, proibida e permitida. O discurso prtico geral
no conseguiria resolver esses problemas visto que as suas regras que conferem racionalidade
necessitam ser complementadas pelas regras prprias do discurso jurdico. Somente com as
regras do discurso jurdico seriam capazes de por fim na discusso quanto pretenso de
correo, dizendo, ao final, aquilo obrigado, proibido e permitido.
Para tanto, a argumentao considerada no discurso jurdico serviria para reconhecer o
dever-ser de determinadas aes, com base em procedimentos jurdicos estruturados. Essa
estrutura procedimental poderia ser encontrada na criao de normas jurdicas, o que,
especula-se, poderia ser chamado de procedimento discursivo para criao de leis.
No sistema jurdico romano-germnico, matriz do sistema jurdico alemo e brasileiro,
o procedimento legislativo responsvel pela produo de leis como fonte primordial do
estabelecimento de condutas. O dever-ser estabelecido, via de regra, atravs do
procedimento legislativo. Assim, quando se diz que algum possui determinado Direito, o
primeiro recurso discursivo apontar a referncia daquela norma positiva no texto legislativo.

262
ALEXY, La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica, op. cit., p. 63.
263
ALEXY, Robert. Posfcio. In: ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso
racional como teoria da fundamentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. So Paulo:
Landy Editora, 2005, p. 310.
264
ALEXY, La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica, op. cit., p. 70.
265
Ibid., p. 69.
94

Mesmo assim, embora o discurso jurdico reverencie a importncia das leis, as razes
para determinadas aes nem sempre decorrem exclusivamente do texto legal. Boa parte das
vezes as partes discutem sobre seus direitos, fazendo referncia a outras razes como a
jurisprudncia ou a doutrina. Dir-se-ia: tenho direito conforme a jurisprudncia vem
consagrando ou conforme a doutrina da responsabilidade objetiva, tenho direito.... Esses
mbitos de discusso seriam prova de que o discurso jurdico, mesmo limitado pela noo de
lei, ainda envolveria controvrsias.
O procedimento ou processo judicial surge como mbito conclusivo sobre as
controvrsias quanto ao dever-ser, indicando a ao devida juridicamente
266
. Ou seja, mesmo
se reconhecendo a delimitao progressiva do mbito de discusso sobre que conduta deve-se
praticar, respectivamente, atravs da lei, jurisprudncia e doutrina, apenas o processo judicial
seria capaz de dizer, concretamente, o que deveria ser feito. Logo, somente atravs do
processo judicial, como uma sucesso de ritos, reconhece-se a satisfao das regras do
discurso prtico geral e do discurso jurdico, havendo a definio sobre que conduta deve ser
exigida
267
.
No entendimento de Alexy, o discurso jurdico poderia ser considerado de estrutura
dupla, isto , teria elementos que envolveriam a lei, dos precedentes e da dogmtica; ao
mesmo tempo que exigiria elementos prprios de um discurso prtico geral.
268
O discurso
jurdico seria menos vago que o discurso prtico geral, mas mesmo assim, no poderia
resolver os problemas sociais sem um procedimento complementar fornecido atravs do
processo judicial. Em outras palavras, a efetiva forma de resoluo dos conflitos sociais
efetivamente se daria mediante um procedimento judicial ou processo judicial, pelo qual, no
apenas se decidiria, mas tambm se argumentaria, fundamentando racionalmente essa deciso.
A racionalidade da deciso seria conferida pelo fato da deciso satisfazer as regras estipuladas
nos procedimentos, presumindo-se, dessa maneira, a sua fundamentao
269
.
No se pode esquecer, contudo, de um elemento de importante funo tanto para o
discurso prtico geral quanto para o discurso jurdico, qual seja: o Princpio da
Universalizao. Na lgica, ele estaria representado pela no-contradio. Na tica (aplicvel
ao Direito) pela exigncia de imparcialidade como igual considerao aos interesses e
condies concretas em todas as situaes. Esse seria o fundamento argumentativo

266
ALEXY, La idea de una teoria procesal de la argumentacion jurdica, op. cit., p. 70; ALEXY, Teoria dos
Direitos Fundamentais, op. cit., p. 550.
267
ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 548.
268
Ibid., p. 550.
269
Ibid., p. 551.
95

procedimental da universalidade
270
- duma moral ps-convencional, aplicvel s questes
prticas, inclusive ao Direito. Numa especulao, esse fundamento do discurso prtico geral
atravessaria o discurso jurdico.
Indicada a relao entre o discurso prtico geral e o discurso jurdico, Alexy procura
apresentar todas as regras necessrias para que a deciso judicial pudesse obter a qualificao
de racional. Para tanto, indica o autor vinte e oito regras na integrao do discurso prtico
geral e o jurdico. Essas regras envolvem a fundamentao sob duas perspectivas. Alexy vai
dizer, na verdade, que existiriam duas formas de justificao (como fundamentao racional)
presentes na argumentao jurdica, a interna e externa.
A justificao interna seria a necessidade de se apresentar a fundamentao entre o
resultado normativo (norma) e a proposio jurdica positivada no texto constitucional, por
exemplo. Ela procuraria justificar a validade do silogismo jurdico, apresentando a premissa
maior (proposio jurdica), os fatos e a concluso (norma). Vale destacar que a justificar
interna no estaria limitada demonstrao somente das proposies jurdicas textualmente
presentes na constituio (ou lei), mas serviria tambm para indicar a ligao entre uma
possvel norma de direito fundamental atribuda (ou lei de coliso, como resultado da
ponderao), caso concreto e concluso normativa
271
. Isto , as regras de justificao interna
serviriam para apresentar como o enunciado jurdico, texto ou interpretao atribuda a ele,
estaria conectado aos fatos e concluso.
As principais regras que orientariam a justificao interna envolveriam a necessidade
de fundamentao da deciso (interpretao) a partir de uma norma de cunho universal,
apresentando, passo a passo, a cadeia de proposies que ligam a deciso norma. Assim, a
justificao interna teria a sua qualidade vinculada indicao do maior nmero de
proposies intermedirias entre a norma universal utilizada como premissa inicial e a
concluso
272

273
.
A racionalidade exigida pelas regras de justificao interna permitiria apresentar como
a norma jurdica de cunho universal proposio jurdica ou interpretao dela se tornaria
paulatinamente concreta at sugiro corresponder s condies fticas do caso concreto. Nesse
procedimento de justificao interna no teria importncia se a premissa maior fosse obtida no

270
Cf. DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso e correo normativa do direito: aproximao
metodologia discursiva do direito. 2. ed. So Paulo: Landy Editora, 2004, p. 202.
271
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 218-219.
272
Ibid., p. 219. A questo revela a importncia para Alexy do princpio racional de universalidade, sendo ele
determinante argumentao prtica geral, tendo a sua ressonncia no Direito, para fundamentar a
racionalidade do raciocnio jurdico.
273
Ibid., p. 224.
96

Direito positivo (texto) ou derivaria da construo do intrprete
274
, no caso da norma atribuda
ou lei de coliso. A escolha da premissa maior transcenderia o objetivo da justificao interna,
sendo objeto de indagao pela justificao externa.
Especula-se, portanto, a existncia de conexo entre as duas formas de justificao
indicadas por Alexy. O procedimento de justificao da interpretao jurdica poderia ser
classificado em duas etapas distintas, mas interligadas. Primeiro, o intrprete deveria esforar-
se para expor todas as proposies intermedirias envolvidas entre a premissa maior e a
concluso tarefa da justificao interna. Depois, na segunda etapa, dever-se-ia apresentar a
fundamentao da escolha das premissas maiores, como objetivo da justificao externa
275
.
Quer dizer, a funo da justificao externa seria a fundamentao das premissas
iniciais do silogismo jurdico, o que daria carter de racionalidade deciso
276
. Pertinente,
nesse momento, lembrar que a construo de normas de direito fundamental atribudas ou
lei de coliso um produto do relacionamento condicional entre princpios jurdicos, o que
importaria na construo de uma proposio jurdica
277
. Tal proposio, por sua vez, seria
aplicada ao caso concreto mediante subsuno. dizer, portanto, que a coliso entre
princpios jurdicos, num mbito ideal do dever-ser mximo de sua ordem, poderia, na
realidade, apenas ser obtido aproximadamente na realidade. Essa realizao implicaria a
construo de uma proposio jurdica aplicvel mediante subsuno. Isto , do conflito entre
princpios jurdicos considerados como comandos ideais, chegar-se-ia regra aplicvel,
mediante subsuno ao caso concreto.
A fundamentao da aplicao dessa regra especfica ao caso concreto seria objeto da
justificao interna. Por sua vez, ainda restaria a necessidade de justificao da prpria regra
obtida. Ou seja, como se justificaria a norma de direito fundamental atribuda ou a lei de
coliso em si? Para essa questo, a justificao externa serviria.
Portanto, cr-se que a justificao externa procura fundamentar a escolha da premissa
inicial, admitindo que esta seja proveniente do Direito positivo (proposio jurdica textual),
enunciados empricos ou outro
278
. Especulando, ainda, parece que quando Alexy indica outra
premissa possvel alm do Direito positivado e dos enunciados empricos, estaria o autor se
referindo norma de direito fundamental atribuda ou lei de coliso.

274
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 224.
275
Ibid., p. 224.
276
Ibid., p. 226.
277
Cf. ALEXY, A anlise lgica de decises jurdicas, p. 24.
278
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 226.
97

Para Alexy a justificao externa faria referncia a diversos elementos que poderiam
fundamentar a utilizao de determinada premissa. No sistema jurdico romano-germnico, a
principal forma de fundamentar a utilizao de determinada premissa estaria na sua indicao
como texto positivado legislativamente.
Mesmo assim, no seria possvel apenas mediante o texto jurdico justificar todas as
premissas iniciais da adjudicao. Como j referido, no caso de indeterminao semntica,
dever-se-ia recorrer aos cnones de interpretao, dogmtica jurdica e aos precedentes, tanto
um quanto os outros teriam a serventia de reduzir a ambiguidade e vagueza do texto
jurdico
279
. Pela interpretao jurdica, seria possvel apelar a razes como o sentido literal,
vontade do legislador, razes sistemticas e teleolgicas
280
.
Contudo, indica Alexy que no seria apenas os cnones interpretativos que
forneceriam razes para justificar a premissa escolhida. Isso porque a valorao desses
cnones poderia envolver discusses desenvolvidas na dogmtica jurdica, campo em que,
entre diversas interpretaes o sentido jurdico, seria estabilizado como vlido ou invlido,
delimitando o seu campo de aplicao, bem como indicando a sua correo diante do sistema
jurdico e hipteses a serem cogitadas em novos casos
281
.
As razes colhidas na intepretao autntica tambm serviriam para auxiliar na
fundamentao das premissas judicativas. Ou seja, os precedentes
282
seriam razes que
sustentariam a adoo das premissas maiores justificao interna. Aqui, vale lembrar a
noo que Alexy desenvolve sobre a substancialidade do sistema jurdico e a sua conexo
com a moral.
O que se quer dizer que os precedentes servem para indicar uma ordem objetiva
relativa entre critrios de valorao (princpios jurdicos ou valores) que deveriam ser
tomados como razes que fundamentariam cada deciso. Nesse caso, especula-se que o
precedente como construo adjudicatria que expressa a lei de coliso, estipulando
determinada regra condicionada de relao entre princpios jurdicos, deveria ser
posteriormente compreendido como organizao objetiva de valores do sistema jurdico.
Ainda, Alexy vai indicar a existncia de outros elementos de justificao externa,
como a razo, a empiria ou os argumentos jurdicos especiais
283
, o que, diante da limitao
estabelecida pelo discurso jurdico (lei, dogmtica e precedentes), parece ter uma funo

279
Cf. ALEXY, A anlise lgica de decises jurdicas, op. cit., p. 24.
280
Cf. ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 241.
281
Cf. Ibid., p. 257-262.
282
Cf. Ibid., p. 264-267.
283
Cf. Ibid., p. 226.
98

secundria no procedimento de fundamentao, considerando, principalmente, a atribuio
que o autor faz argumentao prtica geral.
De uma maneira geral, os elementos de justificao externa forneceriam um cdigo da
razo jurdica, mas no seriam critrios ltimos para fundamentao das premissas utilizadas
nas decises.
Isso porque, mesmo havendo limitaes substanciais impostas pelos elementos de
justificao externa at ento vistos, a argumentao prtica geral, figura como discurso
prtico geral. Seria o discurso prtico geral responsvel por organizar a relao entre os
demais elementos de justificao externa, estabelecendo a relao hierrquica entre eles
284
, o
que poderia envolver a indicao de premissas adicionais ainda no contempladas
285
.
O envolvimento de premissas adicionais exigiria um ato de valorao do intrprete.
por isso que Alexy vai referir que a lei de coliso implica num ato de valorao que estipula
qual princpio jurdico deve prevalecer, naquelas condies, sobre outro. Esse juzo valorativo
seria algo nsito ao sistema jurdico.
No toa que Alexy refere que o sistema jurdico orientado razo prtica que diz
o que obrigado, proibido ou permitido exigiria um modelo do tipo regra/princpios
jurdicos/procedimento
286
. Embora fosse possvel construir uma ordem mole de valores
objetivos do sistema jurdico
287
, sempre se mostraria necessrio, diante de um caso concreto,
colocar a organizao do sistema jurdico contra o seu limite.
Logo, as regras jurdicas e os princpios jurdicos, bem como as leis de colises
representadas em precedentes, no possuiriam a capacidade de abarcar todos os casos
possveis
288
. nessa hiptese que o procedimento decisrio institudo pelo sistema jurdico
seria o mbito pelo qual valoraes adicionais seriam incorporadas, cuja validade estaria
condicionada possibilidade de controle racional dos juzos de valor atravs da sua
fundamentabilidade
289
.

284
Cf. ALEXY, Teoria da argumentao jurdica, op. cit., p. 243.
285
Ibid., p. 274.
286
ALEXY, Robert. Sistema jurdico e razo prtica. In: ALEXY, Robert. Direito, razo, discurso: estudos para
a filosofia do direito. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 173.
287
Alexy vai dizer que o sistema jurdico constitui-se numa ordem mole por que: (1) estabeleceria condies de
primazia, (2) atravs da lei de coliso, buscando a constate realizao dos princpios jurdicos como
mandamentos de otimizao, determinando (3) primazias-prima facie como cargas de argumentao. Cf.
ALEXY, Sistema jurdico e razo prtica, p. 171-172.
288
Alexy vai afirmar que o Direito deve ser considerado como um sistema valorativamente aberto. Cf. ALEXY,
A anlise lgica de decises jurdicas, op. cit., p. 27.
289
ALEXY, Sistema jurdico e razo prtica, op. cit., p. 174.
99

Defende Alexy, portanto, que a argumentao jurdica seria um tipo de teoria moral
procedimental em que determinadas regras e condies conduziriam o argumentar racional
prtico
290
, cuja validade seria a possibilidade de fundamentao racional das decises
judiciais.
Assim, ao responder sobre a possibilidade de normas atribudas ao texto jurdico,
Alexy desenvolve um arcabouo terico que interliga a noo dos princpios jurdicos
argumentao jurdica. Sendo os princpios critrios valorativos, cuja ordem deve ser
otimizada, surge para o jurista a necessidade de harmonizar diferentes comandos conflitantes,
criando, para tanto, a regra de precedncia condicionada s condies jurdicas e fticas de
determinado caso concreto.
As proposies jurdicas que estabelecem regras condicionais de precedncia de um
princpio sobre outro devem apresentar fundamentao racional para satisfazer a pretenso de
correo. Seria mediante a pretenso de correo exercida na produo e refutao de
argumentos, num dado procedimento judicial especfico, que o Direito se qualificaria
moralmente e integraria o discurso prtico geral ao discurso jurdico institucionalizado.
Consequentemente, a criao das regras de precedncia condicionada estabeleceria
uma rede objetiva de valores, instituindo determinada carga argumentativa o que, numa
especulao, corresponderia pretenso de correo plasmada na jurisprudncia.















290
Ibid., p. 174.
100

4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO ELEMENTO
TRANSCONSTITUCIONAL: UMA VISO PLURAL DA CONCEPO DE
PROPORCIONALIDADE

A presente tese trabalhou at agora com a transio na perspectiva sobre o Direito,
partindo da noo de positivismo jurdico at o constuticionalismo contemporneo. Uma das
principais caractersticas do constitucionalismo contemporneo seria a previso no texto
constitucional de normas de direitos fundamentais e de um rgo estatal responsvel por sua
concretizao. Na busca por compreender a funo desses direitos fundamentais e, mais, uma
proposta metodolgica que orientasse a aplicao desses direitos, recorreu-se a Robert Alexy.
Viu-se, ainda, a afinidade existente entre a compreenso dos direitos fundamentais, a
metodologia do sopesamento e a argumentao jurdica.
Prosseguindo com o estudado, o presente captulo procura explorar o princpio da
proporcionalidade
291
como fruto de uma concepo transconstitucional sobre a necessidade
de proteo aos direitos fundamentais. Entende-se que uma viso sobre a proporcionalidade
est relacionada com a aplicao de direitos sejam eles fundamentais ou constitucionais, em
outras ordens jurdicas que no a brasileira, procurando compreender melhor essa concepo
como um todo. Verificar isso se justifica pelo fato de a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal efetuar referncia s decises do Tribunal Federal Constitucional alemo e de outros
tribunais, em que a proporcionalidade, sopesamento ou balanceamento utilizado como
metologia orientada resoluo de problemas relacionados aos Direitos Fundamentais.
Assim, o plano do presente captulo o seguinte: num primeiro momento, apresentar
uma noo comum de dever de proteo aos direitos fundamentais como elemento conector
de diversas ordens jurdicas e como que isso diz respeito ao transconstitucionalismo. Num
segundo momento, apresentar a utilizao do princpio da proporcionalidade por ordens
jurdicas difusas no mundo jurdico ocidental para, por fim, perquirir as origens do princpio
da proporcionalidade na ordem jurdica brasileira.
Esse captulo envolve, pois, um aprofundamento temtica, intentando explorar a
gnese dessa noo na ordem jurdica brasileira, mais especificamente, na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal objeto de anlise pelo captulo subsequente deste trabalho.


291
Ser utilizado ao longo do texto proporcionalidade, sopesamento, balanceamento como expresses sinnimas
s exigncias do princpio da proporcionalidade como controle do abuso do poder estatal.
101

4.1 DO CONSTITUCIONALISMO AO TRANSCONSTITUCIONALISMO: PROPOSTA
TERICA PARA A CONCEPO DO DIREITO COMO DEVER DE PROTEO

A concepo de Direito como dever de proteo aos Direitos Fundamentais parece
envolver uma caracterstica paradoxal. Isso porque cr ser possvel, ao mesmo tempo, pensar
problemas comuns s diversas ordens nacionais sem que, contudo, deixe de se reconhecer o
espao necessrio aos problemas especficos de cada nao. Em outras palavras, uma ordem
internacional orientada a fins comuns, buscando a progressiva proteo e concretizao dos
Direitos Fundamentais, bem como garantindo uma margem de atuao poltico-jurdca ao
Estado para em prol da conformao aos seus interesses regionais e locais.
Nesse sentido, numa inteno comum de proteo aos Dirietos Fundamentais, a tese
do transconstitucionalismo tirar vantagem das diversas perpectivas fornecidas sobre o
problema da violao ou falta de concretizao dos Direitos Humanos (ou Fundamentais),
como do desenvolvimento de controles e limites ao poder estatal. Essas perspectivas se do
pelo conhecimento do tratamento jurdico dado a esses problemas em plrimas ordens
jurdicas
292
.
Entende Neves que o modelo Transconstitucional no implicaria to somente a
hipertrofia do conceito de constitucionalismo, mas, seno, a utilizao de uma racionalidade
transversal parcial, reconhecendo que as diversas ordens jurdicas que se desenvolvem nos
mbitos locais, estatal, supranacional, transnacional e internacional tem algo a oferecer, umas
s outras, sobre problemas comuns
293
.
A condio de pensar a racionalidade transversal parcial procura se valer de pontes de
transio entre o sistema jurdico e outros sistemas sociais, como entre diversos subsistemas
jurdicos (ordens jurdicas), admitindo-se, para tanto, o Direito como sistema funcional da
sociedade mundial
294
.
Com tal postura, a pretenso aprender com outras ordens jurdicas sem, no entanto,
permitir a perda de identidade da prpria ordem jurdica. Parece que a pretenso
transconstitucional ou a racionalidade transversal parcial acaba sendo um canal de
comunicao entre as mais diversas ordens jurdicas. Neves identifica-o, ainda, como

292
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. XXI.
293
Ibid., p. XXII.
294
Ibid., p. XXII.
102

entrelaamentos promotores de racionalidade transversal.
295
Essa comunicao, ao mesmo
tempo que inova o sistema jurdico, no deixa de reconhecer a sua autonomia operacional
para processar aquelas ideias suportadas pelo sistema.
Neves procura esclarecer que diferentemente da concepo de acoplamentos
estruturais, a racionalidade transversal parcial
296
serviria para o intercmbio e aprendizado
recproco atravs de racionalidades diferentes, determinando a partilha mtua atravs da
comparao entre as diversas formas de resolver os problemas comuns.
Ao assumir o pressuposto sistmico de que a realidade do sistema social composta
por comunicaes e que estas possuem trfego livre, organizando-se em subsistemas sociais,
o Direito aparece com a funo de estabilizar as expectativas normativas de maneira
congruente
297
.
Especula-se, portanto, que o Direito exerce nas mais diversas ordens jurdicas o
mesmo equivalente funcional, permitindo que as pessoas possam atuar esperando determinada
reao do sistema jurdico. Acontece que com o constitucionalismo as expectativas
normativas esto depositadas sobre uma srie de Direitos Individuais constitucionalmente
estabilizados.
Apesar de o Direito cumprir funcionalmente a mesma finalidade na sociedade, as
diversas ordens normativas vinculadas ao sistema nacional, regional, transnacional e
internacional estabelecem critrios dspares pelos quais o sentido jurdico se mostra de
maneira diferente. Essa diferena de sentido jurdico, embora muitas das ordens jurdicas
nacionais assumam pressupostos jurdicos muito parecidos com o chamado
constitucionalismo, fruto de critrios no uniformes na compreenso dos problemas
jurdicos. Isto , cada uma das ordens jurdicas nacionais orienta-se por critrios jurdicos
consagrados na sua prpria tradio. (neste trecho, alterei as palavras diferente para evitar
repetio excessiva, veja se ficou com o sentido pretendido)

295
Diz o autor que os entrelaamentos servem como [...] promotores da racionalidade transversal servem
sobretudo ao intercmbio e aprendizado recprocos entre experincias com racionalidades diversas,
importando a partilha mtua de complexidade preordenada pelos sistemas envolvidos e, portanto,
compreensvel para o receptor (interferncia estvel e concentrada no plano das estruturas). Cf. NEVES,
Transconstitucionalismo, p. 50.
296
Neves afirma que a racionalidade transversal importa na compreenso de mecanismos estruturais que
possibilitam o intercmbio construtivo de experincias entre racionalidades parciais diversas, que, conforme
o tipo e a singularidade dos respectivos sistemas ou discursos e de acordo com suas relaes especficas,
variar intensamente na forma e no contedo. Cf. Ibid., p. 38. Ainda, seguindo o autor a compreenso de
uma razo transversal importa no envolvimento com entrelaamentos que sirvam como pontes de transio
entre modelos heterogneos. Cf. Ibid., p. 39
297
Cf. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Traduo Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edies Tempo
Brasileiro, 1983, p. 121: Podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia
na generalizao congruente de expectativas comportamentais normativas..
103

Destarte, quando se postula o transconstitucionalismo ou a racionalidade jurdica
transversal parcial, no se pretende, to somente, a adoo do posicionamento jurdico
assumido pela ordem jurdica diferente, mas colocar em tenso o contexto que envolve a
deciso e os critrios considerados. No basta a simples importao do material jurdico de
ordens nacionais distintas, e, sim, que a considerao desse material tenha como primeira
limitao um exame de compatibilidade com a ordem jurdica importadora. Isso porque, uma
das primeiras tarefas do sistema jurdico manter a solidez de sua estrutura.
Somente a partir da sua estrutura que a ordem jurdica que venha a incorporar
elementos de outra ordem poder exercer um juzo reflexivo sobre a prestabilidade do
material disponvel. Como refere Marcelo Neves, o modelo transconstitucional exige que as
ordens se inter-relacionam no plano reflexivo de suas estruturas normativas que so
autovinculantes e dispe de primazia.
298
.
A tese postulada por Marcelo Neves a cooperao de diferentes ordens sociais na
tentativa de enfrentar os desafios comuns postos pelo autor como a limitao do exerccio do
poder e proteo aos Direitos Fundamentais. Para tanto, acredita que o modelo
transconstitucional, fundado numa racionalidade transverval parcial, poderia apresentar
elementos racionais sui generis.
O transconstitucionalismo seria producente, haja vista que permitiria ampliar os
limites impostos ao Direito como um sub-sistema social, bem como reconheceria a
possibilidade de interao entre os diversos sub-sistemas jurdicos de uma ordem jurdica
mundial. Assim, apresenta o conceito de Constituio transversal ou civil, fazendo com que o
sub-sistema social do direito se aproveitasse da poltica, vice-versa, imprimindo um
aprendizado recproco e intercmbio criativo para explorao das possibilidades inerentes ao
sistema como instrumento para transcendncia dos limites do prprio sistema.
299
Isto ,
poderia o Direito aprender com a experincia poltica, da mesma forma que a poltica
aprenderia com o Direito. Ao reconhecer a diferena imposta por um sistema social diverso, a

298
Cf. NEVES, Transconstitucionalismo, p. 118.
299
Cabe distinguir a partir da apresentao de Marcelo Neves que o conceito de Constituio Transversal
trabalha com o entrelaamento da poltica com o direito e, a Constituio Civil, como um conceito que
articula diferentes sub-sistemas sociais num sistema mundial. Independentemente da conceituao supra
oferecida, Marcelo Neves esclarece a contribuio do seu modelo: A questo reside na relao entre
sistemas funcionais, concentrando-se nos limites e possibilidades de construo de uma racionalidade
transversal mediante aprendizado recproco e intercmbio criativo. Isso implica externalizao e interalizao
de informaes entre esferas sociais que desempenham funes diversas e se reproduzem primariamente com
base em cdigos binrios de comunicao diferentes. Cf. Ibid., p. 115.
104

poltica, por exemplo, poderia o Direito desenvolver elementos prprios para lidar com a
influncia do sistema poltico, procurando reduzir a complexidade produzida por ela.
Aderindo ao modelo transconstitucional pelo vis de uma racionalidade transversal
parcial de ordens jurdicas, como subsistemas do Direito como um sistema social mundial,
cr-se possvel pensar numa forma fecunda de enfrentar problemas jurdicos comuns,
reconhecendo que cada ordem jurdica pode dar a sua parcela de contribuio. Ainda assim,
parece que a tentativa da racionalidade transversal parcial est condicionada existncia de
elementos estruturais que permitam a ponte entre diferentes modelos jurdicos. Especula-se,
pois, que essas pontes podem advir da abertura dos tribunais nacionais a elementos
provenientes de ordens jurdicas exteriores, como a jurisprudncia e a doutrina.
Concentrando-se no dilogo jurisprudencial, Neves indica a existncia da pluralidade
de centros de deciso, o que implicaria uma pluralidade de fontes jurisprudenciais no
organizveis no simples modelo hierrquico-normativo. No se poderia, portanto,
simplesmente organizar as diversas decises sobre o mesmo tema atravs do esquema
hierrquico, mas, reconhecer que o mbito decisrio precisa conjugar o encaminhamento da
soluo de forma que compatibilize a autoridade da respectiva ordem jurdica parcial.
Por exemplo, para que uma deciso de um tribunal da ordem jurdica brasileira ganhe
contornos holsticos, deve ela considerar a influncia das decises da Corte Interamericana de
Direitos Humanos. Isso porque, no bastaria ao tribunal brasileiro resolver o seu problema
sem considerar os problemas que poderia determinar ao pas por descumprimento de eventual
tratado internacional firmado
300
.
Yeh e Chang sustentam que o Constitucionalismo no poderia ser reduzido apenas
ordem jurdica domstica, devendo ser pensado, conquanto, em trs formas, o que
aproximaria a sua noo ao modelo transconstitucional de Marcelo Neves. Seriam elas: o

300
Embora existam exemplos em que as decises dos tribunais brasileiros possam significar a inconsistncia do
modelo soberano no mbito internacional. Este foi o caso citado por Marcelo Neves sobre a proibio de
importao de pneus usados da Unio Europia, ao mesmo tempo que tribunais do pas reconheceram o
direito de importao de pneus do Uruguai. Essa inconsistncia da poltica internacional endossada pelo
Poder Judicirio, teria demonstrado a falta de coerncia/consistncia das decises poltico-jurdicas
brasileiras. Cf. NEVES, Transconstitucionalismo, p. 247-248.
105

desenvolvimento de constituies transnacionais ou tratados quase constitucionais;
301
o
incremento de dilogos transnacionais e a convergncia global de constituies nacionais
302
.
Entre essas trs frentes de desenvolvimento do Constitucionalismo, as chamadas
constituies transnacionais ou tratados quase constitucionais, como os dilogos
transnacionais, interessam, pois permitem indagar a condio de fonte do Direito que fornece
normas comuns s naes no tocante ao interesse de proteo aos direitos fundamentais.
O prprio pensamento Constitucionalista serve como instrumento de anlise quanto ao
respeito de naes ocidentais, tidas como democrticas, no respeito dos direitos humanos
universais de pessoas que no, necessariamente, so seus cidados. Nesse sentido, os tribunais
de diferentes naes fornecero o material necessrio para construir uma semntica comum de
proteo aos direitos fundamentais.
A partir de ento, procurar-se- identificar situaes em que o modelo
transconstitucional pode ser caracterizado atravs de pontes de transio que permitam a j
referida racionalidade jurdica transversal parcial. A pesquisa realizada sustenta que a
influncia aliengena nas ordens jurdicas nacionais se d como fonte para a adjudicao
judicial, seja mediante a incorporao da norma no sistema jurdico o que implicaria sua
aplicao; seja na utilizao de norma estrangeira, juntamente com a doutrina e a
jurisprudncia, como elementos que venham alargar a capacidade do intrprete na
compreenso das normas jurdicas domsticas.

4.2 O DILOGO TRANCONSTITUCIONAL COMO ELEMENTO FECUNDO
CONSTRUO SEMNTICA DEONTOLGICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A tese que se pretende explorar na presente seo a de que a referncia cruzada de
decises judiciais entre diversas naes serve construo de uma semntica deontolgica
dos Direitos Fundamentais. Esta noo tem como pressuposto o fato de que as naes as quais
utilizam precedentes de tribunais estrangeiros enfrentam o mesmo problema quanto

301
O autor reconhece como esta categoria os tratados assinados entre diferentes naes ou por organizaes, que
viam regulamentar determinadas relaes, sejam elas de proteo aos direitos humanos como de organizao
das relaes econmicas. YEH, Jiunn-Rong; CHANG, Wen-Chen. The Emergence of Transnational
Constitutionalism: its Features, Challenges and Solutions. Penn State International Law Review. v. 27, n. 1,
2008, p. 93.
302
Ibid., p. 91.
106

abertura semntica
303
proporcionada pelas clusulas constitucionais que consagram Direitos
Fundamentais.
Um problema como esse est relacionado ao suporte terico que permite a
compreenso do Direito. Significa dizer, portanto, que os elementos tericos da Teoria do
Direito, Teoria da Constituio e Hermenutica Jurdica (com os aportes filosficos
necessrios) utilizam-se do transconstitucionalismo para avanar alm do tradicional limite
epistemolgico do conhecimento jurdico fincado no esquema sujeito objeto, procurando
explorar a proposta de viso pluralista sobre os problemas jurdicos atravs de diversas ordens
jurdicas, como abertura a novas perspectivas, como algo nsito intersubjetividade. No
que concerne Teoria do Direito e Teoria da Constituio, possvel afirmar a existncia de
um consenso sobre algumas funes as quais o Direito deve desempenhar. Para tanto, o
conceito de constituio ou constitucionalismo surge como elemento comum s mais diversas
ordens jurdicas nacionais.
O modelo constitucionalista assume contornos de universalidade ao reclamar a
proteo dos Direitos Fundamentais como desafio primordial do Estado e, diante da
inoperncia deste, a capacidade subsidiria da ordem internacional interferir para garantir a
efetividade da proteo.
De acordo com o que desenvolve Zolo na exposio de uma teoria e crtica do Estado
de Direito, deve-se reconhecer ao modelo da judicial review of legislation o deslocamento do
poder de controle do exerccio do poder pelo legislativo e executivo aos tribunais.
304
Assim,
diante da tradio constitucionalista comum, os tribunais superiores encarregados da proteo
da constituio poderiam ser fontes cognitivas construo de uma semntica deontolgica
dos Direitos Fundamentais abstratos.
Logo, aquelas naes que se valem de seus tribunais para garantirem a observncia
dos direitos fundamentais ou humanos, poderiam contribuir, reciprocamente, na construo
dos significados de direitos parecidos em outras naes. claro que se deve realizar a
ressalva necessria: o tribunal poderia aprender com as decises do tribunal de outra nao,
entretanto, deveria tomar o cuidado para no importar acriticamente os padres jurdicos
utilizados. Por sua vez, a partir da perspectiva da hermenutica jurdica, os textos
constitucionais, ao preverem a existncia de direitos fundamentais como clusulas abstratas

303
Concepo comum utilizada para reconhecer, muitas vezes, ponderao ou sopesamento de princpios
jurdicos ou dirietos fundamentais, nos termos da proposta de Robert Alexy.
304
ZOLO, Danilo. Teoria e crtica do Estado de Direito. In: COSTA, Pietro; Danilo Zolo. O Estado de Direito.
Traduo Carlos Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 30.
107

de proteo ao cidado, exigiriam a constante pergunta pelo sentido e limite do exerccio
subjetivo desses direitos.
A hermenutica quando convidada ao debate poderia propor a seguinte questo: qual
o sentido de determinada norma jurdica? No caso brasileiro, nota-se o constante
questionamento pelo sentido do texto constitucional que prev determinado direito
fundamental. Acredita-se que a resposta pode ser desenvolvida na seguinte vertente.
A hermenutica jurdica considerada, por exemplo, quando se pergunta pelo sentido
do texto constitucional por fora da existncia de conceitos indeterminados, clusulas gerais
ou, at mesmo, um mbito de textura aberta da linguagem. Nesses casos, a fecundidade da
viso transconstitucional estaria no aumento da experincia sobre os entendimentos possveis
na proteo dos Direitos Fundamentais, tomando como base as perspectivas apresentadas por
tribunais ligados a diferentes ordens jurdicas.
Em outras palavras: a jurisprudncia de outras cortes superiores, sejam elas
estrangeiras, sejam internacionais, serviriam como pontos de vista diferentes sobre
determinados assuntos, permitindo que, atravs da experincia alheia, fosse possvel
reconhecer o sentido desejvel ao texto constitucional provedor de direitos abstratos.
Realizando estudo da Suprema Corte dos Estados Unidos, David Zarimg apresenta
estudo emprico denominado: The Use of Foreign Decision by Federal Courts: na Empirical
Analysis. A finalidade desse estudo seria investigar decises dos tribunais Norte-Americanos
que utilizaram a jurisprudncia de ordens jurdicas estrangeiras
305
para auxiliar na fixao da
semntica das normas constitucionais.
Verificada a jurisprudncia que se valeu de decises estrangeiras ou internacionais,
Jackson prope a classificao do seu uso em categorias. Essas categorias seriam pensadas da
seguinte maneira: a) decises utilizadas para interpretar o direito nacional; b) casos em que o
direito estrangeiro utilizado de maneira subsidiria, seja na aplicao ou interpretao; c)
utilizao dos tratados internacionais; d) costume internacional para definir o direito nacional;
e) coordenao de sentido entre diferentes Cortes; f) apenas referencia a Cortes
estrangeiras.
306

Ao observar os casos apresentados pelo autor, percebe-se que a utilizao do direito
internacional, e at mesmo o direito estrangeiro, est relacionado, como especulado
anteriormente, na fixao do sentido das normas constitucionais, procurando reconhecer a

305
ZARING, David. The Use of Foreign Decision by Federal Courts: An Empirical Analysis. In: Journal of
Empirical Legal Studies. n. 4. Jul de 2006.
306
Ibid., p. 7-8.
108

extenso de proteo aos direitos individuais. Isso porque, o autor esclarece em sua
investigao que os tribunais norte-americanos utilizam com mais frequncia decises
estrangeiras e internacionais quando a demanda envolve casos criminais, colocando em
discusso as proibies criminais substantivas, visto que estas imprimiriam a necessidade de
fixao dos limites ao exerccio das liberdades individuais
307
.
Conclui Zaring, desse modo, que a grande maioria dos elementos estrangeiros
explicitados nas decises dos tribunais norte-americanos, principalmente a Supreme Court,
auxilia na interpretao do direito Norte-Americano atravs de decises estrangeiras
308
. Com
efeito, indica o autor que nos casos em que a Supreme Cort se posicionou progressivamente,
dando expansividade proteo aos direitos individuais, teria ela se valido da jurisprudncia
da Corte Europia de Direitos Humanos. A interpretao do direito domstico, portanto, foi
realizada mediante a alteridade proporcionada pelo posicionamento de um tribunal
internacional
309
.
Estar-se-ia, novamente, diante de uma variante do modelo jurdico transversal parcial,
j que quando os tribunais norte-americanos se utilizam de decises estrangeiras para compor
o alcance do significado da proteo aos Direitos Individuais, no deixam de reconhecer a
identidade prpria do seu sistema. Isso significa dizer que, a utilizao de sistemas jurdicos
diferentes vem limitada por elementos prprios do seu sistema.
Embora Marcelo Neves entenda que a Suprema Corte, por exemplo, no estaria
disposta a reconhecer a competncia das cortes internacionais, no caso de aes envolvendo a
responsabilizao dos Estados Unidos da Amrica,
310
no se pode negar a utilizao do direito
estrangeiro na fixao do sentido e alcance das normas jurdicas nacionais.
Por sua vez, Jackson sustenta que a relao que se deve estabelecer entre a ordem
jurdica domstica e o direito internacional partindo da anlise do direito norte-americano
seria a do modelo de engajamento (The Engagement Model)
311
. Isto , o direito constitucional
pode ser considerado como mbito para o compromisso entre o direito domstico e o direito

307
ZARING, The Use of Foreign Decision, op. cit., p. 3.
308
Afirma o autor: () the Supreme Court was the court most likely to turn to foreign decisions to help it
interpret domestic law. Again, it was most likely to do so to help it resolve questions of criminal
procedure. Cf. Ibid., p. 21, Traduo livre: A Suprema Corte foi a corte que mais utilizou a ajuda de
decises para interpretar o direito nacional. Na maioria das vezes, para resolver questes sobre o processo
criminal.
309
Ibid., p. 23.
310
NEVES, Transconstitucionalismo, op. cit., p. 281.
311
JACKSON, Vicki C. Constitutional comparisons: convergence, resistance, engagement. Harvard Law
Review. v. 119. Cambridge, p. 112.
109

internacional ou estrangeiro.
312
Este modelo no implica o reconhecimento vinculativo do
direito internacional ou estrangeiro, muito menos que tal direito no possa ser utilizado no
mbito nacional. Busca-se um terceiro caminho, por meio do qual as fontes transnacionais
so vistas como interlocutores, oferecendo um modo de testar o entendimento que as nossas
prprias possibilidades e tradies, examinando-as, atravs da reflexo proporcionada por
outras.
313
.
Tal modo de pensar os problemas jurdicos parece permitir a construo da identidade
jurdica nacional atravs da alteridade proporcionada por uma ordem jurdica estrangeira, ao
passo que possibilita um posicionamento crtico quanto estrutura e a procedimentos
utilizados pelo direito nacional
314
.
Por seu turno, Slaughter vai defender a noo de globalizao judicial (Judicial
Globalization), naquilo que a autora vai defender como a fertilizao cruzada
315
, essa
proposta permite pensar o desafio que a hermenutica jurdica enfrenta para harmonizar as
diferentes ordens jurdicas, sejam elas de diferentes ordens jurdicas, quanto s concepes de
vigncia e validade do direito
316
.
Compreender a prpria tradio jurdica atravs de elementos de outras tradies
jurdicas proporciona algumas vantagens: a primeira delas, ao considerar o exerccio de
funes parecidas entre as cortes superiores nos seus respectivos ordenamentos, observar-se-
ia as conseqncias das interpretaes feitas, resultando em informaes teis a serem
consideradas.
317
Portanto, uma deciso no mesmo sentido j poderia levar em considerao as
consequncias que ocorreram em caso anlogo em outro pas. Outro aprendizado poderia ser
quanto s diferentes funes exercidas pelas cortes superiores de outras naes nas suas

312
JACKSON, Constitutional comparisons..., op. cit., p. 114.
313
Cf. Ibid., p. 114: Transnational sources are seen as interlocutors, offering a way of testing understanding of
ones own traditions and possibilities by examining them in the reflection others.
314
Jackson indica a deciso da Suprema Corte em Marbury v. Madison como modelo de compromisso. Isso
porque a formao do modelo da reviso constitucional (judicial review), pois no julgamento, a comparao
entre tradies jurdicas teria permitido compreender a diferena entre os governos norte americanos e
ingleses, estabelecendo os limites na atuao do governo. Cf. Ibid., p. 114
315
Em que, cinco categorias de relaes foram analisadas: cortes nacionais e Corte Europeia de Justia, na Unio
Europeia; cortes nacionais e a Corte Europeia de direitos humanos; comits judiciais para litgios
transnacionais; fertilizao constitucional e reunies que propiciem o encontro cara-a-cara de juzes do
mundo inteiro. Cf. SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial Globalization. Virginia Journal of International
Law 40. Charlottesville, VA: Virginia Journal of International Law Association, 2000, p. 1104.
316
A impresso que cada vez mais o direito internacional vai servir de modelo que indica objetivos coletivos
comuns entre os Estados. Talvez seja por isso que a autora condiciona o futuro do direito internacional a sua
capacidade de influenciar politica e juridicamente o Estado nacional. Cf. SLAUGHTER, Anne-Marie;
BURKE-WHITE, Wiliam. The Future of International Law is Domestic (or, The European Way of Law). In:
Janne Nijman e Andr Nolkaemper (orgs.). New Perspectives on the Divide between International Law and
National Law. Oxford: Oxford University Press, 2006, pp. 112.
317
Ibid., p. 117.
110

ordens jurdicas, o que poderia indicar um caminho a ser seguido pela corte.
318
Ainda, tanto o
direito estrangeiro como o direito internacional, por buscar o constante aperfeioamento das
dimenses dos direitos constitucionais, poderia contribuir na fundamentao do texto
constitucional o qual trata desses direitos abstratos como algo que constrange o tratamento
dispensado pelos governos aos indivduos
319
.
Apesar de indicar a utilizao do direito estrangeiro ou internacional, Jackson chama
ateno para a considerao da tradio histrica e constitucional especfica de cada pas
320
.
Quer dizer, no pode o ordenamento jurdico nacional incorporar diretamente as influncias
de outras ordens jurdicas sem a devida preocupao quanto coerncia com o modelo
jurdico adotado. O modelo proposto pelo autor parece se fundar em uma necessidade de
interlocuo entre ordens jurdicas diferentes, abrindo a ordem nacional a ideias, acordos e
desacordos, como uma instncia reflexiva possvel.
Direcionando o olhar para a jurisprudncia brasileira de produo do Supremo
Tribunal Federal, as prximas sees pretendem apresentar a insero do princpio da
proporcionalidade como imperativo proteo dos Direitos Fundamentais. Essas diferentes
tradies jurdicas, principalmente a alem e norte-americana, exercem certa influncia na
ordem jurdica brasileira, uma vez que as decises dos seus tribunais competentes para os
assuntos constitucionais so recorrentemente referidas nos julgados do Supremo Tribunal
Federal.

4.3 TRANSCONSTITUCIONALISMO E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Defende-se, apoiado em Marcelo Neves, a fertilidade da concepo transconstitucional
pelo reconhecimento da multiplicidade normativa que envolve o mesmo fenmeno jurdico.
Ou seja, um problema jurdico que assombra o direito brasileiro pode provocar preocupaes
em outros sistemas jurdicos. Na verdade, os problemas comuns verificados em mais de uma
ordem jurdica decorreriam, como afirma Neves, da necessidade de controle dos poderes
exercidos pelo Estado, ao mesmo tempo em que se reclama uma progressiva proteo aos
Direitos Humanos. Assim, diferentes ordens jurdicas poderiam contribuir para que, ante a sua

318
SLAUGHTER; BURKE-WHITE; The Future of International Law is Domestic , op. cit., p. 117.
319
Ibid., p. 118.
320
Ibid., p. 123.
111

competncia de atuao, os Direitos Humanos
321
pudessem ser protegidos no mbito
domstico e nacional, regional e internacional.
Marcelo Neves procura atravs da postura transconstitucionalista trazer tona a
fecundidade de deliberaes que observam os efeitos jurdicos de decises sobre Direitos
Humanos, apreendendo como cada respectivo sistema jurdico apresenta propostas para
resolver problemas em comum. Isso porque, abrindo-se diversas perspectivas sobre o
problema, notadamente perspectivas inerentes a cada sistema jurdico, seria possvel prever o
maior nmero de consequncias produzidas na resoluo do mesmo problema. Isto ,
antecipam-se os diferentes efeitos que a deciso jurdica pode provocar
322
.
Essas diferentes influncias poderiam ser observadas tanto num movimento
doutrinrio quanto jurisprudencial. Neves, inclusive, vai aduzir que a ordem jurdica brasileira
tende a importar no plano da dogmtica constitucional o constitucionalismo americano e
alemo, bem como a visvel referncia de textos e precedentes judiciais desses Estados
estrangeiros como ratio decidendi nas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
323
.
Partindo-se da noo de transconstitucionalismo como pano de fundo, identifica-se o
princpio da proporcionalidade como categoria jurdica utilizada nas mais diversas ordens
normativas do globo terrestre. Em cada uma das ordens jurdicas a noo do princpio da
proporcionalidade ganha contornos significativos diferentes, correspondendo quilo que
Neves identifica como racionalidade transversal parcial. Assim, as prximas sees tm como
objetivo apresentar o desenvolvimento do princpio da proporcionalidade em decises
judiciais da respectiva ordem jurdica enunciada.

4.4 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A TRADIO JURDICA ALEM

Esta seo objetiva estabelecer comparaes na utilizao do princpio da
proporcionalidade ou de categoria jurdica similar que corresponda a esse papel na ordem
jurdica observada. No se poderia ignorar, contudo, como tal concepo ganhou status
jurdico na ordem jurdica alem e norte-americana. A justificativa do estudo na ordem
jurdica alem parece, pois, evidente. De qualquer sorte, dever do presente trabalho
investig-la, visto que o Supremo Tribunal Federal se refere ao Tribunal Federal Alemo e ao
filsofo do Direito e constitucionalista alemo Robert Alexy. Quanto ao interesse da categoria

321
Compreendidos na concepo de fundamentais quando positivados na respectiva ordem jurdica.
322
NEVES, Transconstitucionalismo, op. cit., p. 238.
323
Cf. Ibid., p. 178-179.
112

equivalente proporcionalidade na ordem jurdica norte-americana, importa pela influncia
que a tradio daquele modelo de controle judicial parecer ter exercido em outras ordens
jurdicas.
Ao iniciar a comparao entre o uso da proporcionalidade na Alemanha e o do
balanceamento categoria correspondente nos Estados Unidos, valer-se- da pesquisa
realizada por Iddo Porat e Moshe Cohen-Eliya. Esse estudo teve como produto o artigo
American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins
324
, em que os
autores estabelecem similitudes e diferenas nessas concepes as quais, embora
correspondam a categorias jurdicas diferenciadas principalmente pela caracterizao
particular da ordem jurdica em que so utilizadas , denotam a mesma possibilidade de o
julgador questionar circunstncias jurdicas como interesses e valores subjacentes
normatividade positivada no Direito
325
.
Para iniciar a diferenciao dessa categoria jurdica, com diferentes significaes ante
a ordem jurdica envolvida, afirmam os autores que a noo de proporcionalidade nasceu no
direito prussiano, mais notadamente no direito administrativo, como maneira de ampliar o
mbito de proteo aos direitos individuais. Citam os autores o artigo 10 (2) do Allgemeines
Landrecht de 1794, que autorizava o governo a utilizar os poderes necessrios para manter a
ordem pblica. O dispositivo legal fazia referncia a um dos elementos hoje conhecidos como
submximas da proporcionalidade, qual seja: necessidade. Poderia o Estado utilizar as
medidas necessrias para atingir a paz, segurana e ordem pblica. Essa noo de necessidade
teria como consequncia jurdica a complementao do Estado de Direito (Rechtsstaat)
impondo limites s aes governamentais ao mesmo tempo que ampliava o grau de liberdade
dos cidados
326
. Assim, qualquer interveno estatal nos direitos individuais, alm de dever
ser clara de acordo com os dispositivos legais, deveria ser considerada necessria para atingir
a finalidade requerida.
A exigncia do Estado de Direito e da necessidade (de proporcionalidade at ento)
deveria encontrar ressonncia num rgo institucional apto a lhes dar fora normativa.
sobre isso que os autores vo chamar a ateno. Vo ressaltar, portanto, que em meados do
sculo XIX, o liberalismo alemo passou a buscar o apoio institucional do Poder Judicirio
para controlar os atos do Estado. Logo, a Suprema Corte Administrativa da Prssia passou a

324
COHEN-ELIYA, Moshe; PORAT, Iddo. American Balancing and German Proportionality: The Historical
Origins. I-Con: International Journal of Constitutional Law. Set 2008.
325
Entendem os autores que a noo de balanceamento utilizada nos Estados Unidos possui maior oposio e
resistncia que a proporcionalidade verificada nos tribunais europeus. Cf. Ibid., p. 4.
326
Cf. Ibid., p. 13-14.
113

revisar os atos do Estado no perodo de 1882 a 1914, fazendo intenso uso da
proporcionalidade (pelo vis da necessidade) como maneira de aferir a legitimidade da
atuao estatal em intervenes sobre aspectos sociais e econmicos
327
. Um exemplo disso foi
a deciso da Corte Administrativa no caso Kreuzberg, 1882, em que foi determinada a
invalidez da ordem da cidade de Berlim sobre construes que inviabilizassem a vista sobre
monumentos nacionais, sendo que a atuao do Estado somente seria necessria no caso de
preveno ao perigo pblico. O que se pretendia impedir, com o julgamento, seria a
imposio de uma concepo esttica da cidade pelo Estado
328
.
Com efeito, Grimm indica que a utilizao da proporcionalidade na ordem jurdica
prussiana se dava em decorrncia da necessidade de controle do poder discricionria
conferido s autoridades prussianas, com o intuito de proteo liberdade e propriedade em
casos que existiam expresses vagas no direito positivo. Nesse sentido, alm da legislao, a
proporcionalidade serviria de um requisito adicional para legitimar a ao estatal atravs do
seu poder de polcia
329
.
tambm tradio jurdica prussiana que Pulido vai identificar a gnese do princpio
da proporcionalidade. Diz o autor que o Estado de Polcia prussiano somente poderia agir
considerando que as intervenes feitas liberdade dos cidados deveriam ser legtimas. Para
tanto, esse legitimidade era aferida com vista intensidade da interveno e ao alcance dos
objetivos pretendidos
330
. A consequncia seria que somente algumas intervenes do Estado
na esfera individual de liberdade do cidado poderiam ser consideradas como justificadas.
Nesse sentido, Pulido afirma que a noo de idoneidade (conhecida como submxima da
adequao) ganharia lugar quando o ato praticado perseguisse os fins relevantes da
comunidade
331
. Assim, ao longo do tempo, a noo teleolgica de legitimidade dos meios

327
Cf. COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 15-16.
328
Cf. Ibid., p. 16. Os autores ainda fazem referncia que as democracias sociais somente poderiam restringir
direitos fundados em questes concretas. Isso porque, a proteo a ordem pblica como fim ltimo de um ato
estatal deveria estar fundada em condies reais e no mera presunes. Nesse sentido foi a deciso tomada
pelo tribunal administrativo prussiano que vedou o banimento da pea The Weaver sob o argumento de
promover, junto com o consumo de lcool, distrbio a ordem pblica. Cf. Ibid., p. 16. Talvez o consumo
desmedido de lcool, por si s, j sirva para contribuir ao distrbio ordem pblica (sic).
329
GRIMM, Dieter. Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence. University Of
Toronto Law Journal, v. 57, n. 2, Spring 2007, p. 385: Here the principle of proportionality served as an
additional constraint on police action. The action required a lawful purpose. The means adopted by the police
vis-a`-vis the citizen had to be suitable to reach the purpose of the law. If a less intrusive means to achieve
the end of a law was available, this means had to be applied. In some cases, the courts asked, in addition,
whether a proper balance had been struck between the intrusiveness of the means and the importance of the
goal pursued..
330
Cf. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 47.
331
Cf. Ibid., p. 47.
114

diante dos fins consolidou-se na categoria do princpio da proporcionalidade que, no direito
pblico prussiano, ganhou a significao de proibio do excesso
332
.
Ainda no sculo XIX, o princpio da proporcionalidade passou a ser conhecido em
grande escala no Direito Administrativo Alemo, fazendo com que qualquer exerccio do
poder poltico devesse guardar relao de proporcionalidade, servindo para anular as medidas
coercitivas que interviriam excessivamente nos direitos individuais. Com o passar do tempo,
este princpio passou a ser utilizado pelos rgos que exercem a jurisdio sobre as questes
do Direito Administrativo, principalmente, daqueles atos qualificados juridicamente como
discricionrios da administrao pblica
333
. Alm da noo de proporcionalidade, o direito
alemo tambm viu crescer, paralelamente, a concepo de balanceamento: o segundo estava
associado ao desenvolvimento do direito privado, enquanto o primeiro ao direito pblico
334
.
Ao apresentar o princpio da legalidade administrativa no direito comparado europeu,
visando ao direito administrativo alemo, Correia reporta que o princpio da
proporcionalidade deve ser concebido como constituidor de um conjunto de parmetros
jurdicos nsitos ao exerccio da discricionariedade administrativa
335
. Isso porque o
Parlamento, como smbolo maior da democracia, passou a conceder Administrao
elementos flexveis para o exerccio do poder na consecuo dos fins do Estado. Com isso
seria possvel identificar uma tendncia de utilizao de conceitos indeterminados e
discricionariedade de deciso. Nesses dois casos, o administrador teria a possibilidade de
exercer a sua discricionariedade de escolha
336
. Todavia, o exerccio desse poder discricionrio
pelo poder administrativo no poderia se desviar das suas finalidades, podendo o tribunal
verifica(r) se o contedo do acto extravasou das alternativas que a lei deixa escolha do
rgo ou agente (Ermessensberschreitung) e se houve desrespeito pelo fim do poder

332
Cf. Ibid., p. 47. Pulido vai afirmar que o princpio da proporcionalidade ganhou notoriedade alm do direito
prussiano, passando a ser considerado como critrio relevante nas questes de Direito Administrativo
Europeu, Isso porque, principalmente, porque procurava expandir os direitos fundamentais diante dos
poderes pblicos dos Estados.
333
Cf. Ibid., p. 48.
334
COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 16. Referem os autores It seems that there has been no
direct link between balancing and proportionality in German law and that in a certain sense they were even
associated with opposing legal movements. First, balancing of interests has its origins in German private law,
while proportionality originated in German public law. Second, in contrast to the influence of the twentieth-
century American legal realists, the Freirechtschule signaled a radical departure from the dominant
formalistic tradition of German law of the time, and thus it had no real influence on German jurisprudence.
The administrative courts clearly did not associate themselves with this radical movement. Instead, they
placed themselves within the framework of mainstream German formal thought. Cf. p. 19.
335
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos.
Coimbra: Livraria Almedina, 1987, p. 77.
336
Cf. Ibid., p.110.
115

discricionrio (Ermessensmissbrauch)
337
. Como sustenta Correia, a proporcionalidade
(Verhltnismssigkeit) passou a ser utilizada como elemento apto para verificar a violao dos
Direitos Fundamentais previstos pela constituio alem
338
.
Interessa saber quais teriam sido as primeiras e principais decises em que a
proporcionalidade foi utilizada como ratio decidendi. Assim, Grimm afirma que a
proporcionalidade teve uma das suas primeiras referncias, sem qualquer explicao do seu
contedo, na possibilidade dos Estados limitarem direitos em caso de emergncia, desde que
estivessem adstritos ao limite do absolutamente necessrio, BVerfGE 1, 167 at 178 (1952).
Outra deciso que fazia referncia proporcionalidade envolveria a discusso sobre a eleio
no caso Nordrhein-Westfalen, BVerfGE 3, 383 at 399 (1954)
339
.
A deciso do Tribunal Federal Constitucional alemo, que referida no mundo todo
como paradigma do modelo de Estado de Dirieto Ps Segunda Guerra
340
, e dos efeitos
horizontais dos Direitos Fundamentais, a proferida no caso conhecido como Lth BVerfGE
7, 198. Numa Reclamao direcionada ao Tribunal Federal Constitucional se postulava a
reforma das descises que condenarma Erich Lth a uma prestao negativa (deixar de fazer
boicote ao filme de Veit Harlan, cineasta que lanou em 1941 o filme Jud S que incitava
a violncia praticada contra o povo judeu)
341
. O fundamento teria sido o 826 BGB
342
. Lth
alegava que as decises infringiam o seu direito liberdade de expresso do pensamento,
garantido pelo texto constitucional.
O Tribunal Federal Constitucional alemo entendeu que a referncia aos bons
constumes deveria ser lida mediante o sopesamento frente ao direito de liberdade de
expresso do pensamento. Portanto, a convoo para o boicote, feita por Lth, estaria

337
Cf. CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, op. cit., p.113.
338
Cf. Ibid., p.114. Nesse sentido, afirma o autor que a proporcionalidade ao representar a relao entre meio e
fim, procura controlar os atos estatais em quatro planos: 1) determinao do fim a prosseguir; 2) juzo de
aptido ou adequao do meio adotado; 3) indispensabilidade do meio adotado; 4) equilbrio entre meio e
fim. O quarto plano implicaria no sopesar os interesses pblicos relativos prosseguidos pelo acto com os
interesses pblicos privados protegidos por direitos fundamentais que ele atinge, partindo do princpio de
que, quanto mais intensa for a agresso a estes ltimos interesses, tanto mais poderosos precisam de ser os
interesses pblicos perseguidos. Cf. Ibid., p. 115.
339
GRIMM, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, op. cit., p. 385.
340
Cf. BOMHOFF, Jacco. Lths 50
th
Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foudations
of Judicial Balancing. German Law Journal. v. 09, n. 02, 2008, p. 122. Entende o autor que a partir da
deciso no caso Lth houve um aumento significativo de tribunais que passou a utilizar a linguagem do
sopesamento judicial para justificar as decises sobre direitos fundamentais.
341
Cf. SCHWABE, Jrgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo.
Traduo Beatriz Henning e Leonardo Martins. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, 2005, p. 381.
342
O dispositivo legal tem a seguinte referncia: Leso dolosa contra os bons costumes. Quem causar
dolosamente danos a outra pessoa de forma contrria aos bons constumes fica obrigado a indeniz-los. Cf.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo Ingo Wolfgang Sarlet e
Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2006, p. 154.
116

justificada constitucionalmente
343
. Desse modo, a Lei Fundamental alem no seu artigo 5 no
progeria apenas a expresso da opinio como tal, mas tambm o efeito intelectual a ser
alcanado por sua expresso
344
.
Alexy afirma que a deciso no caso Lth teria sido inauguradora da limitao
metodolgica da subsuno como forma de resoluo dos problemas que envolviam os
direitos fundamentais. Isso porque o Cdigo Cvil alemo levaria limitao de um direito
fundamental liberdade de opinio, exigindo a necessidade de sopesamento entre princpios
constitucionais colidentes. O resultado do sopesamento teria implicado a primazia da
liberdade de opinio diante dos princpios em sentido contrrio
345
. Ainda para Alexy, a
deciso teve parcela determinante para a concepo dos direitos fundamentais como
princpios jurdicos, bem como a exigncia de sopesamento de bens nesses casos
346
.
Grimm entende que outro posicionamento paradigmtico teria sido marcado com o
proferimento da deciso BVerfGE 7, 377 (1958) [Apothekenurteil], foi a primeira a detalhar
de maneira mais explcita o que requeria o princpio da proporcionalidade, dando alguns
indicativos do seu contedo
347
. O que se colocava em jogo era a possibilidade do exerccio da
atividade de farmacutico diante da negao de alvar com base em lei Bavria para o setor
farmacutico
348
. Nessa deciso, identificam-se condies exigidas pela proporcionalidade que,
no futuro sistema dogmtico de Robert Alexy, seriam identificadas como submximas do
princpio da proporcionalidade.
Destaca-se, com efeito, a referncia ponderao de bens jurdicos e adoo de
medidas que menos restringissem os direitos fundamentais. A deciso indicava a necessidade
de anlise entre os graus de intensidade na interveno (satisfao) dos direitos
fundamentais
349
. Em outra deciso, tambm envolvendo a liberdade profissional, BVerfGE 13,

343
Dimoulis e Martins afirmam que imperou a teoria do efeito hoziontal mediato dos direitos fundamentais. Ou
seja, que os juzos quanto a aplicao de clusulas gerais demandaria considerar o efeito horizontal dos
direitos fundamentais. Referem Dimoulis e Martins que os direitos fundamentais s produzem efeitos para
as relaes jurdicas de direito privado mediante normas e clusulas gerais que oferecem verdadeiras portas
de entradas (Einbruchsstellen) para o direito constitucional no direito privado. Cf. DIMOULIS, Dimitri;
MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008, p. 112. Esclarecem os autores, ainda, que existe posicionamento em ambos os lados da corrente
mediata ou imediata quanto a aplicao dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais
344
Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 382.
345
Cf. ALEXY, Robert. Sobre o desenvolvimento dos direitos do homem e fundamentais na Alemanha. In:
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Traduo Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2007, p. 107.
346
Cf. Ibid., p. 108.
347
Cf. GRIMM, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, op. cit., p. 385.
348
SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 593.
349
O cerne da discusso seria a possibilidade do Estado restringir o exerccio da liberdade de profisso na
regulamentao das profisses. Isso porque, a Lei Fundamental previa no artigo 12, I, que todos possuem o
117

97 (Handwerksordnung), colocou-se em xeque o Cdigo de Regulamentao da Profisso do
Mestre de Ofcio (1953), que determinava uma srie de requisitos no cumpridos por um
arteso de relgios que desde 1934 exercia esta profisso. No caso, a teoria dos graus de
interveno (Stufentheorie)
350
para anlise da proporcionalidade, conforme visto na deciso
Apothekenurteil, tambm serviu de fundamento para determinar como exagero os requisitos
exigidos para a profisso de arteso de relgio
351
.
Embora no fosse objetivo tratar todas as decises do Tribunal Federal Constitucional
alemo, valeu-se da noo do princpio da proporcionalidade e a sua relao com os direitos
fundamentais. As decises abaixo apresentadas so algumas citadas por Robert Alexy para a
proposta metodolgica da sua Teoria dos Direitos Fundamentais.
A deciso proferida com a BVerfGE 19, 342, (Wencker), justificaria a noo o
princpio da proporcionalidade como prpria essncia dos direitos fundamentais
352
. No caso,
um almirante (Wencker)
353
promoveu Reclamao Constitucional contra ordem de priso
preventiva, indicando haver tenso entre direito do indivduo liberdade pessoal e as
inegveis necessidades de uma efetiva persecuo penal. O resultado serviu para afastar as

direito livre de escolher a profisso, prevendo, ainda, clusula de restrio legal. No caso em discusso, a
restrio ao exerccio da atividade de farmacutico veio prevista pelo artigo 3 da Lei do Setor Farmacutico
da Baviera, que exigia a permisso ao exerccio profissional de acordo com o interesse pblico. A anlise,
portanto, da limitao do direito por interesse pblico envolveria requisitos como: a) limitao adequada; b)
interveno mnima possvel no direito fundamental atingido; c) proporcional ao fim almejado; d) grau de
interveno mais sutil possvel. Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 596. Resumindo o julgamento,
Schwabe refere que: O legislador deve estatuir regulamentaes, segundo o Art. 12 I 2 GG, respectivamente
no degrau que traga consigo a menor interveno possvel na liberdade da escolha profissional, e s seguir
ao prximo degrau quando, com elevada possibilidade de concretizao, se puder demonstrar que os
perigos temidos no possam ser eficazmente enfrentados com os meios (constitucionais) do degrau
imediatamente anterior. Cf. Ibid., p. 611.
350
Cf. Ibid., 626: Como este [o direito liberdade profissional], deve ser todavia harmonizado com os
interesses da coletividade que [eventualmente, no caso concreto] possam se opor ao seu exerccio ilimitado.
A possibilidade para a harmonizao concedida ao legislador por sua competncia de normatizao
definida no Art. 12 I 2 GG. A ali desenvolvida teoria dos degraus (Stufentheorie) o resultado da
aplicao estrita do princpio da proporcionalidade junto s intervenes na liberdade profissional ordenadas
pelo bem comum [...] para a deciso sobre a admissibilidade de uma concreta limitao legal da liberdade
profissional ser necessria, em cada caso, uma ponderao entre os interesses contrapostos do indivduo e da
coletividade. Nessa ponderao, deve-se partir da primazia do direito de liberdade. No obstante, o juiz
somente pode desconsiderar as ponderaes e valoraes que levaram o legislador, segundo sua opinio, a
uma necessria limitao da liberdade, se elas se mostrarem insustentveis quando contrapostas ao parmetro
da Grundgesetz..
351
Cf. Ibid., p. 596.
352
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 177.
353
Schwabe apresentea breve sntese do caso: O reclamante, um almirante aposentado de 76 anos de idade
acusado de homicdiodoloso qualificado (Mord). Pesa-lhe a acusao de, em 1944, como adido naval da
embaixadaalem em Tquio, ter dado a ordem de, no caso de auto-afundamento do navio, deixar afundar
com o navio os presos que respondiam a inqurito e que, capturados aps rompimento de bloqueio, haviam
sido embarcados para a Alemanha. Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 311.
118

decises quanto priso provisria, visto que as limitaes liberdade deveriam estar
baseadas em situaes necessrias e adequadas
354
.
Um dos casos exemplares indicado por Alexy que denuncia a utilizao da
proporcionalidade pelo Tribunal Federal Constitucional alemo seria a deciso BVerfGE 35,
202 (Lebach)
355
. O caso envolvia a exibio de documentrio sobre o crime de latrocnio
praticado em 1969, no lugarejo de Lebach, em que quatro soldados que guardavam um
depsito de municao foram brutalmente assassinados e outro gravemente ferido. Os dois
principais acusados foram condenados priso perptua, e o auxiliar na preparao criminosa
a seis anos de priso
356
.
A pretenso do canal de televiso era apresentar documentrio em que as fotos e os
nomes dos condenados eram apresentados para posterior representao por atores das
circunstncias do crime, perseguio e priso. Alm disso, o documentrio expunha detalhes
da relao entre os condenados, inclusive, expondo ao pblico as ligaes homossexuais entre
eles
357
.
A Reclamao Constitucional promovida pelo coadjuvante no crime foi interposta
contra decises dos tribunais que negaram a liminar para proibio da transmisso do
programa. O Tribunal Federal Constitucional entendeu que no caso estar-se-ia diante de uma
violao ao direito de desenvolvimento da personalidade, sendo justificada, portanto, a
interveno no direito de liberdade de radiofuso pela proibio da transmisso.
No caso concreto, pela aplicao do princpio da proporcionalidade, a informao com
o nome, foto ou identificao do criminoso nem sempre seria permitida, principalmente
considerando o tempo ilimitado de exibio da notcia que expusesse a pessoa do criminoso e
sua vida privada
358
. A reclamao foi julgada procedente, entendendo que o dano causado
personalidade por uma apresentao pblica no pode ser desproporcional ao significado da
divulgao para a comunicao livre
359
.

354
O posicionamento do tribunal constitucional foi o seguinte: Uma soluo razovel desse conflito entre dois
princpios de igual importnciapara o Estado de direito somente pode ser encontrada se, do ponto de vista da
persecuopenal, se opuser sempre s limitaes de liberdade que paream necessrias e adequadas, como
corretivo, a pretenso liberdade do acusado ainda no condenado. Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op.
cit., p. 312. No se verificava no caso a necessidade eis que o acusado no oferecia perigo instruo penal.
355
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 167. Inclusive, esse caso estereotipado para
demonstrar como que a metodologia da mxima da proporcionalida, mais precisamente, a primeira lei de
sopesmaneto: quanto maior for o grau de no-satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior ter que
ser a importncia da satisfao de outro.
356
Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 487.
357
Cf. Ibid., p. 487.
358
Cf. Ibid., p. 488.
359
Cf. Ibid., p. 492.
119

Relativo apresentao da mxima da proporcionalidade e indicao das
submximas, Alexy enuncia a deciso do Tribunal Federal Constitucional alemo no caso
BVerfGE 38, 281 (Arbeitnehmerkammern)
360
. O caso envolvia a discusso sobre a validade de
leis dos Estados-Membros de Bremen e Saarland que obrigavam a filiao de todos os
empregados s Cmaras dos Empregados (Arbeitnehmerkammern). Considerando a presuno
de liberdade fundamental e a prerrogativa de livre associao, no poderia o cidado ser
coagido filiao obrigatria por pessoas jurdicas desnecessrias
361
.
A deciso proferida ao julgamento da BVerfGE 30, 173 (Mephisto) indicou a coliso
entre o direito de liberdade artstica e o mbito de proteo de liberdade. No sendo possvel
dizer que houvesse violao ao direito de liberdade artstica, manteve-se a deciso que proibiu
a editora publicar o livro Mefisto romance de uma carreira de Klaus Mann. Isso porque o
principal personagem do livro, para os leitores de Klaus Mann, era inspirado em Gustav
Grndgens. Assim, o filho adotivo de Grndgens obteve a proibio com justificao na
violao da honra pessoal, imagem e reputao social ao ator falecido, pois descrevia a
renegao da convico poltica, deixando para trs as suas relaes humanas e ticas para
fazer sucesso artstico em apoio ao regime nazista
362
.
O julgamento BVerfGE 90, 145 (Cannabis) foi em Reclamao Constitucional a qual
questionava a tipificao penal da aquisio e o porte para consumo prprio de produtos
derivados da planta canabis sativa. Haveria no caso coliso entre o direito de liberdade e a
proteo do bem jurdico atravs da sano penal, sendo, juridicamente, equivalente o grau de
interveno com a satisfao obtida
363
. Restava, portanto, analisar a condio epistmico-
emprica da adequao e necessidade, o que, na viso de Alexy, implicaria o reconhecimento
da discricionariedade do legislador
364
.
Ainda, na deciso BVerfGE 95, 173 (Tabakwarnhinweise) o tribunal entendeu que os
avisos sobre os riscos de fumar, como fumar causa cncer ou fumar causa impotncia
sexual, no violariam a liberdade do exerccio profissional diante do bem comum e da

360
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 119.
361
Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 247. Somente se justificaria a obrigatoriedade de associao ao
grupo de cidados cuja profisso exigem determinadas condies tcnicas, que podem afetar a coletividade, e
deveriam ser fiscalizadas por rgo competente.
362
Schwabe descreve que houve divergncia na deciso, havendo votos a favor e contra a reclamao. Assim,
ora prevalecia a liberdadade artstica, ora a proteo da personalidade, o que, por determinao normativa
daquela rgo implicaria no reconhecimento da validade das decises atacadas. Cf. Ibid., p. 247.
363
Cf. Ibid., p. 250.
364
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 620: Quando, na deciso sobre cannabis, o
Tribunal Constitucional Federal aceita como sufiente que as suposies empricas do legislador sejam
plausveis, ele d a entender, com isso, que, na sua concepo, a interveno no tem uma itensidade
mxima. O mesmo vale quando suficiente que no seja evidente que as premissas empricas sejam falsas.
120

proporcionalidade. Assim, o meio escolhido para alcance do propsito almejado for
adequado e tambm necessrio e se, junta ponderao geral entre o gravame da interveno
e o peso das razes que as justificarem, for observado o limite da exigibilidade
365
.
Alexy usa a deciso para dizer que haveria casos em que a interveno aos direitos
fundamentais poderia ser considerada como moderada. O motivo seria que o conhecimento
mdico atual sustentava que fumar causaria cncer e doenas cardacas e vasculares, fazendo
com que os avisos nas embalagens de cigarros fossem uma interveno leve diante do grau de
importncia
366
.
Foi possvel, a partir dessa seo, conhecer uma srie de decises do Tribunal Federal
Constitucional alemo, que se vale do princpio da proporcionalidade para discutir o
sopesamento como forma de resoluo dos problemas concernentes aos direitos fundamentais.
Nesse aspecto especfico, forma-se a matria prima para o desenvolvimento da Teoria dos
Direitos Fundamentais de Robert Alexy. Embora no seja possvel determinar uma influncia
direta das decises do Tribunal Federal Constitucional alemo nos Estados Unidos, vale
apresentar, na prxima seo, a noo de balanceamento assumida pela Suprema Corte.

4.5 O BALANCEAMENTO COMO CORRESPONDENTE DA PROPORCIONALIDADE
NO SISTEMA JURDICO NORTE-AMERICANO

comum notar na jurisprudence norte-americana o posicionamento sobre a maneira
como as decises judicias so proferidas. Em tais manifestaes seria possvel identificar o
mtodo do balanceamento (balancing) como um dos recursos disponveis ao julgador. Nesse
sentido, Aleinikoff afirma que o termo utilizado como metfora para designar a operao, de
preferncia, a determinado resultado, provocando, como consequncia, a promoo de uma
poltica ao custo de outra
367
. Tal metfora refere-se teoria de interpretao constitucional
baseadas na identificao, valorao e comparao de interesses em conflito
368
.
Para o Aleinikoff, a ponderao assume duas formas diferentes, variando de acordo
com o posicionamento da Supreme Court em suas decises. Numa perspectiva, a Supreme
Court reconhece que um interesse pesa mais que outro (an interest outweighing another),
fazendo com que aquele interesse mais pesado prepondere. Indica o autor que na deciso da

365
Cf. SCHWABE, Cinqenta anos..., op. cit., p. 652.
366
Cf. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 595.
367
ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing. The Yale Law Journal, v. 96. n. 5.
April 1987, p. 943.
368
Ibid., p. 944.
121

Supreme Court no caso New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982) deveria preponderar o
interesse de restringir a possibilidade de distribuio de pornografia infantil sobre o interesse
representado pela liberdade de expresso. Haveria, por sua vez, o equilbrio de interesses, que
exemplificado pelo autor na deciso Tennessee v. Garner, 471 U.S. 1 (1985), em que a lei
estadual foi considerada constitucional, reconhecendo-se como legtimo o direito de o policial
utilizar fora letal quando o suspeito possa fugir, imprimindo risco integridade fsica.
Apresentadas essas duas formas de balanceamento, o jurista acredita que tal concepo
permite reconhecer o direito constitucional como um campo de batalha de interesses
conflitantes, bem como a sua alegada capacidade de identificar e apor um valor sobre aqueles
interesses
369
.
Retornando ao estudo produzido por Porat e Cohen-Eliya, vislumbra-se a concepo
de balanceamento (comparada proporcionalidade), empregada no direito norte americano.
Fazendo uma apresentao geral do termo balanceamento (balancing), Porat e Cohen-Eliya
afirmam que sua utilizao reportava ao esforo interpretativo de preveno contra um
absolutismo da proteo de direitos, colocando-os em flexibilidade diante de outros interesses
sociais tambm importantes
370
.
Outro trao distintivo seria a sua origem no direito privado, fazendo do balanceamento
o centro do debate entre os juristas norte-americanos: Christopher Columbus Langdell e
Oliver Wendell Holmes. Langdell reclamava uma concepo de Direito aproximada ao
modelo cientfico, como a fsica e a geometria, na condio de um conhecimento rigoroso e
cientfico. Assim, o Direito deveria ser determinado, sistematizado e autnomo,
caractersticas adotadas por influncia formalstica germnica. Alis, atravs da exigncia de
sistematizao coerente, surgiria a possibilidade de se obter o Direito a partir de um nmero
limitado de princpios abstratos
371
. Ao contrrio desse entendimento, Holmes colocava-se
contra a possibilidade de se obter os resultados jurdicos mediante operaes lgicas de
deduo do Direito atravs de direitos abstratos e princpios. Para Holmes, o importante era

369
Cf. ALEINIKOFF, Constitutional Law in the Age of Balancing, op. cit., p. 945.
370
Cf. COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 20.
371
Cf. Ibid., p. 22. Os autores citam um caso utilizado como exemplo por Langdell sobre o contrato de seguro.
Dizia o autor que o contrato de seguro realizado por carta somente poderia ser considerado vigente com a
manifestao, via carta, retornando a carta enviada pelo segurado. Caso contrrio, o contrato no poderia ser
considerado vlido. Considerar outras questes no normatizadas, acabariam sendo mero balano de
convenincias que no poderiam ser consideradas pelo Direito.
122

definir os melhores meios para os fins sociais, o que implicaria a necessidade de eleio da
melhor regra atravs de um processo de balanceamento dos interesses sociais afetados
372
.
De fato, o Direito acabaria envolvendo direitos concorrentes que deveriam ser
delineados, considerando questes alm de dedues lgicas derivadas de direitos abstratos.
Ou seja, os juzes deveriam decidir pesando as vantagens sociais de suas decises, o que
envolveria, em grande parte das vezes, resolver os interesses em conflitos nos casos
individuais
373
. Os autores afirmam que o balanceamento estaria envolvido pelo pragmatismo,
requerendo que aos interesses atuais fossem identificados e balanceados para determinar a
verdade
374
. A fora dessa determinao pragmaticista encontraria ressonncia no
balanceamento de interesses no Direito norte americano.
Para alm do Direito Privado, o balanceamento de interesses passou a ganhar lugar no
Direito Constitucional em dois contextos diferentes, nos quais se defendia a restrio judicial
de Direitos
375
. A consequncia seria reconhecer os Direitos como interesses sociais os quais
deveriam ser balanceados com outros interesses. Isso pode ser visto na interpretao da
Dcima Quarta e da Primeira Emenda da Constituio Norte-Americana, respectivamente aos
perodos da Lochner Court e da era McCarthy
376
.
Lochner Court denominado o perodo de 1900-1937 em que a Supreme Court
considerou a lei de New York, que limitava o horrio de trabalho dos padeiros,
inconstitucional diante da Primeira Emenda. Deveria preponderar, no caso, a liberdade de
contratao. A deciso, emblemtica pela oposio da Supreme Court sobre a tentativa do
Estado intervir na economia, recebeu crticas por ser formalista. O problema constatado recaiu
sobre a incoerncia social da deduo formal da noo de liberdade de contratao a partir do
direito de liberdade previsto na Primeira Emenda. Assim, consequentemente, ficou de lado o
fato dos empregados no possurem reais condies para refutar as precrias condies de

372
COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 22. Holmes ficou conhecido como precursor do
Movimento Progressivo Anti-formalista (The Progressive Anti-Formalist), ao qual Roscoe Pound tambm
teve o seu nome associado.
373
Ibid., p. 23.
374
Ibid., p. 23.
375
Ohlweiler vai indicar que o balanceamento seria utilizado em larga escala pela tradio norte-americana no
controle de constitucionalidade, afirmando a preferncia das liberdades previstas constituiconalmente diante
da presuno de constitucionalidade. Esse movimento poderia ser identificado em casos como United States
v.Carolene Products Co. 304 U. S. 144, 58 S. Ct. 778 (1938), Thomas v. Collins 323 US 516 (1945). Esses,
entre outros casos da Supreme Court exemplificariam a noo de balanceamento. Cf. OHLWEILER, Leonel
Pires. A ponderao no regime administrativo brasileiro: contributo da fenomenologia hermenutica. Tese
apresentada junto UNISINOS para a obteno do ttulo de Doutor em Direito, So Leopoldo, 2003, p. 438 e
sgs.
376
COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 24.
123

trabalho propostas. Nesse contexto, a crtica : como eles poderiam exercer a liberdade?
377
.
Logo, conforme crtica de Holmes, a deciso teria faltado com a verificao dos interesses
sociais subjacentes ao problema em discusso. Aponta Holmes, ainda, que a deciso no
derivaria simplesmente de dedues formais pois expressada, no final das contas, a
prevalncia do liberalismo econmico sobre a necessidade de uma economia mais
equitativa
378
.
No perodo da era MacCarthy, durante os anos 1950, a Supreme Court ficou conhecida
por adotar uma postura mais progressista, fazendo uso, para tanto, do balanceamento em
ateno s ideias de Holmes e tambm de Pound. Um caso emblemtico do posicionamento
da corte foi o Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951). O caso foi julgado durante o
perodo em que o governo MacCarthy promovia a propaganda anti-comunista. Questiona-se a
proibio de promover atos de propaganda contra o governo dos Estados Unidos (Smith Act),
e se haveria restrio ao direito liberdade de expresso prevista na Primeira Emenda,
argumento posto pelos lderes do Partido Comunista. Nessa perspectiva, decidiu a corte que a
restrio liberdade de expresso contra a promoo de atos contra do governo deveria ser
considerada como um claro e presente perigo. Para os autores, a leitura meramente formal da
Primeira Emenda foi superada pela necessidade de balancear os interesses do governo, no
sendo possvel nesse caso, intervir na escolha do Congresso
379
.

377
COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 25.
378
Ibid., p. 26. O balanceamento seria a metodologia necessria para que o Estado pudesse flexibilizar direitos,
postulando interpretaes judiciais mais restritivas conforme exigido pelas circunstncias em vigncia.
Referem os autores: The balancing methodology was also integrated into a general conception of
constitutional interpretation of rights as standards rather than as categorical and absolute restrictions on
governamental action. It thus supported giving the legislative a certain degree of latitude in the infringement
of rights, and for a comparable measure of judicial self-restraint. Cf. p. 27.
379
Ibid., p. 30. Outros casos que seguiram a mesma lgica foram: American Communications Ass'n v. Douds,
339; U.S. 382 (1950); Barenblatt v. United States, 360 U.S. 109 (1959); Konigsberg v. State Bar, 366; U.S.
36 (1961); Communist Party of the United States v. Subversive Activities Control Bd., 367 U.S. 1 (1961). O
impacto do uso do balanceamento para restringir direitos foi to significativo na tradio norte-americana que
a corte Warren, ps era MacCarthy, refutou qualquer uso desse recurso. Inclusive, esse posicionamento foi
expresso pelo Chief Justice Warren no seu voto junto ao United States v. Robel, 389 U.S. 258 (1968): it has
been suggested that this case should be decided by balancing the governmental interests against the First
Amendment rights... This we decline to do. Cf. COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 31.
Destaque pode ser feito na utilizao pela Suprema Corte para decidir os casos provenientes da dcada de 60-
70, estabelecendo limites aos poderes pblicos contra violaes aos Direitos Fundamentais. Zechariah Chafee
Jr. teria sido um dos juristas norte americanos a propor a utilizao do mtodo de ponderao para decidir
os conflito que envolvera a liberdade de expresso e os limites da legislao (matria conhecida como Free
Speech in the United States, suscitado, por exemplo, no caso Barenblatt v. United States, 360 U.S. 109, no
qual o balanceamento da Suprema Corte entendeu que a inquirio de uma testemunha sobre a sua
vinculao ao Partido Comunista no violaria a Primeira Emenda, devendo preponderar o interesse
pblico sobre o privado), necessitando do balanceamento como forma de sopesar estes interesses contrrios.
Cf. GONZLEZ, Santiago Snchez. De la imponderable ponderacin y otras artes del tribunal
constitucional. UNED. Teora y realidad constitucional. n. 12-13, 2004, p. 351-382.
124

Diante disso, os juristas entendem que existem elementos distintivos entre a
proporcionalidade e o balanceamento, realizados, respectivamente, no direito alemo
(considerando a origem prussiana) e no norte-americano. Enquanto que na tradio alem a
proporcionalidade serviu para ampliar a proteo aos direitos individuais (ou fundamentais)
frente ao Estado, no territrio norte-americano, serviu para limitar (judicial self-restraint) o
alcance dos Direitos Individuais, dando ao governo maior mbito de deciso contra aparente
engessamento na interpretao da constituio
380
.
Afirmam os autores, ainda, que o ps guerra teve como efeito fazer da
proporcionalidade um elemento de avaliao da interveno quanto aos Direitos
Fundamentais, constituindo-a como um princpio do direito constitucional alemo. Momento
em que, ao invs da perspectiva de ampliao da proteo aos Direitos na sua origem, passou
a servir de justificativa para limitar os Direitos Fundamentais. Algo parecido com aquilo que
ocorreu com o balanceamento na tradio norte-americana. A contrrio senso seria possvel
identificar um perodo progressista da Supreme Court em que o balanceamento teria sido
utilizado para flexibilizar a restrio judicial de direitos, promovendo o liberalismo
progressista e noes de justia substantiva em aes afirmativas, discurso do dio e outros
381
.
De maneira conclusiva, tanto a proporcionalidade como o balanceamento, parecem ter
o seu significado alternado no tempo, havendo ligao estrita da sua utilizao com os
propsitos ou tendncias das cortes envolvidas.

4.6 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E AS DIVERSAS ORDENS JURDICAS

A presente seo objetiva apresentar a aplicao do princpio da proporcionalidade nas
diversas cortes vinculadas a Estados nacionais, como aqueles correspondentes a rgos
internacionais de proteo aos Direitos Humanos. De acordo com Sweet e Mathews, o
princpio da proporcionalidade passou a ser utilizado no continente europeu por fora da
Unio Europeia, Conveno Europeia sobre Direitos Humanos e pela Organizao das
Naes Unidas, como reflexo da influncia da atuao do Tribunal Federal Constitucional

380
COHEN-ELIYA; PORAT; American..., op. cit., p. 31.
381
Ibid., p. 34.
125

alemo (Bundesverfassungsgericht)
382
, tanto quanto por pases em que a tradio jurdica
continental no fosse o modelo adotado
383
.
Conforme apresentam os autores, desde 1970 a Corte Europeia de Justia entende a
proporcionalidade como princpio de Direito, no escrito, sendo um produto prprio da noo
de Estado de Direito. A proporcionalidade foi acionada como standard pelo qual a extenso
das obrigaes jurdicas impostas aos cidados deveria atender ao interesse pblico de tal
medida. Esse foi o entendimento assentado no julgamento da Internationale
Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr und Vorratstelle fr Getreide und Futtermittel, 1970
E.C.R. 1125, 1136
384
. Novamente, no julgamento do caso 265/87, Schraeder v. Hauptzollamt
Gronau, 1989 E.C.R 2237 (1989), a proporcionalidade foi declarada como princpio da
comunidade jurdica, exigindo que as medidas legais fossem adequadas e necessrias para
atingir os fins legtimos
385
. A tradio do princpio da proporcionalidade foi se consolidando
ao ponto da Constituio Europeia prever no seu artigo 52 a estrita ligao entre limitaes
das liberdades de acordo com o princpio da proporcionalidade. Isto , desde o acordo com as
necessidades e os objetivos gerais reconhecidos e protegidos pela Unio Europeia
386
. Com
vista aplicao do princpio da proporcionalidade pela Unio Europeia e pela Corte
Europeia, entendem os autores que ela produz dois efeitos principais: primeiro, oferece uma
maneira para lidar com os conflitos entre liberdades e o poder dos estados membros da Unio
Europeia. Segundo, permite a coordenao entre a ordem jurdica supranacional e as
nacionais
387
.
Rigaux faz o contraponto ao questionar sobre o uso excessivo do princpio da
proporcionalidade nas decises judiciais. Para tanto, o autor analisa e apresenta o caso
Kokkinakis c. Grce, Publ. De la Cour, Srie A, vol. 260-A, apreciado pela Corte Europeia
dos Direitos do Homem, em que se discutia a validade de lei penal claramente discriminatria
que impedia o proselitismo, aplicada, somente religio em questo
388
. A corte ficou no
impasse sobre a validade da lei, tendo apelado proporcionalidade como forma de considerar

382
SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism. In:
BONGIOVANNI, Giorgio; SARTOR, Giovanni; VALENTINI, Chiara (orgs.). Reasonableness and Law.
New York: Springer, 2009, p. 193.
383
Os autores abordam alm da Corte Europia de Direitos Humanos outras cortes vinculadas a tradies
jurdicas muito diferentes da germnica, como, por exemplo, aquelas no Canad, frica, Israel. Cf. Ibid., p.
193.
384
Ibid., p. 200.
385
Ibid., p. 200.
386
Ibid., p. 201.
387
Ibid., p. 201.
388
RIGAUX, Franois. A lei dos juzes. Traduo Edmir Missio. So Paulo: Martins fontes, 2003, p. 289.
126

inaplicvel a lei no caso em questo. Quanto ao ocorrido, a crtica de Rigoux teria sido de que
a corte encorajou o Estado manuteno da legislao discriminatria
389
.
O princpio da proporcionalidade utilizado pela Corte Europeia por vezes serve de
suporte para controlar e afastar standards particulares. Nesse sentido, a proporcionalidade
apoiaria o afastamento da aplicao do conhecido Wednesbury reasonableness, derivado da
tradio inglesa em que se decidiu o caso Associated Provincial Picture Houses Ltd. v.
Wednesbury Corp [1948] 1. K.B. 223 (U.K.)
390
. Especula-se que o motivo determinante seria
o reconhecimento da discricionariedade do Poder Executivo para tomar decises polticas as
quais envolvessem interesses sociais e econmicos, admitindo-se, apenas em casos extremos,
o controle judicial de tais atos. Com a incorporao da noo do princpio da proporcionaliade
dar-se-ia um passo adiante na flexibilizao do entendimento sobre a rigidez dos atos do
executivo diante do judicirio
391
.
No conhecido caso Handyside v. United Kingdom, 24 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1976), a
Corte Europeia reconheceu que o Reino Unido tinha prioridade na eleio das restries sobre
a liberdade de imprensa (o que poderia ser reconhecido como sua margem de apreciao).
Ainda assim, o poder do Estado em definir os meios de interveno sobre os direitos de
liberdade no seria algo uniforme, visto que na deciso do caso Dudgeon v. United Kingdom,
45 Eur. Ct. H. R. (ser. A) at 24 (1981) a corte reconheceu que medidas criminalizantes da
homossexualidade seriam desproporcionais
392
.

389
Cf. RIGAUX, A lei dos juzes, op. cit., p. 289. A crtica do autor continua ao analisar os requisitos previstos
pela Conveno de Salvaguarda dos Direitos do Homem e da Liberdades Fundamentais. Isso porque, entende
o Rigaux, em sntese, que os requisitos da previso legal para restrio das liberdades individuais como
liberdade de religio, por exemplo, flexibilizada diretamente pela anlise da proporcionalidade. Cf. Ibid., p.
290. O que parece espelhar, de certa forma, o problema da aplicao da mxima da proporcionalidade no
contexto brasileiro que, per saltum, ignora a anlise de adequao e necessidade para ponderar atravs da
proporcionalidade em sentido estrito.
390
Cf. SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism...,
op. cit.,, p. 175. A deciso consolidou a noo que o juiz poderia controlar atos oficiais desde que ele pudesse
ser qualificado como no racional (rational basis), ou seja, que pessoa alguma de boa f poderia concluir
que o ato fosse razovel. Cf. HICKMAN, T.R.The Reasonablenes Principle: Reassessing Its Place In The
Public Sphere. Cambridge Law Journal, v. 63, n. 1, March 2004, p. 166-198, p. 170. O caso que gerou o
assentamente desse critrio discutia a razoabilidade de deciso da Wednesbury Corporation de proibir o
ingresso de menores de 15 anos no cinema, durante o domingo, mesmo que acompanhados por seus pais ou
responsveis.
391
Alexy expressa um posicionamento diferenciado sobre reasonableness. Para o autor esse conceito
envolveria a capacidade de racionalidade prtica que considera os critrios de julgamento quanto a correo
de decises judiciais. ALEXY, Robert. The Reasonableness of Law. In: BONGIOVANNI, Giorgio;
SARTOR, Giovanni; VALENTINI, Chiara (orgs.). Reasonableness and Law. London: Srpinger, 2009, p.6.
Assim, a reasonableness envolveria tanto o balanceamento de todas as razes importantes quanto a correo
racional argumentativa da deciso. Cf. ALEXY, The Reasonableness..., op. cit., p. 8.
392
Cf. SWEET; MATHEWS, Proportionality, Judicial Review..., op. cit.,, p. 203.
127

Mller, ao enfrentar os desafios associados proporcionalidade
393
, indica algumas
decises levadas Corte Europeia de Direitos Humanos que evidenciam a influncia da noo
da proporcionalidade no pensamento jurdico europeu. O autor indica o caso Smith and
Grandy v. United Kingdom. (2000) 29 EHRR, em que se questionava a possibilidade de o
Reino Unido investigar e demitir funcionrios da Royal Air Force em virtude da sua opo
sexual, configurando violao do cdigo de conduta institudo pelo Ministrio da Defesa. O
tribunal entendeu ser legtimo o objetivo da lei, utilizando-se do princpio da
proporcionalidade, considerando a possibilidade de tenso entre soldados homossexuais e
heterossexuais
394
. Pretty v. U.K. (2002) 35 EHRR foi outro caso levado corte europeia cuja
deciso do Reino Unido de no liberar a suicdio assistido acabaria por violar o direito da
autonomia pessoal da querelante. Entendeu a corte, num sopesamento, ser dever do Estado
regular os procedimentos excepcionais em que se admitiria a assistncia, no sendo possvel
determinar as condies sob pena de criar srios riscos no abuso desse direito
395
.
No ano de 2003, a corte europeia decidiu o caso Hatton v. United Kingdom, (2003) 37
EHRR 28 (Grand Chamber), em que se colocava o direito dos moradores prximos ao
aeroporto de Heathrow de proteo poluio sonora durante altas horas da noite e incio da
manh, com a necessidade de proibio de voos nesses horrios. Colocava-se em jogo,
portanto, um interesse pblico econmico diante de um interesse individual
396
. A resoluo se
mostrou controversa at na prpria corte, eis que o primeiro julgado entendeu que o direito
dos moradores deveria preponderar, todavia, por apreciao da cpula, reformou o
entendimento para garantir o interesse governamental mediante compensao pecuniria aos
prejudicados
397
.

393
MLLER, Kai. Proportionality: Challenging the critics. I-Con: International Journal of Constitutional Law,
v. 10, n. 3, 2012, p. 712.
394
Entendeu a corte: I do not think that the facts of the present case justify our Courts interference. As I have
already stated above, the sexual orientation of homosexuals does create the problems highlighted by the
Government as a result of the communal accommodation with heterosexuals. There is nothing patently
disproportionate in the approach of the Government. On the contrary, it was in the circumstances reasonably
open to them to adopt the policy of not allowing homosexuals in the armed forces. This condition was made
clear to the applicants before their recruitment. Mller entende que a medida alcanaria o objetivo de evitar
tenso entre os soldados em virtude de suas opes sexuais. Entretanto, ela no seria legtima por buscar fins
moralistas. Cf. Ibid., p. 712.
395
Cf. Ibid., p. 714. O seguinte trecho da referida deciso indica a preocupao da repercusso no caso de
liberao da assistncia ao suicdio: The more serious the harm involved the more heavily will weigh in the
balance considerations of public health and safety against the countervailing principle of personal autonomy.
()It is primarily for States to assess the risk and the likely incidence of abuse if the general prohibition on
assisted suicides were relaxed or if exceptions were to be created. Clear risks of abuse do exist,
notwithstanding arguments as to the possibility of safeguards and protective procedures.
396
Cf. Ibid., p. 721.
397
Nesse sentido, trecho da deciso sopesa o interesse macroeconmico diante dos interesses de pequena
minoria, sendo demasiadamente restritiva a proibio dos voos. Reproduz parte dispositiva da deciso:
128

Com o caso Odievre v. France, (2004) 38 EHRR, discutia-se a possibilidade da pessoa
adotada obter a informao dos seus pais biolgicos. O governo francs negou o pedido
fundando-se na proteo identidade dos pais naturais como uma medida poltica necessria.
A corte decidiu que, num sopesamento dos interesses envolvidos, teria o estado francs a
liberdade margem de apreciao para estipular medida que protegesse o anonimato dos
pais biolgicos
398
.
Sweet e Mathews referem essa relao entre o princpio da proporcionalidade e o
Reino Unido a fim de reforarem a sua tese de responsabilizao das cortes com competncia
geral na Europa pela difuso da noo de proporcionalidade nas diversas ordens nacionais
europeias, na condio de princpio constitucional
399
.
Alm da experincia europeia, interessante verificar, conforme propem os autores,
a influncia da proporcionalidade em sistemas jurdicos como Canad, frica do Sul e Israel.
Nessas ordens jurdicas, a apresentao da proporcionalidade est associada a decises sobre
o alcance dos Direitos Fundamentais.
No caso canadense, por exemplo, a carta de Direitos e Liberdades promulgada nos
anos 80, na sua primeira seo, procurou garantir os Direitos de acordo com limites razoveis
prescritos pelo Direito e justificados na sociedade livre e democrtica
400
. A manifestao do
que seriam os limites razoveis prescritos associados proporcionalidade vieram pela anlise
do caso Regina v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103 (Can.). A discusso consistia sobre a presuno
da condio de traficante de todos aqueles portadores de drogas, o que, no seria compatvel
com o direito de presuno de inocncia. A anlise proposta no caso similar quela imposta
pela proporcionalidade
401
. Outro caso conhecido que se valeu da proporcionalidade foi Big

Finally, and in view of the powers of the Court under Article 41 and the alleged importance of the
macroeconomic interests at stake, indemnification of the small minority should be less of a problem rather
than more. The applicants rights could have been treated much more realistically than they were by the
majority. In other words, the issue could have been circumscribed to the small minoritys entitlement to
just satisfaction for the real pecuniary and non-pecuniary damage incurred.
398
Cf. MLLER, Proportionality..., op. cit., p. 717. Reproduz trecho do julgado decisivo nesse sentido: The
French legislation thus seeks to strike a balance and to ensure sufficient proportion between the competing
interests. The Court observes in that connection that the States must be allowed to determine the means
which they consider to be best suited to achieve the aim of reconciling those interests. Overall, the Court
considers that France has not overstepped the margin of appreciation which it must be afforded in view of the
complex and sensitive nature of the issue of access to information about one's origins, an issue that concerns
the right to know one's personal history, the choices of the natural parents, the existing family ties and the
adoptive parents.
399
Ibid., p. 205.
400
Item 1 do Canada Act 1982, 1982, que tem como objeto os direitos e garantias de liberdade: The Canadian
Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such
reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society.
401
No voto do Judge Dickson possvel identificar a aproximao do juzo proporcionalidade: Second, the
party invoking s. 1 must show the means to be reasonable and demonstrably justified. This involves a form of
129

Mart (1985), em que era imposto, por lei (Lords Day Act), a proibio de trabalho aos
sbados, promovendo distines religiosas. No caso, a proporcionalidade foi citada como
fundamento para considerar a determinao inconstitucional
402
. Sweet e Mathews afirmam
que desde o caso Oakes a proporcionalidade vem sendo utilizada em centenas de decises
pela corte canadense.
Na frica do Sul, a constituio ratificada em 1993 prev um extenso catlogo de
Direitos Fundamentais, com a possibilidade de reviso judicial dos atos Estatais pela Corte
Constitucional Sul Africana
403
. Nessa ordem jurdica, a aplicao do princpio da
proporcionalidade tambm se mostrou algo paradigmtico. No caso State v. Makwanyane
1995 (3) SA 391 (CC) at 436 (S. Afr.), discutiu-se a validade da aplicao da pena de morte
diante da previso constitucional da proibio de pena cruel, inumana e degradante. Desse
modo, a proporcionalidade serviu para afirmar que a pena de morte acabaria por ser uma
punio que faltava com a razoabilidade e a necessidade da medida diante das sociedades
democrticas. Ou seja, a medida: pena de morte seria excessivamente onerosa e, como tal,
desnecessria, considerando os fins e a razoabilidade de uma punio
404
. A partir de ento,
conforme entendem Sweet e Mathews a proporcionalidade tornou-se um dos pontos centrais
da autuao da Corte Constitucional da frica do Sul
405
.
Outra ordem jurdica em que se identifica a utilizao da proporcionalidade a de
Israel. De acordo com Sweet e Mathews, destacada foi a atuao de Aharon Barak que, ao
comentar a Lei Bsica sobre Dignidade Humana e Liberdade, props a anlise da
proporcionalidade nos termos da deciso canadense Oakes, o que poderia ser visto em
decises como HCJ 987/94 Euronet Golden Lines [1992] Ltd. v. Minister of Communication;
HCJ 3477/95 [1995] IsrSC 49 (5) 1, 9, Ben-Atiyah v. Minister of Education, Culture & Sports

proportionality test involving three important components. To begin, the measures must be fair and not
arbitrary, carefully designed to achieve the objective in question and rationally connected to that objective. In
addition, the means should impair the right in question as little as possible. Lastly, there must be a
proportionality between the effects of the limiting measure and the objective -- the more severe the
deleterious effects of a measure, the more important the objective must be.
402
Verifica-se no voto referncia proporcionalidade: At the outset, it should be noted that not every
government interest or policy objective is entitled to s. 1 consideration. Principles will have to be developed
for recognizing which government objectives are of sufficient importance to warrant overriding a
constitutionally protected right or freedom. Once a sufficiently significant government interest is recognized
then it must be decided if the means chosen to achieve this interest are reasonablea form of proportionality
test. The court may wish to ask whether the means adopted to achieve the end sought do so by impairing as
little as possible the right or freedom in question.
403
Cf. SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism...,
op. cit.,, p. 195.
404
Cf. Id., Ibid,, p. 195.
405
Cf. Id., Ibid,, p. 196.
130

concurrence; e o paradigmtico caso United Mizrachi Bank plc v. Midgal Cooperative
Village, CA 6821/93 [1995] IsrSC 49(4) 221. Neste ltimo, a proporcionalidade foi associada
ao poder de reviso judicial atribudo Suprema Corte. Isto , teria a Suprema Corte o poder
de rever judicialmente os atos do Estado atravs da anlise da proporcionalidade, o que
poderia ser considerado como um princpio do Direito Internacional
406
.
Apresentando o princpio da proporcionalidade na ordem jurdica espanhola, Pulido
indica que a sua apario remonta aos meados do Sculo XX, atravs das frentes doutrinarias
e legislativas. Assim, a doutrina indicava que as intervenes da Administrao Pblica na
autonomia dos particulares somente se justificariam quando se tratassem de casos e nas
propores necessrias
407
. Alguns anos depois, informa o autor, o regulamento dos servios
das corporaes locais previu que as intervenes administrativas na liberdade submeter-se-
iam aos subprincpios da idoneidade (adequao) e necessidade. De forma parecida, a lei do
procedimento administrativo editada em 1958 condicionou a idoneidade com limite ao
exerccio das competncias da Administrao
408
.
Mediante sentena prolatada em 20 de fevereiro de 1959, o tribunal supremo teria
declarado a nulidade de ato do Ministrio da Educao, por afronta necessidade, visto que
condiciona o recebimento de remunerao especial ou taxas acadmicas ao ensino adicional
de outras matrias cientficas diferentes da formao do professor
409
.
Pulido ressalta, ainda, que desde ento o Tribunal Supremo da Espanha vem
analisando toda a regulao administrativa que restrinja liberdades diante da
proporcionalidade ou congruncia com as finalidades perseguidas e, na sua negativa, o
reconhecimento da ilegalidade
410
.
Contribuindo para essa discusso, Moreso apresenta, por exemplo, duas decises do
tribunal constitucional como paradigmticas sobre o assunto. Essas decises serviriam para
demonstrar a recepo do sopesamento para resoluo dos problemas os quais envolveriam
direitos fundamentais. A primeira deciso envolvia o caso do Padre Hio (STC 20/1992), em

406
Cf. SWEET, Alex Stone; MATHEWS, Jud. Proportionality, Judicial Review, and Global Constitutionalism...,
op. cit.,, p. 199: He described proportionality as a foundational principle of law that crosses through all
branches of law. It is part of the universal solution to the general problem in the law of balancing
between security and liberty. Barak then went on to demonstrate proportionalitys doctrinal roots as a
general principle of international law as well as Israel administrative law. The decision also stressed how
similar the PA framework is across diverse legal systems, including international law, common law, civil
law, and Israeli law..
407
Cf. PULIDO, Carlos Bernal. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentals. 3. ed. Madrid:
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, p. 57.
408
Cf. Ibid., p. 58.
409
Cf. Ibid., p. 58.
410
Cf. Ibid., p. 59.
131

que um jornal teria noticiado a oposio do padre prtica de nudismo. Na verdade, o padre
nunca teria se manifestado sobre o assunto. Todavia, o tribunal entendeu que preponderaria a
liberdade de imprensa diante da proteo personsalidade, mesmo quando a notcia fosse
falsa. Outro caso foi o caso da Criana Marcos (STC 154/2002). O menino criana de 13 anos
sofreu um acidente de bicicleta e, por isso, necessitava de uma transfuso de sangue. Contudo,
diante da opo religiosa da famlia, Marcos se recusou transfuso, tendo a famlia se
negado a persuadi-lo em sentido contrrio. Dias depois Marcos veio a falecer por hemorragia.
Os pais foram processados e condenados pela morte do garoto. Mesmo assim, em reclamao
constitucional, obteve-se da Corte Constitucional da Espanha a cassao da condenao por
violao liberdade de religio que, neste caso, deveria prevalecer diante do conflito com o
direito vida
411
. Embora no se pretenda exaurir a discusso sobre a proporcionalidade na
ordem jurdica espanhola, essas decises indicam o alcance global dessa concepo.
Analisando a experincia com o princpio da proporcionalidade nas diversas ordens
jurdicas investigadas
412
, nota-se a associao dele aos Direitos Fundamentais, ou disposies
legais que visam proteger os direitos individuais ou de liberdade, exigindo do Estado uma
postura de proteo desses direitos. Nesse sentido, assume-se a partir das decises estudadas
nas diversas ordens jurdicas a evidente consagrao de um critrio correspondente entre elas.
Esse critrio identificado de forma comum pelo princpio da proporcionalidade como forma
de proteo efetiva aos direitos fundamentais (individuais ou de liberdade). Nota-se, tambm,
que mesmo sendo possvel identificar similariedades, a aplicao do critrio assume as
caractersticas prprias da ordem jurdica da qual originria, indicando, portanto, os
posicionamentos que poderiam ser juridicamente corretos.

4.7 ORIGENS DA PROPORCIONALIDAE NA ORDEM JURDICA BRASILEIRA

A tradicional referncia histrica entre as decises do Supremo Tribunal Federal e o
princpio da proporcionalidade o julgamento do RE 18.331, em 1951. Nesse julgado foi
discutida a possibilidade de o Municpio de Santos majorar o imposto de licena incidente
sobre cabines de banhos.

411
Cf. MORESO, Jos Juan. Conflits of Constitutional Rights: Proportionalism and Specificationism. Ratio
Juris. v. 25. n. 1. Mar 2012a, p. 31-46, p. 33.
412
No se ignora que o princpio da proporcionalidade tambm vem sendo utilizado em outras ordens jurdicas
aqui no exploradas.
132

Em sua fundamentao o Supremo Tribunal Federal entendeu que os tributos so
cobrados para manter a populao viva. Esta seria a sua finalidade. No poderia, pois, haver
tributos que tornassem incompatveis o exerccio da liberdade de trabalho, comrcio, indstria
e direito propriedade. Tambm buscou fundamentos na doutrina do desvio do poder
(detournement de pouvoir), para afirmar a inconstitucionalidade, j que (seria) um poder,
em suma, cujo exerccio no deve ir at o abuso, ao excesso, ao desvio, aplicvel, ainda aqui a
doutrina do detournement de pouvoir
413
.
Interessa consignar que o Supremo Tribunal Federal afirma que a deciso sobre a
constitucionalidade ou no estaria fincada no plano dos princpios e no terreno da prtica.
Mesmo assim, a deciso foi no sentido de que o tributo seria constitucional, pois os problemas
alegados pelo contribuinte derivariam de contratos particulares os quais oneravam a sua
atividade, e no os tributos exigidos em si.
Pelo HC 45.232, julgado em 1968, foi considerada a exorbitncia dos efeitos da
condenao imposta pela Lei de Segurana Nacional, cuja ordem seria para impedir qualquer
acusado de prtica de crime contra a Segurana Nacional pudesse desempenhar atividade
profissional ou privada previso do artigo 48 do Decreto-Lei n 314/67. Segundo Mendes,
teria o Supremo Tribunal Federal entendido que a restrio revelava-se desproporcional,
afrontando o direito vida
414
.
No ano de 1976, o Supremo Tribunal Federal apreciou a interveno do legislador na
regulamentao do exerccio da profisso de corretor de imveis conforme competncia que
lhe fora outorgada pelo artigo 153, 23 da Constituio de 1967/69. O assunto foi trazido
pelo julgamento da Representao n 930/DF. A deciso deu-se no sentido da
inconstitucionalidade por falta de razoabilidade
415
.

413
MENDES, Gilmar. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas
leituras. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, v. 1, n. 5, agosto 2001. Disponvel em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 20 junho 2012, p. 4.
414
Ibid., p. 5. Tambm identificado pelo autor o substrato da proporcionalidade no julgamento proferido pelo
Tribunal Superior Eleitoral que reconheceu a inconstitucionalidade da lei que tornava inelegvel qualquer
cidado que tivesse sido denunciado pela prtica de crime. A deciso foi no sentido da incompatibilidade
com a presuno de inocncia, numa interpretao da integrao da Declara dos Direitos do Homem e do
Cidado/1948 atravs do dispositivo 153, 36 da Constituio de 1967/69. O Supremo Tribunal Federal
reformou a deciso entendendo ser legtima proporcional, a restrio instituda pela lei.
415
Cf. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 110. A deciso surpreende
por fazer referncia ao jurista argentino Fiorini, colocando como condio ao exerccio do poder de polcia
do Estado uma atuo razovel. Isso envolveria: que a limitao deveria ser justificada, que o meio adequado
ao fim desejado, meio e fim deverm ser proporcionais e todas as medidas devem ser limitadas. Assim a
razoabilidade implicaria na justicao, adequao, prorporcionalidade e restrio das normas sancionadas.
Cf. Ibid., p. 110.
133

Pela deciso do Supremo Tribunal Federal na Representao 1.077, proferida em
1984, fixou-se o entendimento quanto necessidade de equivalncia razovel entre o valor
cobrado por taxa judiciria no Estado do Rio de Janeiro com o custo real dos servios e a
capacidade contributiva do contribuinte
416
.
A ADI 855-2 de 1993 questionava, diante do Supremo Tribunal Federal, a
constitucionalidade da lei que determinava a pesagem em caminho de entrega de GLP. Para
o relator, Ministro Seplvida Pertence, a lei seria invlida por ofensa ao princpio da
razoabilidade, eis que haveria impraticabilidade na pesagem obrigatria pelos caminhes de
distribuio de GLP
417
. Conforme sustenta Mendes, teria o Supremo Tribunal Federal feito
um juzo sobre a inadequao da medida frente aos seus duvidosos efeitos teis diante do nus
imposto aos particulares e fins perseguidos pela norma de contedo restritivo
418
.
Ainda, outra deciso largamente reconhecida como instrumento para consolidao do
princpio da proporcionalidade com sua significao de razoabilidade
419
, foi proferida nas
ADIs n 966-4 e 958-3 (ano de 1994). Essas decises examinavam as restries impostas aos
partidos polticos para o lanamento de candidatos, em que fatos passados, conhecidos do
legislador, teriam sido utilizados como fundamentos para criar impedimentos futuros.
De igual forma, mais duas decises so indicadas como histricas na tradio do
princpio da proporcionalidade no Brasil. A primeira diz respeito ao pedido de suspenso de
segurana por deciso que declarou ilegtima a norma regulamentar limitadora da quantidade
de cigarros em um mao ou pacote de cigarro. O Supremo Tribunal Federal entendeu pela
irrazoabilidade da deciso proferida a partir do princpio da proporcionalidade. Tal
posicionamento teria suporte na adequao da medida, visto que poderia haver incremento na
arrecadao independente de risco economia. No que concernia sade pblica, entendeu-
se que a medida no era adequada para esse fim. Ao contrrio, a prpria limitao seria base
para o consumo (as pessoas fumavam tendo como limite a quantidade de carteiras) dos
usurios
420
.

416
Cf. STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade: no direito constitucional brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 90.
417
Cf. BARROS, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade..., op. cit., p. 119.
418
Cf. MENDES, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p. 79.
419
Cf. BARROS, O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade..., op. cit., p. 83. Alis, a
referido Lei n 8.173/93, no seu artigo 5, entre outras questes dips que apenas os partidos que
contivessem representantes titulares na Cmara dos Deputados em nmero mnimo poderiam colocar
condidatos Presidncia e Vice.
420
Cf. MENDES, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia..., op. cit., p. 18.
134

Na verdade, a segunda deciso seria um posicionamento jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal quanto obrigatoriedade de submisso ao exame de DNA em aes para
determinao de paternidade. No seria razovel, nem proporcional, exigir que o pai
presumido pela gerao da criana durante a constncia do casamento se submetesse ao
exame. Entende Mendes que, nesse caso, a utilizao da proporcionalidade seria como regra
de ponderao entre direitos em conflito, destacando-se a existncia de outros meios de prova
idneos e menos invasivos ou contrangedores
421
.
Se essas so as decises do Supremo Tribunal Federal que se destacam histrica e
originalmente na utilizao e consolidao do princpio da proporcionalidade como anlise de
possveis abusos legislativos contra direitos fundamentais, vale a pena, ainda, observar o
posicionamento de alguns doutrinadores sobre o assunto. Esse ser o desafio da prxima
seo.

4.8 A PROPORCIONALIDADE E O MOVIMENTO DOUTRINRIO BRASILEIRO

O princpio da proporcionalidade tem sido concebido hodiernamente como referncia
terica aplicao dos Direitos Fundamentais. Ao investigar as decises do STF, foram
identificados trabalhos tericos de juristas cujos estudos permeiam essa temtica e,
consequentemente, so referenciados na jurisprudncia. Assim, o objeto da presente seo
apresentar esses autores como forma de consolidar a hiptese aventada de recepo do
princpio da proporcionalidade pela ordem jurdica brasileira
422
.
Ao se analisar a primeira dcada aps a promulgao da Constituio de 1988,
percebe-se que o princpio da proporcionalidade vem associado noo dos limites de
atuao da legislao no exerccio do seu poder regulamentador. Logo, proporcional
significaria que o legislador teria atuado dentro dos limites implcitos (ou imanentes) dos
Direitos Fundamentais consagrados no texto constitucional.
nesse sentido, por exemplo, que o princpio da proporcionalidade ganha trato
doutrinrio como construo dogmtica apta a indicar os limites das restries impostas pelo

421
Cf. MENDES, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia..., op. cit., p. 19.
422
Corroborando essa recepo Dimoulis e Martins afirmam que a ideia jurdica de proporcionalidade
desenvolvida originalmente pelo Tribunal Constitucional Federal alemo teria sido recepcionada em vrias
partes do mundo condio apresentada nesse captulo , e que, via determinao pelos pases da Pennsula
Iberica, mas no exclusivamente por eles, recepcionada no Brasil. Cf. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS,
Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 176.
135

legislador aos Direitos Fundamentais.
423
O posicionamento de Canotilho sobre a
sindicabilidade do excesso ou desvio do poder legislador possui espao na tradio brasileira.
Desse modo, poderia o judicirio fazer o controle dos vcios de mrito legislativo
424
. Em
especial, a doutrina ptria adotou como marco terico para compreender essas questes a
proposta desenvolvida por Robert Alexy na sua Teoria dos Direitos Fundamentais.
Portanto, o grupo formado por juristas como Gilmar Mendes, Wilson Antnio
Steinmetz, Suzana de Toledo Barros e Raquel Denize Stumm podem ser identificados como
aqueles que, por influncia de Alexy, discutiram a proporcionalidade das medidas restritivas
de Direitos Fundamentais. Dessa forma, a aplicao dos testes da proporcionalidade auxiliaria
na identificao do contedo abusivo da lei. Gilmar Mendes entende, particularmente, que o
teste da adequao poderia ser suprimido, sendo possvel investigar, diretamente a
necessidade da medida instituda pela lei. Logo, sendo a medida necessria seria
automaticamente adequada. No sendo necessria, a adequao tornar-se-ia uma pergunta
irrelevante
425
.
A discusso sobre o princpio da proporcionalidade tambm suscitou divergncias
sobre a sua equivalncia razoabilidade. Barroso, por exemplo, entende que embora a origem
desses princpios seja diferente, existiria fungibilidade entre eles, visto que ambos seriam
indicativos do valor justia como informativo do ordenamento jurdico
426
. A equiparao
entre esses princpios tambm compartilhada por Stumm
427
, Buechele
428
. Steinmetz, por
sua vez, aceita a equiparao entre ambos, mas entende que o princpio da proporcionalidade

423
STUMM, Raquel Denize. Princpio da proporcionalidade: no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995. O trabalho da autora partiu da premissa pela qual a Constituio conteria um
conjunto de normas abertas, exgindo da interpretao a tarefa de ordenar possveis contradies valorativas.
Isso porque, conteria no texto constitucional valores expressados na forma de princpios que, diante do caso
concreto, poderiam implicar em conflitos. Assim, a forma de resoluo desses conflitos (agora, entre dirietos
e bens jurdicos) se daria mediante o princpio da proporcionalidade. Tal princpio, seria a forma propcia
para calcular e dar previsibilidade realizao do contedo da norma constitucional de natureza aberta,
adequando-as s necessidades do caso concreto. Cf. Id.,Ibid., p. 15-17. Assim, a proporcionalidade serviria
para resguardar o ncleo essencial dos direitos ou bens jurdicos por ela tutelados. Cf. Id.,Ibid., p. 67.
Propondo anlise bem similar: STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio
da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
424
Advoga Canotilho que os vcios poderiam ser de duas categorias: a primeira, quando o uso do poder
legislativo impusesse solues que violassem regras e princpios constitucionais igualdade, proibio do
excesso, direitos, liberdades e garantias; segunda, pela irrazoabilidade da lei, captada mediante manifestaes
de inconsequncia, incoerncia, ilogicidade, arbitrariedade, contraditoriedade, falta de bom senso ou
conscincia tica-juridica comunitria. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e
teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 1320.
425
MENDES, O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia..., op. cit., p. 4.
426
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p.
217.
427
Cf. STUMM, Princpio da proporcionalidade, op. cit., p. 159.
428
Cf. BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da
Constituio.Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 146.
136

permitiria um controle racional e intersubjetivo o qual adviria de maior definio
operacional
429
. Todavia, a superioridade operacional do princpio da proporcionalidade
contestada por Oliveira, para quem a razoabilidade envolveria tambm exames da adequao,
necessidade e proporcionalidade
430
. Alis, como se ver em captulo prprio, a jurisprudncia
do STF por vezes tambm equipara os dois princpios jurdicos, compreendendo que o
fundamento positivo deles estaria no artigo 5, LIV da Constituio Federal
431
.
Em contraste, outro o entendimento de Virglio Afonso da Silva. Para o autor no
seria possvel equiparar os conceitos de razoabilidade e proporcionalidade, por dois motivos:
histricos e estruturais. Historiamente, a proporcionalidade surgiu com o controle de leis
restritivas de Direitos Fundamentais pelo Tribunal Federal Constitucional alemo, cuja
estrutura racional seria definida por seus elementos quanto adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. A razoabilidade, por sua vez, poderia ter a sua origem
verificada no substantive due process of law considerado nas decises da Suprema Corte dos
Estados Unidos
432
tanto como no precedente ingls Wednesbury. Estruturalmente, a
razoabilidade implicaria um teste menos intenso que a proporcionalidade, podendo, por causa
disso, um ato ser considerado desproporcional, mas no irrazovel
433
. Assim, entende Silva
que a razoabilidade exigiria a anlise quanto compatibilidade do meio empregado e os fins
visados, bem como a legitimidade de tais fins. Comparando-a com a proporcionalidade,
corresponderia apenas ao teste da adequao
434
.
Sob outra perspectiva, seria possvel identificar doutrinadores que se utilizam do
princpio da proporcionalidade, tendo como pano de fundo a Teoria dos Direitos
Fundamentais de Robert Alexy, mas dando nfase s relaes privadas, pensando, portanto,

429
Cf. STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, op. cit., p. 188.
430
Cf. OLIVEIRA, Fabio de. Por uma teoria dos princpios. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007,
p. 96.
431
Cf. BUECHELE, O princpio da proporcionalidade..., op. cit., p. 146. Tambm: MENDES, Gilmar Ferreira.
Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.
432
Interessante destacar a referncia feita por Oliveira s decises da Suprema Corte dos Estados Unidos que
deram uma virada na concepo do devido processo legal procedimental para o substancial. Nesse sentido,
teria a Suprema Corte se negado a discutir o mrito das leis nos Slaughterhouse Cases (1873), posio
corroborada na deciso Munn v. Illinois, 94 U.S. 113 (1877), afirmando que o controle da fixao
governamental de tarifas deveria ser considerada na reprovao popular pelas eleies. Entretanto, a postura
substancial poderia ser vista nas decises junto aos casos Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623 (1877), Allgeyer v.
Lousiana, 165 U.S. 578 (1897) e no caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). Cf. OLIVEIRA, Por uma
teoria dos princpios, op. cit., p. 84.
433
Cf. SILVA, Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, n. 798, 2002, p. 29-30.
434
Cf. SILVA, O proporcional e o razovel, op. cit., p. 32-33.
137

no denominado efeito horizontal dos Direitos Fundamentais
435
. Nessa perspectiva, podem ser
identificados: Virglio Afonso da Silva e Wilson Steinmetz.
No mbito penal, por sua vez, a dogmtica da proporcionalidade representada por
autores como Feldens e Streck, ambos reconhecem a dupla face da proporcionalidade como
proibio de excesso e proibio de proteo deficiente. Decerto um dos elementos mais
importantes da doutrina de Feldens possa ser considerado aquilo denominado pelo autor como
incoerncia endonormativa como um problema de proporcionalidade
436
. Isso quer referir ao
problema de excesso do legislador ao negar um standard na sano para casos semelhantes.
Portanto, a ancoragem das penas deveria seguir uma proporcionalidade cardinal, ou seja,
uma escala relativa na qual, comparativamente, condutas mais graves merecem uma
reprovao penal mais severa
437
. A base para tanto seria buscada em trs critrios: paridade
das penas, escalonamento das penas e distanciamento das penas
438
. Esses critrios auxiliariam
na determinao do paralelismo entre as saes cominadas contra o ataque aos bens jurdicos
diversos
439
.
J Streck parte da noo de proteo deficiente para enunciar uma srie de casos do
Direito Penal Brasileiro em que a proporcionalidade seriviria de fundamento
inconstitucionalidade normativa
440
. O problema diagnosticado pela autora seria a falta de
integridade da legislao penal
441
.
A discusso sobre o princpio da proporcionalidade pela doutrina brasileira tambm
direcionada a questes metodolgicas. Isto , discusses quanto aos tipos de ponderaes,
postulados normativos, contedo essencial ou suporte ftico das normas de Direitos
Fundamentais e a argumentao jurdica.
Quanto s poderaes, Barcellos sustenta a possibilidade de duas espcies, quais
sejam: a concreta e a abstrata. O pressuposto para ambas seria a existncia de casos difceis
no resolveis mediante o tradicional esquema lgico da subsuno
442
. A ponderao serviria,

435
Cf. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Editora
Malheiros Editores, 2004. Tambm: SILVA, Jos Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os
direitos fundamentais nas relaes entre os particulares. So Paulo: Editora Malheiros Editores, 2005.
436
Cf. FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: a constituio penal. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 161.
437
Cf. Ibid., p. 162.
438
Cf. Ibid., p. 162.
439
Cf. Ibid., p. 162.
440
Cf. STRECK, Maria LuisaSchfer. Direito Penal e Constituio: a face oculta da proteo aos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 167.
441
Cf. Ibid., p. 167.
442
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In:
BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
138

nesse caso, como mtodo admitido para resolver os problemas constitucionais e
infraconstitucionais, principalmente, nesses, a fim definir o sentido de conceitos jurdicos
indeterminados ou decidir o confronto entre regras
443
. A autora sustenta que alm da
ponderao no caso concreto, denominada por ela como ad hoc, seria possvel a ponderao a
priori, abstratamente ou preventivamente, mediante a discusso de casos hipotticos ou
passados, na tentativa de definir futuras balizas ao juiz que enfrentar o caso concreto
444
.
Para vila, a diferenciao das espcies normativas entre regras e princpios, um dos
pressupostos da teoria de Alexy, permitiria se pensar na concepo de postulados normativos.
Portanto, ao desenvolver a sua Teoria dos Princpios, o autor reclama a ideia de postulado
normativo como um dever estrutural aplicao do direito, isto , deveres que estabelecem a
vinculao entre elementos e impe determinada relao entre eles.
445
Os postulados, na
concepo de vila, poderiam ser inespecficos ou especficos. Os primeiros implicariam uma
estruturao meramente formal na aplicao do direito, enquanto os segundos demandariam a
assuno de critrios materiais orientadores da aplicao.
446

A partir da classificao apresentada vila diz que a ponderao deve ser reconhecida
como um postulado inespecfico, em que se atribuiria peso a determinados elementos que se
entrelaam, independente de uma referncia substantiva
447
, podendo ser eles bens jurdicos,
interesses, valores ou princpios.
448
Em razo da sua condio estrutural formal, a ponderao
deveria ser orientada materialmente, com a insero de critrios avaliativos, como por
exemplo, na sua conjugao com o postulado especfico da proporcionalidade, mediante a
utilizao de princpios constitucionais.
449
O resultado dessas classificaes seria a
possibilidade de envolver dois postulados (inespecfico e especfico) para se ter uma
ponderao intensamente estruturada
450
.

relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 55. Para a autora, essa caracterstica de caso difcil
decorria da existncia da mesma hierarquia normativa entre as normas constitucionais, fenmeno
reproduzido pelas normas infraconstitucionais.
443
Cf. Ibid., p. 56.
444
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 146-155. A autora entende que essa ponderao abstrata poderia propor um conjunto de
solues ponderativas pr-fabricadas (sic).
445
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2005, p. 93.
446
Ibid., p. 93-94.
447
Ibid., p. 94.
448
Ibid., p. 95.
449
Ibid., p. 94-95.
450
Como refere o autor uma ponderao intensamente estruturada, alm de envolver os postulados especficos, a
exemplo da proporcionalidade, deveria contemplar as seguintes etapas: (1) preparao da ponderao
(Abwgungsvorbereitung): analisar extensamente os elementos e argumentos envolvidos, indicando quais
que so os objetos a serem sopesados (ponderados), como condio derivativa da necessria fundamentao
139

Ohlweiler, por sua vez, promoveu a atravs da sua tese A ponderao do regime
administrativo brasileiro: contributo da fenomenologia hermenutica o estudo das condies
de possibilidade da ponderao (ou sopesamento) como forma de rever as tradicionais
maneiras de compreender e aplicar o direito administrativo brasileiro, indicando uma juno
entre os tradicionalmente separados pblico e privado para realizao dos reclames do Estado
Democrtico de Direito
451
.
Virglio Afonso da Silva tambm vem dedicando seus esforos no intuito apresentar
uma teoria do contedo essencial dos Direitos Fundamentais ou da construo do suporte
ftico para aplicao desses direitos
452
. Para tanto, a resoluo da coliso entre Direitos
Fundamentais mediante o princpio da proporcionalidade seria a metodologia hbil
delimitao do suporte ftico, estipulando regras especficas que delimitariam o alcance dos
ncleos essenciais de tais direitos.
Com efeito, Sarlet vai indicar que o controle de constitucionalidade brasileiro material,
alm do seu aspecto formal, seria feito essencialmente pela observncia da proteo do ncleo
(ou contedo) essencial dos direitos fundamentais, estabelecendo os limites dos limites
mediante o princpio da porporcionaliade (na sua dupla face de proibio do excesso e
proibio da proteo deficiente). Assim, as barreiras s restries aos direitos fundamentais
seriam determinadas, contribuindo para a sua eficcia nos mltiplas dimenses e funes
453
.

das decises judiciais; (2) realizao da ponderao (Abwgung): em que se ir fundamentar a relao
estruturada entre os elementos ponderados, e, no caso de serem princpios, indicar a relao de primazia de
um sobre outro; (3) reconstruo da ponderao (Rekonstruktion der Abwgung): formular-se-ia regras de
precedncia, com a pretenso de validade universal. Cf. VILA, Teoria dos princpios, op. cit., p. 96. Vale
referir, ainda, que a idia de postulados normativos vem ganhando visibilidade na jurisdio constitucional
brasileira, principalmente, sendo utilizado pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, como se pode
referenciar o voto do Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
n. 3.510-0/DF que, expressamente, reconheceu a condio de metanormas dos postulados normativos.
451
OHLWEILER, A ponderao no regime administrativo brasileiro, op. cit. Ressalta-se os indicativos da tese
quanto impossibilidade de se pensar a ponderao (proporcionalidade, sopesamento) independentemente do
questionamento da sua condio de possibilidade. Questo essa tambm presente nesta tese, contudo, numa
proposta de discusso da proposta terica de Robert Alexy, STF e busca de critrios concretizao do
direito via juzo da proporcionalidade.
452
Cf. SILVA, Virglio Afonso. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo:
Malheiros Editores, 2009.
453
Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p.
404. Salet entende que o conceito de direitos fundamentais adotados pelo Brasil contempla a noo de
posies jurdicas s pessoas, similar a proposta por Alexy. Nesse sentido, as posies jurdicas com base nos
direitos fundamentais seriam fundadas, expressa ou implicitamente, na Constituio, cujo efeito seria retirar a
disponibilidade dos poderes constitudos. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO. Daniel. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p.
269.
140

Ainda, enfrentando os desafios de fundamentao jurdica ligados ao princpio da
proporcionalidade, juristas como Lus Afonso Heck
454
, Thomas da Rosa Bustamante
455
e
Anizio Pires Gavio Filho
456
oferecem propostas de racionalidade das decises judiciais,
fazendo a leitura do aspecto decisionista (juzo de sopesamento) imbricada com os reclames
argumentativos indicados por Alexy. Inclusive, Bustamante prope uma Teoria do Precedente
Judicial a partir das noes de argumentao a contrario e a pari, fundada na ponderao
entre princpios
457
.
Portanto, sem a inteno de esgotar a apresentao de todas as pesquisas realizadas
no Brasil relacionadas ao princpio da proporcionalidade, entende-se que os autores
apresentados nessa seo so a prova da recepo dessa noo pela ordem jurdica brasileira.
Pode-se afirmar, a partir disso, que o princpio da proporcionalidade ou denotaes
similares como balanceamento, sopesamento, ponderao ou proporcionalidade pode ser
qualificado como um elemento metdico de ndole transconstitucional, em decorrncia de sua
utilizao por diversas ordens jurdicas com o objetivo comum de resolver os problemas
relacionados restrio, violao e concretizao dos Direitos Fundamentais (Individuais ou
Humanos).












454
HECK,, Lus Afonso. Regras, princpios jurdicos e sua estrutura no pensamento de Robert Alexy. In: LEITE,
George Salomo (coord.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas princiolgicas
da Constituio. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2005.
455
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Argumentao contra legem: teoria do discurso e a justificao
judicias nos casos mais difceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Tambm: BUSTAMANTE, Thomas da Rosa
de. Teoria do Discurso e Deciso Racional: temas de teoria da argumentao jurdica. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
456
GAVIO FILHO, Coliso de dirietos fundamentais, argumentao..., op. cit.
457
BUSTAMENTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao de regras
jurisprudenciais. So Paulo: Noeses, 2012, p. 535.
141

5 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA JURISPRUDNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: DEZ ANOS DE APLICAO

O presente captulo se caracteriza por apresentar as decises do Supremo Tribunal
Federal - STF dos ltimos dez anos com relao ao princpio da proporcionalidade. A
justificativa para tanto seria conferir na prtica jurisprudencial como o princpio da
proporcionalidade vem sendo aplicado na resoluo de problemas concretos, a fim de dar
maior facticidade s discusses propostas por esta pesquisa.
Todavia, o objetivo no se resume a isso. Vai alm. Busca-se tambm identificar nas
decises apreciadas se o princpio da proporcionalidade enunciado diz respeito quela
proposta metodolgico-terica formulada por Robert Alexy, ao tom-lo como modelo para
verificar a correta aplicao dos princpios jurdicos pela jurisdio constitucional mais
precisamente, pelos tribunais constitucionais.
Quando se projetou a pesquisa jurisprudencial, numa anlise preliminar das decises,
verificou-se a necessidade de assentar uma varivel ao objetivo supracitado, ou seja, da no
correspondncia terica de Alexy nas decises judiciais. Assim, trabalhando com essa
varivel, o estudo das decises tambm ser orientado preciso quanto ao sentido que o
princpio da proporcionalidade assume quando aplicado pelo Supremo Tribunal Federal.
Para que a pesquisa pudesse ser colocada em prtica, com o levantamento dos dados
jurisprudnciais a serem analisados, foi necessrio realizar delimitaes no que concerne
pesquisa da proporcionalidade.
O instrumento utilizado para isso foi a ferramenta de Pesquisa de Jurisprudncia
disponibilizada pelo site do Supremo Tribunal Federal. Foi necessrio, tambm, delimitar a
palavra-chave da pesquisa e o lapso temporal investigado. O mbito temporal pelo qual se
optou restringiu a pesquisa aos ltimos 10 anos da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, tomando como marco temporal o perodo de 07/07/2002 at 07/07/2012. Assim,
foram obtidas 189 decises do Supremo Tribunal Federal com correspondncia sinttica
palavra-chave princpio da proporcionalidade, presente nas ementas das decises e na forma
de indexao utilizada pelo tribunal.
Embora seja conhecida a possibilidade da existncia de outras decises que envolvam
a utilizao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, mediante
outras alternativas de palavras-chave, optou-se pela expresso princpio da
proporcionalidade. Outras palavras-chave foram utilizadas experimentalmente, contudo,
142

aquela que possibilitou, por amostragem, decises com maiores afinidades com a proposta
temtica de Robert Alexy foi a adotada. Nesse sentido, por exemplo, testou-se a palavra-
chave proporcionalidade. Alm do nmero expressivo de decises encontradas 377
acrdos e 1 repercusso geral , outro problema enfrentado foi o nmero de decises que
diziam respeito noo de proporcionalidade aritmtica, o que teve como efeito a perda de
relao temtica com a proposta terica de Robert Alexy.
Tambm foi testada, por exemplo, a palavra-chave ponderao, e obteve-se 160
acrdos e 1 repercusso geral, contudo, em virtude da forma de indexao, todas as decises
em que a palavra ponderao foi utilizada em sinnimo ideia de reflexo ou juzo, sem
relao com o princpio da proporcionalidade, tambm foram includas no mbito da
pesquisa. O que acabou prejudicando a proposta de anlise. Assim, decidiu-se que a melhor
opo seria utilizar mesmo a palavra-chave princpio da proporcionalidade.
Embora delimitadas as 189 decises conforme critrios temporais e semnticos
explicitados acima, no se descarta a existncia de outras decises em que o princpio da
proporcionalidade serviu de referncia
458
, mas que acabaram no sendo identificadas pelo
sistema de indexao que orienta a pesquisa jurisprudencial do STF. Isso pode decorrer de
variveis como, por exemplo, o momento em que as decises foram publicadas e alimentadas
no sistema informatizado disponibilizado pelo Supremo Tribunal Federal
459
. Para contornar
esse tipo de problema, optou-se por acostar em anexo a relao das 189 decises que foram
eleitas como objeto para a pesquisa emprica base deste captulo.

458
A anlise emprica dos julgados permitiu considerar como prejudicadas algumas decises que o princpio da
proporcionalidade no foi apreciado ou aplicado pelo STF. Essas decises foram: 1) ADI 692, Relator(a):
Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2004, DJ 01-10-2004. A proporcionalidade
ora empregada possui sentido estrito a proporcional matemtica entre a quantidade de populao do
municpio e o nmero de vereadores, colocando em xeque o artigo 67 da Constituio Estadual de Gois com
o artigo 29, inciso IV da Constituio Federal. 2) HC 94931, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda
Turma, julgado em 07/10/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008. Entendeu a ministra
que a verificao da proporcionalidade exigiria avaliao do material probatrio. 3)AI-AgR 464.209/SP,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010
PUBLIC 06-08-2010. A ministra entendeu no ser possvel analisar a proporcionalidade da pena aplicada sob
pena de afronta Smula n 279/STF, com reexame da prova. 4) AI 798540 AgR, Relator(a): Min. AYRES
BRITTO, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-042 DIVULG 02-03-2011 PUBLIC 03-03-2011. O
RE no foi admitido por falta de prequestionamento, no sendo possvel reavaliar, como requeria o
recorrente, a proporcionalidade e razoabilidade da aplicao das sanes previstas.
459
A opo pela escolha e indicao da listagem de decises que fizeram parte do escopo da pesquisa se fez
necessrio diante da constatao de variao no resultado da pesquisa, nos moldes propostos, junto ao site do
Supremo Tribunal Federal. No dia 02 de fevereiro de 2013, a pesquisa no site foi reproduzida, entretanto,
indicando a alimentao do sistema com mais 14 decises diferentes a partir da expresso princpio da
proporcionalidade e delimitao temporal ao perodo de 07 de julho de 2002 at 07 de julho de 2012. As
decises novas alimentadas no sistema foram: HC 106.045, HC 106.490, HC 106.498, HC 110.899, HC
112.400, HC 96.613, HC 104.339, RE Agr 595.553, HC 111.844, HC 97.701, HC 103.362, HC102.087, RE
603.583, HC 99.832.
143

Tambm deve ser explicado que tipo de anlise foi feita do material jurisprudencial
levantado. Aps compreender e apresentar neste trabalho a metodologia proposta por Robert
Alexy para aplicao do princpio da proporcionalidade, cujo resultado prtico seria a criao
de uma lei de coliso como premissa maior ao processo de argumentao jurdica, verificou-
se a correspondncia dessa metodologia junto ao material jurisprudencial levantado.
Para tanto, entendeu-se que a deciso judicial para preencher a correspondncia
procurada deveria conter: 1) indicao de princpios jurdicos em rota de coliso
460
; 2)
verificao da adequao, necessidade e sopesamento (proporcionalidade em sentido estrito)
numa ordem subsidiria; 3) justificativa sobre o motivo que suportava a predileo de um
princpio jurdico sobre outro. Na verificao desses itens, a pesquisa permitiu que se
apurasse, alm deles, o contexto no qual o princpio da proporcionalidade foi enunciado,
suportando, consequentemente, maior preciso sobre o seu sentido, j que este ser verificado
na prxis. A concluso generalizante desse estudo ser apresentada na seo que fecha o
presente captulo.
Na tarefa de organizar o produto da pesquisa jurisprudencial, optou-se por apresentar
as decises com certa afinidade temtica por disciplina de estudo no Direito, bem como por
assunto tratado, procedendo, ao final deste captulo, a elaborao de uma sntese crtica da
observao da aplicao do princpio da proporcionalidade no STF. O prximo passo ,
assim, apresentar as decises do Supremo Tribunal Federal.

5.1 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO PENAL

A presente seo, neste captulo, tem a finalidade de apresentar as decises
investigadas na jurisprudncia do STF que fazem relao entre o princpio da
proporcionalidade e o Direito Penal. Diante da diversidade de matrias decididas se monstrou
necessrio, ainda, criar subsees com assuntos mais especficos como forma de melhor
organizar a exposio do objeto de estudo.




460
Ao considerar a necessidade terica da coliso entre princpios jurdicos, entendeu-se, de acordo com a
indicao de Robert Alexy, que se deve admitir como preenchida mesmo nos casos de falta de indicao
expressa dos princpios jurdicos envolvidos, admitindo-se, tambm, a fungibilidade com direitos
fundamentais, direitos, bens, interesses, valores, leis ou regras.
144

5.1.1 Do caso Ellwanger

O HC 82.424/RS
461
envolveu a apreciao do Supremo Tribunal Federal da deciso do
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul que condenou o paciente por publicar
obras com contedo antissemita. Embora tivesse o paciente sido condenado pelo crime
tipificado no artigo 20, da Lei n 7.716/89, com redao dada pela Lei n 8.081/90, ou seja,
por delito de discriminao contra os judeus, foi atribudo ao caso a conotao racial e,
consequentemente, reconhecida a sua imprescritibilidade ante o artigo 5, XLII da
Constituio Federal. Esse caso ficou conhecido como Ellwanger.
No julgamento, a proporcionalidade foi utilizada como meio para aferir o limite do
exerccio do direito fundamental de liberdade de expresso, principalmente, considerando que
inexiste direito absoluto previsto na Constituio. O caso concreto dizia respeito ao
julgamento de Siegfried Ellwanger responsvel pela edio, distribuio e venda de livros
antissemitas de sua autoria. O paciente teria sido julgado inocente em primeira instncia, e
sido condenado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em apelao. Diante da
condenao, o paciente recorreu ao Supremo Tribunal Federal para fazer valer o seu direito de
liberdade de expresso.
Entendeu-se que o princpio da proporcionalidade permitiria que se aferisse a
constitucionalidade ou no de uma restrio a um direito fundamental, estabelecendo o limite
do seu limite, o seu ncleo essencial ou uma eventual proibio de excesso da interveno.
O Min. Gilmar Mendes esclarece que o princpio da proporcionalidade
462
deveria ser
concebido como um mtodo para solucionar conflitos entre princpios, ponderando-se o peso
relativo de cada um dos princpios na sua condio de bens constitucionais. Uma questo do
voto que merece ser ressaltada o fato de que a exposio do ministro sobre a aplicao do
princpio da proporcionalidade deve dar-se sempre que se pretenda verificar a
constitucionalidade da restrio de um direito fundamental ou um conflito entre os direitos

461
HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MAURCIO CORRA,
Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004.
462
Chama a ateno os votos dos ministros Carlos Ayres de Britto e Marco Aurlio. Ambos os ministros
votaram para deferir o remdio atravs de juzos de sopesamentos. O primeiro identificou haver
contradio entre princpios jurdicos, aplicando a proporcionalidade para determinar a atipicidade da
conduta diante da liberdade de expresso. O segundo tomou por bem utilizar a proporcionalidade em virtude
do choque entre a liberdade de expresso e a vedao ao racismo, sopesando para dar primazia liberdade da
expresso, visto que a ningum poderia gozar exclusivamente da verdade, mesmo quando veiculadora de
ideias preconceituosas.
145

fundamentais princpios constitucionais determinando-lhes o seu peso relativo num dado
caso concreto.
Assim, o ministro entendeu que o meio empregado condenao do paciente seria
adequado para alcanar o fim desejado, salvaguardando uma sociedade pluralista, na qual
reine a tolerncia. Quanto ao exame da necessidade, o Min. Gilmar Mendes afirma que a
medida adotada seria necessria eis que sentena condenatria proferida seria o meio menos
gravoso, inclusive, previsto constitucionalmente pela criminalizao e imprescritibilidade da
prtica de racismo. E, analisando a proporcionalidade em sentido estrito, sustentou que
deveria prevalecer a interveno no direito de liberdade de expresso do paciente, garantindo
a preservao de valores inerentes a uma sociedade pluralista e da dignidade humana. Como
resultado, o habeas corpus foi indeferido, reconhecendo-se a prtica de racismo e a sua
imprescritibilidade.

5.1.2 Da antecipao da pena e a priso preventiva

O Supremo Tribunal Federal entende, como se ver pelas decises abaixo, que a
antecipao do cumprimento da pena antes do trnsito em julgado da deciso penal
condenatria no seria proporcional diante da presuno de inocncia, dignidade humana e
liberdade.
Sobre o assunto, a Rcl 2391 MC/DF
463
discutia o descumprimento da deciso do STF
no HC 82.909, que anulou a priso preventiva ao Reclamante. Decidiu-se ser desproporcional
a execuo provisria da sentena penal condenatria antes do trnsito em julgado,
principalmente, comparando aquilo que se tem na esfera cvel. Deveria ser reconhecido,
portanto, o direito do ru de apelar em liberdade. O mesmo argumento preponderou no HC
84.677-7/RS
464
, o objeto de anlise do tribunal era a possibilidade do paciente condenado pelo
crime de apropriao indbita, condenado a duas penas restritivas de direitos, iniciar a
execuo da pena independentemente do trnsito em julgado da sentena. Tal tratamento
jurdico provocaria uma desigualdade injusta e irreparvel liberdade fsica, agredindo o
princpio da proporcionalidade.

463
Rcl 2391 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2003, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008.
464
HC 84677, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma,
julgado em 23/11/2004, DJ 08-04-2005.
146

Com o julgado dos HC 85.351-0/RO
465
, RHC 86.822/MS
466
, HC 84.029-9/SP
467
, RHC
84.652-1/RJ
468
, o(s) paciente(s) requeria(m) a ilegalidade da priso antes do trnsito em
julgado do processo. Nesse sentido, o Min. Gilmar Mendes entendeu que a exigncia do
recolhimento priso violaria os princpios constitucionais da no-culpabilidade, dignidade
da pessoa humana e da proporcionalidade. Seu posicionamento seria que a priso do ru
somente deveria dar-se no caso das hipteses previstas no artigo 312 do Cdigo de Processo
Penal, e se houvesse concreta fundamentao das necessidades. Todavia, como o
posicionamento do Min. Gilmar Mendes era dissidente ao entendimento do Supremo Tribunal
Federal, o habeas corpus foi indeferido.
O HC 83.582-1/RJ
469
pleiteava a nulidade da priso, alegando, entre outras questes,
nulidade de provas ilcitas, inadequao da pena privativa de liberdade. O Min. Gilmar
Mendes, no seu voto, expe que a antecipao do recolhimento priso nos casos que ainda
cabe recurso apenas se justificaria nas hipteses previstas no artigo 312 do CPP devidamente
fundamentadas no caso concreto. Caso contrrio, verificar-se-ia afronta ao princpio da
dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, a um s tempo. Todavia, o objeto do
habeas corpus no se tratava disso, visto que j havia trnsito em julgado da deciso que
condenou o paciente, motivo pelo qual o habeas corpus deveria ter a sua ordem denegada.
No HC 84.078-7/MG
470
, discutia-se a possibilidade de execuo antecipada da pena e
a sua compatibilidade com a Constituio. A priso preventiva foi solicitada pelo Ministrio
Pblico porque o paciente teria colocado todos os seus bens venda animais e mquinas
agrcolas , dando indcios que estaria mobilizando o seu patrimnio para facilitar a sua
evaso. O julgado, ao questionar a constiticionalidade do artigo 637 do CPP com a execuo
provisria da pena, antes do trnsito em julgado, implicaria violo ao princpio da inocncia.
Alis, no caso, seria possvel identificar a coliso entre princpios como da inocncia,
segurana social e efetividade do poder jurisdicional. O Min. Menezes de Direito, vencido,
entendeu que o balanceamento entre o direito invidiual e social deveria preponderar a favor da

465
HC 85351, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 31/05/2005, DJ 19-08-2005.
466
RHC 86822, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJe-096
DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007.
467
HC 84029, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 26/06/2007, DJe-096
DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007.
468
RHC 84652, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 23-03-2007.
Entendeu o Min. Gilmar Mendes que, em que pesa o no comparecimento da paciente na instruo do
processo, o que poderia indiciar hiptese de fuga, no ficou determinado em sentena, devidamente
fundamentada, a necessidade de priso cautelar.
469
RHC 84652, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 23-03-2007.
470
HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-
02-2010 PUBLIC 26-02-2010.
147

sociedade, pois os rus j tinham sido condenados em outras instncias. A Min. Ellen Gracie
apenas cita o princpio da proporcionalidade para dizer que o legislador no teria invadido um
mbito de proteo, no se verificou a proibio do excesso. Todavia, decidiu-se pela
liberdade dos rus at o trnsito em julgado.
Com o HC 91.676-7/RJ
471
o princpio da proporcionalidade foi utilizado para
reconhecer a falta de fundamentao da priso do acusando antes do trnsito em julgado,
medida admitida apenas como excepcional. Assim, haveria infrao ao princpio da presuno
de inocncia. No voto do Min. Gilmar Mendes, a proporcionalidade foi analisada a partir da
necessidade da priso, que somente poderia ser admitida por decreto de priso devidamente
fundamentado, sob pena de grave violao ao direito de liberdade
472
.
Entre as decises que discutiam a justifio da priso provisria no STF e o princpio
da proporcionalidade foi encontrado aquela que questionava a constitucionalidade do Estatuto
do Desarmamento, via Ao Direta de Inconstitucionlaidade promovida pelo Partido
Trabalhista Brasileiro PTB, atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.112-
1/DF
473
. Essa ao teve como um dos objetivos o reconhecimento da inconstitucionalidade do
artigo 21. O motivo para tanto seria que o referido dispositivo legal vedava a liberdade
provisria nos delitos identificados nos artigos 16, 17 e 18. A inconstitucionalidade foi
parcialmente reconhecida, naquilo que vedava o estabelecimento de fiana bem como a
liberdade provisria.
Afirma o Min. Gilmar Mendes que a regra geral de proibio da liberdade provisria
nos crimes de posse ou porte de armas seria desproporcional, indicando como referncia o
cometimento de crime de homicdio. A questo seria a seguinte: o homicida poderia gozar de
liberdade provisria se no estivessem presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, contudo
o cidado que simplesmente portasse arma de fogo no poderia se valer desse Direito.
Analisando sob esse aspecto, haveria violao do princpio da proporcionalidade como
proibio do excesso (bermassverbot).

471
HC 91676, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2009, DJe-075
DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 REPUBLICAO: DJe-121 DIVULG 30-06-2009 PUBLIC 01-
07-2009.
472
No caso, no se poderia presumir a necessidade diante da simples qualificao crimininal em face do crime
de estupro.
473
ADI 3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131
DIVULG 25-10-2007 PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007.
148

Pelo HC 91.657-1/SP
474
, entre outras questes, argumentou-se a desnecessidade de
priso preventiva visto que a liberdade do paciente no importaria em perigo instruo
criminal do Governo do Panam. O referido writ colocou em discusso a constitucionalidade
da priso preventiva prevista ao artigo 84, nico do Estatuto do Estrangeiro. Assim, deveria
o Estatuto do Estrangeiro ser afastado naquilo que determina a priso preventiva em abstrato,
sendo necessrio justificar esse tipo de priso nos requisitos do artigo 312 do CPP, como
necessidade da medida.
O julgamento do HC 94.404/SP
475
questionava o decreto de priso e a no concesso
de liberdade provisria aos pacientes acusados do crime organizado, requerendo, ainda, a
extenso do julgamento aos corrus. O Min. Celso de Mello aduziu que o artigo 7 da Lei n
9.34/95 Lei do Crime Organizado, regra reproduzida pela Lei n 10.826/03, ambos, vedando
a liberdade provisria de maneira a priori no se coadunavam com a presuno de inocncia e
violavam o princpio da proibio do excesso, face do princpio da proporcionalidade (p.
382). Exigir-se-ia, portanto, a anlise concreta e fundamentada da necessidade de priso
cautelar, atendendo os requisitos previstos do artigo 312 do CPP. Sendo assim, o habeas
corpus foi deferido para invalidar o decreto de priso preventiva, estendendo os efeitos aos
demais corrus.
Com o HC 95.685-8/SP
476
e o HC 99.377-0/SP
477
, os pacientes eram acusados de
participar de organizao criminosa voltada ao trfico de entorpecentes, e o juiz decretou
priso cautelar por estar presente a hiptese de necessidade por fora da ordem pblica. A
fundamentao apresentada pela Min. Ellen Gracie destacou que os denunciados eram
contumazes na prtica de trfico ilcito de entorpecentes, fundando-se a necessidade de priso
cautelar dos acusados como forma de garantir a ordem pblica.
No seu voto o Min. Celso de Mello afirmou a inconstitucionalidade do artigo 44 da
Lei n 11.343/2006, que vedava, a priori e in abstrato, a concesso de liberdade provisria
nos crimes disciplinados por aquela lei, incompatveis com a presuno da inocncia e o due
process. Dever-se-ia fazer exame da razoabilidade desse mandamento legislativo. Assim, o
exame da adequao de determinado ato estatal ao princpio da proporcionalidade se fazia

474
HC 91657, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2007, DJe-047
DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008.
475
HC 94404, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/11/2008, DJe-110
DIVULG 17-06-2010 PUBLIC 18-06-2010.
476
HC 95685, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-043 DIVULG
05-03-2009 PUBLIC 06-03-2009.
477
HC 99377, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-208 DIVULG
05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009.
149

necessrio, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art.
5, LV, da Carta Poltica (p. 1078). Feita a ressalva, o resultado deu-se no sentido de
conhecer os habeas corpus, contudo, indeferindo-os.
Com o HC 89.417-8/RO
478
, o paciente pleiteava a ilegalidade da priso por ter sido
decretada por autoridade no competente, bem como negligenciando a imunidade prevista no
3 do artigo 53 e nico do artigo 27 da Constituio Federal. Alega o paciente que a sua
priso deveria ser homologada pela Assembleia Legislativa a que pertence. O paciente teria
praticado crimes como formao de quadrilha, corrupo e concusso. Nesses crimes,
diversas pessoas teriam sido envolvidas, inclusive algumas ligadas ao Tribunal de Contas e o
Tribunal de Justia do Estado de Rondnia. O princpio da proporcionalidade apareceu no
voto no Min. Carlos Ayres Britto, configurando o conflito entre princpios da moralidade e
probidade administrativa diante da imunidade prevista no 2, artigo 53 da Constituio.
Sendo assim, tomando o sistema de princpios da Constituio, deixar de conferir a imunidade
seria cumprir a Constituio (p. 931). O resultado do julgado foi o indeferimento do habeas
corpus por maioria.
Pelo RHC 93.172/SP
479
, apreciou-se a possibilidade de execuo provisria da
condenao enquanto pendente recurso sem efeito suspensivo. Teria o paciente interposto
Recurso Especial cujo julgamento ainda no teria sido realizado. O princpio da
proporcionalidade aparece no julgamento atravs do voto do Min. Gilmar Mendes. Aps
realizar exegese doutrinria sobre o referido princpio, prope a sua aplicao com anlise das
suas mximas. A medida no seria necessria, visto que haveria outro meio menos gravoso,
qual seja, a determinao de priso provisria nos termos do artigo 312 do CPP,
fundamentando a sua necessidade
480
. Ou seja, o recolhimento priso enquanto recursos,

478
HC 89417, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 22/08/2006, DJ 15-12-2006.
479
RHC 93172, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2009, DJe-084 DIVULG
05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011. O paciente teria sido absolvido em primeiro grau pelo crime de roubo
qualificado, agindo em concurso e mediante grave ameaa. Em segundo grau, a sentena foi reformada para
condenar o paciente pena de sete anos, cinco meses e vinte de cinco dias pela prtica do crime de roubo
qualificado.
480
Cf. Min. Gilmar Mendes: Semelhante critrio viola sem dvida o princpio da proporcionalidade j na sua
acepo de necessidade, ou em outros termos, sobre a existncia de outro meio igualmente eficaz e menos
gravoso. Na espcie, j se demonstrou saciedade, a partir dos votos vencidos acima referidos, que os
eventuais objetivos de semelhante medida podem ser integralmente alcanados com a adoo da priso
provisria. Configurada a desnecessidade da medida, tendo em vista sua flagrante inadequao, no h
dvida de que, na espcie, a adoo de frmulas genricas, calcadas na mera antecipao da execuo da
pena por no mais haver recursos com efeito suspensivo disposio da defesa, resulta ofensiva ao princpio
da proporcionalidade na sua acepo de necessidade (p. 150). Refere o Min. Gilmar Mendes, ainda:
recolher priso enquanto ainda em trmite o processo vez que ainda pendente de admissibilidade e
possvel exame de recursos especial e extraordinrio -, por fora de determinao legal, com isso
150

mesmo que sem efeito suspensivo, no so apreciados, violariam o princpio da
proporcionalidade, presuno da inocncia e da dignidade humana. Como resultado, foi
concedida ordem no recurso ordinrio ao habeas corpus por maioria.
O princpio da proporcionalidade foi utilizado como fundamento para determinar a
inconstitucionalidade da vedao prevista pelo artigo 44 da Lei n 11.343/06 quanto
converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos no caso dos crimes de
trfico ilcito de entorpecentes previsto in abstrato. Sobre o assunto identificou-se HC
97.256/RS, RHC 104.587/MG, HC 103.308/SP e HC MC 106.442/MS
481
, a anlise sobre a
proporcionalidade se d efetivamente no voto do Min. Celso de Mello. Para ele, a
proporcionalidade se qualificaria como necessidade de verificao da razoabilidade dos atos
estatais, no podendo o legislativo agir de maneira imoderada. Ou seja, o sentido seria de
postulado bsico de conteno dos excessos do Poder Pblico que permite aferir a prpria
constitucionalidade material em jogo. Nesse sentido, a interdio legal in abstrato que
vedasse a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, retirando a
possibilidade de verificao concreta e individual pelo juiz, violaria o direito
individualizao da pena. Analisando a ementa do julgado, parece inequvoca a associao do
princpio da proporcionalidade com a noo de proibio do excesso
482
.

restringindo-se de forma grave o direito fundamental da liberdade atende, no caso, s mximas parciais da
proporcionalidade (p. 150).
481
HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247 DIVULG
15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010; RHC 104587, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 16/11/2010, DJe-038 DIVULG 24-02-2011 PUBLIC 25-02-2011; HC 103308, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-
02-2011; HC 106442 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/11/2010,
PROCESSO ELETRNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-02-2011.
482
Cf. VEDAO LEGAL IMPOSTA, EM CARTER ABSOLUTO E APRIORSTICO, QUE OBSTA, "IN
ABSTRACTO", A CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANES
RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, "CAPUT" E 1, E NOS
ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS - RECONHECIMENTO DA
INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATRIA (ART. 33, 4, E ART. 44) PELO
PLENRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 97.256/RS) - OFENSA AOS POSTULADOS
CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE - O
SIGNIFICADO DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA
"PROIBIO DO EXCESSO": FATOR DE CONTENO E CONFORMAO DA PRPRIA
ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO - CARTER EXTRAORDINRIO DO BICE
SUBSTITUIO - O LEGISLADOR NO PODE VEDAR A CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR SANO PENAL ALTERNATIVA, SEM A IMPRESCINDVEL AFERIO, PELO
MAGISTRADO, DOS REQUISITOS DE NDOLE SUBJETIVA E DOS PRESSUPOSTOS DE CARTER
OBJETIVO DO SENTENCIADO (CP, ART. 44), SOB PENA DE GERAR SITUAES NORMATIVAS
DE ABSOLUTA DISTORO E DE SUBVERSO DOS FINS QUE REGEM O DESEMPENHO DA
FUNO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
151

Tambm com o mesmo posicionamento, mas agora, relacionado aos crimes
hediondos, as decises nos HC 85.894-5/RJ
483
, HC 85.692/RJ
484
, HC 84.862/RS
485
e HC
85.687/RS
486
, entenderam, por maioria, que deveriam denegar a ordem, para manter a
vedao progresso de regime fechado para aquele tipo de crime. Nessas decises o Min.
Gilmar Mendes foi voto vencido, apresentando como fundamentos aqueles presentes no HC
82.959/SP. Para o ministro, o princpio da proporcionalidade indicava a incompatibilidade da
previso de vedao progressividade do regime de priso com o princpio da
individualizao da pena. Ou seja, a proibio da progresso in abstrato nos crimes hediondos
afrontaria os direitos fundamentais, pois, na acepo da necessidade (existncia de outro
meio eficaz menos lesivo aos direitos fundamentais). Verificada a desnecessidade da medida,
resta evidenciada a leso ao princpio da proporcionalidade.
Apresenta o Min. Gilmar Mendes que na Lei dos Crimes Hediondos haveria uma
incongruncia grave, visto que ao mesmo tempo em que repele a progressividade, admitiria o
livramento condicional aps dois teros da pena. Essa incongruncia demonstraria a
desnecessidade da medida adotada e a falta de cuidado do legislador na fixao de limites do
direito fundamental
487
.

5.1.3 Da ilicitude da prova produzida por quebra ilegal do sigilo telefnico ou bancrio

Tambm foi possvel identificar uma srie de decises que relacionavam a aplicao
do princpio da proporcionalidade com a (i)licitude das provas produzidas, considerando trs
questes especficas: a violao da privacidade de domiclio, a quebra de sigilo mediante
interceptaes telefnicas e mediante informaes bancrias.
Quanto violao domiciliar o HC 82.788-8/PI
488
, pleiteava-se a ilegalidade da
deciso do Superior Tribunal de Justia em que se pretendeu a nulidade de provas obtidas em

483
HC 85894, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2007, DJe-112
DIVULG 27-09-2007 PUBLIC 28-09-2007 DJ 28-09-2007. No caso o paciente seria pessoa idosa, sem o
tratamento adequado para cardiopatia, hrnia de hiato e diabetes, motivos que justificariam a substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Contudo, tambm dever-se-ia analisar a compatibilidade
na substituio, visto que incompatvel e inaplicvel ao crime de trfico de entorpecentes, conforme Lei
8.072/90.
484
HC 85692, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 02-09-2005.
485
HC 84862, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22/02/2005, DJ 15-04-2005.
486
HC 85687, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 17/05/2005, DJ 05-08-2005.
487
Resta dizer que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal poca pela constitucionalidade da vedao
progresso foi superado desde o julgamento do HC 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio, em 23-2-2006,
Plenrio, DJ de 1-9-2006.
488
HC 82788, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/04/2005, DJ 02-06-2006.
152

operao conjunta da Polcia Federal e da Receita Federal na qual foram apreendidos, em
dois escritrios do paciente, livros e documentos contbeis relativos a diversos clientes, bem
como a memria dos computadores.
O HC 90.376-2/RJ
489
foi apresentado para restabelecer a sentena absolutria diante
do reconhecimento da ilicitude das provas. O objeto da controvrsia seria a validade de provas
obtidas mediante apreenso efetuada em quarto de hotel, sem autorizao judicial. Isso porque
havia mandado de priso contra o acusado, que foi preso antes de adentrar no quarto do hotel.
Aps a priso e com o porte das chaves do quarto, os policiais obtiveram as provas que
dariam sustentculo ao penal. Entendeu o Min. Celso de Mello que nas circunstncias
verificadas, o quarto do hotel se revestia das caractersticas do conceito de casa, tida como
inviolvel a priori, pela Constituio Federal.
Ainda, diante da inviolabilidade domiciliar, o STF conheceu e proveu o HC 93.050-
6/RJ
490
, tendo como fundamento a deciso no HC 82.788-8/PI, sendo que, neste caso, a ao
penal somente teve franquia mediante os documentos apreendidos ilegalmente em operao
que invadiu o escritrio do paciente, fustigando a garantia constitucional da inviolabilidade
domiciliar. O princpio da proporcionalidade foi empregado em sentido comum nesses
julgados, no sentido de no ter o poder para flexibilizar direitos fundamentais como a
inviolabilidade domiciliar.
Fazendo parte temtica sobre provas ilcitas, foram identificadas decises em que o
STF analisou a validade constitucional de interceptaes telefnicas. Com o RHC 88.371-
1/SP
491
, a validade da escuta telefnica deferida em perodo de 30 dias foi colocada em prova,
arguindo-se acerca da sua desateno ao dispositivo legal presente a Lei n 9.296/96. Isso
porque haveria previso legal da possibilidade de escuta telefnica pelo prazo de 15 dias,
podendo ser renovada de acordo com deciso que fundamentasse a necessidade de
prosseguimento para as investigaes. O Min. Gilmar Mendes endossou a anlise da
proporcionalidade feita pelo TJSP no caso em que os direitos segurana, proteo vida,
patrimnio no poderiam ser restringidos pelo direito intimidade como forma de desculpar
ou garantir a liberdade daqueles que praticam condutas ilcitas. Considerou, para tanto, estar
provado nos autos o trfico de grande quantidade de entorpecentes. Haveria, ainda,
necessidade de interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas, o que poderia ser admitido

489
RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018
DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007.
490
HC 93050, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142
DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008.
491
RHC 88371, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 02-02-2007.
153

juridicamente j que a intimidade ou inviolabilidade seria um princpio de menor relevncia
ou valor social
492
. Decidiu-se, portanto, pelo desprovimento do recurso.
Quanto ao sigilo das informaes bancrias, o STF apreciou o INQ 2.245/MG
493
, a
ilicitude da prova analisada teria se dado pelo fato do Procurador-Geral da Repblica solicitar
diretamente do Banco Central documentos, configurando-se como quebra do sigilo bancrio
(p. 758). Com a fundamentao do Min. Celso de Mello e considerando os seus argumentos
sobre a proporcionalidade, s passaria por tal crivo a obteno das informaes bancrias
mediante ordem judicial ou deliberao de Comisso Parlamentar de Inqurito (p. 758).
Assim, sustenta o Min. Celso de Mello que a quebra do sigilo somente seria possvel como
medida essencial e indispensvel satisfao das finalidades investigatrias, no havendo,
portanto, meio menos gravoso consecuo (p. 767). Todavia, no curso do inqurito, foi
esclarecido que a quebra do sigilo bancrio foi determinado pela Comisso Parlamentar Mista
de Inqurito dos Correios e de autorizao judicial do Presidente do Supremo Tribunal
Federal e do prprio relator, o que determinou o prejuzo ilegalidade sustentada (p. 1.132).
No MS 22.801/DF
494
obstou-se obstar ato considerado ilegal que determinou ao Banco
Central do Brasil que franqueasse acesso aos servidores credenciados pelo Presidente do
Tribunal de Contas da Unio s transaes do Sistema de Informaes do Banco Central
SISBACEN, de potencial interesse ao controle externo. O princpio da proporcionalidade foi
para dizer que a quebra de sigilo somente seria admitida quando medida essencial e
indispensvel investigao estatal, no existindo outro meio menos gravoso. Assim,
somente em caso de provvel ocorrncia de fato a ser apurado que o interesse pblico
justificaria a quebra do sigilo bancrio
495
.

492
Conforme voto do Tribunal de Justia transcrito: As interceptaes telefnicas e gravaes clandestinas,
pelo princpio da proibio de se colher provas ilcitas deve ser respeitado mas, se a necessidade se fizer
presente, e como se fez no caso em testilha [...] como restou autorizado por ordem judicial, o que hoje
permitido pela Lei n 9.296/96, a sistemtica jurdica faz atuar um mecanismo de harmonizao que submete
o princpio de menor relevncia ao de maior valor social. Parece que a deciso do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, sem sequer explicitar os motivos da necessidade de interceptao telefnica, efetuou o
sopesamento entre valores sociais, deixando com peso menor, aquele que suporta lei formal. Conforme se viu
pela proposta de sopesamento de Robert Alexy, aqueles princpios considerados formais, que amparam a
legislao, acabam tendo um peso abstrato maior. O que deveria ser considerado no seu sopesamento. No
foi isso que ocorreu na deciso citada pelo Supremo Tribunal Federal.
493
Inq 2245, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2007, DJe-139
DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007
494
MS 22801, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2007, DJe-047
DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008.
495
Afirma o Min. Celso de Mello que de um lado ter-se-ia o direito/dever de sigilo, reconhecido a generalidade
de pessoas e, de outro, a prerrogativa do Poder Pblico de investigar os comportamentos transgressores da
ordem jurdica. Assim, uma interveno moderada seria aquela em que a quebra do sigilo bancrio proviesse
de um ato emanado no Poder Judicirio, garantindo, ao mesmo tempo, as liberdades pblicas e a supremacia
do interesse pblico (p. 202).
154

O HC 90.298-7/RS
496
considerou que a prova da materialidade e autoria apenas teria
se dado mediante a utilizao de prova ilcita, que, portanto nem deveria a r ser denunciada
pelo crime de estelionato, previsto pelo Cdigo Penal Militar, ao efetuar saques na conta de
pensionista falecida, o que foi constatado apenas com a quebra do sigilo bancrio sem
autorizao judicial. Embora reconhecida a ilegalidade da prova, o Superior Tribunal Militar
teria mantido a condenao com base no princpio da proporcionalidade
497
. No caso, a ordem
foi concedida para absolvio da paciente.
No julgamento da AC 33 MC/PR
498
pleiteava-se de maneira cautelar os efeitos de
suspenso por interposio do Recurso Extraordinrio que questionava a constitucionalidade
dos dispositivos da Lei n 10.174/01, Lei Complementar n 105/01 e Decreto n 3.724/01.
Isso porque os normativos previam a possibilidade de requisio de informaes bancrias
pela Receita Federal diretamente s instituies financeiras e a utilizao de tais informaes
para instaurar procedimentos administrativos para verificar a existncia de crditos tributrios
dos tributos sujeitos sua competncia. O Min. Marco Aurlio sopesou valores no caso,
entendendo que a privacidade seria bem maior diante do interesse do Fisco na apurao do
crdito tributrio. Com o emprego da proporcionalidade, dois ministros chegaram a resultados
antagnicos. A Min. Ellen Gracie entendeu ser a restrio legal compatvel com o direito ao
sigilo. Por sua vez, o Min. Celso de Mello afirmou que o sigilo somente poderia ser quebrado
diante da existncia de causa provvel da ocorrncia de fato ilcito ou investigado,
preponderando, no caso, a necessidade de quebra do sigilo
499
. O resultado foi no sentido de se
reconhecer a inconstitucionalidade da lei no caso.

496
HC 90298, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-195 DIVULG
15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009.
497
Embora no fosse o caso em questo, o Min. Cezar Peluso entendeu ser possvel a flexibilizao da proibio
nos casos em que tivesse em jogo tambm outro valor fundamental, apresentado como mais relevante que o
bem violado com a prova ilcita, o que se faria mediante recurso ao princpio da proporcionalidade.
498
AC 33 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011.
499
Embora no exista referncia explcita proporcionalidade, o Min. apresenta fundamentao que indicia os
elementos constituidores da mxima. Isto , refere nveis de interveno no direito ao sigilo com elementos
que justificam a satisfao do interesse pblico. Contudo, no h rigor na observao da metodologia
desenvolvida por Robert Alexy. Refere o Min.: a quebra do sigilo bancrio ato que se reveste de extrema
gravidade jurdica s deve ser decretada, e sempre em carter de absoluta excepcionalidade, quando
existentes fundados elementos que justifiquem, a partir de um critrio essencialmente apoiado na prevalncia
do interesse pblico, a necessidade da revelao dos dados pertinentes s operaes financeiras ativas e
passivas resultantes da atividade desenvolvida pelas instituies bancrias (p. 94). Tal anlise envolveria
cautela e prudncia, como refere o ministro.
155

A deciso no RE 389.808/PR
500
, em que se discutia a legalidade do acesso da Receita
Federal aos dados bancrios da empresa GVA, tambm foi discutida na AC 33 MC/PR. Na
oportunidade da cautelar, o tribunal decidiu pela constitucionalidade do acesso, contudo, no
julgamento do Recurso Extraordinrio, o posicionamento foi modificado. Dito isso, a
proporcionalidade figura como reproduo dos fundamentos utilizados pelo Min. Celso de
Mello na ao cautelar.
No julgamento do HC 96.056/PE
501
, o Min. Gilmar Mendes entende que a restrio de
direito ou de garantia constitucional s poderia ser aceita em situaes pontuais, em que
ficasse evidenciada a sua real necessidade. Qualquer exceo inviolabilidade somente seria
justificada por deciso devidamente fundamentada pela autoridade judicial. Por isso, afirma o
Min. Gilmar Mendes que no poderia o juzo apenas referir os motivos ao requerimento do
Ministrio Pblico ou autoridade policial. Esse fundamento no legitimaria a quebra do sigilo
telefnico e bancrio do paciente. Sem a indicao dos fatos concretos justificadores da real
necessidade da quebra do sigilo, a restrio no passaria pelo crivo da proporcionalidade na
medida em que no apresenta motivao idnea para fazer ceder a essa situao excepcional
de ruptura da esfera da intimidade de quem se encontra sob investigao (p. 11). Assim, o
resultado do julgamento foi de conhecer e prover o habeas corpus para reconhecer a ilicitude
das provas produzidas a partir da quebra do sigilo fiscal, bancrio e telefnico dos pacientes,
sem a devida fundamentao.

5.1.4 Da dosimetria e aplicao da pena

A tentativa de equiparao das penas entre o crime de furto e de roubo mediante a
aplicao do princpio da proporcionalidade foi objeto dos HC 93.071/RS
502
, HC
92.626/RS
503
, HC 93.905/RS
504
, HC 94.030/RS
505
, HC 92.628-2/RS
506
e HC 95.351-4/RS
507
,

500
RE 389808, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086
DIVULG 09-05-2011 PUBLIC 10-05-2011.
501
HC 96056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2011, ACRDO
ELETRNICO DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-05-2012.
502
HC 93071, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2008, DJe-078
DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008.
503
HC 92626, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008, DJe-
078 DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008.
504
HC 93905, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008, DJe-112 DIVULG 19-
06-2008 PUBLIC 20-06-2008.
505
HC 94030, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-
107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008.
156

pelo fato do Superior Tribunal de Justia no admitir a tese de fixao da pena aqum do
mnimo legal, num juzo comparativo entre as penas cominadas ao crime de furto e de roubo,
reconhecendo que tal competncia seria exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Os processos
que deram origem aos habeas corpus eram originrios do Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul, sendo que em trs deles foi reconhecida a benesse postulada de
equiparao nas penas. Com exceo ao julgado no HC 92.626/RS, em que a
proporcionalidade foi apresentada como critrio correto na fixao pelo legislador de
diferena entre as qualificadoras relativa ao furto e a causa de aumento de pena na hiptese do
roubo, as demais decises se limitaram a reproduzir os fundamentos dessa. Assim, os habeas
corpus tiveram a sua ordem denegada.
Com relao dosimetria da pena, o princpio da proporcionalidade ganha um sentido
comum empregado pelo minstros do STF. Assim, a referncia nominal serve para indicar a
correo ou incorreo da pena aplicada diante da previso legal e do caso concreto. Nesse
sentido, viu-se que a deciso prolata junto ao HC 83.191/DF
508
dizia respeito condenao do
ru por trfico, posse ou uso de entorpecente ou substncia de efeito similar, crime previsto
pelo Cdigo Penal Militar. O paciente foi condenado a um ano de recluso, pena convertida
em priso. Da pena, houve apelao ao Superior Tribunal Militar STM, que negou
provimento ao recurso.
No HC 97.056/DF
509
era discutida a possibilidade de fixao de pena de seis anos e
oito meses de recluso pela prtica do crime de roubo previsto no artigo 157, 2, II e II do
Cdigo Penal. O habeas corpus teve a sua ordem indeferida.
Discutiu-se, no HC 101.317/MS
510
, a proporcionalidade da dosimetria apresentada na
sentena penal condenatria, indicando a correspondncia proporcional aritmtica, entre a

506
HC 92628, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008. O Min. Joaquim Barbosa sustenta que no se pode combinar
duas normas que regem condutas diferentes e teriam parmetros distintos, no se podendo falar, em razo
disso, em violao ao princpio da proporcionalidade (p. 939-940).
507
HC 95351, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/10/2008, DJe-
211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008.
508
HC 83191, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 09/09/2003, DJ 13-02-2004. O
ministro considerou que a prtica de atos infracionais praticados durante a adolescncia do paciente poderiam
ser levados em conta para determinar a personalidade do autor, principalmente, tendo ele oito registros, seis
equiparados a roubo e outro a porte ilegal de arma.
509
HC 97056, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO
AURLIO, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, DJe-152 DIVULG 08-08-2011 PUBLIC 09-08-2011.
510
HC 101317, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 08/06/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. No caso, o paciente
teria sido preso com 348 Kg de Cannabis sativa o que justificaria a fixao da pena base em 7 anos de
recluso, correspondendo a 2 anos acima do mnimo legal. Entretanto, no se teria considerado a diminuio
157

pena privativa de liberdade e a fixao de multa. Mesmo reconhecendo a possibilidade de
fixao de pena base dois anos alm do mnimo legal como algo razovel ou proporcional,
restava considerar a reduo prevista no artigo 33 da Lei n 11.343/06. Assim, a ordem foi
concedida para manter a condenao, no entanto, para que na individualizao da pena fosse
considerado o fato de reduo da causa especial prevista pelo artigo 33, 4 da Lei n
11.343/2006.
Com o HC - Extn 101.118/MS
511
, o pleito seria pela extenso aos requerentes dos
efeitos conferidos no julgamento do HC 101.118/MS em que fora reconhecida a exasperao
da pena base em relao ao crime de trfico de entorpecentes. Entendeu-se que o pleito se
fundava em elementos abstratos que tambm deveriam ser considerados no caso dos
requerentes que solicitavam os efeitos da extenso, conforme possibilidade do artigo 580 do
CPP.
No julgado paradigma, teria o Min. Celso de Mello reconhecido que a fixao da
pena base alm do mnimo deveria ser fundamentada substancialmente em evidncias que
justificassem a relao de proporcionalidade e equilbrio entre a pretenso estatal de mxima
punio e interesse individual do ru, buscando inibir solues arbitrrias ditadas pela s e
exclusiva vontade do juiz (p. 317). Nesse sentido, entendeu que a fixao prxima ao grau
mximo da pena cominada para o delito de trfico de entorpecentes estava destituda de
fundamentao adequada e suficiente (p. 318). Como resultado, foi concedida a ordem para
invalidar a dosimetria penal, tal como ao julgado paradigma, determinando ao juzo
proceder nova ponderao, definindo as penas bases compatveis com a exigncia de
razoabilidade, indicando elementos concretos que justificassem a quantificao da pena base.
O HC 108.678/RS
512
colocou em discusso a desqualificao do crime de roubo pelo
TJRS pela hiptese de tentativa, deciso reformada pelo STJ. O habeas corpus foi indeferido
pelo STF com base na proporcionalidade e na individualizao da pena, eis que deveria o
magistrado aplicar a pena mais adequada para o caso concreto dentro da intensidade
necessria, podendo, em certos casos, suspender a sua aplicao.

exigida pela lei de 1/6 a 2/3 ao agente quando, cumulativamente: fosse primrio, tivesse bons antecedentes,
no se dedicasse s atividades criminosas e no integrasse organizao criminosa.
511
HC 101118 Extn, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-159
DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010
512
HC 108678, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012. O paciente teria furtado a bolsa de uma
mulher em Porto Alegre/RS, mediante grave ameaa. A res furtiva teria sido restituda vtima na ocasio da
priso em flagrante do paciente.
158

Ainda tratando sobre a dosimetria, o HC 110.021/SP
513
questionou a condenao do
paciente por tentativa de homicdio pena de cinco anos de recluso, no regime semiaberto,
com reduo da pena base pela metade em virtude da modalidade tentada. O tribunal de
justia de So Paulo elevou a pena para seis anos e oito meses de recluso, aplicando a
diminuio de um tero pela tentativa. Com o habeas corpus, pretendeu a reduo da pena
pela metade em decorrncia da tentativa. A ordem foi denegada, tendo o Min. Joaquim
Barbosa percebido que o paciente beirou a consumao do homicdio, qualificando a pena
como asseguradora da proporcionalidade entre os atos executados e a reprimenda imposta.

5.1.5 Da aplicao do princpio da insignificncia ou bagatela

Foi possvel encontrar na jurisprudncia do STF, com afinidade ao Direito Penal,
decises em que o princpio da proporcionalidade foi associado aplicao do princpio da
insignificncia ou da bagatela. No HC 91.759-3/MG
514
, denegou-se ao paciente ordem. Teria
ele sido flagrado portando 10 gramas de maconha nas dependncias do 11 Batalho da
Infantaria Montada, tendo sido condenado pena de um ano de recluso pelo crime de
porte/guarda de substncia entorpecente previsto no artigo 290 do Cdigo Penal Militar
515
.
Com o HC 98.816/SP
516
, buscava-se a ilegalidade da condenao do paciente pelo
crime de trfico de drogas, previsto no artigo 12 da Lei n 6.368/76. Embora o juzo de
primeiro grau tenha desqualificado o crime diante da quantidade apreendida com o paciente, 2
gramas de maconha, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo condenou-o pena de trs
anos de recluso e cinquenta dias-multa. O impetrante requeria a desclassificao da conduta
e reconhecimento da atipicidade com aplicao do princpio da insignificncia. O Min.
Ricardo Lewandowski props que se aplicasse o princpio da proporcionalidade e da
razoabilidade para corrigir desproporo entre o fato e a pena aplicada (p. 521). A ordem foi
concedida para restabelecer a sentena de primeiro grau que desqualificou o crime.

513
HC 110021, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012.
514
HC 91759, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-152
DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007.
515
O Min. Menezes de Direito simplesmente afirma ter havido a aplicao do princpio da proporcionalidade
quando imposta a pena. Ressalta, ainda, que o princpio da insignificncia por dico do artigo 28 da Lei n
11.343/06, no ganharia territrio no mbito militar diante do princpio da especialidade.
516
HC 98816, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 29/06/2010, DJe-
164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010.
159

Pelo HC 98.519/RS
517
o paciente foi flagrado com uma grama e quarenta e quatro
centigramas de maconha e condenado pelo artigo 290 do Cdigo Militar pena de um ano de
recluso a ser cumprida em regime aberto. Entendeu a Min. Crmen Lcia que o artigo 290
do Cdigo Penal Militar no seria contrrio ao princpio da proporcionalidade, excluindo-se o
princpio da insignificncia pelo critrio da especialidade da lei penal militar. Nesse sentido, o
pedido de habeas corpus teria sido indeferido.
No HC AgR 104.564
518
o paciente teria sido condenado a um ano de recluso pelo
porte de 2 gramas e 94 centigramas de maconha. O habeas corpus foi impetrado contra
deciso do Superior Tribunal Militar sem, contudo, trazer cpia dos autos para demonstrar a
ilegalidade, o que determinou a sua negativa de seguimento. No julgamento do agravo,
mesmo superada a necessidade dos documentos formais, adotou-se entendimento idntico ao
HC 98.519/RS. Assim, o habeas corpus foi indeferido.
O HC 108.872/RS
519
envolvia o pedido para aplicao do princpio da insignificncia
ao paciente que tinha furtado para si cabos de cobre de pararraios avaliados em R$ 100,00, e
que foi denunciado pelo delito do artigo 155, caput, c/c artigo 14, II e artigo 61, I, todos do
Cdigo Penal. O juzo de primeiro grau rejeitou a denncia pela insignificncia, tendo o
tribunal dado provimento ao apelo para recebimento da denncia. O Superior Tribunal de
Justia confirmou a sentena do tribunal de justia. A ordem foi concedida, portanto, para
cassar a deciso do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul.
Pelo HC 110.004/RS
520
o paciente foi acusado da tentativa de furto de duas peas de
roupas, avaliadas em R$ 109,00. O juzo de primeiro grau absolveu a acusada, deciso
confirmada pelo tribunal de justia do estado, mas reformada no Superior Tribunal de Justia.
Tendo sido considerado o grau mnimo da lesividade, foi concedida a ordem.
Ainda, com o HC 110.711/RS
521
, o paciente teria induzido o funcionrio do
estabelecimento comercial a acreditar que iria comprar produtos, obtendo vantagem ilcita

517
HC 98519, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG
24-11-2010 PUBLIC 25-11-2010.
518
HC 104564 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 05/04/2011, DJe-100
DIVULG 26-05-2011 PUBLIC 27-05-2011.
519
HC 108872, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-183 DIVULG 22-09-2011 PUBLIC 23-09-2011.
520
HC 110004, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/12/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-043 DIVULG 29-02-2012 PUBLIC 01-03-2012.
521
HC 110711, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-054
DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012.
160

para si com a subtrao da quantia R$ 55,00. O paciente foi denunciado pelo crime de
estelionato (artigo 171 do Cdigo Penal), rejeitou o juzo de primeiro grau a denncia pelo
princpio da insignificncia, posicionamento reformado pelo tribunal de justia do estado com
confirmao do Superior Tribunal de Justia. O habeas corpus foi indeferido, entendeu-se
pela no aplicao do princpio da insignificncia diante do grau de reprovabilidade social do
acusado, infrator reiterado de vrios delitos e atos infracionais
522
.
No HC 107.184/RS
523
, o paciente foi acusado de furto de duas gaiolas e quatro
pssaros das espcies no protegidas, caturrita e periquito australiano, correspondendo ao
valor de R$ 29,00. Novamente, o princpio da proporcionalidade foi utilizado pelo Min.
Gilmar Mendes para justificar a ilegitimidade da interveno estatal por meio do Direito
Penal, quando o dano causado pelo agente, num juzo de ponderao, no seria equivalente
pena aplicada. Afirma que seria papel do judicirio mediar a poltica criminal-legislativa do
Estado quando esta mostrasse a sua irrazoabilidade ou desproporcionalidade no caso concreto.
Isso seria uma garantia liberdade individual. Prossegue o ministro sustentando que a
razoabilidade e a proporcionalidade permitiriam a orientao da justia situao concreta.
Portanto, conclui que os valores constitucionais da liberdade, igualdade, segurana estariam
dotados de um certo quantum de ponderabilidade orientados pela razoabilidade e
proporcionalidade (p. 20). Como resultado, foi concedida a ordem para restabelecer a
sentena do juzo de primeiro grau que absolveu o paciente com aplicao do princpio da
insignificncia.
O HC 103.993/MG
524
envolveria a tentativa de furto dos pacientes sobre um cavalo
avaliado em R$ 180,00. Aps a subtrao, os pacientes teriam abandonado o animal, que foi
devolvido vtima. Os pacientes teriam sido condenados a dois anos de recluso, em regime
aberto mais pagamento de dez dias multa, com a converso da pena privativa de liberdade em
restritiva de direito. A deciso foi confirmada pelo tribunal de justia, com a denegao do

522
O Min. Gilmar Mendes no 108.872/RS, HC 110.004/RS e HC 110.711/RS utilizou-se do princpio da
proporcionalidade para firmar entendimento que o juzo de ponderao entre o dano causado e a pena
imposta no justificaria a interveno penal do Estado, tornando-a ilegtima quando o caso concreto assim
permitisse, considerando o posicionamento esposado pelo Supremo Tribunal Federal no HC 84.412/SP.
Neste, refere o Min. Gilmar Mendes que o posicionamento do STF sobre a aplicao do princpio da
insignificncia estaria baseado nos seguintes vetores objetivamente considerados: a) a mnima ofensividade
da conduta do agente; b) ausncia de periculosidade social da ao; c) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; d) inexpressividade da leso jurdica causada. Requisitos esses assentados no HC 84.412/SP.
523
HC 107184, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/10/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-220 DIVULG 18-11-2011 PUBLIC 21-11-2011.
524
HC 103993, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-094 DIVULG 14-05-2012 PUBLIC 15-05-2012.
161

habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justia. Apreciando as condies, foi deferida a
ordem, e vencido o Min. Marco Aurlio.
Com a apreciao do HC 108.089/RS
525
, verificou-se que o paciente foi acusado de ter
furtado uma mquina de lava-jato, avaliada no valor de R$ 300,00, da garagem da vtima. O
juzo de primeiro grau rejeitou a denncia, aplicando a insignificncia, posicionamento
reformado pelo tribunal de justia, deciso esta, que foi mantida pelo Superior Tribunal de
Justia em apreciao de habeas corpus. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, denegou o
habeas corpus, no aplicando o princpio da insignificncia e considerando que o valor em
jogo representaria aproximadamente 72% do salrio-mnimo vigente, alm de provocar
violao da privacidade e tranquilidade da vtima com a invaso de sua residncia.
Os fatos apreciados no HC 107.215/MG
526
indicavam que os pacientes foram
condenados pena de um ano e quatro meses de recluso, no regime aberto, por terem
subtrado cabos de eletricidade de alta tenso avaliados em R$ 400,00. O tribunal de justia
do estado e o Superior Tribunal de Justia no alteraram a situao do julgado. No Supremo
Tribunal Federal, habeas corpus foi indeferido, considerando que o valor em jogo, superior a
um salrio mnimo poca, no sustentaria a aplicao do princpio a insignificncia
527
.
Ainda, com o RHC 111.044/DF
528
, os pacientes teriam receptado uma jaqueta avaliada
em R$ 25,00 e uma enceradeira com o valor de R$ 80,00. Embora o juzo de primeiro grau
tenha rejeitado a denncia, o respectivo tribunal de justia reformou a deciso para processar
o feito. O Min. Dias Toffoli ressaltou que embora o valor fosse de pouca expressividade
financeira, a conduta praticada, em vista da personalidade voltada prtica delitiva de um dos
pacientes, conforme certido de antecedentes criminais acostada, no permitia a aplicao do
princpio da insignificncia a sua pessoa. Ao outro paciente, sem os mesmos antecedentes,
no haveria problema na aplicao da insignificncia. Para chegar a esse juzo de tipicidade
material no caso concreto, seria necessrio exercitar um juzo de ponderao entre o dano

525
HC 108089, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/05/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-108 DIVULG 01-06-2012 PUBLIC 04-06-2012.
526
HC 107215, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-118 DIVULG 15-06-2012 PUBLIC 18-06-2012.
527
O posicionamento da Ministra Rosa Weber foi o mesmo nos HC 103.993/MG, HC 108.089/RS e HC
107.215/MG, sustentando que o princpio da insignificncia poderia ser invocado como decorrente dos
princpios da proporcionalidade ou da razoabilidade, visto que impor priso ou condenao criminal por
crimes de diminuta dimenso no se justifica por sua desproporcionalidade, reproduzindo entendimento do
Min. Ayres Brito quanto insignificncia penal seria expresso do juzo de razoabilidade ou
proporcionalidade das condutas que, embora se encaixassem ao molde legal-punitivo, materialmente
escapavam de tal encaixe (voto do ministro no HC 109.277/SE).
528
RHC 111044, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 24/04/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-101 DIVULG 23-05-2012 PUBLIC 24-05-2012.
162

causado pelo agente e a pena que lhe ser imposta como consequncia da interveno penal
do Estado. Tal anlise levaria em conta o princpio da proporcionalidade como justificativa
da ilegitimidade de interveno estatal por meio do Direito Penal. Assim, decidiu o Supremo
Tribunal Federal por dar provimento ao recurso em habeas corpus.




5.1.6 Da (im)possibilidade de suspenso condicional do processo

Atravs do HC 108.103/RS
529
e do HC 106.115/RS
530
, questionava-se a possibilidade
do juzo fixar condies para a suspenso do processo como servios comunidade ou
pagamento de valores ou entrega de bens. Em ambos os casos, os pacientes foram condenados
na prtica do crime previsto no artigo 306 do CTB, tendo sido flagrados conduzindo veculo
sob a influncia de lcool acima do tolervel ou substncia psicoativa. No primeiro caso, foi
determinado o pagamento da quantia de um mil reais entidade necessitada. No segundo,
exigiu-se o pagamento de um salrio mnimo Assistncia Social do Municpio de
Estrela/RS. Nesses casos, sustenta o ministro, a prestao pecuniria estabelecida seria
legtima, adequada e proporcional para obteno do benefcio de suspenso condicional do
processo. Nesse sentido, os habeas corpus tiveram a sua ordem denegada
531
.

5.1.7 Do uso de algemas

O uso de algemas no momento da priso tema de duas decises analisadas, sendo a
segunda proferida aps a edio da Smula Vinculante n 11/STF
532
. O HC 89.429-1/RO
533


529
HC 108103, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-231 DIVULG 05-12-2011 PUBLIC 06-12-2011.
530
HC 106115, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/11/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-226 DIVULG 28-11-2011 PUBLIC 29-11-2011.
531
Ao apreciar a ilegalidade das exigncias o Min. Gilmar Mendes sustenta apenas a impossibilidade de
estipulao de condio que inviabilizem a concesso do benefcio. Para tanto, o princpio da
proporcionalidade atravs dos vetores da necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito
permitiriam apreciar as condies impostas.
532
Smula Vinculante n 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou
de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade
civil do Estado. DOU 22.08.1008.
163

pretendia a concesso de ordem que impedisse a autoridade competente utilizar algemas na
conduo do paciente, Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Rondnia,
audincia junto ao Superior Tribunal de Justia ou qualquer outro procedimento. Essa
discusso foi anterior edio da Smula Vinculante n 11. O princpio da proporcionalidade
surge no julgado junto com a razoabilidade, no momento em que o Min. Crmen Lcia afirma
que a utilizao de algemas no seria medida necessria no caso, considerando que o
comportamento apresentado pelo paciente no sustentaria a referida providncia da autoria
policial e judicial (p. 934). Assim, no se poderia admitir a finalidade difamante do uso das
algemas, justificando-se o uso como exceo e devidamente fundamentado, quando houver
indcio ou prova de reao violenta. Dessa maneira, concedeu-se a ordem.
A segunda deciso relativa ao tema aquela proferida no RHC 102.962/MG
534
, aps a
edio da Smula Vinculante n 11, em que se reclamava a ilegalidade da priso, requerendo
a nulidade da priso em flagrante. O problema seria que o paciente teria sido conduzido
algemado do local em que foi preso at a delegacia e, depois, da delegacia at o presdio.
Nesse segundo deslocamento, afirmam que os agentes policiais teriam justificado por escrito
o uso da algema, para assegurar a integridade fsica dos agentes de polcia e do prprio
acusado. Portanto, conclui-se que, se o uso das algemas foi justificado no segundo momento,
quando j os policiais j conheciam melhor a pessoa do acusado, no seria desarrazoada ou
desproporcional a utilizao de algemas da efetuao da priso em flagrante do recorrente (p.
241). Dessa maneira, o recurso em habeas corpus teve o seu provimento negado.

5.1.8 Da perda dos dias remidos

Outro assunto relacionado ao Dirieto Penal conhecido mediante pesquisa
proporcionalidade no STF foi a perda dos dias remidos. No HC 90.107-7/RS
535
, teria o
paciente fugido da Colnia Penal Agrcola e a consequncia para tal ato teria sido a regresso
ao regime e perda dos dias remidos. O princpio da proporcionalidade apenas figura como
argumento do paciente para que fosse limitada a perda dos dias remidos. Na fundamentao
da deciso, at houve referncia correlao entre desproporo da falta e da sano,

533
HC 89429, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 22/08/2006, DJ 02-02-2007.
534
RHC 102962, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010, DJe-025
DIVULG 07-02-2011 PUBLIC 08-02-2011. O relatrio do acrdo indica que o acusado teria sido preso em
flagrante delito, trazendo consigo, no intuito de comercializar, cinquenta e duas pedras de crack.
535
HC 90107, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 27/03/2007, DJe-
004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007.
164

contudo, como h previso para a perda mediante a aplicao do artigo 127 da LEP, admitiu-
se a pena aplicada. Portanto, por conta disso, o habeas corpus foi indeferido.
O Supremo Tribunal Federal se manifestou novamente sobre o assunto, mantendo o
seu posicionamento no HC 90.107-7/RS. A seguir, so indicadas as oportunidades em que o
argumento da infringncia ao princpio da proporcionalidade foi novamente apreciado e
refutado, resultando no indeferimento da ordem: HC 89.031-8/RS
536
, HC 92.791-2/RS
537
, HC
91.587-6/SP
538
, Ag. Reg. RE 554.303-0/RS
539
, HC 94.289-0/RS
540
, RHC 89.459-3/RJ
541
, HC
93.761-6/RS
542
e HC 92.790-4/RS
543
.

5.1.9 Vedao ao advogado de acesso ao inqurito policial

536
RHC 89031, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CARLOS BRITTO,
Primeira Turma, julgado em 28/11/2006, DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007 DJ 31-08-
2007. Esclarece que, metodologicamente, optou-se por suprir a referncia dos julgados ora citados em nota
de rodap, visto que destoavam com o corpo do texto. Entretanto, a referncia completa est presente ao final
do trabalho. No que diz respeito proporcionalidade neste habeas corpus, ela vem apenas citada como
princpio a ser considerado pelo voto do Min. Ricardo Lewandowski.
537
HC 92791, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO,
Primeira Turma, julgado em 26/02/2008, DJe-088 DIVULG 15-05-2008 PUBLIC 16-05-2008 . A discusso
foi no sentido de enquadrar a conduta do paciente recusar-se a virar de costas para revista, como ato de
insubordinaa ou indisciplina, que constituiria falta grave, punvel com a perda dos dias remidos. O
princpio da proporcionalidade acaba figurando to somente na ementa do julgado. A deciso foi no sentido
de denegar a ordem.
538
HC 91587, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/04/2008, DJe-112
DIVULG 19-06-2008 PUBLIC 20-06-2008.
539
RE 554303 AgR, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-162
DIVULG 28-08-2008 PUBLIC 29-08-2008. A referncia ftica teria sido a conduta desrespeitosa do
Recorrente com os agentes penitencirios e, apurado o ocorrido pelo inqurito administrativo disciplinar,
verificou-se a ocorrncia de falta grave. A proporcionalidade aparece no voto do Min. Carlos Britto (p.
1057), mediante o seguinte questionamento: a perda dos dias remitidos e at mesmo o conceito de falta grave
no deveriam ser analisado diante da aplicao do princpio da proporcionalidade? Abstrado esse
questionamento, a maioria decidiu pelo conhecimento, mas negativa do recurso.
540
HC 94289, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 03/06/2008, DJe-162
DIVULG 28-08-2008 PUBLIC 29-08-2008 . O princpio da proporcionalidade acaba figurando to somente
na ementa do julgado, no sendo objeto de manifestaa no corpo do voto.
541
RHC 89459, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-157 DIVULG
21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008. A referncia ao princpio da proporcionalidade se d pelo fato do paciente
argumentar que a perda dos dias remidos deveria ser considerada uma afronta aos princpios da
proporcionalidade e razoabilidade. Tambm argumentou com a proporcionalidade para dizer que a mera
tentativa de fuga no poderia ser considerada como falta grave. No julgado, a proporcionalidade s foi
abordada quando se fez o relato dos argumentos do paciente.
542
HC 93761, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, DJe-241 DIVULG 18-
12-2008 PUBLIC 19-12-2008. O princpio da proporcionalidade citado na deciso de primeiro grau,
transcrita no voto do Min. Cezar Peluso (p. 1080), em que o juiz considerou que a sano disciplinar de 20
dias seria adequada, tendo em vista o princpio da proporcionalidade, com o artigo 57 da LEP.
543
HC 92790, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2008, DJe-
202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008. O motivo para perda dos dias teria sido a fuga do paciente.
A proporcionalidade citada como argumento da defensoria. No seu voto o Min. Carlos Ayres Britto parece
referir indiretamente a proporcionalidade quando afirma que a leitura dos autos no me permite enxergar
nenhuma ilegalidade, ou abuso de poder, que evidencie uma desproporcionalidade no prprio enquadramento
do fato emprico (no caso, a fuga do paciente) como falta grave (p. 387).
165


Descobriu-se, nas decises do STF investigadas, que a proporcionalidade serviu para
apreciar a (im)possibilidade de restrio ao advogado na consulta do inqurito policial. Foram
quatro decises identificadas. A deciso proferida no HC 82.354-8/PR
544
decorreu da
impetrao do habeas corpus contra deciso do Superior Tribunal de Justia que negou ordem
pleiteada pelo Mandado de Segurana, visando garantir aos advogados do paciente vistas ao
inqurito policial. A deciso foi por unanimidade conhecer e deferir o habeas corpus.
Investigando o recurso, nota-se que o princpio da proporcionalidade foi utilizado pelo Min.
Carlos Ayres de Britto como referncia possibilidade de se conciliar questes antagnicas,
cujos reclames de satisfao seriam absolutos, motivo pelo qual teria ocorrido a opo pela
liberdade do mnus advocatcio. Enfatiza o ministro no plano axiolgico, no plano
valorativo, sinto-me confortado em optar por essa soluo, e no pela outra (p. 55).
Outras duas decises relacionadas temtica foram analisadas, respectivamente, a
proferida no HC 87.827-0/RJ
545
e no HC 90.232-4/AM
546
. Em ambas se discutia a
(i)legalidade da oposio ao direito do advogado de vistas ao inqurito policial. As decises
apresentam em suas ementas, de obra do Relator Min. Seplvida Pertence, reproduo parcial
da ementa do HC 82.354-8/PR. Tal como na ementa da deciso antes investigada, a
proporcionalidade foi referida e afastada, dando absoluta prioridade ao direito do defensor.
Interessa destacar, contudo, em que pese a deciso firmar entendimento quanto prioridade
do direito de liberdade do exerccio profissional do advogado com o devido acesso ao
inqurito, prev-se a possibilidade de restrio dessa condio, caso a caso, para garantir a
efetividade de eventuais diligncias policiais a serem realizadas conforme voto do Min.
Carlos Ayres de Britto (p. 229).
Investigou-se, ainda, a deciso proferida no AgrReg RE 376.749-6/PR
547
, em que se
colocava como matria de fundo a afronta do artigo 133 da Constituio Federal, visto que a
vedao de acesso do advogado ao inqurito colocaria risco a segurana do Estado e da
sociedade. Destacou-se que o crime investigado seria de crime organizado, podendo ter como
consequncia plausvel prejuzo apurao do fato criminoso. Na deciso, entendeu-se que a

544
HC 82354, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/08/2004, DJ 24-09-
2004.
545
HC 87827, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 25/04/2006, DJ 23-06-
2006.
546
HC 90232, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 02-03-
2007.
547
RE 376749 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 30/06/2004, DJ 12-11-
2004.
166

anlise profcua das condies que permitiriam o decreto de sigilo exigiria o reexame das
questes fticas, algo impossvel naquele momento processual
548
. Dever-se-ia, assim,
desprover o agravo regimental.

5.1.10 Da (a)tipicidade do crime de porte de arma desmuniciada

A discusso quanto (a)ticipidade do porte de arma desmuniciada e o crime de perigo
abstrato tambm flertaram com o princpio do proporcionalidade nas decises analisadas da
jurisprudncia do STF. O ponto central da discusso seria a previso do artigo 10 da Lei n
9.437/97 que, entre uma srie de condutas, previa que o porte de arma implicaria crime.
A primeira deciso investigada proferida no julgamento do HC 81.057-8/SP
549
, a
proporcionalidade empregada pelo Min Cezar Peluso como critrio ordenador da relao
existente entre a restrio liberdade (sano penal) e o fato criminoso. Portanto, somente os
bens jurdicos penais mais relevantes justificariam a mais grave sano do sistema jurdico.
Assim, sob a gide da ofensividade como critrio derivado do princpio da
proporcionalidade que o tipo penal deveria servir como protetor dos bens jurdicos
fundamentais.
Citando Teresa Aguado Correa, existiria o princpio da exclusiva proteo de bens
jurdicos como concreo do princpio da necessidade, derivado da proporcionalidade. Seria
dizer, na concepo do Min Cezar Peluso, que a tutela penal somente poderia ser antecipada
leso se houvesse proporcionalidade entre a pena e o perigo
550
. A conduta foi considerada
atpica, havendo a deliberao por maioria pelo provimento do recurso ordinrio em habeas
corpus.

548
O princpio da proporcionalidade foi referido pelo Min. Relator Carlos Britto em referncia ao parecer do
Ministrio Pblico Federal. No parecer foi apresentado que a manuteno do sigilo no violava a
proporcionalidade que considerada adequada, pois o sigilo nas investigaes era til ao fim almejado;
necessria, pela inexistncia de outro meio menos gravoso; e, proporcional em sentido estrito, visto que
evidente, na fase em que se encontram as investigaes, a proporo entre o objetivo perseguido, a
finalizao a contexto da atividade investigatria, e o grau de restrio dos princpios da ampla defesa e do
contraditrio (p. 553).
549
RHC 81057, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. SEPLVEDA PERTENCE,
Primeira Turma, julgado em 25/05/2004, DJ 29-04-2005. O paciente foragido da justia pela condenao de
crime de roubo teria sido flagrado transitando em pblico portando, na cintura, revlver marca Taurus,
calibre 32, sem possuir licena.
550
a antecipao da tutela penal aos momentos antecedentes ao da leso somente ser justificada quando se
puder estabelecer relao de proporcionalidade entre a aplicao da pena (leso do direito liberdade do
condenado) e o perigo (probabilidade de leso do bem jurdico tutelado pela norma penal) causado pela
conduta incriminada.
167

Outra deciso sobre a matria foi proferida no HC 96.759/CE
551
, em que houve a
denegao ordem de habeas corpus, e foi vencido o Min. Celso Melo. O princpio da
proporcionalidade serviu ao julgamento na oportunidade do voto do Min. Gilmar Mendes,
como forma de fiscalizao sobre a constitucionalidade da produo legislativa sobre os tipos
de perigo abstrato.
Quanto adequao, o tribunal entendeu que a criao de tipos de perigo abstratos no
seriam adequados quando incriminassem infraes administrativas. Somente poderiam ser
alcanadas pelo tipo penal aquelas condutas que pudessem ser justificadas como
comportamentos que geralmente configuram perigo ao bem jurdico protegido. Nesse sentido,
o legislador deveria se valer de uma base de dados e anlises cientficas. O ministro citou,
para justificar a adequao, estudos que indicavam que impedir o acesso arma de fogo
poderia ter evitado cerca de 300 mil homicdios nos ltimos dez anos.
No que diz respeito necessidade, entendeu o ministro que a criminalizao poderia
ser descartada apenas se os ilcitos pudessem ser objeto de responsabilizao jurdica eficaz
por meio do Direito Civil ou do Direito Administrativo, tornando desnecessria a interveno
do Direito Penal. Privilegiar-se-iam, assim, os princpios da subsidiariedade e ofensividade do
Direito Penal.
Por fim, caberia analisar se a norma passaria pelo teste da proporcionalidade em
sentido estrito. Entretanto, no fica claro quais os princpios estariam envolvidos ou como se
deu a verificao da intensidade de interveno e satisfao dos Direitos Fundamentais
envolvidos
552
.

551
HC 96759, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/02/2012, DJe-113
DIVULG 11-06-2012 PUBLIC 12-06-2012. Alegava o paciente que na condio de presidente do TJCE, com
base na Lei Estadual 11.780/91, haveria autorizao legal para o porte da arma, havendo, ainda, prazo para
seu registro conforme Decreto 5.123/04. Esse argumento no foi analisado pelo STF para no suprimir
instncias diante da falta de apreciao pelas cortes inferiores.
552
Numa especulao, o que estaria em coliso seria a previso de delitos de perigo abstrato e os princpios da
exclusiva proteo de bens jurdicos, da lesividade ou ofensividade, ou mesmo da culpabilidade e da
presuno de inocncia, os quais, no h dvida, esto intrinsecamente relacionados com o princpio da
proporcionalidade, conforme afirmou o Min. Gilmar Mendes. Destaca-se na fundamentao do Min. Gilmar
Mendes que haveria inequvoco interesse pblico e social na proscrio da conduta criminosa, sendo a
danosidade algo intrnseco arma. Isto , a arma de fogo, por sua prpria natureza, justificaria a distino e
eleio como tipo autnomo. Teria o legislador se antecipado aos possveis e provveis isso me parece
claro, pois ordinrio resultados lesivos. Cabe consignar que no voto h referncia ampla margem de
ao ao legislador para eleger os bens jurdicos penais e avaliar as medidas adequadas e necessrias para sua
efetiva proteo, reproduzindo as trs diretrizes para o controle de constitucionalidade da lei penal, quais
sejam: a) controle de evidncia; b) controle de sustentabilidade ou justificabilidade; e, c) controle material de
intensidade.
168

A terceira e ltima deciso pesquisada sobre a matria e o princpio da
proporcionalidade reproduz o voto do Min. Gilmar Mendes, proferido no HC 96.759/CE,
como fundamento para denegar a ordem no HC 104.410/RS
553
.

5.1.11 Da priso do fiel depositrio

Com o HC 87.638/MT
554
, discutia-se a legalidade da priso do paciente que tinha
assumido a obrigao de fiel depositrio do objeto da Cdula de Produto Rural 414.200
quilos de algodo. Vencido o contrato, o credor ingressou com medida cautelar de sequestro.
Como o bem no foi entregue, o juzo decretou a priso pelo prazo de at um ano. Apreciando
o caso a Min. Ellen Gracie entendeu que priso do paciente j havia passado 90 dias e que o
alongamento dela at um ano seria desproporcional. Isso porque a sua priso teria se tornado
intil para a finalidade da media coercitiva: instar o devedor a apresentar o bem. Esse bem
foi alienado. No poderia, no ver da ministra, a medida constritiva transformar-se em
punio (p. 402). Sobre o assunto o Min. Gilmar Mendes manifesta ser inconstitucional a
priso do depositrio eis que incompatvel com o Pacto de San Jos bem como com a
aplicao do princpio da proporcionalidade (p. 404). Como resultado, foi deferido o habeas
corpus com a desconstituio da priso do paciente.
Correlato a esse tema, investigou-se, os RE 466.343-1/SP
555
e RE 349.703-1/RS
556
,
que os bancos recorrentes interpuseram recurso alegando que a deciso que no imps a
cominao de priso civil ao depositrio infiel teria infringido o artigo 5, inciso XLVII da
Constituio.
O Min. Gilmar Mendes entende que a priso civil do depositrio fiel contrairia a
ordem constitucional independentemente da anlise sobre o Pacto de San Jos da Costa Rica,
pois violaria o princpio da proporcionalidade. Dois motivos so apresentados pelo ministro.

553
HC 104410, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-062 DIVULG 26-03-2012 PUBLIC 27-03-2012. Conforme informao colhida no
acrdo do TJRS teria o paciente praticado vias de fato no interior do Bar do Nire, bringando e desferindo
golpes contra outrem. Aps ter sido separado, constatou-se que o paciente portava arma de fogo, um revlver
marca Doberman, calibre 32. Foi alegado que o auto de verificao e funcionamento de arma foi realizado
pelos policiais que fizeram a priso, sem qualificao tcnica para tanto, o que prejudicaria a imparcialidade
da avaliao. Essa nulidade foi considerada pelo TJRS para afastar a prova da materialidade do crime de
porte de arma de fogo.
554
HC 87638, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/04/2006, DJ 02-06-2006.
555
RE 466343, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG
04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009.
556
RE 349703, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG
04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009.
169

Primeiro, o ordenamento jurdico previa outros meios processuais executrios disposio do
credor para garantia do crdito, sendo a priso medida de coero extrema ao devedor;
segundo, o Decreto-Lei n 911/69 estaria desvirtuando a finalidade da previso constitucional
de priso do depositrio infiel (p. 1.162).
A priso civil, no ver do ministro, no passaria no exame da proporcionalidade como
proibio do excesso na sua trplice configurao (adequao, necessidade e sentido estrito).
O excesso do poder poderia ser verificado quando houvesse contrariedade, incongruncia e
irrazoabilidade ou inadequao entre meios e fins (p. 1.167). Assim, conforme afirma o Min.
Gilmar Mendes a existncia de outros meios processuais executrios postos disposio do
credor-fiducirio para a garantia eficaz do crdito torna patente a desnecessidade da priso
civil do devedor-fiduciante (p. 1.169). E mais, refere que a restrio liberdade individual
do fiduciante, neste caso, no justificada pela realizao do direito de crdito do fiducirio,
levando a efeito que a coliso entre liberdade do devedor e patrimnio do credor resolve-se,
no caso concreto, em prol do direito fundamental daquele (p. 1.169-1.170)
557
.
O ministro tambm emprega a proporcionalidade no sentido do princpio da reserva
legal proporcional (Vorbehalt des verhltnismssigen Gesetzes), de modo que a ponderao
entre liberdade individual do devedor e direitos patrimoniais do credor, devidamente
ponderados, permitiriam delimitar o mbito de conformao do legislador. Isso porque,
mesmo no havendo reserva legal, seria possvel restringir o direito de liberdade no caso do
depositrio infiel, quando ocorresse um conflito entre interesses ou bens constitucionais.
Todavia, a restrio deveria observar um mbito de proteo mnimo que, no caso, era
estabelecido pela semntica da expresso depositrio infiel. Ou seja, quando a Constituio
se referiu a isso, estaria tratando do tradicional instituto jurdico do depsito que no poderia
ser ampliado para os casos de alienao fiduciria sem violar o mbito de proteo ao direito
de liberdade (p. 1.177). O resultado foi, por unanimidade, negar provimento ao Recurso
Extraordinrio.





557
Continua o Min. Gilmar Mendes: A priso civil do fiduciante s se justificaria diante da realizao de outros
valores ou bens constitucionais que necessitem de maior proteo tendo em vista as circunstncias da
situao concreta, como, por exemplo, o valor da assistncia familiar no caso da priso do alimentante
inadimplente. No, porm, nas hipteses em que vise mera recomposio patrimonial do credor-fiduciante
(p. 1.170).
170

5.1.12 Da proibio de proteo decifiente

Nas seguintes ocasies o STF aplicou o princpio da proporcionalidade para
reconhecer a proteo deficiente imprimida pelo Estado diante das relaes jurdico-penais. O
RE 418.376/MS
558
discutia a possibilidade de estender Unio Estvel (por fora do artigo
226 3 da Constituio) aplicao do artigo 107 do Cdigo Penal que previa o casamento da
vtima com o infrator ou terceiro como causa de excluso da punibilidade dispositivo
revogado pela Lei n 11.106/03. O caso era de uma menina que desde os oito anos de idade
teria sido sistematicamente estuprada pelo seu tutor legal, marido de sua tia. Inaugurando a
divergncia que acabou determinando o resultado do julgamento, o Min. Gilmar Mendes
entendeu que o Estado no poderia deixar de tutelar a questo sob pena de proteo
insuficiente vtima. Ou seja, teria o Estado dever de proteo, que se consubstancia
naqueles casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo do direito penal para
garantir a proteo de um direito fundamental (p. 688). Assim, conferir status de unio
estvel, equiparvel ao casamento, para fins de extino da punibilidade (nos termos do art.
107, VII, do Cdigo Penal) no seria consentneo com o princpio da proporcionalidade no
que toca proibio de proteo insuficiente. (p. 691). O resultado foi, por maioria,
conhecer, mas desprover o Recurso Extraordinrio.
Atravs do HC 106.212/MS
559
, postulava-se o reconhecimento da
inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei n 11.340/06 Lei Maria da Penha, que afastava a
aplicao da Lei n 9.099/95, para os delitos que envolvessem a questo de gnero
disciplinada. Com o habeas corpus, requeria o paciente, como objeto principal, o
oferecimento do benefcio da suspenso condicional do processo em que o paciente foi
denunciado pela contraveno penal de vias de fato (artigo 21, caput, do Decreto-Lei n
3.688/41), e em que foi condenado pena de quinze dias de priso simples, substituda por
restritiva de direitos consistente na prestao de servios comunidade.
O Min. Gilmar Mendes entende que o princpio da proporcionalidade serviria no caso
para apresentar a proteo suficiente, eis que a lei estipularia medidas que protegeriam
pessoas hipossuficientes, submetidas a tratamento jocoso, pejorativo com deplorvel
aproveitamento da situao vivida pelo agressor. Aliado a isso, a dependncia econmica, a

558
RE 418376, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2006, DJ 23-03-2007.
559
HC 106212, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011, PROCESSO
ELETRNICO DJe-112 DIVULG 10-06-2011 PUBLIC 13-06-2011.
171

proteo seria contra a falta de condies para a mulher denunciar ou pedir auxlio diante de
um quadro de violncia familiar (p. 29). O resultado foi por unanimidade indeferimento do
habeas corpus.

5.1.13 Outras matrias relacionadas ao Direito Penal

Foram identificados casos relacionados matria penal que no foram passveis de
agrupamento por assunto especfico. Entre esses casos est o julgamento do HC 80.263/SP
560
.
A discusso posta estaria na possibilidade do juzo recursal conhecer de ofcio a
incompetncia da absolvio feita por juzo Estadual, quando a competncia correta seria do
juzo Federal. No caso, o TJSP anulou a sentena de absolvio por incompetncia da Justia
Estadual. O problema seria o fato do MP no ter suscitado a referida nulidade por fora da
incompetncia, colocando-se como limite da apreciao do juzo do TJSP em relao
referida matria. Ou seja, como fica explcito no julgado, a reformatio in pejus. Antes de
chegar ao STF, o STJ apreciou a questo, sem contudo, ter o conhecimento da ilegalidade da
deciso do TJSP.
Em apreciao da questo, o STF entendeu que o TJSP ao anular sentena absolutria
teria criado uma situao mais grave aos pacientes, devendo apenas julgar o mrito proposto
pelo MP. Portanto, o Min. Nelson Jobim entendeu que o princpio da proporcionalidade teria
sido violado, porque o Direito Penal somente poderia intervir quando absolutamente
necessrio princpio da necessidade, que faria parte da proporcionalidade.
Com o HC 91.449-/MG
561
, discutia-se a legalidade do recebimento da denncia pelo
juzo singular da 4 Vara Federal de Belo Horizonte, um dia antes da diplomao do
candidato. Para o caso, o Min. Gilmar Mendes entende que deve ser realizado um juzo de
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, que a proporcionalidade deve ser analisada em
concreto. Entende o ministro que houve excesso no caso concreto, pois o recebimento da
denncia teria se dado de maneira apressada e sem a devida fundamentao, o que colocaria

560
HC 80263, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 20/02/2003, DJ 27-06-2003
Alis, h de se esclarecer o posicionamento sob o qual se orientou o ministro quanto impossibilidade de
reviso criminal de sentena absolutria, mesmo que, no presente caso, tratar-se-ia de juzo incompetente,
por fora da reformatio in pejus, pois o MP no indicou a preliminar de incompetncia absoluta. Interessa
indicar o debate quanto ao paradoxo firmado. Se o TJ/SP no poderia reconhecer a sua incompetncia
absoluta, passando o tramite Justia Federal, contudo, no mrito, se condenasse o Apelante, poderia vir a
anul-la atravs de Reviso Criminal.
561
HC 91449, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2007, DJe-070
DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008.
172

em risco a ampla defesa e o contraditrio do paciente j na sua defesa prvia. Nesse sentido,
fundamenta o Min. Gilmar Mendes, haveria ilegalidade diante da reserva legal proporcional,
explicitando o seu argumento com a possibilidade de desconfigurao do crime em casos de
bagatela, o que exigiria a apreciao detida e fundamentada da denncia (p. 774 e 775).
Todavia, o voto do Min. Gilmar Mendes
562
foi vencido, destacando-se o Voto de Minerva da
Presidente Min. Ellen Gracie para denegar a ordem.
Pelo HC 86.424-4/SP
563
, discutia-se a utilizao irregular de placas reservadas s
atividades policiais em carro particular de juiz federal, como fato tipificado ao Cdigo Penal,
artigo 311, 1do Cdigo Penal. O crime seria adulterar ou remarcar chassi ou sinal
identificador do veculo. A conduta do magistrado foi considerar atpica, no sendo possvel
responsabiliz-lo por analogia. No presente caso, a proporcionalidade figurou nos argumentos
do paciente como sinnimo da razoabilidade, sendo, nesta condio, apreciado pelo Min.
Gilmar Mendes.
No julgamento no Inqurito 1.957-7/PR
564
, o problema se referia acusao ao
deputado federal Andr Zacharow e o ex-prefeito de Curitiba/PR, Cssio Taniguchi,
denunciados pelo Ministrio Pblico Federal para responderem ao crime contra a
administrao pblica. Na deciso, entendeu-se que no haveria qualquer burla lei na
realizao de contratos na condio de convnios, favorecendo determinada empresa.
Inclusive, haveria dispensa, no caso, de procedimentos licitatrios. A proporcionalidade foi
tratada no julgamento em questo prejudicial quanto possibilidade de instaurao de
inqurito policial com base em denncia annima. O posicionamento deveu-se
impossibilidade da instaurao de inqurito por denncia annima, sendo possvel apenas
realizar diligncia para verificar os fatos
565
.

562
Interessante reproduzir parte dos debates em que o Min. Gilmar Mendes apresentou a seguinte argumentao:
estamos a fazer apenas um juzo ou meramente objetivo quanto eventual desproporcionalidade da deciso
judicial. Portanto, assentar que esto submetidos ao princpio da proporcionalidade no s o legislador, mas,
tambm, a Administrao e o Juiz. E neste caso fica, a meu ver, flagrante sem nenhum juzo de valor quanto
conduta da eventual juza, na hiptese. Mas s para mostrar que essa me parece ser uma posio que
corresponda, tambm, orientao que este Tribunal tem adotado em determinados casos, exatamente num
hard case como este que estamos a analisar (p. 779).
563
HC 86424, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006.
564
Inq 1957, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2005, DJ 11-11-2005.
565
O Min. Celso de Mello entendeu que haveria conflito entre direitos bsicos. De um lado, a vedao ao
anonimato, objetivando que a liberdade de expresso seja responsvel, protegendo, assim, direitos de
personalidade contra abusos. De outro lado, existiria o dever de efetividade que as condutas em jogo
observem a lei e os padres tico-jurdicos provenientes dos valores consagrados na Lei Fundamental. Seria
necessrio ponderar bens e interesses (p. 265), desde que no houvesse o esvaziamento do contedo essencial
dos Direitos Fundamentais. Assim, poderia o Poder Pblico adotar medidas informais destinadas a apurar
173

Atravs do HC 85.203/SP
566
, o paciente postulava a concesso de habeas corpus
preventivo para que o extraditando pudesse retornar ao Brasil para visitar a sua filha
brasileira, que lhe era dependente afetiva e economicamente, sem incorrer no crime previsto
pelo artigo 338 do Cdigo Penal. O extraditando teria sido condenado pelo crime de trfico de
drogas e, ao final do cumprimento de sua pena, foi expulso do territrio brasileiro por decreto
presidencial. Entende o Min. Ayres Britto que a ordem deveria ser concedida, permitindo que
o paciente retornasse ao Brasil para visitar seus familiares, visto que passados mais de 8 anos
da extino da pena de privativa de liberdade, verificar-se-ia no caso concreto a perpetuao
dos efeitos da pena cumprida e a transcendncia convivente e filha do extraditando (p.
85)
567
. Foi proclamada a denegao da ordem por maioria, vencido o Min. Carlos Ayres
Britto.
No RE 443.388-5/SP
568
, o princpio da proporcionalidade foi utilizado como
argumento para que a previso legal do artigo 180, 1 do Cdigo Penal, crime de
receptao, impusesse pena mais grave a fato de menor gravidade devia saber ser produto
de crime. Ou seja, ao qualificar o crime por fato de menor gravidade comparado s condutas
previstas pelo caput do artigo, estar-se-ia violando a proporcionalidade. No seu voto, a Min.
Ellen Gracie entendeu no haver violao ao princpio constitucional da proporcionalidade,
no sendo competncia do poder judicirio interferir nas escolhas feitas pelo legislativo no
caso acima. Assim, o Recurso Extraordinrio foi conhecido, mas improvido.

5.2 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO ELEITORAL

A presente seo seguir a lgica da seo anterior, procurando identificar o assunto
em que o princpio da proporcionalidade foi observado em decises que versam sobre a
matria de Direito Eleitoral.



com prudncia e descrio a ocorrncia de ilcito penal como substrato para futura instaurao de
procedimento penal, mesmo que provocado por denncia annima.
566
HC 85203, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2009, DJe-247 DIVULG 15-
12-2010 PUBLIC 16-12-2010.
567
Em apreciao ao julgado, o Min. Carlos Ayres Britto entendeu que estavam em jogo valores constitucionais
de primeira grandeza, sendo necessria a utilizao da tcnica hermenutica da proporcionalidade em sentido
estrito, exigindo a ponderao entre princpios no caso concreto, devendo o juiz optar por aquele que mais
confirme outros valores e interesses da Constituio ou que os ofenda de maneira mais sutil (p. 84).
568
RE 443388, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG
10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009.
174

5.2.1 Efeito suspensivo ao Recurso Extraordinrio para garantir a posse no cargo

Na deciso da Medida Cautelar em Ao Cautelar 509-4
569
, se discutia a possibilidade
de atribuir efeito suspensivo a Agravo de Instrumento para recebimento de Recurso
Extraordinrio interposto contra deciso do Tribunal Regional Eleitoral que condenou os
recorrentes pelo crime de compra de voto. O instrumento processual foi utilizado para tanto
para garantir aos parlamentares a tomada de posse do cargo poltico em caso da no obteno
do efeito suspensivo na deciso do RE pelo STF.
No que diz respeito ao emprego do princpio da proporcionalidade, o Min. Gilmar
Mendes ao equipar-lo ao devido processo legal, entendeu pela possibilidade de revalorao
ou requalifico das provas pelas cortes superiores o que, no caso, no seria possvel, diante
da anlise j feita pelo TSE. Constatou-se que, mesmo sem referncia expressa ao princpio
da proporcionalidade, o Min. Marco Aurlio entendeu pela necessidade de sopesamento de
valores para resolver a questo. Estariam em jogo, portanto, escolher pelo menor prejuzo
entre afastar ou no aqueles eleitos e no exerccio de seus cargos (p. 77). Assim, decidiu por
mant-los at o julgamento definitivo do Recurso Extraordinrio, com atribuio de efeito
suspensivo ao recurso. Cabe dizer que o resultado do julgamento foi favorvel ao deferimento
da medida liminar concedida pelo Min. Relator pelo plenrio da corte.

5.2.2 Do registro e cassao de candidaturas

Mediante o RE 454.130-1/SP
570
, discutiu-se a afronta do acrdo do Tribunal Superior
Eleitoral que decidiu que haveria propaganda antecipada pelos recorrentes a ponto de influir
no pleito eleitoral, conforme vedado pela Lei n 9.504/97, artigo 73, inciso VI, b. Sob a
alegao de ter o Tribunal Superior Eleitoral reexaminado os fatos enquadrados, foi interposto
Recurso Extraordinrio com base no artigo 121, 4 da Constituio. O princpio da
proporcionalidade aparece no voto do Min. Eros Grau como referncia aplicao das penas
impostas aos administradores por fora do referido artigo 73 da Lei n 9.504/97, no sendo
passvel aplicar a perda do registro ou diploma sem considerar a possibilidade de multa

569
AC 509 MC, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2004, DJ 08-04-2005.
570
RE 454130, Relator(a): Min. EROS GRAU, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CARLOS BRITTO, Tribunal
Pleno, julgado em 01/12/2005, DJ 30-06-2006. A questo ftica discutida seria a promoo de Exposio
comemorativa dos 50 anos da Emancipao da cidade de Mau, com a apresentao de vdeo, fotos e
documentos, que mostram o desenvolvimento da cidade, elementos esses considerados aptos pelo Tribunal
Superior Eleitoral para promover o vice-prefieito prxima candidatura de prefeito.
175

prevista pelo 4 do dispositivo (p. 865). Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes acompanhou o
voto do Min. Eros Grau, endossando a aplicao do princpio da proporcionalidade matria
(p. 868). Como resultado, por maioria, o recurso foi conhecido e desprovido.
A pesquisa sobre o Ag. Reg. AI 598.635-1/SP
571
revelou a interposio de Recurso
Extraordinrio com base no princpio da proporcionalidade, visto que a aplicao da sano
prevista pela Lei n 9.504/97, com a cassao do diploma do candidato, implicaria
desproporcionalidade. Relatando esse argumento, a Min. Crmen Lcia refere que a reviso
da incidncia do dispositivo infraconstitucional mediante o princpio da proporcionalidade
no poderia se dar pela via extraordinria. Assim, o Agravo Regimental foi, por unanimidade,
desprovido.
Pela ADPF 144/DF
572
, foi posta a discusso sobre a possibilidade dos juzes eleitorais
negarem os registros da candidatura de polticos que respondessem a processos, buscando a
leitura constitucional da Lei Complementar n 64/90 e reviso da interpretao do Tribunal
Superior Eleitoral que condicionavam a condenao definitiva do candidato na justia como
empecilho disputa eleitoral.
Sustentou o Min. Celso de Mello que no poderia o Estado agir abusivamente em
transgresso inaceitvel aos postulados da presuno da inocncia, da diviso funcional do
poder e da proporcionalidade, fincar normas ou impor critrios que culminem por estabelecer
restries absolutamente inconviventes com referidas diretrizes fundamentais (p. 495)
573
.
Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa, ao visualizar um conflito
574
aparente entre os
princpios da moralidade e probidade com o princpio da presuno da inocncia, decidiu que

571
AI 598635 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 18/12/2006, DJ 02-03-
2007.
572
ADPF 144, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/2008, DJe-035
DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-02.
573
O Min. Celso de Mello entre outras questes apreciadas questiona: a) a no culpabilidade ou proteo da
inocncia irradia-se para alm do domnio penal? b) a exigncia de coisa julgada prevista pela Constituio
conflita com os postulados da probidade e moralidade administrativa (Constituio, artigo 14, 9)? Entende
o Min. Celso de Mello ser possvel a irradiao do princpio da no-culpabilidade ao mbito eleitoral, bem
como que a exigncia de coisa julgada para determinar a ineligibilidade preservaria tanto o valor da
segurana jurdica quanto a probidade e moralidade, eis que implicaria gravssima restrio capacidade
eleitoral (p. 455).
574
O Min. Joaquim Barbosa sustentou ser costumeira a ponderao de princpios e valores constitucionais
caracterizados, a priori, com a mesma carga normativa, fazendo com que um deles venha a prevalecer no
caso concreto (p. 536). Por sua vez, h de se referir a crtica do Min. Eros Grau crescente constatao de
conflito entre valores e princpios, o que determinaria a ignorncia quanto distino entre o carter
deontolgico e teleolgico. Assim, haveria a banalizao dos princpios da proporcionalidade e
razoabilidade, aplicveis a todos os casos concretos, conferindo ao Poder Judicirio o poder de corrigir o
legislador, invadindo a competncia deste (p. 567).
176

aqueles deveriam prevalecer, sendo suficiente para a inelegibilidade a condenao em
primeira instncia confirmada pelo rgo de segundo grau (p. 538-539).
No seu voto, o Min. Gilmar Mendes entende que a discusso poderia ser mais
plausvel a partir do princpio da proporcionalidade, investigando-se o excesso de poder
legislativo (p. 608). Nesses termos, seria possvel indagar se a proteo da probidade e da
moralidade no exerccio dos mandatos qualificar-se-iam como justificativas idneas para
restringir ou anular a presuno de inocncia do candidato? (p. 609). Considerando que estaria
a Constituio exigindo reserva legal qualificada, lei complementar, para tipificar as hipteses
de inelegibilidade no previstas no texto constitucional, a permisso criatividade judicial
quanto a novas causas de inelegibilidade no se mostraria o meio menos gravoso ao cidado-
candidato e igualmente adequado finalidade proposta (p. 609-610).
O resultado da ADPF 144/DF foi no sentido de reconhecer a legitimidade da AMB
para propor essa ao como medida cabvel para discutir a concretizao do texto
constitucional como a exigncia de probidade e moralidade prevista ao artigo 14, 9da
Constituio , bem como para discutir o posicionamento jurisprudencial do TSE. Entretanto,
ao julgar o mrito, foi decidido pela improcedncia, no sendo afronta presuno de
inocncia reconhecer a condio de elegibilidade do candidato at o trnsito em julgado da
ao, considerando, inclusive, a pendncia recursal nas vias extraordinrias.

5.2.3 Da inconstitucionalidade da clusula de barreira

Na ADI 1.351-3/DF
575
, decidiu-se pela inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei
n 9.096/95 Lei dos Partidos Polticos, pois a clusula de barreira legal criada limitaria
drasticamente o acesso dos partidos polticos ao rdio e televiso e aos recursos do fundo
partidrio, constituindo clara violao ao princpio da igualdade de chances. O objeto
discutido seria: poderia a lei estabelecer clusula de barreira que repercutisse sobre o
funcionamento parlamentar dos partidos polticos? O Min. Gilmar Mendes entendeu que a via
eleita pelo legislador implicaria violao clarssima ao princpio da proporcionalidade, visto
que negar-se-ia funcionamento parlamentar a instituies ou agremiaes com expressivo
nmero de votos
576
. A lei atacada foi considerada inconstitucional, de forma que as limitaes

575
ADI 1351, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2006, DJ 30-03-2007.
576
O Min. Gilmar Mendes entendeu que o recurso ao princpio da proporcionalidade, adjetivando-o de reserva
legal proporcional, exige que a prpria atividade do legislador se conforme e limite a garantir, tambm, o
funcionamento parlamentar dos partidos polticos (p. 128). Para o ministro, tratar-se-ia de restrio absoluta
177

temporais que davam vigncia clusula de barreira fossem excludas at a feitura de lei
sobre o assunto.

5.2.4 Da (in)constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa

Mediante o RE 630.147/DF
577
, discutia-se a aplicabilidade da restrio candidatura
daqueles polticos atingidos pela modificao promovida pela Lei Complementar n
135/2010, ao artigo 1, inciso I, alnea k, da Lei Complementar n 64/90. Em suma, a
questo seria se o ato de renncia dos agentes polticos aos seus mandatos aps o
oferecimento de representao ou denncia que pudesse apurar infrao Constituio ou
Lei poderia implicar a inelegibilidade durante o tempo restante do mandato, mais oito anos
subsequentes ao trmino da legislatura.
O Min. Ayres Britto entende que aquele que abre mo do mandato, de forma unilateral
e arbitrria, trairia o eleitorado, o partido e o cargo em si. Seria assim proporcional e razovel
que somente pudesse disputar outro mandato aps um perodo de tempo de exemplar carncia
(p. 36).
O Min. Gilmar Mendes entende que os direitos polticos deveriam ser considerados
como integrantes dos direitos individuais, fundamentais, diferentemente do sustentado
anteriormente pelo Min. Ayres Britto que entende que a restrio imposta pela lei estaria de
acordo com o artigo 16 da Constituio e com o princpio da proporcionalidade. Estar-se-ia a
discutir, portanto, os limites intangveis do ncleo essencial de um direito potico (p. 38).
Uma das questes colocadas pelo voto da Min. Crmen Lcia, guardando relao com
o princpio da proporcionalidade, seria analisar a instituio e aumento de prazo de
inelegibilidade. Seria isso constitucional? Caracterizando o princpio da proporcionalidade
como indicativo da anlise sobre o abuso do poder de legislar, entendeu a Min. Crmen Lcia
no ser possvel verificar esse abuso, havendo, to somente, o cumprimento do dever de

ao prprio funcionamento parlamentar do partido, sem qualquer repercusso sobre os mandatos de seus
representantes. Em virtude da clusula de barreira, os partidos polticos que no cumprissem os requisitos,
teriam direito apenas a 1% dos recursos do Fundo Partidrio bem como a realizao de um programa em
cadeia nacional, em cada semestre, com a durao de apenas 2 minutos. No entender do Min. Gilmar
Mendes, a lei restringiria demasiadamente o acesso dos partidos ao rdio e televiso, o que determinaria o
fim do partido e prejudicaria a pluralidade partidria e o acesso s minorias (p. 150). Constatou-se que a Min.
Crmen Lcia entendeu que haveria agresso ao princpio da proporcionalidade e o princpio da oportunidade
(p. 101). Tambm, o Min. Czar Peluso faz referncia quanto indubitvel violao ao postulado da
proibio do excesso na restrio dos direitos fundamentais discutidos (p. 110).
577
RE 630147, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Tribunal
Pleno, julgado em 29/09/2010, DJe-230 DIVULG 02-12-2011 PUBLIC 05-12-2011.
178

legislar previsto ao artigo 14, 9 da Constituio (p. 107). Posicionou-se a Min. pela
negativa de seguimento ao Recurso Extraordinrio.
O Min. Ricardo Lewandowski tambm enfrenta o argumento da desproporcionalidade
para fixao do prazo de inelegibilidade com o mesmo rigor de condenao. Fundamenta o
Min. que nem a fixao do prazo nem a previso de atos impeditivos implicaria abuso de
poder legislativo. E, mais, no se poderia utilizar a proporcionalidade ou razoabilidade para
restringir o mbito de incidncia normativa em substituio ao legislador (p. 143-144). Alis,
a previso do prazo de 8 anos de inelegibilidade faria com que o poltico no pudesse exercer
os seus direitos j nas eleies seguintes, sendo esse o tempo mnimo que o legislador poderia
ter estabelecido
578
. O voto do Min. foi para conhecer do recurso, mas negar-lhe provimento
579
.
O Min. Marco Aurlio entendeu que a Lei Complementar em ataque, fundada sobre os
princpios constitucionais da probidade administrativa, moralidade e soberania popular para
determinar o regime de inelegibilidades do artigo 14 da Constituio deveriam ser apreciados
num exerccio de ponderao de valores constitucionais, coexistir harmonicamente com a
garantia prevista no art. 16 da Constituio Federal (p. 225). Ainda, enfrentou o argumento
da infrao ao princpio da proporcionalidade pelo tempo de inelegibilidade, visto que
corresponderia ao tempo igual ao previsto para o mandato de senador (p. 236).
Conclusivamente, o voto do Min. Marco Aurlio foi no sentido de negar provimento ao
Recurso Extraordinrio. Contudo, contra a necessidade de proteo a irretroatividade da lei, o
recurso deveria ser conhecido e provido.
O Min. Celso de Mello entendeu que a aplicao retroativa da Lei Complementar
representaria afronta ao princpio da proporcionalidade, como requerimento de razoabilidade
dos atos estatais que veda o excesso ou abuso de poder, ao instituir imposies restritivas ou
supressivas alm das limitaes materiais ao do Poder Pblico (p. 292).
Antes do trmino do julgamento do Recorrente, Joaquim Roriz renunciou a sua
candidatura, fazendo com que o Recurso Extraordinrio perdesse o seu objeto. quele

578
Conforme afirma o Min. o prazo de 8 (oito) anos coincide: i) com o mandato de Senador da Repblica; ii)
com o tempo em que o Chefe do Executivo pode permanecer no poder, contando com a reeleio; e iii) com
a inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica como consequncia do impeachment,
previsto no art. 52, pargrafo nico, da Constituio (p. 144).
579
Gilmar Mendes entende que o artigo 16 da Constituio seria o limite dos limites na restrio dos direitos
polticos, to questionveis quanto fundamentais (p. 205), discusso geralmente associada ao princpio da
proporcionalidade que no foi, contudo, explicitada pelo Min. que se posicionou pelo provimento ao Recurso
Extraordinrio.
179

momento o julgado estava empatado com cinco ministros contra e a favor do provimento do
Recurso Extraordinrio, no havia consenso sobre como a desempate iria ocorrer
580
.
A constitucionalidade da Lei Complementar n 135/2010, ao artigo 1, inciso I, alnea
k, da Lei Complementar n 64/90 tambm foi objeto de apreciao pelo RE 631.102/PA
581
.
Nesse julgado, o Min. Dias Toffoli enfrenta o tema da proporcionalidade em seu voto,
afirmando que a ponderao de valores teria sido realizada pelo legislador, no cabendo ao
Poder Judicirio faz-lo sob pena de criar um casusmo excessivo na jurisdio constitucional,
incompatvel com a viso dele sobre um Tribunal Constitucional e a essncia do regime
democrtico (p. 256).
Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes entende que o casusmo da lei com proibio
restritiva teria o condo de ultrapassar os limites dos limites, ou seja, a lei casustica seria
uma proibio decorrente do ncleo essencial e da ideia de proporcionalidade (p. 400).
O Min. Celso de Mello entende que, mesmo deixando de considerar a inelegibilidade
como sano, ela deveria ser compreendida como limitao gravssima ao direito fundamental
de participao poltica, impondo severa restrio capacidade eleitoral passiva do cidado
(p. 427). Entendeu, ainda, como j havia feito no RE 630.147/DF, que a aplicao retroativa
da Lei Complementar representaria afronta ao princpio da proporcionalidade, como
requerimento de razoabilidade dos atos estatais que veda o excesso ou abuso de poder, ao
instituir imposies restritivas ou supressivas alm das limitaes materiais ao do Poder
Pblico (p. 432-433).
Tanto no RE 630.147/DF quanto no RE 631.102/PA, o julgamento teve a igualdade de
voto entre os ministros que proveram e desproveram o Recurso Extraordinrio, resolvendo-se
a contenda pela aplicao analgica do artigo 205 do RISTF. Como consequncia, a deciso
do Tribunal Superior Eleitoral que impediu o registro da candidatura do recorrente foi
mantida.
A Lei da Ficha Limpa foi questionada atravs do controle de constitucionalidade
abstrato, mediante o julgamento conjunto da ADC 29/DF
582
, ADC 30/DF
583
e ADI

580
Por fora do empate decorrente do jubilamento do Min. Eros Grau, trs solues foram discutidas: 1) negar
provimento ao recurso, quando a matria depender da maioria absoluta (RISTF, art. 146); 2) deciso
favorvel ao recorrente, por analogia deciso empatada em habeas corpus ou recurso ordinrio em habeas
corpus (RISTF, art. 146, nico); ou, 3) suspender o julgamento at a nomeao de outro ministro. Pelas
discusses transcritas na fundamente, a deciso se encaminharia para esta ltima alternativa.
581
RE 631102, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2010,
REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-117 DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011.
582
ADC 29, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRNICO
DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012.
180

4.578/DF
584
, alm disso, foram colocados sob o crivo da constitucionalidade dispositivos da
Lei Complementar n 135/2010. Na ementa do julgado, o princpio da proporcionalidade j
figura para dar sentido ao princpio da presuno de inocncia no mbito eleitoral da mesma
forma que no penal. Tambm a Lei Complementar considerada medida que: (i) atende aos
fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece requisitos qualificados de inelegibilidade; e
(iii) impe sacrifcio liberdade individual de candidatar-se inferiores ao benefcio social
desejado pela moralidade e probidade para o exerccio do munus publico. Ainda consta na
ementa, reconhecer a violao da proporcionalidade pela inelegibilidade por oito anos aps o
cumprimento da pena, devendo ser aplicada a interpretao conforme a Constituio para
deduzir do perodo de inelegibilidade aquele entre a condenao e o trnsito em julgado.
Afirma o Min. Luiz Fux que as hipteses de inelegibilidade introduzidas pela LC
135/2010 estariam abrigadas pela razoabilidade-equivalncia, isto , as condutas ou fatos
previstos possuiriam altssima carga de reprovabilidade social, pois vioalariam a moralidade
ou revelariam improbidade, abuso de poder econmico ou poltico (ADC 29/DF, p. 31).
Logo aps o ministro procede submisso das hipteses de inelegibilidade ao teste da
proporcionalidade. Conclui assim que elas seriam adequadas visto que as hipteses previstas
de inelegibilidade seriam aptas consecuo dos fins previstos no artigo 14, 9 da
Constituio, considerando o seu alto grau moralizador. Eram as inelegibilidade necessrias
ou exigveis, adotando medida menos gravosa, eis que a inelegibilidade decorrente de
condenaes judiciais recorrveis condicionou a apreciao pelo rgo colegiado e no apenas
pelo juiz singular. No caso de condenaes, seriam tomadas apenas aquelas por crimes
dolosos, menos restritivas, pois desconsideram os crimes culposos. Alm disso, no caso de
perda de cargo pblico por decises administrativas, estariam as inelegibilidades
condicionadas apreciao dos rgos colegiados, no afastando a possibilidade do Poder
Judicirio intervir, anulando ou suspendendo a demisso, restabelecendo as elegibilidades
(ADC 29/DF, p. 32-33).
Quanto proporcionalidade em sentido estrito, entendeu o Min. Luiz Fux que o
sacrifcio exigido liberdade individual de candidatar-se a cargo pblico no superaria os
benefcios socialmente desejados pela moralidade e probidade, considerando, ainda, a
rigorosidade dos requisitos para o reconhecimento das inelegibilidades (ADC 29/DF, p. 35).

583
ADC 30, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRNICO
DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012.
584
ADI 4578, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO
ELETRNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012.
181

Esclarece o Min Luiz Fux que haveria a ponderao de um lado entre a moralidade e a
democracia e de outro dos direitos polticos passivos. Restaria, portanto, apenas a alternativa
de validar a ponderao feita pelo legislador, reconhecendo que ela no implicaria leso ao
ncleo essencial dos direitos polticos (ADC 29/DF, p. 36).
O Min. Luiz Fux ainda enfrenta o prazo de inelegibilidade de oito anos a partir da
deciso prolatada por rgo colegiado, antes mesmo do trnsito em julgado. Haveria, no ver
do ministro, falta de proporcionalidade na condio de proibio do excesso, exigindo que o
perodo entre a deciso por rgo colegiado at o trnsito em julgado fosse descontada do
prazo de inelegibilidade, o que exigiria uma interpretao conforme a Constituio da alnea
e e l do inciso I do artigo 1 da Lei Complementar n 64/90 (ADC 29/DF, p. 36).
Explica o Min. Luiz Fux que a antecipao da inelegibilidade a momento anterior ao
trnsito em julgado implicaria que a sua extenso pelo prazo de oito anos fosse considerada
exagerada, sendo necessria a interpretao conforme a Constituio, afastando esse perodo,
de acordo com a proporcionalidade, razoabilidade e adequao (ADC 29/DF, p. 180).
Afirma o Min. Luiz Fux que a discusso evidenciaria a coliso de interesses
constitucionalmente tutelados, fazendo com que a possibilidade de anlise da vida pregressa
do candidato prestigiasse o artigo 14, 9 da Constituio Federal, atendendo a
proporcionalidade e razoabilidade (ADC 29/DF, p. 362).
No julgamento, o Min. Gilmar Mendes entende que a possibilidade de conferir a
excluso de profissional por rgo profissional competente condio de inelegibilidade
deveria ser tomada como excesso de poder legislativo muito exagerado, com violao ao
princpio da proporcionalidade e da razoabilidade (ADC 29/DF, p. 184).
Na concepo do Min. Ricardo Lewandowski tanto a classificao dos atos de
inelegibilidade quanto os prazos de penas fixados no poderiam ter o seu mbito de incidncia
normativo restringido de forma discricionria pelo judicirio pela aplicao do princpio da
proporcionalidade ou razoabilidade. Alis, entende que a fixao de inelegibilidade pelo prazo
de oito anos seria o mnimo que o legislador poderia ter estabelecido (ADC 29/DF, p. 247).
Assim, Lei da Ficha Limpa, com o prazo de inelegibilidades de oito anos nas alneas b, c, d,
e, f, g, h, j, k, l, m, n, o, p e q do inc. I do art. 1 da LC 64/90, garantiria, assim, o mnimo de
eficcia normativa aos valores constitucionais e em clara homenagem aos princpios da
razoabilidade, da proporcionalidade e da isonomia (ADC 29/DF, p. 248).
Analisar o tempo de inelegibilidade, a partir da deciso do rgo colegiado, mais oito
anos aps o trnsito em julgado, diz o Min. Gilmar Mendes, seria desproporcional
182

considerando a condio de dobro do tempo da condenao implicada na suspenso dos
direitos polticos no caso de ao por improbidade (ADC 29/DF, p. 308). Entende o Min.
Gilmar Mendes que o princpio da proporcionalidade serviria como proibio do excesso,
assegurando os limites dos limites ou o ncleo essencial dos direitos restringidos, o que se
verificaria pela restrio excessiva ao direito fundamental de ser votado (ADC 29/DF, p. 310).
Para essa aferio, dever-se-ia averiguar a adequao e necessidade da medida para atingir os
fins perseguidos pelo legislador e, se fosse proporcional ao grau de afetao, ao direito
fundamental restringido (ADC 29/DF, p. 310).
O Min. Gilmar Mendes aponta que o fim almejado pelo legislador seria impedir que
cidados mprobos participem de eleies para o preenchimento de cargos polticos. Esse
objetivo poderia ser alcanado pela inelegibilidade de cidados condenados por deciso de
mrito, definitiva e transitada em julgado. A situao seria a mesma para os condenados
definitivamente em ao de improbidade administrativa, com deciso transitada em julgado.
Assim, haveria outros meios mais adequados e menos gravosos situao poltica dos
cidados do que a previso feita pela alnea l do inciso I do artigo 1 da LC 64/90, alterado
pela LC 135/2010, ou seja, deciso proferida por rgo judicial colegiado (ADC 29/DF, p.
310-311).
Alm da medida no passar pelo teste da adequao e necessidade, tambm no
passaria pela proporcionalidade em sentido estrito, visto que a medida por ela prevista
extremamente invasiva dos direitos polticos do cidado, sem qualquer proporo em relao
ao fim almejado. Haveria desproporo entre a medida legislativa adotada e o objetivo a ser
alcanado. Portanto, a medida adotada pela Lei de Ficha Limpa ao prever prazos de
inelegibilidade superiores a 20 anos poderia tirar o cidado da vida poltica, inclusive
aniquilar carreias polticas (ADC 29/DF, p. 311-312). Considerando o tempo de pena por
improbidade administrativa e dos crimes contra a administrao pblica, a Lei de Ficha
Limpa determinara inelegibilidade superior e desproporcional (ADC 29/DF, p. 312).
O Min. Dias Toffoli entende que o aumento da inelegibilidade de trs anos pela LC
64/90 para oito anos pela LC 135/2010 atenderia proporcionalidade, eis que este seria o
prazo de maior mandato poltico do Estado, qual seja, o de senador da Repblica (ADC
29/DF, p. 347).
O resultado do julgamento das aes foi, por maioria, julgar improcedente a ao
direta de inconstitucionalidade e procedentes as aes declaratrias de constitucionalidade,
dando interpretao conforme a Constituio para deduzir do prazo de oito anos de
183

inelegibilidade o tempo entre o julgamento por rgo colegiado at o trnsito em julgado, bem
como para determinar a inaplicabilidade das hipteses de inelegibilidade s eleies de 2010 e
anteriores, de acordo com o princpio da anterioridade previsto no artigo 16 da Constituio
Federal.

5.2.5 Da exigncia de dois documentos para votao

Com a ADI MC 4.467 /DF
585
se discutia a constitucionalidade da Lei n 12.034/09
que introduziu modificao ao caput do artigo 91 A da Lei n 9.504/97 e o artigo 47, 1 da
Resoluo TSE 23.218 de 2.3.2010, passando a exigir a apresentao do ttulo eleitoral e um
documento oficial com foto que comprovasse a identidade do eleitor.
Refere o Min. Gilmar Mendes que a exigncia contida na lei atacada constituiria uma
limitao desproporcional ao exerccio da cidadania, explicando que a proporcionalidade
serviria de critrio aferio da constitucionalidade das restries aos direitos fundamentais,
garantindo o limite dos limites (p. 71). A indagao que se pe seria: a exigncia do porte
obrigatrio do ttulo de eleitor restringiria de forma excessiva o direito fundamental de voto?
Seria evidente, portanto, conforme indica o Min. Gilmar Mendes, a indicao da
proporcionalidade como proibio do excesso. Considerando o fim pretendido pelo legislador,
qual seja, evitar fraudes e dar segurana ao processo de votao, entendeu o Min. Gilmar
Mendes que o legislador atuou dentro de sua margem de ao, no havendo
desproporcionalidade na medida de se exigir dois documentos, como j fez a legislao ptria,
analogamente, no que diz respeito Carteira Nacional de Habilitao (p. 72).
Fazendo restrio condio da proporcionalidade como princpio constitucional, o
Min. Czar Peluso entende que a exigncia no seria desproporcional ou desarrazoada, pois
seria ttulo jurdico que prova a condio do eleitor (p. 76). Afirma a Min. Ellen Gracie que
na situao excepcional seria necessrio considerar a proporcionalidade em concreto no caso
do eleitor no conseguir encontrar o seu ttulo para exercer o seu direito de voto (p. 82.).
Manifestou-se o Min. Gilmar Mendes, entendendo que a exigncia da apresentao do ttulo
no poderia ser considerada desproporcional (p. 85).

585
ADI 4467 MC, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 30/09/2010, PROCESSO
ELETRNICO DJe-104 DIVULG 31-05-2011 PUBLIC 01-06-2011.
184

O julgamento deferiu a liminar, aplicando interpretao conforme a Constituio para
que a falta de ttulo eleitoral no impedisse o exerccio do direito ao voto, posicionamento
obtido por maioria dos ministros.

5.3 O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E O DIREITO TRIBUTRIO

As subsees que seguem identificam uma referncia temtica no Direito Tributrio,
relacionado aplicao do princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do STF
investigada, precedendo a apresentao das decises analisadas.

5.3.1 Da validade das taxas e o princpio do no confisco

Na questo de ordem da MC ADI 2.551-1/MG
586
, foi discutida pela Confederao
Nacional do Comrcio e a Confederao Nacional do Sistema Financeiro a
inconstitucionalidade do artigo 16 da Lei n 13.430/1999, editada pelo Estado de Minas
Gerais, instituidor de taxa de expediente que implicaria alto custo ao servio prestado. Em
sntese, a taxa incidia tanto sobre a emisso de guias para arrecadao do Seguro DPVAT
quanto sobre o fornecimento de dados cadastrais dos proprietrios de veculos automotores
para fins de cobrana do DPVAT
587
.
No mrito da deciso, entre os diversos assuntos tratados, o que importa aqui
verificar como a proporcionalidade foi considerada. Nesse aspecto, o Min. Celso Mello
sustenta que o Estado, ao elaborar as leis, deve ater-se ao necessrio coeficiente de
razoabilidade, em que todas as normas editadas pelo Poder Pblico devam se ajustar. Isso
representaria a dimenso material consagrada pelo princpio do substantive due process of law
(CF, art. 5, LIV), fazendo da proporcionalidade parmetro de aferio da prpria
constitucionalidade material dos atos estatais, proibindo-lhe excessos, condio j consagrada
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

586
ADI 2551 MC-QO, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2003, DJ 20-
04-2006.
587
Estar-se-ia diante da situao de confisco, visto que a taxa exigida implicava em onerosidade excessiva sobre
o servio prestado, correspondendo, em alguns casos, ao lucro do errio de 835%. O argumento utilizado
pelo Recorrente foi de que a base de clculo no guarda qualquer relao de proporcionalidade e
razoabilidade com a prestao de servios pelo Poder Pblico. Ou seja, a instituio da taxa teria o efeito de
extravasar o limite para contraprestao de um servio pblico colocado disposio do contribuinte.
Deveria haver, portanto, relao de equivalncia razovel entre os custos da atividade estatal e o valor
exigido pela taxa.
185

Conclusivamente, o Min. Celso Mello indeferiu a medida cautelar, confirmando a
deciso preliminar, entendendo no haver periculum in mora. Entretanto, a sua deciso foi
vencida pela maioria, reconhecendo a necessidade de deferimento da medida acauteladora
para suspender a eficcia do referido dispositivo legal.
No Ag. Reg. Agravo de Instrumento 455.244-7/SP
588
, em que a constitucionalidade da
taxa judiciria era questionada diante do princpio do livre acesso ao judicirio, a
proporcionalidade figurou no julgamento somente por referncia ao relatrio do julgado, visto
que, na deciso do Agravo de Instrumento contra deciso denegatria do Recurso
Extraordinrio, decidiu-se no ser inconstitucional o quantum da taxa judiciria que respeitava
o princpio da proporcionalidade.
Atravs RE 416.601/DF
589
, questionou-se a constitucionalidade da taxa instituda para
fiscalizao e controle ambiental TFCA, do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renovveis IBAMA, sobre as atividades potencialmente poluidoras e
utilizadoras de recursos naturais. O valor a ser cobrado teria clculo varivel de acordo com o
potencial de poluio e grau de utilizao dos recursos naturais, previstos no anexo IX da
respectiva lei.
A proporcionalidade aparece no julgamento quando o Min. Carlos Velloso promove
reproduo de parecer emitido por Sacha Calmon numa anlise sobre a onerosidade excessiva
do tributo. Contudo, o prprio autor entende que a referida taxa acaba apenas levando em
considerao o tamanho do estabelecimento a ser fiscalizado (p. 507). Portanto, o Recurso
Extraordinrio foi conhecido, mas desprovido, visto que no seria possvel reconhecer a
inconstitucionalidade da taxa, principalmente, porque no implicava em onerosidade
excessiva. O assunto foi discutido no Ag. Reg. RE 453.649-8/PR, Ag. Reg. RE 421.279-0/SC,
Ag. Reg. RE 397.342-8/SC e Ag. Reg. RE 419.606-9/PR
590
. Todos os recursos fizeram
referncia ao julgamento do RE 416.601/DF, em que o princpio da proporcionalidade foi
utilizado, no sentido j visto. Todos os recursos foram negados de maneira unnime por no
trazerem novas razes que pudessem modificar o precedente.

588
AI 455244 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/08/2005, DJ 02-09-
2005.
589
RE 416601, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2005, DJ 30-09-2005.
590
RE 453649 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 21/03/2006, DJ 20-04-
2006; RE 421279 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 02-
06-2006; RE 397342 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 08/08/2006, DJ
01-09-2006; RE 419606 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 07/10/2008,
DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008.
186

Pelo Ag. Reg. Suspenso de Liminar 178/DF
591
, questionava-se a liminar que
desonerou os associados da AFREBRAS no cumprimento de obrigao acessria tributria de
implementao do Sistema de Medio de Vazo (SMV) para medio da vazo de cerveja e
refrigerante, cujo custo seria alto demais e violaria o princpio da proporcionalidade, pois
oneraria demasiadamente a propriedade dos substitudos, infringindo a vedao ao confisco.
A liminar foi mantida visto que a medida requerida seria necessria para fiscalizao
tributria eficiente. Negou-se, assim, provimento ao agravo regimental.
A ADI 3.826/GO
592
questionava a inconstitucionalidade da Lei n 14.376/2002, do
Estado de Gois, sustentando que o valor da causa, bem, negcio ou sua avaliao como base
de clculo para o tributo deixava de manter relao direta com os fatos geradores das exaes
tributrias, em afronta ao artigo 145, II e 2 da Constituio. No haveria, portanto,
correspondncia entre os servios prestados ou colocados disposio e o valor da taxa
exigido. A proporcionalidade aparece no voto do Min. Eros Grau em tom de crtica ao uso
desse conceito, relacionando a sua utilizao a uma forma de controle do desvio do poder.
Partindo dessa premissa, entendeu ser admissvel a correlao entre valor da causa e custas
judiciais, desde que houvesse correlao com o custo da atividade prestada e que fossem
definidos valores mnimos e mximos para no impedir o acesso Justia (p. 267). A ao foi
julgada improcedente, por maioria, vencido o Min. Marco Aurlio.

5.3.2 Tributao e (in)devido impedimento do exerccio profissional

Mediante o RE 413.782-8/SC
593
, o STF estava apreciando a inconstitucionalidade do
inciso IV do artigo 19 do Decreto n 3.017/89, do Estado de Santa Catarina, para reformar de
deciso do TJSC. A discusso era em torno da proibio instituda pela legislao estadual da
emisso de talo de nota fiscal ao contribuinte que se encontrava em dbito com a entidade
tributria. A lei determinava que, no caso, deveria o contribuinte requerer a emisso de nota
por nota. Entendeu o Min. Cezar Peluso que o fisco utilizando medida desproporcional,
com fora coercitiva, para obrigar a adimplemento do tributo, o que ofereceria ofensa ao
princpio da proporcionalidade.

591
SL 178 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2010,
DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010.
592
ADI 3826, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2010, DJe-154 DIVULG 19-
08-2010 PUBLIC 20-08-2010.
593
RE 413782, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 03-06-2005.
187

Analisando o caso, o Min. Gilmar Mendes afirma que o meio eleito pelo Estado no
passaria no teste da proporcionalidade. A medida utilizada at poderia ser considerada como
adequada para atingir o fim almejado, contudo, no passaria no teste da necessidade. Isso
porque existiriam no sistema jurdico outros meios menos prejudiciais para a cobrana do
tributo talvez tenha presumido a execuo fiscal. Alis, mantendo-se a constitucionalidade
da lei, estar-se-ia por inviabilizar o livre exerccio da atividade profissional.
O Min. Celso de Mello, ao apreciar o caso, aponta para a relao ntima entre o
princpio da proporcionalidade e o substantive due process of law, exigindo que o ato estatal
seja revestido do necessrio coeficiente de razoabilidade, devendo se ajustar dimenso
material do postulado da proporcionalidade como parmetro de aferio da prpria
constitucionalidade material dos atos estatais. Assim, o Recurso Extraordinrio foi
conhecido e provido.

5.3.3 Da superveniente (in)constitucionalidade da lei tributria

As duas prximas decises analisadas dizem respeito possibilidade de
constitucionalizao superveniente da norma tributria. Isso porque, levou-se at o Supremo
Tribunal Federal o questionamento sobre a possibilidade de exigncia de contribuies sociais
sobre a receita bruta da pessoa jurdica, enquanto a Constituio Federal na poca, pelo artigo
195, inciso I, permitia a instituio de contribuies sociais (PIS e COFINS) sobre o
faturamento. A EC n 20/98 modificou o artigo 195, inciso I, para fazer constar a expresso
receita bruta ou faturamento. Restaria saber, portanto, se a lei anterior emenda
constitucional poderia ser considerada vlida. Assim, o RE 346.084-6/PR
594
e o RE 390.840-
5/MG
595
foram parcialmente providos para reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 3,
1 da Lei n 9.718/98.
No julgamento do RE 346.084-6/PR, o princpio da proporcionalidade surge no voto
do Min. Gilmar Mendes. Afirma o ministro que o poder legislativo ao concretizar as normas
constitucionais, principalmente, nos casos em que esto envolvidos direitos individuais que
necessitam de proteo, dever-se-ia observar o princpio da proporcionalidade, que exige que
as restries ou ampliaes legais sejam adequadas, necessrias e proporcionais (p. 1200).
Identificou, ainda, a necessidade de ponderao entre interesse individual e interesse da

594
RE 346084, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO,
Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 01-09-2006.
595
RE 390840, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15-08-2006.
188

comunidade, no que tange seguridade social, devendo reconhecer ao legislador a
possibilidade de concretizar progressivamente a fonte de custeio (p. 1200). Mesmo
posicionamento mantido pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 390.840-5/MG (p.
552-553). Em ambos os recursos o Min. Gilmar Mendes acabou sendo voto vencido, com o
posicionamento de que a expresso faturamento, utilizada na redao originria da
Constituio, poderia ser reconhecida como receita bruta.
Com o RE-AgR 364.304-5/RJ
596
, discutiu-se os efeitos do reconhecimento da
inconstitucionalidade de taxas de iluminao, conservao e limpeza e IPTU progressivo
institudo pelo Municpio do Rio de Janeiro. Expedientes esses vedados pelo texto
constitucional. O agravo interposto pelo municpio foi para que os efeitos da
inconstitucionalidade fossem ex nunc, hiptese de modulao tomada como possvel, mesmo
que no caso em jogo o entendimento tenha sido sobre a no recepo da lei municipal pela
Constituio. No entendimento do Min. Gilmar Mendes, haveria a possibilidade de se afastar
o princpio da nulidade de lei inconstitucional nos casos em que pudesse ser absolutamente
inidneo para a finalidade perseguida (casos de omisso ou de excluso de benefcio
incompatvel com o princpio da igualdade[...]) ou quando a aplicao pudesse trazer danos
para o prprio sistema jurdico constitucional (grave ameaa segurana jurdica) (p. 823).
Poderia haver, portanto, conflito entre os princpios da nulidade e da segurana jurdica, o que
exigiria do intrprete um juzo de ponderao (p. 824). Afirma o Min. que no se poderia
negar que o princpio da nulidade seria a regra, mas poderia ser afastada, com base no
princpio da proporcionalidade, podendo fazer prevalecer a segurana jurdica ou outro
princpio constitucional quando manifesto de interesse social relevante (p. 824). Como no
caso se tratava de lei no recepcionada pela Constituio, no haveria motivos para se falar do
conflito entre princpios jurdicos.

5.3.4 Dos direitos do contribuinte em juzo: arrolamento prvio e modulao dos efeitos da
declarao de (in)constitucionalidade

Com a ADI 1.976-1/DF
597
, postulava-se a declarao de inconstitucionalidade do
artigo 32 da Medida Provisria 1699-41, de 29 de setembro de 1998, alterando o Decreto n

596
RE 364304 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/10/2006, DJ 06-11-
2006.
597
ADI 1976, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/03/2007, DJe-018
DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007.
189

70.235/72, exigindo para o processamento administrativo fiscal do recurso administrativo o
depsito prvio da quantia de trinta por cento da exigncia fiscal ou o arrolamento de bens.
Sustentava-se a ofensa atravs do devido processo legal, direito de peticionar sem taxas,
princpio da isonomia, entre outros.
O Min. Joaquim Barbosa entende que a exigncia de depsito prvio criaria ao
contribuinte um empecilho desarrazoado para ingresso na segunda instncia administrativa,
desconsiderando, inclusive, a condio daqueles que no teriam disponibilidade da quantia
para recorrer (p. 90). Sustenta o ministro que a exigncia do depsito prvio ou arrolamento
de bens significa supresso do direito de recorrer administrativamente, com violao ao seu
ncleo essencial (p. 100-101). O exame da proporcionalidade seria a prova disso. Em anlise
da adequao, a exigncia do depsito ou do arrolamento no impediria que o contribuinte
obtivesse no judicirio a desconstituio do dbito. Pela necessidade, colocando-se a pergunta
por outro meio mais eficaz, conclui-se que a exigncia impe um discrimen infundado em
detrimento do administrado, exigindo que deposite ou apresente bens que muitas vezes no
esto a sua disposio. No se poderia entender, ainda, que o depsito seria condio
necessria para um procedimento administrativo clere (p. 101). Analisando a razoabilidade,
o ministro confronta o direito ao recurso administrativo e pretenso do fisco de reter quantias
ou exigir arrolamento de bens, entendendo que haveria preponderncia do direito do cidado
a levar adiante a sua irresignao contra uma medida que considera ilegal ou injusta, inclusive
por razes de ordem prtica (p. 102). Como resultado, julgou-se por unanimidade a
inconstitucionalidade de exigncia de depsito prvio ou arrolamento de bens para recurso
administrativo colocado pela medida provisria atacada.
A discusso no RE 370.682-9/SC
598
era patrocinada pela Unio para impedir a
utilizao do crdito de IPI quando os insumos do contribuinte se sujeitavam alquota zero
ou no eram tributados. Aps se questionar a possibilidade de modulao dos efeitos na
modificao do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto possibilidade
negada , decidiu-se por prover o recurso, negando a possibilidade de utilizao do referido
crdito. A proporcionalidade foi lembrada no voto do Min. Ricardo Lewandowski quando se
levantou a hiptese de modulao dos efeitos do julgado, indicando que seria possvel tanto
no controle direto quanto incidental mediante um severo juzo de ponderao que, tendo em

598
RE 370682, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/2007, DJe-165 DIVULG
18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007.
190

vista anlise fundada no princpio da proporcionalidade, faa prevalecer a ideia de segurana
jurdica ou outro princpio constitucionalmente relevante (p. 501).

5.4 DO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E QUESTES DE DIREITO
ADMINISTRATIVO

A presente seo rene decises da jurisprudncia do STF investigadas que garuam
relao temtica com diversos assuntos do Direito Pblico, compreendendo, por exemplo,
desde a discusso sobre punies a servidores pblicos at a possibilidade de criao,
modificao e desmembramento de municpios.

5.4.1 Do regime de pagamento das dvidas do Estado: precatrios, pequeno valor e juros

A Reclamao n 3.014/SP
599
foi articulada para assegurar a autoridade do Supremo
Tribunal Federal na ADI n 2.868/PI
600
, nela ficou reconhecido o poder dos entes federais
fixarem o que deveria ser considerado como pequeno valor para pagamento diferenciado,
previsto pelo artigo 87, inciso II do ADCT e artigo 100, 5 da Constituio.
Resta, como medida preliminar, portanto, conhecer a ADI n 2.868/PI. A ao direta
de inconstitucionalidade foi requerida pelo Procurador-Geral da Repblica para o
reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei n 5.250/02 do Estado do Piau. O artigo 1
da lei conceituava como dbito de pequeno valor aquele igual ou inferior a cinco salrio
mnimos. A inconstitucionalidade era requerida por afronta ao artigo 87, inciso II do ADCT e
artigo 100, 3e 5.
O Min. Gilmar Mendes votou com a maioria e em sua fundamentao afirmou que no
se poderia presumir a violao ao princpio da proporcionalidade. Ou seja, Por no dispor de
dados para dizer que o Estado do Piau teria violado o princpio da proporcionalidade ao
estabelecer esse piso e por reconhecer, inclusive, a situao financeira peculiar daquele
Estado, tambm acompanho a divergncia (p. 172).
No caso da Reclamao n 3.104/SP, o provimento se fazia necessrio porque o
Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio teria proferido sentena no Mandado de

599
RMS 23732, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe-030
DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010.
600
ADI 2868, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA,
Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2004, DJ 12-11-2004.
191

Segurana n 0300/2004-000-15-00-9, que afastou a observao do trmite normal de
pagamento, ordenando que o municpio tomasse as medidas necessrias para efetuar o
pagamento da quantia de R$ 4.857,54. A reclamao foi articulada, pois existia lei municipal
que fixava como de pequeno valor obrigaes at R$ 3.000,00. Sendo assim, a deciso no
Mandado de Segurana teria negado a autoridade do Supremo Tribunal Federal no julgamento
da ADI n 2.868/PI.
Entendeu o ministro que a definio de pequeno valor deveria atender s
especificidades oramentrias do respectivo ente da federao. Assim, no seu exerccio de
autonomia, deveria o ente respeitar o princpio da proporcionalidade (sic), no podendo
estabelecer um valor demasiado alm, ou aqum, do que seria o valor razovel de pequeno
valor conforme as suas disponibilidades financeiras. Cada caso um caso, cujo juzo de
proporcionalidade pressupe a anlise dos oramentos de cada ente federativo (p. 392).
A fundamentao da deciso prossegue afirmando que A Lei do Municpio de
Indaiatuba-SP, no entanto, fixou um valor de R$ 3.000,00 (trs mil reais), que me parece
bastante razovel (p. 392). Assim, o Min. Gilmar Mendes se manifestou pela cassao da
deciso do Tribunal Regional do Trabalho
601
. No julgado, a proporcionalidade foi considerada
na condio de critrio precedente da ADI 2.868. Isto , naquela deciso, teria sido
reconhecida a possibilidade do ente municipal fixar os valores tanto quanto do poder do
judicirio rev-la sempre que violasse o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade.
Com o RE 453.740-1/RJ
602
para cassar deciso da Turma Recursal dos Juizados
Especiais Federais da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, determinou -se o pagamento do
resduo de 3,17% sobre os vencimentos dos servidores pblicos federais com a aplicao de
juros de mora de 1% ao ms a partir da citao, declarando inconstitucional o artigo 1-F da
Lei n 9.494/97. Entendeu-se afronta isonomia, visto que a lei estipulou a taxa de juros de
mora de 0,5% ao ms ao passo que o Cdigo Civil determinava o percentual de 1% ao ms.

601
Porm, o debate no se resignava apenas ao ponto acima relatado. Entrou em discusso a possibilidade de
Reclamao por motivos determinantes oriundos de outra Adin. Se fosse reconhecida a transcendncia dos
motivos determinantes, outros municpios em situaes parecidas poderiam adotar o mesmo posicionamento.
Por decorrente, foi pauta do julgamento a possibilidade de numa Reclamao se reconhecer a
inconstitucionalidade, de forma incidental, um dos motivos que parece ter levado improcedncia do
recurso. O Min. Lewandoski em voto-vista faz referncia ao julgado na ADI n 2.868-5/PI em que foi
reconhecido que (1) os parmetros de pagamento feitos pelo artigo 87 da ADCT seriam vlidos at lei local e
(2) podendo os entes federais fixarem os valores desde que estes no se situem fora dos lindes da
proporcionalidade e da razoabilidade, sustentados pelos Min.s Gilmar Mendes e Marco Aurlio (fls. 172 e
174). Assim, afirma Lewandovski, a lei municipal se encontra em harmonia com a deciso naquela ADI, sem
desbordar das balizas da proporcionalidade e razoabilidade. (p. 428). Surge, portanto, o interesse em saber
em que condies o princpio da proporcionalidade foi utilizado neste julgamento.
602
RE 453740, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2007, DJe-087
DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007.
192

O entendimento do Min. Joaquim Barbosa que no existe na Constituio
impedimento ao legislador, no exerccio de sua conformao normativa, estabelecer disciplina
diversa para situaes diferenciadas, desde que justificadas as diferenciaes luz do
princpio da proporcionalidade e preservado o direito fundamental propriedade (p. 2.668).
Assim, na viso do ministro, as taxas de juros de mora aplicadas no seriam iniquas perante as
circunstncias econmicas, pois so superiores ao ndice de inflao e maiores que a menor
remunerao disponibilidade do capital (p. 2.668). O resultado foi proclamado, por maioria,
com o conhecimento e provimento do recurso extraordinrio.
Pela ADI-MC 2.356/DF
603
, pretendia-se suspender dispositivo promovido pelo artigo
2 da EC 30/2000, que determinou alteraes no artigo 78 da ADCT, estabelecendo a
permisso para parcelamento em at dez anos do pagamento de precatrios pendentes da data
da promulgao da emenda e aqueles decorrentes de aes iniciadas at 31 de dezembro de
1999.
A Min. Ellen Gracie, ao examinar a legitimidade de submisso de precatrios futuros
decorrentes de aes propostas at 31 de dezembro de 1999 ao regime do parcelamento em
dez anos, entende que a determinao no atenderia a necessidade nem adequao, visto que a
estratgia procuraria uma alternativa para o descumprimento estatal das decises judiciais por
falta de recursos. Todavia, criava situao de desigualdade diante daquelas demandas
ajuizadas j no incio do ano de 2000, bem como extrapolava a previso originria da
Constituio que permitiu o parcelamento apenas dos precatrios pendentes (p. 106-107).
Nesse sentido, o dispositivo da EC 30/2000 no passaria pelo teste da proporcionalidade e
violaria a isonomia. O resultado foi, por maioria, deferir a cautelar e suspender cautelarmente
a vigncia do aludido dispositivo.

5.4.2 Atuaes do Estado para proteo do consumidor

Mediante a ADI 855-2/PR
604
, pretendeu-se o reconhecimento da inconstitucionalidade
da Lei n 10.248/93 do Estado do Paran que obrigava os estabelecimentos que
comercializavam Gs Liquefeito de Petrleo GLP a pesarem, vista do consumidor, os

603
ADI 2356 MC, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. AYRES BRITTO,
Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011.
604
ADI 855, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008, DJe-059
DIVULG 26-03-2009 PUBLIC 27-03-2009.
193

botijes ou cilindros entregues ou recebidos para substituio. Isso porque se pretenderia que
o consumidor tivesse abatimento proporcional diante da real quantidade de produto fornecido.
Precedido por debate sobre o princpio da proporcionalidade
605
, o Min. Menezes de
Direito promove a avaliao da inconstitucionalidade mediante anlise do objetivo da lei, que
era proteger o consumidor e que seria alcanado pela medida. Explica o Min que a
distribuio de gs a domiclio sem nenhum controle do consumidor, tendo a lei estabelecido
critrio para contornar o referido problema. Portanto, no caso, a proteo ao consumidor teria
sido alcanada pela lei estadual (p. 155). Intervindo, o Min. Cezar Peluso sustenta que a
medida exigida pela lei, de fato, no atingiria o seu objetivo visto que seria impraticvel do
ponto de vista prtico sobras constantes nos botijes j estavam sendo contempladas na
fixao do preo do gs (p. 155).
O Min. Gilmar Mendes afirma que a discusso estaria envolta aplicao da reserva
legal proporcional na liberdade de exerccio profissional (p. 156). Esclarece, assim, que no
Brasil o princpio da proporcionalidade decorreria da ideia do devido processo legal
substancial (p. 157). O problema da lei, conforme o ministro, seria a exigncia de que em
cada caminho de gs houvesse uma balana, que no seria suficiente para garantir a
segurana na mediao em virtude de inmeros fatores prticos como, por exemplo, as
trepidaes das vias pblicas (p. 157-158).
Ainda, o Min. Cezar Peluso entende que o mecanismo estabelecido seria invivel, no
podendo se considerar a medida adequada ao fim que pretende promover e, ao mesmo tempo,
implicaria restrio ao exerccio da liberdade fundamental de comrcio, fundamentos esses
que fariam da lei inconstitucional (p. 162-163). O resultado foi proclamado pelo
reconhecimento da inconstitucionalidade da lei pela maioria do tribunal.
O RMS 23.732/DF
606
questiona ato ministerial editado no ano de 1998 pelo
Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC), determinando que o prazo
limite para fixao dos preos diretamente nos produtos expostos venda deveria ser 11 de
setembro de 1998. O referido ato implicava a obrigao de utilizao pelos supermercados do
sistema de barras e a exigncia de afixao de etiquetas indicativas dos preos nas
mercadorias expostas venda.

605
O Min. Eros Grau apresenta no julgamento crtica ao uso reducionista da proporcionalidade. Isso porque,
entende o ministro que no seria papel do judicirio analisar se a lei era boa ou ruim. Essa avaliao caberia
somente ao Poder Legislativo. Assim, ao invs de se falar na proporcionaliade, dever-se-ia indicar qual o
dipsostivo ou direito constitucional atingido, servindo o princpio da proporcionalidade como pauta
interpretativa para tal violao.
606
RMS 23732, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe-030
DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010.
194

Acontece que por falta de adaptao a estas exigncias, inmeros supermercados
filiados ao Sindicato dos Supermercados e Atacados de Auto Servios do Estado da Bahia
SINDSUPER tiveram procedimentos administrativos instaurados contra si, fator este
primordial para a impetrao do writ, visando o reconhecimento da inconstitucionalidade do
ato ministerial
607
.
O Min. Gilmar Mendes, designado para relatoria do julgado, aps ratificar a
competncia ministerial para edio do ato regulamentador das normas quanto ao dever de
informao clara e precisa do preo das mercadorias expostas venda, enfrentou o argumento
da parte impetrante sobre a violao do princpio da proporcionalidade. Entendeu ele no
haver violao ao aludido princpio. Isto porque o ato impugnado revelou-se adequado e
necessrio, atingindo sua finalidade de proteo e defesa do consumidor, tal qual estabelece
ao art. 5, XXXII, da Constituio (p. 126). Assim, entendeu-se pela negativa de provimento
ao recurso.
Pelo AgR AI 777.530 /SP
608
, pretendia-se reformar deciso que negou seguimento a
recurso extraordinrio interposto para modificao da deciso do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo. A deciso do tribunal local guerreada teria condenado a agravante ao
pagamento de multa de 20.000 UFIRS, com base no princpio da proporcionalidade. A
deciso do tribunal de justia se destaca por afirmar que a multa aplicada atendia
necessidade da penalizao de acordo com a gravidade da infrao e a inibio da
reincidncia, sem promover o enriquecimento ilcito. Ademais, reconheceu a inadequao da
utilizao da UFIR extinta por lei federal. O agravo regimental teve o seu conhecimento
negado.

5.4.3 Dos pedidos de interveno no Estado de So Paulo no ano de 2003

Na pesquisa jurisprudencial realizada na delimitao temporal proposta, houve uma
surpresa. No ano de 2003, o Supremo Tribunal Federal recebeu inmeros pedidos de
interveno federal no Estado de So Paulo. Para ser exato, foram 28 pedidos para

607
Em seu favor, foi sustentada a violao aos arts. 1, IV, 5, II, XII e LV, 37, caput, 24, V e VIII, e 170, II e
IV, e pargrafo nico; da Constituio Federal, bem como aos princpios da reserva legal, da livre iniciativa e
da proporcionalidade.
608
AI 777530 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/06/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-126 DIVULG 27-06-2012 PUBLIC 28-06-2012.
195

interveno federal que chegaram ao Supremo Tribunal Federal
609
, em que se discutia, no
mrito, o problema do no pagamento dos dbitos do Estado, mesmo aps inscritos em
precatrio. claro que esse nmero de incidncias foi obtido devido pertinncia temtica da
fundamentao com o princpio da proporcionalidade.
Todos os pedidos de interveno federal referidos tiveram como Rel. o Min. Marco
Aurlio, sendo relator do Acrdo, o Min. Gilmar Mendes. Alm dessa identidade na
organizao dos trabalhos, a fundamentao das decises idntica e, em virtude desta
identidade, apresentar-se- a maneira como o princpio da proporcionalidade serviu ao
julgador. O resultado dos pedidos, em sua maioria, foi o indeferimento. Relatar-se-, a partir
de ento, os fundamentos representativos dos julgados.
Vale informar, preliminarmente, que o Supremo Tribunal Federal teria decidido
anteriormente sobre a possibilidade de interveno federal na oportunidade em que analisou o
requerimento de Interveno Federal n 2.915/SP
610
. O julgamento pelo indeferimento desse
pedido de interveno federal determinou o resultado dos demais pedidos de intervenes
estudados. Alm do resultado, a fundamentao apresentada nessa deciso foi reproduzida nos
demais pedidos de interveno. Acredita-se que a referida deciso foi tomada como
precedente em que se conformaram as razes dos demais pedidos de interveno
611
.
Na viso do Rel. Min. Gilmar Mendes, o que o caso concreto colocava em jogo seria o
conflito entre dois princpios. Haveria o princpio da no-interveno derivado do princpio da
autonomia do ente federal, fundado, por sua vez, no princpio federativo. Este princpio
representaria a forma de organizao poltica e territorial do Estado brasileiro, sendo
considerado, inclusive, clusula ptrea. Deveria a Unio, por sua vez, garantir a eficcia da
Constituio Federal, no seu artigo 34, devendo, excepcionalmente, intervir na autonomia do
ente federal.
Para o Min. Gilmar Mendes, a deciso colocava em evidncia o conflito entre
princpios constitucionais, o que demandaria para sua resoluo a anlise a partir do princpio

609
Os pedidos de interveno federal foram originariamente processados no Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo, chegando, por sua ordem, ao Supremo Tribunal Federal. Segue a indicao dos 28 pedidos de
interveno federal organizados a partir da respectiva data de julgamento: IF 298, IF 444, IF 2915, IF 1262,
IF 1690, IF 1466, IF 2194, IF 237, IF 139, IF 317, IF 171, IF 492, IF 1317, IF 1952, IF 2257, IF 449, IF
3578, IF 2975, IF 3292, IF 2127, IF 2805, IF 2737, IF 2909, IF 2973, IF 3046, IF 3601, IF 164, IF 2953.
610
IF 2915, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 03/02/2003, DJ 28-11-2003.
611
Invertendo-se a lgica da deciso, o julgamento teve como resultado o indeferimento do pedido de
interveno pelo voto da maioria dos ministros. Foi voto vencido o Min. Marco Aurlio. Ainda faziam parte
da composio do tribunal os Ministros Ilmar Galvo, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Nelson Jobim, Maurcio
Correa, Carlos Velloso, Maurcio Correa, Moreira Alves, Seplveda Pertence e Celso de Mello.
196

da proporcionalidade (p. 178). Explica o ministro que, ao considerar o princpio da
proporcionalidade, estar-se-ia reconhecendo a sua equivalncia em relao ao princpio do
devido processo legal em sentido substantivo, como tambm, ao princpio da proibio do
excesso.
Melhor, dever-se-ia analisar naquele caso se as medidas pleiteadas com o
requerimento de Interveno Federal no se caracterizariam como um ato restritivo ao ncleo
essencial dos direitos fundamentais. Seria perquirir, portanto, os limites dos limites de atuao
da Unio.
Afirma o Min., na deciso, que o princpio da proporcionalidade teria aplicao para
verificar a restrio a determinado direito fundamental seria legtima ou quando houvesse
conflito entre princpios constitucionais, momento em que seria necessrio estipular pesos
relativos a cada um dos princpios. Nesse caso, o ato impugnado indicaria a contraposio
entre dois bens constitucionais, devendo saber se ele adequado apto para produzir o
resultado desejado, necessrio insubstituvel por outro menos gravoso, e proporcional em
sentido estrito se o grau de interveno em determinado princpio justificaria o grau de
satisfao de outro.
Em reflexo sobre o contexto que envolvia o caso, conclui o Min. Gilmar Mendes que
no se poderia exigir o pagamento da totalidade dos precatrios relativos a crditos
alimentares sem que, em contrapartida, se estabelea uma anlise sobre se tal pagamento
encontra respaldo nos limites financeiros de um Estado zeloso com suas obrigaes
constitucionais. E mais, uma eventual interveno no Estado de So Paulo no eximiria o
interventor de respeitar as mesmas normas constitucionais e limites acima assinalados pelo
referido Estado, contando, por conseguinte, com apenas 2% das receitas lquidas para
pagamentos dos precatrios judiciais. Ou seja, a reserva do possvel condicionaria, tambm,
a atuao do interventor.
Para tanto, seria tarefa do Supremo Tribunal Federal estabelecer no presente caso uma
relao de precedncia condicionada entre os princpios envolvidos. Metodologicamente,
propondo-se a aplicar a proporcionalidade, afirma que estariam claros os princpios
constitucionais em confronto. De um lado, sustentado a interveno, a proteo
constitucional s decises judiciais e, indiretamente, a posio subjetiva de particulares
calcada no direito de precedncia dos crditos de natureza alimentcia. De outro, sustentando
o Estado, o princpio da autonomia, e, indiretamente, o interesse, no limitado ao ente
197

federativo, de no se ver prejudicada a continuidade da prestao de servios pblicos
essenciais, como educao e sade.
Conclusivamente, afirma o Min. Gilmar Mendes que a par de evidente ausncia de
proporcionalidade da interveno para o caso em exame, o que bastaria para afastar aquela
medida extrema e considerando o carter excepcional da interveno, somado s
circunstncias j expostas deve-se recomendar a precedncia condicionada do princpio da
autonomia dos Estados
612
.
Assim, a deciso foi por negar a interveno federal, com base na fundamentao
apresentada pelo Min. Gilmar Mendes, inclusive, tendo como efeito, fazer da deciso, no IF
n 2.915, o precedente vinculante conformador das demais decises nos pedidos de
interveno feitos ao Estado de So Paulo por falta de pagamento de precatrios judiciais,
analisados pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2003.

5.4.4 Da (in)constitucionalidade na criao e modificao de municpios

Partindo da delimitao temtica da pesquisa jurisprudencial, foram localizadas no ano
de 2007 quatro Aes Diretas de Inconstitucionalidade levadas ao Supremo Tribunal Federal
cujo objeto comum era verificar a possibilidade de criao ou modificao de municpios
enquanto no havia sido promulgada a lei complementar exigida pelo artigo 18, 4 da
Constituio Federal. Foi questionada a criao dos municpios de Lus Eduardo
Magalhes/BA, Santo Antnio do Leste/MT, Monte Carlo/SC, bem como a alterao dos
municpios de gua Azul do Norte/PA e Ourilndia do Norte/PA, respectivamente, atravs
das ADI 2.240-7/MA
613
, ADI 3.316-6/MT
614
, ADI 3.489-8/SC
615
e ADI 3.689-1/PA
616
.

612
Apresenta, ao final, deciso do Supremo Tribunal Federal no IF n 20, DJ de 15.07.1954, fundamentando que
no basta o simples atraso no pagamento para justificar a interveno federal, mas que tal situao deveria
decorrer de intencional ou arbitrrio embarao execuo. A demora do pagamento, contudo, por falta de
numerrio, no justificaria tal pedido.
613
ADI 2240, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-
08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007.
614
ADI 3316, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-047 DIVULG 28-
06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007.
615
ADI 3489, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-072 DIVULG 02-
08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007.
616
ADI 3689, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2007, DJe-047 DIVULG 28-
06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007.
198

As ADIs referidas foram julgadas da mesma maneira, por unanimidade pela
procedncia para reconhecimento da inconstitucionalidade
617
e, por maioria, para o no
pronunciamento da nulidade durante o prazo de 24 meses, no aguardo da edio pelo
Congresso Nacional de lei complementar que venha regulamentar o artigo 18, 4 da
Constituio. O Congresso Nacional j teria sido provocado para tanto atravs do MI n 725,
instituindo o prazo de 18 meses para a feitura da aludida lei.
Nos votos proferidos para as ADIs, o Min. Gilmar Mendes reconhece que simples
improcedncia no resolveria o problema em questo, constando a aplicao de dois
diferentes princpios jurdicos: o princpio da segurana jurdica e o princpio da nulidade da
lei inconstitucional. Ambos os princpios deveriam ser otimizveis de acordo com as
circunstncias fticas e jurdicas (p. 678). Indica o ministro, tambm, que, seguindo os
precedentes do STF, o princpio da nulidade da lei inconstitucional tambm teria um peso
elevado no caso, sendo inevitvel o recurso tcnica da ponderao (p. 679).
Sustenta o Min. Gilmar Mendes que o afastamento do princpio da nulidade
dependeria de um juzo de ponderao com base no princpio da proporcionalidade,
demonstrando haver interesse social relevante para tanto (p. 695). Seria necessrio se utilizar
da proporcionalidade em sentido estrito para aferir a justeza na declarao de
inconstitucionalidade, tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei
inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em consequncia da
declarao de inconstitucionalidade (p. 696). Dever-se-ia, refere o ministro, adotar uma
frmula que reconhecesse a inconstitucionalidade e que ao mesmo tempo resguardasse na
maior medida possvel os efeitos que seriam produzidos. Assim, com aplicao do artigo 27
da Lei n 9.868/99, declarou-se a inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade da lei,

617
O resultado do julgamento foi pronunciado dessa maneira. Entretanto, o Relator Min. Eros Grau entendeu
pela improcedncia das ADIs, tendo retificado seu posicionamento aps o voto do Min. Gilmar Mendes.
Interessa consignar o posicionamento do ministro diante da controvrsia da ADI 3.689-1/PA. Afirma que:
Inserida no Municpio de Ourilndia do Norte a parcela de terra antes pertencente ao Municpio de gua do
Norte, o primeiro Municpio passou a atuar sobre aquele territrio. Trata-se de um fato. No se anulam fatos.
Impossvel retornarmos no tempo, para anular essa incorporao, esse acrscimo de territrio, de populao,
sem agresso ao princpio federativo. De mais a mais, a violao de uma norma expresso no apenas de
uma conduta adversa ao que est escrito em um texto, no plano abstrato do mundo do dever ser, mas violao
de uma ordem concreta, histrica, situada no espao e no tempo. Estamos, no caso, diante de uma situao de
exceo, que embora no prevista pelo nosso direito positivo h de ser decidida em coerncia com a
ordem concreta da qual a Constituio a representao mais elevada no plano do direito posto. Esta ordem
concreta anterior ao direito posto pelo Estado. Arranca de um direito pressuposto e expressa a visibilidade
de um nomos. (p. 658). Parece, aqui, que o ministro acaba por reconhecer certa normativa ao fato ocorrido,
lembrando, por exemplo, a noo de direito como fato social de Hart. Assim, diante da abstratividade da lei a
concretude normativa do fato deveria ditar o resultado, privilegiando, nas palavras do ministro, a segurana
jurdica ou a boa-f de todas as relaes desenvolvidas tendo a situao, de fato, como seu pressuposto.
199

mantendo sua vigncia pelo prazo de 24 meses, o que permitiria a nova promulgao de lei
estatual aps a edio de lei complementar (p. 697).

5.4.5 (In)constitucionalidade do nmero de servidores pblicos em cargo de comisso

Com o RE-AgR 365.368/SC
618
, o Municpio de Blumenau/SC requeria o recebimento
do Recurso Extraordinrio contra deciso do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina
que julgou procedente Ao Direta de Inconstitucionalidade contra ato normativo municipal
que criou cargos de comisso a serem lotados nos gabinetes dos vereadores, sustentando
haver desproporcionalidade entre os motivos geradores da resoluo e o ato editado. Isso
porque dos 67 funcionrios da cmara municipal, 42 teriam sido nomeados livremente. O
Min. Ricardo Lewandowski entendeu existir disparidade entre a quantidade de atribuies a
cargo dos servidores efetivos da Cmara Municipal e as atividades tpicas de assessoramento
parlamentar dos 42 cargos criados, evidenciando-se a violao ao princpio da
proporcionalidade, configurando-se como invlidas diante do cumprimento do interesse
pblico (p. 1.551 e 1.552). Mesmo tendo o ministro reconhecido a discricionariedade da
administrao municipal, haveria limites, pelos quais o Poder Judicirio deveria atuar para
inibir e neutralizar abusos dos Poder Pblico (p. 1.552)
619
. Como resultado, negou-se
provimento ao agravo regimental no recurso extraordinrio.
Mediante a ADI 4.125/TO
620
postulava-se a inconstitucionalidade da Lei n 1.950/08,
do Estado de Tocantins, no caput do artigo 5 e 5, mais o caput do artigo 6, considerando
tambm as tabelas previstas nos anexos. O problema seria que a referida lei implicava a
criao de aproximadamente 35 mil cargos comissionados (havendo, tambm
aproximadamente, 29 mil cargos efetivos por concurso pblico), cuja inconstitucionalidade
derivaria, entre outros: a) do princpio da moralidade pela necessidade de concurso pblico
para provimento de cargos pblicos; e, b) desequilbrio entre os servidores providos por
comisso e concurso pblico, violando o princpio da proporcionalidade.

618
RE 365368 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 22/05/2007,
DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007.
619
Afirma o ministro: Concebida a proporcionalidade como uma correlao entre meios e fins, preciso ter em
conta o paradoxo do caso. Pressupondo-se que os cargos criados objetivem atender s demandas do
Municpio, deveria haver relao de compatibilidade para com os cargos efetivos existentes na Cmara, at
mesmo para se dar suporte ao trabalho dos novos ocupantes dos cargos em comisso, o que no ocorre (p.
1.552-1.553).
620
ADI 4125, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-030 DIVULG
14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011.
200

Para considerar a inconstitucionalidade da lei, recorreu-se deciso do Supremo
Tribunal Federal no RE 365.368/SC, indicando ser necessrio guardar-se proporcionalidade
entre o nmero de servidores efetivos e os ocupantes de cargo em comisso (p. 105). Destaca-
se que o julgamento abriu a discusso quanto imperiosidade de modulao dos efeitos da
declarao de inconstitucionalidade, principalmente, porque grande parte dos cargos em
comisso desempenhava funo tcnica, dando suporte aos servios pblicos. Apreciando
essa questo, sustentou o Min. Ricardo Lewandowski que os valores que ns estamos
ponderando e um deles que me parece que deve ser levado em considerao de forma mais
incisiva, que o princpio de que o servio pblico no pode sofrer soluo de continuidade,
eu fico com esse princpio (p. 135). O resultado foi, por unanimidade, julgar procedente a
ao direta, fixando o prazo de 12 meses para realizao de concursos pblicos.

5.4.6 Da aplicao da pena de demisso aos funcionrios pblicos

Nessa seo, foram reunidas decises em que os julgadores apreciavam as penas de
demisso de funcionrios pblicos, tendo como referncia o princpio da proporcionalidade. A
primeira deciso conhecida foi aquela proferida no Mandado de Segurana n 23.512-8/DF
621
,
julgado em 21/11/2002, em que o writ fora impetrado contra ato do Presidente de Repblica
que imps impetrante a pena de demisso por valer-se do cargo para proveito pessoal ou de
outrem. Em sntese, alegou a impetrante violao aos princpios da ampla defesa,
contraditrio, razoabilidade e proporcionalidade. Neste item, qual seja, violao
proporcionalidade, o impetrante que a pena de demisso aplicada seria desproporcional.
O relator na oportunidade, Min. Gilmar Mendes, afastou violaes aos princpios da
ampla defesa e contraditrio, j que a impetrante teria exercido seu direito de defesa em toda a
sua plenitude.
No que se refere alegao de violao ao princpio da proporcionalidade, entendeu o
Min. Gilmar Mendes que a aludida condio no foi demonstrada. Em sua deciso, afirma
que: A penalidade aplicada observou a autoria, a gravidade e a materialidade da falta [...],
elementos necessrios convico da autoridade competente para a prtica do ato
administrativo (sancionatrio). No caso, teria a impetrante praticado uma srie de atos como,
e. g., homologaes de rescises contratuais sem a presena dos empregados, no observncia
do piso salarial da categoria dos empregados, ausncia das datas nos termos de homologaes,

621
MS 23512, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 21/11/2002, DJ 28-02-2003.
201

elementos estes, devidamente provados, sustentavam a convico da autoridade competente
na prtica do ato administrativo.
O Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 24.557-7/DF
622
foi interposto por
Maria Rita Evangelista da Cruz Silva contra deciso do Superior Tribunal de Justia que no
reconheceu a ilegalidade da cassao da aposentadoria da impetrante mediante ato do
Ministro de Estado da Previdncia Social e Assistncia Social. Nesse contexto, a deciso do
Supremo Tribunal Federal foi por negar provimento ao recurso ordinrio, eis que a autoridade
administrativa teria reconhecido em processo administrativo a desdia da impetrante
623
.
O RMS 24.901/DF
624
j traz na sua ementa indicao quanto utilizao do princpio
da proporcionalidade como juzo do Poder Judicirio sobre a existncia de pena menos severa
a ser aplicada, considerando a falta legal cometida. Verificando que a conduta praticada pelo
servidor implicaria ato de improbidade administrativa, no seria desproporcional a pena de
demisso. O que rendeu o improvimento do Recurso Ordinrio. Alis, ressalta deve ser feita
na oposio do juzo quanto a reexame das questes fticas.
Pelo RMS 25.627-7/DF
625
, teve-se como objetivo analisar se os atos de improbidade
administrativa praticados pelo ex-servidor em processo licitatrio sustentariam a aplicao da
pena de demisso. Sustentar-se-ia que a pena aplicada seria desproporcional inclusive a
comisso que presidiu a investigao disciplinar teria sugerido pena muito mais branda. O
princpio da proporcionalidade referido no julgado pelo fato do impetrante ter deixado de
requerer na inicial o reconhecimento de falta de proporcionalidade na punio. No poderia,
portanto, tal argumento ser agora conhecido. Assim, o recurso foi conhecido, mas desprovido.
Investigou-se, na deciso proferida no RE 244.158/SP
626
, a pena de demisso aplicada
a policial militar. Verificando a regularidade do procedimento administrativo e a aplicao de
pena prevista na legislao, entendeu o Min. Menezes Direito que o juzo no poderia analisar

622
RMS 24557, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/09/2003, DJ 26-09-
2003.
623
Identificou-se que o impetrante teria cometido 32 irregularidades na contratao de servios e aquisies de
produtos sem licitao e permitindo a utilizao da propriedade do Instituto Nacional do Seguro Social de
forma irregular. Assim, a penalidade de cassao da inativao imposta no violaria o princpio da
proporcionalidade e da individualizao da pena.
624
RMS 24901, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2004, DJ 11-02-2005.
625
RMS 25627, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 15/05/2007, DJe-126
DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007 DJ 19-10-2007. Investigao disciplinar teria apurado os fatos de
contratao de servios de manuteno e conserto de aparelhos de ar condicionado e mquinas de escrever
eltricas e calculadoras, sem a comprovao oramentria e com valores acima dos preos praticados no
mercado. Todavia, por no ter o servidor preparo tcnico ou treinamento, circunstncias imputveis
Administrao, sugeriu a pena de suspenso de 90 dias. O que no foi acatado.
626
RE 244158, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe-202
DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008.
202

a proporcionalidade pela pena de demisso, possuindo a autoridade militar estatual a
competncia para fixao da pena. No caso, portanto, foi afastada qualquer possibilidade de
aplicao da proporcionalidade para rever a pena de demisso aplicada.
Ainda, outra deciso pesquisada relacionada ao tema foi o RMS 30.455/DF
627
. No
caso, se discutia a proporcionalidade entre as condutas praticadas e as penas disciplinares
aplicadas. Ou seja, no haveria proporcionalidade nem razoabilidade nas penas de demisso
aplicadas, conforme postularam os recorrentes. Apreciando esse argumento, afirmou o Min.
Relator que no haveria pena menos gravosa que pudesse ser aplicada conduta (p. 25).
Alis, entendeu que o princpio da proporcionalidade no poderia ser banalizado a ponto de
acarretar o afastamento de regras legais, mormente porque a Lei n 8.112 prev para as
condutas praticadas pelos Recorrentes a pena de demisso (p. 25). O resultado foi, por
unanimidade, a negativa de provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana.

5.4.7 Da transferncia dos militares e a garantia de vaga em universidades

Pela Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.324/DF
628
, o que se discutia seria a
validade do artigo 1da Lei n 9.536/97, que garantia ao militar, e seus dependentes, vaga em
universidade em caso de transferncia da localidade de prestao do servio. O efeito seria
obrigar as universidades pblicas a deferir os pedidos de matrculas encaminhados pelos
servidores militares e seus dependentes, independentemente da existncia de vagas ou
processo seletivo. A situao no se mostrava mais vivel visto que a Universidade de
Braslia, para o curso de Direito no ano de 2004, por exemplo, teve que acomodar setenta e
nove estudantes, sendo que cinquenta deles haviam se transferido de instituies
particulares
629
. Como resultado, foi julgada procedente em parte a ao, determinando a
inconstitucionalidade sem reduo do texto, condicionando as transferncias congeneridade.



627
RMS 30455, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/05/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-123 DIVULG 22-06-2012 PUBLIC 25-06-2012.
628
ADI 3324, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2004, DJ 05-08-2005.
629
Na deciso do Supremo Tribunal Federal, entendeu-se que o princpio da isonomia (igualdade) no poderia
ser absoluto, sendo que a discriminao negativa, em que os servidores militares teriam privilgios diante dos
no militares, teria por efeito desvalorizar o mrito dos candidatos que prestavam vestibular. Assim, a
vantagem criada pela lei seria medida descabida, violando o princpio da isonomia, igualdade de condies
para acesso educao pblica e acesso aos diversos nveis de ensino. Dever-se-ia, a autonomia universitria,
ser compreendida de acordo com o princpio da legalidade o que, no caso, exigiria, tambm, ateno ao
princpio da proporcionalidade.
203

5.4.8 Do regime de previdncia e inativaes

No julgamento do MS 24.448-8/DF
630
, questionava-se a legalidade do ato do Tribunal
de Contas da Unio que cancelou a penso civil que percebia a impetrante, pois seus dois
filhos gozavam tambm do benefcio de penso estatutrio-militar. O cancelamento da penso
teria se dado h mais de 7 anos de sua concesso. O princpio da proporcionalidade surgiu
com a apreciao do artigo 2 da Lei n 9.784/99, que exige da Administrao Pblica a
observao da razoabilidade e proporcionalidade de seus atos, segundo padres ticos de
probidade, decoro e boa-f. Nesse sentido, entendeu-se como legtima a expectativa da
pensionista pelo decurso de prazo em que percebeu o benefcio diante da inrcia da
Administrao Pblica. Como resultado, o mandado de segurana teve a sua segurana
concedida.
Com o RMS 25.039-2/DF
631
, colocava-se em discusso a possibilidade do servidor
pblico em cargo de comisso obter aposentadoria prpria reservada aos servidores ocupantes
de cargo efetivo. Entendeu o Min. Joaquim Barbosa que a partir da edio da Lei n 8.647/93,
deveria a filiao do impetrante se dar com o Regime Geral da Previdncia Social. Ainda, em
virtude da sua funo pblica ser a ttulo precrio, no seria possvel conferir-lhe benefcios
permanentes, como de aposentadoria, por exemplo. Assim, entendeu o Min. Joaquim Barbosa
que interpretao em sentido contrrio violaria os princpios constitucionais da legalidade, da
razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade, que norteiam a atividade da
Administrao (p. 502). O resultado foi a negativa de provimento ao recurso ordinrio.
Na ADI-ED 2.791/PR
632
, pretendia-se, mediante Embargos de Declarao, a
modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade da Lei n 12.607/99 do Estado
do Paran, instituidora da Paranprevidncia, rgo responsvel pelo regime de aposentadoria
dos servidores e aposentados no sujeitos ao regime pblico. A referida lei teria sido
considerada inconstitucional, motivo pelo qual a modulao poderia ser a soluo para os j
aposentados e servidores que cumpriram os requisitos para a aposentadoria alm de, por boa-
f, terem vertido contribuies para o sistema previdencirio.

630
MS 24448, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2007, DJe-142 DIVULG
13-11-2007 PUBLIC 14-11-2007 DJ 14-11-2007.
631
RMS 25039, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2006, DJe-070
DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008.
632
ADI 2791 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MENEZES DIREITO,
Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2009, DJe-167 DIVULG 03-09-2009 PUBLIC 04-09-2009
204

A proporcionalidade referida pelo Min. Gilmar Mendes como exigncia em sentido
estrito para aferir justeza declarao de inconstitucionalidade diante de interesses afetados
pela lei inconstitucional, no caso, a segurana jurdica como valor constitucional
materializvel diante da necessidade de preservao de situaes jurdicas formadas
legitimamente e com inteira boa-f, modulando-se os efeitos retroativos da
inconstitucionalidade para ressalvar os benefcios previdencirios (aposentadorias e penses)
j assegurados, bem como daqueles que j teriam preenchido os requisitos para obteno dos
benefcios (p. 103-104). Todavia, os Embargos de Declarao foram conhecidos, mas, por
maioria, desprovidos.

5.4.9 Do sistema econmico-financeiro e o desenvolvimento

Com o RE 141.190-2/SP
633
, postulava-se a inconstitucionalidade do Plano Bresser
(Decreto-Lei n 2.335/87 e Decreto-Lei n 2.342/87). Com o referido plano, as aplicaes
financeiras sofreriam deflao de acordo com a tablita determinada. Isso teria provocado a
alterao do contrato de aplicao financeira da recorrente que exigia o resgate dos valores
pr-determinados. Caso contrrio, sustentou-se ser evidente a inconstitucionalidade por
afronta ao ato jurdico perfeito, direito adquirido e irretroatividade das leis.
O Min. Gilmar Mendes props a anlise da questo mediante a ponderao entre o
patrimnio em jogo no contrato de aplicao financeira e a proteo da poltica econmica,
buscando saber se houve ou no excesso legislativo na conformao restritiva do patrimnio
(ou direito propriedade) (p. 647). A questo era saber se houve excesso legislativo a partir
do princpio da proporcionalidade. Considerando a adequao e necessidade, concluiu o Min.
Gilmar Mendes que a norma que alterou a poltica monetria e imps a tablita para as
aplicaes financeiras passava pelo crivo da proporcionalidade (p. 651), restando verificar a
proporcionalidade em sentido estrito. Nesse sentido, a partir do estudo econmico seria
possvel verificar que o fator de deflao impediu maiores perdas patrimoniais ao recorrente,
circunstncia esta que, ao invs de violar, acabaria protegendo o direito propriedade (p.
653). Na parte conclusiva do seu voto, o Min. Gilmar Mendes chega a declarar a noo de
princpio da equidade ao princpio da proporcionalidade, em que exigir-se-ia maiores
cautelas quando passveis de provocar srios prejuzos aos particulares e aos Direitos

633
RE 141190, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. NELSON JOBIM, Tribunal
Pleno, julgado em 14/09/2005, DJ 26-05-2006.
205

Fundamentais. Como resultado, o Recurso Extraordinrio foi conhecido e desprovido por
maioria.
A ADI 1.800-1/DF
634
e ADC 5-2/DF
635
tratavam sobre a (in)constitucionalidade da
determinao de iseno de custas ao regime de nascimento, assento de bito e suas primeiras
certides, criada pela Lei n 9.534/97. No ver do Min. Ricardo Lewandowski, seria necessrio
examinar o caso luz de uma ponderao de valores, sob prisma do princpio da
proporcionalidade como proibio de excesso ou proibio de proteo deficiente.
Entende o ministro que os dispositivos atacados da referida lei no implicariam
excesso, pois a iseno estabelecida no teria o condo de romper com o equilbrio
econmico-financeiro das serventias extrajudiciais a ponto de inviabilizar a continuidade (p.
128). Ainda, considerando tambm a proteo deficiente, deveria o Estado, mediante a
gratuidade, prestar a proteo eficaz aos economicamente hipossuficientes no que diz respeito
aos seus direitos de cidadania (p. 129). Como resultado, foi julgado por maioria a
improcedncia da ao direta de inconstitucionalidade e a procedncia da ao declaratria de
constitucionalidade.
No AI AgR 682.486-1/DF
636
, estava-se discutindo a determinao do CADE para
que a empresa Companhia Vale do Rio Doce vendesse um dos seus ativos para garantir a
existncia de pelo menos um concorrente, visto que, caso contrrio, concentraria o monoplio
minerador do pas. A questo se tornou controversa no CADE, tendo o presidente daquele
rgo empatado a deciso e exercido voto de qualidade para impor restries a operaes de
descruzamento de participaes societrias entre a Companhia Vale do Rio Doce e a
Companhia Siderrgica Nacional. Em voto divergente, o relator do caso no Superior Tribunal
de Justia teria afirmado ser a lei que previa o voto de qualidade inconstitucional por afronta
aos princpios da isonomia, republicanismo, da razoabilidade, da proporcionalidade e do
estado democrtico (p. 1.905). A proporcionalidade figura to somente como argumento
utilizado pela deciso do Superior Tribunal de Justia. Portanto, o resultado foi proclamado
para negar provimento ao agravo regimental no agravo de instrumento por falta de
prequestionamento e por envolver a interpretao de normas infraconstitucionais para
resoluo da demanda.

634
ADI 1800, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acrdo: Min. RICARDO LEWANDOWSKI
(ART.38,IV,b,DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2007, DJe-112 DIVULG 27-09-2007 PUBLIC
28-09-2007 DJ 28-09-2007.
635
ADC 5, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2007, DJe-117 DIVULG 04-
10-2007 PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007.
636
AI 682486 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 18/12/2007,
DJe-047 DIVULG 13-03-2008 PUBLIC 14-03-2008.
206

Por fim, na ADI MC 3.090/DF
637
, a discusso era sobre a validade de Medida
Provisria n 144/03 que visava regulamentar matria disciplinada pelo artigo 176, 1 da
Constituio, qual seja, a explorao do potencial hidrulico para fins de produo de energia.
Isso porque a Constituio no artigo 246 veda a edio de medida provisria para
regulamentar as matrias modificadas desde a EC n 6/95 at a EC n 7/2001, fato que
ocorreu com o artigo 176, 1 da Constituio. Interessa assinalar a concluso do Min.
Gilmar Mendes pela inconstitucionalidade do artigo 7 da referida medida provisria diante
do princpio da proporcionalidade com anlise das mximas envolvidas. Haveria, no ver do
ministro, inconsistncia entre os meios e os fins, isso porque a finalidade requerida seria o
combate ao inadimplemento mediante proibio de reviso e reajuste tarifrio. Essa proibio,
conforme o Min. Gilmar Mendes, no poderia ser meio apto para combater a inadimplncia,
sendo restrio ampla e irrestrita a qualquer tipo de inadimplemento, mesmo que pontual ou
conjuntural (p. 88). Ainda, mediante anlise da proporcionalidade em sentido estrito, a
proibio ampla, eis que um pequeno adiamento de parcela pouco significativa poderia
determinar o desequilbrio global da concesso sem reajuste ou reviso, deixando de
recompor o equilbrio. Seria o concessionrio, portanto, penalizado duplamente, seja com a
proibio do reajuste seja com o embarao no recebimento de financiamentos ou sanes do
poder regulador (p. 88). O resultado foi proclamado com o indeferimento da medida cautelar,
por maioria.

5.5 OUTROS CASOS RELEVANTES

A presente seo apresenta casos em que o princpio da proporcionalidade foi
empregado, no entanto, sem a possibilidade de classificao temtica sobre o assunto tratado,
o que determinou no seu agrupamento nessa categoria.






637
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.090-
6/DF. Requerente: Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB. Requerido: Presidente da Repblica.
Relator: Min. Gilmar Mendes. Braslia, 11 de outubro de 2006. Disponvel em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=491802> Acesso em: 15 agosto 2012.
207

5.5.1 Desapropriao de gleba de terras por cultivo ilegal de plantas psicotrpicas

Com o RE 543.974-7/MG
638
, a Unio provocou o Supremo Tribunal Federal a
reformar deciso do Tribunal Regional Federal da Primeira Regio TRF1 Regio, que teria
admitido a desapropriao de parte da propriedade onde foram localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas. Mais precisamente, seriam desapropriados 150 m enquanto a
propriedade possua 25,8 hectares. Entende a Unio que a deciso afronta o artigo 243 da
Constituio Federal, visto que ordena a desapropriao da gleba de terras, destinando-a ao
assentamento de colonos para cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos.
O Min. Eros Grau, ao apreciar o princpio da proporcionalidade como argumento
apresentado pelo TRF1 Regio, para que a propriedade na sua totalidade no fosse perdida,
sustenta que no poderia o judicirio se opor quilo que o Poder Constituinte tivera
estabelecido. O posicionamento do ministro seria no sentido do princpio da
proporcionalidade no ter a capacidade para limitar o poder soberano atribudo ao Poder
Constituinte. Assim, fixou-se o entendimento de que a gleba de terras, referida na
Constituio, correspondia propriedade envolvida em toda a sua extenso. Assim, por
unanimidade, o Recurso Extraordinrio foi conhecido e provido.

5.5.2 Do processo legislativo

Na ADI 3.146-5/DF
639
, discutiu-se a constitucionalidade da Lei n 10.828/03, no seu
artigo 1, por ter sido votada na mesma sesso em que haviam chegado medidas provisrias
no Senado Federal. O motivo seria que a Medida Provisria teria o efeito de trancar a pauta de
votao, devendo ser apreciada de imediato com a suspenso das demais votaes. O
princpio da proporcionalidade foi apresentado pelos autores da ADI, visto que ignorar o
sobrestamento da pauta poderia ser considerada medida adequada apreciao do projeto de
lei n 101/2003, a providncia no seria necessria porque a deliberao aps o
destrancamento da pauta e anlise das medidas provisrias da sesso seria meio menos
gravoso para atingir o objetivo. Como ltimo argumento, afirmou-se que descumprir o
sobrestamento ultrapassaria o limite da razoabilidade. Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa
entende que o princpio da proporcionalidade serviria para sustentar a constitucionalidade da

638
RE 543974, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-099 DIVULG 28-
05-2009 PUBLIC 29-05-2009.
639
ADI 3146, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2006, DJ 19-12-2006.
208

lei questionada, sendo desarrazoado declarar a inconstitucionalidade de lei que poderia ter
sido votada algumas horas mais tarde aps o destrancamento da pauta pela anlise das
aludidas medidas provisrias (p. 722). Com efeito, a ao direta de inconstitucionalidade foi
conhecida e julgada improcedente por maioria.
Pela ADI-MC 3.626-2/MA
640
, requereu-se liminar para a inconstitucionalidade de Lei
Estadual do Maranho de n 8.313/05. Isso porque a lei atacada foi utilizada para revogar lei
estadual anterior que autorizou o Poder Executivo Estadual a participar da Fundao da
Memria Republicana, mediante a incorporao do Convento das Mercs. Todas as despesas
inerentes ficariam por conta da fundao. Teria, ainda, o governador do Estado, poder de
nomear um representante junto referida fundao responsvel pela preservao, organizao
e proteo dos acervos documentrios privados dos Presidentes da Repblica. A
inconstitucionalidade dar-se-ai pelo fato da lei ter negligenciado o zelo, proteo e
preservao do patrimnio histrico e cultural brasileiro, bem como por ter sido instrumento
para perseguio poltica ao poltico Jos Sarney. Isso ficaria evidente, pois, ao retomar o
bem, o Estado no lhe destina outra finalidade e faz com que o acervo existente fique sem
guarda, visto que inexistiria na regio edifcio similar que pudesse abrig-lo.
O Min. Gilmar Mendes entende que a lei discutida seria uma lei arbitrria, condio
que permitiria reconhecer a plausibilidade jurdica do pedido a fundamentado na idia de
proporcionalidade, devido processo legal substancial. um exemplo notrio de lei arbitrria
(p. 478). Nesse sentido, a liminar que suspendia a norma impugnada conferido na medida
cautelar foi referendada.

5.5.3 Da modificao no Cdigo Florestal

Com a ADI-MC 3.540/DF
641
promoveu-se a discusso quanto constitucionalidade
das modificaes imprimidas pela Medida Provisria n 2.166-67/01 ao artigo 4 da Lei n
4.771/65. A alterao determinou que a supresso da vegetao em rea de preservao
permanente somente poderia ser feita mediante autorizao ou mediante procedimento
administrativo prprio em casos de utilidade pblica e interesse social, desde que inexistindo
alternativa tcnica e locacional ao empreendimento. Arguia-se a inconstitucionalidade por

640
ADI 3626 MC, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2007, DJe-082
DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007.
641
ADI 3540 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2005, DJ 03-02-
2006.
209

violao ao dever de proteo integridade do meio ambiente previsto na Constituio, artigo
225, 1, inciso III. O objeto da ao teria sido decidido de forma liminar, com o
reconhecimento da inconstitucionalidade, havendo, pela oportunidade dessa deciso, a sua
submisso ao referendo do plenrio.
A proporcionalidade aparece na deciso atravs do voto do Min. Celso de Mello. Para
o ministro, a discusso evidenciaria um conflito de interesses. Ter-se-ia de um lado a
necessidade de desenvolvimento nacional e de outro a preservao da integridade do meio
ambiente em rota de coliso, o que exigiria uma ponderao concreta (p. 565). Seria
necessrio, portanto, o mtodo da ponderao de bens e interesses como meio para no
esvaziar o contedo essencial dos direitos fundamentais (p. 567). Entendeu o Min. que foram
estabelecidos mecanismos que permitiam real controle pelo Estado nas atividades
desenvolvidas em reas de preservao permanente, buscando impedir aes predatrias e
lesivas ao patrimnio ambiental, cuja situao de maior vulnerabilidade reclama proteo
mais intensa, agora propiciada, de modo adequado e compatvel com o texto constitucional
(p. 569).
Nesse julgado, o Min. Marco Aurlio tambm se valeu do sopesamento para fazer
valer a Constituio no artigo 225, exigindo que a regulamentao da matria fosse objeto de
lei, e no de medida provisria. Considerar o contrrio, seria delegar ao Poder Executivo
competncia no prevista pela Constituio. Tomando como base os valores envolvidos
(desenvolvimento econmico, explorao econmica e preservao) previsto pela
Constituio, vejo risco maior em manter-se essa avenida, em termos de delegao, aberta
pela medida provisria (p. 592). A deciso foi no sentido de negar referendo liminar
conferida, julgando constitucional, por maioria, a alterao promovida no Cdigo Florestal.

5.5.4 Da aposentadoria voluntria e o pagamento da multa de 40% do FGTS

O RE 463.629-8/RS
642
teve como objetivo a cassao da deciso do Tribunal Superior
do Trabalho que no recebeu recurso por afronta Orientao Jurisprudencial n177,
assentando que o pagamento da multa de 40% sobre o FGTS somente dar-se-ia sobre o valor
relativo ao perodo anterior ao benefcio de aposentadoria. O Recurso Extraordinrio foi
interposto, indicando afronta ao direito do empregado continuar trabalhando e proteo
contra a despedida arbitrria. A proporcionalidade surge no voto do Min. Gilmar Mendes.

642
RE 463629, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 23-03-2007.
210

Para ele, caracterizar-se-ia excesso de poder legislativo ao estabelecer como consequncia
natural e necessria da aposentadoria espontnea o rompimento da relao de emprego. Teria,
ao ver do ministro, o legislador infraconstitucional agido desproporcionalmente ao estabelecer
tal restrio, no podendo o legislador diante da realidade scio-constitucional brasileira
estabelecer como consequncia da aposentadoria voluntria a extino da relao de emprego,
sem indenizao, equiparando-a s condies de despedida com justa causa. (p. 1.119). Como
resultado, o Recurso Extraordinrio foi conhecido e provido por unanimidade.

5.5.5 Das regulamentaes s atividades profissionais

Verificou-se que atravs da ADPF 130 MC/DF, o Supremo Tribunal Federal
suspendeu liminarmente 22 de artigos da Lei n 5.250/67 Lei de Imprensa. No mrito, a
ADPF 130/DF
643
provocou o julgamento quanto inconstitucionalidade da Lei de Imprensa,
em que se postulou a violao liberdade de expresso e informao jornalstica. O julgado
procedeu anlise liminar do feito em que foram suspensos 22 dispositivos da lei.
O Min. Relator Carlos Britto fundamenta que no haveria motivo para uma punio
penal mais severa ao jornalista, devendo-se repelir a tipificao criminosa em virtude da
primazia das liberdades de manifestao do pensamento e de expresso. Entende, assim, que a
Constituio ao disciplinar a liberdade de imprensa teria sopesado valores, resolvendo em
favor da liberdade de pensamento ou expresso (p. 50). Assim, o voto do ministro foi no
sentido da no recepo da Lei de Imprensa na sua regulamentao referente natureza penal
(p. 77).
Entende o Min. Menezes Direito que a tenso constitucional provocada entre direitos
de personalidade e de liberdade de informao e expresso, em que se pe a discusso sobre a
liberdade de imprensa, deveria preponderar a liberdade ao invs de sua restrio, como
instituio enlaada democracia (p. 91).
O Min. Celso de Mello sustentou no seu voto haver antagonismos entre princpios
constitucionais da liberdade de informao de um lado e, de outro, a preservao da honra, o
que seria resolvido mediante uma ponderao axiolgica de bens e interesses, desde que no
implicasse o esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais (p. 173-174).
Entende o ministro que a avaliao entre os conflitos entre o direito de informao e da

643
ADPF 130, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2009, DJe-208 DIVULG
05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009.
211

personalidade deveriam ser definidos em cada situao corrente, estipulando-se, pelo
judicirio, que liberdade deveria prevalecer em concreto (p. 176). Ainda, ao apreciar o feito
sob a perspectiva dos danos provocados pela liberdade de imprensa, afirma que o poder
judicirio teria o dever de julgar, por exemplo, o pedido de resposta de acordo com os
postulados da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade (p. 197). Como resultado, por
maioria, julgou-se procedente a ao para declarar a sua no recepo integral pela
Constituio Federal.
Pelo RE 511.961/SP
644
, analisou-se a constitucionalidade da exigncia do diploma de
curso superior para o exerccio da profisso de jornalista. Reclamava-se, nesse sentido, a no
recepo do artigo 4, V do Decreto-Lei n 972/69, diante da liberdade de profisso,
expresso e informao, previstos na Constituio Federal, artigos 5, IX e XIII e artigo 220,
caput e 1.
O Min. Gilmar Mendes entende que a restrio ao livre exerccio do jornalismo
mediante a exigncia de registro em rgo pblico condicionado comprovao de formao
em curso superior de jornalismo seria desproporcional (p. 755). Submetendo o dispositivo
atacado ao teste da adequao, sustenta que a formao especfica no seria meio idneo para
evitar eventuais riscos coletividade ou danos efetivos a terceiros. O jornalista no
apreenderia tcnicas especficos mediante o curso de graduao na rea como tambm no
evitaria a causa ou menor risco de danos a terceiros. O despreparo direto nessa rea levaria
ausncia de leitores, e no ao prejuzo a terceiros (p. 756). Assim, considerar violaes
honra, intimidade, imagem ou outros direitos de personalidade no seriam inerentes ao
exerccio do jornalismo, mas resultados do exerccio abusivo e antitico da profisso (p. 756).
A Min. Ellen Gracie, por sua vez, entende que o juzo de proporcionalidade ou
razoabilidade da norma restritiva deveria passar pelo crivo dos critrios da adequao,
necessidade ou proporcionalidade em sentido estrito (p. 818). Sustenta o ministro que a norma
em anlise implicaria grave restrio de liberdade profissional do jornalismo, no autorizada
pela Constituio, o que seria uma restrio estatal inadequada, desnecessria e desmedida.
Isso porque no seria a ausncia de qualificaes tcnicas especficas da atividade de
jornalista que poderia causar danos coletividade, mas o modo como o profissional da
comunicao lida com os fatos, a verdade, a moral e a tica, seu grau de responsabilidade,
argcia e comprometimento com o bom-senso e seriedade (p. 820). O resultado foi proferir

644
RE 511961, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009, DJe-213
DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009.
212

deciso pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinrio, por maioria, declarando a
no recepo do artigo 4, V, do Decreto-Lei n 972/1969
645
.
Com o RE 414.426/SC
646
, o que estava em jogo seria a exigncia de registro ou
licena e o fato de que a livre expresso da atividade de msico poderia ser restringida ou
impedida pela Ordem dos Msicos do Brasil OMB. Em mandado de segurana, o Tribunal
Regional Federal da Quarta Regio entendeu que deve haver independncia do msico ao
registro e licena, bem como que a eventual cobrana de anuidades devidas no poderia
implicar a proibio do exerccio profissional.
A Min. Ellen Gracie entendeu que a validade das restries aos direitos fundamentais
somente estariam justificados diante da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, apenas as
atividades que pelo seu mau exerccio implicassem dano sade, segurana, patrimnio ou
formao intelectual das pessoas poderiam exigir diploma e registro profissional (p. 90-91).
No caso do msico, inexistiria a necessidade de qualquer requisito para a sua prtica.
O Min. Gilmar Mendes lana mo da doutrina da proporcionalidade dizendo que a
tutela ou interveno estatal apenas estaria justificada diante de uma situao de relevante
risco coletividade (p. 99).
O Min. Celso de Mello sustenta que a interveno estatal seria grave porque o
diplomar legislativo discutido acabaria por inibir indevidamente o exerccio da atividade de
msico, impondo exigncia burocrtica incompatvel com a liberdade da atividade artstica (p.
100). Ainda, afirma que a razoabilidade ou proporcionalidade das limitaes materiais
somente seriam adequadas s profisses, empregos ou ofcios que instaurassem situaes de
potencialidade lesiva quando no atendidos requisitos mnimos de carter tcnico-cientfico
ou de determinadas capacidades. Caso contrrio, estar-se-ia diante da desnecessidade da
restrio estatal (p. 105-106). O resultado foi, por unanimidade, negar provimento ao recurso
extraordinrio com o reconhecimento da no recepo pela Constituio da Lei n Lei n
3.857/60.
Ao apreciar o ED RE 635.023/DF
647
, embargos de declarao recebidos na condio
de recurso de agravo, percebeu-se que irresignava-se a recorrente quanto deciso

645
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de restrio da atividade profissional
deve levar em considerao o perigo que a profisso pode trazer coletividade ou prejuzos diretos a
terceiros, sem culpa das vtimas, como nos casos da medicina, profisses ligadas sade, engenharia,
advocacia e magistratura.
646
RE 414426, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, DJe-194 DIVULG
07-10-2011 PUBLIC 10-10-2011.
647
RE 635023 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACRDO
ELETRNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012.
213

monocrtica que deu conhecimento e provimento ao recurso extraordinrio no sentido da no
recepo pela Constituio da Lei n 3.857/60. A proporcionalidade foi empregada pelo Min.
Celso de Mello, como o poder do judicirio de controlar a adequao de determinado ato
estatal, num sentido de razoabilidade dos atos, com fundamento no artigo 5, LIV da
Constituio. A deciso foi pelo improvimento do recurso, visto que a exigncia de inscrio
na Ordem dos Msicos estaria destituda de necessrio coeficiente de razoabilidade, no
atendendo os parmetros para regulamentao profissional
648
.

5.5.6 Da demarcao da Raposa Serra do Sol

Pela Pet. 3.388/RO
649
discutiu-se a demarcao da reserva indgena Raposa Serra do
Sol regulamentada formalmente pela Portaria 534/2005, do Ministrio da Justia,
devidamente homologada pelo presidente Lula da Silva, definindo que a rea de 1.747.464
hectares seria legitimamente ocupada pelos ndios cerca de 20 mil, de forma contnua,
devendo os no-ndios deixar o local no prazo de um ano.
O Min. Ayres Britto entende que o conceito do princpio da proporcionalidade, ao ser
aplicado ao tema da demarcao das terras indgenas, ganharia um contedo irrecusavelmente
extensivo (p. 304). Se, normalmente, os padres culturais ao imprescindvel ou necessrio
adquirem conotao estrita, garantido a eles somente o que for suficiente ou contidamente
imprescindvel sua sobrevivncia fsica, no caso dos ndios, deve-se dar tudo que for
necessrio ou imprescindvel para assegurar, contnua e cumulativamente: (a) a dignidade das
condies de vida material das suas geraes presentes e futuras; b) a reproduo de toda a
sua estrutura social primeva (p. 305). O STF julgou pela improcedncia da ao popular,
assentando condio indgena da rea demarcada como Raposa/Serra do Sol em sua
totalidade.
O Min. Marco Aurlio entende que a demarcao da rea indgena, nos moldes do
processo de demarcao analisado, implicaria desproporo, seno falta de razoabilidade,
visto que a rea destinada representaria doze vezes mais que a cidade de So Paulo, na qual
vivem cerca de onze milhes de habitantes (p. 652). Exaltou, assim tambm, a relevncia da
presena dos fazendeiros na regio para a economia do Estado de Roraima. Como resultado, o

648
Os critrios para tanto so assim descritos na ementa do acrdo: a) necessidade de elevado grau de
conhecimento tcnico ou cientfico para o desempenho da atividade profissional; e, b) existncia de risco
potencial ou dano efetivo como ocorrncias que podem resultar do exerccio profissional.
649
Pet 3388, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2009, DJe-181 DIVULG
24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 REPUBLICAO: DJe-120 DIVULG 30-06-2010 PUBLIC 01-07-2010.
214

Supremo Tribunal Federal manteve a demarcao realizada pelo Poder Executivo, por sua
maioria, vencido o Min. Marco Aurlio.

5.5.7 Da Lei da Biossegurana e a pesquisa nas clulas-tronco embrionrias

A ADI 3.510/DF
650
tinha como objetivo o reconhecimento da inconstitucionalidade do
artigo 5 da Lei n 11.105/2005 Lei da Biosssegurana, visto que a possibilidade de
pesquisa com as clulas tronco do embrio humano violaria o direito vida, afrontando a
dignidade da pessoa humana.
Entendeu o Min. Czar Peluso que no h conflito entre normas ou princpios
constitucionais, sendo desnecessria a utilizao da proporcionalidade como critrio
mediador, no seria, portanto, possvel dizer que a lei atacada no seria adequada, necessria
ou proporcional em sentido estrito. Diz o ministro que as pesquisas com clulas-tronco
embrionrias seriam adequadas aos fins a que se destinam. Todavia, um exame de
necessidade mostraria que as clulas-tronco embrionrias promoveriam com maior amplitude,
considerando a sua velocidade, plasticidade e versatilidade, o que indicaria a melhor
realizao dos bens jurdicos em discusso, como a pesquisa para desenvolvimento de
terapias. Mesmo afirmando no haver coliso entre princpios ou regras, se houvesse a
limitao ao suposto direito vida dos embries ou a sua dignidade tica ou constitucional,
seria seria suficientemente justificada pelo resguardo do direito vida e dignidade de todas
as pessoas suscetveis de serem beneficiadas pelos resultados das pesquisas, aliada
promoo da sade e livre expresso cientfica (p. 518).
Para o Min. Celso de Mello, a superao de antagonismos entre princpios
constitucionais identificados pela inviolabilidade do direito vida, plenitude da liberdade de
pesquisa cientfica e o respeito dignidade da pessoa humana, deveriam ser ponderados
diante de uma perspectiva axiolgica, orientada pelos bens e interesses desde que no
esvaziasse o contedo essencial dos direitos fundamentais. Continua o ministro dizendo que o
direito vida poderia ser ponderado pelo Estado em casos, como este, em que interesses
existenciais titularizados por milhes de pessoas afetadas por patologias graves e
irreversveis, cuja superao pode ser conseguida com a liberao que se impe como

650
ADI 3510, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, DJe-096 DIVULG
27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010.
215

exigncia de ordem tica e de carter jurdico das pesquisas cientficas com clulas-tronco
embrionrias (p. 586-587).
O Min. Gilmar Mendes sustentou que a questo deveria ser analisada a partir do
princpio da proporcionalidade. Produzindo anlise comparativa com diversos pases que
regulamentaram o assunto da pesquisa sobre as clulas-tronco embrionrias, entendeu-se que
a lei brasileira emprestara proteo deficiente no tratamento normativo da questo, no
estando em consonncia com o princpio da proporcionalidade como proibio da proteo
insuficiente (Untermassverbot) (p. 611), pois a legislao brasileira no teria regulamentado,
por exemplo, as atividades desenvolvidas pelas clnicas de fertilizao in vitro, causa da
origem dos bancos de embries congelados sem qualquer destinao especfica (p. 620).
No entender do ministro, deveria a lei brasileira tambm ter institudo um Comit
Central de tica, devidamente regulamentado, como fez a Alemanha (p. 621). Ainda que a
pesquisa em embries humanos devesse ser admitida somente de forma subsidiria, quando os
outros meios cientficos disponveis no se demonstrassem adequados para os mesmos fins.
Portanto, a existncia de outros mtodos cientficos igualmente adequados e menos gravosos
(clulas tronco do tecido epitelial e do cordo umbilical ou, at mesmo, os avanos das
pesquisas com clulas-tronco adultas) torna a utilizao de embries humanos em pesquisas
uma alternativa cientfica contrria ao princpio da proporcionalidade (p. 622).
O voto do ministro foi no sentido de julgar improcedente a ao, todavia, dando
interpretao no sentido de que a permisso da pesquisa e terapia com clulas-tronco
embrionrias, obtidas por embries humanos produzidos por fertilizao in vitro, deveria ser
condicionada prvia autorizao e aprovao por Comit (rgo) Central de tica e
Pesquisa, vinculado ao Ministrio da Sade. Como resultado, a ao direta de
inconstitucionalidade foi julgada improcedente.

5.5.8 Da atividade jurdica de 3 anos como requisito para ingresso no Ministrio Pblico

Pelo MS 27.608/DF
651
, postulava-se a ilegalidade do indeferimento da inscrio de
dois candidatos ao 24 concurso pblico para provimento do cargo de Procurador da
Repblica. O indeferimento deu-se pelo fato de haver exigncia de trs anos de atividade
jurdica, requisito posto pelo artigo 129, 3 da Constituio Federal e Resoluo n. 93/2007.

651
MS 27608, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2009, DJe-091 DIVULG
20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010.
216

Os impetrantes requererem a contagem do prazo a partir da inscrio na Ordem dos
Advogados Brasileiros, enquanto que a resoluo do concurso exigia a demonstrao da
atividade mediante publicaes, peties protocolizadas ou outro meio idneo para a
comprovao da prtica de atos privativos de advogado.
O Min. Marco Aurlio entendeu que a exigncia de trs anos de atividade jurdica
deveria ser imposta somente ao desempenho do cargo e no na inscrio ao concurso, sob
pena de infrao ao princpio da proporcionalidade
652
ou razoabilidade (p. 615). Por sua vez, o
Min. Gilmar Mendes advogou a aplicao do princpio da proporcionalidade em concreto, o
que implicaria a proteo contra injustia diante das situaes concretas a que as normas
abstratas seriam aplicadas (p. 617). O resultado foi o deferimento do mandado de segurana
por maioria.

5.5.9 Da liberdade contratual sobre os honorrios sucumbenciais pelo advogado empregado

Na ADI 1.194-4/DF
653
, postulava-se a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei n
8.906/94 Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, os quais: a) exigiam a interveno de
assinatura de advogado nos contratos constitutivos de pessoas jurdicas; b) o crdito de
honorrios sucumbenciais ao advogado empregado; c) afastar a nulidade de clusula que
retirasse do advogado o recebimento dos honorrios de sucumbncia.
O Min. Gilmar Mendes entende que a regra do artigo 1, 2, que exige o visto do
advogado no contrato para a constituio de pessoas jurdicas seria o meio inadequado, visto
que inexistiria relao plausvel entre os meios e fins. Seria tambm desnecessrio, pois
existiriam outras alternativas menos gravosas para os interessados, se o objetivo fosse a boa
elaborao dos contratos (59-60). E, ainda, haveria a restrio liberdade de associao em
favor da garantia de um interesse meramente privado da classe dos advogados (p. 63).
A anlise do Min. Joaquim Barbosa tambm foi atravs do princpio da
proporcionalidade para saber se a disposio sobre as relaes contratuais quanto
sucumbncia do advogado empregado, vedando acordos sobre ela, restringiria de maneira
desproporcional o princpio da autonomia da vontade da parte vencedora. Entende o ministro

652
Interessa apresentar preldio do voto do Min. Marco Aurlio indicando a sua concepo hermenutica:
Aprendi, em 1978, que, na arte de julgar, deve-se idalizar, em relao aos conflitos de interesses, a soluo
mais justa para, aps, ir-se dogmtica e, em ato de vontade, que ato de interpretar, buscar o indispensvel
apoio. No se trata, com isso, de partir-se para a seara do Direito Alternativo (p. 613).
653
ADI 1194, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CRMEN LCIA,
Tribunal Pleno, julgado em 20/05/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009.
217

que no haveria proporcionalidade na regra. A medida seria inadequada, pois ao invs de
promover prerrogativa aos advogados, estabeleceria um privilgio inexistente a outras classes
(p. 102). Seria desnecessria, porque diante de outros meios menos gravosos ou mais eficazes
do que atribuir a nulidade, seria possvel deixar em mos das partes esse tipo de acordo, sem
restringir a autonomia da vontade (p. 102). E, ainda, do ponto de vista da razoabilidade,
sopesa de um lado a autonomia da vontade e de outro a disposio cogente sobre os
honorrios. No caso, prevaleceria a autonomia da vontade (p. 103). Por fim, o STF julgou
inconstitucional no artigo 21, nico a expresso e aos de sucumbncia, constante no
caput do artigo 22 e a expresso ou sucumbncia, inserida no artigo 23 , todos do Estatuto
da Advocacia.
O julgamento foi, assim, para julgar por maioria, parcialmente procedente ao
direta, dando interpretao conforme o artigo 21 e seu nico e declarando inconstitucional o
3 do artigo 24, ambos da Lei n 8.906/94.

5.6 CONCLUSO PARCIAL: DO SENTIDO DA PROPORCIONALIDADE
CONSTATADO NAS DECISES

Depois do estudo 189 decises do Supremo Tribuanl Federal STF, em busca da
identificao prtica da proposta metodolgico-terica de Robert Alexy, possvel apresentar
algumas concluses sobre essa indagao, bem como o que se constatou com a aplicao do
princpio da proporcionalidade.
Primeiro: Numa generalizao, no foi possvel encontrar uniformidade nas decises
do STF quanto identificao dos princpios jurdicos envolvidos nos conflitos em que o
princpio da proporcionalidade foi chamado a resolver. Assim, em muitas decises, bastou a
indicao de um princpio jurdico, tido como violado, para que a proporcionalidade entrasse
em jogo para orientar a deciso.
Segundo: Relacionado questo anterior, tambm no se constatou preciso sobre o
conceito dos princpios jurdicos sob os quais se resolveu o problema atravs do princpio da
proporcionalidade. O sintoma disso foi visto mediante a aplicao indiscriminada da
proporcionalidade para resolver qualquer tipo de coliso, seja ela entre princpios,
princpios com valores, valores com valores, interesses com valores, direitos fundamentais
com interesses, bens e outras possibilidades. Essa questo parece ser indicativa da falta de
conceituao rgida sobre a caracterstica dos Direitos Fundamentais, como normas de
218

princpios jurdicos mandamentos de otimizao, um dos pressupostos aplicao da
proporcionalidade dentro do marco terico estabelecido por Robert Alexy.
Terceiro: Naquilo que diz respeito aplicao dos elementos constitutivos da mxima
da proporcionalidade, observou-se com mais objetividade nas decises o posicionamento
sobre a adequao e necessidade das medidas estatais aos fins indicados pela Constituio e
os Direitos Fundamentais. Mesmo assim, no se pode afirmar que existe clareza ou
apresentao expressa nos julgados de todos os juzos quanto adequao e necessidade.
No que diz respeito proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento ou
ponderao), a situao parece piorar. Grande parte das decises que se valem do
sopesamento no so precedidas pela anlise das submximas supracitadas, assim como,
tambm, existem casos em que a medida falha nos testes da adequao e necessidade, mas o
juzo ainda efetua sopesamentos entre princpios e outros entes conforme j observado no
segundo ponto discutido.
Quarto: Embora algumas decises sigam a ordem subsidiria dos testes componentes
da mxima da proporcionalidade, a grande parte das decises analisadas no segue risca
essa metodologia.
Quinto: No foi possvel identificar nas decises analisadas a construo da lei de
coliso, como produto do sopesamento realizado no caso concreto. Assim, como prope
Alexy, no h a construo de um suporte ao silogismo da deciso com a indicao das
possibilidades fticas e jurdicas levadas em considerao. O que se pode entender, numa
especulao, que a fundamentao da lei de coliso do caso concreto, como visto nas
decises do STF, dificilmente serve para apresentar o que foi efetivamente considerado. Essa
constatao acaba mostrando o problema da fundamentao das decises judiciais, servindo,
por isso, as crticas quanto ao decisionismo do sopesamento quando desvinculado da
responsabilidade argumentativa da apresentao de sua legitimidade (racional).
Sexto: Parece ser ntido que a referncia ao princpio da proporcionalidade feita em
conformidade com algum padro jurdico indicativo do abuso de poder do Estado, por ao ou
omisso, alm dos limites tolerveis no exerccio das funes legislativas, administrativas ou
judicativas. Nesse sentido, compreensvel a equiparao identificada nos julgados entre a
proporcionalidade e a razoabilidade, sem descurar que, tecnicamente, esses princpios
possuem diferenas inconfundveis.
Stimo: Geralmente nas decises que aplicam penalidades, no mbito penal ou
administrativo, mas no se restringindo a esses casos, o princpio da proporcionalidade exerce
219

uma fora performtica, apontando para a correo do resultado obtido. nesse contexto que
surge a expresso a pena proporcional ou a pena atende ao princpio da
proporcionalidade.
Oitavo: Duas so as principais referncias significativa de que o princpio da
proporcionalidade empregado pelo STF, ambas relacionadas ao controle do abuso de poder
do Estado. A primeira, relacionada ao controle de interveno nos Direitos Fundamentais, por
ao ou omisso, o que remete, mesmo que em alguns casos veladamente, proibio de
excesso (bermassverbot) ou proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). A
segunda, como referncia (in)correo da atuao estatal nas decises sobre a aplicao do
Direito positivo, principalmente, no exerccio do poder punitivo do Estado nos termos legais.
No que diz respeito, portanto, coibio ao abuso de poder, num dos dois sentidos
suprarreferidos, o STF equipara o princpio da proporcionalidade ao princpio da
razoabilidade. O entendimento que essas duas noes decorrem da positivao na
Constituio Federal do artigo 5, LIV, cuja interpretao adveria do devido processo legal
substancial. Ou seja, quando a Constituio positiva o devido processo legal, estaria fazendo-
o tanto na concepo formal quanto sustancial, o que, nesse ltimo caso, colocaria a exigncia
da proporcionalidade ou razoabilidade. Todavia, a interpretao dada pelo STF sobre essas
concepes indica que a influncia decorre de origens diferentes, sendo a proporcionalidade
decorrente dos influxos decisrios do Tribunal Federal Constitucional alemo, enquanto a
razoabilidade das decises da Suprema Corte dos Estados Unidos.
Nono: Foi constatando tambm que o emprego do princpio da proporcionalidade vem
acompanhado de adjetivaes como: inquisio dos limites dos limites, ncleo essencial,
mbito de proteo dos Direitos Fundamentais ou aferio da legitimidade da legislao
qualificada pela anlise da reserva legal proporcional.
Dcimo: Diferentemente da proposta de Alexy, no foi possvel identificar nas
decises do STF o apelo s decises precedentes como uma ordem hierrquica flexvel de
valores-princpios, cujo novo sopesamento deveria levar em considerao, seja como algo
que faa parte do quadro a sopesar ou como nus argumentativo que deve ser batido.
Apresentadas e analisadas as decises do STF relacionadas ao princpio da
proporcionalidade nesses ltimos dez anos, resta, agora, propor, no prximo captulo, um
banho hermenutico nessa noo.


220

6 (RE)CONSTRUINDO O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: PELA
LEITURA CRTICA HERMENUTICA DO DIREITO COMO RESISTNCIA
DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

O presente captulo intenta produzir uma reconstruo ao princpio da
proporcionaliade, valendo-se, para tanto, da proposta terica da Crtica Hermenutica do
Direito. Para tanto, num primeiro momento, intenta-se apresentar uma viso geral dessa teoria
base.

6.1 DOS NECESSRIOS APORTES SOBRE A CRTICA HERMENUTICA DO
DIREITO

A Crtica Hermenutica do Direito surgiu como um movimento doutrinrio
diferenciado daqueles j concebidos no Direito ao final da dcada de 80 e incio da dcada de
90. A diferena que empreendia era o reconhecimento da constitucionalizao do Direito,
atribuindo ao Poder Judicirio (principalmente ao Supremo Tribunal Federal) o poder de corte
constitucional para intervir nas relaes sociais e jurdicas. O objetivo seria dotar de maior
efetividade as normas constitucionais. No seria demais afirmar, pois, que o acontecer
autntico da Constituio seria reconhecer-lhe o mximo de efetividade s suas normas
654
.
Deve-se esclarecer que vigorava at ento um pensamento jurdico dogmtico de
cunho metafsico capaz de encobrir a diferena que poderiam fazer as normas constitucionais
que expressavam Direitos Fundamentais, principalmente, na tentativa de garantir a transio
ao regime democrtico que se anunciava. Essa forma de pensar o Direito, orientada ao
dogmatismo, teria como consequncia reduzir o fenmeno jurdico a uma das premissas

654
Conforme esclarece Streck a Crtica Hermenutica do Direito fruto das pesquisas realizadas junto ao
Programa de Ps-Graduo em Direito da Unisinos e ao Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos. A
originalidade do movimento remonta dcada de 90 em que se buscava romper com o modus do ensino
jurdico no Brasil, criando um novo espao dentro do dogmatismo jurdico para concretizao da
Constituio de 1988. Esse movimento foi identificado como Crtica Hermenutica do Direito. A obra
representativa dessa fase poderia ser considerada a Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Ainda na busca de
concretizao do texto constitucional, o captulo V da obra Jurisdio Constitucional e Hermenutica
procurou dar o tom de uma Nova Crtica do Direito, apresentando a fecundidade dos instrumentos
constitucionais consagrados na Constituio para sua efetividade. Passado quase trs dcadas da Constituao
de 1988, o poder judicirio descobriu o seu poder transformador sempre reclamado por Streck. Todavia,
hodiernamente os desafios da crtica so outros. Assim, a Crtica Hermenutica do Direito procura limites
para segurar a discricionariedade do julgador que, ao tempo em que d certa concretizao ao texto
constitucional, no consegue lidar com os limites da sua atuao. Ignora-se, portanto, o lcus crtico-
hermenutico denunciado por Streck em obras como Verdade e Consenso e O que isto decido conforme
minha conscincia? O desafio atual que se pe desenvolver o aporte crtico na construo de uma Teoria da
Deciso. Almeja-se, portanto, as respostas adequadas.
221

necessrias aplicao do Direito mediante o esquema da subsuno. Especula-se, desse
modo, que a sua principal consequncia seria provocar o esquecimento da importncia da
interpretao, legando-se doutrina jurdica a funo de construir standards predefinidos de
sentido para os problemas jurdicos.
Nessa perspectiva, todo e qualquer problema j teria o seu resultado definido pela lei
ou pela doutrina, num movimento a priori de extrao da essncia do Direito. Por conta disso,
o Direito seria uma matria prima j dada, disponvel para subsunes. Acredita-se que essa
postura teve como efeito a tecnicizao e especializao dos ramos e disciplinas no estudo do
Direito. Exclusividade essa no s do Direito, mas caracterstica tpica da cincia moderna.
Tinha-se, por conseguinte, a objetificao do fenmeno jurdico.
Essa entificao do fenmeno jurdico no poderia representar a verdadeira essncia
da aplicao do Direito. Reconhecer isso envolveria uma ruptura. Entende-se que ela veio
pelas propostas da Crtica Hermenutica do Direito, fazendo eclodir, entre outras questes a
diferena (ontolgica) entre texto e norma (ser e ente), colocando a compreenso do
fenmeno jurdico na esteira fenomenolgica, em que a facticidade, a temporalidade e a
historicidade reclamariam a sua considerao na concretizao do Direito
655
.
O caminho escolhido pela Crtica Hermenutica do Direito para romper com esse
modelo objetificante que operou na doutrina brasileira foi recorrer matriz terica da
ontologia fundamental proposta pela Filosofia Hermenutica de Heidegger e Hermenutica
Filosfica de Gadamer. Essa matriz filosfica adotada procurava desencobrir questes
nebulosas as quais ainda no conseguiam ser tratadas satisfatoriamente pela dogmtica
jurdica, principalmente, o conceito de Direito influenciado pelo positivismo jurdico
656
. Pode-
se considerar que o primeiro passo foi dado. Reconheceu-se, pois, o Direito no estar pronto e
acabado (entificado), reclamando uma constante interpretao. Agora, o desafio colocado
Crtica Hermenutica do Direito outro: diz respeito s exigncias da interpretao. Ou seja,
(in)existncia de discricionariedade
657
no Direito. Pode-se assumir que essa questo ser um
dos elementos condutores da presente tese.

655
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do
direito. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 318.
656
Aqui a referncia que se faz ao positivismo jurdico exegtico, na crena de subsidiariedade da funo
interpretativa. Poder-se-ia agregar, ainda, o modelo de positivismo normativista fincado no ato de vontade
como elemento discricionrio do intrprete autntico.
657
Quando se fala aqui em discricionariedade est se referindo ao fato que o intrprete, em que pese contribuir
produtivamente no sentido jurdico, no est livre para exercer as suas concepes morais pessoais, sob pena
de exercer decises arbitrrias.
222

Quando se fala na Hermenutica Filosfica no Direito, procura-se referenciar as
influncias de Heidegger e Gadamer para o conhecimento filosfico, principalmente,
inaugurando um novo lcus que rompa tanto com o realismo objetivista quanto com o
idealismo alemo, tendncias essas as quais acabaram sendo exploradas pelo positivismo
jurdico de ndole formalista e cientificista. Esse novo lcus significa, mais do que tudo, a
recuperao da pergunta ontolgica.
Essa discusso acentuada com a tentativa de compreenso de diferentes paradigmas
que marcam a Teoria do Direito, na condio de um mix terico
658
, envolvendo aquilo que se
vem denominando como Positivismo e Pospositivismo ou Neoconstitucionalismo
659
. Isso
porque a constante busca de concretizao dos Direitos Fundamentais constitucionalmente
previstos implicaria a necessidade de repensar as concepes de ndole terica em que a
fenomenologia dos problemas jurdicos so postos.
Ao discutir tais questes, Streck reconhece que a busca pela plenitude do
Constitucionalismo Contemporneo, visando democracia e concretizao dos Direitos
Fundamentais implicaria (re)pensar algumas questes, quais sejam: a reviso da Teoria das
Fontes, para reconhecer o deslocamento da lei como fonte nica do Direito Constituio
660
;
alterao na Teoria das Normas, buscando compreender o papel dos princpios como normas
jurdicas, principalmente, aqueles contemplados constitucionalmente; e, como terceiro
elemento, o reconhecimento da importncia de uma Teoria da Interpretao
661
. Entretanto, em
tempos identificados como pospositivistas ou neoconstitucionalistas, Streck aposta na
diferena do Direito como concepo interpretativa. Aos moldes de Dworkin: o direito como
um empreendimento interpretativo.
Possivelmente essa questo sirva como pano de fundo orientador da presente pesquisa.
Isto , enquanto boa parte das correntes pospositivistas ou neoconstitucionalistas aposta no
sopesamento como forma de resolver os problemas da jurisdio constitucional, Streck

658
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 501-512.
659
Discusso j apresentada no incio deste trabalho como marco contextual Teoria dos Direitos Fundamentais
de Robert Alexy.
660
No se pode esquecer a relao circular e complementar que a jurisprudncia e a doutrina (no) exercem na
construo de uma tradio formadora de precompreenses autnticas sobre o fenmeno jurdico e limites ao
exerccio de discricionariedades.
661
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo. In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel (Orgs.). Constituio, Sistemas Sociais
e Hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 159. Prieto Sanchis tambm aponta as
necessidades de reviso da clssica teoria do Direito positivista indicando as noes de fontes, norma e
interpretao, elementos determinantes para atender aos anseios da Constituio e os Direitos Fundamentais
como modelo de democracia. Cf. PRIETO SANCHIS, Luis. Justicia constitucional y Derechos
Fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 28.
223

procura explorar outro nvel de indagao, no qual a transformao imprimida pelo
constitucionalismo ganha uma condio ruptural e paradigmtica.
Isso porque Streck, ao procurar promover a integrao entre a Teoria das Fontes,
Teoria das Normas e Teoria da Interpretao, apresenta uma analtica
662
do fenmeno
jurdico, cuja caracterstica coadjuvante determinada por uma questo que se mostrou oculta
de boa parte da doutrina, qual seja: discutir a discricionariedade judicial ao se reconhecer
Constituio a condio primordial na Teoria das Fontes. Em outras palavras, seria possvel
existir uma resposta constitucionalmente adequada independente do exerccio de
discricionariedade ou atos de vontade.
Nesse sentido, quando os positivismos, pospositivismos ou neoconstitucionalismos
apresentariam inovaes diante do(s) velho(s) positivismo(s) jurdico(s)
663
, oculta-se um dos
principais problemas do direito, a saber, a concepo de interpretao do direito como um
momento de discricionariedade. Esse problema, na verdade, acaba sendo compartilhado pelas
posturas pospositivistas ou neoconstitucionalistas ao positivismo jurdico atravs da
concesso da discricionariedade ao intrprete na interpretao com um exerccio do ato de
vontade.
Essa discusso relevante quando se verifica maiores esforos interpretativos sobre as
normas de Direitos Fundamentais questo geralmente associada ao mbito de textura aberta
da linguagem, clusulas gerais ou conceitos indeterminados, tendo como alternativa mais
recorrente para solucionar esse problema a delegao ao juiz do poder de escolher a sada
interpretativa que resolva a questo.
Desse modo, quando, simplesmente, delega-se ao juiz o poder de decidir no mbito de
abertura do direito, deixa-se de lado a importncia construda historicamente que fez com que
a Constituio fosse eleita como o centro de validade do sistema jurdico democrtico. Ou
seja, o conceito de Constituio s pode ser admitido juntamente com a compreenso de
democracia. Essa a questo principal. No h democracia ao se substituir a vontade do
legislador pela vontade do julgador. Entende-se, portanto, que a democracia estaria no mbito
de intersubjetividade da historicidade do Direito. Seria com essa historicidade que as
concepes (ou teorias) das fontes, normas e interpretao ganhariam um movimento circular

662
Tomado aqui como uma parada na compreenso do fenmeno jurdico para se valer de uma postura terica
que explique a sua apreenso sobre ele, notoriamente, na esteira da fenomenologia hermenutica, como
aquela que orientou Heidegger na escritura de Ser e Tempo.
663
J qualificado e discutido no presente trabalho nas espcies: Exegtico e Normativista.
224

inacabado, fazendo com que cada caso concreto obtivesse sua significao jurdica frente
responsabilidade judicial de integridade e coerente com a ordem jurdica.
Somente atravs dessa proposta que a Constituio (re)assume a sua condio de
locus das promessas da modernidade, servindo tanto para frear o exerccio desmedido do
poder poltico quanto guia s deliberaes polticas necessrias aos ideias comunitrios de
vida boa, garantidos, sobretudo, mediante a fora normativa auferida pela jurisdio
constitucional.
Por essa razo, Streck reclama ao constitucionalismo as precompreenses
664

necessrias de uma tradio democrtica autntica, surgindo da uma noo de Constituio,
enquanto detentora de uma fora normativa, dirigente, programtica e compromissria
665
, e
esse sentido como condicionador da interpretao do direito
666
.
Entretanto, a tarefa no tem sido fcil. Streck identifica, por exemplo, que o
imaginrio jurdico brasileiro no se livrou da influncia de um direito marcado pelo
positivismo jurdico e pelo formalismo cientfico
667
. Bom indcio do referido imaginrio pode
ser observado na identificao do direito como um sistema de regras e tambm de princpios
que, de certa forma, demarcam os padres de comportamentos institucionalizados, fazendo
com que, em algumas situaes a deficincia do sistema no seu mbito de textura aberta -,
convoque o intrprete para uma soluo decorrente da postura voluntarista do julgador
668
.
Outra marca desse imaginrio seria equiparaes entre conceitos caros para o Direito, como
por exemplo, validade e vigncia jurdica, texto e norma
669
.

664
Essa categoria primordial e fundante. Isso porque, a interpretao das coisas estaria condicionada pelo
compreender, como uma projeo de sentido que apresenta uma posio prvia (Vorhabe), viso prvia
(Vorsicht) e concepo prvia (Vorgriff). Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo I. Trad. Mrcia S
Cavalcante Schuback. 14. ed. Petrpolis: Vozes, 2005, v. 1, p 207. Essa projeo est ligada historicidade e
facticidade do ser-no-mundo. A interpretao surge, portanto, como um existencial pelo qual a compreenso
pode ser explicitada. Aquilo que se abre no compreendido assume, assim, a condio de algo como isto ou
aquilo. Cf. Ibid., p. 205. De acordo com Heidegger o algo como algo a forma que se pode explicitar o que
visto na viso proporcionada pela compreenso. A forma de ver como ao mesmo tempo compreenso e
interpretao, sendo a compreenso a abertura, pois traz em si a explicitao das remisses referenciais (do
ser-para) constitutivas da totalidade conjuntural. Essa condio de algo como algo anteciparia qualquer
formulao proposicional sobre ela, marcando a dimenso ontolgica-existencial do sentido. Heidegger vai
dizer que sentido tudo aquilo que pode ser articulado na abertura da compreenso. O sentido representaria a
possibilidade de articulao daquilo que se compreende pela interpretao.
665
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 209.
666
Ibid., p. 209.
667
STRECK, A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo, op. cit., p. 160; STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 335.
668
STRECK, A hermenutica filosfica e as possibilidades ..., op. cit., p. 160.
669
STRECK, Lenio Luiz. Da interpretao de textos concretizao de direitos: a incindibilidade entre
interpretar e aplicar a partir da diferena ontolgica (ontologische Differenz) entre texto e norma. In:
225

Desde Kelsen imperaria, assim, a postura segundo a qual a validade do Direito estaria
atrelada ao momento da sua entrada em vigor de acordo com o procedimento estabelecido
para tanto. Contudo, fazendo realmente da Constituio fonte primordial do ordenamento
jurdico, a vigncia das normas deve receber um banho constitucional para que possa gozar de
validade jurdica. No bastaria a norma ser aprovada tornando-se vigente , mas deveria
tambm se adequar aos dispositivos constitucionais.
O segundo elemento que influenciaria o imaginrio dos juristas seria a proposta do
direito como correlato ao formalismo cientfico. O desenvolvimento dessa condio pode
apelar quilo que Rocha entende por matriz da filosofia analtica do direito.
670
Da forma como
apresenta o autor, o conhecimento jurdico almejou uma condio epistemolgica cientfica,
apostando na possibilidade de um modelo rigoroso de linguagem.
671
A epistemologia jurdica,
portanto, sofreria grande influncia do chamado Positivismo Lgico
672
idealizado pelos
estudos semiticos de Pierce e dos partidrios do Crculo de Viena , procurando isolar o
direito de perverses possveis pela histria e pela ideologia mediante a construo de uma
linguagem rigorosa e axiomatizada, de acordo com o modelo matemtico de cincia que
reclamava a sua legitimidade.
673
A construo de um sistema axiomatizado permitiria que se
construsse uma linguagem autossuficiente, na qual a significao dos seus enunciados
poderia ser validada dentro do sistema axiomtico, deslocada, por exemplo, da produo
social dos sentidos
674
.

COPETTI, Andr; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica.
n. 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 143.
670
ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. 2. ed. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2005,
p. 94. Contudo, ressalva deve ser feita proposta de classificao das matrizes por Leonel Severo da Rocha,
principalmente, ao atribuir a uma matriz hermenutica a limitao de ter como centro de discusso os textos
jurdicos. Cf. ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, op. cit., p. 98. Isso porque a procura de
compreender o fenmeno jurdico utilizando-se de aportes da Hermenutica Filosfica permite estabelecer
perguntas que ultrapassam limites lingsticos prprios da semntica, ingressando, em discusses
pragmticas. A interpretao do direito no se d de forma dissociada da sua compreenso, esta como um
exerccio ontolgico que envolve a pergunta pela compreenso do prprio ser do intrprete num mundo
significativo, onde o Ser do ente se d apenas numa totalidade. Em outras palavras, ao perquirir-se o contexto
da compreenso coloca-se no mesmo mbito linguagem sujeito e objeto, fazendo da pragmtica da
linguagem uma das indagaes para a compreenso dos fenmenos.
671
ROCHA, Epistemologia jurdica e democracia, op. cit., p. 31: O projeto de construo de uma linguagem
rigorosa para a cincia do Direito (postula) uma cincia do Direito alicerada em proposies normativas que
descrevem sistematicamente o seu objeto. Trata-se de uma metateoria do Direito que, ao contrrio do
positivismo legalista dominante na tradio jurdica (que confunde lei e direito), prope uma cincia do
Direito como uma metalinguagem distinta do seu objeto.
672
Questo que pode ser percebida, por exemplo, na proposta de construo de frmulas lgicas por Robert
Alexy para representar juzos jurdicos de comparao, sopesamento e subsuno.
673
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995,
p. 14-15.
674
WARAT, O direito e sua linguagem, op. cit., p. 15.
226

Atravs do formalismo cientfico, poder-se-ia montar um esquema de conceitos que
remeteriam a um sistema axiomtico, a fazer com que o sentido da linguagem dependesse
exclusivamente de um sistema de conhecimento. Em outras palavras, montar-se-ia uma
linguagem cuja semntica sentido teria referncia a um esquema conceitual pr-dado.
Kelsen seria um bom exemplo da explorao das pesquisas semiticas da linguagem no
direito, fazendo do nvel semntico o condutor da validade do conhecimento jurdico.
Obviamente o pensamento de Kelsen no poderia se limitar a esse aspecto, no entanto, a sua
reduo perspectiva formalista to somente com a inteno de apresentar a sua influncia no
pensamento jurdico brasileiro onde poderia ser identificado com o formalismo cientfico.
675

Assim, determinada norma criao do objeto do direito poderia ser considerada como
vlida desde que estivesse fundada numa norma superior que lhe desse fundamento.
676
O
conhecimento jurdico cincia do direito se mostrava possvel apenas a partir do conceito
de norma jurdica, como um esquema interpretativo que construa o objeto do
conhecimento
677
.
O direito brasileiro possui dificuldade em lidar com questes como a
discricionariedade, principalmente, porque ela se faz ausente nas discusses proporcionadas
pelo positivismo alinhado aos dois elementos antes referidos. Arriscar-se-ia dizer que, para
Kelsen, a discricionariedade seria uma condio de possibilidade construo do objeto de
conhecimento jurdico. A norma jurdica para ter validade deveria remeter-se estrutura
sistemtico-axiomtica do direito ou ao seu vetor esttico
678
, encontrando o seu

675
O formalismo encontraria espao no direito mediante a concepo de um Positivismo Metodolgico. Este
pode ser identificado como uma tentativa de aproximar o direito a de uma cincia lgica, fortemente
influenciada pelo Positivismo Lgico que determinou o conhecimento cientfico durante o Sculo XX.
Assim, o Positivismo Metodolgico elegeria o direito como seu objeto de conhecimento. Os cientistas do
direito se limitavam a pesquisar os aspectos normativos das regras jurdicas, estabelecendo relaes que
reproduzissem a perfeio lgica no sistema jurdico. Cf. CALSAMIGLIA, Postpositivismo, op. cit., p. 209.
676
KELSEN, Teoria pura do direito, op. cit.
677
KELSEN, Teoria pura do direito, op. cit., p. 04: A norma que empresta ao ato significado de um ato jurdico
(ou antijurdico) ela prpria produzida por um ato jurdico, que, por seu turno, recebe a sua significao
jurdica de outra norma.. A Teoria Pura de Kelsen fazia com que a norma jurdica pudesse ser considerada
como a forma de interpretar o direito numa tentativa de racionalizar a compreenso da linguagem jurdica
identificada estritamente pelo reconhecimento normativo da lei. Representa uma forma de pensar o direito
utilizando-se da lei, mas fazendo um questionamento filosfico analtico da sua aplicao, ou seja, atravs de
uma estrutura que permita a verificao de validade da norma. O direito deveria ser representado por uma
estrutura formal, isolada de qualquer influncia de outras cincias sociais, na qual os juzos a priori de base
neokantiana seriam hbeis para que o legislador pudesse prever a realizao dos fatos, prescrevendo a
conduta que entendesse como adequada. Assim, apesar da compreenso da realidade dividida no ser (a
posteriori) e no dever-ser (a priori), o direito teria que se ater apenas nas questes relativas ao dever-ser. Tal
ideia faria com que os fatos do mundo real apenas fossem relevantes a partir do momento em que fosse pr-
estabelecidos pelo direito, atravs da norma jurdica posta, com a finalidade de regulamentar o
comportamento social.
678
Cf. KELSEN, Teoria pura do direito, op. cit., p. 218.
227

fundamento na norma hipottica fundamental. No entanto, nesse processo de certificao da
norma, haveria um espao de discricionariedade equivalente ao mbito de textura aberta.
Seria atravs de tal espao, conhecido como a moldura delimitada pelo ordenamento jurdico,
que todas as incongruncias, lacunas, conflitos normativos e interpretaes reclamariam o
exerccio de um ato volitivo do intrprete autntico Poder Judicirio num extenso (e
ilimitado) espao de liberdade
679
.
Boa parte do direito brasileiro, ao compreender o fenmeno jurdico estritamente sobre
a perspectiva epistemolgica, de ndole formal e cientfica, deixa de questionar as relaes
externas ao seu campo de conhecimento, como, por exemplo, a relao com a moral,
poltica e mundo prtico. Teria o Direito, nesse imaginrio, sucumbido Cincia.
Essa sucumbncia do direito cincia implica um conhecimento que transita to
somente num limite paradigmtico um tanto quanto conturbado, podendo ser denominado,
aqui, como metafsico. A utilizao da expresso metafsica procura representar a priso do
pensamento jurdico a um modelo dogmtico, dissociado do mundo prtico, cuja maior
preocupao est situada na demonstrao racional de seus enunciados, que, de forma
desacerbada, acaba por construir um mundo virtual prprio do direito, isolado da sua condio
de possibilidade, qual seja, o mundo prtico, a facticidade.
A construo desse mundo prprio tambm poderia ser identificada na postura que
coloca a contraposio do dever-ser (Direito) e do ser (realidade) est vinculada a acepes
filosficas as quais representam o paradigma que suporta o conhecimento jurdico, acabando
por determinar, dessa maneria, a forma que o conhecimento e o pensamento jurdico se
realizam. Com Streck, poder-se-ia identificar dois modelos filosficos que condicionam o
conhecimento jurdico.
Primeiro, aquele que remete a uma metafsica clssica, pela qual o conhecimento
mantm-se vinculado s coisas, possuindo essas uma essncia prpria que pode ser
apreendida pelo sujeito.
680
Nessa, tanto a linguagem quanto a palavra possuem um sentido em
virtude da essncia das coisas, ou, somente porque as coisas possuem uma determinada

679
A interpretao do direito considerada por Kelsen como um ato criativo e volitivo. Assim, o intrprete
estaria livre para criar direito dentro da moldura estabelecida pela norma jurdica. No interior da moldura no
seria possvel determinar qual o elemento que resolveria o problema jurdico, podendo os seus motivos ser
polticos, morais, etc. Cf. KELSEN, Teoria pura do direito, op. cit.., p. 393.
680
O conhecimento ou a verdade teriam uma essncia prpria, guardados de possveis modificaes ou
corrupes. Assim, uma coisa se definiria de acordo com a sua essncia, que em Plato seria a Idea, enquanto
para Aristteles seria representada pela Substancia. Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit.,
p. 125. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed, op. cit., p. 297. Cf. STEIN, Ernildo. Uma breve introduo
filosofia. 2. ed. Iju: Editora Uniju, 2005, p. 134-135.
228

essncia que as palavras tem sentido.
681
Essa postura de isomorfia entre as palavras e coisas
uma das apostas da cincia moderna ao procurar construir enunciados rigorosos sobre o
conhecimento. No Direito, o exemplo de tal influncia pode ser vista quando se perquire uma
interpretao literal (sic) dos textos jurdicos
682
.
Segundo, quando se passa a admitir que o sujeito tem o poder sobre o conhecimento
ou sobre a verdade, visto que atravs da sua mente ou da conscincia de si do pensamento
pensante.
683
A influncia desse paradigma filosfico pode ser verificada no Direito quando se
pretende determinar o sentido do fenmeno jurdico recorrendo-se a mtodos de interpretao,
como produto da razo humana e certificadores do conhecimento, ou, tambm, quando o
intrprete remete perquirio das vontades (da lei ou do legislador) para justificar a sua
interpretao, assumindo uma condio de perceptor de uma essncia-vontade legal ou
vidente de um legislador histrico. A busca pela vontade da lei ou do legislador acaba por ter
um efeito paradoxal eis que em boa parte das vezes permite ao intrprete manifestar a sua
vontade
684
.
No se pode esquecer que essas duas posturas filosficas as quais marcam o Direito
possuem uma estreita relao com a denominada filosofia analtica-formal, antes apresentada.
O ponto de conexo poderia ser estabelecido na reduo da linguagem como um simples
instrumento de designao do objeto ou da interpretao do sujeito, colocando-se como uma
terceira coisa entre eles. Stein afirma que a linguagem tomada numa concepo lgica pode
ser considerada como produto final de uma concepo racionalista-emprica, idealizada como
uma mathesis universalis, fomentando a construo de linguagens artificiais e experincias
com metalinguagens.
685
A construo da teoria pura direito puro, como pretendeu Kelsen,
seria um exemplo evidente dessa tentativa de cientificar o conhecimento jurdico, utilizando-
se de uma metalinguagem.
Ambos os pressupostos metafsicos apresentados pecam por compartilhar a crena de
que o conhecimento depende de uma dicotomia sujeito-objeto, deixando de abarcar a

681
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 124.
682
Streck apresenta o exemplo paradigmtico da introduo do pargrafo nico ao artigo 11 da Lei n 9.639/98,
estendendo anistia aos crimes de reteno da contribuio previdenciria, todavia, sem ter sido objeto de
deliberao parlamentar. Ou seja, a anistia seria pirata e sem validade jurdica. Esse exemplo transparece o
problema na equiparao entre vigncia e validade, e, mais, na importncia da diferena (ontolgica) entre
literalidade do texto da norma e a sua interpretao. Qual seja, que mesmo devendo-se respeitas os limites
literais do texto ele sempre interpretado. Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 73-74.
683
Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed, op. cit., p. 298.
684
Parodiando a Sndrome de Abdula, o escravo ao invs de completar a vontade de Al, tem a possibilidade
de imprimir a sua prpria vontade.
685
STEIN, Ernildo. A instaurao do sentido: reflexo e interpretao do discurso (literrio). Porto Alegre:
Movimento, 1977, p. 95.
229

complexidade que o conhecimento sobre a realidade oferece. A negativa dessa complexidade
coloca de lado um espao inter-relacional proporcionado pelo esquema sujeito-objeto, brecha
onde a discricionariedade, pelo menos aquela ora combatida, passou a se desenvolver.
Conhecido isso, parece que a alternativa impossibilidade o Direito objetivamente pela
natureza subjetiva da atuao do intrprete, optou-se pela conformao ao relativismo
interpretativo, principalmente nos j mencionados conceitos indeterminados, clusulas gerais
ou pelo contexto de abertura proporcionado pelos Direitos Fundamentais. Quer dizer,
deixando-se de procurar pensar o sujeito com o objeto, ambos envolvidos por uma condio
ontolgica que os determina, que o Direito procura blindar-se da ruptura paradigmtica que
a linguagem proporcionou em toda a filosofia.
a partir desse espao de questionamento ontolgico proporcionado pela linguagem
que a Crtica Hermenutica do Direito encontrou amparo para colocar problemas renegados
pelos modelos metafsicos. Isso se d no acontecer dos fenmenos, onde a linguagem no
permite mais que se estabelea uma classificao epistemolgico-cientfica entre sujeito-
objeto, pois a condio de possibilidade do conhecimento cientfico epistemologia seria o
seu enraizamento ontolgico-existencial (hermenutico). O incio da sucumbncia do
paradigma cientificista da linguagem, na qual vigorava a sua concepo reduzida condio
instrumental, deu-se pela conhecida viragem lingustica (linguistic turn). Questo esta que
apresentada por Streck atravs de trs frentes.
A primeira foi o fracasso da semitica e da semiologia influenciadas pelo Crculo de
Viena que, assumindo os pressupostos do neopositivismo e empirismo lgico, tentara
importar uma linguagem lgica desenvolvida nas cincias exatas para as cincias sociais,
como meio de representao dos fenmenos do mundo, tendo como autores expoentes desse
pensamento: Pierce, Saussure e Wittgenstein I, do Tratactus
686
.
A segunda deu-se pelas prprias mos de Wittgenstein II, quando props a ruptura
com a condio analtica da linguagem, reconhecendo a inexistncia de uma isomorfia entre
nome e coisa, ou seja, a linguagem no poderia abarcar o mundo, condio exemplificada pela
sua qualidade de indeterminao. Apesar disso, a linguagem foi alada condio de
possibilidade do conhecimento, atravs da constatao de que ela variava de acordo com os
contextos socioprticos em que era utilizada, muito embora estabelece-se realidades

686
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 167-169. Vale referenciar que a vinculao de
Wittgenstein a sua obra Tratactus marca um momento do seu pensamento, no qual, as pretenses analticas
da linguagem como forma de enunciar um mundo real em si mesmo. Pois, na sua obra Investigaes
Filosficas houve a ruptura da perspectiva analtica do autor.
230

constitutivas nesses contextos. A linguagem pode ser aproximada a um jogo, no qual os
participantes assumem as regras e o seu lugar numa determinada interao simblica. O
homem, por sua vez, conhece as coisas de maneira indissocivel ao jogo de linguagem do
qual participa.
687

A terceira frente representada pela pesquisa de Austin quanto linguagem ordinria.
Este procurou relacion-la com a ao de uma filosofia pragmtica da linguagem, ou seja, a
linguagem teria um efeito prtico de potncia a uma determinada ao, a exemplo dos atos
ilocucionrios. O ideal de Austin fazer da linguagem o centro da condio filosfica,
aproximando-se, dessa maneira, aos pressupostos da Hermenutica Filosfica
688
.
Entretanto, o passo da Crtica Hermenutica do Direito vai adiante da chamada
viragem lingustica, fincando o seu questionamento na pergunta feita pela Filosofia
Hermenutica de Heidegger e a Hermenutica Filosfica de Gadamer.
689
Juntamente com
esses filsofos, seria possvel questionar o fenmeno jurdico antes do processo de entificao
do conhecimento que marcou a metafsica ocidental.
Alis, seria nesse enraizamento ontolgico-existencial na superao do entificao
pela recuperao da pergunta pelo ser - que o entendimento intersubjetivo possibilitado pela
linguagem e que toda a Hermenutica Filosfica procurou desenvolver contribuiria para
questes como a interpretao e argumentao, visando concretizao dos Direitos
Fundamentais, contudo, sem esquecer o espao de discricionariedade como o Tendo de
Aquiles das posturas positivistas, as quais ainda no teriam conseguido compreender os
limites e possibilidades da deciso judicial num Estado Democrtico de Direito.
Nessa luta contra a discricionariedade, Dworkin contribui Crtica Hermenutica do
Direito por meio da proposta de intersubjetividade do Direito como um empreendimento
interpretativo.
690
O efeito disso seria condicionar todo aquele que participa do Direito como

687
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 170-172
688
STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 175. Esclarece-se, contudo, que o marco da
Hermenutica Filosfica poderia ser considerada a obra Verdade e Mtodo de Hans-Georg GAdamer,
publicada em 1960. Aproximadamente, cinco anos aps a publicao do clssico de Austin: How To Do
Things With Words.
689
A Filosofia Hermenutica de Heidegger e a Hermenutica Filosfica de Gadamer possuem uma ntima
ligao, no somente pelo fato de Gadamer ter sido aluno de Heidegger, mas que aquele parte das reflexes
heideggerianas para colocar a hermenutica como centro do filosofar. A hermenutica passa de uma condio
de explicitao da filosofia (explicitao da pergunta pela ontologia feita por Heidegger ao questionar o
sentido do Dasein sua facticidade como pressuposto necessrio de qualquer conhecimento) para uma
condio filosfica desenvolvida na linguagem como produto da historicidade. Isto , a Hermenutica
filosfica porque parte da linguagem como horizonte universal e meio (medium) da compreenso como
experincia do sentido que precede qualquer filosofar. Cf. STEIN, Ernildo. Da fenomenologia hermenutica
hermenutica filosfica. Veritas, Porto Alegre, v. 47, n. 1, p. 21-34, mar. 2002.
690
Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 113.
231

prtica interpretativa com condies de, mediante a responsabilidade com a
intersubjetividade, respeitar as decises anteriores como condio de (re)construo da
integridade e coerncia do sistema jurdico. Com base nisso, articula-se a necessidade de uma
Teoria da Deciso cuja inspirao poderia ser atribuda ao jurista norte-americano.
Comprometendo-se a no fazer um excurso, muito menos pretendendo esgotar a
riqueza da obra de Dworkin, entende-se ser necessrio apresentar as principais concepes
que guiaram a reflexo no presente trabalho. Inicialmente, seria possvel dizer que Dworkin
seria intrigado com o Conceito de Direito. Especula-se, nesse sentido, que uma das
interrogaes vetoras de sua obra seria: ser o Direito apenas um sistema de regras? Seria esse
conjunto de regras
691
o que caracterizaria o Direito? E quando no houvesse regra ao
problema, poderia a autoridade decidir livremente de acordo com as suas convices num
mbito de textura aberta
692
que permitira a criao de novas regras? Colocando-se em
resistncia ao Direito apena como um modelo de regras, Dworkin afirma que, quando se
discute a respeito do direito ou da obrigao jurdica, condio mais frequente nos chamados
casos difceis
693
, os juristas operariam com padres normativos diferentes que no funcionam
como regras.
694
Seriam eles princpios, que na sua singularidade poderiam ser conceituados
como um padro que deve ser observado [...] porque uma exigncia de justia ou equidade
ou alguma outra dimenso da moralidade
695
.
Todavia, cabe um alerta. O conceito de princpio proposto por Dworkin no pode ser
compreendido sem a sua integrao totalidade do seu pensamento sobre o Direito, o que
importa conhecer as suas outras obras
696
, como O imprio do Direito (Laws Empire) e Uma
questo de Princpio (A Matter of Principle). Somente assim, a primordial contribuio de
Dworkin ao Direito pode ser identificada naquilo que diz respeito ao exerccio do poder

691
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad.. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
35.
692
Ibid., p. 35; Cf. HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 190.
693
Falar em casos difceis, aqui, no implicaria na assuno da distino rgida sobre a exitncia de casos fceis
ou difceis, mas tal premissa tomada apenas como ponto de interlocuo com Hart sobre os diferentes
desafios impostos na tarefa de adjudicao.
694
Cf. DWORKIN, Levando os direitos a srio, op. cit., p. 36.
695
DWORKIN, Levando os direitos a srio, op. cit., p. 36.
696
Nesse sentido, Dimoulis afirma que a recepo brasileira do pensamento de Dworkin geralmente leva em
considerao a diferenciao entre regras e princpios, mas que no estende o argumento, deixando de
relacionar a concepo dos princpios com o conceito de direito que vincula o direito como integridade
incompatvel com o reconhecimento da discricionariedade judicial no seu sentido forte. Cf. DIMOULIS,
Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico.
So Paulo: Mtodo, 2006, p. 97.
232

discricionrio judicativo. Deve-se compreender, nesse sentido, a existncia de uma
cooriginariedade entre o Conceito de Direito e de Princpio em Dworkin.
A formulao do Conceito de Direito para Dworkin acarretaria uma interpretao
criativa e construtiva, a qual se preocuparia em impor um propsito a uma prtica, como a
melhor forma que represente o direito.
697
Uma das perguntas a guiar essa noo do direito
seria: qual o propsito considerado pela comunidade que abrigaria uma prtica social como o
Direito? Isso implicaria, necessariamente, pensar numa moralidade poltica ou pblica.
Atravs dessa concepo, o propsito do direito deveria ser justificado por uma teoria poltica
que representasse a teoria do direito que melhor apresenta o compromisso de uma dada
comunidade com direitos e deveres, ao longo da histria at o presente.
698
Essa moralidade
poltica de que fala Dworkin no seria apenas um resguardo de valores axiomtica , mas o
desenvolvimento de uma instituio compartilhada pela comunidade ao longo da histria,
apresentando uma perspectiva evolutiva.
699
Esse compartilhamento envolveria os ideais de
uma estrutura poltica imparcial e justa na distribuio de recursos e oportunidades, bem
como incorporaria um processo equitativo que regulasse o vigor e a aplicao das regras e
regulamentos estabelecidos.
700
Dworkin sintetizaria que a moralidade a que se refere
demandaria equidade, justia e devido processo legal adjetivo, os quais, junto com a
integridade e coerncia
701
, seriam virtudes a serem consideradas
702
. Essa noo somente seria
possvel diante de uma comunidade de princpios.
Para tanto, cabe expor a idealizao de Dworkin quanto existncia de uma
comunidade de princpios, isto , as pessoas assumiriam a condio de viverem sobre
determinados ideais (virtudes) que comandariam as suas aes. Assim, sempre que agissem
estariam levando em conta um determinado conjunto de princpios justificadores dos seus
atos.
703
O conjunto de princpios que coordenariam determinada comunidade deveriam

697
Cf. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jeferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p. 63-64 e 76.
698
Ibid., p. 121.
699
Ibid., p. 199.
700
Cf. Ibid., p. 200.
701
Da integridade decorria outra caracterstica necessria do Direito: a coerncia. Todas as decises judicias
deveriam buscar refletir uma ordem jurdica integrada e coerente. Schiavello entende que a diferena entre
coerncia e consistncia deveria ser considerada. Assim, quando se fala em coerncia porque haveria
contradio no juzo. Quando se fala em consistente, o mesmo critrio deveria ser reconhecido. Assim, seria
possvel existir consistncia sem coerncia, mas no coerncia sem consistncia. Cf. SCHIAVELLO, Aldo.
On Coherence and Law: An Analysis of Different Models. Ratio Juris. v. 14. n. 2. Jun 2001, p. 236.
702
Cf. DWORKIN, O imprio..., op. cit., p. 200-201.
703
Dworkin expressa que a comunidade de princpios implica que as pessoas aceitem que so governadas por
princpios comuns. A partir deste ponto, as decises polticas sero uma arena de debate sobre quais
princpios a comunidade deve assumir no seu sistema. Ser atravs dos princpios adotados que se poder
233

sempre justificar a resoluo nas decises pblicas, fossem elas legislativas, fossem
judicirias.
A imposio da integridade como um dos substratos da moralidade pblica nada mais
seria que a necessidade de que as decises pblicas apresentassem uma organizao coerente
entre si
704
, permitindo que a expectativa dos cidados pudesse se fundar num conjunto de
princpios consistentes que enraizariam institucionalmente o Direito. Eis um modelo de
Direito ntegro
705
. Poderia pensar-se, aqui, a funo dirigente e compromissria da
Constituio Brasileira, que, ao assumir os Direitos Fundamentais como orientao do sistema
jurdico, demandaria tanto do legislador como do julgador o dever de guardar a integridade (e
coerncia) com esse conjunto de princpios consagrados.
Neste momento deve ser colocada a discusso quanto aos princpios jurdicos e a
discricionariedade judicial. Na verdade, essas duas questes seriam primordiais para entender
a relao entre a proposta de Dworkin e os reclames da Crtica Hermenutica do Direito. A
assuno de princpios como reconstrues de padres histrico-institucionais da estrutura
jurdica da comunidade direcionaria a um descarte da possibilidade do exerccio de um poder
discricionrio no seu sentido forte.
706
Quer dizer, em casos como os difceis denominao

perceber os ideais de justia, equidade e devido processo legal. E mais, Dworkin sustenta que nesta
comunidade os direitos e deveres no se limitam a decises polticas particulares, tanto no mbito legislativo
como judicial, mas, precipuamente, que conjunto de princpios que tais decises pressupem e endossam. Cf.
DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 254-5.
704
Cf. Schiavello afirma que no pensamento de Dworkin, coerncia deve ser considerada como sinnimo
integridade, esta, como critrio ltimo na argumentao legal. Ao tentar definir integridade, Schiavello indica
trs qualidades: 1) de um indivduo que age de acordo com um conjunto de princpios e valores no
contraditrios; 2) correspondncia entre os princpios escolhidos e as suas aes; e, 3) a coisa certa a ser feita
pela razo certa. Pensar a integridade do Direito seria perguntar pelo Direito da comunidade, levando-se em
conta seus princpios fundamentais, pelos quais, a comunidade poderia ser personificada. Nesse sentido, o
jurista deveria considerar a ordem jurdica como uma pessoa integral, que tem que tomar decises que
privilegiem a melhor compreenso dos princpios fundamentais daquela ordem. Para tanto, a escolha do
intrprete seria guiada por uma substantiva teoria poltica que pudesse explicar os princpios que conduzem a
comunidade. Assim, no seria demais concluir que a teoria da coerncia para Dworkin no poderia
simplesmente ser uma condio formal ao contrrio de MacCormik, citado por Schiavello, que se
diferenciaria de Dworkin por admitir que nos casos difceis fosse possvel ao juiz decidir com base em sua
emoo (legal passions), tendo a avaliao discricionria para tanto, mas substancial, como condio a
prpria teoria do Direito de Dworkin, sendo impossvel dissoci-la da noo de integridade. Cf.
SCHIAVELLO, On Coerence and Law: An Analysis of Different Models, op. cit., p. 238- 242.
705
Para Vila a integridade seria uma virtude da moralidade poltica, possuindo caractersticas metodolgicas e
substanciais. Metodologicamente, serviria como um critrio para identificar e expressar um significado
prtica jurdica que, na sua qualidade substancial, por sua vez, apresentar-se-ia como a melhor forma de
justificar a coero estatal dentro da concepo de uma dada comunidade. Cf. VILA, Marisa Iglesias. El
problema de la discrecin judicial: una aproximacin al conocimiento jurdico. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 1999, p. 152. Tambm sobre o assunto: CALSAMIGLIA, Albert. El concepto
de integridad en Dworkin. Doxa: Cuadernos del Filosofia del Derecho. n. 21. Alicante, 1992.
706
Dworkin apresenta que a discricionariedade pode ser empregada em sentidos diferentes, identificando que o
positivismo jurdico por ele comentado, quando se depara com os casos difceis, acabaria por reconhecer um
poder discricionrio ao julgador, do tipo forte, reconhecendo a inexistncia de qualquer padro jurdico para
234

empregada na diferenciao estabelecida por Hart entre casos determinados de antemo como
fceis Dworkin ope-se concepo do positivismo jurdico representado por Hart,
criticando a possibilidade de sua resoluo de acordo com as preferncias pessoais do
julgador. A concepo da integridade como parte do conceito de direito surge, assim, como
uma alternativa entre as concepes convencionalistas, pelas quais o direito estaria posto,
tendendo para o conservadorismo; e as pragmticas, em que o direito se aproximaria de um
realismo, no qual o juiz teria o poder de decidir sobre a melhor forma de fazer a justia,
707

independentemente das decises j tomadas no passado.
Especula-se, nesse sentido, que Dworkin reconhece a vinculao do intrprete com o
passado, com a historicidade do direito, no de uma maneira esttica, mas tomando-a como
importante para as decises que devem ser realizadas no presente, procurando, assim,
descobrir os princpios que estariam inscritos na prtica institucionalizada. A partir desse
dilogo com o passado (trazendo a tradio fala junto com o presente), seria possvel
encontrar padres que guiassem ou direcionassem novas decises. Talvez seja por isso que o
autor vai afirmar que os princpios direcionam a argumentao ou as razes, muito embora
isso no significasse dizer que os argumentos (de princpio) estivessem livres do seu
comprometimento prtico, cujo contedo seria marcado pela histria institucional da
comunidade. O direito como integridade implicaria uma interpretao abrangente da prtica
jurdica como sua fonte de inspirao
708
, dando especial importncia histria-institucional
como transmissora de um contedo explcito ou implcito de princpios necessrios que
justifiquem um determinado propsito
709
.

a tomada de decises. Em contraposio, Dworkin afirma que o reconhecimento de princpios como padres
obrigatrios para a tomada de decises implicaria na limitao do poder do juzo, no podendo mais ele ser
utilizado no seu sentido forte. Sintetizando, os princpios seriam padres que limitariam o exerccio
discricionrio do juiz. Importa esclarecer que a utilizao do termo discricionariedade no presente trabalho
mantm relao com a noo do seu sentido forte, quando o juiz ou intrprete, nos casos difceis, teria a
possibilidade de decidir sem estar vinculado a qualquer tipo de padro jurdico. Cf, DWORKIN, Levando os
direitos a srio, op.cit., p. 53-55. Aqui, seria possvel aproximar o conceito de discricionariedade no seu
sentido forte ao exerccio de arbitrariedades no Direito.
707
Vera Karam de Chueiri vai dizer que o exerccio da jurisdio uma questo de princpios que expressam a
moralidade pblica, obrigando aquele que venha a interpretar tais princpios tenha o cuidado de no faz-lo
de maneira arbitrria, com as suas preferncias pessoais ou gostos, mas interpretando de forma consistente e
coerente a histria institucional da comunidade a que pertence. Cf. CHUEIRI, Vera Karam de. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica: 20 anos de constitucionalismo democrtico e agora? n. 6. Porto Alegre,
IHJ, 2008, p. 424-425. Ver ainda: CHUEIRI, Vera Karam de. Ronald Dworkin. In: BARRETO, Vicente de
Paulo (Coord.). Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.
708
Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Trad. Lus Carlos Borges. 2. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 273.
709
Cf. Ibid., p. 274-275. Dworkin vai dizer que o participante sempre teria razes para preferir uma resposta
outra, como decorrente de uma coerncia narrativa que encontraria assento na comunidade (jurdica) a que
pertence. Cf. Ibid., p. 207.
235

Essa coerncia narrativa mencionada surge numa analogia que Dworkin procura
promover entre Direito, como um empreendimento interpretativo, e a Literatura. Ambos
reclamam interpretao, cada um na sua especificidade. O Direito como um todo ao se
reportar a um determinado propsito reclamaria que as decises individuais guardassem uma
coerncia com essa tarefa. Alis, ante essa comparao, o sentido jurdico seria o produto de
um jogo entre a deciso individual e o empreendimento jurdico como um todo, este, ainda,
em processo de desenvolvimento.
710
Colocar-se-ia a relao holstica entre o todo e as partes.
Mas como se faria isso? Ora, diria Dworkin, tomando a lio do Romance em Cadeia. A
assuno dessa postura permitiria considerar o direito como uma prtica jurdica
contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento.
711
Cada deciso judicial
deve ser uma nova etapa do desenvolvimento da poltica moralidade pblica guardando,
portanto, uma coerncia entre essas etapas. A cada etapa no se poderia simplesmente
abandonar aquilo que j foi desenvolvido sem uma justificativa forte o bastante para tal.
Dworkin vai dizer que, se um conjunto de romancistas procura escrever um romance em srie,
no poderia esquecer do que j foi desenvolvido no captulo anterior.
712
Ou seja, vai
desenvolver a sua parte a partir do material que recebeu, possibilitando que, tambm a partir
da considerao de sua parte, os escritores posteriores possam continuar a escrever.
713
Assim,
um juiz na iminncia de decidir determinado caso (fcil ou difcil) deve recorrer quilo que j
foi produzido, para que a sua deciso guarde coerncia ao sistema jurdico como um todo. A
noo do Romance em Cadeia nada mais seria que exigir do intrprete/jurista conhecer a
prtica na qual se insere (romance) para, somente assim, fazendo parte dela, saber aquilo que
importante e no pode ser abandonado na sua interpretao.
utilizando-se da coerncia narrativa que se pode dizer, por exemplo, que uma
resposta correta, e a outra no. E mais, a coerncia narrativa impe ao intrprete um sentido
prvio a sua interpretao. Ou seja, a resposta correta em termos da Crtica Hermentuica do
Direito: adequada , sobre determinada proposio jurdica estaria ligada ao ajuste da
interpretao coerncia narrativa, pois esta lhe impe um determinado horizonte
interpretativo proporcionado pela atividade que instrui os participantes a agir e identificar a
correo de determinadas decises
714
.

710
Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 271.
711
Cf. Ibid., p. 271.
712
Cf. Ibid., p. 276.
713
Cf. Ibid., p. 276.
714
Cf. Ibid., p. 207.
236

O Direito, como uma instituio, forneceria elementos para o reconhecimento de
princpios. Com base em tais princpios, seria possvel desenvolver um esforo argumentativo
hbil para encontrar uma resposta consistente com a histria-institucional do direito. Seria
possvel, assim, lanar-se na busca da resposta correta como uma atitude responsvel. Essa
responsabilidade poderia ser traduzida por um dever do intrprete em encontrar (trazer
linguagem) argumentos que sejam condizentes com a noo de integridade e coerncia do
sistema jurdico
715
.
Por isso, a discricionariedade judicial
716
residir sempre quando as questes jurdicas
deixarem de reproduzir o conjunto de princpios que melhor justificam direito, quebrando-se,
em virtude disto, o elo da corrente narrativa.
717
A deciso contradiz a ideia de integridade,

reclamada pelo projeto dworkiniano de direito democrtico, quando deixa de assumir o dever
de adequao e justificao.
718
Pelo primeiro, obriga-se que a interpretao se mostre
adequada com o conjunto de princpios jurdicos consagrados no sistema.
719

Especula, com efeito, que o propsito que move a interpretao do direito (brasileiro)
a concretizao dos Direitos Fundamentais arrolados na Constituio, exigindo uma nova
compreenso do papel da jurisdio constitucional, em razo de ela ser promovedora e
garantidora de tais direitos. Ainda assim, no Brasil, a deficincia no cumprimento das
promessas da modernidade implica um congestionamento de pretenses junto ao Poder
Judicirio, exigindo que os efeitos da histria sejam denunciados inefetividade das normas
constitucionais , sem, contudo, se esquea que tambm funo do judicirio construir

715
Cf. DWORKIN, Ronald. O direito de liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. Trad.
Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 15: Os juzes no podem dizer que a
Constituio expressa suas prprias convices. No podem pensar que os dispositivos morais abstratos
expressam um juzo moral particular qualquer, por mais que esse juzo lhes parea correto, a menos que tal
juzo seja coerente, em princpio, com o desenho estrutural da Constituio como um todo e tambm com a
linha de interpretao constitucional predominantemente seguida por outros juzes no passado. Da mesma
forma: DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 272: O princpio judicirio de integridade instrui os
juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram todos
criados por um nico autor a comunidade personificada -, expressando uma concepo coerente de justia e
eqidade.
716
No seu sentido forte, equiparado arbitrariedade ou, ainda, como exerccio de ato de vontade do intrprete
como corolrio da filosofia da conscincia.
717
Vale assumir a ideia de coerncia narrativa guardada pela metfora do romance em cadeia. Cf. DWORKIN, O
imprio do direito, op. cit., p. 276.
718
Cf. DWORKIN, O imprio do direito, op. cit., p. 291: O direito como integridade pede que os juzes
admitam, na medida do possvel, que o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a
justia, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se
lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segunda as mesmas
normas. Cf. Id., p. 294: O direito como integridade, ento, exige que um juiz ponha prova sua
interpretao de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decises polticas de sua comunidade,
perguntado-se se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo.
719
Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: Aborto, eutansia e liberdades individuais. Trad. Jeferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.154.
237

critrios normativos intersubjetivos que sirvam de orientao para a sociedade. Se no houver
a preocupao com a criao desses critrios, ser cada vez mais difcil buscar respostas
corretas. Por isso, Streck vai reclamar um nvel de generalizao das decises ou uma
entificao minimamente necessria da interpretao jurdica
720
, que venha a surgir como
critrio a ser observado em decises posteriores.
Ressalva deve ser feita quanto ao fato de que no ser pretenso do presente trabalho
explicitar aspectos especficos do pensamento heideggeriano e gadameriano, mas apresentar
as principais contribuies desses autores utilizadas pela Crtica Hermenutica do Direito
como ferramentas contra um pensamento jurdico dogmtico, entificante e, por vezes,
arbitrrio, incompatveis com a ideia de um Estado Democrtico de Direito. Alm disso, a
compatibilidade identificada na postura hermenutica fincada em autores como Heidegger e
Gadamer, com as ideias do jurista norte-americano Ronald Dworkin
721
, permite que se
construa uma crtica ao modelo terico alexyniano, mas no somente a ele, como tambm,
forma como a sua teoria foi recepcionada pelo direito brasileiro
722
.

6.2 O ENRAIZAMENTO ONTOLGICO-EXISTENCIAL DO PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE

Colocados os pressupostos que serviram de embasamento para a tese na seo
anterior, ainda se mostra necessrio refletir sobre os resultados da pesquisa emprica realizada
na jurisprudncia do STF antes de apresentar a tese em si.
Por fora da anlise das decises judiciais compilada no captulo cinco do presente
trabalho foi possvel perceber que o princpio da proporcionalidade assumiu o sentido de teste
quanto ao abuso do poder do Estado, por ao ou omisso, certificando a correo dos
assuntos resolvidos. Esse mesmo sentido pode ser percebido quando a jurisprudncia e a

720
Cf. STRECK, Verdade e Consenso, op. cit., p. 320-321.
721
Para uma interpretao sobre as bases da Crtica Hermenutica do Direito e o desenvolvimento do
pensamento jurdico de Lenio Streck: TRINDADE, Andr Karam; MORAIS, Fausto Santos. Ensaio sobre a
Crtica Hermenutica do Direito Reflexes sobre o pensamento jurdico de Lenio Streck. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica RIHJ. n. 9/10. Belo Horizonte, Janeiro/Dezembro 2011, p. 107-128.
722
Domnio da teoria de Robert Alexy que tende a aumentar no senso comum terico brasileiro, considerando a
tradiuo da obra Teoria dos Direitos Fundamentais para a lngua nacional. Nesse sentido, reitera o alerta de
Streck que a onda de afirmao da fora normativa da Constituio na Europa Continental teria acabado por
incentivar a recepo acrtica da jurisprudncia dos valores, da teoria da argumentao de Robert Alexy
(que cunhou o procedimemto da ponderao como instrumento pretensamente racionalizador da deciso
judicial) e do ativismo judicial norte-americano. Cf. STRECK, Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-
positivismo, op. cit., p. 68.
238

doutrina acabam por equiparar o princpio da proporcionalidade e a razoabilidade na condio
de critrios indicadores de que a deciso teria sido correta.
Ainda, mesmo no sendo possvel dizer que o princpio da proporcionalidade aplicado
pelo STF corresponde estritamente proposta metodolgica dogmtica desenvolvida por
Robert Alexy, mas dela se aproxima quando procura fazer uma verificao s submximas
que compe o princpio da proporcionalidade, sempre h algo comum a todas as formas de
aplicao investigadas: a pretenso de correo.
dizer, portanto, que a aplicao do princpio da proporcionalidade estaria fundada
num juzo de correo (ou pretenso de correo). No difcil indicar isso, sendo necessrio,
to somente, direcionar o olhar para a anlise das decises do STF.
No caso Ellwanger (HC 82.424/RS), a punio do paciente seria adequada e necessria
e proporcional, portanto, diante da proteo de uma sociedade pluralista, sendo correto o
reconhecimento da criminalizao da conduta como racista e a sua imprescritividade.
Diante da discusso sobre as prises preventivas
723
, por vezes, determinadas
abstratamente pelo legislador, posicionou-se o STF quanto a sua (in)correo diante dos
princpios da presuno de inocncia e da individualizao da pena. O correto seria restringir
a priso preventiva queles casos tradicionalmente considerados como necessrios, previstos,
nesse sentido, pelo artigo 312 do CPP. Ainda como condio para a correo da priso
preventiva, deveria o juzo fundamentar a existncia dos requisitos no caso concreto,
demonstrando, pois, a legitimidade da priso decretada.
E nas decises que aplicavam penas e definiam a dosimetria
724
? Boa parte das
decises do STF entendiam que a aplicao da pena estava correta, tendo o Poder Judicirio
bem apreciado as circunstncias concretas do caso. Todavia, nas poucas decises que
concederam ordem de habeas corpus ou proveram recursos, identificaram a (in)correo.
Eram as penas e a sua fixao nos casos concretos proporcionais ou desproporcionais.
Mesmo tendo o STF uma posio universal sobre os requisitos corretos para aplicao
do princpio da insignificncia, nos casos concretos apreciados, verificou se era proporcional
o Estado continuar com a persecuo penal naqueles casos estudados
725
. Ou seja, seria correto
o Estado criminalizar aquelas condutas?
Embora reconhecendo a figura de linguagem na apresentao dos casos, no se pode
negar que todas as decises analisadas apresentam uma pretenso de correo. A prxima

723
Remete-se o leitor ao captulo 5, seo 5.1.2.
724
Ver: seo 5.1.4.
725
Ver: seo 5.1.5.
239

pergunta a ser posta, parafraseando Heidegger e Streck
726
seria: O que isto pretenso de
correo?
Ela pode ser lida, como sugere Alexy, na condio de um elemento moral qualificativo
do Direito, incidente tanto em todas as decises judiciais individuais quanto numa concepo
da ordem jurdica como um todo. Nesse sentido, correo ou incorreo como dependncia da
moral do intrprete, corrigida num procedimento
727
(judicial) argumentativo de aplicao,
reduziria o Direito a um produto meramente retrico
728
. O problema que quando Alexy foca
a pretenso de correo na participao do intrprete na resoluo do caso concreto, na
tomada de deciso, desfoca a condio ontolgica necessria ao ato de aplicao do Direito.
Essa condio denominada ontolgica iluminada por esta tese pelo nome de enraizamento
ontolgico-existencial.
Inicia-se, agora, a interrogao prpria da Filosofia no Direito
729
. A proporcionalidade
implicaria a pretenso de correo e mais nada? Talvez, mesmo que intuitivamente, a
indicao ao nada possa revelar alguma coisa originria. Pensando o originrio a partir do
nada sem esconder a inconformidade com a limitao reflexiva denunciada pela Filosofia, a
correo da deciso judicial, ou a pretenso de correo, tem um suporte ontolgico que, por
vezes, relegado ao nada.
a que a discricionariedade judicial habita. Isso, pois, como sustenta Streck, a
discricionariedade deve ser compreendida como produto da delegao de poderes ao julgador
e deve ser considerada a marca de impossibilidade de superao do positivismo jurdico
(caracterizado pela possibilidade de exerccio ilimitado da funo decisria, seja no mbito

726
Ideia utilizada por Streck nos seus livros para fomentar a reflexo sobre questes jurdicas consolidadas, cujos
problemas esto velados parte da dogmtica jurdica, com aluso ao pergunta filosfica colodada por
Heidegger: O que isto a filosofia? (Was ist Das die Philosophie)? Cf. STRECK, O que isto..., op. cit.,
p. 9.
727
possvel dizer que Alexy escolheu o procedimento argumentativo, com limites jurdicos, fazendo da deciso
judicial uma interrupo ao argumento em infinito, seguindo uma das sugestes de Albert para enfrentar o
Trilema de Mnchhausen. Cf. ALBERT, Hans. Tratado da razo crtica. Treduo Idalina Azevedo da Silva.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1976, p. 26-27.
728
Crtica parecida com esta aquela apresentada por Sieckmann ao tratar da pretenso de correo. Entende o
autor que um dos problemas da pretenso de correo agregada a teoria do discurso proposta por Robert
Alexy estaria na garantia de consenso sobre os argumentos apresentados para determinar a racionalidade
(legitimidade) de dada deciso. Essa forma de justificar a pretenso de correo no poderia ignorar certas
normas ou direitos. Isto : deveria se render que algo anterior e maior que a posio moral do intrprete
deveria ser respeitada. Cf. SIECKMANN, Jan-R. Human Rights and the Claim to Correctness. In:
PAVLAKOS, George (ed.). Law, Rights and Discourse. Oxford: Hart Publishing, 2007, p. 201. Essa
responsabilidade aqui identificada como enraizamento ontolgico-existencial da pretenso de correo
historicidade do Direito, aos critrios estabelecidos que correspondem o seu modo-de-ser.
729
Essa concepo apresentada por: TRINDADE, Andr Karam; LEITE DE CASTRO, Fbio Capro. A
filosofia no direito e a temporalidade jurdica. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica: A filosofia no
direito e a filosofia do direito. n. 5. Porto Alegre, IHJ, 2007, p. 41-68.
240

legislativo, seja judicial)
730
. Assim, quando no se procura a fundamentao (jurdico-
institucional) da pretenso de correo, mantendo-se no nvel analtico-semntico da
linguagem, estar-se-ia reproduzindo um dos principais problemas do positivismo jurdico: a
discricionariedade
731
.
O que se sustenta : a pretenso de correo lida pelas lentes da Crtica Hermenutica
do Direito deve ser compreendida na condio de proposta que as decises judiciais
reproduzam um elevado grau de autonomia do Direito
732
, como meio de enfrentamento da
discricionariedade judicial.
Essa lente que d a viso est suportada por uma estrutura ontolgico-existencial-
compreensiva, no trazida fala quando se fala, em que o juzo de correo da
proporcionalidade se funda, mas no apresentado. Considera-se, desse modo, que no
desocultamento desse nvel de racionalidade que est a resposta do fundamento da pretenso
de correo. A deciso judicial acaba por expressar um juzo de correo (ou pretenso de
correo) cuja base, revelada, pode ser apresentada como fundida proposta hermenutica de
historicidade do Direito. Certamente tal questo no foi abordada nos trabalhos existentes
investigados nesta tese sobre a temtica.
Apresentando esse enraizamento ontolgico-existencial (em termos heideggerianos), a
pretenso de correo desvelada como vinculao de que toda a deciso judicial (que utiliza
o princpio da proporcionalidade) possui com a dimenso do mundo prtico-terico em que se
funda a compreenso do Direito. E este se diferencia por possuir estrutura significativa que
no pode ser simplesmente ignorada em cada deciso que visa estar de acordo com o Direito,
ou seja, Correta ou, ainda, Adequada Constituio. O que se pretende pensar a
autenticidade, a partir das bases do Constitucionalismo Contemporneo, da ligao ontolgica
da pretenso de correo a qual guia o princpio da proporcionalidade e a sua necessria
relao com o modo-de-ser-do-Direito.
Talvez, nesse sentido, a principal marca desse Constitucionalismo Contemporneo
seria o enfrentamento do problema relegado Teoria do Direito, mais notadamente, ao
reconhecimento da vinculao intersubjetiva da deciso judicial, cuja discricionariedade pode
ser combatida com a proposta ateno aos critrios consagrados no rastro deixado pelo modo-

730
Streck afirma que a discricionariedade delegao em favor de um poder que no tem legitimidade para se
substituir ao legislador, circunstncia que se agrava nos casos em que o poder discricionrio pode alterar a
prpria Constituio. Cf. STRECK, Neoconstitucionalismo, positivismo e ps-positivismo, op. cit., p. 80.
731
Alis, nesse aspecto, Streck sustenta que impossvel desvencilhar o exerccio da discricionariedade a
concepo positivista de Direito. Cf. Ibid., p. 80.
732
Cf. Ibid., p. 86.
241

de-ser-do-Direito. Pela sua historicidade. Logo, isso representaria a busca pelo DNA do
Direito
733
.
Passar-se-ia, portanto, duma caracterizao solipsista em direo intersubjetividade,
cujo resultado seria evidenciar o crculo virtuoso entre o Direito como empreendimento
interpretativo e a deciso jurdica individualmente. Para tanto, a apresentao mais prxima
dessa noo seria reconhecer a produtividade da relao entre Direito e Literatura, mais
precisamente, do Direito como Literatura (Law as Literature)
734
sugerida por Ronald Dworkin
em sua hiptese esttica ou Romance em Cadeia. Isso porque o Direito pensado como
Literatura teria o condo de evidenciar a histria contada at ento, exigindo do novo
participante (re)conhecer e (re)construir o mbito normativo da deciso, estabelecendo um elo
holstico entre o todo (tradio jurdica) e as partes (deciso).
Essa interpretao intersubjetiva que salvaria a pretenso de correo das amarras da
filosofia da conscincia estaria, numa feliz coincidncia, entre o pensamento de Alexy com a
Hermenutica Filosfica ou Filosofia Hermenutica. Estaria na condio de algo como algo.
Essa categoria filosfica significa a diferena ontolgica entre ser e ente. Entre o sentido
concreto, individual, e a entificao minimamente necessria, universal. Entre a abertura
significativa proporcionalizada pelo caso concreto e o fechamento sistemtico do
conhecimento jurdico. Na relao entre o captulo e toda a parte anteriore do romance. Ou, se
se quisesse ainda: entre a identidade e diferena. Duas evidncias foram obtidas com a
pesquisa sobre a proposta terica de Robert Alexy, dando suporte a possibilidade de leitura da
pretenso de correo atravs desta tese a partir dos aportes da Crtica Hermenutica do
Direito.
A primeira evidncia estaria nos ltimos trabalhos de Alexy que aponta o individual
(caso concreto) resolvel mediante esquemas de sopesamento e subsuno, conjugando-lhes
com o Direito como um todo, na proposta de necessidade quanto uma frmula lgica de
comparao
735
. E o que mais seria a comparao do que falar: algo como algo? Para poder
comparar a correo das coisas se tem como requisito compreender previamente as coisas.

733
Principalmente, preocupao que vem sendo externada por Streck com a produo judicial do Direito, como
se pode observar com o problema que envolve as Smulas. Nesse sentido, Streck afirma que: Nesse sentido,
seguindo (o) mnimo da smula, cada futura aplicao ter que desvendar o DNA das aplicaes
anteriores, chegando-se a uma intepretao tradicional (no sentido autntico do termo, hermeneuticamente
falando). Cf. STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto- o precedente judicial e as smulas
vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 82.
734
Cf. DWORKIN, Uma questo de princpio, op. cit., p. 217.
735
ALEXY, Two or Three, op. cit.
242

Esse compreender prvio viria da historicidade. Do modo-de-ser-do-Direito. Numa palavra de
alto teor simblico: na precompreenso.
A comparao de casos acaba sendo a forma de conhecer a reao do Direito, o seu
modo-de-ser, diante de diferentes problemas reais com circunstncias bem especficas. Seria
de olho nessas circunstncias, ou melhor, na faticidade do caso, que o intrprete conseguiria
adquirir a capacidade de inserir a resoluo de novos problemas ao crculo hermenutico
736
.
Entrar nesse crculo significaria resolver o caso concreto aplicando o modo-de-ser-do-Direito
naquele caso.
Somente porque o jurista possui precompreenses forjadas na historicidade
institucionalizada do Direito que o significado de Constituio, Lei, Jurisprudncia e
Doutrina so compreendidos. E alm: como devem ser interpretadas. Nada mais parece do
que saber como as coisas do Direito so, o seu modo-de-ser, a sua historcidade. O
constante confronto com esse sentido das coisas do Direito institucionalizadas forneceriam
ao intrprete o vetor de racionalidade hermenutico hbil para assumir posturas sobre a
(in)correo das decises judiciais.
Assim, quando Alexy afirma, por exemplo, que o argumentar no Direito um caso
especial, deve ser interpretado como a necessidade de reconhecer como as coisas do Direito
so o que, de fato, restringe a possibilidade sobre aquilo que se pode dizer. Essa
interpretao da proposta argumentativa de Alexy consegue contornar a limitao do Direito
como estrutura constituda de procedimento argumentativos delimitados pela Constituio,
Lei, Jurisprudncia e Doutrina. Isso, pois, posiciona-se de Alexy que havendo trnsito sobre o
facultado, quando inexistisse clareza sobre o obrigatrio e o proibido nos elementos
delimitadores da argumentao jurdica, poderia o intrprete exercer o seu poder
discricionrio. Ao contrrio desse entendimento, dizer como as coisas do Direito so exige

736
O modo de ser-no-mundo implicaria esta estrutura circular onde a interpretao sempre retorna
compreenso, fundando um todo unitrio que poder ser colocado em jogo posteriormente. A compreenso
que acompanha o ser-no-mundo a sua condio de possibilidade para entender o sentido das coisas. Na sua
obra Introduo filosofia, Heidegger vai dizer que as coisas vm ao encontro do ser-no-mundo, desveladas,
anunciando-se num todo de contexto conjuntural. Cf. HEIDEGGER, Martin. Introduo filosofia. Trad.
Marco Antonio Casanova. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 85. O crculo hermenutico seria a forma
como se compreende as coisas, desde as pr-compreenses (Vorhabe, Vorsicht e Vorgriff), fazendo com que
elas tornem-se acessveis atravs de algo como algo. Assim, faz sentido a frase conhecida de Heidegger: o
decisivo no sair do crculo mas entrar no crculo de modo adequado. Uma interpretao possvel que na
estrutura circular do crculo hermenutico o sentido das coisas no seria um ato exclusivo do sujeito, nem do
objeto, mas haveria a possibilidade de que as pr-compreenses do sujeito sempre fossem confirmadas ou
rejeitadas pelo encontro com as coisas mesmas objeto , que, na sua compreenso, tambm envolveriam
um contexto conjuntural prprio. O crculo hermenutico expressaria a estrutura prvia existencial da
presena, apresentando o desafio de no se deixar guiar, na posio prvia, viso prvia e concepo prvia,
por conceitos ingnuos e chutes, procurando garantir a elaborao das pr-compreenses nas prprias
coisas. Cf. HEIDEGGER, Ser e Tempo I, op. cit., p. 210.
243

uma constrio democrtica, impedindo que o intrprete recorra ao seu poder discricionrio,
mas decida da melhor forma, dando a Resposta Correta ou Adequada Constituio sobre o
modo-de-ser-do-Direito naquele caso.
Portanto, a pretenso de correo da deciso individual somente poder ser
considerada correta se corresponder bem comparao com a correo do Direito como um
todo. Essa proposta de leitura da pretenso de correo, de forte apelo intersubjetivo, somente
pode ser admitida com a filtragem da Crtica Hermenutica do Direito.
O problema que a pretenso de correo somente fucionaria como um atributo do
Estado Democrtico de Direito caso as teorias de base ao Conceito de Direito, reclamadas
pela Crtica Hermenutica do Direito, fossem levadas a srio. Nesse sentido, como que uma
deciso do STF poderia passar inclume dogmtica jurdica diante de um equvoco gritante,
como ignorar (re)viso da teoria da dosimetria, estabelecendo equivalncia punitiva entre o
furto e o roubo, no caso em que a qualificadora do concurso de agentes aplicada (sic)
737
, ou
permitir que a priso, com utilizao de algemas, se d independentemente da fundamentao
da necessidade
738
diante das circunstncias do caso concreto. Seria preciso fortalecer a
dogmtica jurdica brasileira. Isso s seria possvel diante da assuno da aproximao
produtora (e, portanto, crtica) s decises dos tribunais. Todavia, enquanto vigorar a cultura
manualesca, plastificada e resumida, marca do senso comum terico
739
, esse projeto
intersubjetivo dificilmente ter lugar.
A prpria dogmtica jurdica brasileira, ao enfrentar o tema do princpio da
proporcionalidade, coloca de lado a perspectiva crtica quando utiliza decises do STF de
forma acrtica como exemplo da recepo da noo de proporcionalidade. Embora exista
indicao quanto possibilidade de fundamentao (argumentao) racional da deciso que
sopesa, as temticas quanto intepretao jurdica, discricionariedade e prprio (pretenso de)
correo da deciso acabam ficando encobertas. E isso se reproduz do meio jurdico. O senso

737
Ver seo 5.1.4. Problema este, de deciso legislativa, em que se protege pela sano penal mais onerosas aos
crimes contra o patrimnio que aqueles que atentam contra a vida. Alis, cala-se a doutrina sobre a Smula
n 442 do STJ que veda a aplicao da qualificadora do crime de roubo ao furto, eis que mais benfico ao
re.
738
Ver seo 5.1.7. No caso, a fundamentao apresentada foi to abstrata quanto ao enunciado da Smula
Vinculante, vcio que no foi tomado em considerao na deciso do STF.
739
Expresso que faz referncia ao pensamento desenvolvido por Luis Alberto Warat ao criticar a
superficialidade e estabilizao de um conhecimento que no questionado pelos juristas, acostumando-lhes
a um determinado hbito intelectual que se utiliza de pequenas condensaes de saberes, teorias
fragmentadas, recorte de discursos utilizados por outros; que acabam por tornar concepes aceitas que, na
grande maioria das vezes, ocultam contedos polticos de poder-, na investigao de verdades. Cf.
WARAT, Luis Alberto. Senso comum terico: as vozes incgnitas das verdades jurdicas. In: Introduo
geral ao direito: interpretao da lei: temas para uma reformulao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1994, p. 15.
244

comum audaz. Exemplo disso foi um professor iniciante na faculdade de Direito, talvez com
a boa inteno de aproximar o Direito com o mundo dos jovens alunos, ter formulado questo
de prova indagando sobre quais princpios jurdicos estavam em jogo e como deveriam ser
sopesados no caso Bella
740
. Esse o esteritipo que ganhou a aplicao do princpio da
proporcionalidade em terrae brasilis. Isso porque aplicar a proporcionalidade embarraria no
mesmo problema de qualquer outro ato de interpretao sob o paradigma do positivismo: a
discricionariedade do intrprete. O exerccio do seu ato de vontade.
Veja-se: as consequncias da leitura da Crtica Hermenutica do Direito pretenso de
correo implica a sua (re)construo como estrutura hermenutica
741
intersubjetiva
incompatvel com a discricionariedade judicial. Incompatvel, desse modo, com a concepo
de interpretao como mero ato de vontade do intrprete derivativo da filosofia da
conscincia.
Mesmo assim, como ser intersubjetivo no Direito (Brasileiro)? Entende-se que a
resposta passaria pela necessidade de precomprenses autnticas
742
. Como se descobre isso?
Mediante o reconhecimento do verdadeiro modo-de-ser da Constituio, Lei, Jurisprudncia e
Doutrina. Seria buscando a tradio autntica do Direito. Nessa tradio, por exemplo, a
Doutrina exerce um papel crtico preponderante. Enquanto boa parte do senso comum no se
importa em ter uma doutrina (a)crtica, o Direito, como empreendimento interpretativo,
intersubjetivo, precisa, na essncia do seu ser, da crtica. Ser crtico, aqui, pode ser
aproximado aos ideiais kantianos sobre a possibilidade do conhecimento. No seria

740
Ou seja: se Bella viesse ao Brasil, se casar com Edward e virar vampira, , teria ela o direito fundamental de
morrer? Quais seriam os princpios jurdicos em coliso?. Especulando algumas hipteses, as respostas
poderiam ser: Edward pode transform-la em vampira, pois o direito ao amor, nesse caso concreto,
preponderaria, inclusive, diante ao direito vida. Isso pois, no haveria vida se Bella no pudesse viver (sic)
com Edward e, esse modo de vida, exigiria que Bella fosse transformada numa vampira. A questo, com
apelativa referncia ao pico teen dos ltimos tempos: Crepsculo. Veja o problema das abstraes no
Direito, do senso comum e da facitidade. A presente tese a prova sobre a possibilidade de estudar 189
decises do STF, eivadas de facticidade sobre questes quanto aplicao do princpio da proporcionalidade,
restries abusivas de Direitos Fundamentais e posicionamento dos STF. A questo poderia passar no teste
da adequao testar os conhecimentos dos alunos, mas no passaria pelo teste da necessidade (sic).
741
Nesse sentido, recorre-se a Stein, parodiando-o, para dizer que a pretenso de correo est fundada numa
estrutura antecipatria, hermenutica, porque desde-j-sempre envolve os modos prticos de ser
autoevidentes como modos de compreenso. Cf. STEIN, Ernildo. Inovao na Filosofia. Iju: Uniju, 2011,
p. 64-65. A partir do processo de compreenso prvio que a racionalidade da pretenso de correo pode
ser compreendida, pois a compreenso sobre a estruturada do modo-de-ser-do-Direito, ontolgico-
existencial, que permite assumir pretenses de correo.
742
Cf. GADAMER, Hans-Georg; FRUCHON, Pierre. O problema da conscincia histrica. Trad. Paulo Cesar
Duque Estrada. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 63: A atitude hermenutica supe uma tomada
de conscincia com relao s nossas opinies e preconceitos que, ao qualific-los como tais, retira-lhes o
carter extremado. ao realizarmos tal atitude que damos ao texto a possibilidade de aparecer em sua
diferena e de manifestar a sua verdade prpria em contraste com as ideias preconcebidas que lhe
impnhamos antecipadamente.
245

simplesmente dizer que o STF teria acertado em todas as suas decises. Ou, pior, que o STF
tem, no final das contas, a ltima palavra. A doutrina (crtica) deve dizer, tambm, que
existem decises equivocadas do STF. Essa condio de erro, nsita finitude da condio do
intrprete, ao invs da enfraquecer a tese da pretenso de correo aqui proposta a partir do
banho hermenutico tem efeito contrrio. Fortalece-a. Isso porque, nas decises consideradas
equivocadas, deveria a dogmtica jurdica
743
criticar e apontar a (in)correo das decises.
Estaria o STF correto em criminalizar o porte de arma desmuniciada
744
em qualquer
circunstncia concreta que indique o seu uso? Atenderia o Estado necessidade de orientao
do Direito Penal a noo de interveno mnima liberdade de acordo com a ofensividade das
condutas? Seria proporcional? No pode(ria) o STF simplesmente decidir questes como esta
num plano meramente abstrato, sem considerar a constrio da facticidade como fator
determinante incidncia da norma penal. Isto , s se pode manter o imperativo da
criminalizao por ofensividade da conduta do agente se houver faticamente condies
concretas para tanto. Caso contrrio, o judicirio perderia a sua condio de instncia
aplicadora do direito. Uma coisa aplicar o direito ao caso concreto, outra, estabelecer
critrios intersubjetivos universalizveis para orientar condutas futuras. Seria impossvel se
admitir, contudo, que essas duas funes fossem confundidas.
Um dos grandes problemas verificados tanto nas decises do STF, quanto em grande
parte das decises de tribunais de outros pases (Alemanha, Estados Unidos e at a Corte
Europeia de Direitos Humanos) vem a ser o recurso ao princpio da proporcionalidade como
um enunciado performtico
745
, cujo efeito seria dotar a deciso de correo ou justia. O
problema residiria na dificuldade de compreender como que se estabeleceria naquele caso
concreto a relao entre a deciso e o modo-de-ser-do-Direito, impedindo, pela falta dessa

743
Como instncia prpria da reflexo jurdica crtica e no mera reprodutora dos posicionamentos
jurisprudncias, resignada, atualmente, na sua grande maioria, a bolar esquemas para que o Direito venha a
ser facilitado. nesse sentido que cresce a cultura manualesta do resumido, esquematizado, platificado (sic).
Cf. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010, p. 80.
744
Ver: seo 4.1.10.
745
Assim, quando se enuncia princpio da proporcionalidade estar-se-ia tomando (fazendo) a deciso justa.
essa a forma ilocucionria dos atos de fala que se refere Austin. Cf. AUSTIN, J.L. How To Do Things With
Words. 2. ed. Cambridge: Harvard university Press, 1962. Ainda, a fora performativa do enunciado que
emprega o princpio da proporcionalidade como resoluo justa preencheria uma srie de condies que
sustentariam a ato performativo como (1) um procedimento aceito convencionalmente; (2) as pessoas e
circunstncias particulares seriam reconhecidas para invocar o procedimento; (3) o procedimento seria
executado corretamente pelas partes e completamente. Cf. OLIVEIRA, Reviravolta lingstico-pragmtica
na filosofia contempornea, op. cit., p. 154. Por exemplo: a enunciao performativa da proporcionalidade
como o critrio justo (Justia) decorreria da conveno de que o Poder Judicirio estaria legitimado para
decidir a questo postulada pela parte. E, que na deciso, o Poder Judicirio convencionalmente aplicaria o
Direito. Um Direito justo. Esta seria a fora simblica do enunciado performativo.
246

condio interesubjetiva, um juzo mais acurado sobre a correo. Nesse aspecto, parece ter
acertado Tsakyrakis ao dizer que o juiz, ao enunciar o princpio da proporcionalidade, por
vezes, deixa de explicitar os motivos em que se funda o seu juzo. Logo, dificilmente
possvel saber realmente o que suportou aquele juzo de proporcionalidade, obliterando,
inclusive, uma crtica mais qualificada sobre a deciso. Assim, o debate sobre a correo da
deciso seria subtrado pelo intrprete
746
.
A segunda evidncia brota do posicionamento apresentado por Robert Alexy na sua
Teoria da Argumentao Jurdica. L foi possvel identificar a existncia do elemento
hermenutico estruturante da precompreenso como recurso da mediao do intrprete na
aplicao do Direito. Afirma o jurista alemo: o ponto de partida do dicurso (argumentao)
formado pelas convices normativas, interesses e interpretaes de necessidades dadas
(faticamente), assim como pelas informaes empricas dos participantes
747
. Quer dizer, algo
se antecipa ao discurso jurdico. Esse algo o enraizamento ontolgico-existencial que
sustenta as precompreenses do intrprete sobre as coisas. Inclusive, sobre o modo-de-ser-do-
Direito. esse apelo, ora proposto, que serve de base luta contra a discricionariedade.
O ponto de partida de que pouco se d conta Alexy est na interpretao. O jurista, tal
como Ssifo
748
, est condenado desde-j-sempre a interpretar. E a condio de possibilidade
da interpretao a precompreenso. J no mais possvel admitir a equivalncia entre texto
e norma. H algum tempo a doutrina j tem reconhecido que a norma um produto da
interpretao.
749
A doutrina do positivismo jurdico que ainda pretende igualar essa relao
diariamente desmoralizada pela criao/interpretao jurisprudencial do Direito. Apesar disso,
alguns segmentos ainda procuram relegar interpretao somente aos casos em que se
encontram vaguezas, ambiguidades, lacunas ou contradies condio tipicamente assumida
pelo positivismo de Hart , concedendo jurisprudncia a tarefa de atribuir clareza e certeza a
esses casos. Haveria, nesse sentido, casos difceis cuja alternativa de soluo dar-se-ia por
recurso ao poder discricionrio do juiz. Considerando apenas essa deficincia, de certa

746
Cf. TSAKYRAKIS, Stavros. Proportionality: An Assault On Human Rights? I-Con. v. 7. n. 3. 2009, p. 468-
493, p. 492-493.
747
ALEXY, Teoria da argumentao jurdica.., op. cit., p. 47.
748
Streck explica a condio hermenutica da interpretao atravs do Mito de Ssifo, dizendo que o sujeito est
sempre jogado s suas possibilidades compressivo-interpretativas. Cf. STRECK, Hermenutica Jurdica e(m)
Crise, 9. ed., op. cit., p. 236.
749
Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2003, p. 79 e sgs.
247

maneira, ambos no previam limites ao poder do intrprete, parece, pois, que Alexy no
consegue ir muito alm de Kelsen
750
.
Essa postura, entretanto, no levaria em considerao o modo-de-ser-do-direito no
Estado Democrtico de Direito, em que a construo da instituio jurdica demanda uma
postura intersubjetiva e, por isso, democrtica. Em outras palavras, o controle do poder um
dos pilares da democracia e, para tanto, no poderia o intrprete tratar o Direito como um ente
metafsico, fazendo a sua prpria leitura do que venha a ser. O Direito um ente com um
determinado modo-de-ser, uma historicidade. O que comprova isso a sua tradio. Ou seja,
nisso que reside (tambm) a importncia da Crtica Hermenutica do Direito: demonstrar
que, para alm da superao do positivismo clssico-exegtico, houve a construo de teses
antitticas que apenas inverteram o polo filosfico da atribuio de sentido. Isto , da coisa
(texto) para a norma (sentido), como a se a segunda pudesse ser atribuda de qualquer modo.
Assim, o modo-de-ser do Direito representado por uma cadeia significativa
(re)construda a cada deciso que obriga o intrprete, como participante desse romance, a
(re)ler a sua estrutura. Para tanto, deve o intrprete buscar luminosidade na Doutrina,
Jurisprudncia, Legislao, enfim, na sua tradio
751
. Dessa forma, quando o hermeneuta
busca a norma ao caso concreto, tematiza a instaurao de um processo hermenutico,
trabalhando de forma circular as suas antecipaes de sentido legadas pela tradio.
O ponto de estofo desse processo seria a applicatio, quando o intrprete reclama para
o seu momento histrico factual o sentido do Direito no caso concreto.
752
Ou seja, o tempo do

750
A pretenso de correo pode ser interpretada facilmente como exerccio de ato de vontade do intrprete na
aplicao do Direito feito indiferente tradio jurdica. Faltaria o intrprete denunciar os efeitos da histria.
Caso contrrio, a soluo dos casos difceis por recurso a moral do inrprete acabaria por transformar Alexy
em Kelsen, pospositivismo (equivalente a autodenominao que Alexy toma pela expresso non-
positivism) em positivismo. Isso porque, embora Alexy no desconhea da filosofia da linguagem
(principalmente a habermasiana), a sua metodologia para aplicao do Direito acaba por dar um passo para
atrs, junto filosofia da conscincia. A diferena estaria no fato de Alexy admitir a participao moral do
intrprete com o exerccio do seu ato de vontade, ao passo que para a Teoria Pura do Direito a interpretao
no era relevante para a construo do seu sistema normativo. O importante seria o conceito de norma
jurdica.
751
Interessante reproduzir, aqui, a exigncia posta por Waldron quanto deciso a partir de direitos
(fundamentais). Vai dizer o autor que o jurista deve considerar a melhor forma de decidir, tomando como
referncia os textos e precedentes em que se apresentam plasmados os compromissos da sociedade na rea
dos direitos fundamentais. Cf. WALDRON, Jeremy. Judges As Moral Reasoners.I-Con. v. 7. n. 1. 2009, p. 2-
24, p. 22.
752
Como diz Gadamer na compreenso ocorre uma atualizao do texto situao do interprete pela aplicao.
A aplicao provoca um deslocamento do intrprete para a condio de destinatrio do texto. Cf.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. v. 1.
Trad. Flvio Paulo Meurer. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 2004, p. 407 e 437.
248

Direito seria compreendido pela facticidade do intrprete.
753
nela que a lgica da pergunta e
resposta que proporciona a reconstruo do contexto do perguntar, revelando a univocidade
do sentido da coisa e possibilitando a apreenso do sentido do evento/fenmeno -
754
, permite
desvelar a estrutura do como (etwas als etwas),
755
marcando o horizonte hermenutico do
intrprete.
O enraizamento ontolgico-existencial significa isto: reconhecer o poder da tradio
jurdica como precompreenso sobre os juzos de correo, isto , proporcionalidade. A
adeso a essa proposta d suporte temporal-compreensivo aplicao do princpio da
proporcionalidade, inclusive, naquilo que Robert Alexy identifica como suas submximas.
Isso quer dizer que as relaes exigidas pela adequao e necessidade (entre meios e fins),
como a proporcionalidade em sentido estrito (com a declarao de restries injustificadas),
s podem ser compreendidas luz da tradio jurdica.
Nesse ambiente jurdico do ser-no-mundo, a compreenso do fenmeno jurdico se d
inexoravelmente com referncia a uma totalidade significativa dos fenmenos mundanos.
Logo, quando se pronuncia sobre qualquer das mximas da proporcionalidade estaria o
intprete estabelecendo relaes entre a facticidade do caso concreto e o Direito como
estrutura significativa estabelecida. O cuidado na anlise das decises do STF revela essa
condio.
A deciso na ADI 855-2/PR, verificada na jurisprudncia do STF e reproduzida na
doutrina brasileira, parece ilustrar bem essa questo. A inconstitucionalidade da lei
paranaense que determinava a pesagem do botijo de gs mediante a balana carregada pelo
caminho de entrega no foi considerada proporcional. O fim almejado era a proteo do
direito do consumidor de receber a quantidade exata de gs que comprava. O meio para
assegurar isso seria a pesagem mediante a balana. Contudo, a compreenso do direito no seu
mbito de aplicao ftico mostrou a impropriedade da medida. dizer, a condio de ser-no-
mundo do intrprete permitiu a sua compreenso de que nas estradas brasileiras,
notoriamente irregulares, implicariam no descalibramento da balana. E mais, para que a

753
Cf. STRECK, Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 317: Negar que a norma produto da
intepretao do texto e que o interpretar sempre um ato aplicativo (applicatio), implica negar a
temporalidade. Os sentidos so temporais. A diferena (que ontolgica) entre texto e norma ocorre na
incidncia do tempo.
754
Cf. GADAMER, Verdade e Mtodo I, p. 490.
755
Cf. HEIDEGGER, Ser e Tempo I, op. cit., p. 205: O que se abre na compreenso, o compreendido, sempre
de tal modo acessvel que pode explicitar-se em si mesmo como isto ou aquilo. possvel identificar na
sntese do como a relao que a coisa compreendida articulada com um conjunto de remisses simblicas
que correspondem a uma totalidade de sentido.
249

balana medisse corretamente, deveria ser submetida constante ao INMETRO. Nesse sentido,
os juzos de adequao e necessidade somente so possveis haja vista haver um suporte
ontolgico-compreensivo que, ao mesmo tempo em que aponta para necessidade de proteo
do consumidor como um objetivo do direito brasileiro, reconhece que no contexto ftico
brasileiro de distribuio de gs mediante caminhes no seria possvel garantir a correo da
medida pela balana
756
.
Somente o conhecimento amparado na tradio jurdica brasileira permitiria
compreender, no julgamento do HC 80.263/SP, que seria (des)necessrio o reconhecimento
da incompetncia do juzo comum no alegada pelo MP, atravs do recurso interposto ao
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, diante da noo de reformatio in pejus. Assim,
reconhecer a incompetncia teria a consequncia paradoxal da condenao criminal na
competente Justia Federal ser desconstituda por ao para reviso criminal. O conhecer as
outras possibilidades jurdicas, exigidas pela submxima da proporcionalidade, demanda do
intrprete a familiarizao com a historicidade do Direito Brasileiro.
Conhecendo o problema econmico que vivia o Brasil nos anos de 1987, com a
absurda inflao que corroa o valor moeda brasileira, ficou entendido que o Plano Bresser
seria adequado e necessrio, sendo a tablita instituda a forma congruente com aquela
conjectura para conservar o valor monetrio dos investimentos feitos, conforme decidido no
RE 141.190-2/SP.
Os critrios consagrados no STF para a regulamentao ou restrio profissional foi o
caldo cultural que deu suporte, por exemplo, ao reconhecimento da inconstitucionalidade da
lei que exigia o registro e licena de msico no julgamento do RE 414.426/SC. Assim, o
conhecimento que o sistema jurdico provm outros meios cobrana da anuidade do msico,
por exemplo, serviu para sustentar o juzo quanto desnecessidade da proibio do exerccio
profissional. Alm disso, considerando o prejuzo que a atividade de msica poderia provocar
coletividade ou a terceiros com a composio e execuo de msicas, no seria adequada a
restrio ao exerccio dessa profisso. De fato, imaginar o mbito de danosidade social do
exerccio da atividade de msico seria algo nsitamente ligado facticidade do intrprete.
Reconhecendo tambm a condio catica em que se encontrava o Estado de So
Paulo, como condio ftica a qual dava ensejo anlise da facticidade da adequao e

756
Esse caso evidencia tambm a possibilidade da determinao lgica do direito por mera subsuno. Direito
interpretao, compreenso. Somente quem tem conhecimento (histrico-temporal) que o calibramento da
balana requisito tcnico para seu bom funcionamento e que as estradas brasileiras, teria acesso ao juzo
de inadequao da medida imposta pela lei, na sua grande maioria, so irregulares.
250

necessidade, permitiu que, na IF 2.915/SP, fosse entendido que a interveno federal no
mudaria um problema estrutural econmico daquele Estado. Isto , o interventor estaria de
mos atadas diante da falta de recursos para atender os precatrios em dia sem prejudicar a
continuidade dos servios pblicos, por exemplo. E mais, foi o conhecimento da
normatividade desse precedente que deu o suporte (enraizamento ontolgico-existencial do
Direito) para que os demais pedidos de interveno pleiteados no ano de 2003 com o mesmo
fundamento fossem indeferidos pelo STF.
A faciticidade determina, tambm, questes como a adequao e necessidade nos
casos em que so conjugados com outros critrios. Nesse sentido, a anlise da insignificncia
da ofensividade da conduta para o Direito Penal s pode ser bem interpretada se recorrer ao
caso concreto e relao que ele possui com o mundo (facticidade). Como no dizer que, no
HC 108.872/RS, o furto de cabos de cobre, avaliados em R$ 100,00, implicaria a restrio de
liberdade do paciente diante de uma ofensividade nfima? O furto de duas peas de roupa com
valor de R$ 109,00 (HC 110.004/RS)? Ou, duas gaiolas com quatro passarinhos, no valor de
R$ 29,00? Qual seria o preo da liberdade? Todavia, quando se faz o juzo de adequao e
necessidade, alm do valor considerado, a conduta tambm analisada. Mesmo que a conduta
praticada provoque um prejuzo econmico-patrimonial nfimo, a ofensividade da conduta e
sua periculosidade so elementos fticos considerados. Portanto, como na deciso do HC
111.044/DF, a receptao de uma jaqueta avaliada em R$ 25,00 e uma enceradeira com valor
de R$ 80,00 no poderia sustentar a concepo de insignificncia, visto que outro elemento
ftico implicaria a periculosidade social do agente, atestada por prova concreta no processo.
Com efeito, parece evidente que a noo de insignificncia da ofensividade penal est
fundada exclusivamente na concepo ftica (facticidade) referencial do Direito, pemitindo, a
partir disso, que juzos quanto adequao e necessidade da punio penal sejam exercitados.
O STF homenageia a historicidade dos critrios construdos aplicao do princpio
da insignificncia, estabelecendo o dilogo entre a tradio (jurdica) e a facticidade. Nesse
sentido, procura-se ao mesmo tempo estabelecer um grau mnimo de universalizao dos
critrios sem se descurar da peculiaridade da norma penal concretizada, no sentido do
afastamento de sua aplicao. Nessa matria, a tradio jurdica, por vezes, d suporte ao
juzo de proporcionalidade, outorgando-lhe os critrios quanto a ofensividade mnima do
251

agente, ausncia de periculosidade social, baixo grau de reprovabilidade e inexpressividade da
leso jurdica causada. Elementos esses que devem ser analisados no caso concreto
757
.
Da mesma forma, quando nos julgados do STF sobre a quebra de sigilo telefnico ou
bancrio, condicionaram a anlise do juiz ou de Comisso Parlamentar de Inqurito
758
, desde
que em ateno sua essencialidade e indispensabilidade. No caso do INQ 2.245/MG, diante
de uma srie de indcios concretos inclusive filmagens , teria a Comisso Parlamentar
requerido a quebra do sigilo bancrio dos investigados, identificando condutas como lavagem
de dinheiro e formao de quadrilha.
Por essas questes, entende que a tese do enraizamento ontolgico-existencial da
pretenso de correo, nsito aplicao do principio da proporcionalidade, importa em
assumir a intersubjetividade do modo-de-ser-do-Direito como tradio ou historicidade
jurdica, dando uma nova leitura incompatvel com a discricionariedade judicial admitida
pelas Teorias da Argumentao Jurdica. Falar disso tambm implica propor novas
consideraes s concepes de princpio jurdico. O que suporta o princpio da
proporcionalidade tambm aquilo que sustenta os princpios no Direito, ou melhor, dos
argumentos de princpio, questo que ser tema da prxima seo.

6.3 PARA UMA CONCEPO DE PRINCPIO JURDICO ALM DE MANDAMENTOS
DE OTIMIZAO: A FECUNDIDADE DA HISTORICIDADE DO DIREITO

No novidade dizer que a noo de princpio jurdico proposta por Robert Alexy
759

tenha sido endossada no mundo jurdico como critrio diferenciador entre as espcies
normativas, o que teria assegurado, no plano metodolgico, a segurana de como se aplicar o
Direito. A premissa seria: quando no fosse possvel resolver os problemas
760
mediante a

757
Embora os critrios considerados pela tradio jurdica para a aplicao do princpio da insignificncia
estivessem consagrados j a partir do HC 84.412/SP, 19/11/2004, possvel apontar decises posteriores do
prprio STF nas quais a simples avaliao do valor diminuto do bem serviria de critrio objetivo aplicao
da insignificncia, como no caso do RE 514.531/RS de 21/10/2008. Pelo que se prope pela presente tese,
para alm do simples juzo de proporcionalidade, exigir-se a constrio do prprio STF aos seus
precedentes como forma de coerncia tradio jurdica constituda no denunciada como inautntica.
758
Ver seo 5.1.3.
759
Noo que coordena a dogmtica mundial e brasileira, embora Robert Alexy ao discorrer sobre a estrutura
dos princpios jurdicos indique a sua condio de mandamentos a serem otimizados. Cf. ALEXY, On the
structure of legal principles, op. cit., p. 300.
760
Alexy entende que a indeterminao normativa decorreria da abertura semntica da linguagem que, no
Direito, teria tambm como consequncia, a abertura estrutural.
252

aplicao das regras jurdicas, por subsuno, deveria o intrprete considerar os princpios
jurdicos envolvidos, ponderando-os
761
nos moldes da mxima da proporcionalidade.
Novamente, o problema parece ser de interpretao, nos seguintes termos: a
concepo de princpio jurdico de Robert Alexy como mandamento de otimizao seria
incompatvel com a tese proposta, principalmente, porque dilui a deontologia dos critrios
plasmados na historicidade do Direito, condicionando-a ao ato de vontade do intrprete.
Se a proporcionalidade seria aplicada para resolver o conflito entre princpios
jurdicos, o estudo da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy revelou uma srie
de princpios jurdicos que foram sopesados. Entre eles, por exemplo: princpio da
dignidade humana, princpio da proteo do mbito fsico do desenvolvimento individual da
personalidade, princpio do Estado Social, princpio democrtico, princpio da defesa militar,
princpio da manuteno e promoo dos ofcios manuais, princpio da liberdade de escolha
profissional, princpio da liberdade artstica, princpio da liberdade jurdica, princpio da
liberdade ftica, princpio da competncia do legislador democraticamente legitimado.
Mesmo tendo srias dvidas sobre a natureza de mandamentos de otimizao desses
princpios, de acordo com a noo de Alexy, o sopesamento indicado pelo autor teria
envolvido outras categorias diferentes. De tal forma que tambm foram sopesados pelo autor
nos seus trabalhos, por exemplo: direitos fundamentais sociais diante de direitos de liberdade,
direitos fundamentais sociais contra normas constitucionais materiais, direitos fundamentais
sociais em tenso com direitos fundamentais sociais (sic), direitos fundamentais sociais com
direitos coletivos, direito vida e a incolumidade fsica diante a operacionalidade da justia
penal, liberdade de imprensa em coliso com a segurana nacional, direito fundamental da
liberdade artstica frente ao impedimente e ameaa ao trnsito, escassez da moradia contra a
inviolabilidade do domiclio.
Para finalizar a indicao dos princpios jurdicos a partir de Robert Alexy, recorre-
se a um de seus ltimos trabalhos em que o sopesamento feito no caso em que se discutia o
ingresso do motor scooter no parque. Nessa oportunidade, foram sopesados com a liberdade
de ao o princpio de paz e sossego no parque
762
. difcil imaginar a origem desse
princpio jurdico na tradio jurdica mesmo que num caso hipottico . O problema no
admitir princpios como esse, desvinculado da sua manifestao normativa congruente

761
A indicao quanto ponderao feita como figura de linguagem, visto que, no marco terico proposto por
Robert Alexy, a criao de regras para organizar a relao entre princpios no caso concreto implicaria na
criao de uma lei de coliso. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 102, 163-164.
762
ALEXY, Two or Three, op. cit., p. 15.
253

historicidade concreta do direito, transforma-os em simples argumentos orientados retrica,
cujo poder deontolgico da sua construo intersubjetiva substitudo pela necessidade
pragmtica de resolver o problema a qualquer custo, mesmo que se recorra a sopesamentos ad
hoc e, por vezes, obscuros. E, nesse sentido, as questes de princpio acabam se resignando,
impropriamente, conscincia do julgador.
Ao centrar o olhar nas decises do STF investigadas, o princpio da proporcionalidade
envolveu o sopesamento de inmeros princpios jurdicos
763
(sic). Foram, portanto,
sopesados: a presuno da inocncia, a dignidade humana, a liberdade, o due process, o
princpio da individualizao da pena, o direito inviolabilidade domiciliar, o princpio da
especialidade, os valores da liberdade, igualdade e segurana, o princpio da insignificncia,
princpio da ofensividade, liberdade individual do devedor e dos direitos patrimoniais do
credor, princpios da moralidade e probidade com a presuno de inocncia, direito
fundamental participao poltica, capacidade eleitoral do cidado, no confisco, livre
exerccio da atividade profissional, princpio da nulidade da lei inconstitucional, interesse
social relevante, direito fundamental propriedade, princpio da equidade, liberdade de
imprensa, liberdade de expresso, livre exerccio do jornalismo, inviolabilidade ao direito
vida, plenitude da liberdade de pesquisa cientfica, interesse individual e interesse da
comunidade, para ficar apenas nesses
764
.
Tambm foi lugar comum a referncia nas decises quanto necessidade de
ponderao entre interesses, bens, valores, princpios e direitos fundamentais. De acordo com
o posicionamento constatado no STF, a resoluo de algum dos problemas enfrentados exigia
a ponderao das mais diversas categorias. H, pois, srias dvidas quanto ao conceito de
princpio jurdico utilizado, principalmente, diante da sua configurao como qualquer tipo de
argumento que suporte a deciso de acordo com os interesses de uma das partes envolvidas
nos casos apreciados. E pior, dificilmente se sabe o que so essas categorias ou de onde
advm, por que deveriam ser considerados pela ordem jurdica brasileira e o que justifica a

763
A expresso assim apresentada diante da incompreenso do conceito de princpio jurdico utilizado visto
que inmeras categorias acabaram sendo sopesadas, indiferentemente da sua condio lgica de
mandamentos de otimizao, como prope Robert Alexy ao conceito de princpios jurdicos.
764
possvel indicar, ainda, o sopesamento dos seguintes entes: direitos dos militares universidade, autonomia
universitria, reserva possvel, princpios da segurana jurdica e princpio da nulidade da lei inconstitucional,
desqualificao e qualificao, direito fundamental de liberdade de expresso, vedao ao anonimado,
interesse do estado na averiguao das condutas criminosas, delitos de perigo abstrato, princpio da exclusiva
proteo de bens jurdicos, princpio da presuno de inocncia e presuno da necessidade de priso,
liberdade do exerccio profissional do advogado, princpio da insignificncia, pretenso estatal de mxima
proteo e interesse individual do ru, atuao punitiva do estado e o direito de no interveno do indivduo,
dever de sigilo e prerrogativa do poder plbico de investigar os componentes transgressores da ordem
jurdica, princpio da proibio de colher provas ilcitas, bem jurdico da privacidade.
254

preterio desses a outros no sopesamento? Alis, indo alm, qual seria a autoridade da sua
fonte na tradio jurdica ou poderiam ser livremente eleitos pelo julgador? Todas essas
indagaes apontam para a carga de solipsismo no sopesamento, visto que a escolha e
definio dos princpios a serem sopesados acabam se submetendo, to somente,
conscincia do julgador, em detrimento construo de critrios deontolgicos intersubjetivos
que no podem ser ignorados, eis que plasmados na tradio jurdica como compromissos e
conquistas do progresso poltico-jurdico de dada sociedade.
A consequncia disso pode ser vista no imaginrio brasileiro; a proliferao dos
princpios jurdicos j denunciada por Streck naquilo que o autor denominou como
panprincipiologismo
765
. Seguindo a orientao do autor, o recurso aos mais variados e
exticos princpios jurdicos, cuja coliso seria constatada no caso concreto (sic), serviria
para o intrprete justificar o recurso metodologia do sopesamento (em termos mais simples,
ao princpio da proporcionalidade), sem muitas vezes, compreender, por exemplo, a
incongruncia da sua postura diante do modelo de Direito desejado. Explica-se: se a
democracia incompatvel com a discricionariedade, uma vez que reclama critrios
decisrios intersubjetivos, adotar a postura da filosofia da conscincia seria abdicar dessa
intersubjetividade, repristinando o problema da discricionariedade. Coloca-se, a partir desses
termos, o seguinte problema um tanto quanto paradoxal: concretizar a democracia na
democracia.
No se pode esquecer que o senso comum terico do direito brasileiro sucumbiu
diferena estrutural entre regras e princpios, o que d sustentculo legitimao do mtodo
prprio aplicao dos princpios. Essa diferenciao decorre da classificao de casos como
fceis e difceis. Os fceis, resolveis por subsuno. Os difceis via sopesamento. Cria-se,
nessa perspectiva, dois mtodos interpretao jurdica.
Corroborando isso, Steinmentz entende que os casos fceis seriam resolvidos de forma
mecnica ou quase mecnica, considerando a sua ocorrncia em massa (sic), enquanto que os
casos especiais, duvidosos, via de regra, decididos com recurso aos princpios jurdicos como

765
Expresso utilizada por Streck para criticar a criao de princpios jurdicos, tanto quanto necessrio s
necessidades de ponderao (sopesamento) do intrprete. Assim, refere o autor que: o uso da ponderao,
como um verdadeiro princpio, decorre de um fenmeno muito peculiar realidade brasileira, que venho
denominando panprincipiologismo. Em linhas gerais, o panprincipiologismo um subproduto do
constitucionalismo contemporneo que acaba por minar as efetivas conquistas que formaram o caldo de
cultura que possibilitou a consagrao da Constituio brasileira de 1988. Esse panprincipiologismo faz com
que a pretexto de se estar aplicando princpios constitucionais haja uma proliferao descontrolada de
enunciados para resolver determinados problemas concretos, muitas vezes ao alvedrio da prpria legalidade
constitucional. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias
discursivas. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 50.
255

produtos do Direito Constitucional
766
. Sarmento, por sua vez, partindo da dicotomia, sugere
que os casos difceis seriam espaos para a ponderao de bens ou interesses
767
. J Barroso
vai entender que a coliso das normas constitucionais (o que seria equivalente aos princpios
jurdicos) seria um fenmeno natural do constitucionalismo contemporneo, sob o efeito da
modernidade, decorrente da consagrao no texto constitucional de bens jurdicos
contrapostos (sic). Deveria o intprete, portanto, diante de um caso difcil, ponderar entre as
solues possveis e razoveis
768
.
O problema desses autores o seguinte: entender que a aplicao do direito decorre
simplesmente de mtodos jurdicos, independentemente da instaurao de um processo
histrico-temporal de (re)construo progressiva dos critrios consagrados na historicidade do
direito diante do desafio imposto pela facticidade do caso concreto. Assim, a abstrao do
mtodo subsuntivo garante o resultado dos casos fceis, enquanto que a liberdade ao exerccio
da conscincia do julgador seria admitida nos casos difceis mediante o mtodo do
sopesamento em que pese j extrema dificuldade (sic) de se distinguir os casos fceis e
difceis. O fato relevante hermenutica o seguinte: em ambos os casos a participao do
intrprete na comunidade interpretativa do direito modo-de-ser-do-Direito aquilo que
realmente funda a subsuno e o sopesamento. No bastaria, portanto, subsumir ou ponderar,
mas explicitar os pressupostos compreensivos considerados nesses juzos.
Tambm sofrendo os influxos da diviso estrutural entre regras e princpios (e, assim,
de casos fceis e difceis), vila procura resolver esses problemas lanando mo de uma nova
espcie normativa. Ao desenvolver a sua Teoria dos Princpios, o autor reclama a ideia de
postulado normativo como um dever estrutural aplicao do Direito. Nesse sentido, sustenta
que a ponderao seria um postulado inespecfico em que se atribuiria peso entre os princpios
constitucionais, levando em considerao os bens jurdicos, interesses, valores e princpios
769
.

766
Cf. STEINMETZ, Coliso de direitos fundamentais e o princpio da proporcionalidade, op. cit., p. 63-68. O
prprio autor indica quais seriam os casos fceis, para que no ficasse qualquer dvida (sic). Assim:
aplicao de multa de trnsito, reteno do Imposto de Renda, desconto da Contribuio Previdenciria,
cobrana judicial de ttulos de crdito, maior parte das demandas trabalhistas, despejo por falta de pagamento
e, para ficar s nestes, execuo de penso alimentcia. Cf. Ibid., p. 68.
767
Cf. SARMENTO, Daniel. Ubiquidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cludio
Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Coord.). A constitucionalizao do direito: fundamentos tericos e
aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 113-148.
768
Cf. BARROSO, Curso de direito constitucional contemporneo, op. cit., p. 310-311. Entende o autor que
existem clusulas constitucionais que transferem ao intrprete uma dose importante de discricionariedade,
naquilo que identificado como conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas gerais, como um mbito de
textura aberta. Cf. Ibid., p. 309-310.
769
Cf. VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 93-94.
256

A fora metafsica da distino entre casos fceis e difceis, regras e princpios se
mostra na doutrina brasileira, at mesmo por autores adeptos ao paradigma, incompatvel com
o sopesamento. o caso de Rogrio Gesta Leal. Mesmo se valendo do paradigma
comunicativo habermasiano filsofo, por sinal, ferrenho crtico do sopesamento
770
, entende
que o juiz poderia efetuar, a sua escolha, os valores morais
771
num sopesamento de bens,
valores interesses. Parte o autor, assim, da idia de que os princpios sejam normas de carter
gradual, os quais interagem com o mundo, seus bens e interesses constitudos
772
, devendo o
juiz, atravs de esquemas ponderativos, harmonizar a unidade valorativa do sistema jurdico,
colocada em contradio pelas circunstncias do caso concreto. Ou seja: ao fim e ao cabo,
qual a diferena com qualquer concepo axiologista? Qual a diferena do que diz Gesta
Leal e o que dizia Von Bllow, apostando no protagonismo judicial? Eis, aqui, tambm, a
importncia de um discurso antidiscricionrio, aos moldes da Crtica Hermenutica do
Direito. Parcela considervel da doutrina acredita que superar o exegetismo representa
entregar a atribuio de sentidos ao juiz, com o disrace de teses como sopesamento
(ponderao), mtodos de interpretao, etc. Registre-se, ademais, que esse o problema
presente nas diversas posturas neoconstitucionais.
O grande problema que a dogmtica jurdica acabaria convencionando essas
alternativas para soluo dos casos fceis e difceis. Nos primeiros casos, a lgica agiria. Nos
segundos, por no haver recurso lgico, poderia o intrprete exercer o seu poder de valorar,
sua moral ou, sua vontade.
Essa cultura de sopesar o que der e o que for necessrio ignora a fora dos efeitos da
histrica na nossa compreenso das coisas. Isso quer dizer que, por vezes, a tradio
inautntica pode estar to fortemente arraigada nossa cultura que somente uma postura
crtica, com a denncia dos efeitos da histria
773
, poderia apresentar as impropriedades (ou
incoerncias) dos pressupostos assumidos.

770
O lembrete deve ser feito sobre a crtica que Habermas faz a Alexy quanto perda da fora deontolgica dos
princpios se concebidos como mandamentos de otimizao. Cf. HABERMAS, Jrgen. Direito e
democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 2003, v. 1. p. 258. Estar-se-ia, novamente, diante do j anunciado mix terico como anunciado por
Streck.
771
Cf. LEAL, Rogrio Gesta. O Estado-Juiz na democracia contempornea: uma perspectiva procedimentalista.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 96.
772
LEAL, Rogrio Gesta. Condies e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais: os desafios do
poder judicirio no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 132.
773
Nesse sentido, com base em Streck, essa categoria serviria de indicao da necessidade reflexiva da
dogmtica jurdica sobre a cultura que produz, muitas vezes, diversos equvocos jurdicos, assimilados
acriticamente. Cf. STRECK, Verdade e Consenso, 3. ed., op. cit., p. 355.
257

Nesse sentido, um breve escoro histrico sobre a Teoria do Direito e Hermenutica
Jurdica ajuda a indicar os problemas da mistura terica quando se sopesa qualquer tipo de
coisas, sejam eles: interesses, valores, princpios e direitos fundamentais. Para no cair na
improdutividade, fixa-se como ponto histrico inicial a Alemanha do final do sculo XIX.
Naquele momento havia grande discusso sobre a impropriedade do Direito como algo
meramente formal e cientfico. A ento vil era a Jurisprudncia dos Conceitos, concepo
criticada diante do seu distanciamento da efetiva realidade social. Ela espelhava o pice do
idealismo alemo, crendo num Direito de caracterstica lgico-formal e abstrata
774
.
O incio do Sculo XX teve como marca a passagem da lgica e da razo pela
vontade, visto que o agir humano no poderia ser reduzido quelas, assuno essa que
denunciava, como entende Losano, a influncia do psicologismo de Freud e a filosofia moral
de Nietzsche
775
. Essa irracionalidade aponta para a insuficincia do Direito criado pelo
legislador, aumentando a importncia do juiz na Europa continental
776
. Nesse espao de
criao dada ao juiz, Jhering provoca a migrao da concepo de Direito como atos
cognitivos do legislador e do juiz para uma postura voluntarista. Assim, o Direito no poderia
ser explicado to somente com recurso sistematizao racional conceitual, mas considerar,
tambm, a participao do jurista atravs do exerccio da sua vontade
777
. Por inclinao a
Jhering, as normas jurdicas deveriam, singularmente, realizar os seus fins prticos
778
, esses,
estabelecidos e impostos pelo Direito atravs da vontade do sujeito
779
. Influenciado pela

774
A origem dessa corrente pode ser atribuda resistncia contra a positivao do Direito pela Escola Histrica
de Savigny. O Direito no poderia ser reduzido lei, mas expressar o esprito do povo (Volksgeist). Cf.
KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried (Orgs.). Introduo filosofia do direito e teoria do direito
contemporneas. Trad. Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2002, p. 167. Para tanto, os intelectuais teriam a capacidade de apreender o esrito do nvel cultural histrico-
jurdico. Seria o esprito do povo a entidade de que precisava Puchta para tom-la como fonte de todas as
proposies jurdicas individuais. Estariam elas relacionadas e condicionadas por aquele ente, como um nexo
orgnico da sociedade. Fixar um contedo que permitisse dedues era a base da Jurisprudncia dos
Conceitos e a Filosofia do Direito a fonte desse contedo. Cf. LARENZ, Karl. Meotodologia da Cincia do
Direito. Traduo Jos Lamego. 4. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005, p. 26.
775
Cf. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no Direito: o sculo XX. Traduo Luca Lamberti. So Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2010, v. 2, p. 140.
776
Losano afirma que a relao entre legislador e juiz teria sido invertida. A contribuio para tanto
identificada pelo autor, tambm, no realismo norte-americano, com a substituio da razo pela
razoabilidade. Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 144-145.
777
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 148. Interessante lembrar que essa concepo
identificada na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Uma anlise acurada vai ver que o esquema de
interpretao do conhecimento jurdico, a partir do conceito de norma, est ligado ao exerccio de atos de
vontade, bases imputao jurdica. Cf. KELSEN, Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 87.
778
Cf. BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Lisboa: Instituto Piaget,
2001, p. 240.
779
Cf. LARENZ, Metodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 59. Considerando que a sociedade seria a
cooperao de fins concretos da sociedade, o papel do Direito seria garantir essa coexistncia com a
construo individual da norma, harmonizando os fins nos casos individuais. Assim, a luta pelo Direito seria
258

carga de realidade reclamada pelo Direito, consolidou-se o movimento da Jurisprudncia
dos Interesses
780
, cujo representante mais conhecido Philipp Heck. Entendia este que a
cincia do Direito estaria incumbida na investigao dos interesses valorados que deram causa
lei ou que foram conformados pela deciso valorativa do legislador
781
. Identificadas lacunas
ou dvidas interpretativas no Direito positivo, deveria o intrprete recorrer aos interesses em
jogo, dando preferncia ou ponderando (Abwgung) ao mais importante
782
.
Interessante consignar, aqui, o posicionamento de Losano ao sustentar que tanto o
Movimento do Direito Livre como a Jurisprudncia dos Interesses foram campos frteis para
o regime nacional socialista, visto que o fundamento do Direito estaria sob a vontade do
Fhrer (Fhrerprinzip)
783
. Assim, os juzes atuavam de duas formas, quais sejam: a primeira,
aplicando rigidamente as leis do regime nacional-socialista, mas desviando-se delas quanto
houvesse razo poltica para tanto; segunda, ignorando a lei, contra a sua prpria letra,
corrigindo-as de acordo com o bem comum, boa-f, sentimento popular ou vontade
do Fhrer
784
.
A Jurisprudncia dos Valores surge como forma de conceber o Direito ps-1945,
buscando determinar os valores em que se fundam o Direito e que merecem proteo
785
. A
tarefa seria, dessa forma, indicar a origem dos valores que guiassem a deciso do juiz quando

reclamar a segurana do Estado para, mediante um poder coativo, manifestar a vontade sobre o fim que
deveria prevalecer.
780
Conforme Losano o Movimento do Direito Livre teria aberto caminho Jurisprudncia dos Interesses,
reclamando ao juiz o poder de decidir o Direito livremente no caso concreto. Numa concepo menos radical,
uma das faces do Movimento do Direito Livre reclamava tal possibilidade somente nos casos de lacunas no
Direito positivo, noo esta, incorporada pela Jurisprudncia dos Interesses. Cf. LOSANO, Sistema e
estrutura..., v. 2, op. cit., p. 164.
781
LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 66.
782
Heck advoga de uma forma geral que os comandos legais (lei, deciso judicial) se destinam a resolver
conflitos de interesses, devendo o juiz, no caso de lacunas, recorrer a sua experincia de vida para garantir os
interesses da comunidade. Assim deveria o juiz no caso de coliso (Abwgung) conciliar, equilibrar ou dar
preferncia ao interesse mais importante. Essa deveria ser o ato valorativo do juiz. Cf. HECK, Phillip.
Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses. Traduo de Jos Osrio. So Paulo: Livraria
Acadmica Saraiva, 1947, p. 234-235.
783
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit.,, p. 204.
784
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 205. O acaba desmistificando o positivismo jurdico
como modelo favorecedor de regimes autoritatistas ou totalitaristas, mostrando que o contexto scio-poltico
em que se funda a lei algo determinante, estrutural, ao Direito.
785
Explorando a fecundidade crtica a partir da literatura Trindade mostra a instituio jurdica do regime
nacional-socialista e o movimento de transio para uma nova forma de pensar o Direito que recuperasse os
elementos ticos-morais. Cf. TRINDADE, Andr Karam. A Teoria do Direito aps Auschwitz: notas a partir
de O leito, de B. Schlink. In: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Robert Magalhes; COPETTI NETO;
Alfredo (orgs.). Direito & Literatura: discurso, imaginrio e normatividade. Porto Alegre: Nria Fabris Ed.,
2010, p. 27-100.
259

o Direito positivo no oferece critrios suficientes resoluo do caso concreto
786
. Tais
valores passariam a ser reconhecidos como algo supralegal ou prepositivo
787
. Alis, no se
pode esquecer a influncia de Radbruch na recuperao dos valores no Direito. Sustentava o
jurista que a ordem jurdica tinha como principais os seguintes valores: adequao aos fins,
segurana e justia
788
. Os dois ltimos envolveriam a discusso sobre a validade do Direito
positivo. Destarte, quando o Direito positivo alcanasse um patamar insuportvel, provocando
uma injustia extrema, o valor da segurana deveria ceder
789
. Isso ficou conhecido como a
Frmula Radbruch, inclusive, adotada por Alexy para qualificar moralmente o Direito com
a pretenso de correo
790
.
A valorao no Direito, como entende Engish, orientaria os conceitos normativos, eis
que eles reclamariam preenchimentos valorativos do rgo de aplicao, seja nos casos em
que houvesse conceitos indeterminados ou clusulas abertas em que a valorao se
tornanaria mais evidente, tal como na determinao do caso, em que uma srie de valoraes
envolveria a aplicao do Direito
791
.

786
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 252. Losano sustenta que retornar concepo da
Jurisprudncia dos Interesses, apso perodo nacional-socialista, nas lentes da Jurisprudncia dos Valores,
seria recuperar a tica para o Direito. Cf. Ibid., p. 192.
787
Cf. LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 167: A passagem a uma Jurisprudncia de
valorao s cobra, porm, o seu peno sentidido quando conexionada na maior parte dos autores com o
reconhecimento de valores ou critrios de valorao supralegais ou pr-positivos que subjazem s
normas legais e para cuja interpretao e complementao legtimo lanar mo, pelo menos sob
determinadas condies.
788
Para Radbruch a Filosofia do Direito teria o papelo fundamental de indicar os valores ltimos e supremos a
orientar o Direito. Cf. RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la Filosofa del Derecho. Traduo Wenceslao
Roces. Mxico: FCE, 2005, p. 24. Para Radbruch a Alemanha no perodo de 1933 at 1945 mostrou como o
Direito poderia perder a sua referencia ideal quando a noo suprainvidualista de fim teria determinado a
negao total dos direitos individuais do homem. Refere Radbruch que, neste caso, a ideia de fim teria
sufocado a necessidade de Justia. Seria necessrio reconhecer, portanto, que a Justia deveria estar acima
tanto dos fins almejados quanto da segurana jurdica. Cf. RADBRUCH, Introduccin a la Filosofa del
Derecho, op. cit., p. 43.
789
dizer que a injustia cometida contra todos pelo Direito positivo poderia ser suportada. O problema seria
quando essa injustia no fosse distribuda a todos, tornando-se insuportvel. Logo, o prprio valor da
isonomia, qualificativo do Direito positivo como justo, se perderia. Cf. RADBRUCH, Gustav. Relativismo y
Derecho. Traduo Luis Villar Borda. Bogot: Editral Temis, 2009, p. 34-41.
790
Cf. ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. Traduo Gerclia Batista de Oliveria Mendes. So
Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 34. Esclarece, ainda, que Alexy identifica essa Frmula
Radbruch nas decises do Tribunal Federal Constitucional alemo para analisar a injustia do Direito
positivo. Discutindo as relaes entre direito e moral interessa: GUBERT, Roberta. Mauerschtzen (o caso
dos atiradores do muro) e a pretenso de correo do direito na teoria de Robert Alexy: aportes
hermenuticos ao debate acerca da relao entre direito e moral. Dissertao de Mestrado, Universidade do
Vale do Rio do Sinos, Programa de Ps-Graduao em Direito, 2007.
791
Conforme o autor, no poderia o juiz, portanto, desprezar a lei moral objetiva pressuposta pelo legislador e
aceita como vlida pela convivncia humana. Dever-se-ia considerar, ainda, a prpria valorao pessoal
como parte integrante do material valorativo. Cf. ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico.
Traduo J. Baptista Machado. 10. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2008, p. 236-240. Ainda, esse
decobrir o Direito, no caso concreto, exigiria do rgo julgador valoraes e decises de vontade em busca
de um Direito equitativo. Cf. ENGISH, Introduo ao pensamento jurdico, op. cit., p. 248. Ainda, no
260

Ainda, no ltimo movimento em direo aos princpios jurdicos, Losano identifica
Canaris e Larenz como juristas os quais teriam requerido aos princpios jurdicos noes
orientadas a valores, mas autnomos, visto que seriam contemplados pelo sistema do
Direito
792
. Ou seja, seria possvel reconhecer ao Direito uma ordem orientada a valores
objetivos, transitria e realizvel progressivamente diante de novos problemas concretos
793
.
Encontra-se, em Larenz, por sua vez, a qualificao do carter aberto (inacabado e
inacabvel) e fragmentrio do Direito, no sendo possvel integrar todas as normas e
regulamentaes jurdicas. Haveria, pois, compreenso do Direito um sistema interno
derivado das valoraes mveis da ordem jurdica, que poderiam ser organizadas e
conhecidas mediante conexes de sentido produzidas pelo sistema externo. Em suma, essas
duas noes de sistema, interno e externo, conduziriam o jurista descoberta e concretizao
de princpios jurdicos, dando jurisprudncia uma condio de pensamento que, ao mesmo
tempo, seria orientado a valores e sistemtico. Assim, a resoluo de problemas valorativos
poderiam, de certa forma, serem considerados admissveis se justificados ao sistema
interno
794
, concebido como critrios teleolgicos-objectivos da interpretao e em conexo
com o desenvolvimento do Direito, atendendo a um tal princpio
795
.
Tambm prximo dessa transio entre valores para os princpios, Canaris idealizava
que os princpios seriam a correspondncia de uma consequncia jurdica a determinados
valores do sistema jurdico. Esse sistema seria construdo mediante uma ordem de valores,
superiores, os quais o Direito buscava proteger
796
. Logo, os problemas concretos deveriam
guardar adequao teleolgica ou valorativa
797
, em defesa da unidade valorativa do sistema.
Esse sistema poderia apresentar lacunas e contradies valorativas. Quando no fosse possvel
resolver esses problemas mediante o recurso aos valores do sistema, haveria lacunas no

mesmo sentido: LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: anlise de uma <<recepo>>. Lisboa:
Editoral Fragmentos, 1990, p. 64-65.
792
Cordeiro vai criticar essa estrutura de pensamento, entendendo que no seria possvel construir um discurso
meramente epistemolgico sobre o Direito de tal forma que apreendese e justificasse cientificamente (cincia
moderna) uma ordem de valores. Cf. CORDEIRO, Antnio Menezes. Introduo edio portuguesa. In:
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Trad.
Antnio Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. XXVIII.
793
Cf. LOSANO, Sistema e estrutura..., v. 2, op. cit., p. 243 e 311.
794
LARENZ, Meotodologia da Cincia do Direito, op. cit., p. 674-697.
795
Esses critrios seriam considerados como pautas diretivas da deciso jurdica, enquanto ideias materiais que,
por foa de sua convico, justificariam as resolues jurdicas. LARENZ, Meotodologia da Cincia do
Direito, op. cit., p. 674.
796
Cf. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito.
Traduo A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Caouste Gulbenkian, 2002, p. 86.
797