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FLVIA NUNES DE CARVALHO

A entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional luz da Constituio Federal e das alteraes advindas da Emenda Constitucional n 45 de 2004
Monografia apresentada Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios- FESMPDFT como exigncia parcial para obteno do grau de ps-graduado em Direito Pblico sob a orientao do Professor Paulo Gustavo Gonet Branco.

Braslia 2009

Dedico o presente trabalho a Deus, alicerce da minha vida. Aos meus pais, irm e sobrinhos, por me darem o que h de melhor na vida: amor!

Agradeo ao meu orientador Paulo Gustavo Gonet Branco, pelo exemplo, solicitude e carinho com o qual desempenha o magistrio. Ao professor Paulo Afonso Cavichioli Carmona, pelo incentivo e valiosos ensinamentos. promotora Hiza Maria Silva Carpina Lima pela amizade e apoio na realizao deste trabalho. Aos meus colegas de turma, pelos inmeros sonhos e anseios compartilhados durante o perodo de convivncia acadmica. Aos servidores da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, pela disponibilidade em atender bem os alunos.

Se a justia pudesse perecer, no teria sentido e nenhum valor que os homens vivessem sobre a Terra. Immanuel Kant

RESUMO

CARVALHO, Flvia Nunes de. A entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional luz da Constituio Federal e das alteraes advindas com a Emenda Constitucional n 45 de 2004. Fl. 74. Trabalho de concluso de curso de Ps-Graduao Direito Pblico, Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios - FESMPDFT, Braslia, 2009. Pesquisa a entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional luz da Constituio Federal e das alteraes advindas com a Emenda Constitucional n45 de 2004. A impossibilidade de extradio de brasileiros imposta como clusula ptrea na Carta Magna. Principais caractersticas e diferenas entre os institutos da extradio e da entrega. Anlise do artigo 5, LI da Constituio, bem como dos artigos 89 e 102 do Estatuto de Roma. Aspectos hermenuticos a serem considerados na recepo do Tribunal Penal Internacional pela Lex Superior, fundamentando-se nos princpios da dignidade humana e da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais. Anlise dos reflexos da Emenda constitucional 45/2004 no que diz respeito ao Tribunal Penal Internacional e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Precedentes histricos e a contribuio dos Tribunais Temporrios Tribunal de Nuremberg, Tribunal de Tquio, Tribunal Penal Internacional para antiga Iugoslvia e Tribunal Penal Internacional para Ruanda para a criao de uma Corte de carter permanente, que veio consagrar a internacionalizao da justia penal individual. Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional, Estatuto de Roma, entrega de nacionais, extradio, constitucionalidade, Emenda Constitucional 45/2004.

LISTA DE SIGLAS

ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias CDI Comisso de Direito Internacional EC Emenda Constitucional ONU Organizao das Naes Unidas STF Supremo Tribunal Federal RE Recurso Extraordinrio TMI Tribunal Militar Internacional TPI Tribunal Penal Internacional TPII Tribunal Penal Internacional para a antiga Iugoslvia TPIR Tribunal Penal Internacional para Ruanda

SUMRIO

INTRODUO............................................................................................................ 9 Captulo 1 ................................................................................................................... 12 A criao do Tribunal Penal Internacional e seus principais aspectos .................. 12
1.1Antecedentes ................................................................................................................12
1.1.1 Tribunal de Nuremberg ...................................................................................................... 15 1.1.2 Tribunal de Tquio............................................................................................................. 19 1.1.3 Tribunais ad hoc para ex-Iuguslvia e Ruanda .................................................................. 22

1.2 Estatuto de Roma caractersticas do Tribunal Penal Internacional ...................25


1.2.1 Aspectos institucionais ....................................................................................................... 27 1.2.2 Jurisdio do Tribunal Penal Internacional ........................................................................ 28

1.3 Ratificao do Estatuto de Roma pelo Brasil...........................................................32

Captulo 2 ................................................................................................................... 35 Extradio e entrega.................................................................................................. 35


2.1 Extradio ...................................................................................................................36
2.1.1 Princpios e Formas de extradio ..................................................................................... 39 2.1.2 Extradio no ordenamento jurdico brasileiro .................................................................. 40 2.1.3 Princpio da igualdade de soberania cooperao horizontal ............................................ 42

2.2 Entrega ........................................................................................................................44


2.2.1 Entrega no contexto do Estatuto de Roma ......................................................................... 45 2.2.2 Princpio da complementaridade cooperao vertical ..................................................... 46

Captulo 3 ................................................................................................................... 50

A entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional luz da Constituio Federal e das alteraes advindas da Emenda Constitucional n 45 de 2004 ...................... 50
3.1 Princpio da prevalncia dos Direitos Humanos nas relaes internacionais .......52 3.2 Princpio da dignidade da pessoa humana ...............................................................54 3.3 Hermenutica constitucional ante a questo da entrega de nacionais ...................56 3.3 Os reflexos da Emenda Constitucional 45/2004 no que diz respeito ao Tribunal Penal Internacional e na jurisprudncia correlata do Supremo Tribunal Federal ...................62

CONCLUSO ............................................................................................................ 68 REFERNCIAS ........................................................................................................ 72

INTRODUO

O Tribunal Penal Internacional (TPI) foi criado ante a necessidade de uma corte internacional permanente, independente e competente para julgar os crimes de maior seriedade de interesse internacional1. Dessa forma, foi aprovado em 17 de julho de 1998, na denominada conferncia United Nations Diplomatic conference of Plenipotentiaries on the Establishiment of an International Criminal Court, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, o qual teve sua atuao jurisdicional iniciada em 1 de julho de 2002. O Brasil tornou-se membro originrio do TPI ao ratificar em 20 de junho de 2002 o Estatuto de Roma, promulgado pelo decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002. Obrigando-se, assim, segundo a prtica consuetudinria que rege o Direito Internacional, a cooperar e cumprir as normas previstas neste. Impende aventar, que no ordenamento ptrio, a Constituio tida como a Lex Superior e, portanto erige-se como parmetro de validez das demais normas jurdicas do sistema2. Neste prisma, com a ratificao do Estatuto de Roma, pelo Brasil, surgiram algumas questes acerca da constitucionalidade de alguns de seus artigos, dentre elas o tema da presente monografia, qual seja, a entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional luz da Constituio Federal das alteraes advindas com a Emenda Constitucional 45 de 2004. O cerne da questo encontra-se no fato de o Estatuto de Roma prev em seu artigo 89 a entrega de pessoa que cometa qualquer um dos crimes de _____________
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GUSKOW, Miguel. O Tribunal Penal Internacional e os problemas futuros a enfrentar em relao soberania nacional. Tribunal Penal internacional: universalizao da cidadania. Cmara dos Deputados, Braslia: Centro de documentao e informao, coordenao de publicao, 2000, p. 11. 2 SANTOS, Fernando Ferreira. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Celso Bastos Editor: instituto brasileiro de Direito constitucional, 1999, p. 13.

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competncia do TPI3, sem estabelecer qualquer exceo aos nacionais; ao passo que a Constituio Federal tem como uma de suas Clusulas Ptreas a proibio da extradio extradio. Justifica-se a escolha do tema, uma vez que no se tem definida a postura a ser adotada pelo Brasil, ante a um caso prtico de pedido de entrega de um nacional brasileiro ao TPI, mais precisamente, se a Constituio admite a entrega. Ainda neste sentido, nas entrelinhas, encontra-se uma matria bem mais ampla a ser estudada que a relao da soberania brasileira e as relaes internacionais quando o que se encontra em voga um bem maior e de interesse mundial, que so os direitos humanos. Neste contexto, um estudo aprofundado de suma importncia, de nacionais. Assim, gerou-se uma polmica acerca da constitucionalidade de tal entrega, ou melhor, se esta seria uma espcie de

notadamente pelo fato de ainda ser escassa a literatura acerca do tema. A problematizao do tema, portanto, fixa-se em dois pontos: a) a entrega prevista no artigo 89 do Estatuto de Roma pode ser considerada uma espcie de extradio? b) a entrega de um nacional ao Tribunal Penal Internacional , ou no, uma afronta a Constituio Federal de 1988? O objetivo maior da presente pesquisa, como j mencionado, averiguar a constitucionalidade da entrega de nacionais ao TPI, para tanto, faz-se necessrio em um primeiro momento buscar o contexto histrico em que o TPI foi criado, bem como entender suas caractersticas; em seguida h de se comparar os institutos da entrega e da extradio, para enfim analisar aspectos constitucionais e hermenutas de tal entrega. Destarte, para alcanar todos os objetivos acima propostos o presente trabalho est estruturado da seguinte forma: _____________
Segundo o artigo 5 o Estatuto o Tribunal ter competncia para julgar os seguintes crimes: a) O crime de genocdio; b) Crimes contra a humanidade; c) crimes de guerra; d) O crime de agresso.
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No primeiro captulo tratar-se- dos Tribunais que antecederam a criao do TPI, o seu surgimento, as suas caractersticas, aspectos institucionais e sua jurisdio, bem como a ratificao do Estatuto de Roma, pelo Brasil. No segundo captulo, ser traado um paralelo entre o instituto da extradio e da entrega no intuito de que seja estudado com profundidade cada um com suas peculiaridades e os seus princpios. No terceiro e ltimo captulo, tendo por fundamento os anteriores, o leitor poder embasado no enfoque deste, qual seja: princpios da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais, da dignidade humana, alguns aspectos hermenuticos constitucionais e anlise dos reflexos da Emenda Constitucional 45/2004, concluir se a entrega de nacionais uma afronta Constituio Federal de 1988. No que diz respeito metodologia de abordagem ser utilizado, principalmente, o mtodo dedutivo, o qual parte do geral, versando noo de interpretao jurdica, tratando os mtodos ou tcnicas principais, como processos de raciocnio, para se chegar ao especfico. Sem, contudo, descartar o uso da metodologia jurdica lgica, do razovel e dos mtodos teleolgico e evolutivo. Salienta-se, ainda, que a tcnica a ser empregada na coleta de dados a pesquisa bibliogrfica, a qual ter como fonte os textos legais, doutrina e publicaes. Considerando o nmero de obras citadas, optou-se pela remisso completa nas notas de rodap e a utilizao do sistema numrico de chamada. No texto, foi utilizada a fonte Arial, no tamanho 12 (doze), reservando-se a letra em itlico s palavras de lngua estrangeira e ao destaque dos ttulos das obras citadas.

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Captulo 1

A CRIAO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E SEUS


PRINCIPAIS ASPECTOS

A idia da criao de um Tribunal Penal Internacional nos termos adotados no Estatuto de Roma fruto de um longo processo, que foi catalisado com as atrocidades decorrentes, em especial, da I e II Guerra Mundial. Assim, o mundo almejava paz e decidiu no mais fechar os olhos s agresses, genocdios ou qualquer tipo de violao aos direitos humanos. Dessa forma, conclamou-se a necessidade da internacionalizao da justia penal individual.

1.1Antecedentes

Remonta-se de 1474 a primeira notcia de um tribunal penal internacional, o qual foi institudo em Breisach, Alemanha, para julgar Peter Von Hagenbach, por haver permitido que suas tropas saqueassem, estuprassem e matassem civis, durante um momento que no havia hostilidades4

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JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 37.

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Embora tal fato seja freqentemente abordado como precedente histrico do atual Tribunal Penal Internacional, segundo Carlos Eduardo Adriano Japiass, tal julgamento no influenciou na criao de Tribunal permanente.5 Verifica-se, portanto, que foi em 1872 a primeira vez que aventou-se a necessidade da criao de uma jurisdio internacional penal permanente, cujo o objetivo seria processar e julgar os responsveis pelas violaes da Conveno de Genebra de 1864, que se deu com as atrocidades cometidas na guerra FrancoPrussiana de 18706. No entanto, tal idia no prosperou. Aps a I Guerra Mundial, mais especificamente em 1919, foi criada uma comisso de investigao para julgamento de criminosos em conflitos internacionais7, a fim de investigar os excessos cometidos durante a guerra, no massacre de 600.000 armnios praticado pelo Imprio Turco-Otamano. Neste sentido, ao recomendar o julgamento dos militares turcos, a comisso utilizou a noo de crime contra a humanidade o que fez com que os Estados Unidos alegassem que tais crimes no existiam no cenrio internacional.8 Dessarte, o Tratado de Svres que serviria de base ao Tribunal, pois previa em seu artigo 230 o julgamento dos responsveis pelo massacre supramencionado, no foi ratificado pela Turquia, sendo substitudo em 1927 pelo Tratado de Lausanne, que concedeu anistia geral aos oficiais turcos".9 No obstante, em 28 de junho de 1919 o Tratado de Versalhes previu a criao de um tribunal criminal internacional para processar o Kaiser Guilherme II e _____________
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 38. 6 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 38. 7 MAIA, Marriele. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, Jurisdio e princpio da Complementaridade. Belo horizonte: Del Rey, 2001, p. 46. 8 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 39. 9 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 Ed., So Paulo : Max Limonad, 2003, p. 149/150.
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oficiais militares que haviam violado leis de guerra. Neste tribunal, os 21.000 acusados foram reduzidos a 895. Destes, o Procurador Geral Alemo reduziu para 45, sendo julgados efetivamente 21, e apenas 13 condenados a pena mxima de trs anos10, cabendo salientar que o Kaiser no foi condenado, prevalecendo-se, assim, a poltica em detrimento justia. Apesar da idia da criao de uma corte penal internacional ter surgido no sculo XIX e evoludo, na medida do possvel, ao longo do tempo, foram s agresses e atrocidades cometidas pela Alemanha e Japo durante a II Guerra Mundial que instigaram os aliados a constiturem dois tribunais penais internacionais: em Nurmberg e em Tquio.11 Ao fim da guerra, mais precisamente em 1947 a ONU criou a Comisso de Direito Internacional (CDI), com o intuito de elaborar um cdigo contendo o que seria considerado delitos contra a paz e a segurana da humanidade, bem como criar uma corte internacional permanente com competncia de julgar indivduos, uma vez que a Corte Internacional de Justia limitava-se resoluo de conflitos e conseqente punio de Estados. Dessa forma, a CDI apresentou em 1951 um anteprojeto, e outro revisado em 1953, no entanto, o mundo encontrava-se em meio a guerra fria, o que fez com que os trabalhos fossem procrastinados por 35 anos, sendo reabertos somente em 198912 com a queda do muro de Berlim, por iniciativa de Trinidad e Tobago. Cabe ressaltar, que esta reabertura foi impulsionada pelo violento conflito tnico ocorrido na ex-Iugoslvia, o que levou o conselho de segurana da ONU a criar o Tribunal Penal Internacional para ex-Iugoslvia. Da mesma forma, o conselho

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ARAUJO JR., Joo Marcello. Tribunal penal internacional permanente, instrumento de garantia dos direitos humanos fundamentais (processo legislativo histrico e caractersticas). Parecer apresentado ao Instituto dos Advogados Brasileiros, indicao n 036/98,1999,p. 38. 11 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 Ed., So Paulo : Max Limonad, 2003, p. 150.
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MAIA, Marriele. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, Jurisdio e princpio da Complementaridade. Belo horizonte: Del Rey, 2001, p. 51/52.

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interveio criando uma segunda Corte de Justia, o Tribunal Penal Internacional para Ruanda, devido a um genocdio sem precedentes l ocorrido. inegvel que os Tribunal de Nuremberg, Tribunal de Tquio, Tribunal ad hoc para ex-Iugoslvia e Tribunal ad hoc para Ruanda representaram um avano em favor do desenvolvimento da paz e do respeito ao direito internacional, no entanto, suas competncias estavam circunscritas ao julgamento de determinados crimes, cometidos em um certo territrio e dentro de um lapso temporal definido, assim, careciam de princpios fundamentais do direito. Neste mesmo sentido encontra-se o posicionamento de Juan Antnio Martabit Scaff (in verbis):
(...) Los tribunales de Nuremberg y Tokio, estabelecidos al trmino de la segunda guerra mundial para juzgar a los responsables de crimines de guerra, si bien constituyen precedentes de una justicia internacional, sufren el stigma de ser la manifestacin de la ley del vencedor sobre el vencido. Asimismo, los tribunales de naturaleza ad-hoc creados por el consejo de seguridad para juzgar los crimines de la Ex Yugoslavia y Ruanda, sin perjuicio de las circunstncias que justificaron su instauracin, carecen de las condiciones de legitimidad, representatividad y amplio consenso con que deberia ser consagrado un tribunal con tales 13 atribuiciones (...)

1.1.1 Tribunal de Nuremberg

Considerado o mais clebre dos tribunais penais ocorridos at hoje, o Tribunal de Nuremberg julgou alguns dos homens mais importantes da Alemanha,

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SCAFF, Juan Antnio Martabit. Tribunal Penal internacional: universalizao da cidadania. Cmara dos Deputados, Braslia: Centro de documentao e informao, coordenao de publicao, 2000, p 31/32.

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considerados responsveis pelo desencadeamento de toda a sorte de atrocidade cometidas sob a gide do nazismo.14 O contexto histrico do final da Primeira Guerra, na qual a Alemanha foi derrotada e teve que solicitar armistcios, sendo gravosamente atingida com as severas clusulas do Tratado de Versalhes, corroboraram para surgimento de um sentimento de dio, concomitantemente, ao de um nacionalismo exacerbado, que foi o palco perfeito para o ascenso ao poder de uma figura como Adolf Hitler com ideais nazistas, nitidamente evidenciados na questo judaica que teve trs solues: inicialmente, a expulso; aps a deportao para campos de concentrao; e, ao final, o extermnio15de milhares de judeus. Neste nterim, os aliados denunciaram inmeras vezes tais atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, cabendo salientar a Declarao de Saint James, de 13 de janeiro de 1942, e a Declarao de Moscou, de 30 de outubro de 1943, a qual, por seu turno, fixou o modelo de julgamento a ser seguido para os que tivessem praticado violaes16. No entanto, somente com o fim da Guerra, mais precisamente em 8 de agosto de 1945, na Conferncia de Londres, os pases vencedores Estados Unidos, Reino Unido, Unio Sovitica e Frana firmaram o Acordo no qual delineavam a Carta do Tribunal Militar Internacional (TMI) tambm conhecido como Tribunal de Nuremberg prevendo no seu texto as regras de processo e julgamento dos criminosos ligados ao regime nazista, que cometessem crimes contra a paz , crimes de guerra e crimes contra a humanidade17. _____________
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JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 43. 15 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 44. 16 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 48. 17 MAIA, Marriele. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, Complementaridade. Belo horizonte: Del Rey, 2001, p. 48.

a internacionalizao do a internacionalizao do a internacionalizao do Jurisdio e princpio da

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O Tribunal de Nuremberg, em sua composio contava com um representante e respectivo suplente de cada um dos pases supracitados. Geoffrey Lawrence (escolhido como presidente do Tribunal) e Normann Birkett (suplente) eram os representantes do Reino Unido; Francis Biddle e John Parker (suplente) foram indicados pelos Estados Unidos; Henri Donnedieude Vabres e Robert Falco (suplente) pela Frana; e o Major-General Iona T. Nikitchenko e o Tenente-Coronel Alexander F. Volchkov pela Unio Sovitica. No obstante, as quatro naes tambm cuidaram da composio do Ministrio Pblico, nomeando assim, cada uma o seu represente na qualidade de Procurador-Chefe da seguinte forma: Robert H. Jackson, pelos Estados Unidos; Franois de Menthon, pela Frana; General R. A. Rudenko , pela Unio Sovitica; e Sir Hartley Shawcross, pela Gr-Bretanha.18 Por oportuno, ressalta-se que a defesa foi representada por advogados alemes indicados pelos aliados. Por base em sua organizao, difcil seria entender a conotao que conferida ao Tribunal de Nuremberg de Tribunal Militar, haja vista que a maioria dos juizes eram civis considerados juristas notveis. No entanto, esta foi a forma que os Estados Unidos encontraram para contornar o princpio da anterioridade da lei previsto no Direito Penal comum interno e inexistente em seu Direito Penal Militar19. A cidade de Nuremberg foi escolhida como sede porque l foram promulgadas as leis de perseguio racial, bem como foi local que houve a maior concentrao do partido nazista.

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FERRO, Ana Luiza Almeida. O Tribunal de Nurembreg: dos precedentes confirmao de seus princpios. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 139. 19 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 50.
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No que concerne ao julgamento, o estatuto do Tribunal de Nuremberg previa tanto o julgamento de indivduos, como de organizaes. Neste sentido, foram denunciados vinte e quatro lderes nazistas e seis organizaes: o Governo do Reich, o corpo dos chefes polticos do Partido Nacional Socialista Alemo (NSDAP); grupos de segurana do Partido Nacional Socialista (SS); grupos de segurana (SD); a polcia secreta (GESTAPO); sees de assalto do Partido Nacional Socialista (AS); o Estado-Maior das foras armadas.20 Neste vis, em 20 de novembro de 1945 iniciou-se o julgamento o qual era feito em ingls, francs, alemo, russo e na lngua do acusado, caso no fosse nenhuma das lnguas oficiais. As decises advinham sempre da maioria, e em caso de empate o voto do presidente do Tribunal era o decisivo. Ao final do julgamento, em 01 de outubro de 1946, chegou-se aos seguintes nmeros: dos 24 indiciados, dois no chegaram a ser julgados, pois um, Robert Ley, cometeu suicdio e o outro, Gustav Krupp, sofreu um acidente circulatrio e perdeu a razo. No entanto, dos 22 que foram efetivamente processados, 03 foram absolvidos, 03 condenados priso perptua, 04 condenados de 10 20 anos e os 12 restantes, condenados pena de morte. Estes, tiveram suas penas executadas por enforcamento em 16 de outubro de 1946 na prpria priso de Nuremberg. De fato, o Tribunal de Nuremberg representou um avano, no Direito Internacional Penal, pois alm de dar uma resposta ao mundo que viu atemorizado o massacre de milhares de judeus, trouxe uma importante contribuio terica ao definir crime contra humanidade e reconhecer os crimes de guerra e agresso. Embora, no se possa negar a fragilidade sob a qual se ergueu a estrutura do TMI, pois alm de ter sido um tribunal de vencedores sobre vencidos, prejudicou princpios importantes tal como o da irretroatividade da lei penal; tambm no se _____________
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FERRO, Ana Luiza Almeida. O Tribunal de Nurembreg: dos precedentes confirmao de seus princpios. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 143.

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pode negar o seu mrito, de levar a julgamento ao invs de somente punir, em um mero exerccio de vingana. A contribuio do Tribunal de Nuremberg para o direito penal internacional sintetiza-se bem com os ensinamentos de S Herbst, in verbis:
(...) una evolucin que abri nuevos cauces al Derecho Penal Internacional y la convivencia entre los pueblos, pues esa era la primera vez que la comunidad internacional hizo el intento de llevar ante los Tribunales a criminales de guerra y responsables de crmines contra los Derechos humanos, y as juzgar a los acusados en un proceso justo, es decir, hacerles acreedores de la proteccin y la dureza de la justicia, sin abandonarlos en manos de la arbitrariedad de los vencedores, pero tampoco dejarlos impunes, sino exigirles responsabilidad por sus hechos 21 ilcitos.

1.1.2 Tribunal de Tquio

Na Conferncia do Cairo, em 1 de dezembro de 1943, suscitou-se, pela primeira vez, a idia da criao de um Tribunal Militar para o Extremo Oriente. Tal intuito foi reiterado em Potsdam, julho de 1945; ganhando fora em 2 de setembro do mesmo ano, com o ato de rendio japonesa, o qual definia como se daria a priso e o tratamento imposto aos criminosos de guerra 22. Neste nterim, as Naes Unidas tambm recomendaram a criao do referido Tribunal, tendo a Conferncia de Moscou decidido que o esse seria em Tquio.

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HERSBT, S. Los derechos humanos ante las cortes: los juicios de Nuremberg y su significado actual. Revista Memoria, Nuremberg,n.8,p.12-20,1996 apud MAIA, Marriele. In: Op cit, p. 48. 22 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 61.

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Assim, em 19 de janeiro de 1946, baseado no ato de rendio dos japoneses, foi institudo o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente tambm conhecido com Tribunal de Tquio com a finalidade de julgar as agresses japonesas cometidas durante a Guerra. No que diz respeito composio, o Tribunal era formado por onze juzes, representantes da Austrlia, do Canad, da China, dos Estados Unidos, das Filipinas, da Frana, do Reino Unido, dos pases Baixos, da Nova Zelndia, da URSS e da ndia.23 Assim, verifica-se que o Tribunal de Tquio possua uma estrutura mais diversificada do que o Tribunal de Nuremberg, aproximando-se mais da regra da imparcialidade.24 No entanto, semelhantemente ao TMI, foi tambm um tribunal de vencedores julgando vencidos e os procedimentos adotados foram marcados por irregularidades e abusos, dado ao critrio poltico utilizado na escolha dos acusados. A carta do Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente possua 17 artigos de natureza similar aos 30 artigos da carta do TMI. Competiu ao Tribunal de Tquio julgar os crimes contra paz; crimes de guerra e crimes contra Humanidade. As atividades do Tribunal tiveram incio em 29 de abril de 1946, terminando em 12 de novembro de 1948, neste perodo dos 80 prisioneiros, apenas 28 foram acusados, sendo que trs no chegaram a ser julgados pois dois, Yosuke Matsuoka e Osami Nagano, morreram de morte natural no decorrer do processo, e o terceiro, Sumei Okawa, foi hospitalizado e libertado em 1948. Ocorre que, diferentemente do TMI, somente foram levadas a julgamento no Tribunal de Tquio pessoas fsicas, salientando-se ainda, que nenhum dos acusados julgados foi absolvido, embora as decises no tenham sido sempre _____________
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JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 61. 24 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 Ed., So Paulo : Max Limonad, 2003, p. 151.

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unnimes; e os que foram condenados pena de morte tiveram suas sentenas executadas na priso de Sugamo, Tquio, em 23 de dezembro de 1946. As questes polticas no Tribunal Militar para o Extremo Oriente sobressaram, mais uma vez, em detrimento da justia. Fato que comprova-se com o no julgamento do imperador Hirohito, que ao que tudo indica estava diretamente relacionado com os crimes cometidos durante a Guerra, sobremaneira com o ataque de Pearl Harbor. 25 Outra crtica que se faz ao Tribunal o fato de mais uma vez somente os vencidos terem sido julgados, ao passo que os responsveis aos ataques cruis de Hiroshima e Nagasaki ficaram impunes. Evidencia-se, ainda, a influncia norte-americana, no que tange ao fato de terem libertado inmeros criminosos de guerra sem qualquer processo. Os Estados Unidos financiavam o Tribunal, dessa forma, haviam imposto a rendio aos japoneses derrota e o seu Comandante Supremo podia escolher os juzes e igualmente reduzir as penas, somente no podia aument-las.26 Adstrito ao todo elucidado, verifica-se que tanto o Tribunal de Tquio, quanto o Tribunal de Nuremberg violaram o princpio da reserva legal. Por outro lado, significaram um passo significativo na histria do Direito ao trazer tona a questo da responsabilidade penal internacional individual.

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JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 67. 26 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 67.

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1.1.3 Tribunais ad hoc para ex-Iuguslvia e Ruanda

Desde a idade antiga h conflitos na regio dos Balcs, no entanto, a idia denominada de limpeza tnica surgiu com vigor em 1941 com a invaso dos nazistas alemes Iugoslvia que uniram-se aos croatas para deportarem e executarem os srvios.27 Em 1944 o Marechal Josep Braz Tito, com apoio da Unio Sovitica e do Reino Unido, expulsam os alemes, instaurando-se o regime comunista que, nas quatro dcadas seguintes, conseguiu manter uma harmonia no territrio. Entretanto, com a morte do Marechal, em 1980, ressurgem os conflitos que se agravaram ainda mais devido crise econmica em 1987. O cenrio da poca aliava a derrocada do regime comunista no Leste Europeu, com antigos dios raciais que fizeram eclodir uma srie de conflitos onde as atrocidades cometidas chocaram o mundo. Desse modo, em 17 de novembro de foi constitudo o Tribunal Penal Internacional para ex-Iugoslvia (TPII), o qual possua poderes para julgar graves violaes Conveno de Genebra, violaes de leis e costumes de guerra, genocdio e crimes contra a humanidade, que tenham sido cometidos no territrio da ex-Iugoslvia, a partir de 1991.28 O Tribunal para ex-Iugoslvia composto por dezesseis juzes permanentes e no mximo nove ad litem, provenientes de diversos pases, distribudos em trs cmaras de julgamento e uma cmara de apelao, a qual representou um avano considervel em relao aos tribunais de Nuremberg e Tquio, onde o acusado no tinha direito a recorrer de sua sentena. _____________
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MAIA, Marriele. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, Jurisdio e princpio da Complementaridade. Belo horizonte: Del Rey, 2001, p. 48. 28 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 97.

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As investigaes ficam a cargo da promotoria, no entanto, o indiciamento precisa ser confirmado pelo juiz. Mister se faz a presena do acusado para que haja o julgamento, no sendo permitido julgamento in absentia, sendo que a maior pena a ser imposta a de priso perptua. Dessa forma, constata-se que o procedimento adotado pelo TPII sofre influncia de caractersticas de vrios sistemas judiciais, especialmente o da commom law e da civil law.29 Quanto ao andamento do tribunal, observa-se que mais de sessenta pessoas foram condenadas e, atualmente, mais de quarenta esto em diferentes fases do processo perante o Tribunal.30 No obstante a criao e efetivo funcionamento do Tribunal, recentemente reapareceu em Kosovo mais um conflito decorrente de uma questo tnica, pois os srvios reagiram belicosamente ao intuito dos albaneses se tornarem independentes, ao esta que resultou em milhares de albaneses refugiados. Assim demonstra-se que longe est de haver uma situao de paz na regio dos Balcs. O leste africano, mais especificamente, Ruanda, tambm viveu momentos de tenso e terror devido a fatores tnicos. O processo de colonizao da frica havia colocado em um mesmo territrio etnias historicamente rivais, como o caso dos tutsi e hutus. Nos anos 60 com o processo de independncia da maioria dos pases africanos, por conseguinte o processo de descolonizao, juntamente com as dificuldades econmicas desencadearam conflitos como o de Ruanda. 31

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29

JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 99. 30 INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA. About the ICTY. Disponvel em: <http://www.icty.org/sections/AbouttheICTY>. Acesso em: 07 nov. 2009. 31 MAIA, Marriele. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, Jurisdio e princpio da Complementaridade. Belo horizonte: Del Rey, 2001, p. 10/11.

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A ditadura hutu estabelecida neste pas, fizeram inmeros refugiados tutsi. Em contrapartida, com o processo de redemocratizao em 1990, adveio a competio pelo poder. A situao foi agravada em 1994, com a morte dos presidentes de Ruanda, Juvenal Habyarimana e do Burundi, Cyprien Ntaryamira, os quais ao voltarem de uma conferncia de paz tiveram o avio abatido, por razes at hoje desconhecidas. Assim, Ruanda se viu envolta em uma enorme guerra entre as etnias, onde os direitos humanos sucumbiram em face s atrocidades cometidas. Diante de tal barbrie o Conselho de Segurana criou, por meio da resoluo 955 de 08 de novembro de 1994, o Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), com sede em Arusha, capital da Tanznia, o qual possui competncia para processar e julgar os crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, violaes da conveno de Genebra e de seu protocolo Adicional II, cometidos entre 1 de janeiro e 31 de dezembro de 1994, que tenham sido cometidos por cidados ruandenses no territrio de Ruanda e de seus vizinhos, assim como de cidados estrangeiros, por crimes cometidos naquele pas.32 Em sua composio e procedimento o Tribunal para Ruanda muito se assemelha ao Tribunal para ex-Iugoslvia, uma vez que foram criados nos mesmos moldes, ao ponto de dividirem a segunda instncia. Os dados atuais do tribunal traam a seguinte realidade: 3 casos aguardam julgamento, vinte seis esto em andamento, trinta e uma condenaes, seis absolvies, seis absolvies e dez esto aguardam resultado de recurso.33 A contribuio dos Tribunais ad hoc para Antiga Iugoslvia e para Ruanda ao Direito Penal Internacional, est, principalmente, no fato de demonstrar a _____________
INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR RWANDA. About the Tribunal. General Information. Disponvel em: <http://69.94.11.53/default.htm>. Acesso em: 7 nov. 2009.
33 32

INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR RWANDA. About the Tribunal. Status of Cases. Disponvel em: <http://69.94.11.53/default.htm>. Acesso em: 7 nov. 2009.

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possibilidade de uma justia internacional que no seja imposta pelos vencedores aos vencidos, bem como no fato da responsabilizao do indivduo que pratica crime contra os direitos humanos.34 No entanto, a natureza temporria e a competncia limitada daqueles Tribunais, ratificaram a necessidade da criao de uma corte penal internacional permanente com capacidade de atuao em qualquer circunstncia e tempo dentro de sua jurisdio.

1.2 Estatuto de Roma caractersticas do Tribunal Penal Internacional

Mediante o contexto histrico supracitado e, impulsionada pela criao dos tribunais ad hoc, em 25 de novembro de 1992, a Assemblia Geral, pela resoluo 47/33, recomendou Comisso de Direito Internacional que elaborasse um Projeto de Estatuto de um Tribunal Penal Internacional35 permanente. Em 1993, as resolues 47/33 e 48/31, solicitaram a apresentao do projeto do Estatuto. J em 1994, a Assemblia Geral, por meio da resoluo 49/53, resolveu-se estabelecer um Comit Especial em que todos os pases da ONU poderiam discutir acerca do projeto que havia sido elaborado pela Comisso. O ano de 1995, por seu turno, foi marcado por algumas controvrsias dentro do Comit, assim, os pases comearam a constituir blocos de interesses. Em dezembro do mesmo ano, com a concluso do mandato do Comit em questo, a

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34

MAIA, Marriele. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, Jurisdio e princpio da Complementaridade. Belo horizonte: Del Rey, 2001, p. 123. 35 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 108.

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Assemblia Geral convocou um Comit Preparatrio para o estabelecimento do TPI.36 O Comit Preparatrio, em 1996, reuniu-se por duas vezes para discutir sobre jurisdio, princpios gerais do direito internacional, direito dos acusados e definio de crimes. Em dezembro, a Assemblia Geral decidiu que a Conferncia dos plenipotencirios para a criao do Tribunal Penal Internacional seria em 1998, ano da comemorao dos 50 anos da Conveno de preveno e Punio para os crimes de Genocdio e da declarao Universal dos Direitos Humanos. Dessa forma, o Tribunal Penal Internacional foi criado em 17 de julho de 1998, tendo 120 pases votado a seu favor, 21 abstenes e sete votos contra (Estados Unidos, China, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka, e Turquia).37 Os avanos que o Direito Penal Internacional sofreram ao longo do tempo, encontra-se consolidados no Estatuto de Roma, o qual a fim de garantir o perfeito andamento do TPI, encontra-se estruturado em um prembulo e 128 artigos dispostos em 13 captulos, so eles: Criao do Tribunal; Competncia, Admissibilidade e Direito Aplicvel; Princpios gerais do Direito Penal; Composio e Administrao do Tribunal; Inqurito e procedimento criminal; O Julgamento; As Penas; Recurso e Reviso; Cooperao Internacional e Auxlio Judicirio; Execuo da Pena; Assemblia dos Estados Partes; Financiamento e Clusulas Finais. Dentre as caractersticas do TPI, as principais encontram-se elucidadas em seu prprio prembulo, o qual define que o Tribunal tem carter permanente, independente e vinculado ao sistema das Naes Unidas, com jurisdio sobre os crimes mais graves que preocupam a comunidade internacional em seu conjunto.

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MAIA, Marriele. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, Jurisdio e princpio da Complementaridade. Belo horizonte: Del Rey, 2001, p. 57. 37 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 113.

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Enfatiza-se, ainda, o carter de jurisdio complementar do TPI, o qual somente dever agir nos casos em que as Cortes nacionais no forem capazes de exercer sua jurisdio, ou se mostrarem desinteressadas ou precrias em faz-lo.

1.2.1 Aspectos institucionais

O Tribunal Penal Internacional est localizado em Haia, na Holanda e, composto por dezoito juzes permanentes os quais so eleitos em votao secreta pela Assemblia dos Estados Partes, atualmente, os juzes que compem o TPI so dos seguintes pases: Coria, Mali, Alemanha, Costa Rica, Gana, Finlndia, Letnia, Reino Unido, Bulgria, Uganda, Frana, Qunia, Botsuana, Blgica, Itlia, Bolvia e Brasil. 38 Segundo o artigo 34 do Estatuto o Tribunal dividi-se no seguintes rgos:39 Presidncia a qual representada por um presidente (Sang-Hyun Song da Coria), primeiro (Fatoumata Dembele Diarra de Mali) e segundo vice-presidente (Hans-Peter Kaul da Alemanha), os quais so eleitos pela maioria absoluta dos juzes e tero como atribuio a administrao de todos os demais rgos, exceto a acusao. Sees divididas em uma Seo de Apelaes; uma Seo de Primeira Instncia e uma Seo de Questes Preliminares. Promotoria que funciona de forma independente, como rgo autnomo do Tribunal. dirigida por um Procurador-Geral, que eleito por votao secreta da _____________
38

INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. Structure of the Court. Disponvel em: <http://www.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/>. Acesso em 07 nov. 2009. 39 INTERNATIONAL CRIMINAL COURT. Structure of the Court. Chambers. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Chambers/>. Acesso em 07 nov. 2009.

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maioria absoluta dos membros da Assemblia supramencionada, com plenos poderes de administrao, inclusive no que diz respeito ao quadro funcional, instalaes e outros recursos.40 Secretaria um rgo administrativo o qual seu titular, que dever ser eleito pelos luzes em seo plenria, se encarregar dos aspectos no judiciais da administrao. No que concerne s lnguas oficiais do TPI, o artigo 50 estabelece a rabe, chinesa, espanhola, francesa, inglesa e russa, ressalvando-se que outros idiomas oficiais podero ser utilizado para efeito de regras de procedimento e prova. Outro aspecto salutar o financeiro, nesse sentido, o artigo 114 do Estatuto afirma que as despesas do Tribunal e da Assemblia dos Estados Partes, incluindo a sua mesa e os seus rgos subsidirios, sero pagas pelo fundo do Tribunal; e complementa no artigo 115 que estas se forem inscritas no oramento aprovado pela referida Assemblia, sero financiadas: pelas quotas dos Estados Partes e pelos fundos provenientes da ONU.

1.2.2 Jurisdio do Tribunal Penal Internacional

O TPI, no que diz respeito a sua jurisdio, possui carter complementar s jurisdies nacionais, ou seja, somente atuar quando estas no puderem ou no quiserem fazer, ou ainda quando os procedimentos observados no sejam considerados genunos".41.

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CHOUKR, Fauzi Hassan et alli (organizadores). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: ERT, 2000, p. 312/313. 41 COSTA, Alberto. Tribunal Penal Internacional: para o fim da impunidade dos poderosos. Portugal: Editorial Inqurito. 2002, p.17.
40

29

Neste mesmo prisma, a jurisdio do Tribunal dever ser analisada quanto matria (ratione materiae), ao tempo (ratione temporis), pessoa (ratione personae) e ao lugar (ratione loci). Quanto jurisdio ratione materiae, se d sobre os crimes de genocdio, de agresso, de guerra e contra a humanidade, considerados os crimes de maior seriedade de interesse da comunidade internacional. Cumpre, portanto, definir tais crimes luz do Estatuto de Roma: Genocdio disposto no artigo 6 conceituado como qualquer um dos atos praticados com inteno de destruir total ou parcialmente, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, matando membros do grupo; ofendendoos gravemente a integridade fsica ou mental; sujeitando-os intencionalmente a condies de vida com vista a provocar a sua destruio fsica, total ou parcial; impondo-os medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; ou transferindo, fora, crianas do grupo para outro grupo. No houve dificuldades para definir esse crime. A conveno sobre a preveno e punio do crime de genocdio, de 09 de dezembro de 1948, j havia definido, em termos semelhantes ao acima exposto, o crime de genocdio. Crime Contra Humanidade os denominados crimes de lesa humanidade podem ser cometidos tanto durante um conflito armado quanto em tempo de paz, distinguem-se dos crimes de guerra ou dos delitos comuns por se tratarem de delitos cometidos contra qualquer populao civil e pela escala em que so cometidos.42 Est estatudo no artigo 7 e inspirou-se nas Cartas dos tribunais de Nuremberg e de Tquio. Sua definio foi objeto de difcil negociao durante a Conferncia, no entanto, concluiu-se de que seria crime contra a humanidade os

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42

SABIA, Gilberto Vergne. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n 11, 2000, p. 8.

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atos cometidos no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil. Compreendem tais atos: assassinato; extermnio; escravido; deportao ou translado forado de populaes; e encarceramento ou outra privao grave da liberdade fsica em violao de normas fundamentais de direito internacional; tortura; violao; escravido sexual; prostituio forada; gravidez forada; esterilizao forada ou abusos sexuais de gravidade comparvel; perseguio de um grupo ou coletividade com identidade prpria; fundada em motivos polticos; raciais; nacionais; tnicos, culturais, religiosos, de gnero ou outros motivos universalmente reconhecidos como inaceitveis pelo direito internacional, em conexo com qualquer ato mencionado no presente pargrafo ou com qualquer crime de competncia do tribunal; desaparecimento forado de pessoas; apartheid; outros atos desumanos de carter similar que causem intencionalmente grandes sofrimentos ou atentem gravemente contra a integridade fsica ou sade mental. Crime de Guerra disposto no artigo 8 o Estatuto reserva grande redao para tipific-lo, indicando primeiramente que A Corte ter competncia para julgar os crimes de guerra, em particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma poltica ou como parte de uma prtica em larga escala desse tipo de crime. Verifica-se que apesar do intuito das superpotncias em fazerem do carter planejado e macio dos crimes de guerra um elemento constitutivo; o uso do termo em particular no limita definitivamente a competncia do TPI, tendo, portanto, atribuio para julgar todos os crimes de guerra.43 Entende-se por crime de guerra: as violaes graves das Convenes de Genebra de 1949; violaes graves das leis e costumes aplicveis aos conflitos armados internacionais no mbito do direito internacional; em caso de conflito _____________
43

BAZELAIRE, Jean Paul. A justia penal internacional: sua evoluo, seu futuro: de Nuremberg a Haia. Traduo de Luciana Pinto Venncio. Barueri: Manole, 2004, p. 77.

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armado que no seja de ndole internacional, as violaes graves do artigo 3 da Convenes de Genebra de 1949, qualquer ato cometido contra indivduos que no participem diretamente das hostilidades, includos os membros das foras armadas que tenham deposto as armas e os que estejam fora de combate por doena, leses, deteno ou por qualquer outra causa: aplica-se aos conflitos armados que no tenham carter internacional. Tem-se, ainda, caracterizado como crimes de guerra: outras violaes graves das leis e usos aplicados nos conflitos armados que no sejam de cunho internacional, no quadro do direito internacional: aplica-se ao conflitos armados que no sejam de ndole internacional e, por conseguinte, no se aplicar a situaes de distrbio e de tenso internas, tais como motins, atos de violncia espordicos ou isolados. Aplicar-se-, ainda, a conflitos armados que tenham lugar no territrio de um Estado, quando exista um conflito armado prolongado entre as autoridades governamentais e grupos armados organizados ou entre estes grupos. Crime de Agresso hoje previsto no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, outrora era denominado 'crimes contra paz', e de todos os crimes internacionais, o de mais difcil conceituao.44 Por essa razo o TPI no trouxe ainda uma definio de agresso. Assim, o TPI s exercer sua jurisdio sobre o crime aps a aprovao de um dispositivo que conceitue e enuncie as condies pelas quais o Tribunal exercer sua jurisdio. O dispositivo ser apresentado atravs de emendas ou na reviso, previstas sete anos aps a entrada em vigor do Estatuto. Com relao jurisdio ratione temporis, o art. 11 do TPI determina que somente sero abarcados os crimes cometidos aps a entrada em vigor do Estatuto45, ou seja, a partir de 1 de julho de 2002. _____________
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 251. 45 CHOUKR, Fauzi Hassan et alli (organizadores). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: ERT, 2000, p. 222.
44

32

Por ltimo, impende salientar que o Tribunal Penal Internacional em respeito ao princpio nullun crimen, nulla poena sine lege s julga crimes praticados aps sua entrada em vigor; seus crimes so imprescritveis; no tem competncia para julgar menores de dezoito anos; no responsabiliza quem tem deficincia mental ou praticou crime sob coao quando se defendia; e no tira a responsabilidade de quem cometeu crime sob cumprimento de ordem superior a no ser que tenha sido obrigado a cumpri-la, ou ainda, se a pessoa no sabia que a ordem era ilegal.46

1.3 Ratificao do Estatuto de Roma pelo Brasil

Em uma primeira anlise, faz-se salutar conceituar ratificao, a qual para Francisco Rezek: o ato unilateral com que o sujeito de Direito internacional, signatrio de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se.47 Dentre as etapas que compreendem o processo de ratificao no ordenamento brasileiro, verifica-se que foram todas cumpridas. O Brasil participou das negociaes, assinou em 07 de fevereiro de 2000 o Estatuto de Roma, sendo este aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente de Repblica em 20 de maio de 2002. Cabe ressaltar, que no momento da ratificao o Brasil obriga-se no plano internacional a cumprir o ali disposto, in verbis:
O Pas ao assinar e ratificar uma conveno e essas ratificao se processa depois da aprovao do Congresso Nacional , automaticamente,

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MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito Internacional Pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 909. 47 REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
46

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est aceitando o que est naquele tratado internacional. No h diminuio de soberania, ao contrrio, o Pas, ao ratificar uma conveno, pratica ato de soberania, e o faz de acordo com sua constituio
48

No obstante, tambm obrigou-se no plano interno, ao promulgar o decreto n 4388, de 25 de setembro de 2002, o qual foi devidamente publicado no Dirio Oficial. O Estatuto de Roma em seu artigo 120 j prev que no se admitir reservas, esta, por sua vez, uma declarao unilateral do Estado que consente visando a excluir ou modificar efeito jurdico de certas disposies do tratado em relao a esse Estado. Dessarte, o Estatuto foi ratificado pelo Brasil sem nenhuma clusula de reserva. No Brasil o Supremo Tribunal Federal tinha o posicionamento consolidado no sentido se que os tratados e convenes internacionais adentram no ordenamento ptrio com o valor correspondente lei federal. Embora, h de se destacar, que recentemente o Pretrio Excelso tenha indicado uma tendncia mais aberta aos tratados que versem sobre direitos humanos, apontando para uma hierarquizao que lhes imprimem o carter de norma supralegal. Entendimento este, sustentado por Gilmar Mendes em julgamento recente do RE 466.343/SP. 49 Sob qualquer dos prismas acima delineados o Estatuto de Roma ainda seria considerado uma norma infraconstitucional, razo pela qual so suscitadas algumas hipteses acerca da inconstitucionalidade de alguns artigos, tais como o artigo 89 que prev a entrega de pessoas ao TPI, sem nenhuma ressalva quanto aos nacionais.

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48

SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. A Incorporao ao Direito Interno de Instrumentos Jurdicos de Direito Internacional Humanitrio e Direito Internacional dos Direitos Humanos. Revista CEJ, Braslia, n 11, 2000, p. 20. 49 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 708.

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Na Conferncia Internacional que elaborou o Estatuto de Roma, a prpria delegao brasileira fez questo de ressalvar, em seu voto favorvel, o temor de suposto conflito entre o artigo que refere a necessidade de entrega de acusados com o artigo da Constituio Federal que probe a extradio de nacionais.50 Em contrapartida, no esse o entendimento de grande parte dos doutrinadores, como Flvia Piovesan que defende que os tratados que versam sobre direitos humanos tem status de norma constitucional, para tanto fundamenta-se no artigo 5, 2, da Constituio Federal. 51 Assim, respaldado nesse posicionamento, o Estatuto que instituiu o TPI, por ser indiscutivelmente um Tratado de direitos humanos, teria valor constitucional. Outra vertente, encontra-se no posicionamento da doutrina de Celso D. de Albuquerque Mello, o qual entende que no que diz respeito aos direitos humanos, a norma internacional deve prevalecer sobre norma constitucional, devendo ser aplicada sempre a norma mais benfica ao ser humano. 52

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CHOUKR, Fauzi Hassan et alli (organizadores). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: ERT, 2000, p. 247. 51 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5 Ed., So Paulo: Max Limonad, 2002, p.111. 52 MELLO, Celso D. de Albuquerque, O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: Teoria dos direito fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25.
50

35

Captulo 2

EXTRADIO E ENTREGA

A questo suscitada no captulo anterior, mais precisamente no item 1.3, referente a um aparente conflito entre a Constituio Federal de 1988 e o Estatuto de Roma para o Tribunal Penal Internacional tem como ponto principal discusso acerca da relao entre Extradio e Entrega. O documento diplomtico mais antigo da histria da humanidade um tratado de extradio. Dessa forma, alm de ser considerada uma prtica milenar, o mais tradicional de todos os instrumentos de cooperao internacional penal.53 A extradio, embora tenha sofrido mudanas ao longo do tempo, um instituto j consolidado, com caractersticas e peculiaridades prprias. Em contrapartida, surge recentemente, com a criao do TPI, a Entrega que erige-se como outro instituto que busca conquistar o seu lugar no direito internacional penal. Assim, um estudo mais detalhado faz-se salutar para o esclarecimento da primeira dvida surge ao analisar o tema da presente monografia, qual seja, o que difere Extradio de Entrega? De antemo, Carlos Eduardo Adriano Japiass assevera: A distino no se restringe denominao, mas tambm substncia dos institutos54

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53

JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 211. 54 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 214.

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2.1 Extradio

A extradio, conforme Celso D. de Albuquerque Mello pode ser definida como sendo o ato por meio do qual um indivduo entregue por um Estado a outro, que seja competente a fim de process-lo e puni-lo.55 Neste mesmo sentido, leciona Francisco Rezek: a entrega por um Estado a outro, e a pedido deste, de indivduo que em seu territrio deva responder a processo penal ou cumprir pena.56 Em uma terceira e ltima explanao, Hildebrando Accioly assevera: Extradio o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo acusado de fato delituoso ou j condenado como criminoso justia de outro Estado, competente para julg-lo e puni-lo57 Perante as definies de renomados juristas, verifica-se que o conceito de extradio , em geral, pacfico na doutrina, no havendo grandes divergncias quanto aos seus elementos constitutivos, dentre os quais, o fato da entrega se dar de Estado para Estado, merece especial ateno. Historicamente, remonta de 1291 a.C. o primeiro registro de extradio, constante do tratado de paz celebrado entre Ramss II e Hattisuli, rei dos Hititas, devido tentativa frustada de seu povo invadir o Egito. Assim, o tratado dispunha expressamente sobre o retorno de pessoas procuradas por seus soberanos, que tinham se refugiado em outros territrios.58

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MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito Internacional Pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 947. 56 REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 197. 57 ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 347. 58 LISBOA, Carolina Cardoso Guimares. A relao extradicional no direito brasileiro. Belo horizonte: Del Rey, 2001, p. 95.
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A referida extradio, no apresentava as caractersticas do instituto tal como reconhecido hoje, pois naquela poca extraditava-se o criminoso poltico e no o criminoso comum.59 Devido ao elucidado, Celso Albuquerque D. de Mello, menciona que alguns autores refutam a tese de ter havido na antigidade o instituto da extradio, no entanto, como contra-argumento, ressalva que um instituto jurdico no conserva as mesmas caractersticas atravs dos sculos, e que sua essncia, qual seja a de conduzir um indivduo para fora de um Estado a fim de entreg-lo a outro, existia na prtica desde aquele tempo. No obstante, cumpre ressaltar que tanto na Grcia, embora houvesse a existncia do direito de asilo, quanto em Roma, a extradio foi praticada e estava sempre associada ao carter poltico. J na Idade Moderna, com o aparecimento do absolutismo, os tratados de extradio se caracterizaram por vislumbrar a entrega de criminosos militares e a defesa dos regimes.60 A extradio comea a aparecer com as suas caractersticas atuais no sculo XIX, devido grande influncia que as idias de que soberania reside no povo, sustentadas por contratualistas como Locke, tiveram na organizao dos Estados que se construram sobre bases democrticas61. No que concerne a regulamentao internacional acerca de extradio, deve-se salientar, no mbito da Europa, a conveno geral de extradio 1957 com os protocolos de 1975 e 1978; j na Amrica a conveno de Montevidu (1933); o Cdigo de Bustamante (1928); e por ltimo, em Caracas (1981) foi concluda a conveno interamericana de extradio.

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MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito Internacional Pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 947. 60 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito Internacional Pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 948. 61 LISBOA, Carolina Cardoso Guimares. A relao extradicional no direito brasileiro. Belo horizonte: Del rey, 2001, p. 101.
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38

Finda a parte de conceituao e abordagem histrica. Passemos a anlise detida do instituto da extradio, o qual predomina, na espcie, o sentido superior e universal de justia, que busca impedir sua oposio impunidade62. Inserto no direito penal encontra-se o princpio da territorialidade, presente na maioria dos pases, o qual dispe que o pas ter competncia para julgar os crimes cometidos em seu territrio. Desse modo, em um primeiro momento, seria fcil a um indivduo que cometesse um crime, se evadir para outro pas tentando fugir do processo e da pena. No entanto, o fato de um criminoso transpor os limites territoriais do pas onde cometera o delito no importa a extino de sua punibilidade.63 Para tanto, a fim de evitar a impunidade, os Estados vislumbram a extradio de tais indivduos por meio de uma colaborao mtua, que tem respaldo no Direito Internacional, mais precisamente no artigo 1, n 03 da Carta da ONU64. O fundamento de tal instituto est alicerado na necessidade internacional de segurana e de defesa social, podendo-se afirmar que a extradio atualmente considerada um dever recproco dos Estados, que se legitima amparado no sistema universal do direito de punir65. Quanto a sua natureza jurdica, a maioria dos autores entendem que a extradio um instrumento processual da cooperao penal internacional na luta contra o crime, sob a forma tradicional de cooperao judicial, que se desenvolve entre dois Estados, segundo a lei internacional, tratado e conveno e at mesmo os costumes, a promessa de reciprocidade e a lei nacional do Pas requerido. _____________
GUIMARES, Francisco Xavier da Silva. Medidas compulsrias: a deportao, a expulso e a extradio. Rio de Janeiro: Forense,1994, p. 59. 63 GUIMARES, Francisco Xavier da Silva. Medidas compulsrias: a deportao, a expulso e a extradio. Rio de Janeiro: Forense,1994, p. 59. 64 os propsitos das Naes Unidas so: (...) 3. Conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. 65 GORAIEB, Elizabeth. A extradio no direito brasileiro. Rio de janeiro: Mauad, 1999, p. 22.
62

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2.1.1 Princpios e Formas de extradio

Em linhas gerais, so dois os princpios norteadores da extradio. O primeiro, denominado princpio da especialidade, versa que o indivduo no pode ser julgado por delito diferente do que fundamentou o pedido de extradio. J o segundo, denominado princpio da dupla incriminao do fato ou da identidade de infrao, determina que nenhuma extradio ter seguimento sem que o fato motivador do pedido seja considerado crime tanto no pas requerente quanto no pas requerido. Faz-se necessrio, ainda, uma breve analise a respeito de algumas formas de extradio definidas por internacionalistas. A priori, estas se classificam como sendo de fato ou de direito, de forma que a primeira consiste na entrega do criminoso sem que haja qualquer procedimento jurdico, j a segunda ocorre conforme as normas jurdicas internas e internacionais.66 Pelo ngulo de quem formula o pedido de extradio, tem-se a denominada extradio ativa, ao passo que pelo ngulo de quem recebe o pedido, tem-se a extradio passiva. Por ltimo, encontra-se a extradio instrutria, a qual o pedido objetiva que o indivduo se submeta ao processo criminal, enquanto a executria o pedido visa obrigar o indivduo a cumprir a pena a que foi condenado.

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66

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito Internacional Pblico. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 950.

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2.1.2 Extradio no ordenamento jurdico brasileiro

A Constituio Brasileira de 1891, no vedava a extradio, em face a tal omisso, adveio em 1911 a lei de n 2.416 que a permitia tanto para estrangeiro, quanto para nacional, desde que esta ltima se desse mediante reciprocidade por parte do Estado interessado. Em contrapartida, a constituio de 1934 impediu expressamente a extradio de nacionais, erigindo tal condio a princpio constitucional.67 Neste mesmo prisma, a Constituio de 1988 em seu artigo 5 que delibera acerca dos direitos e deveres individuais e coletivos, inciso L I afirma: Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Assim, manteve a proibio da extradio de nacionais. Enfatiza-se, ainda, que esta previso constitucional sequer pode ser alterada por emenda constitucional, ante a clusula ptrea inserida no 4 do artigo 60 que dispe in litteris: "No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV- os direitos e garantias individuais. Adstrito ao disposto no artigo 5 inciso LI cumpre distinguir brasileiro nato, o qual vedado, expressamente, qualquer forma de extradio do brasileiro naturalizado, que se enquadra nas hipteses ressalvadas. Considera-se brasileiros natos: os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pais; os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja servio do Brasil, e os nascidos no estrangeiro, de pai _____________
67

GORAIEB, Elizabeth. A extradio no direito brasileiro. Rio de janeiro: Mauad, 1999.

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brasileiro ou me brasileira, desde que venham residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira. Quanto aos brasileiros naturalizados o artigo 12, inciso II, alneas a e b, da Constituio define como: os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; e os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Entende-se por nacionalidade um vnculo jurdico poltico pelo qual uma pessoa passa a ser considerada parte integrante de um Estado. 68Assim, diz-se que os natos possuem nacionalidade originria resultante de seu nascimento; ao passo que os naturalizados enquadram-se na nacionalidade secundria, a qual se adquire por um processo voluntrio de naturalizao ps nascimento. A regra, de fato, a inextraditabilidade do brasileiro, nato ou naturalizado, sendo excepcional as duas hipteses previstas na segunda parte do inciso LI, do artigo 5. No entanto, a referida inextraditabilidade no significa impunidade, pois nenhum crime pode ficar impune, sendo que nos casos em que no se possa extraditar, deve-se observar o disposto no artigo 7 do Cdigo Penal, efetivando o princpio aut detere aut judicare, o qual disciplina que se o Estado no entrega a pessoa solicitada, dever julg-la.69 No Brasil, o foco principal na doutrina e jurisprudncia, a extradio passiva, tendo havido poucos casos em que atuou no plo ativo. Dessa forma, fazse necessrio mencionar como se processa no ordenamento interno um pedido de extradio recebido. _____________
BENARDES, Wilba Lcia Maia. Da nacionalidade: brasileiros natos e naturalizados. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p 91. 69 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; ARAUJO, Ndia de. As novas tendncias do direito extradicional. Rio de Janeiro: Renovar , 1998,124/126.
68

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Segundo Francisco Xavier Guimares, opera-se em trs fases distintas: na primeira (denominada administrativa) no h a interveno do judicirio, cabendo exclusivamente ao governo aceitar ou no o pedido de extradio; caso seja aceito o pedido, na segunda fase (classificada como controle jurisdicional do ato de extradio) o judicirio analisar os seus requisitos legais, proferindo assim sua deciso; se esta for pelo deferimento da medida passar, ento, para terceira fase (conhecida como entrega), na qual ficar novamente a cargo do governo acatar a deciso da segunda fase, ou em caso de recusa por parte do Estado requerente em assumir determinados compromissos, poder at mesmo adiar ou impedir a extradio.70 O fato do Poder Judicirio ser responsvel pelo controle da legalidade da extradio uma forma de dar efetividade aos direitos e garantias individuais salvaguardados na Constituio de 1988. Cabe ressaltar, ainda, que a regulamentao da matria em questo no Brasil, encontra-se no Estatuto dos Estrangeiros (Lei n 6.815/80), na Lei n 6.964/81 e no Regimento Interno do STF, artigos 207 a 214.

2.1.3 Princpio da igualdade de soberania cooperao horizontal

No direito internacional as relaes que ocorrem entre Estados soberanos, so regidas pelo princpio da igualdade de soberania, haja vista que no h que se falar em tal direito, da prevalncia de um Estado em face a outro. Nesse mbito, as relaes so regidas pela cooperao dos pases que se d de forma horizontal, uma vez que todos so igualmente soberanos.

_____________
GUIMARES, Francisco Xavier da Silva. Medidas compulsrias: a deportao, a expulso e a extradio. Rio de Janeiro: Forense,1994, p. 241.
70

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Miguel Guskow leciona que a extradio diz respeito cooperao entre Estados, regida pelo princpio da igualdade soberana, ou, podendo-se qualific-la como cooperao horizontal.71 A idia inicial de soberania, de Jean Bodin, tal como sendo um poder absoluto e perptuo de uma Repblica, vem cedendo, ao longo do tempo, espao a um iderio mais comunitrio, bem demonstrado por Francisco RezeK ao referir-se que possvel identificar o Estado quando o seu governo no se subordina a qualquer autoridade que lhe seja superior, e s se pe de acordo com seus homlogos na construo da ordem internacional, e na fidelidade aos parmetros dessa ordem, a partir da premissa de que a vai um esforo horizontal e igualitrio de coordenao no interesse coletivo.72 Dois fundamentos se depreendem da idia de soberania, qual seja, a independncia e a supremacia, pois no plano interno nada pode se sobrepor s decises emanada do Poder Pblico. J no campo externo o estado encontra-se em igualdade com todos os membros da comunidade internacional.73 Neste mesmo sentido, Jorge Miranda explica que a soberania hoje significa essencialmente que os Estados so iguais e no que os Estados excluem qualquer poder proveniente da ordem jurdica internacional.74 Dessarte, esta no dever ser invocada como empecilho ao cumprimento das normas do TPI. Cumpre ressaltar, que aqui o estudo refere-se a denominada soberania jurdica, a qual completamente diversa da soberania poltica, onde no h que se falar em igualdade entre os Estados uma vez que o fator determinante a fora e o _____________
GUSKOW, Miguel. O Tribunal Penal Internacional e os problemas futuros a enfrentar em relao soberania nacional. Tribunal Penal internacional: universalizao da cidadania. Cmara dos Deputados, Braslia: Centro de documentao e informao, coordenao de publicao, 2000, p. 21. 72 REZEK, Jos Francisco. Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, 226 73 JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 129. 74 MIRANDA, Jorge. A Incorporao ao Direito Interno de Instrumentos Jurdicos de Direito Internacional Humanitrio e Direito Internacional dos Direitos Humanos. Revista CEJ, Braslia, n 11, p. 23-26, 2000, 25.
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poder. Desse modo, vislumbrando segurana nas relaes jurdicas internacionais, os pases devem relevar a questo da soberania poltica. Em uma ltima abordagem, Carlos Eduardo Adriano Japiass afirma que atualmente, h juristas socilogos e pensadores que afirmam que a soberania um conceito em evidente declnio, que j no mais se coaduna com as exigncias do Estado moderno, muito menos com uma
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concepo

que

busque

internacionalizao dos Direitos dos Homens.

Ante ao todo exposto, sem entrar necessariamente no mrito deste ltimo posicionamento, pode-se perceber que tanto o fato da decadncia da idia de soberania, quanto o conceito desta, se revelam no plano internacional como a igualdade entre os Estados, no implicam em obstculos para que os pases cooperem com o TPI.

2.2 Entrega

A entrega adveio com o Estatuto de Roma, a fim de operacionalizar e assegurar a eficcia do TPI. Conforme o disposto no artigo 102, b, a Entrega dever ser entendida como a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do Estatuto. Cabe ressaltar que, diferentemente da extradio, a entrega ocorrer de Estado para organismo internacional, pois o Tribunal no uma jurisdio estrangeira, como, no mesmo sentido, os outros Estados o so.76

_____________
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 133. 76 RODAS, Joo Grandino. Entrega de Nacionais ao Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n 11, 2000, p. 33.
75

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No difcil encontrar afirmativas no sentido de que a distino feita entre os dois institutos (extradio e entrega)77 no estatuto, foi uma forma de fugir dos bices que encontrariam nas ratificaes em diversos pases que vedam a extradio de seus nacionais, como o caso do Brasil. Em que pese este argumento, certo que de fato a extradio (extradition) se mostra diametralmente diversa entrega (surrender), pois, em favor desta, milita o carter complementar do TPI e o fato de ser uma corte supranacional a qual o Brasil faz parte.

2.2.1 Entrega no contexto do Estatuto de Roma

O captulo IX do Estatuto de Roma versa a respeito da cooperao Internacional e auxlio judicirio, vislumbrando a apoio pleno dos Estados Partes para com o TPI. Neste sentido, est previsto no artigo 89 do Estatuto que o Tribunal poder solicitar a cooperao dirigindo um pedido de deteno e entrega de um indivduo a qualquer um dos Estados Partes em cujo territrio esse possa se encontrar. Desse modo, ao solicitar a deteno e entrega da pessoa, os Estados daro satisfao por meio do disposto no captulo IX do Estatuto e nos procedimentos previstos nos respectivos direitos internos. No entanto, se o indivduo, o qual a entrega foi solicitada, impugnar tal pedido invocando o ne bis in idem perante a Corte nacional, o Estado requerido entrar em contato com o TPI a fim de verificar se h uma deciso acerca da _____________
Nos termos do artigo 102, a definio adotada para os fins do Estatuto (in litteris): a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto. b) Por "extradio", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma conveno ou no direito interno.
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admissibilidade do caso. Se este houver sido considerado admissvel o Estado prosseguir com o pedido, por outro lado, se no houver ainda a deciso, o Estado poder postergar a execuo do pedido de entrega at que o TPI se pronuncie. Impende aventar, que ao longo do Estatuto em momento algum h ressalvas quanto a entrega pelos Estados Partes de seus nacionais.

2.2.2 Princpio da complementaridade cooperao vertical

O instituto da Entrega reger-se- pelo princpio da complementaridade, que diz respeito cooperao entre Estados e o Tribunal Penal Internacional, o qual a jurisdio tem carter excepcional e complementar. Isto quer dizer que somente ser exercida em caso de manifesta incapacidade ou desinteresse do sistema judicirio nacional em exercer sua primazia. Assim, se a jurisdio do TPI for acionada, os Estados se obrigam a cooperar com o Tribunal, no que se aplica entrega de pessoas, qualquer que seja sua nacionalidade. Pode-se dizer assim, que este um caso de cooperao vertical.78 Havia desde o incio dos trabalhos preparatrios, um acordo entre as delegaes no sentido de que o TPI no exerceria a primazia de jurisdio sobre os tribunais nacionais, tal como ocorreu nos tribunais ad hoc.79 Cabe ressalvar, que tanto o Tribunal de Nuremberg, quanto o Tribunal de Tquio previam que suas jurisdies eram primrias em face das legislaes nacionais. No obstante, embora os Tribunais ad hoc para ex-Iugoslvia e para _____________
78

GUSKOW, Miguel. O Tribunal Penal Internacional e os problemas futuros a enfrentar em relao soberania nacional. Tribunal Penal internacional: universalizao da cidadania. Cmara dos Deputados, Braslia: Centro de documentao e informao, coordenao de publicao, 2000, p. 2122. 79 MAIA, Marriele. Tribunal Penal Internacional: Aspectos institucionais, Jurisdio e princpio da Complementaridade. Belo horizonte: Del Rey, 2001, p. 78.

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Ruanda declarassem que a jurisdio internacional e nacional eram concorrentes, a primeira possua primazia ante a segunda. Deve-se frisar ainda, que a primazia conseqncia direta do modo de criao de tais Tribunais, que se deu por deciso conforme o disposto da carta da ONU.80 Em contrapartida, o TPI possui caractersticas diversas dos tribunais supramencionados e por ser um organismo permanente, a forma encontrada e indispensvel sua existncia e funcionamento foi o princpio da complementaridade. Nas discusses que se travaram at chegar de fato a tal princpio, encontrase posicionamentos contrrios no sentido de que viam a atribuio complementar jurisdio do TPI como um retrocesso no direto penal internacional e, portanto, defendiam a ampliao da competncia do Tribunal. Em torno dessa discusso, unnime o entendimento da universalidade do direito de punir (abordado no item 2.1) quando se fala de criminalidade internacional e quando o objetivo estabelecer uma jurisdio penal de carter internacional, no entanto, no que diz respeito a sua competncia o ponto foi bastante controverso. Superada a etapa polmica com a determinao de fato do princpio da complementaridade como fundamento do TPI, h de se observar como ele est estatudo no art. 17, no qual refere-se exatamente que o TPI tem uma presuno relativa em favor dos Estados nacionais, que em primeiro momento estaro legitimados para agir. No obstante, como j mencionado, esta presuno poder ser superada quando se observar a falta de interesse ou a impossibilidade de fazlo. Neste mesmo prisma, Flvia Piovesan assevera, in verbis: _____________
80

do Conselho de Segurana,

JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 167.

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O Estatuto de Roma reitera a idia de que o Estado tem a responsabilidade primria, o dever jurdico de emprestar a sua jurisdio. No entanto, se isso no ocorrer, a responsabilidade subsidiria da comunidade internacional (...) Dessa maneira, entendemos que o estatuto busca equacionar a garantia do direito justia, o fim da impunidade, a soberania do estado 81 luz do princpio de complementaridade.

O princpio da complementaridade baseado em duas regras a publicidade e a possibilidade de impugnao do processo. A primeira disposta no artigo 18 ressalta a necessidade de notificao dos Estados Partes, com jurisdio sobre um determinado caso, sempre que o TPI iniciar investigaes a fim de que possam se manifestar no que diz respeito ao exerccio de sua jurisdio. J a segunda disposta no artigo 19 estabelece o direito do Estado com jurisdio sobre o caso de impugnar, por uma nica vez, a jurisdio do Tribunal, devendo este faz-lo antes ou no incio do processo, na primeira oportunidade que tiver.82 No que se refere s conseqncias decorrentes do princpio da complementaridade, o Estatuto discorre sobre o princpio do ne bis in idem que dispe, em regra, que o TPI no julgar novamente algum que j tenha sido julgado pelo mesmo fato no tribunal nacional, no entanto, cria excees caso o processo tenha tido objetivo de subtrair o acusado sua responsabilidade, ou no tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial (artigo 20, 3, a e b), O carter complementar, por si ss, no bastaria para a efetivao do Tribunal, para tanto o Estatuto impe aos Estados Partes a obrigao da cooperao, a qual implica, dentre outros, na adoo de procedimentos internos para a implementao do Estatuto, a realizao de prises preventivas, proteo de testemunhas, produo de provas e entrega de pessoas, inclusive de seus nacionais.83 Sob esse vis, feliz foi a ressalva de Miguel Guskow ao atribuir a referida cooperao o sentido vertical, diferentemente da horizontalidade que se do s _____________
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PIOVESAN, Flvia. Princpio da Complementaridade e Soberania. Revista CEJ, Braslia, n 11, 2000, 73. 82 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 Ed., So Paulo : Max Limonad, 2003, p. 162. 83 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 Ed., So Paulo : Max Limonad, 2003, p. 163.

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relaes entre Estados. De fato, o TPI uma corte supranacional, assim, os Estados ao cooperarem com o Tribunal o estaro fazendo de baixo para cima, sem, contudo ferir sua soberania, pois estaro colaborando com um organismo internacional que eles prprios outorgaram poderes (ao ratificarem o Estatuto) e que, de certa forma, operar como uma extenso, ou complemento, no que concerne aos crimes de competncia do TPI, da justia nacional.

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Captulo 3

A ENTREGA DE NACIONAIS AO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL LUZ DA CONSTITUIO FEDERAL E DAS ALTERAES ADVINDAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45 DE 2004

A Constituio Federal de 1988 representa um marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil, trazendo consigo o valor de dignidade humana como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como critrio e parmetro de valorao do sistema constitucional84. O referido diploma legal inova significativamente ao trazer os princpios da prevalncia dos direitos humanos, autodeterminao dos povos, cooperao entre os povos, repdio ao terrorismo e ao racismo, os quais realam uma orientao internacionalista nunca vista antes na histria constitucional brasileira.85 Sob a gide dessa Constituio, ratificou-se o Estatuto de Roma, surgindo assim, como j mencionado, a problemtica tema da presente monografia e captulo, que se restringe a verificar se a entrega de nacional seria ou no compatvel com a Carta. Aps a devida distino entre Extradio e Entrega, cabe analisar se na Constituio de 1988 h respaldo para o TPI e, por conseguinte, para a entrega.

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84 85

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional internacional. 5 edio p.319 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional internacional. 5 edio p.320

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Impende aqui mencionar o parecer jurdico, acerca da ratificao do TPI, encaminhado ao Congresso Nacional pelo Doutor Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, in verbis:
Enfatiza a citada exposio que a ratificao do Estatuto de Roma pelo Brasil estaria em plena sintonia com os princpios da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais e da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado, inscritos na Constituio de 1988. Ressalva, porm, que a perspectiva da segurana jurdica pode tornar recomendvel que a ratificao seja precedida da aprovao de emenda 86 constitucional que lhe d endosso explcito.

Neste sentido, o fundamento para subdiviso deste captulo encontra-se respaldo na declarao alhures, fazendo-se imprescindvel a elucidao dos princpios da dignidade humana, da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais, bem como aspectos hermenuticos constitucionais e o denominado endosso explcito, que veio por meio da EC 45/2004, a qual inseriu no artigo 5, o pargrafo 4, os quais conjuntamente formaro sustentculos suficientes a um juzo de valor sobre a constitucionalidade do Estatuto.

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BRASIL. Ministrio das Relaes Exteriores. Secretaria de estado das relaes Exteriores. Consultoria Jurdica. Parecer CJ n 002/2001. Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Submisso ao Congresso nacional. Dirio do Senado federal, Braslia, DF, 30 abr. 2002.
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3.1 Princpio da prevalncia dos Direitos Humanos nas relaes internacionais

Dentre os princpios constitucionais que regem a Repblica Federativa do Brasil no cenrio internacional, encontra-se o da prevalncia dos direito humanos, o qual est disposto no artigo 4, inciso II, da Constituio de 1988, in litteris: Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II prevalncia dos direitos humanos. Ante a insero de tal princpio, o direito internacional dos direitos humanos foi includo no elenco dos direitos constitucionalmente protegidos. A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 combina

ineditamente o discurso liberal e o discurso social da cidadania, aliando o valor da liberdade ao da igualdade. Ao assim agir, a Declarao demarca a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual, estes passam a ser concebidos como interdependente e indivisvel. Nesta concepo, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e indivisvel, em que diversos direitos so inter-relacionados e interdependentes. Contudo, universal, pois decorre da dignidade inerente a pessoa humana.87 De fato, no atual contexto mundial, a interao do direito internacional com o direito interno, salutar para assegurar o cumprimento dos direitos humanos, os

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87

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5 Ed., So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 325.

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quais devem ser interpretado do modo mais amplo possvel,88 bem como para evitar possveis violaes contra estes. O princpio da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais traz ao Brasil a necessidade de colaborar e cumprir qualquer deciso de rgo ou tribunal, do qual faa parte, que envolvam matria de direitos humanos.89 Dessa forma, pode-se dizer que tal princpio invoca a abertura da ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos.90 No que concerne sua relao com o Tribunal Penal Internacional, verificase que o princpio em questo uma das formas que fazem com que o TPI adentre ao ordenamento jurdico em plena conformidade com a Constituio Federal. Neste prisma, George Rodrigo Bandeira Galindo lecionou ao tratar do tema quando o Estatuto de Roma ainda estava por ser ratificado in verbis:
Lido em conjunto com o artigo 7 das Disposies Constitucionais Transitrias (O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos), este princpio favorece uma futura ratificao por parte do Brasil do estatuto de Roma, criando o Tribunal Penal Internacional, uma vez que uma ampla proteo dos Direitos humanos no pode prescindir do princpio da responsabilizao individual por crimes contra a 91 humanidade.

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GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a Constituio Brasileira. Belo horizonte: Del Rey, 2002, p.120. 89 GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a Constituio Brasileira. Belo horizonte: Del Rey, 2002, p.120. 90 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 5 Ed., So Paulo : Max Limonad, 2002, p. 320. 91 GALINDO, George Rodrigo Bandeira. Tratados internacionais de direitos humanos e a Constituio Brasileira. Belo horizonte: Del Rey, 2002, p.120/121.

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3.2 Princpio da dignidade da pessoa humana

O conceito de pessoa como possuidora de direitos subjetivos ou fundamentais e, por conseguinte, dignidade, surge com o cristianismo, com a denominada filosofia patrstica, sendo depois aprimorada pelos escolsticos.92 De fato, a definio de dignidade veio sendo elaborada no decorrer da histria e chega ao sculo XXI repleta de significado em si mesma, como um valor supremo, construdo pela razo jurdica. 93 Um dos grandes colaboradores para a idia de dignidade foi Kant, segundo o qual afirma que o homem o fim em si mesmo, no podendo, por conseguinte, ser usado como instrumento para algo, e justamente por isto, tem dignidade, pessoa. Assim, ao trazer o conceito de dignidade humana como o fim em si mesmo, sobressalta que o Estado est para o homem e no o inverso. No obstante, verifica-se que tanto o Estado, quanto o direito, s encontra justificativa se regido em funo das pessoas.94 Neste sentido, constata-se dignidade humana como um valor preenchido a priori, ou seja, todo o ser humano tem dignidade s pelo fato de ser pessoa.

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SANTOS, Fernando Ferreira. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Celso Bastos Editor: instituto brasileiro de Direito constitucional, 1999, p. 19. 93 NUNES. Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 46. 94 SANTOS, Fernando Ferreira. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Celso Bastos Editor: instituto brasileiro de Direito constitucional, 1999, p.107/108
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Para que seja possvel uma melhor compreenso do que seja dignidade, faz-se necessrio considerar todas as violaes que j foram praticadas, destaca-se aqui o nazismo e toda sorte de atrocidades que j foram cometidas na humanidade, para que contra elas se possam lutar. Portanto, extrai-se desse contexto histrico que a dignidade nasce com o homem, sendo inata, inerente a sua essncia. O ser humano digno, porque assim o .95 No entanto, cumpre salientar que o ser humano um ser socivel e como tal a sua dignidade dever receber um plus, pois sua liberdade, imagem, intimidade devero ser respeitadas. Em contrapartida, se em seu convvio social o ser humano - to dignamente protegido - violar a dignidade de outrem, ter-se- a que incorporar no conceito de dignidade certos limites, pois a dignidade s garantia ilimitada se no ferir outra.96 O ideal jurdico do princpio em questo evolui mundialmente e caso brasileiro encontra-se a Constituio Federal de 1988 traz o princpio da dignidade humana disposto no seu artigo 1, III, in verbis:
Art. 1 - a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana.

Neste vis, considerado o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional, funcionando como princpio maior para interpretao de todos os _____________
NUNES. Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 49. 96 NUNES. Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 49/50.
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direitos e garantias conferidas s pessoas, no podendo assim ser desconsiderado. , sem dvida, como leciona Rizzatto Nunes, um verdadeiro supraprincpio constitucional que ilumina todos os demais princpios e normas constitucionais e infraconstitucionais.97 Adstrito ao todo elucidado, constata-se que a dignidade humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Dessa forma, a dignidade deve ser vista como o fim e, o ordenamento jurdico, deve ser voltado sua busca, de modo que, a jurisdicidade das normas devam caminhar para tal fim. Neste sentido, no h que se falar em bices para a insero e efetivao do Tribunal Penal Internacional no ordenamento ptrio, pois a Constituio e o Tribunal tm finalidades convergentes no que concerne a resguardar a dignidade humana. Pois o TPI tem como seu objetivo cuidar dos crimes mais cruis contra a dignidade humana, resguardando a paz, a segurana e o bem-estar da humanidade.

3.3 Hermenutica constitucional ante a questo da entrega de nacionais

salutar, no obstante o estudo j realizado acerca dos princpios supra, para o deslinde da questo da entrega de nacionais ser, ou no, uma afronta a

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NUNES. Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 49/50.
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Constituio Federal de 1988, elucidar alguns aspectos da hermenutica constitucional no atual contexto. Para Interpretar a Lei Maior, primeiramente, deve-se observar que as normas constitucionais so normas jurdicas, com todas as conseqncias tericas e prticas que resultam dessa qualificao. Entretanto, em sua parte dogmtica possui estrutura normativo-material distinta das normas infraconstitucionais, principalmente no que se refere interpretao, pois enquanto a lei possui alto grau de determinao material, podendo ser diretamente aplicvel; a Constituio apresentase como um sistema aberto de regras e princpios, que necessitam da mediao de intrpretes para lograrem efetividade. 98 Grandes doutrinadores do Direito Constitucional j reconhecem a

importncia das relaes internacionais no processo de interpretao da Constituio. Entendem, assim, que a Constituio deve ser aberta no sentido de admitir sua reinterpretao galgada nas dinmicas polticas e jurdicas, tanto internas, quanto internacionais. Neste sentido, valioso o ensinamento de Pablo Lucas Verd, in verbis:
(...) la normativa constitucional es abierta en la medida que permite una reinterpretacin constante de si mesma: tiene considerable capacidad expansiva y receptiva como (...) (consecuencia de factores internos y externos al hacerse depender el texto constitucional de dinmicas polticas y 99 juridicas interiores y internacionales) (...).

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COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1997, p. 25/26. 99 VERD, Pablo Lucas. La Constituicin abierta e sus enemigos. Madrid: Ediciones Beramar, 1993, p. 57.
98

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Canotilho tambm demonstra a necessidade da cooperao, apontando a importncia do Direito Internacional dentro de uma tica constitucional ao afirmar que hoje os fins dos Estados podem e devem ser os da construo de Estados de Direito Democrticos, sociais e ambientais, no plano interno, e Estados abertos e internacionalmente amigos e cooperantes, no plano externo. Afirma, ainda, que o princpio de autodeterminao deve ser reinterpretado no sentido de que a legitimao da autoridade e soberania poltica deve e pode encontrar suportes sociais e polticos em outros nveis supranacionais e subnacionais diferentes do tradicional e realstico Estado-Nao.100 Nesse prisma, o STF sentiu a necessidade de rever o posicionamento adotado quanto ao status de lei federal atribudo a todos os tratados internacionais indistintamente. Agora, em julgados recentes este tribunal d sinais de evoluo no sentido de que aos tratados que versem sobre direitos humanos dever ser conferido no mnimo o status de norma supralegal. 101 Assim, demonstra-se valioso o entendimento de Inocncio Mrtires Coelho acerca da interpretao constitucional que aponta a necessidade releitura da norma

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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p.1353-1354. 101 Depreende-se da leitura do acrdo do RE 466343/SP, de relatoria no Ministro Cezar Peluso, onde se discutia inadmissibilidade da priso do depositrio infiel, uma nova postura daquela Corte que aproveitou a oportunidade para adentrar no tema que h tempos pedia uma nova interpretao, qual seja, onde os tratados internacionais de direitos humanos se encaixam no ordenamento ptrio. Nesse ponto, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em seu voto, sustenta, a tese da supralegalidade, ao passo que o Ministro Celso de Mello defende que os referidos instrumentos adentram ao ordenamento como norma constitucional. Independentemente da tese que se solidificar nos prximos julgados, de antemo, j se constata que a tese de que tratados internacionais de direitos humanos equivalem a leis federais (tese esta, que vigorou por muito tempo), sucumbiu perante aquele rgo.

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quando h alterao no contexto, o que est ocorrendo na atual fase da histria jurisprudencial. Vejamos:
Em razo dessa abertura e infinitude, toda interpretao sempre um resultado, entre outros, a que se pode chegar em funo de um determinado contexto, mas que deve ser modificado quando se alterarem as coordenadas da situao hermenutica. As mudanas de jurisprudncia comprovam que essa uma lei de desenvolvimento da experincia interpretativa no mbito do direito em geral, atestando por outro lado a unidade dialtica do processo hermenutico, no qual se fundem, necesariamente como etapas distintas, mas complementares a 102 compreenso, a interpretao e a aplicao dos modelos.

Diante do atual contexto de abertura ao direito internacional e considerando os princpios de interpretao constitucional, quais sejam, da unidade da Constituio, do efeito integrador, da mxima efetividade, da conformidade funcional, da concordncia prtica, da fora normativa e da interpretao conforme a Constituio103; fcil fica a interpretao do exposto no artigo 1, inciso III104 e no

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COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris Editor, 1997, p. 96. 103 Segundo Inocncio Mrtires Coelho, em sua Obra Interpretao Constitucional: o princpio da unidade da Constituio versa que as normas constitucionais devem ser consideradas como um sistema interno unitrio de regras e princpios; o princpio do efeito integrador dispe que na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve-se dar primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica; o princpio da mxima efetividade traz que deve-se atribuir as normas constitucionais o sentido que lhes empreste maior eficcia ou efetividade; o princpio da conformidade funcional assevera que no se pode chegar a resultados que subvertam ou perturbem o esquema organizatrio-funcional; o princpio da concordncia prtica demonstra que os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro; o princpio da fora normativa assevera que deve-se dar primazia s solues que, densificando as suas normas, as tornem eficazes e permanentes; e o princpio da interpretao conforma a Constituio, o qual afirma que em face de normas infra-constitucionais polissmicas ou plurissignificativas, deve-se dar prevalncia interpretao que lhes confira sentido compatvel e no conflitante com a Constituio. 104 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em estado Democrtico de Direito e tem como Fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana.

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artigo 4, inciso II105, em um paralelo com o artigo 5, 2 da Constituio Federal de 1988, Atendo-se a primeira parte do 2 da CF, qual seja, os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime dos princpios por ela adotados e, apoiando-se no pressuposto de que um dos princpios adotados pela Carta o da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais, a outro entendimento no se pode chegar, seno o de que a Constituio de 1988 atribui ao Tratado Internacional de direitos humanos a hierarquia de norma constitucional. Posicionamento este, que acredito ser o mais correto e brilhantemente defendido pelo ministro Celso de Mello no j mencionado RE 466.343/SP. Cabe ainda destacar que em caso aparente de conflito dever sempre ser aplicada a norma mais benfica s vtimas, independente se a interna ou a internacional. Neste sentido, leciona Velerio de Oliveira Mazzuolli, in litteris:
Dessa forma, com base na prpria Carta da Repblica, deve-se entender que em se tratando de direitos humanos provenientes de tratados internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, h de ser sempre aplicado, no caso de conflito entre o produto normativo convencional e a Lei Magna Fundamental, o princpio da primazia da norma 106 mais favorvel s vtimas.

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Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II prevalncia dos direitos humanos. 106 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos humanos & relaes internacionais. Campinas, So Paulo: Ag Juris Editora, 2000, p. 133.
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Por base nesse entendimento advindo de interpretao sistemtica e teleolgica, especialmente em face da fora expansiva dos valores de dignidade humana107, a entrega de um brasileiro ao Tribunal Penal Internacional nos termos da Constituio dever ser interpretada seguindo a mesma linha de raciocnio. Assim, ainda que se entendesse a entrega como uma forma de extradio, haveria amparo para ela no ordenamento ptrio, pois embora a vedao da extradio de nacional ser tida como uma garantia fundamental, ela no exclui outras decorrentes de princpios, tais como a dignidade da pessoa humana e a prevalncia dos direitos humanos, e de tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Verifica-se, portanto, que o TPI amolda-se com perfeio no contexto supracitado, pois oriundo de um tratado de direitos humanos, em que o Brasil Estado Parte, e visa assegurar dignidade humana. Dessa forma, constata-se que a entrega uma hiptese de garantia decorrente de tratado internacional de direitos humanos, que adentra ao ordenamento brasileiro como norma constitucional, no podendo, portanto, ser excluda somente pelo fato de haver a garantia de no extradio de nacional. Ento, nesse caso, de aparente conflito, dever-se-ia observar os ensinamentos de Valerio Mazzuoli e aplicar o princpio da primazia da norma mais favorvel s vtimas.

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PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2 Ed., So Paulo : Max Limonad, 2003, p. 45.

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Pr

ltimo,

cabe

asseverar

que

qualquer

aspecto

hermenutico

constitucional dever ser fundado no princpio da dignidade humana, o qual considerado ncleo essencial da Lex Superior. Por bvio, toda a questo de interpretao constitucional abordada neste item visa dar respaldo para o posicionamento que entendo ser o mais correto, qual seja, de que os tratados internacionais de direitos humanos, como o caso do Estatuto de Roma, tem hierarquia de norma constitucional. Em contrapartida, por uma questo de honestidade cientfica torna-se necessria a sistematizao das correntes doutrinrias acerca do tema, as quais sero abordadas no tpico a seguir.

3.3 Os reflexos da Emenda Constitucional 45/2004 no que diz respeito ao Tribunal Penal Internacional e na jurisprudncia correlata do Supremo Tribunal Federal

O endosso explcito do Estatuto de Roma, referido pelo Doutor Antnio Paulo Cachapuz, veio por meio da Emenda Constitucional 45/2004 que acrescentou ao artigo 5, o pargrafo 4: O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. importante lembrar que o prprio poder constituinte originrio j assinalava no art. 7 do ADCT que: o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.

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Ora, diante das assertivas supramencionadas parece ser incontestvel a constitucionalidade do TPI, que nada mais do que uma corte de carter permanente e mundial que tem por objetivo principal a proteo dos direitos humanos. A constitucionalidade do Tribunal Penal Internacional como um todo, certamente indene de dvida, mas algumas questes polmicas como a ora analisada, certamente sempre sofrer resistncia por uma parcela da doutrina que no est aberta s questes internacionais. Caber, assim, ao Supremo Tribunal Federal, que rgo competente para o deslinde de questes que envolvam organismos internacionais (artigo 102, inciso I, alnea e, CF), decidir acerca de cada ponto polmico, dentre eles, a entrega de nacionais ao TPI. Desse modo, importante observar que aps a referida EC 45/2004, o Supremo Tribunal Federal j mostra sinais de mudana no posicionamento, abandonando o antigo posicionamento consolidado de que os tratados

internacionais, inclusive os de direitos humanos, tinham o status de Lei Ordinria. Nesse ponto cabe elucidar, que a mudana de posicionamento mostrou-se no julgamento do RE 466.343/SP, onde o ministro Gilmar Mendes ao analisar a insero do Pacto de So Jos da Costa Rica, tratado internacional de direitos

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humanos, no ordenamento brasileiro, j aponta para as quatro correntes acerca do tema: 108 A primeira defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello e reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos. A segunda entende que os referidos tratados tm natureza constitucional. Entendo, por toda a explanao j desenvolvida nos itens anteriores, ser esta a corrente cientificamente mais correta. So defensores desta tese doutrinadores como Antnio Augusto Canado Trindade, Flvia Piovesan, Valrio de Oliveira Mazzuoli e, mais recentemente, o ministro Celso de Mello, que reviu o seu posicionamento no julgado supracitado. A terceira corrente atribui aos diplomas internacionais o status de lei ordinria. Esta corrente j apresenta ntidos sinais de superao, ante a nova composio do STF. A quarta e ltima corrente ganhou um ilustre defensor no julgamento em comento Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que pauta-se na supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos, os quais estariam abaixo da Constituio, mas acima da legislao ordinria. Esta tese j havia sido aventada pelo Ministro Seplveda Pertence no julgamento do RHC 79.785/RJ em 2000, mas aps a Emenda Constitucional 45/2004, notadamente devido ao 3 do artigo 5 da _____________
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 466.343/SP. Min. Rel. Cezar Peluso. Brasil. DF, 03.dez.2008. DJE. 104, publicado em 05-06-2009.
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Constituio Federal, o Ministro Gilmar Mendes defende uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser humano, sugerindo, assim, a adoo da tese da supralegalidade. O ministro Gilmar Mendes afirma, ainda, que o legislador, no entanto, poder submeter o tratado que verse de direitos humanos ao procedimento especial de aprovao previsto no artigo 5, 3, da Constituio, conferindo-lhes status de Emenda Constitucional. Observa-se que a clusula que afirma a submisso do Brasil jurisdio do Tribunal Penal Internacional j passou pelo referido procedimento especial, o que faz com tenha ganhado segundo Gilmar Mendes, status de Emenda Constitucional. Por outro lado, entendo ter maior razo o ministro Celso de Mello que com base em autores renomados elaborou um brilhante voto, subscrevendo a tese da segunda corrente, que afirma que as alteraes trazidas pela emenda constitucional 45/2004, abre a possibilidade de que a matria disciplinada em tratados de direitos humanos, as quais so materialmente constitucionais, quando submetidas ao procedimento especial do 3 do artigo 5 da constituio se tornem, tambm, formalmente constitucionais. Sob este aspecto, o Tribunal Penal Internacional materialmente e formalmente constitucional, encontrando-se perfeitamente incorporado no direito brasileiro.

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Oportuno lembrar, no entanto, a preocupao aventada pelo ministro Celso de Mello, na condio de presidente em exerccio, ao proferir despacho no primeiro caso de pedido de cooperao judiciria que objetiva a deteno para ulterior entrega ao TPI de Omar Hassan Ahmad Al Bashir, chefe de Estado da Repblica do Sudo,onde assinalou algumas dvidas em torno da suficincia da clusula inscrita no 4 do artigo 5 da Constituio, para efeito de se considerarem integralmente recebidas, por nosso sistema constitucional, todas as disposies constantes no Estatuto de Roma.109 Em que pese as dvidas suscitadas, por outro lado o ministro Celso de Mello j aponta a ntida distino entre os institutos da entrega e da extradio, de modo a sugerir que no vislumbrar bices quanto ao deferimento de eventuais pedidos de entrega. Esse , em apertada sntese, o atual quadro doutrinrio e jurisprudencial em que o Tribunal Penal Internacional e, por conseguinte, as suas questes controvertidas no que diz respeito compatibilidade com a Constituio Federal, se encontra. Embora no se possa precisar qual ser a postura do Supremo Tribunal Federal ante aos pedidos formulados pelo Tribunal Penal Internacional, j se pode verificar uma maior sensibilidade por parte dos ministros com os tratados que

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Pet. 4625. Min. Rel. Ellen Gracie. Brasil. DF, 17.jul.2009. DJE. 145 publicado em 04-08-2009.
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versam sobre direitos humanos, o que se apresenta como um avano nas relaes internacionais em que o Brasil Estado Parte.

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CONCLUSO

notria a evoluo da justia penal internacional ao longo do tempo. Os tribunais temporrios Tribunal de Nuremberg, Tribunal de Tquio, Tribunal Penal Internacional para antiga Iugoslvia e Tribunal Penal Internacional para Ruanda foram criados ante a necessidade de se dar uma resposta s grandes atrocidades que o mundo viu, principalmente decorrentes da I e II Grande Guerra Mundial. Tais Tribunais representaram, sem dvida, um avano no Direito Penal Internacional. No entanto, so alvos de inmeras crticas pelo fato de serem marcados pela parcialidade e desrespeito a princpios bsicos do direito penal, onde a justia, muitas vezes, era preterida em favor da poltica. Dessarte, a idia de uma corte penal internacional de carter permanente, desprovida dos vcios dos tribunais temporrios, ganhava fora e viu-se concretizada com a criao do Tribunal Penal Internacional, uma corte supranacional, de carter complementar, que tem por finalidade resguardar direitos humanos e zelar pela dignidade humana. A ratificao do Estatuto de Roma da criao do TPI pelo Brasil, fez surgir a dvida acerca da constitucionalidade do artigo que obriga os Estados Partes a cooperarem, entregando a pessoa que tenha cometido qualquer um dos crimes de sua competncia, sem fazer ressalva aos nacionais. Ao longo do estudo, pode-se perceber que a extradio e a entrega, apesar de demonstrar um conflito aparente, so institutos distintos, apresentando em seus

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conceitos, elementos constitutivos distintos. Assim, a Extradio ocorre entre Estados igualmente soberanos cooperao horizontal e a Entrega ocorre entre Estado e organismo internacional cooperao vertical. Caso ocorra de o TPI solicitar que o Brasil coopere entregando um de seus nacionais, dever ser levado em considerao que o estar fazendo uma corte supranacional, da qual Estado Parte e, inclusive, possui uma representante brasileira como juza, Sylvia Steiner. Portanto, em nenhum momento sua soberania estar sendo prejudicada, pois estar cedendo a um pedido de um tribunal internacional, e no de um Estado. Neste mesmo sentido, cumpre salientar que a jurisdio do TPI funcionar como um complemento justia nacional. Sob o aspecto constitucional da entrega de nacionais, dever se observar que ao interpretar a Carta, no atual sistema aberto de regra e princpios, suas normas no devero ser consideradas isoladamente, mas sim como um sistema unitrio, buscando sempre uma interpretao compatvel. Desse modo, primeiramente, constata-se que o Estatuto de Roma um tratado internacional de direitos humanos o que faz com que, por base no disposto no artigo 5, 2, adentre ao ordenamento ptrio com o status de norma constitucional, conforme disciplina da melhor doutrina. O segundo aspecto que o Tribunal Penal Internacional tem como uma de suas preocupaes, resguardar a dignidade humana, que considerada o primeiro dentre os fundamentos constitucionais. Dessa forma, dever servir sempre como base para interpretao da Lex Superior.

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Por ltimo, h ainda que se verificar o disposto no 4, do artigo 5 da Constituio Federal, fruto da EC 45/2004, que explicitou a submisso do Brasil jurisdio do TPI. Ademais, o prprio artigo 7 do ADCT, j previa a colaborao do Brasil na criao de um tribunal internacional de direitos humanos. Estes elementos demonstram o real intuito da Constituio, qual seja, cuidar para que os direitos humanos sejam respeitados tanto no mbito interno quanto no internacional. Adstrito ao elucidado, outra no poderia ser a concluso, seno que a entrega est em conformidade com a Lei Maior, pois alm de no se confundir com a extradio, est prevista no Estatuto de Roma, o qual encontra-se

constitucionalmente protegidos pelos princpios da dignidade humana e da prevalncia dos direitos humanos nas relaes internacionais. O Tribunal Penal Internacional uma realidade incontestvel que traz consigo uma nova ordem jurdica internacional, pautada no respeito ao ser humano, imparcialidade e aos princpios do direito penal. No entanto, no se objetiva, aqui, dizer que o TPI infalvel, at mesmo porque embora j tenha iniciado as suas atividades, ainda se mostra prematuro um juzo de valor quanto sua atuao. Em contrapartida, no se pode negar o brilhantismo de sua proposta, pois no se pode silenciar ante aos extermnios, crimes de guerra e toda sorte de atrocidades. De fato, o mundo no pode ficar sujeito aos desmandes de uma minoria que atenta contra a dignidade humana.

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Assim, o Tribunal Penal internacional a esperana de que os que cometam tal crime, considerado de maior interesse e seriedade internacional, no saiam impunes. Neste vis, impende aventar que os Estados Partes no podem, sob o manto da nacionalidade, deixar de entregar aquele indivduo que foi capaz de cometer crimes de extrema gravidade, que afetam a toda comunidade internacional, deixando vulnervel a segurana da humanidade, colocando em risco os direitos que foram erigidos categoria de fundamentais, data a sua mxima importncia. Caber aos Estados Partes, inclusive ao Brasil, que segundo as mais recentes orientaes da Supremo Tribunal Federal tem se mostrado mais aberto a estas questes, cooperarem para que o TPI seja eficaz, devendo todos se unirem na luta contra a impunidade e, em favor do homem, da dignidade e dos direitos humanos. A Constituio Brasileira v o homem como o bem maior, portanto, no fica difcil extrair que a favor da insero de instrumentos que tendem a garantir a paz mundial. O direito tem que trabalhar para a justia, e da forma como o Tribunal Penal Internacional se impe, a entrega o meio capaz de assegurar que a justia penal internacional alcanar o seu propsito.

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Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios - FESMPDFT

FLVIA NUNES DE CARVALHO

A entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional luz da Constituio Federal e das alteraes advindas da Emenda Constitucional n 45 de 2004

Braslia 2009