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FACULDADE PRESIDENTE ANTNIO CARLOS DE BOM DESPACHO CURSO DE DIREITO

GERALDO MAJELA PRIMO

PRESCRIO DA PRETENSO REPARAO CIVIL CONTRA A FAZENDA PBLICA

BOM DESPACHO 2013

GERALDO MAJELA PRIMO

PRESCRIO DA PRETENSO REPARAO CIVIL CONTRA A FAZENDA PBLICA

Trabalho de Concluso de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Presidente Antnio Carlos de Bom Despacho, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Moiss Nri Costa

BOM DESPACHO 2013

FOLHA DE APROVAO

RESUMO

O prazo prescricional para o particular ajuizar processo de reparao civil de danos contra a Fazenda Pblica tem sido tema de amplo debate nos ltimos anos. Uma corrente doutrinria entende que o prazo de cinco anos, outra entende que de trs. Nessa perspectiva, prope-se analisar o sistema normativo que rege a matria, pretendendo-se demonstrar que o artigo 206, 3, V do Cdigo Civil Brasileiro no revogou o artigo primeiro do Decreto 20.910/32 ou o artigo 1-C da lei n 9.494/97. O estudo adota normas, doutrinas e jurisprudncias como referenciais tericos e aplica, investigao, o mtodo dedutivo de abordagem. Com fundamento no critrio da especialidade para a correo de antinomias jurdicas, institudo pelo artigo 2, 2 da Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro; com arrimo nos direitos fundamentais e no princpio constitucional da igualdade infere-se que o artigo 206, 3, V do Cdigo Civil Brasileiro no vige sobre as disposies do artigo primeiro do Decreto n 20.910/32, nem sobre o artigo 1-C da Lei n 9.494/97. Dessa forma, o prazo para o exerccio da pretenso da reparao civil contra a Fazenda Pblica pelo particular de 5 (cinco) anos.

Palavras-chave: Prescrio Trienal ou quinquenal. Fazenda Pblica. Cdigo Civil. Decreto n 20.910/32. Lei n 9.494/97.

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................ 4 2 REVISO HISTRICA DA PRESCRIO E DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ..................................................................................................................... 7 2.1 Origem do Termo Prescrio ............................................................................. 7 2.2 Origem e Desenvolvimento do Instituto da Prescrio .................................. 8 2.3 Conceito e Evoluo da Responsabilidade Civil do Estado......................... 10 2.4 Evoluo da Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro ......... 14 3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................... 19 4 HERMENUTICA JURDICA APLICADA AO DIREITO ADMINISTRATIVO ........ 22 5 FUNDAMENTOS DA CORRENTE DA PRESCRIO TRIENAL X CORRENTE DA PRESCRIO QUINQUENAL ........................................................................... 27 5.1 Fundamentos Jurdicos da Corrente da Prescrio Trienal .......................... 27 5.2 Fundamentos Jurdicos da Corrente da Prescrio Quinquenal .................. 35 6 CONCLUSO ....................................................................................................... 42 REFERNCIAS ......................................................................................................... 44

INTRODUO Esta pesquisa versar acerca da prescrio da pretenso reparao civil contra a Fazenda Pblica, limitando-se a tratar do termo final para o ajuizamento do correspondente processo. Portanto, o estudo no tem por escopo discutir o termo inicial, o princpio da actio nata e a prescrio intercorrente. O tema se reveste de inquestionvel relevncia jurdica e social, porquanto fundamental que a parte autora e o seu advogado ajuzem o processo de reparao de danos no lapso efetivamente admitido pelo ordenamento jurdico, sob pena de perderem a exigibilidade da prestao. De igual modo, tambm essencial que a defesa da parte r esteja fundamentada em argumentos juridicamente vlidos, haja vista que o processo pode ser extinto em sede de preliminar de mrito. Entretanto, a doutrina brasileira no unnime quanto ao prazo prescricional para a propositura do processo de reparao por danos contra o Estado: uma corrente entende que o prazo de cinco anos, outra entende que de trs. A divergncia posta, nas situaes em que o administrado venha a propor o processo de reparao civil entre trs e cinco anos aps a ocorrncia ou conhecimento do dano, gera grandes incertezas, tanto para as partes quanto para os seus patronos, porquanto h possibilidade de o rgo julgador decidir a lide com fundamento na prescrio trienal. Como dito alhures, h duas correntes antagnicas que tratam do assunto. A primeira, aquela que defende o prazo prescricional trienal, representada por doutrinadores da grandeza de Nelson Rosenvald, Fernanda Marinela e Jos dos Santos Carvalho Filho. Essa corrente, em breve sntese, apresenta a seguinte interpretao: a. O Cdigo Civil de 1916 estabelecia que a prescrio contra a Fazenda Pblica ocorria no prazo de dez anos. b. Posteriormente, foi editado o Decreto 20.910/32 que, em seu artigo primeiro fixou um prazo menor: cinco anos. No mesmo sentido, o artigo 1-C da Lei n 9.494/97 tambm manteve o prazo prescricional de cinco anos. c. As duas primeiras normas foram editadas com a finalidade de privilegiar a Fazenda Pblica diante do particular. Dessa forma, tanto o Decreto 20.910/32

quanto a Lei 9.494/97 eram mais benficas Fazenda Pblica quando comparadas ao antigo Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Por isso, era justificada a vigncia deles no ordenamento jurdico. d. Todavia, hoje, o artigo 206, 3, V do Cdigo Civil de 2002 mais benfico Fazenda Pblica, visto que fixa prazo prescricional trienal. e. Logo, o Cdigo Civil de 2002, que lei posterior e mais benfica Fazenda Pblica, deve prevalecer sobre o Decreto 20.910/32 e sobre a Lei 9.494/97. De outro lado, a corrente que defende o prazo prescricional quinquenal representada por ilustres doutrinadores do quilate de Di Pietro, Rui Stoco, Gasparini e Maral Justen Filho. Consoante posio da corrente citada no pargrafo anterior, a aplicao das normas postas em evidncia deve seguir, basicamente, o seguinte raciocnio hermenutico: a. O Cdigo Civil de 2002, que prev o prazo prescricional de cinco anos, lei nova geral. b. Entretanto, o Decreto-lei n 4.657/1942 (Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro) no artigo 2, 2 prescreve que a lei nova que estabelece condies gerais no revoga nem modifica lei anterior. c. Logo, a lei especfica deve prevalecer sobre lei de carter geral, ainda que esta seja mais benfica. Diante de tal divergncia, este trabalho tem por objetivo responder s seguintes indagaes: 1) O artigo 206, 3, V do Cdigo Civil Brasileiro revogou o artigo primeiro do Decreto 20.910/32 ou o artigo 1-C da lei n 9.494/97? 2) luz do ordenamento jurdico brasileiro, qual o prazo para o exerccio do direito da pretenso reparao civil contra a Fazenda Pblica? Posta assim a problemtica, o desenvolvimento ser dividido em quatro captulos. O primeiro expor uma reviso histrica do instituto da prescrio e abordar a responsabilidade civil do Estado. Os dois captulos seguintes versaro sobre as fontes do direito administrativo e sobre a hermenutica jurdica.

Finalmente, o quarto captulo discutir o desenvolvimento das teorias defendidas pela corrente da prescrio trienal e pela corrente da prescrio quinquenal. O estudo abordar normas, doutrinas e jurisprudncias sobre o tema da prescrio da pretenso reparao civil contra a Fazenda Pblica e adotar o mtodo dedutivo de abordagem.

2 REVISO HISTRICA DA PRESCRIO E DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Para uma melhor compreenso das hodiernas argumentaes doutrinrias e jurisprudenciais acerca da prescrio da reparao civil contra a Fazenda Pblica, far-se-, preliminarmente, uma digresso histrica sobre os institutos que envolvem a temtica. Mister se faz discorrer sobre a origem do termo prescrio e sobre o seu desenvolvimento ao longo da histria do direito, passando, tambm, pelo conceito e evoluo da responsabilidade civil do Estado de modo geral. Posteriormente, construir-se- uma linha do tempo tratando especialmente da evoluo da responsabilidade civil do Estado no direito ptrio. Posta assim a questo, adentra-se reviso histrica da prescrio e da responsabilidade civil do Estado.

2.1 Origem do Termo Prescrio

A etimologia da unidade lingustica prescrio, segundo Houaiss (2009, p. 1546), deriva dos elementos morfolgicos latinos praescriptio, nis, cujo significado determinao, preceito, regra. Por sua vez, o verbo prescrever vem dos termos morfolgicos latinos praescribo, is, psi, ptum, bere, que tem o valor semntico de escrever na frente, traar antes. Na dico de Leal1 (1982 apud TORRANO, 2010, p. 19), a palavra prescrio procede do vocbulo latino praescriptio, derivado do verbo praescribere, formado de prae e scribire, com o significado de escrever antes ou no comeo, [...]. Inicialmente, denota-se que a expresso escrever antes sob uma interpretao meramente literal no parece ter cunho lgico com fora justificadora para o nome do instituto criado pelos juristas romanos. Nesse sentido, necessrio que se faa um relato histrico que permita o entendimento da eleio do termo prescrio. Segundo Torrano (2010, p. 20-22), no perodo arcaico da histria do Direito Romano, compreendido entre o perodo da fundao de Roma at o sculo VIII a.C.,
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LEAL, Antnio Lus da Cmara. Da Prescrio e da decadncia. 4 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982, p. 3 e 99.

foi editada a Lex Aebutia. Antes dessa lei, os pretores romanos eram impedidos de efetuar qualquer alterao nas regras do direito material e processual vigentes poca. Entrementes, a partir da Lex Aebutia, os pretores foram investidos do poder de imperium, que lhes permitia criar aes no previstas no direito quiritrio. Assim, as aes derivadas desse direito recebiam o nome de aes perptuas e as aes criadas pelos pretores eram denominadas de aes temporrias. Naquela poca, a atividade jurisdicional realizava-se por meio de dois magistrados: o pretor e o juiz. Ao pretor cabia verificar as alegaes e fixar os limites da demanda. Aos juzes, que eram particulares, competia promover o julgamento. Na primeira fase do processo, conhecida por frmula, o pretor analisava as alegaes e delimitava a lide. Depois dessa verificao, atribua-se ao juiz o poder para condenar ou absolver o ru, assim como se lhe concedia autorizao para adjudicar o objeto litigioso parte vencedora. Ainda, conforme a obra de Torrano, exclusivamente nas aes temporrias e previamente fase denominada frmula, o pretor promovia uma espcie de juzo de admissibilidade, por meio do qual verificava a tempestividade do exerccio do direito de ao. Dessa anlise similar ao juzo de prelibao que hodiernamente se realiza, o pretor podia extinguir a ao com resoluo de mrito, absolvendo o ru. Assim posto, at o fim do terceiro sculo do Imprio, o pretor redigia preambularmente um termo sobre a tempestividade da ao antes da fase processual formular propriamente dita. antes da fase conhecida por frmula. Da decorre, ento, a justificativa para o

nome dado ao instituto jurdico da prescrio, que significa escrever antes, ou seja,

2.2 Origem e Desenvolvimento do Instituto da Prescrio

luz da obra de Serrano (2002, p. 141), a prescrio aquisitiva, tambm conhecida por prescrio positiva [...] foi conhecida desde o princpio da civilizao romana, precisamente na Lei das XII Tbuas, em que se estabelecia a usucapio e a prescriptio longi temporis,[...]. A indigitada obra ensina que a Constituio do imperador bizantino Teodsio II, que viveu entre os anos 401 e 450, prescrevia que todas as aes que no

estivessem limitadas por um termo mais breve deveriam exercer-se no interregno de trinta anos, sendo que, transcorridos estes, ocorreria a prescriptio longissimi temporis. Contudo, a prescrio extintiva teria surgido somente no sculo VI, por volta do ano 520 d.C. :
Sua origem aparentemente remonta romana Lei Aebutia, no ano 520 d.C. Nesta poca, quando um litigante levava uma pretenso para ser resolvida ao pretor romano, este designava um magistrado para solucionar o litgio que predeterminava a orientao do julgamento de acordo com as frmulas preordenadas (NASSAR, 2009, p. 68).

Essa origem da prescrio extintiva tambm compartilhada pelo doutrinador Antnio Luiz da Cmara Leal, que explica:
Ao estatuir a frmula, e a ao era temporria, ele fazia preceder de uma parte introdutria, em que determinava ao juiz a absolvio do ru, se estivesse extinto o prazo de durao da ao. Essa parte preliminar da frmula, por anteceder a esta, se dava a denominao de praescriptio. Como se v, esse termo praescriptio nenhuma relao direta tinha com o contedo da determinao do pretor, mas derivava do carter introdutrio dessa determinao, porque era escrita, ou o comeo da frmula. Eis o 2 embrio da prescrio extintiva de direitos hoje conhecida. (LEAL , 1982 apud NASSAR, 2009, p. 68-69). Sem grifo no original.

No direito brasileiro, a prescrio extintiva foi regulamentada pelos artigos 161 a 179 do Cdigo Civil de 1916. O artigo 166 do revogado cdigo estabelecia que o juiz no podia conhecer da prescrio de direitos patrimoniais se no fosse invocada pelas partes. Insta observar tambm que as aes pessoais prescreviam ordinariamente em trinta anos, as reais em dez entre presentes e, entre ausentes em vinte anos. Ressalte-se que o artigo 178 do Cdigo de Bevilqua, no 10, inciso VI estabelecia que 3as dvidas da Unio, dos Estados e dos Municpios, e bem assim, toda e qualquer ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal; devendo o prazo da prescrio correr da data do ato ou fato do qual se originar a mesma ao. (BRASIL, 1916).

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LEAL, Antnio Luiz da Cmara. Da Prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982. http://www.planalto.gov.br

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Embora o instituto tivesse regulamentao prpria pela Lei n 3.071/16 (Cdigo Civil de 1916), o Decreto n 20.910/32 e o Decreto-lei n 4.597/42 vigeram harmonicamente com o revogado cdigo. Outrossim, ainda durante a vigncia da Lei n 3.071/16, diversas normas especiais foram criadas para tratar do instituto da prescrio. guisa de exemplo, tm-se os artigos 103 e 104 da Lei n 8.213/91; o artigo 21 da Lei 4.717/65, que versa sobre ao popular; a prescrio da cobrana de Imposto de Importao inserida no Decreto-lei n 37/96; os artigos 168 e 173 do Cdigo Tributrio Nacional. Alm desses institutos, o Cdigo de Defesa do Consumidor, no artigo 27, tambm trata de prazo prescricional especfico. Sendo assim, o Cdigo Civil estabeleceu prazos gerais e especiais, sem, contudo, obstar a legislao especial de regular a matria, principalmente com referncia aos prazos prescricionais referentes ao direito pblico. Explicada a origem e sintetizado o desenvolvimento do instituto da prescrio, apresentam-se conceitos e aspectos evolutivos pertinentes

responsabilidade civil do Estado.

2.3 Conceito e Evoluo da Responsabilidade Civil do Estado H diversos conceitos na doutrina acerca de responsabilidade civil do Estado. Segundo o doutrinador Cahali (2012, p. 11), entende -se a responsabilidade civil do Estado como sendo a obrigao legal, que lhe imposta, de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades. Consoante ensinamento do autor supramencionado, a responsabilidade estatal possui como pressupostos a obrigao legal e o dano derivado do exerccio de uma atividade estatal. No entanto, o conceito do renomado doutrinador no claro quanto possibilidade de responsabilizao do Estado pela sua conduta omissiva, visto que o pressuposto reporta-se atividade estatal e no conduta. Por sua vez, Gasparini conceitua a responsabilidade civil do Estado nos seguintes termos:
vista do que at aqui dissemos, pode-se conceituar a responsabilidade civil do Estado como a obrigao que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razo de comportamento unilateral comissivo ou

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omissivo, legtimo ou ilegtimo, material ou jurdico, que lhe seja imputvel. (GASPARINI, 2010, p. 1101).

O conceito do autor acima se dirige conduta estatal, seja comissiva ou omissiva. Sob esse prisma, o enunciado de Gasparini abarca a Teoria do Risco Criado ou Teoria do Risco Suscitado, segundo a qual o Estado responde objetivamente ainda que no pratique uma conduta com reflexo direto sobre o evento danoso. Como exemplo, cite-se a situao em que o preso foge do presdio e promove roubo na vizinhana ao lado, imediatamente aps a fuga. luz do esclio da professora Marinela (2013, p. 983), a responsabilidade civil estatal representa uma obrigao imposta ao Estado de reparar

economicamente os danos causados a terceiros, por atos praticados pelos seus agentes, no exerccio das suas atribuies. O conceito retromencionado tambm padece da mesma lacuna expendida pela noo sintetizada por Cahali, na medida em que a omisso estatal, hoje em dia, pode ser causa da responsabilidade civil do Estado. Como se infere, lugar comum em todos os conceitos elencados, o direito do terceiro reparao ou ressarcimento pelo ente estatal quando ocorrer um dano que for juridicamente atribuvel ao Estado. Todavia, nem sempre foi assim. Ao longo da evoluo do Direito e da sociedade, vrias teorias foram desenvolvidas e superadas por outras mais modernas e consentneas s exigncias sociais. A primeira teoria, conhecida por Teoria da Irresponsabilidade ou Teoria Feudal ou Teoria Regalista ou Regaliana, vigeu at o ano de 1873. Nesse perodo, o Estado no respondia por seus atos. Tal teoria fundamentava-se, principalmente, na [...] concepo poltico-teolgica que sustentava a origem divina do poder. Os governantes eram considerados representantes de Deus na terra, escolhidos e investidos diretamente pela prpria divindade. (MAZZA, 2012, p. 290). Alm do fundamento religioso, a teoria arrimava-se em frmulas ou jarges polticos:

A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de incio em todos os Estados, mas notabilizou-se nos absolutistas. Nestes, negava-se tivesse a Administrao Pblica a obrigao de indenizar os prejuzos que seus agentes, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princpio vetor do Estado absoluto ou Estado de polcia, segundo o qual o Estado no podia causar males ou danosa quem quer que fosse. Era expressado pelas frmulas: Le roi ne

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peut mal faire e The King can do no wrong, ou, em nossa lngua: o rei no pode fazer mal e O rei no erra. (GASPARINI, 2010, p. 1103).

Nesse processo evolutivo, entre a fase de irresponsabilidade e a fase da responsabilidade subjetiva ou civilista, houve um perodo de transio em que alguns Estados passaram a admitir, pontualmente, a responsabilidade estatal quando houvesse previso legal especfica, a exemplo da lei francesa de 17 de fevereiro de 1800, que disps sobre o ressarcimento de danos a terceiros, decorrentes de obras pblicas. (MAZZA, 2012, p. 291). Finalmente, [...] o grande evento que motivou a superao da

irresponsabilidade foi a deciso de 8 de fevereiro de 1873, tomada pelo Tribunal de Conflitos na Frana, conhecida como Aresto Blanco.4 (MAZZA, 2012, p. 291). Aps a histrica deciso acima referida, juntamente com o fortalecimento do Estado liberal no incio do sculo XIX, a clamorosa injustia representada pela Teoria da Irresponsabilidade no mais prosperou. Exsurgiram foras sociais e jurdicas que romperam definitivamente com a antiga teoria. Destarte, a partir do ano de 1874 at 1946, prevaleceram as teorias civilistas ou teorias da responsabilidade com culpa ou teorias mistas ou teorias da responsabilidade subjetiva que defendiam a responsabilidade estatal nas hipteses de culpa ou dolo do agente pblico. A primeira teoria civilista que reconheceu a responsabilidade civil do Estado apoiava-se no direito privado, buscando como fundamento os princpios da responsabilidade de terceiro. Esse o esclio de Cahali (2012, p. 20). Na dico de Mazza (2012, p. 291), essa responsabilizao estatal fundavase na concepo poltica chamada de teoria do fisco, que dividia o Estado em duas personalidades distintas: uma pessoa insuscetvel de condenao,

representada pelo monarca e outra pessoa denominada fisco, personificada pelo

HISTRICO DO ARESTO BLANCO: O Tribunal de Conflitos o rgo de estrutura francesa que decide se uma causa vai ser julgada pelo Conselho de Estado ou pelo Poder Judicirio. Em 8 de fevereiro de 1873, sob a relatoria do conselheiro David, o Tribunal de Conflitos analisou o caso da menina Agns Blanco que, brincando nas ruas da cidade de Bordeaux, foi atingida por um pequeno vago da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo. O pai da criana entrou com ao de indenizao fundada na ideia de que o Estado civilmente responsvel pelos prejuzos causados a terceiros na prestao de servios pblicos. O Aresto Blanco foi o primeiro posicionamento definitivo favorvel condenao do Estado por danos decorrentes do exerccio das atividades administrativas. Por isso, o ano de 1873 pode ser considerado o divisor de guas entre o perodo da irresponsabilidade estatal e a fase da responsabilidade subjetiva. (MAZZA, 2012, p. 291).

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agente pblico, cujos atos culposos poderiam ensejar a responsabilizao do Estado. Essa teoria da dupla personalidade dividia os atos do Estado em atos de imprio e atos de gesto. Os atos de imprio, para Cahali (2012, p. 20), eram representados pelas funes [...] essenciais ou necessrias, no sentido de que tendem a assegurar a existncia mesma do Poder Pblico (manter a ordem constitucional e jurdica) [...], enquanto os atos de gesto seriam atividades no essenciais existncia do Estado. A obra Responsabilidade Civil do Estado, assim enuncia:
Em condies tais, agindo o Estado no exerccio de sua soberania, na qualidade de poder supremo, supraindividual, os atos praticados nessa qualidade, atos jure imperii, restariam inclumes a qualquer julgamento e, mesmo quando danosos para os sditos, seriam insuscetveis de gerar direito reparao. Todavia, na prtica de atos jure gestionis, o Estado equipara-se ao particular, podendo ter sua responsabilidade civil reconhecida, nas mesmas condies de uma empresa privada, pelos atos de seus representantes ou prepostos lesivos ao direito de terceiros; distinguia-se, ento, conforme tivesse havido ou no culpa do funcionrio: havendo culpa, a indenizao seria devida; sem culpa, no haveria ressarcimento do dano. (CAHALI, 2012, p. 20).

Nessa fase da teoria subjetiva ou civilista, a vtima poderia responsabilizar o Estado, provando a culpa ou o dolo de um agente pblico certo e determinado que praticasse ato de gesto. Entrementes, os atos lesivos praticados pelo monarca continuavam insuscetveis de responsabilizao, a exemplo do que acontecia na fase da irresponsabilidade ou regalista. A primeira teoria civilista, qual seja, a que dividia a personalidade do Estado em atos de imprio e atos de gesto, entabulada pelos tericos servientes s foras do poder estatal no foi convincente para se sustentar, porquanto a referida diviso no passava de um artifcio arbitrrio a camuflar o ideal de igualdade pregado pelos revolucionrios liberais. Alm disso, consoante Cahali (2012, p. 21), os princpios do direito privado no eram compatveis com os vnculos estatutrios do servidor aos rgos pblicos. Depois de superada a teoria dos atos de imprio e atos de gesto, uma segunda teoria civilista foi criada.

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Embora abandonada a distino entre atos de imprio e de gesto, muitos autores continuaram apegados doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado do patro, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Era a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva. (DI PIETRO, 2012, p. 700).

Malgrado Di Pietro trate essa segunda concepo como uma nova teoria civilista, destaque-se que o seu fundamento o mesmo defendido pela doutrina dos atos de gesto e atos de imprio. Ambas exigem a comprovao do elemento culpa praticado pelo agente pblico. A diferena que a segunda teoria no mais fez distino entre a origem ou autoria dos atos estatais. Finalmente, a responsabilidade estatal evoluiu para a fase atual, chamada de teoria da responsabilidade objetiva ou teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista. Reportando-se teoria civilista ou subjetiva, verifica-se que so requisitos da responsabilidade os seguintes elementos: a conduta, o dano, o nexo causal, a culpa ou o dolo. Entrementes, para que o Estado seja responsabilizado civilmente pela teoria publicista, a vtima no carece demonstrar os elementos culpa ou dolo no desempenho da atividade estatal lesiva. Demais disso, o ente responde ainda que a sua conduta seja lcita, visto que o seu fundamento encontra-se no risco da atividade e no princpio da isonomia. Enfrentada a evoluo da responsabilidade civil do Estado de um ponto de vista geral, insta discorrer sobre as suas especificidades no mbito do direito brasileiro.

2.4 Evoluo da Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro

A Constituio Poltica do Imprio do Brasil, de 1824 nada dispunha sobre a responsabilidade civil do Estado brasileiro. Literalmente, apenas fazia meno responsabilidade dos empregados pblicos. Nesses termos:
Art.179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. XXIX. Os Empregados Publicos so strictamente responsaveis pelos abusos, e omisses praticadas no exercicio das suas funces, e por no

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fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos. 1824).

(BRASIL,

Demais disso, o artigo 99 da Carta do Imprio ressalvava expressamente: A Pessoa do Imperador inviolavel, e Sagrada: Elle no est sujeito a responsabilidade alguma.6 (BRASIL, 1824). Apesar de a Frana, no ano de 1873, ter reconhecido a responsabilidade estatal aps o julgamento do Aresto Blanco, no Brasil, a Constituio Republicana de 1891 tambm foi omissa, mantendo a impresso de que o Estado brasileiro era absolutamente irresponsvel. Verbis:
Art 82 - Os funcionrios pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses em que incorrerem no exerccio de seus cargos, assim como pela indulgncia ou negligncia em no responsabilizarem 7 efetivamente os seus subalternos. (BRASIL, 1891).

Embora a literalidade dos dispositivos constitucionais das cartas de 1824 e 1891 revele uma aparente irresponsabilidade do Estado brasileiro, a doutrina, unanimemente, reconhece que no Brasil nunca vigorou a irresponsabilidade civil do poder pblico: No Brasil jamais foi aceita a tese da irresponsabilidade do Estado. Amaro Cavalcanti, eminente Ministro do STF e consagrado tratadista, j em 1904, registrava:
[...] no Brasil nunca se ensinou ou prevaleceu a irresponsabilidade do Estado pelos atos lesivos dos seus representantes. Se no havia nem h uma disposio de lei geral, reconhecendo e firmando a doutrina da responsabilidade civil do Estado, nem por isso menos certo que essa responsabilidade se acha prevista e consignada em diversos artigos de Leis e decretos particulares. [...]. (STF, 1904 apud MELLO, 2010, p. 1034).

Confirmando tal assertiva, Cahali (2012, p. 28) ensina que o princpio da responsabilidade civil do Estado jamais foi posto em dvida no direito brasileiro. Nesse passo, durante a vigncia da Constituio de 1891, o Brasil aprovou o Cdigo Civil de 1916, que disciplinou expressamente a matria, adotando a teoria da responsabilidade subjetiva:

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http://www.planalto.gov.br http://www.planalto.gov.br 7 http://www.planalto.gov.br

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Art. 15. As pessoas jurdicas de direito publico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever 8 prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. (BRASIL, 1916).

Como se infere do esclio de Mello (2010, p. 1036-1037), at o ano de 1934, apenas leis infraconstitucionais previam a responsabilidade do Estado, sendo omissas as constituies. Todavia, a partir da promulgao da Constituio da Repblica do Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934, que a responsabilidade civil foi expressamente tratada como matria constitucional. A

exemplo do Cdigo Civil de Bevilqua, tambm adotou a teoria da responsabilidade subjetiva. Verbis:
Art 171 - Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos. 1 - Na ao proposta contra a Fazenda Pblica, e fundada em leso praticada por funcionrio, este ser sempre citado como litisconsorte. 2 - Executada a sentena contra a Fazenda, esta promover execuo 9 contra o funcionrio culpado. (BRASIL, 1934).

Seguindo a mesma linha, a Constituio Republicana de 1937 manteve a responsabilidade subjetiva do Estado em solidariedade com o funcionrio pblico causador do dano. Nestes termos:
Art 158 - Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus 10 cargos. (BRASIL, 1937).

Nota-se ainda, pelos textos das constituies e do Cdigo Civil de 1916, que a responsabilidade civil do Estado s era admitida com fundamento no elemento culpa. Todavia, o texto da Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946, por proposta de Mrio Masago, ineditamente consagrou a responsabilidade objetiva:

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http://www.planalto.gov.br http://www.planalto.gov.br 10 http://www.planalto.gov.br

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495 Quando se elaborava a Constituio de 1946, oferecemos perante a subcomisso de anteprojeto, de que fazamos parte juntamente com o Presidente ARTUR BERNARDES, o Senador Ivo de AQUINO e o Deputado EDUARDO DUVIVIER, o texto, que ali obteve aprovao unnime, e que afinal se incorporou Constituio no Art 194. As pessoas jurdicas de Direito Pblico Interno so civilmente responsveis pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. (MASAGO, 1977, p. 303).

At mesmo aps o golpe militar de 1964, a responsabilidade objetiva do Estado foi mantida pelos textos constitucionais. As provas so o artigo 105 da Carta de 1967 e o artigo 107 da Carta de 1969, que inseriram, literalmente, a possibilidade da ao regressiva contra o funcionrio responsvel em caso de dolo. Finalmente, em 05 de outubro de 1988, foi promulgada a vigente Constituio da Repblica que assim disciplinou a matria:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [...] 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de 11 regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (BRASIL, 1988).

Cumpre ressaltar que, embora desde 1946 as diversas constituies tivessem previsto a responsabilidade objetiva do Estado, o Cdigo Civil de 1916 continuou com o seu texto original at ser expressamente revogado pelo Cdigo Civil de 2002. Desta forma, o Cdigo de Miguel Reale, assim disps:
Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do 12 dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. (BRASIL, 2002).

Contudo, impende observar que a redao do artigo 43 do Cdigo no foi feliz, visto que no previu a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito

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privado prestadoras de servio pblico, assim como estabelece expressamente o artigo 37 da Constituio. Em face dessa omisso do legislador do Cdigo Civil, quanto responsabilidade das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, h de prevalecer o texto da Constituio da Repblica e no o Cdigo. Na condio de norma fundamental, no h dvida de que a Carta Magna constitui a mais importante fonte normativa da responsabilidade civil. Entretanto, h diversas normas infraconstitucionais que versam sobre o mesmo tema, sejam no mbito do direito privado, sejam no mbito do direito pblico. Desde logo, preciso assentar que, por vezes, os aplicadores do direito, diante da pluralidade e das dificuldades de interpretao das normas, no conseguem determinar com grau de segurana qual delas deve ser aplicada ao caso concreto. A par de tais dificuldades, cumpre discorrer acerca das fontes do direito pblico, notadamente sobre as fontes do Direito Administrativo.

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3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO Apresentadas as noes histricas sobre prescrio e responsabilidade civil extracontratual do Estado, registre-se que o Direito Administrativo, conforme classificao clssica, um ramo do Direito Pblico Interno, enquanto o Direito Civil ramo do Direito Privado. Desde tempos mais remotos, juristas e tribunais se debruam sobre a controvertida discusso. Apesar de os estudiosos sustentarem que a dicotomia entre o Direito Pblico e Privado meramente didtica, o estabelecimento de uma conexo entre o caso concreto e o seu respectivo ramo jurdico, muitas vezes, essencial para a soluo do conflito, mxime nos Estados em que a jurisdio dplice. Tal situao pode ser comprovada pela deciso do Tribunal de Conflitos da Frana, abaixo colacionada:
Suscitado conflito de atribuies entre a jurisdio comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvrsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do servio pblico. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado no pode reger-se pelos princpios do Cdigo Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do servio e a imposio de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. (DI PIETRO, 2012, p. 700). Sem grifo no original.

Como se infere do captulo anterior, o Direito Administrativo, em sua origem, buscou seus fundamentos no Direito Privado. Mas aos poucos foi se consolidando como disciplina autnoma, com princpios e regras especficos. Conforme o esclio de Nassar (2009, p. 11), De longa data, o Direito Administrativo desfruta de autonomia didtica e cientfica, tendo princpios, conceitos e regras prprios. No despiciendo consignar que, aps o advento da teoria da responsabilidade extracontratual publicstica ou objetiva do Estado, essa autonomia ficou ainda mais evidente, visto que a matria passou a ter fundamento em seus prprios princpios e regras. Consoante Cahali (2012, p. 22), [...] a questo desabrocha e se desenvolve no terreno prprio do direito pblico, pretendendo-se desvinculada de todo apoio tomado ao direito civil. Nesse sentido, conclui:
E, proclamada a responsabilidade objetiva do Estado, pretende-se que a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico interno

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encontra-se hoje inteiramente fora do conceito civilista da culpa, situando-se decisivamente no campo do direito pblico. Efetivamente, nesse direito, no no direito privado, que vamos localizar o fundamento da responsabilidade, que se baseia em vrios princpios (equidade, poltica jurdica), sendo, porm, o mais importante o da igualdade de nus e dos encargos sociais. A responsabilidade do Poder Pblico no mais se baseia, portanto, nos critrios preconizados pelo direito civil. 13 (BARROS MONTEIRO, 1975 apud CAHALI, 2012, p. 23). Sem grifo no original.

Em consonncia com tal autonomia, a Administrao Pblica tambm se rege por regras e princpios prprios exigidos pelo regime jurdico administrativo, sintetizado por um conjunto de prerrogativas e sujeies que colocam o Estado em uma condio de superioridade sobre o particular. Desta forma, a doutrina justifica que essas prerrogativas devem ser limitadas por sujeies especiais e mais rigorosas quando comparadas aos direitos e obrigaes que regem as relaes jurdicas privadas. Em decorrncia das prerrogativas do regime jurdico administrativo e em face da maior extenso das atribuies do Estado, que nem sempre consegue cumprir as suas obrigaes como deveria, o administrado necessita de uma proteo a mais da legislao. A autora abaixo ensina:
A responsabilidade civil do Estado tem princpios prprios e compatveis com a sua posio jurdica, por isso sua responsabilidade mais extensa que a aplicvel s pessoas privadas. As linhas gerais so as mesmas da responsabilidade civil privada, entretanto com algumas regras especficas para atender proteo necessria ao administrado . A responsabilidade do Estado possui fisionomia prpria, devendo refletir a singularidade de sua posio jurdica. (MARINELA, 2013, p. 984). Sem grifo no original.

Assim posto, a doutrina reconhece que nas relaes jurdicas entre Estado e administrado regidas pelo regime jurdico administrativo, aplica-se o Direito Administrativo:
Apesar disso, no fonte do Direito Administrativo toda e qualquer lei, mas to s as que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas, ou, em outras palavras, as que dispem sobre relaes que interessam ao Direito Administrativo. As leis civis, por exemplo, no so fontes do Direito Administrativo, como no so fontes desse ramo do Direito Pblico as leis penais. (GASPARINI, 2010, p. 82). Sem grifo no original.

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BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil Parte geral. 13. Ed. So Paulo: Saraiva, 1975.

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O autor supramencionado ressalva que, malgrado as leis civis no sejam fontes ordinrias do Direito Administrativo, excepcionalmente podero s-las nas hipteses em que a norma dispuser expressamente sobre bens, direitos e interesses pblicos.
Observe-se que, embora as leis civis, por exemplo, no sejam fonte do Direito Administrativo, elas podem conter disposies de cunho administrativo, como o caso dos arts. 98 a 102 do Cdigo Civil, que conceituam, classificam e regulam o uso, alm de prescreverem a imprescritibilidade dos bens pblicos. Essas disposies so, portanto, fonte do Direito Administrativo. (GASPARINI, 2010, p. 82). Sem grifo no original.

Esse entendimento compartilhado tambm por outro renomado e saudoso jurista brasileiro:
Muitos institutos e regras do Direito Privado so adotados no campo administrativo, chegando mesmo, o nosso Cdigo Civil a enunciar entidades pblicas (art 41), a conceituar os bens pblicos (art. 99), a dispor sobre desapropriao (art. 519), a prover sobre edificaes urbanas (arts. 1.299 a 1.313), afora outras disposies endereadas diretamente Administrao Pblica. (MEIRELLES, 2011, p. 44). Sem grifo no original.

Contudo, nem sempre a soluo to singela, como parece. A grande dificuldade justamente delimitar o alcance das normas de cada ramo do direito e determinar qual a fonte aplicvel ao caso concreto, mormente nas situaes em que se verificam lacunas ou aparentes antinomias nas regras positivadas. Cite-se como exemplo dessa dificuldade, a divergncia jurisprudencial e doutrinria que se instalou no Brasil entre o artigo 206, 3, inciso V do Cdigo Civil de 2002 e os artigos primeiro e 10 do Decreto 20.910/1932, que versam sobre os prazos prescricionais para o exerccio da pretenso de reparao civil. Para uma ala da magistratura e da doutrina, o Cdigo Civil regula os prazos prescricionais das pretenses contra o Estado. Para outra, absolutamente inconcebvel essa interpretao. Posta assim a questo, oportuno esquadrinhar alguns elementos da hermenutica previamente ao estudo das correntes jurdicas que tratam da problemtica em destaque.

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4 HERMENUTICA JURDICA APLICADA AO DIREITO ADMINISTRATIVO Como visto no captulo anterior, as fontes do Direito Administrativo, em regra, so diversas das fontes do Direito Privado. Em virtude das diversidades de fontes normativas e a par das peculiaridades inerentes ao Direito Pblico, foi necessrio o desenvolvimento de regras de interpretao aplicveis especificamente ao Direito Administrativo. Nesse sentido, a soluo da problemtica referente ao prazo trienal ou quinquenal de prescrio da ao de reparao civil contra o Estado, matria vinculada ao Direito Pblico, passa pelo crivo da hermenutica jurdica. Por isso, inicialmente, traz-se o conceito abaixo:
A hermenutica jurdica pode ser conceituada como uma modalidade de conhecimento que busca problematizar os pressupostos, a natureza, os caracteres, a metodologia e o escopo da interpretao do direito, aqui considerada como uma atividade de medio comunicativa estabelecida entre o ordenamento jurdico e a sociedade, por meio da qual os cidados, os estudiosos e os profissionais de direito definem o sentido e o alcance das expresses lingusticas das normas jurdicas. (SOARES, 2013, p. 15).

Para lograr o seu objetivo de estabelecer o verdadeiro sentido e alcance dos dispositivos legais, a hermenutica jurdica arrima-se em vrios mtodos, tais como: o mtodo literal ou gramatical, o lgico ou racional, o sistemtico, o histrico, o sociolgico e o teleolgico. Por sua vez, a doutrina de Secco (2007, p.79) ensina que as fontes de interpretao da lei podem, ainda, ser classificadas nas seguintes espcies: autntica ou legislativa, doutrinria ou doutrinal, judicial ou jurisprudencial e administrativa. Demais disso, preciso deixar assente que o legislador brasileiro, no ano de 1942, preocupado com a importncia da interpretao das normas, editou o fundamental Decreto-lei n 4.657 (atual Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro), que estabeleceu dispositivos essenciais para a soluo de lacunas e de aparentes conflitos entre as normas do ordenamento jurdico. Nessa esteira, o artigo 2 do mencionado Decreto-lei prescreveu os critrios hierrquico, cronolgico e da especialidade para a soluo de antinomias jurdicas entre normas no tempo e no espao.

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Apoiado no diploma legal supramencionado, Soares (2013, p. 57) explica o artigo 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro nos seguintes termos:
Pelo critrio hierrquico (lex superior derogat inferiori), havendo antinomia entre uma norma jurdica superior e uma norma jurdica inferior, prevalece a norma jurdica superior, dentro da concepo piramidal e hierarquizada do sistema jurdico. [...]. A seu turno, pelo critrio cronolgico (lex posterior derrogat priori), havendo antinomia entre a norma jurdica anterior e a norma jurdica posterior que versa sobre a mesma matria, ambas de mesma hierarquia, prevalece a norma jurdica posterior. [...]. Por sua vez, pelo critrio da especialidade (Lex specialis derrogat generalis), havendo contradio entre uma norma jurdica que regule um tema genericamente e uma norma que regule o mesmo tema de modo especfico, sendo ambas da mesma hierarquia, prevalece a norma jurdica especial. [...]. (SOARES, 2013, p. 57). Sem grifo no original.

Com efeito, os trs critrios de soluo de antinomias normativas no tempo tambm constituem inarredveis auxlios problemtica do aparente conflito entre o artigo 206, 3, V do vigente Cdigo Civil e os artigos primeiro e 10 do Decreto 20.910/32. No quer isso dizer, entretanto, que no se deva conjugar os diversos mtodos de interpretao no momento de se fixar o sentido e o alcance das expresses lingusticas que compem as indigitadas normas conflitantes. Convm ponderar subsidiariamente que, determinada a vigncia da norma pela utilizao dos critrios acima expendidos, surge a necessidade de identificar a sua eficcia tcnico-jurdica. Nesse contexto, segundo o esclio de Soares (2013, p. 58), h eficcia tcnico-jurdica ou aplicabilidade toda vez que uma norma jurdica dispe das condies normativas necessrias para a produo dos seus efeitos no universo jurdico, no dependendo a sua eficcia da elaborao de uma posterior norma jurdica. Desse modo, cumpre assinalar que a redao do artigo 10 do Decreto 20.910/32 no exigiu a produo de qualquer norma posterior. No demais registrar que, para Reale (1999, p. 597-598), a vigncia da norma no se reduz ao aspecto tcnico-formal ou puramente normativista. Vai muito alm. Para o filsofo, a vigncia da norma reflete, antes de tudo, os valores que determinaram a sua elaborao, assim como as condies fticas capazes de assegurar a sua eficcia social. Nestas palavras, explica:
Por outro lado, a vigncia nunca de uma regra singular, destacada do sistema, mas s pode ser de uma regra no sistema , donde resultam

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perquiries necessrias sobre a plenitude ou no de uma dada ordem jurdica, a existncia de lacunas na legislao ou no ordenamento, assim como sobre se h normas fundamentais (lembre-se, por exemplo, a teoria de Kelsen) explicativa da validez do Direito. (REALE, 1.999, p. 602). Sem grifo no original.

Ainda a respeito da vigncia da norma, o notvel filsofo Reale (1999, p. 610), ensina que a lei perde a sua eficcia quando os seus preceitos no so mais vividos pela sociedade, [...] por no corresponderem s suas tendncias ou inclinaes, por mltiplos motivos que no vm ao caso examinar. E conclui:
H um trabalho, por assim dizer, de desgaste ou de eroso das normas jurdicas, por fora do processo vital dos usos e costumes . O hbito de viver vai aos poucos influindo sobre as normas jurdicas, mudando-lhes o sentido, transformando-as at mesmo nos seus pontos essenciais, ajustando-as s necessidades fundamentais da existncia coletiva. (REALE, 1999, p. 610). Sem grifo no original.

Vale registrar que as observaes assinaladas nos pargrafos precedentes, de um modo geral, aplicam-se a todos os ramos do direito. No entanto, o Direito Administrativo, em face de sua especificidade, no fica adstrito aos meandros do Decreto-lei n 4.657/42 e s regras gerais de interpretao, pelo contrrio:
[...] sendo um ramo do Direito Pblico, nem todos os princpios de hermenutica do Direito Privado lhe so adequados. A diversidade de seu objeto, a natureza especfica de suas normas, os fins sociais a que elas se dirigem, o interesse pblico que elas visam sempre a tutelar, exigem regras de interpretao e a aplicao das leis, atos e contratos administrativos (MEIRELLES, 2011, p. 49).

A doutrina de Meirelles (2011, p. 49-52) ensina que os princpios constitucionais devem orientar a interpretao das normas de Direito Administrativo e quando houver mais de um princpio se contrapondo, um pode preponderar ou prevalecer sobre o outro. O precitado autor orienta que, alm da obedincia aos princpios, o intrprete deve considerar, necessariamente, trs pressupostos:
1) a desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados; 2) a presuno de legitimidade dos atos da Administrao;

3) a necessidade de poderes discricionrios para a Administrao atender ao interesse pblico.

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Para os propsitos deste trabalho, interessa enfocar o primeiro pressuposto, na medida em que h doutrinadores que pregam a prevalncia incondicionada dos privilgios do Poder Pblico sobre o particular para justificar a tese da prescrio trienal de reparao civil. No entanto, a supremacia encontra limites:
Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relao jurdica, o Direito Pblico assenta em princpio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os indivduos. Dessa desigualdade originria entre a Administrao e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder Pblico, privilgios e prerrogativas que no podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intrprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Ao aplicador da lei compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia. (MEIRELLES, 2011, p. 50). Sem grifo no original.

Como se infere da doutrina mencionada no pargrafo anterior, a supremacia do Poder Pblico deve ser assegurada, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Nesse sentido, se a questo discutida no envolver interesse pblico primrio ou secundrio, no h que se falar em supremacia. Ao lado dessas ideias, a soluo do problema da vigncia do artigo primeiro do Decreto 20.910/32 direciona-se no sentido da interpretao ensinada pelo insigne doutrinador Hely Lopes Meirelles. Finalmente, o consagrado administrativista registra que, observadas as regras privativas do Direito Pblico, admissvel a utilizao supletiva dos mtodos interpretativos normados pela Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro. Depois dessas noes gerais consignadas por renomados doutrinadores do direito ptrio, convm assentar tambm que a soluo da aparente antinomia entre o artigo 206 do Cdigo Civil de 2002 e o artigo primeiro do Decreto n 20.910/32 no pode ser fundamentada em um s mtodo de interpretao. Alm disso, ao lado dos critrios dogmticos que norteiam a vigncia e a eficcia das normas positivadas, no pode se olvidar as regras especficas aplicveis ao Direito Administrativo, bem como os aspectos zetticos de interpretao da norma.

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Ante o exposto, passa-se exposio dos fundamentos jurdicos de interpretao doutrinria e jurisprudencial das duas correntes antagnicas. Primeiro, apresentam-se os fundamentos da ala da prescrio trienal e, depois, os fundamentos da concepo quinquenal.

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5 FUNDAMENTOS DA CORRENTE DA PRESCRIO TRIENAL X CORRENTE DA PRESCRIO QUINQUENAL

Abordadas as questes histricas dos institutos da prescrio, da responsabilidade civil, das fontes do Direito Administrativo, bem como os aspectos da hermenutica jurdica aplicveis aos objetivos desta pesquisa, analisam-se, a seguir, os fundamentos jurdicos que sustentam as correntes antagnicas da prescrio trienal e da prescrio quinquenal.

5.1 Fundamentos Jurdicos da Corrente da Prescrio Trienal A corrente que defende o prazo prescricional trienal, basicamente, arrima a sua teoria em quatro fundamentos para solucionar a aparente antinomia entre o Decreto n 20.910/32 e o artigo 206, 3, V do Cdigo Civil de 2002. O primeiro fundamento diz respeito ao aspecto da generalidade da matria positivada pelo Cdigo Civil vigente. O segundo excepciona a validade do critrio da especialidade como recurso para solucionar a aparente antinomia entre o indigitado decreto e as disposies do Cdigo Civil. O terceiro refere-se aplicao do critrio cronolgico, segundo o qual a lei posterior derroga a lei anterior. O quarto fundamento apoiado no mtodo lgico de deduo e induo, que se traduziria pela premissa de um rgido e histrico protecionismo do sistema normativo ao ente pblico. Esse protecionismo seria insuscetvel de ser excepcionado pela instituio de regras mais benficas ao particular. Primeiramente, o fundamento da generalidade da matria defendido por Carvalho Filho (2011, p. 529). Para ele, o prazo prescricional de trs anos, fixado pelo artigo 206, 3, V do atual Cdigo Civil, foi estabelecido de forma genrica e, por isso, deve ser estendido tanto s pessoas jurdicas de direito pblico quanto s pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos. Verbis:
O vigente Cdigo Civil, no entanto, introduziu vrias alteraes na disciplina da prescrio, algumas de inegvel importncia. Uma delas diz respeito ao prazo genrico da prescrio, que passou de vinte (especfica para direitos pessoais) para dez anos (art. 205). Outra a que fixa o prazo de trs anos para a prescrio da pretenso da reparao civil. Vale dizer: se algum

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sofre dano por ato ilcito de terceiro, deve exercer a pretenso reparatria (ou indenizatria) no prazo de trs anos, pena de ficar prescrita e no poder mais ser deflagrada. Como o texto se refere reparao civil de forma genrica, ser foroso reconhecer que a reduo do prazo beneficiar tanto as pessoas pblicas como as de direito privado prestadoras de servios pblicos. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 529). Sem grifo no original.

Cumpre registrar que, no entanto, o antigo Cdigo Civil de 1916 fazia previso expressa para o exerccio das pretenses contra as fazendas pblicas. Verbis:
Art. 178. Prescreve: [...] 10. Em cinco anos: [...] VI. As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, e bem assim toda e qualquer ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal; devendo o prazo da prescrio correr da data do ato ou fato 14 do qual se originar a mesma ao. (Sem grifo no original). (BRASIL, 1916).

Todavia, o legislador do Cdigo Civil de 2002 suprimiu a referncia dos prazos prescricionais contra as fazendas pblicas, visto que o artigo 206, 3, V diz genericamente que a pretenso de reparao civil prescreve em trs anos. Demais disso, no se pode olvidar que o Decreto n 20.910/32 norma especial em relao ao Cdigo Civil. Desta forma, apesar de a premissa da generalidade ser verdadeira, a concluso no se confirma no mesmo sentido, porquanto uma premissa foi omitida pela proposio: a existncia de norma especial a regular a matria. O segundo fundamento ressalva a aplicao do critrio da especialidade como recurso para solucionar a aparente antinomia. Essa interpretao defendida nos seguintes termos:
Apesar de ser regra na ordem jurdica nacional a prevalncia da lei especial sobre a lei geral, tal premissa no pode ser mantida nessa situao, considerando que o prprio art. 10 do mesmo Decreto n 20.910 (que norma especial) preconiza o seguinte: o disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras. (MARINELA, 2013, p. 1013-1014).

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Como se v, Marinela afirma que o Decreto n 20.910/32 lei especial. Obviamente, sua obra no tem por escopo demonstrar os elementos especializantes daquele dispositivo. Todavia, para uma melhor compreenso, aclara-se, em seguida, a distino entre norma geral e norma especial. Segundo Diniz (2001, p. 74), A norma especial acresce um elemento prprio descrio legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalncia sobre esta, afastando-se assim o bis in idem [...]. Para Capez (2009, p.69), a norma geral e a norma especial podem ser comparadas a duas caixas, bastante parecidas uma com a outra, em que a segunda se diferencia da primeira por um pequeno detalhe, por exemplo, por uma fita ou logomarca que a torna especial. Tal adorno diferenciador das duas caixas seria o elemento especializante da norma. Na hiptese estudada, a descrio legal insculpida na norma geral versa genericamente sobre o prazo para o exerccio da pretenso de reparao civil. Por sua vez, o artigo primeiro do Decreto 20.910/32, norma especial, acresceu elementos prprios ao tipo, quais sejam, as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza. (BRASIL, 1932). De fato, a teoria no nega a especializao da prescrio normada pelo Decreto n 20.910/32 em face do Cdigo Civil. Com efeito, reporta-se ao artigo 10 do indigitado decreto, que dispe: O disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras. Portanto, Marinela reconhece a vigncia do decreto ditatorial. Apesar disso, ressalva que a literalidade da redao do dispositivo legal teria previsto a possibilidade de outras normas estaturem prazo prescricional aqum de cinco anos. Logo, o prprio artigo 10 do Decreto n 20.910/32 teria imposto ressalva aplicao do critrio da especialidade na soluo do aparente conflito. Todavia, h quem diga que o verbo alterar se refere s normas vigentes poca da publicao do Decreto n 20.910/32 e no s que fossem editadas no futuro. Assim posto, o argumento defendido pela autora restaria prejudicado. De outro lado, Carvalho Filho (2011, p. 530) diz que inadmissvel a aplicao das regras de direito intertemporal entre o indigitado decreto (lei especial) e o superveniente Cdigo Civil (lei geral), na medida em que a lei especial

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prevalece sobre a lei geral. No entanto, sustenta que a interpretao normativosistemtica milita em favor da Fazenda Pblica. O terceiro fundamento se apoia na aplicao do critrio cronolgico, segundo o qual a lei posterior derroga a lei anterior. Consoante a doutrina de Carvalho Filho (2011, p. 529), os artigos do Decreto n 20.910/1932 e da Lei n 9.494/1997, quanto reparao civil, teriam sido derrogados pelo artigo 206 do Cdigo Civil.15 Como amparo ao fundamento, menciona que O fato foi reconhecido pela 4 turma do STJ, no REsp n 698.195-DF, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, em 04.05.2006 (Informativo STJ n 283, maio/2006). Na mesma linha de reconhecimento da derrogao pelo critrio cronolgico:
No fossem bastantes os argumentos expostos, mencione-se que o art. 10 do Decreto n 20.910/32 (que regulamentava a prescrio contra a Fazenda Pblica) j esclarecia que o disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras. (ROSENVALD, 2010, p. 664). Sem grifo no original.

Na dico de Leonardo Jos Carneiro da Cunha, o prazo prescricional tambm de trs anos. De sua fundamentao, infere-se que a aparente antinomia dos dois diplomas legais confrontados tambm teria sido resolvida pelo critrio cronolgico, segundo o qual a lei posterior derroga a lei anterior. Verbis:
Aplica-se, no particular, o disposto no art. 206, 3, V, do Cdigo Civil de 2002, no somente em razo do que estabelece o art. 10 do Decreto n 20.910/32, mas tambm por se tratar de norma posterior. E, como se sabe, 16 a norma posterior, no assunto tratado, revoga a anterior. (CUNHA , 2008 apud MARINELA, 2013, p. 1014)

Portanto, os pensamentos de Leonardo Cunha e Nelson Rosenvald convergem para o reconhecimento da derrogao do Decreto n 20.910/1932. Contudo, Diniz (2001, p. 72) preleciona que o critrio cronolgico restringese somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalo. Nesse caso, uma norma geral e outra especial.

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Contudo, as demais pretenses pessoais contra a Fazenda continuam sujeitas prescrio quinquenal prevista no Decr. 20.910/32. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 529). 16 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 6 ed. So Paulo: Editora Dialtica, 2008, p.85

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Nesse diapaso, Leonardo Cunha e Nelson Rosenvald vo de encontro ao estabelecido pelo 2 do artigo 2 do Decreto-lei n 4.657/42 (Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro), que assim estabelece:
Art. 2. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 2. A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j 17 existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. (BRASIL, 1942).

No obstante, o artigo 9 da Lei Complementar n 95/98 dispe que A clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas. (Redao dada pela Lei Complementar n 107, de 26.4.2001). (BRASIL, 1998). Portanto, a despeito dos argumentos expendidos pelos dois doutrinadores, na realidade, no houve revogao expressa dos dispositivos ditos revogados. Alm disso, a edio de lei nova geral no revoga nem modifica a lei especial anterior. Finalmente, o quarto fundamento vincula-se ao mtodo lgico de interpretao, que se traduziria no protecionismo, histrico e obrigatrio, do sistema normativo ao ente pblico. Adepto concepo protecionista, Rosenvald (2010, p. 664) advoga em favor do prazo prescricional trienal, argumentando que, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o Estado mereceu prazo diferenciado, visto que as pretenses pessoais dirigidas contra os particulares prescreviam em vinte anos, enquanto as movidas contra a Fazenda Pblica prescreviam cinco. O precitado autor conclui o seu raciocnio obtemperando que, se at o particular mereceu o prazo prescricional trienal na vigncia do Cdigo de 2002, este tambm dever ser estendido Fazenda Pblica. Em seguida, arremata:
que no h justificativa para um tratamento diverso para regulamentar as pretenses reparatrias contra o Estado, devendo se submeter ao prazo trienal que foi estabelecido em razo da especificidade da pretenso material subjacente. (ROSENVALD, 2010, p. 664). Sem grifo no original.
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Na mesma linha de inteleco, Carvalho Filho reitera a interpretao de Rosenvald com fundamento no mtodo lgico e na historicidade dos privilgios
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http://www.planalto.gov.br http://www.planalto.gov.br

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Fazenda Pblica, por entender que o sistema normativo seria violado na hiptese de o particular ter prazo mais extenso para o exerccio de uma pretenso do que o Estado19 :
Cumpre nessa matria recorrer interpretao normativo-sistemtica. Se a ordem jurdica sempre privilegiou a Fazenda Pblica, estabelecendo prazo menor de prescrio da pretenso de terceiros contra ela, prazo esse fixado em cinco anos pelo Decr. 20.910/32, raia ao absurdo admitir a manuteno desse mesmo prazo quando a lei civil, que outrora apontava prazo bem superior quele, reduz significativamente o perodo prescricional, no caso para trs anos (pretenso reparao civil). Desse modo, se verdade, de um lado, que no se pode admitir prazo inferior a trs anos para a prescrio da pretenso reparao civil contra a Fazenda, em virtude de inexistncia de lei especial em tal direo, no menos verdadeiro, de outro, que tal prazo no pode ser superior, pena de total inverso do sistema lgico-normativo; no mnimo, de aplicar-se o novo prazo fixado agora pelo Cdigo Civil. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 530). Sem grifo no original.

Por fim, Marinela tambm adere tese da prescrio trienal, justificando que esse prazo mais benfico ao Estado e, por isso, mais compatvel com o sistema normativo. Verbis:
Em que pese no se ter adotado inicialmente a prescrio trienal tambm para Fazenda Pblica, hoje o posicionamento que melhor se compatibiliza com o atual ordenamento jurdico, a que se soma ser o mais benfico para o Estado, como se percebe nas seguintes razes de convencimento. (MARINELA, 2013, p. 1013). Sem grifo no original.

Em linhas gerais, essas so as teorias da corrente doutrinria defensora do prazo prescricional reduzido para o exerccio de reparao civil contra o Estado. De fato, o regime jurdico administrativo e o sistema normativo sempre concederam ao Estado muitos privilgios com fundamento no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, mxime na vigncia das constituies anteriores de 1988. Outrossim, consoante lio de Nassar (2009, p. 99), a noo de interesse pblico norteou a feio publicista da prescrio das Escolas Clssicas do Direito
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Para Carvalho Filho haveria total inverso do sistema lgico-normativo com a aplicao do prazo prescricional quinquenal em favor do particular com fundamento no Decreto n 20.910/32 e na Lei n 9.494/97, j que o prazo prescricional a ser aplicado Fazenda Pblica o de trs anos, previsto pelo Cdigo Civil. No entanto, Mello (2011, p. 1072) deduz que o prazo de cinco anos uma constante nas disposies gerais estatudas pelo Direito Pblico e que [...] salvo disposio legal explcita, no haveria razo prestante para distinguir entre Administrao e administrados no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem aes.

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Administrativo francs, desde o ano de 1859 at 1929. De lado outro, mencionando concepo mais moderna do instituto da prescrio aplicada ao Direito

Administrativo, a precitada autora reporta-se ao ensinamento do ilustrado professor Luiz Roberto Barroso:
Luiz Roberto Barroso, em relao discusso sobre o princpio da supremacia do interesse pblico, apresenta uma viso intermediria, resgatando a antiga bipartio do interesse pblico em primrio (razo de ser do Estado e os fins que cabe a ele promover justia, segurana e o bem-estar da coletividade) e secundrio (o interesse da pessoa jurdica de 20 direito pblico que seja parte em uma determinada relao jurdica) . Segundo Barroso, o interesse pblico secundrio jamais desfrutar de supremacia em face do interesse particular. Todavia, em relao ao interesse pblico primrio, afirma que este h de desfrutar de supremacia porque no passvel de ponderao. Ele o parmetro da ponderao. 21 (Barroso , 2005 apud NASSAR, 2009, p. 103-105). Sem grifo no original.

Como se v, os autores Rosenvald, Carvalho Filho e Marinela fazem irrestrita apologia aos privilgios do Poder Pblico como fundamento da prescrio trienal, assim como defendem o prazo prescricional estabelecido pelo Cdigo Civil. No entanto, h de se observar que o instituto da prescrio da reparao civil contra o Estado est intimamente vinculado ao regime publicista da responsabilidade civil, que tem princpios e fundamentos diversos da

responsabilidade civilista. certo que esse regime mais rigoroso:


A responsabilidade civil do Estado tem princpios prprios e compatveis com a sua posio jurdica, por isso sua responsabilidade mais extensa que a aplicvel s pessoas privadas. As linhas gerais so as mesmas da responsabilidade civil privada, entretanto, com algumas regras especficas para atender proteo necessria ao administrado. A responsabilidade do Estado possui uma fisionomia prpria, devendo refletir a singularidade de sua posio jurdica. (MARINELA, 2013, p. 984). Sem grifo no original.

Nesse sentido, a equiparao do prazo prescricional do regime publicista ao prazo do regime civilista deixaria de refletir a maior responsabilidade do ente estatal.

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BARROSO, Luiz Roberto. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (Coord). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. VII. 21 BARROSO, Lus Roberto. Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpioda supremacia do interesse pblico. In: SARMENTO, Daniel (Coord). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. VII.

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De outro vrtice, o regime jurdico administrativo, que atribui supremacia do interesse pblico sobre o privado, est estritamente vinculado prtica de atos administrativos pelo ente estatal dirigidos ao interesse pblico primrio. Como bem disse Luiz Roberto Barroso, os atos administrativos secundrios jamais desfrutaro de supremacia. Mesmo que assim no fosse, o dano causado pelo Estado, passvel de ajuizamento de ao de reparao civil, no constitui ato administrativo, mas simples ato ajurdico material da Administrao Pblica, tambm denominado fato administrativo. Assim, a doutrina ensina sobre os fatos administrativos e as suas consequncias jurdicas:
Os [atos] ajurdicos, tambm chamados de fatos administrativos, no se preordenam produo de qualquer efeito jurdico. No expressam uma manifestao de vontade, juzo ou conhecimento da Administrao Pblica sobre dada situao. Traduzem mero trabalho ou operao tcnica dos agentes pblicos. No tm, portanto, laivos de juridicidade. Com isso no se est afirmando que deles no possa decorrer efeito de natureza jurdica, a exemplo do direito indenizao que o administrado tem se, ao ser operado, o cirurgio servidor pblico atuou negligentemente e lhe causou um dano esttico. [GASPARINI, 2010, p. 109]. Sem grifo no original.

Ao contrrio dos fatos administrativos, os atos administrativos, conforme Gasparini (2010, p. 09), so atos jurdicos que Visam, entre outros objetivos, a declarar, a certificar, a criar, a alterar, a transferir e a extinguir direitos e obrigaes. Demais disso, exigem elementos ou requisitos para sua configurao, tais como: sujeito competente, finalidade pblica, forma, motivo e objeto. Gasparini (2010, p. 135), em sua obra, elenca onze atos administrativos em espcie: admisso, permisso, autorizao, aprovao, homologao, licena, concesso, dispensa, adjudicao, revogao e invalidao. Portanto, o dano ao particular, decorrente de ato material do agente pblico, agindo nessa qualidade, no configura ato administrativo, nem interesse pblico primrio. Em tal situao, o argumento da aplicao do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular no juridicamente vlido.

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Mais ilgico, ainda, o argumento da aplicao do princpio da supremacia em face de fatos administrativos decorrentes de falha da Administrao22, tambm denominados pela doutrina de fortuitos internos, causadores de dano ao particular, visto que os referidos fatos so acontecimentos desprovidos de qualquer vontade da Administrao Pblica, de qualquer interesse pblico primrio ou secundrio. Se no h interesse pblico nas situaes postas, no h que se falar em prerrogativa da Administrao.

5.2 Fundamentos Jurdicos da Corrente da Prescrio Quinquenal A doutrina e a jurisprudncia que defendem o prazo quinquenal da prescrio judicial contra a Fazenda Pblica utilizam os mais variados critrios e mtodos hermenuticos para justificar a soluo da aparente antinomia entre o Decreto n 20.910/32 e o artigo 206, 3, V do Cdigo Civil de 2002. De antemo, sobremodo relevante assinalar que o renomado doutrinador infracitado registrou a sua opinio em prol da prescrio quinquenal, reconhecendo a possibilidade jurdica de normas especiais fixarem prazos prescricionais diversos. Todavia, a reflexo no se fez acompanhar de argumentos, sejam jurdicos ou retricos, para justificar a teoria. Verbis:
[...] parece-nos que deve prevalecer, como regra geral, para prescrio das aes judiciais do administrado contra a Administrao Pblica o prazo de cinco de anos para as aes pessoais e o de dez anos para as reais, seja para a defesa de direitos prprios, seja para a defesa de interesses coletivos, salvo disposio legal especial. (GASPARINI, 2010, p. 1054). Sem grifo no original.

Sem adentrar tambm s razes de seu convencimento, o saudoso mestre Meireles (2011, p. 790) apenas justifica ligeiramente a sua posio dizendo que [...] Essa prescrio quinquenal constitui a regra em favor de todas as Fazendas, autarquias, fundaes pblicas e empresa estatais. Como se v, os precitados autores referem-se ao prazo de cinco anos como regra geral e, explicitamente, concebem a possibilidade de outras normas fixarem prazos vrios.
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J o caso fortuito que no constitui causa excludente da responsabilidade do Estado ocorre nos casos em que o dano seja decorrente de ato humano ou de falha da Administrao; quando se rompe, por exemplo, uma adutora ou um cabo eltrico, causando dano a terceiros, no se pode falar em fora maior, de modo a excluir a responsabilidade do Estado. (DI PIETRO, 2011, p. 707).

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De outra banda, Maria Sylvia Zanellla Di Pietro, Rui Stoco, Nassar e Maral Justen Filho aprofundam na argumentao justificadora do entendimento registrado em suas obras. O primeiro argumento apresentado se orienta pelo critrio de correo de antinomias jurdicas conhecido por especialidade, segundo o qual a lei especial derroga a lei geral. Maral Justen Filho, ao afirmar a vigncia do Decreto n 20.910/32, nega a validade da aplicao do critrio cronolgico aparente antinomia em estudo e adere ao critrio hermenutico da especialidade. Para tanto, sustenta a tese de que o prazo genrico emanado do Cdigo Civil no regula todas as aes. Pelo contrrio, lembra que, ainda durante a vigncia do antigo Cdigo de 1916, o Decreto n 20.910/32 fixou o prazo especial de cinco anos para o particular exercer a sua pretenso de reparao civil contra a Fazenda Pblica. Consoante lio do autor, o prazo prescricional quinquenal prevalece sobre o prazo trienal em face da especialidade do Decreto n 20.910/32:
Como j referido, o art. 206, 3, V, do Cdigo Civil fixa em trs anos o prazo da prescrio da ao versando pretenso de reparao civil. Essa regra no se aplica s aes que envolvam pretenso de reparao civil dirigida contra a Fazenda Pblica. Assim se passa porque a regra do Cdigo Civil genrica. A prescrio da ao versando pretenso contra a Fazenda Pblica est disciplinada de modo especial no Decreto n. 20.910/32, cujo art. 1 prev o prazo de cinco anos. O argumento de que o Cdigo Civil disciplina de modo genrico a todas as aes, inclusive aquelas contra a Fazenda Pblica, foi rejeitado j na vigncia do Cdigo anterior. O Cdigo de 1916 estabelecia que as aes pessoais prescreviam em 20 anos. Lembre-se que essa disposio constava do art. 177, cuja redao foi determinada pela Lei n. 2.437/55. Essa regra geral em nada afetou a disciplina especial que j estava prevista no Decreto n. 20.910/32. Ou seja, consagrou-se a orientao de que prevalecia a lei anterior especial sobre prescrio em face da Fazenda Pblica, a qual determinava o prazo de cinco anos para prescrio das aes. A lei posterior, que fixara o prazo de prescrio de vinte anos para as aes pessoais, foi reputada como norma geral, no apta a afetar a disciplina constante da norma especial. (JUSTEN FILHO, 2013, p. 1362-1363). Sem grifo no original.

Por sua vez, Di Pietro tambm reafirma a especialidade das normas que regem a prescrio no mbito do direito pblico desde os tempos do antigo Cdigo Civil. Demonstra, outrossim, que regra no direito brasileiro a vigncia simultnea de distintas normas especiais fixadoras de prazos prescricionais quinquenais para o exerccio de pretenso contra a Fazenda Pblica.

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Toda a matria de prescrio, com relao Administrao Pblica, disciplinada por normas de direito pblico e no pelo Cdigo Civil. A prescrio quinquenal tem sido prevista em inmeras leis que tratam de aes contra a Fazenda Pblica: Lei n 4.717, de 29-6-65, que regra a ao popular (art. 21), Lei n 8.429, de 2-6-92, sobre a improbidade administrativa (art. 23, I); Lei n 9.873, de 23-11-99, que dispe sobre prescrio de ao punitiva pela Administrao Pblica Federal (art. 1); ao de cobrana de crdito tributrio, prevista no artigo174 do Cdigo 23 Tributrio Nacional. [DI PIETRO, 2011, p.825). Sem grifo no original.

Posteriormente, Di Pietro (2011, p. 825), expressamente, tambm adere ao fundamento da especialidade do Decreto n 20.910/32, enunciando:
O Decreto n 20.910/32 estabelece normas especficas sobre a prescrio das aes contra a Fazenda Pblica, sua suspenso e interrupo, no restando afetada pelas novas disposies do Cdigo Civil. [DI PIETRO, 2011, p.825). Sem grifo no original.

Pelo vrtice da jurisprudncia, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia24, consoante o acrdo do Recurso Especial n 1.251.993/PR, relatado pelo Sr. Ministro Mauro Campbell, publicado em 19 de dezembro de 2012, pacificou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional de reparao civil contra a Fazenda Pblica de cinco anos. O fundamento do Tribunal de Cidadania tambm se apoia no critrio da especialidade do Decreto n 20.910/32. A Primeira Seo do Tribunal de Cidadania, naquele importante julgado, tambm colacionou argumentos de respeitados doutrinadores brasileiros, a exemplo de Rui Stoco. Verbis:
Nesse sentido, a lio de Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7 Ed. So Paulo, 2007; pgs. 207/208): "Segundo dispunha o art. 178, 10, VI, do CC/16, prescrevia em cinco anos qualquer direito contra a Fazenda Pblica. O atual Cdigo Civil em vigor no repetiu essa disposio, restando a indagao acerca do prazo prescricional para o Poder Pblico. A omisso foi intencional, pois o Cdigo Civil no rege as relaes informadas pelo direito pblico, entre o administrador e o administrando. Ademais, ainda que assim no fosse, cabe
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Quanto diversidade de normas especiais mencionadas, impende observar que no h registro de antinomia na doutrina ou na jurisprudncia entre as indigitadas normas especiais e os dispositivos legais do direito privado. Entrementes, nenhuma das normas elencadas por Di Pietro fixou prazo prescricional abaixo de cinco anos. Se o tivesse estabelecido, certamente, poderia ter surgido antinomia entre uma delas e o artigo 10 do Decreto n 20.910/32. 24 A Primeira Seo, composta por ministros da Primeira Turma e da Segunda Turma, aprecia matrias de Direito Pblico, com destaque para questes administrativas, tributrias e previdencirias, mandados de segurana contra ministros de Estado, entre outros temas.(http://www.stj.jus.br).

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obtemperar que a lei geral no revoga a legislao especial. (BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp n 1.251.993/PR, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, 2012). Sem grifo no original.

Para melhor compreender o argumento posto por Stoco e realado pelo Ministro Mauro Campbell, vale registrar que a citada omisso intencional do legislador do Cdigo Civil de 2002 justificvel pelo seguinte raciocnio: Quando o legislador do Cdigo de 1916 estabeleceu, por meio do artigo 178, o prazo de cinco anos para o exerccio de qualquer direito contra a Fazenda Pblica, no havia uma norma geral de direito pblico no Brasil para reger a matria, mas somente normas reguladoras de situaes especficas que no abarcavam todas as hipteses de dano causado pelo Estado ao particular. Por tal razo, Bevilqua inseriu expressamente esta matria de direito pblico na lei civil. De outra banda, quando o legislador redigiu o Cdigo de 2002, o Decreto n 20.910/32 j regulava inteiramente o prazo prescricional das dvidas passivas contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, de toda natureza. Assim posto, Miguel Reale, em respeito autonomia e especialidade do direito pblico, no repetiu a norma de Bevilqua na vigente lei civil, mantendo as regras do direito privado e do direito pblico apartadas por normas autnomas. Tal inferncia justifica a intencional omisso supracitada por Rui Stoco. A autonomia do direito pblico e a especialidade do decreto, novamente, so invocadas para justificar a inaplicabilidade do prazo prescricional trienal previsto pelo Cdigo Civil:
Assim, como o Decreto n 20.910/32, no revogou qualquer dispositivo do Cdigo Civil de 1916, referente a prescrio, o novo Cdigo Civil tambm no afeta o Decreto n 20.910, at porque, ao contrrio do Cdigo Civil, ele no disciplina a prescrio aplicvel nas relaes entre particulares, mas sim nas relaes que envolvam a Fazenda Pblica. [DI PIETRO, 2011, p.825). Sem grifo no original.

Por todo o exposto, a doutrina, bem como a jurisprudncia da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia se convergem no sentido da especializao do Decreto n 20.910/32. Nessa linha de inteleco, nem mesmo os defensores da prescrio trienal negam a especializao do referido decreto em face do Cdigo Civil. Mas o ponto nodal da divergncia entre a corrente da prescrio trienal e a corrente da prescrio quinquenal se focaliza no artigo 10 do decreto

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supramencionado, que dispe: O disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras. (BRASIL, 1932). Segundo os adeptos do prazo trienal, em ateno ao artigo 10, o artigo primeiro do decreto ditatorial perde a sua vigncia ou eficcia diante do artigo 206, 3, V do Cdigo Civil ou diante de qualquer outra norma mais favorvel Fazenda Pblica. Di Pietro (2011, p. 825), porm, manifesta-se contrariamente ao argumento posto no pargrafo precedente, inferindo que a prescrio quinquenal no mais pode ser vista como um privilgio da Fazenda Pblica. Por seu turno, Stoco, citado em paradigmtica deciso do Superior Tribunal de Justia, adota o critrio teleolgico, prelecionando que a mens legis do Decreto n 20.910/32 est assentada em finalidade oposta ao privilgio da Fazenda Pblica, qual seja, a proteo coletividade em detrimento do Estado:
[...] E para no deixar qualquer dvida a respeito, o Dec. 20.910, de 06.01.32, preceitua que as aes contra as pessoas jurdicas de direito pblico prescrevem em cinco anos. Ps a lume, assim, o princpio da actio nata. No se pode mesmo admitir que os direitos defendidos por particulares sejam imprescritveis, mormente quando se tem em vista o claro propsito do legislador de editar o Dec. 20.910, de 06.01.32, que foi o de conceder estabilidade s relaes entre a Administrao e seus administrados e servidores, em prol, inclusive, dos interesses maiores da prpria coletividade, independentemente de consideraes ligadas 25 a noes de injustia ou iniquidade da soluo legal. (STOCO , 2007 apud STJ, Primeira Seo, 2012).

Outrossim, Justen Filho combate a tese da perda de vigncia ou da ineficcia tcnico-jurdica do artigo primeiro por fora do artigo 10 do Decreto 20.910/32, com fundamento na interpretao conforme a constituio26, como tcnica de deciso que vai alm dos critrios hermenuticos clssicos. Para o autor, o artigo 10 no foi recepcionado pela Constituio de 1988:
Nesse ltimo julgado, o voto do Relator invocou um princpio de proteo Fazenda Pblica, que teria conduzido, no passado, reduo dos
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STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7 ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 207/2008. 26 3.7.1.1. Sentena interpretativa de rechao Diante de duas possveis interpretaes que determinado ato normativo possa ter, por meio das sentenas interpretativas de rechao, a Corte Constitucional adota aquela que se adqua constituio, repudiando qualquer outra que contrarie o texto constitucional. (LENZA, 2011, p. 152).

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prazos prescricionais de aes exercitadas perante ela. Ademais, aludiu ao art. 10 do Decreto n. 20.910/32, que previu que o disposto nos artigos anteriores no altera as prescries de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas s mesmas regras. Com o maior respeito, os dois argumentos so improcedentes. As orientaes polticas norteadas proteo da Fazenda Pblica em face dos cidados deixaram de ser recepcionadas pela Constituio de 1988. A dita Constituio Cidad impregnada pelo r econhecimento e proteo aos direitos fundamentais dos cidados, inclusive perante o Estado. Justamente por isso, a CF/88 na esteira de uma longa tradio constitucional impe a responsabilidade objetiva da Administrao Pblica por aes e omisses aptas a acarretar danos a particulares. Em suma, a ordem constitucional brasileira adota principiologia oposta quela referida no v. acrdo. O regime da responsabilizao civil da Administrao Pblica muito mais severo do que o reservado para os particulares. [...] Em suma, a eventual vontade do legislador de 1932 de beneficiar a Fazenda Pblica em detrimento dos cidados no pode ser invocada depois da edio da CF/1988. [JUSTEN FILHO, 2013, p 1365]. Sem grifo no original.

De outro lado, o Superior Tribunal de Justia tambm afasta a aplicao do artigo 10 do Decreto n 20.910/32 com fundamento nos mtodos literal e teleolgico de interpretao. Consoante a mencionada interpretao, a restrio do artigo 10 ao artigo primeiro somente seria aplicvel s normas editadas anteriormente ao decreto e no s que foram editadas posteriormente. Verbis:
A norma expressamente prev que o disposto no referido decreto "no altera" eventuais prescries de menor prazo constantes em leis e regulamentos, o que inequivocamente remete idia de legislao em vigor poca e que contivesse prazos mais reduzidos em favor da Fazenda Pblica. Como exemplo de tal afirmao pode ser citado o disposto no Decreto 20.230/31 ("Interpreta a prescrio alfandegria instituda no art. 666 da nova Consolidao das Leis das Alfndegas"), que dispe no artigo 1: "A prescrio especial, regulada pelo art. 666 da Nova Consolidao das Leis das Alfndegas e Mesas de Rendas, compreende unicamente os erros ou enganos provenientes do clculo dos direitos, taxa incompetente, reduo de pesos e medidas e outros da mesma natureza, cujas provas permanecerem nos despachos, de acordo com a legislao que a instituiu". (BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp n 1.251.993/PR, Relator: Min. Mauro Campbell Marques, 2012).

Finalmente, outro critrio adotado pela ala da prescrio quinquenal referese aplicao do mtodo sistemtico, segundo o qual a norma individualmente considerada no se desgarra do sistema normativo por ela integrado. Esse critrio de soluo de aparente antinomia defendido no mbito do Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos:
A prevalncia do prazo quinquenal decorre da interpretao sistemtica das normas que disciplinam especificamente a prescrio das pretenses contra o Estado, por se tratar de uma tnica no regime de Direito

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Pblico. Assim, no h como aplicar a regra do Cdigo Civil que est a disciplinar as relaes de Direito Privado. Diante do exposto, nego provimento ao Agravo Regimental. como voto. (BRASIL, Superior Tribunal de Justia, AgRg no REsp 1.262.568 / RS. Relator Min. Herman Benjamim, 2011).

Eis a, portanto, os fundamentos da corrente doutrinria e jurisprudencial defensora do prazo prescricional ampliado para o exerccio da reparao civil contra a Fazenda Pblica. Cotejando-se as teses antagnicas, de salientar que a ala da prescrio trienal arrima o seu entendimento no clssico protecionismo principiolgico e normativo Fazenda Pblica, assim como na derrogao do artigo primeiro do Decreto n 20.910/32. De outro lado, a ala da prescrio quinquenal fundamenta a sua interpretao na reiterao de prazos prescricionais quinquenais fixados por diversas normas do sistema normativo brasileiro e na especialidade do Decreto n 20.910/32. Entretanto, do mesmo modo que a prescrio trienal no pode ser acolhida com fundamento na proteo estatal em face do particular, a prescrio quinquenal com supedneo na reiterada produo legislativa, tambm no merece melhor sorte, visto que o argumento se orienta, meramente, pelos critrios do costume e da tradio. Contudo, infere-se que a deduo da prescrio quinquenal, arrimada na premissa da especialidade, encontra amparo lgico e jurdico no Decreto-lei n 4.657/42 (Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro). Por ltimo, cabe reafirmar que a interpretao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia foi pacificada, a partir de 19 de dezembro de 2012, no sentido de reconhecer a prescrio quinquenal. Malgrado, no quer dizer isso que o problema posto esteja resolvido, haja vista que o argumento de autoridade no se compatibiliza com a verdade cientfica. Alm disso, a doutrina da ala antagnica no se curvou ao consenso do Tribunal de Cidadania. Tal constatao corroborada pela atualizada obra de Fernanda Marinela, que ainda hoje, defende o prazo prescricional trienal para o exerccio do direito de ao de reparao civil contra o Estado.

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6 CONCLUSO De tudo o que foi explicado, discutido e demonstrado ao longo do desenvolvimento desta investigao, concluiu-se que o artigo 206, 3, V do Cdigo Civil Brasileiro no revogou o artigo primeiro do Decreto n 20.910/32, nem o artigo 1-C da Lei n 9.494/97. Desta forma, o prazo para o exerccio da pretenso da reparao civil contra a Fazenda Pblica pelo particular de cinco anos. A concluso de que no houve a indigitada revogao assentou-se na Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro, cujo artigo 2, 2, ao fixar os critrios de interpretao jurdica, determinou que a lei nova geral no revoga, nem modifica a lei especial. Nesse contexto, ficou claro que o atual Cdigo Civil lei geral que no faz qualquer referncia aos prazos prescricionais para o exerccio de pretenso reparao civil contra as Fazendas Pblicas em seus artigos 205 e 206. Ao contrrio, o Decreto-lei n 20.910/32 e a Lei n 9.494/97 so normas especiais que acresceram elementos especializantes aos dispositivos que tratam da prescrio, quais sejam: as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza. De lado oposto, o revogado Cdigo de 1916, no artigo 178, 10, inciso VI prescrevia expressamente que toda e qualquer ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deveria ser proposta no prazo de cinco anos, contado do ato ou fato. Com efeito, a mencionada omisso do legislador no constituiu mero evento atribudo ao acaso ou a falha legislativa. Explicou-se a omisso pelo fato de que, poca da edio do Cdigo de Bevilqua, no havia uma norma geral de Direito Pblico para reger a prescrio da pretenso reparao civil contra a Fazenda Pblica. Por tal motivo, o legislador inseriu a matria no revogado cdigo. Nessa perspectiva, no perodo em que foi elaborado o Cdigo de 2002, o Decreto n 20.910/32 j regulava inteira e especialmente o prazo prescricional das dvidas passivas contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, de toda natureza. No obstante, no ano de 1997, o legislador ainda editou outra norma, qual seja, a Lei n 9.494, cujo artigo primeiro tambm prescreveu especialmente o prazo de

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cinco anos para o cidado obter indenizao por danos causados por agentes de pessoas jurdicas. Por bvio, Miguel Reale, em respeito especialidade do Decreto-lei n 20.910/32 e da Lei n 9.494/97, no repetiu o contedo do artigo 178, 1, VI do cdigo de Bevilqua na vigente Lei n 10.406/2002, mantendo as regras do direito privado e do direito pblico definitivamente apartadas por normas distintas. De outro vrtice, a deduo de que a prescrio trienal a mais compatvel com o ordenamento jurdico vigente, por ser mais benfica Fazenda Pblica, no se confirma, visto que tal premissa foi rechaada pelo princpio da interpretao constitucional denominado interpretao conforme a constituio. Essa inferncia arrimada nos direitos fundamentais e no princpio constitucional da igualdade, que no admitem discriminaes injustas contra o ser humano ou privilgios injustificados em favor do Estado. Ao contrrio, quaisquer privilgios ou supremacia do Poder Pblico em detrimento do indivduo somente sero assegurados enquanto necessrios consecuo dos fins da Administrao. Nesse caso, a supremacia no milita em favor do Estado, na medida em que no h interesse pblico primrio ou secundrio a legitimar tal discrmen. Do mesmo modo, o argumento de que o prazo prescricional de trs anos, fixado pelo artigo 206, 3, V do atual Cdigo Civil, por ser genrico deve ser estendido em favor da Fazenda Pblica, tambm no vlido, porque apesar de a premissa da generalidade ser verdadeira, a concluso falaciosa, visto que a proposio omitiu a existncia da norma especial. Enfim, o Cdigo Civil no revogou o artigo primeiro do Decreto n 20.910/32, nem o artigo 1-C da Lei n 9.494/97. Portanto, o prazo prescricional da reparao civil contra a Fazenda Pblica continua sendo de cinco anos.

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