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Caderno Especial

CADERNO I
(2. EDIO)

O NOVO PROCESSO CIVIL


CONTRIBUTOS DA DOUTRINA PARA A COMPREENSO DO NOVO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL

dezembro de 2013

O Novo Processo Civil um conjunto de Cadernos que o CEJ decidiu elaborar com o objetivo de fornecer comunidade jurdica um conjunto de elementos de trabalho que pudessem facilitar a abordagem e complementar o estudo do Cdigo de Processo Civil vigente desde 01 de setembro de 2013. Com uma vertente essencialmente prtica e

vocacionada para os profissionais do Direito espera-se que seja um contributo para a necessria reflexo sobre as novas solues normativas. O Caderno I corresponde estrutura das Jornadas do Processo Civil organizadas em abril pelo CEJ, acrescido de outros textos, uns originais, outros produzidos noutras conferncias. O Caderno II conter textos que foram sendo produzidos pela doutrina ao longo do processo legislativo e permitir compreender a evoluo de muitas das solues legais e o porqu das opes tomadas. O Caderno III conter trabalhos e estudos dos Auditores de Justia do 30 Curso que, sob a orientao dos docentes do CEJ, foram elaborados sobre o novo CPC, durante o ano de 2013.

Ficha Tcnica Jurisdio Civil, Processual Civil e Comercial Carla Cmara Francisco Martins Gabriela Cunha Rodrigues Laurinda Gemas Margarida Paz Pedro Caetano Nunes Nome: Caderno I O Novo Processo Civil Contributos da doutrina para a compreenso do Novo Cdigo de Processo Civil (2. Edio) Categoria: Caderno Especial O Novo Processo Civil Intervenientes: Joo Correia (Advogado e Coordenador da Comisso de Reforma do Processo Civil) Rui Moreira (Juiz Auxiliar do Tribunal da Relao do Porto) Isabel Alexandre (Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa) Paulo Ramos de Faria (Juiz de Direito dos Juzes Cveis do Porto) Lucinda Dias da Silva (Professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra) Gabriela Cunha Rodrigues (Juza de Direito, Docente do Centro de Estudos Judicirios e Membro da Comisso de Reforma do Processo Civil) Margarida Paz (Procuradora-Adjunta, Docente do Centro de Estudos Judicirios) Jos Vieira e Cunha (Juiz Desembargador do Tribunal da Relao do Porto) Maria Joo Faro (Juza de Direito das Varas Cveis de Lisboa) Paulo Pimenta (Docente do Departamento de Direito da Universidade Portucalense, Advogado e Membro da Comisso de Reforma do Processo Civil) Jos Manuel Lebre de Freitas (Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa e Advogado) Artur Cordeiro (Juiz de Direito, Vogal do Conselho Superior da Magistradtura) Joel Timteo Pereira (Juiz de Direito, Adjunto do Gabinete de Apoio do Conselho Superior da Magistratura)

Manuel Tom Soares Gomes (Juiz Desembargador no Tribunal da Relao de Lisboa) Armindo Ribeiro Mendes (Docente da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, Advogado e Membro da Comisso de Reforma do Processo Civil) Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Juza Conselheira do Supremo Tribunal de Justia) Laurinda Gemas (Juza de Direito, Docente do Centro de Estudos Judicirios) Miguel Teixeira de Sousa (Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Membro da Comisso de Reforma do Processo Civil) Joo Paulo Remdio Marques (Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e Membro da Comisso de Reforma do Processo Civil)

Reviso final: Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz de Direito) Joana Caldeira (Tcnica Superior do Departamento da Formao do CEJ)

Nota:

Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico

NDICE

INTRODUO APLICAO DA LEI NO TEMPO ....................................................................7 O novo CPC e as normas transitrias constantes da Lei n. 41/2013, de 26/06 - Laurinda Gemas............................................................................................................................................ 9 PARTE I PRINCPIOS ESTRUTURANTES DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ............................ 49 As linhas orientadoras da Reforma do Processo Civil - Joo Correia .......................................... 51 Videogravao da comunicao .......................................................................................... 58 Os princpios estruturantes do processo civil portugus e o projecto de uma nova Reforma do Processo Civil - Rui Moreira......................................................................................................... 59 O dever de gesto processual do juiz na proposta de lei relativa ao novo Cdigo de Processo Civil - Isabel Alexandre ................................................................................................................ 85 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 111 O instituto da gesto processual: breve comentrio ao artigo 6. do Cdigo de Processo Civil portugus (excertos) - Paulo Ramos Faria ................................................................................ 113 PARTE II OS PROCEDIMENTOS CAUTELARES ................................................................... 125 As alteraes no regime dos procedimentos cautelares, em especial a inverso do contencioso - Lucinda Dias da Silva ............................................................................................................... 127 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 142 PARTE III A AO DECLARATIVA .................................................................................... 143 A aco declarativa comum - Gabriela Cunha Rodrigues ......................................................... 145 Notas esquemticas sobre o novo regime dos incidentes de interveno de terceiros no novo CPC - Margarida Paz ................................................................................................................. 175 A audincia prvia no Cdigo Revisto - 2013 - Jos Vieira e Cunha ......................................... 201 A audincia prvia - Maria Joo Sousa Faro ............................................................................. 213 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 223 Os temas da prova - Paulo Pimenta .......................................................................................... 225 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 253 Os temas da prova - Jos Manuel Lebre de Freitas ................................................................... 255 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 265 A fase da instruo e os novos meios de prova no Cdigo de Processo Civil de 2013 - Isabel Alexandre .................................................................................................................................. 267 Audincia de julgamento no projecto do cdigo de Processo Civil - Artur Cordeiro ................ 297 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 315

A sentena, em especial a deciso de facto - Joel Timteo Pereira .......................................... 317 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 329 Decises Judiciais: simplificar a escrita, comunicar melhor, ganhar eficcia - Manuel Tom Soares Gomes ............................................................................................................................ 331 Videogravao da comunicao.359 PARTE IV OS RECURSOS................................................................................................. 361 A regulamentao dos recursos no futuro - Cdigo de Processo Civil - Armindo Ribeiro Mendes363 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 394 Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil - Maria dos Prazeres Pizarro Beleza ............................................................................................................................ 395 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 412 PARTE V A AO EXECUTIVA ......................................................................................... 413 A execuo - presente e futuro: o papel ideal de cada um dos intervenientes - Laurinda Gemas.415 Notas esquemticas sobre a fase de penhora (arts. 735. a 785.) no novo CPC - Margarida Paz.447 A execuo das dvidas dos cnjuges: perspectivas de evoluo - Miguel Teixeira de Sousa .. 477 Videogravao da comunicao ........................................................................................ 493 PARTE VI OS PROCESSOS ESPECIAIS ............................................................................... 495 Alguns aspectos processuais da tutela da personalidade humana no Novo Cdigo de Processo Civil de 2013 - Joo Paulo Remdio Marques ........................................................................... 497 Videogravao da comunicao ....................................................................................... 519

NOTA: Pode clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente para o tema em questo.

Registo das revises efetuadas ao e-book

Identificao da verso Verso inicial 16/12/2013

Data de atualizao

Introduo A aplicao da lei no tempo

O novo CPC e as normas transitrias constantes da Lei n. 41/2013, de 26/06

Artigo 8. Entrada em vigor A presente lei entra em vigor no dia 1 de setembro de 2013.

A1 entrada em vigor duma nova lei processual coloca problemas de aplicao da lei no tempo cuja soluo , pelo menos em parte, alcanada atravs de disposies transitrias especiais (especificamente criadas para definir o campo de aplicao temporal dum determinado diploma). a anlise dessas disposies, inseridas na lei preambular do novo Cdigo de Processo Civil (arts. 2. a 8.), que vou tentar fazer, desde j adiantando que as mesmas no do resposta integral e clara a todas as questes suscitadas pela revogao do anterior CPC e incio de vigncia do diploma que o veio substituir. Ser, pois, necessrio interpretar tais disposies, procurando identificar a sua razo de ser (o esprito da norma), bem como atentar nas disposies transitrias que regem sobre o mbito temporal das leis processuais reguladoras de determinadas matrias (ex. o art. 136. do novo CPC), e recorrer analogia ou a princpios gerais do direito transitrio, tendo presentes os ensinamentos da doutrina, considerando-se a este propsito exemplar a lio do Professor Antunes Varela, in Manual de Processo Civil (Antunes Varela Sampaio e Nora Jos Miguel Bezerra, 2. edio, Coimbra Editora, pginas 45 a 65). A orientao geral no que diz respeito lei processual no sentido da aplicao imediata da lei nova, no apenas s aes intentadas aps a sua entrada em vigor (aes futuras), mas a todos os atos que se venham a realizar futuramente, mesmo que esses atos devam ser praticados em aes pendentes. Este princpio, da aplicao imediata da nova lei processual, extrai-se do art. 12. do Cdigo Civil quando a se determina que a lei dispe para o futuro. Mas do art. 12. do Cdigo Civil resulta tambm a ideia de que a lei nova no regula os factos pretritos, no podendo afetar os efeitos j produzidos por estes, o que significa, no mbito do direito processual, que a validade e regularidade dos atos processuais anteriores se continuar a aferir pela lei antiga, podendo mesmo justificar-se a aplicao da lei antiga a atos

O presente texto serviu de suporte a diversas intervenes realizadas no mbito das aes de formao

contnua de magistrados organizadas pelo CEJ de 11 de setembro a 15 outubro de 2013, bem como a outras aes de formao, em parceria do CEJ com o Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados, que tiveram lugar em Cascais (1 de outubro de 2013) e Lisboa (5, 18 e 22 de novembro de 2013).

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posteriores entrada em vigor da nova lei, se tal for necessrio para que os atos anteriormente realizados no percam a utilidade que tinham (obra citada, pg. 49).

Artigo 4. Norma revogatria So revogados: a) O Decreto-Lei n. 44 129, de 28 de dezembro de 1961, que procedeu aprovao do Cdigo de Processo Civil; b) O Decreto-Lei n. 211/91, de 14 de junho, que procedeu aprovao do Regime do Processo Civil Simplificado; c) O Decreto-Lei n. 184/2000, de 10 de agosto, que procedeu aprovao do regime das marcaes de audincias de julgamento; d) O Decreto-Lei n. 108/2006, de 8 de junho, que procedeu aprovao do Regime Processual Civil Experimental; e) Os artigos 11. a 19. do Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de novembro; f) O Decreto-Lei n. 4/2013, de 11 de janeiro, que procedeu aprovao de um conjunto de medidas urgentes de combate s pendncias em atraso no domnio da ao executiva.

A propsito da alnea a) do artigo, de salientar que no foram revogados os sucessivos diplomas legais que alteraram o DL n. 44 129, embora estejam, por decorrncia, tacitamente revogados, os preceitos que se limitaram a introduzir alteraes na redao de normas do Cdigo de Processo Civil ou a aditar novos artigos. No entanto, alguns desses diplomas, em particular o DL n. 38/2003, de 8 de maro, ou o DL n. 303/2007, de 24 de agosto, continuam a ser da maior relevncia, sobretudo no que concerne s normas transitrias dos mesmos constantes, as quais devem, pontualmente, ser conjugadas com as disposies transitrias constantes da Lei n. 41/2013 (em particular as dos arts. 6. e 7., n. 1). Revogado em bloco, no dia 1 de setembro de 2013, o Decreto-Lei n. 44 129, de 28 de dezembro de 1961, que aprovara o anterior CPC, no se justificava manter a revogao parcelar de determinados preceitos desse Cdigo prevista no art. 6., n. 2, da Lei n. 23/2013, de 5 de maro (que aprovou o Regime Jurdico do Processo de Inventrio), tanto mais que esta s produziria efeitos no dia 2 de setembro de 2013, aquando da entrada em vigor da Lei n. 23/2013.

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O art. 29. da Portaria n. 278/2013, de 26 de agosto, veio determinar a aplicao das disposies legais (CPC) em vigor a 31 de agosto aos inventrios pendentes. Embora se trate de norma hierarquicamente inferior ao art. 4. da Lei n. 41/2013, parece revestir natureza interpretativa do art. 7. da Lei n. 23/2013, de 5 de maro, que determina a no aplicao do disposto nessa lei aos processos de inventrio que, data da sua entrada em vigor, se encontrem pendentes. Considerando que a referida Portaria e a Lei n. 23/2013 entraram em vigor no dia 2 de setembro de 2013 (cfr. art. 8. da referida Lei n. 23/2013 e art. 31. da Portaria n. 278/2013) e que a Lei n. 41/2013 entrou em vigor no dia 1 de setembro de 2013 (cfr. art. 8.), fcil concluir que o legislador no teve o cuidado de harmonizar os dois diplomas legais. Num esforo interpretativo, procurando harmonizar os diferentes preceitos legais, entende-se que o legislador pretendeu estabelecer um regime transitrio, determinando que os preceitos legais sobre inventrio expressamente previstos no art. 6., n. 2, da Lei n. 23/2013 continuam a ser aplicveis aos processos de inventrio instaurados at ao dia 2 de setembro de 2013 (incluindo, pois, os processos eventualmente entrados no dia 1 de setembro). A alnea f) do preceito em apreo, que se limitar a prever a revogao do Decreto-Lei n. 4/2103, de 11 de janeiro, que aprovou um conjunto de medidas urgentes de combate s pendncias em atraso no domnio da ao executiva, deve ser conjugada com o art. 6., n. 1, da Lei n. 41/2013, impondo-se a compatibilizao dos regimes em causa, o que se mostra possvel, face sua similitude: art. 2. do Decreto-Lei n. 4/2013 versus art. 750., n. 1, do CPC; art. 3. do Decreto-Lei n. 4/2013 versus art. 281., n. 5, do CPC; art. 4. do Decreto-Lei n. 4/2013 versus art. 721., n. 3, do CPC. Assim, se, data de entrada em vigor do novo CPC, a execuo no foi extinta (se no foi comunicada eletronicamente pelo agente de execuo a extino), ser de aplicar a lei nova, pois todas as novas causas de extino da execuo so de aplicao imediata. O credor poder, sendo caso disso, requerer a renovao da instncia executiva arts. 808., 849. e 850. do novo CPC.

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Artigo 2. Remisses 1 As referncias, constantes de qualquer diploma, ao processo declarativo ordinrio, sumrio ou sumarssimo consideram-se feitas para o processo declarativo comum. 2 Nos processos de natureza civil no previstos no Cdigo de Processo Civil, as referncias feitas ao tribunal coletivo, que deva intervir nos termos previstos neste Cdigo, consideram-se feitas ao juiz singular, com as necessrias adaptaes, sem prejuzo do disposto no n. 5 do artigo 5..

So exemplos de referncias a que se reporta o n. 1 do artigo as constantes dos arts. 139. (na audincia de julgamento do apenso de verificao de crditos so observados os termos estabelecidos para o processo declaratrio sumrio) e 148. (as aes para verificao ulterior de crditos correm por apenso aos autos da insolvncia e seguem, qualquer que seja o seu valor, os termos do processo sumrio) do Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas (CIRE) e 49., n. 2, do Cdigo de Processo do Trabalho (determina que ao processo declarativo comum se aplicam subsidiariamente as disposies do Cdigo de Processo Civil sobre o processo sumrio). De considerar tambm a ao sumarssima a que se refere o art. 13., n. 3, da Lei n. 34/2004, de 29-07 (a chamada lei de acesso ao direito e aos tribunais, onde se prev que as aes para cobrana das importncias de custas devidas no caso de aquisio pelo beneficirio de apoio judicirio de meios econmicos suficientes seguem a forma sumarssima). No entanto, esta norma est longe de dar resposta a todas as implicaes prticas decorrentes da entrada em vigor do novo CPC, por duas ordens de razo. Nem sempre suficiente substituir a referncia a um processo declarativo especial pela referncia ao processo declarativo. Assim, na comarca da Grande Lisboa-Noroeste, est instalado um Juzo de Pequena Instncia Cvel, cuja competncia, conforme previsto no art. 130. da Lei n. 52/2008, de 28 de agosto, consiste em preparar e julgar as causas cveis a que corresponda a forma de processo sumarssimo e as causas cveis no previstas no Cdigo de Processo Civil a que corresponda processo especial e cuja deciso no seja susceptvel de recurso ordinrio. Ora, porque no parece que se tenha pretendido alterar a lei reguladora da competncia, tornando o Juzo de Pequena Instncia Cvel liquidatrio e alargando a competncia do Juzo de Mdia Instncia Cvel, no basta substituir esta referncia pela

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referncia ao processo declarativo comum.2 Neste caso, resta apelar ao critrio do valor da causa e ter presente o que dispunha o art. 462. do CPC revogado, interpretando de forma atualista o referido art. 130., considerando que so da competncia do Juzo de Pequena Instncia Cvel aes cujo valor no ultrapassa o valor fixado para a alada do tribunal de comarca destinadas ao cumprimento de obrigaes pecunirias, indemnizao por dano e entrega de coisas mveis, no havendo procedimento especial. Por outro lado, em muitos diplomas avulsos as referncias no so feitas ao processo declarativo ordinrio, sumrio ou sumarssimo, mas a concretos atos processuais ou a determinados artigos especficos do Cdigo de Processo Civil, impondo-se, em regra, uma interpretao atualista. Alguns exemplos da segunda situao: O art. 15.-D, n. 3), da Lei n. 6/2006, de 27-02, na redao introduzida pela lei n. 31/2012, de 14-08, determina que notificao do requerido no procedimento especial de despejo se aplica, com as necessrias adaptaes, o disposto no art. 236., nos n.s 3 a 5 do art. 237.-A e no n. 2 do art. 238. do CPC, no havendo lugar advertncia prevista no art. 241.; estas normas correspondem ao art. 228., n.s 3 a 5, 229., 230., n. 2, e 233. do novo CPC; A recente Lei da Mediao, a Lei n. 29/2013, de 19 de abril, refere-se (no art. 45.) ao art. 279.-A do CPC, que corresponde hoje ao art. 273. do novo CPC; O art. 62. do Cdigo de Processo do Trabalho, refere-se audincia preliminar e determina que mesma se aplica o disposto no art. 508.-A do CPC, o que significa hoje, merc de interpretao atualista, audincia prvia a que se refere o art. 591.; O art. 131., n. 1, al. d), do mesmo Cdigo, a propsito dos processos especiais emergentes de acidente de trabalho, refere que o juiz deve proferir despacho saneador destinado, alm do mais, a seleccionar a matria de facto relevante para a deciso da causa, segundo as vrias solues plausveis da questo de direito, que deva considerar-se controvertida. Como, no novo CPC, desapareceu o despacho de seleo da matria de facto e a deciso autnoma da matria de facto (com respostas aos quesitos da Base Instrutria), ser que esta norma deve ser considerada norma especial e continuar a ser aplicvel nos seus precisos termos ou, ao invs, impe-se uma interpretao atualista no sentido de considerar que o juiz

, alis, curioso que o novo CPC tenha deixado de prever a forma de processo como fator determinante da

competncia na ordem interna e a incompetncia relativa em razo da forma de processo (cfr. arts. 60. e 102.).

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dever to s proferir despacho a identificar o objeto do litgio e a enunciar os temas da prova? Parece mais defensvel o primeiro entendimento, havendo, todavia, que conjugar o preceito com o estabelecido no n. 2 do mesmo artigo, que manda observar tramitao subsequente os termos do processo comum regulados nos arts. 63. e seguintes, sendo os arts. 68. a 73., do mesmo Cdigo, atinentes discusso e julgamento da causa e sentena; Tambm face ao art. 68., n. 5, do Cdigo de Processo de Trabalho, nos termos do qual a matria de facto decidida imediatamente por despacho, ou por acrdo, se o julgamento tiver decorrido perante tribunal coletivo, se coloca a questo de saber se ou no indispensvel que a matria de facto seja decidida por despacho, integrado ainda na audincia de discusso e julgamento da causa - o qual pode ser proferido de imediato aps os debates (alegaes obre matria de facto e sobre matria de direito) ou, volvidos poucos dias, se a complexidade da matria de facto, o justificar.

Quanto ao n. 2 do artigo, estabelece que nos processos de natureza civil no previstos no Cdigo de Processo Civil, as referncias feitas ao tribunal coletivo, que deva intervir nos termos previstos neste Cdigo, consideram-se feitas ao juiz singular, com as necessrias adaptaes (sem prejuzo do disposto no n. 5 do artigo 5.). Esta norma de direito transitrio sobre a interveno do tribunal coletivo deve ser conjugada com a constante do n. 5 do art. 5. da Lei n. 41/2013, a se prevendo que, nas aes pendentes (em 1 de setembro de 2013) em que tenha sido admitida a interveno do tribunal coletivo, o julgamento ainda ser realizado por esse tribunal.3 Mas no parece que estas duas normas sejam suficientes para perceber at que ponto se pretendeu eliminar a interveno do tribunal coletivo e disciplinar todas as implicaes da decorrentes. Desde logo, coloca-se a questo de saber o que so processos de natureza civil no previstos no Cdigo de Processo Civil. que no fcil descortinar processos de natureza civil, no sentido estrito, no previstos no CPC em que possa haver lugar interveno do Tribunal coletivo4.
3

Assim, nos processos pendentes em 1 de Setembro de 2013 (aquando da entrada em vigor da Lei n.

41/2013, de 26-06) em que tiver j sido admitido a interveno do tribunal coletivo, poder vir a ser necessrio suscitar a incompetncia relativa conforme previsto no n. 4 do art. 110. do CPC revogado, aplicando-se este preceito na falta de norma equivalente no novo CPC (cfr. art. 104. do NCPC).
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Vrios processos de natureza civil podem nem ser tramitados nos tribunais, como o caso do

procedimento especial de despejo que corre termos no Balco Nacional do Arrendamento, do novo

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No obstante a natureza, porventura mais administrativa do que civil, dos processos de expropriao litigiosa, admite-se que estes integrem a previso normativa em apreo, considerando que so, pelo menos por enquanto, da competncia dos tribunais judiciais e que a interveno do tribunal coletivo pode ser requerida no requerimento de interposio de recurso da deciso arbitral cfr. art. 58. do Cdigo das Expropriaes, aprovado pela Lei n. 168/99, de 18 de setembro. Mas ser que tambm cabe aqui o processo declarativo comum laboral, designadamente o disposto nos n.s 3 e 4 do art. 68. do Cdigo de Processo do Trabalho5? Admite-se que a resposta possa ser afirmativa, porque, os tribunais do trabalho ou, na terminologia da nova Lei de Organizao do Sistema Judicirio, a Lei n. 62/2012, de 26-08, as seces do trabalho, tm competncia cvel6. No entanto, a ser assim, uma ressalva se impe: a interveno do tribunal coletivo continua a ser possvel nas causas em que os juzes sociais devam integrar o coletivo (cfr. art. 126. da LOSJ).7

Com efeito, o art. 117. do CPC continua a prever causas de impedimento nos tribunais coletivos ( partida, o que a se dispe deveria ter carcter transitrio), ou que o art. 127. da nova LOSJ regule a constituio de tribunal coletivo nas seces de trabalho, e at o disposto no art. 134., al. b), da nova LOSJ, nos termos do qual compete ao tribunal coletivo julgar as questes de facto e de direito nas aes e nos incidentes e execues que sigam os termos do processo de declarao, sempre que a lei do processo o determine. A primeira norma poder ter o alcance de se reportar aos tribunais superiores, para alm de, como acontece com as demais, poderem regular as situaes j referidas em que h lugar interveno do tribunal coletivo (de cuja constituio faam parte juzes sociais).

processo de inventrio tramitado nos Cartrios Notariais ou do processo de divrcio por mtuo consentimento da competncia das Conservatrias do Registo Civil.
5

Preceitua o n. 3 deste artigo que a instruo, discusso e julgamento da causa incumbem ao tribunal

coletivo nas causas de valor superior alada da Relao desde que ambas as partes o requeiram e nenhuma tenha requerido a gravao da audincia. O n. 4, por sua vez, dispe que a gravao da audincia ou a interveno do tribunal coletivo devem ser requeridas na audincia preliminar, se a esta houver lugar, ou at 20 dias antes da data fixada para a audincia de julgamento.
6

Cfr. art. 85. da Lei n. 3/99, de 13 de janeiro, art. 118. da Lei n. 52/2008, de 28 de agosto, e art. 126. da

Lei n. 62/2013, de 26 de agosto.


7

Alis, tambm parece inquestionvel que se mantem a possibilidade de interveno do tribunal coletivo,

composto por juzes sociais, nos processos de natureza civil da jurisdio de famlia e crianas cfr. art. 115. da Lei n. 147/99, de 01 de setembro (Lei de Proteo de Crianas e Jovens em Perigo).

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A eliminao do tribunal coletivo no processo civil tem reflexos que no tero sido devidamente considerados porventura porque se ter inicialmente pensado que o novo CPC entraria em vigor ao mesmo tempo que a nova LOSJ. Com efeito, nos termos dos arts. 22. da Lei n. 3/99, 24. da Lei n. 52/2008 e 38. da nova LOSJ, a competncia fixa-se no momento em que a ao se prope, sendo irrelevantes as modificaes de facto e as de direito, salvo, neste ltimo caso, se for suprimido o rgo a que a causa estava afeta ou lhe for atribuda competncia de que inicialmente carecia para o conhecimento da causa. Assim, nos processos declarativos que, apesar do valor superior alada da Relao, eram da competncia dos Juzos Cveis (e no das Varas Cveis ou do Juzo de Grande Instncia Cvel) porque para eles no estava prevista a interveno de tribunal coletivo (quase todas as aes especiais) cfr. arts. 97., n. 1, al. a), e 99. da Lei n. 3/99, e arts. 128., n. 1, al. a), e 129. da lei n. 52/2008 -, com a eliminao das vrias formas de processo e com a eliminao da interveno do tribunal coletivo, coloca-se a questo de saber se passaram a ser da competncia das Varas Cveis ou do Juzo de GIC, para a devendo ser remetidos, ao abrigo do art. 61. do novo CPC (anterior art. 64., nos termos do qual quando ocorra alterao da lei reguladora da competncia considerada relevante quanto aos processos pendentes, o juiz ordena oficiosamente a sua remessa para o tribunal que a nova lei reguladora considera competente). Desde j se adianta que tal no parece legtimo e razovel. que o legislador no pretendeu com o novo CPC alterar as regras reguladoras da competncia dos tribunais, o que s dever acontecer, pelo menos de forma mais abrangente, com a nova LOSJ (Lei n. 62/2013), a qual deveria entrar em vigor ao mesmo tempo que o novo CPC8. De salientar que, no art. 117., n. 1, al. a), desta Lei, se encontra estabelecida a competncia da seco cvel da instncia central em moldes bastantes mais apertados: a preparao e julgamento das aes declarativas cveis de processo comum de valor superior a 50.0009. Na verdade, com as leis em vigor e na falta de norma transitria reguladora da competncia das varas cveis (ou dos Juzos de GIC) at entrada em vigor da nova LOSJ, impe-se uma interpretao atualista, sob

So evidentes as situaes de desajustamento entre as normas do novo CPC com as da atual organizao

judiciria, por exemplo, os arts. 85., n. 2, e 502., n. 1.


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De forma paradoxal, o novo CPC deixou de prever a forma de processo como fator determinante da

competncia na ordem interna e, consequentemente, a incompetncia relativa, em razo da forma de processo (cfr. arts. 60. e 102.).

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pena dum esvaziamento da competncia das Varas Cveis (ou das Varas Mistas) ou do JGIC, pois deixou de estar prevista na lei a interveno de tribunal colectivo.10 Assim, nas aes pendentes, o que importa se, data da propositura da ao, estava ou no prevista na lei a possibilidade de interveno do tribunal coletivo. Alis, at pode j ter sido requerida e admitida essa interveno. Se a resposta for afirmativa e porque a ratio da eliminao do tribunal coletivo no foi atribuir s Varas Cveis ou s Varas Mistas uma competncia de que inicialmente careciam, os processos devem continuar a ser tramitados nos Juzos Cveis ou da Mdia Instncia Cvel. Paradoxalmente, j nas aes de valor superior alada da Relao (30.000), instauradas a partir da entrada em vigor do novo CPC, porque, de facto, deixou de estar prevista, aquando da propositura da ao, a interveno do tribunal coletivo, afigura-se que, sempre que comportem uma fase de julgamento, devero ser instauradas nas Varas Cveis ou Mistas/Juzos de Grande Instncia Cvel, o que significa, para j, um alargamento da competncia destas Varas/Juzos.

***

Artigo 3. Interveno oficiosa do juiz No decurso do primeiro ano subsequente entrada em vigor da presente lei: a) O juiz corrige ou convida a parte a corrigir o erro sobre o regime legal aplicvel por fora da aplicao das normas transitrias previstas na presente lei; b) Quando da leitura dos articulados, requerimentos ou demais peas processuais resulte que a parte age em erro sobre o contedo do regime processual aplicvel, podendo vir a praticar ato no admissvel ou omitir ato que seja devido, deve o juiz, quando aquela prtica ou omisso ainda sejam evitveis, promover a superao do equvoco.

10

Continuando a estar prevista no art. 127. do CPC da nova LOSJ a constituio do tribunal coletivo para

julgar causas da competncia das seces do trabalho e no art. 134., al. b), da mesma lei a competncia do tribunal coletivo para julgar as questes de facto e de direito nas aes e nos incidentes e execues que sigam os termos do processo de declarao, sempre que a lei do processo o determine, supe-se que o campo de aplicao fica circunscrito s aes de natureza civil em que j tenha sido admitida a interveno do tribunal coletivo.

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Trata-se de norma que tem merecido as maiores crticas, inclusivamente da parte de advogados, que consideram que assenta no pressuposto de que no conhecem a lei. As crticas so compreensveis, mas tambm compreensvel o propsito do legislador. Com efeito, as normas transitrias so difceis de interpretar e aplicar e o novo Cdigo introduz algumas alteraes importantes face prtica estabelecida, no sendo fcil, com uma vacatio legis extremamente curta, como foi o caso, perceber como que deve ser aplicada a lei. natural que surjam alguns erros ou at divergncias interpretativas a propsito de determinadas normas. Alis, a prpria reorganizao judiciria em curso ainda torna mais complexa esta realidade. No entanto, a verdade que esta norma contraria o disposto no art. 6. do Cdigo Civil, nos termos do qual a ignorncia ou m interpretao da lei no justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanes nela estabelecidas. Alm disso, de questionar se tal norma, pelo menos quando interpretada de forma mais benvola, atenta (ou no) contra os princpios do processo equitativo (arts. 20., n. 4, da CRP e 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem) e da igualdade (art. 4. do CPC).

Trata-se de norma com o mbito de aplicao temporal limitado aplicvel entre 1 de setembro de 2013 e 31 de agosto de 2014 e que regula duas situaes distintas: Erro da parte sobre o regime legal aplicvel por fora da aplicao das normas transitrias, devendo o Juiz proceder sua correo ou convidar a parte a faz-lo.

Trata-se de situao em que a parte aplicou o CPC antigo quando devia ter aplicado o novo CPC ou vice-versa. Este tipo de erro ocorrer em aes pendentes no dia 1 de setembro de 2013, j que nas aes iniciadas a partir dessa data no plausvel tal erro, no havendo a lugar aplicao das disposies transitrias. So situaes como as que ocorreram na sequncia da entrada em vigor do DL n. 303/2007, de 24 de agosto (que aprovou, na vigncia do anterior CPC, o novo regime de recursos). Por exemplo, se numa ao iniciada antes de 1 de janeiro de 2008, a parte notificada, em setembro de 2013, de deciso proferida antes do dia 1 desse ms e vem apresentar o requerimento de interposio de recurso, com a respetiva alegao, no prazo de 30 dias aps tal notificao, convencida de que se aplicava o novo CPC a tal recurso (art. 638.), quando, na verdade, ainda era aplicvel o CPC revogado, mais precisamente o art. 685., na redao anterior introduzida pelo referido DL n. 303/2007 (o que adiante se procurar explicar);

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Erro da parte sobre o contedo do regime processual aplicvel, evidenciado pela leitura dos articulados, requerimentos ou outras peas processuais e suscetvel de levar a parte a praticar ato no admissvel ou omitir ato que seja devido, devendo o juiz, quando aquela prtica ou omisso ainda sejam evitveis, promover a superao do equvoco.

Trata-se de situao em que a parte no conhece o contedo do regime processual aplicvel, o que tanto poder acontecer em aes pendentes, como em aes iniciadas a partir de 1 de setembro de 2013.

Uma questo que se coloca a de saber se, no obstante a epgrafe da norma aludir interveno oficiosa do juiz, poder tambm ser aplicada a requerimento da parte. A resposta deve ser afirmativa, por maioria de razo. Por outro lado, parece evidente que o poder conferido ao juiz pela norma em causa constitui um poder vinculado, um poder dever, sendo a atuao do juiz orientada pelo dever de gesto processual consagrado no art. 6. do CPC. Logo, a parte prejudicada pela omisso poder invocar a nulidade processual, alegando que a irregularidade cometida passvel de influir no exame ou na deciso da causa cfr. art. 195., n. 1, do CPC. Finalmente, afigura-se importante que o juiz, ao aplicar a norma em causa, e sendo certo que a deciso que vier a proferir ser, em princpio, passvel de recurso (sobre a recorribilidade de tal deciso cfr. art. 630., n. 2, do CPC), tenha presentes os princpios do contraditrio e da igualdade das partes (cfr. arts. 3. e 4. do CPC), ouvindo-as, salvo casos de manifesta desnecessidade, e procurando assegurar a igualdade substancial das partes.

De entre as vrias situaes que tm sido equacionadas, destaco a da parte patrocinada por mandatrio judicial que, juntamente com a Petio Inicial ou com a Contestao, apresentou o comprovativo do prvio pagamento da taxa de justia reduzida conforme previsto no art. 6., n. 3, do Regulamento das Custas Processuais, porventura por desconhecer que o campo de aplicao desta norma no processo civil ficou limitado atento o previsto no art. 144. do novo CPC11; no se justifica a aplicao automtica do disposto nos
11

Essa limitao verifica-se porque na tramitao eletrnica, na 1. instncia, das aes declarativas cveis,

procedimentos cautelares, notificaes avulsas, aes executivas cveis e incidentes que corram por apenso execuo, a prtica do ato processual mediante transmisso eletrnica de dados deixou de poder ser considerada uma opo. Na verdade, estando a parte patrocinada por mandatrio, passou a ser obrigatria,

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arts. 558., al. f), do CPC e 9. da Portaria n. 280/2013, de 26-08, ou do art. 570. do CPC, consoante os casos), podendo o juiz, mesmo por provimento, determinar que a Secretaria notifique a parte para pagar o complemento da taxa de justia devido. Uma outra situao, mais duvidosa, que pode ocorrer a falta de apresentao, no articulado da Petio Inicial ou da Contestao, dos requerimentos probatrios nos termos previstos nos arts. 552., n. 2, e 572., al. d), do novo CPC, respetivamente, afigurando-se que, se tal acontecer, o juiz dever, se ainda for oportuno (mormente na audincia prvia), convidar a parte a esclarecer se pretendeu efetivamente no apresentar prova, permitindo-lhe ainda praticar o ato devido (se o fizer, para assegurar a igualdade substancial das partes dever, caso no se realize a audincia prvia cfr. art. 598., n. 1, do CPC, permitir tambm parte contrria, que altere o seu requerimento probatrio). Ou ainda a situao em que a parte, ao arrolar as testemunhas, no indicou que seriam a apresentar, nem requereu a sua notificao, em particular de testemunha de fora da comarca, podendo o juiz pensar que tal ter ocorrido por desconhecimento do novo regime decorrente dos arts. 502., n. 1, e 507., n. 2, ambos do CPC. Justifica-se a prolao de despacho convidando a parte a esclarecer se pretende (ou no,) a notificao das testemunhas. Tem sido questionado se esta norma ser aplicvel aos casos de falta de observncia pelos mandatrios das partes da tramitao eletrnica nos moldes previstos no art. 144. do CPC. O art. 3. da Lei Preambular no permite a inobservncia do estatudo naquele preceito legal. No entanto, a verdade que, por fora das normas transitrias, poder parecer que em determinados processos (a que se referem os arts. 6., n. 4, e 7., n. 2, da Lei Preambular), aplicvel em bloco todo o CPC revogado, e portanto o art. 150. deste Cdigo. Alm disso, esse artigo, em particular o n. 7 do art. 144., continua a no dar resposta s dvidas interpretativas que o art. 150. do anterior CPC vinha suscitando aps a alterao da sua redao pelo DL n. 303/2007, de 24 de agosto, com a eliminao da alnea d) do primitivo n. 1, que previa a possibilidade de prtica de atos processuais mediante o envio por correio eletrnico. Nestas situaes duvidosas, o juiz dever, durante o primeiro ano de vigncia do novo Cdigo, convidar a parte a corrigir o erro, ou seja, a praticar o ato via CITIUS, sendo caso disso. ***
salvo nos casos de justo impedimento, a apresentao das peas processuais via CITIUS. - cfr. art. 144., n. 8, e 140., n. 3, do CPC, e arts. 1. e 2. da Portaria n. 280/2013, de 26 de agosto. De referir que, no sendo caso para a prtica do ato pelo sistema CITIUS, dever ser praticado pelas vias previstas no n. 7 do art. 144. do CPC.

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Artigo 5. Ao declarativa 1 Sem prejuzo do disposto nos nmeros seguintes, o Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei, imediatamente aplicvel s aes declarativas pendentes. 2 As normas relativas determinao da forma do processo declarativo s so aplicveis s aes instauradas aps a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei. 3 As normas reguladoras dos atos processuais da fase dos articulados no so aplicveis s aes pendentes na data de entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei. 4 Nas aes que, na data da entrada em vigor da presente lei, se encontrem na fase dos articulados, devem as partes, terminada esta fase, ser notificadas para, em 15 dias, apresentarem os requerimentos probatrios ou alterarem os que hajam apresentado, seguindo-se os demais termos previstos no Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei. 5 Nas aes pendentes em que, na data da entrada em vigor da presente lei, j tenha sida admitida a interveno do tribunal coletivo, o julgamento realizado por este tribunal, nos termos previstos na data dessa admisso. 6 At entrada em vigor da Lei de Organizao do Sistema Judicirio, competem ao juiz de crculo a preparao e o julgamento das aes de valor superior alada do tribunal da Relao instauradas aps a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei, salvo nos casos em que o Cdigo de Processo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n. 44 129, de 28 de dezembro de 1961, exclua a interveno do tribunal coletivo.

Resulta claro do n. 1 do artigo que a regra geral a da aplicao imediata das regras do novo CPC a partir de 1 de setembro de 2013, aplicando-se, obviamente, a todas as aes declarativas iniciadas a partir de 1 de setembro de 2013 e tambm s aes declarativas pendentes nessa data.12

12

ANTUNES VARELA, obra citada, pgs. 47 a 49, refere que a orientao geral que tem prevalecido na

doutrina em relao s normas do processo est estabelecida, em termos genricos, no art. 12. do Cdigo Civil, quando a se refere que a lei dispe para o futuro, o que significar, na rea do direito processual, que a nova lei se aplica s aes futuras e tambm aos atos futuramente praticados nas aes pendentes, portanto, a nova lei processual deve aplicar-se imediatamente, no apenas s aces que venham a instaurar-se aps a sua entrada em vigor, mas a todos os actos a realizar futuramente, mesmo que tais

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Portanto, em princpio, as aes pendentes, tanto as que seguiam a forma de processo comum ordinrio, sumrio ou sumarssimo , como as de processo especial passam a ser tramitadas segundo as regras do novo CPC, no qual no existem diferentes formas de processo comum, todas tendo sido fundidas para dar lugar a uma nica forma de processo comum (cfr. art. 461. do antigo CPC e art. 548. do novo CPC), subsistindo a maioria dos processos especiais.13 Porm, nas aes pendentes, atento o disposto nos n.s 2 e 3 do mesmo artigo 5., ainda se continua a aplicar o CPC revogado no que diz respeito: 1.) s normas relativas determinao da forma do processo declarativo, ou seja, os arts. 460. a 464. do antigo CPC. Tal resultaria, alis, do art. 136., n. 2, do novo CPC. Assim, por exemplo, se a ao teve incio em julho de 2013 e o autor indicou erradamente que seguia a forma de processo sumria quando, na verdade, a ao devia ter sido intentada com a forma de processo ordinria, impe-se a retificao da forma de processo nos termos previstos nos referidos artigos, conjugados com o art. 193. do novo CPC, o que da maior relevncia, atento o disposto no n. 3 do artigo 5. em apreo, por exemplo, para determinar o contedo da rplica ou a admissibilidade da trplica; 2.) s normas reguladoras dos atos processuais da fase dos articulados.

actos se integrem em aces pendentes, ou seja, em causas anteriormente postas em juzos, por estar em causa um ramo do direito pblico e um ramo de direito adjectivo. A ideia complementar a de que a nova lei no regula os atos que j foram praticados no domnio da lei antiga, podendo o respeito da validade e eficcia dos atos anteriores obrigar aplicao da lei antiga mesmo a atos posteriores entrada em vigor da nova lei, e tal for necessrio para que os atos anteriormente realizados no percam a utilidade que tinham. Nas pgs. 53 a 55, explica que as normas que mais avultam no direito processual civil so as reguladoras dos atos a praticar na proposio e desenvolvimento da aco, bem como das formalidade e termos prprios de cada um deles, valendo quanto aos atos processuais o princpio da aplicao imediata da nova lei na sua plenitude, ou seja, abrangendo no s as aces futuras, mas tambm os actos a praticar de futuro nas aces pendentes data da entrada em vigor da nova lei. o que resulta, alis, do art. 136., n. 1, do novo CPC: a forma dos diversos actos processuais regulada pela lei que vigore no momento em que so praticados.
13

Comparativamente com o Cdigo anterior, de assinalar a eliminao do processo especial previsto nos

arts. 991. a 1013 (Do reforo e substituio das garantias especiais das obrigaes), bem como do processo especial previsto nos arts. 1069. a 1073. (Reforma de documentos), e ainda, face concomitante entrada em vigor da Lei n. 23/2013, de 05-03 (que aprova o regime jurdico do processo de inventrio), do processo especial de inventrio regulado nos arts. 1326. a 1406., embora, quanto a este ltimo, esteja prevista a aplicao dos preceitos do CPC revogado aos processos pendentes pelo art. 29. da Portaria n. 278/2013, de 26 de agosto.

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Logo, so ainda aplicveis nas aes declarativas pendentes os seguintes artigos do velho CPC: Nas aes com processo comum ordinrio, os arts. 467. a 506.; - Nas aes com processo sumrio, os arts. 783., 785. e 786.; - Nas aes com processo sumarssimo, os arts. 793. e 794.; - Nas aes com processo especial, torna-se necessria uma apreciao casustica, que, por razes de economia, se dispensa, salientando-se, apenas, relativamente os processos especiais que foram eliminados no novo CPC14, a necessidade de solucionar os problemas da decorrentes, por via da aplicao as regras do processo comum declarativo, com as adaptaes que se mostrem adequadas, lanando mo do princpio da adequao formal (cfr. art. 547. do CPC); Alm das citadas normas do velho CPC, tambm continuam a ser aplicveis s aes pendentes, na fase dos articulados, as normas intrinsecamente correlacionadas, como sejam as que dispem sobre as alteraes objetivas da instncia, em particular, o art. 273. ou o art. 274. (relativo reconveno). Por exemplo, sendo permitida a apresentao de rplica nos moldes e com o contedo previstos no revogado CPC (para resposta s excees), no se compreenderia que a mesma no pudesse ter todo esse contedo, servindo designadamente alterao do pedido e da causa de pedir, tanto mais que o processo ainda admite Trplica, para pronncia sobre a matria da modificao do pedido e da causa de pedir. Logo, as normas previstas nos Captulos I a IV do Ttulo I (Dos articulados) do Livro III do novo CPC e as intrinsecamente relacionadas, como as atinentes s alteraes objetivas da instncia verificadas nesta fase, apenas so aplicveis aos processos entrados depois de 1 de setembro de 2013. De salientar que no so normas reguladoras dos atos processuais da fase dos articulados as disposies reguladoras dos atos que, embora praticados na fase dos articulados, no so privativos ou exclusivos dessa fase processual. O legislador refere-se aos atos processuais da fase dos articulados e no aos atos praticados na fase dos articulados. Por exemplo, a citao no se trata de ato exclusivo da fase dos articulados, podendo ter lugar numa fase mais adiantada do processo, por exemplo, no mbito de incidente de habilitao de sucessores.

14

Cfr. a anterior nota de rodap.

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Por isso, e tendo em ateno o disposto no art. 136., n. 1, do novo CPC, so de aplicao imediata as normas respeitantes obrigatoriedade de apresentao de peas processuais por transmisso eletrnica de dados (art. 144.), sobre citaes notificaes (arts. 219. e ss.), bem como as normas constantes das Portarias regulamentares, em particular as referidas nas Portarias n.s 275/2013 e 280/2013. Do exposto resulta que, nas aes pendentes, os prazos para a apresentao dos articulados tm de ser os do antigo CPC (por exemplo, 20 dias, no caso de ao com processo sumrio art. 783.; 15 dias no caso de ao com processo sumarssimo art. 794. do CPC), mas a forma da citao deve respeitar o que manda o novo CPC.15

De salientar ainda a norma transitria contida no n. 4: nas aes que, na data da entrada em vigor da presente lei, se encontrem na fase dos articulados, devem as partes, terminada esta fase, ser notificadas para, em 15 dias, apresentarem os requerimentos probatrios ou alterarem os que hajam apresentado, seguindo-se os demais termos previstos no novo Cdigo de Processo Civil. Naturalmente, a ratio desta norma foi adequar as aes declarativas, com processo ordinrio e sumrio, tramitao introduzida pelo novo Cdigo, em que obrigatria a apresentao dos requerimentos probatrios nos articulados (cfr. arts. 552., n. 2, e 572., al. d), ambos do CPC). Por isso, a norma no aplicvel nos processos em que j era obrigatria a apresentao de requerimento probatrio nos articulados, em particular, no processo sumarssimo, pois a so aplicveis as normas reguladoras dos atos processuais da fase dos articulados, designadamente, no caso do processo sumarssimo, os arts. 793. e 794. do CPC revogado. A Seco dever oficiosamente cumprir este preceito legal, mas poder justificar-se um provimento a este propsito. Coloca-se a questo de saber se os requerimentos probatrios que as partes apresentem ao abrigo desta norma devem ou no obedecer ao disposto no novo CPC. A resposta deve ser afirmativa, ideia que adiante irei retomar.

O n. 6 do artigo 5. dispe sobre a competncia do juiz de crculo, em moldes que divergem do estatudo nos arts. 105. a 108. da Lei n. 3/99, de 13 de janeiro (LOFTJ). O preceito tem uma razo de ser. Como decorrncia da eliminao da interveno do tribunal
15

A este propsito, veja-se o ofcio-circular da DGAJ, n. 49/2013, disponvel para consulta em:

http://www.dgaj.mj.pt/sections/files/circulares/2013/3-trimestre/sections/files/circulares/2013/3trimestre/oc-49-2013/downloadFile/file/OC-49-2013.pdf?nocache=1377878794.08.

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coletivo e para reforo do princpio da tendencial concentrao do julgador, pretendeu-se alargar de imediato a atuao do juiz de crculo, como juiz da causa, sendo competente, quer para a fase intermdia do processo (conduzindo a audincia prvia e programando a audincia final), quer para a fase mais adiantada do processo (dirigindo a audincia final e proferindo sentena). Portanto, a ideia que o processo seja despachado do princpio ao fim pelo mesmo juiz, s assim se compreendendo algumas das solues adotadas, designadamente a norma do art. 591., n. 1, al. g), nos termos da qual a audincia prvia se destina a programar, aps audio dos mandatrios, os atos a realizar na audincia final, estabelecer o nmero de sesses e a sua provvel durao e designar as respetivas datas. Se o juiz de crculo no acompanha o processo nessa fase, no ser possvel uma efetiva programao na audincia prvia. Porm, tal norma levantaria srias dificuldades de ordem prtica aos juzes de crculo, que passariam a ter de despachar expediente e assegurar diligncias, em particular as audincias prvias, em todas as aces pendentes. Para obviar a esse problema, veio o artigo 186. da Lei n. 62/2013, de 26/08 (Lei de Organizao do Sistema Judicirio) dispor que: At entrada em vigor da presente lei, a interveno dos juzes de crculo nas aes de valor superior alada do tribunal da Relao apenas ocorre na discusso e julgamento da causa e na elaborao das respetivas sentenas, salvo nos casos em que o Cdigo do Processo Civil, aprovado pelo Decreto-Lei n. 44129, de 28 de dezembro de 1961, exclua a interveno do tribunal coletivo. De salientar que a interveno do juiz de crculo dever ocorrer nas aes declarativas, com processo comum ou especial e tambm nas aes executivas no mbito dos incidentes e execues que sigam os termos do processo de declarao e excedam a referida alada, sem prejuzo dos casos em que a lei de processo exclua a sua interveno, sendo, pois, indiscutvel que h lugar a interveno do juiz de crculo no julgamento dos embargos de executado e nas reclamaes de crditos contestadas (mas no j no caso dos procedimentos cautelares) cfr. art. 106., al. b), da Lei n. 3/99.

Quanto aos incidentes da instncia, no obstante no tenham sido muito significativas as alteraes introduzidas pelo novo CPC, tambm no so despiciendas. 16 Ser de
16

Veja-se a propsito a sntese constante da Exposio de Motivos da proposta de lei: elimina-se a

interveno coligatria ativa, ou seja, a possibilidade de titulares de direitos paralelos e meramente conexos com o do autor deduzirem supervenientemente as suas pretenses, autnomas relativamente ao pedido do autor, na ao pendente, perturbando o andamento desta, ao obrigarem a reformular toda a fase dos articulados, j processada ou em curso, restando-lhes, neste caso, a possibilidade de, intentando a sua

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considerar imediatamente aplicvel a lei nova, por fora do art. 5., n. 1, do CPC ou existir aqui uma lacuna, a integrar por aplicao analgica do art. 6., n. 4, atinente aos incidentes no mbito das aes executivas. A resposta no fcil, afigurando-se, contudo, mais adequada esta ltima soluo. Assim, se os incidentes tiverem tido incio na vigncia do antigo CPC (antes de 1 de setembro de 2013), so ainda aplicveis, conforme resulta a contrario sensu do referido art. 6., n. 4, as normas especficas reguladoras destes incidentes constantes desse Cdigo (em especial os arts. 302. a 380.-A), mas j no as demais, por exemplo, as atinentes a citaes ou notificaes, nada obstando, nesse particular, face ao disposto no art. 136., n. 1, do CPC, aplicao imediata da lei nova. Quanto aos novos incidentes, isto , aos deduzidos na vigncia do novo Cdigo, em aes declarativas pendentes, aplicvel este ltimo, conforme est expressamente previsto para os incidentes deduzidos nas aes executivas.

Alguns atos processuais mais importantes em aes pendentes

A forma do processo, enquanto esquema geral do processo correspondendo a uma sequncia ordenada de atos desde a propositura da ao at deciso final, no se confunde com a forma de cada um dos atos isoladamente considerados que o processo integra. Ora, em relao s normas reguladoras de atos duradouros, como a inquirio de testemunhas ou a audincia de julgamento, a nova lei reguladora destes actos no deve aplicar-se s aces

prpria ao, requererem subsequentemente a apensao de aes, de modo a propiciar um julgamento conjunto. Nos casos de interveno acessria provocada em que o ru chama a intervir um terceiro, estranho relao material controvertida, com base na invocao contra ele de um possvel direito de regresso, que lhe permitir ressarcir-se do prejuzo que lhe cause a perda da demanda, confere-se ao juiz um amplo poder para, em termos relativamente discricionrios, mediante deciso irrecorrvel, pr liminarmente termo ao incidente, quando entenda que o mesmo, tendo finalidades dilatrias, por no corresponder a um interesse srio e efetivo do ru, perturba indevidamente o normal andamento do processo. Alm disso, nos casos de oposio provocada em que o ru aceita sem reserva o dbito que lhe exigido e invoca, apenas, dvida fundada sobre a identidade da pessoa do credor a quem deve realizar o pagamento, chamando a intervir o terceiro que se arroga ou possa arrogar-se a qualidade de credor, estabelece-se que o ru deve proceder logo consignao em depsito da quantia ou coisa devida, s assim se exonerando do processo, prosseguindo ento o litgio entre os dois possveis credores.

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pendentes, na medida em que da sua aplicao possa resultar a inutilizao de actos anteriormente praticados.17 Assim, a uma audincia preliminar efetivamente iniciada antes de 1 de setembro de 2013 (no se considera aqui o caso de no incio da diligncia as partes terem requerido a suspenso da instncia), aplica-se o antigo CPC (ser o caso previsto no art. 510., n. 2), com a prolao do despacho a que se refere o art. 511.. Quanto determinao da obrigatoriedade ou possibilidade de dispensa da audincia preliminar, aplica-se a lei em vigor data da deciso que a agendou ou dispensou. audincia preliminar agendada em ao pendente para data posterior a 1 de setembro, aplica-se j a nova lei, realizando-se audincia prvia. No se vislumbra razo para que uma tal diligncia seja desconvocada, a no ser se no tiver sido cumprido o disposto no citado n. 4 do art. 5. da lei preambular e a parte declarar de antemo que no ir prescindir do prazo de 15 dias previsto nesse preceito. No entanto, o juiz, seja por despacho nos diferentes processos em que existam audincias preliminares agendadas seja por provimento, poder determinar a alterao das finalidades das audincias, designadamente que, ao invs de audincia preliminar destinada, alm do mais, prolao de despacho com a seleo da matria de facto, se realizar audincia prvia destinada prolao de despacho sobre o objeto do litgio e temas da prova, podendo a Secretaria, aquando do cumprimento do disposto no referido art. 5., n. 4, notificar disso mesmo as partes. Cabe perguntar se ainda se justifica apresentar ou decidir reclamaes dos despachos de seleo da matria de facto que tenham sido proferidos ao abrigo do CPC revogado. Poder argumentar-se que uma tal reclamao deixa de ter interesse uma vez que, como adiante se explicar, no vai ser proferido despacho autnomo com a deciso da matria de facto (com pronncia expressa sobre os artigos da Base Instrutria). Mas no se trata de ato intil (proibido face ao disposto no art. 130.), j que a Base Instrutria uma pea processual que no deixar de ser usada, constituindo uma verso mais desenvolvida do despacho que enuncia os temas da prova. Alm disso, est-se perante um ato ao qual aplicvel, em bloco, o art. 511. do anterior CPC, no se podendo considerar minimamente concludo o trabalho do juiz de elaborao dessa pea processual enquanto a mesma puder ser alterada por via de reclamao (alis, a alterao possvel mesmo no decurso da audincia de julgamento). Acresce ainda que o despacho que enuncia os temas da prova, que um sucedneo ou verso simplificada da Base Instrutria, tambm passvel de reclamao, cuja utilidade no se
17

ANTUNES VARELA, obra citada, pg. 55.

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questiona (arts. 596., n.s 1 e 2). Com efeito, a reclamao permitir, por exemplo, limitar o ncleo de factos carecidos de prova, por se reconhecer que esto plenamente provados.

No que concerne a uma audincia de discusso e julgamento iniciada antes de 1 de setembro de 2013 - seja porque dura h vrias sesses, seja porque foi reaberta na sequncia de anulao (por exemplo, para aditamento de novos artigos da Base Instrutria relativos a factos que constavam dos articulados ou at de articulado superveniente) uma vez que se trata de ato duradouro, h que aplicar a lei antiga em bloco, incluindo as regras sobre instruo do processo (por exemplo, o art. 523. do CPC sobre o momento da apresentao de documentos) e as atinentes deciso da matria de facto (na audincia de julgamento, com eventuais reclamaes) e alegaes de direito (por escrito, caso se trate de ao com processo ordinrio, porque os mandatrios no tiveram oportunidade de as fazer no decurso da audincia), cabendo ao juiz proferir uma sentena em coerncia com a anterior tramitao do processo de modo a no inutilizar os atos anteriormente praticados. Portanto, a sentena dever ser proferida nos moldes do antigo CPC, no contendo a deciso propriamente dita sobre a matria de facto provada e no provada com a respetiva motivao, j que seria absolutamente intil e contrrio ao princpio da economia processual ( bom lembrar que proibida a prtica de atos inteis art. 130. do novo CPC) repetir o que j foi decidido, estando obviamente vedado decidir de forma diferente. No faz sentido que na sentena o juiz possa fingir que est a decidir o que, anteriormente, j foi decidido, por ele mesmo ou at por outro juiz que, entretanto, deixou de ser titular daquele processo. Lembrase aqui a lio de Antunes Varela: o respeito da validade e eficcia da lei antiga pode inclusivamente obrigar aplicao da lei antiga mesmo a actos posteriores entrada em vigor da nova lei, e tal for necessrio para que os actos anteriormente realizados no percam a utilidade que tinham (obra citada, pg. 49). 18

Nesta conformidade, o juiz titular do processo que deve proferir a sentena, mesmo que no tenha sido o juiz que presidiu audincia de julgamento e que decidiu a matria de facto, no se podendo considerar que um juiz que j cessou funes num determinado
18

No caso de anulao parcial da deciso recorrida para aditamento de novos artigos Base Instrutria (por

exemplo, no caso de ser admitido articulado superveniente), no h que proferir, de imediato, uma sentena nos termos previstos no art. 607. do novo CPC. Deve, obviamente, o Tribunal responder, apenas e s, aos artigos aditados Base Instrutria, e depois proferir sentena, em que a deciso sobre a matria de facto reproduz os factos que j tinham resultado provados anteriormente e acrescenta (se tiverem resultado provados) os novos factos.

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Tribunal tem de proferir a sentena em processos a cujas audincias de julgamento (iniciadas antes de 1 de setembro de 2013) presidiu e que findaram oportunamente com a deciso da matria de facto. Com efeito, sendo a audincia de discusso e julgamento um ato duradouro, ao qual aplicvel, em bloco, o regime constante do antigo CPC, ou seja, os arts. 646. a 657., verificase que a situao em causa regulada pelo art. 654., o qual consagra o princpio da plenitude da assistncia do juiz com um contedo distinto daquele que atualmente se encontra previsto no art. 605. do novo CPC. Inaceitvel , naturalmente, a aplicao mesma situao de duas normas processuais diferenciadas, a da lei antiga, nos termos da qual o juiz transferido s tem de concluir o julgamento, e a da lei nova, nos termos da qual o juiz transferido tambm deve proferir a sentena.

Nas aes pendentes, a uma audincia final iniciada depois de 1 de setembro de 2013, aplicam-se as regras do novo CPC, incluindo as que disciplinam o adiamento da audincia, proferindo-se sentena (com deciso sobre a matria de facto), aps encerramento da audincia final, no prazo de 30 dias. Portanto, o juiz no dever, na audincia final, proferir deciso autnoma sobre a matria de facto, antes dever, depois de encerrada a audincia final, proferir sentena, de harmonia com o disposto no art. 607. do novo CPC, mesmo que no processo exista Base Instrutria. Com efeito, no art. 5. da Lei Preambular em apreo, claro o propsito do legislador de aplicao imediata do novo CPC s aes pendentes na tramitao subsequente aos articulados. Caber, pois, perguntar se ser necessrio, por fora dos princpios acima elencados, mormente o respeito pela validade e regularidade dos atos processuais anteriores praticados na vigncia do antigo CPC, ou at por fora dos princpios constitucionais, divergir dessa regra da aplicao imediata do novo CPC. Parece-me que, em tese geral, a resposta deve ser negativa, devendo, no entanto, o juiz, sempre que se justifique, lanar mo dos princpios gerais do processo civil, em especial do contraditrio e da adequao formal (arts. 3. e 547. do CPC), para assegurar que a validade dos atos praticados no domnio da lei antiga no seja posta em causa. Em particular, no se mostra indispensvel a aplicao da lei antiga para que o ato de seleo da matria de facto j praticado no perca a utilidade que tinha.19

19

Para os que defendam que a utilidade da Base Instrutria s no se perde se continuar a ser aplicvel

tramitao subsequente aos articulados o disposto no CPC revogado em bloco, parece forosa a aceitao

29

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Com efeito, o despacho de seleo da matria de facto proferido na fase da condensao, no fazia caso julgado formal, no operando uma cristalizao da matria de facto20. No decurso da audincia de julgamento, o juiz podia ampliar a Base Instrutria se tal se mostrasse necessrio e na sentena podia considerar provados factos que no tinham sido elencados como assentes no despacho de seleo da matria de facto, mas que se verificava estarem plenamente provados, por confisso, admisso por acordo ou documento autntico. Alis, mesmo na vigncia do anterior Cdigo de Processo Civil, no seria acertado considerar tal pea como um espartilho rgido da prova a produzir e dos factos a considerar pelo tribunal. Com efeito, dispunha o art. 513. do antigo CPC que a instruo tem por objeto os factos relevantes para o exame e deciso da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova (em sintonia com o que dispe hoje o art. 410. do novo CPC, nos termos do qual a instruo tem por objeto os temas da prova enunciados ou, quando no tenha de haver lugar a esta enunciao, os factos necessitados de prova). E o art. 638., n. 1, do antigo CPC, estabelecia que a testemunha interrogada sobre os factos que tenham sido articulados ou impugnados pela parte que a ofereceu (hoje substitudo pelo art. 516., n. 1, do CPC, nos termos do qual a testemunha depe sobre a matria dos temas da prova).21 Ora, a utilidade do despacho de seleo da matria de facto (corretamente elaborado), subsiste, constituindo tal pea um instrumento de trabalho, que no deixar de ser utilizado pelos mandatrios das partes e pelo juiz na audincia final, substituindo de forma adequada, face s finalidades da instruo e da audincia final, o despacho que enuncia os temas da prova.
da ideia da aplicao imediata da lei nova nos processos em que, pura e simplesmente, inexiste Base Instrutria. Assim, nos processos sumarssimos, nos processos sumrios em que foi dispensada a condensao ou nos processos ordinrios com revelia inoperante, ultrapassada a fase dos articulados, ganha plena aplicao o disposto no art. 5., n. 1, da Lei Preambular.
20

Veja-se, a ttulo exemplificativo, o Ac. do STJ de 12-05-2005, na Revista n. 1068/05 7. Seco:

entendimento dominante na doutrina e na jurisprudncia que a seleco da matria de facto (fixao da especificao e do questionrio) no conduz a caso julgado formal, uma vez que pode ser alterada por motivos vrios (reclamao, deduo de articulado superveniente, ampliao da base instrutria no decurso da audincia, no julgamento da apelao e at no da revista - art.s 511, n. 2, 506, n. 6, 650, n. 2, al. f), 712, n. 4, e 729, n. 3, todos do CPC). (disponvel em www.stj.pt)
21

Por isso, como explica LEBRE DE FREITAS, in Sobre o novo Cdigo de Processo Civil Uma viso de fora,

pg. 19, a prova continuar a incidir sobre os factos concretos que constituem, impedem, modificam ou extinguem o direito controvertido, tal como plasmados nos articulados (), bem como sobre os factos probatrios de onde se deduza, ou no, a ocorrncia destes factos principais e sobre os factos acessrios que permitam ou vedem esta deduo, uns e outros denominados como factos instrumentais. (estudo disponvel para consultar em http://cegep.iscad.pt/images/stories/Artigo_sobre_novo_CPC.pdf).

30

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Na sentena, o juiz dever decidir a matria de facto provada e no provada, tendo em considerao aquele despacho (de seleo da matria de facto). Na verdade, dever o juiz considerar (provados ou no provados) todos os factos alegados pelas partes que sejam relevantes para a deciso da causa22, mais considerando (provados) os factos instrumentais e complementares resultantes da discusso da causa cfr. art. 5. do novo CPC.23 Concretizando, dever o juiz, na sentena, proferir deciso sobre a matria de facto, enunciando os factos provados (de preferncia por ordem lgica e cronolgica), designadamente: elencando os factos que j constavam da matria de facto assente, que sero factos essenciais, incluindo os factos complementares ou concretizadores (e porventura tambm alguns factos instrumentais24); julgando como provados (sendo caso disso) os factos vertidos na Base Instrutria25, que sero sobretudo factos essenciais, incluindo factos complementares ou concretizadores (e porventura tambm alguns factos instrumentais).26

22

Os quais, em princpio, sero os que constavam do despacho de seleo da matria de facto. Com efeito,

resultava do art. 508.-A, n. 1, al. e), e 511., do anterior CPC, que o juiz devia selecionar a matria de facto relevante para a deciso da causa segundo as vrias solues plausveis da questo de direito.
23

Que, pelo menos no que s aes pendentes diz respeito, dever ser interpretado da mesma forma que o

art. 264., n.s 2 e 3, do CPC revogado, sob pena de violao do princpio da proteo da confiana nsito no princpio do Estado de direito art. 2. da Constituio da Repblica Portuguesa.
24

Naturalmente, se na vigncia do anterior CPC tiver sido proferido despacho de seleo da matria de

facto, incluindo determinados factos instrumentais na matria de facto assente por no terem sido impugnados, ao abrigo do disposto no art. 490. do CPC, no poder agora o juiz na audincia final e sentena considerar aplicvel a regra inovadora que a respeito do nus de impugnao veio a ser consagrada na parte final do n. 2 do art. 574. do novo CPC. Esta regra, claramente relacionada com a matria da confisso judicial (com regras de direito probatrio material), tambm, do ponto de vista sistemtico, uma norma reguladora dos atos processuais da fase dos articulados, no sendo aplicvel s aes pendentes na data de entrada em vigor do novo CPC aplicvel; ao invs, nessas aes, ainda aplicvel o art. 490. do anterior CPC, conforme resulta do art. 5., n. 3, da Lei Preambular.
25

Porventura ampliada por deciso do juiz, na linha do que estabelecia o art. 650., n. 2, al. f), e n. 3, do

anterior CPC.
26

Veja-se a este propsito LEBRE DE FREITAS, in Sobre o novo Cdigo de Processo Civil Uma viso de fora,

pg. 19, defendendo que a deciso dever incluir todos os factos relevantes para a deciso da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou no provados), quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja verificao, ou no verificao, leva o juiz a fazer a deduo quanto existncia dos factos principais.

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De seguida, na sentena, pronunciar-se- sobre a matria de facto no provada, elencando (por extenso) os factos essenciais, incluindo os complementares ou concretizadores (porventura alguns instrumentais27), constantes da Base Instrutria, que considera como no provados. Finalmente, ainda em sede de fundamentao de facto na sentena, ter de motivar essa deciso, explicitando os meios de prova em que assentou a sua deciso (sobre os factos provados e no provados) e em que medida relevaram para a formao da sua convico (a qual, obviamente, no se forma relativamente a factos subtrados livre apreciao do julgador cfr. 607., n. 5, do CPC).

No que concerne s disposies constantes dos arts. 410. a 526. relativas instruo do processo (regras de direito probatrio formal), a primeira ideia a reter a de que estas normas so de aplicao imediata s aes futuras e s aes pendentes relativamente s diligncias probatrias que devam ser produzidas.28

No mesmo estudo, pg. 18, sustenta que as alteraes introduzidas pelo novo CPC seguem na linha do que j se pretendia com a reviso de 1995-1996 do anterior CPC: dos factos instrumentais (factos que sejam probatrios ou acessrios permitem chegar prova dos factos principais ou essenciais), s deveriam ir Base Instrutria os que constitussem a base duma presuno legal ou um facto contrrio ao legalmente presumido; j os factos instrumentais que constitussem a base de presunes judiciais ou que visassem a sua ilao raramente deviam ser includos na Base Instrutria, somente quando assumissem especial relevncia concreta para a prova dos factos principais ou quando fosse duvidosa a ilao que, a partir deles, pudesse ser tirada para esta prova. No entanto, a jurisprudncia vem considerando que os factos que constituam a base de presunes legais so tambm factos essenciais (ainda que complementares).
27 28

Cfr. a anterior nota de rodap. Para ANTUNES VARELA, quanto ao direito probatrio formal, a nova lei vale no s para as aes futuras,

mas tambm para as aes pendentes, quanto a todas as diligncias probatrias que importe realizar aps a sua entrada em vigor). A explicao desenvolvida da seguinte forma: Relativamente ao direito probatrio formal, destinado a regular o modo como os diferentes meios probatrios so produzidos em juzo, vale a regra da aplicao imediata das leis processuais. A nova lei vale no s para as aces futuras, mas tambm para as aces pendentes, quanto a todas as diligncias probatrias que importe realizar aps a sua entrada em vigor. Dentro da rea do direito probatrio material, uma distino cumpre estabelecer, para boa aplicao dos princpios. Se a nova lei se refere admissibilidade dos meios de prova para os factos em geral, nenhuma razo se vislumbra para negar a sua aplicao imediata, mesmo s aces pendentes. () Tratando-se de lei reguladora da admissibilidade dos meios de prova relativos a determinados factos (especialmente de negcios jurdicos), a situao substancialmente diferente e outra deve ser a soluo aplicvel. Se a nova lei se refere, no prova de factos em geral, mas de certa categoria especial de actos (contrato-promessa de venda de imveis, contrato de mtuo superior a certo montante, arrendamento para

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No h dvida que, se a prova foi produzida ao abrigo do antigo CPC (por exemplo, a percia colegial que se realizou), o juiz dever valor-la no momento oportuno, aquando da deciso da matria de facto, no se podendo considerar minimamente posta em causa a sua regularidade luz das normas ento vigentes. Mas importa distinguir outras situaes mais problemticas nas aes pendentes, designadamente se j foi proferido despacho a admitir os meios de prova em apreo. Se as provas foram requeridas na vigncia do novo CPC , em princpio, este que se aplica. Apesar de parecer evidente este entendimento, ainda assim no deixa de suscitar dificuldades prticas quanto admissibilidade de juno documental no decurso da audincia se a parte no lograr provar a impossibilidade da juno em momento anterior, conforme previsto no art. 423. do novo CPC. sabido que a inteno do legislador foi evitar todos os inconvenientes duma juno documental no decurso da audincia de julgamento, incluindo o seu adiamento ou a suspenso, no se vislumbrando nenhuma razo sria para que a referida regra no seja j aplicvel. No entanto, face ao prazo a previsto 20 dias antes da data da audincia final poder acontecer, nas audincias finais agendadas para os primeiros 20 dias de setembro, que deva ser admitida uma juno documental, aplicando-se ainda a lei antiga, por mais permissiva, at porque no decorreu tempo suficiente para a plena aplicao do referido art. 423. do CPC.29 Uma outra interpretao poderia atentar contra o princpio da proteo da confiana (art. 2. da Constituio da Repblica Portuguesa).

Se o requerimento probatrio j foi admitido, o despacho que foi proferido formou caso julgado formal. Ser esta a regra na maior parte das audincias finais que se esto a realizar. Mas aplicvel a lei nova forma como a prova vai ser efetivamente produzida e poder inclusivamente ser aplicado o art. 466. sobre as declaraes de parte, pois trata-se de novo meio de prova que pode ser requerido at ao incio das alegaes orais em 1. instncia. Claro que isto levanta questes: num processo que j tem despacho de seleo da matria de facto assente e base instrutria, com audincia final a iniciar-se agora, permite-se (ou no) a inquirio de testemunhas sem limites quanto a cada facto nos moldes atuais?
fins comerciais ou industriais, etc.), no seria efectivamente justo sujeitar qualquer das partes s exigncias de outra lei, que no a vigente data em que o acto foi realizado. (obra citada, pgs. 61-62).
29

Alm disso, o juiz, oficiosamente, ao abrigo do princpio do inquisitrio (cfr. art. 411. do CPC), admitir

uma qualquer juno documental desde que a repute til para o apuramento da verdade.

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Nos termos do art. 516. do novo CPC, as testemunhas depem sobre a matria dos temas da prova, mas no h temas da prova. Ora, do confronto entre os arts. 513. e 638., n. 1, do CPC revogado com os arts. 410. e 516. do novo CPC, resulta claro que as testemunhas continuam, como antes acontecia, a ser interrogadas sobre os factos relevantes para a deciso da causa que sejam controvertidos ou necessitados de prova. Naturalmente, os factos vertidos nos artigos da Base Instrutria so factos necessitados de prova. Portanto, a testemunha depe sobre estes (incluindo os factos que sejam relevantes e devessem ter sido includos na Base Instrutria e os factos instrumentais e complementares ou concretizadores a que se refere o art. 5. do novo CPC correspondente ao anterior art. 264.), sem limitao do nmero de testemunhas por cada facto, mesmo que o nmero de testemunhas ultrapasse o mximo legal previsto no novo CPC (cfr. art. 511.). Com efeito, no pode o juiz convidar a parte a reduzir o nmero de testemunhas do rol que foi oportunamente apresentado e admitido, pois, nessa parte, existe um despacho que formou caso julgado formal. De salientar, alis, que no atual CPC, mesmo quando o rol de testemunhas ultrapasse o referido mximo legal (o que possvel se o juiz assim o decidir por despacho irrecorrvel cfr. art. 511., n. 4, do CPC), inexiste limitao ao n. de testemunhas a ouvir a cada facto. No entanto, o juiz, no decurso da audincia final, poder exortar os mandatrios das partes a abreviarem as inquiries de testemunhas, nos termos previstos no art. 602., n. 2, al. d), do CPC.

Finalmente, se os requerimentos probatrios foram apresentados antes de 1 de setembro de 2013, mas as provas ainda no foram produzidas, nem sequer admitidas, a resposta no fcil. Face letra da lei (art. 5., n. 1),30 parece defensvel a aplicao imediata do novo CPC, at porque este no veio eliminar nenhum meio de prova com o qual a parte pudesse estar a contar. Mas esta interpretao no isenta de dificuldade, pois poder ser considerada desconforme com o princpio da proteo da confiana (art. 2. da CRP). Alm disso, quando a aplicao imediata do novo Cdigo conduzir a uma inadmissibilidade parcial do requerimento probatrio, o juiz, antes de decidir, dever ouvir as partes, por fora do princpio do contraditrio (art. 3. do CPC).

30

O art. 5., n. 4, da Lei Preambular tambm revelador da inteno do legislador de aplicao imediata

da lei processual em matria de provas a produzir.

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Concretizando, sabido que a prova pericial foi alvo de duas alteraes relevantes no novo CPC: por um lado, numa ao de valor no superior a metade da alada da Relao, a regra a realizao da percia singular (art. 468., n. 5); por outro lado, a segunda percia agora realizada pelo mesmo nmero de peritos (art. 488.). Ora, se as partes j tiverem requerido percia colegial e indicado, cada uma, os seus peritos, poder o juiz, depois da entrada em vigor do novo CPC, ordenar a realizao da percia colegial? Se j tinham requerido uma segunda percia com 5 peritos, poder o juiz determinar a sua realizao ao abrigo do antigo CPC? Em abono duma resposta negativa, fundada na aplicao imediata do novo CPC, dir-se- que o meio de prova no foi suprimido, estando em causa a forma como um determinado ato se dever realizar (cfr. art. 136., n. 1, do CPC). Alm disso, no deixa de impressionar a circunstncia de no ter sido tutelada a expectativa da parte a que o julgamento se pudesse realizar com interveno do tribunal coletivo, mesmo que j o tivesse requerido (cfr. art. 5., n. 5, da Lei n. 41/2013). Mas, a considerar-se aplicvel o novo CPC, o juiz no poder indeferir os requerimentos em causa sem previamente ouvir as partes para se pronunciarem sobre a questo, atento o princpio do contraditrio (art. 3. do CPC). Do mesmo modo, se a parte apresentou o requerimento probatrio ao abrigo do art. 512., ou se requereu o aditamento do rol de testemunhas nos termos do art. 512.-A do velho CPC e ainda no foi proferido despacho a esse respeito, ser aplicvel o disposto no art. 511. do novo CPC. Portanto, o juiz poder (ou no) admitir o rol de testemunhas que ultrapasse o novo mximo legal, mas, naturalmente, no ser de aplicar o n. 3 deste artigo, ou seja, a reduo automtica do nmero de testemunhas, considerando-se no escritos os nomes das testemunhas que ultrapassem tal mximo. Com efeito, a parte no tinha que organizar o rol de testemunhas de forma a arrolar em primeiro lugar as testemunhas mais importantes. Neste caso, o juiz poder, se entender que tal se justifica luz do n. 4 do art. 511., admitir o nmero de testemunhas indicado, ou, no sendo caso disso, ouvir a parte (como sempre resultaria do art. 3. do CPC), convidando-a a reduzir o rol. Ao decidir desta forma, o juiz estar a adequar o processado (de certo modo na linha do que dispe o art. 5., n. 4, da Lei n. 41/2013) pois, embora j no se esteja na fase dos articulados, os requerimentos probatrios ainda no foram apreciados e a sua utilidade no fica posta em causa se forem, desde logo, adequados ao novo figurino processual. Portanto, nesta matria, a aplicao imediata da lei nova, a ter lugar, no poder implicar uma afetao relevante das expectativas das partes (atentatria do referido princpio constitucional da proteo da confiana) e poder, em situaes como as referidas, depender da colaborao das partes para adequao dos requerimentos probatrios.

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Artigo 6. Ao executiva 1 O disposto no Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei, aplicase, com as necessrias adaptaes, a todas as execues pendentes data da sua entrada em vigor. 2 Nas execues instauradas antes de 15 de setembro de 2003 os atos que, ao abrigo do Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei, so da competncia do agente de execuo competem a oficial de justia. 3 O disposto no Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei, relativamente aos ttulos executivos, s formas do processo executivo, ao requerimento executivo e tramitao da fase introdutria s se aplica s execues iniciadas aps a sua entrada em vigor. 4 O disposto no Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei, relativamente aos procedimentos e incidentes de natureza declarativa apenas se aplica aos que sejam deduzidos a partir da data de entrada em vigor da presente lei.

Resulta do n. 1 do artigo que a regra geral a da aplicao imediata do novo CPC a partir de 1 de setembro de 2013, aplicando-se, obviamente, a todas as aes executivas iniciadas a partir dessa data e tambm, com as necessrias adaptaes, s aes executivas pendentes, sem prejuzo da validade e regularidade dos atos praticados na vigncia do antigo CPC. Uma dessas adaptaes est expressamente prevista no n. 2 do artigo: nas execues instauradas antes de 15 de setembro de 2003 os atos que, ao abrigo do novo Cdigo de Processo Civil, sejam da competncia do agente de execuo competem a oficial de justia.

Por um lado, conforme expressamente previsto no n. 3 do art. 6. em apreo, nas aes executivas pendentes em 1 de setembro de 2013 no se aplica o novo CPC, mas antes o antigo CPC, na verso aplicvel (anterior reforma de 2003 ou introduzida pelo DecretoLei n. 38/2003, de 8 de maro de 2003, ou pelo Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de novembro) no que concerne s seguintes matrias: Ttulos executivos (arts. 46. a 52. do antigo CPC); Formas do processo executivo (arts. 465., 466. e 675.-A do antigo CPC);

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Requerimento executivo (art. 810. do antigo CPC)31; Tramitao da fase introdutria (arts. 811., 811.-A, 812., 812.-A, 812.-B, 812.-C, 812.-D, 812.-E, 812.-F, do antigo CPC). Compreende-se este elenco de excees, considerando os princpios j referidos que se extraem dos citados arts. 12. do Cdigo Civil e 136., n. 2, do CPC. Com efeito, uma das mais importantes alteraes do novo CPC no domnio da ao executiva foi a reduo do elenco de ttulos executivos conforme resulta dos arts. 703. a 708., mas seria inaceitvel que nas aes executivas pendentes estas normas pudessem ser aplicveis, pois tal redundaria numa aplicao retroativa da lei. As outras alteraes consistiram na criao de duas formas de processo (ordinrio e sumrio) na execuo para pagamento de quantia certa (cfr. art. 550.), em funo, sobretudo, da natureza do ttulo executivo, e na forma especial de execuo da deciso judicial condenatria (cfr. art. 626.), sendo que a principal distino entre estas formas de processo diz respeito maior ou menor interveno liminar do juiz.32 A aplicao destas novidades s aes executivas pendentes contenderia com o disposto no art. 136., n. 2, do CPC. No significa isto que o juiz de execuo no possa, ao abrigo do dever de gesto processual e do princpio da adequao formal, providenciar por uma tramitao diferente daquela que resultaria da aplicao dos referidos preceitos legais.33

Finalmente, atento o disposto no n. 4 do artigo em apreo, ainda so aplicveis as disposies do velho CPC a todos os procedimentos e incidentes de natureza declarativa

31

Face redao parcialmente inovadora do art. 724. do novo CPC, com destaque para a exigncia de

indicao do NIB prevista na alnea k) do n. 1, que no faria sentido aplicar a requerimentos executivos anteriormente apresentados.
32

No isenta de crtica a opo do legislador, deixando desprotegidos aqueles que, confiaram na fora

executiva, de documento particular, formado na vigncia da lei antiga, sobretudo quando se trate de documento que s no serviu de base instaurao de execuo por estarem a ser pontualmente cumpridas as obrigaes nos mesmos reconhecidas ou constitudas. A este propsito, veja-se o Assento, agora com valor de acrdo uniformizador de jurisprudncia (cfr. art. 17, n. 2, do DL n. 329-A/95, de 1212), n. 9/93, DR I Srie-A de 18-12-1993.
33

Assim, no Juzo de Execuo de Sintra, mediante provimento, determinou-se que s execues baseadas

em actas das assembleias de condminos, que, partida, sero de valor no superior a 10.000 e, como tal, se instauradas depois de 1 de Setembro seguiriam a forma sumria cfr. art. 550., n. 2, al. d) seja aplicvel o novo CPC. Foi assumido que tal se devia ao elevado nmero de processos pendentes e que no tinha sido possvel tramitar e com o propsito assumido de promover o seu andamento mais clere.

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deduzidos em data anterior de 1 de setembro de 2013 nas execues pendentes, ou seja, as disposies relativas: Aos incidentes previstos nos arts. 804. e 805. do antigo CPC (obrigao condicional ou dependente de prestao; liquidao); oposio execuo (arts. 813. a 819. do antigo CPC); Ao incidente regulado no art. 825. do antigo CPC; oposio penhora (arts. 863.-A e 863.-B do antigo CPC); verificao e graduao de crditos (arts. 864. a 869. do antigo CPC); arguio de irregularidades da venda (art. 907. do antigo CPC); invocao de invalidades da venda (arts. 908. a 911. do antigo CPC); prestao de cauo (arts. 981. a 990. do antigo CPC); Aos embargos de terceiro (arts. 351. a 359. do antigo CPC). No se justifica uma interpretao restritiva no sentido de considerar apenas os incidentes da ao executiva que tm ligao funcional com o processo executivo, ficando assim excludos os embargos de terceiro, por se ter mantido inalterado o respetivo regime destes.
34

Alm da ligao funcional, como tambm porque o legislador, bem ou mal, no

importa, enquadra sistematicamente os embargos de terceiro (oposio mediante embargos de terceiro) no Ttulo III dos Incidentes da Instncia, sendo certo que os incidentes da instncia podem ter a estrutura de causa (cfr. art. 152.). O conceito de procedimento ou incidente suficientemente abrangente para incluir todas estas figuras, podendo ver-se, a propsito, o novo art. 47., n. 3, al. c), do novo CPC, em que se refere, o requerente, opoente ou embargante. Coloca-se, todavia, a questo de saber se, quando os arts. 817., n. 2, e 868., n. 1, remetem para os termos do processo sumrio posteriores aos articulados, ainda so aplicveis as normas relativas tramitao do processo sumrio constantes do antigo CPC (com ampla margem para dispensa da audincia preliminar e at a possibilidade de dispensa do despacho de seleo da matria de facto ou, no sendo caso disso, a necessidade de prolao de despacho de seleo da matria de facto; com a deciso da matria de facto autnoma na audincia de julgamento, ao invs de estar includa na sentena). O entendimento que tem vindo a prevalecer nos tribunais, e que se aceita, o de considerar aplicvel o antigo CPC, inclusivamente as normas do processo comum sumrio e,
34

Defendendo essa interpretao restritiva, HENRIQUE CARVALHO, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO

CIVIL DE 2013 (Normas Inovadoras e Direito Transitrio), pg. 3 (estudo disponvel para consulta em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/fich-pdf/A_Acao_Executiva_no_Novo_Codigo_de_Processo_Civil.pdf).

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O novo CPC e as normas transitrias constantes da Lei n. 41/2013, de 26/06

subsidiariamente (cfr. art. 463. do CPC), do processo comum ordinrio. No fundo, a velha mxima segunda a qual onde a lei no distingue, no cabe ao intrprete distinguir. Mas tambm no ser de rejeitar um entendimento diverso, face ao teor literal da norma, do qual parece resultar apenas que o disposto no novo CPC na parte relativa a procedimentos e incidentes de natureza declarativa no aplicvel a tais procedimentos e incidentes quando os mesmos tenham tido incio antes de 1 de setembro de 2013, no se afastando a aplicao da generalidade das normas processuais, designadamente das atinentes tramitao subsequente aos articulados, regendo nesse particular o disposto no art. 5., n. 1, da Lei n. 41/2013. Portanto, no caso de oposio execuo pendente, tambm defensvel interpretar o art. 817., n. 2, do velho CPC, na parte em que remete para os termos subsequentes do processo sumrio, de forma atualista, considerando que est em causa a tramitao do processo declarativo comum prevista no novo CPC, por via do art. 5. da referida Lei Preambular.35

***

Artigo 7. Outras disposies 1 Aos recursos interpostos de decises proferidas a partir da entrada em vigor da presente lei em aes instauradas antes de 1 de janeiro de 2008 aplica-se o regime de recursos decorrente do Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de agosto, com as alteraes agora introduzidas, com exceo do disposto no n. 3 do artigo 671. do Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei. 2 O Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei, no aplicvel aos procedimentos cautelares instaurados antes da sua entrada em vigor.

RECURSOS

Aos recursos de decises proferidas em aces iniciadas depois de 1 de setembro de 2013 aplica-se, como no podia deixar de ser, o novo Cdigo de Processo Civil. J para determinar qual o regime de recursos aplicvel em relao a decises proferidas em aes pendentes, h que aplicar de forma conjugada diversos preceitos, em
35

Ou at por fora do art. 2., n. 1, da Lei Preambular, embora este preceito tenha sido pensado para

diplomas avulsos e no para o prprio CPC revogado.

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O novo CPC e as normas transitrias constantes da Lei n. 41/2013, de 26/06

particular o disposto nos arts. 5., n. 1, 6., n. 1, 7., n. 1, este ltimo, tambm numa determinada interpretao a contrario sensu, distinguindo se as decises recorridas foram proferidas antes ou depois de 1 de setembro de 2013. Com efeito, o legislador, no art. 7., n. 1, considerou que o critrio mais importante a considerar, na determinao da lei aplicvel, o momento da prolao da deciso recorrida. Para Antunes Varela, as normas que se limitam a regular o formalismo processual dos recursos so de aplicao imediata a quaisquer recursos (mesmo aos pendentes); j quanto s normas que fixam as condies de admissibilidade dos recursos, em relao s decises que tenham a ser proferidas (no futuro) em aces pendentes, a nova lei imediatamente aplicvel, quer admita recurso onde anteriormente o no havia, quer negue o recurso em relao a decises anteriormente recorrveis. As expectativas criadas pelas partes ao abrigo da legislao anterior j no tinham razo de ser na altura capital em que a deciso foi proferida e, por isso, j no justificam o retardamento da aplicao da nova lei.36

Assim, aos recursos interpostos de decises que tenham sido proferidas a partir da entrada em vigor do novo CPC (1 de setembro de 2013) aplica-se o regime de recursos decorrente do novo Cdigo, mesmo em aes instauradas antes de 1 de janeiro de 2008 (com apenas uma ressalva, quanto a estas ltimas). o que resulta dos arts. 5., n. 1, e 6., n. 1, da Lei n. 41/2013 e at, por maioria de razo, do art. 7., n. 1, sendo esse o sentido da expresso, pouco feliz, usada pelo legislador, quando a se refere o regime de recursos decorrente do Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de agosto, com as alteraes agora introduzidas. Tal significa, to s, que se aplica o Cdigo de Processo Civil, aprovado em anexo presente lei como referido na parte final da norma. Alis, se fosse aplicvel o antigo CPC na redao introduzida pelo DL n. 303/2007, nem se compreenderia a ressalva do n. 3 do art. 671. (norma inexistente no CPC revogado). A redao infeliz explicvel pela circunstncia de inicialmente a Comisso para a Reforma do Processo Civil no ter sido mandatada para a feitura dum novo CPC, mas apenas para a reforma do Cdigo em vigor. Quando essa opo poltica foi tomada, no houve o cuidado de alterar convenientemente o preceito legal em causa.

36

Obra citada, pg. 57.

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Compreende-se a opo do legislador de tendencial uniformizao do regime de recursos. H uma linha de continuidade entre o regime de recursos do DL n. 303/2007 e o do novo Cdigo (manteve-se basicamente o regime deste diploma legal).37 Assim, a nica ressalva aplicao do novo CPC aos recursos de decises proferidas a partir de 1 de setembro de 2013 diz respeito s aes instauradas antes de 1 de janeiro de 2008 e trata-se do disposto no n. 3 do art. 671. do novo CPC, que amplia a admissibilidade do recurso de revista, no caso da chamada dupla conforme, nos termos do qual: Sem prejuzo dos casos em que o recurso sempre admissvel, no admitida revista do acrdo da Relao que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentao essencialmente diferente, a deciso proferida na 1. instncia, salvo nos casos previstos no artigo seguinte. Foi prevista, no art. 7., n. 1, da Lei Preambular uma ressalva quanto a esta norma inovadora, continuando, pois, a aplicar-se s aes a referidas, o art. 721., n. 3, do CPC, nos termos do qual No admitida revista do acrdo da Relao que confirme, sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a deciso proferida na 1. instncia, salvo nos casos previstos no artigo seguinte.

Quanto s decises proferidas antes da entrada em vigor da presente lei (mormente decises proferidas antes de 1 de setembro e que s depois sejam notificadas s partes), h que distinguir se as aes tiveram incio antes ou depois de 1 de Janeiro de 2008. Assim, nos recursos de decises proferidas em aes38 instauradas antes de 1 de janeiro de 2008, sempre aplicvel o antigo CPC, fazendo-se uma interpretao a contrario (mitigada) do referido art. 7., n. 1.

37

Na exposio de motivo da Proposta de Lei consta o seguinte a este propsito: No domnio dos recursos,

entendeu-se que a recente interveno legislativa, operada pelo Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de agosto, desaconselhava uma remodelao do quadro legal institudo. Ainda assim, cuidou-se de reforar os poderes da 2. instncia em sede de reapreciao da matria de facto impugnada. Por outro lado, procedeu-se a um ajustamento das condies em que se d como verificada a dupla conforme em termos de impedir o recurso de revista, j que, diferentemente do regime ora vigente, exigido que o acrdo da Relao confirme a deciso proferida na 1. instncia, sem voto de vencido e sem fundamentao essencialmente diferente.
38

A oposio execuo no considerada uma ao autnoma para este efeito, relevando a data em que

teve incio a ao executiva de que apenso. Assim, HENRIQUE CARVALHO, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL DE 2013 (Normas Inovadoras e Direito Transitrio), pgs. 5 e 6, defendendo que nos recursos das decises proferidas nas oposies s execues (e outros incidentes) propostas a partir de 1 de janeiro de 2008, que corram por apenso a execues iniciadas antes de 1 de janeiro de 2008, se deve aplicar o regime de recursos das aes iniciadas antes de 1 de janeiro de 2008, ou seja, o regime de recursos do DL

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O novo CPC e as normas transitrias constantes da Lei n. 41/2013, de 26/06

Com efeito, se o legislador se referiu expressamente a estas aes, mais antigas, em que no era aplicvel o regime de recursos introduzido pelo DL n. 303/2007, para dizer que nos recursos de decises proferidas a partir de 1 de setembro de 2013 se aplica o novo CPC (e ainda assim com uma restrio), infere-se que nos recursos de decises proferidas antes de 1 de setembro, se dever aplicar o antigo CPC, naturalmente na redao anterior ao DL n. 303/2007, conforme decorre do art. 11., n. 1 deste diploma legal, ou seja, na redao do DL n. 38/2003, de 8 de maro. Assim, por exemplo, um agravo retido subir (ou no) como manda o antigo CPC.

Nos recursos de decises proferidas nas demais aes, instauradas a partir de 1 de janeiro de 2008, importa ter presente o disposto nos arts. 5., n. 1, e 6., n. 1, da Lei n. 41/2013, e a doutrina de Antunes Varela (obra citada, pgs. 55 a 57), de tudo resultando que o novo CPC ser ou no aplicvel aos recursos de decises proferidas antes de 1 de setembro de 2013 nas aes iniciadas a partir de 1 de janeiro de 2008, consoante a natureza das normas em causa. 39 Assim, no que concerne s normas sobre formalismo processual dos recursos, isto , sobre a tramitao dos recursos (que regulam as formalidades da preparao, instruo e julgamento do recurso, sem interferncia na relao substantiva so de aplicao imediata a todos os recursos, mesmos aos pendentes, conforme resulta dos preceitos acima citados (art. 12. do Cdigo Civil, art. 136., n. 1, do CPC, arts. 5., n. 1, e 6., n. 1, da Lei Preambular). So, pois, imediatamente aplicveis os seguintes preceitos do novo CPC: o art. 144. no recurso de apelao na 1. instncia; o art. 218. sobre a distribuio do recurso ao mesmo relator; o art. 651., n. 2 sobre a juno de pareceres.

n. 38/2003, de 08-03. art. 11. do DL n. 303/2007 (estudo disponvel para consulta em http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/fich-pdf/A_Acao_Executiva_no_Novo_Codigo_de_Processo_Civil.pdf). Ainda sobre a interpretao do art. 11., n. 1, do DL n. 303/2007, veja-se a explicao de DEOLINDA VARO, in A JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES NO MBITO DO PROCESSO DE EXECUO, EM ESPECIAL, EM MATRIA DE OPOSIO EXECUO E CONCURSO DE CREDORES, pgs. 20 a 22 (estudo disponvel
39

para

consulta

em

http://www.trp.pt/ficheiros/estudos/deolindavarao_jurisprudencia-

oposicaoexecucao.pdf). Contra HENRIQUE CARVALHO, defendendo que se aplica o Cdigo de Processo Civil revogado na verso

do DL n. 303/2007 aos recursos das decises proferidas antes de 1 de Setembro nas aes instauradas depois de 1 de janeiro de 2008 (estudo citado, pg. 5).

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O novo CPC e as normas transitrias constantes da Lei n. 41/2013, de 26/06

No h aplicao retroativa, pelo que os atos validamente praticados ao abrigo da lei antiga, por exemplo, uma distribuio do recurso j efetuada, no podem ser afetados).40 Mas parece possvel que, tendo, por exemplo, a deciso sido proferida em julho de 2013, mas as partes apenas notificadas da mesma em setembro, a Relao possa (ou melhor, deva, sendo caso disso), alm do mais, ordenar a renovao da produo da prova ou a produo de novos meios de prova nos termos agora previstos no art. 662., n. 2, als. a) e b), ao invs de aplicar o art. 712., que no previa to amplos poderes da relao para modificar a deciso de facto.

J quanto s normas sobre condies de admissibilidade dos recursos, h que distinguir, em decorrncia do disposto no art. 12. do Cdigo Civil, se a lei nova amplia ou restringe a admissibilidade do recurso:

a)

Se a lei nova amplia a admissibilidade do recurso, de aplicar a lei antiga (isto , o CPC revogado na redao introduzida pelo DL n. 303/2007), pois, de outro modo, a nova lei destruiria retroativamente a fora de caso julgado que a deciso adquirira sombra da lei antiga. Assim, no caso da chamada dupla conforme, para decidir da admissibilidade do recurso de revista de acrdo da Relao proferido antes de 1 de setembro de 2013, aplicvel o art. 721., n. 3, do CPC revogado.41 ainda o caso do recurso de revista nos casos de oposio de julgados que no era admissvel relativamente s decises interlocutrias, por fora do art. 721., n. 5, do antigo CPC, preceito que no tem correspondente no novo CPC (tendo, alis,

40

No se vislumbra razo vlida e atendvel para considerar que o legislador, fazendo tbua rasa das regras

gerais dos arts. 5., n. 1, e 6., n. 1, pretendeu limitar a aplicao do novo CPC apenas s aes iniciadas a partir de 1 de Setembro de 2013, aplicando o Cdigo antigo na redao introduzida pelo DL n. 303/2007, s aes entradas em 1 de janeiro de 2008 e 1 de Setembro de 2013, por fora duma interpretao a contrario sensu mais extrema do referido art. 7., n. 1.
41

Mais duvidosa a situao a que se refere o art. 697., n. 2, do novo CPC: o recurso de reviso no pode

ser interposto se tiverem decorrido mais de cinco anos sobre o trnsito em julgado da deciso, salvo se respeitar a direitos de personalidade; esta ressalva veio ampliar de forma significativa a admissibilidade do recurso de reviso quanto s decises atinentes a direitos de personalidade; sendo fundamento do recurso de reviso o trnsito em julgado da deciso, a disposio imediatamente aplicvel, ressalvando-se apenas, por razes de segurana jurdica e se tal no acarretar um juzo de inconstitucionalidade (cfr. a propsito o Ac. do Tribunal constitucional n. 209/2004, de 24-03-2004), os casos em que o prazo de caducidade de 5 anos j decorreu inteiramente na vigncia do CPC revogado.

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O novo CPC e as normas transitrias constantes da Lei n. 41/2013, de 26/06

sido reposto o regime que constava do n. 2 do art. 754. do CPC revogado na verso do Decreto-Lei n. 375-A/99, de 20 de setembro cfr. art. 671., n. 2, al. b), 672., n. 1, al. c), do novo CPC). E ainda o recurso de revista em caso de contradio entre acrdos da Relao agora admitido expressamente pela alnea d) do n. 2 do art. 629. do novo CPC (correspondente ao n. 4 do art. 678. do CPC revogado na verso anterior introduzida pelo DL n. 303/2007). De certo modo tambm o caso da apelao autnoma do despacho saneador que absolva da instncia quanto a alguns dos pedidos (s era admitida para o recurso do despacho saneador que pusesse termo causa ou que, no pondo, conhecesse de mrito) e ainda do despacho de admisso ou rejeio de algum articulado (s estava prevista para os meios de prova cfr. art. 644. do novo CPC e art. 691. do CPC revogado). Naturalmente, aqui o problema outro: a parte no podia ter interposto recurso autnomo mas ainda tinha a expectativa de poder vir a impugnar a deciso posteriormente nos termos previstos no art. 691., n.s 3 e 4, do anterior CPC. Esta regra dever continuar a ser aplicvel.

b) Se a lei nova restringe a admissibilidade do recurso, em princpio, aplicvel a lei antiga, embora possa ser conveniente distinguir se o recurso j foi ou no interposto. o caso do recurso das decises proferidas sobre a matria da incompetncia relativa que era admissvel ao abrigo dos arts. 111., n. 4, e 721., n. 2, al. a), do CPC revogado, mas deixou de ser face ao disposto no art. 105., n. 4, e 652., n. 5, al. a), do novo CPC, pois destas decises passou a caber reclamao para o presidente da Relao respetiva ou para o Presidente do STJ, consoante se trate da competncia relativa da 1. instncia ou da Relao).Tambm em matria de decises sobre simplificao ou agilizao processual, nulidades secundrias e adequao formal, o art. 630., n. 2, veio restringir a recorribilidade. De referir ainda a irrecorribilidade da deciso que admite a inquirio de testemunhas para alm do limite geral (cfr. art. 511., n. 4, do CPC). Tambm deixa de caber recurso de revista do acrdo da Relao que mandou prosseguir a ao, tendo havido absolvio da instncia no despacho saneador (cfr. art. 721., n. 1, do CPC revogado e art. 671., n. 1, do novo CPC). Nestas situaes, das duas uma:

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se o recurso j foi interposto, aplica-se a lei antiga, pois h que tutelar as legtimas expectativas do recorrente fundadas na lei vigente data da interposio do recurso42; se o recurso ainda no foi interposto, a soluo mais criteriosa parece ser a de aplicar a lei em vigor data da deciso, ou seja, a lei antiga43.

Quanto a aladas, rege, consoante as comarcas em causa, o disposto nos arts. 24. da Lei n. 3/99, de 13-01, ou 31. da Lei n. 52/2008, de 28-08, e, futuramente, ser aplicvel o art. 44., n. 1, da nova Lei de Organizao do Sistema Judicirio (Lei n. 62/2013, de 26-08): em matria cvel, a alada dos tribunais da Relao de (euro) 30 000 e a dos tribunais de 1. instncia de (euro) 5000; a admissibilidade dos recursos por efeito das aladas regulada pela lei em vigor ao tempo em que foi instaurada a ao. Por isso, e exemplificativamente, se uma ao com o valor de 20.00 tiver sido instaurada quando a alada da Relao era de 14.963,94, naturalmente ser admissvel, verificadas as demais condies de admissibilidade, recurso at ao STJ.

Nos recursos podem levantar-se questes incidentais, afigurando-se que as regras dos incidentes constantes do novo CPC, em particular o art. 650. sobre a cauo, s so aplicveis aos incidentes iniciados depois de 1 de setembro de 2013. Assim, por exemplo, se j tiver sido validamente prestada cauo num recurso de apelao pendente na 2. instncia, no parece que a garantia prestada se possa manter at ao trnsito em julgado da deciso proferida no ltimo recurso interposto, conforme agora previsto no n. 3 do art. 650.. do novo CPC, pois no era esse o horizonte temporal que a parte tinha em vista e que o tribunal podia considerar.

PROCEDIMENTOS CAUTELARES

O novo CPC no aplicvel aos procedimentos cautelares instaurados antes da sua entrada em vigor. Porm, esta norma, to simples, merece uma interpretao cuidada, diria mesmo restritiva, j que, naturalmente, quando se ressalva a aplicao do novo CPC aos
42 43

ANTUNES VARELA rejeitava assim a posio de ANSELMO DE CASTRO (cfr. obra citada, pg. 56, nota 2). Para ANTUNES VARELA tratava-se de soluo duvidosa e citava ALBERTO DOS REIS, segundo o qual a nova

lei se devia aplicar, por o direito ao recurso s se subjetivar com o ato de interposio de recurso e no com a publicao da deciso recorrvel (obra citada, pgs. 56-57, nota 3).

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procedimentos cautelares instaurados antes de 1 de setembro de 2013, o que se teve em mente foi afastar a aplicao do disposto no novo CPC relativamente aos procedimentos cautelares pendentes, no s porque se tratam de processos urgentes e de curta durao, mas tambm, e sobretudo, porque no seria possvel articular os arts. 381. a 427. (e os arts. 302. a 304. sobre os incidentes) do antigo CPC com o novo instituto da inverso do contencioso. Portanto, os arts. 362. a 409. do novo CPC s podem ser aplicados aos processos iniciados a partir de 1 de setembro de 2013. Mas nada obsta, a meu ver, imediata aplicao das regras do novo CPC que regulam a forma dos atos, por exemplo, quanto a citaes e notificaes, at porque essa regra consta no apenas do art. 136., n. 1, do atual CPC, mas j constava do art. 142., n. 1, do antigo CPC. Alm disso, importa salientar que o novo Cdigo aplicvel aos recursos das decises proferidas depois da sua entrada em vigor. Ora, se estiver em causa o recurso do despacho de indeferimento liminar, manda o art. 641., n. 7, que o juiz ordene a citao do ru ou do requerido, tanto para os termos do recurso como para os da causa, salvo nos casos em que o requerido no procedimento cautelar no deva ser ouvido antes do seu decretamento e no faria sentido que, sendo a requerida uma sociedade comercial, a sua citao no se pudesse fazer, para os termos da causa, nos termos previstos no art. 246. do novo CPC.

***

Para concluir, e pese embora no sejam objeto de previso especial na Lei Preambular, importa referir as figuras da desero e da interrupo da instncia. Esta ltima deixou de estar prevista no novo CPC, pelo que, em todos os processos que esto a aguardar esse prazo, j no poder vir a ser proferido um tal despacho. Para evitar decises-surpresa ou que o juiz venha a ser confrontado com a necessidade de corrigir um erro da parte nos termos do art. 3. da Lei n. 41/2013, entende-se conveniente que os processos nessas circunstncias sejam imediatamente conclusos a fim de ser proferido despacho no sentido de ficarem a aguardar o decurso do prazo ( um prazo perentrio ou cominatrio) de desero (6 meses - art. 281., n. 2, do CPC) contado desde 1 de setembro de 2013 (j que a falta de impulso processual para efeitos de desero releva a partir dessa data). A considerar-se desnecessrio um tal despacho, os processos devero apenas aguardar o prazo de desero contado desde 1 de setembro de 2013. Nesta perspetiva, sendo oportunamente declarada a desero, h que contar com a possibilidade de ser invocado o erro a que se reporta o citado art. 3. da Lei n. 41/2013.

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O novo CPC e as normas transitrias constantes da Lei n. 41/2013, de 26/06

De salientar que o legislador no cuidou de alterar em conformidade o art. 332., n. 2, do Cdigo Civil: estando em causa a caducidade do direito de propor certa ao, sendo a mesma proposta deixava de correr o prazo de caducidade e, se a instncia se tivesse interrompido, no se contava, para efeitos de caducidade, o prazo decorrido entre a proposio da ao e a interrupo da instncia. Agora parece que ser necessrio fazer uma interpretao atualista, considerando que se retoma a contagem do prazo de caducidade logo que transite em julgado o despacho que declara a instncia deserta.

Se os autos estiverem a aguardar o decurso do prazo de desero, importa ter em ateno o disposto no art. 297. do Cdigo Civil, considerando que o prazo de desero agora mais curto. Deve, pois, aplicar-se imediatamente a nova lei, mas contando para o efeito somente o perodo de tempo decorrido na vigncia da nova lei, a menos que, segundo a lei antiga, faltar menos tempo para o prazo se completar. Logo, se, em 1 de setembro de 2013, faltavam menos de 6 meses para a desero, resta aguardar que se complete o prazo em curso; mas, se faltavam mais de 6 meses face da lei antiga, contam-se 6 meses para a desero.

Laurinda Gemas

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Parte I Princpios estruturantes do Cdigo de Processo Civil

As linhas orientadoras da Reforma do Processo Civil

[Joo Correia]

As linhas orientadoras da Reforma do Processo Civil

Agradeo a honra que me oferecida quando o C.E.J. e o seu Director me convidam para intervir neste ciclo de Conferncias e Debates sobre Temas de Direito Civil. Foi-me entregue um guio a que devo obedecer e segundo o qual caber-me- a tentativa de enunciar as Linhas orientadoras da Reforma do Processo Civil. No me levem a mal, mas atrevo-me a desobedecer e irei percorrer uma servido diferente, uma vez que est ultrapassado, porque est adquirido, tudo o que se invocou em torno das dezenas de alteraes sofridas pelo Cdigo de 39, pela refundao do direito adjectivo civil preconizada pelas Reformas de 1995/96, pelo insucesso destas reformas, qui parcial, na praxis forense e judiciria. Todos adquirimos naquela poca, por via das reformas provindas dos Decretos-Lei 329A/95 e 180/96 que os princpios do inquisitrio, da verdade material, da igualdade substancial, da cooperao, da proibio das decises-surpresa, designadamente, e perante os novos figurinos, que estes princpios indiciavam, que se alcanaria a virtualidade de modificar a ideologia relacional entre os Juzes e o Processo, entre os Advogados e as Partes e entre todos os protagonistas processuais, ou seja, adivinhava-se e preconizava-se uma paulatina mutao da cultura judiciria.

Parece-me que todos nos enganmos.

De facto, nem as posturas sofreram qualquer oscilao, nem sequer a formao de Magistrados e Advogados (quer a inicial, quer a contnua) beneficiaram desses novos ventos, tornando-se ostensivo que os ventos vindos de 1939 tinham bem mais vigor, talvez por serem ventos alsios, pois ainda sopram provindos das altas presses em direco a reas com baixas presses. Chegados aqui, verificmos que durante quase 20 anos, por paradoxal que parea, vigoraram duas culturas, dois mtodos, dois Cdigos que, de quando em vez, se cruzavam, mais por impulsos subjectivos do que por fora do vigor das normas provindas das reformas de 1995/96. Sendo assim, parece-me justificada a minha desobedincia ao tema que me ofereceram, uma vez que no descortino praticamente quaisquer alteraes entre as Linhas Orientadoras que justificaram as Reformas de 1995 a 1996 e as que ora se preconizam na Proposta de Lei 113/XII oriunda, na essncia, das Comisses Revisoras nomeadas pelos Governos do Partido Socialista e da actual maioria, cujos membros, importa realar, so rigorosamente os mesmos.

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As linhas orientadoras da Reforma do Processo Civil

A minha desobedincia, que assumo como justificada, impe-me um encargo penoso que passo equacionar nos seguintes termos: 1. Questo: Impe-se um CPC absolutamente inovador que rompa radicalmente com o figurino de 39? 2. Questo: justifica-se, em alternativa, manter o status quo de molde a conceder aos intervenientes processuais o lapso de tempo necessrio para o entranhamento paulatino de uma nova cultura judiciria? 3. Questo: Ser antes necessrio e, mesmo, desejvel, optar por uma soluo onde se alcance o mximo denominador comum entre a consagrao de um Cdigo Novo, mas, ao mesmo tempo, que contenha os instrumentos e institutos suficientes para promover as imprescindveis alteraes na modelao processual, nos

relacionamentos, na deontologia e na responsabilizao, em suma, obtendo-se, por essa via, um Novo Cdigo capaz se compaginar com um Cdigo Novo? 4. Questo e ltima: No seria melhor atermo-nos mera recauchutagem do Cdigo em vigor, alterando esta ou aquela norma, mais ou menos controvertida, mas sem assumir uma vocao dirigente, para alcanar, num lapso de tempo naturalmente muito longo, uma nova cultura judiciria?

A resposta a estas quatro alternativas da responsabilidade de todos os intervenientes processuais e, ao mesmo tempo, do poder poltico, e, ter de ser absorvida por todos, embora me caiba, aqui e agora, deixar expressa a minha sensibilidade.

o que tentarei fazer.

J o disse e assumo uma vez mais a minha profunda convico que entre as Reformas de 1995/96 e a que ora se preconiza no ocorrem divergncias, nem ideolgicas, nem deontolgicas. O que me impele, por consequncia, no sentido de, concluir numa das quatro alternativas, como procurarei demonstrar, so os seguintes ingredientes: Desde logo, e prima facie, a mera renumerao, s por si, ao pr termo s patologias de normas em branco e sobreposio de preceitos, justifica que se possa concluir que estamos em presena de um Cdigo Novo. O figurino formal outro, logo e por consequncia, o exame e apreenso das normas, a sua concatenao e abordagem tambm ser necessariamente diferente.

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Mas no fiquemos por aqui. Analisemos os novos institutos e, s ento, nos ser lcito concluir se estamos em presena de um Novo Cdigo uma vez que, pela simples renumerao, nos permitido concluir apenas que o texto apresentado um Cdigo Novo. Que institutos matriciais somos obrigados a examinar para alcanar uma qualquer concluso?

Ora vejamos, muito sinteticamente:

1.

A gesto processual tal como se formaliza no texto do Cdigo e mesmo no Decreto Preambular proposto, altera qualitativamente a funo judicante e impe um diferente figurino relacional.

2.

O reforo da prevalncia do mrito sobre a forma, eliminando as mais grosseiras cominaes e precluses desta vez, consagrado com carcter impositivo, sem deixar margem de manobra diletante para uns e desresponsabilizante para outros.

3.

A nova configurao da Audincia Prvia, quer quanto sua tendencial obrigatoriedade de reunio, quer quanto s suas concretas funes. Destacaria aqui, pela sua matricial relevncia, o fim da patolgica especificao e do perverso questionrio, a programao da audincia final, o elenco dos temas essenciais de prova, em suma, a combinao nuclear do contraditrio, da oralidade e da gesto processual, com consequncias que nada tm de paralisantes e, bem ao invs, assumem especial funo catalisadora a montante e a jusante da sua reunio e realizao.

4.

A susceptibilidade de inverso do contencioso em certas providncias cautelares.

5.

Os novos meios de prova: as declaraes no confessrias de parte e as verificaes no judiciais qualificadas, a ttulo de exemplo.

6. 7. 8. 9.

A quase inadiabilidade da Audincia Final. A suspenso da instncia sem implicaes na realizao da Audincia Final. A Audincia Final sempre gravada. As Alegaes de Facto e Direito sempre simultneas.

10. A eliminao da subfase de Audincia Final que visava responder ao Questionrio.

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11. A limitao do nmero de testemunhas. 12. O figurino inovador conferido processualmente tutela dos direitos de personalidade.

Do mesmo modo e no mesmo sentido, preconizou-se na Aco Executiva o seguinte: 1. Um novo elenco dos ttulos executivos, eliminando dessa categoria os documentos particulares; 2. 3. A consequente valorizao de Injuno; A subsistncia da natureza executiva dos ttulos de crdito, ainda que meros quirgrafos; 4. O regresso, mitigado embora, da competncia do Estado para promover execues por via do Oficial de Justia; 5. A clarificao das competncias e atribuies do Juiz, da Secretaria do Agente de Execuo; 6. O Reforo do princpio da reserva de Juiz na Aco Executiva. Assim, compete ao Juiz, por exemplo: a) b) c) d) decidir sobre a oposio execuo e penhora; verificar e graduar crditos; decidir sobre Reclamaes e Impugnaes de actos dos Agentes de Execuo; adequar o valor da penhora aos vencimentos e situao econmica e familiar do executado; e) f) g) h) i) j) tutelar o direito habitao do executado; designar administrador do estabelecimento comercial; autorizar o fraccionamento da propriedade; aprovar as contas na execuo para prestao de facto; autorizar a venda antecipada; decidir sobre o levantamento da penhora quando haja Oposio Execuo.

7.

Valorizar a funo do Agente de Execuo, pois, apesar de designado pelo Exequente ter o direito de ver motivada a sua substituio, devendo a sua destituio cair na competncia do rgo com funes disciplinares.

8.

A retoma das duas formas de Aco Executiva: a ordinria e a sumria, prosseguindo esta com penhora imediata e com dispensa de interveno do Juiz, sem prejuzo das competncias do juiz a que j fiz referncia.

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As linhas orientadoras da Reforma do Processo Civil

9.

Possibilidade de dispensa de citao prvia do Executado.

10. Execuo da Sentena condenatria nos prprios Autos. 11. Retoma da figura dos Embargos do Executado na Oposio Execuo. 12. Suspenso da Execuo, nos Embargos, exclusivamente mediante a prestao de cauo. 13. Impenhorabilidade do SMN. 14. Novas regras sobre a comunicabilidade das dvidas entre Cnjuges. 15. Possibilidade de imobilizao de veculo automvel antes da penhora. 16. Novas causas de Extino da Execuo. 17. Penhora de Depsitos Bancrios pelo Agente de Execuo. 18. Entrega ao Exequente das quantias penhoradas ou a penhorar. 19. Venda por carta fechada com direito do Exequente licitar com interessado a aquisio de bem penhorado. 20. Forma nica para a execuo para entrega de coisa certa ou prestao de facto. So mais, muito mais, as alteraes que caracterizam e justificam o texto preconizado pela Comisso. E, perante a renumerao, dum lado, que, a meu ver permite a concluso que estamos perante um Cdigo Novo e, agora, tendo em conta estes novos institutos, claramente dirigentes e preconizadores de um outro modelo relacional e outra dimenso das responsabilidades, ser que a praxis forense no se ter de alterar a tal ponto que a um Cdigo Novo se sobrepe um Novo Cdigo? A minha convico esta: a Comisso, dada a sua composio, quis alcanar a bissectriz possvel ao formalizar solues de contedo dirigente para os intervenientes processuais. Em segundo lugar, atingiu-se o patamar necessrio para a concretizao das Reformas de 1995/96, impondo condutas ou eliminando os momentos de irresponsabilidade e de incumprimento comportamental. Perante estas concluses sou levado a concluir que nos achamos simultaneamente perante um Novo Cdigo e, quer se queira, quer no, perante um Cdigo Novo. Aguardo, com ansiedade, as vossas sensibilidades. 12 de Abril de 2013 Joo Correia

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Videogravao da comunicao

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Os princpios estruturantes do processo civil portugus e o projecto de uma nova Reforma do Processo Civil

[Rui Moreira1]

Texto da interveno realizada no Colquio sobre o novo Processo Civil, que teve lugar no dia 08/03/2013,

no Tribunal da Relao do Porto.

Os princpios estruturantes do processo civil portugus e o projeto de uma nova Reforma do Processo Civil

-ITradicionalmente, reconheciam-se ao regime processual civil portugus princpios absoluta e incontornavelmente estruturantes: Numa proposta que parece interessante, o professor Castro Mendes45 apontava cinco como os mais essenciais: dispositivo, contraditrio, legalidade, tutela provisria da aparncia e submisso aos limites substantivos. J o Prof. Manuel de Andrade46 apontava ainda outros: da auto-responsabilidade das partes; igualdade das partes, precluso; livre apreciao das provas; aquisio processual, imediao, concentrao, oralidade e identidade do juiz, economia processual, celeridade processual, salvaguarda dos interesses da parte perante a inevitvel demora do processo. Atentemos apenas em alguns destes princpios.

I. Princpio da Legalidade O princpio da legalidade, no mbito do processo civil, aparecia em duas dimenses: legalidade das formas processuais e legalidade do contedo da deciso Quanto s formas processuais, e no respeitante estrutura e forma de processo, tal princpio redundava em ferramentas tendencialmente rgidas, pouco flexveis em razo de iniciativas do juiz ou das partes. Os termos do processo resultavam da prescrio legal e no deixados ao critrio do juiz ou a um eventual consenso das partes. Quanto concreta forma de cada acto processual, j imperava uma regra superior de adequao: dispunha e dispe o art. 13847, no seu n. 1 que os actos processuais tero a forma que, nos termos mais simples, melhor corresponda ao fim que visam atingir. Tal interesse de simplificao levou, nos termos do n. 2 desse artigo, introduo de mltiplos modelos de actos, mxime os de secretaria, o que ganhou superior dimenso com a evoluo dos programas de informatizao em uso nos tribunais. No que respeita dimenso do princpio da legalidade quanto ao contedo da deciso, traduzia-se ele, simplificadamente, na obrigao de julgamento por aplicao da lei aos factos, princpio este com condicionantes, desde logo as resultantes do princpio do dispositivo.

45 46 47

Direito Processual Civil, I Vol, ed. AAFDL, pgs. 181-228. Noes Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pgs. 373-393 Todas as normas citadas sem outra indicao, sero do Cdigo de Processo Civil.

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II. Princpio da Adequao Formal Desvio importante a este princpio da legalidade constitua j o regime do art. 265-A, ao prescrever o Princpio da Adequao Formal, nos seguintes termos: Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prtica dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes. Esta redaco, resultante do D.L. 180/96, substituiu a do D.L. 329-A/95, de 12 de Dezembro, que era mais rgida na soluo desenhada: 1 Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades da causa, deve o juiz, oficiosamente e como acordo das partes, adaptar o processado. 2 Na execuo da atribuio referida no nmero anterior, determina o juiz a realizao dos actos que melhor se adeqem ao apuramento da verdade e acerto da deciso, prescindindo dos que se revelem manifestamente inidneos para o fim do processo.

Est aqui, ao fim e ao cabo, previsto aquilo que no se criou, apenas se evidenciou, no Regime Processual Civil Experimental (DL n. 108/2006, de 08 de Junho), de cujo prembulo sobressai, a este propsito, o seguinte: Do dever de gesto processual agora estabelecido decorrem, para o juiz, os imperativos de adoptar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e o contedo e a forma dos actos ao fim que visam atingir e de garantir que no so praticados actos inteis, tendo ainda de fazer uso dos mecanismos de agilizao processual que a lei estabelece. Manifestao deste dever a faculdade concedida ao juiz de, uma vez concluso o processo para saneamento, conhecer das excepes dilatrias e nulidades processuais suscitadas pelas partes ou que deva apreciar oficiosamente, julgar de imediato a causa se o estado do processo o permitir, convocar a audincia preliminar para seleco da matria de facto ou exerccio do contraditrio ou designar o dia para a audincia de julgamento. O conjunto de actos previstos neste artigo (art. 10 deste diploma) no , sequer, taxativo, podendo o magistrado praticar no processo qualquer acto ou diligncia que lhe parea mais adequado. Deve, pois, dirigir activa e dinamicamente o processo, tendo em vista a sua rpida e justa resoluo e a melhor forma de organizar o seu trabalho.

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III. Princpio do Dispositivo O princpio do dispositivo aquele que se afirma por oposio ao princpio do inquisitrio ou da oficialidade. No primeiro, o que decisivo a vontade das partes; no segundo, o que releva no processo a vontade do juiz. O princpio do dispositivo identifica-se essencialmente em trs vectores: 1. as partes determinam o incio do processo; o princpio do pedido, cabendo s partes o impulso inicial do processo; o art. 3 do CPC consagra expressamente tal expresso deste princpio; 2. as partes tm a disponibilidade do objecto do processo; 3. as partes tm a disponibilidade do termo do processo, podendo prevenir a deciso por compromisso arbitral, desistncia, confisso ou transaco.

No que respeita disponibilidade do objecto do processo, relevante distinguir entre disponibilidade do pedido e disponibilidade das questes e dos factos necessrios deciso desse pedido. Quanto disponibilidade do pedido, o art. 661 limita a actividade do tribunal, pela pretenso do demandante: a sentena no pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir. Quanto disponibilidade das questes e dos factos necessrios deciso, o art. 660, n. 2 prescreve que a sentena deve resolver todas as questes que as partes tenham suscitado, sem prejuzo de algumas ficarem prejudicadas pela soluo de outras. In fine, acrescenta que no deve ocupar-se de outras, a no ser que a lei lhe permita ou imponha o respectivo conhecimento oficioso. Para alm disso, o art. 664 estabelece que o tribunal s deve usar os factos articulados pelas partes, em consonncia com o disposto no art. 264 e, nesta norma, definem-se os termos do acolhimento deste princpio no que matria de facto concerne: 1. s partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se

baseiam as excepes. 2. O juiz s pode fundar a deciso nos factos alegados pelas partes, sem prejuzo do

disposto nos artigos 514. e 665. e da considerao, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instruo e discusso da causa; 3. Sero ainda considerados na deciso os factos essenciais procedncia das

pretenses formuladas ou das excepes deduzidas que sejam complemento ou concretizao de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da

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instruo e discusso da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e parte contrria tenha sido facultado o exerccio do contraditrio. Destas normas se retira a necessidade de alegao de uma causa de pedir o facto ou factos que fundamentam o pedido sendo que quanto a esses factos se limita a actividade processual, sem prejuzo da incluso de outros que desses sejam instrumentais. Como se sabe, a ausncia de uma causa de pedir determina a ineptido da petio inicial al. a) do n. 2 do art. 193 e a causa de pedir invocada condiciona o desenvolvimento da instncia, sendo limitadas as situaes da sua alterao ou ampliao art. 272 (acordo das partes) e n. 1 do art. 273.

IV. Princpio do Inquisitrio e da Oficialidade Dada a natureza pblica do processo civil, os interesses pblicos inerentes administrao da justia e ao funcionamento das instituies judicirias, o interesse de proteco de partes mais fracas, expostas a eventuais notrias desigualdades de recursos, o interesse da prevalncia da justia substantiva sobre a justia adjectiva, muitas correces vm sendo introduzidas ao funcionamento do princpio dispositivo. Alm do que supra j se referiu, o art. 265 atribui ao juiz o poder de direco do processo, defere-lhe a competncia para, em superao da omisso da parte, providenciar pelo suprimento dos pressupostos processuais susceptveis de sanao e convidar as partes a praticar os actos necessrios modificao subjectiva da instncia, quando isso se torne necessrio. Mais do que isso, prescreve ainda (n. 3) que ao juiz cabe realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligncias necessrias ao apuramento da verdade e justa composio do litgio, quanto aos factos de que lhe lcito conhecer. A intensificao do princpio do inquisitrio ou da oficialidade tem ainda um efeito sobre um outro princpio, associado ele tambm ao princpio do dispositivo: falamos do princpio da auto-responsabilizao das partes. Nas palavras de Manuel de Andrade (ob. e loc. cit), numa soluo em que se afirme este princpio As partes que conduzem o processo a seu prprio risco. Elas que tm de deduzir e fazer valer os meios de ataque e de defesa que lhes correspondam (includas as provas), suportando uma deciso adversa, caso omitam algum. A negligncia ou inpcia das partes redunda inevitavelmente em prejuzo delas porque no pode ser suprida pela iniciativa e actividade do juiz.

Temos a noo de como a evoluo do processo civil tem vindo a subtra-lo influncia deste princpio e, assim tambm, do princpio do dispositivo, tornando o juiz cada vez mais
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interventor, no sentido da superao dos dfices da actividade processual das partes. A prpria jurisprudncia foi caminhando no mesmo sentido, designadamente ao nvel da segunda instncia, onde a soluo de evitar essa responsabilizao das partes por vezes sob a boa inteno de salvar a parte de uma interveno menos feliz do seu mandatrio redunda frequentemente na anulao de decises da primeira instncia, de forma a que venha a ser suprido, por vezes alm do razovel, aquilo que uma das partes deixou por alegar, por requerer, por demonstrar. No deve esquecer-se, no entanto, que esta postura crescentemente interventiva do juiz, que o regime processual lhe confere, suprindo oficiosamente a inpcia ou a negligncia de uma das partes, com facilidade pode resultar numa perda da sua equidistncia e, assim, numa efectiva mesmo que no consciencializada violao do princpio da igualdade das partes. Bem como pode resultar numa conduo do processo para circunstncias alheias vontade inicial das partes.

V. Princpio do Contraditrio O princpio do contraditrio acaba por ser uma emanao de um outro que acabmos de referir: o da igualdade das partes. Segundo o princpio do contraditrio, nenhuma deciso deve ser proferida sobre um pedido ou um argumento de uma das partes sem se facultar outra a oportunidade de se pronunciar sobre esse pedido ou sobre esse argumento. Com efeito, se perante o julgador ambas as partes esto em igualdade, ambas devem ter idntica oportunidade de expor as suas razes, alm de que a melhor fiscalizao da actividade de uma das partes a sua sujeio pronncia da parte contrria, tudo resultando em favor da procura da deciso mais justa. Os arts. 3 e 3-A prescrevem claramente os termos destes princpios, do contraditrio e da igualdade: Art. 3: O tribunal no pode resolver o conflito de interesses que a aco pressupe sem que a resoluo lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposio; S nos casos excepcionais previstos na lei se podem tomar providncias contra determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida; O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princpio do contraditrio, no lhe sendo lcito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir

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questes de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem; s excepes deduzidas no ltimo articulado admissvel pode a parte contrria responder na audincia preliminar ou, no havendo lugar a ela, no incio da audincia final.

Artigo 3.-A (Igualdade das partes) O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exerccio de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicao de cominaes ou de sanes processuais; O princpio do contraditrio , em todos os ramos de direito processual, um elemento absolutamente estruturante das ferramentas processuais disponibilizadas pela ordem jurdica. A sua excluso sempre excepcional, apenas se verificando quando a audio da parte contrria ponha em causa o efeito til da actividade judicial, seja pela necessria delonga do processo decisrio, seja pela possibilidade que dela resulta para a parte contrria se eximir ao efeito da deciso (v.g., arresto), seja a ttulo de sano pela indiciao de comportamento censurvel (cfr art. 394.: restituio de posse sem audincia do esbulhador, como sano pelo esbulho); Tal princpio tem uma incidncia concreta, relativamente a toda e qualquer questo suscitada no processo, e no apenas um carcter genrico, por referncia ao processo na sua globalidade. Uma das situaes em que expressamente salientado no art. 207, a propsito do conhecimento de nulidades que, possam ser deferidas. Uma outra, prevista no art. 517, refere-se no admisso e produo de provas sem audincia contraditria da parte a quem devam ser opostas. Deve considerar-se ainda emanao deste princpio a regra da proibio de decises surpresa, constante do n 3 do art. 3 citado. Por sua vez, a regra constante do art. 704, quanto ao no conhecimento do objecto do recurso, ainda outro momento importante da afirmao do princpio que se vem descrevendo.

VI. Princpio da Precluso Segundo Manuel de Andrade, este princpio traduz-se no reconhecimento de que um processo contm ciclos processuais rgidos, com finalidades especficas e estanques entre si. Por isso, quando os actos no sejam praticados no ciclo prprio, ficam precludidos. Por exemplo: todos os fundamentos da aco e todos os da defesa devem ser alegados de uma vez, cabendo alegar logo mesmo os que paream secundrios, na eventualidade de serem
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relevantes cfr. art. 467, n. 1 al d), quanto petio; 488 e 489 em relao contestao; cfr. arts. 272 e 273, quanto s limitaes da alterao do pedido e da causa de pedir. O mesmo se refira relativamente ao momento do oferecimento da prova e s limitaes inerentes sua alterao, requerimento de novos meios ou oferecimento tardio. Como alternativa, pode consentir-se s partes a liberdade de escalonamento de factos e/ou de provas consoante o decurso do litgio viesse a revelar a sua necessidade. A valncia de um princpio da precluso traduz-se na imposio de uma actuao leal entre as partes, de uma conduta transparente desde o incio, que habilite cada uma delas a agir e a reagir de boa-f, excluindo que os argumentos de uma possam ser feitos valer quando a outra est menos habilitada para o fazer, eventualmente at condicionada pela sua actuao anterior. Por outro lado, este princpio acolhe ainda interesses de celeridade processual, prevenindo o arrastamento dos processos. Em qualquer caso, interesses de verdade material levam a que este princpio deva ser limitado na sua actuao, designadamente permitindo o tratamento de situaes objectiva ou subjectivamente supervenientes.

VII. Princpio da Precluso Este princpio traduz-se essencialmente no contacto directo entre o juiz e as diversas fontes de prova (Manuel de Andrade, ob cit, pg. 386) Tendentes efectivao deste valor so os princpios da concentrao, da oralidade e da identidade do juiz. A oralidade reporta-se discusso das questes da causa. A discusso da matria de facto sempre oral cfr art. 652; a discusso da matria de direito, nas aces sob a forma ordinria, pode ser por escrito, se as partes disso declararem no prescindir art. 657 (no processo ordinrio, j que no sumrio e no sumarssimo toda a discusso oral. arts 790, n. 1 e art. 796, n. 6, respectivamente). O princpio da identidade do juiz, designado no CPC por princpio da plenitude da assistncia do juiz, reporta-se quer exigncia de que a matria de facto s seja decidida por juiz que tenha assistido a todos os actos de instruo e discusso praticados na audincia de julgamento, quer ao prolongamento da competncia funcional do juiz para acabar o julgamento, mesmo que a tenha perdido por transferncia, aposentao, etc. Note-se, porm, que o art. 654 do C.P.C. apenas impe este princpio relativamente deciso da matria de facto.

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VIII. Princpio da economia processual Traduz-se este princpio no acolhimento de valores de eficincia: aquisio de determinado resultado processual devem afectar-se os meios necessrios e suficientes e no mais do que esses. A proibio de actos inteis, constante do art. 137, e a reduo das formalidades dos actos ao essencial, prescrita no n. 1 do art. 138, so emanaes deste princpio.

IX. Princpio da celeridade processual Este princpio, servindo interesse comum ao da economia processual, revela-se na necessidade de organizao do processo para que chegue ao seu termo to rapidamente quanto possvel. Ele manifesta-se, por exemplo, na fixao dos prazos para a prtica de actos pelas partes ou pelo tribunal, na possibilidade de adiamento dos actos, na possibilidade de suspenso da instncia, nas regras de continuidade das diligncias ou de marcao dos actos adiados. Revelase, ainda, na qualificao como urgentes de alguns actos ou tipo de processos.

-IIRevisitados estes princpios fundamentais do processo civil da nossa ordem jurdica, e mencionadas algumas das suas manifestaes no regime em vigor, interessante procurar, naquilo que parece pretender designar-se por um Novo Cdigo de Processo Civil, as solues a implementadas, em expresso desses mesmos ou de outros valores, que se revelem estruturais do novo regime. De referir que no por entusiasmo, nem por ironia, que se fala aqui de um Novo Cdigo de Processo Civil, porquanto o prprio texto da Exposio de Motivos da Proposta de Lei que o refere48. Depois de se mencionar que se pretende implementar um novo paradigma para a aco declarativa e para a aco executiva com a consagrao de novas regras de gesto e de tramitao processual, afirma-se mesmo: O acervo das alteraes ora introduzidas permite classificar esta reforma como a mais profunda realizada no processo civil portugus desde 1939, o que, s por si, justifica que estejamos perante um novo cdigo de processo civil, com nova sistematizao, sendo de referir a transferncia das disposies relativas aos princpios gerais
48

Tem-se por referncia o texto da Proposta de Lei n 113/XII, de 22/11/2012, emanada da presidncia do

Conselho de Ministros, actualmente em discusso na Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias.

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para os preceitos iniciais e a deslocao das disposies relativas instruo do processo, bem como a eliminao de alguns processos especiais que, actualmente, j no se justificam. No que respeita alterao da insero sistemtica das normas consagradoras de alguns dos valores estruturais, constata-se que, tal como anunciado, logo nos arts. 3 a 7, se inscreve uma rajada de princpios: No art 3, ficam a constar o princpio do dispositivo, na dimenso da disponibilidade do pedido, e o do contraditrio: 1. O tribunal no pode resolver o conflito de interesses que a ao pressupe sem que

a resoluo lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja devidamente chamada para deduzir oposio. 2. S nos casos excecionais previstos na lei se podem tomar providncias contra

determinada pessoa sem que esta seja previamente ouvida. 3. O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princpio do

contraditrio, no lhe sendo lcito, salvo caso de manifesta desnecessidade, devidamente fundamentada, decidir questes de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem. 4. s excees deduzidas no ltimo articulado admissvel pode a parte contrria

responder na audincia prvia ou, no havendo lugar a ela, no incio da audincia final.

No art. 4, prescreve-se o Princpio da Igualdade das partes: O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exerccio de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicao de cominaes ou de sanes processuais. No Artigo 5., sob a epgrafe nus de alegao das partes e poderes de cognio do tribunal, reforma-se o equilbrio entre os princpios do dispositivo e do inquisitrio no que respeita ao domnio da factualidade em discusso na causa. 1. s partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles

em que se baseiam as excees invocadas. 2. Alm dos factos articulados pelas partes, so ainda considerados pelo juiz: a) b) Os factos instrumentais que resultem da instruo da causa; Os factos que sejam complemento ou concretizao dos que as partes hajam

alegado e resultem da instruo da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;

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c)

Os factos notrios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude

do exerccio das suas funes. 3. O juiz no est sujeito s alegaes das partes no tocante indagao, interpretao

e aplicao das regras de direito.

No artigo 6., prescreve-se, luz do princpio do inquisitrio e da oficialidade, um Dever de gesto processual, importado claramente do regime de processo civil experimental, em vigor em algumas comarcas do pas. A se prescreve: 1. Cumpre ao juiz, sem prejuzo do nus de impulso especialmente imposto pela lei s

partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento clere, promovendo oficiosamente as diligncias necessrias ao normal prosseguimento da ao, recusando o que for impertinente ou meramente dilatrio e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificao e agilizao processual que garantam a justa composio do litgio em prazo razovel. 2. O juiz providencia oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos

processuais suscetveis de sanao, determinando a realizao dos atos necessrios regularizao da instncia ou, quando estiver em causa alguma modificao subjetiva da instncia, convidando as partes a pratic-los.

Depois, no Artigo 7., consagra-se um Princpio da cooperao, estabelecendo-se as seguintes regras: 1. Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios

judiciais e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio. 2. O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou

mandatrios judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento outra parte dos resultados da diligncia. 3. As pessoas referidas no nmero anterior so obrigadas a comparecer sempre que

para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuzo do disposto no n. 3 do artigo 417.. 4. Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade sria em obter

documento ou informao que condicione o eficaz exerccio de faculdade ou o

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cumprimento de nus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possvel, providenciar pela remoo do obstculo.

Sem prejuzo da utilidade da afirmao genrica destes princpios, torna-se til analisar, ao longo do projecto do diploma, algumas das formas da sua concretizao, bem como as de outros princpios anteriormente referidos. Desde j se pode afirmar, no entanto, que no que respeita ao referido Princpio da Cooperao, agora constante do art. 7, os respectivos termos so precisamente os mesmos do passado, ento prescritos no art. 266. Nenhuma ateno particular merece tambm a afirmao massiva do Princpio do Contraditrio, que alm de to marcado do art. 3 citado, se repete ao longo de todo o diploma, a propsito da maioria das questes, como se o legislador ponderasse o permanente perigo do seu esquecimento. Mais interessante ser analisar as alteraes introduzidas na tenso existente entre o Princpio da Legalidade e o da Adequao Formal. Como se referiu supra, em substituio de uma mais rgida conformao da tramitao processual segundo as diferentes formas previstas, o D.L 329-A/95 veio inaugurar a possibilidade de o juiz adaptar essa tramitao s especificidades da questo, de forma a melhor realizar os interesses do apuramento da verdade e o acerto da deciso. Para isso sempre haveria de identificar uma desadequao das solues formais previstas, bem como obter o acordo das partes, nos termos do art. 265-A. Logo a redaco trazida pelo D.L 180/96 veio operar um avano nessa matria, com os mesmos pressupostos e o mesmo objectivo de melhor realizar o fim do processo, prescindindo do acordo das partes e exigindo apenas a sua audio. A maior evoluo que se verificou no mbito destes interesses ocorreu por via da soluo adoptada no Regime Processual Civil Experimental (D.L 108/2006, de 8/06) onde, muito alm da possibilidade de adequao do processado quando a forma legalmente prevista no for adequada, se prescreveu para o juiz um verdadeiro dever de gesto processual.

No respectivo art. 2 ficou previsto: O juiz dirige o processo, devendo nomeadamente: a) Adoptar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e adaptar o

contedo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir; b) Garantir que no so praticados actos inteis, recusando o que for impertinente ou

meramente dilatrio;

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c)

Adoptar os mecanismos de agilizao processual previstos na lei.

No novo CPC, alm do Princpio da Adequao Formal, encontramos consagrado expressamente tal Dever de Gesto Processual. Sobre o primeiro, estabelece o art. 547: O Juiz deve adoptar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e adaptar o contedo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo. Sobre o segundo, dispe o Artigo 6.: 1. Cumpre ao juiz, sem prejuzo do nus de impulso especialmente imposto pela lei s

partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento clere, promovendo oficiosamente as diligncias necessrias ao normal prosseguimento da ao, recusando o que for impertinente ou meramente dilatrio e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificao e agilizao processual que garantam a justa composio do litgio em prazo razovel. 2. O juiz providencia oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos

processuais suscetveis de sanao, determinando a realizao dos atos necessrios regularizao da instncia ou, quando estiver em causa alguma modificao subjetiva da instncia, convidando as partes a pratic-los. Este dever de gesto concretizado, por exemplo no art. 590 (Gesto inicial do Processo), no mbito da interveno do Juiz na fase anterior audincia prvia, e a propsito do indeferimento da petio, da diligncia pelo suprimento de excepes dilatrias, do aperfeioamento dos articulados e da instruo da causa para conhecimento de excepes ou do seu mrito. No obstante a parente novidade da consagrao deste Dever de Gesto Processual, o que se verifica que ele coincide, na essncia e quase integralmente, com os termos da consagrao do Princpio do Inquisitrio, do art. 265 do CPC em vigor, e do Princpio da Adequao Formal, constantes do art. 265-A. De resto, em qualquer das verses normativas, se impe ao Juiz a necessidade de audincia das partes, a propsito da implementao de qualquer medida ao abrigo destes princpios. O que til recordar aqui, semelhana do que acontece no regime processual civil experimental, a recorribilidade das decises que, ao abrigo deste dever de gesto, visem adequar o processado complexidade ou falta de complexidade da causa, desde que recorrveis nos termos gerais, como bvio. Como muitas vozes referiram a propsito daquele regime experimental, tal recorribilidade poder ser elemento inibidor de algumas medidas de efectiva simplificao dos concretos processos em curso. Se o juiz pensar em limitar o nmero de
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testemunhas em funo da simplicidade da causa, ou em limitar o tempo a afectar respectiva inquirio por cada um dos mandatrios, a possibilidade de recurso da sua deciso e a sua sujeio a eventual revogao, com necessidade de repetio do acto em termos isentos da sua interveno, tender a inibir essa sua actividade gestora, pois sempre ficar mais confortvel a coberto de tal risco, admitindo por norma tudo o que lhe requerido e no contestado pela parte contrria, numa circunstncia em que escusa de arriscar qualquer deciso. Curiosamente, o CSM, em parecer oferecido sobre a matria, defende a soluo contrria, isto , a da recorribilidade, perante um texto de proposta em que estaria prevista essa irrecorribilidade. Parece, assim, que ao contrrio do referido na exposio de motivos desta Proposta de Novo CPC, estas solues nem so novas, nem atribuem ao juiz um verdadeiro poder de direco do processo, antes lhe impem deveres - luz de uma sedimentao do princpio do inquisitrio tendentes a suprir toda a inrcia e ineficincia das partes, assim se afastando o que se referiu como um valor inerente sua responsabilizao pelo desenvolvimento da lide. o que, nessa exposio de motivos, se descreve como princpio da prevalncia do mrito sobre meras questes de forma que, em conjugao com o assinalado reforo dos poderes de direco, agilizao, adequao e gesto processual do juiz deve conduzir a que toda a atividade processual (seja) orientada para propiciar a obteno de decises que privilegiem o mrito ou a substncia sobre a forma, cabendo suprir-se o erro na qualificao pela parte do meio processual utilizado e evitar deficincias ou irregularidades puramente adjectivas que impeam a composio do litgio ou acabem por distorcer o contedo da sentena de mrito, condicionado processuais. Assim, em diversas oportunidades, o juiz, luz desse princpio do inquisitrio, v ampliados os termos da sua interveno. Mas no deixa de ficar vinculado a realizar actos para suprir a omisso das partes, deixando estas de ser por isso responsveis j que a ele sempre competir determinar aquilo que tiver por necessrio realizao do fim do processo, ainda que elas o no tenham querido. pelo funcionamento de desproporcionadas cominaes ou precluses

o caso, por exemplo o caso da instruo do processo, a propsito do que o art. 411 da Proposta dispe, sob a epgrafe (Princpio do Inquisitrio): Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligncias necessrias ao apuramento da verdade e justa composio do litgio, quanto aos factos de que lhe lcito conhecer.

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Esta filosofia do Novo Cdigo de Processo Civil, de interveno paternalista do Juiz, em homenagem prevalncia dos Princpios do Inquisitrio e da Oficialidade, determina novo recuo de um outro princpio: o do dispositivo. Tal como antes, neste Novo CPC, mantm-se para a parte autora uma plena disponibilidade do incio do processo. A necessidade do pedido est prevista no n. 1 do art. 3. Por outro lado, mantm-se a soluo da disponibilidade das questes e do pedido: segundo os arts. 608 e 609, o tribunal deve resolver todas as questes suscitadas pelas partes (sem prejuzo das que ficarem prejudicadas) e s essas, salvo as que sejam de conhecimento oficioso; e no pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir. J no assim no que respeita disponibilidade dos factos necessrios deciso. A este propsito, o art. 5 do Novo CPC vem estabelecer:

Artigo 5. (nus de alegao das partes e poderes de cognio do tribunal) 1. s partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles

em que se baseiam as excees invocadas. 2. a) b) Alm dos factos articulados pelas partes, so ainda considerados pelo juiz: Os factos instrumentais que resultem da instruo da causa; Os factos que sejam complemento ou concretizao dos que as partes hajam

alegado e resultem da instruo da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar; c) Os factos notrios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do

exerccio das suas funes.

Diferentemente do que antes se previa no art. 264, n. 3, neste novo regime, segundo a al. b) do n. 2 do art. 5, o tribunal pode importar para a deciso factos que sejam complemento ou concretizao dos que as partes hajam alegado e resultem da instruo da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar, mesmo que a parte nenhuma vontade tenha manifestado quanto sua utilizao: nem os alegou e, apesar de terem surgido na discusso da causa e serem necessrios sua deciso, nenhuma vontade manifestou a esse propsito (o que antes era necessrio). Ento, em homenagem prevalncia da deciso de mrito sobre a forma, o tribunal, no revelia do conhecimento das partes, mas eventualmente revelia da sua vontade ou at efectiva conscincia, vai suprir a inrcia de uma delas, que desses factos sempre se abstraiu, e us-los eventualmente em desfavor da parte contrria, pois s com eles poder proceder deciso que lhe seja desfavorvel.

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Note-se, por outro lado, que esta actuao ocorrer no mbito de um processo em que, por ausncia de base instrutria pr constituda com preciso, o elenco de factos provados que sustentar a sentena s aparece concretizado na prpria sentena, nos termos do art. 607 do Novo CPC. E tambm no mbito de um processo onde a prpria actividade instrutria oficiosa do tribunal afirmada mais genrica e amplamente, luz do princpio do inquisitrio. Ser que esta soluo materializa, por si mesma, um outro princpio do processo civil, qual seja o da igualdade das partes e da equidistncia do tribunal em relao aos respectivos interesses? Fica a questo, que anteriormente se enunciou, sobre uma eventual tenso entre estes valores e as solues de incremento dos princpios do inquisitrio e da oficialidade. Dada a sua conexo lgica com o que se acabou de expor, parece til abordar um outro princpio claramente posto em causa pela Proposta de Lei do Novo CPC: o princpio da precluso. Com efeito, e no que alegao factual diz respeito campo de aplicao, por excelncia deste princpio vimos j que, no CPC em vigor, todos os fundamentos da aco e da defesa devem ser alegados em dois momentos essenciais a petio e a contestao. Isto, claro, sem prejuzo da atendibilidade de factos objectiva ou subjectivamente supervenientes a tratar nos termos dos arts. 506 e 663, n. 1 do CPC. Refere a exposio de motivos do diploma projectado que as partes se devem concentrar na factualidade essencial e com relevo substantivo, assim se desincentivando a intil prolixidade que, at agora, face a um processo civil desmesuradamente rgido e preclusivo, derivava da necessidade de neles se inclurem todos os factos e circunstncias essenciais ou instrumentais mais tarde levados ao questionrio.

Como sabido, fruto de uma viso assaz formalista e fundamentalista do nus de alegao, o entendimento prevalecente na prtica forense vem sendo o de que qualquer omisso ou impreciso na alegao implica o risco de privao do direito prova sobre matria que o fluir do pleito viesse a revelar. Agora, homenagear o mrito e a substncia em detrimento da mera formalidade processual, confere-se s partes a prerrogativa de articularem os factos essenciais que sustentam as respetivas pretenses, ficando reservada a possibilidade de, ao longo de toda a tramitao, naturalmente amputada de momentos inteis, vir a entrar nos autos todo um acervo factual merecedor de considerao pelo tribunal com vista justa composio do litgio. Vimos j como a hiptese de utilizao de factos nem sequer alegados pelas partes se tornou mais ampla no Novo CPC.

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Mas para alm disso, o art. 552, n. 1, na al. d), ao condicionar os termos da petio inicial, apenas impe ao autor a obrigao de d) Expor os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razes de direito que servem de fundamento aco. Ser o termo essenciais, que constituir a diferena face ao regime anterior. J quanto contestao, o art. 572 impe ao ru o nus de contestao por alegao das razes de facto e de direito por que se ope pretenso do autor e, no tocante a excepes, tambm limita o nus do ru alegao dos factos essenciais em que elas se baseiam. Em qualquer caso, o art 573 no deixa de prescrever a regra de que toda a defesa deve ser deduzida na contestao. No respeitante reconveno, a referncia aos factos essenciais que a fundamentam feita por remisso para aquele art. 552, n. 1, al. d). A insuficincia de qualquer destes articulados poder ser suprida antes da audincia prvia, a convite do tribunal, com sujeio aos limites da alterao do pedido e da causa de pedir e ao condicionamento da defesa pela contestao apresentada, como se retira da remisso feita no art. 590, n.s 3, 4 e 5, para o art. 265 e para os arts. 573 e 574, respectivamente. E poder igualmente ser suprida na discusso a realizar em sede de audincia prvia. Com efeito, tal discusso pode, de per si, revelar insuficincia ou impreciso das alegaes de facto anteriores, cujo suprimento haver ento de ocorrer, tal como dispe o art. 595, n. 1, na sua al. c). Outro dos princpios referidos foi o da imediao, assistido pelos princpios da concentrao, da oralidade e da identidade do juiz. a propsito destes dois ltimos que o Novo CPC traz alguma novidade.

O princpio da oralidade no oferece dvidas quanto ao seu contedo. Refere-se realizao oral de actos processuais, sejam de discusso da causa, sejam de produo de prova, e o grau da sua consagrao relaciona-se ainda com os termos da respectiva documentao no processo: abrangendo ou no o seu contedo, sendo ou no transcritos e, naquele caso, por inteiro ou por smula. Um dos momentos em que se salienta a oralidade, no Novo CPC na audincia prvia, cujo contedo e finalidade passa a ser crucial na definio dos termos do processo. Esto essas finalidades previstas no art. 591: a) b) Realizar tentativa de conciliao, nos termos do artigo 594.; Facultar s partes a discusso de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra

apreciar excees dilatrias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mrito da causa;

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c)

Discutir as posies das partes, com vista delimitao dos termos do litgio, e

suprir as insuficincias ou imprecises na exposio da matria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequncia do debate; d) e) Proferir despacho saneador, nos termos do n. 1 do artigo 595.; Determinar, aps debate, a adequao formal, a simplificao ou a agilizao

processual, nos termos previstos no n. 1 do artigo 6. e no artigo 547.; f) Proferir, aps debate, o despacho previsto no n. 1 do artigo 596. e decidir as

reclamaes deduzidas pelas partes; g) Programar, aps audio dos mandatrios, os atos a realizar na audincia final,

estabelecer o nmero de sesses e a sua provvel durao e designar as respetivas datas. Como tudo isto h-de decorrer oralmente, a audincia prvia deve ser gravada sempre que possvel, nos termos do n. 4 desta norma. Porm, quanto ao despacho saneador, o n. 2 do art. 595 prescreve a necessidade de o mesmo ser ditado para a acta (podendo excepcionalmente ser proferido por escrito, em casos de complexidade, e devendo a audincia prvia ser retomada depois, se houver actos a praticar depois da sua prolao). Depois, estabelece o n. 1 do art 596 do CPC que, se a aco houver de prosseguir, o juiz profere um despacho destinado a identificar o objecto do litgio e a enunciar os temas de prova.

Esta simples determinao enterra definitivamente a especificao e questionrio, entretanto transmutados em seleco de matria assente e base instrutria. Com isso se corta, de facto, com um sistema tradicional de processamento das causas, com necessrias implicaes nos mtodos de trabalhos de advogados e juzes, na performance dos tribunais e na prpria orgnica do sistema judicial. Em qualquer caso, perante uma causa muito complexa, em que se revele necessria uma grande preciso dos factos em discusso, o princpio da adequao formal, previsto nos termos do art. 547, sempre facultar ao juiz a possibilidade de elaborar uma especificao e questionrio moda antiga. A questo h-de ser muito trabalhada e oportunamente se ver se a soluo positiva ou negativa. No nessa dimenso que aqui importa consider-la, j que tratamos s do princpio da oralidade. Com efeito, dispe o n 2 que as partes podem reclamar daquele despacho que identifica o objecto do litgio e enuncia os temas de prova. E sobre tais reclamaes proferida deciso. O objecto do litgio e os temas de prova condicionaro a actividade instrutria ulterior.

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Porm, enquanto que o despacho saneador ditado para a acta mesmo que a audincia seja gravada j, nesse caso, aquele despacho que identifica o objecto do litgio e enuncia os temas de prova, as reclamaes e a sua deciso podero ficar apenas gravadas. o que resulta do n. 4 do art. 596. Ou seja, quando o juiz vai para a sala fazer o julgamento, pode ter que ir ouvir a gravao deste despacho, para saber qual o objecto de litgio e os temas de prova que antes foram fixados. Se estas solues revelam, a meu ver, algum desequilbrio no tratamento deste princpio, um outro se identifica tambm no que respeita tentativa de conciliao, prevista no art. 594. A, alm de se prever que o juiz deve ter um empenho activo na obteno da soluo de equidade mais adequada aos termos do litgio, prescreve-se, no n. 4, que fiquem consignadas em ata as concretas solues sugeridas pelo juiz, bem como os fundamentos que, no entendimento das partes, justificam a persistncia do litgio. Constata-se, com alguma surpresa, esta necessidade de se cristalizar em acta as concretas solues que o Juiz props e as razes pelas quais as partes as recusam, isto , as razes que justificam a persistncia do litgio. Para que serve esta soluo? Nada adiantar soluo da causa. Poder, se calhar, ser til apenas para a ulterior responsabilizao profissional/contratual dos advogados pelos seus clientes, quando a soluo da causa se revele desfavorvel, por referncia ao teor e resultado daquela tentativa de conciliao. Depois se ver.

Outra importante manifestao do princpio da oralidade, a em plena homenagem ao princpio da imediao, encontra-se expressa no art. 662 do C.P.C. a propsito da produo de prova em sede de recurso. A, dispondo sobre a "Modificabilidade da deciso de facto", prescreve-se: 2 A Relao deve ainda, mesmo oficiosamente: a) Ordenar a renovao da produo da prova quando houver dvidas srias sobre a

credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento; b) Ordenar, em caso de dvida fundada sobre a prova realizada, a produo de novos

meios de prova; c) (...)

3 Nas situaes previstas no nmero anterior, procede-se da seguinte forma: a) Se for ordenada a renovao ou a produo de nova prova, observa-se, com as

necessrias adaptaes, o preceituado quanto instruo, discusso e julgamento na 1 instncia.

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Ou seja, a discusso da causa e a produo de tais meios de prova havero de decorrer em 2 instncia, com observncia dos ditames sobre imediao e oralidade que se verificam nos julgamentos em 1 instncia. A aparente hesitao da proposta deste Novo CPC no tratamento do valor da oralidade revela-se ainda noutro facto: no se avanou, no caso de aces caracterizadas por maior simplicidade, seja em razo do valor ou em razo do objecto, para uma soluo verdadeiramente expedita, de prolao oral da sentena, a ficar documentada apenas em registo udio. Ento, por hiptese, s a parte dispositiva ficaria a constar da acta. certo que desapareceram as formas de processo sumrio e sumarssimo e, com isso, uma oportunidade de fcil definio do mbito de aplicao de uma tal soluo. Porm, o legislador no deixou de aligeirar os procedimentos para as aces de valor inferior a metade da alada da Relao, como resulta do disposto no art. 597 da proposta. Assim, a unicidade da forma de processo no desculpa para a no adopo de uma soluo de oralidade deste gnero.

Acresce que, como se sabe, mesmo no processo penal e mesmo perante valores ticojurdicos superiores, como seja o da liberdade, o legislador foi mais longe, prevendo uma soluo do gnero para os julgamentos no processo sumrio: nos termos do art. 389-A do CPP; a sentena logo proferida oralmente e contm a indicao sumria dos factos provados e no provados, que pode ser feita por remisso para a acusao e contestao, com indicao e exame crtico sucintos das provas; a exposio concisa dos motivos de facto e de direito que fundamentam a deciso; em caso de condenao, os fundamentos sucintos que presidiram escolha e medida da sano aplicada; e o dispositivo. O dispositivo sempre ditado para a acta e a sentena fica documentada pelo registo udio, do qual entregue uma cpia aos sujeitos processuais, que dela podem prescindir. Porm, a inegvel celeridade de uma tal soluo parece no ter impressionado os autores desta proposta de lei. Duas ltimas notas a propsito do princpio da imediao e da identidade do juiz. O art 605, ao consagrar um Princpio da plenitude da assistncia do juiz, prev diferentemente da soluo em vigor, que mesmo nos casos de transferncia ou promoo, o juiz que tiver presidido ao julgamento elabore tambm a sentena. Esta disposio consequncia necessria do fim da autonomia material entre a deciso sobre a matria de facto e a deciso final da causa. Devendo a sentena final integrar o juzo do tribunal sobre a matria de facto discutida e a respectiva fundamentao, no poder deixar de ser o juiz que presidiu ao julgamento aquele que profere a respectiva sentena. Como alternativa s poderia configurar-se a perda de toda a prova at ento produzida, o que impensvel luz

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de princpios de celeridade, economia processual e de confiana dos cidados no funcionamento do sistema. No obstante, dever o CSM encontrar meios que permitam compatibilizar as transferncias ou promoes dos magistrados com a necessidade de liquidao de todo o servio que tenham pendente. Outra novidade importante a prescrita no art. 218. (Manuteno do relator, no caso de novo recurso). A se dispe que Se, em consequncia de anulao ou revogao da deciso recorrida ou do exerccio pelo Supremo Tribunal de Justia dos poderes conferidos pelo n. 3 do artigo 682., tiver de ser proferida nova deciso no tribunal recorrido e dela for interposta e admitida nova apelao ou revista, o recurso , sempre que possvel, distribudo ao mesmo relator. Parecem evidentes os ganhos decorrentes desta soluo, com a mais valia que constitui, para quem haja de decidir um recurso, aquela primeira interveno j realizada num mesmo processo. A ltima parte desta abordagem ao tema dos princpios estruturantes do processo penal versar sobre o princpio da celeridade processual, j que parte do que poderia comentar-se a propsito de um outro, de economia processual, se referiu j a propsito do tema do dever de gesto processual e do Princpio da Adequao Formal. Como se referiu antes, o valor da celeridade processual concretizar-se- atravs de solues de organizao do processo habilitantes a que chegue ele ao seu termo to rapidamente quanto possvel, sem se esquecer que um processo uma concatenao de actos que se sucedem ao longo do tempo, com uma evoluo muito condicionada pela observncia da audincia das partes e/ou do contraditrio relativamente a cada acto decisrio nele contido, tudo em termos que claramente se afastam do instantneo, antes de prolongando necessariamente no tempo. Em qualquer caso, o princpio da celeridade est presente quando se concebe uma arquitectura de concentrao para a prtica e discusso de determinados actos (maxime a audincia prvia), quando se fixam os prazos para a prtica de actos pelas partes ou pelo tribunal; quando se determinam as circunstncias que podem fundamentar o adiamento dos actos agendados; quando se fixam os termos que permitem s partes, pura e simplesmente, suspender o curso da instncia, ou na qualificao como urgentes de alguns actos ou tipo de processos. Outra forma de proteger este valor surge por via da penalizao de condutas vocacionadas para a sua negao. Pensa-se, a este respeito, no sancionamento de condutas dilatrias por via da sua significativa tributao.

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A questo da audincia prvia especfica e complexa, devendo ter um tratamento autnomo a no considerar aqui. No que respeita a prazos, sem prejuzo de eles se manterem genericamente iguais aos do Cdigo em vigor, a nova estrutura da sentena, a ser proferida no prazo de 30 dias (art. 607) sem autonomizao entre a deciso da matria de facto, sujeio a reclamao autnoma desta deciso, e deciso final, tender a encurtar o tempo da deciso do processo. Obviamente que isso poder impor outra gesto da agenda do juiz, determinando diferente dilao na marcao das diligncias, j que, por exemplo, perante um processo particularmente complexo no poder proferir apenas a deciso da matria de facto e ir estudando depois a soluo de direito, por vezes recorrendo ao perodo de frias judiciais seguintes para proferir uma deciso final. Em qualquer caso, mantm-se os prazos gerais de 10 dias para a prtica de actos processuais e o de 30 dias para interposio de recursos, bem como outro de 30 dias para a elaborao do projecto de acrdo em recurso perante a Relao. No que respeita ao adiamento da audincia de julgamento, acolhe-se um princpio de inadiabilidade. Nos termos do art. 603 da proposta do Novo CPC, o adiamento s possvel se houver impedimento do tribunal, faltar algum dos advogados sem que o juiz tenha providenciado pela marcao mediante acordo prvio ou ocorrer motivo que constitua justo impedimento (este, obviamente, a ser declarado nos termos prprios deste instituto, previsto nos art. 140 em termos iguais aos do art. 146 de Cdigo em vigor). Assim, deixa de haver possibilidade de adiamento em razo da juno de documentos ou se faltar algum dos advogados que tenha comunicado a impossibilidade da sua comparncia, como acontece no regime actual. Mesmo o fundamento para a interrupo da audincia em funo da juno de um documento tardio passa a ter um controlo mais rigoroso pelo tribunal, nos termos do art. 494 (A apresentao de documentos nos termos do disposto no n 3 do artigo anterior no obsta realizao das diligncias de produo de prova, salvo se, no podendo a parte contrria examin-los no prprio ato, mesmo com suspenso dos trabalhos pelo tempo necessrio, o tribunal considerar o documento relevante e declarar que existe grave inconveniente no prosseguimento da audincia). J na audincia prvia a falta de qualquer pessoa para ela convocada parte ou mandatrio no constitua motivo de adiamento cfr. N. 3 do art. 591. Outro factor claramente agressor da celeridade do processo vem sendo a prerrogativa de suspenso da instncia, concedida livremente s partes, desde que nisso acordem, pelo perodo mximo de seis meses. Claro que h variaes na aplicao deste instituto, sendo inegvel que o mesmo tem, por vezes, clara adeso do prprio tribunal; j noutras situaes, chega a parecer que apenas o juiz quem quer que o processo termine.

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Os princpios estruturantes do processo civil portugus e o projeto de uma nova Reforma do Processo Civil

Esta situao poder sofrer alguma alterao, atento o regime proposto no n 4 do art. 272 do Novo CPC, que prescreve: As partes podem acordar na suspenso da instncia por perodos que, na sua totalidade, no excedam trs meses, desde que dela no resulte o adiamento da audincia final. A prtica judiciria revela que esta soluo , porm, pouco eficaz: a possibilidade da suspenso da instncia por sucessivos perodos importa o curso de outros perodos entre a prtica de actos prprios da tramitao do processo. Por isso, tal como antes acontecia, este perodo de trs meses pode efectivamente redundar num tempo muito superior. Por outro lado, se h momento em que oportuna a suspenso da instncia ele , muitas das vezes, aquele que antecede o incio do julgamento. ento que, muitas das vezes, as partes encontram, in extremis, uma hiptese de soluo consensual que pode exigir algum tempo para ser exequvel ou ser aplicada. Porm, na soluo proposta, no podero ento suspender a instncia. No se tem dvida em afirmar que muito melhor seria facultar s partes a possibilidade de suspenso da instncia por uma nica vez, por um perodo mximo de trs meses, ainda que isso importasse o adiamento da audincia por esse tempo, para uma data a aprazar de imediato. Outros expedientes foram adoptados, com objectivos de implementao de celeridade: aplicao de taxa de justia correspondente dos processos de especial complexidade para actuaes que visam produzir uma artificiosa complexizao da matria litigiosa por exemplo, injustificvel prolixidade das peas processuais produzidas, totalmente inadequada real complexidade da matria do pleito, ou manifestamente excessiva indicao de meios de prova (n. 7 do art. 530); aplicao parte de uma taxa sancionatria excepcional, sancionando

comportamentos abusivos aco, oposio, requerimento, recurso, reclamao ou incidente manifestamente improcedentes censurveis enquanto decorrentes de exclusiva falta de prudncia ou diligncia da parte que os utiliza (art. 531); instituto da litigncia de m f, no qual se incluem os comportamentos gravemente violadores dos deveres de boa f processual e de cooperao (arts. 543 e 544, e em termos idnticos aos actualmente vigentes); reduo da admissibilidade de incidentes ps-decisrios, com eliminao do incidente de aclarao e esclarecimento de obscuridades; reforo do regime de defesa contra demoras abusivas tendentes a evitar as descidas dos recursos art. 670.

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Verifica-se, assim, que este princpio mereceu especial ateno nesta Proposta de Lei. Mesmo no mbito da identificao de princpios estruturais neste designado Novo Cdigo de Processo Civil muito mais se poder comentar. Estamos, no entanto, ainda numa fase de partida para a anlise desta nova ferramenta processual, ainda em discusso na A.R. H regimes cuja especificidade exige respostas diversificadas, a que a Proposta de Lei no deixa de tentar responder: o caso, por exemplo, do regime transitrio de aplicao deste Novo CPC, dos procedimentos cautelares e o da aco executiva, tambm atingidos por alteraes relevantes. Tudo isso merecer ateno em sucessivos momentos, noutros foros, noutros meios, em aces de formao, em artigos de magistrados, advogados e professores, e, ulteriormente, na doutrina e na jurisprudncia que se produzir Muitas crticas, positivas, negativas, construtivas ou destrutivas iro crescer a propsito do que vier a ser o resultado desta nova reforma. Cabe-nos, ento, integrar este processo, na forma que melhor nos convier, mas na certeza de que o C.P.C. ser sempre um elemento essencial do nosso trabalho dirio, merecendo desde logo por isso a nossa ateno.

Porto, 8/3/2013 Rui Moreira

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[Isabel Alexandre]

O dever de gesto processual do juiz na proposta de lei relativa ao novo Cdigo de Processo Civil

Introduo1 (Dificuldades na abordagem do tema)

1. O dever de gesto processual constitui um tema de abordagem difcil, na medida em que parece expressar vrios deveres que, ao menos no nosso direito, tm natureza distinta. 2. A isto acresce a circunstncia de se tratar de figura relativamente recente entre ns remonta apenas a 2006, ao Regime Processual Experimental (RPE) , relativamente qual ainda no pode haver muita experincia. 3. Depois, relativamente estranha a sua introduo num sistema como o nosso em que a tramitao processual complexa, assente num modelo que comporta fases rgidas e muitas precluses para as partes. 4. De assinalar ainda que se trata de figura importada de ordenamentos que tm pouco em comum com o portugus. Refiro-me ao direito ingls, depois das Civil Procedure Rules de 1998, no qual a gesto processual se parece caracterizar nomeadamente pelos seguintes poderes do juiz ( cfr . Justia econmica em Portugal O sistema judicirio: sistema processual, organizao judiciria e profisses forenses , 2012, pg. 75): Transferncia na responsabilidade pela gesto da litigncia das partes e seus representantes para o tribunal; Identificao das questes em litgio, a deciso imediata daquelas que j se encontrem em condies para tal e calendarizao dos actos e diligncias que devam anteceder a audincia de julgamento; Determinao pelo juiz da ordem pela qual as questes sero apreciadas; Poder do juiz de adiar a audincia de julgamento; Poderes oficiosos do juiz em matria probatria, especialmente no mbito da prova pericial, cuja produo o juiz pode controlar, atendendo aos seus custos e atrasos que provoca; Poder do juiz de desentranhamento de articulados;

Este texto serviu de base a uma interveno, em 12 de Abril de 2013, nas Jornadas sobre a Reforma do

Cdigo de Processo Civil organizadas pelo CEJ.

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Possibilidade de nas aces relativas a litgios de valor reduzido o juiz convocar uma audincia preliminar com o objectivo de emitir instrues especiais quanto preparao do caso para julgamento e de as explicar s partes; Determinao do juiz da sequncia de actos a praticar na audincia de julgamento; As decises tomadas ao abrigo do poder de gesto processual s podem ser objecto de recurso mediante autorizao judicial, que s ser concedida quando o tribunal considere existir uma perspectiva real de sucesso ou haver uma razo ponderosa para que seja apreciado.

5. A agravar ainda a dificuldade da fixao dos contornos da figura encontra - se o facto de, no decurso da actual reforma do CPC, terem surgido vrias propostas legislativas que definem o dever de gesto processual e lhe fixam um regime em termos no coincidentes. 6. A figura aparece tambm no Anteprojecto do CPC brasileiro (cuja tramitao pode ser acompanhada em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267), sendo a descrita de um modo que tambm no coincide com a fisionomia que apresenta nas vrias propostas legislativas que tm surgido no contexto darecente reforma do processo civil portugus. Assim que, como afirma Trcia Cabral

(http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume vi/flexibilizacao-procedimental): O Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, atualmente convertido no Projeto de Lei do Senado - PLS 166/10, prev em duas oportunidades a possibilidade de variao procedimental. A primeira referncia est estabelecida logo no Ttulo VI (Do juiz e dos auxiliares da justia), Captulo I (Dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz), art. 107, V, nos seguintes termos: Art. 107. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindolhe: (...). V adequar as fases e os atos processuais s especificaes do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando sempre o contraditrio e a ampla defesa;

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J a segunda meno flexibilizao do procedimento est prevista no Ttulo VIII (Dos atos processuais), Captulo I (Da forma dos atos processuais), Seo I (Dos atos em geral), 1 do artigo 151 do Anteprojeto e vem assim redigido: Art. 151. Os atos e os termos processuais no dependem de forma determinada, seno quando a lei expressamente a exigir, considerando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. 1. Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados s peculiaridades da causa, dever o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditrio e a ampla defesa, promover o necessrio ajuste.

7. Finalmente, a implementao da gesto processual no apenas na lei, mas na prtica judiciria enfrenta a dificuldade de algum receio por parte dos advogados de que uma parte dos juzes no tenha capacidade para gerir um processo. Segundo o estudo Justia econmica em Portugal Sntese e propostas, 2012, pg. 27, esse receio decorre de uma sentida inexperincia, falta de bom senso e falta de formao para o efeito. Portanto, a gesto processual parece uma figura que implica o exerccio de competncias que no so de tcnica jurdica, que no se prendem com a aplicao do direito estrito, o que levanta tambm o problema de saber se at til um estudo jurdico que dela se faa. 8. Todos estes factores parecem condenar ao insucesso o estudo dogmtico da figura da gesto processual, que, entre ns, parece no passar de uma espcie de tema da moda, que no se sabe exactamente o que , para que serve e por que motivo entrou na discusso. Seja como for, um estudo dessa natureza significa analisar a gesto processual na perspectiva da sua comparao com outras figuras do nosso direito e na perspectiva da coerncia da sua futura regulao no CPC. E so essas as perspectivas que essencialmente nortearo a exposio subsequente. 9. Antes de tentarmos ver exactamente em que consiste a gesto processual, vejamos algumas das suas recentes definies doutrinrias. Na doutrina portuguesa mais recente, a gesto processual tem sido definida (cfr. as vrias definies a que se alude no estudo Justia econmica em Portugal O sistema judicirio: sistema processual, organizao judiciria e profisses forenses, 2012, pg. 21) como a direco activa e dinmica do processo, tendo em vista, quer a rpida e justa resoluo do litgio, quer a melhor organizao do trabalho do tribunal (P. Ramos de Faria),
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ou como um dever e um poder que rene num normativo o poder de direco e o princpio da adequao formal (M. Frana Gouveia), ou como um mero alargamento do princpio da adequao (P. Duarte Teixeira). Pode ainda ser definida como o conjunto da faculdades do juiz no sentido de decidir o modo de tramitar o processo, o que pedir s partes e quando, o que aceitar do que estas pedem, o que indeferir dos seus requerimentos, que actos praticar em concreto, por que ordem e com que funo (cfr. Justia Econmica em Portugal Sntese e propostas, 2012, pg. 43). Por estas definies j se v o largo alcance da figura da gesto processual que, numa sntese das vrias definies que identificmos, parece corresponder a algo como um poder do juiz de praticar e mandar praticar todos os actos necessrios justa, rpida e econmica resoluo do litgio , a sua extrema ambiguidade e assim tambm a dificuldade de captao da sua essncia.

I. O dever de gesto processual na Exposio de Motivos e no artigo 6. da Proposta de Lei 113/XII, de 22/11/2012 A proposta de lei relativa a um novo CPC actualmente em discusso na Assembleia da Repblica (Proposta de Lei 113/XII PL 521/2012, datada de 22 de Novembro de 2012), consagra o dever de gesto processual do juiz no artigo 6, que se situa num ttulo dedicado s disposies e aos princpios fundamentais. Na Exposio de Motivos l-se o seguinte: Importa-se para o processo comum o princpio da gesto processual, consagrado e testado no mbito do regime processual experimental, conferindo ao juiz um poder autnomo de direco ativa do processo, podendo determinar a adopo dos mecanismos de simplificao e de agilizao processual que, respeitando os princpios fundamentais da igualdade das partes e do contraditrio, garantam a composio do litgio em prazo razovel. No entanto, no descurando uma viso participada do processo, impe-se que tais decises sejam antecedidas da audio das partes. E o artigo 6 do seguinte teor: Artigo 6. Dever de gesto processual 1. Cumpre ao juiz, sem prejuzo do nus de impulso especialmente imposto pela lei s partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento clere, promovendo oficiosamente as diligncias necessrias ao normal prosseguimento da ao,

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recusando o que for impertinente ou meramente dilatrio e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificao e agilizao processual que garantam a justa composio do litgio em prazo razovel. 2. O juiz providencia oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetveis de sanao, determinando a realizao dos atos necessrios regularizao da instncia ou, quando estiver em causa alguma modificao subjetiva da instncia, convidando as partes a pratic-los.

Na PL 113/XII, o dever de gesto processual no se confunde com o princpio da adequao formal, que com ele mais facilmente poderia ser confundido: Desde logo, porque na Exposio de Motivos feita uma referncia autnoma ao princpio da adequao formal, que a seguinte: Mantm-se e amplia-se o princpio da adequao formal, por forma a permitir a prtica dos actos que melhor se ajustem aos fins do processo, bem como as necessrias adaptaes, quando a tramitao processual prevista na lei no se adeqe s especificidades da causa ou no seja a mais eficiente; Por outro lado, este mesmo princpio tratado muito mais adiante no CPC, no artigo 547, a propsito das disposies gerais relativas s formas de processo, dispondo-se a o seguinte:

Artigo 547. Adequao formal O juiz deve adotar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e adaptar o contedo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.

II. Antecedentes da Proposta de Lei 113/XII

1. O anterior projecto de proposta de lei (Setembro de 2012) No projecto de proposta de lei, datado de 30 de Setembro de 2012, os princpios da adequao formal e da gesto processual apareciam regulados no mesmo local, respectivamente nos artigos 7 e 8.

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Era a seguinte a anterior formulao de 30 de Setembro de 2012 dos princpios da adequao formal e da gesto processual:

Artigo 7. Princpio da adequao formal 1. Quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades da causa ou no for a mais eficiente, deve o juiz, oficiosa mente, ouvidas as partes, determinar a prtica dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes. 2. Em qualquer estado da causa, quando entendam que a tramitao processual no se adequa s especificidades da causa ou no a mais eficiente, as partes podem requerer a prtica dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes. 3. No admissvel recurso das decises proferidas no mbito do disposto nos nmeros anteriores.

Artigo 8. Princpio da gesto processual 1. O juiz dirige ativamente o processo, determinando, aps audio das partes, a adoo dos mecanismos de simplificao e agilizao processual que, respeitando os princpios da igualdade das partes e do contraditrio, garantam a composio do litgio em prazo razovel. 2. No admissvel recurso das decises proferidas com base no disposto no nmero anterior.

2. O projecto da comisso para a Reforma do Processo Civil (Dezembro de 2011) A Comisso para a Reforma do Processo Civil, em Dezembro de 2011, concebia assim os princpios da adequao formal e da gesto processual:

Artigo 265.-A () 1. (anterior artigo 265.-A) 2. No admissvel recurso da deciso prevista no nmero anterior.
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Artigo 265.-B Princpio da gesto processual 1. O juiz dirige activamente o processo, determinando, aps audio das partes, a adopo dos mecanismos de simplificao e agilizao processual que, respeitando os princpios da igualdade das partes e do contraditrio, garantam a composio do litgio em prazo razovel. 2. No admissvel recurso das decises proferidas com base no disposto no nmero anterior.

3. O Decreto-Lei n. 108/2006, de 8 de Junho (Regime processual experimental) Este diploma, que visava a agilizao do processo, referia no seu prembulo que, no CPC, existiam j duas regras que para ela apontavam: o princpio da limitao dos actos (art. 137) e o princpio da adequao formal (art. 265-A). O diploma criou uma terceira regra que visava tambm esse objectivo de agilizao: o dever de gesto processual, concebido como impondo ao juiz adoptar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e o contedo e a forma dos actos ao fim que visam atingir e de garantir que no so praticados actos inteis, tendo ainda de fazer uso dos mecanismos de agilizao processual que a lei estabelece. Ainda segundo o prembulo do DL n. 108/2006, seria manifestao do dever de gesto processual a faculdade concedida ao juiz de, uma vez concluso o processo para saneamento, conhecer das excepes dilatrias e nulidades processuais suscitadas pelas partes ou que deva apreciar oficiosamente, julgar de imediato a causa se o estado do processo o permitir, convocar a audincia preliminar para seleco da matria de facto ou exerccio do contraditrio ou designar o dia para a audincia de julgamento. A consagrao desta manifestao do dever de gesto processual, que est no art. 10 do RPE, no deve porm ser entendida, segundo o prembulo do mesmo diploma, como excluindo a prtica de outros actos de gesto processual, na medida em que o magistrado pode praticar no processo qualquer acto ou diligncia que lhe parea mais adequado. Deve, pois, dirigir activa e dinamicamente o processo, tendo em vista a sua rpida e justa resoluo e a melhor forma de organizar o seu trabalho.

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O dever de gesto processual encontra-se previsto no art. 2 do RPE, nas disposies gerais, nos seguintes termos:

Artigo 2 Dever de gesto processual O juiz dirige o processo, devendo nomeadamente: a) Adoptar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e adaptar o contedo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir; b) Garantir que no so praticados actos inteis, recusando o que for impertinente ou meramente dilatrio; c) Adoptar os mecanismos de agilizao processual previstos na lei.

III. Comparao entre o art. 6. da Proposta de Lei e os seus antecedentes e questes emergentes dessa comparao

1. Diversamente do RPE, que aglutinava no dever de gesto processual o d ever de adequao formal (cfr. o seu art. 2, alnea a)), a Proposta de Lei actualmente em discusso e os projectos anteriores a esta (de Setembro de 2012 e de Dezembro de 2011) distinguem o dever ou o princpio da gesto processual face ao dever ou princpio da adequao formal. Assim, a primeira questo que se coloca a seguinte: o que distingue exactamente os dois deveres? 2. O projecto de Setembro de 2012 e o da Comisso de Dezembro de 2011 no englobavam no dever ou princpio da gesto processual, como agora se engloba, o denominado princpio da oficiosidade, que, numa das suas vertentes consagrada no art. 265, n. 2, do actual CPC atribui ao juiz poderes para suprir a falta de pressupostos processuais susceptvel de sanao. No RPE o princpio da oficiosidade tambm no aparece englobado no artigo 2, que trata da gesto processual, mas da leitura do respectivo prembulo decorre que o princpio da oficiosidade manifestao do dever de gesto processual: ou seja, o RPE e a proposta de lei actualmente em discusso (de Novembro de 2012) parecem assemelhar-se no ponto em que diluem o princpio da oficiosidade no dever de gesto processual.

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A segunda questo portanto esta: o que traz exactamente de novo o dever de gesto processual? O que que ele acrescenta em relao ao princpio da oficiosidade, j actualmente consagrado no nosso ordenamento? 3. O poder de direco do processo, enquanto manifestao do princpio da oficialidade, e consagrado no art. 265, n. 1, do actual CPC, encontra-se englobado no dever de gesto processual na proposta de lei e nos projectos de Setembro de 2012 e Dezembro de 2011, mas j no, ao menos claramente, no RPE. A terceira questo portanto esta: o que acrescenta o dever de gesto processual em relao ao poder de direco do processo, j actualmente consagrado? Este significa que sem prejuzo do impulso que incumbe s partes, cumpre ao juiz providenciar pelo andamento regular e clere do processo, promovendo oficiosamente as diligncias necessrias ao normal prosseguimento da aco. 4. A proibio da prtica de actos inteis, que tambm integra o princpio da oficialidade, e est consagrada no art. 265, n. 1, do actual CPC na parte que refere que o juiz recusa o que for impertinente ou meramente dilatrio , encontra-se englobada no dever de gesto processual na PL 113/XII e no RPE, mas j no, ao menos explicitamente, no projecto de Setembro de 2012 e no da Comisso. A quarta questo portanto semelhante s duas anteriores: o que acrescenta o dever de gesto processual em relao proibio da prtica de actos inteis, que j se encontra no actual CPC? 5. Em todos os textos referidos, o dever de gesto processual remete para a ideia de agilizao processual, embora tambm no se indiciem quais os mecanismos ao dispor do juiz para essa agilizao. A quinta questo portanto esta: supondo que a nota marcante do dever de gesto processual, aquela que o distingue de deveres ou princpios prximos, esta agilizao, trata-se da agilizao do qu e atravs de que mecanismos? 6. A par da agilizao, os acima mencionados textos excepto o RPE apelam para a ideia de simplificao processual, quando tratam da gesto processual. A sexta questo assim esta: a simplificao processual no se confundir com a adequao formal? E simplificar o qu? Atravs de que meios?

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7. A necessidade de audio das partes antes da adopo dos mecanismos de agilizao processual encontra-se prevista na actual proposta de lei (PL 113/XII), no projecto de Setembro de 2012 e no projecto da Comisso de Dezembro de 2011, mas no no RPE. A stima questo portanto a seguinte: por que motivo se justificar a audio das partes quanto a esta matria? E haver algum prazo e formalismo especfico para essa audio? 8. A PL 113/XII e os textos que a antecederam sugerem que a gesto processual constitui um dever do juiz e no um poder discricionrio, isto , que o no uso dos poderes de agilizao e simplificao processual que a lei lhe atribui constitui a omisso de um acto ou formalidade que a lei prescreve, importando assim uma nulidade processual (cfr. o novo art. 195, n. 1, da PL 113/XII). Este entendimento acentuado pela circunstncia de a proposta de lei aludir a um dever de gesto processual e no a um princpio (como sucedia com os projectos de Setembro de 2012 e Dezembro de 2011). A oitava questo portanto esta: a haver uma nulidade decorrente do no exerccio do dever de gesto processual, qual o seu regime? Haver recurso da deciso sobre essa nulidade ou no haver tal recurso, por a nulidade no contender com os princpios da igualdade ou do contraditrio, com a aquisio processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatrios (cfr. o art. 195, n. 4, da PL 113/XII)? 9. As disposies do projecto de proposta de lei (de Setembro de 2012) e do projecto da Comisso para a Reforma do Processo Civil (de Dezembro de 2011) continham uma particularidade muito significativa relativamente s que, na PL 113/XII, versam sobre o dever de gesto processual e a adequao formal: consagravam a irrecorribilidade das decises judiciais tomadas no uso de poderes de adequao formal e de gesto processual. O RPE nada estabelece a propsito, o que parece significar a aplicao das regras gerais sobre recorribilidade a essas decises. Assim, a nona questo que se coloca a seguinte: as decises proferidas no uso de poderes de gesto processual so agora (na PL 113/XII) recorrveis? E quais os poderes do tribunal de recurso na apreciao dessa gesto processual? 10.O art. 6 da proposta de lei actualmente em discusso (PL 113/XII) no alude, ao contrrio dos anteriores projectos de Setembro de 2012 e de Dezembro de 2011, necessidade de os mecanismos de agilizao e simplificao processual adoptados pelo juiz respeitarem os princpios da igualdade das partes e do contraditrio. No

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entanto, a Exposio de Motivos da mesma proposta de lei alude necessidade de estes princpios serem respeitados. A dcima questo portanto esta: suprimiu-se tal referncia do art. 6 por se considerar que a mesma era intil, por decorrer dos princpios gerais? 11.Finalmente, como diferena a reter entre todos os textos acima mencionados, e a propsito da adequao formal, destaca-se ainda a circunstncia de no projecto de proposta de lei (de Setembro de 2012), e no j agora (na proposta de lei de Novembro de 2012: PL 113/XII), nem no projecto da Comisso de Dezembro de 2011, prever-se o requerimento das partes no sentido da adequao formal e da adaptao. Pode assim perguntar-se o seguinte: ser que est vedado o requerimento das partes no sentido da adequao formal, da adaptao, e tambm da agilizao e simplificao?

IV. Resposta s questes colocadas

1. A primeira questo refere-se distino entre o dever de gesto processual e o dever de adequao formal, introduzido no CPC em 1995/96. A adequao formal uma forma de gesto processual, como alis decorre do art. 2, a), do RPE. Assim, o que pode perguntar-se antes o seguinte: O que acrescenta adequao formal o art. 6 da PL 113/XII, quando prev o dever de gesto processual?

O princpio da adequao formal manifesta-se na possibilidade de o juiz adaptar a tramitao processual prevista na lei ao caso concreto e est genericamente previsto no art. 547 da Proposta de Lei. Esta possibilidade de adaptao tambm aflora nos arts. 591/1 e) (em sede de audincia prvia), 593/2 b) (quando se dispense a audincia prvia), e 597 (Termos posteriores aos articulados nas aces de valor no superior a metade da alada da Relao). A Associao Sindical dos Juzes Portugueses (ASJP) considera que este ltimo preceito o art. 597 da PL 113/XII no tem muito interesse prtico, face ampla possibilidade de adequao formal estabelecida no art. 547. Verifica-se mesmo, segundo
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a ASJP, que o art. 597 restringiria o art. 547, uma vez que fornece um leque de opes taxativo (cfr. a pg. 47 do Parecer da ASJP sobre a PL 113/XII, disponvel no site da Assembleia da Repblica em http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=37372). A ASJP (cfr. o mesmo Parecer, pg. 48) consideraria prefervel um regime em que, prevendo-se um procedimento simplificado, a gesto processual e a adequao formal funcionassem num sentido inverso. Como? Se, nas aces de maior valor, o tribunal deve adoptar, por regra, o regime mais solene, sem prejuzo de o poder simplificar, quando se justifique, amparando-se na adequao formal, j nas aces aqui previstas o tribunal deve adoptar, por regra, o regime simplificado, sem prejuzo de o poder densificar convocando uma tentativa de conciliao, por exemplo , quando essa opo se mostre adequada. Esta observao suscita a seguinte questo: ser que a gesto processual se distingue da adequao formal no ponto em que a adequao formal visa simplificar e a gesto processual pode conduzir a uma complexificao do processo, a um aumento dos actos processuais? Tenho dvidas em dizer que a gesto processual tal como est concebida na PL 113/XII pode conduzir a uma densificao da tramitao legalmente desenhada, porque o art. 6/1 da PL 113/XII, a propsito do dever de gesto processual, tambm alude a mecanismos de simplificao processual. Por outro lado, se a gesto processual visa essencialmente a agilizao, ideia reforada pela parte final do n. 1 do art. 6, como que pode tambm visar a complexificao, que com ela parece incompatvel? Em suma, parece que uma eventual complexificao da tramitao prevista na lei no uma homenagem gesto processual, tal como a PL 113/XII a concebe. A gesto processual, no contexto desta Proposta de Lei, no se distingue da adequao formal por aquela poder conduzir complexificao e esta no. Pode agora tentar-se a distino entre as duas figuras ponderando aquilo que a adequao formal no : Modificao da forma dos actos processuais. Segundo P. Madeira de Brito (O novo princpio da adequao formal, in Aspectos do novo processo civil, 1997, pgs. 38-39), a adequao formal no pode conduzir a tal modificao, quando a lei imponha certa forma; no impondo a lei uma forma, tambm j existe a regra

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segundo a qual a forma do acto a que for adequada ao fim do acto, pelo que o princpio da adequao formal nada acrescenta. Mas agora o art. 547 da PL 113/XII destri esta ideia, uma vez que a adaptao da forma dos actos processuais tratada a propsito do dever de adequao formal. Embora se possa colocar o problema de o art. 547, na parte em que se refere forma dos actos, repetir o art. 131/1, a verdade que dele decorre que no possvel sustentar-se que a gesto processual diz respeito forma dos actos, diversamente da adequao formal. Opo por uma das sequncias de actos previamente fixadas na lei. P. Madeira de Brito (ob. cit., pg. 40) considera que esta opo no adequao formal, porque a sequncia alternativa est fixada na lei. Exemplo a dispensa da audincia preliminar. Talvez este poder de dispensa configure gesto processual mas, se assim , o art. 6 da PL 113/XII tambm pouco acrescenta, uma vez que o poder j decorre de outra disposio, o art. 593. Vejamos agora o que a adequao formal : O campo privilegiado da adequao formal, segundo P. Madeira de Brito (ob. cit., pg. 41 e segs.), a cumulao de objectos, que com a Reforma de 1995/96 passou a ser permitida ainda que no se verificasse compatibilidade processual, implicando depois a adequao da tramitao processual por parte do juiz. Mas esse princpio tambm opera (P. Madeira de Brito, ob. cit., pg. 47 e segs.) nos casos de objecto nico, permitindo por ex. ao juiz escolher um processo especial em detrimento de um processo comum que a lei preveja para o caso ou praticar numa certa fase actos que so tpicos de outra fase.

Assim sendo, a gesto processual ficar reservada a qu? Quais as figuras que particularmente a ilustram, por no poderem ser reconduzidas ideia de adequao formal? As hipteses parecem ser as seguintes: H figuras consagradas no RPE, como a agregao (art. 6 RPE), que talvez no possam explicar-se pela figura da adequao formal, ou que pelo menos no haviam sido consideradas aquando da Reforma do CPC de 1995/96.

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agregao

permite

(vd.

texto

de

Ricardo

Nascimento

in

http://www.verbojuridico.com/doutrina/destaque27.html) que o juiz organize a sua agenda ou os seus processos como um todo e, ainda, que pratique um s acto, com eficcia para vrios processos. Esta nova figura permite que um juiz despache centenas de aces de cobrana de dvida com uma s deciso judicial. Na PL 113/XII, faz-se referncia agregao na Exposio de Motivos, nos termos seguintes: So reforados os poderes do juiz para rejeitar intervenes injustificadas ou dilatrias e providenciar pela apensao de causas conexas. Deste modo, pendendo em juzo, ainda que em tribunais distintos, aes conexas sem que as partes as tivessem agregado num nico processo, atravs da deduo dos incidentes de interveno de terceiros ou da formulao oportuna de pedido reconvencional , estabelece-se que o juiz deve providenciar, em regra, e mesmo oficiosamente, pela sua agregao num mesmo processo, de modo a possibilitar a respetiva instruo e discusso conjuntas com evidentes ganhos de economia processual e de preveno do risco de serem proferidas decises diferentes ou contraditrias sobre matria parcialmente coincidente.

Esta ideia aparece concretizada no art. 267 da PL 113/XII. Talvez no possa tambm explicar-se por apelo adequao formal, mas apenas gesto processual, a figura da distribuio diria, prevista no RPE. Tambm no redunda em adequao formal, mas talvez to-s em gesto processual, a programao da audincia final na audincia prvia: arts. 591/1/g) e 593/2/d) da PL 113/XII. A admisso de depoimentos testemunhais para alm do n. mximo permitido art. 511/4 da PL 113/XII talvez configure tambm apenas gesto processual. A regulao da gesto inicial do processo (art. 590) leva-nos tambm a supor que o dever de gesto processual pode justificar a existncia de um despacho liminar. Na gesto processual (e no na adequao formal) tm-se inserido vrios despachos de mero expediente, como por exemplo o despacho que ordena a realizao de cpias de uma gravao (suponho que esta ideia perpassa no Parecer da ASJP, j citado, a pgs. 4-10).

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2. Vejamos agora, depois de verificada a sua autonomizao face adequao formal, o que acrescenta o dever de gesto processual ao princpio da oficiosidade. Ambos parecem orientar-se pela ideia de que a resoluo da questo de fundo no deve ser prejudicada por aspectos formais. Mas enquanto o princpio da oficiosidade parece aplicar-se a casos em que h falhas formais impressivas, aptas ao no conhecimento do mrito, a gesto processual (em sentido estrito) no est necessariamente conexionada com irregularidades, parecendo prender-se antes com aspectos formais de menor relevo, ou com entraves ou obstculos que at no contrariam a lei mas que acabam por revelar-se disfuncionais. Dir-se-ia portanto que enquanto o princpio da oficiosidade impede que a irregularidade entorpea a realizao da justia, o dever de gesto processual impede que a regularidade, a obedincia ao formalismo tolerado ou imposto, a entorpea. Embora o princpio da oficiosidade e o dever de gesto processual possam distinguir-se, no pode deixar de assinalar-se o seguinte: inserindo-se agora o princpio da oficiosidade no mbito da gesto processual (cfr. o art. 6/2 da PL 113/XII), d-se a entender que esta figura no se reduz a uma actividade burocrtica ou administrativa por parte do juiz, no envolve necessariamente o exerccio de poderes discricionrios (o uso de critrios de convenincia ou de oportunidade) pelo juiz, nem diz forosamente respeito a questes de menor relevo. Este aspecto importante, porque pode alargar a recorribilidade dos despachos proferidos no mbito da gesto processual: no imperativo que estejam em causa, na gesto processual em sentido estrito (na rea em que se diferencia da aplicao do princpio da oficiosidade), apenas despachos que, luz dos artigos 156, n. 4, e 679 do actual CPC, possam ser qualificados como discricionrios ou de mero expediente.

3. e 4. Vejamos agora, de modo conjunto, as questes da autonomia do dever de gesto processual face ao poder de direco do processo e proibio da prtica de actos inteis. Estes j esto consagrados no nosso ordenamento, no art. 265, n. 1, do actual CPC, como se disse. E pode at perguntar-se: se fossem convenientemente entendidos e aplicados no corresponderiam figura da gesto processual que agora se vem prever? certo que aquele poder de direco no implica a possibilidade de desvios ao formato legal, onde ele exista, e o dever de gesto processual j implica esta possibilidade.

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Mas tambm verdade que as possibilidades de desvios ao formato vm elas prprias previstas no futuro CPC. O legislador da actual reforma foi cauteloso: aponta certas solues ao julgador, por exemplo os casos em que h audincia prvia e os casos em que se pode dispens-la, ou os casos em que h lugar a um formalismo menor (que so as aces de valor no superior a metade da alada da Relao). Ou seja, o legislador no confiou inteiramente na deciso do juiz quanto escolha das situaes em que se justificaria o desvio ao modelo: e, nessa medida, no possibilitou uma cabal autonomizao do dever de gesto processual face aos j antes consagrados poder de direco do processo e proibio da prtica de actos inteis.

5. O dever de gesto processual apela para a ideia de agilizao, mas e esta a 5 questo atrs assinalada no transparece claramente da PL 113/XII quais os mecanismos necessrios para essa agilizao. Um deles pode eventualmente ser o previsto no art. 157/2 da PL 113/XII, que estabelece como incumbncia da secretaria a execuo dos despachos judiciais e o cumprimento das orientaes de servio emitidas pelo juiz, bem como a prtica dos actos que lhe sejam por este delegados (). A ASJP (vd. o Parecer atrs assinalado, pg. 11) considera que esto aqui previstos dois mecanismos imprescindveis a uma efectiva gesto processual por parte do juiz. Um deles a delegao de competncias no escrivo da seco de processos ou no funcionrio judicial que exera as funes deste, sobre matrias que no constituem reserva de jurisdio, propondo a ASJP que se estabelea j um conjunto de actos delegveis. E parece que o outro mecanismo que a ASJP refere a propsito do art. 157/2 da PL 113/XII o cumprimento dos despachos e orientaes de servio do juiz. Outro mecanismo de agilizao processual parece ser a programao da audincia final na audincia prvia (art. 591/1/g) e, se no houver audincia prvia, nos termos do 593/2 d) da PL 113/XII. A ASJP considera que deve considerar-se admissvel na planificao a possibilidade de fixao prvia de limites temporais para a inquirio das testemunhas, ainda que em termos meramente indicativos (cfr. o mesmo Parecer, pg. 44).

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Uma ltima nota quanto a este ponto: estranho que, sendo manifestao da gesto processual, a programao da audincia final aparea diferenciada desta figura: cfr. o art. 591/1, alneas e) e g). Ser eventualmente m tcnica legislativa.

6. A par da ideia de agilizao, a figura da gesto processual, tal como aparece desenhada no art. 6/1 da PL 113/XII, envolve a ideia de simplificao, o que coloca a 6 questo, atrs assinalada, que a de saber em que se traduz exactamente esta simplificao. Este desiderato de simplificao confunde-se, a meu ver, com a proibio da prtica de actos inteis e limita-se a espelhar a ideia de celeridade processual que, como se sabe, envolve tanto a ideia de encurtamento de prazos como a ideia de remoo do processo de tudo o que desnecessrio. Em suma: a simplificao de que se fala a propsito da gesto processual no parece suficiente para autonomizar a figura face a outras que j se encontram no nosso ordenamento.

7. Vejamos agora por que motivo se exige (no art. 6/1 da PL 113/XII) a audio das partes antes da adopo dos mecanismos de agilizao e simplificao processual, isto , antes da prtica de actos de gesto processual. No Parecer da Associao Sindical dos Juzes Portugueses de 24/1/2013, j vrias vezes mencionado (cfr. pgs. 9-10), prope-se a eliminao da referncia, no art. 6, n. 1, da PL 113/XII, audio das partes, uma vez que a satisfao do princpio do contraditrio na gesto processual imediatamente imposta pelo art. 3/3 (sendo portanto intil a repetio), alm de que essa referncia audio das partes no art. 6, n. 1 d a entender que, em derrogao do art. 3/3 (que prescinde do contraditrio em casos de manifesta desnecessidade), o contraditrio existe sempre.

Assim, segundo a ASJP, nos casos triviais de manifesta simplicidade, o contraditrio poder ser, excepcionalmente, dispensado. () A exigir-se que qualquer acto trivial de gesto processual seja precedido de contraditrio, estar-se- a tornar contraproducente e a desincentivar a efectiva gesto do processo, em desrespeito pelos compromissos internacionalmente assumidos. Repare-se que a ASJP tambm critica a redaco proposta para o art. 3/3, que exige a fundamentao para o no cumprimento do princpio do contraditrio em casos de

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manifesta desnecessidade. Para a ASJP, esta exigncia de fundamentao da deciso de dispensa do contraditrio acaba por ter os mesmos efeitos que a supresso da referncia manifesta desnecessidade (como se propunha no anterior projecto de Setembro de 2012), uma vez que o proferimento de um despacho desse teor de cada vez que o juiz tem de resolver uma questo manifestamente simples (por ex., o juiz ordena que os peritos juntem o seu relatrio em suporte digital ou manda fazer uma nova cpia da gravao da audincia e tem de fundamentar a dispensa do contraditrio) bloquearia o sistema. Estas crticas da ASJP parecem-nos muito incisivas. Na verdade, e em concluso: No se compreende que qualquer acto de gesto processual, mesmo em casos de manifesta desnecessidade, seja precedido de contraditrio, o que parece decorrer do artigo 6, n. 1, da Proposta de Lei; Nem que, ainda que no se exija sempre o contraditrio, se torne imperativa a fundamentao de todas as decises de dispensa do contraditrio, por aplicao do art. 3/3, na parte em que refere salvo caso de manifesta

desnecessidade, devidamente fundamentada.

8. Vejamos, em 8 lugar, quais as consequncias do no exerccio, pelo juiz, do dever de gesto processual, nomeadamente se tal implica uma nulidade processual e regime desta nulidade. Joo Vaz Gomes, num artigo intitulado O Regime Processual Civil Experimental, (in http://www.justicaindependente.net/convidados/vazgomes-rpce.html), sustenta que a

omisso do dever de gesto processual em regra irrecorrvel, podendo, no obstante, ocorrer nulidade a ser arguida pelo interessado, sob pena de sanao. Parece-nos que haver que distinguir consoante a lei configure a deciso de gesto como uma autorizao a requerer pela parte ou no a configure desse modo.

Se a lei aludir a uma autorizao e o juiz a no conceder, desse despacho h recurso nos termos gerais (infra, 9.). So os casos de adequao formal: por ex. o juiz no autoriza a cumulao (cfr. quanto a este ponto, P. Madeira de Brito, ob. cit., pg. 69). Se a lei no aludir a tal autorizao o que ser a regra , parece que a omisso do dever de gesto processual, uma vez que este dever est conexionado com a agilizao e simplificao processual (no consideramos agora, claro, o dever de suprimento da falta de pressupostos processuais, previsto no art. 6/2 da PL 113/XII; referimo-nos ao dever
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de gesto processual em sentido estrito, consagrado no art. 6/1), no constituir, em princpio, uma nulidade, uma vez que a irregularidade no susceptvel de influir no exame ou na deciso da causa (influi, quanto muito, na celeridade do processo ou na quantidade ou complexidade dos actos processuais a praticar) e, portanto, no integra a previso quer do art. 201, n. 1, do actual CPC quer do art. 195/1 da PL 113/XII. Repare-se que esta soluo aplicvel mesmo que se considere o dever de gesto processual como um verdadeiro dever e portanto a omisso do seu exerccio como a omisso de um acto que a lei prescreve (problema de algum modo semelhante ao da omisso de proferimento de um despacho de aperfeioamento destinado a completar articulados, previsto no art. 508/3 do actual CPC: sobre esta questo, e configurando este despacho como mera faculdade, veja-se nomeadamente

http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/7d53e40bf1add98480257 38e004573ce?OpenDocument).

Do despacho que indefira a arguio de nulidade, o interessado pode recorrer nos termos gerais, luz do actual CPC, constituindo a questo de saber se foi cometida ou no a nulidade um problema de provimento do recurso. luz da Proposta de Lei agora em discusso (PL 113/XII), que determina, no art. 195, n. 4, que no admissvel recurso das decises proferidas sobre as nulidades previstas no n. 1, salvo se estas contenderem com os princpios da igualdade ou do contraditrio, com a aquisio processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatrios, parece estranhamente que estas duas ltimas circunstncias a conexo com a aquisio processual de factos e a conexo com a admissibilidade de meios probatrios constituem simultaneamente uma condio de admissibilidade do recurso (nos termos do n. 4 do art. 195) e uma condio de procedncia do recurso (nos termos do n. 1 do art. 195). As outras duas circunstncias mencionadas no n. 4 do art. 195 da PL 113/XII violao do princpio da igualdade ou do contraditrio bastam para a admissibilidade do recurso, mas parece que este no ter provimento se a irregularidade cometida no puder influir no exame ou na deciso da causa, porque ento no constituir nulidade nos termos do n. 1 do art. 195. Portanto, luz da PL 113/XII, dir-se-ia que mesmo que seja recorrvel o despacho que indefira uma arguio de nulidade por omisso do dever de gesto processual porque essa omisso significou, por ex., uma violao do princpio da igualdade , o recurso no ter

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provimento, se a nulidade cometida no tiver infludo no exame ou na deciso da causa (e no ter infludo se se prender apenas com a agilizao e simplificao do processo). Esta soluo , como disse, estranha: parece que o futuro CPC prev hipteses de recursos que, embora admissveis (por preencherem a previso do art. 195, n. 4, da PL 113/XII), esto condenados a fracassar (por no serem aptos a preencher a previso do art. 195, n. 1). Ser que esses recursos so inadmissveis por outro motivo (por serem inteis)? 9. Vejamos agora a 9 questo, a da recorribilidade das decises de gesto processual, que tem sido controversa ao longo deste processo legislativo. A PL 113/XII, ao ter suprimido as referncias irrecorribilidade destas decises, que constavam dos anteriores projectos, remete para as regras gerais de recorribilidade, soluo que se afigura a melhor do ponto de vista terico. Com efeito, aquelas decises podem ter uma natureza muito variada e, como tal, no h razo nenhuma para que sejam irrecorrveis, se no puderem ser qualificadas como despachos de mero expediente ou despachos proferidos no uso legal de um poder discricionrio, ou se, mesmo que o puderem ser, a deciso haja violado algum princpio fundamental do processo civil. Neste caso, deve admitir-se o controlo da observncia desse princpio em recurso, mas no que a Relao, aproveitando o controlo de legalidade que lhe permitido fazer, aproveite para fazer um controlo de mrito: como tem sustentado ultimamente o Professor M. Teixeira de Sousa (numa opinio no publicada), esta soluo de um mero controlo de legalidade implicar que o recurso para a Relao ter uma feio cassatria e no de substituio. Opinio no totalmente coincidente com a que se expressou a do Parecer do Conselho Superior da Magistratura de 19/2/2013 (pg. 19), tambm disponvel no site da Assembleia da Repblica j referido: (http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=373 72), porquanto a se afirma que os critrios de convenincia e oportunidade presentes na gesto processual e na adequao formal envolvem uma ponderao tcnica, orientada pelos fins do acto e do processo, informada pelos seus princpios gerais, perfeitamente sindicvel por uma instncia superior. A actividade de gesto processual ou de adequao formal permitida por estas normas no (no deve ser) exercida ao abrigo de um poder discricionrio. Tambm por aqui se conclui que a inimpugnabilidade prevista no Projecto (de Setembro de 2012) no aceitvel.

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Esta posio do CSM aflora tambm a dificuldade da qualificao de um despacho que preencha um conceito indeterminado como um despacho discricionrio, para efeitos de aplicao das regras sobre recursos: parece que o CSM rejeita tal qualificao e, na medida em que concebe o exerccio da gesto processual como o preenchimento de conceitos indeterminados, admite o recurso. Esta posio suscita algumas dvidas: no repugna aplicar aqui os ensinamentos de certa doutrina administrativista quanto ao controlo judicial dos actos administrativos, que v nos actos que preenchem conceitos indeterminados um espao de liberdade ainda maior para a Administrao do que nos actos discricionrios e, como tal, rejeita o controlo judicial desses actos. Esclarecendo este ponto: ao afirmar-se que boa a soluo da supresso da regra da irrecorribilidade das decises de gesto processual, remetendo para as regras gerais sobre recorribilidade, tal no significa que essas decises devam ser sempre recorrveis e em todos os seus aspectos. Dizer-se que o acto de gesto processual deve estar sujeito s regras gerais de recorribilidade significa antes que se esse acto se traduzir num despacho discricionrio (aqui se englobando, segundo nos parece prefervel, o despacho que preencha um conceito indeterminado) ou num despacho de mero expediente (o que no foroso suceder!), s ser recorrvel na parte em que deve obedincia lei e o recurso no ser de substituio. E no parece que a consagrao expressa da irrecorribilidade das decises de gesto processual deva ser encarada como uma boa forma de o juiz no ter receio de usar os poderes de gesto processual que a lei lhe atribui, ou seja, como um mecanismo que garanta o efectivo uso dos poderes de gesto processual. Se, por causa da possibilidade de recurso, os juzes se abstm de usar esses poderes como adverte o Cons. Abrantes Geraldes, num artigo intitulado Reforo dos poderes do juiz na gesto e na dinamizao do processo, disponvel em

http://www.mjd.org.pt/REFORCO%20DOS%20PODERES%20DO%20JUIZ%20NA%20GESTAO_E _NA_DINAMIZACAO_%20DO_PROCESSO.pdf , o mal no est na recorribilidade, mas na insegurana do magistrado e esta que nos parece ser problemtica. Dito ainda de outro modo: a recorribilidade no deve ser encarada como uma desconfiana em relao ao magistrado, mas como uma normal garantia das partes, devendo a irrecorribilidade ter alguma razo subjacente (se no decorrer logo do valor da causa e da sucumbncia), que no caso das decises de gesto processual no encontramos, atendendo sua natureza muito variada.

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Opinio semelhante a esta perfilhada no j referido Parecer do Conselho Superior da Magistratura de 19/2/2013 (pg. 19): a recorribilidade de uma deciso no inibe o juiz de primeira instncia de a proferir; assim como no o estimula a sua irrecorribilidade. Mas claro que esta soluo de remeter para as regras gerais sobre recorribilidade pode oferecer dificuldades, uma vez que a questo da irrecorribilidade dos despachos de mero expediente e dos proferidos no uso legal de um poder discricionrio no tambm pacfica: pode assim suceder, como alerta a ASJP no seu parecer (pgs. 53-54), que venha a existir divergncia jurisprudencial quanto margem de liberdade concedida 1 instncia e que alguns tribunais da Relao controlem a gesto feita por aquela. Este controlo foi, por exemplo, admitido no acrdo do TRP de 4/10/2012 (M Amlia Santos) proferido no proc. 157279/11.7YIPRT.P1 Apelao 2, no qual se considerou o seguinte: Que o juiz, no exerccio do poder de gesto processual, pode afastar o regime da suspenso da instncia previsto no artigo 279/4 CPC s admitindo por ex. a possibilidade de suspenso uma nica vez , poder esse que porm no discricionrio, sendo passvel de recurso; Assim, tendo apenas havido uma suspenso da instncia, pelo prazo de 10 dias, e tendo a 1 instncia indeferido novo pedido de suspenso de ambas as partes, pelo prazo de 30 dias, a Relao pode alterar esta deciso e conceder a suspenso, com o fundamento de que no se afigura prejudicial para a celeridade processual o deferimento de novo pedido de suspenso, pelo prazo de 30 dias. Ou seja: a Relao do Porto configurou o exerccio do poder de gesto processual como o preenchimento de conceitos indeterminados pela 1 instncia, totalmente sindicvel pela Relao, que pode formular um outro juzo de convenincia, controlando o bom senso da 1 instncia. E outros tribunais da Relao podem vir a entender que no possuem tal competncia de controlo da gesto feita, sob o ponto de vista do seu mrito, posio que se afigura prefervel, como se disse, porque se se trata do uso de critrios de convenincia ou oportunidade, nos termos gerais o despacho no admite recurso (embora, no caso em anlise, se levantasse tambm o problema de saber se o poder de gesto podia afastar o regime do 279/4 do CPC).

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atendendo divergncia jurisprudencial que pode vir a existir que a ASJP prope a extenso gesto processual e adequao formal do regime do recurso das decises sobre as reclamaes de nulidade previsto no art. 195/4 da Proposta de Lei 113/XII, isto , a ASJP prope que as decises de adequao formal e de simplificao ou de agilizao processual s sejam recorrveis se contenderem com os princpios da igualdade ou do contraditrio, com a aquisio processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatrios (cfr. a sugesto de redaco para o art. 630, 2, constante de pg. 54 do Parecer da ASJP, muitas vezes referido). Esta soluo da ASJP porm no me parece a melhor, tal como no me parece a melhor a redaco do art. 195/4 da PL 113/XII, que se presta a muitas confuses, como j acima assinalei. Considero, com efeito, que as regras gerais sobre recorribilidade so suficientes e que o legislador no deve ter receio da aplicao que os juzes venham a fazer dessas regras, at porque mesmo que tenha receio haver sempre uma situao que no ficar prevista e que carecer de ser resolvida pela prtica. Julgo at que a regulao pelo legislador dos casos em que o recurso seria admissvel revelaria mais receio dos juzes desconfiando da interpretao que estes viessem a fazer dos poderes que lhes so atribudos e respectivos limites do que a no consagrao na lei do dever de gesto processual, que em larga medida at suprfluo, quer face ao dever de adequao processual quer face ao dever de direco do processo. Por outro lado, e como refere o Prof. Lebre de Freitas no Parecer que entregou AR (disponvel tambm no site da AR em: http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx? BID=94512), o regime do art. 660 garantia suficiente contra recursos excessivos, ao determinar que a impugnao das decises interlocutrias que subam a final s provida quando a infraco cometida puder modificar a deciso final ou quando o provimento tenha interesse para o recorrente. Em suma, quanto a este ponto da recorribilidade das decises de gesto processual: parece-me correcta a abolio da referncia no art. 6 da PL 113/XII irrecorribilidade das decises de gesto processual, porque essa irrecorribilidade ou recorribilidade j resultar das regras sobre despachos de mero expediente e dos proferidos no uso legal de um poder discricionrio (se a deciso puder ser como tal qualificada), sendo contraproducente estar a criar mais uma excepo ao regime geral, que no resolver todos os problemas que surjam.

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certo que na prtica surgiro dvidas sobre se certo despacho de gesto processual deve ser qualificado como despacho de mero expediente ou proferido no uso legal de um poder discricionrio, mas a propsito de muitos outros despachos surgiro tambm dvidas e nem por isso seria concebvel que a recorribilidade de cada um deles fosse objecto de regulao autnoma.

10.Vejamos, por ltimo, a 10 e a 11 questo, sobre o motivo da supresso da referncia necessidade de a gesto processual respeitar os princpios da igualdade e contraditrio e, bem assim, da referncia ao requerimento das partes no sentido da adequao formal e da adaptao. Concorda-se com essas supresses: a primeira referncia era intil, porque a exigncia decorria dos princpios gerais; a segunda podia dar a entender que se o requerimento fosse indeferido havia sempre recurso (por no se tratar de despacho discricionrio), o que no se coadunaria com a natureza muito diversa dos despachos que procedem adequao formal e adaptao.

Isabel Alexandre 12/04/2013

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Videogravao da comunicao

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O instituto da gesto processual: breve comentrio ao artigo 6. do Cdigo de Processo Civil portugus (excertos)

[Paulo Ramos de Faria]

O instituto da gesto processual: breve comentrio ao artigo 6. do Cdigo de Processo Civil portugus (excertos)

Sumrio:
1. Generalidades; 2. O dever de gesto processual no novo processo civil; 2.1. Dever de iniciativa; 2.2. Utilidade do ato processual; 2.3. Dever de agilizao processual; 2.4. O contraditrio; 3. Caso julgado da deciso de gesto processual.

1. Generalidades 1. Gesto processual a direo ativa e dinmica do processo, tendo em vista, quer a rpida e justa resoluo do litgio, quer a melhor organizao do trabalho do tribunal. Mitigando o formalismo processual civil, assente numa viso crtica das regras, a satisfao do dever de gesto processual destina-se a garantir uma mais eficiente tramitao da causa, a satisfao do fim do processo ou a satisfao do fim do ato processual2. (). A satisfao desde dever tanto pode, assim, dirigir-se imediatamente satisfao do fim tutelado pela norma que prev o ato por exemplo, a garantia de um efetivo direito de contraditrio, quando prorrogado um prazo para defesa , como pode visar, sem prejuzo do fim ltimo de justa composio do litgio, obter ganhos de eficincia assim acontece na dispensa de enunciao dos temas da prova, quando a simplicidade da causa o permite3 , como pode, ainda, dirigir-se diretamente realizao daquele fim ltimo propsito presente quando o tribunal determina oficiosamente a produo de um meio de prova. Na anlise da novidade legislativa, o segundo dos mbitos de aplicao assinalados, diretamente dirigido eficincia processual, aquele que nos deve merecer maior ateno. ().

Este texto orientou a interveno subordinada ao tema A dinmica da ao declarativa comum em 1.

instncia, inserida na ao de formao sobre Gesto Processual, organizada pelo Centro de Estudos Judicirios, em 21 de junho de 2013. O escrito, que, entretanto, sofreu pequenas correes, extrado da anotao ao art. 6. do Cdigo de Processo Civil feita por PAULO RAMOS DE FARIA e ANA LUSA LOUREIRO, Primeiras Notas ao Novo Cdigo de Processo Civil Os Artigos da Reforma, Volume I, Coimbra, Almedina, 2013 (no prelo).
2 3

Cfr. a exposio de motivos do DL n. 108/2006 de 8 de junho. A enunciao dos temas da prova no tomar muito tempo ao juiz, certo, nas aes manifestamente

simples. Todavia, tendo o juiz a seu cargo a gesto de milhares de processos, o recurso a despachos-tipo de dispensa poder resultar em muitas horas economizadas durante um ano.

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O instituto da gesto processual: breve comentrio ao artigo 6. do Cdigo de Processo Civil portugus (excertos)

2. O dever de gesto processual no novo processo civil . O n. 1 do art. 6. pode ser dividido em quatro normas distintas 4. Para alm da enunciao genrica do dever de gesto processual a cargo do juiz dever de dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento clere , nele encontramos trs outras normas que o desenvolvem: dever de promoo das diligncias necessrias ao normal prosseguimento da ao; dever de recusa do que for impertinente ou meramente dilatrio; dever de adoo dos mecanismos de simplificao e agilizao processual que garantam a justa composio do litgio em prazo razovel. Reforando que estamos perante uma atividade da qual o juiz devedor, pela qual responder no s por ao, mas tambm por omisso, a sua descrio liminar compreende hoje o advrbio ativamente, como que bradando uma inteno do legislador com a sua previso. () Ainda sobre esta norma genrica inicial, h a sinalizar que, onde no art. 265. do CPC95/96 constava que o juiz deve providenciar pelo andamento regular e clere do processo, no n. 1 do atual art. 6. consta apenas providenciar pelo seu andamento clere. A eliminao do adjetivo regular inculca a ideia de que, na atividade gestionria, o apego forma legal, isto , regra estrita preexistente deve ser substitudo pela procura de solues formais afeioadas ao caso concreto, sempre no respeito pelos princpios do processo civil. Todos os deveres acima destacados so satisfeitos no contexto do rito processual legal preexistente (na forma legal). Quando o juiz manda desentranhar um documento redundantemente junto uma segunda vez (art. 443., n. 1), quando agenda uma tentativa de conciliao (art. 594.) ou mesmo quando estrutura a audincia final em diversas sesses (al. g) do n. 1 do art. 1591.), est a gerir o processo no contexto da forma legal tpica. Todavia, estas atividades tambm podem ser desenvolvidas atravs de uma modificao da tramitao processual normal, isto , atravs de uma adequao formal (art. 547.). Assim
4

1 Cumpre ao juiz, sem prejuzo do nus de impulso especialmente imposto pela lei s partes, dirigir

ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento clere, promovendo oficiosamente as diligncias necessrias ao normal prosseguimento da ao, recusando o que for impertinente ou meramente dilatrio e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificao e agilizao processual que garantam a justa composio do litgio em prazo razovel. 2 O juiz providencia oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetveis de sanao, determinando a realizao dos atos necessrios regularizao da instncia ou, quando a sanao dependa de ato que deva ser praticado pelas partes, convidando estas a pratic-lo. Os preceitos legais mencionados sem outra indicao, alm do nmero do artigo, pertencem ao Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 41/2013, de 26 de junho. As referncias que no texto so feitas a nmeros ou a alneas dizem respeito ao art. 6., aos seus nmeros e alneas.

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O instituto da gesto processual: breve comentrio ao artigo 6. do Cdigo de Processo Civil portugus (excertos)

ocorre, por exemplo, quando o juiz decide despachar o processo antes de terminar a fase dos articulados no liminarmente ou para outro fim que no seja o indeferimento da petio inicial (art. 590., n. 1) , determina que se proceda a uma apensao transitria de aes, introduz um terceiro articulado no processo, dispensa a enunciao dos temas da prova, limita o tempo de inquirio das testemunhas, indica uma durao provvel para o processo ou fixa um prazo (mais curto) para a liquidao num processo de insolvncia. A interveno processual do juiz, fora daqueles casos em que a lei prev expressamente que os autos lhe sejam feitos conclusos, determinada pelo prprio, atravs de uma orientao genrica dirigida seco de processos (art. 157., n. 2), podendo esta ser formalizada numa ordem de servio escrita, se necessrio, ou bastar-se com uma simples instruo verbal sobre o procedimento a adotar, verificados que estejam determinados pressupostos. Pode ainda o juiz ordenar verbalmente que lhe seja aberta concluso num concreto processo, sempre que veja nisso utilidade. ().

2.1 Dever de iniciativa . A primeira concretizao do dever de gesto processual a promoo oficiosa das diligncias necessrias ao normal prosseguimento da ao. () Estamos perante uma novidade no nosso ordenamento jurdico com perto de um sculo5. No tem sentido densificar o novo instituto da gesto processual com esta velha atribuio, salvo se um novo sentido tambm possa para ela ser encontrado. As pistas literais deste novo sentido j foram enunciadas. Desde a consagrao da gesto processual como um dever, at ostensiva utilizao do advrbio ativamente, passando pela eliminao do adjetivo regular, todas as novidades gramaticais apontam no sentido de pretender o legislador algo mais do juiz; algo mais do que aquilo que tem obtido nos ltimos cem anos. O que o legislador pretende do juiz uma permanente dinamizao do processo. J no basta que se interesse pela sorte da demanda quando lhe aberta concluso nos autos, promovendo ento a diligncia regular seguinte na cadeia que constitui o processo tipificado. (). O sistema informtico de suporte atividade dos tribunais inclui aplicaes que permitem identificar todos os processos no movimentados por determinado perodo.
5

Cfr. o n. 9 do art. 28. do Decreto n. 12.353.

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Satisfazendo o seu dever de gesto processual, o juiz dispe hoje da informao necessria instruo da seco de processos no sentido de reanimar os autos desnecessariamente parados. Num outro exemplo, no se justifica hoje que, chegando ao processo a informao de que uma das partes faleceu, o juiz se limite a notificar a contraparte ou um dos mandatrios para que juntem a certido do bito, ficando os autos a aguardar a apresentao deste documento. O tribunal dispe de meios para obter oficiosamente a informao pretendida de modo clere, seguro e no oneroso junto dos servios de identificao civil6. De distintivo, o renovado dever de impulso (ou iniciativa) exige uma acrescida cooperao do juiz. Desta, diga-se que no pode ser sinnimo de ajuda parte (paternalista e que menoriza o cidado e o seu advogado), de uma actividade assistencial parte carenciada (LOPES DO REGO). Destina-se ela, apenas, a sinalizar caminhos para a descoberta da verdade, de acordo com a estratgia heurstica servida pelo processo, mantendo desimpedidas as vias processuais, bem como a manter a parte informada sobre os desenvolvimentos processuais que possam influenciar a sua estratgia processual, no sentido de pr fim ao processo o mais adequada e rapidamente possvel. Tome-se como exemplo o procedimento de injuno que remetido distribuio, por no se ter logrado a notificao do requerido (art. 16., n. 1, da AECOPC). Dispe o requerente de 10 dias para pagar a taxa de justia (art. 7., n. 6, do RCP). Se dos autos constar que a dificuldade de notificao resulta de um facto que pode comprometer a demanda v.g., insolvncia da sociedade requerida , dever o requerente disso ser informado pela secretaria, de acordo com instrues do juiz nesse sentido (art. 157., n. 2) , de modo a ponderar e decidir se do seu interesse pagar a taxa de justia ou, em alternativa, abandonar a lide, poupando esse valor (art. 20. da AECOPC). 2.2 Utilidade do ato processual . O segundo desenvolvimento do dever de gesto processual previsto no n. 1 do art. 6. recusando o que for impertinente o u meramente dilatrio reproduz sem novidade o disposto na parte final do n. 1 do art. 265. do CPC-95/96. Est aqui em causa, acima de tudo, a satisfao do princpio da limitao dos atos (art. 130.). ().

Cfr. o art. 22., n.s 1 e 2, da Portaria n. 280/2013, de 26 de agosto.

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O critrio maior de aferio da inutilidade, impertinncia e irrelevncia do ato no mais o desvio forma legal prevista, para passar a ser a desconformidade ao guio processual adequado ao concreto processo gerido. Deste modo, os atos at agora previstos como sendo de prtica obrigatria na estrutura de uma forma legal v.g., uma audincia prvia deixam de estar a salvo da proibio da prtica de atos inteis7. Embora ainda possam constituir a norma, tais atos no devem ser praticados (no devem ser includos no guio processual da causa), se forem inteis6. No processo de insolvncia, o seu encerramento por insuficincia da massa (art. 230., n. 1, al. d), do CIRE) determina a extino da instncia de verificao e graduao de crditos (art. 233., n. 2, b), do CIRE). Todavia, no contexto da exonerao do passivo restante, podem esta verificao e graduao ser necessrias (art. 241., n. 1, al. d), do CIRE). Acautelando esta eventualidade, alguns juzes no declaram extinta a instncia de verificao e graduao de crditos extino que a norma contida no art. 232., n. 6, do CIRE no veda, de acordo com a sua melhor interpretao , proferindo a sentena respetiva, apesar de poder no ter qualquer utilidade. Uma boa gesto processual permite extinguir imediatamente a instncia apendicular, tal como determina a lei (art. 233., n. 2, b), do CIRE), salvaguardando-se nesta deciso a possibilidade de renovao da instncia para prolao da sentena, no caso de virem a ser apreendidos rendimentos suficientes para o pagamento das custas e dos crditos reclamados. Estes exemplos revelam que a viso crtica do processo no pode incidir apenas sobre as normas legais. As prticas judicirias carecem, tanto ou mais do que a lei, de ser permanentemente questionadas. O tutor designado no processo de interdio adquire a sua qualidade por mero efeito da deciso que o nomeia (art. 901., n. 1). No entanto, prtica corrente nos tribunais acrescentar-se a este ato um outro, uma diligncia subsequente intil e anmala de ajuramentao do tutor8.

O que carece de ser demonstrado, e no meramente afirmado, por quem sustente ocorrer tal inutilidade. E no se diga que esta diligncia marcada para consciencializar o tutor para a importncia das suas

funes. Ela determinada mesmo quando o tutor o progenitor (que se limita a ver continuadas as suas responsabilidades parentais: art. 144. do CC), quando o diretor de uma instituio (j nomeado tutor dezenas de vezes: art. 1962. do CC) ou quando j acompanhou o interditando durante o interrogatrio judicial (j tendo havido oportunidade para o esclarecer da relevncia do cargo). A verdade que o juiz realiza esta diligncia apenas porque foi assim que aprendeu com o seu formador.

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O mesmo se diga da informao por ordem verbal, inutilmente inscrita pela secretaria no ato de concluso dos autos9, ou da justificao, normalmente vaga e insindicvel, com que os juzes, por vezes, rematam os seus despachos, afirmando que despacharam depois das 17 horas ou com acumulao de servio10.

2.3 Dever de agilizao processual . A derradeira norma contida no n. 1 corresponde, no essencial, al. c) do art. 2. do RPCE. Na sua simplicidade, esta disposio aparenta ser redundante, pois o seu contedo j decorre de outros comandos legais, como sejam os restantes contidos neste n. 1. Uma utilidade deve, no entanto, ser-lhe dada: constituir um relevante subsdio interpretativo da lei, na aferio do grau de vinculao do juiz prtica de atos tendentes agilizao processual. (). Os exemplos da atividade gestionria neste domnio so variados. Deixamos aqui alguns, mais como terreno para reflexo, do que para a sua defesa intransigente. Se, em consequncia das diligncias para citao do ru, resultar certificado o falecimento deste, pode o juiz fixar um prazo ao autor tambm obrigado cooperao processual para manifestar o seu propsito de requerer a habilitao do ru (art. 351., n. 2) no para efetivamente a requerer , sob pena de se apreciar imediatamente a irregularidade da instncia nos quadros da falta de personalidade judiciria do putativo demandado. Como exemplo de simplificao processual num processo especial, pode referir-se a desnecessidade de pronncias sucessivas, nos termos previstos no art. 21., n. 7, do DL n. 149/95, de 24 de junho (regime da locao financeira). Quando no seja dispensado o contraditrio prvio, o tribunal dever ouvir o requerido sobre o decretamento da providncia e, desde logo, sobre a antecipao do juzo sobre a causa principal, emitindo pronncia sobre as duas questes em simultneo.

A quem se dirige esta informao? Ao juiz, que deu a ordem, bem sabendo que assim ? Aos servios de

inspeo, assim se instrumentalizando abusivamente o ato processual?


10

No prev a lei que seja prestada esta cripto-informao, tantas vezes mais extensa do que a prpria

deciso, e no raramente exarada mesmo quando o despacho no proferido fora do prazo legal. Tambm aqui, estamos perante uma utilizao irregular das folhas do processo para fins no previstos na lei. Os destinatrios desta mensagem no so, em primeira linha, os restantes intervenientes processuais embora o possam ser, reflexamente ; so os inspetores do CSM.

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O instituto da gesto processual: breve comentrio ao artigo 6. do Cdigo de Processo Civil portugus (excertos)

Outro exemplo retirado de um processo especial, agora de agilizao: pode o juiz fixar para a liquidao do ativo um prazo mais curto do que aquele que resulta do art. 169. CIRE, em funo, designadamente, da composio da massa insolvente. Por ltimo, um exemplo limite de gesto processual e de adequao formal. Se o nico meio de efetiva tutela judicial de um direito a prolao de uma deciso definitiva urgente, tem este de ser exercido atravs de uma ao de tutela plena de processo comum ressalvados os direitos abrangidos por processos especiais com esta natureza, como o previsto no art. 878. e segs.. Perante um caso destes, dever o juiz, em cumprimento do seu dever de gesto processual (art. 6.), em despacho liminar, adotar um guio processual adequado s especificidades da causa, dando, ainda, instrues seco de processos e esclarecendo as partes que ao em questo ser dada prioridade sobre todo o restante servio judicial no urgente. Se a premncia da tutela definitiva for de tal ordem que justifique a prtica de atos processuais em frias judiciais (art. 137., n.s 1 e 2), assim ter de ser decidido.

2.4 O contraditrio. As partes gozam da garantia de participao efetiva na evoluo da instncia, tendo a possibilidade de influenciar todas as decises e desenvolvimentos processuais com repercusses sobre o objeto da causa (art. 3., n. 3)11. Corresponde isto a dizer que, no mbito da gesto processual, em determinadas circunstncias, a audio prvia das partes pode (e deve) ser dispensada 12, quando no estiver em causa dirimir um conflito de interesses ou reconhecer um direito processual 13. No se trata de preterir o princpio do contraditrio, mas sim de compreender o seu sentido14. No obstante poder ser dispensada a audio prvia das partes, nos casos referidos, no dever ser esta a regra, no s por respeito imediato pelo contraditrio, como tambm por razes de segurana jurdica e porque sem a participao das partes a eficcia da gesto fica comprometida. Com efeito, por um lado, a letra e o esprito da lei no oferecem santurio a prticas gestionrias potenciadoras de uma relevante incerteza processual, a atitudes prepotentes ou,
11

Cfr. LEBRE DE FREITAS, Introduo ao Processo Civil Conceito e Princpios Gerais, Coimbra, Coimbra

Editora, 2006, p. 108. ().


12 13

Ressalvados os casos previstos na parte final do n. 1. o que ocorre nos despachos que tomam a forma de um mero convite dirigido parte para suprir uma

irregularidade; no faz sentido que estejam dependentes de contraditrio prvio.


14

Cfr. o art. 547..

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O instituto da gesto processual: breve comentrio ao artigo 6. do Cdigo de Processo Civil portugus (excertos)

muito menos, a excessivas intervenes que coloquem em causa a garantia da imparcialidade do tribunal ou os princpios do contraditrio e do dispositivo. Todavia, o uso indevido das ferramentas processuais destinadas a satisfazer o dever de gesto processual a isso pode conduzir. Este perigar da segurana jurdica s ser devidamente enfrentado atravs da audio das partes em tempo til. Por outro lado, na gesto do processo, o juiz deve tentar encontrar um equilbrio que no faa depender sempre o sucesso da soluo adotada da necessria colaborao das partes, mas que tambm nunca prescinda da obteno do seu concurso. Ora, este s poder ser obtido se as partes e seus os mandatrios forem respeitados sendo que este respeito tem o seu alfa e o seu mega na garantia do contraditrio. Quanto mais participada, mais eficaz tender a ser a gesto processual. Alis, a gesto processual mais imaginativa e arrojada tem de ser participada, sob pena de fracassar. Conclui-se que, at por uma razo de utilidade da figura, no prescinde ela de um contraditrio aprofundado. Resulta do raciocnio expendido que a referncia feita audio das partes na parte final do n. 1 tem escassa relevncia: a audio j imposta pelo art. 3., n. 3, quando se trate de um desenvolvimento processual com repercusses sobre o objeto da causa, importante para a deciso do litgio. No entanto, por fora de tal imposio, nos casos de adoo de mecanismos de simplificao e de agilizao processual mas no nos restantes casos de atividade gestionria , a preterio da audio prvia sempre anmala. Tal no significa, ainda assim, que a omisso seja sempre irregular. Para que uma verdadeira irregularidade (ilegalidade) ocorra, necessrio que se conclua que a participao das partes efetiva no foi assegurada por outra via. (). A omisso de qualquer audio das partes no importa, ainda assim, que o ato esteja ferido de nulidade. Para tanto, ainda necessrio que a omisso possa, em concreto, influir no exame ou na deciso da causa (art. 195., n. 1). (). 3. Caso julgado da deciso de gesto processual . No que concerne questo da formao de caso julgado sobre os despachos proferidos em cumprimento do dever de gesto processual, devemos comear por afirmar que cabem estes, em abstrato, na fatispcie do n. 1 do art. 620.. Estamos, ainda e sempre, a considerar a gesto processual realizada a coberto da norma habilitadora na parte final do n. 1 do art. 6. ou

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atravs da adequao formal do processo (art. 547.). Todavia, da circunstncia de terem estes despachos fora obrigatria dentro do processo no decorre necessariamente que no possam ser alterados, salvo por deciso de um tribunal superior, em sede de recurso. Desde logo, o despacho em causa pode (e deve) ser alterado sempre que o juzo de adequao do processado nele tido por conveniente for revisto, com prvio parecer favorvel das partes. O caso julgado formal uma garantia das partes, estando na disponibilidade destas prescindir dela. Por outro lado, circunstncias supervenientes podem obrigar a que seja revisto um determinado guio processual. Os limites do caso julgado formal podero no abranger a circunstncia relevante que surgiu supervenientemente 15. Neste caso, poder ser determinada uma diferente tramitao processual, desde que a deciso no brigue com os fundamentos da tutela legal e constitucional do caso julgado, isto , desde que no coloque em crise direitos, expectativas ou interesses legalmente protegidos, emergentes ou reconhecidos por deciso pretrita. Respeitados estes pressupostos, tudo se passa como se, em cada deciso de gesto processual em especial, de adequao processual constasse, como limite do caso julgado a formar, o complemento sem prejuzo de circunstncias supervenientes que justifiquem a sua alterao. ().

Imediatamente aps ser apensada uma ao (art. 267., n. 1), e antes de qualquer outro desenvolvimento processual, o elemento de conexo que justificou essa apensao desaparece v.g., transao abrangendo apenas os sujeitos ou o objeto da ao principal. Havendo apenas que preparar e julgar a ao secundria, e constatando-se que no h qualquer vantagem na subsistncia da apensao v.g., a ao principal corre termos na comarca de Braga, sendo que a relao material controvertida objeto da ao secundria ocorreu em Faro (comarca onde pendia esta ao, antes da apensao), lugar de residncia da maior parte das testemunha e das partes , poder ser ordenada a separao das causas, restituindo-se o processo secundrio ao tribunal onde pendia. Finalmente, a mera constatao superveniente perante a no produo oportuna dos efeitos pretendidos, designadamente da inidoneidade (originria) do ato determinado pode justificar, excecionalmente, a adoo de uma ritologia anteriormente recusada ou

15

Este limite temporal implcito no incompatvel com a tutela legal do caso julgado, antes tendo

diversos afloramentos nos artigos que desenham este instituto jurdico cfr. os arts. 619., n. 2, e 621..

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desconsiderada16. Neste caso, porm, a confiana, a segurana jurdica e a ideia de Estado de direito, que fundamentam a proteo constitucional do caso julgado (arts. 2. e 282., n. 3, da CRP) e que devem ser devidamente ponderadas no caso concreto, constituem um limite a ter especialmente presente na deciso de modificao do j decidido17. Na falta de uma (re)adequao formal, a prtica de um ato desconforme com a sequncia determinada pelo juiz constitui uma irregularidade suscetvel de gerar uma nulidade processual. Todavia, se as referidas circunstncias supervenientes distorcerem os pressupostos que justificam o ato, isto , que justificam, designadamente, a sua concreta forma determinada pelo juiz ao ponto de ele passar a ser violador dos princpios fundamentais do processo, por exemplo , o prprio ato conforme sequncia prevista que enfermar de nulidade (se for praticado), devendo, como tal, ser revisto18. (). A circunstncia de, no n. 2 do art. 620., se excetuarem os despachos previstos no art. 630. em cujo n. 2 esto previstas algumas decises de gesto processual , de modo a sobre eles no se formar caso julgado formal, no tem qualquer relevncia na economia desta discusso. () Afigura-se-nos ser evidente que estamos perante um lapso de atualizao das remisses feitas para o artigo alterado. ()

Porto, 1 de setembro de 2013

16

O juiz limita a seis meses o prazo para a concluso da liquidao no processo de insolvncia. Perto do

termo do prazo fixado, o administrador da insolvncia requer fundadamente a sua prorrogao at ao limite legalmente previsto (art. 169. CIRE). O juiz, reconhecendo a necessidade do requerido, pode e deve prorrogar este prazo.
17

Sobre o tema, cfr. o Ac. do TC n. 61/03. Considerando que, no contexto do princpio da adequao formal, a violao da tramitao determinada

18

pelo juiz pode constituir uma nulidade processual secundria, assente numa interpretao extensiva do art. 201., n. 1, do CPC-95/96, cfr. LEBRE DE FREITAS, Introduo, cit., p. 17, nota (13), MADEIRA DE BRITO, O novo princpio da adequao formal, Aspectos do Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, p. 63, e LOPES DO REGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Volume I, Coimbra, Almedina, 2004, p. 263. TEIXEIRA DE SOUSA, subscrevendo idntico entendimento, sustenta que tambm o ato praticado em cumprimento do despacho de adequao formal pode ser nulo, se desrespeitar os princpios da igualdade e do contraditrio TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, p. 37 e 38.

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Parte II Os procedimentos cautelares

As alteraes no regime dos procedimentos cautelares, em especial a inverso do contencioso

[Lucinda Dias da Silva]

As alteraes no regime dos procedimentos cautelares, em especial a inverso do contencioso

Comearia1 por dirigir um agradecimento ao C.E.J., na pessoa do seu Director, Dr. Pedro Barbas Homem e das Senhoras Dras. Gabriela Cunha Rodrigues e Laurinda Gemas, pelo convite que me dirigiram para participar nestas Jornadas. Cumprimentos que so extensivos aos elementos da mesa que tenho a honra de integrar, nas pessoas do seu presidente, Senhor Conselheiro Urbano Lopes Dias, do Senhor Professor Doutor Remdio Marques e do Senhor Conselheiro Lopes do Rego. O tema da presente comunicao a inverso do contencioso no mbito dos procedimentos cautelares e constar, fundamentalmente, de dois momentos: num primeiro momento, procurarei traar, de uma forma muito breve, as principais caractersticas inovadoras deste regime e, num segundo, referir-me-ei a dois aspetos concretos desse regime (um, concernente relao entre a inverso do contencioso e o diferimento do contraditrio; outro, relativo inverso ou no do nus da prova quando haja inverso de contencioso). Relativamente ao primeiro aspeto, quais os principais traos distintivos entre o regime actual e o regime que se anuncia? De acordo com o regime que est em vigor, a providncia cautelar tem um carter sempre dependente, o que significa que ela s se manter at ser proferida deciso definitiva, se for proposta a ao principal (ou at ao decurso do prazo para a sua propositura, quando a aco no seja intentada). Ao principal que dever ser proposta pelo requerente. caracterstica de transitoriedade ou dependncia da providncia cautelar subjaz, como razo de ser, a fragilidade das bases em que aquela assenta. Ou seja, no mbito dos procedimentos cautelares, as partes esto desoneradas de expor de uma forma absolutamente completa os factos que podem constituir fundamento da sua pretenso. Esto limitadas em termos de prova e, portanto, por reflexo, a sua atividade est tambm naturalmente balizada no que diz respeito s ilaes jurdicas que podem retirar da sua interveno processual. O juiz, por sua vez, est tambm - como repercusso desta limitao das partes limitado no que diz respeito possibilidade de ter acesso a factos e prova, no obstante os poderes inquisitrios de que beneficia. H elementos que s as partes se encontram em condies de proporcionar ao tribunal.

O presente texto corresponde, no essencial, transcrio da comunicao efetuada no mbito das

Jornadas de Processo Civil, promovidas pelo Centro de Estudos Judicirios, sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil.

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As alteraes no regime dos procedimentos cautelares, em especial a inverso do contencioso

Por outro lado, a sua cognio puramente sumria e a convico perfunctria (ou seja, de mera probabilidade, no que diz respeito existncia do direito do requerente) basta-se, portanto, para decidir conceder a providncia cautelar, com o fumus boni iuris. Atentas estas circunstncias, compreende-se que a deciso cautelar s possa ser transitria. Ao requerido assiste o direito de a ver a questo debatida em ampla sede (ao principal), para que possa ser objecto de deciso definitiva, cabendo a quem est a beneficiar desse direito, provisoriamente reconhecido na tutela cautelar o requerente , o nus de abrir esse palco mais garantstico que a ao principal, e de, l, demonstrar/justificar que lhe assiste razo. A questo que se suscita : justificar-se- sempre que haja lugar a esta ao principal? que a prtica demonstra que, em muitas circunstncias, o requerido abdica da especial garantia que lhe concedida. Quer no deduzindo oposio no procedimento cautelar, quer no contestando a ao principal. Ou seja, o requerente tem de propor a aco principal para que os efeitos da providncia cautelar subsistam entretanto, mas o requerido conforma-se frequentemente com a deciso cautelar, abdica da garantia em que consistiria vir ampla e garantstica sede da ao principal confrontar o requerente e pr em causa o direito que a este foi judicialmente reconhecido no procedimento cautelar. Pergunta-se: no deveria, pelo menos em algumas circunstncias, justificar-se a desonerao do requerente relativamente a este nus de propor a ao principal? No deveria ser o requerido a tomar essa iniciativa, desde que verificados alguns pressupostos? No seria prefervel que fosse este a manifestar a vontade de que o processo principal tenha lugar, ao invs de se exigir sempre que o requerente proponha tal ao? Julgamos que foi esta preocupao que ter estado na base da inovao introduzida no que diz respeito inverso do contencioso. Em que que se traduz, essencialmente, esta alterao? Traduz-se fundamentalmente no seguinte: a par do regime regra, constante da proposta de lei, correspondente ao que hoje vigora (o requerente tem de propor a ao principal para subsistncia, transitria, da providncia cautelar), consagra-se uma hiptese em que deixa de ter tal nus:

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As alteraes no regime dos procedimentos cautelares, em especial a inverso do contencioso

Mantm-se, portanto, como regra, o regime que existe actualmente (conserva-se, por princpio, o nus, para o requerente, de propor a ao principal, como condio de manuteno da providncia cautelar). A par deste regime, cria-se um regime especial, de acordo com o qual, se o julgador puder formular uma convico segura no que diz respeito razo que assiste ao requerente, poder proceder a duas operaes. Em primeiro lugar, procede a uma converso do contencioso, ou seja, o contencioso que, por princpio, seria transitrio, passa a assumir natureza (potencialmente) definitiva. O juiz concede, assim, providncia que foi requerida, a vocao para se tornar definitiva. Converte, portanto, o contencioso. Em segundo lugar, o contencioso inverte-se, ou seja, concede-se, simultaneamente, ao requerido a possibilidade (que representa um nus) de neutralizar esta converso (esta concesso de definitividade). Para tanto, dever este propor a ao principal. Se o requerido nada fizer (isto , se, convertido o contencioso, no propuser, em inverso do contencioso, a aco principal), a providncia conserva a vocao que lhe foi concedida de definitividade. Conforme o Senhor Conselheiro Lopes do Rego explicitou, a converso do contencioso pressupe, contudo, a verificao de algumas condies, quer no que diz respeito ao tipo de providncia, quer no que diz respeito necessidade de ser formulado pedido nesse sentido (da converso), pelo que no me alongarei a este propsito. Direi apenas, quanto ao segundo aspeto, que se dever tratar de uma medida cautelar adequada a realizar a composio definitiva do litgio art. 369., n. 1 da proposta (o que exclui que possa haver inverso do contencioso em sede de arresto e de arrolamento, como se depreende a contrario do regime previsto no art. 376., n. 4 da proposta).

Adoptemos, agora, uma viso mais particularizada do regime. Comearemos por considerar um primeiro aspeto, que concerne relao entre a inverso do contencioso e o diferimento do contraditrio. Segundo o regime que atualmente est em vigor, existem fundamentalmente dois perfis possveis, no que diz respeito estrutura da tramitao dos procedimentos cautelares. De acordo com o primeiro (correspondente regra), o requerido ouvido antes de proferida a deciso cautelar.

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De acordo com o segundo (correspondente situao de exceo, em que h diferimento do contraditrio), o requerido s ouvido depois de decretada a providncia cautelar. Esta ltima hiptese verifica-se sempre nalguns procedimentos cautelares (no procedimento de arresto e no procedimento de restituio provisria de posse) e pode ocorrer no domnio dos demais procedimentos cautelares, designadamente no procedimento cautelar comum, quando tal seja necessrio para evitar um risco srio para o fim ou para a eficcia da providncia (art. 369., n. 1 da proposta) ou quando no seja possvel realizar a citao pessoal (nesse caso, prescinde-se da citao edital, no havendo, pois, citao antes de ser proferida a deciso cautelar-arts. 366., n. 4 da proposta e 385., n. 4 do C.P.C.). Nos casos em que haja diferimento do contraditrio, o tribunal profere de imediato deciso no que diz respeito concesso ou no da providncia cautelar. Se proferir deciso em sentido positivo (de concesso da providncia cautelar) o requerido ouvido posteriormente, aps o que o tribunal tem a possibilidade de reformular a sua deciso, em funo dos novos elementos, sendo que esta constituir a deciso final. De acordo com o regime constante da proposta, esta possibilidade (de diferimento do contraditrio) mantm-se e encontra-se contemplada , quer quando no haja converso do contencioso (como continua a ser a regra), quer quando o tribunal opte por tal converso (art. 372., n. 2 da proposta). A questo que a este propsito se suscita relaciona-se com a possibilidade de haver diferimento do contraditrio quando haja converso de contencioso, ou seja, pondera-se se dever ser admissvel tornar-se como potencialmente definitiva uma deciso proferida no mbito de um procedimento cautelar, mesmo quando o requerido s ouvido depois de decretada a providncia cautelar. No existe nenhuma objeo de princpio a esta possibilidade, na medida em que, na verdade, no se trata de ouvir ou de no ouvir o requerido. Trata-se de diferir a sua audio. E, nesta medida, desde que, por razes fundadas, o requerido seja ouvido (ainda que depois de proferida a deciso cautelar), havendo, depois dessa audio, a possibilidade de a deciso ser reformulada, parece-nos nada obstaculizar possibilidade de converso do contencioso. Questo que o requerido possa ser, efetivamente, ouvido. Questo que o requerido seja citado para pronncia no procedimento cautelar e esta garantia que pode no estar devidamente acautelada quando o contraditrio seja diferido por impossibilidade de realizao de citao pessoal.

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Esta uma dificuldade que no advm da reforma. uma dificuldade que j existe no presente, de acordo com o regime constante do C.P.C. que est em vigor (em que, como vimos, no se contempla a hipteses de, por converso do contencioso, a deciso cautelar se tornar potencialmente definitiva), mas que se torna mais evidente e que pode importar consequncias mais graves quando, como no regime proposto, o tribunal possa proceder a tal converso. Em abstracto, existem 3 tipos de citao: pessoal por via postal, pessoal por funcionrio judicial e edital. No domnio dos procedimentos cautelares, porm, no se procede a citao edital. Quando se verifique que no possvel a citao pessoal, a audio diferida, o requerido no ouvido de imediato, o tribunal profere deciso e s depois se renova a tentativa de citao. Compreende-se: o requerente carece de tutela urgente, impe-se uma deciso rpida, o que no se compadece com a morosidade prpria da citao edital. A questo : uma vez decretada a medida cautelar, que fazer se, tentando citar o requerido, se repetir a frustrao da citao pessoal? Aplica-se, tambm nesta hiptese, a regra de que no h lugar citao edital ou, neste caso, j deve lugar a esta modalidade de citao? A lei no se pronuncia expressamente relativamente a esta hiptese. Parece-nos ser de sustentar que, nesta circunstncia, deve haver lugar a citao edital. Defendemos esta soluo atendendo s razes que justificam a proibio deste tipo de citao no domnio dos procedimentos cautelares. Compreende-se que, estando em causa um procedimento urgente (o requerente solicita uma tutela rpida, especialmente clere), tanto no seja compatvel com a natural morosidade que est normalmente associada citao edital. Porm, depois de concedida a providncia cautelar, depois de superadas estas especiais exigncias de rapidez que a posio em que o requerente se encontrava solicitava, parece-nos ser de defender que, caso a citao pessoal se frustre, o requerido deve ser citado editalmente, pois as razes que ditam a proibio de citao edital na tutela cautelar j no se verificam o requerente j se encontra garantido, a providncia j foi concedida. A essencial razo da urgncia processual cessou. Esta fase (em que, depois da concesso da providncia cautelar, o requerido citado) destina-se, verdadeiramente, a assegurar ao requerido a possibilidade de deduzir defesa. Visa, sobretudo, assegurar a realizao das garantias de tutela deste sujeito processual.

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Contraditrio seria, assim, que, no sendo possvel a citao pessoal, no houvesse lugar citao edital (diligncia que se destina, precisamente, a assegurar a garantia do exerccio do contraditrio). E, se j duvidoso, quando o contencioso no convertido, que a providncia cautelar se possa manter, mesmo transitoriamente, se, frustrando-se a citao pessoal, no houver lugar a citao edital, maiores reservas surgiro se, adoptando interpretao diferente da referida, se admitisse, na mesma circunstncia (ausncia de qualquer tipo de citao pessoal ou edital do requerido), a possibilidade de a providncia se manter com carcter potencialmente definitivo (isto , de haver converso do contencioso). De outro modo, seria fortemente circunscrita a possibilidade de o requerido vir, em inverso de contencioso, propor a ao principal (pois se no h qualquer tipo de citao, dificilmente ter conhecimento da pendncia do procedimento cautelar e do decretamento da providncia cautelar a que tenha havido lugar, bem como da gravidade das consequncias que a converso do contencioso importa). Esta medida convolar-se-ia em medida definitiva sem que ao requerido fosse, efetivamente, concedida a possibilidade de propor a ao principal. No reage, no porque no queira, mas porque no dispe de elementos que lhe permitam optar. Sustentamos, assim, que, quando haja diferimento do contraditrio, se no for possvel, depois de concedida a providncia cautelar, citar pessoalmente o requerido, deve este ser citado editalmente. Tanto vale, sobremaneira, quando ao diferimento do contraditrio se some a inverso do contencioso.

Passemos ao segundo ponto, em que se considera a relao entre a inverso do contencioso e a eventual inverso do nus da prova. De acordo com o regime que atualmente se encontra em vigor, se for decretada a providncia cautelar, o requerente dever, no s propor a ao principal (tem o nus de propor a ao principal como condio de manuteno da providncia cautelar at deciso final naquela aco), como, no domnio dessa ao principal, tem o nus de demonstrar (nus de provar) terem-se verificado os factos constitutivos do direito que invoca. Continua a ser assim no mbito do regime regra (ausncia de converso do contencioso) que consta da proposta de lei, em que cabe ao requerente o nus de propor a ao principal. Quando, porm, nos termos deste mesmo regime, houver converso do contencioso, incumbir, como vimos, ao requerido propor a ao principal.

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A deciso cautelar que venha a ser proferida no , contudo, uma deciso qualquer. Foi-lhe atribuda potencialidade para se tornar definitiva. Qualidade que teria adquirido, no fosse a propositura da ao pelo requerido. Beneficiar ainda, o requerente, de algum estatuto especial, na ao, atenta essa anterior especial condio da deciso cautelar? Por outras palavras, caber ao requerido, em caso de converso do contencioso, alm do nus de propor a aco (esse indiscutvel porque literalmente constante do texto normativo), tambm o nus de provar que no se verificam os factos constitutivos do direito invocado pelo requerente no procedimento cautelar? Ainda de outro modo importar a inverso do contencioso, para alm da inverso do nus do impulso processual, tambm a inverso do nus da prova? Ou manter-se-o as regras gerais de distribuio do nus da prova? A lei no esclarece. Em busca de soluo, a dvida transporta-nos para uma questo paralela, que se prende com a natureza da aco proposta pelo requerido. O modelo mais prximo parece ser o da ao de simples apreciao negativa. Justifica-se o cotejo? prpria tal classificao? Importa, para tanto, aproximar o olhar sobre as aes de simples apreciao negativa. Numa das suas hipteses de aplicao (quando um terceiro invoca publicamente a titularidade desse direito), estas aes geram uma circunstncia processual muito interessante, que a seguinte: por via de regra, o direito de ao exercido de forma voluntria e espontnea. Poder, contudo, haver hipteses em que no exercer o direito de aco se torna abusivo, passando a assistir a terceiros o direito de exigir que se d incio a uma ao. A tem o direito de exigir que a pretenso que B publicamente invoca, seja formulada na sede prpria em tribunal ou seja, tem direito a que B seja convidado a dirigir-se ao tribunal formulando o seu pedido e apresentando os factos em que este se sustenta. Por isso Castro Mendes expressivamente as diz aces fruto da arrogncia ou jactncia. No propondo B a ao, A tem o direito de intentar ao em que B provocado a agir (a invocar e fundamentar o direito que se arroga). Uma mentira muitas vezes repetida torna-se verdade, pelo que assiste a A o direito de que o tribunal esclarea se B ou no titular do direito que invoca.

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Razo por que, como sublinha Anselmo de Castro, o nus que assim surge para este terceiro, existe ainda que o sujeito em causa possa no se encontrar na situao mais propcia, por no dispor, de momento, dos elementos bastantes para a sua prova. neste contexto que a ao de simples apreciao negativa representa, funcionalmente, uma provocatio ad agendum. Como referido pelo mesmo autor, a necessidade de promover este tipo de atividade processual no data de hoje. No mbito da antiga provocatio ad agendum, o seu no desenvolvimento implicava condenao ao silncio perptuo. A dirige-se ao tribunal expondo a incerteza objectiva gerada pela conduta de B e requer que este seja citado para aparecer na clareza do palco judicial defender a sua posio, impedindo-o de continuar a furtar-se na escurido confusa do diz-se que. Porque este exerccio tem lugar na sequncia do impulso de A, B, que alega o direito, assume a posio de ru. B vem a juzo, sustentar a titularidade do direito que invoca, apenas porque a tanto instado. Trata-se, no fundo, de um autor forado a s-lo, que ocupa por isso a posio de ru. Porque esse posicionamento resulta apenas da circunstncia de ter sido instado a vir a juzo, assume a qualidade de ru, mas continuam a impender sobre si os nus e os deveres processuais que, por regra, recaem sobre um autor. um autor sob as vestes de ru. Porque este ru invoca um direito (situao em que por norma se encontra quem autor), cabe-lhe, como lhe caberia se voluntariamente propusesse a aco, fazer a prova dos factos constitutivos deste direito. E, porque assim, sobre ele, ru, que continua a impender a prova desses factos. Nesta medida, no h uma inverso do nus da prova. Continua a ser B a ter de demonstrar os factos constitutivos do seu direito, tal como seria se fosse ele a propor a ao. Continua a ser A (aquele que figura como autor) a ter de provar os factos impeditivos, modificativos e extintivos do direito de B, como aconteceria se assumisse a posio de ru. Ou seja, a distribuio do nus da prova mantm-se quem tinha de provar os factos constitutivos do direito que se arroga continua a ter de o fazer, o mesmo sucedendo quanto aos demais tipos de factos. O que se inverte so as posies dos sujeitos processuais quem figuraria, em princpio, como autor, figura como ru e o inverso. Mas ambos continuam a ter o nus de provar os mesmos factos cuja verificao sempre teriam de demonstrar (art. 343., n. 1 C.C.).

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Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora referem como razo de ser do facto de se fazer impender sobre o ru a prova dos factos constitutivos do direito que alega a circunstncia de ser mais fcil demonstrar a verificao de um facto do que a sua no verificao. Manuel de Andrade explica que neste tipo de aces o nus probatrio compete ao ru, a ele incumbindo a prova da existncia do direito que se arroga, e no ao autor a prova da no-existncia do mesmo direito.. Salvaguarda, porm, entender no ser esta a melhor soluo, no obstante reconhecer que o artigo 343/1 do CC no admite doutrina diferente. Alberto dos Reis manifestou preferncia pela soluo inversa (impendncia, sobre o autor, do nus de demonstrar a inexistncia dos factos constitutivos do direito do ru), dada a posio difcil em que o ru pode ser colocado. Teixeira de Sousa sustenta que, atenta a relao entre o nus da alegaao e o nus da prova, bem como o facto de o primeiro se manter neste tipo de aes, o nus da prova dos factos constitutivos impender sobre o ru apenas quando este deduza pedido reconvencional. Tambm Remdio Marques revela reservas relativamente interpretao no sentido inverso. A adequao e a interpretao da soluo normativa no so, assim, doutrinalmente unnimes. Quando, invertido o contencioso, o requerido prope a ao principal, surge uma situao equivalente que subjaz ao tipo de aco de simples apreciao negativa que se considera. Tambm aqui foi afirmada a existncia de um direito sobre o requerido fora do processo a que d incio (ao principal). Neste caso, porm, a declarao de existncia desse direito foi feita judicialmente (no procedimento cautelar) e, suportando-se em convico segura do julgador quanto razo do requerente, s pode ser posta em causa (tal declarao), na ao principal (em exerccio, pelo requerido, da inverso do contencioso), sem que tanto represente violao de caso julgado, porque consta de uma deciso suportada nos ps frgeis da urgncia e limitao de informao prprias da tutela cautelar. Dada esta debilidade intrnseca, permite-se que o requerido se dirija ao palco prprio a ao principal para que a amplamente se discuta o objeto da controvrsia.

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Tem, por isso, o requerido, direito a que a situao no se consolide com o mero dizer cautelar, falvel, e que a pretenso do requerente, ora ru, seja conhecida em aco, principal, onde se proporcionem todas as garantias de debate. Existe, nesta medida, proximidade com uma aco de simples apreciao negativa. E, segundo as regras gerais a esta aplicveis, como vimos, no claro haver alterao dos critrios de distribuio do nus da prova da interpretao primeiramente referida decorre s se alterar a posio dos sujeitos processuais. O titular do direito continua a ter o nus de demonstrar os factos que o constituem, mas figura como ru. No , portanto, do facto de esta ao ser qualificada como ao de simples apreciao negativa que se retira ilao no sentido da inverso do nus da prova. Mas tanto no retira pertinncia questo inicial nesta concreta aco, proposta pelo requerido, na sequncia da inverso do contencioso, dever ou no haver alterao das regras de distribuio do nus da prova? que esta no uma qualquer ao de simples apreciao negativa (a admitir-se esta qualificao). O direito que se pretende rebater no foi meramente afirmado pelo ru extrajudicialmente este no s beneficia de uma chancela judicial (ainda que de natureza cautelar) quanto titularidade do direito que invoca, como essa chancela assume natureza qualificada, dada a convico segura que o tribunal pde formar. Por isso, este requerido, que prope a ao principal, no um qualquer autor: um requerido (agora autor) que est numa posio mais frgil porque o requerente (ora ru) viu, no procedimento cautelar, reconhecido o seu direito de uma forma especialmente slida. Houve uma deciso judicial dotada de uma particular qualidade: o julgador reconheceu o direito do requerente, mas sublinhando que o fazia com uma convico especialmente segura. Assim, a primeira questo a formular ser: o facto de o tribunal ter, no procedimento cautelar, formulado uma convico segura relativamente ao direito do requerente, dever beneficiar este, ao nvel do regime da prova, na ao principal que venha a ser proposta pelo requerido? Ser de criar, no regime da ao principal, um contra-estmulo, de modo a evitar que o requerido proponha a ao, mesmo quando conhea a sua falta de fundamento, apenas como tentativa de protelar a consolidao da medida cautelar como definitiva? Essa a primeira deciso a tomar. Caso se decida em sentido negativo, manter-se- intocado o critrio de distribuio do nus da prova.

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Caso se opte por conceder um benefcio acrescido ao requerente (ora ru), no domnio do regime da prova, surge o problema suplementar de saber se tanto dever acontecer por via da inverso do nus da prova ou por outra via. A segunda questo ser, portanto: em que dever consistir esse benefcio ao nvel da prova? A inverso do nus da prova uma via possvel de tutela , embora possa comportar algum risco, em certas circunstncias. Importaria, em concreto, garantir que ele representasse um contra-estmulo para que o requerido no proponha levianamente a ao, que no um obstculo, dificilmente ultrapassvel, a que o requerido possa fazer valer processualmente a sua posio. Se se entender que esta uma medida excessivamente onerosa para o autor (para aquele que foi requerido na providncia cautelar), mas se mantenha que adequado retirar, daquela convico segura do tribunal, algumas consequncias em matria de prova, o percurso no se encontra esgotado. Convocvel pode ser, designadamente, o raciocnio que preside possibilidade, legalmente prevista, de um juzo de prova proferido num processo se tornar relevante no mbito de um outro processo. Referimo-nos norma constante do artigo 522., n. 1 do C.P.C. e do art. 421., n. 1 da proposta de lei, relativa ao valor extraprocessual das provas. Nos termos desta norma: Os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audincia contraditria podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte, sem prejuzo do disposto no n. 3 do artigo 355. do Cdigo Civil; se, porm, o regime de produo de prova do primeiro processo oferecer s partes garantias inferiores s do segundo, os depoimentos e arbitramentos produzidos no primeiro s valem no segundo como princpio de prova. Ora, no presente caso (relao entre a tutela cautelar e a tutela principal quando h inverso do contencioso), esto em causa, semelhana do que acontece na relao entre aes principais (pressuposta no artigo referido), decises proferidas com idntico grau de convico (convico segura). Esta circunstncia pode ser considerada, em benefcio do requerente. Isso distingue estes procedimentos cautelares daqueles em que tal convico no existe, no havendo a converso do contencioso. Compreende-se que, nesse caso, valha a regra, firmada no art. 383., n. 4 do C.P.C., que se mantm inalterada no art. 364., n. 4 da

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proposta: nem o julgamento da matria de facto, nem a deciso final proferida no procedimento cautelar tm qualquer influncia no julgamento da ao principal. Quanto a esses, no convocvel o raciocnio subjacente ao regime do valor extraprocessual das provas. A posio deste requerente (quando h converso do contencioso) ora ru, na ao principal no idntica de qualquer outro requerente, relativamente a cuja pretenso o tribunal no tenha podido formular convico to slida. A sua posio poder, por isso, merecer alguma tutela acrescida na ao principal. Como conciliar, porm, a maior solidez da convico com as menores garantias em que assenta (prprias da tutela cautelar)? A norma que referimos (referente ao valor extraprocessual das provas), f-lo conferindo prova produzida num processo alguma importncia no outro processo, mas no lhe conferindo um valor decisivo. No h lugar a inverso do nus da prova, nem o juiz fica vinculado pela deciso do anterior julgador. A prova produzida valer, ento, apenas como princpio de prova. Aplicando este princpio ao caso que ora analisamos, da inverso do contencioso (em que houve, portanto, a formao de uma convico segura pelo tribunal quando decretou a medida cautelar), tanto significaria que, para fundamentar, na ao principal, a deciso de que se encontra provado um facto constitutivo do direito do ru (requerente na providncia cautelar) o tribunal poderia convocar tambm a prova produzida no procedimento cautelar nesse sentido, mas no se poderia sustentar exclusivamente nela, nem para ela to somente remeter. Ou seja, tal prova poderia ser um incio de demonstrao do direito do ru (requerente da providncia cautelar), que careceria, contudo, para ser relevada, de ser corroborada por outros elementos de prova, produzidos na aco principal. Qualquer que seja a soluo perfilhada, inevitvel o confronto com duas tendncias, portadoras de sinais contrrios: de um lado, de sinal negativo (no sentido da no alterao do regime da prova, na ao principal, em benefcio do requerente), a fragilidade da estrutura (procedimento cautelar) em que a deciso cautelar assenta; de outro lado, de sinal positivo (no sentido da alterao daquele regime), a especial convico que o julgador formou, no mbito dessa mesma estrutura. A primeira circunstncia aponta para um particular cuidado quanto s ilaes a retirar da solidez da convico formada no procedimento cautelar.

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A segunda conforta a possibilidade de dela se retirarem algumas consequncias. Opte-se ou no pela alterao das regras da prova e, optando-se, qualquer que seja a soluo adoptada (inverso do nus da prova ou outra via), importante parece ser que da lei conste o esclarecimento quanto a este aspecto do regime. da prova que muito depende, nesse domnio se desenhando, muito frequentemente, o ganho ou a perda de causa, pelo que de evitar a possibilidade de virem a ser adotadas prticas jurisprudenciais diversas quanto a este aspecto. A resposta questo Deve ser o requerente/ru a provar os factos constitutivos do seu direito ou requerido/autor a provar a no verificao de tais factos? deveria, no que dependa do regime legal, poder ser a mesma em todos os tribunais. Concluiremos dizendo que as previses normativas e as suas revises dificilmente podem contemplar todas as hipteses que a vida suscita ou ser precedidas pela ponderao de todas as questes analiticamente concebveis. Com as observaes tecidas no se pretende, por isso, evidenciar hipotticas incompletudes do regime que se prope antes expor dvidas e reflexes, enquanto tarefa que, a todos ns, como construtores (tanto na teoria, como na prtica) do sistema jurdico, se impe.

Muito obrigada.

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Videogravao da comunicao

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Parte III A ao declarativa

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[Gabriela Cunha Rodrigues]

A aco declarativa comum

I. Notas prvias1

Se nos interrogarmos sobre uma linha orientadora, na evoluo histrica do direito processual civil, deparar-nos-emos com uma afirmao crescente do primado da substncia sobre a forma. O modelo de legislao sem jurisdio, com o ideal do juiz boca da lei, perdeu, de facto, actualidade. Acredita-se agora num juiz activo e mais sensvel substncia que forma, respeitador dos fins sociais do processo. Da anlise comparada dos sistemas de civil law e de common law, resulta um princpio de interveno activa do juiz, por razes de urgncia e de maior eficcia operativa. certo que o ordenamento anglo-saxnico reflecte com maior clareza esta tenso mas o direito continental, depois de anos de tecnicidade e de cientismo, est a enveredar pelos mesmos trilhos. Poder-se-ia falar, neste domnio, de uma evoluo paralela. No sentido de uma confluncia de sistemas, tem vindo a ganhar fora, entre ns, uma viso da funo de julgar que perspectiva a sentena como expresso da convico adquirida junto daqueles a quem a deciso possa afectar. Alerta-se actualmente para a necessidade de uma interveno jurisdicional forte, imposta nomeadamente pela emergncia da litigncia de massa; uma interveno geradora de eficcia que apela liderana do juiz na direco do processo. A concepo do juiz metodologicamente neutro, desligado de modelos de contingncia est, como deveria estar, em crise. Vislumbra-se uma nova ideia de justia. Amartya Sen, prmio Nobel da Economia em 1998, aparece como um dos grandes pensadores da nossa era quando escreve A Ideia da Justia, de certa maneira em contraponto com Rawls na sua Teoria da Justia (1971). Para Sen, o objecto da justia consiste menos em tentar alcanar uma sociedade ou arranjos sociais justos que em afastar a severidade das injustias manifestas.

Este texto orientou as intervenes subordinadas aos temas A audincia final e a sentena, em especial a

deciso sobre a matria de facto e A aco declarativa comum, organizadas pelo Conselho Distrital de Lisboa da Ordem dos Advogados e pela Faculdade de Direito da Universidade Lusada de Lisboa, nos dias 16 de Maio de 2013 e 30 de Maio de 2013, respectivamente.

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Sublinha-se a importncia de, num mundo global e desigual, nos aplicarmos mais em impedir os casos de injustia manifesta que em sairmos em busca do que perfeitamente justo. Nos ltimos anos, os tribunais tm sido menos o lugar onde o litgio se resolve e, cada vez mais, um espao de corpo a corpo que incentiva as partes a sulcar mais fundo as divergncias e a diferir as solues, prolongando a discusso. A reforma introduzida pelo Decreto-Lei n 329-A/95, de 12 de Dezembro pretendeu inverter esta tendncia e consagrou a transio para uma concepo social do processo, pondo fim vertente liberal que remontava a 1876. Alguns anos volvidos, tem-se plena conscincia de que a reforma no foi integralmente absorvida pela prtica judiciria. Pugnou-se, ento, por uma reforma legislativa que se traduzisse em sinais mais evidentes de uma concepo participada do processo, com a valorizao da audincia prvia, e uma viso desmistificadora da atomizao e do espartilho dos factos.

II. Princpios estruturantes da Reforma

Na exposio de motivos da Proposta de Lei n. 113/XII afirma-se que a reforma de 1995/1996 erigiu correctamente os princpios orientadores do moderno processo civil, mas no colocou nas mos dos intervenientes processuais os instrumentos adequados para o tornar eficaz, finalidade que se afirma ser a visada com a reforma. Os princpios gerais do processo civil passaram a ter assento no ttulo I do Cdigo, nomeadamente os do dispositivo e da oficiosidade (artigo 5., provindo dos artigos 264. e 664.), o da cooperao (artigo 7., transposto do artigo 266.), o da boa-f processual (artigo 8., deslocado do artigo 266.-A) e o de recproca correo (artigo 9., transferido dos n.s 1 e 2 do artigo 266.-B). Dos princpios estruturantes do processo civil com foco nos artigos iniciais do Cdigo, destacamos a gesto processual. O artigo 6. do NCPC funde o anterior artigo 265., relativo ao poder de direco do processo e ao princpio do inquisitrio, com o princpio da adequao formal, previsto no anterior artigo 265.-A. O poder/dever de adequao formal agora enunciado nas disposies gerais do Ttulo VII referente s formas do processo (artigo 547.) com uma maior latitude, prevendo-se

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que o juiz pode adaptar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e adaptar o contedo e a forma dos actos processuais, assegurando um processo equitativo. Se a gesto processual operava j segundo os ritos previstos na lei processual, agora claro que se amplifica o seu conceito atravs da adequao formal. A sua utilizao configura o cumprimento do dever de gesto processual que, inequivocamente, prossegue o objectivo, expressamente referido na exposio de motivos, de atribuir ao juiz um papel dirigente e activo, com especial relevo na eliminao das faculdades dilatrias, no suprimento da generalidade da falta de pressupostos processuais, na instruo da causa e na direco da audincia. A propsito deste dever, salienta-se o disposto no artigo 157., n. 2, do NCPC, segundo o qual Incumbe secretaria a execuo dos despachos judiciais e o cumprimento das orientaes de servio emitidas pelo juiz, bem como a prtica dos actos que lhe sejam por este delegados, no mbito dos processos de que titular e nos termos da lei, cumprindo-lhe realizar oficiosamente as diligncias necessrias para que o fim daqueles possa ser prontamente alcanado (bold nosso). Ordens de servio, provimentos, delegaes de actos, agora claro que se trata de instrumentos que podem e devem ser utilizados em prol da boa administrao da justia. O artigo 590., n. 1, alnea a), sob a epgrafe Gesto inicial do processo, patenteia outro corolrio da plasticidade do dever de gesto processual. Na reforma do processo civil de 1995/96, a supresso, em regra, de qualquer interveno judicial na fase em que a instncia se inicia, afastou o despacho de indeferimento, do mesmo modo que excluiu o despacho de aperfeioamento, anteriormente regulado no artigo 477.. Uma das razes que foi invocada para essa alterao relaciona-se com a necessidade de respeitar o princpio da igualdade entre as partes, prejudicado pela limitao da interveno correctora do juiz ao articulado da petio. No domnio do Cdigo de Processo Civil de 2013, a gesto inicial do processo continuar a ter lugar, em regra, aps a fase dos articulados, quando o processo concluso ao juiz pela primeira vez. A no haver lugar ao indeferimento da petio, pois a instncia j se estabilizou com a citao do ru. No caso de a citao depender de prvio despacho judicial (artigo 226., n. 4), o processo continua a comportar indeferimento liminar.

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Se o juiz considerar, no cumprimento do dever de gesto processual, que adequado e conveniente que o processo lhe seja apresentado aps a petio inicial, dar instrues seco nesse sentido. Poder tambm formalizar instrues genricas dadas secretaria atravs de uma ordem de servio ou de um provimento. A ttulo de exemplo, imaginemos que o juiz se apercebe que uma sociedade intentou dezenas de aces contra inmeros rus com o mesmo objecto e a petio inicial inepta por falta de causa de pedir ou manifestamente improcedente. O despacho de indeferimento liminar proferido em todas essas aces evitar uma saga interminvel de citaes e desonerar os rus de terem de vir a tribunal defender-se, com os custos inerentes. Deixou de se prever expressamente a possibilidade de, nas aces em que no deva ter lugar o despacho liminar, a secretaria suscitar a interveno do juiz quando se lhe afigure manifesta a falta dum pressuposto processual insuprvel de que o juiz deva conhecer oficiosamente artigo 234.-A, n. 5, do CPC revogado. A secretaria dever continuar a desencadear esta interveno do juiz. A ideia foi alargar as possibilidades ao prprio juiz, que pode e deve chamar a si o processo sem esperar que os autos lhe sejam conclusos. Em termos de arrumao sistemtica, registe-se que no artigo 569., n. 1, in fine, que est previsto que, no caso de revogao de despacho de indeferimento liminar da petio, o prazo para a contestao se inicie com a notificao em 1 instncia daquela deciso, em conformidade com o que estava previsto no artigo 234.-A, n. 1, do anterior CPC. A faculdade de recorrer do despacho que haja indeferido liminarmente a petio inicial ou do requerimento de procedimento cautelar est agora consagrada no artigo 629., n. 3, alnea c) anterior artigo 234.-A, n. 2. Por seu turno, o artigo 641., n. 7, prev que no despacho que admite o recurso, o juiz deva ordenar a citao do ru ou do requerido, tanto para os termos do recurso como para os da causa, salvo nos casos em que o requerido no procedimento cautelar no deva ser ouvido antes do seu decretamento. A elasticidade do dever de gesto processual permite-nos ir ainda mais longe. Nada impede que todas as possibilidades consagradas no artigo 590. (no s a da alnea a) do n. 1) possam ser desenvolvidas numa fase inicial do processo, ao abrigo do dever de gesto processual e do concreto princpio da adequao formal (v.g. designar uma tentativa

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de conciliao ou proferir despacho de aperfeioamento logo aps a apresentao da petio inicial). O dever de gesto processual permite cogitar outras solues inovadoras ao esbater-se a viso estanque e sequencial do processo. Assim, a ttulo de exemplo, em determinados casos de grande complexidade, com inmeros autores e/ou rus e pedidos diversos, se foram invocadas as excepes da prescrio e da caducidade e o conhecimento delas dependa de produo de prova, o juiz poder cindir a apreciao do mrito da causa em dois distintos momentos. Verificando-se a procedncia de uma daquelas excepes, dever ser proferida sentena de mrito nesse sentido, tornando-se intil a produo de prova sobre os demais factos. Sem perder de vista o dever de gesto processual, mais em consonncia com o princpio da prevalncia da substncia sobre a forma, prescreve-se no artigo 146. que, para alm da rectificao de erros de clculo ou de escrita, patentes face ao contexto da pea processual (n. 1), deve ainda o juiz admitir, a requerimento da parte, o suprimento ou correco de vcios ou omisses puramente formais de actos praticados, desde que a falta no deva imputar-se a dolo ou culpa grave e o suprimento ou correco no implique prejuzo relevante para o regular andamento da causa. (n. 2). No mesmo sentido, estabelece-se no artigo 193., n. 3, que o erro na qualificao jurdico-processual do meio processual utilizado pela parte deve ser oficiosamente corrigido, determinando o juiz que se sigam os termos processuais adequados sua apreciao. Acresce a consagrao no artigo 630., n. 2, da irrecorribilidade das decises de simplificao ou de agilizao processuais, das decises proferidas sobre nulidades secundrias e das decises de adequao formal, salvo se contenderem com os princpios da igualdade ou do contraditrio, com a aquisio processual de factos ou com a admissibilidade dos meios probatrios. Esta limitao da impugnabilidade quanto a um nmero muito significativo de despachos interlocutrios , alis, determinada pelo regime de recursos estabelecido na reforma de 2007, ao prescrever-se no artigo 644., n. 3, que a generalidade das decises interlocutrias proferidas na 1 instncia s podem ser impugnadas no mbito da apelao interposta da deciso final.

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III. Forma de processo comum

Com a reforma actual, prev-se no artigo 548. que o processo comum de declarao siga forma nica (vide ainda as espcies na distribuio artigo 212.). Foram, assim, eliminadas as formas sumria e sumarssima. No campo da aco declarativa, a supresso do processo sumrio e do processo sumarssimo no foi acompanhada pela insero no Cdigo do processo declarativo especial para cumprimento de obrigaes pecunirias emergentes de contrato, nem do processo de injuno, que se lhe apresenta associado. Neste particular, perspectiva-se que a reforma deva ser acompanhada de uma alterao do Decreto-Lei n 269/98, de 1 de setembro, no sentido de obrigar as partes a enveredar por uma aco especial para o cumprimento de obrigaes pecunirias ou por um procedimento de injuno, no caso de estarem preenchidos os requisitos previstos no diploma2. H que realar o maior flego dos poderes de gesto do juiz no mbito das aces de valor no superior a metade da alada da Relao. Assim, segundo o artigo 597., consoante a necessidade e a adequao do acto ao fim do processo, o juiz pode optar pelo figurino tpico da audincia prvia, proferir despacho saneador, identificar o objecto do litgio e enunciar os temas da prova, programar os actos da audincia final ou, pura e simplesmente, designar logo dia para a audincia final. Outros normativos flexibilizam ou limitam a tramitao do processo comum, utilizando como critrio o valor da causa. Nas aces de valor no superior alada de tribunal de 1 instncia, os perodos de tempo das alegaes e das rplicas a produzir na audincia final so reduzidos para metade, ou seja, tero a durao mxima de meia hora e as rplicas de quinze minutos n. 5 do artigo 604.. Em sede de instruo, estabelece o n. 5 do artigo 468. que a percia realizada por um nico perito, nas aces de valor no superior a metade da alada da Relao.

Repare-se que no por acaso que foi eliminada a alnea d) do artigo 449. do CPC revogado , actual

artigo 535., o qual previa a responsabilidade do autor pelas custas, numa aco no contestada, Quando o autor, podendo propor aco declarativa especial para cumprimento de obrigaes pecunirias, recorrer a processo de injuno ou a outros anlogos previstos por lei, opte pelo recurso ao processo de declarao.

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Nas aces de valor no superior alada do tribunal de 1 instncia, reduzido para metade o limite do nmero de testemunhas, nos termos da segunda parte do n. 1 do artigo 511..

IV. Petio inicial e contestao nus de alegao e de impugnao das partes

Sendo emblemtica desta reforma a homenagem do mrito e da substncia em detrimento da mera formalidade processual, destaca-se da exposio de motivos da Proposta de Lei n 113/XII o seguinte trecho: () confere-se s partes a prerrogativa de articularem os factos essenciais que sustentam as respectivas pretenses, ficando reservada a possibilidade de, ao longo de toda a tramitao, naturalmente amputada de momentos inteis, vir a entrar nos autos todo um acervo factual merecedor de considerao pelo tribunal com vista justa composio do litgio (bold nosso). Acentua-se que s partes cabe alegar os factos essenciais da causa e s estes, nos artigos 5., n. 1, 552., n. 1, alnea d), (petio inicial) e artigos 572., alnea c), e 574., n. 1 (contestao), embora a prova incida tambm sobre factos instrumentais (artigos 5, n. 2, alnea a) e 410., segundo o qual a instruo tem por objecto os temas da prova ou factos necessitados de prova). Assim, o n. 1 do artigo 5. estatui que o nus de alegao que impende sobre as partes se restringe aos factos essenciais que constituem a causa de pedir e queles em que se baseiam as excepes invocadas. Refora-se que os factos instrumentais no tm de ser alegados nos articulados. O n. 2 do artigo 5. estabelece que os poderes de cognio do tribunal no se circunscrevem aos factos originariamente alegados pelas partes, j que tambm devem ser considerados pelo juiz os factos que resultem da instruo da causa, quer sejam instrumentais, quer sejam complemento ou concretizao dos alegados. Este preceito amplia os poderes cognitivos do tribunal, na medida em que no faz depender da manifestao de vontade das partes a considerao de factos (essenciais) complementares ou concretizadores dos inicialmente alegados3. A eliminao do segmento que prev a necessidade de que a parte que beneficia dos factos declare pretender deles se aproveitar poder ser apreciada segundo diferentes prismas.
3

O artigo 72. do Cdigo de Processo do Trabalho consagra um regime mais flexvel, pois o critrio da

ampliao da base instrutria so os factos que sejam relevantes.

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incontroverso que o juiz deve dar a possibilidade s partes de se pronunciarem sobre essa aquisio e de produzirem prova sobre tais factos, em termos idnticos ao que prescrevia o artigo 650., n. 3, do CPC revogado, em obedincia ao princpio do contraditrio plasmado no artigo 3., n. 3, e ao princpio da igualdade substancial das partes consagrado no artigo 4.. E se, aps lhe ter sido dada a palavra para se pronunciar sobre tais factos, a parte que deles beneficia declarar que deles no se quer aproveitar? Ser que a ideia do legislador foi to s a de provocar uma atitude mais activa do juiz? Sabemos que subjacente ao processo civil est um litgio de direito privado, em regra disponvel, sendo as partes as nicas portadoras do interesse na sua propositura em tribunal4. Numa interpretao restritiva do preceito, em consonncia com o princpio dispositivo, se a parte no pretender aproveitar-se dos factos, o juiz quedar-se- pela sua no aquisio. Seguindo uma interpretao mais prxima da mens legislatoris, estamos perante uma derrogao parcial do princpio dispositivo, com apoio na prpria alterao da epgrafe do artigo 5. e no trecho da exposio de motivos supra citado, entendendo-se que a busca da verdade material se sobrepe nesta parte quele princpio. Nesta perspectiva, adensa-se e refora-se um novo paradigma do papel do juiz no processo civil. Preceitua o n. 1 do artigo 574. que Ao contestar, deve o ru tomar posio definida perante os factos que constituem a causa de pedir invocada pelo autor. A parte final do artigo 574., n. 2, que prev que a admisso de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior, est em aparente contradio com o disposto no n. 1 do preceito5. O preceito tem de ser interpretado de forma sistemtica, no sentido de que se quis desvalorizar a alegao dos factos instrumentais nos articulados, considerando a fase da

Atente-se no artigo 3., que consagra a necessidade do pedido e da contradio e nas alneas d) e e) do

n. 1, do artigo 615., n. 1, que continuam a prever a nulidade da sentena que conhea de questes de que no se podia tomar conhecimento ou condene em pedido diverso do formulado.
5

A este propsito, veja-se a crtica de Lebre de Freitas, no texto que serviu de base sua interveno sobre

Os Temas da Prova, no dia 19 de Abril de 2013, no mbito das Jornadas sobre a Reforma do Processo Civil organizadas pelo Centro de Estudos Judicirios, e que poder ser consultado neste e-book.

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instruo o momento por excelncia em que aqueles se afiguram determinantes para a prova dos factos essenciais. Na verdade, o processo civil portugus, de cariz preclusivo muito acentuado, hipervalorizava o momento da alegao dos factos nos articulados, em detrimento do julgamento e da produo de prova. Parece-nos que o legislador no pretendeu atribuir qualquer nus de impugnao dos factos instrumentais, o que seria at incompatvel com todo o esprito da reforma. Impugne-se ou no um facto instrumental, ele pode ser objecto de prova posterior, sendo a aquisio de factos meramente provisria. Neste particular, estamos perante uma alterao do valor probatrio da prova por admisso, sendo possvel afast-la por mera contraprova (artigo 346. do Cdigo Civil)6. No que concerne apresentao a juzo das peas escritas, quando as partes estejam patrocinadas por mandatrio, passa a ser obrigatria a transmisso electrnica de dados, valendo como data da prtica do acto a da respectiva expedio, com dispensa do envio do original da pea processual e dos respectivos documentos artigo 144., n.s 1 e 2, do NCPC. O n. 7 do artigo 144. regula o uso de outras formas de apresentao de peas escritas nos autos, nos casos em que as partes no estejam patrocinadas por mandatrio. O n. 8 do artigo 144. abre uma excepo ao dever de transmisso electrnica de dados, previsto no n. 1, admitindo que, embora patrocinada por mandatrio, a parte faa uso dos meios alternativos indicados no n. 7, havendo justo impedimento para o uso de meios electrnicos.

V. Modificao do objecto processual

No que concerne ao objecto do processo, h duas novidades relevantes a destacar: a restrio das finalidades da rplica e a eliminao da trplica e o tratamento processual da compensao como reconveno. No artigo 584. do NCPC, prev-se que a rplica s admitida para defesa do autor perante a reconveno deduzida pelo ru (n. 1) e, nas aces de simples apreciao negativa, para impugnao dos factos constitutivos alegados pelo ru e alegao dos factos impeditivos ou extintivos do direito por ele invocado (n. 2).

Neste sentido, Lebre de Freitas, Sobre o novo Cdigo de Processo Civil (uma viso de fora) , in ROA 2013,

ponto 5.

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Deixa, pois, de ser admitida a rplica para resposta s excepes deduzidas pelo ru. Sem embargo, quando a rplica tenha lugar por a aco ser de apreciao negativa ou ter sido deduzida reconveno, parece-nos admissvel aproveit-la para responder s excepes, em anteviso do que o autor sempre poderia fazer por via do artigo 3., n. 4. No havendo articulado normal de resposta s excepes, coloca-se a questo de saber qual o contedo til da segunda parte do artigo 572., alnea c), segundo a qual, os factos essenciais em que se baseiam as excepes deduzidas devem ser especificados separadamente, sob pena de no se considerarem admitidos por acordo por falta de impugnao. No obstante a inexistncia de tal articulado, h que conjugar o disposto no artigo 3., n. 4, com o artigo 587., n. 1, o qual no deixou de prever que A falta de impugnao dos novos factos alegados pelo ru, seja na audincia prvia, caso haja lugar a esta, seja no incio da audincia final, tem o efeito previsto no artigo 574. do mesmo diploma (admisso por acordo dos factos no impugnados). Naturalmente, se o ru no tiver especificado separadamente as excepes deduzidas, no poder operar a referida admisso por acordo, tendo plena aplicao o disposto na parte final da alnea c) do artigo 572.. Para quem defenda que possvel que o juiz convide a parte a apresentar um terceiro articulado, ao abrigo do princpio da adequao formal7, com o nus de impugnao inerente, est encontrada outra concretizao do referido preceito. Segundo os artigos 502. e 789. do CPC revogado, a rplica distingue-se da mera resposta contestao ou reconveno pelo facto de, alm de ser um articulado de resposta, consentir a ampliao ou alterao do pedido e da causa de pedir. Nos termos do artigo 265., n. 2, do NCPC, a menos que haja acordo das partes (artigo 264.), o pedido deixa de poder ser alterado e a sua ampliao s possvel, at ao encerramento da discusso em 1 instncia, se a ampliao for desenvolvimento ou consequncia do pedido primitivo. Quanto causa de pedir, s pode ser alterada ou ampliada em consequncia de confisso feita pelo ru e aceite pelo autor (artigos 264. e 265., n.s 1 e 2). A modificao simultnea do pedido e da causa de pedir prevista no n. 6 do artigo 265. no pode ser interpretada sem o crivo dos requisitos dos n.s 1 e 2 do preceito.
7

No sentido da possibilidade de inserir um terceiro articulado se pronunciou, a propsito do Regime

Processual Civil Experimental, Paulo Ramos de Faria, in Regime Processual Civil Experimental Comentado, Coimbra, Almedina, 2010, pg. 121.

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A rplica deixa assim de desempenhar a funo secundria de articulado de alterao ou de ampliao do pedido ou da causa de pedir, sem prejuzo de se entender que, quando a ela haja lugar, pode ser aproveitada como articulado de aceitao da confisso feita pelo ru e consequente alterao ou ampliao da causa de pedir, bem como de reduo do pedido ou de ampliao deste em desenvolvimento ou consequncia do pedido primitivo. Ser ainda de aproveitar a rplica no que respeita ao completamento ou correco de deficincias relativas exposio da causa de pedir, nos termos do artigo 590., n. 4. A trplica foi, assim, totalmente eliminada. No que concerne deduo da compensao, discutvel se o legislador, ao conferir-lhe o tratamento processual da reconveno, consagrou um verdadeiro nus de reconvir. Preceitua o artigo 265., n. 2, alnea c) que a reconveno admissvel () quando o ru pretender o reconhecimento de um crdito, seja para obter a compensao, seja para obter o pagamento do valor em que o crdito invocado excede o do autor. Parece resultar da anlise do preceito que, na parte em que os valores dos dois crditos coincidem, teremos uma causa de extino das obrigaes (artigo 874., n. 1, do Cdigo Civil), j no tratada como uma excepo peremptria, mas como constituindo um novo pedido (artigo 266., n. 1) e, como tal, produzindo a ampliao do objecto do processo. Subjaz a esta alterao a tese segundo a qual a compensao de crditos deve ser sempre objecto de um pedido reconvencional, uma vez que a compensao ultrapassa a mera defesa, sendo uma pretenso autnoma, ainda que no exceda o montante do crdito reclamado pelo autor e porque s em sede de reconveno permitido ao ru formular pedidos contra o autor8. Assim, para os defensores desta tese, no caso da arguio, por exemplo, do pagamento, o ru situa-se no mbito do objecto definido pelo autor na petio inicial; se alega um contracrdito coloca-se noutro domnio, distinto da estrita defesa por excepo peremptria. Em abono desta tese, invoca-se o argumento do caso julgado material, pois este atinge apenas a deciso que respeita ao pedido mas no j os seus fundamentos9.
8

Neste sentido, vide Introduo ao Estudo e Aplicao do Cdigo de Processo Civil de 2013 , de Joo

Correia, Paulo Pimenta e Srgio Castanheira, Coimbra, Almedina, 2013, pgs. 41 a 43.
9

Cfr. artigo 671., n. 1, do CPC revogado e artigo 619., n. 1, do NCPC, relativos ao valor da sentena

transitada em julgado. Atente-se na faculdade prevista no artigo 91., n. 2, do NCPC (anterior artigo 96., n. 2) o qual, aps estabelecer que a deciso do tribunal sobre questes e incidentes suscitados no constitui caso julgado

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Apela-se ainda para a anlise da soluo contida no artigo 48., n. 1, da Lei dos Julgados de Paz (Lei n. 78/2001, de 13 de julho, alterada e republicada pela Lei n. 54/2013, de 31 de julho), o qual restringe a possibilidade de deduo de pedido reconvencional, admitindo-o, porm, quando o demandado se prope obter a compensao A primeira dvida que se coloca a de saber se se quis estender o nus de reconvir aos casos em que a compensao j tenha sido invocada pelo ru, extraprocessualmente, antes da contestao. que, neste caso, o efeito extintivo mtuo produz-se, automaticamente, com a recepo, por uma parte, da declarao da outra de querer compensar crdito e dbito (artigo 848., n. 1, do Cdigo Civil). Porm, quer se trate de uma declarao extraprocessual quer opere uma declarao processual, em ambos os casos h que verificar a ocorrncia dos requisitos materiais da compensao, pelo que talvez no haja motivo que justifique uma diferenciao do seu tratamento processual. de registar que a reconveno no deixa de ser facultativa, como resulta do n. 1 do artigo 266. do NCPC. Trata-se de um poder do ru, o que significa que no fica precludida a possibilidade de fazer valer o direito que pretendia exercer em reconveno em aco autnoma. Ora, sendo a reconveno facultativa, e invocando o ru a compensao por excepo, o que far o juiz? Perspectivando-se o recurso reconveno como um nus, a soluo mais justa e que se coaduna com o esprito do NCPC (cfr. artigos 7. e 590.), passa por convidar o ru ao aperfeioamento da contestao, devendo este cumprir o disposto no artigo 583. daquele diploma, sob pena de ser rejeitada a arguio da compensao. Nas aces em que no admissvel reconveno, como as aces especiais para o cumprimento de obrigaes pecunirias, previstas no Decreto-Lei n. 269/98, de 1 de Setembro, ou nas aces em que seja inadmissvel a deduo da compensao quando a apreciao do contracrdito no seja da competncia do tribunal judicial (artigo 93., n. 1), a interpretao deste preceito no nos deve conduzir a efeitos to restritivos10.

material, admite que qualquer das partes requeira o julgamento com tal alcance, desde que o tribunal tenha competncia absoluta para conhecer dessas questes.
10

Este problema no se coloca nos embargos de executado, em que a lei exceptua especificamente o

fundamento da compensao (artigo 729., alnea h)).

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Na verdade, o chamamento de uma nova relao jurdica a tribunal tambm acontece na novao (artigo 857. do CC), cuja natureza de excepo peremptria no discutida. E o artigo 395. do Cdigo Civil integra a compensao e a novao no conceito de factos extintivos da obrigao. Parece-nos que ao ru no deve ser coarctado este relevantssimo fundamento de defesa. , pois, de concluir que, ainda que se entenda que, deduzida a compensao, o ru tem o nus de reconvir, o tratamento da compensao no pode deixar de ser o da excepo peremptria nos processos em que no admissvel a reconveno.

VI. Apresentao dos meios de prova e instruo

Em aproveitamento de solues que vigoraram no domnio do processo experimental, prescreve-se nos artigos 552., n. 2, e 572., alnea d), que todas as provas devem ser indicadas nos articulados. O artigo 598. no deixou de prever a faculdade de se alterar o requerimento probatrio e de aditar ou de alterar o rol de testemunhas na audincia prvia (n. 1), quando a esta haja lugar, e de aditar ou alterar o rol de testemunhas at vinte dias antes da audincia final (n. 2). Na prova documental, mantendo-se a regra de que os documentos devem ser juntos ao articulado em que so alegados os factos correspondentes (artigo 423., n. 1), procura-se disciplinar a apresentao de documentos em momentos posteriores. Estabelece o n. 2 do artigo 423. que os documentos que no forem juntos com o articulado correspondente podem ser apresentados at 20 dias antes da data em que a audincia final se realize, sendo a parte condenada em multa, a no ser que prove que no lhe foi possvel o oferecimento com o articulado. Para alm do limite temporal fixado no artigo 423., n. 2, e especialmente depois de iniciada a audincia final, a apresentao de documentos restringida aos casos em que a juno no tenha sido possvel at quele momento e aos casos em que a apresentao se tenha tornado necessria em virtude de ocorrncia posterior artigo 423., n. 3. Os preceitos da instruo, tradicionalmente inserida nas disposies relativas tramitao da aco declarativa comum ordinria, foram transferidos para o Ttulo V do Livro II, constituindo os novos artigos 410. a 526..

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De grande relevo nos parece a insero sistemtica do princpio do inquisitrio no Ttulo V (Da instruo do processo) artigo 411. do NCPC (anterior artigo 265., n. 3), tudo apontando agora de forma mais clara para o dever de o juiz diligenciar oficiosamente pela obteno de documentos (por exemplo, junto das bases de dados disponveis). Cumpre salientar que a instruo passa a ter por objecto os temas da prova enunciados ou, quando no tenha de haver lugar a esta enunciao, os factos necessitados de prova (artigo 410.).

VII. Despacho pr-saneador

Tendo em conta as posies assumidas pelas partes, se os articulados oferecidos apresentarem insuficincias ou imprecises na exposio da matria de facto que justifiquem a prolao de despacho pr-saneador, tem lugar um convite ao aperfeioamento fctico das peas apresentadas. Da nova redaco do artigo 590., n. 4, consta a expresso Incumbe ao juiz convidar as partes. A alnea b) do n. 2 prev que o juiz profira despacho destinado a providenciar pelo aperfeioamento. Na interpretao deste preceito, no podemos deixar de extrair da exposio de motivos da Proposta de Lei n 113/XII o seguinte trecho: Concluda a fase dos articulados, o processo feito concluso ao juiz, cabendo a este, antes de convocar a audincia prvia, verificar se h motivos para proferir despacho prsaneador. O mbito do despacho clarificado e ampliado. Continuando a destinar-se a providenciar pelo suprimento de excees dilatrias e pelo aperfeioamento dos articulados, fica estabelecido o carcter vinculado desse despacho quanto ao aperfeioamento fctico dos articulados (bold e sublinhado nosso). O legislador deixou aqui uma nota clara no sentido de estarmos perante um despacho vinculado, cuja omisso susceptvel de gerar nulidade artigo 195.11. A alnea c) do n. 2 do artigo 590. prev mais uma finalidade do despacho pr-saneador, que consiste em o juiz determinar a juno de documentos de modo a reunir condies para, no momento da prolao do despacho saneador (artigo 595.), ele prprio poder apreciar excepes dilatrias ou conhecer, no todo ou em parte, do mrito da causa.

11

No mbito do anterior n. 2 do artigo 508. (actual artigo 590., n. 3), a jurisprudncia j apontava para

o exerccio de um poder vinculado e no discricionrio do juiz.

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VIII. Audincia prvia

Passando fase intermdia, a audincia prvia assenta decisivamente num princpio de oralidade e de concentrao dos debates, pressupondo uma atitude activa de todos os intervenientes na lide, com vista a obter uma efectiva delimitao do que verdadeiramente essencial para a compreenso do objecto do litgio12. No que respeita aos fins da audincia prvia, para alm da novidade da alnea f) do n. 1, do artigo 591., que remete para o despacho que identifica o objecto do litgio e enuncia os temas da prova, previsto no artigo 596., acrescentam-se dois objectivos relevantes nas alneas e) e g) do mesmo preceito, destinando-a tambm: determinao, aps debate, dos actos de adequao formal, de simplificao ou de agilizao processual, como decorrncia da consagrao do princpio da gesto processual; programao, aps audio dos mandatrios, dos actos a realizar na audincia final, estabelecendo o nmero de sesses e a sua provvel durao e designando as respectivas datas. de pr em evidncia que esta possibilidade de programao dos actos e dos tempos da audincia final o instrumento adequado para o juiz exercer um poder efectivo de direco e de disciplina, evitando-se, em colaborao com os mandatrios das partes, um injustificvel arrastamento das audincias com inteis e prolongadas inquiries, de nulo ou escasso relevo. A programao implica at a possibilidade de, em determinados casos, ser previamente definido um tempo-limite para os depoimentos. O que no pode subsistir a ideia de que possvel gerir a agenda como se o juiz tivesse todo o tempo do mundo para apreciar e julgar cada litgio. Por princpio, no processo comum de declarao, a realizao da audincia prvia obrigatria, como se retira do confronto dos artigos 591. (audincia prvia), 592. (no realizao da audincia prvia) e 593. (dispensa da audincia prvia). Casos h em que se opta por no impor a realizao da audincia prvia, tal como resulta do artigo 592.. A audincia prvia no se realiza nas aces no contestadas que corram termos em regime de revelia inoperante (cfr. alneas b), c) e d) do artigo 568.).
12

Nesta linha, o artigo 594. do NCPC acrescenta agora que, na tentativa de conciliao, o juiz deve

empenhar-se activamente na obteno da soluo mais adequada aos termos do litgio.

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Outro caso em que a audincia prvia no se realiza quando, nos termos fixados na alnea b) do n. 1 do artigo 592., o juiz entenda proferir despacho saneador a julgar procedente uma excepo dilatria e, assim, absolver o ru da instncia. Se o processo vier a findar no despacho saneador, no se realizar a audincia prvia, desde que a excepo dilatria em causa j tenha sido debatida nos articulados. Entretanto, face ao mbito mais reduzido da rplica (artigo 584.), torna-se claro que, na maior parte dos casos, o normal decurso da aco no perodo dos articulados no permitir que as excepes sejam debatidas nos articulados, o que equivaler a que no possa to facilmente deixar de se realizar a audincia prvia ao abrigo da alnea b) do n. 1 do artigo 592.. Esta dificuldade resultante da contingncia da restrio das funes da rplica e da eliminao da trplica terem resultado de uma fase posterior, em sede de trabalhos parlamentares, pode ser contornada com recurso ao disposto no artigo 3., n. 3, devendo o juiz convidar o autor a pronunciar-se sobre a excepo13. Relativamente s finalidades da audincia prvia indicadas nas alneas d) (proferir despacho saneador), e) (determinar a adequao formal, a simplificao ou a agilizao processual) e f) (proferir despacho que identifica o objecto do litgio e enuncia os temas da prova e despacho relativo s reclamaes daquele) do n. 1 do artigo 591., embora devam ser prosseguidas atravs da realizao da audincia prvia, o legislador outorga ao juiz a ponderao sobre a desnecessidade de tal audincia. O n. 3 do artigo 591., em consonncia com a ideia de que se pretende uma viso participada do processo, acaba por conferir aos mandatrios a faculdade de provocar uma audincia prvia potestativa14 nos casos em que pretendam reclamar dos despachos previstos nas alneas b) (despacho a determinar a adequao formal, a simplificao ou a agilizao processual), c) (despacho que identifica o objecto do litgio e enuncia os temas da prova) e d) (despacho destinado a programar a audincia final). Nesse caso, ser designada a audincia prvia num dos 20 dias seguintes, a qual se destinar, em primeira linha, a apreciar as questes suscitadas (segunda parte do n. 3 do artigo 591.).

13

Sempre o devendo fazer quanto a ambas as partes quando pretenda conhecer oficiosamente de uma

excepo, para evitar uma deciso-surpresa.


14

Para maiores desenvolvimentos, cfr. Joo Correia, Paulo Pimenta e Srgio Castanheira, ob. citada, pgs. 77

a 80.

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Em nosso entender, tal como o juiz deve ser transparente quando designa a data para a audincia prvia, indicando o seu objecto e as suas finalidades, ao abrigo do disposto no n. 2 do artigo 591., tambm a parte deve apontar qual o despacho ou o segmento de despacho sobre o qual pretende reclamar, devendo ainda, em casos pontuais, indicar as razes da reclamao, ao abrigo do princpio da colaborao entre as partes e o tribunal (artigo 7. do NCPC), sob pena de o juiz no poder avaliar se o direito de convocar uma audincia prvia cumpre os requisitos legais. A ttulo de exemplo, imagine-se que o advogado da parte no pretende reclamar da calendarizao dos actos da audincia mas apenas declarar que est impedido em servio noutro tribunal. Ser de convocar uma audincia prvia s para este efeito? Parece-nos que no, pois no se trata de uma questo relativa calendarizao dos actos, mas sim relativa ao impedimento a que se reporta o artigo 151., n. 2, do NCPC. Haja ou no audincia prvia, quando a aco houver de prosseguir, o juiz profere despacho destinado a identificar o objecto do litgio e a enunciar os temas da prova, como preceitua o artigo 596. do NCPC. Quanto ao objecto do litgio, a sua identificao corresponde a antecipar para este momento dos autos aquilo que, at agora, s surgia na sentena (artigo 679., n. 1, do CPC revogado), por regra no relatrio, a seguir identificao das partes. Para alm do que j constava do relatrio da sentena e deve ser agora antecipado de uma forma mais sinttica e juridicamente emoldurada15, h que salientar que na identificao do objecto do litgio (e, de preferncia na audincia prvia) que o juiz deve alertar as partes para um enquadramento jurdico diverso daquele que por elas foi delineado. A ttulo de exemplo, se o autor apela ao instituto da responsabilidade aquiliana e o juiz entende que os factos alegados apontam para a responsabilidade contratual, eis o momento ideal para apresentar o objecto do litgio na veste de outra moldura jurdica. De outro modo, o juiz ter de observar o contraditrio mais tarde, antes de proferir a sentena, pois o artigo 3., n. 3, estabelece a proibio (no lhe sendo lcito) das decisessurpresa mesmo no que concerne s questes de direito16.

15

J que na sentena ainda h, de seguida, que elencar as questes jurdicas a decidir (cfr. artigo 607., n.

2, do NCPC).
16

Sem prejuzo de se manter a regra segundo a qual o juiz no est sujeito s alegaes das partes no

tocante indagao, interpretao e aplicao das regras de direito artigo 5., n. 3, do NCPC (anterior artigo 664.).

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A aco declarativa comum

Com a enunciao dos temas da prova prevista no artigo 596. pretendeu-se desconstruir definitivamente a cultura associada figura do questionrio. Durante dcadas, na esteira do Cdigo de 1939, o objectivo de seleco dos factos relevantes para disciplina dos actos probatrios realizados no decurso da audincia foi prosseguido pelas figuras da especificao e do questionrio, inditas no direito comparado. A enunciao dos factos carecidos de prova era feita mediante a formulao de quesitos, em que, sob forma interrogativa e devendo ter-se em considerao as regras sobre a repartio do nus probatrio, se perguntava se cada ponto da matria de facto, elemento factual ou circunstncia fctica, estava ou no provado. Como era inevitvel, a prolixidade dos articulados, associada desmedida mincia e rigidez do questionrio, implicava que qualquer aco, de mdia complexidade, pudesse determinar a formulao de dezenas ou de centenas de quesitos. Por sua vez, os quesitos eram essenciais conduo dos depoimentos em audincia, garantindo que, nas inquiries, as testemunhas no eram inquiridas, afinal, sobre pontos de facto no inseridos no questionrio, e assegurando que matria de cada quesito no eram ouvidas mais do que as cinco testemunhas (trs no processo sumrio) que a lei de processo admitia que depusessem a cada facto. A Reforma de 1995/96 no foi bem acolhida, pelo que se assistiu frequentemente a uma simples mudana de etiqueta. A Especificao e o Questionrio passaram a apelidar-se de Factos Assentes e de Base Instrutria17. Com a enunciao dos temas da prova pretende-se ainda que o juiz se liberte da tarefa de indicar nesta fase os pontos de facto controvertidos de acordo com as regras da distribuio do nus da prova. Limitando-se a verificar a existncia da contenda sobre a verificao de determinadas ocorrncias principais, o juiz delas d conta genericamente, deixando para a deciso sobre a matria de facto a descrio dos factos que, relativamente a cada grande tema, tenham sido provados ou no provados. claro que a enunciao dos temas da prova dever ser demarcada pelos limites que decorrem da causa de pedir e das excepes invocadas. Nessa conformidade, os temas da prova sero aqueles que os precisos termos da lide justifiquem, o que significa que estamos perante um despacho flexvel que em muito
17

Recorde-se que, na verso inicial da reforma de 1995/1996, introduzida pelo Decreto-Lei n. 329-A/95,

de 12 de dezembro, nem sequer estava prevista a enunciao dos factos assentes, tendo esta sido acrescentada pelo Decreto-Lei n. 180/96, de 25 de setembro.

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A aco declarativa comum

depender da natureza e da complexidade da aco, podendo ser mais vago ou mais concreto, consoante os casos. Em ltima anlise, poder reconduzir-se os temas da prova a cada um dos elementos integradores do tipo legal em causa. A ttulo de exemplo, numa aco de despejo com fundamento em falta de residncia no locado, o tema da prova ser quase igual ao ponto factual da antiga base instrutria. Consistir apenas e to s em saber se o ru reside ou no de forma permanente no locado. Imagine-se agora um caso de um acidente de viao em que se discute a culpa dos dois condutores, os danos do veculo do autor e as leses fsicas deste. Os danos foram impugnados ad cautelam pela companhia de seguros. Um tema da prova ser o de saber se o acidente se deveu ao facto de o condutor do veculo segurado na r no ter parado num sinal de stop, outro ser o de saber se o condutor do outro veculo (o autor) conduzia em excesso de velocidade. Um ltimo tema da prova ser o de saber quais os danos verificados no veculo do autor e quais as leses fsicas do autor derivados do acidente. Aqui parece no se justificar um grande detalhe dos danos. J num caso de acidente de viao em que a seguradora impugne de forma motivada os danos invocados pelo autor, alegando, por exemplo, que as leses fsicas do autor no tm qualquer nexo com o acidente mas sim com uma doena pr-existente do lesado, j far sentido uma maior mincia nos temas da prova quanto a tais leses. Numa empreitada de grande complexidade, um tema da prova que remeta apenas genericamente para o conceito de defeitos ser pouco elucidativo. Veja-se em quantas componentes se divide, por exemplo, a construo de um imvel. Afirmar que o tema da prova saber se o imvel padece de defeitos ou no dizer nada quase o mesmo18. Aqui se justifica, pois, uma maior pormenorizao dos temas da prova. A prova continuar a incidir sobre os factos concretos que constituem, impedem, modificam ou extinguem o direito controvertido, tal como plasmados nos articulados (petio, contestao, rplica, articulado complementar, articulado superveniente), bem como sobre os factos instrumentais. Acresce que, na metodologia a seguir, j no se procede a uma enumerao explcita dos factos assentes, os quais sempre se podem considerar adquiridos nos termos do artigo 607., n. 4, do NCPC (anterior artigo 659., n. 3).

18

Cfr. Caderno III deste e-book do CEJ, com exemplos de outros temas da prova em quatro tipos de

processos mais comuns.

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A aco declarativa comum

tambm notrio o reforo da oralidade em, pelo menos, dois momentos absolutamente decisivos do processo declarativo: a audincia prvia e a audincia final. Prev-se agora a gravao da audincia prvia, sempre que possvel, e a obrigatoriedade da gravao da audincia final, nos artigos 155. e 591., n. 4. Relativamente audincia prvia, retira-se do disposto no artigo 155., n. 7, que os despachos previstos nos artigos 595. (despacho saneador) e 596. (identificao do objecto do litgio e enunciao dos temas da prova) no deixaro de assumir forma escrita, pela sua importncia nuclear e previso autnoma1920.

IX. Audincia final

No artigo 511. estabelece-se uma relevante limitao do nmero de testemunhas a dez por cada parte. Confere-se, porm, ao juiz, em conformidade com o princpio do inquisitrio, a possibilidade de audio de um nmero superior de depoentes, quando a natureza e a extenso da matria de facto o justifiquem. Foi ponderado que a cultura dominante continua a atribuir um relevo desmesurado prova testemunhal, apesar de alguma falta de fiabilidade e de ser causa frequente de arrastamento das audincias. A diminuio substancial do nmero de testemunhas e a nova fisionomia da enunciao dos temas da prova, leva a eliminar a norma limitativa do nmero de testemunhas por cada facto que constava do artigo 633. do CPC revogado, cumprindo naturalmente ao juiz, no exerccio dos seus poderes de conduo da audincia, exortar os advogados e o Ministrio Pblico a abreviarem os seus requerimentos, inquiries, instncias e alegaes, quando sejam manifestamente excessivos ou impertinentes, e a cingirem-se matria relevante para o julgamento da causa artigo 602., n. 2, alnea d) (bold nosso). Claudicam, para o futuro, as interpretaes relativas ao espartilho das instncias dos advogados.

19

Cfr. O n. 4 do artigo 596. do NCPC prev que possam ter lugar oralmente, quando a audincia prvia for

gravada, os despachos de identificao do objecto do litgio e de enunciao dos temas da prova bem como o de reclamao daqueles despachos.
20

No que respeita audincia final, acautela-se no artigo 155., n. 5, a possibilidade de transcrio de

requerimentos, respostas, despachos e decises que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, determine.

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A aco declarativa comum

Mais do que perguntas secas e directas sobre a matria de facto controvertida, o que importa, para o esclarecimento da verdade e para a formao da convico, so respostas que traduzam, com naturalidade, a realidade histrica dos autos. No caso de um acidente de viao ou de despejo por falta de residncia permanente, a verdade fluir amide de simples perguntas como Conte-nos o que viu?. J noutros casos, como os das grandes empreitadas, uma pergunta genrica poder conduzir disperso. Com maior latitude, prev-se agora, no artigo 516., n. 1, que a testemunha depe com preciso sobre a matria dos temas da prova e no necessria ou exclusivamente sobre factos atomsticos. Destaca-se a alterao prevista no artigo 507., n. 2, segundo o qual as testemunhas so, em regra, apresentadas pelas partes, salvo se a parte que as indicou requerer, com a apresentao do rol, a sua notificao para comparncia ou inquirio por teleconferncia. Merece tambm destaque a eliminao do anterior n. 4 do artigo 646., norma na qual assentava a tradicional delimitao entre matria de facto e matria de direito e que cominava de forma grave o que, mediante um critrio mais ou menos rigorista, fosse de qualificar como matria de direito. Registe-se a previso expressa no artigo 604., n. 8, da possibilidade de audio simultnea de testemunhas, independentemente da parte que as tenha oferecido. Na epgrafe da Seco II do Captulo III do Ttulo V do NCPC, assume-se, sem complexos, a prova por audio das partes sem o nico fito da confisso. Assim, no artigo 466., prev-se a possibilidade de as prprias partes requererem em audincia, at ao incio das alegaes orais em 1 instncia, a prestao de declaraes sobre factos em que tenham intervindo directamente ou de que tenham conhecimento directo. H situaes que, pela sua prpria natureza ou por outras circunstncias, no so presenciadas por terceiros. Pretende-se evitar que o exerccio do direito de aco ou do direito de defesa fique, desde logo, drasticamente limitado. So casos paradigmticos desta emergncia aqueles em que tudo se passou na intimidade de uma casa ou as situaes em que se discute a inteno das partes ao celebrarem determinado contrato. Noutras situaes, verifica-se uma desigualdade de armas crassa. Basta pensar num simples acidente de viao resultante de uma coliso entre dois veculos. O autor, condutor de um dos veculos, no pode prestar declaraes em condies de

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A aco declarativa comum

igualdade relativamente ao outro condutor, o qual depe como testemunha arrolada pela seguradora r. Tambm nas aces que tm por objecto determinados contratos bancrios, podemos detectar essa desigualdade. Um dos contraentes, o autor, no pode depor livremente (a no ser que o depoimento seja requerido pela contraparte ou o juiz determine tal depoimento oficiosamente). O funcionrio do Banco ru, que negociou o contrato com o autor, pode depor como testemunha. Noutros casos, aps a produo da prova, a parte sente que poderia, se prestasse declaraes, contribuir para o esclarecimento da verdade. No se receia o risco de vulgarizao desta figura, pois as partes no podem ter a pretenso de conseguirem convencer o tribunal de certo quadro s porque resolvem prestar declaraes. Alis, para alm de as declaraes ficarem sujeitas livre apreciao do juiz, as partes ficaro vinculadas, em regime de confisso, quilo que, de desfavorvel, resultar das suas prprias declaraes. Este um motivo suficiente para demover iniciativas temerrias. O artigo 552. do CPC revogado previa a possibilidade de o juiz determinar a comparncia das partes para a prestao de depoimento sem deixar de estar inserido numa seco com a epgrafe Prova por confisso das partes. O artigo 452. do NCPC (localizado na Seco I do Captulo III do Ttulo V) mantm o mesmo registo. Na verdade, no se acrescentou Seco II, relativa Prova por declaraes de parte, a faculdade de o juiz determinar a comparncia das partes para a prestao de depoimento fora do contexto da confisso. Mantm-se, porm, o regime que prev essa faculdade, expresso agora nos artigos 7. (anterior artigo 266.) e 417. (anterior artigo 519.). Com a introduo do artigo 494., cria-se um novo meio de prova, que se designa por Verificaes no judiciais qualificadas. Sempre que seja legalmente admissvel a inspeco judicial, mas o juiz entenda que se no justifica, face natureza da matria ou relevncia do litgio, a percepo directa dos factos pelo tribunal, pode incumbir-se tcnico ou pessoa qualificada de proceder aos actos de inspeco de coisas ou locais ou de reconstituio de factos e de apresentar o seu relatrio. Permite-se, deste modo, que sejam averiguados, com acrescida eficcia e fiabilidade, factos que, no implicando o juzo cientfico que subjaz prova pericial (por ex. determinao

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das caractersticas do local onde ocorreu o acidente), possam ser melhor fixados ou esclarecidos por entidade isenta e imparcial. Embora a lei se reporte a tcnico ou pessoa qualificada, h que entender que o grau de qualificao depende da complexidade do que estiver em causa, sendo possvel que a verificao seja cometida a um funcionrio judicial. Quanto fora probatria das verificaes no judiciais qualificadas, o n. 2 do artigo 494. estabelece que so livremente apreciadas pelo tribunal, sem prejuzo das atestaes realizadas por autoridade ou oficial pblico. Vejamos agora as concretas alteraes no tocante audincia final propriamente dita. No que concerne disciplina da audincia final, estabelecem-se duas alteraes fundamentais. No artigo 603., n. 1, consagra-se o princpio da inadiabilidade da audincia final, salvo se houver impedimento do tribunal, faltar algum dos advogados sem que o juiz tenha providenciado pela marcao mediante acordo prvio ou ocorrer motivo que constitua justo impedimento, nos estritos termos em que esta figura est consagrada no artigo 140.. Assim se evitar a frustrao das deslocaes dos advogados, das partes e das testemunhas ao tribunal e permitir-se- uma gesto racional e segura da agenda por parte do juiz e do advogado. Registe-se que a possibilidade de adiamento da audincia com base no oferecimento de documento que no conste dos autos e que a parte contrria no possa examinar no prprio acto, existindo grave inconveniente em que a audincia prossiga sem resposta ao mesmo, encontra-se agora prevista no artigo 424., entre as normas referentes prova documental. Mantm-se a regra da continuidade da audincia, que s admite interrupo por motivos de fora maior, absoluta necessidade ou de impedimento definitivo ou temporrio do juiz artigo 606., n. 2, do NCPC , mas elimina-se a exigncia afastada pela prtica judiciria de que no tem incio outra audincia sem terminar a audincia iniciada (artigo 656., n. 3, do CPC revogado). Acrescenta-se no artigo 606., n. 3 que, se o agendamento da continuao da audincia para a data mais prxima ultrapassar os trinta dias imediatos, por impedimento do tribunal ou por impedimento dos mandatrios em consequncia de outro servio judicial j marcado, deve o motivo ficar consignado em acta.

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Por outro lado, prescreve-se no artigo 272., n. 4, que As partes podem acordar na suspenso da instncia por perodos que, na sua totalidade, no excedam trs meses, desde que dela no resulte o adiamento da audincia final. Para alm de se reduzir o prazo da suspenso a trs meses e de se prever com clareza a pluralidade de suspenses, prescreve-se que a suspenso da instncia por acordo das partes no pode conduzir ao adiamento da audincia final21. A razo deste regime est em que se tem assistido a um recrudescer de expedientes, muitas vezes fundados em razes de mera cortesia profissional, no sentido de adiar as audincias por via da suspenso da instncia por acordo das partes. No se ignora que o processo das partes. Mas so pontos fulcrais da reforma a calendarizao conjunta dos actos processuais, maxime da audincia final em sede de audincia prvia, e a inadiabilidade das audincias. Vislumbra-se ainda a possibilidade de haver uma suspenso da instncia que determine a no realizao da audincia final. Caso os mandatrios das partes adiantem ao juiz razes que lhe permitam ter uma convico sria de que est a ser ultimada ou muito vivel uma transaco entre as partes, poder suspender a instncia com base em motivo justificado, ao abrigo do disposto no artigo 272., n. 1, in fine, do NCPC22. Elimina-se a interveno do colectivo, praticamente inexistente no processo civil desde 2000, passando o julgamento da causa, nos seus aspectos factuais e jurdicos, a decorrer perante o juiz singular artigo 599.. Da utilizao do juiz singular na fase de julgamento decorrem potencialidades significativas de simplificao e racionalizao do processo, na medida em que passa a ser o mesmo julgador a apreciar livremente as provas, fixando os factos que considera provados e no provados, e a aplicar o direito a toda esta factualidade.

21

Segundo o artigo 275., n. 4, do NCPC, a suspenso da instncia por acordo das partes no prejudica os

actos de instruo e as demais diligncias preparatrias da audincia final o que, em bom rigor, significa que, aps a audincia prvia, a suspenso por acordo das partes ter uma relevncia mnima.
22

aconselhvel que este despacho seja sempre transcrito, com os fundamentos bem explicitados, pois a

regra continua a ser a da inadiabilidade da audincia final. Neste particular, talvez no seja de anuir de imediato ao pedido de marcao da audincia final se isso se se traduzir em sinais contraditrios transmitidos a intervenientes processuais distintos. Veja-se o caso das testemunhas que se deslocaram ao tribunal. Explica-se-lhes que as partes esto em vias de chegar a acordo pelo que no se vai realizar a audincia final e comunica-se-lhes logo nova data para o caso de no chegarem a acordo.

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Deixa de estar prevista a separao entre alegaes sobre a matria de facto e sobre o aspecto jurdico da causa, diversamente do que sucedia no processo declarativo ordinrio artigo 604., n. 3, alnea e), do NCPC. As alegaes orais esto agora limitadas no tempo uma hora para cada um dos advogados, no podendo as rplicas exceder meia hora artigo 604., n. 5. Concluda a audincia final, o processo ser concluso ao juiz para prolao de sentena, no prazo de trinta dias, segundo o artigo 607., n. 1. A deciso da causa, tanto no seu aspecto fctico como na sua vertente jurdica, ser, deste modo, concentrada na sentena, o que tem tambm como consequncia a necessidade de ser elaborada pelo mesmo juiz que presenciou e dirigiu a recolha da prova, em homenagem aos princpios da imediao e da plenitude de assistncia do juiz, previstos no artigo 605.. Preconiza-se, no artigo 605., n. 4, um reforo desta unicidade, estabelecendo-se que, nos casos de transferncia ou promoo, o juiz perante quem decorreu a audincia elabora tambm a sentena. A circunstncia de o juiz responsvel pela fase de julgamento ser obrigatoriamente aquele que profere a sentena e, tendencialmente, ter j sido o responsvel pela fase intermdia do processo, permitir ganhos significativos na simplificao e racionalizao da tramitao processual e na celeridade e na bondade da sentena.

X. A sentena

A sentena e, em particular, a deciso sobre a matria de facto, constituem o ponto nevrlgico do iter processual. Para os defensores da ideologia liberal aplicada ao processo civil, basta que as regras processuais justas sejam seguidas para que a deciso o seja. Esta concepo adjectivista lavra num equvoco. A justia um servio do Estado. Resolve o problema do cidado que assoma s portas do tribunal. A justia utilizou tradicionalmente um discurso tcnico e hermtico como forma de legitimao e de estruturao do poder baseada no distanciamento, e na imposio, sem retorno, de descarnados referenciais silogsticos. Quando despertou, a sociedade de comunicao estava a, com a sua lgica e as suas fabulaes.

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A aco declarativa comum

Logo se concluiu que a comunidade no entendia o direito nem dominava a racionalidade da justia. As pessoas passaram a querer conhecer os mtodos de formao da deciso e deixaram de se persuadir sem acesso a razes. Uma sociedade democrtica j no convive com uma justia legitimada apenas na autoridade. A Reforma do Processo Civil de 1995/1996 j revelara um especial cuidado quanto necessidade da fundamentao de facto, designadamente no artigo 653., n. 2, do CPC revogado. A circunstncia de a deciso sobre a matria de facto deixar de constituir um momento autnomo prvio no aligeira o grau de exigncia. Segundo o artigo 607., n.s 3 a 5, do CPCN, na sentena, em sede de fundamentao de facto, o juiz discriminar os factos que considera provados e no provados e, na fundamentao de direito, indicar, interpretar e aplicar as normas jurdicas correspondentes, concluindo pela deciso final. A deciso da matria de facto deve concentrar-se nos temas de prova que resultaram da enunciao levada a cabo na audincia prvia ou no despacho autonomamente elaborado pelo juiz, mas incide sobre os factos essenciais, quer os alegados pelas partes quer os factos complementares ou concretizadores que tenham resultado da instruo da causa. Reala-se a concepo de que os factos instrumentais devem ser considerados fundamentalmente na motivao da deciso respeitante aos demais factos, designadamente quando se revelem necessrios para suportar presunes judiciais, nos termos inovatrios do artigo 607., n. 4. As presunes judiciais, definidas no artigo 349. do Cdigo Civil, constituem um mecanismo necessrio para levar o tribunal a afirmar a verificao de certo facto controvertido, suprindo as lacunas de conhecimento ou de informao que no possam ser preenchidas por outros meios de prova ou servindo ainda para valorar os meios de prova produzidos. O artigo 607., n. 4, prev expressamente que, na deciso sobre a matria de facto, o juiz deva indicar as ilaes retiradas dos factos instrumentais. As funes endoprocessual e extraprocessual da motivao convocam assim a explicitao da utilizao da presuno judicial como arrimo de que o juiz se socorreu para a fixao da matria de facto.

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A aco declarativa comum

S quem nunca foi confrontado com a necessidade de decidir acerca da velocidade a que seguia um veculo na ocasio do acidente ou de apurar a existncia dos factos de que depende a verificao do negcio simulado que ter dvidas quanto necessidade de apelar a presunes judiciais. A impugnao pauliana tambm terreno frtil para esta emergncia. Na prtica, o juiz d preferncia enunciao da prova testemunhal, pericial ou documental nas quais estribou a prova dos factos, desconfiando da presuno judicial. Como limiar mnimo, cabe sempre ao juiz enunciar que se socorreu de presuno judicial, explicitando o facto-base e o modo como foi adquirido para o processo. essencial que surjam da fundamentao elementos suficientes para aferir se a utilizao da presuno se pautou por critrios de congruncia e de logicidade. semelhana do que sucedia artigo 653., n. 1, do NCPC , ainda que num momento processual distinto, se o juiz no se julgar suficientemente esclarecido, pode ordenar a reabertura da audincia, determinando a audio das pessoas que entender e ordenando as demais diligncias necessrias artigo 607., n. 1, do NCPC23. Para alm do sancionamento dos comportamentos dilatrios da parte, importava prever instrumentos que os previnam e permitam pr-lhes termo prontamente. Neste contexto, elimina-se o incidente de aclarao ou esclarecimento de obscuridades ou ambiguidades da deciso reclamada, consentindo-se, porm, ao interessado arguir, pelo meio prprio, a nulidade da sentena que seja efectivamente ininteligvel, nos termos dos artigos 615. e 616..

XI. Notas finais

Se olharmos de forma isolada para as disposies que constituem o Cdigo de Processo Civil de 2013, diramos que pouco mudou. Se, todavia, pensarmos no processo como um todo, facilmente chegaremos concluso de que a deciso sobre a matria de facto e a sentena obedecem agora a um novo paradigma. No se pode ignorar hoje que o processo s v cumprido o seu papel de pacificao social, na medida em que se dirija tambm opinio pblica, procurando convenc-la da justeza da deciso.
23

Na verdade, a possibilidade da reabertura da audincia acaba por ser mais ampla, pois, anteriormente,

ocorria apenas na fase do julgamento da matria de facto.

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A aco declarativa comum

Parece, pois, que o futuro do Direito passar em grande medida pela forma como soubermos reequacionar a deciso judicial, como acto humano que depende da razo, mas sobretudo da virtude da justia. De nada vale o esforo do legislador em promulgar leis se os tribunais no forem capazes de averiguar, com verdade, os factos materiais ocorridos. S eficaz o processo que permite compreender e dirimir o conflito entre a regra de direito e o arbtrio dos homens. Com este objectivo, as normas devem ser interpretadas e aplicadas segundo as exigncias do tempo histrico (no plano cultural, sociolgico e mesmo do estado das tecnologias), do tempo processual (justia que tarda justia que falta) e da sua prpria densidade axiolgica. Cada disposio deve traduzir um permanente compromisso de equidade. O que se pode esperar e assim concluo que este Cdigo de Processo Civil seja portador de uma ideia clara sobre a finalidade e os limites do processo.

Maria Gabriela Abrantes Leal da Cunha Rodrigues Juza de Direito e docente do Centro de Estudos Judicirios

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Notas esquemticas sobre o novo regime dos incidentes de interveno de terceiros no novo CPC

[Margarida Paz]

Notas esquemticas sobre o novo regime dos incidentes de interveno de terceiros no novo CPC

Exposio de motivos:

Ao nvel dos incidentes de interveno de terceiros, opera-se algumas restries. Desde logo, elimina-se a interveno coligatria ativa, ou seja, a possibilidade de titulares de direitos paralelos e meramente conexos com o do autor deduzirem supervenientemente as suas pretenses, autnomas relativamente ao pedido do autor, na ao pendente, perturbando o andamento desta, ao obrigarem a reformular toda a fase dos articulados, j processada ou em curso, restando-lhes, neste caso, a possibilidade de, intentando a sua prpria ao, requererem subsequentemente a apensao de aes, de modo a propiciar um julgamento conjunto. Nos casos de interveno acessria provocada em que o ru chama a intervir um terceiro, estranho relao material controvertida, com base na invocao contra ele de um possvel direito de regresso, que lhe permitir ressarcir-se do prejuzo que lhe cause a perda da demanda, confere-se ao juiz um amplo poder para, em termos relativamente discricionrios, mediante deciso irrecorrvel, pr liminarmente termo ao incidente, quando entenda que o mesmo, tendo finalidades dilatrias, por no corresponder a um interesse srio e efetivo do ru, perturba indevidamente o normal andamento do processo. Alm disso, nos casos de oposio provocada em que o ru aceita sem reserva o dbito que lhe exigido e invoca, apenas, dvida fundada sobre a identidade da pessoa do credor a quem deve realizar o pagamento, chamando a intervir o terceiro que se arroga ou possa arrogar-se a qualidade de credor, estabelece-se que o ru deve proceder logo consignao em depsito da quantia ou coisa devida, s assim se exonerando do processo, prosseguindo ento o litgio entre os dois possveis credores. So reforados os poderes do juiz para rejeitar intervenes injustificadas ou dilatrias e providenciar pela apensao de causas conexas. Deste modo, pendendo em juzo, ainda que em tribunais distintos, aes conexas sem que as partes as tivessem agregado num nico processo, atravs da deduo dos incidentes de interveno de terceiros ou da formulao oportuna de pedido reconvencional , estabelece-se que o juiz deve providenciar, em regra, e mesmo oficiosamente, pela sua agregao num mesmo processo, de modo a possibilitar a respetiva instruo e discusso conjuntas com evidentes ganhos de economia processual e de preveno do risco de serem proferidas decises diferentes ou contraditrias sobre matria parcialmente coincidente..

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Notas esquemticas sobre o novo regime dos incidentes de interveno de terceiros no novo CPC

Como refere Augusto Nascimento1, a Comisso de Reforma do Cdigo de Processo Civil apresenta dois princpios orientadores, respeitantes aos incidentes de terceiros: A restrio dos prprios incidentes de terceiros; O reforo dos poderes do juiz no sentido de rejeitar intervenes injustificadas ou dilatrias, assim como para providenciar pela apensao de causas conexas.

Modalidades de interveno de terceiros: Interveno Principal: - Espontnea - Provocada Interveno Acessria: - Provocada - Interveno Acessria do Ministrio Pblico - Espontnea (Assistncia) Oposio: - Espontnea - Provocada - Mediante embargos de terceiro

1. Interveno Principal Espontnea 1.1. Conceito de interveno principal espontnea O interveniente principal faz valer um direito prprio, paralelo ao do autor ou do ru, apresentando o seu prprio articulado ou aderindo aos apresentados pela parte com quem se associa (art. 312., NCPC = art. 321., CPC) No que concerne aos critrios de ponderao do interesse do interveniente cabe apreciar, desde logo, se o interveniente titular de um interesse direto em demandar ou em contradizer, atendendo ao modo como o autor configura a relao controvertida (art. 30., NCPC = art. 26., CPC)
1

Incidentes da instncia, publicado em A Reforma do Cdigo de Processo Civil 2012 Contributos, Revista

do Ministrio Pblico Cadernos II, 2012, p. 77.

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Notas esquemticas sobre o novo regime dos incidentes de interveno de terceiros no novo CPC

Art. 311., NCPC: Estando pendente causa entre duas ou mais pessoas, pode nela intervir como parte principal aquele que, em relao ao seu objeto, tiver um interesse igual ao do autor ou do ru, nos termos dos artigos 32., 33. e 34... eliminada a interveno coligatria ativa (possibilidade de titulares de direitos paralelos e meramente conexos com o do autor deduzirem supervenientemente as suas pretenses, autnomas relativamente ao pedido do autor, na aco pendente) Possibilidade de ser intentada a sua prpria ao, requerendo subsequentemente a apensao de aes (art. 267., NCPC)

Art. 320. CPC Estando pendente uma causa entre duas ou mais pessoas, pode nela intervir como parte principal um terceiro, o qual: em relao ao objeto da causa, tenha um interesse igual ao do autor ou do ru, nos termos dos arts. 27. e 28. - alnea a) (e tambm 28.-A, CPC); nos termos do art. 30., possa coligar-se com o autor, sem prejuzo do disposto no art. 31., alnea b). Questo2: Seis condminos de um prdio sito no Porto (com doze condminos) propem uma ao declarativa contra os proprietrios do prdio vizinho e contra o empreiteiro que fazia obras nesse prdio vizinho. Os autores alegam que os trabalhos executados pelo empreiteiro nas fundaes do prdio vizinho provocaram instabilidade no terreno, originando o desabamento do prdio dos autores. Os rus foram citados e contestaram a ao, declinando a responsabilidade. Entretanto, aps os articulados e antes de o processo ser concluso ao juiz, os restantes condminos do mesmo prdio vo requerendo, um por um, a interveno aos autos, pretendendo coligar-se aos autores.

Resoluo: Face ao CPC: O juiz deve deferir a interveno coligatria sucessiva, de cada vez que seja requerida.
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Cfr. Alexandre Macedo, Interveno de terceiros, publicado em A Reforma do Cdigo de Processo Civil

2012 - Contributos, Revista do Ministrio Pblico Cadernos II, 2012, p. 83-86.

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O juiz admite liminarmente o incidente e notifica as partes, prosseguindo a ao com os restantes articulados. A deciso sobre o deferimento da interveno relegada para o saneador. Sempre que haja mais um condmino a querer intervir, o processo recomea, desde que ainda no esteja proferido saneador. Face ao NCPC: O juiz deve indeferir liminarmente o incidente. Apenas pode intervir um terceiro litisconsorte do autor ou do ru, excluindo-se a coligao. Em compensao, as aes podero ser apensas, ainda que pendam em Tribunais diferentes (art. 267.). Apenas admissvel a interveno principal espontnea relativamente aos casos de: - litisconsrcio voluntrio: ativo ou passivo (art. 32., NCPC) - litisconsrcio necessrio: ativo ou passivo (arts. 33. e 34., NCPC)

1.2. Tramitao Interveno por mera adeso (art. 313., NCPC) - A interveno do litisconsorte, realizada mediante adeso aos articulados da parte com quem se associa, admissvel a todo o tempo, enquanto no estiver definitivamente julgada a causa (n. 1) - A interveno por mera adeso deduzida em simples requerimento, fazendo o interveniente seus os articulados do autor ou do ru (n. 2) - O interveniente sujeita -se a aceitar a causa no estado em que se encontrar, sendo considerado revel quanto aos atos e termos anteriores, gozando, porm, do estatuto de parte principal a partir do momento da sua interveno (n. 3) - A interveno no admissvel quando a parte contrria alegar fundadamente que o estado do processo j no lhe permite fazer valer defesa pessoal que tenha contra o interveniente (n. 4) NOVIDADE (novo fundamento de oposio) Interveno mediante articulado prprio (art. 314., NCPC) - A interveno mediante articulado s admissvel at ao termo da fase dos articulados, formulando o interveniente a sua prpria petio, se a interveno

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for ativa, ou contestando a pretenso do autor, se a interveno for passiva NOVIDADE - Despacho liminar: arts. 315., n. 1 e 226., n. 4, al. d), NCPC (arts. 324., n. 1 e 234., n. 4, al. d), CPC) - Notificao s partes e possibilidade de oposio: 315., n. 1, NCPC (art. 324., n. 2 e 3, CPC) - Deciso: art. 315., n. 1, NCPC: Requerida a interveno, o juiz, se no houver motivo para a rejeitar liminarmente, ordena a notificao das partes primitivas para lhe responderem, decidindo logo da admissibilidade do incidente conhecimento imediato do incidente de interveno (art. 324., n. 4, CPC) - No caso de a interveno mediante articulado prprio ser admitida, seguem-se os demais articulados, contando-se o prazo para a sua apresentao da notificao do despacho que a tenha aceite (art. 315., n. 2, NCPC)

2. Interveno Principal Provocada 2.1 mbito Art. 316., NCPC: 1 Ocorrendo preterio de litisconsrcio necessrio, qualquer das partes pode chamar a juzo o interessado com legitimidade para intervir na causa, seja como seu associado, seja como associado da parte contrria. 2 Nos casos de litisconsrcio voluntrio, pode o autor provocar a interveno de algum litisconsorte do ru que no haja demandado inicialmente ou de terceiro contra quem pretenda dirigir o pedido nos termos do art. 39.. 3 O chamamento pode ainda ser deduzido por iniciativa do ru quando este: a) Mostre interesse atendvel em chamar a intervir outros litisconsortes voluntrios, sujeitos passivos da relao material controvertida; b) Pretenda provocar a interveno de possveis contitulares do direito invocado pelo autor.

Art. 325. CPC: 1 Qualquer das partes pode chamar a juzo o interessado com direito a intervir na causa, seja como seu associado, seja como associado da parte contrria.

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2 Nos casos previstos no art. 31.-B, pode ainda o autor chamar a intervir como ru o terceiro contra quem pretenda dirigir o pedido. 3 O autor do chamamento alega a causa do chamamento e justifica o interesse que, atravs dele, pretende acautelar. Apenas admissvel a interveno principal espontnea nos seguintes casos: - Litisconsrcio necessrio: ativo ou passivo/iniciativa do autor ou ru (art. 316., n. 1, NCPC) - Litisconsrcio voluntrio: Iniciativa do autor apenas passivo (art. 316., n. 2, NCPC): o Pode provocar a interveno de algum litisconsorte do ru que no haja demandado inicialmente primeira parte do n. 2 do art. 316.; o Pode provocar a interveno de terceiro contra quem pretenda dirigir o pedido nos termos do art. 39. (pluralidade subjetiva subsidiria) segunda parte do n. 2 do art. 316.; Iniciativa do ru (art. 316., n. 3, NCPC): o Desde que mostre interesse atendvel em chamar a intervir outros litisconsortes voluntrios, sujeitos passivos da relao material controvertida passivo (alnea a)) o Se pretender provocar a interveno de possveis contitulares do direito invocado pelo autor ativo (alnea b))

2.2 Efetivao do direito de regresso (art. 317. NCPC) corresponde art. 329., n.s 2 e 3, CPC (Especialidades da interveno passiva suscitada pelo ru) 1 Sendo a prestao exigida a algum dos condevedores solidrios, o chamamento pode ter por fim o reconhecimento e a condenao na satisfao do direito de regresso que lhe possa vir a assistir, se tiver de realizar a totalidade da prestao. 2 No caso previsto no nmero anterior, se apenas for impugnada a solidariedade da dvida e a pretenso do autor puder de imediato ser julgada procedente, o primitivo ru logo condenado no pedido no despacho saneador, prosseguindo a causa entre o autor do chamamento e o chamado, circunscrita questo do direito de regresso.

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2.3 Tramitao Oportunidade e forma de deduo: Art. 318., NCPC: 1 O chamamento para interveno s pode ser requerido: a) No caso de ocorrer preterio do litisconsrcio necessrio, at ao termo da fase dos articulados, sem prejuzo do disposto no artigo 261. b) Nas situaes previstas no n. 2 do artigo 316., at ao termo da fase dos articulados3 c) Nos casos previstos no n. 3 do artigo 316. (interveno provocada pelo ru) e no artigo anterior (efetivao do direito de regresso), na contestao ou, no pretendendo o ru contestar, em requerimento apresentado no prazo de que dispe para o efeito 2 Ouvida a parte contrria, decide -se da admissibilidade do chamamento (arts. 326., n. 1 e 323., n. 1 e 2, CPC)

Art. 261., NCPC (art. 269., CPC) Modificao subjetiva pela interveno de novas partes At ao trnsito em julgado da deciso que julgue ilegtima alguma das partes por no estar em juzo determinada pessoa, pode o autor ou reconvinte chamar essa pessoa a intervir nos termos dos artigos 316.4 e seguintes (n. 1) Quando a deciso prevista no nmero anterior tiver posto termo ao processo, o chamamento pode ter lugar nos 30 dias subsequentes ao trnsito em julgado; admitido o chamamento, a instncia extinta considera -se renovada, recaindo sobre o autor ou reconvinte o encargo do pagamento das custas em que tiver sido condenado (n. 2) - Contraditrio: art. 318., n. 2, NCPC (art. 326., n. 2 CPC) - Deciso: art. 318., n. 2, NCPC (art. 327., n. 1 CPC) - Interveno do chamado: Termos em que se processa: art. 319., NCPC = art. 327., CPC o Admitida a interveno, o interessado chamado por meio de citao (n. 1)

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Ret. n. 36/2013, de 12/08. Ret. n. 36/2013, de 12/08.

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o No ato de citao, recebem os interessados cpias dos articulados j oferecidos, apresentados pelo requerente do chamamento (n. 2) o O citado pode oferecer o seu articulado ou declarar que faz seus os articulados do autor ou do ru, dentro de prazo igual ao facultado para a contestao, seguindo-se entre as partes os demais articulados admissveis (n. 3) o Se intervier no processo passado o prazo a que se refere o nmero anterior, tem de aceitar os articulados da parte a que se associa e todos os atos e termos j processados (n. 4) Valor da sentena quanto ao chamado (art. 320., NCPC: A sentena que vier a ser proferida sobre o mrito da causa aprecia a relao jurdica de que seja titular o chamado a intervir, constituindo, quanto a ele, caso julgado) amplia o efeito do caso julgado quanto ao chamado, eliminando a distino entre interveno no processo, ou no, do chamado constante do art. 328., n.s 1 e 2, CPC

3. Interveno Acessria 3.1 Modalidades Interveno provocada: arts. 321. a 324., NCPC (arts. 330. a 333., CPC) Interveno acessria do Ministrio Pblico: art. 325., NCPC (art. 334., CPC) Interveno acessria espontnea - assistncia: 326. a 332., NCPC (arts. 335. a 341., CPC)

3.2 Interveno acessria provocada 3.2.1. mbito Substantivo (art. 321., n. 1, NCPC = art. 330., n. 1, CPC) O ru que tenha ao de regresso contra terceiro para ser indemnizado do prejuzo que lhe cause a perda da demanda pode cham-lo a intervir como auxiliar na defesa, sempre que o terceiro carea de legitimidade para intervir como parte principal

3.2.2. mbito da interveno (art. 321., n. 2, NCPC = art. 330., n. 2, CPC) A interveno do chamado circunscreve -se discusso das questes que tenham repercusso na ao de regresso invocada como fundamento do chamamento

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3.2.3. Tramitao processual Oportunidade: art. 322., n. 1, NCPC (art. 331., n. 1, CPC) O chamamento deduzido pelo ru na contestao ou, no pretendendo contestar, em requerimento apresentado no prazo de que dispe para o efeito, justificando o interesse que legitima o incidente Contraditrio (art. 322., n. 2, NCPC = art. 331., n. 2, CPC) Deciso: art. 322., n. 2, NCPC (art. 331., n. 2, CPC) O juiz, ouvida a parte contrria, aprecia, em deciso irrecorrvel, a relevncia do interesse que est na base do chamamento, deferindo-o quando a interveno no perturbe indevidamente o normal andamento do processo e, face s razes invocadas, se convena da viabilidade da ao de regresso e da sua efetiva dependncia das questes a decidir na causa principal Citao do terceiro (art. 323., NCPC = art. 332., CPC) - O chamado citado, correndo novamente a seu favor o prazo para contestar e passando a beneficiar do estatuto de assistente, aplicando -se, com as necessrias adaptaes, o disposto nos artigos 328. e seguintes (n. 1) - No se procede citao edital, devendo o juiz considerar findo o incidente quando se convena da inviabilidade da citao pessoal do chamado (n. 2) - Sem prejuzo do disposto no artigo seguinte, os chamados podem suscitar sucessivamente o chamamento de terceiros que considerem seus devedores em via de regresso, aplicando-se, com as necessrias adaptaes, o disposto nos artigos anteriores (n. 3)

Art. 322., n. 2, NCPC Confere ao juiz um amplo poder para, em termos relativamente discricionrios, mediante deciso irrecorrvel, pr liminarmente termo ao incidente, quando entenda que o mesmo, tendo finalidades dilatrias, por no corresponder a um interesse srio e efetivo do ru, perturba indevidamente o normal andamento do processo.

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Questo5: O proprietrio de uma frao autnoma demanda o construtor/vendedor peticionando a reparao dos defeitos. O ru citado contesta a aco e declina a responsabilidade. cautela, para o caso de a aco proceder, requer a interveno de todos os subempreiteiros (8), que identifica: cada uma das empresas que efectuaram as janelas, a cozinha, a pintura, o canalizador, o envernizamento. Notificado o autor e concluso o processo, o juiz admite a interveno. Aps vrias tentativas, incluindo por solicitador de execuo, o subempreiteiro foi citado, decorrido mais de 6 meses.

Resoluo: Face ao CPC: O juiz deve deferir a interveno acessria, por ter sido tempestivamente requerida, na contestao, e por se tratar de um direito de regresso do empreiteiro sobre o subempreiteiro caso a aco seja procedente. O autor apenas poderia requerer o prosseguimento da causa principal, alegando a delonga na citao. Caso o autor no requeresse, o juiz nada pode fazer para tornar o processo mais clere. Face ao NCPC: O prazo previsto no art. 324. reduzido para 60 dias. Art. 322., n. 2, NCPC: O juiz, ouvida a parte contrria, aprecia, em deciso irrecorrvel, a relevncia do interesse que est na base do chamamento, deferindo-o quando a interveno no perturbe indevidamente o normal andamento do processo e, face s razes invocadas, se convena da viabilidade da ao de regresso e da sua efetiva dependncia das questes a decidir na causa principal.

3.2.4. Tutela dos direitos do autor Art. 324. NCPC: passados 60 dias sobre a data em que foi inicialmente deduzido o incidente sem que se mostrem realizadas todas as citaes a que este haja dado lugar, pode o autor requerer o prosseguimento da causa principal aps

Cfr. Alexandre Macedo, Interveno de terceiros, publicado em A Reforma do Cdigo de Processo Civil

2012 - Contributos, Revista do Ministrio Pblico Cadernos II, 2012, p. 83-86.

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o termo do prazo de que os rus j efetivamente citados beneficiaram para contestar - Art. 333., CPC: trs meses aps ter sido inicialmente deduzido o incidente sem que se realizem todas as citaes da decorrentes, pode o autor requerer o prosseguimento da causa principal

3.2.5. Efeito (art. 323., n. 4, NCPC = art. 332., n. 4, CPC) O efeito de caso julgado extensvel ao chamado quanto s questes atinentes ao direito de regresso O interveniente fica vinculado a aceitar os factos do qual derivou a condenao do primitivo ru Ficam definitivamente decididas as questes relativas aos pressupostos, existncia e contedo do direito de indemnizao.

3.3 Interveno Acessria do Ministrio Pblico 3.4.1. Base legal Arts. 5., n. 4 e 6., do Estatuto do Ministrio Pblico6; Art. 325. NCPC (= art. 334. do CPC): o Ministrio Pblico intervm na causa como parte acessria promovendo o que tiver por conveniente de forma a poder auxiliar a parte cujos interesses lhe incumbe zelar

3.3.2. mbito de actuao Quando no deva intervir a ttulo principal e sejam interessados na causa: as regies autnomas as autarquias locais outras pessoas coletivas pblicas pessoas coletivas de utilidade pblica incapazes e ausentes defesa de interesses coletivos e difusos demais casos previstos na lei
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Lei n. 47/86, de 15/10, alterada pelas Lei n. 2/1990, de 20/01, Lei n. 23/92, de 20/08, Lei n. 33-A/96,

de 26/08, Lei n. 60/98, de 27/08, Ret. n. 20/98, de 02/11, Lei n. 42/2005, de 29/08, Lei n. 67/2007, de 31/12, Lei n. 52/2008, de 28/08, Lei n. 37/2009, de 20/07, Lei n. 55-A/2010, de 31/12 e Lei n. 9/2011, de 12/04.

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3.3.3. Tramitao Nos casos em que deva intervir acessoriamente na causa o Ministrio Pblico oficiosamente notificado pela secretaria da pendncia da ao, logo que a instncia se considere iniciada (art. 325., n. 1, NCPC = art. 334., n. 1, CPC) O Ministrio Pblico deve ser notificado de todas as decises interlocutrias e finais proferidas no processo, nomeadamente as que possam suscitar a interposio de recursos obrigatrios por fora de lei e para todos os atos e diligncias processuais a realizar nos mesmos termos em que o devam ser as partes na causa (arts. 252. e 325., n. 3, NCPC = arts. 258. e 334., n.os 1 e 3, do CPC) A omisso destas notificaes constitui nulidade: art. 194., NCPC (art. 200., n. 1, CPC)

3.3.5. Estatuto processual com semelhanas ao assistente: - O Ministrio Pblico atua na defesa do interesse da parte assistida - o Ministrio Pblico no pode praticar atos que a parte assistida tenha perdido o direito de praticar, encontrando-se, por isso, vinculado ao princpio da precluso (art. 325., n. 2, NCPC = art. 334., n. 2, CPC) - Em caso de divergncia persiste a posio da parte principal (art. 328., n. 2, NCPC = art. 337., n. 2, CPC) mas com maior amplitude do que o assistente: - O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer quando o considere necessrio defesa do interesse pblico ou dos interesses da parte assistida (art. 325., n. 3, NCPC = art. 334., n. 3, CPC)

3.3.5. Oportunidade da interveno (art. 325., n. 4, NCPC = art. 334., n. 4, CPC) O Ministrio Pblico intervm como parte acessria at deciso final A interveno do Ministrio Pblico no necessita de prvio deferimento por parte do juiz, pois a sua legitimidade resulta da lei O Ministrio Pblico promove e alega, oralmente ou por escrito, tudo o que tiver por conveniente defesa da pessoa ou da entidade assistida (art. 325., n.os 2 e 4, NCPC = art. 334., n.os 2 e 4, do CPC).

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3.4 Interveno Acessria Espontnea (Assistncia) 3.4.1. Legitimidade (art. 326., NCPC = art. 335., CPC) possvel a interveno sempre que o terceiro tenha um interesse jurdico na deciso favorvel parte assistida O interesse jurdico relevante emerge de relao jurdica diferente da discutida na ao principal

3.4.2. Oportunidade (art. 327., n. 1, NCPC = art. 336., n. 1, CPC) A todo o tempo (at ao trnsito em julgado da deciso da causa) O requerente dever alegar factos que revelem o seu interesse jurdico em auxiliar a parte assistida

3.4.3. Tramitao processual Deduo em requerimento especial ou alegao que o assistido pudesse oferecer (art. 327., n. 2, NCPC = art. 336., n. 2, CPC) Despacho liminar (art. 327., n. 3, NCPC = art. 336., n. 3, CPC) - Indeferimento liminar; ou - Notificao da parte contrria ao assistido para se opor Prazo para deduzir oposio: 10 dias (arts. 292. e 293., n. 2, NCPC = arts. 302. e 303., n. 2, CPC) Fundamentos da oposio: falta de interesse jurdico em auxiliar a parte contrria Deciso: o juiz decide imediatamente ou logo que possvel, o que permite inferir a possibilidade de apresentao de prova

3.4.4. Estatuto do assistente (art. 328., NCPC = art. 337., CPC) Auxiliar da parte principal: o assistente pode completar, mas no suprir ou contrariar a atividade do assistido Pode: - Apresentar articulados que completem os da parte assistida - Requerer produo de prova: Os assistentes podem fazer uso de quaisquer meios de prova, mas quanto prova testemunhal somente para completar o nmero de testemunhas facultado parte principal (art. 330., NCPC = art. 339., CPC)

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- Alegar de facto ou de direito e contra-alegar em sede de recurso, ou apresentar alegaes de recurso que completem as do assistido - Recorrer das decises em que for vencido No caso de revelia do ru o assistente assume a qualidade de substituto processual daquele, no lhe sendo, todavia, admitida a prtica de atos que o ru tenha perdido o direito de praticar (art. 329., NCPC = art. 338., CPC) O assistente pode contestar se requereu a respetiva interveno antes de esgotado o prazo para a prtica daquele ato A assistncia no limita os direitos das partes principais, que mantm a disponibilidade da lide, podendo confessar, desistir (do pedido ou da instncia) ou transigir em qualquer momento (art. 331., NCPC = art. 340., CPC)

3.4.5. Efeitos (art. 332., NCPC = art. 341., CPC) O terceiro obrigado a aceitar, em qualquer causa posterior, os factos e o direito estabelecidos Exceo: se alegar e provar que, no momento da interveno, no pde fazer uso de alegaes ou meios de prova, suscetveis de influir na deciso final, porque: - O estado do processo ou a atitude da parte principal no o permitiu; ou - Porque os desconhecia e a parte principal no fez uso destes intencionalmente ou por negligncia

4. Oposio 4.1 Definio Interveno espontnea ou provocada de um terceiro numa causa pendente, com vista a exercer um direito prprio, total ou parcialmente incompatvel com o direito invocado pelo autor ou pelo ru reconvinte uma ao prpria em processo alheio Permite a proteo do direito de terceiros suscetvel de ser afetado pela deciso da causa no confronto das partes primitivas Alarga o mbito do caso julgado Evita a prolao de sentenas contraditrias

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4.2 Implicaes Modificao Objetiva - Alarga o litgio definio da existncia e da titularidade do direito invocado pelo opoente - A causa passa a abranger no s a relao jurdica apresentada no confronto do autor e do ru, como tambm aquela que o opoente invoca como sendo incompatvel com a discutida por aqueles Modificao Subjetiva - O opoente passa a assumir na lide posio de parte principal do lado ativo

4.3 Princpio da Economia Processual Permite a apreciao, sob a unidade da ao, de pretenses opostas sobre a titularidade do direito ou dos direitos envolventes, evitando que o terceiro tenha de esperar pelo desfecho do litgio em causa para, em nova ao, pedir o reconhecimento do seu direito admissvel independentemente da natureza (real ou obrigacional) da relao jurdica material controvertida inicial O opoente pode invocar que o titular do prprio direito invocado pelo autor ou ru reconvinte

4.4 Legitimidade da interveno do opoente No basta que o opoente invoque que a sentena a proferir no confronto entre as partes primitivas lhe implica um prejuzo de facto ou econmico pressuposto que haja oposio entre a posio do autor ou do ru reconvinte, ou de ambos, e a do candidato oposio, devendo este impugnar no s a pretenso do autor ou do ru reconvinte, como tambm demonstrar que a sua, e no a daqueles, a justificada pelos factos e tutelada pelo direito Tem-se discutido se pressuposto deste incidente que o opoente se arrogue na titularidade da prpria relao jurdica material controvertida discutida na ao ou se basta que ele invoque uma relao jurdica que com ela seja juridicamente incompatvel - O incidente de Oposio assenta na ideia de que o direito invocado pelo autor ou pelo ru reconvinte no da titularidade destes, pelo que parece que o entendimento que exige como pressuposto que o opoente se arrogue

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na titularidade da prpria relao jurdica material controvertida discutida na ao o que est de acordo com o que resulta da lei (Salvador da Costa; Eurico Lopes-Cardoso)

4.5 Oposio espontnea 4.6.1. Conceito de oposio At quando pode admitir-se (art. 333., NCPC = art. 342., CPC) Estando pendente uma causa entre duas ou mais pessoas, pode um terceiro intervir nela como opoente para fazer valer, no confronto de ambas as partes, um direito prprio, total ou parcialmente incompatvel com a pretenso deduzida pelo autor ou pelo reconvinte A interveno do opoente s admitida enquanto no estiver designado dia para a discusso e julgamento da causa em 1. instncia ou, no havendo lugar a audincia de julgamento, enquanto no estiver proferida sentena

4.5.2. Deduo da oposio espontnea (art. 334., NCPC = art. 343., CPC) O opoente deduzir a sua pretenso por meio de petio, qual so aplicveis, com as necessrias adaptaes, as disposies relativas petio inicial, inclusivamente no que respeita s custas processuais

4.5.3. Posio do Opoente Marcha do Processo (art. 335., NCPC = art. 344., CPC) Se a oposio no for liminarmente rejeitada, o opoente permanece, tendo na instncia a posio de parte principal, com os direitos e responsabilidades inerentes, e ordenada a notificao das partes primitivas para que contestem o seu pedido, em prazo igual ao concedido ao ru na ao principal Podem seguir-se os articulados correspondentes forma de processo aplicvel causa principal

4.5.4. Marcha do Processo aps os articulados da oposio (art. 336., NCPC = art. 345., CPC) Findos os articulados da oposio, procede -se ao saneamento e condensao, quanto matria do incidente, nos termos da forma de processo aplicvel causa principal

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4.5.5. Atitude das partes quanto oposio e seu reflexo na estrutura do processo (art. 337., NCPC = art. 346., CPC) Se alguma das partes da causa principal reconhecer o direito do opoente, o processo segue apenas entre a outra parte e o opoente, tomando este a posio de autor ou de ru, conforme o seu adversrio for o ru ou o autor da causa principal (n. 1) Se ambas as partes impugnarem o direito do opoente, a instncia segue entre as trs partes, havendo neste caso duas causas conexas, uma entre as partes primitivas e a outra entre o opoente e aquelas (n. 2)

4.6 Oposio provocada 4.6.1. Conceito Art. 338., NCPC: Quando esteja disposto a satisfazer a prestao que lhe exigida mas tenha conhecimento de que um terceiro se arroga ou pode arrogar-se de direito incompatvel com o do autor, pode o ru, dentro do prazo para contestar, requerer que o terceiro seja citado para deduzir, querendo, a sua pretenso, desde que aquele demandado proceda simultaneamente consignao em depsito da quantia ou coisa devida Novidade NCPC: O ru aceita sem reserva o dbito que lhe exigido e invoca, apenas, dvida fundada sobre a identidade da pessoa do credor a quem deve realizar o pagamento, chamando a intervir o terceiro que se arroga ou possa arrogar-se a qualidade de credor O ru deve proceder de imediato consignao em depsito da quantia ou coisa devida, s assim se exonerando do processo, prosseguindo ento o litgio entre os dois possveis credores Art. 347. CPC: A oposio pode ser provocada pelo ru da causa principal: quando esteja pronto a satisfazer a prestao, mas tenha conhecimento de que um terceiro se arroga ou pode arrogar-se direito incompatvel com o do autor, pode o ru requerer, dentro do prazo fixado para contestao, que o terceiro seja citado para vir ao processo deduzir a sua pretenso

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4.6.2. Pressupostos de aplicao (1) O ru est disposto a realizar a prestao objeto do pedido do autor (2) Tem dvida acerca da titularidade do direito de que o autor se arroga; ou (3) Tem a certeza de que o crdito em causa da titularidade do terceiro cujo chamamento requer

4.6.3. Objetivo Assegurar o interesse do ru em no ser condenado mais do que uma vez a satisfazer a mesma prestao a pessoas diferentes Prevalece o interesse do ru face ao interesse do terceiro Constituindo uma alternativa contestao: - Chama a intervir terceiro, alegado titular ou co-titular do direito - O ru apenas satisfaz a obrigao ao autor ou terceiro potencial credor

4.6.4. Processamento do Incidente O requerimento de oposio provocada deve: Identificar o Tribunal, juzo, seco e nmero do processo a que se reporta Obedecer ao formalismo exigido para a Petio Inicial (art. 552., NCPC) Deve referir que o requerente devedor em relao ao direito de crdito peticionado Deve indicar factos demonstrativos que o terceiro chamado se arroga ou pode arrogar-se da titularidade do direito em causa Identificar o terceiro: com meno do nome, residncia ou residncias e, se possvel, a profisso e o local de trabalho (art. 552., n. 1, al. a) NCPC) Ser articulado, j que os factos alegados pelo Ru interessam fundamentao do pedido de admisso da interveno (art. 147., n. 2, NCPC) Ser apresentado em duplicado devendo ser oferecidos tantos duplicados como quantos os interessados (que no vivam em economia comum, salvo quando representados pelo mesmo mandatrio, ou a entrega se faa por transmisso eletrnica de dados) art. 148., n.os 1 e 7, NCPC Indicar a prova: a parte no pode produzir mais de 5 testemunhas (art. 294., n. 1, NCPC)

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4.6.5. Tramitao processual Indicar a prova: a parte no pode produzir mais de 5 testeCitao do opoente: O terceiro citado para deduzir a sua pretenso em prazo igual ao concedido ao ru para a sua defesa, com a cominao de que, se o no fizer, logo proferida sentena a reconhecer o direito do autor e a declarar extinta a obrigao em consequncia do depsito (art. 339., NCPC = art. 348., CPC) Consequncia da inrcia do citado (art. 340., NCPC = art. 349., CPC) - Se o terceiro no deduzir a sua pretenso, tendo sido ou devendo considerar -se citado na sua prpria pessoa e no se verificando qualquer das excees ao efeito cominatrio da revelia, logo proferida sentena a declarar extinta a obrigao em consequncia do depsito (n. 1) - A sentena proferida tem, no caso previsto no nmero anterior, fora de caso julgado relativamente ao terceiro (n. 2) - Se o terceiro no deduzir a sua pretenso sem que se verifiquem as condies a que se refere o n. 1, a ao prossegue os seus termos, para que se decida sobre a titularidade do direito (n. 3) - No caso previsto no nmero anterior, a sentena proferida no obsta, nem a que o terceiro exija do autor o que este haja recebido indevidamente, nem a que reclame do ru a prestao devida, se mostrar que este omitiu, intencionalmente ou com culpa grave, factos essenciais boa deciso da causa (n. 4) Deduo do pedido por parte do opoente Marcha ulterior do processo: Quando o terceiro deduza a sua pretenso, aplica-se, com as necessrias adaptaes, o disposto no n. 3 do artigo 922. (art. 341., NCPC; art. 350., CPC)

5. Oposio mediante embargos de terceiros 5.1 Fundamento dos embargos de terceiros (art. 342., NCPC = art. 351., CPC)
Se a penhora, ou qualquer ato judicialmente ordenado de apreenso ou

entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatvel com a realizao ou o mbito da diligncia, de que seja titular quem no parte na causa, pode o lesado faz-lo valer, deduzindo embargos de terceiro (n. 1)
No admitida a deduo de embargos de terceiro relativamente apreenso

de bens realizada no processo de insolvncia (n. 2)

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Notas esquemticas sobre o novo regime dos incidentes de interveno de terceiros no novo CPC

5.2. Embargos de terceiro por parte dos cnjuges: O cnjuge que tenha a posio de terceiro pode, sem autorizao do outro, defender por meio de embargos os direitos relativamente aos bens prprios e aos bens comuns que hajam sido indevidamente atingidos pela diligncia prevista no artigo anterior (art. 343., NCPC = art. 352., CPC)

5.3. Tramitao Deduo dos embargos (art. 344., NCPC = art. 353., CPC) - Os embargos so processados por apenso causa em que haja sido ordenado o ato ofensivo do direito do embargante (n. 1) - O embargante deduz a sua pretenso, mediante petio, nos 30 dias subsequentes quele em que a diligncia foi efetuada ou em que o embargante teve conhecimento da ofensa, mas nunca depois de os respetivos bens terem sido judicialmente vendidos ou adjudicados, oferecendo logo as provas (n. 2) Fase introdutria dos embargos: Sendo apresentada em tempo e no havendo outras razes para o imediato indeferimento da petio de embargos, realizam-se as diligncias probatrias necessrias, sendo os embargos recebidos ou rejeitados conforme haja ou no probabilidade sria da existncia do direito invocado pelo embargante (art. 345., NCPC = art. 354., CPC) Efeitos da rejeio dos embargos: A rejeio dos embargos, nos termos do disposto no artigo anterior, no obsta a que o embargante proponha ao em que pea a declarao da titularidade do direito que obsta realizao ou ao mbito da diligncia, ou reivindique a coisa apreendida (art. 346., NCPC = art. 355., CPC) Efeitos do recebimento dos embargos: O despacho que receba os embargos determina a suspenso dos termos do processo em que se inserem, quanto dos bens a que dizem respeito, bem como a restituio provisria da posse, se o embargante a houver requerido, podendo, todavia, o juiz condicion-la prestao de cauo pelo requerente (art. 347., NCPC = art. 356., CPC) Processamento subsequente ao recebimento dos embargos (art. 348., NCPC = art. 357., CPC) - Recebidos os embargos, as partes primitivas so notificadas para contestar, seguindo-se os termos do processo comum (n. 1)

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Notas esquemticas sobre o novo regime dos incidentes de interveno de terceiros no novo CPC

- Quando os embargos apenas se fundem na invocao da posse, pode qualquer das partes primitivas, na contestao, pedir o reconhecimento, quer do seu direito de propriedade sobre os bens quer de que tal direito pertence pessoa contra quem a diligncia foi promovida (n. 2)

5.4. Caso julgado material: A sentena de mrito proferida nos embargos constitui, nos termos gerais, caso julgado quanto existncia e titularidade do direito invocado pelo embargante ou por algum dos embargados, nos termos do n. 2 do artigo 348. (art. 349., NCPC = art. 358., CPC)

5.5. Embargos de terceiro com funo preventiva (art. 350., NCPC = art. 359., CPC) Os embargos de terceiro podem ser deduzidos, a ttulo preventivo, antes de realizada, mas depois de ordenada, a diligncia a que se refere o artigo 342., observando-se o disposto nos artigos anteriores, com as necessrias adaptaes (n. 1) A diligncia no ser efetuada antes de proferida deciso na fase introdutria dos embargos e, sendo estes recebidos, continuar suspensa at deciso final, podendo o juiz determinar que o embargante preste cauo (n. 2)

Margarida Paz Setembro 2013

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Interveno de terceiros Quadro comparativo

Tipo de interveno

Iniciativa

Legitimidade Litisconsrcio (necessrio/voluntrio)

Autor/Ru Ativa Passiva

NCPC 311. 311.

CPC 320./a) 320./a)

Espontnea Coligao Litisconsrcio necessrio Litisconsrcio Provocada voluntrio Ativa Passiva Ativa Passiva Ativa Passiva ------------316./1 316./1 316./3-b) 316./2, 3-a) 320./b) -------325./1 325./1 325./1 325./1, 2

INTERVENO PRINCIPAL

Coligao

Ativa Passiva

------------317. (efetivao do direito de regresso)

325./1, 2 -------329. (especialidades da interveno passiva suscitada pelo ru)

Vrios devedores

INTERVENO ACESSRIA

Provocada

Existncia de direito regresso ru

Ativa Passiva

-----321./1

-----330./1

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Interveno de terceiros Quadro comparativo

Tipo de interveno

Iniciativa Espontnea (Assistncia)

Legitimidade Interesse jurdico em que a deciso seja favorvel

Autor/Ru Ativa Passiva

NCPC 326./1 326./1

CPC 335./1 335./1

INTERVENO ACESSRIA

Espontnea OPOSIO Provocada

Terceiro pretende valer direito prprio Terceiro tem direito incompatvel com o autor

333./1

342./1

338./1

347./1

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A audincia prvia no Cdigo Revisto 2013

[Jos Vieira e Cunha1]

Texto da interveno realizada no Colquio sobre o novo Processo Civil, que teve lugar no dia 08/03/2013,

no Tribunal da Relao do Porto.

A audincia prvia no Cdigo Revisto 2013

Gostaria de enderear as minhas primeiras palavras em agradecimento organizao deste colquio, na pessoa da Exm. Sr. Prof. Elisabete Fernandez, bem como aos Exm.s Srs. Drs. Sousa Lameira e Henrique Arajo, respectivamente Presidente do Tribunal da Relao do Porto e Presidente da 1. Seco Cvel deste Tribunal, estes ltimos pelo gentil convite para integrar o painel, em tema de reforma do processo civil. A eles me encontro grato. Aos presentes igualmente o meu agradecimento, pela pacincia e perseverana com que me ouam, certo que, sobre o tema, poderia ser eu a ouvir as vossas opinies qualificadas. Comecemos por um pouco de histria, que, em certa medida, a descrio do presente. Falar sobre a audincia que j foi preparatria, preliminar e ser prvia, tocar num momento processual paradigmtico daquilo que existe no Cdigo mas que, em boa verdade, muitos profissionais forenses dispensam. Desde logo, no Cdigo de 39 e de 61, englobando a reforma intercalar de 85, a audincia era facultativa1; assim sendo, no dispensava o juiz de, sozinho, elaborar uma opinio e uma deciso sobre as nulidades e as excepes invocadas. Por isso, agendar a audincia preparatria poucas vantagens traria ao andamento do processo, para l de significar mais uma convocatria das partes, mais uma ocupao da agenda e mais um atraso no andamento do processo, sendo certo que trabalho nos tribunais h cerca de trinta anos, e sempre ouvi mencionar o andamento clere dos trabalhos como uma mais-valia. A audincia preparatria servia ento para sensibilizar as partes para uma possvel conciliao, para discutir da procedncia ou improcedncia do pedido ou pedidos formulados e para discutir uma eventual e deduzida excepo. O ambiente formalizado em que decorria, com a tomada ordenada da palavra, semelhana de alegaes, tornava-a, porm, uma espcie de pequena audincia que, como sublinhei, no eximia o juiz de proferir mais tarde, sempre por escrito, o despacho saneador, para conhecer em concreto de excepes dilatrias ou outras questes, ou ainda para conhecer do pedido ou elaborar a Especificao e o Questionrio, expresses sintticas e de portugus de lei, mais tarde substitudas no dia-a-dia pelas expresses Matria de Facto Assente e Base Instrutria. Posteriormente, proferido o despacho saneador, com a seleco da matria de facto, seguia-se uma nova fase escrita e com prazos autnomos relativa, em primeiro lugar, s reclamaes contra a forma como a especificao e o questionrio tivessem
1

Por todos, Ac.R.P. 22/3/88 Col.II/209. At o n.4 do art. 508 CPCiv esclarecia que o despacho que

marcasse a audincia preparatria no constitua caso julgado sobre a possibilidade de conhecimento imediato do pedido.

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A audincia prvia no Cdigo Revisto 2013

sido fixados, depois para apresentao do rol de testemunhas ou do requerimento de outras demais provas. A audincia preparatria poderia servir assim, ao menos de forma evidente, para chamar a juzo as partes naqueles escassos processos em que a conciliao se afigurasse uma sada, at para o juiz, evitando outros trmites inteis. No mais, assumindo que, na esmagadora maioria dos casos, as partes viriam sustentar na audincia aquilo que j haviam sustentado nos articulados, a audincia preparatria afigurava-se de escassa utilidade para o julgador, para alm de um agendamento mais para todos os intervenientes. A questo porm mudou sensivelmente de figura com a Reforma do Processo Civil de 95/96, e j em vigor h mais de dezasseis anos. Noto que, desde a, as reformas pontuais do Cdigo de Processo tm-se sucedido a um ritmo regular, quase anual, e todas as reas do processo foram atingidas ou mesmo remodeladas. Parte dos diplomas que publicaram reformas prescindem at de prembulo aquilo que agora parece um luxo para o legislador era antes uma ferramenta indispensvel interpretao da lei. Na Reforma de 95/96, a audincia passou de Preparatria para Preliminar e o art. 508 passou a disciplinar aquilo que a prtica jurisprudencial consagrara como o despacho prsaneador. Na ausncia de despacho liminar no processo declarativo comum, o antigo despacho liminar de aperfeioamento passou para o momento logo posterior aos articulados. Aquilo que no Cdigo anterior eram simples faculdades liminares de aperfeioamento dos articulados, conferidas ao juiz, passaram, embora apenas quanto s irregularidades formais dos articulados, a integrar um poder-dever do julgador, na verdade um poder vinculado, logo cuja omisso faria incorrer o tribunal numa nulidade secundria. Mas o aperfeioamento das alegaes, sem poder implicar uma alterao da causa de pedir posta pela parte, continuou a ser uma faculdade do juiz, ao menos no entendimento dominante. Poder-dever ou faculdade, o facto de se tratar de uma nulidade secundria, dependente de invocao, tornou escassa a relevncia do novel art. 508 n.s 2 e 3 CPCiv. Para mais, como dissemos, o convite no poderia abranger uma qualquer alterao da causa de pedir e a resposta da parte deveria conformar-se com os limites da alterao ou ampliao do pedido a que alude o art. 273, bem como sempre se encontraria precludida a possibilidade de o Ru suprir um nus de impugnao especificada que acaso no tivesse cumprido, como decorre do actual n. 5 do art. 508.

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A audincia prvia no Cdigo Revisto 2013

J quanto audincia preliminar propriamente dita, foi a mesma criada com o ambicioso propsito de condensar toda a fase preparatria da instruo. Agora, da leitura do art. 508-A CPCiv, como resultou da reforma dos anos 90, todos os referidos trmites passaram a ocorrer, regra geral, no decurso da audincia preliminar. Era no contar, porm, com as excepes regra em primeiro lugar, o despacho saneador podia ser proferido no prazo de 20 dias, justificando tal adiamento a complexidade das questes (art 510 n. 2); em segundo lugar, tambm as partes poderiam guardar a apresentao das provas para momento ulterior por fundadas razes. Finalmente, tambm toda a audincia preliminar poderia ser dispensada pelo juiz, nos termos do art 508-B, se a simplicidade da causa o justificar, ou se a apreciao do mrito da causa revestisse manifesta simplicidade, ou finalmente se as excepes dilatrias j tivessem sido debatidas nos articulados (o que constitui a maioria das ocorrncias, embora se deva salientar a nfase em evitar as decises surpresa, alis em decorrncia do que passou a constar no art. 3 CPCiv, todavia, e mais uma vez, com a mera sano da nulidade secundria). Por aqui se v que a lei introduziu demasiadas escapatrias ao regime-regra. A consequncia foi que os profissionais do foro, e os magistrados judiciais em particular, se conformaram, na maior parte dos casos, a fazer como j faziam, isto , a repetir as prticas processuais de pretrito. Em suma aquilo que o legislador pretendia como um amplo espao de debate aberto e corresponsabilizante entre as partes, seus mandatrios e o tribunal, de forma a que os contornos da causa, nas suas diversas vertentes de facto e de direito, fiquem concertada e exaustivamente delineados, com a fixao comparticipada da base instrutria, com virtualidade de reclamao e deciso imediata das respectivas questes, consenso de data e sem possibilidade de adiamento, resultou numa minguada aplicao, mesmo assim rodeada de enormes dificuldades. Uma dessas dificuldades encontrava-se na elaborao material da acta, usualmente no acabada na audincia, e portanto a requerer uma notificao posterior s partes, especialmente se contendo decises passveis de recurso ou reclamao. Aligeirou-se a fase da reclamao relativa matria de facto, que passou a ser decidida na abertura da audincia, ou seja, exigindo das partes e do juiz uma ateno e um esforo acrescidos de comparao entre os articulados e o despacho de condensao dos factos, num momento em que a energia de todos os intervenientes se deveria focar na compreenso das matrias em disputa e na produo da prova (note-se que a reforma de 2003 passou a reger

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no sentido de as reclamaes serem logo decididas em audincia, o que, sem prejuzo do aligeiramento, era porm soluo bem mais razovel que a anterior). Entre 1 de Janeiro de 97 e a data de hoje, a maior inovao, ainda que restrita a apenas algumas comarcas do pas (entre elas precisamente o Porto) foi o regime processual civil experimental. Ainda que no contendendo directamente com a audincia preliminar, este regime possui uma norma substancialmente inovadora, cujo aplicao tenho notcia ter sido pacfica e de sucesso, a norma do art. 2., onde se comete ao juiz o dever de gesto processual, que consiste, entre o mais, em dever o juiz, ele prprio, adoptar a tramitao adequada s especificidades da causa e em poder recusar o que for impertinente ou meramente dilatrio, no intuito de no serem praticados actos inteis. Em comentrio breve, devo dizer que a adopo de uma tramitao adequada, mais ligeira, respeitando o contraditrio, me pareceu uma inovao adequada; j cometer ao juiz, antes da deciso, que diga, naquilo que proposto pelas partes, o que ou no til ou intil me parece uma boa inovao, mas passando de preferncia por uma tanto quanto possvel slida reflexo prvia e fundamentao na verdade, o risco de preconceito, quero dizer, de pr-conceito, bem dispensado por todos os juzes. Quanto fase da audincia preliminar, no inovador regime experimental, e sendo certo que o dever de gesto processual torna menos definitivos quaisquer considerandos sobre a matria, em princpio, nos termos do art. 10 n. 1 do DL n. 108/2006 de 8 de Junho, o juiz profere o despacho saneador, conhecendo pois de nulidades e excepes, por escrito e na fase prvia audincia (podendo igualmente conhecer logo do mrito da causa). Na lei, cindida da fase do saneamento, vem a fase da condensao, a qual, no art. 10 n. 2, deve ser usualmente praticada (ao menos no conceito legal) na fase da audincia preliminar seleco da matria de facto e exerccio do contraditrio, esta a expresso legal da finalidade da audincia preliminar nesta forma de processo. E sobre aquilo que visa a condensao fctica, nenhuma inovao se props, desta forma se podendo afirmar que o despacho a proferir, em audincia contraditada, visa tornar assentes ou perguntados todos os factos alegados que relevem para a soluo da questo de um ponto de vista do direito substantivo, podendo igualmente servir para a dispensa da prpria condensao (art. 787 n. 2 CPCiv) ou para o convite s partes para juntar documentos necessrios prova de factos alegados, no sendo concebvel (contrariamente ao que ainda hoje se nota, em minoritrios casos) que se permita a pergunta s testemunhas sobre factos cuja prova tarifada por lei.

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Uma nota final, neste regime de processo, sobre a preocupao de um agendamento cuidado da audincia final, designao adoptada para a audincia de julgamento. Foi remetido este agendamento para a audincia preliminar, o que deveria ter sido acompanhado do esclarecimento que a audincia seria marcada no caso de no existirem diligncias instrutrias prvias de durao imprevista, como o so, por exemplo, a juno de documentos ou as percias. De todo o modo, o que releva na preocupao do legislador a necessidade de um agendamento com tempo, em que todos os intervenientes processuais se comprometam seriamente (evitando adiamentos de circunstncia) e, j agora, a necessidade de marcar tantas sesses de audincia quantas as que se mostrem necessrias para a inquirio do nmero de testemunhas arrolado. Digamos que esta preocupao do legislador com o utente do espao judicirio, preocupao concreta e traduzida em normas, nova e algo subversiva dos hbitos forenses. Desde logo, inconcebvel que se convoque a testemunha para as 10 horas da manh e no se oua a testemunha s 10 horas da manh. Por outro lado porque, se se convocam trs testemunhas para a manh de um determinado dia e outras trs testemunhas para a tarde desse dia, inaceitvel, sob pena de se constatar o fracasso daquilo que se agendou, que no se cumpra o agendado ou, sobretudo, que se faam esperar os utentes mais tempo do que o razovel (por exemplo, no me parece adequado ao esprito deste sistema que se convoquem testemunhas para a manh para as ouvir apenas tarde, isto porque um determinado depoimento anterior a elas se revelou muito importante). Meramente a latere, permitam-me a confisso de que improvvel que os depoimentos se revelem especialmente longos e complexos apenas na audincia todavia, j me parece provvel que o julgamento no tenha sido adequadamente preparado e as perguntas, de estudadas, precisas e concisas, passem a um longo, arrazoado e arrastado dilogo em que toda a prova parece depender nica e exclusivamente de quem pergunta, nisto se incluindo obviamente, alguns interrogatrios levados a cabo por ilustres magistrados. Estas observaes sobre este regime intermdio permitem-nos passar para a reforma processual civil j aprovada na generalidade e que agora se discute em especialidade na Assembleia da Repblica. Desde logo ocasionada por fora do Memorando de Entendimento sobre Poltica Econmica, celebrado com entidades europeias e internacionais, como diz o prembulo e

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isto adequado, apenas e s na estrita medida em que referenciar a autoridade dos prprios interessados , precisamente, perder autoridade. E assim, o dever de gesto processual cometido ao juiz no processo experimental passa agora a uma previso repartida um princpio de adequao formal adaptao das frmulas do Cdigo conveno entre o juiz e as partes, um princpio de gesto processual (direco activa do processo para, ouvidas as partes, compor o litgio em prazo razovel art. 6), cooperao, boa-f e finalmente, um concretizado e nunca por demais sublinhado, por ser a base de tudo o mais, dever de correco recproca, que nos recorda os cdigos deontolgicos em vigor das profisses forenses (art. 11). Isto dito, a audincia preliminar passa a audincia prvia (art.s 590ss). A funo pr-saneadora, do actual art. 508, continua cometida a um despacho prvio, previsto no novel art. 590. Mais uma vez, o aperfeioamento no pode servir, em princpio, para alterar a causa de pedir, fora do condicionalismo geral (art. 265), nem para dar a oportunidade de uma impugnao precludida. Quanto audincia prvia em si, no art 591, a novidade est em se prever que, aps debate, deve tratar-se da adequao formal a que j atrs aludimos, proferir o despacho relativo fixao do objecto do litgio e dos temas de prova (art. 596), programar com mincia a audincia final, com datas, nmero de sesses, sua durao, actos a praticar (art. 591 n. 1 al. g), levando em conta que as provas passam a ser juntas com os articulados, com uma possibilidade de aditamento que anterior realizao da audincia prvia e ainda com a possibilidade de alterao do rol at 20 dias antes da audincia (novo art. 598). Isto dito, casos existem em que a audincia no se realiza ou pode ser dispensada e aqui entramos no terreno movedio que nos remete para o processo escrito, individualizado, analtico, a que os nossos quadros mentais se encontram habituados. Em primeiro lugar, no h audincia se a aco no for contestada art. 568, mas tambm, nos termos do art. 593, se a excepo que houver de proceder j tiver sido debatida nos articulados. Depois, o juiz pode dispensar a audincia se esta se destinar apenas a proferir um saneador (simples saneador tabelar, que conhea de excepes dilatrias ou at do mrito da causa) e/ou a fixar os temas da prova e/ou a determinar a concreta adequao formal, nos termos dos art.s 592 e 593. Do exaustivo elenco constam, num juzo meramente emprico, praticamente todos os processos cveis que correm termo num juzo.

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Nesses casos, dizia, cometido ao juiz, sem audincia prvia das partes, efectuar aquilo que seria a todos cometido em princpio, isto , determinar a adequao formal, fixar o objecto e temas de prova e programar os actos a realizar na audincia final e sua temporizao. As partes podem, certo, reclamar (art. 593 n. 3). Devo dizer-vos com sinceridade que vejo nestas escapatrias um convite a que ao processo volte a ser o que era, um processo escrito, factualmente muito detalhado, individualmente pensado e muito analtico. O convite a que aludi tem uma previso demasiado ampla e uma possibilidade factual de ocorrncia tambm demasiado numerosa. sabido como muitos processos complexos na deciso final no tm sequer quaisquer excepes a discutir na fase inicial. Mantm-se a previso legal de que o despacho saneador que resolva questes complexas seja ditado para a acta da audincia, mesmo que para tanto haja lugar a adiar a referida audincia. Seria interessante que, para a dignidade do acto, e no s, esta norma fosse efectivamente cumprida, deixando por completo de se observar que despachos ditados por smula passem a tornar-se despachos mais exaustivamente fundamentados, quando a acta disponibilizada. A grande inovao, como j aludimos, desta reforma do Cdigo a supresso do despacho relativo seleco da matria de facto, dizendo assentes os factos j provados e perguntando os factos a provar e a provar admitindo a prova testemunhal, pois que, relativamente aos factos a provar por documento, diz a boa tcnica que as partes devem ser convidadas a apresentar esse referido documento, como j atrs referimos. Este novo despacho substitui a chamada condensao por dois momentos de inteleco do que est em causa primeiro, a identificao do objecto do litgio, segundo, a enunciao dos temas de prova. A lei no define e o legislador do prembulo no exemplifica o que sejam estes conceitos. Penso que a velha definio do princpio da substanciao, tal como, entre outros, definido pelo Prof. Jos Alberto dos Reis e demais (e no me soa a heresia recordar o que este ilustre mestre, e outros, deixaram ensinado) nos permite identificar o objecto do processo ser assim o facto jurdico de que procede a pretenso deduzida, mas facto jurdico concreto enquadrado numa configurao legal; sendo o juiz livre de integrar factos e direito, o acontecimento ou facto concreto objecto do processo vincular o juiz apenas ao nexo entre esse dito facto e aquilo que se pede.

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Quando definir o objecto do processo, o juiz, coadjuvado pelas partes, referir-se- sinteticamente a um acontecimento concreto, e cominao legal do mesmo acontecimento. J agora, se me permitido, penso que o objecto do processo pode, afinal, constituir-se numa pluralidade de objectos unos, no sentido de vrias previses legais, cumulativa ou subsidiariamente elencadas (note-se que a matria relativa formulao de vrios pedidos se mantm inclume, nos novos arts 553ss). J os temas de prova se me afiguram ligados a concretos captulos dos acontecimentos fcticos que se possam divisar, tambm em ligao com a previso legal p.e., os que so relativos ao facto, causalidade ou aos danos, numa aco relativa a responsabilidade civil; os factos relativos aquisio originria da propriedade e os factos relativos deteno da coisa por terceiro, na reivindicao. A prtica, porm, chamar a terreno exemplos bem mais complexos que estes, para os quais toda a ateno do juiz e das partes no ser de mais requerer. J figuraram os meus qualificados ouvintes, nesta altura, os perigos que rodeiam a aplicao destas figuras, perigos esses que tm designadamente a ver com rotinas anteriores. Desde logo, relega-se para a fase da sentena a determinao de todo o acervo factual provado e no provado e sua fundamentao. Considerando que a sentena tambm a deciso da causa, em termos de direito, isto significa que se relega para a sentena um trabalho de Hrcules, no qual uma pequena distraco, por exemplo, sobre factos em causa, pode determinar um substancial atraso no processo. Isto por vrias ordens de razes: as partes continuam sem ter qualquer limitao na alegao respectiva, em termos de factos ou de artigos (nem tm verdadeiramente qualquer obrigao de facilitar o trabalho ao juiz, melhor dizendo, de ordenar a sua prpria alegao em vista de uma necessria cooperao com os demais sujeitos do processo); as partes no tm, como penso que seriam til que tivessem, qualquer nus de, tambm elas, nas importantssimas peas dos articulados, delimitar o objecto do processo e os temas de prova (ainda que no vinculassem o juiz); o julgador continua a ser livre no direito, como o diz o novo art. 5 n. 3, o que, desde logo, implica que, fundadamente, o juiz possa sempre divergir de qualificaes anteriores efectuadas, nomeadamente quanto ao objecto do processo; a Relao continua a ter amplos poderes oficiosos em matria de facto, cabendo-lhe, como antes, anular a deciso recorrida por fundamentao fctica insuficiente, obscura ou contraditria (sem prejuzo de poder alterar a deciso proferida sobre

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matria de facto, nos casos em que se encontre na posse dos necessrios elementos para tal, segundo cremos, j que a lei, no art. 662, deixou agora de ser to explcita e detalhada como o era o anterior e conhecido art. 712); e finalmente, o juiz continua a ser livre nos factos, designadamente podendo fundamentar a pretenso do autor em factos instrumentais que tenham resultado provados na discusso, ou mesmo em factos que completem factos alegados (nesta segunda hiptese, desde que tenha dado s partes a oportunidade de se pronunciarem). Resulta afinal deste pequeno elenco que a considerao dos temas de prova pretende tornar o juiz mais livre para a busca da chamada verdade material, um desiderato de todos, creio eu, mesmo no processo actual. Todavia, apesar de, como afirma o legislador no prembulo, se pretender uma atenuao das precluses processuais, que estavam na gnese do processo antigo aquilo que no foi alegado j no pode ser considerado no se consegue proceder de forma definitiva, cortando o cordo umbilical com as precluses. No por acaso, s no processo da common law o juiz inteiramente independente das precluses processuais e da alegao das partes. Os processos continentais so processos de precluso e o nosso continuar a s-lo, pese embora a tentativa presente de atenuao do nus de alegao e preclusivo. Na verdade, a alegao ainda o fundamento fctico do processo, e mesmo os considerandos sobre factos instrumentais e complementares constavam j do Cdigo anterior, no art. 264, sendo que so muito escassas as experincias judicativas anteriores de considerao de tais factos para a deciso. A relevncia da alegao das partes espelha-se ainda na importncia dada ao articulado superveniente e na respectiva regulamentao, que se mantm, como no processo anterior. Vai no bom sentido, a actual reforma do processo? Pensamos que sim, com os dados que temos. Em abstracto, a pretenso de fazer prevalecer a justia material sobre um processo omnipresente meritria. Releva desde logo a possibilidade de o Juiz poder considerar na sentena factos instrumentais no alegados (art. 5 n. 2 al. a), sem sindicncia prvia das partes. Idntica soluo deveria ter sido seguida para os factos complementares dos alegados. Esses factos encontram j contidos na alegao inicial dos factos essenciais e, se assim , foram j devidamente submetidos ao contraditrio.

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Tudo isso, evidente, com uma possibilidade de recurso amplamente admitida, por forma a que as fontes de legitimidade de uma deciso sejam as mais diversas e fundamentadas. No se veja porm na reforma um eventual progresso salvfico contra profissionais do foro mais interessados na forma que no fundo. A imensa maioria dos que trabalham nos tribunais pugnam pela verdade material e tudo fazem para a atingir. Mas mesmo aqueles que (ainda) privilegiam a forma sobre o fundo tm direito a faz-lo, mais a mais se tiverem o respaldo da lei. Muitas vezes ns prprios nos deparamos com situaes em que nada podemos fazer contra a prevalncia da forma, e s vezes, at, no o direito adjectivo que a fomenta, mas o prprio direito material. No ser este Cdigo a modificar tal realidade. O futuro est, como sempre, em aberto e depende de tudo o que impossvel prever. A todos muito obrigado pela ateno generosa que me quiseram dispensar.

Jos Manuel Cabrita Vieira e Cunha Juiz Desembargador TRP

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[Maria Joo Sousa Faro]

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Gostaria1 de agradecer ao CEJ o amvel convite que me fez para falar acerca da audincia prvia, agradecimento esse extensivo s minhas prezadas colegas e organizadoras desta aco de formao, Dr.s Laurinda Gemas e Gabriela Cunha Rodrigues que, bem sabendo da minha posio reticente (no propriamente resistente) acerca das virtudes incondicionais desta diligncia processual, revelaram, por isso, uma abertura de esprito assinalvel. Ciente que a Proposta de Lei n. 113/XII tanto quanto julgo saber, a terceira verso da reforma do processo civil assumida como essencial no programa deste XIX Governo Constitucional, entendi por bem comear por ler a respectiva exposio de motivos que, no obstante as alteraes normativas efectuadas nas sucessivas verses, se manteve inalterada em todas elas. Logo no incio a se refere que como medidas essenciais prev-se a criao de um novo paradigma para a aco declarativa e para a aco executiva, a consagrao de novas regras de gesto e de tramitao processual, nomeadamente a obrigatoriedade da realizao da audincia preliminar tendo em vista a identificao do objecto do litgio e a enunciao dos temas da prova. Mais adiante e como medida potenciadora da desejvel celeridade processual, recorrese de novo ao exemplo da audincia, agora j chamada de prvia, com vista a obter uma delimitao daquilo que verdadeiramente essencial para a sua plena compreenso e justa resoluo, conjugado com a regra da inadiabilidade e com a programao da audincia final. H, portanto, nesta proposta, como nela explicitamente referido, um manifesto investimento na audincia prvia, entendida como meio essencial para operar o princpio da cooperao, do contraditrio e da oralidade. Tenho para mim como dado adquirido da minha experincia diria num Tribunal Cvel h perto de 16 anos, que a marcao de uma outra audincia (prvia ou preliminar) de julgamento , regra geral, um factor de atraso de um processo. De facto, basta pensar que a marcao de uma audincia no poder, na melhor das hipteses, ser efectuada com antecedncia inferior a um ms (e isto pressupondo que o juiz tem uma pendncia e uma agenda esplndidas), sendo, porm, esse o prazo mximo que a proposta estabelece para a sua realizao. Por outro lado, a data sugerida pelo tribunal para realizao da audincia tem como pressuposto a sua convenincia para todos os senhores advogados nela participantes (cfr. art. 151., n. 1), tarefa que se revela, pelo menos na comarca onde exero funes, assaz difcil,
1

Texto de suporte da comunicao proferida, em 19 de abril de 2013, nas Jornadas de Processo Civil,

organizadas pelo CEJ, no mbito do Curso de Especializao sobre Temas de Direito Civil.

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sendo usual que sejam os prprios advogados a vir propor datas alternativas que afinal no se revelam convenientes para o Tribunal por coincidentes com diligncias j previamente agendadas. Para alm disso, a marcao da audincia prvia ou preliminar (como se quiser chamar) implica um estudo duplo do processo por parte do juiz um primeiro prvio deciso da sua marcao e outro prvio realizao da mesma logo um duplo consumo de tempo. Representa, tambm, o que no despiciendo nos tempos actuais, um custo acrescido para as partes que tero de suportar (tambm) esta deslocao dos seus advogados a Tribunal. Ainda assim se poderia chegar concluso que no obstante tais escolhos, a audincia prvia teria ganhos de eficincia. Isto reconduz-nos questo de saber para que serve a audincia prvia e se a mesma , por regra, necessria ou desnecessria para a realizao da boa justia. No que respeita aos fins da audincia prvia (e que vm elencados no art. 591., n. 1), penso sinceramente que dos replicados do art. 508.-A do actual CPC, s o previsto na alnea c) daquela norma, isto , o destinado a um debate oral para suprir eventuais insuficincias ou imprecises na factualidade alegada, justifica efectivamente a sua marcao. Poder-se-ia argumentar que esse seria precisamente o nico fim para o qual a audincia prvia se revelaria desnecessria porquanto o despacho pr-saneador j seria adequado a providenciar pelo aperfeioamento dos articulados nos moldes previstos no art. 590., n. 1, al. c) e n. 3. A prtica judiciria revela-nos que com alguma dificuldade que as partes aceitam de bom grado a sugesto de um aperfeioamento dos articulados por despacho escrito. Alm disso, a prolao desse despacho pelo juiz exige, outrossim, algumas cautelas na medida em que a sua actividade aperfeioadora no pode, a meu ver, invadir a reserva exclusiva de alegao que a cada uma das partes est obrigatoriamente deferida, de acordo com o princpio do dispositivo que continua a ser vlido no regime da proposta (cfr. art. 5.). Em alguns casos, a patologia traduz-se to-s em articulados prolixos, confusos e repetitivos que dificultam sobremaneira a identificao, na amlgama expositiva, dos factos essenciais, dos meramente instrumentais ou doutros que apenas integram o chamado clima da aco. A prtica igualmente nos revela ser a audincia preliminar (ou prvia) o momento adequado para o juiz expor, no dilogo com as partes, as detectadas dificuldades, promovendo, atravs da oralidade, o esclarecimento e a correco dos factos que o demandem, expurgando o essencial do acessrio.

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A marcao da audincia prvia apenas para os fins previstos nas alneas a), b), d), f) e g) do n. 1 do art. 591., ou seja, para realizar tentativa de conciliao, para facultar s partes a discusso de facto e de direito nos casos em que o juiz cumpra apreciar excepes dilatrias ou tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mrito da causa, para prolao de despacho saneador e para, aps debate, proceder identificao do objecto do litgio e a enunciar os temas da prova, poder em muitos casos no ter razo de ser e apenas servir para atrasar o processo. Teria sido, portanto, prefervel que o legislador, que enveredou por unificar as formas do processo declarativo, tivesse erigido o regime previsto no art. 597. para as aces de valor no superior a metade da alada da Relao (isto , no superiores a 15.000) como o regime regra. Nessas aces, findos os articulados, o juiz pode optar, consoante os casos, por convocar audincia prvia ou proferir por escrito despacho saneador, podendo, logo a, e caso o mesmo no ponha termo ao processo, definir o objecto do litgio e o tema da prova, calendarizando a produo da mesma e estabelecendo as datas da audincia final ou, ento, enveredar, pura e simplesmente, por designar logo dia para a audincia final (observando o disposto no art. 151. do CPC) cfr. art. 597.. Isto significa que em tais aces se consagrou a possibilidade do juiz dispensar a prolao de despacho saneador, muitas vezes de natureza tabelar, e bem assim a prolao do despacho de identificao do objecto do litgio e de enunciao dos temas da prova, soluo que se justifica inteiramente nos casos em que a resoluo da causa revista manifesta simplicidade (quer do ponto de vista da apreenso dos factos quer da aplicao do direito). Mas ento questionamo-nos: nas aces com valor superior alada da Relao (superiores a 15.000,00) a tendencial obrigatoriedade de realizao da audincia prvia no conflituar, pelo menos na aparncia, com a apregoada e necessria adequao formal consagrada at na prpria norma cfr. art. 593., n. 2, al. b)? Retomando a feliz imagem do meu colega, Dr. Nuno Lemos Jorge, no estar o legislador a obrigar a fazer uma TAC a todas as pessoas que se apresentam numa urgncia do hospital ainda que s tenham sintomas de uma mera constipao? De facto, no termo da fase dos articulados que o princpio da adequao formal, entendido como a faculdade concedida ao juiz de flexibilizar a tramitao processual ajustando-a concreta relao em litgio, faz, na minha opinio, mais sentido. Tal conceito, repetido exausto em, pelo menos, cinco normas da proposta art.s 6., n. 1, 547., 591., n. 1, al. e), 593., n. 2, al. b) e 597., al. d) tem de ter efectiva utilidade e

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aplicabilidade, ao invs do que tem sucedido at hoje (eu prpria s recorri formalmente ao art. 265.- A uma nica vez). Ora, a flexibilidade nsita ao princpio da adequao formal inimiga da rigidez processual, tanto quanto a morosidade inimiga da justia. A prevista dispensa de audincia prvia nos casos delimitados no art. 593., n. 1, no altera a concluso daquele aparente conflito. Mas ser mesmo assim? Se no quisermos persistir na actual rotina judiciria e quisermos pr em prtica tal princpio, modelando o processo ao caso concreto, com evidente respeito pela igualdade das partes e do contraditrio, a resposta ter de ser negativa. No poder o juiz, tambm nas aces de valor superior a metade da alada da relao, e sob o signo de tal princpio, abster-se da prolao do despacho saneador e do despacho de identificao do objecto do litgio e de enunciao dos temas da prova, caso revistam manifesta simplicidade passando-se de imediato da fase dos articulados para a fase do julgamento? Tomemos como exemplo uma aco de reivindicao de um imvel em que a par do reconhecimento do seu direito de propriedade sobre o mesmo, o Autor peticiona a condenao do Ru a restituir-lho e a pagar-lhe uma determinada indemnizao pela ocupao que reputa de ilcita. O Ru, sem pr em causa o direito de propriedade do Autor, limita-se a invocar que o direito ao arrendamento lhe foi transmitido por morte da primitiva arrendatria, uma vez que vivia com a mesma em unio de facto, impugnando o valor locativo atribudo por aquele ao imvel. O juiz poderia concluir no precisar de ser proferido despacho saneador que revestiria natureza tabelar j que nenhuma nulidade ou excepo dilatria havia sido invocada pelas partes nem carecer de ser definido o objecto do litgio - que se circunscreveria a saber se a ocupao do imvel por parte do Ru era ou no justificada por qualquer vnculo obrigacional oponvel ao Autor nem enunciado o tema da prova - que consistiria apenas em apurar se o Ru vivia com a primitiva inquilina no locado em condies anlogas s dos cnjuges h mais de dois anos, um dos quais necessariamente no imvel, e qual o valor locativo do mesmo. Nesta aco, findos os articulados, no poderia o juiz dispensar a audincia prvia ( luz do art. 593., n. 1) e porque o processo estaria apto a seguir de imediato para julgamento, designar logo data para a audincia final? Nessa audincia final seriam, ento, inquiridas as testemunhas oportunamente arroladas sobre os factos articulados e fundamentais para a deciso da pretenso das partes e

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que se mantivessem controvertidos j que seriam esses que ao cabo e ao resto, nessa hiptese, constituiriam, caso tivesse sido definido, o tema da prova ( cfr. art. 410.). Pense-se agora numa aco versando o incumprimento de um contrato promessa de compra e venda em que no incio da contestao o Ru refere deliberadamente optar por no impugnar especificadamente, facto a facto os artigos da petio inicial, enveredando por contar a sua verso da histria. Cotejadas ambas as verses, o juiz chega concluso de que parte da matria de facto com interesse para o cerne ou objecto do litgio (a celebrao do contrato-promessa, o seu contedo, e os pressupostos da sua resoluo pelo promitente comprador) j est afinal assente. A proposta no prev neste momento processual a fixao prvia dos factos j admitidos por acordo ou por confisso, relegando-se tal fixao para a sentena (cfr. art. 607., n. 4). Poder-se-ia dizer que tal fixao se torna desnecessria porque estariam admitidos todos os factos sobre os quais no se verificasse controvrsia e que no constitussem o tema da prova. No seria prefervel, todavia, condensar de antemo esses factos, rescrevendo-os de uma forma objectivada, expurgada das verses carreadas pelas partes? O princpio da adequao formal em conjugao com o da economia processual, no justificaria num caso como este, a sua prvia definio pelo juiz, quer na audincia prvia, quer eventualmente no incio da audincia final? Parece-me que neste caso, como naqueles em que o princpio da adequao formal poder ter incidncia na produo da prova em audincia, aconselhvel que seja designada audincia prvia tendente a ouvir as partes cfr. art. 591., n. 1, al. f). evidente que tal audio das partes no vinculativa para o juiz, ou seja: ainda que no haja acordo de ambas sobre a tramitao proposta, o juiz poder decidir no sentido por si preconizado. Sendo tal deciso sindicvel em via de recurso resulta evidente que, falhando tal acordo, as pressas se podem rapidamente converter em mais vagares Este risco se corre igualmente se o juiz entender ser de dispensar a audincia prvia nas situaes em que a proposta o prev. Com efeito, consagra-se no n. 3 do art. 593. que notificadas as partes de tal despacho, se algumas delas pretender reclamar do que foi decidido pelo juiz (com excepo do despacho saneador, cuja impugnao ter de ser feita por via de recurso, nos termos gerais)

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poder requerer a realizao da audincia prvia destinada a tratar dos pontos sob reclamao. Dentre esses pontos susceptveis de serem objecto de reclamao conta-se o despacho em que o juiz programa os actos a realizar na audincia final, a estabelecer o nmero de sesses e a sua provvel durao e a designar as respectivas datas cfr. art. 593. d). Ao permitir que apenas uma das partes tenha o poder de desencadear a marcao da audincia prvia para reclamar, por exemplo, acerca do agendamento e calendarizao da audincia final, matria sobre qual teria em qualquer hiptese a possibilidade de usar a prerrogativa concedida no art. 151., n. 2, o legislador abriu a porta ao inevitvel protelamento do processo em detrimento da contraparte, comprometendo, alm do mais, o reiterado desgnio da celeridade processual. Pese embora o legislador o no refira, afigura-se-me que a reclamao, ainda assim, dever ser fundamentada de forma a que o juiz possa aquilatar da sua justeza (ou no) sancionando, sendo caso disso, a parte que infundadamente exigiu a marcao da audincia prvia (cfr. art. 531.). Apenas em duas situaes se consagra no haver de todo lugar audincia prvia (cfr. art. 592., n. 1): nas aces no contestadas em que a revelia seja inoperante e quando o processo haja de findar no despacho saneador pela procedncia de excepo dilatria j debatida nos articulados (ser, por exemplo, o caso da procedncia das excepes de incompetncia absoluta, de litispendncia ou caso julgado). Ainda assim, na primeira das situaes (a de revelia inoperante) o juiz no estar dispensado, (nas aces de valor superior a 15.000,00) de proferir despacho saneador, nem de identificar o objecto do litgio e de enunciar os temas da prova como se colhe da remisso que feita pelo n. 2 do art. 592. para o n. 2 do artigo seguinte; isto, claro est, caso no faa uso do princpio da adequao formal, abstendo-se por essa via de os proferir. Em concluso: Se se exige, e bem, que os tribunais resolvam com celeridade, simplicidade e economia de meios os problemas das pessoas, cuja dimenso e complexidade so muito variveis, o que pode no ter nada a ver com o valor das aces, sou, por isso, defensora de que a concretizao de tais objectivos, passa pela construo de um modelo assente no reforo do poder direco do processo pelo juiz, num processo mais flexvel, mais adequado ao litgio que se lhe depara e no qual a audincia prvia, poder ou no ter razo de ser. Por ltimo, duas breves notas acerca da obrigatoriedade da gravao da audincia prvia e da sua inadiabilidade (cfr. n.s 3 e 4 do art. 591.)

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Ao prever que a audincia prvia seja, sempre que possvel, gravada, o legislador, sem qualquer fundamento plausvel, tornou tal gravao obrigatria, j que no se v que a impossibilidade referida na norma se prenda com obstculos logsticos do tribunal (por exemplo, indisponibilidade de sala de audincia para o efeito). Nada obstaria, melhor: tudo aconselharia que a sua realizao e contedo fossem documentados em acta nos moldes previstos no n. 7 do art. 155., como sucedia com as audincias preliminares. Incongruentemente, prev-se que frustrando-se a conciliao entre as partes (tambm na audincia prvia designada para esse fim) fiquem consignadas em acta as concretas solues sugeridas pelo juiz, bem como os fundamentos que no entendimento das partes justificam a persistncia do litgio (art. 594., n. 4). O mesmo sucede quando a prolao do despacho saneador tenha lugar na audincia prvia, caso em que se prev que ser em regra ditado para a acta (art. 595., n. 2). Ao invs, a identificao do objecto do litgio e a enunciao dos temas da prova, quando tiverem lugar na audincia prvia, sero apenas objecto de gravao, o que significa que se no tiver sido ordenada a sua transcrio nos termos do n. 5 do art. 155. - o que se revela de toda a convenincia , a nica forma de o juiz se inteirar do que foi a este propsito decidido na audincia prvia, ser ouvir a dita gravao antes de iniciar a audincia final Sem embargo, afigura-se-me que se as partes nisso estiverem de acordo poder ser dispensada a gravao da audincia prvia, procedendo-se sua documentao em acta, j que nenhum prejuzo para as mesmas acarretar a dispensa em concreto de tal formalidade. (por exemplo, para efeitos de recurso). O legislador reitera, tambm, semelhana do previsto no art. 508.-A, n. 4, do CPC, a inadiabilidade da audincia prvia em razo da falta das partes ou dos seus mandatrios, no prevenindo a possibilidade dos mesmos se pronunciarem posteriormente acerca dos despachos na mesma proferidos, designadamente sobre a identificao do objecto do litgio e enunciao dos temas da prova e calendarizao e marcao da audincia final. Entendo, porm, ser de admitir que o advogado ausente possa ainda assim usar da prerrogativa conferida pelo n. 2 do art. 150. da proposta, alegando estar impedido na data fixada em razo de servio judicial previamente agendado, o que a ser deferido inviabilizar o adiamento da audincia final com fundamento na sua ausncia, caso a mesma se volte a verificar (art. 603., n. 1). Termino por desejar, e apesar de algumas reservas que a proposta me suscita no que concerne audincia prvia, que as novidades que pode trazer na efectiva aplicao dos consagrados princpios da gesto processual e da adequao formal, permita, mitigar a

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aparente rigidez da obrigatoriedade da sua realizao e tranformem o novo Cdigo de Processo Civil num instrumento adequado efectiva concretizao dos direitos das partes, mediante o estabelecimento de um processo justo e que conduza, a final e tambm, a uma deciso em tempo razovel.

Maria Joo Sousa Faro Juza de Direito

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Videogravao da comunicao

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Os temas da prova

[Paulo Pimenta]

Os temas da prova

Na iminncia da aprovao do novo Cdigo de Processo Civil, o presente texto debruase sobre uma das mais significativas alteraes a introduzir no processo civil portugus. Tratase da abolio de uma figura (questionrio/base instrutria) que marcou e tolheu as aces cveis ao longo de mais 70 anos. Esta alterao tem em vista pr fim a limites artificiais na instruo da causa. Com esta alterao, a instruo ser balizada somente pela causa de pedir pelas excepes deduzidas.

A. A seleco da matria de facto no CPC de 1939 e no CPC de 1961

consensual o entendimento de que o processo civil, em virtude de ter por objecto relaes jurdicas privadas, est fortemente marcado pela ideia de dispositivo. Se a relao jurdica privada, por princpio e pela sua natureza, se encontra na disponibilidade das partes, essa disponibilidade tender a reflectir-se na relao processual correspondente. Tradicionalmente, diz-se que a disponibilidade do processo pelas partes se manifesta em trs planos: no impulso processual; na definio do objecto do processo; na definio dos limites da sentena. Quanto ao impulso processual, a aco cvel s comea mediante a iniciativa concreta de uma das partes e persiste enquanto essa for a vontade das partes, sendo que estas podem pr-lhe termo, definindo mesmo as condies em que tal acontece (por desistncia, por confisso ou por transaco). Quanto ao objecto do processo, direito e encargo das partes aportar ao processo os factos que sustentam as respectivas pretenses, em termos tais que o tribunal, na deciso a proferir, s pode tomar em considerao os factos alegados (e provados) pelas partes. Quanto aos limites da sentena, o pedido formulado pela parte define o contedo possvel da sentena, no podendo o tribunal condenar em quantidade superior ou em coisa diversa da peticionada. Consequentemente, num sistema processual civil pautado pelo princpio dispositivo, a actuao do juiz essencialmente passiva, porquanto, na deciso a proferir, apenas dever basear-se nos factos alegados pelas partes. Sobre estas recai, consequentemente, o nus de alegao dos factos a considerar pelo juiz. Mas a passividade do juiz no se fica por a. Com efeito, s partes compete ainda a iniciativa da prova dos factos alegados, cabendo ao juiz um mero papel de fiscalizao relativamente actividade instrutria, finda a qual , ento, proferida deciso sobre os factos provados e no provados.

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O processo civil portugus foi marcado, ao longo de dcadas, por uma pea processual o questionrio , a elaborar pelo juiz, depois de finda a fase dos articulados. Tal como previsto no art. 515 do CPC de 19391 e no art. 511 do CPC de 1961, findos os articulados e quando o processo houvesse de prosseguir2, o juiz deveria proceder ao saneamento fctico da causa. Assim, tomando por referncia os factos articulados pelas partes, o juiz faria uma primeira triagem dos factos conforme interessassem ou no deciso da causa. Depois, quanto aos que interessassem deciso da causa, o juiz deveria agrup-los em duas categorias, conforme pudessem j ter-se como demonstrados ou ainda carecessem de demonstrao. A primeira categoria era a especificao, a sendo vertidos os factos considerados confessados, admitidos por acordo das partes ou provados por documentos. A segunda categoria era o questionrio, albergando os factos alegados que, por serem controvertidos, teriam de ser provados. Tais factos eram elencados sob a forma de quesitos, com subordinao a nmeros3. Nos termos do art. 514 do CPC de 1939, o questionrio s compreender, de entre os factos articulados, controvertidos e pertinentes causa, os que forem indispensveis para a resolver. De acordo com o art. 511 do CPC de 1961, o juiz seleccionar entre os factos articulados os que interessam deciso da causa, segundo as vrias solues plausveis da questo de direito, () quesitando () os pontos de facto controvertidos. Na economia da aco declarativa, realizada esta seleco da matria de facto, toda a actividade processual subsequente (sobremaneira a instruo) era delimitada pelos termos do questionrio. Com efeito, era por referncia aos quesitos constantes daquela pea que as partes organizavam a sua estratgia probatria4, era por referncia a esses quesitos que se

Em rigor, diga-se que esta pea foi instituda no nosso ordenamento jurdico pelo Decreto n 21:694, de

29/09/1932, mais exactamente pelo respectivo art. 15. O Decreto n 21:694 faz parte de um conjunto de diplomas promulgados a partir de 1926, que, j sob a batuta de ALBERTO
2 3

DOS

REIS, encetaram as diversas

alteraes na legislao processual civil que vieram a culminar no CPC de 1939. No CPC de 1961, era ainda suposto que a aco tivesse sido contestada. Relativamente especificao, embora a lei nada dissesse, seja em 1939, seja em 1961, a prtica instituda

era a de enunciar os factos provados por alneas.


4

De resto, na sequncia da organizao do questionrio que as partes eram notificadas para apresentarem

os respectivos requerimentos probatrios (art. 516 do CPC de 1939 e art. 512 do CPC de 1961).

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Os temas da prova

realizava a produo de prova e era a esses quesitos que, finda a produo de prova, o tribunal iria responder5. Nas palavras de ALBERTO DOS REIS, O questionrio exerce uma dupla funo de limite: limita o mbito das diligncias de produo de prova, limita o poder jurisdicional do tribunal colectivo6. Concludo o julgamento da matria de facto, seria proferida sentena, antecedida da possibilidade de alegaes das partes sobre a vertente jurdica da causa. Na sentena, em sede de fundamentao de facto, o juiz haveria de levar em conta os factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confisso e ainda os que tivessem sido dados como provados na resposta aos quesitos7. Um sistema processual deste gnero implicava um esquema rgido e fechado quanto ao acervo fctico dos autos. Por um lado, os factos considerados, a final, na sentena sempre seriam, no limite, todos os factos articulados pelas partes. Por outro lado, havendo precluses quanto alegao de factos, s seriam considerados os factos que as partes tivessem originariamente vertidos nos respectivos articulados8, o que equivale a dizer que, cumprida a fase dos articulados, que era a primeira etapa do processo, ficava encerrada a possibilidade de o acervo fctico dos autos sofrer qualquer evoluo9. Este sistema era reforado por um intenso regime de nus e cominaes ao nvel da contestao, j

o que resultava do art. 653.f) do CPC de 1939 e do art. 653.2. do CPC de 1961. O tribunal no se

pronunciava, todavia, sobre os factos que, embora constantes do questionrio, s pudessem provar-se documentalmente, nem sobre os que (entretanto) estivessem provados por confisso, por acordo das partes ou por documento.
6 7 8 4

ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil Anotado (1984), Vol. III, 204. Cfr. o art. 659 do CPC de 1939 e do CPC de 1961. No CPC de 1939, cada uma das partes dispunha de dois articulados para expor os respectivos fundamentos

de facto (petio inicial e rplica para o autor arts. 480 e 507; contestao e trplica para o ru arts. 490 e 509), tendo a autor a possibilidade de apresentar uma ltima pea, verificadas certas circunstncias (art. 510). No CPC de 1961, na sua formulao inicial, tambm cada parte podia apresentar dois articulados (arts. 467, 486, 502 e 503), podendo ainda o autor apresentar resposta trplica versando matria reconvencional (art. 504). Todavia, aps a chamada Reforma Intercalar, promovida pelo DL n 242/85, de 9 de Julho, s a petio inicial e a contestao se mantiveram como articulados normais, passando a rplica e a trplica a ser articulados eventuais, cuja deduo se limitava a proporcionar o exerccio do contraditrio.
9

Desconsiderando aqui, naturalmente, os factos supervenientes, mas estes tinham um regime prprio de

arguio ( nico do art. 493 do CPC de 1939, quanto ao ru apenas, e art. 506 do CPC de 1961, para ambas as partes).

229

Os temas da prova

que, sob pena de se considerarem admitidos por acordo, o ru deveria tomar posio definida sobre cada um dos factos articulados na petio10. Nessa conformidade, atingida a segunda fase do processo, quando procedia seleco da matria de facto, a actividade do juiz consistia em analisar e confrontar as peas escritas oferecidas pelas partes, nos termos seguintes: desconsiderando os factos que, embora articulados, no tinham relevo para a deciso da causa, o juiz levaria especificao os factos que logo a podiam ser tidos como assentes, quer por terem sido confessados, quer por se mostrarem provados por documentos, quer por no terem sido impugnados; e levaria ao questionrio os factos que se mostrassem controvertidos, seja porque tivessem sido impugnados especificadamente, seja porque, embora no impugnados, fossem inconfessveis, s pudessem provar-se por documento, ou estivessem em oposio com a defesa considerada no seu conjunto11. Bem vistas as coisas, esta actividade do juiz tinha uma natureza essencialmente burocrtica, pois a seleco fctica radicava no cotejo das peas oferecidas pelas partes. Ainda assim, face ao (decisivo) relevo que tinha no devir processual, esta seleco sempre foi encarada com grande zelo pelas partes e pelo tribunal. A importncia da seleco expressavase, desde logo, na circunstncia de as partes poderem reclamar para o prprio juiz e poderem recorrer do despacho que apreciasse as reclamaes12. Quanto s partes, visando ter o menor encargo probatrio, cada uma delas procurava que fossem levados especificao os factos a si favorveis e ao questionrio os factos favorveis parte contrria. J o juiz, quanto melhor procedesse seleco fctica, menor era a hiptese de haver reclamaes e, por inerncia, menor era a hiptese de proceder eventual recurso contra o despacho que conhecesse das reclamaes. Uma vez elaborado, o questionrio passava a funcionar como um guio para as fases processuais seguintes, por ele se orientando as partes e o tribunal.

10

S no seria assim, isto , a cominao no operava se os factos no impugnados especificadamente

estivessem em manifesta oposio com a defesa considerada no seu conjunto, ou se fossem inconfessveis ou se s pudessem ser provados por documento. Era o que resultava do disposto no art. 494 do CPC de 1939 e no art. 490 do CPC de 1961.
11

Tanto no CPC de 1939 como no de 1961, os desvios aos efeitos da inobservncia nus de impugnao,

previstos nos respectivos arts. 494 e 490, aplicavam-se aos articulados seguintes contestao (cfr., respectivamente, os arts. 511 e 505).
12

Cfr. o promio do art. 515 do CPC de 1939 e o respectivo 3; cfr. os ns. 4 e 5 do art. 511 do CPC de

1961. Note-se que, no CPC de 1961, a hiptese de recurso era diferida para o momento do recurso da deciso final.

230

Os temas da prova

Se atentarmos no CPC de 1939, vemos que as diligncias destinadas produo de prova s podiam recair sobre os factos constantes do questionrio (art. 517), sobre cada um dos factos especificados no questionrio no podiam ser inquiridas mais de cinco testemunhas (art. 636), as testemunhas eram interrogadas sobre os factos includos no questionrio que tivessem sido articulados pela parte que a ofereceu (art. 641) e, por fim, no julgamento da matria de facto, o tribunal, de entre os factos mencionados no questionrio, declarava quais julgava ou no provados (alnea g) do art. 653)13. No CPC de 1961, o regime era similar, pois as diligncias destinadas produo de prova s podiam recair sobre os factos constantes do questionrio (art. 513), sobre cada um dos factos includos no questionrio no podiam as partes produzir mais de cinco testemunhas (art. 633), as testemunhas eram interrogadas sobre os factos includos no questionrio que tivessem sido articulados pela parte que a ofereceu (art. 638) e, no julgamento da matria de facto, o tribunal, de entre os factos quesitados, declarava quais julgava ou no provados (art. 653 .214)15. Deste modo, o que estava no questionrio era para ser considerado, pois se a tinha sido levado porque tinha interesse para deciso da causa. O que no estava no questionrio no era para ser considerado, pois se a no estava porque no tinha sido oportunamente alegado, logo era matria excluda da cognio do tribunal. Assim colocadas as coisas, o questionrio entroncava plenamente em conhecidos brocardos como iudex judicare debet secundum allegata et probata partium ou quod non est in actis (partium) non est in mundo ou ainda da mihi facta, dabo tibi ius. O sistema mostrava-se, pois, perfeito. Esta perfeio era, todavia, aparente. Na verdade, o processo funcionava em circuito fechado. O mesmo dizer que o descobrimento da verdade (art. 264 do CPC de 1939) ou o apuramento da verdade (art. 264.3 do CPC de 1961) de que falava a lei correspondia a uma verdade formal, a uma verdade processual.

13

Esta alnea g) do art. 653 do CPC de 1939 admitia a possibilidade de, encerrada a discusso, o tribunal

formular quesitos novos, cujo teor era limitado pelos factos alegados pelas partes.
14

Em sede de julgamento de facto, o CPC de 1961 marca uma importante evoluo, na medida em que

passou a impor-se ao tribunal o dever de fundamentao da deciso, sem bem que limitada aos factos provados.
15

Tambm aqui se previa a hiptese de formulao de quesitos novos, mas sempre com limitao aos factos

articulados pelas partes, nos termos das disposies conjugadas do arts. 650.2.f) e 664 do CPC de 1961.

231

Os temas da prova

Tal como estava estruturado, o sistema processual civil portugus assentava na pressuposio (ou fico) de que a realidade da vida a que se reportava cada concreta lide tinha sido suficiente e adequadamente vertida nos respectivos articulados. Por isso, ainda que, na pendncia da causa, houvesse a percepo de alguma desconformidade entre o alegado e a realidade das coisas, a resposta do sistema era de indiferena, vedando-se a entrada dessa realidade nos autos. Tudo a pretexto de que nus de alegao recaa sobre as partes e a pretexto de que o tribunal s podia servir-se dos factos articulados pelas partes (art. 664 do CPC de 1939 e de 1961). A expresso mxima dessa indiferena do sistema face realidade estava exactamente no questionrio e no modo como era entendido. Concluda a fase dos articulados e operado o saneamento fctico dos autos, ficava definido o lastro fctico da lide. Por muito viva e rica, por muito reveladora que fosse a instruo, o limite sempre seria o dos quesitos, isto , ao tribunal apenas interessava saber se era provado aquilo que era perguntado. Caso fosse provado o que era perguntado, muito bem; caso no fosse, muito bem igualmente. Isto era assim, mesmo que houvesse condies (em face das diligncias instrutrias) para dar como provada factualidade que, no correspondendo em absoluto ao que estava quesitado, fosse apta a assegurar a conformidade da deciso da causa com a realidade das coisas, tal como revelada em juzo. Fruto de toda uma concepo assente em nus e precluses, que tendia para a estabilizao da matria de facto relevante na fase do saneamento16, o questionrio surgia como o repositrio dos factos articulados que se mostrassem carecidos de prova. Esta pea era integrada por quesitos (questes de facto), sendo por referncia a eles que decorreria a actividade probatria e aos quais responderia o rgo incumbido do julgamento da matria de facto, no estrito mbito da sua interveno. Tendo em conta a precisa funo dos quesitos, o entendimento corrente e prevalecente ao longo de dcadas era o de que os quesitos deveriam ser elaborados em termos simples e claros, para que as partes soubessem, concretamente, o que devia ser provado, e para que a respostas respectivas pudessem ser, igualmente, objectivas e concisas. Nessa perspectiva, o aconselhvel seria que a cada quesito correspondesse um facto, em termos de o rgo de julgamento lhe poder responder do seguinte modo: provado ou no provado.

16

LOPES DO REGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (2004), Vol. I, 444.

232

Os temas da prova

Isto , dever-se-ia evitar que o tribunal tivesse de responder fazendo distines, reservas ou restries17. Estas recomendaes acerca do modo de redigir os quesitos, se bem que no tivessem um carcter rgido e inflexvel18, destinavam-se a alertar o juiz para o cuidado a ter na elaborao do questionrio. que o julgamento da matria de facto, em vez de ser feito em linguagem corrida, mediante a narrao completa dos factos (...) que o tribunal considere provados, assumia o estilo analtico e desarticulado de meras respostas sucessivas aos diferentes quesitos do questionrio19. A realidade forense veio a mostrar que o modo como eram, habitualmente, redigidos os quesitos acabava por funcionar como um elemento perturbador ou limitador, tanto para os actos probatrios, como para o prprio acto do julgamento de facto. Na verdade, era habitual e frequente o questionrio ser reconduzido minuciosa, rgida e formalstica formulao de quesitos, reproduzindo cada uma das afirmaes de facto atomisticamente feitas pelas partes nos articulados20. Da resultava, tantas e tantas vezes, um elenco desgarrado e fragmentrio de factos probandos. Tambm era frequente, perante duas verses diferentes constantes dos articulados, quesitar o mesmo ponto de facto em duplicado, uma vez na verso do autor, outra na verso do ru. Consequentemente, acabava por ser normal que a leitura da resposta aos quesitos (conjugada com os factos especificados) no permitisse descortinar o quadro fctico a que respeitavam. Outras vezes, a exagerada preocupao de limitar a resposta s sacramentais frmulas provado ou no provado era impeditiva de que se alcanasse uma deciso conforme realidade das coisas, cuja dinmica era inconcilivel com a rigidez e inflexibilidade dos quesitos e das respostas correspondentes21. Por outro lado, muitas vezes acontecia o juiz no permitir que a inquirio s testemunhas ultrapassasse o rgido e redutor teor dos quesitos, a pretexto de que era s a isso
17

Sobre este ponto, ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil Anotado (1985), Vol. III, 223-224, e MANUEL DE
4

ANDRADE, Noes Elementares de Processo Civil (1979), 189.


18 19 20 21

ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil Anotado (1985), Vol. III, 224. ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil (1985), 651. LOPES DO REGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (2004), Vol. I, 444. Para alm dos riscos de as respostas isoladas aos quesitos virem a ser contraditrias entre si, em termos
DO
2 2

de conduzir anulao do julgamento de facto. A propsito, LOPES Processo Civil (2004), Vol. I, 446.
2

REGO, Comentrios ao Cdigo de

233

Os temas da prova

que tinha de responder. Mas tambm havia juzes que impediam a formulao de perguntas nos termos constantes do questionrio, a pretexto de que assim se induzia a resposta da testemunha. Com isso, por um lado ou por outro, deixavam-se de fora vrias questes (laterais, circunstanciais ou instrumentais), em relao s quais a testemunha estaria em condies de depor, com rigor e verdade, e dos quais poderiam resultar importantes contributos para a justa composio do litgio. A inquirio das testemunhas por mero decalque do questionrio (que alguns juzes impunham) retirava ao depoimento toda a sua espontaneidade e naturalidade, acabando por impedir que a testemunha contasse a sua histria, aquilo que viu, que percepcionou ou sentiu, afinal, que transmitisse aquilo para cuja transmisso fora chamada a depor22. Numa palavra, a prtica forense, em vez do aproveitamento das virtualidades que o questionrio poderia ter enquanto elemento disciplinador da actividade probatria, acabou, inadvertidamente, por transformar tal pea num espartilho, que amarrava as partes e o juiz23. Ora, esta situao acabava por ter efeitos perversos e artificiais. Por exemplo, numa aco de efectivao de responsabilidade civil emergente de acidente de viao, tendo o autor alegado que o veculo segurado na r circulava velocidade de 90 km/hora, ou conseguia mesmo provar esse facto, ou sujeitava-se a que o tribunal o desse como no provado, sem que houvesse deciso (de facto) acerca da velocidade a que circularia tal veculo, aspecto que poderia conduzir improcedncia da aco. Todavia, era inslito que no houvesse nenhuma declarao (deciso) relativa velocidade, apesar de ser bvio que a alguma velocidade haveria o veculo de circular. Ainda assim, a viso redutora do questionrio argumentaria que o tribunal se limitava a responder questo colocada, assim cumprindo a sua funo. Na mesma ordem de ideias, uma viso rgida do questionrio impedia que se perguntasse simplesmente qual era a cor de uma coisa, sendo preciso formular tantos quesitos quantas as cores aventadas nos articulados, quando certo que a coisa s haveria de ter uma cor, sendo essa que interessaria determinar nos autos. Sendo perceptveis e evidentes os constrangimentos a que conduzia o questionrio, nos rgidos termos em que era entendido e praticado, por muito que se bradasse contra tal

22

Dando nota disso, e criticando tal modo de proceder de certos juzes, como se o questionrio fosse um
3

colete-de-foras, ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil (2000), Vol. II, 213.
23

Para isso contribuam diversos preceitos, j assinalados, que apontavam no sentido de que toda a

instruo girava mesmo em torno do questionrio, seja no CPC de 1939, seja no de 1961.

234

Os temas da prova

situao, a inrcia instalada nos tribunais sempre se louvava na afirmao de que tudo ocorria nos termos da lei de processo24.

B. A seleco da matria de facto em face da Reforma de 1995/96

A designada Reforma de 1995/96 tem como suporte o DL n 329-A/95, de 12 de Dezembro, e o DL n 180/96, de 25 de Setembro, reportando-se os respectivos efeitos a 1 de Janeiro de 1997. Convm comear por recordar que, relativamente questo da seleco da matria de facto, a Reforma de 1995/96 apresenta dois momentos. Inicialmente, o DL n. 329-A/95, na redaco atribuda ao art. 511 do CPC, projectou a abolio da pea at ento designada por especificao, j que se falava apenas em fixao da base instrutria, assim se seleccionando a matria de facto relevante para a deciso da causa, segundo as vrias solues plausveis da questo de direito, que deva considerar-se controvertida25. Para alm de ser possvel surpreender aqui um intuito de maior flexibilidade e generalidade na enunciao das questes de facto a provar, registe-se que a projectada inexistncia de uma pea com funes anlogas especificao no deixava de ser um sinal claro de corte com o passado. Porm, o DL n 180/96 determinou uma inflexo, j que, dando nova redaco ao art. 511 e ao art. 508-A do CPC, acabou por estabelecer que, alm da base instrutria, seria de enunciar a matria de facto considerada assente, acabando, ao menos nesta parte, por induzir uma ideia de continuidade. Antes de prosseguir na anlise do regime institudo pela Reforma de 1995/96, importa referir que as alteraes ento introduzidas surgiram depois de terem ficado pelo caminho os trabalhos de reviso do cdigo elaborados pela Comisso Varela, sendo que um dos pontos mais controversos nesse mbito foi o da manuteno/supresso do questionrio. A Comisso Varela desenvolveu os seus trabalhos em trs momentos essenciais. Primeiro, na preparao da chamada Reforma Intercalar, dada estampa no DL n. 242/85, de

24

Apesar do incontornvel relevo que a lei atribua ao questionrio, a prtica judiciria foi ainda mais longe,

pois se instalou uma viso fundamentalista desta pea processual, elevada assim a um estatuto que, por certo, nem ALBERTO DOS REIS imaginara.
25

Em harmonia, a alnea d) do n. 1 do art. 508-A, na redaco introduzida pelo DL n 329-A/95, previa

que, havendo audincia preliminar e tendo a aco sido contestada, a fosse seleccionada, aps debate, a matria de facto relevante que constitui a base instrutria da causa.

235

Os temas da prova

9 de Julho. Depois, apresentando o Anteprojecto de 1988 e, mais tarde, o Anteprojecto de 1990. Para o que aqui releva, se o documento de 1988 foi tido por conservador, pois mantinha o esquema da especificao e do questionrio (art. 404), o de 1990 foi tido por radical, j que, alm de eliminar a figura da especificao, transferia para o incio da audincia final a indicao dos factos essenciais da causa que interessa averiguar, indicao que competiria ao juiz presidente do colectivo e que podia ser feita sob a forma de quesitos (art. 507 .1 e 2). Interessante recordar, tal como foi em devido tempo relatado por ANTUNES VARELA26, o dilema que se viveu no seio da Comisso Revisora acerca do destino a dar especificao e ao questionrio. Como ponto de partida, reconheceu-se a absoluta necessidade de uma pea que, antes de a instruo principiar, indique a matria de facto controvertida que interessa ao exame e deciso da causa. Apelando a que no se estranhe que a pea no exista noutros sistemas processuais, mas entendendo que se havia exagerado, em alguns aspectos, o papel importante do questionrio, convertendo-o numa espcie de mito do processo portugus, intentou-se, nas palavras de Antunes Varela, um processo de desmistificao do questionrio, mantendo, todavia, a figura, tal como se v no Anteprojecto de 1988. Perante a constatao de que a manuteno do questionrio continuou a suscitar vivas crticas, quer na judicatura, quer nos prprios meios forenses, a ponto de o parecer da Comisso de Legislao da Ordem dos Advogados declarar que S por si a manuteno do esquema actual da fase de condensao parece pr em causa a necessidade de publicao de um novo Cdigo de Processo Civil, a Comisso Revisora equacionou uma alternativa. Continuando a Comisso Revisora convicta da necessidade de uma pea que sirva de guia til a toda a actividade instrutria do tribunal, o Anteprojecto de 1990 props ento uma soluo que eliminava a especificao e substitua o questionrio por uma simples indicao escrita dos factos que interessa averiguar, a fazer pelo juiz no incio da audincia final. Esta soluo, logo apelidada de questionrio de bolso27, tambm foi muito mal recebida pelos profissionais forenses, seja pelo seu carcter unilateral e um tanto impositivo28, seja por levar a que as partes s fossem confrontadas com a matria a provar numa fase muito adiantada da lide.

26 27 28

ANTUNES VARELA, RLJ 3789 (1990), 358-362. LOPES DO REGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (2004), Vol. I, 428. Tratar-se-ia de um diktat unilateral do juiz, nas palavras de LEBRE DE FREITAS, ROA (1990), III, 774.
2

236

Os temas da prova

Na sequncia do que antecede, possvel dizer que, em meados da dcada de 90 do sculo XX, havia um consenso generalizado quanto necessidade de abandonar as figuras da especificao e do questionrio, havendo igualmente consenso sobre a inconvenincia de a delimitao da instruo ocorrer apenas entrada da audincia final. Ainda numa nota de enquadramento, cumpre ter presente que, em face do citado Anteprojecto de 1990, tecendo fortes crticas soluo a proposta, LEBRE DE FREITAS sustentou que a soluo alternativa a um esquema rgido de especificao / questionrio (como o que tem existido, desde o C.P.C. de 1939) pareceria dever ser a delimitao, participada entre o tribunal e as partes, dos grandes temas da prova no litgio concreto29. Foi com este quadro que se confrontou o legislador de 1995/96, cujos trabalhos foram lanados a partir das Linhas Orientadoras da nova legislao processual civil30, documento que, divulgado em finais de 1992, o antecedente mais prximo do DL n 329-A/95. Aps 1 de Janeiro de 1997, tendo entrado em vigor o regime institudo pela Reforma de 1995/96, mesmo independentemente da questo de saber como materializar a seleco da matria de facto, insofismvel que tal seleco sempre teria de perder o significado que lhe era apontado no CPC de 1939 e no CPC de 1961, pela simples razo de que os parmetros do sistema processual civil portugus sofreram uma importante alterao. Na verdade, mantendo-se embora a matriz do dispositivo, que no foi arredada (nem tinha de ser), deixou de poder sustentar-se que, na deciso da causa, o juiz portugus continuava limitado aos factos originariamente alegados pelas partes, porquanto os seus poderes de cognio foram significativamente alargados. Dito de outro modo, se verdade que o nus de alegao continuou a impender sobre as partes, cabendo a estas introduzir nos autos os factos que sustentam as respectivas pretenses, no menos verdade que a deciso da causa passou a poder ser consubstanciada em mais factos do que os alegados pelas partes. Para isso contribuiu tambm a circunstncia de as cominaes tradicionalmente associadas ao nus de alegao terem sido justamente restringidas. Cumpre salientar que o verdadeiro suporte deste novo quadro conceptual no advm apenas da (re)ponderao entre dispositivo (atenuao) e oficiosidade (ampliao), outrossim da consagrao de um novo princpio processual, o princpio da cooperao, que o Prembulo do DL n 329-A/95 qualifica como princpio angular e exponencial do processo civil.
29 30

LEBRE DE FREITAS, ROA (1990), III, 774. O texto das Linhas orientadoras foi tornado pblico numa edio, sem data, do Ministrio da Justia.

Encontra-se tambm publicado no Boletim da Ordem dos Advogados 2 (1993), 51 ss., bem como na revista Sub Judice - Justia e Sociedade 4 (1992), 37 ss.

237

Os temas da prova

A partir daqui, nada mais poderia ser igual no processo civil portugus. A partir daqui, no era mais suposto o juiz ter uma atitude passiva, inerte, distante ou expectante. A partir daqui, o juiz deveria empenhar-se em criar condies para vir a proferir uma deciso de mrito, sendo que uma efectiva deciso do mrito da causa no seria propriamente a que viesse a ser proferida no final de um processo que decorresse regularmente perante um terceiro judicante, isto , uma deciso proferida estritamente secundum allegata et probata partium. A efectiva deciso do mrito da causa seria aquela que assegurasse a justa composio do litgio, seria aquela que assegurasse a adequao da sentena realidade extraprocessual. Atentando na redaco do CPC decorrente da Reforma de 1995/96, em particular nos n.s. 1, 2 e 3 do art. 264, no n. 2 do art. 265, no art. 266 e na alnea b) do n. 1 e nos n.s. 2 e 3 do art. 508, bem assim na alnea f) do n. 2 do art. 650, patente o corte com o passado intentado pelo legislador31. Assim, em face do disposto no art. 264, e sem que isso possa corresponder diminuio do rigor da alegao, desde que a matria alegada assegure a identificao do tipo legal de que a parte pretende prevalecer-se, qualquer eventual insuficincia, incompletude, impreciso ou inexactido, enfim, qualquer imperfeio da alegao pode (e deve) ser sanada no normal decurso da instncia. Findos os articulados, se o juiz entender que est perante uma imperfeio fctica que, a manter-se, susceptvel de pr em risco a pretenso ou a excepo deduzidas, o caminho o convite ao aperfeioamento fctico previsto no n. 3 do art. 508 (e no mais, como era prtica na vigncia do CPC de 1939 e de 1961, a prolao de despacho saneador julgando improcedente a aco ou a excepo, com fundamento nessa mesma imperfeio da alegao)32. Se, por circunstncias, o juiz no proferir esse despacho de convite ao aperfeioamento, o que sempre implicar o prosseguimento dos autos para as fases subsequentes ao saneamento, fica ento aberta a possibilidade de eventuais insuficincias ou imprecises da alegao (no detectadas ou, pelo menos, no consideradas pelo juiz) virem ainda a ser colmatas em face da prova produzida nessa aco.
31

Doravante, qualquer preceito legal mencionado sem indicao da fonte respeita ao CPC na verso vigente

aps 1/1/1997.
32

Cumpre referir que o despacho regulado no n. 3 do art. 508 do CPC no se destina apenas a casos

limite, isto , a casos em que a imperfeio da alegao possa, s por si, comprometer a pretenso ou a excepo deduzidas. Como resulta da previso legal, o que est em causa suprir quaisquer insuficincias ou imprecises detectadas, independentemente do seu grau ou extenso.

238

Os temas da prova

que, no regime decorrente da Reforma de 1995/96, e tal como preveem os n.s 2 e 3 do art. 264, o juiz haver de considerar na deciso quer factos instrumentais quer factos essenciais que complementem ou concretizem os inicialmente alegados, quando uns e outros resultem da instruo ou discusso da causa. Em conjugao com este novo quadro, logo indiciando a necessria menor rigidez da seleco da matria de facto operada na fase intermdia do processo, a alnea f) do n. 2 do art. 650 prev a ampliao da base instrutria da causa. Como se v, h um nexo lgico e funcional entre a atenuao das precluses associadas ao nus de alegao e a consagrao legal de um convite ao aperfeioamento fctico dos articulados, de um lado, e a ampliao dos poderes de cognio do tribunal, por outro. Tudo isso em perfeita sintonia com o redimensionar das relaes entre as partes (e a sua iniciativa) e o tribunal (e os seus poderes de cognio), o que mais no do que uma das decisivas consequncias da nova concepo do processo civil trazida pela Reforma de 1995/96, isto , o processo como uma comunidade de trabalho33, o processo marcado pelo princpio da cooperao, em que as partes (e seus mandatrios) e o juiz esto comprometidos com a realizao do fim do processo, que deixa de ser a (mera) resoluo de um litgio, visando-se outrossim a justa composio do litgio, tal como prescreve o art. 266. Relativamente ao acto de seleco da matria de facto a operar no final dos articulados, no era suposto, aps a Reforma de 1995/96, que tal seleco se fizesse como at ento, nem era suposto que a pea que veio a ser designada por base instrutria se reconduzisse ao velho questionrio. De todo o modo, a questo que logo se colocou foi a de saber se a passagem do questionrio para a base instrutria era uma simples alterao de designao ou se, mais do que isso, representava uma nova perspectiva da seleco da matria de facto. Isto , aps 1/1/1997, o sentido da seleco da matria de facto, especialmente da matria ainda por provar, seria distinto do tradicional? Deve dizer-se que o aparecimento das j referidas Linhas orientadoras criou a expectativa de que o novo ordenamento jurdico-processual pudesse dar um passo em frente, nesta matria34. Tal no aconteceu, porm. Melhor dizendo, a evoluo do regime no foi to decisiva como se esperava.

33 34

Sobre este ponto, cfr. TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos Sobre o Novo Processo Civil (1997), 62. Assim esperava, por exemplo, LEBRE DE FREITAS, ROA (1995), II, 467-468.

239

Os temas da prova

Na realidade, o articulado do cdigo aps a Reforma de 1995/96 no permite a concluso de que a base instrutria corresponde enunciao dos grandes temas de prova35. Em contrapartida, tambm no parece que se reconduza ao velho questionrio36. Quanto a este ponto, pode dizer-se que o regime institudo pela Reforma de 1995/96 parece configurar um meio-termo entre a quesitao minuciosa, pormenorizada e rgida do sistema antigo e a formulao de grandes temas probatrios. Daqui decorre que a elaborao da base instrutria deveria continuar a ser norteada pela preocupao de disciplinar a instruo, definindo a matria carecida de prova, mas sem tolher a dinmica prpria da realidade factual subjacente ao processo, isto , procurando contribuir para que, no julgamento da matria de facto, o tribunal tivesse margem para explanar o efectivo e concreto quadro fctico que lhe foi dado a observar pela prova produzida em juzo. Nessa medida, respeitando sempre o quadro fctico traado pelas partes, as questes de facto a incluir na base instrutria teriam a mincia e os contornos que o prprio litgio aconselhasse. sabido que, dentro de certos limites, a narrao fctica contida nos articulados pode ser mais ou menos pormenorizada, em funo da estratgia processual da prpria parte. No entanto, em sede de elaborao da base instrutria, o juiz no tem de impressionar-se com a eventual pormenorizao daquela narrao fctica, acabando por reproduzir todas as alegaes que se mostrassem controvertidas. Perante aquele quadro fctico, o juiz deve, isso sim, discernir quais so, verdadeiramente, os pontos de facto cuja indagao se justifica, para a boa deciso da causa. Sero esses os pontos de facto a integrar na base instrutria. As questes correspondentes devem ser formuladas com o enquadramento (mais ou menos pormenorizado, mais ou menos

35

Neste sentido, ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil (2000), Vol. II, 145, e LOPES DO REGO,
2

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (2004), Vol. I, 444.


36

Defendendo que no h diferena entre o questionrio e a base instrutria, PAIS

DE

SOUSA/CARDONA

FERREIRA, Processo Civil (1997), 26-28. No tom que caracterizou a apreciao que fez da Reforma de 1995/96, tambm ANTUNES VARELA, RLJ 3892 (1998), 196, no distingue as duas peas, referindo-se base instrutria como a nova mscara nominal, com que a lei procura ocultar ou disfarar o mau olhado do velho questionrio. Note-se que, inicialmente, comentando o projecto de reviso, LEBRE DE FREITAS, ROA (1995), II, 419 e 468, sustentou que o questionrio se manteria, embora crismado de base instrutria. No entanto, mais tarde, o mesmo autor reconhece que a substituio do questionrio pela base instrutria no foi mera operao de cosmtica, e visou conferir maior generalidade formulao das questes de facto. Cfr. LEBRE
DE FREITAS,
2

A Aco Declarativa Comum Luz do Cdigo Revisto (2011), 176, nota 23, e 178, nota 34.

240

Os temas da prova

abrangente) que se afigure mais adequado, face realidade que os autos pretendiam reproduzir. Nessa conformidade, o juiz no deve limitar-se, como antigamente, a fazer um confronto dos articulados das partes, para da extrair, um tanto acriticamente, os factos controvertidos. O modo mais flexvel, mas no menos rigoroso, de proceder organizao da base instrutria, deve ter implicaes na actividade de produo de prova e bem assim em sede de julgamento da matria de facto. certo que o teor do n. 1 do art. 511, que manda seleccionar a matria de facto relevante para a deciso da causa, segundo as vrias solues plausveis da questo de direito, que devam considerar-se controvertidas, e da alnea e) do n. 1 do art. 508-A, que manda seleccionar aps debate, a matria de facto relevante que se considera assente e a que constitui a base instrutria, nos termos do disposto no artigo 511. , poderia ser mais assertivo em termos de marcar bem a diferena entre a seleco antiga e a nova. Mas, tal como antigamente, o significado da seleco fctica no se mede apenas pelos preceitos que se lhe referem directamente, outrossim por um conjunto de outros dispositivos que, a jusante, tratam da instruo e do julgamento da matria de facto. Ora, a Reforma de 1995/96, embora, aqui e ali, tenha ficado um pouco aqum do que era expectvel, deu sinais bens claros no sentido de que o quotidiano forense no deveria manter-se. Desde logo, quanto ao objecto da prova, passou a dizer-se que a instruo da causa tem por objecto os factos relevantes para o exame e deciso da causa que devam considerarse controvertidos ou necessitados de prova (art. 513), o que, no excluindo que a instruo possa tomar como referncia a base instrutria, significa que o limite da instruo no , apenas e s, aquela pea. Depois, acerca do limite de depoimentos testemunhais, a lei passou a dizer que o nmero de testemunhas por parte se reporta a cada um dos factos que se prope provar (art. 633), e no, como antigamente, aos factos constantes do questionrio.

Relativamente ao regime do depoimento, a lei estabelece que a testemunha interrogada sobre os factos articulados ou impugnados pela parte que a ofereceu (art. 638), e no, como anteriormente, sobre os factos constantes do questionrio. Em harmonia com isso, tambm a regulamentao do julgamento de facto diferente. A um regime que mandava o tribunal declarar os factos, de entre os quesitados, que julgava provados e no provados, sucedeu o regime que prescreve a prolao de uma deciso que

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Os temas da prova

declarar quais os factos que o tribunal julga provados e quais o que julga no provados (art. 653 .2)37. Nesta sede, o regime processual civil derivado da Reforma de 1995/96, por via da superao dos tradicionais quesitos, por via da distino entre factos essenciais e factos instrumentais (art. 264), bem assim por via do reforo das exigncias na fundamentao da deciso de facto, implica que o prprio julgamento de facto se oriente por uma nova perspectiva. Assim, em vez de um rol atomstico e inorgnico de factos e circunstncias que o tribunal julgou provados, no provados ou provado apenas em parte, a descrio da matria de facto dever necessariamente ter em conta a funcionalidade prpria de cada facto a funo essencial ou meramente probatria ou instrumental por ele desempenhada e a conexo existente entre os diversos segmentos ou parcelas da matria de facto relevante, carecendo ainda de revelar o modo de formao da convico do tribunal38. Quer dizer, o novo esquema da seleco da matria de facto conduz a que o julgamento de facto no tenha de se apresentar como um conjunto desgarrado de respostas. Agora, a deciso de facto constituir uma descrio de uma determinada situao (de facto), tal como esta foi dada a observar ao tribunal pela prova produzida nos autos. Ao modo mais flexvel de definir o objecto da prova corresponde uma maneira mais flexvel de o tribunal dar conta do quadro fctico que emergiu dos autos. A apontada maleabilidade no julgamento da matria de facto no pode significar falta de rigor e critrio, pelo contrrio. Mau seria que o tribunal moldasse a descrio fctica por si realizada, desatendendo prova, efectivamente, produzida. indiscutvel que o tribunal s pode basearse nos elementos constantes do processo, estando-lhe, portanto, vedado descrever a realidade factual tal como (apenas) supe ter esta acontecido. Do que se trata, isso sim, de assegurar que o julgamento de facto seja integrado e articulado, criando uma viso de conjunto dos factos apurados em juzo, mas sem qualquer inovao ou suposio fctica. Como se v, o novo regime, se confere esta maleabilidade ao julgamento de facto, exige do tribunal uma aco muito mais rigorosa, atenta e ponderada na apreciao da prova. J no estar em causa a mera resposta facto por facto, de modo
37

A propsito da deciso de facto, importante salientar a evoluo ocorrida ao nvel da respectiva

fundamentao. A um regime que no exigia fundamentao (art. 653 do CPC de 1939) seguiu-se um regime que exigia a especificao dos fundamentos da convico s quanto aos factos julgados provados (art. 653.3 do CPC de 1961), at termos, finalmente, a exigncia de fundamentao quanto a factos provados e no provados (art. 653.3 aps a Reforma de 1995/96).
38 2

LOPES DO REGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (2004), Vol. I, 546.

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Os temas da prova

descomprometido ou indiferente em relao ao quadro fctico a que essas respostas possam conduzir, sendo que, muitas vezes, como a experincia mostra, esse quadro acabava por ser lacunoso, confuso, truncado, inerte, enfim, incapaz de expressar a dinmica que animava a realidade a que os autos se reportavam. Agora, o tribunal tem a possibilidade de expor a sua verso integral acerca do quadro fctico litigioso apurado, de acordo com a convico que tenha formado. Daqui resulta que a deciso sobre a matria de facto, no deixando de cumprir a funo que lhe prpria, poder e dever apresentar o recorte que cada processo concreto justifique39. Acresce que a circunstncia de esta deciso poder conter a dita verso integral do quadro fctico litigioso ter uma enorme vantagem. que a simples leitura (ainda em privado) dessa deciso logo permitir ao juiz a quem coube a apreciao da prova verificar se o quadro fctico a explanado coerente e sustentado, se verosmil, se compatvel com o que ter acontecido na realidade da vida. Quando assim no for, isto , quando esse quadro fctico suscitar dvidas, tiver falhas ou incongruncias, poder ser sinal de que algo falta esclarecer ou de que algo ter escapado ao tribunal. Nessa situao, o aconselhvel ser voltar sala da audincia, ordenando o que for adequado descoberta da verdade, dentro dos limites legais, conforme prev a segunda parte do n. 1 do art. 65340. Em conformidade com este novo regime, j ao nvel da deciso final, persistindo embora a previso do art. 664, a lei clara ao no restringir os poderes cognitivos do tribunal em matria de facto quilo que foi originariamente alegado, j que feita a ressalva do disposto no art. 264, o que tem conexo com a possibilidade de ampliao da base instrutria de que a alnea f) do n. 2 do art. 650. Cerca de 15 anos decorridos sobre o incio dos efeitos da Reforma de 1995/96, apesar das significativas alteraes introduzidas no cdigo, o quotidiano forense pouco ou nada mudou. A seleco da matria de facto continua a ser realizada como sempre, continua a haver quesitos, o mbito e os limites da produo de prova so os de sempre41, o uso dos poderes

39 40 41

ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil Civil (2000), Vol. II, 225 ss.. Trata-se de algo que raro acontecer nos nossos tribunais. Sintomtica da persistncia de uma certa praxis a circunstncia de nunca terem feito escola certas

sugestes doutrinrias, tal como a de, em sede de prova testemunhal, o limite do nmero de depoimentos (art. 633) no ser necessariamente definido pelos pontos de facto constantes da base instrutria mas por factos naturalisticamente considerados. A este propsito, cfr. LOPES
2

DO

REGO, Comentrios ao Cdigo de


2

Processo Civil (2004), Vol. I, 525, e TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos Sobre o Novo Processo Civil (1997), 81-82.

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Os temas da prova

cognitivos pelo tribunal raramente se espraia pelos n.s. 2 e 3 do art. 264, e o julgamento da matria de facto continua a ser uma rplica da velha resposta aos quesitos. Por inerncia, se a lei foi alterada em 1995/96 e se isso significava que a base instrutria no se reconduziria ao questionrio, mas se tudo se mantm essencialmente igual, os defeitos e as perverses que se apontavam ao questionrio ho de dirigir-se agora base instrutria. Se o questionrio era um espartilho, a base instrutria um espartilho .

C. O regime proposto: a enunciao dos temas da prova como garantia de uma instruo balizada pela causa de pedir e pelas excepes deduzidas

A Proposta de Cdigo de Processo Civil que foi apresentada na Assembleia da Repblica em finais de Novembro de 2012 tem em vista, espera-se que em definitivo, operar um corte com o passado, um corte com a prtica forense dos ltimos 70 anos, em termos de assegurar que a instruo decorra sem limites artificiais, balizada apenas pelos limites que resultam da causa de pedir e das excepes deduzidas. Para alcanar esse objectivo, a interveno legislativa opera-se em duas vertentes. Por um lado, naquilo que pode designar-se por uma clarificao do nus de alegao das partes e na atenuao do dispositivo. Por outro, na previso de que, finda a etapa dos articulados e devendo a aco prosseguir, o juiz, aps debate entre os mandatrios, profere despacho a identificar o objecto do litgio e a enunciar os temas da prova. Assim, o n. 1 do art. 5 da Proposta estatui que o nus de alegao que impende sobre as partes se restringe aos factos essenciais que constituem a causa de pedir e queles em que se baseiam as excepes invocadas. O n. 2 do art. 5 da Proposta estabelece que os poderes de cognio do tribunal no se circunscrevem aos factos originariamente alegados pelas partes, j que tambm devem ser considerados pelo juiz os factos que resultem da instruo da causa, quer sejam instrumentais, quer sejam complemento ou concretizao dos alegados, exigindo-se, quanto aos ltimos, que as partes hajam tido oportunidade de pronncia42. No confronto com o actual art. 264, a formulao do art. 5 da Proposta revela, desde logo, uma clarificao no sentido de circunscrever o nus de alegao aos factos essenciais (isto , queles de cuja verificao depende a procedncia das pretenses deduzidas).

42

O n. 2 do art. 5 da Proposta tambm inclui neste poder de cognio do tribunal os factos notrios e

aqueles de que o tribunal tem conhecimento por fora do exerccio das suas funes.

244

Os temas da prova

Alm disso, tal formulao acentua que no haver precluso quanto a factos que, embora essenciais, sejam complementares ou concretizadores (isto , factos que, embora necessrios para a procedncia das pretenses, no tm uma funo individualizadora do tipo legal). No mbito dos factos essenciais, possvel distinguir dois planos, isto , factos essenciais nucleares e factos essenciais complementares e concretizadores. Os nucleares constituem o ncleo primordial da causa de pedir ou da excepo, desempenhando uma funo individualizadora ou identificadora, a ponto de a respectiva omisso implicar a ineptido da petio inicial ou a nulidade da excepo. J os complementares e os concretizadores, embora tambm integrem a causa de pedir ou a excepo, no tm j uma funo individualizadora. Assim, os factos complementares so os completadores de uma causa de pedir (ou de uma excepo) complexa, ou seja, uma causa de pedir (ou uma excepo) aglutinadora de diversos elementos, uns constitutivos do seu ncleo primordial, outros complementando aquele43. Por sua vez, os factos concretizadores tm por funo pormenorizar a questo fctica exposta sendo, exactamente, essa pormenorizao dos factos anteriormente alegados que se torna fundamental para a procedncia da aco (ou da excepo)44.

43

Por exemplo, numa aco de impugnao pauliana, essencial nuclear o facto relativo alienao

geradora da diminuio da garantia patrimonial, sendo essenciais complementares os factos respeitantes natureza no pessoal do acto, data da constituio do crdito, impossibilidade de obter satisfao do crdito (ou o seu agravamento) e m-f dos intervenientes, sendo onerosa a alienao. Numa aco de denncia do arrendamento para habitao do senhorio, mostra-se essencial nuclear o facto relativo necessidade do senhorio, sendo essenciais complementares os factos relativos titularidade do direito h mais de cinco anos, salvo se a aquisio tiver sido por sucesso, e os relativos no disposio, em certa rea geogrfica, de casa prpria ou arrendada que satisfaa as necessidades de habitao prpria. Numa excepo peremptria visando a anulao de negcio com fundamento em erro sobre os motivos, fact o essencial nuclear o relativo ao erro invocado, sendo essencial complementar o facto relativo essencialidade do motivo, reconhecida por acordo.
44

Pensemos em exemplos de factos essenciais concretizadores. Numa aco de impugnao pauliana,

alegou-se que o crdito anterior ao negcio impugnado, mas sem explicitao da data. Ser essencial concretizador o facto relativo indicao da data do negcio. Numa aco de responsabilidade civil automvel, foi dito que a viatura alegadamente causadora do acidente circulava a velocidade superior permitida no local, omitindo-se a referncia ao limite legal de velocidade. Ser essencial concretizador o facto relativo a esse limite legal. Numa aco de responsabilidade civil extracontratual com fundamento em ofensa honra, carecer de concretizao a alegao de que o demandado dirigiu ao demandante nomes ofensivos. Sero essenciais concretizadores os factos relativos aos precisos nomes que o demandado ter dirigido ao visado.

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Os temas da prova

Retomando a formulao do art. 5 da Proposta, vemos que reiterada a inexistncia de qualquer precluso quanto a factos instrumentais (isto , factos que permitem a prova indiciria dos factos essenciais). Ainda no confronto com o actual 264, o art. 5 da Proposta restringe o princpio dispositivo e amplia os poderes cognitivos do tribunal, na medida em que no faz depender da manifestao de vontade das partes a considerao de factos (essenciais) complementares ou concretizadores dos inicialmente alegados. Ao contrrio do que possa dizer-se, a reduo das precluses e a atenuao do dispositivo, bem assim o reforo dos poderes cognitivos do tribunal no significam qualquer aligeirar no rigor da alegao, servindo apenas para evitar que a deciso a proferir no processo seja condicionada por critrios formais injustificados. A outra vertente respeita s previses ao longo do cdigo relativas ao objecto da instruo, ao modo de produzir prova e ao modo de apreciar a prova produzida. Cumprida a fase introdutria da aco, o juiz dever verificar se, tendo em conta as posies assumidas pelas partes, os articulados oferecidos por estas apresentam insuficincias ou imprecises na exposio da matria de facto que justifiquem a prolao de despacho pr-saneador de convite ao aperfeioamento fctico das peas apresentadas, sendo certo que, pondo-se fim a certas dvidas, fica claro que tal despacho tem carcter vinculado (art. 590.4 da Proposta). Devendo a aco prosseguir, ser proferido, aps debate, despacho a identificar o objecto do litgio e a enunciar os temas da prova (art. 596 da Proposta)45. A instruo da causa ter por objecto os temas da prova enunciados (art. 410 da Proposta)46. Em sede de actividade probatria, estabelecido que a testemunha depe sobre a matria dos temas da prova, exigindo-se que o faa com preciso e com a indicao da razo da cincia e de quaisquer outras circunstncias que justifiquem o conhecimento (art. 516 da Proposta47)48.
45

Nos termos propostos, findos os articulados, dever realizar-se a audincia prvia destinada a diversas

finalidades (art. 591 da Proposta). Por regra, nesta audincia que o juiz profere, aps debate, despacho tendente identificao do objecto do litgio e enunciao dos temas da prova. Nos casos em que, excepcionalmente, no haja lugar audincia prvia, o juiz proferir tal despacho, que ser notificado s partes (a propsito, cfr. os arts. 592 e 593 da Proposta). Para as aces cujo valor no exceda metade da alada da Relao, cfr. o art. 597 da Proposta.
46

Nos casos em que a enunciao dos temas da prova no ocorra, a instruo tem por objecto os factos

necessitados de prova.
47

O nmero de testemunhas por cada parte de 10, havendo outras tantas em caso de reconveno; nas

aces de valor no superior alada da 1. instncia, o limite de testemunhas reduzido a metade (art. 511 da Proposta).

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Os temas da prova

Finda a produo de prova em audincia e realizadas alegaes orais pelos advogados das partes, alegaes que versam em simultneo matria de facto e de direito (art. 604 .3 da Proposta), o processo feito concluso para sentena (art. 606 da Proposta). A sentena, alm da soluo jurdica do pleito, contm a fundamentao relativa ao quadro fctico dos autos, devendo o juiz declarar quais os factos que julga provados e quais os que julga no provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilaes tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convico. Mais deve o juiz tomar em considerao os factos que esto admitidos por acordo, provados por documentos ou por confisso reduzida a escrito, compatibilizando toda a matria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunes impostas pela lei ou por regras de experincia (art. 607 .4 da Proposta). Este novo regime ter a virtualidade de ultrapassar os problemas que caracterizavam o sistema de pretrito. Todos temos presentes as restries decorrentes de uma concepo assente num rgido esquema de nus e precluses. Tambm sabemos que tal concepo tinha por efeito condicionar a prova e limitar os poderes cognitivos do tribunal, assim se criando srios obstculos desejada adequao da sentena realidade extraprocessual. Com o regime ora proposto, fica claro que na fase intermdia do processo do que se trata de, primeiro, identificar o objeto do litgio e, segundo, de enunciar os temas da prova. Quanto ao objecto do litgio, a sua identificao corresponde a antecipar para este momento dos autos aquilo que, at agora, s surgia na sentena, sendo salutar e proveitoso, quer para as partes, quer para o juiz, esta sinalizao depois de finda a etapa dos articulados. Este acto ter a virtualidade de, em devido tempo, focar os intervenientes processuais no enquadramento jurdico da lide. Relativamente aos temas da prova a enunciar, no se trata mais de uma quesitao atomstica e sincopada de pontos de facto, outrossim de permitir que a instruo, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas excepes deduzidas, decorra sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigao e considerao de toda a matria com atinncia para a deciso da causa. Quando, mais adiante, o juiz vier a decidir a vertente fctica da lide, aquilo que importar que tal deciso expresse o mais fielmente possvel a realidade histrica tal como esta, pela prova produzida, se revelou nos autos.
48

Dado o sentido da alterao introduzida nesta sede, inexistir qualquer norma semelhante ao actual art.

633, apenas compaginvel com um quadro de pontos de facto considerados de modo atomstico e estanque.

247

Os temas da prova

Estamos perante um novo paradigma que, por isso mesmo, tem necessrias implicaes, seja na eliminao de precluses quanto alegao de factos, seja na eliminao de um nexo directo entre os depoimentos testemunhais e concretos pontos de facto prdefinidos, seja ainda na inexistncia de uma deciso judicial que, tratando a matria de facto dos autos, se limite a responder a questes que no suposto serem sequer formuladas. Relativamente aos critrios que devero nortear a enunciao dos temas da prova, cumpre dizer, desde j, que o mtodo a empregar fludo, no sendo susceptvel de se submeter a regras to precisas e formais quanto as relativas ao questionrio e mesmo base instrutria. Como sabido, anteriormente, a definio da matria controvertida, posto que trabalhosa e minuciosa, era feita por um mtodo formal e burocrtico, que consistia no cotejo do teor dos articulados com vista a determinar as zonas de controvrsia, procedendo-se ento, em bloco e acriticamente, sua transposio para o questionrio, primeiro, e para base instrutria, depois. Alm disso, havia a particular necessidade de distinguir meticulosamente matria de facto de matria de direito, pois o questionrio tinha como destinatrio o tribunal colectivo, incumbido apenas de apreciar questes de facto (da o disposto no art. 646.4). No regime proposto, o juiz do processo o mesmo do incio ao fim, sendo ele a intervir na enunciao dos temas da prova, sendo ele a presidir audincia final (sempre em tribunal singular) e sendo ele a proferir a sentena, decidindo de facto e de direito. Por via disso, sendo o mesmo o julgador, perdero sentido muitos dos preciosismos em que se enredavam os processos, para saber se isto ou aquilo podia ao no ser quesitado. Agora, a enunciao dos temas da prova dever ser balizada somente pelos limites que decorrem da causa de pedir e das excepes invocadas. Nessa conformidade, os temas da prova sero aqueles que os exactos termos da lide justifiquem49. No limite, pode dizer-se que haver tantos temas da prova quantos os elementos integradores do tipo legal em causa, o que implica que o juiz e os mandatrios das partes atentem nisso. Para essa ponderao contribuir tambm a circunstncia de, nos termos propostos, a enunciao dos temas da prova ocorrer logo em seguida identificao do objecto do litgio, j que esta identificao logo demandar uma adequada consciencializao daquilo que estar realmente em jogo em cada aco.

49

Analisando de modo crtico a prtica do foro e lanando pistas acerca das vantagens do novo regime,

ABRANTES GERALDES, Julgar 16 (2000), 63 ss.

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Os temas da prova

Por exemplo, numa aco de efectivao de responsabilidade civil extracontratual, cujo tipo legal integra os elementos facto, dano, ilicitude, culpa e nexo de causalidade, os temas da prova a enunciar havero de assegurar tpicos sobre cada um desses elementos. Assim, tratando-se de um acidente de viao, poder ser tema da prova a velocidade a que circulava uma viatura, o estado do piso, o estado do tempo, a sinalizao existente no local, o limite legal de velocidade no local, os estragos sofridos pela viatura sinistrada, as leses corporais da vtima ou a perda de ganho desta, etc. Tratando-se de aco destinada resoluo de contrato de arrendamento com fundamento em uso do locado para fim diverso daquele a que se destina, ser tema da prova o uso que o locatrio d ao locado. E se o fundamento da resoluo for o no uso do locado por mais de um ano, sero temas da prova a falta de uso do locado e a durao dessa falta de uso. Numa aco de impugnao pauliana, sero temas da prova a situao patrimonial do alienante aps a alienao, a natureza (pessoal ou no) do acto, a data da constituio do crdito, as consequncias da alienao quanto possibilidade de o crdito vir a ser satisfeito e ainda, sendo o negcio oneroso, a conscincia do alienante e do adquirente quanto ao prejuzo que o acto causou ao credor. Numa aco de preferncia instaurada a propsito de alienao de um prdio confinante, ser tema da prova a natureza dos prdios, visto que o reconhecimento do direito de preferir depende da rea do prdio no confronto com a rea de cultura e esta varia em funo da classificao do terreno como de sequeiro, de regadio arvense ou de regadio hortcola. Perante a excepo de caducidade do direito de preferncia, ser tema a prova o momento em que o preferente teve conhecimento dos elementos do negcio relativos, por exemplo, data programada para a respectiva formalizao, ao preo e s condies de pagamento. Se for excepcionada prescrio do direito indemnizao, constituir tema da prova a data em que o lesado teve conhecimento do direito ao ressarcimento. E se for excepcionado o pagamento da quantia peticionada a ttulo de preo numa compra e venda, poder ser tema da prova a liquidao do valor titulado pela respectiva factura. Colocadas as coisas nestes termos, logo se intui que, no regime proposto, a produo de prova decorrer de modo muito mais fludo e flexvel, sendo bom para o processo tudo aquilo que contribua para o tribunal formar a sua convico acerca da verificao (ou no) dos elementos integradores do tipo legal em causa. Ponto fundamental que no haja obstculos

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Os temas da prova

a que, na instruo, seja abordado tudo quanto tenha atinncia com o que se discute nos autos. Como se sabe, no regime do questionrio e da base instrutria, a formulao de quesitos equivalia a impedir a considerao de quaisquer pontos que no tivessem correspondncia atomstica ou naturalstica com as questes previamente formuladas. Deve notar-se que a flexibilidade nsita no conceito de temas da prova garante, s por si, que a respectiva enunciao seja ora mais vaga ou difusa, ora mais concreta ou precisa, tudo dependendo daquilo que seja, realmente, adequado s necessidades de uma instruo apta a propiciar a justa composio do litgio. Por exemplo, de antecipar que, numa aco que tenha por objecto vcios de construo numa empreitada, os temas da prova sejam enunciados com um grau de mincia maior do que nos casos acima referidos. Assim, antevendo-se desaconselhvel que o tema de prova que se reporte s aos defeitos que a obra apresenta, far sentido segmentar tais defeitos (v. g., infiltraes, rachadelas, soalho, pintura, portas, janelas, sistema elctrico, sistema de exausto). Tudo depender, afinal, daquilo que ao prprio processo convier para que, insiste-se, a instruo conduza descoberta da verdade, isto , ao apuramento da realidade da concreta obra a que os autos se reportam. Como tal, estando em causa vcios de construo em certa empreitada, perfeitamente definida nos autos, o novo regime absolutamente incompatvel com o entendimento de que um certo e concreto defeito fica excludo da deciso s porque no foi expressa e concretamente referido nos articulados.

Importa referir que a maleabilidade ou plasticidade que a enunciao dos temas da prova confere instruo no dispensa o juiz de, no momento em que proceder ao julgamento da matria de facto o que ocorrer na sentena , indicar com preciso os factos provados (e os factos no provados). Nessa conformidade, a ttulo meramente exemplificativo, o julgamento da matria de facto implicar uma deciso concreta e precisa sobre a velocidade a que circulava certa viatura (70, 90 ou 140 km/hora), sobre o estado do piso (em paralelo ou asfalto, hmido ou seco, em bom estado ou esburacado), sobre o estado do tempo (a chover torrencialmente, a fazer sol, com vento), sobre a sinalizao existente no local do acidente (trao contnuo, sinal de stop, sinal luminoso vermelho para certa viatura), sobre o limite de velocidade no local (50, 90 ou 120 km/h), sobre os estragos sofridos pela viatura sinistrada (amolgadela em toda parte lateral direita, vidro dianteiro partido), sobre leses corporais da vtima (fractura da perna esquerda, traumatismo craniano), sobre a perda de ganho (deixou de auferir vencimento durante trs meses, razo de 1.000 euros lquidos por ms). Noutro caso, o julgamento de facto implicar

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Os temas da prova

a declarao de que o inquilino usa o locado como estabelecimento de caf. Numa outra hiptese, o julgamento de facto pode implicar a afirmao de que o inquilino habitacional tem o locado fechado, abandonado e sem qualquer utilizao h mais de 18 meses. Na mesma linha, por referncia a excepes deduzidas, o julgamento de facto pode passar pela declarao de que o preferente recebeu em certa data comunicao escrita da qual constavam informaes acerca da ocasio prevista para a formalizao do negcio, do preo e das condies de pagamento. Ou pode passar pela declarao de que, no mbito da compra e venda ajuizada, o ru entregou ao autor quantia em dinheiro correspondente ao indicado na factura50. O que importa mesmo que a deciso de direito a proferir tenha por base a realidade tal como esta se revelou nos autos por via da instruo. Esta realidade constituda por factos concretos. So esses os factos a expressar no julgamento de facto. Tais factos sero objecto de valorao jurdica, o que feito de seguida, pelo mesmo juiz e na mesma pea processual (a sentena). O regime proposto, no confronto com o precedente, tem ainda outra enorme vantagem. Como sabido, no esquema que caracterizava o questionrio e a base instrutria, em que eram seleccionadas as afirmaes de facto vertidas pelas partes nos articulados, em que se esperava do tribunal uma resposta sobre a prova (ou no prova) de cada um desses pontos de facto e em que tudo era muito rgido e formal, assumia especial relevo o modo de formulao do quesito. Tendo presente que cada parte estava onerada com a prova dos factos que sustentavam a respectiva pretenso (art. 342 do Cdigo Civil), a boa prtica ia no sentido de que Na formulao do quesito (relativo facto afirmado por uma das partes e negado pela outra), o juiz deve escolher sempre a verso adequada repartio do respectivo nus probandi51. tambm sabido que, no poucas vezes, decretada a anulao da deciso de 1. instncia, com a inerente repetio do julgamento (ao menos em parte), a pretexto de que o quesito se mostra indevidamente formulado52. Com o sistema proposto, a enunciao dos temas da prova no implica qualquer compromisso quanto s regras da distribuio do nus da prova. Quer dizer, nesse momento do processo apenas se trata de balizar a instruo. S mais adiante, j na sentena, e j depois de ter declarado os factos provados e os factos no provados, que o juiz ir tirar consequncias sobre a falta de prova deste ou daquele facto e,

50 51 52

Nesta linha, RAMOS DE FARIA, Rev. MP, Cadernos II (2012), 44, nota 5. Era esta a advertncia de ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil (1985), 413, nota. Por exemplo, tido um facto como constitutivo do direito, o quesito foi formulado em funo disso; no
2

entanto, a Relao entende que o facto tem natureza impeditiva, pelo que a formulao do quesito tem de ser outra.

251

Os temas da prova

em funo da natureza do mesmo, declarar a improcedncia da aco (tratando-se de facto constitutivo do direito) ou a improcedncia da excepo (se o facto for impeditivo, por exemplo). E se, porventura, o tribunal de recurso qualificar de modo diverso o facto quanto sua natureza, isso no constituir problema porque o quadro factual o que j se encontra definido, havendo apenas que fixar os efeitos desse quadro luz do (novo) enquadramento jurdico adoptado53.

D. Sntese

O regime proposto implica a superao de um sistema que, durante muitas dcadas, funcionou em circuito fechado, um sistema indelevelmente marcado pelo crculo de ferro com que a lei apertava a matria de facto atendvel na deciso, na insuspeita apreciao de Antunes Varela54. O regime proposto cria efectivas e reais condies para que a sentena a proferir nas aces cveis realize a justa composio do litgio, por via da adequao da deciso realidade extraprocessual. Est nas mos dos advogados e juzes deste pas uma actuao conforme ao novo paradigma, na certeza de que o processo no um fim em si mesmo, devendo estar ao servio dos cidados e das empresas, sempre com o mesmo fito: a realizao da justia material.

Paulo Pimenta Mestre em Direito Professor do Departamento de Direito da Universidade Portucalense Advogado Membro da Comisso da Reforma do Processo Civil

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Reflectindo neste sentido, LEBRE DE FREITAS, Julgar, 16 (2012), 71-73. ANTUNES VARELA, RLJ 3783 (1989), 162.

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Videogravao da comunicao

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Os temas da prova

[Jos Manuel Lebre de Freitas]

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3.3 O Dr. Paulo Pimenta contou a evoluo histrica, alis geralmente conhecida, que foi sofrendo o Questionrio, que passou a Base Instrutria e que agora passa a Temas de Prova. Sobre este ponto histrico, eu queria s fazer duas ou trs precises. A primeira que, no Cdigo de 1876, onde o Questionrio j existia, era reproduzida separadamente a alegao do autor e a alegao do ru, havendo, portanto, muito maior rigidez na seleo dos factos, filtrados pelo juiz, que iam ser objeto da prova e do julgamento, sem a preocupao, que depois passou a haver em 1939, de atender considerao da distribuio do nus da prova para o organizar: no Questionrio estavam os factos alegados pelo autor e os factos alegados pelo ru. Em 1939 passa-se ao Questionrio nico e este tem de ser organizado de acordo com consideraes, que so de Direito Civil, sobre a distribuio do nus da prova: os factos constitutivos so com o autor desde que, evidentemente, seja o autor a invocar o direito; os factos impeditivos, modificativos e extintivos so com o ru. A formulao do Questionrio j no se faz perguntando se aconteceu isto ou aquilo, sendo o aquilo contrrio ao isto: se o autor tem o nus do facto, vai ao Questionrio a verso do autor e j no a do ru; esta, ainda que seja mera negao indireta daquilo que foi alegado pelo autor, a negao de algo que tem de ser provado, no tendo a negao que ser propriamente objeto de prova. esta a filosofia central do questionrio do cdigo de 1939. Num segundo momento, chegamos a 1995/96 e encontramo-nos com uma pretenso de evoluo. uma pretenso de evoluo declarada, pois o Questionrio crismado de Base instrutria, mas a inteno do legislador no era de maneira nenhuma mudar os nomes para que tudo ficasse na mesma. A inteno do legislador era que a Base Instrutria recuasse quela que, no fundo, era desde incio a funo do Questionrio. Se se ler atentamente Jos Alberto dos Reis, v-se que ele j dizia que ao Questionrio s tinham que ir os factos essenciais; os factos instrumentais no tinham de ser nele includos. Simplesmente, havia um hbito enraizado (talvez ainda por causa do velho cdigo de 1876) de quesitar tudo e, se no estivesse tudo, de reclamar e depois logo se via se entrava ou no entrava. Esse hbito, em grande parte (embora se tenha depois ganho com a admisso da remisso para artigos da petio, da contestao, da rplica), perdurou para alm de 95/96, no obstante no ser essa a inteno do legislador. A inteno do legislador era, no fundo, chamar a ateno regressando s origens, repito para o facto de que s os factos essenciais que deviam constar da Base Instrutria. E por isso se lhe chamou Base Instrutria.

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Inicialmente, na verso do DL 329-A/95, no se falava da relao de Factos Assentes. Introduziu-a o DL 180/96. Pareceu-me h pouco que o Dr. Paulo Pimenta criticou esta introduo. A introduo foi feita mas o inferno est cheio de boas intenes por uma questo de lgica. Se se diz quais os factos essenciais a provar, elementar saber quais os factos essenciais que j esto provados, porque as partes escusam, por um tempo (o da instruo do processo), de se preocupar com eles: ainda que no haja caso julgado sobre essa deciso, em princpio aquilo j no vai mais ser objeto de prova. Por isso, no fazia sentido que houvesse uma Base Instrutria sem que os factos essenciais sobre os quais havia acordo ou que estavam de outro modo provados constassem de uma relao de factos assentes. No sei se fui eu ou no quem props esta alterao no interior da Comisso (provavelmente at terei sido), mas o certo que estive inteiramente de acordo com ela: era uma questo de lgica. A prtica que continuou a ser um pouco manca, embora tenha melhorado muito, relativamente ao que se fazia antes da reviso de 95/96.

4.3Estamos, diz-se, perante um novo cdigo. No verdade. Verdadeiramente novo foi o resultante da reviso de 95/96. No entanto, a Comisso que o elaborou e o ministrio que a respeitou entendeu que no devia chamar-lhe novo Cdigo, pela perturbao que isso provocaria e porque, medidas as vantagens e inconvenientes, era melhor conservar tudo o mais possvel no seu lugar do que estar a alterar formalmente tudo, como agora aconteceu. O mais profundo disparate desta nova opo consistiu em pegar nos cerca de 100 artigos do captulo da instruo do processo que uma fase do processo e que s trata da tramitao da produo da prova, as normas fundamentais sobre a prova continuando no Cdigo Civil e mand-lo para a fase inicial, injustificadamente e provocando enorme perturbao na sequncia do cdigo a que estamos habituados. Voltando quilo que, em sede de saneamento do processo, agora evolui. Faamos um bocadinho a histria da evoluo do preceito a que chegmos. No artigo 511., n. 1, o juiz teria, segundo a Comisso, que proferir um despacho destinado a fixar os temas controvertidos, segundo as vrias solues plausveis da questo de direito, e as questes essenciais de facto carecidas de prova. A ideia das questes essenciais de facto, era, no fundo, mais uma vez, o regresso s origens: tratava-se de apelar a que s os factos essenciais constassem deste despacho, agora lado a lado com os temas controvertidos.

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Entretanto, na sequncia da proposta de alterao do artigo 264., n. 1 (que agora o artigo 5.), consistente em passarem a ser qualificados como essenciais os factos que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepes invocadas (o que era reafirmado no artigo 467. agora art. 552 , n. 1, alnea d), e no art. 488., alnea c) agora artigo 5 , respetivamente quanto petio inicial e s excees da contestao), e porque esse pr lado a lado as questes essenciais e os temas controvertidos foi criticado, foi proposto, em nova formulao (ainda do art. 511-1), que se fizesse a seleo dos factos essenciais que constituem o tema da prova e, mais tarde verso definitiva que apenas os temas da prova, ao lado da identificao do objeto do litgio, fossem enunciados. Eu tinha tido ocasio, em seminrio realizado em Valpaos, de criticar a primeira verso, que no fundo no representava uma escolha, sendo, sim, uma duplicao, e fui de opinio que havia que optar entre temas controvertidos e questes essenciais; isto , entre o tal regresso s origens (questes essenciais) e algo de novo (temas controvertidos). Exemplifiquei com o caso da ao de preferncia a que o Dr. Paulo Pimenta h pouco se referiu. O artigo 1380., n. 1, do Cdigo Civil, enuncia quatro requisitos do direito de preferncia existente entre proprietrios limtrofes: a propriedade dos terrenos confinantes; a rea inferior unidade de cultura; a venda, dao em cumprimento ou aforamento de qualquer dos prdios; o facto de o adquirente no ser proprietrio confinante. Ora bem, relativamente a este ltimo requisito, alguma polmica existe. Maioritamente, os tribunais tm entendido que se trata de um facto constitutivo e, portanto, que o autor preferente tem o nus de o alegar e provar. Algumas decises em contrrio e essa parece-me ser a soluo correta so no sentido de se tratar antes de facto impeditivo: est em causa um facto negativo; h uma relao de proximidade muito maior entre o adquirente e o prdio, de que resulta ele saber muito melhor se ou no proprietrio de prdio confinante; excecional esta casualidade. Ora, o que que isto poder dar em termos de elaborao de uma Base Instrutria maneira atual? D que h que ver quem que tem o nus da prova, o que implica que o juiz faa um juzo prvio sobre a interpretao da norma a aplicar: se o facto for tido por constitutivo, o quesito elaborado de forma negativa; se, pelo contrrio, o juiz pensar ele que um facto impeditivo, o quesito redigido sob forma positiva: fulano proprietrio de algum prdio confinante (ou proprietrio do prdio x, se porventura alegou que era do prdio x que era proprietrio, que confina com...)? As formulaes so diferentes e as consequncias tambm. Em primeiro lugar, a resposta a este quesito poder ser, pura e simplesmente, provado ou no provado. Alis, num entendimento formal das regras hoje aplicveis, a
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resposta seria: provado ou no provado. Suponhamos que o juiz que elaborou a Base Instrutria entendeu que se tratava de um facto constitutivo e que ele dado como no provado. O autor perde a ao. Suponhamos que h um recurso e que a Relao tem um entendimento diferente e entende que estamos perante um facto impeditivo. A formulao devia ter sido ao contrrio, mas no foi. A prova negativa de um facto formulado negativamente significa prova do facto positivo? No, no significa. Ento, rigorosamente (embora aqui pudessem entrar em conta outras consideraes, tivesse a parte j feito a prova de que era proprietria), o facto carecido de prova no tinha passado Base Instrutria e, portanto, a consequncia mais lgica a anulao do julgamento, para agora se determinar, efetivamente, se o preferente era proprietrio de algum dos prdios confinantes com o alienado isto pressupondo, evidentemente, que fora por ele alegado que era proprietrio, mas no provado porque nem tal passara, sob a forma positiva, para a Base Instrutria (o nus da prova era da parte contrria e o ru, tranquilamente, esperou que o autor no fizesse a prova negativa do facto). Ora bem, isto um absurdo e o absurdo resolve-se com a nova formulao. O tema da prova ser: o adquirente proprietrio ou no proprietrio de algum prdio confinante? O juiz ir dizer se ele ou no proprietrio, em funo de todas as provas que se produzirem. E, neste caso, havendo recurso, j no se corre nenhum risco, por improvvel que ele hoje seja, de uma baixa do processo para averiguao desse ponto. Uma nova viso da Relao dar um novo resultado, mas sem haver necessidade de repetir o julgamento. Portanto, h, inclusivamente, esta vantagem do novo sistema de condensao, novo sistema que, alis, est de acordo com aquilo que acontece nos outros sistemas processuais que nos so prximos, onde no existe Base Instrutria nem Questionrio. Agora, isto no quer dizer que deixe de haver nus da alegao e, portanto, da prova, que determinam quem corre o risco de determinado facto no ser provado. Em primeiro lugar, a parte tem o nus da alegao dos factos que, segundo o direito substantivo, lhe compete provar e, portanto, tem em princpio o nus de os alegar (embora, haja casos em que nus da alegao e nus da prova no coincidem). Em segundo lugar, ter de continuar a fazer a alegao nos articulados, sem prejuzo das situaes em que a lei lhe permite introduzir os factos mais tarde no processo. Em terceiro lugar, a prova continua a incidir sobre esses factos alegados. Sobre factos e no sobre temas. Estes representam apenas o quadro em que os primeiros se inserem, mas os factos que so objeto da prova. Os termos utilizados no artigo 413. no devem impressionar, porquanto as coisas tero, na fase da instruo, que continuar a processar-se da mesma maneira: tratar-se-
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de demonstrar como os factos ocorreram, dentro desse quadro geral em que se verifica a desconformidade entre os relatos das partes. Isto no exclui que, em certos casos concretos, no seja salutar optar, como mtodo da organizao deste despacho, o de, a seguir enunciao de cada Tema da Prova, fazer a indicao dos artigos dos articulados a que ele se reporta. No quer isto dizer que o juiz fique vinculado pelas remisses feitas. O que o juiz faz chamar a ateno das partes para o facto de nos artigos que indique estarem alegados os factos essenciais a que o Tema da Prova se reporta. No se trata da remisso, mais ou menos espartilhante, da base instrutria para os articulados, pois o facto essencial ter de ser entendido em toda a sua potencialidade e a remisso ter um carter exemplificativo e no limitativo. Inclusivamente, este mtodo pode ter a grande vantagem de o juiz j indiciar, sem ficar vinculado a isso, que h determinados factos da petio e da contestao que no interessam para a prova.

5.3H um ponto que eu no posso deixar de criticar, muito fortemente, em relao com esta matria: trata-se da formulao que se v na parte final do artigo 574., n. 2 (ex. art. 490., n. 2). O n. 2 do artigo 574. diz, numa sua primeira parte que est inteiramente de acordo com a filosofia do cdigo: Consideram-se admitidos por acordo os factos que no forem impugnados, salvo se estiverem em oposio com a defesa considerada no seu conjunto, se no for admissvel confisso sobre eles ou se s puderem ser provados por documento escrito. o mesmo exatamente que se diz atualmente. Mas agora acrescenta A admisso de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior. E isto de uma infelicidade espantosa, porque destri todo o edifcio que o legislador pacientemente esteve a querer edificar quando fala apenas dos factos essenciais da petio, dos factos essenciais da contestao, dos factos essenciais a impugnar, dos factos essenciais que constituem a causa de pedir e servem de base s excees. Como compreender que agora se diga que a admisso de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior? Temos aqui uma norma que equivalente que em direito alemo existe, no para os factos instrumentais, mas para os factos essenciais, os quais, no sendo impugnados ficam provisoriamente provados, no afastando assim a impugnao e uma prova diversa em audincia (salvo se houver culpa na tomada da posio inicial de no impugnao). A soluo compreende-se para os factos essenciais (ou principais, como eu prefiro, na sequncia do Prof. Castro Mendes, chamar-lhes), correspondendo a um nus da impugnao mais atenuado do

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que aquele que entre ns existe desde 1939 (e que os sucessivos legisladores teimam em no repensar). Mas para os factos instrumentais a soluo perfeitamente absurda: ento o legislador teve o cuidado de dizer que apenas os factos essenciais interessam e agora vai proporcionar que o autor pense: eu vou alegar uma srie de factos instrumentais para ver se no so impugnados, eles vo ser tantos que talvez na confuso alguns escapem? O ru no impugna, eles ficam provados e, no entanto, so factos que apenas servem para a prova dos factos essenciais. Dir-se- que no grave, pois a prova provisria. Mas o que que significa que a admisso de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior? Mesmo que no se v ao ponto de pretender que a prova posterior tem de ser uma prova do contrrio (art. 347. do Cdigo Civil), mesmo que ela possa ser uma simples contraprova (art. 346. do Cdigo Civil), estar de acordo com o esprito do Cdigo que, a no haver prova posterior, o facto provisoriamente admitido faa jogar seguidamente as ilaes prprias da presuno judicial? Julgo que esta norma, em vez de facilitar, complica. Eu, quando for confrontado com uma petio de 2300 artigos, como me aconteceu h uns trs anos, vou ter o cuidado de impugnar todos os factos instrumentais, um a um, porque, se no, eles ficam provisoriamente provados e, se eu encontrar alguma dificuldade de provar que aquilo no verdade, aquilo fica mesmo provado e podem ser tiradas ilaes a partir da. Isto um disparate profundo, a meu ver, e uma contradio intrnseca extraordinria. Temas da Prova sim, acho muito bem, sempre defendi que esse o caminho do futuro, mas, por favor, sejamos coerentes!

6.3Como se falou do nus da prova, gostava de fazer uma observao que no tem a ver diretamente com o tema e que a seguinte: as regras do nus da prova so regras, como sabemos, de direito substantivo, no so regras de direito processual, e, portanto, a posio de autor e ru no processo completamente irrelevante para determinar quem que tem o nus de provar o qu. Os factos constitutivos so com quem invoca o direito, seja autor ou ru, e os factos impeditivos, modificativos ou extintivos so com aquele contra quem o direito invocado, seja ru ou seja autor. O Cdigo Civil clarssimo: as regras do nus da prova so regras interpretativas de normas de direito substantivo; so normas substantivas e no normas processuais. Por que que venho eu record-lo?

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Porque, por um lado, me lembro de algumas decises de tribunais (felizmente minoritrias) que, perante a oposio execuo, entendem que o nus da prova passa para quem se ope (o executado). confundir a exequibilidade e o valor probatrio do documento: uma questo saber o que que o documento prova enquanto tal; outra, completamente diferente, a questo da exequibilidade, e no a inverso das posies processuais na oposio execuo que inverte as regras substantivas da distribuio do nus da prova. Por outro lado, e essa a razo de vir aqui recordar este ponto, o mesmo ter de acontecer nos casos da chamada inverso do contencioso. Esta nova figura dos procedimentos cautelares saudvel (j em 1995 eu a propugnava num artigo de apreciao do ento projeto de reviso do Cdigo de 1961), mas tinha inicialmente algumas arestas que deviam ser limadas e uma delas consistia em no deixar clara a soluo a esta questo: o requerido, em determinados casos, passa a ter o nus de propor a ao, mas isso no significa inverso do nus da prova nem que, em sentido prprio, a ao que proponha seja, malgrado o termo legal, uma ao de impugnao. As regras do nus da prova vo aplicar-se tal como o direito substantivo as definiu, independentemente da posio do requerido e do requerente na ao principal. Nesta matria, bem andou a Assembleia da Repblica ao clarificar uma redao que podia dar lugar a dvidas: o artigo 371. (redao definitiva) diz que sem prejuzo das regras sobre a distribuio do nus da prova, logo que transite em julgado a deciso que haja decretado a providncia cautelar e invertido o contencioso, o requerido notificado ().

7.3As palavras so como as cerejas e os advogados gostam de cerejas. J agora que entrei na matria da inverso do contencioso nos procedimentos cautelares, s dois pontos, mas importantssimos, nela me merecem crtica. Est certa a possibilidade de dispensa do requerente de observar o prazo de 30 dias para propor a ao, mas: Primeiro. Devia-se ter afastado a qualificao de caso julgado atribudo deciso proferida na providncia cautelar, quando o requerido, nos 30 dias, no proponha a ao. O que est em jogo no um problema de caso julgado, mas um problema de eficcia daquela providncia, e nada mais. o que diz expressamente o direito francs, o direito italiano e o projeto de CPC brasileiro. , a meu ver, atentria do direito jurisdio a converso em definitiva da deciso cautelar, por natureza provisria, se no for proposta a ao principal. Outra dar-lhe o valor da sentena que nesta deveria ser proferida. Segundo. O modelo francs, tal como o italiano e o futuro modelo brasileiro, tem sobre o nosso futuro modelo a vantagem de no estabelecer prazo nenhum para a propositura da ao pelo requerido. Sem qualquer precluso, estabelece-se que a providncia cautelar vai
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valer enquanto no houver deciso de uma ao definitiva, mas isto enquanto providncia cautelar e portanto, sem formar caso julgado material. A providncia mantm-se at que, a todo o tempo (sem prejuzo de prescries, caducidades e outras precluses de direito substantivo), a ao subsequente seja proposta, pelo requerente ou pelo requerido. um sistema muitssimo mais saudvel do que o nosso, ainda que se pudesse manter, para a transio no ser muito brusca, a ideia de que quem pediu a providncia tem um prazo de 30 dias, mas, uma vez invertido o contencioso por deciso do juiz, o requerido no tem prazo nenhum. triste que, mais uma vez, nos tenhamos deixado sucumbir mania dos prazos, das precluses e das cominaes, a que mais uma vez se v nunca conseguimos escapar.

Agradeo a vossa ateno.

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A fase de instruo e os novos meios de prova no Cdigo de Processo Civil de 20131

[Isabel Alexandre]

O CEJ agradece autora e Revista do Ministrio Pblico terem autorizado a incluso deste texto

inicialmente publicado na RMP n. 134 (ABR-JUN 2013).

A fase de instruo e os novos meios de prova no Cdigo de Processo Civil de 2013

Sumrio: I. As trs linhas orientadoras da actual reforma, quanto instruo: reforo da celeridade, da imediao, e consagrao de novos meios de prova II. A nova sistematizao da instruo

III. O objecto da instruo; IV. Reforo do princpio da celeridade processual V. Reforo do princpio da imediao

VI. Consagrao de novos meios de prova

I.

As trs linhas orientadoras da actual reforma, quanto instruo: reforo da

celeridade, da imediao e consagrao de novos meios de prova1 O tema ora em anlise levou-me a revisitar um artigo que escrevi h muito tempo e que versava precisamente sobre a fase da instruo no processo declarativo comum2. Tinha ento acabado de ser aprovada a reforma de 1995/1996 do Cdigo de Processo Civil (CPC) de 1961 e eram bastantes as alteraes no mbito do direito probatrio formal. Conclu na altura que as principais caractersticas dessas alteraes eram o reforo do princpio do inquisitrio no domnio da prova (isto , dos poderes instrutrios do juiz) e do princpio da cooperao, na vertente do dever de colaborao das partes para a descoberta da verdade. Paralelamente, embora tal se prendesse sobretudo com o direito probatrio material, por ser este que regula os meios de prova admitidos, a reforma de 1995/1996 do CPC de 1961 aboliu muitas restries respeitantes admissibilidade dos meios de prova nomeadamente restries por razes fiscais, de credibilidade do meio de prova ou de celeridade do processo , o que redundava tambm num reforo do princpio da livre admissibilidade dos meios de prova. Lendo o que na altura escrevi, a questo que agora logo se me colocou foi a seguinte: a recente reforma do CPC interfere tambm nos princpios fundamentais da fase da instruo?

O presente texto serviu de base a uma interveno no Congresso de Processo Civil organizado pela Editora

Almedina, que teve lugar em 21 de Maro de 2013.


2

Ver o meu artigo A fase da instruo no processo declarativo comum; in Aspectos do novo processo civil,

1997, pp. 271 e seguintes.

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A fase de instruo e os novos meios de prova no Cdigo de Processo Civil de 2013

Olhando para o CPC de 2013, aprovado pela Lei n. 41/2013, de 26 de Junho, no me parece, pelo menos numa primeira abordagem, que esse Cdigo opere um reforo dos dois mencionados princpios do inquisitrio e da cooperao: no h propriamente uma acentuao dos poderes do juiz ao nvel da determinao das diligncias probatrias necessrias ao apuramento da verdade ou da juno ao processo de meios de prova no indicados pelas partes (ou se h, essa acentuao pontual procura compensar a atenuao dos poderes das partes de indicao de meios de prova, como sucede com a possibilidade, que agora se consagra, de o juiz admitir a inquirio de testemunhas para alm do limite, que substancialmente reduzido), nem se reforam os deveres de colaborao das partes para a descoberta da verdade (mediante o aumento, por exemplo, de meios coercitivos, multas ou inverses do nus da prova aplicveis ao recusante, como sucedeu em 1995/1996). Quais so, ento, as linhas orientadoras do novo CPC, ao nvel da instruo? Parece-me que as preocupaes se centraram sobretudo ao nvel do princpio da celeridade processual. Procurou-se disciplinar o procedimento probatrio de modo a torn-lo mais clere, dissuadindo as partes de manobras dilatrias e racionalizando o tempo que o tribunal despende com a produo da prova (ainda que a aposta na celeridade possa redundar em restries do direito prova e, logo, num enfraquecimento do princpio da livre admissibilidade das provas). O segundo princpio que afectado com a recente reforma do CPC o princpio da imediao. Reporto-me ao aumento dos poderes da Relao em sede de modificao da deciso sobre a matria de facto, quer ao nvel da renovao da produo da prova, quer ao nvel da produo de novos meios de prova. Registo tambm alteraes que redundam num reforo do princpio da livre admissibilidade das provas, umas vezes tambm contribuindo para a celeridade processual e outras vezes resultando no seu prejuzo: e tenho em vista os novos meios de prova com consagrao legal expressa. Mas o aumento do elenco legal dos meios de prova no tem propriamente a ver com a instruo do processo, se considerarmos, como j acima referi, que a questo da admissibilidade dos meios de prova no regulada pelo direito probatrio formal, mas sim material. Por outro lado, duvidoso que esse aumento possa ser interpretado como significando a admissibilidade de meios de prova atpicos, diversos daqueles que esto legalmente previstos: isto , a questo de saber se, para alm dos expressamente previstos, o nosso ordenamento admite outros meios de prova, continuar a colocar-se depois da actual reforma.

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Vou orientar a exposio subsequente em torno destas trs linhas orientadoras: maior celeridade da instruo, reforo do princpio da imediao e consagrao de novos meios de prova. Antes, porm, uma referncia nova sistematizao da instruo no CPC de 2013 e ao objecto da instruo. II. A nova sistematizao da instruo A instruo do processo aparece regulada, no CPC de 2013, nos artigos 410 e seguintes. Corresponde ao Ttulo V do Livro II, dedicado ao processo em geral. A deslocao da instruo das disposies respeitantes ao processo ordinrio de declarao - que, no novo CPC, ser consumido pelo processo de declarao de forma nica (cfr. o artigo 548) - para as disposies respeitantes ao processo em geral deixa transparecer o propsito da qualificao da instruo, no como uma fase do processo comum de declarao, mas como mera actividade que pode ter lugar em qualquer processo e em qualquer fase do processo. Fases do processo comum de declarao so apenas, segundo o CPC de 2013: A fase dos articulados (artigos 5 52 e seguintes); A fase da gesto inicial do processo e da audincia prvia (artigos 590 e seguintes); A fase da audincia final (artigos 599 e seguintes); A fase da sentena (artigos 607 e seguintes); e A fase dos recursos (artigos 62 7 e seguintes). sabido que a instruo enquanto actividade de preparao da utilizao da prova (no caso das provas constituendas) ou de incorporao ou apresentao da prova no processo (no caso das provas pr-constitudas)3 no tem necessariamente autonomia cronolgica no processo de declarao, luz do CPC de 1961, pois essa preparao ou apresentao podem ter lugar na fase dos articulados, do saneamento e condensao, da audincia final ou at mesmo dos recursos. Por outro lado, o CPC de 1961 regula, em sede de instruo, muitos aspectos relacionados com a produo da prova, que tem normalmente lugar na audincia final. Por ltimo, na parte que destina instruo, o CPC de 1961 contm vrias disposies de direito probatrio material, de que so exemplo as que tratam do objecto da prova, do nus da prova, ou da admissibilidade e valor probatrio de certos meios de prova. Essas disposies, em rigor, nem deviam constar do CPC, mas a figurar neste particularmente
3

Sobre a distino, M. Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, 1997, pp. 319-320.

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inconveniente a sua colocao no contexto das disposies que sejam prprias de uma especfica forma de processo. Estas trs caractersticas da regulao da instruo no CPC de 1961 permitem-me considerar compreensvel a nova sistematizao da instruo, no obstante as vrias crticas que lhe tm sido dirigidas. claro que, quando no processo medeie, entre a fase do saneamento e condensao (que passa a ser designada como fase da gesto inicial do processo e da audincia prvia) e a fase da audincia final, uma actividade de instruo (como suceder quando se requeira uma percia), esta j apresentar autonomia cronolgica e verificar-se- a estranheza decorrente da sua no referenciao, como fase, nas disposies do novo CPC referentes ao processo de declarao. tambm evidente que muitas das disposies contidas no ttulo relativo instruo do processo esto pensadas, no CPC de 1961, para o processo comum ordinrio de declarao, sendo incoerente desloc-las, com a mesma formulao, para a parte do CPC que trata do processo em geral. Por exemplo: os artigos 423, n. 2, e 445, n. 3, do CPC de 2013 aludem audincia final, que no tem lugar em todos os processos; o artigo 425, ao encerramento da discusso; o artigo 444 , n. 2, ao articulado seguinte; o artigo 445, n. 2, ao termo das alegaes orais; o artigo 456, n. 3, audincia prvia; o artigo 466, n. l, ao incio das alegaes orais em 1. instncia. Todos estes preceitos, uma vez que surgem no novo CPC no contexto do processo em geral e no no do processo comum de declarao, deviam ter sido revistos e adaptados nova sistematizao da instruo. Em suma: no repugna aceitar a deslocao das disposies relativas instruo para a parte do novo CPC referente ao processo em geral, mas teria sido importante fazer referncia, nas disposies respeitantes ao processo comum de declarao, existncia de uma fase de instruo (que pode, na verdade, ter autonomia cronolgica) e, bem assim, adequar aquelas disposies relativas instruo a qualquer forma processual.

III.

O objecto da instruo

1. Os temas da prova enunciados 1.1 A enunciao no versa necessariamente sobre factos No que diz respeito ao objecto da instruo, afirma o artigo 410 do CPC de 2013 que este constitudo pelos temas da prova enunciados ou, quando no tenha de haver lugar a esta enunciao, pelos factos necessitados de prova. Vejamos o que significa temas da prova enunciados: como objecto da instruo.
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A fase de instruo e os novos meios de prova no Cdigo de Processo Civil de 2013

A primeira dvida que, a este propsito, se coloca, a de saber como que a instruo pode ter como objecto temas da prova enunciados se, como resulta do artigo 341 do CC e, em geral, de todas as disposies do CC referentes s provas, a actividade probatria - excepto quando verse sobre o direito consuetudinrio, local ou estrangeiro (cfr. o artigo 348 do CC) , tem sempre como objecto factos. Parece evidente que, para efeitos da instruo do processo, os temas da prova enunciados, a que o artigo 410 do CPC de 2013 se refere, s podem ser factos, factos que o juiz enunciou num dado momento do processo. Trata-se de uma expresso pouco rigorosa, porque o Cdigo Civil (CC) em nenhum local se refere a temas, como objecto da prova. Quais so ento os factos que o artigo 410 tem em vista, quando alude (com pouco rigor) aos temas da prova enunciados? A enunciao, quando se trate de processo declarativo comum, dos temas da prova, tem lugar num despacho proferido depois do despacho saneador, mas ainda na audincia prvia, nos termos dos artigos 591, n. 1, alnea f), e 596 do CPC de 2013; e, quando no haja audincia prvia, essa enunciao tem lugar 20 dias aps o termo dos articulados, conforme determina o artigo 593, n. 2, alnea c). Os preceitos acabados de referir no explicitam em que se traduzem os temas da prova que o juiz deve enunciar, mas deduz-se do artigo 5, n.s 1 e 2 que, se os temas da prova forem factos, esses factos s podem ser os essenciais, enquanto realidade contraposta aos factos instrumentais e aos complementares ou concretizadores, urna vez que estes no carecem de alegao, podendo resultar precisamente da instruo. Esta concluso a que os artigos 410 e 5, n.s 1 e 2, do CPC de 2013 levam - a de que a enunciao dos temas da prova forosamente referida a factos (ainda que apenas os essenciais), porque a instruo no pode ter outro objecto , todavia, desmentida pela Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 113/XII (que esteve na base do novo CPC), que evita qualquer aluso ao termo factos: na parte em que versa sobre os temas da prova a enunciar pelo juiz4. No Parecer do Conselho Superior da Magistratura sobre a mesma Proposta
4

Refere-se na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 113/XII, a propsito da enunciao dos temas da

prova: Relativamente aos temas da prova a enunciar, no se trata mais de uma quesitao atomstica e sincopada de pontos de facto, outrossim de permitir que a instruo, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas excees deduzidas, decorra sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigao e considerao de toda a matria com atinncia para a deciso da causa. Quando, mais adiante, o juiz vier a decidir a vertente fctica da lide, aquilo que importar que tal deciso expresse o mais fielmente possvel a realidade histrica tal como esta, pela prova produzida, se revelou nos autos. Estamos perante um novo paradigma que, por isso mesmo, tem necessrias implicaes, seja na eliminao de precluses quanto alegao de factos, seja na eliminao de um nexo directo entre os depoimentos

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de Lei5 acentua-se tambm o propsito da reforma de no delimitar preclusivamente o objecto da deciso de facto, cometendo apenas ao juiz o encargo de enunciar com clareza o tema geral da instruo, que poderia ser identificado por referncia a conceitos de direito ou conclusivos v.g., a instruo da causa ter por objecto a residncia permanente do locatrio, ter por objecto o pagamento das quantias facturadas ou os danos no patrimoniais invocados, sem prejuzo de o juiz poder, quando tal se justifique, elaborar uma pea processual mais pormenorizada, contendo uma descrio ou enumerao dos factos relevantes, principais ou principais e instrumentais, alegados pelas partes ou mesmo elaborar um questionrio nos moldes anteriores reforma de l995/r996 do CPC de 1961. Em suma: no obstante a instruo ter por objecto factos, podem ou no ter sido anteriormente enunciados factos, sendo certo que, se no tiver havido tal enunciao factual, as partes no podem reclamar da omisso (reclamao que est prevista no artigo 596, n.s 2 a 4 do CPC de 2013 e que, portanto, versar sobre deficincias de outro tipo).

1.2.Factos essenciais impugnados e no impugnados Deduz-se tambm dos artigos 572, n. 1, alnea c), e 574, n.s 1 e 2, do CPC de 2013 naturalmente quando a enunciao tenha versado sobre factos e no sobre meros temas de prova - que s os factos essenciais que hajam sido impugnados devem ser enunciados pelo juiz como constituindo tema da prova: os factos essenciais no impugnados consideram-se, em regra, admitidos por acordo (sendo depois considerados na sentena, nos termos do artigo 607, n. 4), pelo que no faria sentido o juiz estar a enunci-los como temas de prova. Assim sendo, quando o artigo 410. do CPC de 2013 refere que a instruo tem por objecto os temas da prova enunciados, parece ter em vista os factos essenciais impugnados. Esta concluso, porm, seria apressada. Na verdade, resulta do teor literal dos artigos 591, n. 1, alnea f), 592, n. 2, 593, n.s 1e 2, alnea c), e 596, n. 1, do CPC de 2013, e ainda da sua contraposio com os artigos 508-A, n. 1, alnea e), e 508-B, n. 2, do CPC de 1961, que a enunciao dos temas de prova tem lugar quando a aco deva prosseguir, ainda que no haja sido contestada.
testemunhais e concretos pontos de facto pr-definidos, seja ainda na inexistncia de uma deciso judicial que, tratando a vertente fctica da lide, se limite a responder a questes eventualmente at no formuladas. Nesta passagem da Exposio de Motivos no se afirma, como se v, que os remas da prova sejam os factos essenciais, optando-se antes pelo uso da imprecisa expresso realidade histrica para explicar em que consistem.
5

Este Parecer do Conselho Superior da Magistratura (CSM) foi remetido Assembleia da Repblica em 19

de Fevereiro de 2013 e encontra-se disponvel em http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/ Paginas/Detalhelniciativa.aspx?BID = 37372 (cfr. pgs. 59-60).

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Ou seja: a revelia inoperante no dispensa o juiz de enunciar os temas da prova e, nesse caso, no houve impugnao dos factos essenciais (a menos que a inoperncia da revelia se funde na circunstncia de existirem vrios rus e algum deles ter contestado: cfr. os artigos 568, alnea a), do CPC de 2013 e 485, alnea a), do CPC de 1961). Concluindo quanto a este ponto: quando o artigo 410. do CPC de 2013 refere que a instruo tem por objecto os temas da prova enunciados, tem em vista, no s os factos essenciais impugnados, mas tambm, quando a revelia do ru seja inoperante, os factos essenciais no impugnados, porque em todos estes casos poder ter havido enunciao de temas da prova. 2. Os factos instrumentais e complementares ou concretizadores Significa o que se disse no ponto anterior que a instruo no pode ter como objecto factos instrumentais ou complementares e concretizadores? O artigo 410 do CPC de 2013 aponta para esta concluso, mas ela, a meu ver, no teria cabimento. Com efeito, se a instruo no pudesse ter como objecto um facto instrumental ou indicirio, isso significaria que em processo apenas se admitiria a prova directa dos factos essenciais, que no seria possvel procurar demonstrar certos factos para, com base neles e segundo as regras da experincia, deduzir os factos essenciais; por outro lado, se a instruo no pudesse ter como objecto factos complementares ou concretizadores da causa de pedir ou da excepo, a aco ou a defesa estariam condenadas ao insucesso (uma vez que a sua demonstrao necessria para a respectiva procedncia), nem se percebendo ento qual a utilidade da instruo relativamente aos factos essenciais. Em suma: embora os temas de prova que o juiz enunciou possam ter sido apenas os factos essenciais impugnados (ou, quando a revelia do ru seja inoperante, os factos essenciais rto impugnados) e, como vimos, pode nem ter havido enunciao de factos, mas de meros ternas de prova , a instruo tem necessariamente um mbito mais vasto do que essa enunciao, abrangendo tambm factos instrumentais (quer hajam sido impugnados, quer no o tenham sido: o que parece resultar do artigo 574 , n. 2, parte final, do CPC de 2013, que afirma que a admisso de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior) e complementares e concretizadores (que no devam considerar-se admitidos por acordo: o que parece resultar desse mesmo artigo, a contrario). O artigo 5., n. 2, alneas a) e b ), confirma o entendimento de que a instruo pode ter por objecto factos instrumentais e complementares ou concretizadores, ao mencionar que estes podem resultar da instruo.

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assim melhor a redaco do artigo 513 do CPC de 1961, que simplesmente diz que a instruo tem por objecto os factos relevantes para o exame e deciso da causa que devam considerar-se controvertidos (), sem referir o objecto da instruo ao contedo do despacho que fixa a base instrutria (no Cdigo de 2013, o despacho que enuncia os temas da prova).

3. Os factos necessitados de prova Para alm de considerar como objecto da instruo os ternas da prova enunciados o que, corno se explicou, no muito rigoroso , o artigo 410 do CPC de 2013 alude ainda aos factos necessitados de prova, corno seu possvel objecto e quando no tenha de haver lugar a esta enunciao. O artigo 513 do CPC de 1961 tambm aceita que factos necessitados de prova enquanto realidade contraposta aos factos controvertidos sejam objecto da instruo. Que factos podem ser os necessitados de prova? No artigo que em 1997 escrevi, e a que fiz referncia no incio desta exposio, pareceume que os factos necessitados de prova seriam, em primeiro lugar, os factos no julgados assentes por motivo de inoperncia da revelia, nos termos do artigo 485 do CPC de 19616. Face ao CPC de 2013 no possvel manter tal entendimento, urna vez que, corno se viu atrs, a inoperncia da revelia no dispensa a enunciao dos ternas da prova, caindo portanto logo o caso na 1. parte do artigo 410. Tambm no parece que a expresso factos necessitados de prova constante do artigo 4ro do CPC de 2013 tenha em vista factos instrumentais, factos complementares ou concretizadores e factos de conhecimento funcional, urna vez que o preceito no diz que os factos necessitados de prova sejam factos no enunciados, mas factos que devem ser demonstrados quando no tenha de haver lugar enunciao de temas de prova: ora a exigncia de demonstrao dos factos instrumentais, complementares ou concretizadores no depende da circunstncia de no ter de haver lugar quela enunciao, depende antes da sua relevncia para a prova de factos essenciais ou para a procedncia da aco. Ou seja: os factos instrumentais, complementares ou concretizadores pura e simplesmente no esto referenciados no artigo 410, e deviam estar. Parece assim que a expresso factos necessitados de prova previne a hiptese de existncia de processos especiais nos quais no haja lugar enunciao de ternas de prova e, bem assim, os casos de antecipao da prova (artigos 419, 420 e 422 do CPC de 2013), em que essa enunciao tambm no se verifica.
6

Ver o meu artigo, j referenciado, PP 277-279.

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IV.

Reforo do princpio da celeridade processual

1. Reduo do limite do nmero de testemunhas e sua apresentao pelas partes Uma das inovaes da actual reforma prende-se com o limite do nmero de testemunhas e justifica-se, ao que parece, pelo reforo do princpio da celeridade processual. Como se afirma, quanto a este ponto, na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 113/XII: O limite ao nmero de testemunhas fixado em 10 para cada parte, sendo admissveis outras tantas em caso de reconveno. De todo o modo, em conformidade com o princpio do inquisitrio, prevista a possibilidade de o juiz admitir um nmero superior de testemunhas, quando a natureza e a extenso dos temas da prova o justifiquem. Estas regras encontram-se consagradas no artigo 511 do CPC de 2013, que, como se situa nas disposies respeitantes ao processo em geral, vale tanto para o processo comum de declarao como para os processos especiais. No entanto, em se tratando de aco de valor no superior alada do tribunal de 1. instncia, determina o artigo 511, n. 1, 3 parte, do CPC de 2013 que o limite do nmero de testemunhas reduzido para metade (isto , para 5 testemunhas, sem prejuzo de, nos termos do n. 4, o juiz poder admitir a inquirio de mais testemunhas). De tudo o que se disse resulta que, por comparao com o regime do processo ordinrio estabelecido no CPC de 1961, verifica-se uma efectiva reduo do limite do nmero de testemunhas, j que, luz deste Cdigo, esse limite de 20 testemunhas (para os autores e para os rus que apresentem a mesma contestao7, bem como para cada uma das partes em caso de reconveno), nos termos do seu artigo 632.. Por comparao com o regime do processo sumrio estabelecido no CPC de 1961, verifica-se tambm que a reforma reduz o limite do nmero de testemunhas, j que naquele processo de 10 o limite do nmero de testemunhas (artigo 789 do CPC de 1961) e, segundo o artigo 511, n. 1, 3 parte, do CPC de 2013, nas aces de valor no superior alada do tribunal de 1 instncia as quais, luz do CPC de 1961, podem seguir processo sumrio (o que suceder se no estiver preenchida uma das finalidades do processo sumarssimo) o limite de 5 testemunhas.

No Parecer da Associao Sindical dos Juzes Portugueses (ASJP) sobre a Proposta de Lei n. 113/XII, Assembleia da Repblica em 24 de Janeiro de 2013 (disponvel em

remetido

http://www.parlamento.pt/ActividadePar lamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=37372) assinala-se a desigualdade entre as partes que esta regra e a que ir substituir pode gerar, quando entre os autores se verifique uma situao de coligao, que pressupe pedidos diferenciados (pg. 37).

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Por comparao, enfim, com o regime do CPC de 1961 respeitante ao processo sumarssimo, tambm se verifica uma reduo, pois aqui o limite de 6 testemunhas por cada parte (artigo 796, n. 1, do CPC de 1961) e, segundo o novo Cdigo, as aces que lhe corresponderiam passaro a ter como limite 5 testemunhas. Ainda em benefcio da celeridade processual (e da reduo de custos) estabelece-se, no artigo 507, n. 2, do CPC de 2013 a regra de que as testemunhas so apresentadas pelas partes, salvo se a parte que as indicou requerer, com a apresentao do rol, a sua notificao para comparncia ou inquirio por teleconferncia8. Problemtica, sob o ponto de vista da celeridade, porm a abolio da regra relativa ao nmero de testemunhas que podem ser inquiridas sobre cada facto, constante do artigo 633 do CPC de 1961. Uma explicao para a eliminao desta regra reside no propsito do legislador da reforma de supresso da base instrutria, substituindo o consequente elenco de factos a provar pela mera enunciao de temas de prova: no havendo um tal elenco, no faria sentido a testemunha ir depor relativamente a certos factos9. Mas como a regra ora abolida no se referia aos factos constantes da base instrutria a regra, na verdade, vinha sendo entendida como referida aos factos cuja demonstrao era necessria para se chegar prova daqueles10 , no parece que a supresso da base instrutria implicasse a eliminao da regra. De todo o modo, a favor da nova soluo est o seguinte: a reforma consagrou a prova por declaraes das partes, que incide genericamente sobre factos em que as partes tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento directo (cfr. o artigo 466, n. 1, do CPC de 2013), compreendendo-se portanto que para a prova testemunhal no valha um regime mais restritivo, como o o do CPC de 1961, na medida em que, por fora do limite do nmero de testemunhas sobre cada facto, a testemunha pode afinal acabar por no poder depor sobre todos os factos em que tenha intervindo pessoalmente ou de que tenha conhecimento directo; por outro lado, um testemunho genrico pode ser mais espontneo e mais fiel11, o que redunda em benefcio da descoberta da verdade.

No Parecer da ASJP, j referido, salienta-se, porm, que no que respeita s testemunhas que devam ser

notificadas permanece o problema de o sistema de notificao no permitir aferir do efectivo recebimento da notificao e, bem assim, o de no estar estabelecido um tempo de antecedncia mnimo entre o recebimento da notificao e a data do depoimento da testemunha (pgs. 36-37 ).
9

Assim, veja-se o Parecer da ASJP, j referido (pg. 37). Lebre de Freitas/Montalvo Machado/Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil anotado, vol. 2, 2001, pgs.

10

569-570.
11

Assim, veja-se o Parecer da ASJP, j referido (pgs. 37-38).

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Contra a nova soluo est apenas a celeridade, como j dissemos: a possibilidade de todas as testemunhas poderem ser inquiridas a todos os temas da prova torna difcil gerir a audincia final e propicia indagaes, decerto, extensas e improfcuas na tentativa de conduzir o depoimento no sentido do pretendido12.

2. Antecipao do ltimo momento para a apresentao de documentos Na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 1133/XII l-se ainda o seguinte: Em consonncia com o princpio da inadiabilidade da audincia final, visando disciplinar a produo de prova documental, estabelecido que os documentos podem ser apresentados at 20 dias antes da data em que se realize a audincia final, assim se assegurando o oportuno contraditrio e obviando a intuitos exclusivamente dilatrios. A regra segundo a qual os documentos, se no forem juntos com o articulado respectivo, podem ser apresentados at 20 dias antes da data em que se realize a audincia final (sendo ento a parte condenada em multa se no conseguir provar que no pde oferecer os documentos com o articulado), est no artigo 423, n. 2, do CPC de 2013.

3. Antecipao do momento para a indicao de meios de prova diversos dos documentos Ainda com o propsito, ao que se cr, de aumentar a celeridade processual, e no mbito do processo comum de declarao, o artigo 552, n. 2, do CPC de 2013 determina o seguinte, quanto ao momento para a indicao de meios de prova diversos dos documentos: No final da petio, o autor deve apresentar o rol de testemunhas e requerer outros meios de prova; caso o ru conteste, o autor admitido a alterar o requerimento probatrio inicialmente apresentado, podendo faz-lo na rplica, caso haja lugar a esta, ou no prazo de 10 dias a contar da notificao da contestao. Regra semelhante, com as devidas adaptaes, vale para a contestao e est consagrada no artigo 572, alnea d), do CPC de 2013. Portando, no processo comum de declarao, a indicao de meios de prova diversos dos documentos passa a dever ser feita, no na audincia preliminar (futura audincia prvia) ou, quando esta no se tenha realizado, aps a notificao do despacho saneador como luz do CPC de 1961 sucede , mas nos prprios articulados. Como se disse, esta alterao de regime parece ter em vista a celeridade processual, na medida em que, quando a audincia prvia tenha lugar, ela no ser ocupada com
12

Assim, veja-se o Parecer da ASJP, j referido (pg. 38).

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requerimentos probatrios (embora nessa audincia possam ter lugar alteraes aos requerimentos probatrios, nos termos do artigo 598, n. 1, do CPC de 2013); por outro lado, quando a audincia prvia no se realize, a audincia final poder talvez ser designada para uma data mais prxima, uma vez que entre a notificao do despacho saneador e esta ltima no ocorrero requerimentos probatrios ( excepo da alterao ou aditamento ao rol de testemunhas, nos termos do artigo 598, n. 2, do CPC de 201313. O artigo 598, n. 2, do CPC de 2013 admite, ainda, a alterao ou aditamento ao rol de testemunhas at 20 dias antes da data em que se realize a audincia de julgamento, em termos semelhantes ao que j hoje sucede (artigo 512.-A do CPC de 1961). de notar que esta data continua a dever ser marcada, em regra, na audincia prvia (artigos 591, n. 1, alnea g), e 593, n. 2, alnea d), do CPC de 2013).

4. O caso excepcional da prova por declaraes de parte Nos termos do artigo 466, n. 1, do CPC de 2013 que frente veremos com mais pormenor , as declaraes de parte podem ser requeridas at ao incio das alegaes orais em 1. instncia. H assim um regime bastante mais permissivo para as declaraes de parte do que para os restantes meios de prova, no que se refere respectiva indicao: depois de produzidos todos os meios de prova em audincia final, ainda possvel requer-las, se no se tiverem iniciado as alegaes orais (que no CPC de 2013 incidiro sobre a matria de facto e de direito: cfr. o seu artigo 604, n. 3, alnea e)). O que justificar esta benevolncia do legislador, que poder redundar em prejuzo para a celeridade processual, especialmente se a audincia final tiver sido programada nos termos dos artigos 591, n. 1, alnea g) e 593, n. 2, alnea d), do CPC de 2013? Ter-se- pretendido dar s partes uma ltima hiptese de demonstrao de factos que lhes so favorveis (atendendo a que as declaraes de parte podem ter, como adiante
13

Criticamente em relao soluo da antecipao do momento para a apresentao dos meios de prova,

tal como constava da Proposta de Lei n. 113/XII (e que no coincide exactamente com a que passou para o CPC de 2013, uma vez que este, como j se disse, prev a possibilidade de alterao dos requerimentos probatrios na audincia prvia, nos termos do seu artigo 598, n. 1), veja-se o Parecer da Ordem dos Advogados remetido Assembleia da Repblica em 8 de Janeiro de 2013 (disponvel em http:// www.parlamento.pt/ Actividade-Parlamentar /Paginas/Detalheiniciativa.aspx?BID=37372): Sendo

desejvel que os meios de prova possam ser logo indicados na fase dos articulados, no se descortina por que motivo no podero as partes requerer e apresentar meios de prova, aps a fixao dos "temas de prova.

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veremos, esta finalidade, e normalmente t-la-o), de acareao das testemunhas (cujos depoimentos podem contradizer os das partes, ou o alegado pelas partes nos articulados), ou de esclarecimento de algum ponto que ainda permanea obscuro (atendendo a que as partes tm, em princpio, um conhecimento privilegiado dos factos a provar)? Estes objectivos no so censurveis, em homenagem descoberta da verdade, mas tambm parece certo que declaraes de parte requeridas ltima hora podem causar algum temor na parte contrria de que, no usando de igual faculdade, o juiz suspeitar de que tem algo a esconder, ou de que tem pouco mais a dizer, ficando o juiz alm disso com uma impresso muito mais viva do declarante (por ser a ltima impresso com que fica). Em suma: a parte contrria poder sentir-se compelida a requerer, tambm ela, e por precauo, a prestao de declaraes de parte, o que redundar na prtica de actos inteis e em prejuzo para a celeridade processual. De modo que parece problemtica, sob o ponto de vista da celeridade processual, alm de propiciadora de condutas menos leais, a possibilidade de a parte requerer a sua prpria audio depois de toda a prova produzida: mas como a descoberta da verdade tambm se impe, julgo que a nica via de soluo do dilema passar, por um lado, por uma efectiva aplicao de sanes s partes que indevidamente utilizem a prestao de declaraes com objectivos dilatrios (sanes que j se encontram previstas no ordenamento, ponto que sejam aplicadas) e, por outro lado, por uma observncia estrita dos princpios da igualdade e do contraditrio, no permitindo que a parte fique prejudicada por no ter requerido ao juiz para ser ouvida ou por no ter podido exercer cabalmente o contraditrio em relao a um depoimento-surpresa da contraparte14.

14

Quanto a este ltimo aspecto, Lebre de Freitas, num Parecer que remeteu Assembleia da Repblica em de Lei n. 113/XII (disponvel em

26 de Fevereiro de 2013, a propsito da Proposta

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/ DetalheIniciativa.aspx?BID=37372), considera dever consagrar-se na lei que a declarao de parte no pode ter lugar se no depois de parte contrria, que pode no estar presente na audincia final, ser dado conhecimento do requerimento, a fim de que possa, tambm ela, optar por fazer as suas declaraes, em igualdade com a parte requerente (pg. 18). No Parecer da ASJP, j referido, sugere-se, alm do controlo da necessidade da diligncia pelo juiz e do estabelecimento de um limite na utilizao do meio por uma s vez, que as declaraes da parte sejam requeridas no mesmo momento dos outros meios de prova, por razes de programao da audincia final e para evitar interrupes da audincia (pg. 34).

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V.

Reforo do princpio da imediao Actualmente a Relao pode, nos termos do artigo 712, n. 3, do CPC de 1961,

determinar a renovao dos meios de prova produzidos em l instncia, verificadas certas condies. O CPC de 2013, no artigo 662, n. 2, alnea a), transforma esse poder num dever e torna mais amplas as situaes em que ele pode ser exercido. Por outro lado, a alnea b) deste mesmo preceito passa a prever inovatoriamente que o juiz ordene, em caso de dvida fundada sobre a prova realizada, a produo de novos meios de prova. Esta alnea b) levanta vrias dvidas. No parece que a produo de novos meios de prova possa ser ordenada pelo juiz com o objectivo de colmatar a escassez de meios de prova na 1. instncia, ou a impossibilidade da sua utilizao por qualquer motivo, porque isso seria incoerente com as regras do nus da prova, com a previso da existncia de prazos para as partes indicarem meios de prova e, finalmente, com as regras relativas juno de documentos supervenientes em recurso: quanto a este ltimo ponto pode, na verdade, perguntar-se a que ttulo estariam as partes confinadas, no tocante apresentao de novos meios de prova em recurso, juno de documentos (cfr. os artigos 425 e 651, n. 1, do CPC de 2013), s Relao se reconhecendo a possibilidade de ordenar a comparncia de uma testemunha supervenientemente descoberta. Uma outra hiptese interpretativa, que prefiro, embora no seja totalmente concilivel com o disposto em matria de prova da falsidade de documento ou acto judicial nos artigos 450, n. 3, e 451, consiste em conjugara alnea b) do n. 2 do artigo 662 do novo CPC com o que se dispe acerca da reviso fundada em falsidade de documento ou acto judicial, de depoimento ou de declaraes de peritos ou rbitros (cfr. o novo artigo 696, alnea b)): havendo suspeitas deste tipo, poder-se-ia produzir novos meios de prova no recurso de apelao; no as havendo, valeriam as regras gerais relativas apresentao e produo de prova na Relao.

VI.

Consagrao de novos meios de prova

1. Prova por confisso e por declaraes das partes 1.1 O regime das declaraes da parte em processo, antes da reforma: depoimento de parte e prestao de informaes ou esclarecimentos. Antes de analisarmos o novo regime da prova por confisso e por declaraes das partes, consagrado nos artigos 452 e seguintes do CPC de 2013, e para apreendermos o seu significado, cumpre recordar os traos gerais do complexo sistema anterior reforma e os

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problemas que tem suscitado, no que diz respeito admissibilidade e valor probatrio das declaraes da parte em processo15: O CPC de 1961 regula o depoimento de parte nos artigos 552 e seguintes; O depoimento de parte requerido pela parte contrria, pelo comparte do depoente (que tenha um interesse antagnico a este16) ou pelo juiz, nos termos dos artigos 552, n. 1, e 553, n. 3, do CPC de 1961; O CPC de 1961 encara o depoimento de parte como um meio de obter uma confisso judicial provocada (distinguindo-se esta quer da confisso extrajudicial, quer da confisso judicial espontnea feita nos articulados, a que aludem os artigos 355 e 356 do CC); O depoimento de parte, na medida em que se destina a obter a confisso e esta, nos termos do artigo 352 do CC, tem por objecto factos desfavorveis ao depoente, tem tambm por objecto estes factos, ainda que seja determinado oficiosamente pelo juiz, nos termos do artigo 552, n. 1, do CC; A confisso judicial em que o depoimento de parte pode redundar tem valor de prova plena quando seja escrita e livremente valorada quando no o seja, nos termos do artigo 358, n.s 1 e 4, do CC (cfr. tambm o artigo 563 do CPC de 1961, que prev a reduo a escrito do depoimento de parte17); H vrios factos que no podem ser objecto de depoimento de parte, nomeadamente factos relativos a direitos indisponveis, criminosos ou torpes (artigos 354 do CC e 554 do CPC de 1961); No consensual, embora seja maioritria, a afirmao de que o depoimento de parte no pode recair sobre factos quesitados ou constantes de uma pea processual apresentada por aquele de quem se pretende o depoimento, que, uma vez considerados provados, traduziriam uma resposta favorvel a essa parte. Esta

15

Veja-se, a propsito dos pontos subsequentes, Estrela Chaby, A verdade da parte: notas em busca do

fundamento do actual regime do depoimento de parte no processo civil portugus, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Setembro de 2010.
16

Assim, RL 4/10/2012 (Proc. 4867 / 08.6TBOER-1.Lr-6). No entanto, assinala-se no Parecer da ASJP sobre a

Proposta de Lei n. 113/XII, j referido, que a resposta questo de saber se admissvel parte requerer o depoimento de comparte que tenha subscrito idntica ou semelhante contestao no tem sido unnime, por isso devendo o artigo 453, n. 3 dessa Proposta ter procedido respectiva clarificao (pg. 33).
17

Sobre a necessidade de fazer constar a confisso da acta da audincia final, RP 21/01/2013 (Proc.

272963/II.OYlPRT.P1). Criticamente em relao obrigatoriedade de reduo do depoimento a escrito, vejase o Parecer da ASJP, j referido, propugnando a alterao do regime actual (pg. 33).

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afirmao assenta no argumento de que, se tal fosse possvel, nem se obteria uma confisso nem se obteria o reconhecimento de factos desfavorveis livremente valorado, a que alude o artigo 361 do CC18; A jurisprudncia tem considerado que, se do depoimento de parte resultarem declaraes favorveis ao depoente, estas so livremente apreciadas pelo tribunal19; O artigo 266, n. 2, do CPC de 1961 prev ainda, a propsito do princpio da cooperao, que a parte seja ouvida para prestar informaes e esclarecimentos ao tribunal, preceito que parece conjugar-se com o artigo 356, n. 21 do CC, que determina que a confisso judicial provocada possa ser feita tanto em depoimento de parte como em prestaes de informaes ou esclarecimentos ao tribunal (essa conjugao implicando que, embora aquela prestao de informaes e esclarecimentos no constitua, em si, um meio de prova, dela pode resultar um meio de prova, que a confisso20).

Do que ficou exposto sobre o regime anterior reforma operada pelo CPC de 2013 resulta que, enquanto meio de prova, as declaraes da parte em processo so encaradas com

18

Assim, RP 15/11/2012 (Proc. 3027 /10.0TBPRD-C.P1). Assim, referindo tratar-se de jurisprudncia h muito consolidada ( cfr. a nora 9 do aresto), RC

19

13/11/2012 (Proc. 470/11.1T2ILH.C1), em cujo sumrio se l: O depoimento de parte que no redunde em confisso, por respeitar apenas a factos favorveis ao depoente, pode ser livremente apreciado pelo tribunal, constituindo um simples elemento probatrio a atender segundo o prudente critrio do julgador. Identicamente, RP 21/01/2013 (Proc. 272963/2.OYIPRT.P1), na parte em que se afirma: H, pois, que concluir que nenhuma confisso resultou deste depoimento de parte e, no mais que poder ser favorvel irrelevante o reexame do seu depoimento, pois que foi livremente apreciado pelo tribunal recorrido (itlico acrescentado).
20

a posio de Lebre de Freitas, Joo Redinha e Rui Pinto, CPC anotado, vol. 1, pg. 473. Mas no , por

exemplo, a posio expressa em RP 15/11/2012 (Proc. 1622/w.7TBVNG.P1): (Proc. 3027 /Io.0TBPRD-C.P1): Nos termos dos artigos 265., n. 3, e 266., n. 2, do Cdigo de Processo Civil, o tribunal pode ouvir qualquer das partes em depoimento com vista prestao de esclarecimentos sobre a matria de facto, tendo como nico requisito a pertinncia desses esclarecimentos. Em resultado dessas normas a jurisprudncia vem seguindo, maioritariamente, o entendimento de que mesmo no sendo confessrio, por no se reportar a factos favorveis parte contrria ou por a factualidade alegada no ser desfavorvel ao depoente, o Tribunal pode valorar livremente o depoimento de parte no confessrio, desde que o aprecie cotejando-o com a demais prova produzida, inclusivamente no sentido de considerar no provada a factualidade alegada pelo prprio depoente nesse sentido, entre outros, os Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 02/11/2004 e de 10/05/2012 e desta Relao do Porto de 23/11/2006 e de 01/03/2010, todos in www.dgsi.pt .

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muita desconfiana e sujeitas a numerosos entraves. Quais os fundamentos de um regime to restritivo? A inadmissibilidade, no sistema anterior reforma, da prestao de depoimento de parte sobre factos que sejam favorveis ao depoente, bem como a de a parte requerer o seu prprio depoimento de parte, pode explicar-se, quer pela pouca credibilidade que um tal depoimento teria (por o depoente ser interessado na respectiva prova), quer pela sua inutilidade (por o depoente j ter tido, nos articulados, a possibilidade de se pronunciar sobre esses factos). Mas o sistema anterior reforma pouco coerente com a concomitante consagrao do princpio da livre apreciao das provas ( ao juiz que deve competir apreciar a credibilidade dos meios de prova), com o princpio da oralidade (a alegao de um facto por escrito, pela parte, no substitui a impresso que esta parte pode causar ao juiz, ao depor) e, finalmente, com uma jurisprudncia que admite o aproveitamento, para fins probatrios, de um depoimento de parte e tambm da prestao de informaes ou esclarecimentos ao tribunal que redundou apenas em declaraes favorveis ao depoente (se no podia pretender-se obter o resultado atravs daquele meio, a que ttulo vai depois aproveitar-se o resultado que casualmente se obteve, ainda que apenas em conjugao com outros meios de prova?). O regime anterior ao CPC de 2013 , por outro lado, bastante ambguo no modo como relaciona o depoimento de parte oficiosamente determinado pelo juiz (a figura consagrada no artigo 552, n. 1, do CPC de 1961) com a prestao de esclarecimentos verbais pela parte sobre a matria de facto, a convite do juiz (a figura consagrada no artigo 266, n. 2, do CPC de 1961), quando estejam em causa factos desfavorveis parte: podendo a confisso ser obtida atravs das duas vias, no se alcana facilmente qual a via que o juiz deve seguir.

1.2. O artigo 466. do CPC de 2013: a nova figura da prova por declaraes de parte Novidade significativa da reforma dada pela introduo, no nosso ordenamento, de uma figura que o CPC de 2013 regula no artigo 466 e designa corno prova por declaraes de parte, inserindo-a, a par da prova por confisso das partes, num Captulo precisamente intitulado Prova por confisso e por declaraes das partes. A Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 113/XII refere-se nova figura nos seguintes termos, um pouco lacnicos: Prev-se a possibilidade de prestarem declaraes em audincia as prprias partes, quando face natureza pessoal dos factos a averiguar tal diligncia se justifique, as quais so livremente valoradas pelo juiz, na parte em que no representem confisso. Quais so as caractersticas principais deste meio de obteno da prova?

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Em primeiro lugar, as declaraes de parte so requeridas pela prpria parte que ir prestar essas declaraes. Assim, por exemplo, a parte pode requerer que o seu representante (por exemplo, o seu gerente), que est impedido de depor corno testemunha (cfr. artigo 496 do CPC de 2013), preste declaraes de parte (cfr. artigos 466, n. 2, e 453, n. 2, do mesmo Cdigo), assim obviando dificuldade que, no sistema do CPC de 1961, constitui a inquirio desse representante21. Decorre do artigo 466, n. 1, parte final, do CPC de 2013 em que se alude prestao de declaraes sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento directo que no admissvel parte requerer a prestao de declaraes pela parte contrria. No parece tambm admissvel embora se reconhea que a questo oferece muitas dvidas o juiz determinar oficiosamente as declaraes de parte, apesar de o artigo 466, n. 2, do CPC de 2013 remeter para o artigo 417, que regula o dever de cooperao para a descoberta da verdade, bem corno para o estabelecido na seco anterior sobre a prova por confisso das partes, onde se prev (no artigo 452, n. 1), a possibilidade de o juiz determinar o depoimento de parte. Esta concluso resulta da comparao entre o artigo 466, que apenas alude ao requerimento para prova por declaraes de parte, e o artigo 452, que alude tanto ao requerimento corno determinao oficiosa do depoimento de parte. Em suma: a remisso do artigo 466, n. 2, para o artigo 417, ambos do CPC de 2013, significar apenas que, tendo requerido a sua audio pelo tribunal, a parte no poder depois recusar-se a responder, ou mentir, podendo tambm ser-lhe aplicada urna multa e valorada a sua recusa, se afinal no vier a colaborar; por outro lado, a remisso do artigo 466, n. 2, para o regime da prova por confisso das partes significar que prova por declaraes de parte so aplicveis as regras respeitantes produo da prova por confisso das partes (por exemplo, a que estabelece a prestao do depoimento em audincia final, a que exige a prestao de juramento ou a que determina que a parte seja interrogada pelo juiz e no pelos mandatrios das partes), mas j no que sejam aplicveis aquelas regras que digam respeito aos requisitos de admissibilidade do depoimento de parte (por exemplo, a regra que

21

Essa dificuldade e o seu torneamento, por exemplo, atravs da renncia gerncia, que possibilita

sociedade requerer a audio do seu gerente (uma vez que o impedimento para depor corno testemunha se reporta ao momento da inquirio) constara-se logo da leitura dos mltiplos acrdos que versam sobre a prestao de testemunho pelo representante da parte: entre muitos outros, RP 12/07/2007 (Proc. 0733620).

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estabelece a possibilidade de requerer o depoimento de compartes ou os factos sobre os quais o depoimento pode recair). Em segundo lugar, e corno decorre do artigo 466, n. 3, do CPC de 2013, as declaraes de parte podem redundar na obteno de meios de prova de natureza distinta e com diferente valor probatrio: Na confisso, caso em que essas declaraes no importam a consagrao de um meio de prova diverso dos j existentes no ordenamento portugus; No reconhecimento de factos desfavorveis que no possa valer como confisso, caso em que tais declaraes de parte tambm no importam a constituio de um novo meio de prova (a figura, na verdade, j est prevista no artigo 361 do CC); ou Na demonstrao de factos favorveis, caso em que as declaraes de parte importam a constituio de um meio de prova diverso dos previstos no CC e que , portanto, novo no nosso ordenamento, sendo livremente valorado pelo juiz, nos termos gerais. Nesta ltima situao, causa alguma perplexidade que o legislador da reforma no tenha sentido a necessidade de alterar o CC, j que este o diploma adequado para a regulao dos meios de prova admissveis. Em terceiro lugar, e como j atrs se viu, as declaraes de parte, diversamente das outras diligncias probatrias, podem ser requeridas at ao incio das alegaes orais em 1 instncia (artigo 466, n. 1, do CPC de 2013). Sendo requeridas no fim da produo de prova em audincia final, no h dvida de que o momento prprio para prestar as declaraes depois dessa produo e antes das alegaes orais, referenciadas no artigo 604, n. 3, alnea e), do CPC de 2013). Sendo, porm, requeridas antes da audincia final ou durante a produo da prova em audincia, haver alguma ordem para a prestao das declaraes em audincia? O novo artigo 604, n. 3, do CPC de 2013, relativo aos actos a realizar na audincia final, silencia completamente as declaraes de parte, pelo que no se percebe, por exemplo, se elas devem ter lugar antes ou depois dos depoimentos de parte e da inquirio das testemunhas22. Supe-se que competir ao juiz programar a prestao dessas declaraes, em regra na audincia prvia; no tendo havido tal programao, devem talvez ser prestadas depois dos depoimentos de parte, pela sua afinidade com estes.

22

Esta omisso tambm assinalada no Parecer da ASJP, j referido (pg. 35).

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Em quarto lugar, e nos termos do artigo 466, n. 1, do CPC de 2013, as declaraes de parte apenas podem incidir sobre factos em que o declarante haja intervindo pessoalmente ou de que tenha conhecimento directo. No podem assim incidir as declaraes de parte genericamente sobre os temas da prova como, a propsito da prova testemunhal, admite o novo artigo 516, n. 1 , sendo sempre circunscritas queles factos pessoais ou de conhecimento directo (embora, como j atrs se disse, esta circunscrio tambm no signifique que o depoente esteja confinado a prestar declaraes sobre certos factos, em termos semelhantes aos que, luz do CPC de 1961 e por fora da limitao do nmero de testemunhas sobre cada facto, se verifica quanto prova testemunhal). H aqui um paralelismo com o que, no artigo 454. do CPC de 2013, se dispe em sede de depoimento de parte: tambm este s pode ter por objeto factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento. Mas o paralelismo no total: quanto s declaraes de parte, para alm de no parecer exigir-se uma imediata indicao, de forma discriminada, dos factos sobre que ho-de recair (diversamente do que se estabelece no artigo 452, n. 2), no se probe (como resulta do confronto entre o artigo 466, n. 1, e o artigo 454 do CPC de 2013) que estas tenham por objecto factos criminosos ou torpes, de que a parte seja arguida, o que parece significar que o legislador consente que a parte solicite ser ouvida sobre um facto dessa natureza e que o mesmo possa ficar provado atravs das suas declaraes. Resta saber se a parte est sujeita a alguma sano processual ou consequncia desfavorvel, no plano probatrio, se mentir sobre esse facto (atendendo a que se disps a prestar depoimento, sem para tal ser solicitada). Em quinto lugar, a parte pode, no mesmo processo, prestar declaraes de parte e depoimento de parte, isto , ser ouvida em qualidades distintas na qualidade, dir-se-ia, de declarante e de depoente , para prova de factos distintos e em momentos distintos. Com efeito, se a parte for ouvida a requerimento da parte contrria, o procedimento a empregar o do depoimento de parte; mas se for ouvida por sua prpria iniciativa, o procedimento o das declaraes de parte (que regulado pelas disposies prprias daquele). O emprego destes dois procedimentos implica, ao que parece, que a parte possa ter de prestar juramento duas vezes (o que anmalo): uma vez na qualidade de depoente e outra na qualidade de declarante. Por outro lado, se a parte for ouvida na primeira qualidade, s-lo- para prova de factos que lhe so desfavorveis; se for ouvida na segunda qualidade, s-lo- para prova de factos que lhe so favorveis (em princpio, porque o artigo 466, n. 3, do CPC de 2013 no exclui que das declaraes de parte emerja confisso).

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Finalmente, a parte pode prestar depoimento de parte num momento e, noutro momento completamente distinto, prestar declaraes de parte. o que suceder se a parte, tendo prestado depoimento de parte no incio da audincia final, requerer, finda a produo de todos os meios de prova e antes das alegaes orais, a prestao de declaraes de parte. No h, em suma, a possibilidade de a parte prestar um nico depoimento em audincia, quando haja de ser ouvida sobre factos que lhe so desfavorveis e tambm sobre outros que lhe so favorveis, o que no se afigura muito coerente com o propsito do legislador, enunciado na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 113/XII, de que a instruo decorra sem barreiras artificiais e que o juiz apreenda a realidade histrica tal como esta, pela prova produzida, se revelou nos autos'. Na verdade, corno que a parte pode revelar urna realidade histrica, se a sua interveno em audincia sincopada, urna vez para depor sobre certos factos e outra vez para depor sobre outros factos, sem nunca retratar os factos que presenciou, de um modo encadeado?

1.3. O novo artigo 452. n. 1: uma nova forma de obter a confisso judicial? O artigo 552, n. 1, do CPC de 1961, que prev a possibilidade de o juiz determinar oficiosamente o depoimento de parte, no se mantm, conforme est, no CPC de 2013. Na verdade, o novo CPC contm um preceito, sistematicamente inserido na Prova por confisso das partes e tendo como epgrafe Depoimento de parte o artigo 452, n. 1 , que parece incorporar, alm do depoimento de parte determinado oficiosamente pelo juiz, a figura que est hoje no artigo 266, n. 2, do CPC de 1961 e que foi atrs referida: com efeito, aquele artigo 452, n. 1 alude determinao do juiz de comparncia pessoal das partes para a prestao de depoimento, informaes ou esclarecimentos sobre factos que interessem deciso da causa. Concomitantemente, o novo CPC alude, no artigo 7., n. 2, aos esclarecimentos das partes, a pedido do juiz, sobre a matria de facto: mais precisamente, a propsito do princpio da cooperao, estabelece que o juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, convidando-as a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes. Significa isto, parece, o seguinte: O artigo 452, n. 1, do CPC de 2013, na parte em que alude ao poder do juiz de, em qualquer estado do processo, determinar a comparncia pessoal das partes para a prestao de informaes ou esclarecimentos sobre factos que interessem deciso da causa, refere-se a uma figura diversa do depoimento de parte tal como est

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consagrado no CPC de 1961, no se percebendo por que motivo surge num preceito dedicado ao depoimento de parte; O artigo 452, n. 1, para ter alguma utilidade face ao artigo 7., n. 2, tem de ser interpretado como aludindo a uma realidade com valor probatrio, no podendo resumir-se a esclarecimentos sobre alegaes que as partes fizeram nos articulados. Atingida esta concluso a de que o novo artigo 452, n. 1 alude, no s ao depoimento de parte determinado oficiosamente pelo juiz (e, portanto, dirigido obteno de uma confisso) , mas tambm a uma outra figura que com ele se no confunde, surgem as seguintes dvidas: a) Esta outra figura (a prestao de informaes ou esclarecimentos sobre factos

que interessem deciso da causa) pode incidir sobre factos desfavorveis e favorveis parte?; b) c) Qual o valor probatrio da prestao dessas informaes ou esclarecimentos?; Trata-se de meio de prova no previsto no Cdigo Civil?

Quanto primeira questo, parece que a prestao de informaes ou esclarecimentos sobre factos que interessem deciso da causa apenas incide sobre factos desfavorveis parte, uma vez que, semelhana do depoimento de parte, se insere numa Seco do CPC dedicada prova por confisso. Alm do mais, no se compreenderia que o juiz pudesse determinar a prestao de informaes ou esclarecimentos sobre factos favorveis ao depoente e a parte contrria a este no o pudesse fazer: como vimos quando analismos a nova figura da prova por declaraes das partes, esta s tem lugar por iniciativa da parte que presta as prprias declaraes (o que significa, atendendo a que o depoimento de parte se destina a obter a confisso, que o novo CPC no contempla nenhum mecanismo para a parte obter, da parte contrria, um depoimento sobre factos a esta favorveis). claro que surge ento a seguinte dvida: o que distingue a prestao de informaes ou esclarecimentos sobre factos que interessem deciso da causa, a que alude o artigo 452, n. 1, do CPC de 2013, do depoimento de parte determinado pelo juiz, tal como se acha consagrado no CPC de 1961? Supomos que nada os distingue, sob o ponto de vista dos seus pressupostos de aplicao: dito de outro modo, no se alcana em que casos pode o juiz determinar o depoimento de parte e em que casos pode determinar a prestao de informaes ou esclarecimentos sobre factos que interessem deciso da causa, se ambas as modalidades de prestao de depoimento se destinam obteno da confisso.

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No que se refere segunda questo acima identificada a relativa ao valor probatrio da prestao dessas informaes ou esclarecimentos , supe-se que ou delas resulta uma confisso e h que aplicar o regime do Cdigo Civil quanto ao seu valor probatrio, ou no resulta: neste ltimo caso, e havendo reconhecimento de factos desfavorveis, h que aplicar o artigo 361 do CC, que estabelece que (o) reconhecimento de factos desfavorveis, que no possa valer como confisso, vale como elemento probatrio que o tribunal apreciar livremente; no havendo tal reconhecimento, parece que o resultado da prestao de informaes ou esclarecimentos ser tambm livremente apreciado, nos termos gerais (e em se admitindo, como tem admitido a jurisprudncia em relao ao depoimento de parte que no redunde em reconhecimento de factos desfavorveis, que o resultado do depoimento livremente valorvel). Finalmente, e quanto terceira questo: a prestao de informaes ou esclarecimentos sobre factos que interessem deciso da causa no deve, como j hoje, luz do CPC de 1961, sucede, ser qualificada como meio de prova diverso dos previstos no Cdigo Civil, mas como um meio de obteno de um meio de prova j previsto no ordenamento (a confisso).

2. Verificaes no judiciais qualificadas Uma outra novidade da reforma a figura das verificaes no judiciais qualificadas, que est consagrada no artigo 494. do CPC de 2013, no contexto da inspeco judicial. O Conselho dos Oficiais de Justia (COJ), no Parecer que remeteu ao Governo em 26 de Outubro de 2012 e que versou sobre o Projecto de Novo Cdigo de Processo Civil23, considerou este novo meio de prova uma excelente novidade pela poupana em custos e tempo que envolve. A Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 113/XII refere-se-lhe nos seguintes termos: Cria-se um novo meio de prova, que se designa por verificaes no judiciais qualificadas. Sempre que seja legalmente admissvel a inspeco judicial, mas o juiz entenda que se no justifica, face natureza da matria ou relevncia do litgio, a percepo directa dos factos pelo tribunal, pode ser incumbido tcnico ou pessoa qualificada de proceder aos actos de inspeco de coisas ou locais ou de reconstituio de factos e de apresentar o seu relatrio. Sem prejuzo das atestaes realizadas por autoridade ou oficial pblico, as verificaes no judiciais qualificadas so livremente apreciadas pelo tribunal.
23

O Parecer do COJ est disponvel em:

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=37372.

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Permite-se, deste modo, que sejam averiguados com acrescida eficcia e fiabilidade factos que, no implicando o juzo cientfico que subjaz prova pericial, possam ser melhor fixados ou esclarecidos por entidade isenta e imparcial e tecnicamente apetrechada (evitando o habitual recurso falvel prova testemunhal para a sua determinao e dispensando inspeces judiciais que no sejam proporcionais ao relevo e natureza da matria litigiosa). Quais as notas marcantes da figura? As verificaes no judiciais qualificadas parecem autonomizar-se da inspeco judicial e da prova pericial, em primeiro lugar, pela pessoa que as realiza: no se trata nem do tribunal nem de um perito, mas de um tcnico ou pessoa qualificada. E, na medida em que este tcnico ou pessoa qualificada realiza a prpria diligncia, no se limitando a acompanhar o tribunal, tambm no se confunde com o tcnico que intervm na inspeco judicial (previsto no artigo 492 do CPC de 2013). Mas como se distingue o tcnico ou pessoa qualificada que faz a verificao no judicial qualificada do perito que faz a percia? difcil distinguir o tcnico ou pessoa qualificada do perito, se se tomar como caracterstica distintiva do perito a circunstncia que tem sido sobressada para o distinguir da testemunha de o mesmo ter sido encarregado pelo tribunal de percepcionar determinado facto: na verdade, tanto o tcnico ou pessoa qualificada como o perito so encarregados para o efeito pelo tribunal. Ser que o tcnico ou pessoa qualificada se distingue do perito por no formular um juzo cientfico? A Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 113/XII d a entender que as figuras se distinguem deste modo, ao referir que prova pericial subjaz um juzo cientfico. Mas o artigo 388 do CC ao afirmar que a prova pericial tem por fim a percepo ou apreciao de factos por meio de peritos, quando sejam necessrios conhecimentos especiais que os julgadores no possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, no devam ser objecto de inspeco judicial d a entender que nem sempre percia subjaz um conhecimento especial; por outro lado, como se distingue exactamente este conhecimento especial da qualificao que o tcnico ou pessoa qualificada tem necessariamente de possuir, para como tal ser considerado? Do exposto resulta que as verificaes no judiciais qualificadas no se distinguem da prova pericial em ateno s caractersticas da pessoa que as realiza. Distinguem-se ento de que modo? Ao que se julga, s se distinguem no ponto em que, se no for legalmente admissvel a inspeco judicial, as verificaes no judiciais qualificadas no podem ter lugar: portanto, o mbito destas menor do que o da percia. Mas esta caracterstica no serve para distinguir as duas figuras em substncia e, bem assim, para

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distingui-las na hiptese de ser legalmente admissvel a inspeco judicial, porque neste caso a lei no aponta qualquer critrio ao juiz para optar entre uma percia ou uma verificao no judicial qualificada, podendo at, em teoria, ocorrer uma coexistncia das duas para prova do mesmo facto. Em segundo lugar, o artigo 494, n. 1, do CPC de 2013 d a entender que as partes no podem requerer uma verificao no judicial qualificada: requerem, quanto muito, uma inspeco judicial, nos termos do artigo 490, n. 1, podendo o tribunal depois, se julgar que a inspeco judicial no se justifica (ou melhor: justifica-se, mas no o meio de prova mais conveniente), determinar, em vez dela, uma verificao no judicial qualificada. Ou seja: a utilizao deste meio de prova sempre da iniciativa do juiz. Em terceiro lugar, o artigo 494, n. 2, do CPC de 2013 estabelece que o valor probatrio das verificaes no judiciais qualificadas depende da pessoa que as realiza, na medida em que alude sua livre apreciao, sem prejuzo das atestaes realizadas por autoridade ou oficial pblico. Ou seja: o valor probatrio deste meio de prova varivel em funo de quem o realiza. Quais as atestaes no submetidas ao princpio da livre apreciao da prova (e portanto com valor de prova plena) que esto em causa neste preceito? Ao que parece, apenas o podem estar as atestaes que hajam sido reduzidas a escrito e que se reconduzam ao conceito de documento autntico do artigo 363, n. 2, do CC, uma vez que s a este, e no tambm a atestaes no reduzidas a escrito, a lei civil confere valor de prova plena (cfr. o artigo 371 do CC). De todo o modo, o artigo 493, relativo ao auto de inspeco e aplicvel s verificaes no judiciais qualificadas por fora do artigo 494 , n. 1, parte final, parece excluir a hiptese de a atestao ser relatada de modo verbal perante o juiz: e o artigo 604, n. 3, relativo produo de prova em audincia, tambm no prev a existncia de um tal relato, nem sequer de esclarecimentos verbais, da pessoa qualificada (apenas se prev, no n. 7 do mesmo artigo, a audio de tcnico que haja acompanhado o tribunal no decurso de inspeco judicial, nos termos do artigo 492). Quando a atestao tenha sido feita pelo funcionrio judicial que elabora o auto da verificao no judicial qualificada, estar-se- perante uma atestao constante de documento autntico (cfr. o conceito de auto constante do artigo 160 do CPC de 2013), pelo que a mesma no ser livremente apreciada: ou melhor, no ser livremente apreciado o documento que a contm e apenas no que diz respeito aos factos praticados ou presenciados pelo funcionrio judicial (cfr. o artigo 371 do CC).

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Semelhante , de resto, o regime da inspeco judicial, cujo resultado a lei estranhamente considera sujeito livre apreciao do julgador (cfr. o artigo 391 do CC), ao mesmo tempo que admite que as verificaes no judiciais qualificadas no o possam estar: na verdade, o resultado da inspeco que conste de auto e seja qualificvel como facto presenciado ou praticado pelo tribunal no pode estar sujeito a apreciao livre, uma vez que consta de documento autntico (o auto de inspeco). E se a verificao no judicial qualificada for feita, por exemplo, por notrio? Qual o seu valor probatrio? A figura confunde-se, de algum modo, com a passagem de certificados de factos verificados pelo notrio, a que alude o artigo 4, n. 2, alnea e), do Cdigo do Notariado. Talvez por isso no Parecer da Ordem dos Notrios remetido ao Governo em 30 de Outubro de 2012 e que versou sobre o anterior Projecto de Novo Cdigo de Processo Civil24 se tenha entendido que a referncia ao notrio no podia deixar de ficar expressamente prevista no preceito relativo s verificaes no judiciais qualificadas, atenta a natureza da funo notarial e a ratio desta norma. Seja como for, para que a verificao feita pelo notrio possa ter valor de prova plena, necessrio, segundo o artigo 363, n. 2, do CC, que o documento que a corporiza seja exarado pelo notrio. Ora o regime das verificaes no judiciais qualificadas alude apenas a um auto da diligncia (cfr. o artigo 493, por remisso do artigo 494, n. 1, do CPC de 2013), que lavrado pela secretaria, o que origina o problema de saber se a lei processual civil pretendeu conferir valor de prova plena a uma atestao de um oficial pblico o notrio que no consta de documento exarado pelo prprio oficial pblico (assim derrogando o artigo 363, n. 2, do CC), ou se continua a exigir este documento para a atestao ter valor de prova plena. Inclino-me para esta ltima soluo, que implica que, em vez de registada em auto (ou para alm de registada em auto), a diligncia o seja em documento elaborado por notrio. Face a tudo o que se exps, a pergunta que se impe a seguinte: constituiro as verificaes no judiciais qualificadas um novo meio de prova, como se diz na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 1133/XII? Ao que se julga, no tm uma natureza diferente da prova pericial, quer se defina esta pela particularidade de o perito ser uma pessoa encarregada pelo tribunal de percepcionar factos, quer pela particularidade de o perito possuir conhecimentos especiais. O que diferencia os dois meios de prova o respectivo procedimento probatrio e, quando as verificaes se
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O Parecer da Ordem dos Notrios est disponvel em:

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=37372.

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realizem por pessoa que seja oficial ou autoridade pblica, tambm o respectivo valor probatrio. Consequentemente, as verificaes no judiciais qualificadas constituem modalidades de prova pericial duas modalidades, alis, consoante sejam feitas por oficial ou autoridade pblica ou por outra pessoa , no devendo estar reguladas no contexto da inspeco judicial: e a circunstncia de s terem lugar quando a inspeco judicial seja legalmente admissvel no afasta a sua qualificao como prova pericial, uma vez que a prova pericial tambm pode ter lugar quando a inspeco judicial seja legalmente admissvel.

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Audincia de julgamento no projecto do Cdigo de Processo civil

[Artur Cordeiro]

Audincia de julgamento no projecto do Cdigo de Processo Civil

As minhas primeiras palavras so de agradecimento ao CEJ pelo convite que amavelmente me dirigiu no sentido de contribuir para o debate sobre algumas das anunciadas alteraes do CPC, tornadas pblicas no projecto que se encontra ainda em discusso no Parlamento. Pediram-me que centrasse a minha interveno nas alteraes que se referem audincia de discusso e julgamento, designada no projecto simplesmente como audincia final. Assim farei, prevenindo, desde j, que no tenho a pretenso de realizar uma abordagem dogmtica das questes que se suscitam, mas tentarei simplesmente proceder sistematizao das alteraes que mais proximamente se relacionam com a audincia de julgamento, partilhando uma anteviso, necessariamente pessoal e directamente influenciada pela minha experincia como julgador, sobre a sua aplicao prtica. Na exposio de motivos da Proposta de Lei que visa a alterao do CPC justifica-se a iniciativa com a necessidade imperiosa de debelar os vcios que impem pendncias patolgicas, atrasos injustificveis e irresponsabilidades consequentes. Ali se afirma, em seguida, que a reforma de 1995/1996 erigiu correctamente os princpios orientadores do moderno processo civil, mas no colocou nas mos dos intervenientes processuais os instrumentos adequados para o tornar eficaz, finalidade que se afirma ser, precisamente, a visada com a reforma que agora se prope, mediante a consagrao de concretos deveres processuais, de infungveis poderes de gesto, da responsabilizao de todos os intervenientes, viabilizando e conferindo contedo til aos princpios da verdade material, cooperao funcional e ao primado da substncia sobre a forma. Perspectivando, no seu conjunto, as alteraes propostas, a verdade que se nota uma preocupao de simplificao e agilizao do processo civil, mormente no mbito declarativo, compatibilizada com os j consagrados princpios processuais fundamentais, onde pontifica o da prevalncia da deciso de mrito sobre a deciso de forma. Nesta sede ser de assinalar a tentativa de sistematizao dos princpios estruturantes do processo civil logo nos artigos iniciais do cdigo, criticando-se, porm, a desnecessria reafirmao de alguns deles que, de modo avulso, se vai fazendo ao longo do diploma, enfraquecendo a sua natureza fundamental e potenciando a criao de dvidas interpretativas. A este propsito, atente-se nas inmeras vezes que afirmado o princpio do contraditrio, depois da sua estatuio, no art. 3., n. 3, como comando de aplicao geral a

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todo o processo, que torna inteis todas as ulteriores indicaes quanto necessidade do seu cumprimento. E, ainda quanto a este princpio, pode apontar-se uma outra nota negativa, que se refere exigncia do juiz fundamentar devidamente todas as situaes em que no faz actuar o princpio do contraditrio por tal se mostrar manifestamente desnecessrio. que, alm da fundamentao ser intil, pois a desnecessidade do contraditrio dever ser ostensiva, tal exigncia dificultar o processamento gil do procedimento no que se reporta a decises de mero expediente, que no interferem no conflito interesse entre as partes, ou decises que, por igual motivo, so confiadas ao prudente arbtrio do julgador (s quais alude o art. 152., n. 4, da Proposta), para mais sendo, umas e outras, irrecorrveis, tal como proclama o art. 630. da Proposta. Inserida tambm entre as disposies fundamentais, pelas quais se inicia o diploma, encontra-se a norma que tem como epgrafe Dever de gesto processual (art. 6. do Projecto) e que se dirige directamente actuao do Juiz. Pese embora a nova designao, o corpo da norma, nos dois nmeros que a compem, limita-se a fundir os dois preceitos vigentes atinentes ao poder de direco do processo e poder do inquisitrio (art. 265.) e ao princpio da adequao formal (art. 265.), embora possamos admitir que a proposta pretenda conferir a este ltimo uma abrangncia acrescida ou, pelo menos, tornar clara a sua abrangncia, de modo a que sejam verdadeiramente utilizadas na prtica judiciria as faculdades de gesto processual que corporizam o princpio. O princpio do inquisitrio e o poder/dever de adequao formal so depois enunciados individualmente nos locais prprios. O primeiro nas disposies gerais sobre a instruo do processo (art. 411.) e o segundo, que perde agora a sua qualificao como princpio, nas disposies gerais do Ttulo referente s formas do processo (art. 547.). A sua utilizao configurar o cumprimento do dever de gesto processual que, inequivocamente, prossegue o objectivo, expressamente referido na exposio de motivos, de atribuir ao juiz um papel dirigente e ativo, com especial relevo na eliminao das faculdades dilatrias, no suprimento da generalidade da falta de pressupostos processuais, na instruo da causa e na direco da audincia. Estes poderes (de direco efectiva e activa) so simultaneamente deveres de gesto processual e enquadram definitivamente o julgador numa posio que j no pode ser a de um mero espectador qualificado. A consciencializao da natureza pblica do processo civil, atravs do qual o Estado garante a tutela jurisdicional de direitos subjectivos privados e consequentemente satisfaz o interesse pblico de administrao da justia, a necessidade de assegurar uma verdadeira

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igualdade substancial entre as partes (de modo a atenuar as consequncias das eventuais assimetrias de recursos que cada uma delas disponha), bem como a exigncia relativa prevalncia da justia substantiva tm justificado a crescente atribuio de novos poderes de gesto processual ao julgador (e de utilizao vinculada), o que no s o obriga a uma actuao mais difcil e exigente (identificando lapsos ou omisses dos demais intervenientes processuais, solicitando a respectiva reparao ou supresso, modelando a prtica dos actos sua forma mais eficaz e procurando factos probatrios ou mesmo meios de prova na busca da verdade material sobre o objecto do processo), como o responsabiliza pelo sucesso ou fracasso na justa composio do concreto litgio. Simultaneamente, assiste-se a um enfraquecimento dos princpios do dispositivo e da auto-responsabilizao das partes. Sobre este, ensinava Manuel de Andrade (in Noes Elementares de Processo Civil, pgs. 373 e segs) que As partes que conduzem o processo a seu prprio risco. Elas que tm de deduzir e fazer valer os meios de ataque e de defesa que lhes correspondam (includas as provas), suportando uma deciso adversa, caso omitam algum. A negligncia ou inpcia das partes redunda inevitavelmente em prejuzo delas porque no pode ser suprida pela iniciativa e actividade do juiz. H j algum tempo que assim no , pelo menos desde a ltima reforma profunda do CPC (ocorrida em 1995/1996). A partir de ento o juiz foi obrigado a assumir um papel mais activo e interveniente a vrios nveis, dirigido correco das deficincias e insuficincias reveladas na actividade processual das partes. A delimitao do campo de actuao desta interveno correctiva nem sempre se mostra clara, permanecendo, em qualquer caso, a certeza de que tal interveno no poder, jamais, implicar a frustrao de um dos objectivos que prossegue e que a justifica: a igualdade das partes. Ainda menos tolervel ser quando possa colocar em causa a equidistncia do julgador relativamente s partes, sob pena de ser colocada em causa a sua imparcialidade, esteio principal da sua funo. Por fim, esta interveno no poder tambm ser conduzida revelia da vontade das partes nem implicar uma alterao ou afastamento do concreto litgio cuja resoluo foi pedida. Apesar de ser claramente incentivada por parte dos nossos Tribunais superiores, mesmo em situaes em que se mostra muito discutvel, com a anulao de decises da primeira instncia no sentido de ser concedida s partes uma segunda oportunidade para alegar, requerer ou demonstrar, ser, na minha opinio, sempre necessrio usar de acrescida cautela no mbito desta interveno oficiosa.

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Na reforma que se avizinha mantm-se e intensifica-se este modelo de direco activa por parte do juiz, a quem se atribui declaradamente um amplo poder de modelar o processo e os seus actos nos termos que, em cada caso, se revelarem mais eficazes para conferir maior simplicidade e celeridade, na prossecuo do fim que se visa atingir. igualmente notrio o reforo da oralidade em, pelo menos, dois momentos absolutamente decisivos do processo declarativo: a audincia prvia e a audincia final. Neste sentido prev-se a possibilidade de gravao da audincia prvia (sucednea da actual audincia preliminar) e a obrigatoriedade da gravao da audincia final (arts. 155. e 591., n. 4). Ainda assim, em ambos os casos se acautela a possibilidade de transcrio de requerimentos e respectivas respostas, despachos e decises que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, determine (art. 155., n. 5). E, de facto, alguns despachos devero sempre assumir forma escrita, pela sua importncia central e previso autnoma, como so os casos dos despachos previstos nos arts. 595. (despacho saneador) e 596. (identificao do objecto do litgio e enunciao dos temas da prova). Em todo o caso, a gravao revela-se, quase sempre, a melhor forma de documentao, especialmente no que toca aos actos de instruo do processo (ao nvel da recolha da prova), propiciando a sempre desejada celeridade (o processo de recolha fluido, sem interrupes e sem quebra de espontaneidade) e, primordialmente, a necessria fidedignidade (permitindo a total percepo do que dito, do modo como dito e das circunstncias em que dito, obstando ainda invocao de desconformidades entre o que dito e o que fica escrito). Verdadeiramente inovador o esbatimento da actual separao rgida entre a apreciao e deciso da matria de facto e a apreciao e deciso do aspecto jurdico da causa. Logo na fase intermdia do processo, aps a fase dos articulados e depois de saneado o processo, desaparece a exigncia, tradicional no nosso direito processual civil, de seleco e condensao dos factos alegados pelas partes, separando os que j ali se consideram assentes daqueles que permanecem controvertidos. Desaparece, portanto, a exigncia de elaborao de uma base instrutria (anteriormente designada como questionrio), com perguntas concretas sobre factos isolados (antes ditos quesitos), destinadas a obter, aps o julgamento, as tradicionais respostas de provado, no provado ou provado que. Pretende-se, de acordo com a exposio de motivos da Proposta de Lei, afastar a quesitao atomstica e sincopada de pontos de facto, outrossim de permitir que a instruo, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas excees deduzidas, decorra sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigao e considerao de toda a matria com atinncia para a deciso da causa.

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No podemos negar que a elaborao de um questionrio nico, com a formulao dos quesitos tendo na sua base as regras de distribuio do nus da prova, se apresenta, em alguns casos, complexa e artificialmente afastada da realidade que pretendia questionar. Efectivamente, este mtodo exige que a formulao do quesito seja realizada de modo a permitir que a prova do facto se faa por quem a tanto esteja onerado, o autor relativamente aos factos constitutivos e o ru quanto aos factos impeditivos, modificativos e extintivos, mas permite facilmente descurar os termos em que realizada a negao directa dos factos pela parte contrria (que pode conter uma vertente de facto pertinente) ou mesmo descurar factos instrumentais que se oponham a um determinado facto principal. certo que a reforma processual ocorrida em 1995/1996 suavizou acentuadamente algumas das dificuldades que se faziam sentir. Reduziram-se as precluses relacionadas com o nus de alegao que recai sobre as partes (exigindo-se-lhes apenas a alegao dos factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepes que entendem aduzir art. 264., n. 1). Atenuaram a rigidez do anterior questionrio, transformando-o na actual base instrutria (onde se admite a incluso de todos os factos relevantes para a deciso da causa, segundo as vrias solues plausveis da questo de direito, que deva considerar-se controvertida art. 511.). E permitiram que o Tribunal considerasse na deciso factos no alegados inicialmente pelas partes, os factos instrumentais, quer sejam meramente probatrios ou factos complementares ou concretizadores dos factos principais, efectivamente alegados, havendo, neste ltimo caso, lugar ampliao da base instrutria (arts. 264. e 650., n. 2, al. f)). A reforma, porm, pretende abolir definitivamente a descrio circunstanciada de factos concretos prvia ao julgamento, substituindo-a por uma indicao genrica dos pontos principais sobre os quais as partes divergem. Assim, se o autor alega na petio inicial factos que consubstanciam a celebrao de um determinado contrato com o Ru que este no aceita ter celebrado, j no haver lugar descrio dos factos alegados pelo autor com a indicao de que carecem de ser provados, limitando-se a referncia a realizar nesta fase intermdia circunstncia de ser necessrio apurar se o contrato foi efectivamente celebrado ou no, com o que se dar cumprimento ao dever de enunciao dos temas da prova. Posteriormente, em audincia final, a prova recair sobre os factos concretos e principais que as partes alegaram nos seus articulados e sobre os factos instrumentais (probatrios ou acessrios), quer tenham sido alegados ou resultem da instruo da causa. O legislador parece pretender que o juiz no se atenha s regras de distribuio do nus da prova, quer no decurso da audincia final, na actividade inerente recolha da prova, quer

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na deciso sobre os factos provados e no provados e respectiva fundamentao (agora unida deciso do aspecto jurdico da causa na sentena), visando permitir, como afirma na exposio de motivos da Proposta, que a instruo, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas excepes deduzidas, decorra sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigao e considerao de toda a matria com pertinncia para a deciso da causa. Quando, mais adiante, o juiz vier a decidir a vertente fctica da lide, aquilo que importar que tal deciso expresse o mais fielmente possvel a realidade histrica tal como esta, pela prova produzida, se revelou nos autos. Estamos perante um novo paradigma que, por isso mesmo, tem necessrias implicaes, seja na eliminao de precluses quanto alegao de factos, seja na eliminao de um nexo directo entre os depoimentos testemunhais e concretos pontos de facto pr-definidos, seja ainda na inexistncia de uma deciso judicial que, tratando a vertente fctica da lide, se limite a responder a questes eventualmente at no formuladas. Do modelo que se pretende introduzir decorre uma assinalvel liberdade para o julgador ao nvel da apreciao e deciso da matria de facto, agora, mais do que antes, deixada sua livre e prudente convico, da qual apenas se subtraem os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, aqueles que s possam ser provados por documentos e aqueles que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confisso das partes (art. 607., n. 5, da Proposta). Convico essa que, alm de livre e prudente, para que seja legal e legtima, dever, em todos os casos, ser devidamente fundamentada, com a anlise critica das provas, a indicao das ilaes tiradas dos factos instrumentais e a especificao dos demais fundamentos que foram decisivos para a convico afirmada na deciso sobre os factos provados e os no provados, compatibilizando toda a matria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunes impostas pela lei ou por regras de experincia (art. 607., n. 4 da Proposta). Este novo paradigma tem vantagens e inconvenientes. As vantagens maiores so, por um lado, a bvia simplificao do processo na sua fase intermdia (libertando as partes e especialmente o juiz da fixao dos factos j assentes e da formulao de questes sobre factos concretos e individualizados segundo as regras da distribuio do nus da prova), com a agilizao da decorrente, e, por outro lado, a maior liberdade, em sede de instruo, quanto indagao dos factos (principais e instrumentais), e em sede de sentena, relativamente deciso de facto, possibilitando, porventura, maior identidade ou coincidncia entre a realidade processualmente apurada e a realidade histrica. No entanto, esta liberdade ter, frequentemente, como reverso, na fase intermdia, uma acrescida dificuldade na programao dos actos a realizar na audincia final

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(designadamente ao nvel da preciso do clculo do nmero de sesses necessrias e da sua provvel durao arts. 591., n. 1, al. g) e 593., n. 2, al. d) da Proposta) e, na audincia de julgamento, maior dificuldade na direco dos trabalhos e no cumprimento da programao definida, especialmente no que tange delimitao das instncias dos advogados e do Ministrio Pblico matria relevante para o julgamento da causa. que tudo estar em discusso e para os representantes das partes (habitualmente os advogados seus mandatrios), no af de defenderem os interesses destas, tudo ser importante e relevante para o julgamento da causa, desde o facto principal at ao facto instrumental no alegado, que a mera potencial existncia pode justificar infindveis instncias, passando pela contraprova dos factos instrumentais, admitidos na fase dos articulados, por ausncia da respectiva impugnao (art. 574., n. 2, da Proposta) e at mesmo, por cautela ou insegurana, pelo reforo da prova de factos principais no impugnados pela parte contrria nos respectivos articulados. Por seu lado, o julgador, ainda que profundo conhecedor do processo, do seu objecto e dos temas da prova, ter sempre alguma dificuldade em manter as instncias dos representantes das partes cingidas matria relevante, atenta a potencial amplitude desta. Este lado negativo poder no se fazer sentir quando os temas da prova na aco declarativa se limitem a incidir sobre a celebrao de determinado contrato de compra e venda e ao pagamento do respectivo preo pelo comprador, ou ainda sobre a habitao permanente de um inquilino num imvel arrendado para esse fim. Porm, far-se-, inevitavelmente, sentir nas aces de mdia e elevada complexidade, designadamente quando envolvam complexas relaes contratuais, entre mltiplos contraentes, onde se discuta a vontade contratual das partes, a validade e legalidade dos termos ajustados, vicissitudes vrias atinentes execuo dos contratos em discusso (vg. o pontual cumprimento das recprocas obrigaes e os prejuzos decorrentes de alegadas faltas de cumprimentos) e at a prpria subsistncia dos mesmos, tudo como substrato de inmeros pedidos do autor, de natureza e conjugao diversa entre si, a corresponderem-lhes outros tantos pedidos reconvencionais. J no actual figurino processual, com os espartilhos existentes, depoimentos h que perduram durante longos dias em aces desta natureza. Se a inteno inicial, muito marcada na Proposta de Lei que antecedeu aquela que se encontra agora em discusso, no sentido de conferir efectiva obrigatoriedade realizao da audincia prvia se mantivesse, esta vertente negativa propiciada pelo projectado modelo poderia atenuar-se, com a interveno de todos os sujeitos processuais na prvia delimitao rigorosa daquilo que verdadeiramente relevante para a sua plena compreenso e justa

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composio, permitindo que se firmasse, logo ali, um compromisso srio, que a todos vinculasse, sobre o objecto de instruo e os termos da sua realizao. verdade que, na Proposta, a audincia prvia surge, por princpio, como obrigatria, s no se realizando nas aces no contestadas que tenham prosseguido em regime de revelia inoperante e nas aces que devam findar no despacho saneador pela procedncia de uma excepo dilatria j debatida nos articulados (art. 592. da Proposta). Porm, a possibilidade de dispensar a sua realizao prevista com uma enorme abrangncia, superior ainda quela que prevista para a actual audincia preliminar (disso ilustrativo a circunstncia da Proposta no prever, como condio da dispensa, a simplicidade da causa), no sendo, pois, de estranhar que se mantenha a resistncia realizao desta diligncia que se vem observando na prtica judiciria quanto audincia preliminar (como sucedia anteriormente relativamente ultrapassada audincia preparatria, cuja matriz, refira-se, era, no entanto, bem diversa da actual audincia preliminar). Em qualquer caso, nas aces que revistam alguma complexidade ao nvel da apreciao de facto, ocorrendo a dispensa da audincia prvia, proferidos os despachos de saneamento, de identificao do objecto do litgio e de enunciao dos temas da prova e realizada a programao dos actos da audincia final, ser talvez aconselhvel aos principais actores processuais (juzes e advogados) que procedam previamente a uma seleco dos factos sobre os quais dever incidir a instruo, que muito se assemelhar, afinal, actual base instrutria. Pela minha parte, a opo, nestes casos, ser claramente a realizao de audincia prvia. Mas mesmo com a realizao desta e aps a identificao do objecto do litgio e a enunciao dos temas da prova, no dispensarei a realizao de uma base instrutria, necessariamente informal e despida de preocupaes atinentes distribuio do nus da prova, como se pretende no novo modelo, onde se condensem todos os factos relevantes para a deciso do pleito, no que procurarei envolver, tanto quanto possvel, os representantes das partes. Doutro modo, dificilmente ser obtida a necessria eficcia na conduo dos trabalhos em sede de audincia final, independentemente do empenho, da boa-f e da cooperao que todos emprestem s respectivas actuaes. Vejamos agora, as concretas alteraes que se propem no tocante audincia final propriamente dita. Projecta-se, desde logo, a eliminao da interveno do Tribunal colectivo, que na prtica desde 2000 no era requerida e por isso no tinha lugar, passando todo o julgamento da causa, nos seus aspectos factuais e jurdicos, a decorrer perante o Tribunal singular (revogao do actual art. 646. e previso do art. 599. da Proposta).

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Ser o juiz nico deste Tribunal singular a dirigir os trabalhos do julgamento, na actividade de produo de prova, e, finda esta, a ouvir as alegaes orais dos advogados sobre as concluses, de facto e de direito, que hajam retirado da prova produzida. No existir qualquer separao entre alegaes sobre a matria de facto e alegaes sobre o aspecto jurdico da causa, diversamente do que sucede actualmente no processo declarativo ordinrio, alegaes que sero sempre orais e se mostraro limitadas no tempo (uma hora para cada um dos advogados, no podendo as rplicas exceder meia hora, perodos de tempo reduzidos a metade nas aces de valor no superior alada de primeira instncia) art. 604., n. 5, da Proposta. Por outro lado, concluda a audincia final, o processo ser concluso ao juiz para prolao de sentena, no prazo de 30 dias. Na sentena, o juiz, em sede de fundamentao de facto, discriminar os factos que considera provados e, na fundamentao de direito, indicar, interpretar e aplicar as normas jurdicas correspondentes, concluindo pela deciso final (art. 607., n.s 3 a 5, da Proposta). A deciso da causa, tanto no seu aspecto fctico como na sua vertente jurdica, ser, deste modo, concentrada na sentena, o que tem tambm como consequncia a necessidade desta ser elaborada pelo mesmo juiz que presenciou e dirigiu a recolha da prova, em homenagem aos princpios da imediao e da plenitude de assistncia do juiz (art. 605. da Proposta). Por isso, mesmo em caso de transferncia ou promoo do juiz que dirigiu a audincia de julgamento, ele estar obrigado a elaborar tambm a sentena (art. 605., n. 4, da Proposta). A circunstncia do juiz responsvel pela fase de julgamento ser obrigatoriamente aquele que profere a sentena e, tendencialmente, ter j sido o responsvel pela fase intermdia do processo (saneando e delimitando o objecto do processo), permite acreditar que se obtero ganhos significativos na simplificao e racionalizao da tramitao processual, beneficiando ainda o julgamento e a sentena, em termos de celeridade, da familiaridade entre o julgador e o processo. No tocante realizao ou adiamento da audincia, apesar do que afirmado na exposio de motivos da Proposta, no se perspectiva qualquer alterao drstica, apesar das que se verificam serem positivas e moralizadoras. Na referida exposio de motivos afirma-se a consagrao do princpio da inadiabilidade da audincia final, a qual dever realizar-se na data designada, salvo se houver impedimento do tribunal, faltar algum dos advogados sem que o juiz tenha providenciado pela marcao mediante acordo prvio ou ocorrer motivo que constitua justo impedimento, nos estritos termos at agora previstos no artigo 146..

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Importa, desde logo, referir que no desapareceu o actual adiamento com base no oferecimento de documento que no conste j dos autos e que a parte contrria no possa examinar no prprio acto, existindo grave inconveniente em que a audincia prossiga sem resposta ao mesmo, encontrando-se agora previsto no art. 424. da Proposta, entre as normas referentes prova documental. E regista-se tambm que o art. 151., n. 5, da Proposta, no transps integralmente o n. 5 do art. 155. do actual CPC, nos termos do qual Os mandatrios judiciais devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstncias impeditivas da sua presena e que determinem o adiamento da diligncia marcada, deixando-se cair a parte final do preceito: e que determinem o adiamento da diligncia marcada. Mas, desta eliminao, a meu ver, nada mais resulta seno a transformao de um dever de cooperao em dever de cortesia, sem qualquer implicao sria no regime do adiamento de diligncias, mormente da audincia de julgamento. A primeira verdadeira alterao, que consideramos moralizadora e muito positiva, o desaparecimento da expressa previso do direito potestativo dos advogados, mediante simples comunicao prvia de um qualquer impedimento, darem causa ao adiamento da audincia de julgamento, mesmo quando esta seja agendada concertadamente. Agora, o adiamento com base em qualquer impedimento do advogado, quando tenha havido acordo prvio de agendas, ter sempre lugar no quadro da invocao de justo impedimento, implicando, por isso, a sua real comprovao (art. 140. da Proposta). Compreende-se, em qualquer caso, a dificuldade que se faz sentir em introduzir melhorias ainda mais significativas neste ponto, em face da imprevisibilidade associada s causas que podero legitimamente justificar o adiamento. Diga-se que o impedimento do advogado , de acordo com a minha experincia, a causa mais frequente de adiamento da audincia de julgamento. E esse impedimento tender a ocorrer com maior frequncia quando no tenha existido prvia concertao de agendas. Acredito, por isso, que a realizao de audincia prvia ser a melhor teraputica preventiva, permitindo um agendamento concertado e comprometido dos trabalhos em sede de audincia final. Por outro lado, depois das partes terem sido exortadas ao entendimento em audincia prvia, sero certamente menos frequentes as situaes em que s no dia do julgamento, por iniciativa prpria ou provocada, consideram e vislumbram a possibilidade de acordo, colocando o juiz perante a eventual necessidade de suspender a instncia para esse efeito.

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Relativamente esta questo, a possibilidade de suspenso da instncia por acordo das partes (prevista no projectado art. 272., n. 4), devo sublinhar que a Proposta poderia ser melhorada, na medida em que apresenta uma redaco equvoca, susceptvel de desvirtuar aquela que consideramos ser a inteno do legislador (o de evitar a utilizao abusiva desta faculdade), pois parece admitir que as partes possam, desde que assim o pretendam e sem necessidade de qualquer motivao, determinar a suspenso do processo dezenas de vezes, desde que o total do tempo de suspenso stricto sensu no ultrapasse os 90 dias, o que poder determinar, na prtica, atrasos do processo muito superiores (seria melhor, segundo cremos, que se estabelecesse tambm um limite de vezes em que as partes pudessem lanar mo desta faculdade a no ser nico, necessariamente reduzido). Apesar de assim ser genericamente, verifica-se uma inovao, que acreditamos ser positiva, no que respeita audincia final. que a suspenso da instncia por mero acordo das partes no poder implicar o seu adiamento, o que significa que a partir da programao e agendamento dos actos da audincia final, obrigatoriamente realizados aps o saneamento do processo, deixa de poder haver lugar ao seu adiamento por acordo das partes. Desta feita, a perspectiva de acordo das partes sobre o objecto do litgio s poder justificar o adiamento da audincia, por via da suspenso da instncia, se o juiz concluir que existe, de facto, uma grande probabilidade do acordo se realizar (o que nem sempre ser fcil), sendo que, neste caso, estar obrigado a fixar, de imediato, o prazo da suspenso e, consequentemente, a reagendar, tambm de imediato, a audincia final. Para alm do que acima apontmos, nada mais h na Proposta, de especial relevo, acerca do ritualismo da audincia final ou do campo e forma de actuao de cada um dos seus intervenientes, referindo-se as alteraes que se registam simplesmente compatibilizao das previses actualmente em vigor com o desaparecimento do tribunal colectivo, com a nova filosofia referente prvia programao dos trabalhos e com a concentrao das apreciaes e alegaes sobre a matria de facto e o direito a que j aludimos. Sublinhamos, porm, uma pequena alterao que vai ao encontro da prtica judiciria e que se reporta continuao, no antecipada, da audincia final. Referimo-nos eliminao da exigncia, raramente cumprida, de que os julgamentos a continuar deem lugar ao adiamento dos julgamentos j marcados para os dias em que a audincia tenha de continuar de modo que o tribunal, salvo motivo ponderoso, no inicie outra sem terminar a audincia iniciada. Mantendo-se a regra da continuidade da audincia (que s admite interrupo por motivos de fora maior, absoluta necessidade ou de impedimento definitivo ou temporrio do juiz), pretende-se prever que se no for possvel concluir a audincia num dia, esta suspensa

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e o juiz, mediante acordo das partes, marca a continuao para a data mais prxima, sendo certo que, se esta ultrapassar os 30 dias imediatos, por impedimento do tribunal ou por impedimento dos mandatrios em consequncia de outro servio judicial j marcado, deve o respectivo motivo ficar consignado em acta (art. 606., n.s 2 a 4 da Proposta). Por ser a audincia final o seu espao privilegiado de actuao, atentemos agora, brevemente, nas principais alteraes que se projectam no mbito probatrio, quanto instruo do processo. Em coerncia com o novo paradigma de discusso e apreciao da matria de facto que se pretende introduzir, a proposta sugere que a instruo tenha por objecto os temas da prova enunciados ou, quando no tenha de haver lugar a esta enunciao, os factos necessitados de prova (art. 410. da Proposta). Estou em crer, apesar da redaco proposta no ser a mais clara, que a enunciao dos temas da prova, por se tratar de uma das inovaes centrais da reforma pretendida, no tem cariz facultativo, mas antes obrigatrio no mbito do processo comum, no sendo sequer passvel de afastamento, nesta sede, pela actuao da adequao formal. Efectivamente, at mesmo quanto s aces de menor valor (de valor inferior metade da alada da Relao), que seguem a projectada forma nica (no obstante a Proposta tenha sentido necessidade de autonomizar a sua marcha na fase intermdia do processo em disposio prpria), expressamente indicada a necessidade de ser proferido despacho a enunciar os temas da prova (art. 597., al. e) da Proposta). Deste modo, estou convencido que as situaes em que no haver lugar a esta enunciao, a que a norma da proposta tambm alude, se referem s aces especiais, designadamente s AECOPs, cuja tramitao no afectada pela reforma e se socorre subsidiariamente do regime do processo comum, designadamente no que respeita respectiva instruo (art. 549., n. 1), mas em que no se realiza qualquer delimitao do objecto do litgio em momento anterior ao julgamento. A prova por documentos conhece algumas alteraes, essencialmente quanto ao momento da sua apresentao, que, em meu entender, podero, no que inovam, mostrar-se em alguns casos contraditrias com a filosofia do primado da substncia sobre a forma. Afirma-se categoricamente na exposio de motivos que, em linha com o princpio da inadiabilidade da audincia final e visando disciplinar a produo de prova documental, estabelecido que os documentos podem ser apresentados at 20 dias antes da data em que se realize a audincia final, o que permite o oportuno contraditrio e evita expedientes dilatrios. Na verdade, mantendo-se a regra base que impe a apresentao dos documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da aco ou da defesa com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes (art. 423., n. 1, da Proposta), permite-se, depois, que a

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Audincia de julgamento no projecto do Cdigo de Processo Civil

apresentao de tais documentos seja feita at 20 dias antes da data em que se realize a audincia final, sendo o apresentante condenado em multa a no ser que prove a impossibilidade de os oferecer com o articulado (art. 423., n. 2, da Proposta). Aps este limite temporal (20 dias antes da audincia), s podero ser admitidos os documentos cuja apresentao no tenha sido possvel at quele momento, bem como aqueles cuja apresentao se tenha tornado necessria em virtude de ocorrncia posterior (art. 423., n. 3, da Proposta). Pergunta-se. E se o documento se mostrar extremamente relevante prova dos fundamentos da aco ou da defesa, logo alegados nos articulados, e a parte que o apresenta no lograr fazer a prova de que o no pde apresentar em momento anterior, dever o juiz simplesmente indeferir o pedido de juno ao processo? E dever depois em obedincia ao princpio do inquisitrio, que lhe impe a realizao de todas as diligncias e a determinao da prtica de todos os actos necessrios ao apuramento da verdade e justa composio do litgio, determinar oficiosamente a juno do documento aos autos, ao abrigo do disposto nos arts. 411. e 436., n.s 1 e 2, neste caso obviamente sem multa? No parece que a precluso possa prevalecer sobre o inquisitrio, instrumento da melhor resoluo substancial do litgio, e a soluo, sempre que uma situao semelhante surgir, ser, estou certo, a de aligeirar a exigncia de comprovao da impossibilidade de apresentao at ao momento em que requerida. Por outro lado, de acordo com o que consta do art. 424. da Proposta, o oferecimento de documento que bula com a produo dos demais meios de prova, designadamente por ser necessrio ouvir as testemunhas arroladas quanto ao seu teor ou confront-las com a sua existncia e materialidade, continuar, no obstante o que afirmado na exposio de motivos, a poder provocar o adiamento e a interrupo da audincia final, tal como hoje sucede nos termos do art. 651., n. 1, al. b) e 4, do CPC. A Proposta prev, no respectivo art. 466., uma outra novidade: a possibilidade das partes prestarem declaraes sobre factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento directo a requerimento da prpria parte que pretende ser ouvida, formulado at ao incio das alegaes orais em 1. instncia. Esta possibilidade surge, um tanto exageradamente, autonomizada como um novo meio de prova, numa seco especfica, intitulada Prova por declaraes de parte, com apenas um artigo que tem como epgrafe Declaraes de parte. Na prtica, a nica verdadeira novidade traduz-se na atribuio de legitimidade s partes para requererem os seus depoimentos de parte.

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que o prprio artigo remete, em termos formais, para o regime do depoimento de parte (no seu n. 2), indo ao encontro do seu regime substancial, quando afirma que o tribunal valora livremente as declaraes da parte, salvo se as mesmas constiturem confisso (n. 3). Talvez bastasse, certo que contra o entendimento dos processualistas mais puristas, a previso, por simples aditamento ao art. 453. da Proposta, da possibilidade da parte requerer o seu prprio depoimento. Esta nova disposio j sofreu uma outra crtica, dirigida eventual ofensa ao princpio da igualdade das partes e que tem a ver com a possibilidade deste meio de prova poder ser requerido e produzido num momento em que a outra parte no esteja presente, por exemplo no decorrer do julgamento, no tendo dele conhecimento e nem possibilidade de se lhe opor, o que poderia causar prejuzo, por tambm ela, na sequncia da iniciativa da parte contrria, pretender prestar declaraes. Direi, ressalvando o respeito pela opinio diversa, que no vislumbro a necessidade da parte ser pessoalmente notificada da prestao de declaraes pela parte contrria quando tal no lhe houvesse sido anunciado em momento anterior. Este meio de prova, se assim pode ser considerado, dirige-se, primordialmente, s situaes de facto em que apenas tenham tido interveno as prprias partes, ou relativamente s quais as partes tenham tido uma percepo directa privilegiada, dificilmente se compreendendo que nestes casos as partes no requeiram, desde logo, a prestao de declaraes. Mas, mesmo quando no se configure uma situao semelhante e a prestao de declaraes seja requerida em sede de julgamento quando antes no era expectvel que o fosse, tais declaraes devem ser encaradas como qualquer outro momento de recolha de prova, qual assistem os advogados das partes com plena liberdade ao nvel do exerccio do contraditrio, no se justificando um tratamento diverso, designadamente daquele que tm os depoimentos de parte oficiosamente determinados pelo Tribunal j em sede de julgamento. Por fim, o advogado da parte que no compareceu e no presenciou o depoimento da parte contrria poder sempre requerer tambm a prestao de declaraes pelo seu mandante. Tambm novas so as verificaes no judiciais qualificadas (art. 494. da Proposta). Podero ter lugar nas situaes em que se mostre necessrio ou til proceder a actos de inspeco de coisas ou locais ou de reconstituio de factos, mas que no justificam a percepo directa dos factos pelo tribunal, no mbito de uma inspeco judicial, traduzindo-se na possibilidade de incumbir um tcnico ou pessoa qualificada de proceder aos referidos actos ou reconstituies, apresentando o respectivo relatrio.

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Como no poderia deixar de ser, o resultado de tais verificaes ser livremente apreciado pelo tribunal, salvo quando se tratem de atestaes de autoridade ou oficial pblico, o que igualmente se compreende. Trata-se de mais uma ferramenta de instruo que ficar a meio caminho entre a inspeco judicial e a percia, sem que importe a deslocao do Tribunal, por um lado, e no exigindo do verificador os especiais conhecimentos de que o perito necessariamente detentor, por outro. O que a norma no esclarece e a remisso para o regime da inspeco judicial que nela se faz tambm no, se pessoa nomeada, designadamente quando no seja funcionrio pblico ou sendo no intervenha no exerccio das suas funes, presta compromisso legal. Inclino-me para uma resposta afirmativa atenta a similitude material existente, nesta parte, com a prova pericial, sendo, a meu ver, essencial a assuno de um compromisso solene por quem presta este tipo de colaborao aos Tribunais, recolhendo prova que poder ser decisiva para o desfecho de um litgio judicial, de forma a consciencializ-lo da importncia da sua funo e a responsabiliz-lo pelo seu bom e isento cumprimento. Por fim, importa assinalar as pretendidas alteraes ao nvel da prova testemunhal. As testemunhas, assim como os restantes meios de prova que as partes pretendam produzir, so indicados logo nos respectivos articulados (art. 552., n. 2, da Proposta). A eliminao da necessria correspondncia entre as testemunhas e os factos que devem esclarecer, que hoje vigora, e a pretendida racionalizao e agilizao do processo justifica esta indicao liminar de todos os meios de prova. Isto no significa que no possam existir alteraes indicao probatria inicial. Efectivamente, e designadamente no que tange prova testemunhal, mantm-se a possibilidade de alterao do rol de testemunhas, em termos que no diferem daqueles que vigoram actualmente (art. 398. da Proposta). Inova-se na imposio de um limite ao nmero de testemunhas, fixado em 10 para cada parte, sendo admissveis outras tantas em caso de reconveno (art. 511., n.s 1 e 2, da Proposta). Admite-se, ainda assim, a possibilidade de o juiz admitir um nmero superior de testemunhas, quando a natureza e a extenso dos temas da prova o justifiquem. E, repete-se, elimina-se qualquer correspondncia directa entre as testemunhas e os factos a que devem responder em virtude da nova filosofia sobre a discusso da matria de facto a que j fizemos referncia. Regista-se, como ltima relevante alterao positiva, a previso expressa da possibilidade de audio simultnea de testemunhas, independentemente da parte que as tenha oferecido (art. 604., n. 8, da Proposta).

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Audincia de julgamento no projecto do Cdigo de Processo Civil

Direi, a terminar, que a Proposta, mesmo na limitada parte sobre a qual incidiu a apreciao que aqui realizmos, apresenta aspectos positivos. Mas vem igualmente consagrar solues, como o novo paradigma de apreciao e deciso da matria de facto, cuja verdadeira eficcia s a prtica judiciria permitir avaliar. Com maiores ou menores potencialidades, em termos tericos, parece-me inequvoco que o sucesso do modelo processual agora proposto (quer o qualifiquemos como novo ou como simplesmente retocado ou aperfeioado) depender sempre da sua estabilidade no tempo, porque s esta permitir que os agentes do judicirio, a doutrina e a jurisprudncia desenvolvam e sedimentem as solues encontradas, potenciando a sua eficcia. Esperemos que o legislador disso se aperceba.

Muito obrigado pela vossa pacincia e ateno.

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Videogravao da comunicao

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A sentena, em especial a deciso de facto

[Joel Timteo Pereira]

Jornadas de Processo Civil

CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS Frum Lisboa 19 de Abril de 2013

ASentena,
emespecialadecisodefacto
Com base no texto final da Proposta de Lei n. 113/XII, aprovado na Sesso da CDCDLG da Assembleia da Repblica, de 17-04-2013.

JOEL TIMTEO RAMOS PEREIRA


Juiz de Direito de Crculo Adjunto do Gabinete de Apoio do Conselho Superior da Magistratura

1. Enquadramento

Novaconfiguraodafaseprocessual
Passando o julgamento a circunscreverse aos temas da prova, sem factos assentes nem base instrutria, aps o encerramento da audincia de julgamento [com alegaes orais de exposio das concluses, de facto e de direito], o processo imediatamente concluso ao Juiz para prolao de sentena. Deixa de haver julgamento sobre a matria de facto em momento autnomo prvio (regime diverso do actual art. 653., do CPC). Deixa de haver a fase de discusso por escrito do aspecto jurdico da causa (cfr. actual art. 657., para o actual processo ordinrio, diverso do regime previsto no art. 640., n. 3, al. e), do NCPC). NCPC
Artigo 607. Sentena 1 - Encerrada a audincia final, o processo concluso ao juiz, para ser proferida sentena no prazo de 30 dias; ()

NCPC
Artigo 162. Prazos para o expediente da secretaria 1 No prazo de cinco dias, salvos os casos de urgncia, deve a secretaria fazer os processos conclusos, continulos com vista ou facult-los para exame, passar os mandados e praticar os outros atos de expediente () 4 Decorridos 10 dias sobre o termo do prazo fixado para a prtica de ato prprio da secretaria, sem que o mesmo tenha sido praticado, deve ser aberta concluso com a indicao da concreta razo da inobservncia do prazo.

2. Produo adicional de prova

Reaberturadaaudinciadejulgamento
semelhana do que sucede actualmente cfr. art. 653., n. 1 (ainda que num momento processual distinto), se o Juiz no se julgar suficientemente esclarecido, pode ordenar a reabertura da audincia, determinando a audio das pessoas que entender e ordenando as demais diligncias necessrias. Resulta do disposto no art. 607., n. 1 NCPC que esta deciso do Juiz pode ser tomada quer antes, quer depois da abertura da concluso pela secretaria e independentemente do prazo de 30 dias estar no seu incio ou no seu trmino. Ao ordenar a reabertura da audincia de julgamento, fica sem efeito qualquer prazo que estiver em curso (designadamente o prazo de 30 dias para prolao da sentena), devendo ser produzidos todos os elementos probatrios determinados, com adicionais alegaes orais pelos mandatrios [art. 604., n. 3, al. e) NCPC]. NCPC
Artigo 607. 1 - Encerrada a audincia final, o processo concluso ao juiz, para ser proferida sentena no prazo de 30 dias; se no se julgar suficientemente esclarecido, o juiz pode ordenar a reabertura da audincia, ouvindo as pessoas que entender e ordenando as demais diligncias necessrias.

2. Produo adicional de prova

Reaberturadaaudinciadejulgamento
mbito
PODERESDOJUIZ

Art. 602. 1 O juiz goza de todos os poderes necessrios para tornar til e breve a discusso e para assegurar a justa deciso da causa.
AFERIODEFACTOSSUPERVENIENTES

Artigo 611. 1 - Sem prejuzo das restries estabelecidas noutras disposies legais, nomeadamente quanto s condies em que pode ser alterada a causa de pedir, deve a sentena tomar em considerao os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que se produzam posteriormente proposio da ao, de modo que a deciso corresponda situao existente no momento do encerramento da discusso.

Questo:
Nos casos em que o Juiz use do estatudo no art. 607., n. 1, do NCPC, admissvel s partes requerer a produo de outros elementos probatrios ?
Prova por juno de documentos (art. 423., n. 3, do NCPC); Prova por declaraes de parte (pode ser requerida at ao incio das alegaes orais em 1. instncia (art. 466., n. 1, do NCPC).
SIM,PORQUEAAUDINCIAFOIREABERTA

3. Possveis incidentes processuais antes da prolao da sentena

Suspensodainstncia
Artigo 269. 1 - A instncia suspende-se nos casos seguintes: a) Quando falecer ou se extinguir alguma das partes, sem prejuzo do disposto no artigo 162. do Cdigo das Sociedades Comerciais; b) Nos processos em que obrigatria a constituio de advogado, quando este falecer ou ficar absolutamente impossibilitado de exercer o mandato. Nos outros processos, quando falecer ou se impossibilitar o representante legal do incapaz, salvo se houver mandatrio judicial constitudo; ()

RecursoMediao
Artigo 273. 1 - Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediao, suspendendo a instncia, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser a tal remessa. 2 - Sem prejuzo do disposto no nmero anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litgio por mediao, acordando na suspenso da instncia nos termos e pelo prazo mximo previsto no n. 4 do artigo anterior. ()

3. Possveis incidentes processuais antes da prolao da sentena

Contraditrioprvioprolaooficiosadedecisosobrequestodedireito/facto
Artigo 3. Necessidade do pedido a da contradio 3- O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princpio do contraditrio, no lhe sendo lcito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questes de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem. ()

Exemplos: Deciso de excepo peremptria de conhecimento oficioso (v.g., abuso de direito, prescrio, caducidade do direito em accionar, outras circunstncias impeditivas, modificativas ou extintivas do direito); Deciso sobre litigncia de m f (de uma ou ambas as partes) art. 542., do NCPC.
Ac. STJ, 28-02-2012, proc. 01A4351 (Barros Caldeira) - Sem contraditrio no pode haver condenao por litigncia de m f. Ac . TRP, 15-07-2009, proc. 981/08.6 (Teixeira Ribeiro) - Podendo ser oficiosa (no requerida por qualquer das partes nos articulados) a condenao por litigncia de m f, tanto das partes processuais como dos seus representantes, por ela resultar dos factos assentes ou provados, no deve, todavia, decretar-se a mesma sem prvia audio dos visados sobre os concretos factos que a esse ttulo lhe so imputados e as razes jurdicas que a determinam, sob pena de se cometer uma nulidade processual por inobservncia do contraditrio, nos termos das disposies conjugadas dos arts. 3, n/s 2 e 3, 3-A e 201, n1, todos do CPC Ac. TRG, 09-10-2012, proc. 79603/10.6 (Ana Cristina Duarte) - A condenao como litigante de m f no pode ser decretada, sem prvia audio da parte a sancionar, sob pena de se violar o princpio do contraditrio, na vertente da proibio de deciso-surpresa, cometendo-se nulidade que influi na deciso da causa, sendo que tal omisso infringe os princpios constitucionais da igualdade, do acesso ao direito, do contraditrio e da proibio da indefesa

3. Possveis incidentes processuais antes da prolao da sentena

Observnciadoprincpiodacooperao
Artigo 7. 2 - O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatrios judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se a figurem pertinentes e dando-se conhecimento outra parte dos resultados da diligncia.

Arguiodenulidadesprincipais
Artigo 199. 2 - As nulidades previstas nos artigos 187. e 194. podem ser arguidas em qualquer estado do processo, enquanto no devam considerar-se sanadas. [falta de citao de ru ou MP; falta de vista ou exame ao MP como parte acessria]
Nota: o Juiz tambm pode delas conhecer oficiosamente em qualquer estado do processo (art. 200., n. 1 NCPC)

Junodeparecerespelas partes
Artigo 426. Os pareceres de advogados, professores ou tcnicos podem ser juntos, nos tribunais de 1. instncia, em qualquer estado do processo.

3. Possveis incidentes processuais antes da prolao da sentena


Convocaoparatentativadeconciliao
Artigo 594. 1 - Quando a causa couber no mbito dos poderes de disposio das partes, pode ter lugar, em qualquer estado do processo, tentativa de conciliao, desde que as partes conjuntamente o requeiram ou o juiz a considere oportuna, mas as partes no podem ser convocadas exclusivamente para esse fim mais que uma vez.

Reduodopedidopelo Autor
Artigo 265. 2- O autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido ()

4. Incidentes ou actos inadmissveis aps o encerramento da audincia


AMPLIAODOPEDIDOPELOAUTOR

Artigo 265. 2- O autor pode, em qualquer altura, reduzir o pedido e pode ampli-lo at ao encerramento da discusso em 1. instncia se a ampliao for o desenvolvimento ou a consequncia do pedido primitivo.

ARTICULADOSSUPERVENIENTES

Artigo 588. 1 - 1 - Os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que forem supervenientes podem ser deduzidos em articulado posterior ou em novo articulado, pela parte a quem aproveitem, at ao encerramento da discusso.

JUNODEDOCUMENTOSPELASPARTES

Artigo 425. Depois do encerramento da discusso s so admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentao no tenha sido possvel at quele momento.
Observao: certo que o art. 423., n. 3 prev que [a]ps o limite temporal previsto no nmero anterior [20 dias antes da data da realizao da audincia final], s so admitidos os documentos cuja apresentao no tenha sido possvel at quele momento, bem como aqueles cuja apresentao se tenha tornado necessria em virtude de ocorrncia posterior. Porm este dispositivo deve terse por aplicvel exclusivamente at ao encerramento da audincia de discusso de julgamento, em que termina a fase de instruo. Este entendimento resulta igualmente da interpretao taxativa que resulta do disposto no art. 425., ou seja, que a juno de documento, aps o encerramento da discusso, s possvel em sede de recurso.

5. Prolao de sentena sem conhecimento de todos os factos

Acesdeindemnizaofundadasemresponsabilidadecivil

Artigo 600. 1 - Nas aes de indemnizao fundadas em responsabilidade civil, se a durao do exame para a determinao dos danos se prolongar por mais de trs meses, pode o juiz, a requerimento do autor, determinar a realizao da audincia, sem prejuzo do disposto no n. 2 do artigo 609..
ADECISONOCONTEMPLATODOOPEDIDOFORMULADO

Artigo 609., n. 2 Se no houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuzo de condenao imediata na parte que j seja lquida.

6. Prolao da sentena
6.1.PrincpiodaplenitudedaassistnciadoJuiz
Artigo 605. 4 - Nos casos de transferncia ou promoo o juiz elabora tambm a sentena.
Ainda que o juiz seja aposentado, dispe o art. 605., n. 3 que mesmo assim conclui o julgamento, excepto se a aposentao tiver por fundamento a incapacidade fsica, moral ou profissional para o exerccio do cargo ou se for prefervel a repetio dos atos j praticados em julgamento.

Atento o esprito da lei, deve entenderse que, fora dos casos de incapacidade fsica, moral ou profissional para o exerccio do cargo, est integrado no conceito de concluso do julgamento a elaborao da respectiva sentena, ainda que esta venha a ser proferida posteriormente data da aposentao, por fazer parte intrnseca do conceito de julgamento.
Aps reflexo da matria, este o novo entendimento do signatrio [05072013]

6. Prolao da Sentena
6.2.Prazo
Artigo 607. 1 - Encerrada a audincia final, o processo concluso ao juiz, para ser proferida sentena no prazo de 30 dias ()
A prolao da sentena implica: Identificao das partes, objecto do litgio e questes a solucionar; Deciso sobre a matria de facto (factos que considera provados); Apreciao de direito (aplicao das normas jurdicas correspondentes). (art. 607., n.s 2 a 6 NCPC)

OPRAZOORDENADOR(NOPEREMPTRIO).PORM:

Artigo 156. () 4 - Decorridos trs meses sobre o termo do prazo fixado para a prtica de ato prprio do juiz, sem que o mesmo tenha sido praticado, deve o juiz consignar a concreta razo da inobservncia do prazo. 5 - A secretaria remete, mensalmente, ao presidente do tribunal informao discriminada dos casos em que se mostrem decorridos trs meses sobre o termo do prazo fixado para a prtica de ato prprio do juiz, ainda que o ato tenha sido entretanto praticado, incumbindo ao presidente do tribunal, no prazo de 10 dias contado da data de receo, remeter o expediente entidade com competncia disciplinar.

6. Prolao da Sentena
6.3.Conceito
Artigo 152. Dever de administrar justia Conceito de sentena 2 - Diz-se sentena o ato pelo qual o juiz decide a causa principal ou algum incidente que apresente a estrutura de uma causa. Artigo 154. Dever de fundamentar a deciso 1 - As decises proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dvida suscitada no processo so sempre fundamentadas. 2 - A justificao no pode consistir na simples adeso aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposio, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutrio, a contraparte no tenha apresentado oposio ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade.

7. Sentena > A deciso sobre a matria de facto


7.1.MBITO
Artigo 607. 3 - Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados
Na audincia prvia, so delimitados os termos do litgio [art. 591., n. 1, al. c)] No despacho saneador, o Juiz identifica o objecto do litgio e enuncia os temas da prova (art. 596., n. 1 in fine); No julgamento, o Juiz deve dirigir a audincia para que os actos se cinjam matria relevante para o julgamento da causa [art. 602., n. 2, al. d)] Mas na fundamentao da sentena, o juiz: Declara quais os factos que julga provados; Declara quais os factos que julga no provados; Analisa criticamente as provas; Indica as ilaes tiradas dos factos instrumentais; Especifica os fundamentos decisivos para a sua convico (art. 607., n. 4, 1. parte).
Art. 607., n. 4 NCPC Inovao em relao aos factos no provados

= 659., n. 2 CPC

7. Sentena > A deciso sobre a matria de facto


7.2.OSFACTOS
Artigo 607. 3 - Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados

OS FACTOS objecto de declarao e de indicao de ilao so:


1) 2) 3) 4) Factos principais alegados pelas partes nos articulados [art. 5., n. 2, 1. parte]; Factos instrumentais que resultem da instruo da prova [art. 5., n. 2, al. a)]; Factos que sejam complemento ou concretizao dos que as partes hajam alegado e resultem da instruo da causa [art. 5., n. 2, al. b)]; Factos notrios e aqueles que o Tribunal tenha conhecimento por virtude do exerccio das suas funes [art. 5., n. 2, al. c)].

PARAOEFEITO,OJUIZTOMAEMCONSIDERAO

7.3.ELEMENTOSPROBATRIOS
1) 2) 3) 4) 5) 6)

No corresponde totalmente ao actual 659./3 CPC

Os factos que esto admitidos por acordo [ mas na audincia prvia ou no despacho saneador estes factos no so expressamente assinalados ] Os factos provados por documentos; Os factos provados por confisso reduzida a escrito; Compatibilizando toda a matria de facto adquirida; Extraindo dos factos apurados as presunes impostas pela lei ou por regras de experincia (art. 607., n. 4); Apreciando livremente a prova segundo a sua prudente convico acerca de cada facto (art. 607., n. 5).

7. Sentena > O Direito


7.4.ODIREITO
Artigo 607. 3 () e indicar, interpretar e aplicar as normas jurdicas correspondentes, concluindo pela deciso final.
Art. 5., n. 3, NCPC O Juiz no est sujeito s alegaes das partes no tocante indagao, interpretao e aplicao das regras de direito. Art. 154., n. 2, NCPC A justificao no pode consistir na simples adeso aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposio, salvo quando, tratandose de despacho interlocutrio, a contraparte no tenha apresentado oposio ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade. Art. 608., n. 1, NCPC A sentena conhece, em primeiro lugar, das questes processuais que possam determinar a absolvio da instncia, segundo a ordem imposta pela sua precedncia lgica. (= actual 660. CPC) Art. 608., n. 2, NCPC O juiz deve resolver todas as questes que as partes tenham submetido sua apreciao, excetuadas aquelas cuja deciso esteja prejudicada pela soluo dada a outras; no pode ocuparse seno das questes suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

= art. 664 CPC

Mais amplo que o actual art. 158., n. 2

= art. 660., n. 1 CPC

= art. 660., n. 2 CPC

Mantmse a mesma regra do limite da condenao: A sentena no pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir (art. 609., n. 1)

7. Sentena > Outras referncias


MANUTENODOMESMOREGIMEPROCESSUALCPC/NCPC

MBITO OUMATRIA Condenaoem liquidaodeexecuodesentena Julgamentonocasodeinexigibilidadedaobrigao Atendibilidadedosfactosjurdicossupervenientes Usoanormaldo processo Vciosereformadasentenaerectificaodeerrosmateriais Causas denulidadedasentena Reformadasentenaeprocessamentosubsequente Efeitosdasentena Execuodadecisojudicialcondenatria (regime nototalmenteequivalente)

CPC 661.,n. 2 662. 663. 665. 666.e667. 668. 669., n.1,al.b), 2e3e670. 671. a675. 675.A

NCPC 609., n.2 610. 611. 612. 613.e614. 615. 616.,1a3e 617. 619.a625. 626.

7. Sentena > Outras referncias


LIGEIRASDIFERENASNOREGIMEDONCPC
ESCLARECIMENTO DASENTENA No actual art. 669., n. 1, admissvel s partes requerer o esclarecimento de alguma obscuridade ou ambiguidade da deciso ou dos seus fundamentos. Esta faculdade deixa de existir no NCPC.

RECURSO SOBRE AMATRIADEFACTO Mantmse a possibilidade de recurso sobre a deciso da matria de facto. Aos nus actualmente previstos no art. 685.B, n. 1, do CPC, o art. 640., n. 1, acrescentou um novo nus a cargo do recorrente, a saber, a indicao da deciso que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questes de facto impugnadas, sob pena de rejeio do recurso.

QUALIFICAO DAMATRIADEFACTO O art. 662. NCPC (correspondente em parte ao actual art. 712. CPC) qualifica os factos que so discriminados na sentena de 1. Instncia como factos tidos por assentes, relativamente a cuja deciso proferida, a Relao deve alterar se a prova produzida ou um documento superveniente impuserem deciso diversa

Jornadas de Processo Civil

CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS Frum Lisboa 19 de Abril de 2013

Gratopelaatenodispensada

JOELTIMTEORAMOSPEREIRA
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Decises Judiciais: simplificar a escrita, comunicar melhor, ganhar eficcia1

[Manuel Tom Soares Gomes]

O texto que serviu de base interveno ocorrida a 01 de fevereiro de 2013, na ao de formao

Comunicar a Justia foi revisto e refundido pelo Autor, a 7 de novembro, em funo das alteraes normativas decorrentes da publicao do novo CPC (Lei n. 41/2013, de 26 de junho). Foi inicialmente publicado no e-book Comunicar a Justia. Retrica e Argumentao (Lisboa: Centro de Estudos Judicirios, 2013. ISBN 978-972-9122-50-7. [Em linha]. [Disponvel em URL:

http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/outros/Ebook_Comunicar_Justica.pdf?id=9&username=guest). O CEJ agradece a disponibilidade e a colaborao prestadas.

Decises Judiciais: simplificar a escrita, comunicar melhor, ganhar eficcia

Linhas introdutrias

Estamos perante um tema que congrega tanto de atualidade como de complexidade, desde logo por exigir uma reflexo distanciada, serena e objetiva sobre comportamentos individuais e sociais de que ns prprios somos atores inflamados. Exige, pois, que nos debrucemos sobre o nosso modo de pensar, sentir e agir no universo de uma sociedade complexa, no plano relacional e tecnolgico, fervilhante de interesses diversificados, de valoraes multifacetas sobre o mundo exterior e as nossas vivncias humanas, numa permanente tenso ou stress de gerir a fisiologia da conflitualidade social prpria do nosso viver coletivo diria at de uma conflitualidade mais fisiolgica do que patolgica. Mas a nossa condio de ser social obriga-nos a cultivar e praticar o consenso e o compromisso no tratamento daquilo que nos diferencia e mesmo do que nos faz divergir. Numa palavra, a nossa matriz social requer compreenses seno mtuas pelo menos partilhadas. Neste contexto, a questo fulcral saber como lidar com essa complexidade envolvente de forma a tornar a nossa convivncia social, ao mesmo tempo, fluida e coesa, para garantir a felicidade que ambicionamos para cada um de ns com a conscincia de que esta depender umbilicalmente da partilha que dela fizermos com os nossos concidados. A abordagem do tema seria portanto uma misso impossvel para uma s pessoa, tanto mais que convoca uma cruzada de conhecimentos multidisciplinares. Por isso mesmo, assumo este modesto contributo como uma simples gota desse vasto oceano do conhecimento, temperada, porm, com o sal que a minha vida profissional me tem proporcionado nas lides de resoluo dos casos de que me ocupo. Felizmente que todos ns dispomos hoje de estudos terico-prticos aprofundados, nacionais e estrangeiros, sobre essas problemticas e que nos permitem estar mais apetrechados para o desempenho da nossa actividade forense. Ponto que nos empenhemos na sua transposio para o terreno prtico. Assim, para que possa conseguir alguma eficincia sobre o tema em debate recorrerei a um esquema metdico de abordagem, que mais no do que o esquema a utilizar na resoluo dos litgios e que se resume em enunciar o problema, convocar o tema e encontrar a soluo ou, pelo menos, pistas de reflexo. Quanto ao problema a enunciar, diria que a questo saber como construir uma deciso judicial, mormente sob o ponto de vista da estrutura lingustica, de modo a que ela cumpra a sua funo de realizao concreta do direito, de forma eficaz para os seus destinatrios e para a comunidade em geral.
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Decises Judiciais: simplificar a escrita, comunicar melhor, ganhar eficcia

Problema simples de enunciar, mas que convoca mltiplas abordagens, seja no plano lingustico em geral, seja no plano do discurso judicirio em particular, por sua vez, projetado a vrios nveis, como so o discurso judicirio da deciso de facto e o discurso judicirio da deciso de direito ou mesmo a insero recproca de ambos. J o encontrar de pistas de reflexo se tornar menos rduo, se a abordagem do tema conseguir delinear os aspetos essenciais a ter em conta, de modo a estabelecer pontes de compreenso numa anlise dialgica. Aqui o contributo de cada um e de todos para o debate ser o fator mais importante e decisivo.

1. As dimenses da linguagem em geral Entrando no plano da linguagem em geral, convm reter que a revoluo lingustica verificada no sculo XX veio reconhecer, nas palavras da antroploga Nisia Landau da Universidade de Boston, que a linguagem no apenas um instrumento de comunicar ideias sobre o mundo, mas sim, em primeiro lugar, uma ferramenta para fazer o mundo existir, ideia seminal que se colhe na obra de J. Austin, intitulada How to do thing with words (em traduo livre, como fazer coisas com palavras). Nesse veio de pensamento, a lingustica deixou de se confinar s suas duas dimenses primrias a dimenso gramatical (lgico-sinttica) e a dimenso semntica para se alcandorar, agora, numa nova dimenso, que a dimenso pragmtica, a relacionar a lingustica com os contextos vivenciais e com as estratgias comunicacionais. Esta nova dimenso foi brilhantemente versada por Jrgen Habermas na sua teoria da aco comunicativa, com a distino entre agir estratgico e agir comunicacional1. Para Habermas: Os discursos prticos tm de fazer com que os contedos lhe sejam dados. Sem o horizonte do mundo da vida de um determinado grupo social e sem conflitos de aco numa determinada situao, na qual os participantes considerem como sua tarefa a regulao consensual de uma matria social controversa, no teria sentido querer empreender um discurso prtico. Para o mesmo autor O mundo da vida sempre um mundo intersubjetivo, jamais privado, que oferece uma reserva de convices qual os participantes da comunicao recorrem sempre que o entendimento se torna problemtico. O mundo da vida constitui-se portanto, num recurso de apelao nos processos de intercompreenso, ou seja, estabelece o contexto constitutivo da intercompreenso, a cobertura de um consenso pr-reflexivo que

Teorias da Verdade, in Teorias de la Accin Comunicativa: Complementos y Estudios Previos, Madrid,

Ediciones Ctedra, 1994.

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Decises Judiciais: simplificar a escrita, comunicar melhor, ganhar eficcia

se encarrega de absorver os perigos de um dissenso. O mundo da vida garante inteligibilidade, entendimento e consenso a respeito do assunto tratado. A interao lingustica, segundo Habermas, conduzir os participantes do discurso no processo da racionalidade comunicativa, considerando-se comunicativas as interaes nas quais as pessoas envolvidas se pem de acordo para coordenar os seus planos de ao, medindo-se o acordo alcanado em cada caso pelo reconhecimento intersubjetivo. Nessa conformidade o paradigma no a relao de um sujeito solitrio com algo no mundo subjetivo, que pode representar-se e manipular-se, mas a relao intersubjetiva que envolve os sujeitos capazes de linguagem e de aco quando se entendem entre si sobre algo. os sujeitos ao actuar comunicativamente, movem-se por meio da linguagem natural, e fazem uso de interpretaes transmitidas culturalmente e, ao mesmo tempo, referncia a algo no mundo subjetivo, no mundo social que compartilham e cada um a algo em seu prprio mundo subjetivo. Por isso, no existe nenhuma forma de vida scio -cultural que no seja pelo menos orientada para o prosseguimento do agir comunicativo. Tambm Peter Berger e Thomas Luckmann, na sua obra A Construo Social da Realidade, referem que a realidade da vida quotidiana apresenta-se como um mundo intersubjetivo, um mundo que partilho junto com outros. A linguagem delimita as coordenadas da minha vida na sociedade e enche essa vida de objetos dotados de significao. , pois, atravs do mundo simblico da linguagem que logramos obter a objetividade possvel sobre o entendimento do mundo e das nossas vivncias subjetivas. Como disse Blaise Pascal O Homem est sempre disposto a negar tudo aquilo que no compreende. E para compreender preciso envidarmos todos os esforos para pensar bem, o que s se torna possvel numa dinmica intersubjetiva. J algum disse que a palavra metade de quem a diz e metade que de quem a ouve. No se pode pois dissociar a linguagem do pensamento. Este revela-se atravs daquela: a linguagem o modus operandi do pensamento. O problema que o nosso sistema de aprendizagem tem sido muito centrado em o que pensar e no em como pensar, mais preocupado, como diz Edgar Morin, com cabeas cheias do que com cabeas bem-feitas. Sobre este ponto a sugesto que aqui deixo que nos ocupemos, decididamente, de como pensar o direito. Transpondo-nos agora para a linguagem jurdica, conveniente distinguir trs planos: a linguagem legal, a linguagem jurdica cientfica e a linguagem jurisprudencial ou judiciria.

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Cada uma delas obedece a parmetros prprios, em funo dos seus objetivos especficos, como bem salienta Rui do Carmo2. Assim, a linguagem legal tem por funo a conformao prescritiva da realidade que visa normar e por condicionantes, por um lado, o ser, na sua abstrao e generalidade, de certo modo, acessvel ao cidado mdio; por outro ser dotada de ingredientes que permitam equacionar os resultados da sua aplicao (certeza jurdica). Por seu turno, a linguagem jurdica cientfica tem uma preponderante funo epistemolgica, da o seu nvel conceitual e classificatrio, de grande espessura dogmtica, dificilmente compreensvel para leigos. De seu lado, a linguagem judiciria, como veculo de transposio na aplicao prtica do direito, requer nveis de compreensibilidade mais abertos e adequados aos ambientes scio-culturais para que se direciona. Tais nveis de compreensibilidade so, de resto, exigncias constitucionais postuladas pela natureza da funo jurisdicional administrao a justia em nome do povo, com independncia e sujeio lei, mediante decises fundamentadas (art. 202., 203. e 205. da Constituio)3. Da decorre, pois, um imperativo de racionalidade das decises judiciais para os respetivos destinatrios e para a comunidade em geral, que permita o seu controlo social e que sirva portanto de permanente legitimao do julgador. Mas convm notar que todo o discurso judicirio perpassado pelas tenses da relao conflitual subjacente, em que se movem estratgias comunicacionais divergentes ao sabor do jogo de interesses em causa, que, no entanto, tm de ser orientadas para uma estratgia sincrnica, como a da justa e legtima composio do litgio.

Embora o presente tema se circunscreva linguagem da sentena no podemos ignorar que a deciso final uma resultante de toda a atividade processual que lhe antecede, o que obrigaria a equacionar tambm a linguagem a utilizar nesses atos do itinerrio da instncia, na medida em que se reflitam na prpria compreensibilidade da sentena, em particular no que respeita ao julgamento de facto. H hoje uma crtica frequente quanto ao modo como se estruturam, linguisticamente, as decises judiciais, em particular quanto falta de poder de sntese das respectivas fundamentaes. O repto tem sido lanado no sentido de simplificar a linguagem utilizada. A

Vide artigo intitulado Conciso, Compreensibilidade, Segurana e Rigor Jurdico Ingredientes da

Linguagem Judiciria, in O Discurso Judicirio, A Comunicao e A Justia, Conselho Superior da Magistratura, V Encontro Anual 2008, Coimbra Editora, pp. 59 a 65.
3

A este propsito, vide RUI DO CARMO, in loc. citado.

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este propsito, gostaria s de recordar as palavras de Blaise Pascal, quando diz que: no tive tempo para te escrever uma carta breve, por isso escrevi-te uma longa. Com efeito, por vezes mais fcil escrever muito, ao correr da pena do que ser conciso. A conciso exige um maior labor intelectual. Pessoalmente creio que a economia da fundamentao no est tanto em abreviar ou aligeirar o discurso, mas no ser metdico na anlise dos problemas. J Carlos Sagan dizia, com graa, que o pensamento no pode ser to livre, to livre, que o crebro estoire. portanto necessrio adotar, em primeira linha, um mtodo de anlise adequado a cada tipo de abordagem.

2. Dos tipos discursivos na sentena judicial 2.1. Quadro geral A estrutura da sentena cvel integra, no que aqui interessa, nos termos definidos nos artigos 607., n. 2 e 3, do Cdigo de Processo Civil (CPC, na redao dada pela Lei n. 41/2013, de 26 de Junho4, os seguintes segmentos: a) O relatrio, contendo a identificao das partes e do objeto do litgio e enunciando as questes a resolver; b) A fundamentao de facto e de direito, compreendendo: em primeira linha, a enunciao dos factos provados e dos factos no provados; seguidamente, a motivao do julgamento de facto mediante a anlise crtica das provas e a especificao dos fatores decisivos para o resultado probatrio enunciado, com a indicao dos concretos meios de prova convocados para tal efeito; depois a fundamentao de direito com a indicao, interpretao e aplicao das normas jurdicas correspondentes; c) A deciso ou dispositivo.

2.2. Desenvolvimento 2.2.1 O relatrio O relatrio a parte inicial ou cabealho da sentena, de cariz expositivo, em que so identificadas as partes e o objeto da causa, de forma sinttica, e em que se fixam ou enunciam as questes que cumpre ao tribunal decidir.
4

Doravante a referncia a CPC sem qualquer outra meno respeita ao Cdigo de Processo Civil, aprovado

pela Lei n. 41/2013, de 26 de junho.

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Na economia do relatrio no cabe reproduzir as exposies de facto e de direito feitas pelas partes nos articulados, nem to pouco consignar o desenvolvimento processual5. Importa somente traar de forma sucinta o perfil do litgio, ou seja, indicar a pretenso ou as pretenses formuladas, referindo o efeito pretendido (o pedido) e o quadro genrico da sua fundamentao pela identificao categorial da respetiva causa de pedir, bem como, tambm de forma igualmente sumria, a defesa impugnativa ou excetiva deduzida. As posies substancialmente assumidas pelas partes, nos articulados, sobre as diversas questes em apreo tero a sua sede prpria, na medida do que for necessrio, na parte da fundamentao em que se procede anlise fctico-jurdica. A linguagem a utilizar na identificao do objeto da causa deve ser, no que for possvel, despida da terminologia tcnico-jurdica mais especiosa, ou seja, de preferncia, numa terminologia de sabor jurdico elementar acessvel ao cidado comum. Por sua vez, as questes a equacionar reconduzem-se s pretenses deduzidas, integradas pelo pedido e pela causa de pedir, e s excees invocadas no terreno da defesa ou de que o juiz deva conhecer oficiosamente, nos termos do art. 608. do CPC. Todavia, no mbito de tais questes, podem ainda desdobrar-se em tpicos especficos, que importa identificar como configurao da grelha da anlise jurdica a empreender6. Por consequncia, aqui a linguagem ter de ser, necessariamente, de matriz mais tcnica como entrada que para o discurso jurdico da fundamentao.

O n. 1 do art. 659. do CPC na verso anterior Reforma Intercalar introduzida pelo Dec.-Lei n. 242/85,

de 9 de Julho, exigia que o relatrio contivesse, para alm de uma exposio concisa do pedido e dos seus fundamentos, bem como dos fundamentos e concluses da defesa, de forma resumida as ocorrncias processuais cujo registo pudesse interessar para o conhecimento do litgio e que conclusse pela descrio da causa tal como tivesse emergido da discusso final, fixando ento com preciso as questes a resolver. Dada a prtica de alguma prolixidade na feitura dos relatrios, nomeadamente com a reproduo do teor dos articulados, a Reforma Intercalar pretendeu imprimir maior simplificao nessa formalidade e assim obter mais celeridade.
6

O delineamento dessas questes no despacho identificativo do objeto do litgio a que se refere o art.

596., n. 1, do CPC como que a rosa-dos-ventos, pela qual as partes norteiam o coeficiente de esforo probatrio que lhes incumbe.

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Decises Judiciais: simplificar a escrita, comunicar melhor, ganhar eficcia

2.2.2 A fundamentao A sentena dever ser fundamentada atravs da exposio dos factos relevantes e das razes de direito em que se alicera a deciso, como impem os artigos 205., n. 1, da Constituio e 154., n. 1, e 607., n. 3 e 4, do CPC. A fundamentao da sentena segmenta-se: a) na enunciao, de forma discriminada, dos factos pertinentes dados como provados e dos factos no provados; b) na subsequente motivao dos juzos probatrios enunciados; c) por fim, no enquadramento normativo dessa factualidade, sob a perspetiva da pretenso do autor e dos meios de defesa.

2.2.2.1. A enunciao discriminada dos factos pertinentes A enunciao factolgica tem por objeto os factos que se consideram admitidos por acordo, provados por documento ou por confisso com eficcia probatria plena, bem como os factos que forem julgados por provados e por no provados, mediante a livre mas prudente convico do julgador, em resultado da prova produzida, mormente na audincia final artigo 659., n. 3 e 4, do CPC. Essa enunciao suscita, no entanto, diversos problemas metodolgicos, tcnicos e prticos, tais como: a) o critrio de seleo dos factos a enunciar: factos essenciais, factos complexos e factos instrumentais; b) o critrio de aferio da relevncia dos factos para a resoluo do litgio; c) a questo da necessidade ou no de formular um juzo probatrio especfico sobre os factos instrumentais; d) a textura vocabular dos enunciados de facto; e) a segmentao dos factos.

a) Critrio de seleo dos factos a enunciar Quanto ao critrio de seleo dos factos a submeter a juzo probatrio, importa ter presente que o julgamento da matria de facto controvertida, submetida a instruo e discusso em audincia final, sob a forma de temas de prova, deve ser formulado atravs de juzos probatrios positivos ou negativos tendo por objeto os factos alegados pelas partes nos respetivos articulados ou na audincia prvia, bem como aqueles que for lcito ao tribunal conhecer nos termos do artigo 5., n. 2, do CPC, em especial os factos complementares ou
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concretizadores de outros oportunamente alegados, que tenham decorrido da instruo. Mas o tribunal s deve atender aos factos que, tendo sido oportunamente alegados ou licitamente introduzidos durante a instruo, forem relevantes para a resoluo do litgio, no cabendo pronunciar-se sobre factos que se mostrem inequivocamente desnecessrios para tal efeito. Desde logo, so relevantes: os factos essenciais procedncia das pretenses deduzidas, ou seja, aqueles que tm a virtualidade de preencher a previso normativa (facti species) favorvel a tais pretenses, na perspetiva do efeito prtico-jurdico pretendido, segundo as regras de repartio do nus da prova; os factos essenciais suscetveis de integrar os fundamentos de exceo perentria deduzida ou que deva ser objeto de conhecimento oficioso.

De entre os factos essenciais, h que destacar os que respeitam a factualismos complexos tendentes a preencher conceitos de direito indeterminados ou clusulas gerais (culpa, necessidade do locado para habitao, justa causa, abuso de direito, boa f, alterao normal das circunstncias, posse, sinais vsiveis e permanentes para efeitos de servido de passagem, etc.). Nesse tipo de factualidade, o facto essencial no corporizado num ncleo definido e cerrado, mas irradia-se numa multiplicidade de circunstncias moleculares que, na sua aglutinao, tendem a preencher o conceito indeterminado ou a clusula geral da previso normativa aplicvel. sobretudo no quadro deste tipo de factos complexos que podem ocorrer concretizaes ou complementaridades decorrentes da produo da prova em audincia, como que operando o ajustamento do contexto narrativo dos articulados ao contexto histrico do caso. Tais concretizaes ou complementaridades fcticas podem ser introduzidas no objeto da prova, ao abrigo e nos termos do disposto no artigo 5., n. 2, alnea b), do CPC, mas tm de, pelo menos, se encontrar respaldadas em factualidade nuclear j alegada, no se mostrando legtimo que subvertam esta factualidade em termos de contender com os princpios do contraditrio e da igualdade substancial das partes. Uma outra preocupao a ter a de referenciar os juzos probatrios com os factos alegados nos articulados ou, porventura, na audincia prvia, ou com a sua introduo j em sede de audincia final. Com efeito, na medida em que os temas da prova so enunciados mediante frmulas mais genricas, se, na sentena, no se conectarem os juzos probatrios com a respetiva alegao ou com o modo como foram introduzidos no processo, a falta dessa conexo dificultar a sua reapreciao em sede de recurso, mormente quando se questione a
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exorbitncia daqueles juzos probatrios em relao ao permetro dos factos alegados ou introduzidos durante a atividade instrutria. Por isso, conveniente, pelo menos nos casos mais complexos, que os enunciados dos factos provados e no provados faam referncia aos artigos sob os quais foram alegados ou, no tendo sido alegados, s circunstncias em que foram introduzidos durante a instruo. Tambm os factos provados por acordo e por confisso ou documento com eficcia probatria plena devem ser referenciados, na sentena, como tal. Nessa conformidade, o juiz deve, na fundamentao da sentena, discriminar os factos alegados pelas partes que se devam considerar admitidos por acordo por no terem sido licitamente impugnados e os que se encontrem plenamente provados por documento ou por confisso com eficcia probatria plena, desde que se mostrem relevantes para a deciso, nos termos dos artigos 574. e 607., n. 3, do CPC.

b) O critrio de aferio da relevncia dos factos para a resoluo do litgio A aferio da relevncia dos factos para a resoluo do caso dever ser feita em funo de trs vectores confluentes: em primeiro lugar, o referencial normativo traado pela facti species legal, simples, complexa ou concorrente, em que se inscreve a pretenso deduzida ou a exceo perentria em causa, atentas as regras, gerais ou especiais, de distribuio do nus da prova, numa perspetiva aberta do quadro de solues de direito plausveis que o tribunal possa vir, a final, a considerar, ao abrigo do disposto no artigo 5., n. 3, do CPC7; em segundo plano, o contexto factolgico narrativo alegado pelas partes na fase dos articulados e complementado, conforme os casos: - por via de articulados supervenientes artigos 588., 589. e 611. do CPC; - atravs de articulados complementares ou corretivos, deduzidos na sequncia de despacho de aperfeioamento - art. 590., n. 2, alnea b), 4, a 6, do CPC); - em sede de discusso dos termos do litgio na audincia prvia - artigos 3., n. 4, e 591., n. 1, alnea c), do CPC;

Este referencial normativo deve tambm nortear a identificao do objeto do litgio feita quer no

despacho a que se refere o art. 596. do CPC, quer na enunciao das questes a resolver inserida no relatrio da sentena nos termos do art. 607., n. 2, parte final, do mesmo Cdigo, tanto mais que, na configurao daquele despacho, as partes podem divisar, de antemo, o coeficiente de esforo probatrio que lhes exigido.

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- ou mesmo durante a instruo da causa, na audincia final, nos termos do art. 5., n. 2, alnea b), do CPC; por fim, o contexto histrico ou real do litgio, que, em regra, dimana da produo da prova.

c) Da formulao de juzo probatrio especfico sobre os factos instrumentais Pode colocar-se a questo de saber se, na enunciao dos factos provados e no provados, o tribunal se deve cingir apenas aos factos essenciais procedncia da aco ou de exceo perentria, ou se tambm deve formular juzos probatrios sobre factos que se afigurem meramente instrumentais daqueles factos essenciais. Ora, o n. 4 do artigo 607. do CPC prescreve que: Na fundamentao da sentena, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga no provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilaes tirados dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convico; o juiz toma ainda em considerao os factos que esto admitidos por acordo, provados por documento ou por confisso reduzida a escrito, compatibilizando toda a matria de facto adquirida, extraindo dos factos apurados as presunes impostas pela lei ou por regras de experincia. Por sua vez, o artigo 5., n. 2, alnea a), do mesmo Cdigo consigna que: Alm dos factos articulados pelas partes, so ainda considerados pelo juiz: a) Os factos instrumentais que resultem da instruo da causa.

Do artigo 574., n. 2, parte final, colhe-se tambm que a admisso de factos instrumentais pode ser afastada por prova posterior.

Acresce que o artigo 449., n. 2, manda incluir, nos temas da prova enunciados, a matria do incidente respeitante iliso da autenticidade ou da fora probatria de documento, que como sabido, versa sobre factos auxiliares da prova 8 e portanto, de certo modo, tambm eles instrumentais. Perante este quadro normativo, poder pensar-se que sobre os factos instrumentais no tem de recair um especfico juzo probatrio, bastando referenci-los na motivao do

Sobre a noo de factos auxiliares de prova vide o meu artigo Um Olhar sobre a Prova em Demanda da

verdade no Processo Civil, publicado na Revista do CEJ, 2 Semestre 2005, n. 3, Almedina, pp. 127 a 168, em especial, pg.140.

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julgamento a propsito dos factos essenciais que deles se inferem, ou seja, como mero argumento probatrio. Afigura-se, no entanto, que uma tal degradao do juzo probatrio em argumento probatrio, em sede de factos instrumentais, tem de ser equacionada com algumas cautelas9. Em primeiro lugar, h que ter presente que, na prtica, nem sempre se revela ntida a linha de fronteira entre a essencialidade e a instrumentalidade de um facto, podendo at suceder que determinado facto se mostre, partida, instrumental, e que, a final, acabe por se assumir como essencial. Por exemplo, um rasto de travagem pode ser instrumental enquanto indcio de uma velocidade superior a determinado limite legal (excesso de velocidade), mas a sua prova no ser conclusiva nesse sentido; no entanto, pode acontecer que aquele mesmo rasto de travagem conjugado com outros elementos de facto como a fora do impacto dos veculos e a sua posio relativa aps o embate , permitam preencher o conceito indeterminado de velocidade excessiva (art. 24., n. 1, do CE), o que o torna agora num elemento de facto essencial deste factualismo complexo. Por outro lado, h factos de determinada natureza, nomeadamente os factos do foro psicolgico cognitivos (v.g. o erro), afetivos (v.g. o abalo psquico, o desgosto, a tristeza, a jovialidade) e volitivos (vontade negocial, o animus possessrio) que no so, em regra, suscetveis, de perceo direta, sendo, frequentemente, inferidos, luz da experincia comum, a partir de factos instrumentais ou indicirios. Nestes casos, a valorao probatria decisiva incide precisamente sobre tais factos instrumentais. Ora, se os factos instrumentais com tal relevo forem disseminados na mera motivao dos factos essenciais que indiciam, sem sobre eles recair um especfico juzo probatrio especfico, corre-se o risco de, por um lado, se eclipsar a sua conexo com os concretos meios de prova em que se baseiam e, por outro, de se diluir o respectivo critrio de valorao, tanto mais que tal critrio pode variar em funo da natureza de cada facto indicirio, sabido como que alguns destes factos sero melhor objetivveis por via percetiva, enquanto que outros sero colhidos de um quadro indicirio mais fragmentrio ou tnue com maior enfoque nas regras da experincia, o que poder tornar a sua reapreciao, em sede de recurso de apelao, mais problemtica. Alis, a no sujeio de tais factos instrumentais a um juzo probatrio expresso pode dar azo manipulao das presunes judiciais, em sede de mera argumentao probatria, mas sem ter presente a base factual objectiva e segura em que assentam.
9

A este propsito, no sentido da sujeio dos factos instrumentais a juzo probatrio, vide o Prof. Doutor

LEBRE DE FREITAS, A Ao Declarativa Comum, Luz do Cdigo de Processo Civil de 2013, 3. Edio, Coimbra Editora, pag. 315 e seguintes.

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No quer isto dizer que tenha de haver pronncia expressa sobre todos os factos instrumentais, mas to s que dever ser formulado juzo probatrio sobre aqueles em que repousa a essncia do julgamento do facto fundamental, a ponderar no contexto de cada caso. Assim, parece mais curial que se formulem juzos probatrios sobre os factos instrumentais mais decisivos para servir de base s presunes judiciais e que devam ser concretamente conectados com determinados meios de prova. Outrossim, devem-se formular juzos probatrios sobre alguns dos factos auxiliares da prova, como os que respeitam a impugnao ou arguio de falsidade de documentos. J os factos auxiliares da prova decorrentes, por exemplo, da razo de cincia do testemunho, da sua contradita e da acareao devero ser integrados como meros argumentos probatrios em sede de motivao da deciso de facto.

d) Da textura vocabular dos enunciados de facto A enunciao da matria de facto traduz-se na exposio descritivo-narrativa tanto da factualidade assente por efeito legal da admisso por acordo ou da eficcia probatria plena de confisso ou de documentos, como dos factos provados ou no provados durante a instruo, devendo ser expurgada de valoraes jurdicas, de expresses metafricas e de excessos de adjetivao. A este propsito, importa referir que os enunciados de facto devem ser expressos numa linguagem natural e exata, de modo a retratar com objetividade a realidade a que respeitam, e devem ser estruturados com correo sinttica e propriedade terminolgica e semntica. Os enunciados de facto devem tambm ser expostos numa ordenao sequencial lgica e cronolgica que facilite a conjugao dos seus diversos segmentos e a compreenso do conjunto factual pertinente, na perspetiva das questes jurdicas a apreciar. De resto, a ordenao sequencial das proposies de facto, bem como a ligao entre elas, um fator de inteligibilidade da trama factual, na medida em que favorece a interpretao contextual e sintica, em detrimento de uma interpretao meramente analtica, de enfoque atomizado ou fragmentrio. Por isso mesmo, na sentena, cumpre ao juiz ordenar a matria de facto que se encontra, de algum modo parcelada, em virtude dos factos assentes por decorrncia da falta de impugnao , na perspetiva do quadro normativo das questes a resolver. Por exemplo, numa ao emergente de responsabilidade contratual, deve enunciar-se, em primeiro plano, os factos respeitantes formao do contrato, incluindo o respetivo clausulado, e s depois enunciar as vicissitudes da sua execuo relacionadas com o incumprimento; numa ao emergente de responsabilidade civil por acidente de viao, deve
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colocar-se, em primeiro lugar, a factualidade concernente infraestrutura do acidente (local, tempo, condies virias, etc.), depois os factos respeitantes aos comportamentos ilcitos ou ao risco da manobra efectuada e s por fim os danos causados.

e) Da segmentao dos factos Neste domnio, importa atentar no critrio prtico a seguir na segmentao dos factos. Ora, dos artigos 452., n. 2 (prova por confisso), 475., n. 2 (prova pericial) e 516., n. 1 e 2 (prova testemunhal), todos do CPC, decorre que a produo da prova, embora se inscreva nos perifricos temas da prova, enunciados nos termos do art. 596., n. 1, deve incidir sobre os factos concretamente alegados ou licitamente emergentes da instruo. Por sua vez, do disposto no artigo 607., n. 3 a 5, do CPC colhe-se que a convico do julgador se forma e a sua enunciao se formalize sobre a singularidade de cada facto. Ponto saber como se deve proceder segmentao ou fragmentao textual desses enunciados, atenta a exigncia de tal singularidade factolgica. Segundo as regras gerais da sintaxe, o discurso descritivo-narrativo expressa-se mediante proposies (ou oraes) integradas em frases, por sua vez, organizadas em conjuntos, como so os perodos e os pargrafos, em harmonia com a maior ou menor proximidade das ideias ou do fio de pensamento ali veiculado, tendo em vista uma adequada compreenso da matria exposta pelos seus destinatrios. Assim a sintaxe, mormente no campo literrio, obedece a regras lingusticas, de esttica e de comunicao. Porm, a narrativa factolgica processual requer especificidades ditadas pelo seu prprio contexto e funcionalidade, em que predominam exigncias de objetividade, clareza e, em suma, de suficiente compreensibilidade para os destinatrios das decises judiciais. Nessa linha, a segmentao dos factos tem de ser ponderada no em funo de arqutipos abstratos, porventura de pendor esttico, nem de simplismos redutores, mas atentando no concreto contexto do litgio, em especial na intensidade impugnativa que tenha recado sobre cada ponto de facto e na sua conjugao com os concretos meios de prova convocados para a sua demonstrao e at mesmo em vista das exigncias de operacionalidade na articulao do argumentrio probatrio com os enunciados fcticos nele reportados. Assim, por exemplo, no mbito do clausulado de um contrato, pode ocorrer uma particular intensidade impugnativa sobre algumas das clusulas dele constantes e ter sido produzida prova de determinada espcie ou diferenciada por conjuntos de testemunhas, que imponham o destaque ou a atomizao dessas clusulas, de modo a melhor se poder articular o juzo probatrio com os concretos meios de prova produzidos nesse mbito. Tambm,
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quando estamos perante um factualismo complexo integrador de um conceito indeterminado ou de uma clusula geral (v.g. ilicitude, culpa, boa f, justa causa, alterao anormal das circunstncias, atos materiais de posse, etc.), pode bem suceder que algum dos elementos moleculares ou acessrios desse factualismo tenha sido objeto de impugnao intensa e de produo de prova de determinada espcie ou diferenciada, que torne necessria a sua fragmentao em relao ao conjunto em que se integra. Se, porventura, se concentrar num s enunciado factual vrios segmentos que mereceram impugnao e produo de prova especfica ou diferenciada, tal concentrao dificultar, sem dvida, o reporte a fazer em sede de argumentao probatria, bem como o exerccio do nus de impugnao exigido ao recorrente e ao recorrido pelo artigo 640., n. 1, alneas a) e b), e n. 3, do CPC, e, por fim, a identificao e reapreciao dos pontos impugnados por parte do tribunal de recurso. Em suma, a segmentao dos enunciados de facto deve ter por base a natureza dos factos em causa, a sua estrutura morfolgica emprico-normativa, o seu contexto impugnativo e probatrio, e ainda as exigncias de objetividade e clareza requeridas pela sua articulao com a respectiva motivao em 1. instncia e pela sua impugnao e reapreciao em sede de recurso. O teor dos enunciados de facto correspondentes aos juzos probatrios deve ser depurado de referncias aos meios de prova ou s respectivas fontes de conhecimento, sendo de banir dizeres como provado que a testemunha... viu o ru a entrar na casa do autor ou provado apenas que os bombeiros verificaram no existir no local sinais do foco de incndio. Estas referncias aos meios de prova, quando muito, podem constituir argumento probatrio a consignar na motivao da deciso de facto, deciso que deve consubstanciar um juzo afirmativo ou negativo, pleno ou restritivo, com base nos factos controvertidos alegados pelas partes. Por outro lado, h que usar de muita cautela na remisso para o teor de documentos juntos ao processo, devendo-se, em princpio, transcrever os contedos do teor do documento que reproduzam factos considerados provados. Nessa linha, o juzo probatrio deve refletir, de modo inequvoco, as declaraes negociais ou de cincia constante de documento que se considerem ou no assumidas pelos seus autores, sem deixar margem para especular sobre essa assuno, como sucede quando se afirma provado apenas o que consta do documento x. O grau de preciso do juzo probatrio dever ser aferido, por um lado, em funo e no contexto narrativo do que vem alegado e, por outro lado, de harmonia com os resultados da produo de prova e da convico que o julgador sobre eles formar. Porm, quando se esteja em presena de documentos em que se registam dados de leitura e definio inequvocas,
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como, por exemplo, uma fatura donde conste as espcies, quantidades, datas e importncias de fornecimento de bens, no se v inconveniente em que o juzo probatrio se faa por remisso para tais dados. Neste domnio, dada a diversidade dos casos concretos, no ser possvel estabelecer critrios rgidos, devendo o julgador pautar-se por parmetros de ordem prtica que confiram ao juzo de prova uma inteleo objetiva e precisa.

2.2.2.2. A motivao do julgamento de facto Depois da enunciao dos factos provados e dos factos no provados, a sentena dever conter a respetiva motivao, nos termos do artigo 607., n. 4, do CPC, de modo a: a) por um lado, indicar, de forma sinttica, o fundamento dos factos

assentes admitidos por acordo e os provados por confisso ou documento com eficcia probatrio plena, com a mera referncia a tal circunstncia, bem como dos factos notrios e daqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude das suas funes (factos judicialmente notrios); b) por outro lado, relativamente aos factos controvertidos submetidos a

prova livre, proceder anlise crtica do resultado probatrio, extraindo as ilaes pertinentes dos factos instrumentais, especificando os fundamentos que foram decisivos para a convico do julgador, com indicao os meios concretos de prova em que se haja fundado essa convico. c) e compatibilizar toda a matria de facto adquirida, extraindo dos

factos apurados as presunes legais e judiciais. Importa aqui, antes de mais, considerar que a valorao da prova, por parte do tribunal, se consubstancia na formao de juzos de razoabilidade sobre os factos controvertidos relevantes para a resoluo do litgio, em funo do material probatrio obtido atravs da atividade instrutria, luz das regras da experincia e da coerncia lgica dum raciocnio pragmtico sobre as ocorrncias da vida. Neste captulo, tem sido colocada a questo de saber o que se deve entender por objeto da prova: se a verdade material qua tale; ou se a factualidade alegada pelas partes no processo, consistente no que se designa por dados de facto. Significa isto saber se o objeto da prova se deve centrar no apuramento dessa verdade material ou, diversamente, se se deve to s ajuizar sobre a correspondncia entre a factualidade alegada e os resultados da prova sobre o acontecer histrico retratado nesta factualidade.
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Como sabido, em termos gnoseolgicos, a dita verdade material ou absoluta, exterior, praticamente inatingvel em qualquer domnio do saber. O entendimento humano versa sobre a realidade fenomnica que, por sua vez, esconde uma realidade velada. Assim, os mecanismos de perceo, de sensibilidade e de elaborao do pensamento captam os mltiplos sinais dessa realidade fenomnica, interpretam-nos e assimilam-nos, com base na experincia adquirida e nas prprias estruturas cognitivas, e convertem-nos em conhecimento emprico ou inteletivo, pelo que a realidade assimilada no a reproduo pura e simples da realidade fenomnica, mas antes um constructus dessa realidade elaborado pelo prprio entendimento humano. Ora a reconstruo cognitiva da verdade, por via judicial, no tem, nem jamais poderia ter, a finalidade de obter uma explicao exaustiva e porventura quase irrefragvel do acontecido, nem to pouco tal sucede nos domnios da verdade histria ou da verdade cientfica. Muito menos pode repousar sobre uma crena inabalvel na intuio pessoal e ntima do julgador. Diversamente, a prova judicial tem como objetivo lograr uma compreenso suficientemente provvel da realidade em causa, nos limites de tempo e condies humanamente possveis, que satisfaa a resoluo justa e legtima do caso10. Nessa linha de entendimento, a verdade judicial constri-se a partir da narrativa dos factos alegados pelas partes, no sentido de apurar o grau de correspondncia entre essa narrativa e a realidade emprica, extraprocessual, versada por aquela e revelada atravs dos meios de prova produzidos11. Tratase, pois, de uma reconstruo cognitiva desta realidade emprica, num

10

Sobre a natureza do conhecimento judicial dos factos, seu carcter ideogrfico, e as condicionantes

prticas e normativas da averiguao judicial, vide MARINA GASCN ABELLN, Los Hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Barcelona, 1999, pag. 97 a 123. Sobre o contexto da prova judicial e o objectivo institucional da verdade a prosseguida, vide JORDI FERRER BELTRN, La valoracin racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, pag. 29 e seguintes.
11

Sobre as doutrinas da verdade judicial como mera coerncia persuasiva ou como correspondncia com a

realidade emprica, vide MICHELE TARUFFO, La Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, pag. 26-29. Quanto configurao do objecto da prova e a sua relao com o thema probandum, vide EDUARDO GAMBI, A Prova Civil Admissibilidade e relevncia, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, Brasil, 2006, pag. 295 e seguintes; LLUS MUOZ SABAT, Fundamentos de Prueba Judicial Civil L.E.C. 1/2000, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, pag. 101 e seguintes.

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contexto problemtico e polmico sobre a mesma, e cuja legitimao advm precisamente da dinmica contraditria das verses apresentadas perante o tribunal, como decisor imparcial, segundo regras legais pr-estabelecidas. A heurstica probatria da verdade judicial assenta em dois vectores fundamentais: a) uma adequada investigao da factualidade relevante com base nas narrativas apresentadas pelas partes; b) um grau de suficincia exigido pelos padres de probabilidade por que se rege a prova livre, como so, por exemplo, os critrios da prova bastante (art. 346. do CC) ou, nalguns casos, o da verosimilhana (art. 368., n. 1, do CPC)12. Quanto adequao do nvel de investigao, importa que, na abordagem probatria do facto controvertido, se atente bem na natureza e alcance do troo de realidade em foco, no s no plano da sua estrita dimenso sociolgica, mas ainda no que dela factualmente pode relevar para o enquadramento jurdico do litgio. Isto implica que os enunciados de facto no devem ser considerados numa leitura meramente formal, mas sobretudo no alcance semntico da sua conexo com a realidade sobre que incidem. Como afirma G. Carri13, o significado das palavras est em funo do contexto lingustico em que aparecem e da situao humana em que aplicada, ou, diremos, vivenciada. No que respeita formao do juzo probatrio, j longe vo os tempos da tradio emprico-narrativista, em que dominava o lema de que factos so factos e no necessitam de ser argumentados. Com efeito, a verdade judicial fruto de um raciocnio problemtico, sustentado na razo prtica mediante a anlise crtica dos dados de facto veiculados pela atividade probatria, em regra, por via de inferncias indutivas ou analgicas pautadas pelas regras da experincia comum colhidas da normalidade social, ou mesmo da experincia qualificada em determinado sector de atividade, que no pelo mero convencimento ntimo do julgador, no podendo assim a intuio deixar de passar pelo crivo de uma razoabilidade persuasiva e susceptvel de objetivao, o que no exclui, de todo, a interferncia de fatores de ndole intuitiva,
12

A este propsito, vide LARRY LAUDAN, in Prlogo monografia de Jordi Ferrer Beltrn citada na nota

precedente.
13

In Notas sobre Derecho e lenguaje , Buenos Aires, 1990, pag. 90.

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compreensveis ainda que porventura inexprimveis14. No entanto, a intuio no um dado, mas um estmulo, qual motor de pesquisa, que deve ser ponderada com o sentido crtico da reflexo. Ponto que a motivao se paute pelo princpio da completude racional, de forma a esconjurar o arbtrio15. Neste campo, h que estar prevenido contra a ocorrncia de dois perigos frequentes16: por um lado, a tendncia de generalizao fcil do conhecimento emprico; por outro, o perigo da obnubilao do abstrato, que ofusca a concreticidade dos factos sob o vu tanslcido de arqutipos categoriais. Como afirma Gaston Bachelard, no ser humano predomina a obscuridade do eu sinto sobre a clareza do eu vejo17, o que pode conduzir referida generalizao. Mas tambm, por vezes, irrompe o deslumbramento pelas frmulas abstratas redutoras dos fenmenos percepcionados. Na valorao e formulao do juzo probatrio deve-se, pois, procurar o equilbrio entre o sentido do real e a sua razo prtica. nessa linha que se deve inscrever a ponderao dos depoimentos colhidos, tendo em conta o respetivo teor, o seu nicho contextual, bem como as razes de cincia e a credibilidade dos testemunhos. S assim se poder satisfazer o critrio da prudente convico na apreciao da prova livre, ditado pelo n. 5 do artigo 607. do CPC, e obter uma deciso que se possa ter por justa e legtima. As boas prticas aconselham a que, na motivao, o juiz explicite as razes que o levaram, por exemplo, a dar mais crdito a uma testemunha do que a outra, quando os seus depoimentos sejam divergentes, salientando a razo de cincia ou a consistncia e maturidade reveladas pelo depoente; de igual modo, quando o argumento probatrio repouse em presunes judiciais,

14

Sobre o modelo cognitivo racional da prova, em detrimento de modelo puramente emprico, vide, entre

outros autores, MARINA GASCN ABELLN, Los Hechos en el Derecho Bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Barcelona, 1999, pag. 97 a 123.
15

Sobre o princpio da completude da motivao da deciso judicial ditado, pela necessidade da justificao

cabal das razes em que se funda, com funo legitimidora do poder judicial, vide acrdo do STJ, de 17-012012, relatado pelo Exm. Juiz Cons. Gabriel Catarino, no processo n. 1876/06.3TBGDM.P1.S1, disponvel na Internet http://www.dgsi.pt/jstj.
16

GASTON BACHELARD, A Formao do Esprito Cientfico Contribuio para uma Psicanlise do

Conhecimento, traduo de Estela dos Santos Abreu, Dinalivro, 2006, pp. 33 a 109.
17

In ob. cit. na nota precedente, pag. 196.

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importa identificar os factos instrumentais tidos em conta e consignar as ilaes deles extradas, luz das regras da experincia. A jurisprudncia tem alinhado no sentido de considerar que a deciso de facto no se deve ficar por enunciados demasiadamente secos, mas que, na medida do possvel e do necessrio, sejam complementados por extenses concretizadoras, de modo, dir-se-, a ajustar o contexto narrativo dos factos no processo ao contexto histrico que deflui da prova, tendo em vista o referencial normativo das questes de direito a resolver. Assim, a arte da valorao da prova passa, portanto, pela habilidade do julgador nesse jogo triangular. Por seu lado, a economia da motivao do julgamento de facto obtm-se por via de um mtodo criterioso de seleo dos argumentos probatrios centrado nos concretos meios de prova convocados e nas ilaes a extrair dos resultados colhidos na instruo, de forma a especificar os fatores que se revelem decisivos para consubstanciar as razes em que se ancoram os juzos de prova. Na motivao da deciso de facto, em vez de se sumariarem, de forma aberta e livre, os diversos depoimentos prestados, dever-se-, em primeira linha, individualizar os pontos de facto em causa e, no mbito de cada um deles ou at da sua agregao em conjuntos coerentes, ento identificar os concretos meios de prova sobre os mesmos produzidos, especificando os que foram decisivos para a convico do julgador e as respetivas razes de cincia e de teor. Assim, se, por exemplo, os depoimentos convocados forem convergentes no se justifica, em princpio, um extenso desenvolvimento argumentativo, bastando assinalar essa convergncia e as razes de cincia genricas em que se estribam. J se os depoimentos forem divergentes, haver que precisar quais os factores que levaram a preferir um depoimento em detrimento de outro, expondo as razes de teor, com a sinalizao dos trechos mais pertinentes do seu contedo, e as razes de cincia mais especficas tidas em conta. H, no entanto, que no confundir a argumentao probatria com o processo psicolgico de deciso. O que se impe na motivao da deciso de facto a exposio seletiva das razes objetivas em que se baseia a convico do julgador e no a descrio do iter prosseguido nesse processo decisrio.
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2.2.2.3. A anlise jurdica A anlise jurdica faz-se mediante a indicao, interpretao e aplicao das normas jurdicas relevantes, podendo ainda envolver o exame crtico global dos factos tomados em considerao. A fundamentao da sentena tem sido, tradicionalmente, reconduzida ao esquema aristotlico do silogismo judicirio, segundo o qual os factos provados constituam a premissa menor, a norma jurdica a premissa maior e a deciso a concluso silogstica. Atualmente tem sido reconhecido que a fundamentao da sentena no assim to linear e unidirecional, mas que o mtodo de interpretao e aplicao das normas aos factos provados se desenvolve de forma mais circular ou at pendular o chamado crculo hermenutico18. Com efeito, se certo que a indagao e interpretao da norma aplicvel se faz a partir de uma determinada factualidade, tambm no menos verdade que a seleo dos factos relevantes depende, em muito boa medida, do quadro normativo convocvel em face do efeito prtico-jurdico pretendido, o que pode exigir uma recursividade argumentativa19, biunvoca ou pendular, por exemplo, quando ocorram situaes de convolao jurdica. Assim, j em sede de fundamentao jurdica, pode haver lugar a um exame crtico, global, de toda a factualidade provada e no provada, em face do quadro normativo em referncia, incluindo a repartio do nus probatrio. a esta ponderao que se refere, basicamente, a parte final do n. 4 do artigo 607. do CPC. Essa anlise pode contemplar, pois, presunes judiciais baseadas na conjugao ou compatibilizao de toda aquela factualidade provada ou at de factos notrios ou de outros que sejam de conhecimento oficioso, relevantes para a deciso. Tal anlise crtica revela-se pertinente, por exemplo, nos casos em que a factualidade complexa ou apoiada num acervo de factos indicirios (v.g. no mbito do acordo simulatrio de um contrato, na determinao da

18

Sobre o mtodo do crculo hermenutico, vide, entre outros, o Professor Doutor ANTNIO MENEZES

CORDEIRO, na Introduo ao livro de CLAUS CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito, Lisboa, 3. Edio, Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.
19

Sobre a recursividade na circularidade dos saberes como mtodo de abordar o pensamento complexo,

vide ROBIN FORTIN, Compreender a Complexidade Introduo ao Mtodo de Edgar Morin, publicado, em traduo portuguesa, pelo Instituto Piaget, 2007.

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vontade conjetural para efeitos de reduo ou de converso do negcio jurdico, na apreciao da boa f como regra de conduta, nalguns casos de aferio da culpa ou da exigncia do nus probatrio). O que est vedado ao juiz, neste campo, sobrepor o exame crtico global das provas de modo a subverter os juzos probatrios especficos formulados em sede de deciso de facto. A fundamentao respeitante ao enquadramento jurdico integra juzos classificatrios da realidade em apreo e juzos interpretativos dos normativos convocados, luz da dogmtica, da doutrina e da jurisprudncia, para culminar na caracterizao jurdica da espcie factual apurada e na concretizao do efeito jurdico correspondente. Consubstancia-se, por conseguinte, num tipo de discurso de textura argumentativa, luz da lgica jurdica, mas que no deve ser reduzido a operaes de mera subsuno silogstica, como j ficou dito. Recorrendo aos cnones de interpretao e de aplicao jurdica, o julgador dever, como o acima exposto, proceder a uma anlise dinmica biunvoca entre o facto e a norma, de forma a convocar, a partir do factualismo dado, o quadro normativo aplicvel, ponderando o sentido da norma, luz dos princpios e dos valores jurdicos que lhe esto subjacentes, ajuizando sobre a sua adequao espcie factual em presena e sopesando as consequncias prticas da sua aplicao. Em suma, cumpre ao julgador fazer a concatenao entre a razo jurdica abstratamente acolhida na lei e a razo prtica latente no caso, sob o influxo dinamognico do sentido comunitrio de justia. Como j algum afirmou, o conhecimento compartilhado do senso comum que nos protege contra a insensatez intelectual20. Por via desse crculo hermenutico, o juiz extrai da norma abstrata, na confrontao do caso, o critrio decisrio sobre a pretenso deduzida. Quer na interpretao e desenvolvimento dos conceitos normativos, quer na ponderao da sua aplicao prtica, o intrprete-aplicador socorre--se da dogmtica jurdica e dos ensinamentos da doutrina e da jurisprudncia, na medida do que for estritamente necessrio para conferir racionalidade aos argumentos expendidos. F-lo- com vista a persuadir os seus destinatrios do mrito da deciso, a permitir que exeram sobre ela, em sede de impugnao,
20

Vide JOHN RALSTON, SAUL, On equilibrium, Penguin Canada, 2002, pag. 284.

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um contraditrio esclarecido ou ainda a proporcionar uma melhor compreenso por parte do tribunal de recurso. Neste conspecto, a economia da fundamentao depende, em boa medida, do rigor com que aplicado o mtodo judicirio, mormente no que respeita: prvia enunciao das questes a resolver; determinao do quadro normativo aplicvel e interpretao dos dispositivos legais; ao arrimo da argumentao de facto e de direito suficiente para suportar a concluso jurdica, com recurso aos contributos da doutrina e da jurisprudncia, na exata medida necessria boa compreenso do julgado. Desde logo, na enunciao das questes, partindo dos termos em que as partes as suscitam ou em que devam ser suscitadas oficiosamente, h que proceder com clareza, reformulando-as ou desdobrando-as nos diversos ngulos ou segmentos em que, concretamente, importa abord-las. Na determinao do quadro normativo aplicvel e na interpretao dos dispositivos legais impe-se ao intrprete-aplicador recorrer aos critrios da hermenutica jurdica, guiando-se pelos diversos fatores de interpretao, conforme j foi referido, tomando como horizonte referencial a unidade do sistema, o universo dos princpios e dos valores fundamentais que norteiam a ordem jurdica e a dimenso sociolgica envolvente. A argumentao jurdica e o apelo doutrina e jurisprudncia devem ser ajustados ao grau de complexidade das questes sob o ponto de vista prticojurdico, que no terico-especulativo. Por exemplo, a citao de um ensinamento doutrinrio ou de uma orientao jurisprudencial deve revelar-se proficiente na definio de determinado conceito normativo, na densificao de um princpio jurdico ou mesmo na caracterizao dos factos em anlise, e no ser motivada por razes de erudio, o que no significa que, por vezes, no se tenha de recorrer a argumentos de autoridade, nomeadamente em situaes inovatrias. No campo argumentativo, convm distinguir, por um lado, as razes que assumem a funo de considerandos, que so elementos essenciais, indispensveis, do tecido discursivo, por outro, as afirmaes de carter acessrio, os chamados obiter dicta, elementos secundrios de mero reforo ou de contextualizao dos argumentos essenciais. A sobriedade no uso dos
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obter dicta um princpio salutar, para que se evitem extrapolaes que possam ofuscar, enfraquecer ou desautorizar as razes fundamentais do julgado. Em suma, a argumentao judiciria, no plano jurdico, deve seguir um rumo de confluncia para a soluo do caso, a partir das questes pertinentes enunciadas e deve ser seletiva nos tpicos a desenvolver, na medida do que for estritamente necessrio estratgia de deciso. Nesse aspecto, argumentao judiciria revela uma feio bem distinta do discurso jurdico cientfico ou doutrinrio, que , por natureza, mais irradiante, sistmico e exploratrio, conforme as estratgias de investigao terica ou de prospeo doutrinria. A fundamentao da sentena poder ser simplificada ou sucinta, como por exemplo, nas hipteses previstas nos artigos 154., n. 2, 385., n. 3, 567., n. 3, do CPC. De resto, a extenso e a densidade da fundamentao devem ser ajustadas s exigncias do litgio, numa dosimetria que, de forma mais simples, se adeqe sua finalidade e no mais do que isso (art. 131., n. 1, do CPC). Em sntese, o estilo de linguagem a adotar dever ser claro e preciso, conjugando os requisitos de compreensibilidade com as exigncias de rigor tcnico-jurdico e de certeza.

2.2.2.4. A deciso A deciso, tambm designada por dispositivo da sentena consiste na concluso final, em que o juiz determina, de forma sinttica, clara e concisa, os efeitos jurdicos reconhecidos e dita os comandos concretos correspetivos; ou nega a providncia peticionada. Trata-se de um discurso prescritivo, atravs do qual o juiz, consoante o caso: ou dita um comando concreto de conduta, tendo por objeto uma prestao de dar ou de fazer; ou declara a existncia ou inexistncia de um facto ou de um direito; ou ainda decreta a produo de um efeito jurdico constitutivo, modificativo ou extintivo.

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O dispositivo da sentena no deve, em princpio, conter menes dos normativos aplicveis, uma vez que estes devem constar da parte respeitante fundamentao jurdica. O dispositivo da sentena de mrito decompe-se, analiticamente: a) Na formulao de um juzo de procedncia ou de improcedncia da aco, da reconveno ou da exceo perentria em causa; b) Em caso de procedncia, total ou parcial, das pretenses deduzidas: nas aes de simples apreciao, declara-se o efeito jurdico reconhecido ; nas aes de condenao, condena-se o ru na prestao ou prestaes de dare ou de facere que forem concretamente devidas; nas aes constitutivas, decreta-se o efeito constitutivo, modificativo ou extintivo a operar; c) Em caso de improcedncia, absolve-se o ru do pedido.

O teor literal do dispositivo da sentena deve apresentar a clareza e a preciso necessrias e suficientes definio das prestaes ou dos efeitos jurdicos concretos, objeto da providncia decretada, por forma a no suscitar dvidas sobre a realizao prtica do cumprimento ou da execuo da deciso. Alis, uma exigncia ditada por razes de certeza jurdica do caso julgado e de compreenso objetiva do veredito. O dispositivo compreende ainda a condenao em custas da parte ou partes que por elas forem responsveis (art. 527. e seguintes do CPC) com a fixao da responsabilidade respetiva (art. 607., n. 5, CPC) e, se for caso disso, a condenao em litigncia de m f, nos termos dos artigos 542. a 545. do CPC).

3. Sntese conclusiva Em jeito de remate, concluirei o seguinte: a) O discurso judicirio perpassado pelas tenses da relao conflitual subjacente, em que se movem estratgias comunicacionais divergentes ao sabor do jogo dos interesses em causa, mas que, apesar disso, tm de ser orientadas para uma estratgia sincrnica, como a da justa e legtima composio do litgio.

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b) A linguagem judiciria deve aquilatar-se por nveis de compreensibilidade abertos e adequados aos ambientes scio-culturais para que se direciona; c) Tal exigncia constitui um imperativo de racionalidade das decises judiciais perante os respetivos destinatrios e a comunidade em geral, permitindo tambm o seu controlo social e servindo como fator de permanente legitimao do julgador; d) A economia da deciso judicial requer um adequado mtodo de anlise que atente no contexto e especificidade do fenmeno processual e na sua dinmica. e) Uma sentena judicial encerra diversos tipos discursivos e linguagens diferenciadas, como as que respeitam enunciao dos factos, motivao do julgamento de facto, anlise jurdica e ao prprio segmento decisrio; f) A enunciao dos juzos probatrios requer, como metodologia, a adoo de: um critrio de seleo dos factos a enunciar; um critrio de aferio da relevncia dos factos para a resoluo do litgio; uma textura vocabular, morfolgica e sinttica que confira clareza terminolgica e semntica aos enunciados e uma ordenao coerente e processualmente funcional da trama factual; g) A motivao do julgamento de facto tem como matriz um discurso argumentativo problemtico, parcelado em funo de cada juzo probatrio ou, porventura, da sua agregao em conjuntos coerentes, sem prejuzo da integrao no universo da trama factual, e rege-se por razes prticas firmadas na anlise dos resultados probatrios, luz das regras da experincia comum ou qualificada e dos padres de valorao prova bastante e prova de verosimilhana - estabelecidos na lei; h) A anlise fctico-normativa da sentena desenvolve-se segundo os cnones da hermenutica jurdica, mediante a convocao flexvel dos factores de interpretao e aplicao, tomando como horizonte referencial a unidade do sistema jurdico, o seu universo axiolgico e a base histrico-social a do caso, numa dialtica de circularidade recursiva ou pendular entre facto, norma e valor, ajustada tridimensionalidade do fenmeno jurdico. i) A argumentao judiciria, no plano jurdico, deve seguir um rumo de confluncia para a soluo do caso, a partir das questes pertinentes enunciadas e ser seletiva nos tpicos a desenvolver, na medida do que for estritamente necessrio estratgia de deciso. j) Nesse domnio, convm distinguir, por um lado, os considerandos, como so elementos essenciais, indispensveis, do tecido discursivo, por outro, os obiter dicta, como elementos acessrios de mero reforo ou de contextualizao dos
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argumentos essenciais; mas a sobriedade no uso destes um princpio salutar, para que se evitem extrapolaes que possam ofuscar, enfraquecer ou desautorizar as razes fundamentais do julgado. k) O dispositivo da sentena deve estruturar-se na lgica do discurso prescritivo, numa linguagem enxuta e clara dos comandos e efeitos concretos editados em termos de tornar inequvoca a sua realizao prtica.

Posto isto, fica-me o desejo de que estas reflexes despretensiosas sejam mais um contributo para incentivar a reflexo dos prticos do foro sobre os caminhos a trilhar no sentido de se conseguir uma economia das decises judiciais que satisfaa o anseio por uma JUSTIA mais compreensiva e prxima do CIDADO.

Manuel Tom Soares Gomes (Juiz Desembargador)

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Videogravao da comunicao

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Parte IV Os recursos

A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

[Armindo Ribeiro Mendes]

A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

I. Aplicao no tempo das normas do futuro Cdigo de Processo Civil1

A. A origem do NPC e as principais inovaes em matrias de recursos 1. Como se sabe, est em fase final o processo legislativo na Assembleia da Repblica relativo Proposta de Lei n. 113/XII que contm em anexo o novo Cdigo de Processo Civil (NCPC). De facto, esta Proposta de Lei foi aprovada em 17 de abril de 2013 com alteraes, aps votao final na especialidade na Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias da Assembleia de Repblica, aguardando a votao final global. 2. Pode dizer-se que o primeiro ciclo dessas reformas foi levado a cabo pela chamada Reviso de 1995-1996 constante dos Decretos-Leis nos 329-A/95, de 12 de dezembro, e 180/96, de 25 de setembro, a qual introduziu profundas alteraes na tramitao do processo declarativo, tendo modificado pontualmente o processo executivo, quer em matria de exequibilidade dos documentos particulares quer na criao de uma diversificao de tramitao consoante o tipo de ttulo executivo na execuo para pagamento de quantia certa. 3. O segundo ciclo iniciou-se em 2003, com a publicao da Reforma da Ao Executiva (Decretos-Leis n. 38/2003, de 8 de maro, e 199/2003, de 10 de setembro), a que se seguiu a Reforma dos Recursos Cveis levada a cabo pelo Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de agosto. A Reforma da Ao Executiva foi objeto de reviso em 2008 (atravs do Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de novembro). 4. A partir do final de 2009, o Ministro da Justia Alberto Martins nomeou uma Comisso composta por professores, juzes, advogados e um magistrado do Ministrio Pblico e coordenada pelo Secretrio de Estado de Justia Dr. Joo Correia, com vista, em primeira linha, a levar a cabo uma anlise dos estrangulamentos verificados na ao executiva e a propor alteraes na matria. Esta Comisso entregou no final de 2010 um articulado de alteraes ao CPC em matria da ao executiva, tendo continuado a sua atividade no sentido de propor alteraes tramitao do processo declarativo.
1

Texto que serviu de base a uma exposio oral feita no Centro de Estudos Judicirios em 26 de abril de

2013, no Curso de Especializao Temas de Direito Civil.

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Com a sada do Governo do Dr. Joo Correia, a Comisso acabou por cessar a sua atividade, embora no tivesse sido posto formalmente termo sua misso. Com a tomada de posse do XIX Governo Constitucional, a Ministra de Justia Paula Teixeira da Cruz voltou a nomear em setembro 2011 a anterior Comisso, sob a coordenao do Dr. Joo Correia, para apresentar um articulado de reforma do CPC vigente. Manteve mesmo como secretrio da Comisso o Dr. Srgio Castanheira que j vinha secretariando a anterior Comisso. Segundo o Programa do XIX Governo Constitucional, a reforma do processo civil constitui uma medida essencial, prevendo-se a reduo das formas de processo e a simplificao do regime, assegurando eficcia e celeridade, apostando, ao mesmo tempo na desformalizao de procedimentos, na oralidade processual e na limitao das questes processuais relevantes, tornando o processo mais eficaz e compreensvel pelas partes 2. Em dezembro de 2011 a Comisso entregou o seu Projeto de Articulado Ministra de Justia 3. 5. Durante o ano de 2012, o coordenador da Comisso, Dr. Joo Correia, e um dos membros dessa Comisso, o Dr. Paulo Pimenta, prepararam o articulado do NCPC em que avultam algumas alteraes de relevo em matria de sistematizao. Embora tenham sido introduzidas alteraes ao articulado da Comisso, sobretudo tomando em considerao as crticas e propostas de alterao, nomeadamente as preconizadas pela Associao Sindical dos Juzes e pelo Conselho Superior da Magistratura, pode dizer-se que tais alteraes foram bastante limitadas. 6. Segundo ainda a Exposio de Motivos da Proposta de Lei, podem resumir-se assim as linhas mestras da Reforma: Por um lado, como medidas essenciais prev-se a criao de um novo paradigma para a ao declarativa e para a ao executiva e consagrao de novas regras de gesto e de tramitao processual, nomeadamente a obrigatoriedade de realizao da audincia preliminar (prvia, na terminologia adotada) tendo em vista a identificao do objeto do litgio e a enunciao dos temas de prova. Por outro lado, prev-se ainda como essencial conferir maior eficcia segunda instncia para o exame de matria de facto e reformar a ao executiva no sentido da sua extino
2 3

Cfr. Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 113/XII, p. 1. Pode ver-se este articulado reproduzido na obra Debate A Reforma do Processo Civil 2012 Contributos,

in Revista do Ministrio Pblico Cadernos 11/2012, Lisboa, 2012, pgs. 175-267.

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sempre que o ttulo seja uma sentena devendo a deciso judicial ser executada como incidente da ao. Por fim, o Programa do Governo prev, que, no caso de existir um ttulo executivo diferente da sentena, deve ser criado um processo abreviado que permita a resoluo clere dos processos.

Como veremos em breve, a matria de recursos no foi objeto de profundas alteraes, tendo a Comisso sido sensvel circunstncia de que a Reforma de 2007 ainda estava a dar os seus primeiros passos, visto que a nova regulamentao dos recursos cveis s se tinha aplicado aos processos iniciados aps 1 de janeiro de 2008, razo por que ainda predominavam em 2010 e 2011 nos tribunais superiores os recursos regulados pelo CPC na verso anterior ao Decreto-Lei n. 303/2007. Por isso, se refere na Exposio de Motivos da Proposta de Lei n. 113/XII que a Reforma de 2007 desaconselhava uma remodelao do quadro legal institudo4. No podia, por isso, esperar-se que o NCPC inovasse profundamente. Pode, alis, ler-se na Exposio de Motivos que (a) presente reforma completa a de 1995/1996, pois no s no entra em rota de coliso com o que aquela hierarquizou, como preenche o vazio da sua concretizao e, por essa via, como se disse, a completa5.

7.

O NCPC continua a introduzir medidas de sancionamento de comportamentos dilatrios de uma das partes ou at de ambas permitindo pr-lhes termo prontamente: para alm das normas limitativas do direito ao recurso quanto a meras decises interlocutrias, de reduzido relevo para os direitos fundamentais das partes (), reduzida a possibilidade de suscitar incidentes ps-decisrios aclaraes ou pretensas nulidades da deciso final a coberto das quais se prolonga artificiosamente o curso da lide. Assim, elimina-se o incidente de aclarao ou esclarecimento de pretensas e, nas mais das vezes, ficcionadas e inexistentes obscuridades ou ambiguidades da deciso reclamada apenas se consentindo ao interessado arguir, pelo meio prprio, a nulidade da sentena que seja efetivamente ininteligvel. Alm disso, cabendo recurso ordinrio da deciso, todas as nulidades de que aquela eventualmente padea ho de ser suscitadas na alegao de recurso,

4 5

Pg. 18. Pg. 3.

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devendo o juiz a quo pronunciar-se sobre elas suprindo-as, se for caso disso , antes da subida dos autos ao tribunal ad quem6.

8.

Explicita-se igualmente que, quanto aos despachos interlocutrios em que se apreciem nulidades secundrias, at a gora previstas no artigo 195. (do CPC de 1961) apenas se admite recurso quando este tiver por fundamento especfico a violao dos princpios bsicos da igualdade e do contraditrio ou a nulidade invocada tiver influncia manifesta no julgamento do mrito, por contenderem com a aquisio processual (d) e factos ou com a admissibilidade dos meios probatrios 7.

Uma inovao com algum relevo reside em se acolher o regime de resoluo dos conflitos de competncia institudo pelo Decreto-Lei n. 303/2007 estendendo-o impugnao de decises sobre a competncia relativa do tribunal. O meio impugnatrio adequado passa a ser a reclamao (em vez da via de recurso) interposta para o presidente do Tribunal superior, propiciando a resoluo clere de todas as questes suscitadas, nomeadamente em sede de fixao da competncia territorial 8.

9.

Na Exposio de Motivos, afirma-se que se cuidou, no domnio do recurso de apelao, de reforar os poderes da 2. instncia em sede de reapreciao da matria de facto impugnada. Para alm de manter os poderes cassatrios que lhe permite anular a deciso recorrida, se esta no se encontrar devidamente fundamentada ou se mostrar que insuficiente, obscura ou contraditria , so substancialmente incrementados os poderes e deveres que lhes so conferidos quando procede reapreciao da matria de facto, com vista a permitir-lhe alcanar a verdade material9. No que toca ao recurso de revista, afirma-se que se procedeu a um ajustamento das condies em que se d como verificada a dupla conforme

6 7 8 9

Pg. 6. Pg. 6. Pg. 6. Pg. 19.

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em termos de impedir o recurso de revista, j que diferentemente do regime ora vigente, exigido que o acrdo da Relao confirme a deciso proferida na 1. instncia, sem voto de vencido e sem fundamentao essencialmente diferente10.

B. As normas de direito transitrio em matria de recursos

10. O art. 7. do diploma preambular que aprova o NCPC estabelece, sob a epgrafe outras disposies, o seguinte regime no s eu n. 1: Aos recursos interpostos de decises proferidas a partir da entrada em vigor da presente lei em aes instauradas antes de 1 de janeiro de 2008 aplica-se o regime de recursos decorrentes do Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de agosto, com as alteraes agora introduzidas, com exceo do disposto no n. 3 do artigo 671. do Cdigo de Processo Civil.

Deve notar-se que esta redao provinha do texto da Comisso de 2011 e pressuponha que se mantivesse em vigor o CPC de 1961. Dever-se-ia ter corrigido tal redao, mandando aplicar o Regime do NCPC. Espera-se que esta desateno no venha a suscitar dificuldades

interpretativas, sendo certo que a restrio j se refere a preceito do NCPC (art. 671., n. 3). Fica excluda a aplicao aos processos antig os da regulamentao da dupla conforme introduzida em 2007 e em que agora passa a exigir -se que a deciso da Relao, alm de no conter voto de vencido, no disponha de fundamentao essencialmente diferente. Pretende-se embora com uma formulao ambgua manter o recurso de revista amplo previsto na lei antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n. 303/2007, de forma a no privar retroativamente as partes de um recurso com que contavam. Deve notar-se que a transio agora imposta para a tramitao de recursos da Reforma de 2007, em relao aos processos pendentes em 1 de janeiro de 2008, implica que deixa de haver recursos de agravo interpostos nesses processos, a partir da entrada em vigor do NCPC (que ocorrer em 1 de
10

Pg. 19.

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setembro de 2013). Se antes desta vigncia, foi proferida deciso impugnvel por agravo e este no foi interposto pela parte vencida, tal deciso transita em julgado (faz caso julgado formal no processo). A partir da entrada em vigor do NCPC, as decises interlocutrias ou so impugnveis autonomamente ou podem ser impugnadas com a deciso final. No primeiro caso, se no for interposto o competente recurso de apelao, as decises transitam em julgado. No segundo caso, no h precluso, ficando diferida para final a eventual impugnao 11. Em qualquer caso, no parece que a parte fique privada do direito ao recurso por fora de aplicabilidade do novo regime. Em contrapartida, ficar desautorizada a jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia no sentido da inaplicabilidade do recurso de uniformizao de jurisprudncia consagrado na Reforma de 2007 (arts. 763. a 770. do CPC vigente) em relao s decises proferidas aps 1 de janeiro de 2008 em processos j pendentes nessa data 12. Deve notar-se que as disposies gerais que preveem casos de recorribilidade ou de irrecorribilidade no Cdigo de 1961 no sero aplicveis (cfr. art. 5., n. 1, do diploma preambular do NCPC, com as ressalvas do n. 3 deste disposio). Importa acentuar que, no decurso do primeiro ano subsequente entrada em vigor do NCPC, o juiz corrige ou convida a parte a corrigir o erro sobre o regime aplicvel por fora das normas transitrias previstas na lei preambular (art. 3., alnea a)), indo, na alnea b), mesmo mais longe numa disposio que no habitual: Quando da leitura dos articulados, requerimentos ou demais peas processuais resulte que a parte age em erro sobre o contedo do regime processo aplicvel, podendo vir a praticar ato no admissvel ou omitir ato que seja devido, deve o juiz, quando aquela prtica ou omisso ainda sejam evitveis, promover a superao do equvoco.

11

Sobre o art. 691., n. 3, do CPC de 1961 (verso do Decreto-Lei n. 303/2007) veja-se Nuno Andrade

Pissarra, Breves notas sobre os artigos 678., 691., 721. e 721.-A do Cdigo de Processo Civil, in O Direito, ano 144. (2012), II, pgs. 261 e segs.
12

Vejam-se A. Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil. Reforma de 2007 cit., pg. 37, nota (24);

Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil Novo Regime Decreto-Lei n. 303/2007, 3. ed, Coimbra, Almedina, p. 521.

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II. O regime geral dos recursos no NCPC

A. As disposies gerais 11. Como resulta do texto atrs transcrito, o Governo, ao elaborar a proposta de NCPC, acolheu a posio da Comisso que entendeu que no se justificava uma remodelao profunda da matria de recursos dada a circunstncia de ainda no estar suficientemente testada na prtica a Reforma de 2007 13. No admira, por isso, que ao ler-se a Ttulo V do NCPC se tenha a impresso de que estamos a ler os arts. 676. e seguintes do CPC vigente, na verso introduzida pelo Decreto-Lei n. 303/200714.

12. Mantm-se o sistema monista acolhido em 2007, havendo apenas dois recursos ordinrios, a apelao e a revista. Mantm-se inalterado tambm o quadro dos recursos extraordinrios recurso para uniformizao de jurisprudncia e recurso de reviso (o qual incorporou em 2007 o recurso de oposio de terceiro). A noo de trnsito em julgado mantm-se, suprimindo-se apenas as referncias a dois artigos que previam reclamaes por nulidades da sentena, pedidos de aclarao ou reforma quanto a custas. Embora a montante dos recursos, deve chamar-se a ateno para a eliminao do pedido de aclarao regulado no art. 669. do CPC vigente, passando a considerar-se causa de nulidade da sentena a ocorrncia de alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a deciso ininteligvel (art. 615., n. 1, alnea c), 2. parte, NCPC). O art. 629. do NCPC corresponde ao art. 678. do CPC vigente, mantendo-se as mesmas solues, ainda que com alteraes formais de escasso significado.

13

J foi entretanto publicada a Lei n. 20/2013, de 21 de Fevereiro, que altera o Cdigo de Processo Penal.

Deve notar-se que foi eliminada em matria de recursos a soluo de dupla conforme em todos os casos, no que toca s decises absolutrias, admitindo-se agora a irrecorribilidade dos acrdos absolutrios proferidos em recursos pelos Relaes, exceto no caso de deciso condenatria em 1. instncia em pena superior a 5 anos (cfr. alnea d), do n. 1 do art. 400.). Passam tambm a ser irrecorrveis os acrdos da Relao que apliquem pena de priso no superior a 5 anos. O prazo de interposio ao recurso ampliado para 30 dias, deixando de haver prorrogao quando se impugne a matria de facto.
14

Todas as disposies legais citadas sem indicao do texto de onde provm so do NCPC (texto votado na

especialidade).

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Adita-se ao n. 2 uma nova alnea que recupera o previsto no n. 4 desse artigo na verso que vigorou at 1 de janeiro de 2008, inexplicavelmente suprimido pelo Decreto-Lei n. 303/200715. Volta a ser fundamento de recurso admissvel at ao Supremo Tribunal de Justia, independentemente do valor da causa ou da sucumbncia, o caso do acrdo da Relao que esteja em contradio, com outro, dessa ou de diferente Relao, sobre a mesma questo fundamental de direito e do qual no caiba recurso ordinrio por motivo estranho alada do tribunal, salvo se a orientao nele adotada j tiver sido seguida pelo Supremo Tribunal de Justia (alnea d) do n. 2 do art. 629.). Chama -se a ateno para que no fora acolhida na Proposta de Lei a exigncia de que a jurisprudncia estivesse fixada pelo Supremo Tribunal de Justia para excluir o recurso, utilizando-se uma frmula mais flexvel ( orientao j seguida pelo Supremo Tribunal de Justia ), mas o texto aprovado pela Assembleia da Repblica afastou-se da soluo, limitando a restrio: salvo se tiver sido proferido acrdo de uniformizao de jurisprudncia com ele conforme . No n. 3 acrescenta-se uma previso sem carter inovatrio, dizendo-se que h sempre recurso at Relao (d)as decises de indeferimento liminar da petio da ao ou do requerimento inicial do procedimento cautelar (alnea c). Tambm no art. 630. (correspondente ao atual art. 679.), aditado um novo n. 2 que prev novos casos de irrecorribilidade que frente analisaremos. No art. 632., n. 5 (corresponde ao art. 681., n. 5, do CPC vigente) esclarece se que a possibilidade de livre desistncia do recurso tem como termo final a prolao da deciso, ou seja, a data de tal prolao. 13. Nas disposies gerais, o art. 637., correspondente ao art. 684.-B do atual Cdigo, apresenta uma alterao de redao no seu n. 1, passando a dispor -se que nas concluses da alegao que deve ser includa a referncia ao fundamento especfico de recorribilidade . Acrescenta -se que, quando o fundamento se traduza na invocao de um conflito jurisprudencial que se
15

Sobre a supresso e o carter censurvel da mesma, vejam-se Lebre de Freitas/Ribeiro Mendes, Cdigo

de Processo Civil Anotado, vol. 3., tomo 1, 2. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pgs. 16-17, autores que se interrogavam sobre se a norma da alnea c) do n. 1 do art. 721.-A no consentiria uma interpretao racional mais generosa do que a puramente literal.

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pretende ver resolvido, o recorrente junta obrigatoriamente, sob pena de imediata rejeio, cpia, ainda que no certificada, do acrdo fundamento (n. 2 do art. 637.). Esta regra aplicvel a recursos ordinrios e a recursos extraordinrios, nomeadamente no mbito do recurso extraordinrio para uniformizao de jurisprudncia.

14. Passa a constar do n. 1 do art. 638., disposio que reproduz o art. 685. do atual Cdigo, a indicao do que h um prazo reduzido de 15 dias para interpor o recurso nos processos urgentes e nos casos previstos no n. 2 do artigo 644. e no artigo 677. (isto, no recurso autnomo de decises interlo cutrias de 1. instncia, que no sejam de mrito, e nas interlocutrias de segunda instncia).

15. No que toca aos recursos que visem impugnar a deciso quanto matria de facto, tratados atualmente no art. 685.-B do CPC de 1961, passa a exigir-se que o recorrente indique igualmente a deciso que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questes de facto impugnadas (art. 640., n. 1, al. c)). No n. 2 elimina-se a atual exigncia de que seja possvel a identificao precisa e separada dos depoimentos na gravao, com toda a probabilidade por os atuais sistemas de gravao possibilitarem a identificao precisa e separada dos depoimentos, por confronto com a ata da diligncia. No restante, embora com alteraes de redao, mantm-se o regime atualmente vigente.

16. No art. 641., correspondente ao art. 685.-C do Cdigo em vigor, elimina-se a referncia acolhida por lapso em 2007, de estarem findos os prazos concedidos s partes para interpor recurso , de forma a permitir a considerao do prazo para contra-alegar, o qual suspende o momento em que se profere despacho sobre o requerimento (ou os requerimentos) de interposio do recurso.

17. No que toca reclamao contra o indeferimento , admite -se a sua utilizao nos casos de reteno ilegal do recurs o (n. 4 do art. 643.: profere deciso que admita o recurso ou o mande subir ). De facto, o n. 6 do art. 641., estatui na sequncia de proposta da Comisso que a deciso que no admite o recurso ou retenha a sua subida apenas pode ser impugnada atravs da reclamao prevista no artigo 643. . Pe -se, assim, termo a uma dvida
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interpretativa, acolhendo-se a orientao jurisprudencial dominante na matria.

18. Note-se como inovao importante a regra do art. 218. do NCPC, a qual dispe que, em caso de anulao ou revogao da deciso recorrida ou do exerccio pelo STJ de poderes do n. 3 do art. 682., se tiver de ser proferida nova deciso no tribunal recorrido e dela for interposta nova apelao ou revista, o recurso , sempre que possvel, distribudo ao mesmo relator. Trata-se de uma soluo racional que tambm contribui para evitar anulaes excessivas de decises recorridas.

B. O recurso de apelao 19. Os casos de apelaes autnomas, agora como tais denominadas, passam a estar regulados no art. 644. do NCPC, em termos idnticos aos vigentes (art. 691. do CPC de 1961), embora com redao mais cuidada. Explicita-se, na sequncia de proposta da Comisso, que cabe recurso tambm do saneador que absolva da instncia o ru ou algum dos rus quanto a algum ou alguns dos pedidos (n. 1, alnea b), soluo que j havia sido consagrada no art. 79. A, n. 2, alnea d), do Cdigo do Processo do Trabalho (alterao introduzida pelo Decreto-Lei n. 295/2009, de 13 de outubro 16). Igualmente passa a caber apelao autnoma diferentemente do que sucede no Cdigo vigente do despacho de admisso ou rejeio de algum articulado (art. 644., n. 2, alnea d), 1. parte). Deve ainda notar-se que na alnea a) do n. 1 deste artigo se refere a deciso que ponha termo causa, ao procedimento cautelar ou ao incidente processado autonomamente , expresso que no figurava no Cdigo vigente (cfr. art. 691., n. 2, alneas j) e l)). Aparentemente, o legislador pretendeu limitar a apelao aos incidentes com autonomia em relao causa principal, em regra por apenso (caso do incidente de embargos de terceiro ou de habilitao).

16

Cabe apelao autnoma dos despachos que excluam alguma parte do processo ou constituam, quanto a

ela, deciso final.

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A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

20. Quando a parte presta cauo para conseguir a fixao do efeito suspensivo, a Comisso props a clarificao do regime jurdico dessa cauo, pro curando consagrar a soluo j admitida por alguma jurisprudncia. Surgiram, na sequncia dessa proposta, os nos 3 e 4 aditados ao texto do art. 650., correspondente ao art. 693.-A vigente do seguinte teor: 3 Se a cauo tiver sido prestada por fiana, garantia bancria ou seguro-cauo, a mesma mantm-se at ao trnsito em julgado da deciso final proferida no ltimo recurso interposto, s podendo ser libertada em caso de absolvio do pedido ou, tendo a parte sido condenada, provando que cumpriu a obrigao no prazo de 30 dias a contar do trnsito em julgado. 4 No caso previsto na segunda parte do nmero anterior, se no tiver sido feito a prova do cumprimento da obrigao no prazo a referido, ser notificada a entidade que prestou a cauo para entregar o montante da mesma parte beneficiria, aplicando-se, em caso de incumprimento e com as necessrias adaptaes, o disposto no artigo 777., servindo de ttulo executivo a notificao efetuada pelo tribunal.

21. Igualmente, se modificou o regime de juno de pareceres na fase de recursos. O n. 2 do art. 651. estabelece a regra de que as partes podem juntar pareceres de jurisconsultos at ao incio do prazo para a elaborao do projeto de acrdo. Restabelece-se, assim, a doutrina tradicional constante do art. 706. do CPC depois revogado, que tinha vindo a ser posta em causa pela jurisprudncia face ao texto do art. 693.-B do Cdigo, na redao de 2007.

22. O art. 652. corresponde integralmente ao art. 700. do atual Cdigo. Apenas se explicitou no n. 5 que do acrdo da conferncia pode ser interposto recurso, nos termos gerais, ou reclamao, com efeito suspensivo, em relao deciso, sobre a competncia relativa da Relao. Esta reclamao deve ser interposta para o presidente do Supremo Tribunal de Justia, o qual decide definitivamente a questo (cfr. novo regime constante dos arts. 126. a 131. do NCPC em especial, art. 128., n. 2).

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A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

23. O art. 660. uma disposio inovatria, sendo inspirada no revogado art. 710. do CPC de 1961 e no art. 79.-A, n. 4, da verso vigente do Cdigo de Processo do Trabalho 17. Sob a epgrafe efeitos da impugnao de decises interlocutrias, dispe aquele artigo:

O tribunal s d provimento impugnao das decises interlocutrias, impugnadas conjuntamente com a deciso final nos termos do n. 3 do artigo 644., quando a infrao cometida possa modificar aquela deciso ou quando, independentemente dela, o provimento tenha interesse para o recorrente.

24. O art. 662. corresponde ao art. 712. do Cdigo vigente. A questo da modificabilidade da deciso de facto pelo tribunal de 2. instncia foi muito controvertida entre os membros de Comisso, havendo vozes que

preconizavam a ampliao dos poderes da 2. instncia e outros que entendiam que o regime vigente continha as solues possveis, obtidas a partir da orientao jurisprudencial prevalecente 18.

17

Dispe este preceito do Cdigo de Processo do Trabalho: No caso previsto no nmero anterior, o tribunal

s d provimento s decises impugnadas conjuntamente com a deciso final quando a infrao cometida modificar essa deciso ou quando, independentemente desta, o provimento tenha interesse para o recorrente. Cfr. sobre esta norma, A. Ribeiro Mendes, Do Dualismo ao Monismo A Eliminao dos Recursos de Agravo na Reforma de 2007, in As Recentes Reformas na Ao Executiva e nos Recursos, ob. coletiva, W Kluwer/Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pgs. 320-327.
18

Sobre a problemtica do recurso de apelao em matria de facto e sobre a orientao jurisprudencial do

Supremo Tribunal de Justia que desautorizou a doutrina adotada em muitas decises das Relaes sobre a prtica impossibilidade de controlo em 2. instncia da matria de facto vejam-se J. P. Remdio Marques, Ao Declarativa Luz do Cdigo Revisto, 3. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pgs. 630 e segs. e Abrantes Geraldes, Recursos cit., pgs. 307 e segs. Remdio Marques refere que o controlo em 2. instncia sobre a matria de facto pode revestir trs modalidades: apelao-reponderao, apelao-reexame e apelao-anulao, analisando as opes do CPC de 1939, do CPC de 1961 e de Reviso de 1995-1996 (Decreto-Lei n. 39/95, de 15 de fevereiro). Remdio Marques mostra como o Supremo Tribunal de Justia passou a exigir que a Relao formasse a sua prpria convico do sucedido face audio das gravaes dos depoimentos produzidos em primeira instncia, convico que pode ser diferente da formulada na 1. instncia. Este processualista sustenta que os Tribunais da Relao podem (e devem) formar a sua prpria convico, embora limitados geralmente analise crtica das provas indicadas pelo recorrente exceto se a Relao desencadear o mecanismo processual que lhe permite reapreciar a prova mediante a renovao dos meios de prova () (pg. 643; cita em abono deste entendimento o Acrdo do STJ, de 1 de Julho de 2008, relator Cons. Moreira Alves, Proc. n. 08A191). Sobre o projeto de alterao de 2011, veja-se A: Abrantes

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Este artigo um dos poucos da Proposta de Lei que foi alterado pela Assembleia da Repblica 19. O n. 1 do art. 662. passa a estabelecer a imposio de que a Relao deve alterar a deciso sobre a matria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem deciso diversa. Abandonase, por isso, a formulao atual do pode, em favor da consagrao de um dever funcional, de forma a eliminar dvidas quanto ao carter vinculado de modificao das respostas do tribunal de 1. instncia matria de facto. O n. 2 impe o dever Relao de, mesmo oficiosamente, ordenar a renovao da prova quando houver dvidas srias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento (alnea a); ou ento para ordenar () a produo de novos meios de prova( alnea b), em caso de dvida fundada sobre a prova realizada. Em ltima anlise, a Relao pode anular a deciso recorrida, exercendo poderes cassatrios, quando, no constando do processo todos os elementos que, nos termos do nmero anterior, permitam a alterao da deciso proferida sobre a matria, repute deficiente, obscura ou contraditria a deciso sobre os pontos determinados da matria de facto, ou quando considere indispensvel a ampliao desta (alnea c). A Assembleia da Repblica aditou uma nova alnea d) do seguinte teor: Determinar que, no estando devidamente fundamentada a deciso proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa, o tribunal da 1. instncia a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados Quando seja ordenada a renovao da prova ou a produo de nova prova, a Relao procede diretamente audio de prova, observando, com as necessrias adaptaes, o preceituado quanto instruo, discusso e julgamento na 1. instncia (art. 662., n. 3, al. a)). No caso de anulao da deciso e se for invivel obter a sua fundamentao pelo mesmo juiz, procede-se repetio da prova na parte que esteja viciada, sem
Geraldes, Recursos e Jlio Castro Caldas Recursos, in Debate A Reforma do Processo Civil 2012 cit., pgs. 121-123 e 125-130, respetivamente.
19

Atravs de proposta conjunta de Deputados do PSD e do CDS foi alterada a redao da Proposta de Lei,

em matria de recursos, relativamente aos arts. 629., n. 2, alnea d), parte final, 630. (aditamento de um n. 2 para suprir a eliminao por lapso de normas a estabelecer a irrecorribilidade de decises tomadas no exerccio do dever de gesto processual, no mbito da agilizao processual, e do dever de adequao formal, normas que no foram transpostas do articulado da Comisso) e 662.. Foi rejeitada uma proposta de alterao de Deputados do Bloco de Esquerda no sentido de qualificao do recurso de uniformizao de jurisprudncia como recurso ordinrio.

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prejuzo da apreciao de outros pontos da matria de facto, com o fim de evitar contradies. (art. 662., n. 3, al. b)). A Assembleia da Repblica aditou duas novas alneas ao art. 662., n. 3, que se transcrevem:

c) Se for determinada a ampliao da matria de facto, a repetio de julgamento no abrange a parte da deciso que no esteja viciada, sem prejuzo da apreciao de outros pontos da matria de facto, com o fim de evitar contradies; d) Se no for possvel obter a fundamentao pelo mesmo juiz ou repetir a produo de prova, o juiz da causa limitar-se- a justificar a razo da impossibilidade.

Com estes aditamentos procurou-se aproximar a nova redao da vigente (art. 712., n.os 4 e 5, do CPC 1961). Em comparao com a redao vigente, avulta o carter impositivo de formulao deste art. 662. e a consagrao de clusulas gerais com atribuio de poderes instrutrios Relao, o que se reveste de indiscutvel relevncia dogmtica. Resta saber como ser acolhida esta alterao na prtica.

C. O recurso de revista 25. Relativamente ao recurso de revista, tambm no houve alteraes dignas de relevo, salvo modificao da redao do n. 3 do art. 671. atrs referida e que exclui da dupla conforme os casos em que a improcedncia do recurso feita pela Relao seguindo fundamentao essencialmente diferente em relao a deciso recorrida. Deve notar-se que a Reforma de 2007 se contentava com a repetio de decises, ainda que a fundamentao da deciso de 2. instncia fosse diferente (ainda que por diferente fundamento art. 721., n. 3, CPC vigente). Explicita-se no n. 1 do art. 671. do NCPC que cabe revista dos acrdos da Relao proferidos sobre deciso da 1. instncia, que conhea do mrito da causa ou que ponha termo ao processo, absolvendo da instncia o ru ou algum dos rus quanto ao pedido ou reconveno deduzidos. Existe uma alterao redao atual, pois passa a considerar-se o contedo da deciso de 2. instncia deixa de haver revista se a Relao revogar a sentena que absolveu o ru da instncia, mandando prosseguir a instruo em 1. instncia.

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26. Por outro lado, o n. 2 estabelece que s podem ser objeto de revista os acrdos de Relao que apreciem decises interlocutrias da 1. instncia que recaiam unicamente sobre a relao processual, em duas situaes: Quando o recurso seja sempre admissvel (cfr. art. 629.); Quando estejam em contradio com outro, j transitado em julgado, proferido pelo STJ, no domnio da mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acrdo de uniformizao de jurisprudncia com ele conforme (recuperando-se a soluo do n. 2 do art. 754. do CPC, antes da Reforma dos Recursos Cveis de 2007). Este n. 2 resolve no bom sentido a dvida que se levantava acerca da compatibilizao do n. 2 do art. 678. do CPC vigente com o n. 5 do art. 721. do mesmo diploma - preceito que apenas estabelecia que as decises interlocutrias impugnadas com a sentena final, nos termos do disposto no n. 3 do artigo 691., no podem ser objeto de recurso de revista.

27. O n. 3 do art. 671., como se disse, estabelece o regime da dupla conforme, ressalvando os casos em que h sempre recurso, independentemente do valor do processo e da sucumbncia. Deve notar-se que h uma mudana significativa no funcionamento da dupla conforme: at agora, era irrelevante que a fundamentao da deciso da 2. instncia fosse idntica ou diversa. Agora, exige-se que no h aja fundamentao essencialmente diferente da Relao. Se houver, no funciona a dupla conforme.

28. O n. 4 do art. 671. corresponde ao n. 2 do art. 721. do CPC de 1961, adotando-se o critrio do interesse do objeto do recurso para o recorrente: Se no houver ou no foi admissvel recurso de revista dar decises previstas no n. 1, os acrdos proferidos na pendncia do processo na Relao podem ser impugnados, caso tenham interesse para o recorrente independentemente aquela deciso, num recurso nico, a interpor aps o trnsito daquela deciso, no prazo de 15 dias aps o referido trnsito .

29. Por seu turno o art. 673. regula a impugnao de decises interlocutrias da Relao reproduzindo o n. 2 do art. 721. do Cdigo vigente, eliminando a

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previso sobre a competncia relativa da Relao, dada a nova forma de impugnao.

30. O art. 672. regula a revista excecional, reproduzindo o art. 721.-A do atual CPC. O n. 4 do art. 672. dispe que a deciso da formao especial sobre a verificao dos pressuposto s sumariamente fundamentada , sendo insuscetvel de reclamao ou recurso.

31. Explicita-se no novo n. 5 uma regra firmada pela jurisprudncia da formao especial:

Se entender que, apesar de no se verificarem os pressupostos da revista excecional, nada obsta admissibilidade da revista nos termos gerais, a formao prevista no n. 3 determina que esta seja apresentada ao relator, para que proceda ao respetivo exame preliminar. Este preceito til visto que haver sempre alguma margem de discricionar iedade no entendimento do que seja uma fundamentao essencialmente diferente do acrdo da Relao (n. 3 do art. 671.), ou na reconduo do objeto do recurso ao sentido das clusulas gerais previstas nas alneas a) e b) do n. 1 do art. 672. (revista excecional).

32. Nos restantes artigos dedicados revista so reproduzidas as redaes atuais dos arts. 722. a 732.-B do atual Cdigo. No art. 680., n. 2, aparece uma remisso expressa para o art. 651., n. 2, no que toca juno de pareceres na apelao.

D. Os recursos extraordinrios 33. Relativamente ao recurso para uniformizao de jurisprudncia, o art. 692., correspondente ao atual 667., aparece alterado em relao verso vigente, tendo a Comisso aditado um n. 5 que se revela importante. Enquanto que na verso vigente, o recurso era sempre tramitado pelo relator do acrdo recorrido, agora volta-se soluo do antigo recurso para tribunal

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pleno: uma vez admitido o recurso, aps apreciao liminar, o relator envia o processo distribuio, havendo, pois, um novo relator. Deste modo, eliminam-se as crticas soluo introduzida em 2007, que parecia pr em causa a garantia de imparcialidade do relator 20.

34. No que respeita ao recurso extraordinrio de reviso, aparece reproduzida a regulamentao atual, salvo no que toca disposio correspondente ao atual art. 772.. No que toca ao prazo de interposio do recurso, o prazo limite de caducidade de 5 anos excludo no que toca aos recurso que respeitem aos direitos de personalidade, soluo que vai ao encontro da jurisprudncia constitucional 21. Por outro lado, no se reproduziu a norma da alnea c) da verso em vigor, passando a regra aplicvel ao fundamento em ato simulado a constar de uma nova norma, a do n. 3. do art. 772. do seguinte teor:

No caso da alnea g) do artigo anterior, o prazo para a interposio do recurso de dois anos, contados desde o conhecimento da sentena pelo recorrente, sem prejuzo do prazo de cinco anos previstos no nmero anterior. Trata-se de um considervel ampliao do prazo at aqui de 60 dias que se justifica dada a dificuldade de prova dos atos simulados.

III. Os recursos no processo executivo

35. A matria vem regulada no mbito da forma ordinria da ao executiva para pagamento de quantia certa 22.

20

Cfr. A. Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil A Reforma de 2007, Coimbra, Coimbra Editora, 2007,

pgs. 201-202. Em sentido diverso, fazendo j uma interpretao corretiva, veja-se F. Amncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processos Civil, 8. ed., Coimbra, Almedina, 2008, pg. 301.
21

Veja-se o Acrdo n. 209/2004, do Tribunal Constitucional, em confronto com o Acrdo n. 310/2005.

Sobre esta jurisprudncia, veja-se A. Ribeiro Mendes, Constituio e Processo Civil, in Estudos em Memria do Conselheiro Lus Nunes de Almeida, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pgs. 557-558.
22

Sobre os recursos a interpor no processo executivo na lei vigente remete-se para A. Ribeiro Mendes,

Recursos em Processo Civil cit., pgs. 54-55 e F. Amncio Ferreira, Curso de Processo de Execuo, 13. ed., Coimbra, Almedina, 2010, pgs. 455-463.

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O art. 852. reproduz com uma diferena de redao pouco significativa o disposto no art. 922. do Cdigo vigente (em vez da ressalva final: salvo o que vai prescrito nos artigo seguintes aparece uma copulativa: e o disposto nos artigos seguintes ).

36. O art. 853., n. 1 , estabelece a aplicabilidade do regime estabelecido para os recursos no processo de declarao aos recursos de apelao interpostos de decises proferidas em procedimentos ou incidentes de natureza declaratria inseridos na tramitao da ao executiva . O n. 2 do art. 853. versa os recursos no processo executivo propriamente dito, colmatando uma lacuna da regulamentao; h recurso autnomo das decises previstas no art. 644., n. 2 (correspondente ao art. 691., n. 2, do Cdigo vigente), quando este preceito for aplicvel no processo executivo; da deciso que determine a suspenso, extino ou a anulao de execuo; da deciso que se pronuncie sobre o exerccio do direito de preferncia ou de remio. O n. 3 deste art. 853. estabelece, de forma clarificadora, que h sempre recurso do despacho de indeferimento liminar do requerimento executivo, mesmo que parcial, bem como do despacho de rejeio do requerimento executivo proferido ao abrigo do art. 734. (correspondente ao art. 820. do Cdigo vigente). O n. 4 do art. 853. uma disposio inovatria, mandando subir imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo, os recursos interpostos de decises proferidas no processo executivo que no ponham termo execuo nem suspendam a instncia.

37. O art. 854. reproduz, com redao mais clara, a regra constante do art. 922.C do Cdigo vigente: sem prejuzo dos casos em que sempre admissvel recurso at ao Supremo Tribunal de Justia, s admissvel recurso de revista em certos apensos de natureza declarativa (procedimento de liquidao no dependente de simples clculo aritmtico; de verificao e graduao de crditos; de oposio deduzida contra a execuo). Fica de fora, como sucede atualmente, o procedimento relativo oposio penhora.

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IV. Casos especiais de irrecorribilidade previstos no NCPC

38. Aparecem-nos pontualmente no NCPC vrias normas que determinam expressis verbis a irrecorribilidade de certas decises ou ento a recorribilidade apenas se verificados certos condicionalismos exigentes. Muitas dessas normas j estavam consagradas no Cdigo vigente. Enumeram-se vrias disposies sem carter de novidade: arts. 119., n. 5 (correspondente ao art. 126., n. 4, CPC vigente irrecorribilidade da deciso do presidente do tribunal superior sobre pedido de escusa); 123., n. 3 (correspondente ao n. 3 do art. 130. do Cdigo vigente julgamento do presidente do tribunal superior, insuscetvel de recurso, em matria de suspeies), 129., al. c) (correspondente ao art. 136., c), do Cdigo atual irrecorribilidade de deciso do juiz sobre suspeio deduzida contra funcionrio), 226., n. 5 (correspondente ao art. 234., n. 5, do atual Cdigo irrecorribilidade do despacho de citao), 370., n. 2 (irrecorribilidade para o STJ das decises proferidas nos procedimentos cautelares, sem prejuzo dos casos em que o recurso e sempre admissvel, correspondente ao art. 387.-A do Cdigo vigente), 569., n. 6, corresponde ao art. 486., n. 6 (irrecorribilidade da deciso do juiz sobre a prorrogao do prazo da contestao), 590., n. 7 (correspondente ao n. 6 do art. 508. do Cdigo vigente; irrecorribilidade do despacho de convite ao suprimento de irregularidades, insuficincias ou imprecises dos articulados), 595., n. 4 (correspondente ao art. 510., n. 4, do atual Cdigo; irrecorribilidade do despacho que, por falta de elementos, relegue para final a deciso da matria que lhe cumpre conhecer), 605., n. 1 (correspondente ao 654., n. 2 do Cdigo vigente deciso sobre a repetio dos atos j praticados, em caso de morte ou impossibilitao do juiz), 617., n. 1 (correspondente ao art. 670., n. 2, do Cdigo vigente irrecorribilidade da deciso do juiz a quo que indefere a nulidade da sentena ou o pedido de reforma), 725., n. 2 (correspondente ao art. 811., n. 3, do Cdigo vigente irrecorribilidade do despacho do juiz que aprecie a recusa pela secretaria do requerimento executivo), 812., n. 7 (correspondente ao n. 7 do art. 886.-A, do Cdigo vigente; irrecorribilidade do despacho de determinao da modalidade da venda), 988., n. 2, correspondente ao art. 1411., n. 2, CPC vigente (irrecorribilidade para o STJ de resolues, proferidas segundo critrios de convenincia ou oportunidade); 999. (correspondente ao art. 1424. do Cdigo

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vigente irrecorribilidade do despacho de convite alterao dos acordos previstos nos arts. 1776. e 1777. do Cdigo Civil).

39. Surgem-nos, porm, casos de irrecorribilidade que so inovadores. Sem preocupao de exausto, refiro os seguintes: No art. 155., n. 5, determina-se que a secretaria proceda transcrio de requerimentos e respostas, despachos e deciso do juiz, constantes da gravao que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, determine por despacho irrecorrvel. No art. 195. da Proposta de Lei (correspondente ao 201. do Cdigo vigente), o seu n. 4 estabelecia que:

No admissvel recurso das decises proferidas sobre nulidades previstas no n. 1, salvo se estas contenderem com os princpios da igualdade ou do contraditrio, com a aquisio processual dos factos ou com a admissibilidade de meios probatrios. Na verso preparada durante a discusso parlamentar da Proposta de Lei foi autonomizado um novo nmero 2 no art. 630. (correspondente ao art. 679. do CPC em vigor) com o seguinte teor, que veio a ser aprovado:

2. No admissvel recurso das decises de simplificao ou de agilizao processual proferidas nos termos previstos no n. 1 do artigo 6., das decises proferidas sobre as nulidades previstas no n, 1 do artigo 195. e das decises de adequao formal proferidas nos termos do artigo 547. salvo se contenderem com os princpios da igualdade ou do contraditrio, com a aquisio processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatrios.

Como se disse j, colmatou-se uma lacuna de regulamentao decorrente de lapso na transposio do texto do articulado da Comisso para a Proposta de Lei. No art. 370., n. 1, determina-se que a deciso de inverso do contencioso no autonomamente recorrvel, s sendo recorrvel em conjunto com o recurso da deciso sobre a providncia requerida; a deciso que indefira a inverso irrecorrvel. No art. 511., n. 4, sobre o limite do nmero de testemunhas, o preceito dispe que, (a)tendendo natureza e extenso dos temas da prova, pode o juiz, por
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deciso irrecorrvel, admitir a inquirio de testemunhas para alm do limite previsto no n. 1.

V. Normas dispersas sobre recorribilidade e recursos

40. Continuam a aparecer normas dispersas pelo texto do NCPC sobre a recorribilidade de certas decises. Trata-se em regra de transposio de normas oriundas do CPC de 1961. Sem preocupao de exausto, apontam-se as seguintes: Art. 116., n. 5 corresponde ao art. 123., n. 5 do CPC vigente: sempre admissvel recurso da deciso de indeferimento (do pedido de declarao de impedimento do juiz) para o tribunal imediatamente superior; Art. 150., n. 5 correspondentes aos nos 5 e 6 do art. 154. do CPC vigente: recorribilidade da deciso que retira a palavra a um interveniente processual, com efeito suspensivo. Da deciso que retire a palavra a mandatrio judicial ou lhe ordene a sada do local onde o ato se realiza, o correspondente recurso tem efeito suspensivo do processo e deve ser processado como urgente; Art. 180., n. 3 correspondente ao art. 186., n. 3 do CPC vigente [que manteve a referncia a recurso de agravo, apesar do Decreto-Lei n. 303/2007], que prev o recurso a interpor pelo Ministrio Pblico do despacho de cumprimento de carta rogatria, com efeito suspensivo, seja qual for o valor da causa; Art. 257., n. 2 correspondente ao art. 262., n. 2, do CPC vigente: do despacho de indeferimento de notificao judicial avulsa cabe recurso at Relao; Art. 542., n. 3 correspondente ao art. 456., n. 3, do CPC vigente: independentemente do valor da causa e da sucumbncia, sempre admitido recurso, em um grau, da deciso que condene por litigncia de m f; Art. 559., n. 2 correspondente ao art. 457., n. 2, do CPC vigente: Do despacho que confirma o no recebimento [da petio pela secretaria] cabe sempre recurso at Relao, aplicando-se, com as necessrias adaptaes, o disposto na alnea c) do n. 3 do artigo 629. e no n. 7 do artigo 641. (regime do recurso das decises de indeferimento liminar, devendo o juiz ordenar a citao do ru ou requerido tanto para os termos do recurso como para os da ao); Art. 617., n. 2 disposio inovatria que prev que, em caso de reforma de sentena irrecorrvel nos termos do n. 2 do art. 616., a parte prejudicada com a

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alterao da deciso pode recorrer, mesmo que a causa esteja compreendida na alada do tribunal, no suspendendo o recurso a exequibilidade da sentena; Art. 902. correspondente ao art. 955. do CPC vigente, sobre o regime do recurso de apelao nos processos especiais de interdio e de inabilitao; Art. 1081., n. 3 correspondente ao art. 1507.-D, n. 3, do CPC vigente: da deciso proferida no processo especial de atribuio de bens de pessoa coletiva extinta cabe sempre recurso, com efeito suspensivo.

41. H recursos de apelao que so interpostos para o Supremo Tribunal de Justia de decises de primeira instncia proferidas pelas Relaes. o caso paradigmtico do art. 974., correspondente ao art. 1090., n. 1, do CPC vigente. O n. 2 do art. 974. reproduz o n. 2 do art. 1090.. Em contrapartida, impugnvel por revista a deciso proferida no processo especial de reviso de sentena estrangeira que corre em 1. instncia nas Relaes art. 985., n. 1, correspondente ao art. 1102., n. 1.

42. Mantm-se no NCPC (art. 268.) a regra introduzida pelo Decreto-Lei n. 303/2007 sobre a apensao de processos em fase de recurso (art. 275. -A do CPC vigente).

43. Sobre a desero dos recursos, mantm-se o regime dos nos 2 e 3 do art. 291. do Cdigo vigente cfr. art. 281., n.s 2 e 3, do NCPC.

VI. Reformas em matria de recursos em Estados da Unio Europeia

44. Como decorre da descrio das principais inovaes em matria de recursos, no foram postas em causa na Proposta de Lei as principais linhas orientadoras da Reforma dos Recursos Cveis de 2007. Ora, no caso portugus, j antes da Reforma de 2007, a durao mdia dos recursos cveis era inteiramente satisfatria, como , alis, reconhecido nos trabalhos Preparatrios da Reforma e no prprio prembulo do Decreto-Lei n. 303/2007. O legislador preocupou-se sobretudo em criar condies legislativas para

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A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

encontrar o tempo de permanncia do processo em que foi interposto um recurso da deciso final no tribunal a quo23. Essa Reforma de 2007 levou a cabo a unificao das modalidades de recurso das decises de mrito e de forma, suprimindo os agravos interpostos em primeira e segunda instncia e procurou racionalizar o acesso ao Supremo Tribunal de Justia atravs de introduo da regra da dupla conforme e a admisso de uma revista excecional. Em contrapartida, a Reforma de 2007 manteve um acesso amplo segunda instncia, sendo certo que a elevao das aladas em 2008 foi considervel no que toca segunda instncia (30.000), fixando em apenas 5.000 a alada da primeira instncia (um aumento de cerca de 1.250, em relao ao valor fixado em 1999). De facto, no foi necessrio restringir o acesso segunda instncia, visto os Tribunais da Relao no terem pendncias acumuladas. No foi, por isso, considerada a possibilidade de introduo de novos filtros no recurso de apelao, embora o juiz relator possa, atravs de deciso sumria, no tomar conhecimento do recurso interposto, por falta de pressupostos, ou at proferir uma deciso de mrito, verificado certo condicionalismo, embora tais decises singulares possam ser objeto de reclamao para a conferncia. Recorda-se que na Reforma Intercalada de 1985 foi introduzido nos recursos ordinrios o filtro das sucumbncia (art. 678., n. 1, 2. parte, do Cdigo vigente). Todo este adquirido se mantm no NCPC.

45. Em termos de Direito Comparado, alguns pases da Unio Europeia tm vindo a introduzir filtros para obstar a que recursos manifestamente improcedentes possam contribuir para os atrasos das instncias de recurso e conferir impunidade durante anos aos recorrentes que s pretendem ganhar tempo e entorpecer a Justia. Tm servido de inspirao aos reformadores continentais as solues de admisso discricionria de recursos no Direito ingls, atravs da instituio de um sistema de admisso de recurso que pressupe, frequentemente, uma autorizao de subida do recurso aps uma apreciao em termos discricionrios do interesse e

23

A. Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil cit., pg. 229.

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A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

viabilidade do recurso pela instncia a quo (sistema de leave to appeal)24. Apareceram no Direito ingls as expresses do tipo o tribunal considera que o recurso teria uma perspetiva real de xito ou h qualquer outra razo de peso para ser apreciado o recurso.

46. A Itlia tentou recentemente introduzir um filtro na admissibilidade dos recursos de apelao, atendendo s pendncias astronmicas nas Corti dAppello (entre meados de 2010 e meados de 2011, entraram no conjunto dos tribunais de apelao 162.940 recursos, foram resolvidos 145.500 e mantiveram-se pendentes 444.908; 68% das decises recorridas foram confirmadas em 2. instncia) 25. A Lei n. 134 de 7 de agosto de 2012 (que substituiu o Decreto-Lei n. 83, de 22 de junho de 2012) introduziu um juzo de inadmissibilidade liminar para as apelaes que no tm uma probabilidade razovel de procedncia. Tratou -se de uma medida destinada a pr a Justia ao servio da economia e do crescimento econmico. A par disso, esta legislao italiana procurou limitar a interposio de recursos de cassao. Todavia, esta introduo de um juzo liminar de inadmissibilidade parece poder ter efeitos perversos, embora no se aplique este filtro nas causas em que esteja prevista a interveno obrigatria do Ministrio Pblico ou quando o autor haja optado por submeter na primeira instncia a causa proposta s regras do processo sumrio de cognio. De facto, sendo julgada inadmissvel a apelao, abre-se a impugnao da sentena de primeira instncia junto da Cassao, atendendo garantia constitucional de acesso mesma Cassao (art. 111., n. 7, da Constituio italiana). Ora, o Tribunal da Cassao tinha uma pendncia em 2001 de quase 100.000 recursos, razo por que se admite o agravamento dessa pendncia, sem que o filtro acabe por ser eficaz.

24

Cfr. J. A. Jolowicz Introduction Recourse against civil judgments in the European Union: comparative

survey in Recourse against Judgments in the European Union, ob. coletiva coordenada por J. A. Jolowicz e C. H. van Rhee, Haia, Londres, Boston, Kluwer Law International, 1999, pgs. 6 e segs. O autor chama a ateno para que o sistema de leave to appeal era desconhecido nos pases que tm um Tribunal de Cassao, mas comeava a ser adotado em pases continentais (na Dinamarca e na Sucia) quanto a litgios de valor reduzido. Em 2001, a Alemanha introduziu o sistema de autorizao discricionria quanto ao recurso de revista (Revision).
25

Dados referidos por Remo Caponi, La riforma dei mezzi di impugnazione, in Rivista Trimestrale di Diritto

e Procedura Civile, ano LXVI (2012), n. 4, pg. 1158, nota (20).

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A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

47. Em contrapartida, na Alemanha o pleno acolhimento de um sistema de filtro de acesso ao Tribunal Supremo ( Bundesgerichtshf ) tem tido xito. S pode acederse ao Tribunal Supremo, salvo limitadas excees, quando o litgio subjacente ao recurso apresente uma questo de significado fundamental, ou a causa permita a esse Tribunal assegurar a uniformizao da jurisprudncia ou o aperfeioamento do Direito. Por outro lado, o recurso de apelao foi estruturado tendo em vista a reponderao da deciso de primeira instncia, estando o tribunal de segunda instncia vinculado tendencialmente ao apuramento da matria de facto feito no tribunal a quo, embora se admita plenamente o sistema de substituio, podendo a 2. instncia corrigir erros na apreciao dos factos. O legislador de 2001 introduziu um primeiro filtro nas causas julgadas em primeira instncia em que a sucumbncia haja sido inferior a 600 euros, fazendo depender a admissibilidade da apelao de um juzo discricionrio do juiz de primeira instncia, tendo em ateno os trs conceitos indeterminados j referidos (a causa revestir-se de um significado fundamental ou estar em causa a necessidade de assegurar a uniformizao da jurisprudncia ou o aperfeioamento do Direito). Para alm disso, foi introduzido tambm em 2001 um segundo filtro quanto s restantes apelaes no que toca sua admissibilidade, dando a possibilidade de o tribunal de segunda instncia rejeitar por resoluo unnime a apelao quando se formar a convico de que a apelao no tenha nenhuma perspetiva de xito ou de que a causa no se revista de significado fundamental ou de princpio ou que a evoluo do direito ou a uniformizao da jurisprudncia no exija uma deciso do juiz de segunda instncia (522., nos 2 e 3, da ZPO). Este segundo filtro atravs da resoluo liminar de rejeio foi mal acolhido pela prtica forense e pela doutrina. Objeto de discusso intensa, o Tribuna l Constitucional alemo acabou por declarar a inconstitucionalidade parcial do juzo de rejeio liminar insuscetvel de qualquer impugnao, quando o objeto de recurso fosse uma questo de direito controvertida e no tivesse ainda sido apreciada pelo Tribunal Supremo. Em 2011, sobreveio uma alterao lei processual alem, passando a exigir-se que a falta de perspetiva de xito seja manifesta e, por outro lado, que a resoluo tenha uma fundamentao mais

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A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

detalhada. Foi igualmente introduzida uma impugnao da deciso de inadmissibilidade nos casos em que a sucumbncia seja superior a 20.000 26.

48. Tambm a Frana desde h anos tem vindo a introduzir no seu Tribunal da Cassao mecanismos de dissuaso atravs de aplicao de multas aos recorrentes temerrios e de apreciao sumria de recursos ( pourvois en cassation), para tentar diminuir as pendncias acumuladas. Em certos casos, o recurso retirado de tabela, ficando a aguardar at que o recorrente tenha executado a obrigao objeto de condenao nas instncias. Finalmente, a Lei n. 2001-539, de 25 de junho de 2001, criou formaes restritas nas diferentes seces ( chambres), compostas por trs conselheiros, que tm o poder de declarar inadmissveis, sem exame de mrito, os recursos sem os necessrios p ressupostos processuais ou aqueles que so inviveis ( ne sont pas fonds sur des moyens srieux de cassation 27).

49. A Reforma dos Recursos Cveis em Portugal no restringiu de forma louvvel o acesso segunda instncia, mas introduziu a dupla conforme, contrabalanada pelo recurso de revista excecional. O futuro Cdigo no inova, embora tenha eliminado um motivo de censura relativamente Reforma de 2007, a saber, a existncia de dupla conforme apesar de a fundamentao do acrdo que apreciou a apelao ser substancialmente diversa da fundamentao da primeira instncia. Conclui-se no sentido de que as escassas inovaes no futuro Cdigo em matria de recursos revelam que as instncias de recurso no constituem um problema no processo civil portugus, no existindo pendncias duradouras nas Relaes e no Supremo Tribunal de Justia.

26

Cfr. a comparao das solues legislativas alem e italiana em Remo Caponi, art. e revista cit, pgs. 1161-

1165.
27

Cfr. Roger Perrot, Institutions Judiciaires, 10. ed., Paris, Montchrestien, 2002, pgs. 186-188. e S.

Guinchard/ F. Ferrand/ C. Chainais, Procdure Civile, 2. ed., Paris, Dalloz, 2011, pg. 579, autores que falam do xito da aplicao deste filtro.

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A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

VII. Concluso

50. Embora no se conhea ainda o texto do Decreto da Assembleia da Repblica, a divulgar s aps a votao final global da Proposta de Lei n. 113/XII, patente que as alteraes introduzidas na Comisso especializada foram de pormenor, no tendo incidido sobre a matria de recursos, a qual foi, como se viu, pouco alterada em relao ao texto do CPC vigente, na verso do Decreto Lei n. 303/2007. J atrs referimos, porm, uma inovao introduzida pela Assembleia da Repblica quanto ao preceito sobre a irrecorribilidade de decises de mero expediente e proferidas no uso de um poder discricionrio (aditamento do novo no 2 ao art. 630. da Proposta) e quanto ao art. 662. sobre a modificabilidade da deciso de facto.

51. Importa sobretudo chamar de novo a ateno para as normas transitrias dos arts. 3. a 7. do diploma preambular, sendo de aplaudir a uniformizao de regimes entre os recursos interpostos nos processos antigos (isto , pendentes em 1 de janeiro de 2008) e os processos recentes (instaurados aps a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de agosto). A soluo de uniformizao de regimes agora adotada j tinha sido seguida na alterao do Cdigo de Procedimento e Processo Tributrio de 1999 atravs da Lei n. 15/2001, de 5 de junho, mas sem ter havido a cautela de consagrao de normas do tipo das contidas no art. 3. da Lei preambular. Espera-se que com tal soluo cautelar no ocorram situaes gravosas para as partes e para os seus mandatrios judiciais. Por outro lado, parece equilibrado o regime do art. 7. excluindo-se da aplicao retrospetiva apenas o sistema da dupla conforme na revista.

52. Como tivemos oportunidade de ver, as alteraes introduzidas no Ttulo V do Livro III do NCPC so muito limitadas, destinando-se a maior parte a clarificar ambiguidades ou imprecises de redao da verso introduzida pelo Decreto Lei n. 303/2007 no CPC de 1961. Em especial, a reintroduo do n. 4 do art. 678. do CPC de 1961, suprimido em 2007 de forma inexplicvel, visa manter coerncia no sistema.

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A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

Deve notar-se que a explicitao de que h sempre recurso at Relao das decises de indeferimento liminar da petio da ao e do requerimento inicial do procedimento cautelar (art. 629., n. 3, al. c) ou do indeferimento, ainda que parcial, do requerimento executivo (art. 853., n. 3) visa eliminar eventuais dvidas de aplicao da regra idntica que aparece no art. 234. -A, n. 2, do Cdigo vigente. Por outro lado, a utilizao de reclamao quanto reteno ilegal de um recurso autnomo visa evitar dvidas jurisprudenciais sobre o alargamento do regime de reclamao atualmente previsto no art. 688. do CPC.

53. Importa acentuar a importncia das duas alteraes no recurso de apelao, uma que tem a ver com a impugnabilidade autnoma das decises interlocutrias que absolvem da instncia o ru ou alguns dos rus quanto a algum ou alguns pedidos (art. 644., n. 4, alnea b)) e a outra que tem a ver com a consagrao do recurso do despacho da admisso ou rejeio de algum articulado (art. 644., n. 2, alnea d), 1. parte). Igualmente se reveste da importncia a consagrao de um regime de subsistncia da cauo para concesso do efeito suspensivo de exequibilidade da deciso de mrito (nos 3 e 4 do art. 650.). Explicitou-se o regime da juno de pareceres, pondo cobro a uma jurisprudncia rigorista que se vinha desenvolvendo desde 2008. No que respeita ao controlo pela 2. instncia em matria de facto foi -se mais longe do que o previsto no art. 712. do CPC vigente, com a conscincia de que as Relaes iro adotar, em ltima anlise, critrios interpretativos que podero dar eficcia s novas regras ou desvirtuar o seu sentido.

54. Relativamente ao recurso de revista, apenas importa acentuar a ideia de que no h dupla conforme quando a deciso da Relao contenha

fundamentao essencialmente diferente (art. 671., n. 3) .

55. No recurso extraordinrio para uniformizao passa a haver distribuio a um relator, aps a deciso preliminar, como era reclamado pela doutrina (em rigor, deveria a distribuio ocorrer logo que interposto o recurso).

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A regulamentao dos recursos no futuro Cdigo de Processo Civil

56. No recurso extraordinrio de reviso avultam duas modificaes de relevo: por um lado, o prazo de caducidade de 5 anos no aplicvel nos recursos que respeitam aos direitos de personalidade dando-se acolhimento

jurisprudncia do Tribunal Constitucional e, por outro lado, amplia-se de 60 dias para 2 anos o prazo de interposio do recurso, sem prejuzo do prazo de caducidade de cinco anos, quando esteja em causa a simulao processual

57. No que toca aos recursos na ao executiva, as alteraes visam explicitar o regime dos recursos autnomos no processo executivo, pois atualmente s esto regulados os recursos nos procedimentos ou incidentes de natureza declarativa.

58. Por ltimo, no que toca s regras especiais sobre recorribilidade e irrecorribilidade mantm-se as solues do Cdigo vigente, importando destacar o previsto no art. 630., n. 2 no que toca irrecorribilidade das decises proferidas sobre simplificao e a agilizao processual, adequao formal do processo e as nulidades secundrias, salvo se estas contenderem com os princpios da igualdade ou do contraditrio, com a aquisio processual dos factos ou com a admissibilidade dos meios probatrios.

59. Pode concluir-se da enumerao feita que foi modesta a interveno do legislador do NCPC em matria de recursos, opo justificada face alterao aprecivel introduzida pela Reforma dos Recursos Cveis de 2007.

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Videogravao da comunicao

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil1

[Maria dos Prazeres Pizarro Beleza]

O presente texto corresponde s notas que serviram de base interveno que a Autora fez nas Jornadas

do Processo Civil organizadas pelo CEJ, no dia 26 de abril de 2013. O texto foi revisto e actualizado em outubro de 2013. O Centro de Estudos Judicirios agradece a disponibilidade e colaborao prestadas.

Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

Coube-me falar especialmente das alteraes introduzidas pelo novo CPC nos recursos, que eu vou tentar situar no regime da Reforma dos recursos, de 2007 e que vai passar a ser aplicvel aos recursos interpostos de decises proferidas aps a sua entrada em vigor, ainda que em processos anteriores a 1 de Janeiro de 2008 (o Decreto-Lei n. 303/2007, de 24 de Agosto ressalvava a sua aplicao aos processos pendentes)1. Em sntese: em matria de aplicao no tempo de leis sobre recursos, e salvo se a lei nova dispuser diferentemente, h que distinguir: leis relativas a tramitao dos recursos e leis que regulam a admissibilidade dos recursos.

As primeiras so de aplicao imediata, ou seja, aplicam-se aos processos pendentes (n. 1 do artigo 5. da Lei); mas aplicao imediata no significa aplicao retroactiva; h que respeitar os actos validamente praticados na vigncia da lei antiga e respectivos efeitos. Quanto s segundas, cabe ainda distinguir: Se a lei nova altera as condies de admissibilidade de recurso modificando os valores das aladas, no se aplica s aces pendentes; por regra, aplicvel a lei vigente data da propositura da aco, como se tem previsto nas leis de organizao judiciria. Razo: manter a paridade com o valor da causa; Se a lei nova altera outras condies de admissibilidade de recurso, aplica-se s decises posteriores sua entrada em vigor, ainda que proferidas em aces pendentes. O princpio o de que a recorribilidade aferida pela lei vigente data da deciso (mas recorde-se a ressalva do obstculo da dupla conforme para aces intentadas antes de 1 de Janeiro de 2008)2.

I. A alterao do sistema e do regime dos recursos no figura entre os objectivos gerais da reforma do Cdigo de Processo Civil3. No entanto, na mesma Exposio de Motivos, apontou-se como uma das medidas essenciais da reforma conferir maior eficcia segunda instncia para o exame da matria
1

Salvo quanto ao obstculo da dupla conforme no acesso ao Supremo Tribunal de Justia, que no vale para

as aces intentadas antes de 1 de Janeiro de 2008 (repetiu-se a opo feita na reforma de 95/96, com a introduo da regra da dupla conforme nos agravos que desapareceu em 1999) n. 1 do artigo 7. da Lei.
2

Por exemplo, a introduo, em 1985, da exigncia de um determinado valor de sucumbncia, ou da no

conformidade de decises das instncias, para recorrer para o Supremo Tribunal de Justia.
3

Isso mesmo se diz expressamente na Exposio de Motivos da Proposta de Lei apresentada na Assembleia

da Repblica, recordando justamente a reforma de 2007 (recentes aplicada a aces posteriores a 1.1.2008).

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

de facto, o que se traduziu no reforo e ampliao dos poderes da Relao no julgamento do recurso da matria de facto, e para um outro objectivo: o ajustamento dos requisitos da dupla conforme, no recurso de revista (instrumento principal da limitao do acesso ao Supremo Tribunal de Justia, na reforma de 2007). No se trata de alteraes pouco relevantes: a impugnao da deciso de facto um ponto-chave do recurso de apelao e a dupla conforme o filtro escolhido em 2007 para limitar o acesso ao Supremo Tribunal de Justia. Mas, para alm disso, o novo regime introduz diversas outras alteraes, mais ou menos significativas, no regime dos recursos: 1) Definindo vrios casos de irrecorribilidade, prosseguindo os objectivos assumidos pela reforma de: simplificao e celeridade (regimes mais simples ex. incompetncia. relativa); e reforo dos poderes de conduo do processo por parte do juiz (dando efectividade aos poderes de conduo do processo, em grande medida inutilizados se todos os actos forem susceptveis de impugnao);

2) Aperfeioando e ajustando regras introduzidas em 2007, nomeadamente corrigindo algumas falhas que se detectaram, resolvendo dvidas surgidas e alterando alguns pontos considerados menos adequados.

Assim, vou tentar dar uma ideia sucinta das alteraes constantes da nova lei, em geral e em relao s diversas espcies de recursos, salientando os dois pontos assumidos como mais relevantes: recurso de facto e dupla conforme.

III. Caractersticas essenciais do sistema de recursos

A NOVA LEI conservou as caractersticas essenciais do sistema de recursos portugus, alis mantidas na Reforma de 2007 (salvo quando ao monismo, claro), a saber:

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

d) um sistema de reviso (da deciso de que se recorre) e no de reexame (do litgio sobre que recaiu a deciso), embora ACRESCENTE UMA ATENUAO relevante: a possibilidade de produo de novos meios de prova, na apelao; d) um sistema de substituio e no de cassao (mantendo os casos de cassao mitigada, ou no, que se conhecem), embora RESTRINJA A SUBSTITUIO, na revista, quando a Relao deixou de conhecer de questes4 - artigo 679. (antigo artigo 726.) + artigo 665. (antigo artigo 715.); c) com duas instncias de recurso, embora alterando condies de recorribilidade, ampliando e restringindo d) e distinguindo os recursos em ordinrios e extraordinrios.

A NOVA LEI manteve tambm os objectivos afirmados pela REFORMA DE 2007 (prembulo do Decreto-Lei n. 303/2007): simplificao celeridade processual, e racionalizao do acesso ao Supremo Tribunal de Justia, acentuando a sua funo de orientao e de uniformizao de jurisprudncia, objectivos que levaram a reforma de 2007 a introduzir trs alteraes fundamentais: 1 alterao Optou por um sistema monista de recursos ; 2 alterao Limitou o acesso ao STJ ; 3 alterao Reintroduziu o recurso para uniformizao de jurisprudncia.

Vejamos: 1 Em primeiro lugar, optou por um sistema monista, abandonando o tradicional sistema dualista, assente na dicotomia apelao e revista / agravo, ou seja, decises que conhecem ou que no conhecem do mrito da causa. So conhecidas as razes que se costumam apontar em justificao do sistema dualista e igualmente se sabe que, opte-se por um ou por outro, h sempre que ter em
5

4 5

Por exemplo, por estarem prejudicadas. As decises sobre questes processuais exigem uma maior celeridade no julgamento dos respectivos

recursos, porque so, em regra, decises interlocutrias.

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

especial ateno os recursos das decises interlocutrias, a sua repercusso no processo e a sua articulao com os recursos das decises finais, razes essas que devem ser ponderadas, quer na apelao, quer na revista. Assim: c) tomou como critrio fundamental a distino entre recursos: de decises finais e de decises interlocutrias;

b) delimitou os casos de admissibilidade de recurso autnomo das decises interlocutrias (aos que considerou indispensveis); c) acabou com os casos de subida diferida: os recursos autnomos tm sempre subida imediata (quer de decises finais, quer de decises interlocutrias / quer subam nos prprios autos, quer em separado); d) e estabeleceu que, se no cabe recurso autnomo das decises interlocutrias, so impugnadas com o recurso da deciso final, no havendo recurso da deciso final, so impugnadas aps o respectivo trnsito, num recurso nico.

2 Em segundo lugar, a reforma de 2007 limitou o recurso para o Supremo Tribunal de Justia, introduzindo o filtro da dupla conforme para a admissibilidade da revista (j existira para os agravos, com a reforma de 1995, mas foi eliminado). Em regra, no cabe revista se houve dupla conforme entre as decises da 1 Instncia e da Relao e, salvo nos casos de oposio de acrdos, h discricionariedade do prprio Supremo Tribunal de Justia na admisso da revista, em caso de dupla conforme.

3 Em terceiro lugar, a reforma de 2007 reintroduziu o recurso para uniformizao de jurisprudncia, embora como recurso extraordinrio. Estas alteraes mantiveram-se no regime agora aprovado. Assim como se manteve basicamente o regime geral de 2007, nomeadamente quanto:

Essa celeridade exige um procedimento simplificado, o que, por princpio, no prejudica o seu conhecimento, porque em geral so mais fceis de resolver do que as questes substantivas (mas nem sempre, claro). Por se tratar de decises interlocutrias, exigir-se-ia um regime especial para a subida e para a fixao dos efeitos da interposio dos correspondentes recursos, com a preocupao, por um lado, de evitar atrasos no andamento dos processos e, por outro, de no inutilizar uma eventual deciso favorvel.

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

s condies gerais de admissibilidade de recurso; aos prazos (30 e 15 dias), (30+10; 15 para processos urgentes, recurso

autnomos de decises interlocutrias, recurso posteriores deciso final de decises interlocutrias); aos pressupostos gerais, s diversas fases de tramitao dos recursos6 7. III. Mais introduziram-se alteraes, como referi

Vou concentrar-me nas alteraes introduzidas que me parecem mais significativas: 1 - Alteraes dispersas:

c) Alargamento de situaes de irrecorribilidade (por razes de simplificao e celeridade ou de concepo dos poderes de conduo do processo pelo juiz):

a1 Incompetncia relativa regime de

impugnao das decises sobre

competncia relativa do tribunal artigos 105., n. 4 e 652., n. 5 (reclamao do acrdo da conferncia) : deixa de haver recurso e passa a caber reclamao para o presidente do tribunal superior, o que provocou alteraes no mbito da apelao e da revista (cfr. regime dos conflitos de competncia); a2 Nulidades secundrias artigo 630., n. 2 (recurso de decises sobre nulidades secundrias: forte restrio da recorribilidade, limitada a casos em que estejam em causa os princpios da igualdade e do contraditrio, a aquisio processual de factos ou a admissibilidade de meios probatrio)8;

Saliento: a incluso das alegaes no requerimento de interposio do recurso; o despacho de admisso s proferido depois das contra-alegaes e tambm nessa altura em que se apreciam a arguio de nulidades da deciso, ou os pedidos de reforma; mantm-se o regime da reclamao contra a no admisso do recurso para o tribunal competente, que manda subir o processo para julgar o recurso se deferir a reclamao.

Recorda-se aqui o n. 3 do artigo 193.: O erro na qualificao do meio processual utilizado pela parte

corrigido oficiosamente pelo juiz, determinando que se sigam os termos processuais adequados (desde que tenha sido respeitado o prazo, que diferente nas reclamaes e nos recursos) Cfr. Acrdo de Uniformizao de Jurisprudncia de 20 de Janeiro de 2010.
8

O fundamento da alterao tem que ver com a ideia de conduo do processo pelo juiz.

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

a3 Decises sobre simplificao ou agilizao processual e de adequao formal artigo 630., n. 2, seguem este mesmo regime9 10. a4 artigo 370., n.s 1 e 2 - inverso do contencioso, nas providncias cautelares irrecorribilidade da deciso que indeferir a inverso do contencioso (a que deferir a inverso s recorrvel em conjunto com o recurso da deciso sobre a providncia requerida e no h recurso para o Supremo Tribunal de Justia); a5 artigo 511., n. 4 irrecorribilidade da deciso que admite a inquirio de testemunhas para alm do limite geral (10 - n. 1, 1 parte - metade, para aces de valor no superior alada 1 Instncia n. 1, 2 parte), atendendo natureza e extenso da matria de facto controvertida11.

b) Outras: b1 artigo 218. Concentrao do processo num mesmo juiz, em caso de recurso: b2 manuteno do relator no tribunal ad quem, nos casos de anulao ou revogao da deciso recorrida (ou da anulao prevista no artigo 730., n. 3, se voltar a haver recurso da segunda deciso no tribunal recorrido) : o novo recurso distribudo ao mesmo relator; b3 artigo 651., n. 2 (antigo artigo 693.-B, n. 2) possvel juntar pareceres at ao incio do prazo para a elaborao do projecto de acrdo cfr. artigos 657. e 680., n. 2.

2 Alteraes especficas no regime dos recursos: A Apelao B Revista C Recursos extraordinrios

Isto depois de vrias alteraes verificadas no decurso do processo legislativo: Irrecorribilidade, na proposta apresentada pela Comisso; Regime geral, na proposta de lei apresentada na Assembleia da Repblica; Recurso s com aqueles fundamentos, no texto finalmente aprovado.

10

O Fundamento desta opo tem que ver com o facto de estarem em causa actos prudenciais e

relativamente discricionrios. Recorde-se que sempre existiriam os traves dos princpios do contraditrio e do processo equitativo, da igualdade das partes, da proporcionalidade (no imposio de nus desproporcionados).
11

O fundamento da alterao tem que ver com a ideia de conduo do processo pelo juiz.

402

Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

A) Apelao12

c) mbito Foram introduzidas ligeiras alteraes. Continua a caber apelao autnoma das decises enumeradas nos n.s 1 e 2 do artigo 644. (antigo artigo 691.) (finais e algumas interlocutrias) e recurso no autnomo da generalidade das decises interlocutrias (n.s 3 e 4). Alteraes: 1. Quanto s apelaes autnomas: Esclareceu-se que tambm se consideram decises finais (alm das que pem termo causa, propriamente dita), as que pem termo a um procedimento cautelar ou a um incidente processado autonomamente; Ampliou-se a lista das apelaes autnomas; passou a haver apelao autnoma do despacho saneador que absolva da instncia apenas quanto a alguns dos pedidos (s estava prevista para o recurso interposto do despacho saneador que pusesse termo causa ou que, no pondo, conhecesse do mrito); passou a caber apelao autnoma do despacho de admisso ou rejeio de algum articulado (s havia quanto aos meios de prova) alnea d) do n. 2; Decises sobre competncia: passou a dizer-se apenas que cabe apelao autnoma das decises sobre competncia absoluta, onde estava apenas competncia, alnea b) do n. 2 (trata-se de mera consequncia do novo regime de impugnao de decises sobre incompetncia relativa).

2. Quanto s apelaes no autnomas (corresponde a parte do antigo artigo 710., relativo ao recurso de agravo, revogado em 2007), o tribunal s d provimento ao recurso de decises interlocutrias, impugnadas juntamente com a deciso final, se esse provimento modificar a deciso final ou se tiver interesse para o recorrente artigo 660.. Pode aqui questionar-se como pode o recorrido (porque vencedor na sentena) provocar a apreciao das decises interlocutrias que lhe foram desfavorveis, e que s poderiam ter sido impugnadas com o recurso da sentena. Recorre-se ao actual artigo 636. (antigo artigo 684.-A), aplicado por analogia?
12

Recorde-se que inclui recursos de decises de mrito e de decises processuais, de decises finais e de

decises interlocutrias; e que h apelaes autnomas e no autnomas.

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

RECURSO DA MATRIA DE FACTO (artigo 662., antigo artigo 712.): Trata-se da alterao mais significativa na apelao: reforo e ampliao dos poderes da Relao no julgamento do recurso da matria de facto. Objectivo: permitir Relao formar a sua prpria convico sobre a matria de facto impugnada; deixar claro que a livre convico da Relao que prevalece e que a sua interveno no se pode limitar correco de erros manifestos, grosseiros; tornar mais fcil ultrapassar limitaes resultantes da falta de imediao (renovao / nova prova). em qualquer caso, a lei continua a assumir que a vantagem da reapreciao ultrapassa as desvantagens da falta de imediao.

Assim, prev-se no artigo 662. DEVE (e no PODE, lei antiga) N. 1 Alterao da deciso de facto, com as provas constantes do processo (n. 1); N. 2 a) Alterao da deciso de facto, determinando, mesmo oficiosamente, a renovao da produo da prova, quando houver dvidas sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento; N. 2 b) Alterao da deciso de facto, determinando, mesmo oficiosamente, a produo de novos meios de prova, completando a prova produzida, em caso de dvida fundada sobre a prova realizada; N. 2 c) Anulao da deciso recorrida, em caso de insuficincia, obscuridade ou contradio na deciso de facto.

O que novo, por confronto com a lei anterior (alneas a) e b) do n. 2), ou seja: as condies que justificam a renovao da prova (ex-artigo artigo 712 mais restritivo s se fosse absolutamente indispensvel ao apuramento da verdade), para a nova lei, suficiente a existncia de dvida relativa a depoimentos; a produo de novos meios de prova.

OBSERVAES: 1. Necessidade de conjugao com as regras definidas para o recurso da matria de facto.

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

Tem que ser interposto recurso, com a identificao dos concretos pontos a alterar e dos meios de prova e demais indicaes: o deve utilizado no n. 1, em vez do pode, ter consequncias? 2. Sendo gravada a audincia, est por definio preenchido o requisito de que os depoimentos tenham sido gravados ( desnecessrio diz-lo). 3. Aplicam-se renovao da prova as regras da 1 instncia (n. 3, alnea a). Na prtica: Convoca-se o depoente? Videoconferncia? A Relao no se desloca (alnea a); Grava-se o depoimento, como se prestado em 1 instncia: artigo 155.: gravao da audincia final;

4. E quanto produo de novos meios de prova: que meios de prova abrange? - Suponho que todos os que podem ser oficiosamente determinados, e nesse limite; - No podem ser ultrapassados os nus e precluses das partes; - No abrange documentos (esto englobados no n 1 e no preciso audincia para os apreciar); - Testemunhas, depoimentos das partes, peritos, inspeco judicial; A lei assume que, em vez de passar imediatamente aplicao das regras do nus da prova, a entender-se que a nova prova pode permitir ultrapassar a dvida sobre a prova produzida, faz-se nova prova; Trata-se uma alterao significativa da regra de que os recursos no se destinam a apreciar ou decidir questes novas, ainda que restrita ao domnio da prova; os factos esto determinados; Implica naturalmente que as Relaes disponham dos meios adequados;

5. Quanto anulao: pode bastar-se com a obteno da fundamentao em falta ou implicar repetio de prova, em 1 instncia; A anulao tem de ser considerada uma soluo de ltimo recurso, pelas evidentes perturbaes que causa, sobretudo quando implica repetio da prova.

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

Suponho que a boa interpretao da lei (e o bom senso) leva a introduzir uma hierarquia nas vrias solues que a lei apresenta, e que s aparentemente esto em p de igualdade: o objectivo conseguir o adequado controlo da deciso de facto com o mnimo dispndio de actividade e a mnima inutilizao dos actos praticados.

B) REVISTA:

1. mbito e Modalidades Continuam a poder distinguir-se duas modalidades de revista: A a revista normal B a revista excepcional

Continua a ser admissvel a revista (normal) per saltum, o que me parece um tanto desconforme com a lgica da dupla conforme, com os mesmos requisitos de 2007 artigo 678.. MAS h alteraes quanto ao MBITO de APLICAO do recurso de revista, num caso e noutro: A Revista normal (artigo 671.) em caso de no conformidade entre as instncias: 1. O mbito da revista deixou de ser definido em funo da deciso impugnada na apelao, ou seja, da deciso da 1 Instncia13, e passou a ser definido em funo do prprio contedo do acrdo da Relao (por exemplo, deixa de caber recurso de revista do acrdo da Relao que mandou prosseguir a aco, tendo havido absolvio da instncia no despacho saneador). De sublinhar, como novidade, o artigo 671., do qual decorre que cabe revista do acrdo da Relao (proferido em recurso da 1 Instncia) que conhea do mrito da causa ou que ponha termo (ele, acrdo da Relao) ao processo, absolvendo da instncia o ru ou alguns dos rus quanto a pedido ou reconveno deduzidos (n. 1), salvo se houver DUPLA CONFORME (n. 3). Neste ponto, mais duas notas:

13

O antigo artigo 721. dizia que cabe revista do acrdo da Relao proferido em recurso interposto de

decises de 1 instncia que ponham termo ao processo ou do despacho saneador que, sem pr termo ao processo, decida do mrito da causa.

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

Os acrdos interlocutrios da Relao so impugnados juntamente com a revista da deciso final (revistas no autnomas artigos 673., e n. 4 do artigo 671.); ou nos 15 dias depois do trnsito, se no houver revista, nos termos do n. 1; Revista autnoma de acrdos interlocutrios da Relao: artigo 673. (aqueles cujo julgamento com a revista seria absolutamente inteis / previstos na lei) Prazo: 15 dias (artigo 677.).

2. Foi recuperado o antigo n. 2 do artigo 754., no novo artigo 671., n. 2 (antigos agravos continuados, nos casos de oposio de julgados no domnio da mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de direito) alnea b) do n. 2 e revogao do n. 5 do artigo 721., que vedava o recurso para o Supremo para as questes decididas nas apelaes no autnomas. Este n. 5, alm de excluir o recurso, impedia a uniformizao sobre questes processuais, se julgadas em decises que no tivessem posto fim ao processo no fundo, que no fossem excepes dilatrias). Tinha sido mal eliminado em 2007. 3. Esclareceu-se que artigo 671., n. 2, alnea a) e n. 3 antigo 678., n. 2 (recursos sempre admissveis) prevalece sobre a regra da dupla conforme (antigo artigo 721., n. 2, alnea a)), considerando as dvidas que se levantaram. 4. Recuperou-se no artigo 629., n. 2, alnea d) (antigo artigo 678., n. 4, e mais antigo ainda artigo 764., no recurso para o Tribunal Pleno), a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justia em caso de contradio entre acrdos da Relao, quando a razo da no admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justia era estranha alada, salvo se tiver sido proferido acrdo de uniformizao de jurisprudncia com ele conforme. Este preceito foi alterado na Assembleia da Repblica, pois o que estava na Proposta de Lei era desde que a orientao seguida pelo acrdo de que se quer recorrer no tenha j sido seguida no Supremo Tribunal da Justia. Tambm fora mal eliminado pelo Decreto-Lei n. 303/2007.

B Revista excepcional: Manteve-se portanto a regra de que no admitido recurso de revista (normal) em caso de dupla conforme (n. 3 do artigo 671.), e:

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

1. No se concretizou o que se deve entender por conformidade de decises, para o efeito de saber quando existe dupla conforme impeditiva da revista, embora esteja relativamente estabilizado no Supremo Tribunal de Justia o entendimento de que a conformidade tem de ser total e irrestrita. Assim decorre da jurisprudncia da formao a quem cabe decidir sobre a admissibilidade da revista excepcional artigo 672., n. 3. 2. artigo 671., n. 3 (alargamento da revista normal) contm uma novidade: determinou-se que a fundamentao passa a relevar para saber se h ou no dupla conforme: no h dupla conforme se a fundamentao for essencialmente diferente nas duas instncias, apesar de a Relao, por unanimidade, ter confirmado a sentena. Trata-se de um conceito que a formao de admisso dos recursos ter que concretizar. Entendo que no regime da dupla conforme, pode atender-se ao interesse objectivo da existncia de dois julgamentos substancialmente concordantes ou ter-se antes em conta a situao subjectiva das partes (o que ganham e o que perdem). Suponho que a exigncia de que a fundamentao seja essencialmente diferente vai no primeiro sentido, tal como a orientao da concordncia irrestrita. A distino em funo do que a parte ganha ou perde d prevalncia considerao da situao subjectiva das partes.

3. Mantiveram-se os fundamentos de revista excepcional (artigo 672., n. 1), a apreciar por um colectivo de trs juzes (artigo 672., n. 3), anualmente indicados pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justia de entre os mais antigos das seces cveis: a) Tratar-se de questo cuja apreciao, pela sua relevncia jurdica, seja claramente necessria para uma melhor aplicao do direito; b) Estarem em causa interesses de particular relevncia social; c) Tratar-se de acrdo em oposio com outro, j transitado, do Supremo Tribunal de Justia ou das Relaes, proferido no domnio da mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de direito, salvo se seguir jurisprudncia uniformizada. A Formao tem vindo a esclarecer os critrios da relevncia jurdica e da relevncia social. A sua aplicao discricionria.

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

Nota relativa ao requisito da oposio como fundamento de revista excepcional: no havendo qualquer elemento de discricionariedade na deciso sobre a admisso do recurso, no se justifica, a meu ver, que seja a Formao do artigo 672., n. 3 (antigo 721.-A) a decidir sobre a admisso do recurso. A sua interveno pode, alis, criar dificuldades ao relator. Em meu entender, a Formao s deveria intervir quando discricionria a admissibilidade da revista excepcional. Manteve-se a no exigncia de uma certa actualidade na deciso-fundamento.

4. Esclareceu-se que a deciso que decide da admissibilidade da revista excepcional deve ser sumariamente fundamentada e no admite nem reclamao nem recurso artigo 672., n.s 3 e 4 (artigo 721.-A, n. 3). Na realidade, o CPC anterior j dizia que era definitiva. E clarificou-se a repartio de competncias entre e formao que aprecia a admissibilidade de revista excepcional e o relator, quanto admisso da revista normal artigo 672., n. 5 (n. 5 do artigo 721.-A). Se a Formao entender que a revista (normal) no admissvel, o recurso no distribudo. Mas se mandar o recurso distribuio como revista (normal), o relator pode decidir que a revista no admissvel.

Julgamento ampliado da revista: Para alm do julgamento em seco, e at por deciso singular: Manteve-se a possibilidade de julgamento ampliado da revista, pelo pleno das seces cveis artigo 686. a par da reintroduo do recurso para Uniformizao de Jurisprudncia14. Pode ser requerido pelas partes e deve ser proposto pelo relator, pelos adjuntos, pelos presidentes das seces cveis ou pelo Ministrio Pblico. A proposta obrigatria para o relator e para os adjuntos, se verificarem que pode vingar soluo contrria a um acrdo de uniformizao de jurisprudncia j aprovado. Decidido pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justia, quando se revele necessrio ou conveniente para assegurar a uniformidade da jurisprudncia (deciso discricionria e definitiva) artigo 686., n.s 1 e 4.
14

O recurso para o tribunal pleno foi eliminado pela reforma de 95/96, com a eliminao dos assentos.

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

Eficcia da uniformizao: precedente persuasivo (cfr. antigo artigo 678., n. 2 artigo 629., n. 2, alnea c) h sempre recurso de decises que a contrariem).

C. 1. Recurso para Uniformizao de Jurisprudncia Continua a ser considerado um recurso extraordinrio (2007)15. interposto no prazo de 30 dias a contar do trnsito em julgado (artigo 689.). Fundamento: contradio com outro acrdo do Supremo Tribunal de Justia, j transitado, proferido no domnio da mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de direito, salvo se o acrdo recorrido estiver de acordo com jurisprudncia uniformizada16. Como novidade assinala-se a nova distribuio no recurso para uniformizao de jurisprudncia (artigo 692., n. 3), depois de admitido o recurso pelo relator. Julgado pelo pleno das Seces Cveis Se for verificada a contradio, o acrdo recorrido revogado e substitudo pelo que julga o recurso . No h dois graus de julgamento, como anteriormente, no recurso para o Tribunal Pleno (o primeiro, para apurar a contradio - na seco; o segundo, para julgar - no pleno). Agora o julgamento simultneo, e aplicam-se as regras da revista ampliada. O recurso pode ser interposto pelo Ministrio Pblico e se este no for parte na causa, serve apenas para obter acrdo de uniformizao de jurisprudncia (recurso no interesse da lei). Diverge do julgamento ampliado da revista, desde logo porque o julgamento ampliado no pressupe a existncia de uma contradio de julgados e pode realizar-se a ttulo preventivo, por ser conveniente uniformizar jurisprudncia. Porm, havendo contradio, pode ser resolvida com uniformizao, pela via da revista ampliada, ou pela via do recurso para uniformizao de jurisprudncia (mas no podem ser seguidas sucessivamente as duas vias);

15 16

O antigo recurso para o pleno do Supremo Tribunal de Justia era um recurso ordinrio Questes normalmente colocadas: mesmo ncleo de facto essencial? contradio de interpretaes tem de ser explcita ou basta que seja implcita? mesma norma ou mesmo texto legal? conflito na deciso e no nos fundamentos?

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Notas sobre o novo regime dos recursos no Cdigo de Processo Civil

Recorde-se ainda que a contradio de jurisprudncia fundamento de revista excepcional. Esta multiplicidade de vias revela o relevo que a lei confere funo de uniformizao de jurisprudncia, que incumbe ao Supremo Tribunal de Justia . A deciso de uniformizao tem o mesmo efeito de precedente persuasivo (diferente dos assentos). A deciso de provimento no afecta sentenas anteriores que tenha sido impugnada (proferidas em outros processos, naturalmente), nem as situaes jurdicas constitudas ao seu abrigo (artigo 695., n. 3). Isto : no dotada de fora obrigatria geral (cfr. declarao de inconstitucionalidade).

C. 2. REVISO No recurso de reviso, eliminou-se o prazo de caducidade de 5 anos sobre o trnsito em julgado da deciso a rever, se estiverem em causa direitos de personalidade (artigo 697., n. 2), por influncia do Acrdo Tribunal Constitucional n. 209/2004 (inconstitucionalidade prazo absolutamente peremptrio de 5 anos para interpor recurso de reviso, numa aco oficiosa de investigao da paternidade em que houve falta ou nulidade da citao do investigado). Mas a alterao excede a razo de ser do acrdo.

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Videogravao da comunicao

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Parte V A ao executiva

A execuo presente e futuro: o papel ideal de cada um dos intervenientes

[Laurinda Gemas]

A execuo presente e futuro: o papel ideal de cada um dos intervenientes

1. Introduo1 So muitos os possveis intervenientes numa aco executiva: advogado, agente de execuo, juiz, magistrado do Ministrio Pblico2, oficial de justia e solicitador3. Pareceu-me que seria redutor, face ao propsito destas Jornadas, que so um espao privilegiado para o dilogo institucional e a partilha de experincias, apreciar apenas o papel do Juiz, sendo, alis, impossvel falar do papel deste sem considerar o do Agente de Execuo. Assim, e para no ultrapassar o tempo disponvel, vou praticamente cingir-me a estes dois intervenientes (Agente de Execuo e Juiz), tendo em conta a repartio de competncias que est consagrada na lei, com as novidades da muito recente Proposta de Reviso do Cdigo de Processo Civil (divulgada, em 30/09/2012, pela Comisso para a Reforma do Cdigo de Processo Civil)4, desde j adiantando que, no meu entender, a mesma merece nota positiva, sem prejuzo de pontuais observaes crticas. No posso deixar de fazer uma referncia muito breve ao papel dos oficiais de justia (Escrivo de direito, Escrivo-adjunto e Escrivo auxiliar cfr. arts. 1. e 3. do Estatuto dos Funcionrios de Justia), que consiste na prtica de actos de secretaria no mbito dos processos que correm termos nos tribunais designadamente a autuao, a incorporao material dos requerimentos e peas processuais mais relevantes, a juno de expediente em suporte papel, as notificaes , mas tambm na prpria organizao do servio, em articulao com o Juiz de Execuo e com o Juiz Presidente do Tribunal de Comarca.5 Alm
1

O presente texto, revisto em 30/07/2013, constitui uma verso actualizada, face ao Novo cdigo de

Processo Civil (aprovado pela Lei n. 41/2013, de 26/06, e doravante designado por NCPC), do texto que serviu de base comunicao apresentada nas Jornadas de Estudo dos Agentes de Execuo Algarve, Outubro de 2012.
2

Sem considerar o processo executivo laboral, actua, em regra, como Advogado do Estado (exe quente ou

credor reclamante) cfr. arts. 1. e 3. do Estatuto do Ministrio Pblico.


3

O solicitador generalista intervm como mandatrio das partes (em regra, o exequente), encontrando na

aco executiva um espao de actuao privilegiado, por fora dos arts. 32., n. 2, 60., n. 3, e 253., n. 3, do CPC/arts. 40., n. 2, 58., n. 3, e 247., n. 3, do NCPC.
4

Esta verso veio a dar origem Proposta de Lei n. 521/2012, de 22/11/2012, designada, aps dar entrada

na Assembleia da Repblica em 30/11/2012, como Proposta de Lei n. 113/XII, a qual foi aprovada em votao final global na reunio Plenria de 19/04/2013 e publicada no DR de 26/06/2013 como Lei n. 41/2013, que aprova o Cdigo de Processo Civil.
5

O papel de Presidente do Tribunal assume especial relevncia nas novas comarcas a que se refere o DL n.

25/2009, de 26/01 (Comarca do Alentejo Litoral, Comarca do Baixo Vouga, Comarca da Grande LisboaNoroeste) cfr. art. 88. da Lei n. 52/2008, de 28/08. Idntica observao ser de fazer para o Juiz Presidente do tribunal de comarca luz do art. 94. da Lei de Organizao do Sistema Judicirio (Lei n. 62/2013, de 26/08).

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A execuo presente e futuro: o papel ideal de cada um dos intervenientes

disso, em determinadas situaes previstas na lei o Oficial de Justia poder, no lugar do Agente de Execuo, realizar as diligncias de execuo (cfr. art. 808., n.s 4 e 5, do CPC e art. 722., n. 1, do NCPC). Chamo a ateno para o previsto alargamento da esfera de actuao do Oficial de Justia. Assim, nos termos do art. 719., n. 3, do NCPC Incumbe secretaria, para alm das competncias que lhe so especificamente atribudas no presente ttulo, exercer as funes que lhe so cometidas pelo artigo 157. na fase liminar e nos procedimentos ou incidentes de natureza declarativa, salvo no que respeita citao. Adiante voltarei a referir-me a esta interveno na fase liminar. Alm disso, prev o art. 722., n. 1, do NCPC que incumbe ao Oficial de Justia a realizao das diligncias prprias da competncia do agente de execuo nas seguintes situaes: d) Nas execues em que o Estado seja o exequente equivale ao art. 808., n. 5,

do CPC; e) f) Nas execues em que o Ministrio Pblico represente o exequente; Quando o juiz o determine, a requerimento do exequente, fundado na

inexistncia de agente de execuo inscrito na comarca onde pende a execuo e na desproporo manifesta dos custos que decorreriam da atuao de agente de execuo de outra comarca corresponde em parte ao art. 808., n. 4, do CPC; g) Quando o juiz o determine, a requerimento do agente de execuo, se as executivas implicarem deslocaes cujos custos se mostrem

diligncias

desproporcionados e no houver agente de execuo no local onde deva ter lugar a sua realizao corresponde em parte ao art. 808., n. 4, do CPC; h) Nas execues de valor no superior ao dobro da alada do tribunal de 1.

instncia em que sejam exequentes pessoas singulares, e que tenham como objeto crditos no resultantes de uma atividade comercial ou industrial, desde que o solicitem no requerimento executivo e paguem a taxa de justia devida corresponde em parte ao art. 19. do DL n. 226/2008, de 20/11 (Regime transitrio para execues por pessoas singulares); i) Nas execues de valor no superior alada da Relao, se o crdito exequendo

for de natureza laboral e se o exequente o solicitar no requerimento executivo e pagar a taxa de justia devida sendo sabido que o artigo 98.-A do Cdigo de Processo do Trabalho remete em tudo o que no se encontre a especialmente regulado para as regras do Cdigo de Processo Civil relativas ao processo de

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A execuo presente e futuro: o papel ideal de cada um dos intervenientes

execuo, julga-se que teria sido prefervel introduzir esta norma especfica do processo de execuo de crdito laboral no prprio Cdigo de Processo do Trabalho.

Sobre o papel do Advogado, apenas farei breves consideraes. Trata-se, como consabido, de profissional liberal, obrigatoriamente licenciado em Direito e inscrito na Ordem dos Advogados, cuja actividade consiste na prtica de actos prprios da advocacia nos termos definidos na Lei n. 49/2004, de 24/086 cfr. arts. 61. a 108. do Estatuto da Ordem dos Advogados. Exerce a sua actividade profissional no interesse de terceiros (cfr. art. 1., n. 7, da Lei n. 49/2004), com mandato forense conferido por exequentes, executados, credores reclamantes, terceiros embargantes. Naturalmente, compete-lhe praticar os actos que se mostrem necessrios e adequados defesa dos interesses dos seus clientes. Nos tempos que correm, em que a pendncia processual, sobretudo no domnio da aco executiva, muito elevada (representando cerca de 70% da pendncia)7, com a repercusso scio-econmica que isso acarreta8, a interveno do Advogado, no momento prvio apresentao do requerimento executivo, ganha especial importncia, no apenas por via da advocacia preventiva e do futuro interesse em explorar as vias extra-judiciais de resoluo dos conflitos (com a criao dos centros de arbitragem em matria de aco executiva), mas, sobretudo ao equacionar se vale a pena instaurar a aco, consultando previamente no Portal CITIUS da lista pblica de execues e a publicidade da insolvncia, ponderando se adequada a aco executiva ou se prefervel lanar mo (previamente) de outras vias mais apropriadas para o caso, por exemplo, a injuno ou o processo especial de revitalizao (previsto nos arts. 17.-A a 17.-I do Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas). A este propsito, no posso deixar de criticar o recurso indevido ao procedimento de injuno fora das situaes expressamente previstas no Decreto-Lei n. 269/98, de 01/09, e no Decreto-Lei n. 32/2003, de 17/02. O requerimento de injuno com frmula executria um

Diploma que define o sentido e o alcance dos actos prprios dos advogados e dos solicitadores e tipifica o

crime de procuradoria ilcita.


7

Muito embora os nmeros da estatstica oficial devam merecer ajustamentos, o que levou, alis, criao

do denominado Grupo Dinamizador da Deteco e Liquidao de Processos de Execuo (GDLE) cfr. Despacho do Ministrio da Justia n. 5002/2011 e do Grupo Trabalho para Proceder ao Levantamento e Anlise de Processos Pendentes em Atraso cfr. Despacho do Ministrio da Justia n. 7818/2011.
8

Veja-se que s no Juzo de Execuo de Sintra o valor global dos crditos em cobrana ascendeu, em 2012,

a 2.046.453.481,41.

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A execuo presente e futuro: o papel ideal de cada um dos intervenientes

ttulo forte, equiparado sentena (cfr. art. 816. do CPC e art. 731. do NCPC9), mas no aceitvel que se tente obt-lo fora dos pressupostos legais (por exemplo, invocando o DL n. 32/2003 quando no existe uma transaco comercial ou o contrato foi celebrado com um consumidor), tanto mais que a jurisprudncia vem divergindo sobre a qualificao jurdica e efeitos do uso indevido do procedimento de injuno. Ainda a propsito do papel do Advogado, premente cultivar alguma moderao e poder de sntese. Os processos no podem ser uma sucesso de extensos articulados e requerimentos, obrigando o juiz a perder imenso tempo s para perceber quais so os factos alegados e as questes relevantes a decidir. Esta forma de litigar, que tem as suas explicaes (desde o uso dos meios informticos at um certo excesso de zelo), prejudica, e muito, a celeridade e a eficincia processuais. A velha mxima quod abundant non nocet (o que abundante no faz mal) no inteiramente verdadeira. A reforma do Cdigo de Processo Civil em curso parece apontar nesse sentido, referindo-se, na exposio de motivos da referida Proposta de Lei, a necessidade dum novo modo de elaborao dos articulados, devendo as partes concentrar-se na factualidade essencial e com relevo substantivo, assim se desincentivando a intil prolixidade. 2. Advogado, Agente de Execuo e Juiz traos comuns Apesar de estarmos a falar de profisses muito diferentes, e agora refiro-me em particular s de Advogado, Agente de Execuo e Juiz, no posso deixar de salientar que, ao desenhar o perfil destes profissionais, existem vrios traos comuns, caractersticas indispensveis para que possam assumir um papel ideal ou, pelo menos, desempenhar de forma ideal o papel que lhes cometido por lei. Assim, o primeiro o conhecimento do Direito, o que pode parecer um dado adquirido, considerando a indispensvel formao base de todos (a licenciatura em Direito ou Solicitadoria) e tambm o acesso via Internet a bases de dados jurdicas. Porm, hoje em dia, isso tornou-se quase uma misso impossvel, tal a disperso normativa e a sucesso de alteraes legislativas, ainda que fruto da justa preocupao do poder poltico em dar resposta a problemas identificados.

No entanto, o novo CPC contm uma norma que limita de forma significativa a fora executiva deste ttulo,

em resposta aos sucessivos Acrdos do Tribunal Constitucional n.s 283/2011, 437/2012, 468/2012, 529/12, 123/2013, disponveis em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/. Trata-se do art. 857., aplicvel apenas execuo que siga a forma de processo sumrio, o que ser a regra quando se fundar em requerimento de injuno ao qual tenha sido aposta a forma executria cfr. art. 550. do NCPC.

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A execuo presente e futuro: o papel ideal de cada um dos intervenientes

A aco executiva , alis, bem demonstrativa da tendncia para regulamentao avulsa. Assim, a par do Cdigo de Processo Civil, que no passado era praticamente autosuficiente em matria de aco executiva, fazem hoje parte do sistema normativo vigente nesta matria um nmero imenso de diplomas.10 ainda de assinalar, no domnio da aco executiva, que o Cdigo de Processo Civil, depois da reforma introduzida pelo Decreto-Lei n. 38/2003, de 08/03, foi alterado de forma significativa pelo Decreto-Lei n. 226/2008, de 20/11. A nova reforma ento levada a cabo deixou algumas pontas soltas e apesar do regime ter vindo a ser desenvolvido por via regulamentar11 e de algumas questes terem encontrado resposta pontual12, o ciclo reformador no foi ento encerrado.13
10

Em que avultam: o Estatuto da Cmara dos Solicitadores (aprovado pelo DL n. 88/2003, de 26/04, e

alterado pelas Leis n.s 49/2004, de 24/08, e 14/2006, de 26/04, e pelo DL n. 226/2008, de 20/11); a Portaria n. 985-B/2003, de 15/09, que aprova o modelo de requerimento de acesso ao registo informtico de execues; a Portaria n. 312/2009, de 30/03 (alterada pela Portaria n. 279/2013, de 26/08), que regulamenta o regime aplicvel ao reconhecimento dos sistemas de apoio a situaes de sobreendividamento; a Portaria n. 313/2009, de 30/03, que regula a criao da lista pblica de execues (alterada pela Portaria n. 279/2013, de 26/08); a Portaria n. 331-A/2009, de 30/03, que regulamenta os meios electrnicos de identificao do executado e dos seus bens e da citao electrnica de instituies pblicas; a Portaria n. 331-B/2009, de 30/03, que regulamenta vrios aspectos das aces executivas cveis, alterada sucessivamente pelas Portarias n. 1148/2010, de 04/11, 201/2011, de 20/05, 308/2011, de 21/12, e 225/2013, de 10/07, e revogada pelo art. 60., al. c), da Portaria n. 282/2013, de 29/08; o Decreto-Lei n. 165/2009, de 22/07, que regula aspectos relativos ao funcionamento da Comisso para a Eficcia das Execues; a Portaria n. 202/2011, de 20/05 (alterada pela Portaria n. 279/2013, de 26/08), que regulamenta os momentos e os modos de pagamento de remuneraes dos servios prestados por instituies e a forma de cobrana de distribuio da receita e o modo e forma de pagamento anual da receita devida s instituies gestoras de bases de dados, bem como os demais aspectos de gesto do sistema; a Portaria n. 203/2011, de 20/05, que define quais os sistemas de mediao pr-judicial cuja utilizao suspende os prazos de caducidade e prescrio dos direitos e procede regulamentao do seu regime e os sistemas de mediao judicial que suspendem a instncia; a Portaria n. 2/2012, de 02/01, que regulamenta o acesso electrnico da Comisso para a Eficcia das Execues (CPEE) ao Sistema de Informao de Suporte Actividade dos Tribunais (CITIUS) e ao Sistema Informtico de Suporte Actividade dos Agentes de Execuo (SISAAE), para o exerccio das competncias legais da CPEE, reforando a actividade de um rgo pblico ao servio das execues cveis desde 31/03/2009; e a Portaria n. 282/2013, de 29/08, que regulamenta vrios aspetos das aes executivas cveis.
11

De salientar, para alm das Portarias antes citadas, os vrios Regulamentos da Cmara dos Solicitadores:

Regulamento n. 391/2009 Regulamento de Estgio de Agente de Execuo, publicado no DR 2. srie, de 24 de Setembro de 2009; Regulamento n. 430/2009 Regulamento das Taxas pelos Servios da Cmara dos Solicitadores, publicado no DR 2. Srie, de 4 de Novembro de 2009; Regulamento n. 435/2009 Regulamento de Delegaes (delegao de competncias), publicado no DR 2. srie, de 6 de Novembro de

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Veja-se a aprovao pelo Decreto-Lei n. 4/2013, de 11/01 de um conjunto de medidas urgentes de combate s pendncias em atraso no domnio da ao executiva, diploma cuja expressa revogao est prevista no art. 4., al. f), da Lei n. 41/2013, que aprova o novo Cdigo de Processo Civil. Alm disso, a reforma do CPC, com a renumerao dos artigos, implicar um esforo considervel de adaptao para todos os profissionais. Espero que nos prximos tempos, concludas as reformas em curso, se siga alguma acalmia legislativa para que possamos superar as dificuldades iniciais de interpretao da lei, interiorizando-a e aplicando-a, o que tambm pressupe a existncia dos meios tcnicos necessrias para o efeito.14

Para alm do conhecimento do Direito, fundamental que todos os intervenientes processuais estejam preparados para o pleno uso das novas tecnologias, com todas as potencialidades que encerram, das aplicaes informticas de suporte da actividade

2009; Regulamento n. 786/2010 Regulamento de Publicidade e Imagem dos Solicitadores e Agentes de Execuo, publicado no DR 2. srie, de 19 de Outubro de 2010; Regulamento n. 275/2011 Regulamento de Estgio de Agente de Execuo, publicado no DR 2. srie, de 4 de Maio de 2011; Regulamento n. 292/2011 Regulamento das Estruturas e Meios Informticos do Escritrio do Agente de Execuo, publicado no DR 2. srie, de 11 de Maio de 2011; Regulamento n. 386/2012 Regulamento das contasclientes dos Agentes de Execuo, publicado no DR 2. srie, de 30 de Agosto de 2012.
12

Avultando o Acrdo n. 25/2012 do Tribunal Constitucional, de 13/02, publicado no DR 2. srie, de 13

de Fevereiro de 2012, e o Comunicado n. 1/2010 da CPEE, sobre Incompatibilidades e Impedimentos Legais do Agente de Execuo, Inttp://www.cpee.pt/media/uploads/pages/COMUNICADO_1_INCOMPATIBILIDADES_E_MPEDIMENTOS_LE GAIS_.pdf.
13

Algumas questes por resolver so enunciadas pelo Agente de Execuo Fernando Rodrigues, na

interveno subordinada ao tema A Formao do Agente de Execuo, na 2. Conferncia Internacional Promover a eficcia das execues e workshop Boas prticas na actividade do agente de execuo", que decorreu nos dias 23 e 24 de Setembro de 2011, em Espinho, in Recomendaes da Comisso para a Eficcia das Execues 2011/2012 sobre a Eficcia das Execues e a Formao dos Agentes de Execuo, Deliberao do Plenrio n. 35/2011, de 22/11, pg. 103.
14

Veja-se, por exemplo, o tempo que demorou a concretizao das citaes electrnicas nos termos

previstos no art. 864. do CPC, que, no obstante prevista pelo DL n. 226/2008, de 20/11, s veio a ser plenamente concretizada a partir de 21 de Janeiro de 2011 (conforme informao disponvel no Portal Citius, foi a partir desta data que os agentes de execuo passaram a utilizar exclusivamente meios electrnicos para efectuar a citao de credores pblicos Finanas e Segurana Social no mbito de execues cveis).

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profissional desenvolvida: o CITIUS para Juzes e Advogados; e o SISAAE/GPESE para os Agentes de Execuo. Claro que para uma permanente actualizao dos conhecimentos jurdicos e outros necessrios para o bom desempenho das funes indispensvel investir na formao inicial e contnua, o que constitui naturalmente uma preocupao da Cmara dos Solicitadores, por isso estamos aqui hoje, bem como da Comisso para a Eficcia das Execues, e ainda do Centro de Estudos Judicirios em articulao com os Conselhos Superiores (Conselho Superior da Magistratura, Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Conselho Superior do Ministrio Pblico) e da Ordem dos Advogados, designadamente atravs dos seus Conselhos Distritais. Efectivamente, para os magistrados judiciais a obrigatoriedade da formao contnua decorre da lei, em particular do art. 10.-B do Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei n. 21/85, de 30 de Julho, com sucessivas alteraes legislativas), conjugado com o art. 73. da Lei do CEJ (Lei n. 2/2008, de 14/01, alterada pelas Leis n. 60/2011, de 28/11, e n. 45/2013, de 03/07) e com o Regulamento das Actividades de Formao Complementar, aprovado por deliberao do CSM de 30 de Maro de 2012, publicado no DR 2. srie, de 10 de Abril de 2012. Para os advogados, misso da Ordem dos Advogados - arts. 3., al. d), 45., n. 1, al. g), 50., n. 1, al. h), 60., n. 2, al. e), 86., al. i), 190. e 191. do Estatuto da Ordem dos Advogados (aprovado pela Lei n. 15/2005, de 26/01, com as alteraes introduzidas pelo DL n. 226/2008, de 20/11 e pela Lei n. 12/2010, de 25/06) e para os agentes de execuo, da Cmara dos Solicitadores nos termos dos arts. 41., n. 1, al. j), 69., al. d), 69.-C, al. a), do Estatuto da Cmara dos Solicitadores. Relacionado com este propsito formativo, gostaria de destacar a existncia de formulrios ou modelos para a prtica de actos processuais (por exemplo, as citaes e as penhoras), bem como de guias de boas prticas, sendo de assinalar o investimento que foi feito nessa rea pela Cmara dos Solicitadores, em particular pelo Colgio da Especialidade dos Agentes de Execuo. De salientar tambm a divulgao de Boas Prticas nos Tribunais no site da Comisso Para a Eficcia das Execues (www.cpee.pt), com destaque para as Boas Prticas implementadas pelo Juzo de Execuo de Sintra da Comarca da Grande Lisboa-Noroeste e o Relatrio deste Juzo de 21/03/2011, as Boas Prticas implementadas na Comarca do BaixoVouga Juzos de Execuo de gueda e Ovar, o Provimento do Juzo de Execuo de Oeiras de 16/09/2011 e ainda a ficha informativa SISAAE/GPESE de 06/03/2012 sobre comunicaes com os tribunais e actualizao estatstica. Na magistratura judicial, e desde que fique assegurada a independncia dos tribunais/juzes, no de excluir a possibilidade de elaborao de manuais de boas prticas,
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com possvel incluso de alguns formulrios para certo tipo de despachos/sentenas/actas, recomendados via Conselhos Superiores (da Magistratura e dos Tribunais Administrativos e Fiscais). No obstante o carcter meramente indicativo, poderiam contribuir para a simplificao do processado, constituindo um sinal claro para o progressivo abandono da prtica, tantas vezes criticada, da excessiva fundamentao das decises judiciais. Um ltimo trao comum, transversal a todos os que abraam estas profisses, estarem dotados duma boa dose de coragem, na medida em que no fcil tomar decises que afectam os direitos das pessoas (propriedade, habitao, intimidade da vida privada) e porque existem situaes complicadas e at de algum risco para a prpria segurana pessoal (aqui os senhores Agentes de Execuo esto mais expostos), que preciso enfrentar com esprito de misso. Estamos a falar de profisses em que preciso vestir a camisola e interiorizar a tica e deontologia profissionais. Esta , alis, uma matria que vai ser tratada nestas Jornadas e que me parece ser das mais difceis de ensinar, porque no basta conhecer as regras previstas nos Estatutos preciso em cada momento das muitas encruzilhadas da nossa vida profissional conseguir, quase imediata e intuitivamente, agir de acordo com as mesmas.

3. O Agente de Execuo 3.1. Gnese da figura e sua denominao Entrando na anlise do papel do Agente de Execuo, sabido que se trata duma figura relativamente nova no mundo judicirio, pois embora a sua gnese remonte reforma da aco executiva de 2003 (com o DL n. 38/2003, de 08/03), foi s com a reforma de 2008 (DL n. 226/2008, de 20/11) que surgiu a figura do Agente de Execuo como hoje o conhecemos. At essa altura, e apesar da epgrafe do art. 808. do CPC, curioso que no se era propriamente agente de execuo, mas apenas se desempenhava