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A VALIDADE DAS NORMAS JURDICAS

Trcio Sampaio Ferraz Jr.


Prof. USP Dr. Universidade de Mainz - Alemanha.

Sequncia n 28, junho/94, pag. 72

AS TEORIAS DA VALIDADE
O conceito de validade tem a ver com a noo de VALOR, cuja origem econmica, no filosfica. Na filosofia ela entra por meio da chamada filosofia dos valores, para a qual estes so entidades (objetos) diferentes dos objetos reais, dos quais se dizem que so (no sentido de forma essencial e existncia), ao passo que os valores VALEM (sua forma essencial no um ser, mas um dever-ser, e sua existncia se expresa por sua validade). O ser , o valor vale, sua frmula consagrada. Por sua origem econmica, valores so, em princpio, relacionais: como o dinheiro para os valores econmicos, tambm os valores em geral so medidos, submetidos a padres, valem mais ou menos. Dai, a princpio, sua relatividade (o que trouxe para a filosofia o problema da afirmao de valores absolutos, noo em si contraditria e cuja busca gera a angstia que antes mencionamos ao falar do direito natural _ item 4.2.6.). De algum modo, porm, desta relatividade segue o carter relacional da validade: valer sempre valer-para algo (medidas valem para, padres valem para, os prprios valores valem para algum outro _ cf. Lask, 1923). Em conseqncia, se dizemos de uma norma que ela vale, isto significa que ela existe EM RELAO A. A questo saber em relao a que. Alf Ross (1970), por exemplo, entende que a validade das normas jurdicas est relacionada com o comportamento da autoridade aplicadora (Ross fala, genericamente, nos tribunais). Validade pois um conceito relacional que manifesta a experincia social de uma conduta como obrigatria: dizer que uma norma vale dizer que ela aplicada pelos tribunais com a conscincia de sua obrigatoriedade. Pode-se dizer, num certo sentido, que Ross tem uma concepo semntica de validade: a norma um signo que prescreve uma realidade comportamental e sua validade se verifica por uma relao signo/objeto, norma/comportamento de aplicao por parte dos tribunais. Kelsen levanta uma objeo contra essa concepo: se a validade de uma norma s pode ser verificada pelo confronto do seu enunciado com a experincia de sua aplicao, ento s poderamos saber se uma norma vale DEPOIS de ocorrida a experincia. Ora, como dizer de uma norma que acaba de ser promulgada e da qual no se tem ainda nenhuma experincia de aplicao, que ela vale? Ross responde que validade expressa uma relao de PROBABILIDADE que cabe cincia jurdica, como qualquer cincia emprica, demonstrar. Assim, a partir da investigao do comportamento usual dos tribunais e da sociedade em que atuam, da ideologia prevalecente e do sentimento de obrigatoriedade das condutas por ela gerado, possvel dizer tambm da norma recm promulgada que ela vale, isto , que alta a probabilidade social de que venha a ser aplicada. Esta explicao de Ross, no entanto, diz Kelsen, no fecunda para a cincia (dogmtica) do direito, que tem de informar se um norma vale ou no vale e no que um norma vale em certo grau de probabilidade. Que seria da deciso de um juiz, diramos ns, que tivesse de condenar um ru pela primeira vez,

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aps a promulgao de norma impondo a pena de morte, com base numa probabilidade que, no correr do tempo, viesse a ser desmentida? Na verdade, se admitimos que a sociedade estabiliza as expectativas de comportamento contra desiluses ou de modo cognitivo ou de modo normativo e que este ltimo , por definio, contraftico, a probabilidade no uma boa explicao para a validade. Por exemplo, quando dirigimos, altas horas da noite, numa cidade como So Paulo, sabemos que a chance de os semforos serem desrespeitadas pelos motoristas grande. Nossa expectativa de respeito a eles estabilizada, socialmente, de forma cognitiva, quando aumentamos nossa cautela; normativamente, quando, apesar da probabilidade de desrespeito, dirigimos a noite na certeza de que, em face da norma que disciplina a conduta diante dos semforos, obrigao de todos parar diante do sinal vermelho. Espera-se a manuteno da expectativa de respeito independemente da probabilidade de desrespeito. O motorista sabe que noite muitos atravessam com o sinal vermelho, mas no faz da a ilao de que noite a norma vale menos que de dia; ele pode pensar que ela , noite, menos eficaz, mas no menos vlida; se houver um acidente, noite, ele poder lastimar-se por no ter sido mais cauteloso, mas exigir o cumprimento da norma do mesmo modo que de dia. Estabilizao contraftica de expectativas significa estabilizao sobre o no evidente: por mais que seja evidente que, noite, semforos sejam com certa probabilidade desrespeitados, isto por mais que seja no-evidente a expectativa de respeito, esta mantida normativamente. Neste sentido, normas garantem expectativas contrafticas, o direito expectativa estabilizada sobre o no-evidente (Luhmann, 1972). Podemos entender, neste sentido, a explicao Kelseniana da validade: uma norma vale em relao a outra norma, que a antecede hierarquicamente. Pode-se dizer que sua concepo sinttica: a norma um signo, meio para outro signo, e a relao signo/signo, norma/norma, uma relao de validade. Identificar a validade de uma norma significa pois verificar sua relao de subordinao em face de outra norma. Por exemplo, a validade de uma norma legal se verifica por sua conformidade de subordinao em face da norma constitucional, das normas procedimentares para a sua edio etc. Validade nada tem a ver com a regularidade emprica dos comportamentos prescritos. O senso comum percebe isto intuitivamente: quando garotos esto jogando futebol e um deles, apanhado em impedimento, no obstante vai na direo do gol e chuta a bola nas redes, os demais gritam _ no valeu! Isto o fato ocorrido (a bola na rede) no se confunde com a validade da ocorrncia. H uma distncia entre validade e faticidade que at podem coincidir, sem que a segunda determine a primeira. Ou seja, quando dizemos que normas valem, que tm validade, estamos exprimindo relaes que no se reduzem a relaes com os fatos por elas normados. Levanta-se contra Kelsen a objeo de excesso de formalismo. Ross (1970) acusa-o de reduzir a validade a uma categoria formal do pensamento. Para encontrar a validade das normas, diz ele, preciso recorrer a uma hierarquia de normas, o que conduz Kelsen a

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uma norma bsica _ GRUNDNORM _ acima da prpria constituio, cuja funo outorgar-lhe validade, validando, assim, todo o conjunto. A norma bsica ou norma fundamental mera hiptese (do pensamento dogmtico), desprovida de qualquer contedo tico ou emprico. Uma norma vlida no interior de um ordenamento vlido, cuja validade repousa no postulado de que esta ordem possui validade. A explicao idealista e formal: o ordenamento vlido porque teoricamente o postulamos como vlido! A posio Kelseniana revela, porm, um interessante aspecto da validade. No possvel dizer, tomando-se isoladamente uma norma, se ela ou no vlida. Se validade conceito relacional, ela s pode ser identificada num contexto de normas denominado ordenamento. Para escapar do formalismo de Kelsen, sem cair na posio de Ross, podemos recorrer a uma explicao pragmtica, entendendo-se por isso a relao de um signo com seus usurios, ou seja, a validade da norma em relao ao seu emissor _ autoridade _ e seu receptor _ sujeito. Como vimos anteriormente, do ngulo pragmtico, normas so entendidas como uma forma de comunicao, comunicao normativa. Como qualquer comunicao, tambm a normativa ocorre em dois nveis. Quem comunica, envia uma mensagem consistente num contedo ou relato (no pisar na grama) e, simultaneamente, uma mensagem consistente na expectativa de como receptor recebe o relato: relao ou cometimento (PROIBIDO pisar na grama, isto , veja isto como ordem). Esta relao, no caso da norma jurdica, uma relao de autoridade, isto , que espera confirmao, da autoridade descaracteriza a autoridade como tal. Ora, quando uma possvel desconfirmao da parte do sujeito por sua vez desconfirmada pela autoridade, que a ignora como desconfirmao e a toma como simples negao, dizemos que a norma ou comunicao normativa vlida. Para ser vlida, porm, preciso que a relao de autoridade esteja de antemo IMUNIZADA, isto , preciso que a autoridade esteja IMUNE contra a possvel desconfirmao do sujeito. Esta IMUNIZAO se funda em outra instncia, o que decorre da prpria noo de autoridade. Afinal, nenhuma autoridade autoridade em si, mas em razo de algum fundamento (reconhecimento social, inspirao divina etc). A imunizao de uma norma jurdica repousa em outra norma. Portanto, uma norma vlida se imunizada por outra norma. VALIDADE expressa, pois, uma RELAO DE IMUNIZAO. A validade ou relao de imunizao de uma norma por outra norma no , porm, como em Kelsen, uma relao formal ou sinttica, mas uma relao pragmtica. Envolve os usurios, suas possveis reaes e contra-reaes. Tambm no uma relao semntica, commo em Ross, pois no exige uma correspondente probabilidade de aplicao, ou seja, para ser vlida no depende desta probabilidade: ao contrrio, sua probabilidade de aplicao que depende de sua validade (se a norma no vlida, se no est imunizada por outra norma, sua probabilidade de aplicao pode ser mnima e at nula). A questo , ento, como ocorre a imunizao e em que contexto. Tomemos, por exemplo, os dispositivos constitucionais referentes s

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emendas Constituio (Constituio de 1988, art. 60). Ali se diiz que A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal e no pargrafo 4 est disposto que No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado. Suponhamos que MENOS DE UM TERO do Senado proponha uma emenda, acabando com a diviso do Estado brasileiro em estados federados. Admitamos que o Congresso delibere sobre esta proposta e a aprove e que a emenda seja promulgada. O jurista dir que a norma constitucional resultante desta emenda no vlida. A invalidade resultaria, primeiro, de um vcio formal (desrespeito ao quorum e segundo, de um vicio material (desrespeito a matria forma federativa). Ora, do ngulo pragmtico, diriamos que a norma em questo no est imunizada pelas norams do art. 60. Isto porque a imunizao de uma norma por outra ocorre quando a norma imunizante, por meio de seu contedo ou relato, neutraliza o cometimento ou relao de autoridade da norma imunizada contra uma possvel desconfirmao, conferindo, dentro de certos limites, uma competncia formal e material, os quais, no caso, foram desrespeitados. Pragmaticamente diramos, pois, que a imunizao da relao autoridade/sujeito de uma norma (cometimento), donde a sua validade, se d, inicialmente, de modo CONDICIONAL. A imunizao condicional tem a ver com a relao MEIO/FIM. Quando a norma imunizante, pelo seu relato ou contedo, neutraliza a relao autoridade/sujeito (cometimento) da norma imunizada, ao estabelecer, formal e materialmente, uma competncia, o exerccio da competncia nestas condies meio para atingir certos fins. Esta neutralizao, isto , este fazer com que eventuasis desconfirmaes do cometimento no sejam levadas em conta, torna a vinculao da autoridade aos meios independente do atingimento dos fins. Basta que ela se atenha aos meios para que a norma seja vlida. Ou seja, a imunizao pela condio desvincula meios e fins. Por exemplo, ainda que fossem justificveis as intenes do Congresso, alcanadas ao promulgar a emenda, suas normas no seriam vlidas. E, ao contrrio se a as normas da emenda tivessem respeitado as condies (autoridade competente, procedimentos corretos, contedo conforme etc.) digamos, uma emenda proposta por no mnimo um tero do Senado, reforando a forma federativa ao garantir maior autonomia aos estados federados, embora este reforo no fosse atingido (os estados continuariam com a mesma autonomia), -as normas seriam, no obstante, vlidas. Vejamos um outro exemplo. O proprietrio de uma casa, por estar irritado com seu vizinho, resolve construir uma falsa chamin (pois apenas ornamental) apenas para projetar, sobre a piscina daquele, uma sombra em certas horas do dia. A edificao do que lhe intil esta conforme os regulamentos administrativos e, em princpio, no fere o direito de vizinhana. O tribunal, no entanto, o condena a demolir a chamin, argumentando que, embora no tenham sido ultrapassados os limites objetivos de seu direito, um direito no pode ser exercido com aquela finalidade. Teria ocorrido o chamado ABUSO DE DI-

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REITO (cf. Franois Terr, 1991;355). A norma individual de condenao vlida. Sua validade decorre da suposio de que a norma legal que garante o direito de construir (v. Cdigo Civil Brasileiro, art. 572) no tem por finalidade a maldade, a proteo do mero esprito vingativo. Nesse caso, a norma imunizante, por seu relato, neutraliza a relao autoridade/sujeito de uma norma imunizada contra possveis desconfirmaes, ao prescrever que, no contedo desta, certas finalidades sejam alcanadas (um objetivo moralmente legtimo, donde a condenao do abuso de direito). Ao contrrio, seria invlida a norma individual se o abuso fosse acatado e a norma idividual acabasse por proteger a maldade objetivada. Do ponto de vista pragmtico falamos ento de IMUNIZAO FINALSTICA. Ocorrendo a relao de imunizao de dois modos, condicional e finalstico, a validade ser tambm condicional ou finalstica. Na validade condicional, a norma imunizante, pelo seu relato ou contedo, neutraliza diretamente o cometimento (relao de autoridade) da norma imunizada, de tal modo que o relato ou contedo desta independe de fins a ser atingidos (o importante que meios sejam respeitados, ainda que fins no sejam alcanados). J na validade finalstica, a norma imunizante, pelo seu relato ou contedo, imuniza a relao de autoridade ou cometimento da norma imunizada por meio da prescrio de fins que o contedo ou relato da norma imunizada devam atingir. Ao contrrio da primeira, nesta se estabelece uma solidariedade entre meios e fins ( importante que os meios estejam adequados aos fins, no sentido de que estes sejam alcanados). Isto tem uma consequncia importante para a verificao ou controle da validade das normas. A validade condicional exige uma tcnica retrospectiva, isto , para saber se uma norma vale condicionalmente, deve-se remontar sua norma imunizante e norma imunizante desta, at chegar primeira norma ou norma origem. J a validade finalstica prospectiva: para saber se uma norma vale, finalisticamente, preciso verificar se os fins foram atingidos conforme os meios prescritos. De certo modo, o controle da validade condicional mais formal e automtico, enquanto o da validade finalstica demanda uma considerao mais cautelosa de aspectos empricos (verificao de se os fins foram atingidos). No direito contemporneo, prepondera a validade condicional, embora ocorram tambm casos de validade finalstica. Na medida, porm, em que se reconheam ntimas relaes entre direito e moral, deve-se reconhecer tambm que as duas formas de validade, na prtica, ocorrem simultaneamente. Deste ngulo, por exemplo, uma constituio exige, como condio de validade, o respeito s competncias estabelecidas para o ato de legislar (imunizao condicional), entendendo-se o elenco dos direitos fundamentais como limites a essas competncias conferidas ao legislador ordinrio. Tais direitos, no entanto, tambm podem ser vistos como fins a ser alcanados por toda e qualquer norma legislada (validade finalstica). Assim, por exemplo, a Constituio brasileira, no seu art. 5, prescreve: Todos so IGUAIS perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,

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IGUALDADE, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (grifamos). Notese que a expresso IGUALDADE usada duas vezes. Na primeira, ela condio, limite para o legislador ordinrio. Na segunda, objetivo a ser atingido na implementao do Estado Democrtico de Direito. Num caso, tem a ver com validade condicional das normas legisladas. No outro, com a validade finalstica (sobre estes dois usos da IGUALDADE ver Ferraz Jr. 1989:31). Em suma, na prtica analtica do direito, o jurista pode dar maior relevncia a uma ou a outra forma de validade, mas no ignora a sua interpenetrao. Por exemplo, quando o Direito Administrativo examina a validade dos chamados ATOS VINCULADOS, tende a pr em relevo a validade condicional, entendendo-se por vinculado aquele que a lei impe autoridade sem lhe deixar margens de escolha ou opo; quando se trata de ATOS DISCRICIONRIOS, o relevo dado validade finalstica, entendendo-se por discricionrio o ato que a lei regula, conferindo autoridade margens de liberdade diante do caso concreto. Exemplo de ato discricionrio, a autorizao de porte de arma; de ato vinculado, a aposentadoria (sobre estes conceitos, cf. Bandeira de Mello, 1993:203).

NORMA FUNDAMENTAL OU NORMA ORIGEM, UNIDADE OU COESO DO ORDENAMENTO


Validade, do ngulo pragmtico, enquanto relao de imunizao do cometimento de uma norma pelo relato de outra (respectivamente, norma imunizada e norma imunizante) implica a neutralizao da indiferena. Isto , a indiferena no conta. Entende-se, nestes termos, o sentido da conhecida mxima jurdica: a ningum dado ignorar a lei (a ignorncia da lei pode ser at um fato - quantas so as leis que o cidado comum, de fato, ignora -no obstante, isto no conta, pois, em princpio, o cidado no pode aleg-la para desculpar-se pelo seu descumprimento). A neutralizao jurdica da indiferena no um processo lgico, isto , a validade de uma norma no se deduz da validade de outra. Como a relao de imunizao condicional e finalstica tem a ver com a relao meio/fim, desvinculados na primeira, solidrios na segunda, o processo de validao simultaneamente retrospectivo e prospectivo: ao mesmo tempo exige que se remonte regressivamente origem e, progressivamente, que, da origem, se proceda ao desdobramento dos princpios nela contidos. No primeiro caso, a questo : como se formam as hierarquias? No segundo: como atuam os princpios? Ora, nem a formao de hierarquias nem a atuao de princpios obedecem a critrios lgicos. Afinal, uma relao hierrquica uma relao de superioridade e inferioridade, que a lgica no explica: as inferncias lgicas se do entre antecedentes e consequentes, mas antecedncia no significa superioridade, nem conseqncia, inferioridade. Do mesmo modo, a atuao de um princpio no significa tom-lo como antecedente para da tirar conseqncias, mas sim projet-lo como fim e direcionar-se para ele. Isto, obviamente, no exclui a possibilidade de uma lgica formal das normas.

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Significa, apenas, que a metodologia jurdica no estritamente lgico-formal. De um ponto de vista pragmtico, preciso considerar validade e imperatividade como conceitos diferentes, no redutveis um ao outro, e o conceito de ordenamento como um sistema que admite no uma, mas vrias hierarquias, o que elimina a hiptese de uma (nica) norma fundamental e a correspondente concepo de unidade. A posio pragmtica de que uma norma pode ser vlida e, no obstante, no ter imprio, isto , fora de obrigatoriedade, e vice-versa, ter imprio e no ser vlida. Assim, uma norma tem imperatividade na medida em que se lhe garante a possibilidade de impor um comportamento independentemente do concurso ou da colaborao do destinatrio, portanto, a possibilidade de produzir efeitos imediatos, inclusive sem que a verificao de sua validade o impea. Por exemplo, pode ocorrer, como ocorreu no Brasil dos planos econmicos heterodoxos, que uma norma imponha, a partir de sua vigncia, um ndice de reajuste de salrios que ignora parte do ndice inflacionrio do ms imediatamente anterior (caso da URP) o que ser impugnado pelos trabalhadores por inconstitucionalidade, depois acatada pelos tribunais, sem que as empresas que cumpriram a norma venham a poder responsabilizar o legislador por eventuais prejuizos: para elas, trata-se de uma norma invlida que ter tido imprio. Ademais, a posio pragmtica de que o sistema do ordenamento, no se reduzindo a uma (nica) unidade hierrquica, no tem a estrutura de uma pirmide, mas uma estrutura circular de competncias referidas mutuamente, dotada de COESO. Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal recebe do PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO sua competncia para determinar em ltima instncia o sentido normativo das normas constitucionais. Deste modo, seus acrdos so norma cuja validade decorre de uma norma constitucional de competncia, configurando uma subordinao do STF ao PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO. Mas, como o STF pode determinar o sentido de validade da prpria norma que lhe d aquela competncia, de certo modo, a validade da norma constitucional de competncia do STF tambm depende dos seus acrdos (norma), configurando uma subordinao do PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO ao STF. A questo da distino entre validade e imperatividade das normas e a questo da coeso do sistema, cuja estrutura circular, esto relacionadas. As relaes de validade, pragmaticamente, implicam a formao de sries normativas de subordinao, portanto hierarquias normativas, em que o cometimento de uma norma imunizado pelo relato de outra e assim sucessivamente. Esta srie culmina em uma primeira norma, no sendo, pois, infinita. No infinita porque o lao de subordinao no causal, mas de imputao. Causalidade implica relaes lineares que se prolongam indefinidamente nos dois lados da srie: toda causa produz um efeito que causa de outro efeito e assim por diante; e todo efeito provm de uma causa que, regressivamente, efeito de uma causa, que efeito de outra causa etc. J a imputao uma relao terminal: por exemplo, quando se imputa a algum a responsabilidade por um crime pratica-se um corte na srie causal, pois a res-

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ponsabilizao significa que deixamos de considerar as causas que conduzem algum ao crime, tomando-as como condio inicial da srie, interrompendo-se a regressividade. Se a regresso continuasse, a responsabilidade no estaria mais no ato de algum, mas nas suas condies (por exemplo, na coao que algum exercesse sobre outrem). Se esta srie fosse ao infinito, jamais haveria responsabilizao. Quando dizemos, pois, que a validade de uma norma significa a imunizao de seu cometimento pelo relato de outra, estabelecemos entre elas uma subordinao, imputando superior uma competncia (e um princpio que se projeta sobre a norma subordinada). Nada impede que se repita a imputao para a norma superior, subordinando-a a outra norma superior. Mas a srie deve ter um ponto final, sob pena de a subordinao perder sentido (uma competncia levada ao infinito jamais se caracterizaria como competncia, pois sua origem seria indefinidamente prolongada, no sendo possvel determin-la: ao infinito ningum seria competente como ningum seria responsvel). Do mesmo modo, no outro lado da srie tambm no se pode ir ao infinito, pois a responsabilidade seria transferida para um outro e deste para outro, ningum sendo, afinal responsabilizado: igualmente, a competncia tem de ter um ponto terminal sob pena de nunca viabilizar-se a execuo (final) de uma deciso. O problema que resta explicar quando e como interrompemos a srie, tanto regressivamente (questo da norma-origem) quanto progressivamente (questo da deciso final). Tomemos como exemplo o famoso julgamento do Tribunal de Nremberg, aps a Segunda Guerra Munidal. Um dos dilemas enfrentados pelos juizes estava no fato de que no havia normas superiores de Direito Internacional Penal que, poca, tipificassem o genocdio como crime, sendo, no entanto, aceito o princpio NULLUN CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE (no h crime nem pena sem prvia lei). Como ento responsabilizar os criminosos nazistas? O Tribunal definiu o genocdio como crime contra a humanidade e, para escapar ao princpio NULLUN CRIMEN, incoca-se a existncia de certas exigncias fundamentais de vida na sociedade internacional que implicariam a responsabilidade penal individual dos governantes e dos que executam as suas determinaes (Lafer, 1988. A norma que previu os crimes contra a humanidade constou do art. 6, c, do Estatudo do Tribunal e acabou por se converter no momento inicial que conduziu afirmao positiva de um Direito Internacional Penal. Princpio de uma nova srie. Por ser normaorigem, no h como consider-la vlida, posto que validade exige relao de imunizao, o que nos conduziria a postularlhe fosse superior, o que no ainda assim norma? Certamente, posto que seu cometimento, relao autoridade/sujeito, est imune contra a indiferena. Se, porm, no por subordinao a outra norma, como se explica esta imunizao? Na verdade, o que ocorre no propriamente uma imunizao, mas uma situao de fato, um conjunto de circunstncias favorveis, institucionalizada (goza do consenso presumido de terceiros) por meio de regras que no so normas, embora faam parte do sistema. Esta situao de fato, institucionalizada por

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regras, configura o que chamamos de imperatividade da norma. No exemplo em exame, a regra invocada a de EXIGNCIAS FUNDAMENTAIS DE VIDA NA SOCIEDADE INTERNACIONAL, que permite o afastamento momentneo de outra dessas regras, o princpio NULLUN CRIMEN (que retorna plenamente para as demais normas da srie). Estas regras, pois, conferem norma-origem IMPERATIVIDADE, isto , possibilidade de impor um comportamento independentemente do concurso ou colaborao dos sujeitos e da verificao de qualquer forma de validade. Note-se que nem toda situao institucionalizada pelas regras, ou seja no so meras situaes de fato, por exemplo, situaes de fora, que explicam as normas-origem so normas efetivas (ocorrem numa situao de fato favorvel), dotadas de imprio e primeiras de uma srie. Como no guardam nenhuma RELAO com qualquer NORMA antecedente, no so vlidas, apenas imperativas, isto , tm fora impositiva. E as regras responsveis por sua imperatividade so regras estruturais do sistema ou regras de calibrao. Dai poder-se dizer que a imperatividade expressa uma relao de calibrao, ou seja, uma relao no com outra norma, mas com uma regra de ajustamento. A expresso REGRA DE CALIBRAO provm da Ciberntica (Cube, 1967:23). Trata-se, por exemplo, uma mquina, como a geladeira. Para controle do grau de temperatura interna, seu maquinismo de produo de frio regulado por um termostato: sem maquinismo de produo de frio regulado por um termostato: sem ele, a geladeira iria esfriando o ambiente (sua finalidade) ilimitadamente, o que a levaria a uma disfuno. Para evitar isso, o termostato permite manter uma temperatura, de modo que, se esta cai abaixo de um limite ou sobe acima dele, o motor volta a produzir frio ou cessa de faz-lo, respectivamente. Para produzir este efeito, estabelecemos um valor (por exemplo, 20 graus) chamado VALOR DE DEVER-SER, que o termostato compara com o valor real ou VALOR DE SER (temperatura abaixo ou acima de 20 graus). Nesse momento, se for abaixo, a produo de frio retomada, se acima, desligada. Estes valores, que compem o termostato, no so propriamente elementos do motor (no operam o esfriamento), mas o regulam, isto , determinam como os elementos funcionam, isto , como eles guardam entre si relaes de funcionamento. Eles fazem parte da estrutura de funcionamento da geladeira. Em suma, os valores de dever-ser e de ser correspondem a regras de calibrao ou de regulagem (regras estruturais) do sistema. Pois bem, nossa hiptese de validade reguladas por regras de calibrao (estrutura do sistema). Como sistema, eles atuam num meio ambiente, a vida social, que lhes impe demandas (pede deciso de conflitos). Para esta atuao ou funcionamento, as normas tm de estar imunizadas contra a indiferena, o que ocorre pela constituio de sries hierrquicas de validade, que culminam em uma norma-origem. Quando, porm, uma srie no d conta das demandas, o sistema exige uma mudana no seu PADRO de funcionamento, o que ocorre pela criao de nova norma-origem e, em conseqncia, de nova srie hierrquica. O que regula esta criao e, portanto, a mudana de padro, so as suas regras de calibrao.

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Graas a elas, o sistema muda de padro, mas no se desintegra: continua funcionando. Esta mudana de padro dinmica: o sistema vai de um padro a outro, volta a um padro anterior, adquire um novo, num processo de cmbio estruturais, cuja velocidade depende da flexibilidade de suas regras de calibrao. Neste sentido, alguns sistemas so mais rgidos, outros o so menos. No exemplo do Tribunal de Nrenberg, o valor de dever-ser se estabelecia para evitar desvio de poder: no deve ocorrer a represlia descontrolada de vencedores contra vencidos, e o valor de ser se percebia na constatao de uma possvel impunidade em face das normas existentes: sem julgamento, os criminosos nazistas ficariam impunes. Assim, o padro de legalidade, regulado pelo princpio - NULLUN CRIMEN - foi mudado para um padro de legitimidade, regulado pelo princpiode exigncias fundamentais de vida na sociedade internacional. Ambos os princpios so exemplos de regras de calibrao de um ordenamento ou sistema normativo. Os sistemas normativos jurdicos conhecem inmeras regras de calibrao, que no chegam a formar um conjunto lgico. Mesmo porque, algumas constituem valores de dever ser, outras valores de ser. Portanto, postas umas ao lado das outras, elas mostram oposies de incompatibilidade. O princpio do NULLUN CRIMEN significa: nenhum crime sem norma prvia; o princpio das exigncias fundamentais: algum crime sem norma prvia. As regras jurdicas de calibrao no s estatuem relaes dinmicas de imperatividade, mas tambm surgem e desaparecem na Histria, e tm por fonte a jurisprudncia dos tribunais (regras jurisprudenciais: a prova cabe a quem alega), a doutrina (regras doutrinrias: normas jurdicas constituem uma ordem escalonada), a poltica (regras polticas: o princpio da maioria), a moral (regras morais: o princpio da boa f), a religio (regras religiosas: o princpio cristo da dignidade da pessoa humana) etc. Algumas desaparecem com o tempo ou, pelos menos, perdem expressividade e fora, como a regra hermenutica IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO, outras surgem, ganham fora e at se sobrepem a outras mais conhecidas, como o caso do princpio do DISREGARD ou da desconsiderao da pessoa jurdica para chegar pessoa fsica que por detrs dela se esconde. Algumas passam a fazer parte do relato de normas, que as incorporam como seu contedo, como o caso do princpio da moralidade no campo da administrao pblica (art. 37 da Constituio de 1988), o que lhes acrescenta funao calibradora a validade normativa, tornando o sistema do ordenamento ainda mais complexo. Uma classificao das regras de calibrao de um sistema normativo uma tarefa difcil de ser realizada. No s pela diversidade des suas fontes, mas tambm de suas funes. Dentre estas pode-se destacar a manutena global da relao autoridade-sujeito num processo dinmico em que novos conflitos pedem decises e decises engendram novos conflitos. Esta verdadeira estabilidade dinmica nos permite dizer que os sistemas normativos so AUTOPITICOS, isto , sistemas cuja estabilidade se alimenta de si prprios tanto em face de perturbaes externas quanto internas. Assim, por exemplo, quando no interior do ordenamento durge a configurao de um fato cuja relevncia

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j u rdica se reconhece mas para o qual no se encontra uma norma adequada (problema das lacunas), o sistema evoca uma regra de calibrao segundo a qual defeso ao juiz deixar de julgar sob o argumento de falta ou obscuridade da lei. J uma perturbao externa, como um golpe militar, estabilizada por uma conhecida teoria constitucional cujo efeito calibrador significativo. trata-se da noo de soberania, capaz de superpor-se realidade, for-la, simplific-la, fazendo com que o Estado, enquanto unidade de domnio, mantenha-se numa situao de relaes polticas e sociais efmeras e cambiantes (Bobbio, 1986:132). A partir disso, distingue-se entre poder constituinte originrio e derivado, entendendo-se o primeiro como um poder autnomo, inicial e incondicionado, reconhecido como fonte-princpio do direito que, uma vez exaurido seu efeito fndante, deixa autoridade constitucionalmente instituda (poder devirado) a instaurao de subseqentes relaes de subordinao. Tanto no exemplo das lacunas (perturbao interna) quanto do golpe militar (perburbao externa) os sistema estabilizado por regras de calibrao que permitem um cmbio momentneo de padro de funcionamento em troca de sua manuteno: de um padro de legalidade passa-se a um padro de efetividade, voltando-se, em seguida, ao padro de legalidade. No caso da lacuna, em sistemas normativos que no preveem regras para o seu preenchimento - caso do ordenamento alemo -, o juiz , no obstante, at autorizado a inventar uma norma, contra o princpio de que ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. No caso do golpe militar, as foras armadas assumem o poder supremo de legislar (soberania) para, ato contnuo, subordinar-se a ele. Seria preciso, neste passo, uma considerao sobre o conceito de REVOLUO, posto que, pelo que foi dito, nem mesmo um golpe de estado significa, necessariamente, uma ruptura do sistema. Se entendemos por revoluo uma ruptura do sistema normativo, ou seja, uma perturbao capaz de destru-lo, do ponto de vista pragmtico, revoluo significa uma sobrecarga de informaes, isto , a entrada no sistema de normas que no conseguem ser calibradas como normas-origem, destruindo-se o prprio dispositivo regulador. Ou seja, com uma revoluo, o sistema no troca de padro de funcionamento, mas deixa de funcionar, possibilitando o aparecimento de um outro em seu lugar. Deste ngulo, revolues no se confundem com meros golpes de estado ou atos de fora que substituem a constituio vigente por uma outra, por eles estabelecida ou estabelecida a partir de princpios deles emanados. Para uma viso Kelseniana, temos uma revoluo, do ngulo jurdico, toda vez que muda a norma fundamental positiva do sistema (Vilanova: 1976). Para uma concepo pragmtica, a revoluo s ocorre se, com a mudana da constituio, mudar tambm a calibrao do sistema. Neste sentido, so revolues a Revoluo Francesa de 1789, a Revoluo Comunista na Rssia de 1917, a Queda do Muro de Berlim de 1990. Nesse sentido diz Miguel Reale (1972:137): As doutrinas modernas sobre a REVOLUO esto mais ou menos acordes em reconhecer que no h

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revoluo propriamente dita sem alterao no sistema de Direito Pblico, sem instaurao de uma ordem nova COM MUDANA CORRESPONDENTE NA ATITUDE ESPIRITUAL DO POVO (grifei). Em suma, como sistemas dinmicos, os ordenamentos tm uma alta mobilidade, neles tudo esta em movimento, donde decorre a dificuldade de operar com eles (tarefa da dogmtica). Eles se comparam, enquanto sistema, a um jogo de futebol no qual no s os jogadores, a bola, os rbitros se movimentam, mas tambm as linhas do campo e as traves mudassem de posio. Cabe ao jurista, com base na cincia dogmtica, operar a possibilidade do jogo. Para isso, ele necessita de conceitos operacionais dinmicos, sem os quais os conflitos sociais seriam indecidveis. Embora dinmicos, estes conceitos tm de possibilitar alguma forma de estabilidade (estabilidade na mudana).

CONCEPTUALIZAO DOGMTICA DO ORDENAMENTO: VALIDADE, VIGNCIA, EFICCIA E FORA


A questo da validade jurdica das normas e do ordenamento jurdicos uma questo zettica, portanto uma questo aberta. Do ngulo dogmtico, a questo fechada. Por isso sua formulao diferente. Ao invs de se perguntar QUE validade e como se define a validade jurdica, pergunta-se pela identificao da validade das normas , pois, uma questo de identific-las no ordenamento brasileiro, alemo, francns, americano etc. A questo tecnolgica (ver supra 3.1). Nesse sentido, a validade das normas do ordenamento brasileiro no definida, mas assinalada: cumpre ao dogmtico mostr-la e, se necessrio, demonstr-la. Uma definio (zettica) exige distino entre validade e existncia, entre validade de normas jurdicas e de outras normas, como as morais. J a dogmtica cuida de um ordenamento dado, distinguindo dentro dele os modos pelos quais a validade , assim, a questo de saber QUANDO uma norma reconhecida como vlida para o ordenamento, A PARTIR de que momento, QUANDO deixa de valer, QUAIS os efeitos que produz e QUANDO e AT QUANDO os produz, SE os produz mesmo quando no pode ser tecnicamente reconhecida como vlida (problema da norma inconstitucional, por exemplo). Mas ao faz-lo de forma genrica, o faz nos quadros de uma zettica analtica aplicada, de uma teoria geral do direito (ver supra 1.4). Nesta exposio, vamos pressupor uma teoria pragmtica da validade. Para a dogmtica jurdica, para que se reconhea a validade de uma norma preciso, em princpio e de incio, que a norma esteja INTEGRADA no ordenamento. Exige-se, pois, que seja cumprido o processo de formao ou produo normativa, em conformidade com os requisitos do prprio ordenamento. Cumprido esse processo, temos uma norma vlida. Por exemplo, terminada a fase constitutiva do processo produtivo de normas legais, que ocorre com a sua sano, temos uma lei vlida. Sancionada a norma legal, para que se inicie o TEMPO de sua validade,

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ela deve ser publicada. Publicada a norma diz-se, ento, que a norma vigente. VIGNCIA , pois, um termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma (cf. Vasconcelos, 1978). Vigente, portanto, a norma vlida (pertencente ao ordenamento) cuja autoridade J pode ser considerada imunizada, sendo exigveis os comportamentos prescritos. Vigncia exprime, pois, a exigibilidade de um comportamento, a qual ocorre a partir de um dado momento e at que norma seja revogada. Via de regra, a vigncia comea com a publicao. Mas pode ser postergada. Pelo artigo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro, uma lei comea a ter vigncia em todo o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, salvo se, na publicao for disposto de outro modo (por exemplo, vigncia na data da publicao). Durante aqueles quarenta e cinco dias, a norma j vlida (j pertence ao ordenamento) mas no vigente, ou seja, sua validade fica suspensa. Assim, nesse perodo, ela convive com normas que lhe so contrrias que continuam vlidas e vigentes at que ela prpria comece a viger, quando, ento, as outras estaro revogadas. A doutrina chama este perodo de VACATIO LEGIS. Pelo exposto, validade e vigncia no se confundem. Uma norma pode ser vlida sem ser vigente, embora a norma vigente seja sempre vlida. Os critrios dogmticos de reconhecimento da validade no so os mesmos da vigncia. Num ordenamento dado, os critrios de validade so diferentes, conforme o tipo de norma (norma geral, cumprido, conforme o caso, o processo prescrito para a sua produo, a norma se integra no ordenamento e se diz vlida. Estes processos so, por sua vez, regulados por normas, as quais disciplinam a competncia do editor (s o Congresso produz normas legais federais e s o presidente as sanciona, s o presidente produz decretos federais, etc.), a matria de competncia (por exemplo, a tipificao de um crime e a pena correspondente s pode ser objeto de norma legal - a chamada reserva legal), o momento em que pode ocorrer a edio (a Constituio no pode ser emendada durante o estado de stio - Constituio Federal, art. 60 par. 1). A observncia das normas de competncia, de determinao do momento, constituem a chamda validade formal. A observncia da matria, a validade material. Note-se outra vez: como essas normas que permitem reconhecer que uma outra, delas decorrente, se integra no sistema, sendo vlida, variam de ordenamento para ordenamento, a dogmtica no discute a validade em geral das normas (objeto da zettica), mas peculiar a um ordenamento. J a vigncia exige a observncia de um critrio: sua publicao. Este critrio tambm est prescrito por uma norma do ordenamento, admitindo alguns sistemas, no entanto, as chamadas normas secretas, o que porm, via de regra, no aceito nos quadros do chamado Estado de Direito, mas possvel nos regimes autoritrios. Uma norma vlida pode j ser vigente e, no entanto, no ter eficcia. Vigncia e eficcia so qualidades distintas. A primeira refere-se ao tempo de validade. A segunda, produo de efeitos. A capacidade de produzir efeitos depende de certos requisitos. Alguns so de natureza ftica, outros de natureza tcnico-

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normativa. A presena de requisitos fticos torna a norma efetiva ou socialmente eficaz. Uma norma se diz socialmente eficaz quando encontra na realidade condies adequadas para produzir seus efeitos. Esta adequao entre a prescrio e a realidade de fato tem relevncia semntica (relao signo/objeto, norma/ realidade normada). Efetividade ou eficcia social uma forma de eficcia. Assim, se uma norma prescreve a obrigatoriedade do uso de determinado aparelho para a proteo do trabalhador, mas este aparelho no existe no mercado nem h previso para a sua produo em quantidade adquada, a norma ser ineficaz nesse sentido. Se a efetividade ou eficcia social depende de requisitos inexistentes de fato, a ausncia deles pode afetar no a validade da norma, mas a produo dos efeitos, conforme conhecida ragra de calibrao (ad impossibilia nemo tenetur: ningum obrigado a coisas impossveis). Discute-se, inobstante e nesse sentido, se a ineficcia social pode tornar invlida uma norma. Kelsen, por exemplo, chega a dizer que uma norma, sem um mnimo de eficcia, perde a validade (1960). A tese, contudo, no tranquila na doutrina dogmtica. Realmente, poder-se-ia argumentar com um exemplo: uma norma que determinasse a convocao de um cidado para compor a mesa de apurao de uma eleio sem prever qualquer sano para o seu no comparecimento, ocorrendo a ausncia do convocado na data especificada, deveramos dizer que aquela norma no teria tido e no mais poderia ter nenhuma efetividade, faltando-lhe o mnimo de que fala Kelsen; estaramos, nesse caso, diante de uma norma estabelecida corretamente pela autoridade (vlida) que, por aquela razo, no seria vlida? teria a autoridade editado validademente uma norma no vlida? teria a autoridade editado validademente uma norma no vlida? Cremos, destarte, que a ineficcia de uma norma, a ausncia de um mnimo de efetividade, no afeta a sua validade, pois a norma editada entrou para o ordenamento, ainda que nuca tivesse produzido efeitos. Por outro lado, a mesma doutrina reconhece que, se uma norma ficar sem observncia e sem aplicao por longo tempo, ela entra em desuso, podendo-se falar na perda do seu sentido normativo: uma norma que proibisse o uso de camisas verdes em recintos oficiais (decorrncia da proscrio poltica do Integralismo, em 1937, que tinha a camisa verde como smbolo) e que nunca tivesse sido revogada, teria hoje ainda validade? A eficcia social ou efetividade de uma norma no se confunde, porm, com a sua observncia. A obedincia um critrio importante para o reconhecimento da efetividade, mas esta no se reduz obedincia. Existem exemplos de normas que nunca chegam a ser obedecidas e, no obstante, podem ser consideradas socialmente eficazes. So normas que estatuem prescries reclamadas ideologicamente pela sociedade mas que, se efetivamente aplicadas, produziriam um insuportvel tumulto social. Sua eficcia est, por assim dizer, em no serem obedecidas e, apesar disso, produzirem o efeito de uma satisfao ideolgica. o caso da orma constitucional sobre o salrio mnimo que prev para ele um valor suficiente para atender as necessidades vitais do trabalhador e de sua famlia com moradia, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social (Constituio de 1988, art. 7, IV); nas condies brasileiras atuais, a lei sala-

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rial no atende ao valor exigido pela Constituio que, se atendido, certamente levaria a um tumulto nas relaes econmico-sociais; mas a norma constitucional produz, no obstante, um efeito ideolgico simblico: a Constituio GARANTE o salrio mnimo! No se reduzindo obedincia, a efetividade ou eficcia social tem antes o sentido de SUCESSO normativo, o qual pode ou no exigir obedincia. Exigindo obedincia, deve-se distinguir, presentes os requisitos fticos, entre a observncia esponstnea e a observncia por imposio de terceiros (por exemplo, sua efetiva aplicao pelos tribunais). Uma norma , assim, socialmente eficaz de modo pleno se no for observada nem de um modo nem do outro. Doutra maneira ser parcialmente eneficaz. Esta distino tem conseqncias prticas. Se ocorre inobservncia espontnea, mas os tribunais continuam aplicando, o jurista dever investigar se os requisitos fticos ainda existem ou se ainda tm algum sentido social relevante (veja-se, a propsito, em nossos dias, a discusso em torno da descriminalizao do porte de drogas). Pode, no entanto, suceder o contrrio: existe observao espontnea, mas, em caso de conflito, as partes no procuram os tribunais, preferindo a chamada composio amigvel. Nesse caso, a ausncia dos requisitos fticos pode estar do lado da impositividade por terceiros (morosidade da Justia, por exemplo). Por todos esses motivos percebe-se que a afetividade das normas varivel e pode ser graduada. Uma norma tambm se diz eficaz quando esto presentes certos requisitos tcnicos. A dogmtica supe, neste caso, a necessidade de enlaces entre diversas normas, sem os quais a norma no pode produzir seus efeitos. Por exemplo, a norma prescreve que crimes hediondos sero inafianteis, mas transfere para uma outra norma a definio de hediondo. Enquanto esta no existir, a primeira no poder produzir efeitos. Fala-se, ento de eficcia ou ineficcia tcnica. A exigncia destes enlaces nos permite dizer que a eficcia tcnica tem uma relevncia sinttica (relao signo/signo, norma/norma).

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