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Ano I vol. I n .

5 agosto de 2001 Salvador Bahia Brasil

REPENSANDO A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Prof. Inocncio Mrtires Coelho


Professor de Direito Constitucional. Presidente do Instituto Brasiliense de Direito Pblico.

I-

Compreenso e pr-compreenso. Memrias jurdicas e pscompreenso profissional

Um dos mais ricos achados da hermenutica filosfica contempornea foi a descoberta de que a compreenso do sentido de uma coisa, de um acontecimento ou de uma situao qualquer pressupe um pr-conhecimento daquilo que se quer compreender. Disso resulta que toda interpretao guiada pela pr-compreenso do intrprete, como afirmou Martin Heidegger, em lio que nos parece definitiva: A interpretao de algo como algo funda-se, essencialmente, numa posio prvia, viso prvia e concepo prvia. A interpretao nunca a apreenso de um dado preliminar, isenta de pressuposies. Se a concreo da interpretao, no sentido da interpretao textual exata, se compraz em se basear nisso que est no texto, aquilo que, de imediato, apresenta como estando no texto nada mais do que a opinio prvia, indiscutida e supostamente evidente, do intrprete. Em todo princpio de interpretao, ela se apresenta como sendo aquilo que a interpretao necessariamente j pe, ou seja, que preliminarmente dado na posio prvia, viso prvia e concepo prvia.1
Exposio realizada em Salvador, no dia 3/08/2001, por ocasio da aula inaugural da quarta turma do Curso de Especializao em Direito Pblico da Universidade Salvador (UNIFACS), coordenado pelo Prof. Paulo Modesto.

Aceito esse ponto de partida, de que o ser do intrprete como o de todo homem , o seu existir ou o seu modo de estar no mundo, um dado de realidade que limita a nossa cosmoviso, tornando-a necessariamente parcial, porque restrita nossa perspectiva no momento da compreenso; e se isso for verdadeiro, como nos parece que o seja em linha de princpio, ento acreditamos que uma anlise realista do processo de interpretao e aplicao do direito como, de resto, do processo cognitivo em geral exige uma reflexo sobre os elementos ou fatores constitutivos da personalidade e do modo de ser dos sujeitos da interpretao, desses animais interpretativos cuja realidade radical, que tudo condiciona, a sua prpria vida, do jeito que ela tocada em cada lugar, em cada hora. Nessa ordem de preocupaes, comearamos lembrando, com Ortega y Gasset, que o Eu do intrprete, de qualquer intrprete, uma sntese que integra e supera os elementos que o constituem, i.e., o eu originrio de cada um e o seu entorno ou circunstncia, o mundo real em que todos se inserem e levam a sua vida, nessa complexa interao do que no homem biografia e biologia, do que nele histria e natureza, como dizia com elegncia o saudoso Daniel Coelho de Souza em suas aulas seminais de Filosofia do Direito, na Universidade Federal do Par. 2 Ainda com o autor das Meditaciones del Quijote, recordaramos que o ponto de vista individual o nico ponto de vista a partir do qual ns podemos verdadeiramente olhar o mundo, porque a realidade precisamente por ser realidade e se achar fora das nossas mentes individuais se nos apresenta to-somente em perspectivas e s pode chegar at ns multiplicando-se em mil faces.3 Por isso, para no nos iludirmos e no tomarmos o todo pela parte um pecado elementar que estamos condenados a cometer at nos darmos conta de que no possumos o divino dom ubiqidade e que a nossa viso das coisas, por mais abrangente que seja, ser apenas mais uma entre tantas outras formas de encarar o mundo , para no incorrermos nesse infantil equvoco existencial, devemos duvidar das evidncias no refletidas e humildemente somar nossa a perspectiva do Outro, pois s assim lograremos apreender a totalidade do real, uma tarefa que h de ser cumprida sob a lgica

Ser e Tempo. Petrpolis, Vozes, 2 ed., 1988, Parte I, pg. 207; Nota Explicativa 51,

pg.23.

Para uma viso interdisciplinar do fenmeno da interpretao, ver Jean-Michel Salanskis et all. Hermneutique: textes, sciences. Paris, PUF, 1997. Para uma anlise dos fatores biolgicos, psquicos e socioculturais e do modo como eles interagem, dando origem personalidade concreta de cada indivduo como totalidade relativamente organizada e dinmica, e para uma compreenso exata da frase de Ortega y Gasset: Yo soy yo y mi circunstancia, ver Lus Recasns Siches. Tratado General de Filosofia del Derecho. Mexico, Porrua, 1965, pgs.127/130 e 257/259 ; e Tratado de Sociologia. Rio, Editora Globo, 1965, trad. Joo Baptista Pinheiro de Aguiar, vol. I, pgs. 143/150. 3 Ortega y Gasset. Verdad y Perspectiva, in El Espectador. Obras Completas, cit., Tomo II, 1963, pgs. 18/19.

e mesmo a tica da diferena e da busca cooperativa da verdade, como preconiza o mesmo Ortega y Gasset: La verdad, lo real, el universo, la vida como queris llamarlo , se quiebra en facetas innumerables, en vertientes sin cuento, cada una de las cuales da hacia un individuo. Si ste h sabido ser fiel a su punto de vista, si h resistido a la eterna seduccin de cambiar su retina por otra imaginaria, lo que ve ser un aspecto real del mundo. Y viceversa: cada hombre tiene una misin de verdad. Donde est mi pupila no est otra: lo que de la realidad ve mi pupila no lo ve otra. Somos insustitubles, somos necesarios: Slo entre todos los hombres llega a ser vivido lo Humano dice Goethe. Dentro de la humanidad cada raza, dentro de cada raza cada individuo, es un rgano de percepcin distinto de todos los dems y como un tentculo que llega a trozos de universo para los otros inasequibles. La realidad, pues, se ofrece en perspectivas individuales. Lo que para uno est en ltimo plano, se halla para otro en primer trmino. El paisaje ordena sus tamaos y sus distancias de acuerdo com nuestra retina, y nuestro corazn reparte los acentos. La perspectiva visual y la intelectual se conplican con la perspectiva de la valoracin. En vez de disputar, integremos nuestras visiones en generosa colaboracin intelectual, y como las riberas independientes se aunan en la gruesa vena del ro, compongamos el torrente de lo real.4 ( 0s grifos so nossos ).

Se a tudo isso adicionarmos o complicador ideologia, em qualquer dos seus diferentes sentidos e funes5; se iluminarmos esse fator no conjunto dos componentes sociais e culturais da personalidade individual concreta do intrprete-aplicador do direito; enfim, se pusermos os olhos nessa direo, definitivamente nos daremos conta da extrema complexidade que envolve o processo de atualizao dos modelos jurdicos, um campo de manobra cheio de ciladas e de armadilhas, via de regra no percebidas pelas suas vtimas, porque ao fim e ao cabo somos todos animais ideolgicos, como ideolgica a sociedade em que vivemos.6
Op. cit., pg. 19. Sobre as origens sociais do pensamento, Karl Mannheim. Ideologia e Utopia. Rio, Zahar, 1968; Karl Mannheim, Wright Mills e Robert Merton. Sociologia do Conhecimento. Rio, Zahar, 1967; Robert Merton. La Sociologia del Conocimiento, in Sociologia del Siglo XX. Georges Gurvitch & Wilbert E. Moore. Barcelona, El Ateneo, 2 ed., 1965, Tomo I, pgs. 337/373; Franco Crespi & Fabrizio Fornari. Introduo Sociologia do Conhecimento. BauruSP, EDUSC, 2000; Adam Schaff. Histria e Verdade. So Paulo, Martins Fontes, 4 ed., 1987; sobre os diversos sentidos e funes de ideologia, Luis Villoro. El concepto de ideologia. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1985; sobre a pr-compreenso na experincia hermenutica, Hans-Georg Gadamer. Verdad y Mtodo. Salamanca, Sgueme, 1993, pgs.331/377; e sobre a impossibilidade antropolgica do juiz assptico, Eugenio Ral Zafaroni. Estructuras Judiciales. Buenos Aires, Ediar, 1994, pgs.199/205.
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Num plano mais elevado, no da filosofia da histria, lembraramos as advertncias de Jaspers e Gadamer, a nos dizerem que no existe um ponto arquimdico exterior histria, nem tampouco caminhos que contornem o mundo ou a histria, seno caminhos atravs do mundo e atravs da histria7, um ensinamento que nos alerta para a ingenuidade de pretendermos analisar objetivamente as coisas do esprito, quando tal objetividade no se sustenta sequer entre as cincias exatas.8 Pois bem, se observarmos todos esses conselhos tambm no ensino do direito constitucional, poderemos constatar, desde logo, que a sua compreenso, embora no determinada, ser inevitavelmente condicionada9 por fatores aparentemente aleatrios, que dirigem e modelam a nossa viso inicial sobre a matria, o mesmo valendo, obviamente, para a compreenso do direito, em geral, enquanto instrumento ordenador de situaes existenciais que, de alguma forma, j foram vivenciadas por ns e, precisamente por isso, guiaro nossos passos na caminhada da reflexo. No mbito especfico da hermenutica constitucional, Konrad Hesse nos faz advertncia idntica, ao dizer que o intrprete no pode compreender o contedo da norma de um ponto situado fora da existncia histrica, por assim dizer, arquimdico, seno somente na situao histrica concreta em que se encontra, e cuja maturao enformou seus contedos de pensamento e determina seu saber e seu (pr)-juzo. Em suma, o intrprete entende o contedo da norma a partir de uma ( pr )-compreenso, que primeiramente lhe torna possvel olhar a norma com certas esperanas, projetar-se um sentido do todo e chegar a um anteprojeto que, ento, em penetrao mais profunda, carece de confirmao, correo e reviso, at que se determine, univocamente, a unidade de sentido, como resultado de permanentes aproximaes entre os projetos revisados e o objeto que, por meio deles, se intenta compreender.10 Por isso que, aderindo aos ensinamentos de Heidegger para quem todo questionamento uma procura, que retira do procurado sua direo

A propsito, esta instigante provocao de Paul Ricoeur: Ora, o que me surpreende nas discusses contemporneas no somente ou no tanto o que nelas se diz sobre a ideologia, mas a pretenso de faz-lo de um lugar no-ideolgico chamado de cincia. Interpretao e Ideologias. Rio, Francisco Alves, 1988, pg. 77; cf., tambm, Franco Crespi & Fabrizio Fornari, Introduo, cit., pg. 208. 7 Karl Jaspers. Origen y Meta de la Historia. Madrid, Revista de Occidente, 3 ed., 1965, trad. Fernando Vela, pgs.348 e 352; Hans-Georg Gadamer. Verdad y Mtodo, cit., pg. 454. 8 Hilton Ferreira Japiassu. O mito da neutralidade cientfica. Rio de Janeiro, Imago Editora, 1975, e Introduo ao Pensamento Epistemolgico. Rio, Francisco Alves Editora, 1975. 9 Viktor E. Frankl. O Homem Incondicionado. Coimbra, Armnio Amado Editor, 1968, trad. Guilherme de Oliveira, pg. 164. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pgs.61/62.
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prvia11 , Miguel Reale observa que qualquer pergunta j envolve, de certa forma, a intuio do perguntado12, enquanto Larenz acentua que o texto nada diz a quem no entenda j alguma coisa daquilo de que ele trata, e s fala ou s responde quele que compreende a sua linguagem e o interroga corretamente.13 Em termos prprios do vocabulrio de Ludwig Wittgenstein14, dir-se-ia que para nos situarmos no mundo do direito e compreendermos o significado dos conceitos jurdicos, para termos acesso a essa esfera do real, devemos participar do seu jogo de linguagem, cuja compreenso, de sua vez, pressupe certas vivncias-chave, at porque o elemento normativo no se pode mostrar de modo palpvel, como se mostram os objetos perceptveis pelos sentidos 15. A propsito do termo jogo de linguagem, que da maior importncia para todos os campos do conhecimento e, precisamente por isso, no deve ser malbaratado, impe-se atentarmos para esta advertncia de Larenz: A expresso jogo de linguagem no pode ser incorretamente compreendida, como se se aludisse com ela simplesmente a um jogo com a linguagem, a um fazer malabarismos com palavras. Um jogo de linguagem, tal como aqui deve ser entendido, o modo especial como adentro de uma determinada linguagem se fala de determinado setor de coisas ou mbito de experincia. Tais setores so, por exemplo, a natureza inanimada e a natureza viva, a tcnica, a arte, ou mesmo o Direito. Numa linguagem, fala-se sempre sobre algo. A compreenso por intermdio da linguagem compreenso de uma coisa que trazida linguagem. A coisa de que se fala na linguagem normativa da Jurisprudncia a coisa Direito16. Aplicando esse precioso instrumental hermenutico ao ensino do direito constitucional especialmente o achado filosfico da pr-compreenso Gomes Canotilho assinala que os estudantes chegam universidade carregados de memrias constitucionais, de lembranas que se traduzem num conhecimento difuso, feito de imagens, representaes e idias, digamos, irracionais, sobre os principais problemas com que se defrontam a teoria e a prxis constitucionais, noes vagas e imprecisas que sero ordenadas ao longo da sua formao acadmica 17.

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Idem, idem, pg. 30. Lies Preliminares de Direito. So Paulo, Saraiva, 1986, 13 ed., pg. 1.

Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa, Gulbenkian, 1989, 2 ed., pg. 377

e 444.

Ludwig Wittgenstein. Investigaes Filosficas. Lisboa, Gulbenkian, 1995, pg. 177; Dicionrio Wittgenstein. Rio, Zahar, 1998, pgs.225/229.
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Karl Larenz, op. cit., pgs.236/239 . Op. cit., pg. 238.


Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra, Almedina, 1998, pgs.

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Na mesma linha, desta feita nos domnios da cincia poltica, essa prcompreenso institucional foi descrita por Georges Burdeau em linguagem to sugestiva que no cometeramos excesso se a reputssemos uma das mais didticas introdues ao estudo dos problemas Estado: Ningum jamais viu o Estado. No obstante, quem poderia negar que se trata de uma realidade? O lugar que ocupa em nossa vida cotidiana to importante, que no poderia ser eliminado dela sem que, por sua vez, se vissem comprometidas nossas possibilidades vitais. A ele atribumos todas as paixes humanas: generoso ou ladro, engenhoso ou estpido, cruel ou benvolo, discreto ou invasor. E porque o consideramos sujeito a esses movimentos da mente ou do corao humanos, a ele dedicamos os mesmos sentimentos que nos inspiram as pessoas: confiana ou temor; admirao ou desprezo; dio muitas vezes; porm, em certas ocasies, um tmido respeito ou uma adorao atvica e inconsciente do poder se misturam com a necessidade de acreditar que nosso destino, embora misterioso, no um joguete do acaso. Se a histria do Estado resume nosso passado, sua existncia atual parece prefigurar nosso futuro. Se s vezes o maldizemos, logo nos damos conta de que, para o bem ou para o mal, estamos ligados a ele.18 No caso particular dos cursos de especializao, cujos alunos j transformaram a sua pr-compreenso estudantil em ps-compreenso profissional em verdade uma nova pr-compreenso, embora mais requintada, que lhes balizar os passos seguintes, e assim sucessivamente19 , nesse contexto ideolgico sobe de importncia o papel dessas vivncias e memrias, porque todos os participantes esto afeitos ao jogo de linguagem do direito, e seus conhecimentos demandam, quando muito, apenas aprimoramentos conceituais e/ou refinamentos tericos, uns e outros s plenamente alcanveis na troca de idias e de experincias entre os diversos interlocutores.20 Por outras palavras, tendo em vista o propsito que inspira os seus protagonistas questionar seus prprios dogmas profissionais, que espontaneamente se dispem a colocar sob suspeita afigura-se indispensvel, para torn-los fecundos, que os debates se travem em condies lingsticas ideais; no mbito de um auditrio que de direito se possa considerar universal 21 e onde todos estejam sinceramente dispostos ao dilogo e busca cooperativa da verdade; em situaes discursivas nas quais os interlocutores sejam tratados como pessoas ou sujeitos livres e iguais; onde

El Estado. Madrid, Seminarios y Ediciones, S.A., 1975, pg. 9; Trait de Science Politique. Paris, L.G.D.J., 1980, tomo II, pgs. 180/183. 19 Jrgen Habermas. Dialtica e Hermenutica. Porto Alegre, L&PM, 1987, pg. 29. 20 Jrgen Habermas. Teoria de la accin comunicativa. Madrid, Taurus, 1988, Tomo I, pg. 46 . Cham Perelman & Lucie Olbrechts-Tyteca. Tratado da Argumentao. So Paulo, Martins Fontes, 1996, pgs.34/39.
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os argumentos de autoridade e violncias afins cedam lugar persuaso racional; em ambientes nos quais estejam proscritas todas as formas de coao, salvo a coero sem coeres que exerce o melhor argumento; num espao, enfim, verdadeiramente aberto, pluralista e democrtico ideologicamente arejado, portanto onde a busca do consenso no interdite o dissenso, mesmo sabendo-se que esse acordo pragmtico, que se alcana exclusivamente pela mediao retrica, poder ser (des)qualificado, desde logo, como um prejuzo unitrio ou um grande preconceito coletivo.22 Trata-se, evidentemente, de um processo puramente formal e fictcio to imaginrio quanto o contrato social, como observa Arthur Kaufmann 23 mas que nem por isso devemos descartar de plano, em nome de um cnico realismo existencial, que no nos proporciona resultados melhores e acaba legitimando posies de fora ou desvios de persuaso. Essa a razo pela qual conscientes de que o processo do conhecimento, alm de uma relao onto-gnosiolgica ou subjetivo-objetiva, tambm uma atividade inter-subjetiva, que envolve pessoas e geraes; e convencidos, ademais, de que a interao professor-aluno da essncia da aprendizagem como valor compartilhado e mutuamente adquirido24 , reconhecemos o dilogo e a tica no discurso como formas genunas de busca da verdade, uma atitude intelectual que, de resto, reflete o ensinamento dos mais importantes pensadores contemporneos, entre os quais merece destaque a figura de Karl-Otto Apel, de quem registramos esta severa lio: Para que haja comunicao necessrio que o Outro fale e reconhea o que eu falo. Nesse eixo j existe a assuno mnima de que h um campo democrtico e de respeito na argumentao sem o qual no existe comunicao. por isso que afirmo que um tipo de racionalidade que demanda um outro tipo de binmio cognitivo: sujeito/co-sujeito e no sujeito/objeto, como nas teorias solipsistas modernas. uma validade epistemolgica intersubjetiva e no uma busca de objetividade ingenuamente neutra, como nos prope uma cincia cega. Os cientistas esto imersos em uma comunidade comunicacional real, do contrrio no conseguem nem mesmo fazer a hiptese acontecer. Se um grupo de pessoas discute algo com a inteno de chegar a uma concluso, quem roubar no jogo destri a argumentao. No se trata de uma adeso volitiva irracional de tipo popperiano, mas de uma adeso racional cognitiva: se roubarmos no jogo, acaba a
Fritjof Haft, apud Norbert Hoerster, in En Defensa del Positivismo Jurdico. Barcelona, Gedisa Editorial, 1992, pg.106. 23 Filosofia del Derecho. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, pg. 487. 24 Earl V. Pullias & James Douglas Young. A Arte do Magistrio. Rio, Zahar, 1970, pg. 196: O professor se expande e aprende medida que experimenta idias com estudantes, que, por sua vez, esto-se expandindo sob a influncia de novo conhecimento; quando comea a compreender o que os estudantes sabem a respeito dos objetos e conceitos e percebe o quanto eles diferem em compreenso, seus prprios conceitos sero ampliados com idias que no lhe tinham ocorrido antes.
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argumentao, e a cognio buscada se desfaz. Sem esse campo democrtico de respeito, toda fala blablabl... a argumentao que deve ser o modelo transcendental (sentido kantiano) para a fundao de uma tica atualmente (o que chamo de tica da discusso), em um mundo ps-metafsico, sem Deus e cheio de almas mortais que se interrelacionam no mais dentro de esquemas culturais grupais fechados (que sustentavam a tica solidria no passado), mas por meio de gigantescas redes tecnolgicas e comerciais impessoais.25 Com esse propsito aqui estamos para trocar idias com todos quantos se disponham a faz-lo sem preconceitos, inclusive discutindo os modelos e o papel da jurisdio constitucional, enquanto derradeira e privilegiada instncia de leitura da constituio. II

A distino entre princpios e regras e sua importncia para a interpretao constitucional

Das mais relevantes para prtica do direito, sobretudo em mbito constitucional, essa distino tem como base a estrutura normativo-material dos preceitos que integram a parte dogmtica das constituies, com enormes reflexos na sua interpretao e aplicao, como se ver adiante. Inicialmente, embora nos desobrigando de discutir uma como que diferena ontolgica entre regras e princpios, at porque essa suposta ontologia no resiste ao teste da experincia nos diferentes quadrantes do mundo jurdico26, dispensando-nos desse esforo essencialista, afirmaremos, com Marcel Stati, que aquilo que caracteriza particularmente o princpio e isto constitui sua diferena com a regra de direito (...) , de um lado, a falta de preciso e, de outro, a generalizao e abstrao lgica... 27 Sob perspectiva um tanto diversa, Josef Esser distingue aquelas duas espcies normativas dizendo que os princpios jurdicos, diferentemente das normas [regras] de direito, so contedo em oposio a forma, embora o uso dessas categorias aristotlicas adverte no nos deva induzir a pensar que a forma seja o acessrio de algo essencial, at porque histrica e efetivamente, a forma, entendida processualmente como meio de proteo do direito ou materialmente como norma, sempre o essencial, o nico que pode conferir realidade e significao jurdica quele contedo fundamental ainda no reconhecido como ratio. 28

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Entrevista a Luiz Felipe Pond, Caderno Mais!, da Folha de S.Paulo, ed. de

26/9/99.

Cf., por todos, Josef Esser. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Barcelona, Bosch, 1961, especialmente as pgs.113/179. 27 Le Standard Juridique. Paris, LJAM, 1927, pg. 56 28 Princpio y norma, cit., pg.65.

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Se, por outro lado, adotarmos o critrio de Ronald Dworkin, diremos que a diferena entre regras e princpios de natureza lgica e que decorre dos respectivos modos de aplicao29. Com efeito, em razo da sua estrutura normativo-material se A, deve ser B , as regras so aplicadas maneira de proposies disjuntivas, isto , se ocorrerem os fatos descritos na sua hiptese de incidncia e se elas forem normas vlidas, de acordo com a regra de reconhecimento30 do sistema a que pertencem, as suas prescries incidiro necessariamente sobre esses fatos, regulando-os na exata medida do que estaturem e afastando como invlidas outras regras, que, eventualmente, possam concorrer ou entrar em conflito com elas. Noutras palavras, em se tratando de regras de direito, sempre que a sua previso se verificar numa dada situao de fato concreta, valer para essa situao exclusivamente a sua conseqncia jurdica, com o afastamento de quaisquer outras que dispuserem de maneira diversa, porque no sistema no podem coexistir normas incompatveis. Se, ao contrrio, aqueles mesmos fatos constiturem hiptese de incidncia de outras regras de direito, estas e no as primeiras que regero a espcie, tambm integralmente e com exclusividade, afastando-se por incompatveis as conseqncias jurdicas previstas em quaisquer outras regras pertencentes ao mesmo sistema jurdico. Da se dizer que, na aplicao aos casos ocorrentes, disjuntivamente as regras valem ou no valem, incidem ou no incidem, umas afastando ou anulando as outras, sempre que as respectivas conseqncias jurdicas forem antinmicas ou reciprocamente excludentes. Como o Direito, pelo menos enquanto ordenamento ou sistema, no tolera antinomias ou contradies, ao longo dos sculos de interpretao das leis a jurisprudncia foi elaborando algumas regras, de aceitao generalizada, para resolver os conflitos entre normas, pelo menos aqueles simplesmente aparentes, j que as antinomias reais permanecem insolveis ou tm a sua resoluo confiada ao poder discricionrio do intrprete, como assinala Norberto Bobbio.31

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Los derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1995, pg. 74 e segs. Herbert Hart. El concepto de Derecho. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, pgs.

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Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia, Editora da UnB/Polis, 1989, pg.100. Embora formulada em contexto diverso, merece registro esta observao de Manuel Calvo Garca sobre a racionalidade das leis: "Frente a uno de los postulados ms caractersticos de la concepcin metodolgica tradicional, las teoras de la argumentacin defienden que el legislador real no es racional o, lo que es igual, que no hace leyes perfectas que prevean soluciones claras y no contradictorias para cualquier caso hipottico que pueda producirse, y que, por lo tanto, quines tienen que ser racionales son los juristas, quienes interpretan y aplican la ley." Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica. Madrid, Tecnos, 1994, pg. 217.

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Fruto desse trabalho jurisprudencial, a que no faltou suporte doutrinrio, so os chamados critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade, usualmente enunciados em latim lex posterior derogat priori; lex superior derogat inferiori; lex specialis derogat generali , em verdade simples regras tcnicas que, na generalidade dos casos, ao serem utilizadas do-nos a ntida sensao de que resolveram falsos problemas. que, efetivamente, a incidncia de uma norma afasta a incidncia da outra, de tal sorte que, no mais das vezes, as chamadas regras de soluo de conflitos so invocadas pelos aplicadores do direito, menos para resolver do que para declarar inexistentes supostos defeitos lgicos nos ordenamentos em que operam. Afinal de contas, parece-lhes intuitivo que aquelas regras, precedendo a promulgao das normas jurdicas, previnam ou evitem o surgimento de contradies entre elas, as quais, precisamente por isso, podem ser descartadas como simplesmente aparentes. Esse procedimento seria correto se contra toda a evidncia existisse de fato o legislador racional32 e os sistemas jurdicos, fruto do seu trabalho, fossem logicamente consistentes ou imunes ocorrncia de conflitos reais, de situaes em que duas normas (i) pertencentes ao mesmo ordenamento, (ii) dotadas de igual hierarquia, (iii) editadas simultaneamente e (iv) possuindo idntico mbito de validade, ainda assim estabelecem para um mesmo caso solues que pelo menos aos olhos do intrprete ! parecem mutuamente incompatveis.33 Por isso, nesses casos modelares de contradies entre normas hipteses que Alf Ross aponta como de inconsistncia total-total ou de incompatibilidade absoluta, no mbito dos problemas lgicos de interpretao do Direito34 , no se encontram solues manejando os critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade, at porque eles so congenitamente insuficientes; podem entrar em contradio mtua; e, afinal, s resolvem mesmo os conflitos aparentes de normas. No campo da aplicao dos princpios, ao contrrio, a maioria entende que no se faz necessria a formulao de regras de coliso, porque essas
Sobre a fico do legislador racional, ver Carlos Santiago Nino. Consideraciones sobre la Dogmtica Jurdica. Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, pgs. 85/101. 33 Carlos Santiago Nino. Notas de introduccin al derecho, cit., pg.58; Norberto Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurdico, cit., pgs. 86/91. A propsito para ressaltar a dificuldade na identificao das antinomias registre-se a auto-crtica de Roberto J. Vernengo no sentido de que ainda so relativamente pobres os instrumentos de investigao semntica de que dispem os juristas para testar o rigor dos seus mtodos, e de que no existem critrios razoavelmente confiveis de que se possam utilizar para dizer quando duas expresses normativas ordenam ou prescrevem um mesmo comportamento. La interpretacin literal de la ley. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, pg. 6. 34 Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Editorial Universitria de Buenos Aires, 4 ed., 1977, pgs.124/125.
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espcies normativas por sua prpria natureza, finalidade e formulao como que no se prestam a provocar conflitos, criando apenas momentneos estados de tenso ou de mal-estar hermenutico, que o operador jurdico prima facie verifica serem passageiros e plenamente superveis no curso do processo de aplicao do direito. Da esta precisa observao de Humberto Bergmann vila sobre a natural inapetncia dos princpios para entrar em conflito quando manejados pelos seus intrpretes e aplicadores: A prpria idia de conflito deve ser repensada. Ora, se o contedo normativo de um princpio depende da complementao (positiva) e limitao (negativa) decorrente da relao dialtica que mantm com outros princpios, como conceber a idia de coliso? Tratar-se-ia de um conflito aparente e no-uniforme, j que a idia de conflito pressupe a identidade de hipteses e campos materiais de aplicao entre as normas que eventualmente se contrapem, o que no caso dos princpios previamente inconcebvel: os princpios so definidos justamente em funo de no possurem uma hiptese e uma conseqncia abstratamente determinadas. O problema que surge na aplicao reside muito mais em saber qual dos princpios ser aplicado e qual a relao que mantm entre si. 35 que, diferentemente das regras, que possuem hipteses de incidncia fixas e conseqncias jurdicas determinadas por isso elas esto sujeitas a conflitos e recproca excluso os princpios no se apresentam como imperativos categricos nem como ordenaes de vigncia, apenas enunciando motivos para que se decida num ou noutro sentido. Em palavras de Karl Larenz, diramos que, em si mesmos, os princpios no so ou ainda no so regras suscetveis de aplicao direta e imediata, mas apenas pontos de partida ou pensamentos diretores, que apontam para a norma a ser descoberta ou formulada pelo intrprete-aplicador luz das exigncias do caso.36 Sem imporem aos seus operadores uma nica deciso correta e justa (one right answer), eles admitem convivncia e conciliao com outros princpios, igualmente vlidos e eventualmente concorrentes, que ofeream razo para solues em sentido diverso, tudo isso num complexo jogo concertado que s se desenrola mediante complementaes e restries recprocas; ou, se preferirmos, num processo essencialmente dialtico, que se inicia no instante mesmo em que o intrprete-aplicador esboa a aplicao dos princpios s situaes da vida, e que se conclui quando, logrando concretiz-

A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade, in Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 215:151-179, jan.mar.1999 ( Nota 48, pg. 162 ). 36 Derecho Justo. Fundamentos de tica Jurdica. Madrid, Civitas, 1993, trad.Luis DezPicazo, pgs.33.

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los, ele d fiel cumprimento a esses mandatos de otimizao recebidos do legislador.37 A sua gnese e o modo como so positivados nos textos constitucionais evidenciam, por outro lado, que os princpios jurdicos possuem, igualmente, uma importante dimenso institucional, como fatores de criao e manuteno de unidade poltica, medida que, nos momentos constituintes, por exemplo, graas amplitude e indeterminao do seu significado, eles viabilizam acordos ou pactos de convivncia sem os quais as disputas ideolgicas seriam interminveis, e os conflitos delas resultantes no permitiriam a promulgao consensual das leis fundamentais. o que se recolhe em Vital Moreira, ao descrever o processo decisrio do qual participou como constituinte , em torno dos princpios fundamentais que sintetizam a Constituio Portuguesa de 1976: Mas os Princpios Fundamentais so uma imagem da Constituio ainda num outro sentido: que, tal como a Constituio global, tambm eles configuram um compromisso entre as principais foras polticas que geraram a Constituio. Nos Princpios Fundamentais nenhum dos partidos que participaram na elaborao da Constituio se poder rever integralmente, mas todos eles naturalmente uns mais do que outros contriburam com algo de seu para o compromisso constitucional que naqueles se reflecte. Disso, alis, se teve conscincia durante a sua elaborao. Em declarao de voto relativa ao projecto que continha os futuros princpios fundamentais, o deputado Medeiros Ferreira (PS) afirmou na Assembleia Constituinte: 'Pode afirmar-se que os princpios fundamentais garantem a coabitao, numa mesma ordem constitucional, das vrias correntes polticas, verdadeiramente representativas do povo portugus presentes nesta Assemblia' (Dirio da Assembleia Constituinte, p. 607). Isso mesmo resulta tambm das respectivas votaes na Assemblia. Assim, o projecto global no teve votos contra de qualquer dos quatro maiores partidos apenas o PCP se absteve e a quase totalidade dos artigos foi aprovada na especialidade sem votos contra desses partidos.38 A propsito da dimenso polissmica dos princpios, da sua mltipla funcionalidade e do modo como se desenvolve o jogo da sua aplicao, o Supremo Tribunal Federal, numa deciso que se pode considerar paradigmtica, deixou assentado que em face da Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e o princpio da livre concorrncia com os princpios da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social valores que seriam
Claus-Wilhelm Canaris. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. Lisboa, Gulbenkian, 1989, pgs. 88/99; Karl Larenz. Metodologia, cit, 1989, pg.579: decisivo, por outro lado, que o pensamento no procede aqui linearmente, s num sentido: o princpio esclarece-se pelas suas concretizaes e estas pela sua unio perfeita com o princpio. 38 Reviso Constitucional e Princpios Fundamentais, in Constituio e reviso constitucional. Coimbra, Editorial Caminho, 1980, pg. 73.
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inconciliveis, se fossem tomados em sentido absoluto diante disso tudo pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que o poder econmico que visa ao aumento arbitrrio dos lucros.39 Trata-se, portanto, nunca demasiado insistir, de uma espcie de convivncia necessariamente amistosa um jogo concertado , que admite e at mesmo exige conciliaes, menos pela natureza, digamos, pacfica dos princpios, do que pelo fato de as colises entre eles no serem antinomias jurdicas propriamente ditas, embora possam dar lugar a regras incompatveis40. Com efeito, na deciso acima referida, acolhendo os argumentos do Relator, a nossa corte constitucional mais no fez do que ponderar e relativizar o peso dos princpios concorrentes e, diante das circunstncias do caso, legitimar a interveno legislativa do Estado em determinado setor da atividade econmica, sem que assim decidindo tenha invalidado qualquer dos standards normativos em conflito, os quais, abstratamente considerados, conservaram a sua fora normativa, assim como a sua relevncia constitucional. Se e quando, vista de um outro caso concreto, aqueles mesmos princpios voltarem a entrar em estado de tenso e novamente a depender das circunstncias , o tribunal poder levar a cabo um balanceamento diverso, atribuindo maior peso ao princpio que, na situao anterior, recebera menor ponderao. Por isso que, diante das antinomias de princpios, quando em tese mais de uma pauta lhe parecer aplicvel mesma situao de fato, ao invs de se sentir obrigado a escolher este ou aquele princpio, com excluso de todos os demais que, prima facie, ele reputa igualmente utilizveis como norma de deciso, nesse momento o intrprete far uma ponderao entre os standards concorrentes obviamente se todos tiverem igual validade, pois s princpios vlidos podem entrar em coliso41 optando, afinal, por aquele que, nas circunstncias, e segundo a sua prudente avaliao, deva ter um peso relativamente maior em termos de otimizao da justia. Porque se trata de um mtodo de ponderao de bens no caso concreto, intuitivo que, pelo menos sob esse prisma, no exista uma hierarquia fixa, abstrata e apriorstica, entre os diversos valores e/ou princpios constitucionais, ressalvada porque axiologicamente fora de cotejo a dignidade da pessoa humana como valor-fonte de todos os valores, valor fundante da experincia tica ou, se preferirmos, como princpio e fim de toda ordem jurdica.42
39

Norberto Bobbio. Teoria General del Derecho. Bogot, Temis, 1987, pg.190; Josef Esser, Princpio y norma, cit., pgs. 55/56.
Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pg. 89. Cf., sobre a transcendentalidade do valor pessoa humana, Battista Mondin. A metafsica da pessoa como fundamento da Biotica, in Questes atuais de Biotica, Stanislav
42 41

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ADIn 319/DF, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 149/666-692.

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Considerando, como acentuamos acima, que em funo do contexto a avaliao dos princpios pode mudar de sinal, o fato de se atribuir maior importncia a um deles, em determinada situao, no invalida nem desqualifica a pauta que se deixou de aplicar, porque a sua preterio ter decorrido exclusivamente da anlise das circunstncias do caso, no valendo, por isso mesmo, sequer como precedente. que, ao contrrio das regras de direito que se caracterizam como mandatos de realizao os princpios jurdicos so mandatos de otimizao e, por isso, podem e devem ser aplicados na medida do possvel e com diferentes graus de efetivao43. Nesta ltima caracterstica a de serem mandatos de otimizao que ao ver de Alexy reside o atributo fundamental dos princpios jurdicos, permitindo-lhe afirmar que se trata de normas qualitativamente distintas das regras de direito: O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo se realize na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto, os princpios so mandatos de otimizao, caracterizando-se pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento no depende apenas das possibilidades reais, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito dessas possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos. As regras, ao contrrio, s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, ento h de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Por conseguinte, as regras contm determinaes no mbito do que ftica e juridicamente possvel. Isto significa que a diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau. Toda norma ou uma regra, ou um princpio.44. A despeito da grande aceitao que mereceu da doutrina, no so poucos os autores de expresso que opem resistncia a esse critrio diferenciador, seja acentuando que no somente os princpios, mas tambm as regras, seriam mandatos de otimizao, seja afirmando que no apenas as regras, mas tambm os princpios, podem entrar em coliso total, de sorte que, num caso concreto, a aplicao de determinado princpio afastaria os outros, eventualmente colidentes, como no pertencentes ao mesmo ordenamento jurdico. 45

Ladusns (Coord.). So Paulo, Edies Loyola, 1990, pgs.147/174, e Definio filosfica da pessoa humana. Bauru-SP, EDUSC, 1998; Miguel Reale. Pluralismo e Liberdade. So Paulo, Saraiva, 1963, pgs. 70/74, e Filosofia do Direito. So Paulo, Saraiva, 1982, pgs. 211/214; Gregorio Peces-Barba. Los Valores Superiores. Madrid, Tecnos, 1986, pgs. 112 e 121; Joaqun Arce y Flrez-Valds. Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional. Madrid, Civitas, 1990, pgs. 144/151; e Edilsom Pereira de Farias. Coliso de Direitos. Porto Alegre, Sergio Fabris, 1996, pgs.21/55.
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Robert Alexy. Derecho y razn prctica. Mxico, Fontamara, 1993, pgs. 12/14. Teoria de los Derechos Fundamentales, cit., pgs.86/87. 45 Humberto Bergmann vila, op. cit., pgs. 163/164.

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Por isso, a idia de mandato de otimizao ao invs de servir de fundamento para uma diferena qualitativa entre regras e princpios, antes representaria uma simples tcnica de argumentao, utilizvel no somente na aplicao dos princpios, mas tambm na concretizao de todo e qualquer standard normativo.46 Apontando as diferenas usualmente indicadas entre regras e princpios, observa Gomes Canotilho tratar-se de uma tarefa particularmente complexa, mas que pode ser cumprida com base nos seguintes critrios: grau de abstrao: os princpios jurdicos so normas com um grau de abstrao relativamente mais elevado do que o das regras de direito; grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (e.g. do legislador ou do juiz), enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta; carter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (e.g. os princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (e.g. o princpio do Estado de Direito); proximidade da idia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes, radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou na idia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional; natureza normogentica: os princpios so fundamentos de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante.47 Vistas as coisas sob essa perspectiva, impe-se reconhecer que a chamada interpretao especificamente constitucional, pelo menos enquanto hermenutica diferenciada, est restrita parte dogmtica das constituies, quele captulo em que se compendiam os direitos fundamentais, e na exata medida em que os seus enunciados se apresentam como princpios, em linguagem aberta, indeterminada e polissmica, carente portanto de concretizao antes que de interpretao. Numa palavra, s podemos falar em interpretao especificamente constitucional com relao a princpios jurdicos e no tambm com referncia a simples regras de direito, pois uma coisa aplicar preceitos que possuem hipteses de incidncia e conseqncias jurdicas bem determinadas, e outra
Luis Prieto Sanchs. Sobre Princpios y Normas. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1992, pgs.44/50.
47 46

Direito Constitucional , cit., pgs. 1034/1035.

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muito diversa emprestar fora normativa a enunciados que no comportam aplicao direta, antes apenas mediatizada pelos operadores jurdicos, em razo da latitude e da fluidez com que essas pautas axiolgicas aparecem nas constituies modernas. Dada, por outro lado, a singular dificuldade desse trabalho de concretizao e nisto, insista-se, consiste a interpretao especificamente constitucional a doutrina e a jurisprudncia desenvolveram os mtodos e princpios adequados matria com que trabalham, de resto uma exigncia epistemolgica elementar, pois todo objeto impe o mtodo adequado sua abordagem, em qualquer domnio do conhecimento.

III -

Mtodos e princpios da interpretao constitucional

Em primeiro lugar citando o mesmo CANOTILHO devemos salientar que, atualmente, a interpretao das normas constitucionais um conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia com base em critrios ou premissas ( filosficas, metodolgicas, epistemolgicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares, o que reala o carter unitrio da atividade interpretativa, em geral.48 Tais mtodos, como referidos pelo ilustre constitucionalista portugus, so o jurdico ou clssico; o tpico-problemtico; o hermenutico-concretizador; o cientfico-espiritual; e o normativo-estruturante, cujos traos mais significativos podem ser resumidos nos termos seguintes: a) mtodo jurdico: a Constituio uma lei e, como tal, pode e deve ser interpretada segundo as regras tradicionais da hermenutica, articulando-se, para revelar-lhe o sentido, os elementos filolgico, lgico, histrico, teleolgico e gentico; b) mtodo tpico-problemtico : o carter prtico da interpretao constitucional, assim como a estrutura normativo-material aberta, fragmentria ou indeterminada da constituio, impem se d preferncia discusso dos problemas ao invs de se privilegiar o sistema, o que, afinal, transformaria a interpretao constitucional num processo aberto de argumentao; c) mtodo hermenutico-concretizador : a leitura de um texto constitucional, assim como a de qualquer outro texto normativo, inicia-se pela pr-compreenso do seu sentido atravs do intrprete, a quem compete concretizar a norma a partir de uma situao histrica igualmente concreta; a interpretao, que assim se obtm, realar os aspectos subjetivos e objetivos da atividade hermenutica a atuao criadora do intrprete e as circunstncias em que se desenvolve relacionando texto e contexto e transformando o ato interpretativo em movimento de ir e vir, o chamado crculo hermenutico;
48

Direito Constitucional, cit., pg. 1084.

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d) mtodo cientfico-espiritual : a interpretao constitucional deve levar em conta a ordem ou sistema de valores subjacente constituio, assim como o sentido e a realidade que esta possui como elemento do processo de integrao comunitria; e) mtodo normativo-estruturante: na tarefa de concretizao da norma constitucional, o intrprete-aplicador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretao do programa normativo, quanto os decorrentes da investigao do domnio normativo, a que correspondem, na doutrina tradicional, respectivamente, a norma propriamente dita e a situao normada, o texto e a realidade social que o mesmo intenta conformar. Finalmente, a ttulo de concluso, merecem referncia os chamados princpios da interpretao constitucional, os quais semelhana dos mtodos acima apontados tambm devem ser aplicados conjuntamente, como condio indispensvel a que o ato de interpretao constitucional se revele em toda a sua extenso e complexidade. Tais princpios, para a generalidade dos autores, so fundamentalmente os seguintes: a) princpio da unidade da constituio: as normas constitucionais devem ser consideradas no como normas isoladas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de regras e princpios; b) princpio do efeito integrador : na resoluo dos problemas jurdicoconstitucionais deve-se dar primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica, porque essa uma das finalidades primordiais da constituio; c) princpio da mxima efetividade : na interpretao das normas constitucionais devemos atribuir-lhes o sentido que lhes empreste maior eficcia ou efetividade; d) princpio da conformidade funcional : o rgo encarregado da interpretao constitucional no pode chegar a resultados que subvertam ou perturbem o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido, como o da separao dos poderes e funes do Estado; e) princpio da concordncia prtica ou da harmonizao : os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro, o que s se alcana na aplicao ou na prtica do texto; f) princpio da fora normativa da constituio : na interpretao constitucional devemos dar primazia s solues que, densificando as suas normas, as tornem eficazes e permanentes;

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g) princpio da interpretao conforme a constituio: em face de normas infra-constitucionais polissmicas ou plurissignificativas, deve-se dar prevalncia interpretao que lhes d sentido compatvel e no conflitante com a constituio, no sendo permitido ao intrprete, no entanto a pretexto de conseguir essa conformidade contrariar o sentido literal da lei e o objetivo que o legislador, inequivocamente, pretendeu alcanar com a regulamentao. Apresentados assim ou, digamos, meramente enunciados esses princpios revelam pouco ou quase nada do alcance, praticamente ilimitado, de que se revestem para a soluo dos problemas que, a todo instante, so colocados aos aplicadores da Lei Maior por uma realidade constitucional em permanente transformao. IV

A jurisdio constitucional e a interpretao da constituio

Sobre a jurisdio constitucional j se disse praticamente tudo, seja para defend-la, seja para critic-la. Para o bem ou para o mal, parece que no podemos viver sem ela, pelo menos enquanto no descobrirmos alguma frmula mgica que nos permita juridificar a poltica sem ao mesmo tempo, e em certa medida, politizar a justia. Se o Estado a forma por excelncia de manifestao do poder poltico, e a Constituio o seu estatuto fundamental, ento onde quer que se institucionalizem relaes de mando, algum ter que arbitrar os inevitveis conflitos entre os fatores reais de poder. Integram esses embates polticos, obviamente, as permanentes contendas entre o Governo, que precisa implementar seus programas e assim cumprir as promessas de campanha, e a Oposio, que tendo perdido a disputa eleitoral, a todo instante bate s portas da Justia na esperana de obter a sua ajuda para estorvar a ao governamental, que desde logo denuncia como atentatria aos preceitos da constituio. Relembrando palavras de Radbruch porque de toda a pertinncia para esta exposio diramos que no mbito da sociedade poltica, se ningum pode dizer o que justo, preciso que algum defina, pelo menos, o que jurdico, at porque a esta altura da histria parece incogitvel abandonar-se o Estado de Direito ou retornar-se lei do mais forte. Quem decide, afinal, pouco importa, porque essa uma questo de escolha nos diferentes ordenamentos jurdicos; o importante que algum decida por ltimo e que essa deciso seja acatada por todos.49 Todo ordenamento, por outro lado, duplamente finito, porque no regride sem parar, nem progride indefinidamente. Num extremo, a norma
49

Gustav Radbruch. Filosofia do Direito. Coimbra, Armnio Amado, 1961, vol. I,

pg.210.

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fundamental, no outro a coisa julgada, a fecharem o sistema por necessidade lgica e mesmo axiolgica 50. Logicamente, porque no seria concebvel a sua construo sem comeo, nem fim; do ponto de vista axiolgico, porque sem um mnimo de segurana e de previsibilidade quanto ao desfecho dos conflitos humanos, seria de todo impossvel a convivncia social. Entre os dois plos a dinamizar o sistema os rgos e autoridades legitimados a dizer o direito, se necessrio utilizando-se de sanes socialmente organizadas. Assim funciona o direito como tcnica de organizao social, independentemente do contedo das suas normas e de quem esteja habilitado a execut-las em nome de todos. Vistos os ordenamentos sob essa perspectiva que no impede, antes recomenda, conceberem-se as constituies como sistemas abertos de regras e princpios que se movimentam e se atualizam a cada aplicao , ento a escolha fundamental reside em saber a quem atribuir a ltima palavra nesse universo normativo, uma opo politicamente dramtica porque, ao fim e ao cabo, quer se queira, quer no, o poder de interpretar envolve o poder de legislar. que o verdadeiro legislador, para todos os fins e propsitos como dizia o bispo Hoadly, e foi relembrado por Kelsen51 aquele que dispe de autoridade absoluta para interpretar quaisquer normas jurdicas, escritas ou faladas, e no a pessoa que por primeiro as escreveu ou transmitiu verbalmente, uma opinio de resto bem prxima daquela externada por Thomas Hobbes ao dizer que o legislador no aquele por cuja autoridade as leis foram editadas inicialmente, mas aquele por cuja autoridade elas continuam a ser leis.52 Se isso tudo for verdadeiro e a histria parece no desmentir esses dois pensadores ento a escolha de quem falar por ltimo, at por uma questo de bom senso, haver de se fazer luz da experincia histrica, como aconteceu na fundao da repblica norte-americana, quando os construtores da nacionalidade principalmente Hamilton invocando as lies do passado, lograram convencer os seus concidados de que eles estariam mais bem protegidos se os seus juizes fossem efetivamente independentes e se a eles fosse confiada a guarda da constituio.53 Como se tratava de uma prerrogativa soberana lembremos que Blackstone, por exemplo, chegou a dizer que era absoluto e desptico o poder do parlamento para fazer, confirmar, ampliar, restringir, rechaar, revigorar e

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Sebastin Soler. Interpretacin de la Ley. Barcelona, Ariel, 1962, pgs. 95/96. Hans Kelsen. Teora General del Derecho y del Estado. Mxico, UNAM, 1969, pgs.

182/183.

Leviatn. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, 7 reimpresso, pg.220. Alexander Hamilton. Os juizes como guardies da Constituio. O Federalista. Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1984, pgs. 575/582.
53

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interpretar as leis 54, ento essa escolha naturalmente acabou recaindo nos menos perigosos, naqueles agentes polticos que no empunham a espada, nem controlam a bolsa, precisamente nos juizes, muito embora, verdade, o problema da guarda da constituio no tenha sido objeto de manifestao expressa dos convencionais de Filadlfia, nem exista no texto constitucional uma palavra sequer apontando nessa direo.55 Da a importncia de que se reveste, no particular, uma leitura atenta, seno dos prprios documentos da Conveno que, encerrados os trabalhos, foram colocados disposio do Congresso, se esse chegasse a ser formado, de acordo com a Constituio56 pelo menos, e com certeza, de O Federalista 57 onde foram reunidos os clebres artigos de jornal que, sob o comum pseudnimo de Publius, Hamilton, Madison e Jay escreveram em defesa da Constituio. Escritos de circunstncia, produzidos no calor dos debates com os adversrios da proposta constitucional submetida ratificao dos Estados, nem por isso esses textos de catequese poltica caram no esquecimento. Muito ao contrrio, pela profundidade com que analisaram aquela Carta e pelas verdadeiras regras de interpretao, que deles emergiram, esses panfletos at hoje so valiosos para a compreenso da lei fundamental dos Estados Unidos, e a tal ponto se integraram na sua histria que muitos os consideram quase como uma parte da prpria Constituio.58 Mais ainda, como observa Benjamin Fletcher Wright, embora no pretendesse ser um tratado sistemtico sobre filosofia poltica e constitucional, O Federalista considerada a sua poca apresenta uma anlise de suas idias polticas e constitucionais melhor do que qualquer outro livro escrito na Amrica.59 Para ilustrar a relevncia daqueles escritos na construo do edifcio constitucional norte-americano, destaquemos algumas das reflexes de Alexander Hamilton seguramente o mais destacado dos federalistas sem que isso implique juzo de menor relevncia sobre as idias, tambm importantes, de James Madison e John Jay. Sobre a supremacia da constituio e a sua guarda pelo Judicirio, por exemplo, Hamilton ministrou lies que se tornaram definitivas no apenas em seu pas, mas em todos quantos, igualmente inebriados pela filosofia da Ilustrao e, mais especificamente, pelo constitucionalismo, deram-se constituies escritas e rgidas, nelas cristalizaram as suas decises polticas fundamentais e, afinal, incumbiram os seus juizes de proteg-las contra a miopia das maiorias ocasionais. So desse pregador entusiasmado as palavras
Apud Christopher Wolfe. La transformacin de la interpretacin constitucional. Madrid, Civitas, 1991, pg.130. 55 Christopher Wolfe, op. cit. pg. 135. 56 Carl Van Doren. O Grande Ensaio. Histria da Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Rio de Janeiro, Pongetti, 1952, pg. 118. 57 O Federalista. Rio de Janeiro, Editora Nacional de Direito, 1959.
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Carl Van Doren, op. cit., pg. 123. O Federalista. Braslia, Editora da Universidade de Braslia, Introduo, pg. 20.

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transcritas a seguir, que imediatamente repercutiram na Suprema Corte dos Estados Unidos relembre-se o raciocnio de Marshall nos casos Marbury v. Madison e Mac Culloch v. Maryland e mais tarde se espalharam pelo mundo como lngua materna das democracias ocidentais: No h proposio que se apoie sobre princpios mais claros que a que afirma que todo ato de uma autoridade delegada, contrrio aos termos do mandato segundo o qual se exerce, nulo. Portanto, nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido. Negar isto eqivaleria a afirmar que o mandatrio superior ao mandante, que o servidor mais que seu amo, que os representantes do povo so superiores ao prprio povo e que os homens que trabalham em virtude de determinados poderes podem fazer no s o que estes no permitem, como, inclusive, o que probem. ........................................................................................... No admissvel supor que a Constituio tenha tido a inteno de facultar os representantes do povo para substituir a sua vontade de seus eleitores. muito mais racional entender que os tribunais foram concebidos como um corpo intermedirio entre o povo e a legislatura, com a finalidade, entre vrias outras, de manter esta ltima dentro dos limites atribudos sua autoridade. A interpretao das leis prpria e peculiarmente da incumbncia dos tribunais. Uma Constituio , de fato, uma lei fundamental e assim deve ser considerada pelos juizes. A eles pertence, portanto, determinar seu significado, assim como o de qualquer lei que provenha do corpo legislativo. E se ocorresse que entre as duas existisse uma discrepncia, dever ser preferida, como natural, aquela que possua fora obrigatria e validez superiores; em outras palavras, dever ser preferida a Constituio lei ordinria, a inteno do povo inteno de seus mandatrios. Esta concluso no supe de nenhum modo a superioridade do poder judicial sobre o legislativo. Somente significa que o poder do povo superior a ambos e que onde a vontade da legislatura, declarada em suas leis, se acha em oposio com a do povo, declarada na Constituio, os juizes devero ser governados pela ltima de preferncia s primeiras. Devero regular suas decises pelas normas fundamentais e no pelas que no o so.60 Pois bem, j no ano de 1803, quando do julgamento do caso Marbury v. Madison, John Marshall comear o seu voto dizendo que a questo de saberse se uma resoluo da legislatura incompatvel com a Constituio pode tornar-se lei do pas era uma questo profundamente interessante para os Estados Unidos, mas felizmente no apresentava nenhuma dificuldade proporcional sua magnitude, bastando para resolv-la o reconhecimento de certos princpios que foram longa e otimamente estabelecidos. E passa a explos didaticamente.

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O Federalista, cit., pg. 314.

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Que o povo tem direito originrio de estabelecer para o seu futuro governo os princpios que se lhe antolharem mais concernentes a sua prpria felicidade, so os alicerces sobre que se assenta o edifcio americano. O exerccio desse direito originrio representa uma grande soma de esforos; no pode, no deve ser freqentemente repetido. Os princpios assim estabelecidos so, pois, reputados fundamentais. E como suprema a autoridade de onde eles dimanam, e raras vezes obra, so destinados a ser permanentes. A vontade originria e suprema organiza o governo e assina aos diversos departamentos seus respectivos poderes. E pode contentar-se com isso ou fixar certos limites para que no sejam ultrapassados por esses departamentos. Pertence a ltima classe o governo dos Estados Unidos. Os poderes da legislatura so definidos e limitados; e para que esses limites no possam se tornar confusos e apagados, a Constituio escrita. ........................................................................................... uma proposio por demais clara para ser contestada, que a Constituio veta qualquer deliberao legislativa incompatvel com ela; ou que a legislatura possa alterar a Constituio por meios ordinrios. No h meio termo entre estas alternativas. A Constituio ou uma lei superior e predominante, e lei imutvel pelas formas ordinrias; ou est no mesmo nvel conjuntamente com as resolues ordinrias da legislatura e, como as outras resolues, mutvel quando a legislatura houver por bem modific-la. Se verdadeira a primeira parte do dilema, ento no lei a resoluo incompatvel com a Constituio; se a segunda parte verdadeira, ento as constituies escritas so absurdas tentativas da parte do povo para delimitar um poder por sua natureza ilimitvel. Certamente, todos quantos fabricaram constituies escritas consideraram tais instrumentos como a lei fundamental e predominante da nao e, conseguintemente, a teoria de todo o governo, organizado por uma constituio escrita, deve ser que nula toda a resoluo legislativa com ela incompatvel. ........................................................................................... Assim, se uma lei est em oposio com a Constituio; se, aplicadas elas ambas a um caso particular, o Tribunal se veja na contingncia de decidir a questo em conformidade da lei, desrespeitando a Constituio, ou consoante a Constituio, desrespeitando a lei, o

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Tribunal dever determinar qual destas regras reger o caso. Esta a verdadeira essncia do Poder Judicirio.61 Como visto, essa opo judiciarista no decorreu de nenhuma construo terica, nem tampouco de nenhum projeto de engenharia poltica, antes consolidou-se ao sabor da prpria experincia constitucional, num processo to aleatrio quanto o da formao do governo de gabinete na Inglaterra, por exemplo, que o sensitivo Andr Maurois atribuiu ao tempo, ao acaso, ao bom senso e ao compromisso.62 E to naturalmente foi se impondo esse governo dos juizes vencidas algumas resistncias iniciais, como as de Jefferson e Madison, por exemplo 63 que hoje em dia, salvo umas poucas opinies em contrrio, todos parecem concordar em que os norte-americanos vivem sob uma constituio, mas que essa carta poltica aquilo que a Suprema Corte diz que ela , uma concluso abonada pelas sucessivas viragens de jurisprudncia, que o tribunal conscientemente tem assumido nos seus mais de duzentos anos de leituras e releituras desse grande ensaio. Graas a essa atitude, de resto facilitada pela textura aberta dos seus enunciados, cumpriu-se a profecia de Marshall64 a constituio norteamericana atravessou os sculos, adaptou-se s vrias crises dos negcios humanos e, afinal, possibilitou a construo de um grande pas, em que pese a opinio dos que encaram os Estados Unidos como o Leviat do terceiro milnio. Devaneios ou exageros parte, essas novas leituras da constituio as chamadas mutaes constitucionais65 resultam no apenas da peculiar estrutura das normas constitucionais especialmente daquelas em que se definem os direitos fundamentais mas tambm e sobretudo da natureza e das funes inerentes jurisdio constitucional como instncia privilegiada de interpretao das cartas polticas. Com efeito acentua Cappelletti situadas fora e acima da tradicional tripartio dos poderes estatais, as cortes constitucionais no podem ser
61

Decises Constitucionais de Marshall. Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1903, pgs.24/26. 62 Andr Maurois. Histoire d Angleterre. Paris, Arthme Fayard et Cie, diteurs, 1937, pg. 523. 63 Cf. Christopher Wolfe, op. cit., pgs. 129/166. Mac Culloch v. Maryland, in Decises Constitucionais de Marshall, cit., pg. 115. Cf. Georg Jellinek. Reforma e Mutacin de la Constitucin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pg. 7: Por reforma de la Constitucin entiendo la modificacin de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutacin de la Constitucin, entiendo la modificacin que deja indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin. (destaques nossos). Ver, tambm, Uadi Lammgo Bulos. Mutao Constitucional. So Paulo, Saraiva, 1997, e Anna Cndida da Cunha Ferraz. Processos informais de mudana da Constituio. So Paulo, Max Limonad, 1986.
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enquadradas nem entre os rgos jurisdicionais, nem entre os legislativos, nem muito menos entre os rgos executivos. que, prossegue o mestre italiano, a elas pertence de fato uma funo autnoma de controle constitucional, que no se identifica com nenhuma das funes prprias de cada um dos poderes tradicionais, mas se projeta de vrias formas sobre todos eles, para reconduzilos, quando necessrio, rigorosa obedincia s normas constitucionais.66 A toda evidncia, essa arbitragem consubstancia prerrogativa essencialmente poltica de ntido teor constituinte, alis porque, embora disfaradas em trajes hermenuticos, essas novas interpretaes implicam tambm novas tomadas de deciso, de resto com eficcia erga omnes e efeito vinculante, sobre os espaos que os membros da corte e no os que fizeram a constituio venham a considerar adequados queles poderes. De outra parte, como que a facilitar a crescente expanso dessa prerrogativa excepcional, as normas com que trabalha a jurisdio constitucional notadamente os princpios da constituio , ao contrrio dos preceitos jurdicos em geral, apresentam-se em frmulas lapidares, numa linguagem to aberta, indeterminada e plurissignificativa, que o ato de concretiz-las a rigor no conhece limites e s com extrema boa vontade Konrad Hesse, por exemplo poderamos dizer que isso ainda seja interpretao.67 Da a crtica, sempre repetida, de que em verdade essas cortes, que no dispem de legitimidade para tanto, acabaram se transformando em terceira cmara dos parlamentos, em verdadeiras constituintes de planto, como dizem os seus opositores mais ferrenhos. Mais ainda, os mtodos e princpios de que se utilizam as chamadas regras hermenuticas de contornos indefinidos, como que potencializam essa abertura e essa liberdade, e em to larga medida, que no seria demasiado dizermos que nesse terreno, aparentemente imune a voluntarismos, tambm a os sujeitos manipulam o objeto da interpretao. Afinal de contas, para que servem ou o que significam, objetivamente, expresses tais como unidade da constituio, concordncia prtica, exatido funcional ou mxima efetividade, com que se rotulam os diferentes princpios da hermenutica constitucional, se tambm essas locues esto sujeitas a conflitos de interpretao? O que dizer, ento, do multifuncional princpio da proporcionalidade, essa espcie de vara de condo com que as cortes constitucionais e no apenas elas operam verdadeiros milagres hermenuticos, ministrando remdios para todos os males do comrcio

Mauro Cappelletti. O controle de constitucionalidade das leis no sistema das funes estatais. Revista de Direito Processual Civil. So Paulo, Saraiva, 1961, vol.3, pg. 38 67 Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, pg. 421. Jrgen Habermas. Direito e Democracia entre faticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1997, pgs. 303/304.

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jurdico?68 O que fazer, enfim, com a velha tpica jurdica, se no existe acordo sequer sobre o que significam os tpicos e se todos os que a utilizam parecem faz-lo na exata medida em que para qualquer problema ela contm enunciados contrapostos?69 Por essas e outras que Alexander Pekelis, diante da latitude do texto constitucional norte-americano e da conseqente liberdade para interpret-lo, chegou a dizer que os Estados Unidos, a rigor, no tinham uma constituio escrita. So desse jurista as palavras transcritas seguir, que se tornaram clssicas em tema de interpretao constitucional: Devemos recordar que em certo sentido os Estados Unidos no tm uma constituio escrita. As grandes clusulas da Constituio americana, assim como as disposies mais importantes das nossas leis fundamentais, no contm seno um apelo honestidade e prudncia daqueles a quem confiada a responsabilidade da sua aplicao. Dizer que a compensao deve ser justa; que a proteo da lei deve ser igual; que as penas no devem ser nem cruis nem inusitadas; que as caues e as multas no devem ser excessivas; que as investigaes ou as detenes ho de ser motivadas; e que a privao da vida, da liberdade ou da propriedade no se pode determinar sem o devido processo legal, tudo isso outra coisa no seno autorizar a criao judicial do direito, e da prpria Constituio, pois a tanto eqivale deixar que os juizes definam o que seja cruel, razovel, excessivo, devido ou talvez igual.70 Para ilustrar essa liberdade de (re)elaborao constitucional, lembremos que entre ns, no faz muito tempo, por deciso consciente do legislador Leis 9.868/99 e 9.882/99 conferiu-se ao STF a prerrogativa excepcional de graduar os efeitos das declaraes de inconstitucionalidade e de descumprimento de preceito fundamental da constituio, sempre que, a juzo da corte, razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social conceitos abertos a mais no poder venham a justificar a sobrevida, temporria e anmala, de atos ou normas incompatveis com a constituio,

Xavier Philippe. Le contrle de proportionnalit dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative franaises. Paris, Economica, Presses Universitaires DAix Marseille, 1990; Georges Xynopoulos. Adele Anzon et al. Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale Riferimenti comparatistici. Milano, Giuffr, 1994. Le contrle de proportionnalit dans le contentieux de la constitutionnalit et de la lgalit. Paris, L.G.D.J, 1995. 69 Theodor Viehweg. Tpica y Jurisprudencia. Madrid, Taurus, 1964, e Tpica y Filosofa del Derecho. Barcelona, Gedisa, 1991; Juan Antonio Garcia Amado. Teoras de la Tpica Jurdica. Madrid, Civitas, 1988, pg. 119/138; e Jos Luis Villar Palas. La Interpretacin y los Apotegmas Jurdico-Lgicos. Madrid, Tecnos, 1975, pg.151. 70 Alexander Pekelis. La tecla para una ciencia jurdica estimativa. El actual pensamiento jurdico norteamericano. Buenos Aires, Editorial Losada, 1951, pg. 125.

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uma prerrogativa evidentemente poltica, mas que nem por isso desprovida de razoabilidade, como registramos em estudo dedicado ao tema.71 Em suma, quando se afirma que o sentido dessas constituies, conquanto se deva presumir objetivo, em verdade aquele fixado pelas cortes constitucionais, o que se est a dizer, em verdade, que nesses sistemas jurdicos, porque os tribunais constitucionais trabalham com frmulas lapidares ou enunciados abertos e indeterminados; porque esto situados fora e acima da tradicional tripartio dos poderes estatais; e , afinal, porque desfrutam de singular autoridade, os juizes que os integram, enquanto intrpretes finais da constituio, acabam positivando ou constitucionalizando a sua prpria concepo de justia rigorosamente a sua ideologia que outra no seno aquela da classe social, hegemnica, que eles integram e representam. No Brasil, h precisos sessenta anos, Francisco Campos expressou opinio semelhante, ao discursar na abertura dos trabalhos do STF, em 2 de fevereiro de 1941: Juiz das atribuies dos demais Poderes, sois o prprio juiz das vossas. O domnio da vossa competncia a Constituio, isto , o instrumento em que se define e se especifica o Governo. No poder de interpret-la est o de traduzi-la nos vossos prprios conceitos. Se a interpretao, e particularmente a interpretao de um texto que se distingue pela generalidade, a amplitude e a compreenso dos conceitos, no operao puramente dedutiva mas atividade de natureza plstica, construtiva e criadora, no poder de interpretar h de incluir-se, necessariamente, por mais limitado que seja, o poder de formular. O poder de especificar implica margem de opo tanto mais larga quanto mais lata, genrica, abstrata, amorfa ou indefinida a matria de cuja condensao h de resultar a espcie. 72 Na Alemanha aps destacar a proximidade que existe entre as tarefas da jurisdio constitucional e as funes de direo e configurao polticas o respeitado Konrad Hesse assinalou que essa jurisdio extraordinria tem de decidir questes com teor e alcance polticos em nmero muito maior do que as afetadas s jurisdies ordinrias; que as suas decises podem acarretar conseqncias polticas de grande monta; que, muitas vezes, elas se avizinham de decises polticas, na medida em que, regularmente, podem ser tomadas com base em critrios amplos e indeterminados da constituio; e que, enfim, a execuo das suas decises de todo distinta do modo como se executam as decises das outras jurisdies.73

Inocncio Mrtires Coelho. As idias de Peter Hberle e a abertura da interpretao constitucional no direito brasileiro. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 35, n 137, jan/mar 1998, pgs.157/164. 72 O Poder Judicirio na Constituio de 1937. Direito Constitucional. Rio, Forense, 1942, pg. 367. 73 Elementos, cit., pgs. 420/421.

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Dado o possvel dficit de legitimidade democrtica inerente a esse monoplio judiciarista de interpretao autntica da constituio uma carncia congnita que, evidentemente, no suprida nem pelas melhores criaes judiciais do direito diante disso tudo ganham relevo esforos compensadores, como os de Peter Hberle, por exemplo, que propugna por uma viso republicana e democrtica da interpretao constitucional, por uma frmula jurdico-poltica centrada na tese de que uma sociedade aberta exige uma interpretao igualmente aberta da sua carta poltica, at porque, acentua, no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os grupos e cidados, sem que se possa estabelecer em numerus clausus o elenco de intrpretes da Constituio. Nessa direo, observa ainda o mesmo jurista que a hermenutica constitucional, durante muito tempo, esteve vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade fechada, concentrando-se primariamente na interpretao constitucional dos juizes e nos procedimentos formalizados, do que resultou empobrecido o seu mbito de investigao. Por isso, chegada a hora de uma viragem radical para que a interpretao constitucional que a todos interessa e a todos diz respeito seja levada a cabo pela e para a sociedade aberta e no apenas pelos operadores oficiais da Constituio, ainda que, a seu ver, a ltima palavra deva continuar institucionalmente com os rgos da jurisdio constitucional.74 Se vivemos num Estado de Direito, torna-se imperioso que a leitura da sua Constituio se faa em voz alta e luz do dia, no mbito de um processo verdadeiramente pblico e republicano, do qual participem os diversos atores sociais agentes polticos ou no porque, afinal, todos os membros da sociedade, e no apenas os dirigentes, fundamentam na constituio os seus direitos e obrigaes. Da o crescente reconhecimento de que a interpretao constitucional tornou-se o problema central do judicial review e que, nas discusses sobre a sua legitimidade, as controvrsias quanto origem desse poder extraordinrio cederam lugar aos debates sobre o mtodo ser jurdico ou poltico ? de que se utiliza a jurisdio constitucional para dizer a ltima palavra sobre a constituio.75 Trata-se, evidentemente, de uma preocupao da maior importncia, tanto mais porque todos sabem que a escolha do mtodo e o seu manejo, de Peter Haberle. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.
Enrique Alonso Garca. La Interpretacin de la Constitucin. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pg. 9.
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resto guiados pela pr-compreenso dos juizes, acabam condicionando, seno mesmo determinando, o contedo das suas decises. De outra parte, no havendo clima para contestaes prpria lei fundamental cuja legitimidade ningum se aventura a colocar em dvida em razo disso nota-se que os fatores reais de poder, procurando racionalizar as suas disputas, resolveram deslocar, seno todas, pelo menos grande parte de questes polticas para a arena da jurisdio constitucional, uma privilegiada constituinte de planto onde quem vence o conflito das interpretaes acaba vencendo, tambm, aquelas disputas e constitucionalizando as suas opinies. Se tivermos presente, igualmente, que a defesa das constituies democrticas tambm a defesa dos valores que elas reconhecem e proclamam; e que muito mais fcil aos grupos minoritrios, com uma singela petio, acionar a jurisdio constitucional contra as leis que os discriminem, do que fazer abaixo-assinados ou gritar palavras de ordem, que no inibem nem esses, nem outros abusos legislativos; se atentarmos para tudo isso, acabaremos admitindo que longe de ser politicamente ilegtima como dizem os seus detratores histricos essa superlegislatura acabar se mostrando uma instituio das mais democrticas, tal como a considera Cappelletti, que assim defende a chamada legislao judicial: No h dvida de que essencialmente democrtico o sistema de governo no qual o povo tem o sentimento de participao. Mas tal sentimento pode ser facilmente desviado por legisladores e aparelhos burocrticos longnquos e inacessveis, enquanto, pelo contrrio, constitui caracterstica quoad substantiam da jurisdio (...) desenvolverse em direta conexo com as partes interessadas, que tm o exclusivo poder de iniciar o processo jurisdicional e determinar o seu contedo, cabendo-lhes ainda o fundamental direito de serem ouvidas. Neste sentido, o processo jurisdicional at o mais participatrio de todos os processos da atividade pblica.76 De outra parte, a prpria organizao desses tribunais extraordinrios na Alemanha, Itlia, Frana, Espanha e Portugal, por exemplo demonstra que os instituidores da jurisdio constitucional deliberadamente a conceberam como instncia de avaliao jurdicopoltica da atividade legislativa, sem que essa opo implicasse quer a politizao da justia, quer a judicializao da poltica.77 Muito ao contrrio, o que se verifica que mesmo dispondo de ampla liberdade para escolher, digamos, os seus representantes nas cortes constitucionais, jamais algum segmento poltico indicou pessoas desequilibradas ou desqualificadas para compor essa magistratura suprema. Afinal de contas, a todos parece bvio que sem o respeito da prpria
Mauro Cappelletti. Juizes Legisladores?. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor, 1993, pg. 92. 77 Cf., por todos, sobre os modelos de cortes constitucionais, Alexandre de Moraes. Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais. So Paulo, Atlas, 2000, pgs. 83/207.
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sociedade, que as instituiu e mantm, essas cortes no teriam condies de arbitrar-lhe os grandes conflitos polticos e ver acatadas as suas decises. Nesse amplo contexto, em que os dissdios de interpretao constitucional assumem inevitvel conotao poltica, registre-se que entre ns o quadro no diferente, nem outra a posio do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, da promulgao da Carta de 1988 at o ltimo dia 31/07/01, j foram propostas cerca de 2.500 aes de inconstitucionalidade, uma estatstica evidentemente impressionante mesmo levando-se em conta o extenso rol de agentes legitimados a provocar a jurisdio constitucional, e o natural inconformismo daqueles que, no tendo conseguido viabilizar as suas propostas legislativas ou impedir as dos seus adversrios, batem s portas do STF na esperana de reverter decises que reputam contrrias aos seus interesses. Mesmo que, na maioria das vezes, essas tentativas se mostrem infrutferas, at porque no usual produzirem-se leis inconstitucionais, a simples possibilidade de se levar a matria para um segundo turno de discusso e votao desta feita relativamente imparciais, porque realizadas fora da arena poltica s essa possibilidade j tem compelido o Governo e a sua extensa base parlamentar a negociarem com as minorias, cujos direitos no podem ignorar sob uma errada compreenso do princpio majoritrio. Mas no apenas sob esse ngulo, digamos, repressivo ou inibidor de inconstitucionalidades, que a jurisdio constitucional tem-se mostrado importante, seno mesmo indispensvel, para o aprimoramento do Estado de Direito e das instituies democrticas. Igualmente significativa a sua dimenso positiva, consubstanciada na possibilidade de vir a ser provocada para que declare tambm com eficcia erga omnes e efeito vinculante a validade de normas do mais amplo alcance poltico, econmico e social, cuja legitimidade constitucional, uma vez posta em dvida, deve ser prontamente apreciada, sob pena de graves prejuzos para toda a comunidade. O mesmo se diga quanto a determinados atos normativos do Poder Executivo as medidas provisrias, principalmente cuja edio, no raro, precedida de consultas informais a ministros do STF sobre o estado de nimo da corte diante de propostas que o prprio Governo considera polmicas e/ou de constitucionalidade duvidosa. Entre ns, exemplos recentes, recentssimos mesmo, como o do julgamento liminar das normas de racionamento de energia eltrica, esto a evidenciar a importncia dessa jurisdio constitucional da liberdade para o aprimoramento da vida democrtica e a manuteno da tranqilidade social, uma tarefa da qual ela s se desincumbir com acerto se os seus juizes para tanto mais qualificados que os outros agentes polticos se limitarem a resolver apenas as questes de princpios, sem imiscuir-se nas matrias sensveis escolha, em planos ou programas governamentais, por exemplo,

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cuja convenincia e oportunidade, estritamente consideradas, apenas o parlamento e o executivo tm condies de avaliar.78 Noutras palavras, cientes do seu papel e da sua autoridade, essas cortes devem proteger a constituio com um todo, arbitrando com serena firmeza as inevitveis tenses entre os valores constitucionais permanentes insuscetveis de nova discusso79 e as sempre contingentes polticas pblicas, que todo governo implementa e nenhum constituinte jamais pretendeu regular. Em suma, nem o protagonismo irresponsvel, nem o alheiamento apassivador, porque tanto um quanto o outro no se compadecem com o princpio da lealdade constitucional. Essa, a nosso ver, a frmula temporalmente adequada para que se preserve o velho dogma da separao dos poderes, cuja sobrevivncia, como princpio, depender da sua adequao, enquanto prtica, s exigncias de uma sociedade aberta de intrpretes e realizadores da constituio.
Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):
COELHO, Inocncio Mrtires. Repensando a interpretao constitucional. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 5, agosto, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

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Cristina Queiroz. Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Coimbra, Coimbra Editora, pgs.257/258. 79 Konrad Hesse. Elementos, cit., pgs. 37/43.

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