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IDEOLOGIA E DIREITO

Luiz Fernando Coelho Livre docente pela UFSC Professor no CPGD/UFSC

1. A categoria ideologia Emprego a palavra ideologia no sentido de categoria crtica. No um esquema de pensamento formal, a prior e independente da experincia (sentido Kantiano); nem uma estrutura objetiva e essencial que se impe ao conhecimento (sentido fenomenolgico); mas uma construo terica que tem sua base na realidade social, dela deriva mas ao mesmo tempo voltada para essa realidade, no sentido de atuar como parte dessa mesma realidade, conscientizado dos seus problemas e do alcance dessa participao. A ideologia como categoria crtica ento um meio de acesso compreenso da sociedade e do direito como totalidade e em seu intrnseco desenvolvimento histrico mas com o sentido prospectivo de participao e transformao do real concreto, histrico e social. Como categoria crtica, penso pois a ideologia como auto-imagem da sociedade, imagem que construda pela sociedade, a partir da religio, da filosofia, da cincia, da arte da educao, do direito, da indstria cultural, difundida e manipulada pelos grupos sociais que detm a hegemonia e o poder, e que dispem dos instrumentos de manipulao, principalmente, da educao, do direito e dos meios de comunicao social, por exemplo, as redes nacionais de TV.

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A manipulao da ideologia feita no sentido de manter a ordem social vigente e, para isso, oculta-se a realidade e se a substitui por abstraes, ideais, valores, mitos, os quais so absorvidos pelo povo como se fossem coisas reais. Assim, por exemplo, as teorias filosficas, cientficas e jurdicas, estudam, alardeiam e ocupam-se da liberdade, mas nada dizem sobre os escravos, numa sociedade onde a liberdade, a igualdade e a justia social esto inseridas na Constituio. a que entra o direito. 2. A ideologia jurdica. Especificando o problema: de que modo a ideologia se manifesta no direito? Como dele se serve a ideologia, ou seja, como que os grupos sociais hegemnicos usam o direito para incutir na sociedade i imagem que atenda a seus interesses? No direito, a ideologia se manifesta como um conjunto de mitos, abstraes, fices, mentiras tcnicas (a expresso de Orlando Gomes), os quais so elaborados pela doutrina jurdica, neste caso, a servio dos segmentos mais representativos de nossa sociedade (o eufemismo de Mario Henrique Simonsen) e que so aceitos dogmaticamente pelos juristas, transmitidos aos acadmicos de direito pela educao jurdica tradicional e aceitos pelo povo como se constitussem uma realidade em si, e, por isso mesmo, algo imutveis e O assunto extenso demais e demandaria no um artigo, mas um tratado. Por isso, vou ater-me manifestao da ideologia jurdica em quatro setores e, dentro de cada um deles, selecionar onde ela mais evidente: em relao ao conceito do direito, na d ogmtica do direito privado, na dogmtica do direito pblico e na interpretao da lei. 3. A ideologia do conceito do direito. Primeiramente, a ideologia nos apresenta o prprio direito e as instituies jurdicas no como elaboraes doutrinrias - o que na realidade so - mas como algo em si, real, que se pressupe do estudo do jurista e que em momento algum questionado em sua

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essncia, da a idia de uma natureza jurdica dos institutos, como contrato, propriedade, empresa, famlia, direitos subjetivos, lei, normas, Estado, etc, como se fossem algo de existncia autnoma; e, evidentemente, as caractersticas essenciais dos institutos so aquelas que interessam s hegemonias e aos tais segmentos. O que na verdade ocorre que no se pode falar numa existncia institucional do direito, no sentido de algo em si e a histrico. O direito produto da histria e constitudo por idias, formas de pensamento com que se aprisiona o real e se o dissimula; assim, a famlia, em sentido jurdico, oculta as relaes reais na sociedade, como a situao da mulher, a concubina, os filhos ilegtimos, as adoes brasileira, etc. E a empresa, em sentido jurdico, dissimula as condies reais da atividade econmica que, s vezes, se manifestam sob a forma de escndalos financeiros, apesar de que a atividade empresarial, no Brasil, no seu conjunto , felizmente, honesta e voltada para o progresso do pas. O que cumpre enfatizar que interessa ideologia apresentar o direito como ser real, pois, se ele existe, deve ser aceito como , no se cogita de sua transformao; isso assunto dos polticos, dizem, e ns, juristas, somos educados para a alienao dos problemas reais que afetam a sociedade, a nao, e a prpria comunidade dos juristas. Em segundo lugar, o conceito tradicional de direito, que incutido na educao jurdica, revela quase sempre a idia de bem, equilbrio, justia, ars boni et aequi, paz e amor; basta uma olhada nos livros de Introduo ao Estudo do Direito E o que nos diz a histria? Que os homens se servem do direito para semear a injustia, o dio, a vingana, a tortura, a misria, o egosmo, a corrupo, a intolerncia, a tirania, o poder e a opresso. Mas tudo isso em nome da liberdade, da justia, da ordem e da segurana. Liberdade! Quantos crimes se cometem em teu nome!, proclamava Madame Roland antes de ser decapitada. No. Decididamente, a histria do direito no nada limpa. Que a digam os escravos de Roma, os judeus do gueto de Varsvia, os camponeses do Vietn, os palestinos dos acampamentos de Sabra e Chatila, as mes da Praa de Maio, as crianas de Biafra, os

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negros sul africanos, os tchecos, os afegos, os nicaragenses e os sditos dos totalitarismos esparramados pelo mundo. 4. A ideologia do direito privado. No direito privado, como no pblico, a ideologia se manifesta sob a forma de princpios gerais, que so Evidentemente, h o mito da personalidade jurdica, legitimada pelas teorias que lhe atribuem realidade social, como o institucionalismo de Hauriou e Rnard e a esdrxula teoria da realidade tcnica, to do agrado da dogmtica civilista; e tambm as famosas teorias que, ao identificar os direitos subjetivos privados, ora com a vontade individual (Windsheid ora com o interesse individual (lhering e Heck), e mesmo reduzindo-os a simples reflexos da norma positiva, esto na verdade retirando da histria um conceito que histrico, cujo contedo deriva de um momento histrico e social definido, para atribuir-lhe a caracterstica ideolgica de algo anterior e acima do direito, porque anterior e acima da histria. Mas o grande mito do direito privado, que facilmente se presta manipulao ideolgica a noo civilista da autonomia da vontade, erigido em princpio geral, pressuposto essencial dos contratos sinalagmticos e fundamento de toda a teoria das obrigaes. Essa noo ideolgica insinuou-se no direito do trabalho, e que o contrato individual de trabalho considerado, de modo geral entre os tratadistas, com o mesmo carter sinalagmtico com o qual era encarado no direito civil o antigo contrato de prestao de servios. evidente que na civilizao capitalista, crist e ocidental como tambm na socialista anti crist e oriental a vontade individual no livre, mas influenciada no sentido do consumismo, das clusulas de adeso, da imposio do preo para atender aos interesses de quem tem o poder de manipular as regras de direito nos seus interesses. Alm disso, quem tem fome no livre. Do mesmo modo como um prisioneiro submetido tortura confessa o que lhe mandam confessar, o cidado esfomeado negocia qualquer condio, por prejudicial que seja, em troca de um emprego que lhe garanta a

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sobrevivncia. Exemplo, a famosa opo pelo FGTS, um jeitinho brasileiro de acabar com a estabilidade, a mais expressiva conquista dos trabalhadores nos pases civilizados. 5.A ideologia do direito pblico Vou restringir-me ao mito fundamental do direito pblico, do qual os outros derivam: o princpio da neutralidade do Estado. No direito pblico, o Estado, em primeiro lugar, apresentado como o ente real e transparente, uma essncia a histrica que sempre existiu, embora revestido de formas histricas variveis. Ubi societas, ibi jus. E o Estado tem sido apresentado, em Plato, como a idia hipostasiada que se reflete nos estados histricos, em Hegei, como a mxima expresso do esprito universal, a incorporar a famlia e a sociedade civil; e no pensamento moderno, em geral, como o ente que representa a nao, o povo e a sociedade. Nessa condio, o Estado dirigido para o bem comum, para proteo dos fracos e oprimidos, para administrar a justia. O Estado neutro, no se envolve nas querelas individuais. Puro mito. Pura ideologia, construda pelos filsofos, polticos e juristas, com o intuito de ocultar e dissimular a realidade social que est por trs do mito do Estado. Max Weber j havia revelado essa realidade ao definir o Estado como o lugar da dominao, no mundo moderno. O Estado moderno a mquina social criada pelos grupos dominantes, para exercer o poder, isto , a dominao sobre o conjunto da sociedade. E essa dominao se revela como nepotismo, empreguismo, escndalos financeiros, perseguio, fraudes fiscais, etc, etc, etc. No Brasil, o Estado real se chama COROA BRASTEL, RIOCENTRO, CAPEMI, e tambm, indstria da seca, escndalo da mandioca, etc. Faltam-me elementos para dar o nome do Estado, nos planos estaduais e municipais. E venham me dizer que o Estado neutro. 6. A ideologia da interpretao da lei. E chegamos parte final desta exposio, para verificar como a ideologia se insinua na teoria e na prtica da interpretao do direito.

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A hermenutica jurdica, como interpretao, integrao e aplicao das leis, o ncleo da dogmtica jurdica, a concepo do direito que ensinada nas faculdades e praticada por juizes e advogados. Ora, a concepo dogmtica do direito pressupe: 1o - que o direito substancialmente uno princpio da unidade do ordenamento jurdico. 2- que o Estado pressuposto do direito princpio da ante rioridade do Estado. 3o - que o direito vlido e legtimo o direito criado pelo Estado - princpio da validade e legitimidade do direito estatal. 4o - que a principal fonte de direito a lei, ou seja, o conjunto de normas escritas, que prevalece sobre as demais fontes, a doutrina, a jurisprudncia e o costume ~- princpio do primado da lei. As outras fontes s so admitidas na medida em que a lei as aceita. Admitem-se o costume e a jurisprudncia secundum legem e praeter legem, jamais contra legem. 5o- que a ordem jurdica estatal racional - princpio da racionalidade do direito. 6 o - sendo racional, que a ordem jurdica forma um sistema que se auto completa - princpio de sistematizao do ordenamento jurdico. 7o - que esse sistema pleno: princpio da plenitude do ordenamento jurdico - a lei pode ter lacunas, mas o direito no. 8o - que a lei tem um significado autnomo - princpio da autonomia significativa da lei. 9 o - que esse significado unvoco - princpio da univocidade significativa - ou seja, a lei pode comportar vrias significaes, mas somente uma verdadeira; existe uma verdade jurdica. 10 o -que a funo do intrprete, isto ; do juiz, do advogado, do jurista, descobrir esse significado autnomo e unvoco - princpio da funo descobridora e reprodutora do jurista - quer dizer, ao interpretar a lei, o jurista reproduz em outras palavras aquilo que a lei diz. 1lo - que esse significado corresponde a um fato, ou seja, tem um referencial semntico que se situa no mundo dos fatos princpio do referncia] semntico da lei. Em geral, se admite como o fato que comprova a verdade da lei, a vontade ou inteno do

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legislador, da lei, do Estado, do povo, da nao, etc. Antigamente se falava na vontade dos deuses, de Deus, ou em imposies necessrias derivadas da prpria razo. Ora, todos esses princpios esto apoiados em mitos, mentiras tcnicas, simples construes doutrinrias, e revelam a ideologia do direito. Os tradicionais mtodos de interpretao da lei, gramatical, lgico, histrico e sistemtico, pressupem esses mitos, principalmente, que a lei tem significado autnomo que o intrprete pode descobrir, revelar e aplicar ao caso concreto para fazer justia; e que o sentido da lei corresponde vontade do legislador, ou da prpria lei. O que na verdade ocorre, se nos atermos realidade social, histria, ao que est oculto por detrs dos mitos, que: 1o - O direito no uno: existe uma produo normativa paralela do Estado e at contra ele, que se revela nos grupos sociais mais ou menos coesos, como certas minorias que tm suas prprias normas de convivncia, substancialmente idnticas s regras oficiais e que s no so jurdicas porque a doutrina tradicional no as considera como tais. 2o -O Estado uma abstrao; ele surgiu historicamente aps o direito e s se antepe a ele para dar legitimidade a suas prprias normas. O Estado criao histrica dos que detm a hegemonia na sociedade, e por estes colocado a servio de seus interesses. 3 o - A legitimidade das normas sociais no radica portanto, na estadualidade, mas no consenso dos membros das comunidades que criam suas prprias regras de convivncia. 4o - Todas as fontes do direito so vlidas, inclusive contra a lei. 5o - O direito no racional; emocional, intuitivo, prtico. A racionalidade do direito um dos mitos mais frgeis. Nem o direito racional e nem as decises judiciais so racionais; a forma ou aparncia de racionalidade somente um meio de legitimar o direito e as decises. 6o -O direito no forma um sistema fechado e coerente; ele est cheio de normas contraditrias, sob a forma de regras ilegais, inconstitucionais, mas eficazes, porque impostas pela autoridade. 7 - ordem jurdica contm lacunas, inclusive intencionais;

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que o digam os criminosos de colarinho branco. 8o- O significado da lei no autnomo: elevem de fora e lhe atribudo pelo intrprete, conforme seus interesses, ou os interesses do cliente, que em geral aquele que paga. O significado da lei heternomo. 9o - O significado da lei no unvoco, multvoco e piurvoco: a lei comporta vrios significados, todos eles verdadeiros, ainda que contraditrios. A verdade da lei depende de sua eficcia, isto , dos efeitos que produz no meio social. 11o - No existe o referencial semntico pretendido. A lei no tem vontade, nem o legislador que j morreu e nem o Estado, que um mito. O referencial da lei no semntico, mas pragmtico; depende dos efeitos que causa no meio social e da aceitao desses efeitos pela comunidade jurdica. 7. Concluso: educao jurdica . a proposta de um repensar crtico da

Aps haver enfocado, alguns problemas fundamentais, a partir das elaboraes do pensamento crtico atual, a concluso no ser de modo algum pessimista, pois esse repensar do direito, da educao, jurdica e do papel do jurista na sociedade deve articular-se com o esprito de conquista, a tradio de luta pela dignidade humana, que sempre caracterizou as faculdades de direito e destacou os estudantes de direito na histria do Brasil. O ponto de partida para uma teoria jurdica realista que a realidade somos ns, o ser humano individual e social. No um cogito ergo sum , mas um sum ergo cogito. Pesquisar uma realidade jurdica em si desviar a ateno da realidade humana que se oculta sob o imaginrio jurdico. Dentro de tal perspectiva, surgem novas diretrizes metodolgicas que se refletem na dogmtica jurdica, e no prprio modo de encarar o direito e sua funo social. Assim, os mtodos tradicionais de interpretao jurdica enfatizam os efeitos sociais das leis, relegando a um piano secundrio o

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aspecto semntico do significado das normas, que se apoiam nos mitos elaborados pela ideologia. Alm disso, a teoria do direito converge para uma interdisciplinaridade objetiva, eis que o sistema jurdico no deve ser visto como sistema lgico, caracterizado pela coerncia, mas domo o lugar da convergncia objetiva de fatores econmicos, polticos e propriamente histricos. A o direito converge para a poltica jurdica, deixando de persistir a separao entre os que fazem o direito e os que o aplicam, integrando-se todos na tarefa que Roscoe Pound definiu como engenharia social. Uma sociedade boa ou m depende de ns. Ns que a construmos e somos por ela responsveis. Um direito justo ou injusto tambm depende de ns. Ns o construmos. Da que necessrio repensar totalmente a educao jurdica, procurando incutir nos nossos jovens juristas outra mentalidade, no a viso estritamente profissional de um segmento da sociedade alheio ao todo e alienado dos problemas sociais, mas a mentalidade construtiva e voltada para o futuro, de quem, alm de jurista, tambm um cienista social, participando da construo de uma sociedade livre, de homens verdadeiramente livres.

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