Perda de Uma Chance de Cura

Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL N 1.335.622 - DF (2012/0041973-0) RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA RECORRENTE : ALBERDAN NASCIMENTO DE ARAJO E OUTRO ADVOGADO : JOSE EMILIANO PAES LANDIM NETO E OUTRO(S) RECORRIDO : HOSPITAL SANTA LCIA S/A ADVOGADO : ROBERTO DE SOUZA MOSCOSO E OUTRO(S)
EMENTA RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA. SMULA N 7/STJ. NO INCIDNCIA. HOSPITAL PARTICULAR. RECUSA DE ATENDIMENTO. OMISSO. PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. No viola o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, nem importa negativa de prestao jurisdicional, o acrdo que adotou, para a resoluo da causa, fundamentao suficiente, porm diversa da pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a controvrsia posta. 2. No h falar, na espcie, no bice contido na Smula n 7/STJ, porquanto para a resoluo da questo, basta a valorao das consequncias jurdicas dos fatos incontroversos para a correta interpretao do direito. Precedentes. 3. A dignidade da pessoa humana, alada a princpio fundamental do nosso ordenamento jurdico, vetor para a consecuo material dos direitos fundamentais e somente estar assegurada quando for possvel ao homem uma existncia compatvel com uma vida digna, na qual esto presentes, no mnimo, sade, educao e segurana. 4. Restando evidenciado que nossas leis esto refletindo e representando quais as prerrogativas que devem ser prioritariamente observadas, a recusa de atendimento mdico, que privilegiou trmites burocrticos em detrimento da sade da menor, no tem respaldo legal ou moral. 5. A omisso adquire relevncia jurdica e torna o omitente responsvel quando este tem o dever jurdico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, como na hiptese, criando, assim, sua omisso, risco da ocorrncia do resultado. 6. A simples chance (de cura ou sobrevivncia) passa a ser considerada como bem juridicamente protegido, pelo que sua privao indevida vem a ser considerada como passvel de ser reparada. 7. Na linha dos precedentes deste Tribunal Superior de Justia, restando evidentes os requisitos ensejadores ao ressarcimento por ilcito civil, a indenizao por danos morais medida que se impe. 8. Recurso especial parcialmente provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, a Turma, por maioria, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Vencida, parcialmente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino. Braslia (DF), 18 de dezembro de 2012(Data do Julgamento)
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Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
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RECURSO ESPECIAL N 1.335.622 - DF (2012/0041973-0)
RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por Alberdan Nascimento de Arajo e outro contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, assim ementado: "REPARAO DE DANOS. MORTE. PACIENTE ORIUNDO DA REDE HOSPITALAR PBLICA. DECISO LIMINAR. NOSOCMIO PRIVADO. NO RECEBIMENTO. ORDEM JUDICIAL. AUSNCIA DE INTIMAO OFICIAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EVENTO DANOSO. NEXO DE CAUSALIDADE. COMPROVAO. INEXISTNCIA. Conquanto sejam os estabelecimentos hospitalares fornecedores de servios, somente respondero pelos danos causados a pacientes, caso esteja comprovada a existncia de relao de consumo entre eles e/ou comprovado o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso, tal como na responsabilidade civil prevista no art. 957 do Cdigo Civil pelo dano advindo do cometimento de ato ilcito. No estando comprovado que o paciente veio a bito apenas em decorrncia da recusa do nosocmio ru, integrante da rede hospitalar privada, em intern-lo em uma de suas unidades de terapia intensiva como cumprimento de deciso liminar exarada em desfavor do Estado e da qual no fora oficialmente intimado, correta se mostra a sua no condenao a indenizar os danos suportados pelos genitores do paciente com o bito de seu filho" (fl. 518). Foram opostos declaratrios, com efeitos infringentes, ao argumento de que o acrdo no levou em considerao as provas dos autos, principalmente no tocante aos relatrios mdicos elaborados pela equipe mdica do Hospital Regional de Taguatinga. Os embargos foram rejeitados, restando assim sumariado o acrdo: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. AUSNCIA DE OMISSO, CONTRADIO OU OBSCURIDADE NO ACRDO. REJEIO. Rejeitam-se os embargos de declarao em que se alega a existncia de omisses e contradies no acrdo embargado, quando inexistentes quaisquer vcios e notrio o propsito do embargante de provocar o reexame de questes j decididas para obter a modificao do julgado. A discordncia da parte quanto ao entendimento adotado pela Turma deve ser apresentada na sede recursal adequada. Sem lugar tambm os embargos para fins de prequestionamento, quando inexistentes quaisquer dos vcios previstos no art. 535 do CPC. Havendo erro material, o decisum pode ser corrigido de ofcio pelo julgador, conforme estabelece o artigo 463, inciso I, do Cdigo de Processo Civil" (fl. 679). Na origem, Alberdan Nascimento de Arajo e Ccera de Oliveira Silva propuseram ao indenizatria contra o Hospital Santa Lcia, na qual buscam o ressarcimento pelos danos materiais e morais que sofreram em decorrncia do falecimento da filha menor do casal. Contam que no dia 18 de julho de 2007 encaminharam a filha menor, ento com

oito meses de vida, ao Hospital Regional de Taguatinga com os sintomas de tosse seca, coriza hialina e obstruo nasal, dispnia, febre, hipoatividade e falta de apetite (fl. 6). Com o agravamento do quadro clnico, a criana foi internada. Aps vrios exames, em virtude da evoluo da doena, na madrugada do dia 21 de julho foi iniciado tratamento com antibitico e sedao. Por volta das 8h50min do mesmo dia o quadro clnico era gravssimo e, por no possuir o hospital pblico estrutura para o tratamento, os mdicos orientaram os pais a conseguir vaga em hospital privado, mesmo que por meio de deciso judicial. Narram que a liminar foi deferida no final da tarde do dia 21 de julho e que s 20h30min o mdico que acompanhava a menor no Hospital Regional de Taguatinga - HRT comunicou mdica plantonista do Hospital Santa Lcia sobre a deciso e foi informado que o hospital receberia a paciente mediante a apresentao da cpia da deciso liminar. Buscando agilizar o recebimento da menor, o prprio mdico do HRT dirigiu-se com a cpia da liminar ao hospital recorrido, que se recusou a receber a menor ao fundamento de que a deciso impressa da internet no tinha valor legal. Diante de tal quadro ftico, no restou alternativa a no ser manter a criana na enfermaria do HRT, respirando sob ventilao mecnica, em equipamento ultrapassado. 1h30min do dia 22 de julho, a paciente veio a falecer. Concluem a narrao sustentando que a morte da criana poderia ter sido evitada com o uso de equipamentos adequados e que o ru, ao negar o pronto atendimento, obrigao que lhe cabia, acabou por agravar o quadro clnico que levou ao bito da menor. O juzo de primeiro grau julgou improcedente o pedido. O Tribunal local, ratificando a sentena, entendeu que "(...) para que se possa responsabilizar o hospital pelo evento danoso ocorrido, necessrio apurar a existncia de nexo de causalidade entre o ato ilcito imputado, in casu, a negativa de recebimento da paciente enferma nas dependncias do hospital/apelado, e o dano causado vtima, ou seja, faz-se necessrio averiguar se restou comprovado que a morte da filha dos autores/apelantes deu-se em razo da omisso do hospital/apelante. (...) E pelo que apreciei dos autos, tenho que, de fato, no houve comprovao (i) de que o hospital/apelado tivesse a obrigao jurdica de receber a criana em seu estabelecimento , tampouco (ii) de que a morte da paciente tenha ocorrido unicamente da negativa do hospital/apelado de acolh-la em suas dependncias. Da ponderao de tudo o que se extrai dos autos, embora se chegue concluso de que o bito da filha dos autores/apelantes tenha decorrido do

grave estado clnico que a acometera naquela ocasio, aliada falta de tratamento adequado para as necessidades vindicadas pelo caso (...) bem verdade que, de certa forma, havendo nessa deciso judicial a ordem para que determinado hospital, em havendo vagas disponveis, procedesse internao da paciente, no h como no entender que, em verdade, tambm recai sobre terceiro o nus de arcar com o provimento judicial proferido em desfavor de outrem. Contudo, mesmo que o caso envolva a tentativa de salvaguardar a vida de uma pessoa, no se poderia exigir que o hospital/apelado cumprisse a deciso judicial liminar baseada em documento no oficial e que, por isso, tinha carter meramente informativo. Quero com isso dizer que, em verdade, apesar da gravidade do estado de sade da filha dos autores/apelantes e da urgncia que a sua conduo para o leito da UTI peditrica exigia, no se pode dizer que o hospital/apelado tenha incorrido em omisso de socorro, tampouco que possa ser responsabilizado pela morte da criana enferma. Se o servio mdico-hospitalar prestado pelo hospital pblico no foi eficiente e adequado o suficiente para proporcionar paciente o tratamento que seu caso necessitava, sendo necessrio empreender aes com escopo de compelir o Estado a providenciar um leito de UTI, seja na rede pblica ou na rede privada, e, em decorrncia do tempo exigido para pr em prtica essas medidas tenha sido demasiado para a urgncia que o quadro clnico da paciente exigia, para mim est claro que o fator determinante de sua morte no pode ser imputado ao fato do hospital particular se negar a autorizar a transferncia e a internao dessa paciente para suas instalaes, pois as despesas da advindas no seriam arcadas pelos genitores da paciente, mas pelo Estado. Em razo disso, entendo no haver elementos de prova suficientes para discordar do entendimento exposto pela MM. Juza sentenciante, no sentido de no responsabilizar o nosocmio/apelado, uma vez que no correra qualquer causa a justificar a sua responsabilidade. Dessa forma, inexistindo o direito de os autores/apelantes exigirem do ru/apelado que aceitassem a transferncia e internao de sua filha em um leito de UTI daquele nosocmio, entendo ausente o nexo de causalidade entre a conduta alegada como ilcita e o dano experimentado, estando, por isso, isento o hospital/apelado de arcar com qualquer indenizao. (...)" (fls. 661/662 - grifou-se). Agora, pela via especial, os recorrentes pretendem a reforma do julgado sustentando, de incio, violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, porquanto foram negligenciados vrios documentos acostados aos autos, alm de no terem sido corretamente avaliados os testemunhos, principalmente quanto ao depoimento prestado pelo Dr. Antnio Jos Francisco Pereira dos Santos, um dos responsveis pelo atendimento da menor. Em seguida, apontaram como violados os artigos 186, 187, 927 e 951 do Cdigo Civil e artigos 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica. Para tanto, sustentaram que "(...) o hospital Santa Lcia, ora recorrido, agiu de forma omissiva ao no providenciar paciente (...) sua devida internao em uma de suas Unidades

de Terapia Intensiva, ao argumento que a cpia da deciso liminar deferida para que o Distrito Federal arcasse com as despesas decorrentes do seu tratamento no hospital particular no possua valor legal, pois o hospital no havia sido devidamente intimado da deciso exarada pelo Poder Judicirio. Logo, incorreu na responsabilidade civil objetiva em indenizar, a uma porque houve o dano (morte da menor), a duas flagrante a omisso mdico-hospitalar em no recepcionar a menor, que necessitava de cuidados intensos (UTI), a trs nexo de causalidade est plenamente demonstrado pelo elo que une o dano conduta omissiva perpetrada pelo Recorrido. (...) O no recebimento da paciente no fora providenciado e muito menos acatado pelos membros do Hospital Santa Lcia, sob o mero argumento que no haviam recebido ordem judicial que os obrigasse a recepcionar a paciente em estado gravssimo. (...) claro que o Recorrido agiu contrrio aos preceitos impostos pela medicina. Os hospitais funcionam para atender queles que lhes recorrem e no para causar-lhes mal, sofrimento, angstia ou at mesmo a morte, pois na hiptese dos autos prestigiou-se a forma em detrimento da prpria vida. (...) No tocante a boa-f, esta tambm restou inobservada, a uma porque o Hospital Santa Lcia j havia se prontificado em receber a paciente, quando a liminar fosse deferida pelo Douto Juzo, bastando apenas apresentao da cpia liminar impressa do site do TJDFT para a devida internao da menor em uma de suas Unidades de Terapia Intensiva, o que de fato no veio a ocorrer. (...) Verifica-se, portanto, o dever do Hospital Santa Lcia assegurar aos cidados o direito sade, vida, garantia esta resguardada pela Constituio Federal e Legislao infraconstitucional, sendo certo que na hiptese dos autos a menor deveria ter sido atendida pelo Recorrido com absoluta prioridade independentemente de intimao oficial para o nosocmio privado para o seu devido cumprimento, restando claro e evidente que uma ordem judicial sem intimao oficial no pode obstar em hiptese alguma o atendimento a criana que poca estava apenas com 08 (oito) meses de idade. Assim, a garantia de prioridade compreende a primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias, e no caso em tela o socorro fora negligenciado, sendo a dignidade da pessoa humana ultrajada pelo Recorrido, pois em detrimento absoluta prioridade do direito vida da menor, prestigiou o formalismo em no ter sido devidamente intimado da deciso liminar que autorizava o recebimento da menor em suas dependncias as expensas do Ente Pblico. (...) O Hospital particular avocou para si o dever de prestar sade pblica aos que dela necessitam, devendo, portanto, zelar pela eficincia e por mtodos que no agravem ainda mais a situao j penosa dos cidados que a ela recorrem . (...) notrio o nexo de causalidade perpetrado em sua conduta, a uma porque o dano fora patente (morte da menor) e o ato ilcito fora decorrente de sua conduta omissiva em no fornecer uma de suas Unidades de Terapia Intensiva par atendimento e tratamento (...). (...) Como se v, o Ru no detinha o arbtrio de recusar o atendimento da paciente que se encontrava em estado gravssimo,

prestigiou-se a forma, ou melhor, a burocracia da no intimao oficial do Hospital Santa Lcia, em detrimento do bem jurdico mais importante e valioso, qual seja: a vida. Esclarea-se que a dinmica dos fatos, mais precisamente o momento do deferimento da ordem liminar que autorizava a transferncia da menor para hospitais da rede pblica ou na impossibilidade de faz-lo, que o Distrito Federal arcasse integralmente com as despesa em UTI da rede particular, fora s 17h02m do dia 27/07/2006 (sexta-feira), no podendo os pais, enfermeiros, mdicos da rede pblica esperarem a burocracia do Poder Judicirio, leia-se oficial de justia plantonista para seu devido cumprimento, pois uma vida estava sendo perdida, o que efetivamente ocorreu. (...) Denota-se que a Unidade de Terapia Intensiva era essencial para a sobrevivncia (...). Se o ru tivesse, desde o incio da luta dos profissionais da sade pblica, assinalado que NO receberia a paciente to somente com a cpia da deciso liminar deferida pelo Poder Judicirio, os funcionrios, mdicos, enfermeiros do Hospital Regional de Taguatinga teriam procurado outro hospital particular que a recebesse, pois a situao era de risco e os profissionais da sade que a ajudaram queriam que a transferncia ocorresse da forma menos gravosa paciente em questo, sem contar que o mais absurdo que o hospital Santa Lcia havia se comprometido a receber a paciente apenas com a cpia da liminar deferida, pois o caso era gravssimo. (...) In casu, o Ru no tinha como no providenciar o atendimento da menor, uma vez que o caso era grave, urgente e de risco iminente. Caso o Ru se atentasse aos princpios bsicos do Cdigo de tica Mdica, teria oportunizado seu pronto atendimento e quem sabe a morte da menor poderia ter sido evitada e ele estaria no ambiente familiar junto aos seus pais. (...)' (fls. 695/702 - grifou-se). Sem contrarrazes (fl. 759), no foi o especial admitido, sendo, no entanto, por fora da deciso de fls. 801/802, conhecido o agravo, determinando-se sua reautuao como especial. o relatrio.
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RECURSO ESPECIAL N 1.335.622 - DF (2012/0041973-0)
VOTO O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA (Relator): 1. Da violao do artigo 535, inciso II, do CPC. De incio, quanto negativa de prestao jurisdicional, de se afastar qualquer negativa de vigncia ao artigo 535, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, haja vista que a questo controvertida foi enfrentada de forma clara e motivada, nos expressos limites em que proposta a demanda, no se prestando os declaratrios ao reexame de matria j decidida, luz dos fundamentos invocados pelos recorrentes, nem ao revolvimento probatrio sob o enfoque dos embargantes. De tanto, inexiste vcio a ser corrigido em sede de embargos de declarao. Quanto questo central do inconformismo, necessrio, contudo, tecer algumas consideraes. 2. Cdigo de tica Mdica. No pode ser conhecido o recurso especial quanto alegada ofensa aos artigos 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica, pois tal espcie de ato normativo no est abrangida no conceito de "tratado ou lei federal" inserido na alnea a, do inciso III, do art. 105, da Constituio Federal (AgRg no REsp 1.055.776/SP, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJe 16/11/2011; e AgRg no Ag 1.421.611/RJ, 2 T., Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09/12/2011). 3. No incidncia da Smula n 7/STJ. A controvrsia diz respeito a pedido de indenizao por dano moral e material decorrente de bito de filha menor por ato ilcito. Ao que se tem, restaram expressamente delimitadas tanto na sentena quanto no voto condutor a situao ftica dos autos e a questo jurdica controvertida. Por sua vez, no apelo excepcional, os recorrentes no se insurgem a respeito da veracidade das provas, mas to somente no tocante s consequncias do julgamento, tendo em vista os fatos delineados. Assim, para a resoluo da controvrsia, portanto, mostra-se desnecessrio qualquer revolvimento probatrio, bastando o enquadramento jurdico de fatos j descritos e tornados incontroversos pelo rgo julgador, a afastar o bice da Smula n 7 desta Corte.

Com efeito, o cerne do inconformismo est na qualificao jurdica da conduta do recorrido e a sua relao com o dano. Nessa seara, peo vnia para transcrever a lio do ilustre Ministro Teori Albino Zavascki: "(...) Por nexo causal entende-se a relao de natureza lgico-normativa, e no ftica entre dois fatos (ou dois conjuntos de fato): a conduta do agente e o resultado danoso . Fazer juzo sobre nexo causal no , portanto, revolver prova, e sim estabelecer, a partir de fatos dados como provados, a relao lgica (de causa e efeito) que entre eles existe (ou no existe). Trata-se, em outras palavras, de pura atividade interpretativa, exercida por raciocnio lgico e luz do sistema normativo. Da no haver qualquer bice de enfrentar, se for o caso, mesmo nas instncias extraordinrias (recurso especial ou recurso extraordinrio), as questes a ele relativas. Nesse ponto, pacfica a jurisprudncia assentada no STF (especialmente ao tratar da responsabilidade civil do Estado), no sentido de que o exame do nexo causal, estabelecido a partir de fatos tidos como certos, constitui tpica atividade de qualificao jurdica desses fatos e no de exame de prova. Paradigmtico, nesse sentido, o precedente do RE 130.764, 1 Turma, Min. Moreira Alves, DJ de 07.08.92" (REsp n 843.060/RJ - grifou-se).
Assim, delimitado o mbito de conhecimento do recurso, passa-se anlise do cerne da controvrsia. 4. Da omisso. De incio, quanto conduta do agente, em sua literalidade, as instncias ordinrias concluram no sentido de que o hospital no estava obrigado a receber a paciente, porquanto a "omisso capaz de evidenciar a responsabilidade civil aquela que se revela juridicamente relevante, o que deve ser entendido como o deixar de fazer algo a que estava juridicamente obrigado". A questo que ora se apresenta repassada de sensibilidade e graveza: o acesso sade e o direito vida. Ora, a interpretao das normas jurdicas em geral deve observar no apenas os princpios, mas tambm os fundamentos em que se ampara a Repblica Federativa do Brasil, dentre eles a dignidade da pessoa humana, como consta do art. 1, inciso III, da Constituio Federal: "Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...)

III - a dignidade da pessoa humana;" Essa disposio normativa no mera construo retrica. Ao contrrio, deve ser interpretada como um balizamento a toda atividade estatal, no apenas no desenvolvimento de polticas pblicas que atentem para os fundamentos eleitos como basilares organizao do Estado brasileiro, mas, da mesma forma, no exerccio das funes legislativa e judiciria. A dignidade da pessoa humana, alada a princpio fundamental do nosso ordenamento jurdico, vetor para a consecuo material dos direitos fundamentais e somente estar assegurada quando for possvel ao homem uma existncia compatvel com uma vida digna, na qual esto presentes, no mnimo, sade, educao e segurana. Em outras palavras, esse valor revelado pela Constituio Federal por meio dos direitos fundamentais, aos quais confere carter sistmico e unitrio. Lus Roberto Barroso bem analisa a dignidade da pessoa humana como princpio que "(...) identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. No tem sido singelo, todavia, o esforo para permitir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da premissa anteriormente estabelecida de que os princpios, a despeito de sua indeterminao a partir de um certo ponto, possuem um ncleo no qual operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial. Embora existam vises mais ambiciosas do alcance elementar do princpio, h razovel consenso de que ele inclui pelo menos os direitos renda mnima, sade bsica, educao fundamental e acesso justia " (Interpretao e Aplicao da Constituio, pg. 381 - grifou-se). Outrossim, no resta dvida do carter de servio pblico dos prestadores de servio de sade ante o que expressa o artigo 6 da Constituio Federal: "So direitos sociais, a sade , o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia , a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio" (grifou-se). Alm deste, o artigo 196, tambm contundente quando diz que "a sade direito de todos e dever do Estado, garantindo (...) acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao". A Lei Maior positivou, ainda, no artigo 5, incisos X e XXII, a conduta diligente e prudente, na perspectiva de efetivar o princpio neminem laedere (no lesar a ningum)
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desencadeando a obrigao de reparar os danos patrimoniais ou extrapatrimoniais injustos se evidenciados do prprio fato. Em consonncia com o preceito maior, a Lei n 8.080/90, denominada de Lei Orgnica da Sade, dispe: "Art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. 1 O dever do Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao. 2 O dever do Estado no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade". (grifou-se). o que se extrai da preciosa lio de Jos Afonso da Silva, quando discorre acerca da garantia constitucional sade: "(...) espantoso como um bem extraordinariamente relevante vida humana s agora elevado condio de direito fundamental do homem. E h de informar-se pelo princpio de que o direito igual vida de todos os seres humanos significa tambm que, nos casos de doena, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da cincia mdica, independentemente de sua situao econmica, sob pena de no ter muito valor sua consignao em normas constitucionais. O tema no era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior, que dava competncia Unio para legislar sobre defesa e proteo sade, mas isso tinha sentido de organizao administrativa de combate s endemias e epidemias. Agora diferente, trata-se de um direito do homem". (Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 ed., pgs. 307/308 - grifou-se). Outrossim, preceituam os artigos 1 e 3 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente-ECA): "Art. 1 Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. (...) Art. 3 A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes , por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades , a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade " (grifou-se). J o art. 4 desse diploma legal veicula o princpio da proteo preferencial , em regime de absoluta prioridade, sobretudo na efetivao de direitos referentes vida, sade, educao e dignidade, assim preconizando:

"Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude." (grifou-se). O artigo 5, por sua vez, dispe que "nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia ou discriminao (...), por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais" . No caso, havia inescapavelmente a necessidade de pronto atendimento da menor, cuja recusa caracteriza omisso de socorro. Veja-se, a propsito, os artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil: "Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem , ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito." (grifou-se) "Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes." (grifou-se). "Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem." (grifou-se) Outra no a lio de Caio Mrio, quando diz "(...) Das modalidades de risco, eu me inclino pela subespcie que deu origem teoria do risco criado. Como j mencionei (...) Depois de haver o art. 929 deste Projeto (art. 927 do Cdigo) enunciado o dever ressarcitrio fundado no conceito subjetivo, seu pargrafo nico esposa a doutrina do risco criado, a dizer que, independentemente da culpa, e dos casos especificados em lei, haver obrigao de reparar o dano quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem ". (Responsabilidade civil, 9 ed. Rio de Janeiro, pg. 284 - grifou-se).

No menos importante, o Cdigo Penal dita que: "Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica: (...) Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte." "Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial: (...) Pargrafo nico. A pena aumentada at o dobro se da negativa de atendimento resulta leso corporal de natureza grave, e at o triplo se resulta a morte." No caso concreto, a funcionria do hospital tinha, no mnimo, o dever de permitir o acesso da criana ao atendimento mdico, ainda que emergencial, um ato simples que poderia ter salvado uma vida. Prestar socorro dever de todo e qualquer cidado. Significa a exigncia de atuar no propsito de no lesar nem cometer danos injustos a bem de pessoa inocente e, assim, cumprir os deveres de cuidado e de agir como determinado pela ordem jurdica. o que a doutrina proclama como falta contra a legalidade constitucional. Evidenciado, portanto, que nossas leis disciplinam os direitos e garantias que devem ser prioritariamente observados, a recusa na recepo da paciente, que privilegiou trmites burocrticos em detrimento do atendimento hospitalar, no tem respaldo legal ou moral. De outra parte, no se pode aceitar a recusa pela instncia ordinria do valor da deciso judicial contida no site do Tribunal local, porquanto, como j decidido por esta Turma, "com o advento da Lei n. 11.419/2006, que veio disciplinar '(...) o uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais', acredita-se que a tese de que as informaes processuais fornecidas pelos sites oficiais dos Tribunais de Justia e/ou Tribunais Regionais Federais, somente possuem cunho informativo perdeu sua fora, na medida em que, agora est vigente a legislao necessria para que todas as informaes veiculadas pelo sistema sejam consideradas oficiais" (REsp 1.186.276/RS, DJe 3/2/2011, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 3/2/2011). No se sustenta, ainda, a iseno de responsabilidade pela ausncia da presena da criana no momento do pedido da internao, haja vista que a recusa do atendimento no se deu por esse motivo, como j exposto.

Em verdade, por qualquer ngulo que se observe, ao negar a prestao fundamental criana, nas circunstncias dos autos, o hospital recorrido humilhou a cidadania, descumpriu o seu dever constitucional e praticou atentado dignidade humana e vida. 5. Do nexo causal. Dispondo o artigo 37, 6, da Constituio Federal que "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (...)", tem-se que todos que vivem em sociedade esto na condio de portadores de um papel, e somente quando a violao deste papel for determinante para a produo do evento lesivo que este pode ser imputado ao sujeito. Ao mesmo tempo, o artigo 932 do Cdigo Civil, em seu inciso III, dispe que "so tambm responsveis pela reparao civil (...) o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes deve competir, ou em razo dele". No se desconhece que no direito brasileiro vige o princpio de causalidade adequada e, por outros, o princpio do dano direto e imediato, cujo enunciado pode ser expresso em duas partes: a primeira (que decorre, a contrario sensu , do art. 159 do CC/16 e do art. 927 do CC/2002, que fixa a indispensabilidade do nexo causal) dispe que ningum pode ser responsabilizado por aquilo a que no tiver dado causa ; e a outra (que decorre do art. 1.060 do CC/16 e do art. 403 do CC/2002 e que fixa o contedo e os limites do nexo causal) diz que somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso . Com razo, uma das condies bsicas para a concesso da indenizao nos casos de responsabilidade civil o nexo causal certo entre a falha e o dano. Ou seja, ou se reconhece o ato e o relaciona ao dano ou julga-se absolutamente improcedente o pedido, a regra do tudo ou nada. Na espcie, contudo, h peculiaridades que atraem outro enfoque para o deslinde da causa. Com efeito, no h como ser aplicado de forma pura o princpio de causalidade adequada, tambm no se est promovendo debates a respeito da sua relativizao, mas no se pode deixar de apreciar, diante dos fatos exaustivamente analisados, que a questo envolve uma conduta (omisso) que poderia ter garantido a chance de um resultado diverso. A esse respeito, Miguel Kfouri Neto comenta: "No h olvidar as condies de trabalho dos nossos mdicos, mormente em hospitais pblicos ou ligados Previdncia (...) Nada disso elide, por

bvio, a crassa imprudncia, a omisso pura e simples ou o injustificado desvio de conduta, sempre passveis de punio" (Culpa Mdica e nus da Prova, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 111).
Com razo, a doutrina, ainda tmida no mbito cvel, tem-se firmado no sentido de que a omisso adquire relevncia jurdica e torna o omitente responsvel pelo dano, quando este tem o dever jurdico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, e se omite assumindo o risco pela ocorrncia do resultado. O dever geral de preveno do perigo encontra a sua base de sustentao em razes no s normativas como tambm tica, inserto no princpio geral do j citado neminem laedere . de se enfatizar no plano dogmtico este princpio geral, o qual, embora no expressamente plasmado em preceito legal, decorre de vrias normas do nosso ordenamento, no sentido de que, tendo o dever jurdico de agir, quem est diante de uma situao de risco ou perigo, deve tomar as providncias necessrias para prevenir os danos da relacionados. Desse modo, a relao entre a omisso do hospital e o dano paciente no natural, mas estritamente jurdica. Ao omitir-se, o nosocmio acabou evidenciando o dano, ao reduzir substancialmente a possibilidade de sobrevivncia da menor. Do direito comparado, a propsito, traz-se a lio de Joseph H. King Jr. (Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting of the loss-of-a-chance doctrine , 1998, pg. 507), que ao comentar o pargrafo 323 do Restatement (Second) of Torts assevera que aquele que se incumbe de prestar, de forma gratuita ou onerosa, servios que so reconhecidos como necessrios para garantir a segurana pessoal e patrimonial de outrem dever ser responsabilizado pelos danos fsicos causados vtima, se a sua negligncia tiver aumentado os riscos para a consecuo do dano. Em casos tais, no impedir o resultado, significa permitir que a causa opere. Sobre o tema, Srgio Cavalieri Filho esclarece que "(...) No h dvida, entretanto, agora j examinada a omisso pelo aspecto normativo, de que o Direito nos impe, muitas vezes, o dever de agir, casos em que, nos omitindo, alm de violar dever jurdico, deixamos de impedir a ocorrncia de um resultado. Dessa forma, embora a omisso no d causa a nenhum resultado, no desencadeie qualquer nexo causal, pode ser causa para no impedir o resultado. Ora, no impedir significa permitir que a causa opere. O omitente, portanto, coopera na realizao do evento com uma condio negativa: ou deixando de se movimentar, ou no impedindo que o resultado se concretize. Responde por esse resultado no porque o causou com a

omisso, mas porque no o impediu, realizando a conduta a que estava obrigado ". (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 9 ed., pg. 65 grifou-se)
Dessume-se, portanto, que indiscutvel que, no caso em apreo, o hospital pode no ter causado diretamente o resultado morte, mas tinha a obrigao legal e no o impediu, privando a paciente de uma chance de receber um tratamento digno que, talvez, pudesse lhe garantir uma sobrevida. Em suma, a omisso est em relao de causalidade no com o evento morte, mas com a interrupo do tratamento, ao qual tinha a obrigao jurdica de realizar, ainda que nunca se venha a saber se geraria resultado positivo ou negativo para a vtima. 6. Da perda de uma chance de cura ou sobrevivncia (perte d'une chance de survie ou gurison) Como bem anotou Jos Carlos Moreira Alves, "determinar a natureza jurdica de um instituto estabelecer o seu enquadramento dentro de uma das categorias dogmticas admitidas no sistema jurdico" (Da Alienao Fiduciria em Garantia, Saraiva, 1973, pg. 45). Jurisprudncia e doutrina francesas, referncias por excelncia no mbito da responsabilidade civil, desde a dcada de sessenta, chamam de perte dune chance , e pontificaram o entendimento de que a pessoa prejudicada por esse rompimento indevido faz jus a alguma sorte de reparao civil. Sustentam, ainda, a existncia de duas hipteses da perda de uma chance. A primeira denominada de "casos clssicos" de perda de uma chance, representando as situaes em que se possui um dano autnomo e independente do final. A segunda trata dos casos de perda de uma chance na seara mdica. Da Revista Sntese Trabalhista - RST (n 277, julho/2012, pg. 34), extrai-se um caso emblemtico julgado pela 1 Cmara da Corte de Cassao da Frana, em julho de 1964, que inaugurou na jurisprudncia francesa os fundamentos da teoria da perda de uma chance. O caso narrou a acusao e a posterior condenao de um mdico ao pagamento de uma penso devido verificao de falta grave contra as tcnicas da medicina, sendo que foi considerado desnecessrio o procedimento adotado pelo mdico, consistente em amputar os braos de uma criana para facilitar o parto. A Corte francesa considerou haver um erro de diagnstico, que redundou em

tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em sede de 1 instncia, que entre a conduta mdica e a invalidez do menor, no se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. Contudo, a Corte de Cassao assentou que as presunes suficientemente graves, precisas e harmnicas podem conduzir responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliao do fato de o mdico haver perdido uma chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenizao de 65.000 francos. Outro leading case a ser citado o caso Hicks v. United States, julgado em 1966. Uma paciente que sofria de dores abdominais foi atendida pelo plantonista e liberada para retornar somente oito horas mais tarde. Antes, porm, veio a falecer. O dano final (morte) foi indenizado, mesmo sem a prova inequvoca da conditio sine qua non , isto , a vtima poderia ter falecido devido ao normal desenvolvimento da doena, mesmo que adequadamente tratada. Nas precisas palavras de Jean Penneau, citadas por Rafael Peteffi da Silva, tem-se que "Na perspectiva clssica da perda de chances , um ato ilcito (une faute) est em relao de causalidade certa com a interrupo de um processo do qual nunca se saber se teria sido gerador de elementos positivos ou negativos: em razo deste ato ilcito um estudante no pde apresentar-se ao exame, um cavalo no pde participar de uma corrida. Assim, devem-se apreciar as chances que tinha o estudante de passar no exame ou o cavalo de ganhar a corrida. Portanto, aqui, bem a apreciao do prejuzo que est diretamente em causa. A perda de chances de cura ou de sobrevida coloca-se em uma perspectiva bem diferente: aqui, o paciente est morto ou invlido; o processo foi at o seu ltimo estgio e conhece-se o prejuzo final. " (Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance, Ed. Atlas, 2007, pgs. 84/85) de se concluir, portanto, que, ainda que sem garantia de cura, seria possvel o restabelecimento da criana em alguma medida (completo, ou parcial, pelo menos, conceito que inclui o prolongamento temporal de sua vida), caso tivesse sido atendida. A questo da perda da chance de cura ou sobrevivncia se afigura na situao ftica definitiva, que nada mais modificar, haja vista que o fato do qual originou o prejuzo est consumado, e no presente caso, quanto ao direito vida, seu fundamento no pode ser outro que a prpria dignidade humana. Isso porque o que se indeniza na responsabilidade por perda de chance outra coisa no seno a prpria chance perdida. Caio Mrio da Silva Pereira, j citado, analisando a situao da perda de uma

chance, leciona que "A doutrina moderna assenta bem os extremos: o que significativo que a chance perdida tenha algum valor, do qual a vtima se privou. Weill e Terr lembram, ainda, como exemplos o caso da pessoa que deixou de adquirir um imvel por culpa do notrio ou de ganhar um processo pela falha do escrivo ou do advogado (...) Ulderico Pires dos Santos registra deciso do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a legitimidade da companheira para pleitear indenizao (...). claro, ento, que se a ao se fundar em mero dano hipottico, no cabe reparao. Mas esta ser devida se se considerar, dentro na idia da perda de uma oportunidade (perte d'une chance) e puder situar-se a certeza do dano. Da dizer Yves Chartier que a reparao da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza: que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuzo ." (Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1999, pgs. 41/42 - grifou-se). Do voto proferido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior (RESP 57.529/DF, DJ 23/6/1997), conquanto vencido, extrai-se os ensinamentos de Genevive Viney, quando afirma: (...) o carter futuro do dano no se constitui em empecilho para que se admita a responsabilidade civil, sendo comum nos casos de danos contnuos, como na indenizao por incapacidade fsica, ou por morte do obrigado a prestar alimentos, etc. A oportunidade, a chance de obter uma situao futura uma realidade concreto, ainda que no o seja a real concretizao dessa perspectiva; um fato do mundo, um dado da realidade, tanto que o bilhete de loteria tem valor, o prprio seguro repousa sobre a idia de chance. A dificuldade de sua avaliao no maior do que avaliar o dano moral pela morte de um filho, ou o dote devido mulher agravada em sua honra (art. 1548 do CC). preciso, porm, estabelecer linhas limitadores: a chance deve ser real e sria; o lesado estar efetivamente em condies pessoais de concorrer situao futura esperada; deve haver proximidade de tempo entre a ao do agente e o momento em que seria realizado o ato futuro; a reparao deve necessariamente ser menor do que o valor da vantagem perdia (Viney, Genevive, La responsabilit, in Trait de Droit Civil, Jacques Ghestin, LGDJ, 1982, 341 e seguintes)." (grifou-se). A chance perdida consiste na privao de uma probabilidade, no hipottica, de sucesso em pretenso assegurada pelo direito e frustrada por conduta ignbil do causador do dano. Em verdade, a perda de uma chance j existia no momento da recusa do hospital em receber a menor. Miguel Kfouri Neto, alm de tratar detalhadamente da responsabilidade pela perda de uma chance na seara mdica, ratifica tal entendimento, quando afirma que "a chance perdida deve ser 'sria', ou 'real e sria'. necessrio demonstrar a realidade do prejuzo final, que no pode ser evitado" (Culpa Mdica e nus da Prova, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pg. 111). A chance perdida reparvel, refora Cavalieri, "dever caracterizar um prejuzo

material ou imaterial resultante de fato consumado, no hipottico" (Programa de Responsabilidade Civil, 9 ed., pg. 77). O fato certo: a menor faleceu. A simples chance (de cura ou sobrevivncia), no presente caso, que passa a ser considerada como bem juridicamente protegido, pelo que sua privao indevida vem a ser considerada como passvel de ser reparada. A perda de chance, aqui, se arruma por inteiro, como um alerta ao cuidado dos que lidam com a vida humana. Em outros termos, ao se afastar a expectativa de restabelecimento pela realizao de um exame, de um outro tratamento ou pela utilizao de equipamentos mais modernos, houve interferncia indevida na esfera jurdica de terceiro. Tratando do tema, Miguel Maria de Serpa Lopes aduz que: "Tem-se entendido pela admissibilidade do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuzo era muito fundada, isto , quando mais do que possibilidade havia numa probabilidade suficiente, de se admitir que o responsvel indenize essa frustrao. Tal indenizao, porm, se refere prpria chance, que o juiz apreciar in concreto, e no ao lucro ou perda que dela era objeto, uma vez que o que falhou foi a chance, cuja natureza sempre problemtica na sua realizao" . (Curso de Direito Civil, vol. II, 5 ed, pgs. 375/376) Esta Corte, no obstante tratar de casos considerados clssico, assim j se manifestou: "RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO. 1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa responsabilizao do agente causador no de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermedirio entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posio mais vantajosa que muito provavelmente se alcanaria, no fosse o ato ilcito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razovel, sria e real, e no somente fluida ou hipottica - considerada uma leso s justas expectativas frustradas do indivduo, que, ao perseguir uma posio jurdica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilcito de terceiro. (...) 4. Recurso especial conhecido em parte e provido" (REsp 1.190.180/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 22/11/2010 - grifou-se). "DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. 1) NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL AFASTADA. 2) PERDA DE CHANCE QUE GERA

DEVER DE INDENIZAR. 3) CANDIDATO A VEREADOR, SOBRE QUEM PUBLICADA NOTCIA FALSA, NO ELEITO POR REDUZIDA MARGEM DE VOTOS. 4) FATO DA PERDA DA CHANCE QUE CONSTITUI MATRIA FTICA NO REEXAMINVEL PELO STJ. (...) II.- As Turmas que compem a Segunda Seo desta Corte vm reconhecendo a possibilidade de indenizao pelo benefcio cuja chance de obter a parte lesada perdeu, mas que tinha possibilidade de ser obtida (...) V.- Recurso Especial improvido" (REsp 821.004/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/8/2010, DJe 24/9/2010).
Cotejando-se esses entendimentos com a situao dos autos, consistente no benefcio cuja chance a criana perdeu, verifica-se que, caso o tratamento fosse realizado, poderia a filha do autores ter tido a chance de, ao menos, sobreviver. Incontestvel, portanto, o direito dos pais reparao de acordo com a teoria dos danos reflexos ou por ricochete. Com efeito, os pais agem defendendo direito prprio, inerente sua personalidade, que ofendida com o desrespeito sade e vida de sua filha, que, por sua vez, tinha direito integridade fsica e moral garantido por normas constitucionais e civis, da falar-se em violao reflexa, em tese, assim se limitando a incidncia da norma no presente caso. 7. Concluso. Presentes os requisitos ensejadores do ressarcimento por ilcito civil, de se reconhecer a violao do artigo 927 do Cdigo Civil e, por consequncia, o direito dos recorrentes pretenso indenizatria. Nos termos do artigo 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, aplica-se, desde j, o direito espcie. Constatada a omisso do recorrido, poderiam advir da danos materiais e morais. Nessa ordem de ideias, irrefutvel a situao de sofrimento vivenciada injustamente pelos pais, causada nica e exclusivamente pela recusa de atendimento mdico filha, que lhes retirou a chance do tratamento. A propsito, cumpre destacar a lio de Srgio Sabi: Em concluso, haver casos em que a perda da chance, alm de representar um dano material, poder, tambm, ser considerada um agregador do dano moral. Por outro lado, haver casos em que apesar de no ser possvel indenizar o dano material, decorrente da perda da chance, em razo da falta dos requisitos necessrios, ser possvel conceder uma indenizao por danos morais em razo da frustrada expectativa. (Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance, Editora Atlas, So Paulo/SP, 2006, pg. 56) Nesse diapaso, doutrina e jurisprudncia convergem no sentido de que para a

fixao do valor da compensao pelos danos morais deve-se considerar a extenso do dano experimentado pela vtima, a repercusso no meio social e a situao econmica das partes, para que se chegue a uma justa composio, sem olvidar a finalidade de punio do causador do dano de forma a desestimul-lo da prtica futura de atos semelhantes, evitando-se, sempre, que o ressarcimento se transforme em fonte de enriquecimento injustificado. A sano, contudo, no deve corresponder a reparao indenizao pelo dano morte, mas em razo da ausncia de atuar do hospital e o dano sofrido, considerado, no caso, a perda de uma chance de sobrevivncia. Seguindo as peculiaridades da causa, devem ser fixados os danos morais na importncia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada um dos autores. Quanto aos danos materiais, estes esto atrelados ao pedido de pensionamento at a data em que a vtima completaria 25 anos. Contudo, na espcie, no h como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o atendimento pelo recorrido impediria o resultado. De fato, no h como se equiparar, nesse caso, a perda da vida ao invs da perda da oportunidade de obter a vantagem do tratamento, como o que se acaba por transformar a chance em realidade. Explica-se: considerando que no h como ser ligada a conduta da r ao evento morte no h como ter certeza de que, ainda que prestado o atendimento de emergncia de forma adequada, a paciente sobreviveria , a indenizao deve ater-se apenas ao dano moral, excludo o material. Mesmo porque, como j dito, no se pode indenizar o possvel resultado. No se indeniza o que a vtima hipoteticamente deixou de lucrar, mas, sim, a oportunidade existente em seu patrimnio no momento em que ocorreu o ato danoso. O que os pais perderam, repita-se, a chance do tratamento e no a continuidade da vida. A falta reside na chance de cura de sua filha, e no na prpria cura. Falta, assim, pressuposto essencial condenao do recorrente ao pagamento do pensionamento, nos termos em que formulado. Juros legais nos termos da Smula n 54/STJ e correo monetria a partir desta data. Sucumbentes, arcaro as partes com as custas e os honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o importe da condenao, nos termos do artigo 21 do Cdigo de Processo Civil, respeitada a gratuidade de justia, se o caso. Em vista do exposto, conheo em parte do recurso especial e nesta parte dou-lhe

provimento, nos termos delineados. como voto.
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CERTIDO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA
Nmero Registro: 2012/0041973-0
PROCESSO ELETRNICO REsp 1.335.622 / DF
Nmeros Origem: 20080110907160 20080110907180AGS 907189320088070001 PAUTA: 09/10/2012 JULGADO: 09/10/2012
Relator Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. JOO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO Secretria Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA AUTUAO
RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : ALBERDAN NASCIMENTO DE ARAJO E OUTRO JOSE EMILIANO PAES LANDIM NETO E OUTRO(S) HOSPITAL SANTA LCIA S/A ROBERTO DE SOUZA MOSCOSO E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenizao por Dano Material
SUSTENTAO ORAL Dr(a). JOSE EMILIANO PAES LANDIM NETO, pela parte RECORRENTE: ALBERDAN NASCIMENTO DE ARAJO CERTIDO Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Aps o voto do Sr. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva, conhecendo parcialmente do recurso especial e, nesta parte, dando provimento, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Massami Uyeda, pediu vista a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Aguardam os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino.
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RECURSO ESPECIAL N 1.335.622 - DF (2012/0041973-0) RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA ALBERDAN NASCIMENTO DE ARAJO E OUTRO JOSE EMILIANO PAES LANDIM NETO E OUTRO(S) HOSPITAL SANTA LCIA S/A ROBERTO DE SOUZA MOSCOSO E OUTRO(S) VOTO-VISTA A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: Cuida-se de recurso especial interposto por ALBERDAN NASCIMENTO DE ARAJO e CCERA DE OLIVEIRA SILVA, com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ/DF. Ao: de indenizao por danos materiais e morais, ajuizada pelos recorrentes em desfavor do HOSPITAL SANTA LCIA S.A. Depreende-se dos autos que a filha dos autores, ento com 08 meses de vida, estava internada no Hospital de Taguatinga com quadro clnico considerado gravssimo, a demandar tratamento no disponibilizado por aquele nosocmio, em unidade de terapia intensiva, motivo pelo qual os mdicos aconselharam a transferncia para hospital privado. Os recorrentes obtiveram deciso judicial autorizando a transferncia, mas o hospital recorrido se recusou a receber a criana, sob o argumento de que a cpia da liminar que fora apresentada, extrada da Internet, no tinha valor legal. Mantida na enfermaria do Hospital de Taguatinga, a menor veio a bito. Sentena: embora reconhea a omisso do hospital, julgou improcedentes os pedidos iniciais, por entender que a conduta da recorrida no foi determinante para o evento morte (fls. 470/482, e-STJ). Acrdo: o TJ/DF negou provimento ao apelo dos recorrentes, mantendo na ntegra a sentena (fls. 657/663, e-STJ). Recurso especial: alega violao dos arts. 535 do CPC; 186, 187, 927 e 951 do CC/02; e 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica, bem como dissdio

jurisprudencial (fls. 687/710, e-STJ). Prvio juzo de admissibilidade: o TJ/DF negou seguimento ao recurso especial (fls. 760/764, e-STJ). Inconformados, os recorrentes interpuseram o AREsp 150.310/DF, provido pelo i. Min. Relator para determinar a reautuao do processo como recurso especial. Voto do Relator: d provimento ao recurso especial para, aplicando a teoria da perda da chance, condenar o recorrido ao pagamento de danos morais arbitrados em R$50.000,00. Deixa, contudo, de condenar o hospital em danos materiais, sob a alegao de que no se poderia indenizar um resultado incerto. Revisados os fatos, decido.
Cinge-se a lide a determinar a validade de deciso liminar extrada da Internet, bem como a aplicabilidade da teoria da perda da chance para hipteses de erro mdico.
Inicialmente, no que tange s preliminares de ausncia de negativa de prestao jurisdicional e de impossibilidade de conhecimento do recurso especial luz dos arts. 1, 6, 7, 9, 29, 47 e 58 do Cdigo de tica Mdica, acompanho na ntegra o voto do i. Min. Relator.
Da mesma forma, acompanho integralmente o voto condutor em relao caracterizao da conduta omissiva do recorrido, tendo em vista a clara necessidade de pronto atendimento da menor. Ao se recusar a receber a criana, unicamente porque, naquele momento de extrema urgncia, teria sido apresentado documento reputado inbil, o hospital evidentemente excedeu os limites impostos por lei ao exerccio dos seus direitos, violando o art. 187 do CC/02. Diante do risco iminente de morte, o comportamento esperado sobretudo de um hospital era a prestao dos primeiros socorros paciente, para somente ento preocupar-se com questes secundrias, de ordem burocrtica.

No bastasse isso, o motivo apresentado pelo recorrido para no aceitar a internao da menor de que cpia de liminar extrada da Internet no teria valor legal sequer pode ser considerado plausvel, na medida em que o uso do meio eletrnico na tramitao de processos judiciais e comunicao de atos encontra-se disciplinado desde 2006, por ocasio da edio da Lei n 11.419/06. Nesse sentido, inclusive, o REsp 1.186.276/RS, 3 Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 03.02.2011, alado a paradigma pelo i. Min. Relator. Assim, independentemente do ngulo pelo qual se analise a questo, no se encontra justificativa para a conduta omissiva do hospital.
Resta, por fim, apreciar a questo relativa ao nexo causal entre a conduta omissiva do recorrido e bito da filha dos recorrentes. O i. Min. Relator constri seu voto em torno na mitigao do princpio da causalidade adequada, aplicando a teoria da perda da chance. Entretanto, como bem frisado no voto condutor, esse caso exige que a teoria da perda da chance seja analisada sob outra perspectiva, diversa daquela que vem sendo enfrentada por esta Corte, qual seja, a denominada perda da chance clssica, em que h o desaparecimento de uma oportunidade de ganho em favor do lesado. Nessas hipteses, h sempre certeza quanto autoria do fato que frustrou a oportunidade, e incerteza quanto existncia ou extenso dos danos decorrentes desse fato. Assim, por exemplo, quando uma pessoa impede outra de participar de um concurso de perguntas e respostas, no h dvidas de quem causou o impedimento, e a nica incerteza diz respeito a qual seria o resultado do certame e que benefcios seriam auferidos pela vtima caso dele participasse at o fim. Por isso a indenizao fixada mediante uma reduo percentual do ganho que, em princpio, poderia ser auferido pelo prejudicado. Dessasrte, se este tinha 60% de chances de sucesso caso tivesse aproveitado a oportunidade perdida, a indenizao ser fixada em 60% sobre o valor total dos hipotticos lucros cessantes. Na espcie, contudo, a oportunidade perdida de um tratamento de sade que poderia interromper um processo danoso em curso, que levou a paciente morte .

Aqui, a extenso do dano j est definida , e o que resta saber se esse dano teve como concausa a conduta do recorrido. A incerteza, portanto, no est na consequncia. Por isso ganha relevo a alegao da ausncia de nexo causal. A conduta do hospital no provocou a doena que levou ao bito mas pode eventualmente ter frustrado a oportunidade de cura . Essa circunstncia suscita novos questionamentos acerca da teoria da perda da chance, porquanto a coloca em confronto mais claro com a regra do art. 403 do CC/02, que veda a indenizao de danos indiretamente gerados pela conduta do agente. Exatamente por esse motivo, a doutrina especializada observa que a teoria da perda da chance nas hipteses de erro mdico no vem sendo pacificamente aceita no direito comparado . Tanto Fernando Noronha (Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo responsabilidade civil , vol. I, So Paulo: Saraiva, 2003, p. 669) ), como Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma anlise de direito comparado e brasileiro, So Paulo: Atlas, p. 222 e ss.) do conta da existncia de viva controvrsia no direito francs acerca da matria. Assim, a partir do trabalho pioneiro de Ren Savatier, que em primeiro lugar enxergou a diferena aqui apontada, diversos autores vm negando a aplicao da teoria da perda da chance seara mdica. A ttulo exemplificativo, Jean Penneau, autor de obra de grande envergadura sobre o tema (La responsabilit du medecin. Paris: Dalloz, 1992, apud Fernando Noronha, op. cit., 678), afirma que as situaes de certeza quanto ao resultado e incerteza quanto causa no podem ser dirimidas mediante a simples reduo proporcional da indenizao. Em vez disso, a incerteza quanto causa deve ser resolvida em um processo regular de produo de provas , de modo que, se comprovado o nexo causal entre a conduta do mdico e o prejuzo causado ao paciente, este lhe dever pagar uma indenizao integral , no uma indenizao proporcional ao grau de plausibilidade da oportunidade perdida. Se no ficar comprovada a culpa, por outro lado, indenizao nenhuma ser devida. Para o erro mdico, portanto, o critrio seria de tudo ou nada . Referido autor pondera, inclusive, que a jurisprudncia deveria cessar de se lanar em acrobacias intelectuais que so a porta aberta a todos os arbtrios - nos

termos das quais se pretende indenizar um inapreensvel prejuzo intermedirio. Para os defensores dessa corrente, a dvida quanto ao nexo causal deveria levar ao julgamento de improcedncia do pedido . Apenas nas hipteses em que o liame causal estivesse plenamente demonstrado, poderia haver um julgamento de procedncia da pretenso do lesado, com reparao integral do dano. Autorizar que se aplique a teoria da perda da chance para processos aleatrios j concludos implicaria o paraso de juzes indecisos (incertains ), [como] dizia o decano Savatier. A indenizao parcial, portanto, demonstraria uma confuso do julgador, entre o grau de pretensa chance perdida com o grau de sua prpria dvida sobre a causalidade. No mesmo sentido a opinio de Yvone Lambert-Faivre (Droit du dammage corporel. Systmes d'indemnisation. 3 ed., Paris: Dallos, 1996, apud Fernando Magalhes, op. loc. cit.) Essas crticas, conquanto robustas, no justificam a excluso da doutrina da perda da chance para a seara mdica. A dificuldade de trato da questo est justamente em que os defensores da diferenciao entre a perda da chance clssica e a perda da chance no ramo mdico situam o fator aleatrio, de modo equivocado, num processo de mitigao do nexo causal com o resultado . Sem demonstrao clara de que um determinado dano decorreu, no todo ou em parte, da conduta de um agente, de fato muito difcil admitir que esse agente seja condenado sua reparao. Admiti-lo implicaria romper com o princpio da conditio sine qua non , que pressuposto inafastvel da responsabilidade civil nos sistemas de matriz romano-germnica. A soluo para esse impasse, contudo, est em notar que a responsabilidade civil pela perda da chance no atua, nem mesmo na seara mdica, no campo da mitigao do nexo causal com o resultado . A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autnoma de indenizao, passvel de ser invocada nas hipteses em que no se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situaes, o agente no responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribudo, mas apenas pela chance de que ele privou a vtima . Com isso, resolve-se, de maneira eficiente, toda a perplexidade que a apurao do nexo causal pode suscitar. Para a compreenso dessa forma de pensar a matria, pode-se mencionar a

explanao de Rafael Pettefi da Silva (op. cit., pp. 71 e ss.) conquanto esse autor no advogue a perda da chance como dano autnomo:
A disciplina do 'Law and Economics', to difundida na Amrica do Norte e comprometida a analisar os efeitos econmicos das instituies jurdicas, passou a considerar o aumento de riscos e a perda de chances como 'commodities', avaliando-os como danos tangveis, merecedores de grande importncia conceitual. Note-se que essa abertura epistemolgica, em relao ao reconhecimento das chances perdidas como danos indenizveis, observada como algo indissocivel da evoluo tecnolgica. (...) Apesar das crticas ao baixo carter de certeza que ainda envolvem algumas estatsticas responsveis pelo dito popular que estas se constituiriam em mais uma forma de mentira acredita-se que, de acordo com o paradigma solidarista, a mesma argumentao utilizada para respaldar a reparao dos danos morais poderia ser aqui utilizada: 'a condio de impossibilidade matematicamente exata da avaliao s pode ser tomada em benefcio da vtima e no em seu prejuzo'. Por intermdio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance no necessita de noo de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas uma maior abertura conceitual em relao aos danos indenizveis seria absolutamente suficiente para a aplicao da teoria da perda de uma chance nos diversos ordenamentos jurdicos.
Ainda segundo esse autor, cabe ao Professor Joseph King Jr., no direito americano, o esboo dos fundamentos para a admisso da responsabilidade civil pela perda da chance, como uma modalidade autnoma de dano . Nas palavras de Rafael Peteffi da Silva:
A propsito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vtima como um dano autnomo e perfeitamente reparvel, sendo despicienda qualquer utilizao alternativa do nexo de causalidade. O autor afirma que os tribunais tm falhado em identificar a chance perdida como um dano reparvel, pois a interpretam apenas como uma possvel causa para a perda definitiva da vantagem esperada pela vtima. Desse modo, algo que visceralmente probabilstico passa a ser encarado como certeza ou como impossibilidade absoluta. exatamente devido a esse erro de abordagem que os tribunais, quando se deparam com a evidente injustia advinda da total improcedncia de uma espcie tpica de responsabilidade pela perda de uma chance, acabam por tentar modificar o padro 'tudo ou nada' da causalidade, ao invs de reconhecer que a perda da

chance, por si s, representa um dano reparvel. (pp. 75-76).
O valor dessa doutrina, em que pesem todas as crticas a que foi submetida, est em que, a partir da percepo de que a chance, como bem jurdico autnomo, que foi subtrada da vtima, o nexo causal entre a perda desse bem e a conduta do agente torna-se direto . No h necessidade de se apurar se o bem final (a vida, na hiptese deste processo) foi tolhido da vtima. O fato que a chance de viver lhe foi subtrada, e isso basta. O desafio, portanto, torna-se apenas quantificar esse dano , ou seja, apurar qual o valor econmico da chance perdida. No se desconhece as graves crticas que esta posio pode suscitar. Os doutrinadores que tm se dedicado ao estudo do tema manifestam justa preocupao com o risco sistemtico inerente ao tema, receosos quanto ampliao das possibilidades de relativizao do nexo causal. Nesse sentido, podemos citar as seguintes consideraes de Rafael Peteffi sobre o assunto:
Saliente-se, conforme j exposto no Captulo 2, a enorme preocupao que alguns juristas franceses, como Ren Savatier e Jean Penneau, demonstravam em relao ao 'perigo sistemtico' engendrado pelas chances perdidas avaliadas aps o completo desenrolar do processo aleatrio. Como a certeza absoluta em termos de nexo de causalidade muito raramente encontrada, no mais seriam observadas condenaes integrais dos danos sofridos pela vtima. O juiz deixaria de perquirir quem realmente causou o dano, para saber qual a percentagem de chances que o agente tirou da vtima. De fato, a regra do tudo ou nada estaria sepultada, pois as sentenas de improcedncia tambm ficariam cada vez mais raras, tendo em vista que a dvida sobre o nexo de causalidade passaria a gerar uma reparao parcial do prejuzo, 'medida pelo grau de incerteza que cerca o livre convencimento do juiz'. por esta razo que Ren Savatier declarava que a teoria da perda de uma chance aplicada seara mdica seria o paraso do juiz indeciso. (...) Importante observar que, em Frana, ao aludido 'perigo sistemtico' representado pela perda da chance de cura dada tanta importncia que, exceto pela clebre manifestao de Jacques Bor, nenhum outro jurista advoga pela aplicao da causalidade parcial. Portanto, mais uma vez se verifica a defesa da frmula 'tudo ou nada' quando se trata de causalidade: ou a vtima resta sem qualquer reparao, j que o nexo causal no foi provado; ou se trabalha com presunes de causalidade, tentando alcanar a reparao do dano final.
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foroso reconhecer, por outro lado, que a necessidade de se prevenir o referido risco sistemtico no pode levar completa negao da teoria para as hipteses de erro mdico, porquanto faz-lo tambm poderia gerar resultados catastrficos. Invocando o direito norte-americano, Rafael Peteffi faz, em contraponto aos temores manifestados pela doutrina francesa, as seguintes observaes:
Em defesa da adoo da teoria da perda de uma chance na seara mdica, tem-se como principal argumento o carter pedaggico (deterrence) que deve desempenhar a responsabilidade civil, isto , o dever de indenizar o dano causado deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, de cometer novamente o mesmo ato ofensivo. A no-adoo da teoria da perda de uma chance permitiria que os profissionais da rea da sade tivessem pouco cuidado com pacientes terminais ou com poucas chances de vida. Esta situao facilmente explicvel, pois enorme seria a dificuldade de provar o nexo de causalidade certo e direto entre a falha mdica ou hospitalar e a morte do paciente, j que este, muito provavelmente, morreria pela evoluo endgena da doena, mesmo com uma conduta mdica exemplar. Assim, a falha mdica no se caracterizaria como uma condio necessria para o surgimento do dano. Em Mckellips v. Saint Francis Hosp e em Roberson v. Counselman, a Suprema Corte de Oklahoma e a Suprema Corte do Kansas, respectivamente, absorveram bem a matria, afirmando, ao fundamentar as decies, que os profissionais da sade estariam totalmente livres de sua responsabilidade, mesmo em se tratando do erro mais grosseiro, se o paciente apresentasse poucas chances de viver. A Suprema Corte do Arizona, em Thompson v. Sun City Community Hosp., argumentou que, quando um mdico, por falha sua, retira trinta por cento (30%) de chances de sobrevivncia de um grupo de cem pacientes, que efetivamente morrem, 'estatisticamente irrefutvel' que alguns desses pacientes faleceram devido falha mdica. Entretanto, o repdio teoria da perda de uma chance faz com que nenhum desses pacientes possa requerer qualquer tipo de indenizao, j que impossvel provar o nexo de causalidade entre a morte do paciente e a falha mdica, decretando a irresponsabilidade absoluta dos mdicos.
H, por derradeiro, uma ltima crtica autonomia conceitual da perda da chance, como direito autnomo reparao civil. Trata-se da seguinte objeo, formulada por Rafael Peteffi (op. Cit., pg. 106 e 107):
A necessidade de arquitetar presunes para provar o nexo de causalidade entre a conduta do ru e o dano final ocorre exatamente pela impossibilidade de se admitir um dano autnomo e independente

consubstanciado nas chances perdidas. Essa impossibilidade cabalmente verificada pelo j comentado exerccio de argumentao, efetuado por autores franceses e norte-americanos. Nesse sentido, se um mdico comete um terrvel erro tcnico, aumentando o risco de morte de uma paciente (ou diminuindo as suas chances de viver) e, mesmo assim, o paciente recupera a sua sade perfeita, a maioria da doutrina acredita que no h dano passvel de reparao. Portanto, esse 'prejuzo distinto do benefcio esperado' parece ser difcil de imaginar nos casos em que o processo aleatrio chegou at o final, j que se apresenta dependente da definitiva perda da vantagem esperada pela vtima (pp 106-107).
Essa crtica, contudo, tambm no se sustenta. No exemplo fornecido por Peteffi no h efetiva perda da chance quanto ao resultado-morte. Se o processo causal chegou a seu fim e o paciente viveu, no obstante a falha mdica, no se pode dizer que o profissional de sade tenha lhe subtrado uma chance qualquer. Por questes afeitas compleio fsica da vtima ou por quaisquer outros fatores independentes da conduta mdica, as chances de sobrevivncia daquele paciente sempre foram integrais. Vale lembrar que a oportunidade de obteno de um resultado s pode se considerar frustrada se esse resultado no atingido por outro modo. Seria, para utilizar um exemplo mais simples, de perda de chance clssica, o mesmo que discutir a responsabilizao de uma pessoa que impediu outra de realizar uma prova de concurso, na hiptese em que essa prova tenha sido posteriormente anulada e repetida. Talvez no exemplo fornecido por Peteffi seja possvel dizer que a correta atuao do profissional de sade possibilitasse ao paciente um processo de convalescncia mais confortvel ou mais veloz. Mas nessa situao, poderamos individualizar um bem jurdico autnomo lesado pela omisso do mdico justamente a chance de gozar de maior qualidade de vida durante a convalescncia. V-se, portanto, que, nesta como em tantas outras questes mais sensveis do direito, sempre haver muito debate. Contudo, sopesados os argumentos de defesa de cada uma das posies em conflito, a que apresenta melhores solues a considerao da perda da chance como bem jurdico autnomo, mesmo nas hipteses de responsabilidade civil mdica. Todas as perplexidades que a aplicao dessa teoria possa suscitar resolvem-se, assim, no mbito da quantificao do dano .

Na hiptese especfica dos autos, no obstante reconhea a incidncia da teoria da perda da chance afirmando que, caso tivesse sido atendida pelo recorrido, a menor teria alguma perspectiva de sobrevivncia o i. Min. Relator rejeita o pedido de condenao por danos materiais, sob o argumento de que no se indeniza prejuzo hipottico, ressalvando no haver como afirmar, com certeza, que a conduta do hospital impediria o resultado. A despeito disso, julga procedente o pedido de indenizao moral, afirmando no se tratar de reparao pela morte da criana, mas pela perda da chance de sobrevivncia decorrente da omisso do hospital. Rogando ao i. Min. Relator as mais elevadas vnias, penso ter havido confuso na apreciao do nexo de causalidade enquanto requisito indispensvel caracterizao de cada um dos danos. Salvo melhor juzo foram levados em considerao diferentes liames de causalidade: para o dano material buscou-se nexo entre o comportamento do hospital e o resultado morte, enquanto para o dano moral procurou-se nexo entre a referida conduta e a reduo de chance de sobrevivncia do paciente. Da as diferentes concluses alcanadas, admitindo a existncia de dano moral, mas afastando a presena do dano material. Ocorre que, em se tratando de perda da chance, h um nico nexo de causalidade a ser perquirido, ligado, como visto, no ao resultado final (morte) para o qual a conduta do agente pode ou no ter contribudo, mas apenas oportunidade que se privou. Trata-se, pois, de quantificar em que medida a conduta do hospital contribuiu para a chance (de viver) perdida. Nesse aspecto, deve-se: (i) verificar a presena de uma chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefcio ou sofrer um prejuzo; (ii) confirmar se a ao ou omisso do agente tem nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessrio que esse nexo se estabelea diretamente com o objeto final); (iii) atentar para o fato de que o dano no o benefcio perdido, porque este sempre hipottico. A partir da, a reparao civil pela perda de uma chance se dar pelo

estabelecimento de uma indenizao para esse bem jurdico autnomo, em uma proporo aplicada sobre o dano final experimentado, fixada conforme a probabilidade da chance perdida de alterar esse resultado danoso. Transpondo essas consideraes para a hiptese dos autos, deve-se apurar se a internao em UTI impossibilitada pela conduta omissiva do hospital traria menor uma chance real e concreta de sobrevivncia e, em caso afirmativo, qual seria, percentualmente, essa chance. Esse percentual incidir sobre o prejuzo integral material e moral suportado pelos recorrentes por fora do falecimento da menor, atuando como um quantificador do dano, de modo a se obter uma indenizao exclusivamente pela perda da chance. Por outro lado, constatada a inexistncia de uma oportunidade efetiva de sobrevivncia, no estaremos diante de uma perda da chance indenizvel. No particular, porm, o TJ/DF se pautou pela ausncia de nexo de causalidade entre a conduta do recorrido e o evento morte, deixando de apreciar, a partir da aplicao da teoria da perda da chance, at que ponto a transferncia da menor para o hospital poderia ter evitado o seu falecimento, ou seja, em que medida a sua internao na UTI aumentaria a sua expectativa de vida. Diante disso, como essa quantificao est a depender do revolvimento do substrato ftico-probatrio dos autos, torna-se invivel a aplicao do direito espcie com base no art. 257 do RISTJ, sendo imperiosa a baixa dos autos origem para que o Tribunal local assim proceda. No bastasse isso, verifica-se que no foi produzida nos autos prova tcnica tendente a determinar se a internao em unidade de terapia intensiva teria conferido paciente uma chance real e concreta de sobrevivncia. Trata-se de elemento indispensvel averiguao de se estar diante de uma perda da chance indenizvel, o qual no pode ser substitudo pela experincia individual dos julgadores, carecedores que so de conhecimento mdico especfico. Importante ressaltar, por fim, que esta anlise no pode ser obstada por uma suposta falta de legitimidade das partes para pleitear o direito em causa. verdade, por um lado, que a oportunidade de cura ou de gozar de uma sobrevida mais confortvel

direito personalssimo da paciente. Seu falecimento, portanto, no implica transferncia desse direito aos herdeiros. Contudo, a oportunidade de gozar a companhia de um ente querido, com ele convivendo livre de sua doena, ou mesmo de acompanha-lo num processo melhor de convalescncia, direito autnomo de cada uma das pessoas que com o de cujus mantinham uma relao de afeto. O dano, portanto, causado pela morte, afeta a todos em sua esfera individual, cada qual por um motivo especfico, como si ocorrer em todas as situaes em que se pleiteia indenizao por fora da perda de um ente querido. Em sntese, indeniza-se a chance perdida de no sofrer o abalo derivado dessa perda.
Forte nessas razes, peo vnia para divergir em parte do voto do i. Min. Relator, reconhecendo a conduta omissiva do hospital recorrido, porm com a determinao de baixa dos autos origem para que se apure, com base nos parmetros delimitados na fundamentao e mediante realizao de percia tcnica, em que medida essa conduta reduziu a chance de sobrevivncia da menor.
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Relator Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. JOS BONIFCIO BORGES DE ANDRADA Secretria Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA AUTUAO
CERTIDO Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista da Sra. Ministra Nancy Andrighi, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento em menor extenso, pediu vista o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Aguarda o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
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RECURSO ESPECIAL N 1.335.622 - DF (2012/0041973-0) RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA ALBERDAN NASCIMENTO DE ARAJO E OUTRO JOSE EMILIANO PAES LANDIM NETO E OUTRO(S) HOSPITAL SANTA LCIA S/A ROBERTO DE SOUZA MOSCOSO E OUTRO(S)
VOTO-VISTA (CONCORDANTE COM O RELATOR) O EXMO. SR. MINISTRO SIDNEI BENETI: 1.- Meu voto acompanha a concluso do E. Relator, dando provimento ao Recurso Especial para julgar a ao procedente em parte e condenar o Recorrido: a) ao pagamento de indenizao por danos morais no valor de R$ 50.000,00 para cada um dos autores, genitores da menor Analice Nascimento de Oliveira (nascida a 6.11.2005 e falecida no dia 22.7.2006), que veio a falecer em meio omisso de atendimento mdico-hospitalar, com juros legais, contados a partir da data do bito (Smula 54/STJ), divididas custas e despesas processuais entre as partes e fixados os honorrios advocatcios ao patrocnio em prol dos autores em 10% do valor da condenao corrigido (CPC, art. 230, 3); b) afastar o pensionamento pretendido pelo fato da morte da filha menor, pleiteado pelos Recorrentes na inicial. 2.- Ao exame da petio inicial, que oferece o balizamento de tudo o que juridicamente licito julgar no processo, em observncia aos princpios da adstrio e do contraditrio, bem como anlise da sentena, que julgou improcedente a ao, e do Acrdo, que integralmente a confirmou, conclui-se que a ao cumulou apenas pretenso indenizao por danos materiais e morais decorrentes do fato da morte da menor no tendo, a petio inicial, a sentena e o Acrdo recorrido chamado a exame a sofisticada e especialssima causa de pedir de indenizao por perda da chance, no referida em nenhuma dessas peas, causa de pedir essa a que os votos do E. Relator e da E. Min. em parte divergente dedicaram, bom que se diga, algumas das mais eruditas e cuidadosas peas judiciais a respeito da teoria da perda da chance e suas implicaes.

3.- Com efeito, a inicial narra os percalos para obteno do atendimento da menor, de oito meses de idade, iniciados em 18.7.2006, levada ao Hospital Regional de Taguatinga, passando a experimentar piora mdica progressiva, com recomendao de transferncia a hospital com melhores recursos, obtendo-lhe os mdicos vaga no Hospital Santa Lcia, para o que a Defensoria Pblica impetrou Mandado de Segurana, no tendo sido, contudo, a menor, imediatamente internada para passar a receber atendimento, em virtude de questes burocrticas de cumprimento do Mandado de Segurana. Assim fixou, a inicial, a causa de pedir, sem aluso a indenizao por perda de chance: Esto evidentes que restou configurado os requisitos que enseja a Responsabilidade Civil do Hospital, quais sejam: a) dano material ou moral sofrido por algum; b) uma ao ou omisso antijurdica imputvel; c) nexo de causalidade entre o dano e a ao ou omisso, restando assim comprovado que existiu a omisso do servio, ensejando a responsabilidade civil do mesmo (e-STJ fls. 8) e conclui ubicando legalmente o caso em dispositivos do Cdigo Civil/2002 relativos responsabilidade civil profissional normal, sem invocao da teoria da perda de uma chance, ou seja, arts. 186, 187, 927 e 951 (e-STJ, fls. 10). 4.- O nexo de causalidade est bem demonstrado, ante a renitncia de no atender, procrastinando os cuidados mdicos, com grande sofrimento moral para os autores, que padeciam de ver a criana na trilha de perder a vida, o que realmente acabou acontecendo. Houve omisso, realmente, ante o desvio, em vez do atendimento pronto, para os desvos das consideraes burocrticas e administrativas, inclusive quanto a requisitos de atendimento a Mandado de Segurana. 5.- Na matria ftica subjacente, fixada pela sentena e pelo Acrdo, em nenhum momento se firmou que a omisso foi a causa da morte da menor, mas, segundo a sentena e o Acrdo, estabeleceu-se que a enfermidade para a qual no encontrada cura que causou a morte da menor. Diante dessa concluso ftica, intocvel a esta altura (Smula 7/STJ),

impossvel estabelecer indenizao pelo fato da morte, restando, contudo, a indenizao por dano moral, de total evidncia inclusive pela sentena e pelo acrdo. 6.- No ubicada a pretenso em perda de uma chance, resta, realmente, por indenizar os penosos danos material e moral sofridos pelos autores. 7.- Pelo exposto, meu voto acompanha a concluso do E. Relator, nos termos resumidos ao incio deste voto, com fundamento diverso do da perda de uma chance. Ministro SIDNEI BENETI
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RECURSO ESPECIAL N 1.335.622 - DF (2012/0041973-0) RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO ADVOGADO : : : : : MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA ALBERDAN NASCIMENTO DE ARAJO E OUTRO JOSE EMILIANO PAES LANDIM NETO E OUTRO(S) HOSPITAL SANTA LCIA S/A ROBERTO DE SOUZA MOSCOSO E OUTRO(S) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO (Relator): Srs. Ministros, com a vnia a Sra. Ministra Nancy Andrighi, acompanho o voto do eminente Relator.
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Relator Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA Presidente da Sesso Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. JOO PEDRO DE SABOIA BANDEIRA DE MELLO FILHO Secretria Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA AUTUAO
CERTIDO Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: Prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti, a Turma, por maioria, conheceu em parte do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Vencida, parcialmente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino.
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PROCESSO ELETRNICO REsp 1.335.622 / DF

Nmeros Origem: 20080110907160 20080110907180AGS 907189320088070001 PAUTA: 09/10/2012 JULGADO: 09/10/2012

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenizao por Dano Material

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Nmeros Origem: 20080110907160 20080110907180AGS 907189320088070001 PAUTA: 09/10/2012 JULGADO: 04/12/2012

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenizao por Dano Material

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ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenizao por Dano Material

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