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Introduo A tese DILEMAS DA DECISO JUDICIAL As Representaes dos Juzes Brasileiros sobre O Princpio do Livre Convencimento do Juiz e outros

Princpios Correlatos tem o objetivo de explicitar a representao de juzes acerca do livre convencimento e outras categorias que com ela se articulam, informando o processo decisrio dos magistrados na formulao das decises e a efetividade dos direitos fundamentais no Brasil. Destacou-se como via de ingresso e de compreenso, as representaes dos juzes acerca de duas categorias que so complementares: o princpio do livre convencimento motivado e a iniciativa probatria do juiz. Ambas so indissociveis da deciso judicial e constituem a expresso mxima de poder no campo jurdico brasileiro. Estas categorias foram exploradas no contexto do discurso da doutrina e no da legislao, entendidos como o saber orientador das prticas decisrias. Portanto, este trabalho, simultaneamente, encerra uma reflexo sobre trs discursos entrelaados, que envolvem a temtica nele explorada: o discurso dos julgadores, o dos doutrinadores e o da lei, pois o livre convencimento uma categoria que percorre mbitos diferentes de atualizao que no so uniformes. Este trabalho tem o objetivo de explicitar vrias questes que, embora no percebidas por iniciantes nos estudos jurdicos, despertam ateno e curiosidade de operadores que detm mais experincia e tempo de atuao no referido campo, assim como de intelectuais e estudiosos voltados para reflexes sobre o direito brasileiro, particularmente no que se refere s suas concepes e prticas judiciais. Freqentemente, o sentimento de distribuio desigual de justia impe a falta de segurana jurdica e o descrdito do Poder Judicirio brasileiro ante a populao, alm de um sentimento profundo de injustia e impunidade. Ora, para que uma deciso seja justa, preciso que ela seja reconhecida como tal, especialmente pelos que se submetem a ela. Todavia, seja no mbito do processo civil ou no do processo penal, o juiz tem a atribuio concedida por lei e assim entendida pela doutrina de decidir livremente sobre os conflitos de interesses levados a sua apreciao. Complementarmente, a seu livre convencimento, a iniciativa probatria, igualmente, consagrada ao juiz pela doutrina e pela lei, o que refora sua autonomia decisria sobre o processo. Tais prerrogativas dos 14 julgadores, entretanto, trazem tona aspectos inquisitoriais identificveis em todos os ramos do processo judicial brasileiro, contrariando, assim, a viso naturalizada dos operadores descrita acima, acerca da classificao do processo judicial brasileiro, que concebe o processo civil como acusatrio e o processo penal como inquisitrio ou misto, sem estranhar que o desfecho do processo, em qualquer das suas modalidades, ocorre em circunstncias nitidamente inquisitoriais, ancoradas no livre convencimento do juiz e em sua iniciativa probatria. O campo jurdico brasileiro um campo semi-autnomo integrado por iniciados em um saber com caractersticas especficas, que esto nele hierarquizados. No topo desta hierarquia esto os juzes que detm o poder de interpretar e decidir sobre o direito posto. Na sociedade brasileira, especialmente no campo jurdico, existe uma representao negativa do conflito, que no visto como normognico4, mas como fenmeno ameaador prpria existncia da sociedade. H, entre ns, uma averso ao conflito, malgrado seja ele uma caracterstica no s das sociedades de mercado mas de toda a estrutura social dependente, colonial e perifrica, especialmente aquela que, como a nossa, guardam lgicas de organizao hierarquizadas prprias dos sistemas estamentais patrimonialistas. Em nossa sociedade, o papel do Judicirio no se limita a administrar e solucionar c onflitos, pois estes no so vistos como um acontecimento comum e prprio da divergncia de interesses

que ocorre em qualquer sociedade de mercado. Pelo contrrio, aqui os conflitos so visualizados como ameaadores da paz social, e a jurisdio, longe de administr-los, tem a funo de pacificar a sociedade, o que pode ter efeito de escamote-los e de devolv-los, sem soluo, para a mesma sociedade onde se originaram. (AMORIM, KANT DE LIMA e MENDES; 2005:36) Como se pode admitir, o campo do direito permite vasta explorao. Este trabalho destacou como via de ingresso e de compreenso parcial neste campo, as representaes dos juzes acerca de duas categorias que so complementares: o princpio do livre convencimento motivado7 e a iniciativa probatria do juiz. Ambas so indissociveis da deciso judicial e constituem a expresso mxima de poder no campo. Trato tanto o livre convencimento como a iniciativa probatria do juiz, assim como verdade real e imparcialidade, no como princpios jurdicos, mas como categorias que se articulam nos discursos analisados, nem sempre de maneira uniforme, para explicitar a significao de cada uma delas para justificar o processo decisrio judicial. Neste estudo, entende-se que categorias so estruturas de pensamento que se distinguem dos conceitos e das idias. Conceitos so representaes mentais abstratas e gerais da realidade um objeto, uma coisa, um evento por exemplo, a justia. Conceitos distinguem-se das idias, pois estas pertencem linguagem comum. Os conceitos podem ser considerados como "termo tcnico" da filosofia (no sentido da epistemologia do conhecimento). Por essa razo, devem ter um sentido mais preciso do que as idias. Os conceitos tambm so mais objetivos posso ter uma idia da justia, mas o conceito de justia independente de mim (do eu) e exteriores ao esprito do sujeito. Enquanto cada idia mais ou menos pessoal, mais ou menos brilhante, os conceitos so impessoais. Eles esto normalmente associados a formulaes tericas mais vastas (teorias), que tentam explicar um objeto ou uma realidade mais ampla (SIMON, 2003:111-130). O presente trabalho trata, assim, da investigao a respeito de uma categoria prpria do campo jurdico brasileiro, que informa e justifica toda a atividade decisria dos juzes, de qualquer instncia ou tribunal e das que com ela se articulam. Por um lado, o livre convencimento uma categoria que percorre mbitos diferentes de atualizao que no so uniformes. Por outro lado, ela atualizada pela doutrina, que o saber produzido pelo campo jurdico, de determinada maneira, que lhe atribui certos significados. A doutrina jurdica a construo de conhecimento que no pode ser confundida com teoria, j que parte de verdades postas e inquestionveis: princpios e dogmas, que so proposies autoreveladas. Por outro lado, o princpio do livre convencimento do juiz uma categoria que atualizada pelos juzes de forma peculiar, que atribui a ela significaes especficas, que no encontram correspondncia na doutrina e que condicionam aspectos importantes da atividade decisria no aparelho judicirio brasileiro. Neste texto, destaco o conceito de campo jurdico construdo por Pierre Bourdieu (BOURDIEU, 1989), que um campo de disputa de poder, por ser um segmento da vida social diretamente ligado s decises que vo definir as normas jurdicas que devem ser adotadas, assim como a forma mais adequada de interpretao destas mesmas normas. , portanto, um campo privilegiado de disputa de vises de mundo e interpretaes sobre os problemas nacionais e sua formulao jurdica. Disputa-se quais leis devem entrar em vigor no plano da atividade parlamentar, assim como tambm se disputam as formas mais adequadas de interpretao das normas, uma vez que a aplicao do direito se afasta da literalidade da lei, pois em razo de uma forma elstica de texto, uma mesma regra suporta vrias interpretaes possveis. A significao prtica da lei no se determina realmente seno na confrontao entre diferentes corpos animados de interpretao especficos e

divergentes (magistrados, advogados, notrios, etc.) eles prprios divididos em grupos animados por interesses diferentes, at mesmo opostos, em funo da hierarquia interna do corpo, que corresponde sempre de maneira bastante estrita posio de sua clientela na hierarquia social (BOURDIEU, 1989:218). O trabalho do campo jurdico segundo o Bourdieu, referindo-se ao campo jurdico francs, materializa-se no trabalho de racionalizao e de formalizao das normas, e na disputa acerca da melhor interpretao para aplicao destas aos casos concretos. O trabalho de racionalizao exerce a funo de assimilao, ao longo do tempo, garantindo ao ordenamento jurdico a coerncia e a constncia de um conjunto sistemtico de princpios e de regras, muitas vezes, irredutveis, complexas e incoerentes, produzidas pela jurisprudncia (BOURDIEU, 1989:218). No Brasil, no entanto, o campo do direito apresenta peculiaridades, conforme fica demonstrado neste trabalho. A contribuio de Geertz leva, sem dvida, a tratar o direito como um saber local, especfico de cada sociedade, o que contribui para 28 no generalizar a noo de campo concebida por Bourdieu alis, inteno no pretendida por este autor que foi recorrentemente utilizada em meu trabalho. Partindo da premissa de que o saber jurdico um saber local, produzido por uma dada sociedade num determinado momento histrico, fcil a percepo de que ele expressa as peculiaridades da formao dessa sociedade num mbito especialmente sensvel da vida social que o da administrao institucional de conflitos, tendo em vista que cada sociedade valoriza, em determinada poca, aquilo que deseja ou aquilo que desejam por ela, sendo que esses graus de legitimidade no so absolutos e imutveis, mas submetem-se a um verdadeiro devir, modificando-se de acordo com a importncia que lhes oferecida (BOURDIEU, 1968). O direito varia no tempo e no espao, mas num determinado tempo e num determinado espao parece justo aos que compartilham a mesma sensibilidade jurdica (GEERTZ, 1998:249-356). Captulo I O princpio do livre convencimento motivado do juiz

O presente captulo trata do significado e da contextualizao do princpio do livre convencimento na legislao e na doutrina, alm de tecer consideraes sobre aspectos relativos construo do saber doutrinrio vigente no campo jurdico brasileiro. O campo jurdico permeado por uma cultura prpria que se manifesta em condutas e habitus14 dos atores que nele atuam. Assim como outros campos da vida social, o campo jurdico um campo de disputa e de afirmao de poder e, como tal, no uma estrutura esttica e monoltica, nem pode ser dissociada do seu contexto social. A elaborao de um corpo de regras e de procedimentos com pretenso universal produto de uma diviso do trabalho que resulta da lgica espontnea da concorrncia entre diversas formas de competncia ao mesmo tempo antagnicas e complementares, que funcionam como tantas outras espcies de capitais especficos e que esto associadas a posies diferentes no campo. Esta disputa acaba por organizar, de forma hierrquica, tanto os atores como o saber produzido por eles. Bourdieu agudo ao distinguir a cincia do direito daquilo que denomina cincia jurdica. Diz o autor que uma cincia rigorosa do direito distingue-se daquilo a que se chama geralmente a cincia jurdica pela razo de tomar esta ltima como objeto. Ao faz-lo, ela evita, desde logo, a alternativa que domina o debate cientfico a respeito do direito, a do formalismo, que afirma a autonomia absoluta da forma jurdica em relao ao mundo social, e do instrumentalismo, que concebe o direito como um reflexo ou um utenslio a servio dos dominantes. A cincia jurdica tal como a concebem os juristas e, sobretudo, os historiadores do direito, que identificam a histria do direito com a histria do desenvolvimento interno dos seus conceitos e dos seus mtodos, apreende o direito como um sistema fechado e autnomo, cujo desenvolvimento s pode ser compreendido segundo

a sua dinmica interna15. A reivindicao da autonomia absoluta do pensamento e da ao jurdicos afirma-se na constituio em teoria de um modo de pensamento especfico, totalmente liberto do peso social, e a tentativa de Kelsen para criar uma teoria pura do direito no passa do limite ultraconseqente do esforo de todo o corpo dos juristas para construir um corpo de doutrinas e de regras completamente independentes dos constrangimentos e das presses sociais, tendo nele mesmo o seu prprio fundamento (BOURDIEU, 1989, 209- 212). I.1 Contextualizao do tema: algumas noes relevantes ........................................... 31 Um princpio, em direito, parte do saber do campo jurdico que um campo de foras hierarquizado e que organiza o seu saber de forma diferenciada e peculiar. O Estado democrtico de direito, e antes dele, o Estado moderno, tomam para si o monoplio da funo de administrar e solucionar conflitos. Em outras palavras, no modelo de Estado Democrtico de Direito, o Estado tem o monoplio da jurisdio. Este monoplio da funo jurisdicional tomado pelo Estado moderno se contraps pulverizao das funes de julgamento prprias das sociedades medievais, nas quais a administrao de conflitos era funo dos senhores feudais e das vrias instncias associativas prprias deste modelo social, tais como as corporaes de ofcio e as ordens religiosas. A jurisdio como exerccio da soberania dos estados nacionais funciona como elemento de afirmao desta mesma soberania, desde a unificao dos estados nacionais (BERMAN, 2004). Na atualizao do modelo do Estado Democrtico de Direito, os tribunais desempenham o importante papel de garantia dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos civis. Assim, os direitos consectrios do direto de liberdade so garantidos, discutidos e resguardados pelos tribunais (MARSHALL, 1967). por este motivo que o processo judicial chamado de garantia das garantias pela doutrina jurdica brasileira (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1997); e que o princpio do acesso universal justia consagrado na Constituio Brasileira de 1988 como garantia fundamental. Neste sentido, Estado de direito sinnimo de garantismo. Designa no simplesmente um Estado legal, mas um Estado nascido com as modernas constituies e caracterizado, no plano formal, pelo princpio da legalidade, segundo o qual todos os poderes legislativo, executivo e judicirio esto subordinados a normas legais e abstratas que lhes disciplinam a atividade e cuja observncia submetida a controle de legitimidade por parte dos juzes (FERRAJOLI, 2002). No plano substancial, segundo este autor, o Estado de direito caracterizado pela funcionalizao de todo o seu poder no sentido da proteo e garantia dos direitos fundamentais dos cidados, por meio de vedaes constitucionais ao arbtrio e aos deveres pblicos correspondentes, isto , por meio das vedaes legais ao direito de liberdade e das obrigaes de satisfao dos direitos sociais, bem como dos correlativos poderes dos cidados de ativarem a tutela judiciria. Portanto, no Estado de direito, segundo Ferrajoli, todos os poderes so limitados por deveres jurdicos, relativos no somente forma, mas tambm ao contedo de seu exerccio, cuja violao causa de invalidez judicial dos atos e, ao menos em teoria, de responsabilidade de seus autores (FERRAJOLI, 2002). No mesmo sentido, o Estado contemporneo implica a idia de uma autolimitao que se ope ao Estado de polcia, no qual o direito no passa de um instrumento do poder que pode impor obrigaes, sem, contudo, estar ligado a normas superiores e limitado por elas. Num Estado de direito, toda a ao pblica deve se inscrever numa forma previamente definida por lei, o que a purga de seu carter arbitrrio (GARAPON e PAPADOPOULOS, 2003). Ocorre que o exerccio da funo jurisdicional tem por pressuposto, nas sociedades ocidentais modernas, a instituio de um espao judicial que implica a imposio de uma fronteira entre os que esto preparados para entrar no jogo e os que, quando nele se acham lanados, permanecem de fato dele excludos, por

no poderem operar a converso de todo o espao mental e, em particular, de toda a postura lingstica que impe a entrada neste espao social. A atividade jurisdicional do Estado nas sociedades de tradio ocidental, especialmente aquelas que, como a brasileira, esto alinhadas com a tradio da civil law , exige a aplicao de uma frmula genrica e hipottica de carter universalizante a um caso particular, concreto e especfico. Para que tal atividade se concretize preciso que haja uma espcie de traduo do conflito em questo para os termos jurdicos e a aplicao da frmula genrica legal quele caso concreto pelo Estado, que se manifestar na pessoa de um julgador investido como tal. As decises judiciais, portanto, distinguem-se dos atos de fora poltica simplesmente, por serem resultado de uma interpretao que deve ser regulada e reconhecida como coincidente com a idia de justo-comum 19. O princpio do livre convencimento motivado do juiz, segundo a lei e a doutrina, refere-se possibilidade que o julgador tem de apreciar o conjunto de provas relativas aos fatos que servem como fundamento da pretenso deduzida em juzo, sem que haja valores predeterminados por lei para os meios de prova utilizados. Dito de outra forma, o princpio em questo permite ao julgador apreciar o conjunto probatrio levado ao seu conhecimento e formar diante dele, livre de prvia valorao legal, um juzo a respeito dos fatos que fundamentam o pedido ou a resistncia a ele. Embora o sistema permita que o juiz valorize livremente o conjunto das provas de determinado processo para decidir, por outro lado, h a obrigatoriedade da fundamentao das decises, para que o juiz explicite os motivos por que tomou a deciso, possibilitando parte recorrer ou no. A fundamentao da deciso judicial, em nosso sistema, garantia constitucional expressa no art. 93, IX da Constituio da Repblica de 198822, uma vez que a exposio dos motivos que levaram o juiz a decidir de determinada maneira, tambm chamada de fundamentao da sentena, a base da argumentao que possibilita ao cidado que parte num processo recorrer e obter um novo julgamento do mesmo pedido por outro rgo de jurisdio: o tribunal. Assim, o princpio do livre convencimento motivado do juiz pressuposto da garantia constitucional do duplo grau de jurisdio. princpio norteador da atividade de julgamento no sistema processual brasileiro quanto apreciao da prova tanto em matria processual civil como em matria processual penal e ainda em matria trabalhista. I.2 Legislao A deciso tomada deve ser fundamentada para que se torne explcito e pblico o percurso argumentativo que o juiz seguiu para formar o seu convencimento. Em outras palavras, preciso que fique claro o que levou o juiz a chegar quela deciso. O princpio do livre convencimento motivado do juiz est explcito em sede legal ordinria para todas as reas do processo judicial brasileiro. Est na disciplina do art. 131 do Cdigo de Processo Civil e no art. 157 do Cdigo de Processo Penal, assim como, previsto implicitamente, nos artigos 8 e pargrafo nico e 769 da Consolidao das Leis do Trabalho I.3 Doutrina Vale esclarecer que a viso da doutrina no uma teoria a qual esto subordinadas as prticas judicirias. A doutrina jurdica um discurso autorizado sobre a lei e suas possveis interpretaes e aplicaes jurisprudenciais. um discurso normativo, ideal-tpico, uma vez que est dizendo como a realidade deve ser e no como a realidade . saber que no se debrua sobre a realidade emprica, com a finalidade de explic-la ou compreend-la, como faz o saber cientfico. Antes, tem a finalidade de interpretar a lei, recomendando a melhor forma de aplicao. A doutrina e a legislao esto dirigidas ao mundo do dever-ser: o mundo emprico est num outro plano e no lhes interessa. Na produo de doutrina

jurdica, a observao emprica est descartada. Por ser um saber normativo e existir com a finalidade de dizer como a realidade deve ser, no tem base emprica e comum que os juristas concluam, diante da realidade distinta da norma, que a realidade est errada, pois ela no deveria ser assim. O princpio do livre convencimento motivado do juiz lhe atribui uma posio enunciativa privilegiada no campo, uma vez que ele tem o papel de intrprete autorizado da lei. Doutrinariamente, aqui e em outras sociedades ocidentais, o princpio objeto desta tese informa a atividade do julgador no momento dedicado apreciao da prova. A regra determina que o julgador deve apreciar a prova produzida num determinado processo judicial livremente para formar sua convico acerca da verossimilhana dos fatos alegados para decidir se e como os fatos ocorreram ou no. A partir da, o juiz deve sentenciar segundo a prescrio legal. Vicente Greco Filho coloca o sistema da persuaso racional como garantia constitucional do processo positivada na Constituio da Repblica de 88, no art. 93, IX31, que impe a obrigatoriedade da fundamentao das decises. Segundo o mesmo autor, o sistema de persuaso racional evidente garantia de correta distribuio de justia e completa o conjunto de garantias constitucionais do processo, porque ficariam todas as demais enfraquecidas ou incuas, se pudesse o juiz decidir sem fundamentao (GRECO FILHO, 1996:1 v 51). A idia do livre convencimento surge, segundo a doutrina jurdica brasileira, em oposio ao sistema da prova tarifada, no qual o julgador, por determinao legal, deve atribuir diferentes valores aos diferentes meios de prova, de tal forma que ao testemunho deveria ser atribudo valor diferente da percia, diferente ainda da confisso e assim por diante. A doutrina trata do princpio do livre convencimento tanto nos manuais de Processo Civil como nos manuais de Processo Penal e ainda nos manuais de processo trabalhista, uma vez que o princpio norteador da atividade decisria em todas as vertentes do processo judicial brasileiro. Este captulo tratou do princpio do livre convencimento luz da legislao e da doutrina, particularmente privilegiando dois porta-vozes reconhecidos no campo do direito brasileiro: Ovdio Baptista da Silva e Jos Frederico Marques. O trato da matria destacou aspectos que podem ser vistos como inseparveis na atualizao do princpio estudado, tais como a questo da construo da verdade para a deciso judicial que ser remetida no captulo subseqente iniciativa probatria do juiz. Antes, porm, passo a tratar da relao entre as categorias justia e verdade dos fatos, que se apresentaram inseparavelmente e de maneira recorrente nas entrevistas realizadas com magistrados dos tribunais do Rio de Janeiro. Captulo II Solidariedade entre as idias de justia e de verdade dos fatos O segundo captulo decompe o livre convencimento, luz da legislao, da doutrina e das representaes dos julgadores outras categorias que lhe so solidrias a exemplo da de justia e de verdade dos fatos. II.1 Justia e saber local A idia de justia uma construo social que, portanto, varia no tempo e no espao. Todavia, somos socializados de forma a naturalizar a nossa idia de justia e a tom -la como nica, imutvel e natural. Trata-se de uma atitude etnocntrica como muitas outras que acabam por constituir uma identidade cultural. Entretanto, relativizar ambas as idias, tanto a de justia como a de direito, e tom-las como saberes locais, construdos socialmente e que variam no tempo e no espao, exerccio indispensvel para refletir a

respeito delas. O carter essencialmente convencional e precrio da idia de justia faz com que o reconhecimento de uma soluo como uma soluo justa pelo grupo seja constitutiva da prpria idia de justia. Em outras palavras, justa a soluo de um conflito quando reconhecida como tal pelo grupo social que a adota. Jacques Derrida, em Fora de lei, ao comentar a expresso da lngua inglesa to enforce de law, tpica da lngua inglesa, enfatiza que esta expresso idiomtica remete por aluso direta e literal fora que vem do interior da prpria lei e que lembra que o direito sempre uma fora autorizada, uma fora que se justifica ou que tem aplicao justificada, mesmo que esta justificao possa ser julgada, por outro lado, injusta ou injustificvel. Segundo Derrida, Emanuel Kant lembrou com o maior rigor que no h direito sem fora. Assim, segundo o autor, a fora de lei ou enforceability no uma fora exterior ou secundria, que viria ou no juntar-se de modo suplementar ao direito. Ela a fora essencialmente implicada no conceito da justia enquanto direito, da justia na medida em que ela se torna lei, da lei enquanto direito. A palavra inglesa, segundo o autor, nos lembra literalmente que no h direito que no implique nele mesmo, que no implique, a priori, na estrutura analtica de seu conceito, isto , na possibilidade de ser aplicado pela fora59 (DERRIDA, 2007). a isto que Derrida chama de carter mstico da lei, uma vez que a origem da autoridade, a fundao ou o fundamento, a instaurao da lei no pode, por definio, apoiar-se finalmente seno sobre elas mesmas, elas mesmas so uma violncia sem fundamento, o que no quer dizer que sejam injustas em si. Um ato de justia sempre singular, pois dirige-se a grupos, indivduos e existncias insubstituveis: o outro, ou o eu como outro. Como conciliar este carter singular do ato de justia com a norma, o valor ou o imperativo de justia que so genricos por definio? Como conciliar se a norma tem necessariamente uma forma geral, mesmo que esta generalidade prescreva uma aplicao que singular a cada vez? (DERIDA, 2007:19 e 20) II.2 A verdade processual: uma verdade controvertida Bom, Regina, no fundo voc est me perguntando com eu fao pra analisar a prova, n; como se opera o princpio do livre convencimento? Que valor eu dou s provas? Como eu sopeso provas? essa a idia? Eu interpretaria assim a sua pergunta. Mas isso no tem uma regra geral. Cada prova, cada elemento de prova... Por exemplo, tipo de prova, prova 68 testemunhal, prova pericial, prova documental, cada uma tem um peso especfico em certo tipo de crime, em certo processo. Ento em alguns processos a prova pericial tem um papel menos importante do que a testemunhal. Isso varia muito. Eu realmente nunca parei pra pensar em que tipos de padres de comportamento eu sigo pra valorar a prova testemunhal como mais importante num processo do que em outro. Isso eu no saberia te dizer assim, agora, quais so os padres que voc usa, ou os critrios, melhor dizendo, pra voc escolher uma maior importncia da prova testemunhal aqui, do que acol. No sei te dizer, mas eu saberia constatar, sem dvida, de que isso varia de processo para processo e de caso para caso. Ento, em alguns casos uma testemunha pouco importante, mesmo que a prova testemunhal pudesse, em tese, dizer alguma coisa ali, porque voc tem do outro lado outra prova que te impressionou mais ou ao contrrio a testemunha tem muito a dizer, ou te impressiona melhor e se revela mais importante do que outros tipos de prova dos autos. Mas eu no saberia te dizer exatamente, eu precisaria parar pra refletir, porque isso acontece nesses casos, porque a prova testemunhal em alguns casos mais importante do que em outros e analisando esses vrios casos poder extrair da por induo qual o critrio que, na verdade, est por trs disso que parece a primeira vista intuitivo, entendeu?

Este depoimento representa uma concepo de princpio do livre convencimento motivado, que tambm chamado, entre ns, do princpio da livre apreciao da prova. Parece necessrio introduzir algumas consideraes sobre o processo judicial de conhecimento e a construo da verdade jurdica no sistema processual brasileiro. Em nosso sistema judicial, a construo da verdade jurdica ocorre no processo e pelo processo. Tomando o processo judicial como objeto de estudo, ele pode ser visto como uma forma de construo de verdade jurdica. Nesta perspectiva, o processo uma representao da realidade relativamente aos fatos nele tratados. No sistema processual brasileiro, os fatos dos quais decorrem as decises do juiz devem, segundo a lei e a doutrina, ser aqueles provados no processo e no os que o julgador considerou importantes para fundamentar uma deciso previamente concebida. A deciso judicial no decorre de uma construo demonstrativa e consensual da verdade jurdica processual na qual o juiz teria por funo garantir a igualdade jurdica entre as partes, isto , a igualdade de condies de manifestao em juzo e a observncia das regras do jogo processual por ambos os envolvidos, mas decorre de uma escolha prvia determinada pela idia de verdade preexistente ao processo (MENDES, 2005). Coube a Foucault demonstrar que as prticas judicirias so a maneira pela qual os erros e as responsabilidades so arbitrados entre os homens e que estas formas variaram consideravelmente na histria do Ocidente nos diferentes momentos histricos. Elas representam, segundo o autor, o modo que se concebeu, na histria da tradio ocidental, a maneira pela qual os homens podem ser julgados pelos erros cometidos, alm da possibilidade de imposio da reparao dos danos causados por determinadas aes e da punio de outras. O autor demonstra que estas prticas regulares so incessantemente modificadas atravs da histria, definindo diversas formas de construo de verdade jurdica (FOUCAULT, 2003). Vejamos o que afirma Frederico Marques: o autor afirma no seu Elementos de Direito Processual Penal, que o princpio do livre convencimento (ou da livre convic o) situa-se entre o sistema da certeza legal e o sistema do julgamento secundum conscientiam. Neste ltimo, diz o autor, pode o juiz decidir com a prova dos autos, sem a prova dos autos e contra a prova dos autos: a chamada convico ntima, em que a verdade jurdica reside por inteiro na conscincia do juiz, que julga os fatos segundo sua impresso pessoal, sem necessidade de motivar sua convico. Pelo princpio da certeza legal62, ao contrrio, os elementos probatrios tm valor inalterado e prefixado, que o juiz aplica quase que mecanicamente. J o livre convencimento leva o juiz a pesar o valor das provas segundo o que ele deve expor na deciso. Frederico Marques explica que a regra da livre convico no desvincula o juiz das provas dos autos: quod non est in actis non est in mundo63. No entanto, a apreciao dessas provas no fica dependendo de critrios legais discriminados a priori. O juiz s decide com a prova dos autos, mas avaliando-as segundo o critrio da crtica s e racional64 (MARQUES, 1997-b:v 2, 275) (grifo meu). II.3 Sistema acusatrio e iniciativa probatria do juiz Pelo exposto, ainda que parte da doutrina processual brasileira assegure que a Constituio de 1988 adotou o sistema acusatrio de processo que, entre outras caractersticas, separa os rgos de acusao e de julgamento e atribui s partes o nus da prova, vemos que a representao dos juzes entrevistados aponta para a naturalizao das caractersticas inquisitoriais do ordenamento jurdico brasileiro e de nossas prticas judicirias. II.4 Sistema inquisitorial e iniciativa probatria do juiz

O princpio dispositivo caracterstico dos sistemas acusatrios de processo nos quais o juiz fica adstrito iniciativa probatria das partes. Entretanto, no sistema brasileiro, o juiz tem ampla iniciativa probatria, vinculada formao de seu convencimento, o que faz a doutrina preconizar que adotamos um sistema processual misto: acusatrio/inquisitrio. H, entretanto, uma incompatibilidade lgica entre os dois princpios, uma vez que um atribui poderes probatrios ao juiz e outro no. Porm, a doutrina brasileira, como fica demonstrado adiante, busca justificativa para a incompatibilidade, na classificao de nosso sistema processual como sistema misto. Esta justificativa mais explcita na doutrina de processo penal, embora no fique afastada da doutrina de processo civil. De acordo com a doutrina de Ovdio Baptista da Silva, processualista civil, o princpio dispositivo costuma se contrapor ao chamado princpio inquisitrio, segundo o qual compete ao juiz o poder de iniciativa probatria, para a determinao dos fatos postos pela parte como fundamento de sua demanda. Segundo o autor, estes princpios no ocorrem de modo exclusivo em nenhum sistema processual, sendo normal que o legislador de ambos se utilize, dando prevalncia ora a um ora a outro. Desta forma, de acordo com o doutrinador, mesmo naqueles sistemas mais comprometidos com o princpio dispositivo, onde o juiz tenha limitados poderes de iniciativa probatria, encontram-se exemplos de aplicao do princpio inquisitrio66 (SILVA, 1996:48). Assim, ainda que a Constituio da Repblica de 88 e parte da doutrina classifiquem o sistema processual brasileiro como um sistema acusatrio pelo fato de as funes de acusao e julgamento estarem entregues a rgos diferentes para garantir a imparcialidade do juiz, os poderes probatrios do juiz do ao sistema brasileiro cores inquisitoriais bastante fortes69 tanto no mbito do processo penal como no mbito do processo civil. Outro ponto a ser destacado o de que o princpio em anlise tal como descrito por alguns dos julgadores faz com que a atividade decisria seja prvia anlise das provas: o juiz decide antes e busca os elementos probatrios que sirvam para justificar sua deciso num momento lgico posterior, o da fundamentao da deciso. Muitas vezes, estas provas so produto da atividade probatria do julgador, que j a dirige, como se v no depoimento abaixo transcrito, para que ela sirva de premissa e elemento justificador da deciso que j est previamente tomada. Brbara Luppeti, em sua investigao sobre o princpio da oralidade, afirma que o direito brasileiro, assumindo a idia de que a verdade jurdica transcendente, internaliza a concepo de que as solues tambm o so e, portanto, em algum momento devero ser reveladas magicamente. Ocorre que, de fato, as solues do Judicirio no sero reveladas se os prprios operadores do campo no se utilizarem de outros (novos) mecanismos para, ao menos, refletirem sobre a sua atividade e, com isso, aprimor-las (LUPPETI, 2007). II.5 O princpio da verdade real como reitor da construo da verdade jurdica No direito brasileiro, a verdade dos fatos entendida como uma verdade real, existente a priori, ainda que desconhecida, o que justifica uma investigao minuciosa a seu respeito, uma vez que, como j foi visto no captulo anterior, na nossa sensibilidade jurdica a realizao da justia depende da descoberta da verdade real. Todavia, esta concepo do campo jurdico sobre a verdade real preexistente est em contradio com a s formas de construo de verdade nas cincias, tanto nas ditas cincias naturais como nas cincias sociais, uma vez que toda a verdade resulta de uma realidade que construda e consensualizada entre aqueles que, de algum modo, participaram de sua construo e que a aceitam como uma verdade que no precisa ser investigada, porque real (BOURDIEU, CHAMBOREDON E PASSERON, 2004:45-48 e 73-80).

A iniciativa probatria do juiz aparece nitidamente naturalizada, sem que haja qualquer aluso incompatibilidade desta iniciativa com o sistema acusatrio adotado, segundo parte da doutrina, pela Constituio de 1988. A representao elaborada pelo julgador a respeito do assunto que se ele no tiver iniciativa probatria, no poder fazer justia, uma vez que, como j foi discutido no captulo anterior, as categorias justia e verdade dos fatos esto permanentemente associadas no discurso dos juzes quando descrevem suas prticas de julgamento. Nos trechos de entrevistas que se seguem, nota-se que pacfico no campo jurdico brasileiro a concepo de verdade real, como uma verdade absoluta, colocada em algum lugar misterioso espera de ser descoberta. Tal concepo implica na atribuio de poderes inquisitoriais ao juiz a fim de que este possa, munido de seu livre convencimento, descobrir a verdade real dos fatos e assim fazer justia. Assim, a verdade real aparece como justificativa do livre convencimento do juiz. Analisando o mesmo trecho, nota-se claramente que tambm pelo canal da prova que os fatos criam situaes jurdicas, e cabe ao juiz, pelo seu livre convencimento, atribuir esta condio aos fatos que restarem provados, estando obrigado, no a considerar todos os fatos que tenham sido demonstrados no processo, mas sim a explicitar os fundamentos da verdade em sua deciso. O trecho elucidativo e demonstra de forma exemplar que a funo atribuda atividade judicante, seja em matria civil, seja em matria criminal, no a da administrao de conflitos e nem a da entrega da prestao jurisdicional ao cidado ou a de garantir a igualdade jurdica aos jurisdicionados, pedra fundamental do Estado democrtico de direito (FERRAJOLI, 2002), mas a de descobrir a verdade real dos fatos e, a partir dela, fazer justia. II.6 A verdade e a mentira no sistema processual brasileiro ........................................ 109 A questo da verdade como finalidade ltima do processo, por ser entendida no campo jurdico brasileiro como via de mo nica para chegar justia, traz tona a questo da mentira, das partes ou das testemunhas, na formao do convencimento do julgador. A representao dos julgadores nas entrevistas concedidas explicita preocupao em discernir se o que eles esto ouvindo das partes ou das testemunhas verdade ou mentira. Ora, a preocupao com mentira a de uma das partes deveria estar na esfera de preocupao da parte contrria. Deveria competir a cada parte comprovar e desacreditar as alegaes da outra parte, uma vez que este exerccio faz parte da disputa pelo sucesso da causa e da construo de uma verdade na qual houve efetiva participao das partes. Maria Stella de Amorim traz uma contribuio importante a respeito do tema afirmando que entendimentos dissonantes na doutrina sobre um mesmo texto legal levam o magistrado a enfrentar dois nveis de conflito para decidir: primeiro, ele precisa resolver conflitos de interpretao, para depois sentenciar sobre o conflito material em apreo. Tal situao sugere a presena predominante da lgica do contraditrio em todo o Direito Brasileiro, abrangendo tanto a dimenso chamada terica como a doutrinria e a prtica. Assim sendo, a lgica do contraditrio vai para alm da fase processual assegurada s partes, o que dificulta firmar consensos sobre os valores sempre envolvidos nas apreciaes judiciais e que tambm esto presentes na sociedade. Neste sentido, a lgica do contraditrio um tipo de lgica sem fim, em que a argumentao dos participantes do cenrio comunicativo s interrompida pela autoridade. Nesta tradio, seguida pela justia brasileira, sem a interveno de um tertius para interromper o contraditrio, ele poderia prosseguir at o infinito. Do mesmo modo, entre operadores e doutrinadores, o papel da autoridade, concebida como independente e livre para decidir, pe fim ou interrompe a contradita, sem

que seja socializado entre os interlocutores algum consenso judicial sob a matria em apreo. O contraditrio 113 difere de outras lgicas abertas, em que a argumentao visa a obter consenso entre os participantes da questo, sejam eles autoridades ou no (AMORIM, 2006:149-174). II.7 Suspeio e princpio da presuno de inocncia Se o nosso sistema processual associa as categorias de verdade e justia, o juiz tem sempre que desconfiar para estar seguro de que chegar verdade para poder fazer justia. Para tanto, nota-se que h preocupao recorrente entre os julgadores de assegurar que a parte ou a testemunha no esto mentindo, o que os faz suspeitos de culpa de antemo. Assim, o princpio da presuno de inocncia, tido pela doutrina como garantia constitucional, nominal em nosso sistema processual uma vez que faz dos cidados tanto ru, como autor, como testemunha atores presumidamente suspeitos de no estarem dizendo a verdade. Nota-se que h constante preocupao entre os juzes, que chegaram a manifestar tal preocupao e demonstram desenvolver tcnicas especiais de inquirio para prevenirem a mentira. Como j vimos, a finalidade do processo brasileiro revelar a verdade, uma vez que sem a verdade, no se pode fazer justia. Com isto, a preocupao com a mentira ganha especial relevncia na representao de nossos julgadores, ainda que, paradoxalmente, nosso sistema processual admita que a parte minta em juzo, sob o fundamento de que ningum est obrigado a fazer prova em juzo contra si mesmo. Por esta razo, ter certeza de que a parte no est mentindo torna-se uma preocupao constante para o juiz. A suspeio a regra. Captulo III O direito probatrio. nus e necessidade da prova ......................... 116 III.1. O direito probatrio no ordenamento jurdico brasileiro: nus da prova e necessidade da prova 116 III.1.1 As regras sobre o nus da prova: a quem cabe a produo probatria no sistema brasileiro? 116 III.1.2 A regra da necessidade da prova .......................................................... 141 Captulo IV O princpio do livre convencimento, imparcialidade e iniciativa probatria do juiz 147 IV.1 Prova: uma categoria multifacetria ..................................................................... 147 12 IV.2 A iniciativa probatria do juiz no sistema processual brasileiro............................ 154 IV.3 Prova no processo civil e iniciativa probatria do juiz ......................................... 157 IV.4 Prova no processo penal e iniciativa probatria do juiz: a questo do inqurito policial e a atuao da polcia na construo da verdade jurdica 164 IV.4.1 Inqurito policial e princpio da presuno de inocncia 188 IV.4.2 Operaes policiais de grande durao e formao do convencimento do juiz 199 Captulo V Imparcialidade, neutralidade e subjetividade ............................... 203 V.1 Imparcialidade e decises judiciais ...................................................................... 204 V.2 Imparcialidade do juiz e emoo: o perigo do contato com a parte .................. 214 V.3 Deciso solitria, a subjetividade do juiz e o discenso nas decises..................... 232

Concluso ...................................................................................................................... 250