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tos acreditativos de las operaciones que superen los 30.000 euros o su contravalor en moneda extranjera, salvo en el caso de auditores, contables externos o asesores fiscales, notarios, abogados y procuradores a los que no resulta de aplicacin dicho umbral. Cumplimentacin de la informacin requerida por el Servicio Ejecutivo Los sujetos obligados debern colaborar con el SEPBLAC facilitando la informacin que ste requiera en el ejercicio de sus competencias; dicha informacin podr versar sobre cualquier dato o conocimiento obtenido por los sujetos obligados respecto de las operaciones que realicen y las personas que en ellas intervengan. Los requerimientos de informacin que realice el SEPBLAC precisarn con toda claridad los aspectos que hayan de ser informados y el plazo en que hayan de ser atendidos. Abstencin de ejecucin de operaciones Al igual que ocurre en los sujetos obligados del rgimen general, no slo pueden, sino que los sujetos obligados debern abstenerse de ejecutar cualquier operacin sospechosa de blanqueo sin haber efectuado previamente la comunicacin prevista en dicho artculo. No obstante, cuando dicha abstencin no sea posible o pueda dificultar la persecucin de los beneficiarios de la operacin, los sujetos obligados podrn llevarla a cabo efectuando la comunicacin inmediatamente despus de la ejecucin. Deber de confidencialidad Los sujetos obligados no revelarn al cliente ni a terceros las actuaciones que estn realizando en relacin con sus obligaciones derivadas de la Ley 19/1993. Otras obligaciones La Ley 19/1993 incorpora una serie de obligaciones en materia de medidas y rganos de control interno y comunicacin, procedimiento de comunicacin de operaciones sospechosas y respuestas a requerimientos y formacin de los sujetos obligados y su personal que por razones de espacio no pueden ser abordados en este trabajo.

a) Relacin e identificacin de las personas fsicas o jurdicas que participan en la operacin y el concepto de su participacin en ella. b) La actividad conocida de las personas fsicas o jurdicas que participan en las operaciones y la correspondencia entre la actividad y las operaciones realizadas. c) Relacin de las operaciones y fechas a que se refieren con indicacin de su naturaleza, moneda en que se realizan, cuanta, lugar o lugares de ejecucin, finalidad e instrumentos de pago o cobro utilizados. d) Las gestiones realizadas por los sujetos obligados comunicantes para investigar las operaciones comunicadas. e) Exposicin de las circunstancias de toda ndole de las que pueda inferirse el indicio o certeza de vinculacin al blanqueo de capitales o que pongan de manifiesto la falta de justificacin econmica, profesional o de negocio para la realizacin de las actividades. f) Cualesquiera otros datos relevantes para la prevencin del blanqueo de capitales que el Servicio Ejecutivo determine en el ejercicio de sus competencias. El formulario F19-1 concreta la estructura que han de tener las comunicaciones de operaciones sospechosas.

Prctica Forense
Actividades incluidas

LA LEY 39254/2008

Los abogados como sujetos obligados a la prevencin del blanqueo: actividades incluidas
Juan Antonio ALIAGA MNDEZ
Ex-Secretario de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales

El amplio espectro de actividades que en la prctica desarrolla el abogado hace preciso clarificar el alcance de las formas de intervencin y los sectores en los que se desenvuelven las operaciones, a efectos del cumplimiento de sus obligaciones en este mbito.

10. CUL ES EL RGIMEN SANCIONADOR EN MATERIA DE PREVENCIN DEL BLANQUEO DE CAPITALES?

La Ley 19/1993 incorpora un catlogo de infracciones administrativas por incumplimiento de las obligaciones que establece dicha norma en materia de prevencin del blanqueo de capitales que se clasifican en graves y muy graves, a las que se asocian, segn su gravedad, sanciones de amonestacin privada o pblica, multas que en su versin ms gravosa ascienden a un importe mnimo de 15 millones de pesetas y un mximo bien del 5 por 100 de los recursos propios de la entidad, el duplo del contenido econmico de la operacin, o bien 250 millones de pesetas, o tratndose de entidades sujetas a autorizacin administrativa para operar, la revocacin de sta. Asimismo, se prev en el caso de personas jurdicas, adems de la sancin a la entidad obligada la sancin a quienes ejerciendo cargos de administracin o direccin en la misma, fueran responsables de la infraccin.

l artculo 2.2.d) del Reglamento (1) enumera las actividades del abogado sujetas a las obligaciones de prevencin del blanqueo. Este artculo traslada a nuestro ordenamiento jurdico las previsiones del artculo 2.1.3.b) de la III Directiva y de la Recomendacin 12.d) del GAFI. El tenor literal del precepto est integrado por diversos conceptos, directamente traducidos de esos dos bloques, anlogos y reiterativos en algunos casos. La premisa de partida es que los abogados, a diferencia de lo que ocurre con bancos y otros sujetos financieros, no tienen la condicin de sujetos obligados en todas las actividades que realizan sino que esta condicin se limita a determinados tipos de actividades. Es preciso analizar, por ello, la extensin de las actividades incluidas en la prevencin del blanqueo dentro del marco de la actuacin global del abogado.

9. CMO SE COMUNICAN AL SEPBLAC LAS OPERACIONES SOSPECHOSAS?

Las comunicaciones se efectuarn a travs de los rganos de control interno y por los procedimientos que se establezcan a tal efecto por el sujeto obligado y contendrn, en todo caso, la siguiente informacin:

1. ACTIVIDADES DEL ABOGADO: CONCEPTUALIZACIN

No existe disposicin o norma alguna que establezca las actividades que integran el ejercicio de la abogaca y defina qu puede realizar un abogado como tal. Existen algunas actividades reservadas al abogado centradas esencialmente en la direccin y defensa del cliente en procesos judiciales, lo que constituye una de las manifestaciones de la tutela judicial efec-

tiva regulada en el artculo 24 de nuestra norma constitucional. El ejercicio de esta actividad aparece condicionado a la colegiacin, de manera que no podr ser ejercida por personas con titulacin distinta de licenciado en derecho; ni siquiera por licenciados en derecho que no estn colegiados. El correcto desarrollo de esta actividad, esencial en la materializacin prctica del derecho a la tutela judicial efectiva, pasa por que sta sea realizada por quien disponga de la titulacin y est sujeto a la disciplina colegial y no por cualquier otra persona, aun cuando disponga de sobrados conocimientos y experiencia para hacerlo. El secreto profesional en el desarrollo de esta actividad de defensa del cliente es una condicin necesaria que garantiza la correcta operatividad de este principio, en beneficio del propio cliente. La garanta y el correcto desarrollo de este principio es tan importante para el ordenamiento jurdico que, en general, no se permite al particular que ha de hacer frente a un proceso judicial elegir a persona que no disponga de estas condiciones. Ninguna normativa, ni internacional ni europea ni nacional, hace primar ningn deber en materia de prevencin del blanqueo sobre el secreto profesional en el desarrollo de esa actividad. Junto a esto, que podra denominarse ncleo esencial de la profesin de abogado, se despliega un abanico prcticamente inabarcable de actividades de todo tipo, pero que pueden integrarse en dos grandes grupos: el asesoramiento y la realiza-

NOTAS
(1) Modificada recientemente por la Directiva 2008/20/CE, de 11 de marzo de 2008 (DOUE de 19).

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cin de actuaciones materiales (gestiones, actos o negocios jurdicos) en inters de sus clientes. En la prctica se desarrollan de forma entremezclada, de manera que el asesoramiento puede venir acompaado de una cierta actividad de gestin patrimonial o de intereses de los clientes a quienes se asesora; igualmente, la gestin de intereses de los clientes conlleva en la mayora de los casos la explicacin de distintas opciones y el asesoramiento del abogado sobre las mismas. Sin embargo y por ms que en la prctica puedan discurrir en paralelo, estas dos actividades son conceptualmente diferentes y distinguibles. El asesoramiento aparece ms vinculado con el ncleo esencial de la actividad reservada al abogado que la realizacin de actuaciones materiales en inters del cliente. No obstante, el asesoramiento jurdico no est reservado al abogado, como lo est la direccin y defensa del cliente en un proceso. El asesoramiento jurdico puede recabarse de otros profesionales que no son abogados (2).Aun as, la obtencin de asesoramiento jurdico constituye una funcin socialmente percibida como propia del abogado. De ah que el 542.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial entienda como propio del abogado el asesoramiento o consejo jurdico (3), sin que de ello derive reserva de esta actividad a favor del abogado. No estando la actividad de asesoramiento jurdico reservada al abogado, el artculo 542.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial no extiende el secreto profesional al asesoramiento jurdico que realicen profesionales distintos del abogado (4). Por ello, parece sensato reconocer que el secreto profesional aplicado a la actividad de asesoramiento jurdico (5) no est configurado con unos contornos homogneos, sino que tendr perfiles distintos, en funcin, por ejemplo, de si quien asesora es o no abogado. La actividad de asesoramiento jurdico no aparece configurada con unos contornos claros, resultando innumerables los tipos, las manifestaciones o las formas posibles de clasificarlo. Una de ellas es la que surge al relacionar el momento en que se produce el asesoramiento jurdico con la operacin u operaciones sobre las que versa. As, el asesoramiento puede producirse en diversos momentos en relacin con una determinada operacin. Puede ser anterior y desplegar una funcin de diseo o concepcin de la operacin que posteriormente se produce, o bien puede ser un asesoramiento que tiene como base un curso de accin ya adoptado, una operativa ya materializada. En el primer caso, el cliente sabe qu desea hacer pero no tiene claro cmo ha de hacerlo. Es el asesoramiento que se produce en fases muy tempranas respecto de la operacin que finalmente opta por realizar, sobre la base del asesoramiento recibido del abogado. Este asesoramiento puede ser sobre los efectos jurdicos de un abanico de opciones posibles de operaciones aun sin concretar. Una misma finalidad puede alcanzarse formalmente a

travs de un magma multiforme de tipos de negocios jurdicos, con ventajas de unos frente a otros, segn lo que en cada caso interese al cliente. Estamos en este caso en una labor de asesoramiento inicial en la que el abogado, a partir de un objetivo explicitado por el cliente, le informa sobre las opciones que ofrece el ordenamiento jurdico, sus ventajas, desventajas, las opciones y cul de ellas resulta ms aconsejable. El consejo obtenido del abogado se produce en un estadio previo a la materializacin de la operacin, en el que el abogado aconseja sobre la mejor forma en la que alcanzar una finalidad sin que el cliente haya iniciado todava curso de accin en ningn sentido o direccin. El asesoramiento del abogado ser el instrumento que asiste al cliente en la concepcin o diseo de la operacin. Adems del asesoramiento en la fase de concepcin, previo a la materializacin de la operacin, el asesoramiento del abogado puede producirse en un momento posterior, en el que el cliente busca del abogado informacin sobre los efectos jurdicos de un acto o negocio ya realizado; un negocio que ha desplegado sus efectos frente al cliente o frente a terceros. La informacin o el asesoramiento busca determinar el alcance de los efectos de la operacin ya realizada: cmo potenciar, minimizar o cubrir posibles efectos negativos derivados de la operacin o del curso de accin previamente adoptado. El consejo en esta fase puede incluir que el cliente realice nuevos actos o negocios, a tenor de lo que ms convenga a ste; pero todo ello sobre la base previa de un curso de accin materializado o de una parte de la operativa ya realizada. El objeto del asesoramiento no es la concepcin o diseo de una operacin, sino la obtencin de informacin sobre el alcance de los efectos o consecuencias de las actuaciones diseadas un tiempo antes. En esta fase, el asesoramiento puede tener cmo objeto, por ejemplo, la forma de evitar un proceso como consecuencia de los efectos generados por la operativa que en su momento se opt por realizar. Un tercer momento sera el del asesoramiento previo a la defensa en juicio, ante la constatacin, quiz todava difusa, de un perjudicado o la generacin de un resultado lesivo o incluso penalmente punible y objeto de una potencial denuncia. La proximidad de este tipo de asesoramiento a la defensa del cliente en un proceso y el grado de conexin del consejo del abogado con la tutela judicial efectiva hacen que esta labor de asesoramiento nunca deba integrarse dentro de las actividades sujetas a la prevencin del blanqueo. Estamos, por tanto, ante tres tipos de asesoramiento que se producen en tres momentos distintos segn el grado de materializacin y los efectos producidos por la operacin sobre el que versa. En el primer caso, el asesoramiento se dirige a la concepcin o diseo mismo de la operacin; en el segundo, se traduce en la obtencin de informacin sobre los efectos derivados de un curso de accin o una ope-

racin previamente realizada; y, en el tercero, el asesoramiento est probablemente vinculado a un proceso judicial que vaya a surgir, a tenor de los efectos que pueden constatarse en la operacin ya realizada. Un tercer grupo de actividad del abogado viene determinado por la gestin o realizacin material de actos o negocios en inters de sus clientes, en el marco de las instrucciones recibidas de stos. En una buena parte de los casos, esta actividad se traduce en la realizacin de actos o negocios de contenido patrimonial, en el mbito mercantil o financiero. Estas tareas pueden mostrar un grado de conexin mayor o menor con la actividad de asesoramiento, en sentido estricto. Pueden, por ejemplo, desarrollarse como parte accesoria de un asesoramiento entendido de forma amplia e integral. La realizacin material de actos en inters de clientes tambin puede constituir en algunos casos la actividad principal del abogado, a la que se une de forma accesoria la realizacin de una cierta labor de asesoramiento previo o simultneo. Esta funcin del abogado puede incluir todo tipo de cobros, pagos, suscripcin de actos o negocios de contenido patrimonial en inters de sus clientes, todo ello a partir o en el marco del mandato recibido de los mismos. El mandato de los clientes puede incluir la representacin de stos por parte del abogado, lo que hace que el abogado intervenga o acten en el trfico jurdico en nombre y por cuenta de stos. Pero tambin puede suceder que el mandato del cliente no se traduzca en una representacin, en cuyo caso el abogado acta formalmente en su propio nombre; los actos o negocios desplegarn efectos inmediatos y directos sobre la esfera del abogado, aunque materialmente sus efectos acabarn trasladndose y surtiendo efectos sobre el mandante en la medida que se ajusten a los trminos del mandato o del negocio jurdico del que la actuacin traiga causa (fiducia, por ejemplo). Aun con una realidad lgicamente ms rica en contenidos y matices, conceptualizar las actividades del abogado ayudar a determinar el alcance de las actuaciones en las que ste vendr obligado por la normativa de prevencin del blanqueo.

Las formas de actividad incluidas vienen definidas en las expresiones de la letra d) del apartado 2.Conforme a ellas, los abogados tendrn la condicin de sujeto obligados cuando Participen en la concepcin, realizacin o asesoramiento de transacciones por cuenta de sus clientes... (punto 1.), o cuando Acten en nombre y por cuenta de sus clientes... (punto 2.). El abogado es sujeto obligado, en primer lugar, cuando acte en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transaccin financiera o inmobiliaria. Est sujeta por tanto a la aplicacin de la normativa de prevencin toda actividad de gestin o realizacin material de actos en representacin del cliente. El acto o negocio no despliega efectos jurdicos en este caso para el abogado sino para la persona representada, ejerciendo el abogado nicamente la representacin del cliente a partir del mandato recibido de ste. Estamos ante una actividad de pura representacin o de mandato con representacin. No se incluye dentro del tenor literal de este epgrafe, en cambio, la actividad del abogado que acte por cuenta de un cliente pero en nombre propio a partir de un contrato de mandato sin representacin. En el trfico mercantil, frente a terceros, los efectos jurdicos del acto o negocio realizado se aplicarn directamente sobre la esfera jurdica del abogado, aunque al final stos acaben incidiendo sobre la esfera del mandante en los trminos previstos en el mandato. Formalmente, los efectos inmediatos y mediatos del acto aparecen disociados, aunque materialmente el afectado, beneficiario o titular ltimo de los efectos ser el mandante, siempre que el acto o negocio se realice conforme al mandato. Puede tratarse tambin de negocios fiduciarios en los que el abogado acta formalmente en nombre propio, aunque por cuenta de su cliente, sobre la base de una relacin previa entre ambos. Aun cuando la titularidad real del negocio permanezca oculta y, por ello, el riesgo que la relacin representa sea mayor, esta actuacin del abogado no encaja dentro del punto 2., cuyo tenor literal requiere que la actuacin del abogado se realice en nombre (...) de clientes. Aun as, esta carencia no presenta demasiada relevancia, ya que ser difcil como veremos que esta situacin pueda caer fuera de la nocin de participacin a la que se refiere el punto 1.. Otra forma de actividad incluida, en segundo lugar, en la que los abogados tienen la condicin de sujetos obligados, se produce cuando Participen en la concepcin,realizacin o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes.... En este caso, el abogado no realiza actuacin material en nombre del cliente, como en el caso anterior, sino que participa de cualquier otro modo posible distinto del anterior en alguna de las tres actividades que se sealan: la concepcin, realizacin o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes. La III Directiva utiliza el trmino cuando participen (...) asistiendo en la concepcin o realizacin de transacciones por cuenta de sus clientes....

2. ACTIVIDADES SUJETAS A LAS OBLIGACIONES DE PREVENCIN DEL BLANQUEO

Las actividades en las que un abogado tiene la condicin de sujeto obligado son el resultado de la combinacin de dos aspectos: (i) la forma de la actividad incluida, y (ii) los sectores o mbitos en los que sta se desenvuelve. El abogado ser sujeto en la realizacin de ciertas formas de actividad en determinados sectores. En el desarrollo del resto de las actividades, el abogado no ser sujeto obligado ni, por tanto, le resultar aplicable ninguna de las obligaciones de la normativa de prevencin del blanqueo.

Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es

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La participacin en la concepcin (...) de transacciones por cuenta de clientes sealada en el punto 1. ha de entenderse referida a la asistencia del abogado dirigida al diseo o creacin de la propia operacin; hace referencia a la participacin del abogado en el momento inicial, materializado en algn tipo de asesoramiento previo a la operacin. El cliente acaba optando por un tipo de operativa a partir del consejo del abogado. La participacin en la concepcin de una operacin est formada, por tanto, por la actividad de asesoramiento previo del abogado, que lleva a la puesta en marcha o realizacin posterior de la misma (6). Junto a la participacin en la concepcin, la norma tambin considera sujeta a la normativa de prevencin la participacin del abogado en la (...) realizacin (...) de transacciones por cuenta de clientes. La asistencia del abogado no se materializa en ese caso en una actividad de asesoramiento a la concepcin de la operacin, sino en la realizacin de transacciones por cuenta de clientes. Se incluye aqu toda actividad en la que el abogado acta en nombre propio aunque siguiendo las instrucciones de su cliente o en inters de ste, o bien la realizacin por parte del abogado de actos materiales previos que conduzcan a la realizacin o perfeccin de la operacin (7), todo ello en el marco de una relacin previa entre abogado y cliente. Junto a las dos formas de participacin anteriores (en la concepcin y en la realizacin), el punto 1. indica una supuesta tercera forma de participacin: la participacin en el asesoramiento de transacciones realizadas por sus clientes. Pese al tenor literal del precepto, ofrece dudas entender sujeta a la normativa de prevencin la participacin del abogado consistente en el asesoramiento al cliente en un momento en el que la operacin ya est realizada (8). Llegado este momento, la actividad de asesoramiento del abogado no hace sino determinar los efectos jurdicos o la posicin de las partes respecto de la misma.Y la determinacin de la posicin jurdica a favor del cliente (9) se mueve en un terreno conceptualmente resbaladizo. El abogado no participa ni asiste en este caso al cliente en la concepcin de la operacin (con su asesoramiento) ni en la realizacin de actos materiales dirigidos a la perfeccin de la operativa. El cliente no obtiene del abogado nada distinto de la determinacin de su posicin jurdica respecto de la operacin u operativa ya realizada. Se trata de una actividad de asesoramiento ordinario del abogado, dentro del ncleo habitual de funciones de asesoramiento neutro en derecho propio del abogado. De hecho, la III Directiva (10), con una redaccin ms depurada, limita las formas de participacin o asistencia del abogado a las dos anteriores (concepcin o realizacin de transacciones), sin realizar mencin alguna al asesoramiento posterior a la materializacin de la operacin. En todo caso, aun considerando esta labor de asesoramiento como actividad que convierte al abogado en sujeto obligado,

el artculo 3.4 in fine de la Ley y el 16.2 del Reglamento dejan claro que la obligacin de comunicar operaciones de riesgo o la de cumplimentar los requerimientos de informacin del Servicio Ejecutivo no le resulta aplicable. Segn esto, el abogado tambin tendra la condicin de sujeto obligado en la actividad de asesoramiento en fases posteriores a la concepcin de la operacin, aunque quedara exento del cumplimiento de las obligaciones de traslado de informacin al Servicio Ejecutivo, extendindose sobre esta actividad el secreto profesional del abogado. Sin embargo, exonerar al abogado de la obligacin de trasladar informacin sobre operaciones a la Administracin y mantener al mismo tiempo la condicin de sujeto obligado es algo que no tiene demasiado sentido. Las obligaciones del abogado en materia de prevencin del blanqueo (conocimiento del cliente, anlisis de operativa, formacin, etc.) se orientan a que, llegado el momento, pueda trasladar informacin sobre operaciones con indicios o sospecha de blanqueo, en coherencia con el sentido secuencial con que se configuran en la normativa. Si el abogado est exento de la obligacin de trasladar informacin y el secreto profesional se extiende a actividad comentada, no parece que aporte valor mantenerla entre las actividades sujetas. Resultara ms adecuado lege ferenda concluir que la actividad de asesoramiento posterior a la realizacin de la operacin incluida (de riesgo) y dirigida a determinar la posicin jurdica a favor del cliente est cubierta por el secreto profesional y, como consecuencia de ello, constituye una actividad en la que el abogado no tiene la condicin de sujeto obligado. La condicin de sujeto obligado ha de llegar hasta donde empieza el secreto profesional y no ms all. No tiene sentido sujetar al abogado a las obligaciones de la Ley por actividades y operaciones que, al final, no pueden comunicarse. No tiene sentido entender que el profesional debe establecer una estructura de control (artculo 11) y obligar a que este rgano de control analice operativa de riesgo alto (artculo 5) para, posteriormente, entender que no pueden comunicarse las operaciones analizadas que carezcan de sentido econmico o explicacin lgica. No tiene sentido obligar al abogado a abstenerse de realizar operaciones de riesgo (artculo 9) pero sin la vlvula de escape de la que disponen el resto de los sujetos obligados, que es el poder comunicarlas. En consecuencia, parece lgico entender que el mero asesoramiento del abogado posterior a la realizacin de la operacin no es una actividad sujeta a la normativa de prevencin del blanqueo, que se encuentra cubierta por el secreto profesional. El abogado no adquiere la condicin de sujeto obligado nicamente por el desarrollo de alguna de las formas de actividad anteriormente indicadas. Es necesario, adems, que la forma de actividad incluida se desenvuelva en alguno de los sectores de actividad o tipos de operaciones especficamente sealados. Las formas

de participacin incluidas (antes comentadas) que concurran sobre alguno de los sectores de actividad que a continuacin se sealan convierte al abogado en sujeto obligado. El punto 1. explicita cinco sectores de actividad, que reproducen prcticamente el tenor literal el artculo 2.1.3.b) de la III Directiva: * La compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales El precepto hace referencia al negocio especfico de compraventa de inmuebles, sin entender sujetos inexplicablemente otros negocios que materialmente implican una transmisin onerosa de la propiedad y en los que su riesgo de vinculacin a esquemas de blanqueo no es menor. Lo mismo puede afirmarse de la compraventa de entidades comerciales. Dado que el precepto no distingue, la compraventa del inmueble o la entidad comercial puede ser total o parcial: la compraventa de una parte de los ttulos representativos del capital de una sociedad, por ejemplo. * La gestin de fondos, valores u otros activos El precepto incluye tanto la gestin de dinero u otros activos financieros, como el manejo o la gestin de cualquier otra clase de activos, conforme al ltimo inciso de la expresin, presente tambin en las 40 Recomendaciones y en la III Directiva. La gestin incluida es la de activos pertenecientes al cliente y no al abogado; ste es el sentido con el se concibe tal actividad en el punto b) ii) del artculo 2.1.3 de la III Directiva o en la Recomendacin 12.d) del GAFI. No se considera actividad sujeta la gestin que el abogado realice de su propio patrimonio. No obstante, ha de tenerse en cuenta que uno de los principios que inspiran la normativa de prevencin del blanqueo es la transparencia, la preponderancia de la materialidad frente a la formalidad de la propiedad o tenencia, plasmada en la identificacin y control de la titularidad real de los activos. Por ello, es lgico entender incluida en este epgrafe la gestin del abogado tanto de activos que pertenezcan formalmente al cliente, como de aquellos otros activos que el abogado gestione ad extra como propios pero que, como consecuencia de una relacin jurdica previa, se integren o vayan a acabar integrndose en la esfera patrimonial del cliente. La norma espaola no distingue a quin pueden pertenecer los fondos gestionados y la III Directiva no distingue entre la pertenencia formal o material al cliente. Por ambas razones parece que la pertenencia al cliente ha de entenderse en el sentido amplio comentado, como aquellos fondos de los que el cliente es titular real (11) y no slo formal. * La apertura o gestin de cuentas bancarias,cuentas de ahorro o cuentas de valores

Las cuentas bancarias a las que se refiere este epgrafe son aquellas que son abiertas y manejadas por el propio abogado, dentro de la gestin de su negocio. Se trata de cuentas abiertas a favor y en nombre del abogado (12), aun cuando los fondos o los activos ingresados no se integren materialmente en la esfera patrimonial del abogado. Los activos en este caso son de carcter financiero; lo relevante es que se trate de una operacin de pasivo para la entidad de crdito (13) y que la gestin se realice a travs del sistema de cuenta, al margen de cul sea el tipo de activo financiero en que se materialice (dinero en cuenta corriente, en depsito a plazo, cuenta de valores, etc.). La gestin por parte del abogado de cuentas de su negocio en las que se integran fondos de sus clientes ha sido una de las tipologas de blanqueo reiteradas en los estudios anuales del GAFI. El acceso y la mezcla en la cuenta de fondos de clientes de la ms variada procedencia dirigidos en su mayora a la realizacin de gestiones por parte del abogado, constituyen circunstancias que las hacen susceptibles de ser utilizadas en esquemas de blanqueo de fondos (14). La pluralidad de personas y zonas geogrficas desde las que se ingresan y se transfieren los fondos de la cuenta del profesional hacen casi imposible su control a la entidad de crdito en la que sta se mantiene, que desconoce la mayor parte los negocios subyacentes que permiten dar sentido (o confirmar la inusualidad) a los movimientos de fondos que acontecen en dicha cuenta. * La organizacin de las aportaciones necesarias para la creacin,el funcionamiento o la gestin de empresas En este grupo de operaciones se incluye la canalizacin de fondos por parte del abogado hacia la constitucin de empresas, con o sin forma societaria, aumentos de su capital o patrimonio. En una buena parte de las ocasiones, los ingresos o movimientos en las cuentas a las que se refiere el punto anterior estarn dirigidos precisamente al fine previsto en este epgrafe. En otros casos, la creacin de sociedades se realiza sin aportacin dineraria o el aumento de capital se efecta contra crditos, situaciones stas de ms riesgo y cuya existencia real escapa de ordinario a las posibilidades de comprobacin del abogado. Adems de las aportaciones iniciales y de aportaciones de fondos propios, el epgrafe tambin incluye la organizacin de las aportaciones de fondos ajenos. Esta financiacin ajena puede proceder de una entidad de crdito o de otra persona distinta; puede obtenerse en fondos procedentes de nuestro pas o de otros pases. Los perfiles de riesgo que presentan los distintos escenarios son diferentes. * La creacin, el funcionamiento o la gestin de fiducias (trusts), sociedades o estructuras anlogas. Si el contenido del epgrafe anterior se centra en operaciones que conlleven apor-

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tacin de fondos, ste se refiere ms a la vertiente jurdica, al negocio en el que se materializan las aportaciones. Puede tratarse de negocios jurdicos constitutivos de una determinada forma societaria, mercantil o civil, colectiva, joint-venture o cualquier forma o proyecto asociativo de negocio, disponga o no de personalidad jurdica (15). Lo relevante no es la adquisicin o no de personalidad jurdica, sino el grado de vulnerabilidad de la estructura a enmascarar o difuminar el nexo de unin entre los fondos que a travs de ella se canalicen y su verdadero origen. La analoga, referida a la estructura, ha de aplicarse, por tanto, a cualquier esquema que permita disponer de cierta autonoma funcional y canalizar recursos hacia ese proyecto, tenga o no personalidad jurdica. La estructura que se crea o a cuyo funcionamiento se afecta puede ser el de alguno de los denominados negocios fiduciarios, reconocidos jurisprudencialmente con base en el principio de la autonoma de la voluntad. En ellos, el abogado podr actuar asesorando sobre la creacin de la estructura, realizando gestiones o actuaciones materiales para su creacin o actuaciones en la posicin de fiduciario. La misma actividad del abogado puede predicarse respecto del trust, en el mbito anglosajn, en el que el abogado puede desarrollar actividades anlogas. Tambin se integran dentro de este epgrafe los negocios jurdicos en los que se traduce normalmente el funcionamiento o la gestin de la estructura jurdica creada, tales como la determinacin del rgimen de administracin o de direccin, el establecimiento de sede social, los apoderamientos a terceros, o los actos o negocios jurdicos modificativos de los anteriores, en particular. Si as se define la extensin que ha de darse al punto 1., del punto 2. se desprende, por su parte, que la actuacin del abogado en nombre y por cuenta de clientes queda sujeta a las obligaciones impuestas en la norma cuando se produzca en cualquier transaccin financiera o inmobiliaria. Dado que se trata de la realizacin por parte del abogado de actos materiales en representacin del cliente, el legislador debi de ver menos necesario

delimitar en mayor medida el sector o los tipos de actos en los que se mova esta actividad. Lo cierto es que, aunque los sectores de actividad estn enunciados de forma ms general que en el punto 1., la forma de la actividad incluida presenta menos problemas interpretativos. As, en este punto se incluye la representacin del cliente por el abogado en transacciones financieras o inmobiliarias. Dentro de las transacciones financieras se integrarn todos los denominados contratos o negocios jurdicos bancarios, as como aquellas operaciones que impliquen la obtencin o la provisin de financiacin, intervenga o no una entidad de crdito. Si interpretamos la norma a la luz del fin perseguido la presencia de financiacin en las transacciones debera entenderse en un sentido amplio, aunque limitado a la naturaleza principal del negocio jurdico. Dicho de otro modo, no parece que deba entenderse como operacin financiera toda compraventa con precio aplazado. Aun cuando el aplazamiento implique materialmente una cierta actividad de financiacin por parte del vendedor, sta constituye un elemento accesorio y no el elemento central del negocio jurdico. De ah que no parezca lgico calificarla como operacin financiera. Las transacciones inmobiliarias hacen referencia a cualquier acto o negocio jurdico cuyo objeto sea un bien inmueble, ya sea oneroso o lucrativo, implique o no la transmisin de la propiedad o de cualquier otro derecho que recaiga sobre un inmueble. Lo relevante no ser la calificacin jurdica del negocio sino la existencia de un inmueble como objeto. Los negocios de garanta sobre inmuebles parece que tambin deben formar parte del concepto transaccin inmobiliaria, aun cuando el negocio principal no sea inmobiliario.

clientes dentro de los mbitos o tipos sealados en los puntos 1. y 2., segn medie o no representacin, y/o (ii) el asesoramiento del abogado previo y dirigido al diseo o concepcin de uno o varios de los actos o negocios jurdicos dentro de los mbitos o tipos sealados en el punto 1.. Resulta lgico concluir, en segundo lugar, que no queda sujeta a la normativa de prevencin del blanqueo la actividad de mero asesoramiento del abogado sobre alguno de los actos o negocios incluidos, una vez realizados, en el que el abogado determina la posicin jurdica a favor de su cliente derivada de dichos actos o negocios, por las razones antes indicadas. En tercer lugar, es claro que el abogado no puede ser considerado sujeto obligado en la realizacin de su actividad de defensa y/o representacin de su cliente en un proceso judicial, as como en la actividad de asesoramiento al cliente que se produce inmediatamente antes de ste y que se percibe de forma clara por el abogado como orientado a evitar el proceso o mejorar la posicin que en ste vaya a tener el cliente; todo ello independientemente de que el asesoramiento verse o se relacione con alguno de los sectores o tipos de actos o negocios sealados en los puntos 1. 2..

medidas de prevencin cuando realicen una serie de actividades [puntos 1. y 2. de la letra d)]. No obstante, tambin pueden participar en la concepcin, realizacin o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes o actuar en nombre y por cuenta de clientes otros profesionales distintos de notarios, abogados o procuradores. En este contexto, resulta difcil de justificar la opcin de sujetar a las obligaciones de la Ley nicamente a las profesiones especficamente indicadas y no a toda persona que realice las actividades incluidas. Aquellas personas que no sean notarios, abogados, procuradores, auditores, contables externos o asesores fiscales y realicen alguna de las actividades incluidas no tienen la condicin de sujetos obligados, ni obligacin de aplicar medida de prevencin alguna. La ausencia de inclusin de otros profesionales presenta dos tipos de problemas. De un lado produce una distorsin difcil de justificar en el ejercicio de una actividad que, en el caso del asesoramiento o la gestin en nombre del cliente por parte del abogado, se presta en rgimen de mercado, haciendo ms onerosa su prestacin por parte de ste y produciendo una distribucin desigual de las cargas pblicas en el ejercicio de la misma actividad. De otro, amplios sectores de actividad de riesgo desarrollada por profesionales distintos de abogados (16) permanecen fuera de la aplicacin de medida alguna de prevencin del blanqueo, disminuyendo la eficacia global de la poltica pblica en su conjunto. Por ambas razones, parece necesario corregir lege ferenda las consecuencias de dicha situacin. Al definir los sujetos obligados, la III Directiva utiliza la expresin b) los notarios y otros profesionales independientes del Derecho, evitando de esta forma una lista cerrada de profesiones sujetas.Adems, la III Directiva, al igual que hacen las 40 Recomendaciones del GAFI, dispone la sujecin a la norma de c) los proveedores de servicios de sociedades y fideicomisos que no estn ya contemplados en las letras a) o b). Esto lleva a que la prestacin de servicios en este mbito (17) se encuentre, el menos, sujeta cuando sea ejercida por personas no integradas en los grupos de profesionales especficamente indicados.
(10) Artculo 2.1.3 b). (11) Beneficial owner. (12) Las cuentas abiertas en nombre y por cuenta de clientes no se integran en este epgrafe sino en el punto 2., como actuacin en representacin del cliente de contenido financiero. (13) De activo, para el abogado (cliente de la entidad de crdito). (14) Son las denominadas co-mingled accounts o co-mingled funds. (15) Es frecuente utilizar en el mbito anglosajn la expresin genrica de arrangement. (16) Personas que pueden no actuar ni tener las condiciones requeridas para ser abogados, auditores, contables externos o asesores fiscales y que, no obstante, realizan las actividades incluidas. (17) Especialmente vulnerable, por cierto, a esquemas de blanqueo.

Ejercicio de actividades incluidas por personas distintas de las sealadas El artculo 2.2.d) establece la aplicacin de la normativa nicamente a los grupos de personas relacionados en el mismo, que integra la totalidad de los servicios profesionales de auditores, contables externos o asesores fiscales [letra c) del apartado 2]. Se establece tambin la aplicacin de las obligaciones de prevencin a notarios, abogados y procuradores, cuando lleven a cabo las actividades especficamente incluidas. Sin embargo, la norma no incluye en el mbito de aplicacin a quienes realicen las actividades sealadas no perteneciendo a ninguno de los grupos profesionales especficamente indicados. En particular, se sujeta a notarios, abogados y procuradores a la aplicacin de las
dentro del proceso de urbanizacin resulta jurdicamente ms aconsejable proceder a la compra del inmueble; las posibilidades que se ofrecen al residente en territorios de riesgo de creacin de estructuras para minorar la carga tributaria asociada a la compra del inmueble, etc. (7) Comprobacin de la situacin registral del inmueble, aproximacin al promotor o al vendedor, negociacin con ste en el marco de las instrucciones recibidas del cliente, etc. La actuacin material del abogado a la que se refiere este punto ser toda la que, dirigida a la realizacin o perfeccin de la operacin, no est incluida en el punto 2., es decir, toda aquella en la que no sea necesario acreditar que el abogado est actuando en nombre y por cuenta de los clientes. (8) Dado que, si no lo estuviera, la actividad del abogado sera la de participacin en la concepcin anteriormente indicada. (9) Ascertain es el verbo que en el mbito anglosajn define la actividad.

3. CONCLUSIONES
De cuando antecede pueden extraerse tres conclusiones. En primer lugar, el abogado tiene la condicin de sujeto obligado y, por tanto, se aplica la normativa de prevencin del blanqueo sobre (i) la realizacin material por parte de ste de gestiones, actos o negocios en inters de sus
de esta actividad de asesoramiento jurdico a favor del abogado. La nica reserva es la que pesa sobre el uso del nombre abogado al denominar la actividad ofrecida, que no puede ser utilizado por quien no sea licenciado en Derecho y no est colegiado. (3) Corresponde en exclusiva la denominacin y funcin de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la direccin y defensa de las partes en toda clases de procesos o el asesoramiento y consejo jurdico. (4) Los abogados debern guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. (5) No as la actividad de direccin y defensa de las partes en todo tipo de procesos, que nicamente puede realizar el abogado y no otros profesionales. (6) Asesoramiento por mencionar algn ejemplo sobre la situacin o momento que

NOTAS
(1) Reproduccin exacta del artculo 2.2.d) de la Ley desarrollada. (2) Cualquier persona puede recabar el consejo jurdico de forma retribuida de profesionales que no son abogados: catedrticos, profesores de Derecho, licenciados en Derecho, etc. No existe reserva de actividad, prohibicin expresa, limitacin o requisitos para aportar asesoramiento jurdico retribuido. El particular que recibe el asesoramiento es libre de acudir y pagar a quien estime conveniente, sin ms limitacin o control que el evitar engaos del profesional a sus clientes sobre ttulos o condiciones que realmente no tiene. Si no media engao y existe transparencia en la explicitacin de la titulacin y condiciones de ejercicio de la profesin, el cliente puede elegir a aquella persona que desee o entienda que mejor responde a lo que en cada caso necesite, no existiendo norma que consagre reserva alguna

Los textos completos de los documentos extractados estn disponibles en www.diariolaley.es