Você está na página 1de 46

174

CASO SERAFINA CONEJO GALLO E ADRIANA TIMOR VS. ELIZABETIA

MEMORIAL DOS REPRESENTANTES DAS VTIMAS

174 NDICE 1. NDICE DE JUSTIFICATIVAS 1.1. Doutrina 1.1.1. Livros 1.1.2. Artigos 1.2. Jurisprudncia 1.2.1. Corte Internacional de Justia 1.2.2. Corte Europeia de Direitos Humanos 1.2.3. Corte Interamericana de Direitos Humanos 1.2.3.1. Casos contenciosos 1.2.3.2. Opinies consultivas 1.2.3.3. Medidas cautelares 1.2.4. Outros tribunais 1.3. Miscelnea 2. DECLARAO DOS FATOS 3. ANLISE LEGAL 3.1. Do pedido de concesso de medida de urgncia 3.2. Da admissibilidade ou das excees preliminares 3.3. Do mrito 3.3.1. Da ocorrncia de violao aos direitos estabelecidos nos artigos 11 (Proteo da honra e da dignidade), 17 (Proteo da famlia) e 24 (Igualdade perante a lei) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao ao seu artigo 1.1 (Obrigao de respeitar os direitos) 3.3.2. Da ocorrncia de violao aos direitos estabelecidos nos artigos 8 (Garantias judiciais) e 25 (Proteo judicial) da Conveno Americana sobre II 12 IV IV IV V VI VI VII VIII VIII XII XIII XIV XV 1 5 5 7 12

174 Direitos Humanos, em relao ao seu artigo 1.1 (Obrigao de respeitar os direitos) 3.3.3. Da ocorrncia de violao ao dever estabelecido no artigo 2 (Dever de adotar disposies de direito interno) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos 3.4. Das reparaes 4. SOLICITAO DE ASSISTNCIA 27 27 30 24

III

174 1. NDICE DE JUSTIFICATIVAS 1.1. Doutrina 1.1.1. Livros BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. 7th edition. New York: Oxford University Press Inc., 2008. 9, 22

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elvesier, 2004. 7 reimpresso. 21

BURGORGUE-LARSEN, Laurence, BEDA DE TORRES, Amaya. The InterAmerican Court of Human Rights: case law and commentary. New York: Oxford University Press Inc., 2011. 6, 24

CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Volume I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997. 25, 26

__________. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Volume III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. 13, 24

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. 9

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico.

19

IV

174 15. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

MOECKLI, Daniel (Org.), SHAH, Sangeeta (Org.), SIVAKUMARAN, Sandesh (Org.). International human rights law. New York: Oxford University Press Inc., 2010. 15, 22

PASQUALUCCI, Jo M.. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. 2nd edition. New York: Cambridge University Press Inc., 2012. 30

RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. 7

RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. 22

OLIVEIRA, Brbara da Costa Pinto (Org.), SILVA, Roberto Luiz (Org.). Manual de direito processual internacional. So Paulo: Saraiva, 2012. 8

VATICANO. Carta dos Direitos da Famlia. So Paulo: Ed. Loyola, 1984.

16

1.1.2. Artigos BROWN, David. Making room for sexual orientation and gender identity in international human rights law: an introduction to the Yogyakarta Principles. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31, 2010, p. 820-879. 23

174

DIAS,

Maria

Berenice.

Famlia

Homoafetiva.

[s.ad].

Disponvel

em

<http://www.mariaberenice.com.br/uploads/28_-_fam%EDlia_homoafetiva.pdf>. Acesso em 14 mar. 2013. 13

KOWALIK, Adam. Noes do direito familiar. [s. d], p. 131 a 141. Disponvel em; <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/009_82A7.pdf>. Acesso em 16 mar. 2013. 16

PIOVESAN, Flavia, RAUPP RIOS, Roger. A Discriminao por Gnero e por Orientao Sexual. Disponvel em:

<http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol24/artigo05.pdf>. Acesso em 16 mar. 2013. 15

ROSEMAN, Mindy Jane, MILLER, Alice M. Normalizing sex and its discontents: establishing sexual rights in international law. In: Harvard Journal of Law & Gender, Vol. 34, Issue 02, 2011, p. 313-376. 13

SHELTON, Dinah. The Jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights. In: American University International Law Review, Vol. 10, Issue 1, 1996. 20

1.2. Jurisprudncia 1.2.1. Corte Internacional de Justia Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 20

VI

174 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971.

Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua (Nicaragua Vs. US), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 392, 23 ILM. 7

1.2.2. Corte Europeia de Direitos Humanos TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Dudgeon Vs. Reino Unido. Sentena de 22 de outubro de 1981. Serie A No. 45. 15

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. E.B. Vs. Frana. Sentena de 22 de janeiro de 2008. No. 43546/02, ECHR 2008. 16

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Frett Vs. Frana. Sentena de26 de fevereiro de 2002. No. 36515/97, ECHR 2002-I. 16

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Karner Vs. ustria. Sentena de 24 de julho de 2003. No. 40016/98, ECHR 2003-IX. 15

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. L. e V. Vs. Austria. Sentena de 09 de janeiro de 2003. Nos. 39392/98 and 39829/98, ECHR 2003-I. 15

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Mata Estevez Vs. Espanha. Sentena de 10 de maio de 2001. No. 56501/00, ECHR 2001-VI. 16

VII

174 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Modinos Vs. Chipre. Sentena de 22 de maro de 1993. Series A No. 259. 15

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal. Sentena de 21 de dezembro de 1999. No. 33290/96, ECHR 1999-IX. 15

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Schalk e Kopf Vs. ustria. Sentena de 24 de junho de 2010. No. 30141/04, ECHR 2010. 16

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Smith and Grady Vs. Reino Unido. Sentena de 27 de setembro de 1999. Nos. 33985/96 and 33986/96, ECHR 1999-VI. 15

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Unio Nacional da Polcia Belga Vs. Blgica. Sentena de 27 de outubro de 1975. Serie A No. 19. 21

1.2.3. Corte Interamericana de Direitos Humanos 1.2.3.1. Casos contenciosos Corte IDH. Caso Albn Cornejo e outros Vs. Equador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2007. Srie C No. 171. 29

Corte IDH. Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Srie C No. 154. 29

VIII

174

Corte IDH. Caso Atala Riffo e filhas Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de fevereiro de 2012. Srie C No. 239. 17, 18

Corte IDH. Caso Baena Ricardo e outros (270 trabalhadores Vs. Panam) Vs. Panam. Excees Preliminares. Sentena de 18 de novembro de 1999. Srie C No. 61. 8

Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002. Srie C No. 91. 28

Corte IDH. Caso Barbani Duarte e Outros Vs. Uruguai. Mrito, Reparaes e custas. Sentena de 13 de outubro de 2011. Serio C No. 234. 25, 25

Corte IDH. Caso Claude Reys e outros Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Senten de 19 de setembro de 2006. Srie C No. 151. 29

Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de maro de 2006. Srie C No. 146. 28

Corte IDH. Caso dos Massacres de Ituango Vs. Colmbia. Sentena de 1 de julho de 2006. Srie C No. 148. 17, 28

Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de setembro de 2009. Srie C No.

IX

174 204. 30

Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Peru. Excees Preliminares. Sentena de 28 de maio de 1999. Srie C No. 50. 8

Corte IDH. Caso Escher e outros Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 06 de julho de 2009. Serie C No. 200. 17

Corte IDH. Caso Fernndez Ortega e outros Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215. 17, 18

Corte IDH. Caso Fontevecchia e DAmico Vs. Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de novembro de 2011. Srie C No. 238. 17, 28

Corte IDH. Caso Furlan e Familiares Vs. Argentina. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2012. Srie C No. 246. 27

Corte IDH. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de setembro de 2009. Srie C No. 203. 7, 29

Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicargua. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de janeiro de 1997. Srie C No. 30. 27

174

Corte IDH. Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Mrito. Sentena de 20 de janeiro de 1989. Srie C No. 5. 11

Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2010. Srie C No. 219. 8

Corte IDH. Caso Gonzlez e outras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 16 de novembro de 2009. Srie C No. 205. 29

Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de julho de 2004. Srie C No. 107. 9

Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros Vs. Trinidad e Tobago. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de junho de 2002. Srie C No. 94. 29

Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de maio de 2008. Srie C No. 177. 11

Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos e outros) Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de fevereiro de 2001. Serie C No. 73. 29

XI

174

Corte IDH. Caso Rosendo Cant e outras Vs. Mexico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216. 17, 18

Corte IDH. Caso Tristan Donoso Vs. Panam. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de janeiro de 2009. Serie C No. 193. 17

Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolvia. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de fevereiro de 2002. Serie C No. 92. 29

Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaes e Custas. Sentena de 21 de julho de 1989. Srie C No. 7. 28

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2006. Srie C No. 149. 28

Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Yakye Axa. Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 17 de junho de 2005. Srie C No. 125. 21

1.2.3.2.

Opinies consultivas

Corte IDH. Controle de Legalidade no Exerccio das Atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Artigos 41 e 44 a 45 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC19/05 de 28 de novembro de 2005. Srie A No. 19. 11, 12

XII

174

Corte IDH. Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana. Opinio Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Srie A No. 17. 20

Corte IDH. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes No-documentados. Opinio Consultiva OC-18/03 de 17 de setembro de 2003. Srie A No. 19. 22

Corte IDH. Garantias Judiciais em Estados de Emergncia (artigos 27.2, 25 y 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC-9/87 de 06 de outubro de 1987. Srie A No. 9. 27

Corte IDH. Interpretao da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem no Marco do Artigo 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Opinio Consultiva OC-10/89 de 14 de julho de 1989. Srie A No. 10. 20

Corte IDH. O Licenciamento Obrigatrio de Jornalistas (Arts. 13 e 29 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Opinio Consultiva OC5/85 de 13 de novembro de 1985. Srie A No. 5. 21

Corte IDH. Proposta de Modificao Constituio Poltica da Costa Rica no que tange Naturalizao. Opinio Consultiva OC-4/84 de 19 janeiro de 1984. Serie A No. 4. 21

1.2.3.3.

Medidas cautelares

XIII

174 Corte IDH. Assunto das penitencirias de Mendoza. Medidas cautelares com relao Repblica da Argentina. Resoluo da Corte de 30 de maro de 2006. 7

Corte IDH. Assunto Quatro Comunidades Indgenas Ngbe e seus membros. Medidas cautelares com relao Repblica do Panam. Resoluo de 25 de maio de 2010. 6

Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colmbia. Resoluo da Corte de 08 de julho de 2009. 7

Corte IDH. Caso do Tribunal Constitucional Vs. Peru. Resoluo da Corte de 14 de agosto de 2000. 7

1.2.4. Outros tribunais REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.183.378, Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, Braslia/DF, Julgamento em 25 de outubro de 2011. 13, 18

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Eisenstadt Vs. Baird. Sentena de 22 de maro de 1972. 14

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte do Estado de Massachusetts. Goodridge Vs. Department of Public Health. Sentena de 18 de novembro de 2003. 14

XIV

174 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Griswold Vs. Connecticut. Sentena de 07 de junho de 1965. 14

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte do Estado da Califrnia. In re Marriage Cases. Sentena de 15 de maio de 2008. 14

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte do Estado de Iowa. Karum v. Brien. Sentena de 03 de abril de 2009. 14

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Lawrence Vs. Texas. Sentena de 26 de junho de 2006. 14

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte do Estado da Virgnia. Martin Vs. Ziherl. Sentena de 14 de janeiro de 2005. 14

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. McLaughlin Vs. Florida. Sentena de 07 de dezembro de 1964. 14

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Tribunal de Apelaes da Segunda Regio dos Estados Unidos da Amrica. United States Vs. One Package. Sentena de 07 de dezembro de 1936. 14

1.3.

MISCELNEA

INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS. Yogyakarta Principles Principles on the application of international human rights law in relation to 20

XV

174 sexual orientation and gender identity, March 2007.

UNITED NATIONS, International Law Comission (ILC). Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. In: Yearbook of the International Law Comission, 2001, Vol. II (Part Two). 28

XVI

174 EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ PRESIDENTE DA HONORVEL CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Em vista da convocao de audincia entre as partes do Caso Serafina Conejo Gallo e Adriana Timor Vs. Elizabetia, o Grupo Mariposa, representante das vtimas, ao submeter apreciao desta Honorvel Corte o presente memorial, apresenta sntese dos fatos do caso e os seus argumentos sobre a admissibilidade da demanda, o mrito e as reparaes cabveis, bem como expe as suas razes quanto ao pedido de medida de urgncia, nos termos a seguir. 2. DECLARAO DOS FATOS O Estado de Elizabetia encontra-se organizado sob a gide da Constituio Poltica de 1960; tem tradio democrtica, notadamente em funo da constante alternncia entre dois partidos polticos frente do Poder Executivo; e goza de slida reputao internacional em matria de respeito aos direitos humanos, sendo que, no ano de 1990, ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (doravante denominada Conveno Americana ou Conveno) e aceitou a competncia contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada Honorvel Corte ou Egrgio Tribunal). Nascido no seio de uma famlia elizabetiana de trabalhadores agrcolas em 1963, Serafim Conejo Gallo demonstrava, desde a infncia, comportamento caracterstico do sexo feminino. Quando tinha onze anos, seus pais foram acusados de tolerar o que se chamou, poca, de perverso do seu comportamento, tendo sido afastado do seu convvio e internado em um centro para menores abandonados, onde manteve a expresso feminina e foi violentado em mltiplas ocasies. Aos 16 (dezesseis) anos, fugiu do Centro de Menores de Virgnia e passou a prostituir-se com o nome de Serafina; aos 22 (vinte e dois) anos, depois de submeter-se a diversos procedimentos cirrgicos para implantar seios de silicone e tornar mais femininas as formas do seu corpo, renunciou decisivamente identidade masculina.

174 A partir de ento, Serafina percorreu uma trajetria marcada pelo ativismo, o que culminou na criao da organizao Grupo Mariposa. Lutando contra a discriminao, esforou-se para obter o reconhecimento da sua identidade e do seu nome de mulher diante do Estado de Elizabetia, mas somente obteve xito ao trazer a questo para o Sistema Interamericano de Direitos Humanos (petio P-300-000). Na ocasio, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos (doravante denominada Comisso) declarou que a recusa de Elizabetia em proceder inscrio de Serafina com tal prenome e como sendo do sexo feminino no Registro Civil gerou violao aos direitos preceituados nos artigos 2, 3, 5, 8, 11, 13, 18, 24 e 25 da Conveno Americana. Tambm, recomendou que fossem adotadas medidas de reparao e no repetio, o que ensejou, dentre outras coisas, a criao, a aprovao e a vigncia da Lei de Identidade de Gnero de Elizabetia. Com base no referido diploma, Serafina tornou-se, em 13 de janeiro de 2007, a primeira mulher transexual de Elizabetia a lograr xito na obteno do reconhecimento da sua identidade de gnero, para todos os efeitos legais. Em 2010, decidiu casar-se com Adriana Timor, com quem iniciara uma relao sentimental um ano antes. Em 15 de maro de 2011, Serafina e Adriana apresentaram-se perante a Secretaria Nacional da Famlia, a fim de solicitar uma autorizao para contrair casamento, sustentando, para tanto, a prevalncia da clusula geral de no discriminao inserta no artigo 9 da Constituio Poltica sobre o regramento do artigo 396 do Cdigo Civil do Estado, que, ao disciplinar o instituto jurdico do casamento, referir-se-ia apenas aos casais compostos por um homem e uma mulher. Em vista da negativa de autorizao de casamento por parte da autoridade administrativa (com base no artigo 396 do Cdigo Civil), em 29 de maio de 2011, Serafina e Adriana apresentaram recurso contencioso administrativo a fim de obter a nulidade do ato administrativo com fulcro, novamente, na clusula do artigo 9 do texto constitucional. A inconformidade foi rejeitada pelo 7 Tribunal Contencioso Administrativo em 5 de agosto de

174 2011, sob os argumentos de que a aplicao do precitado dispositivo da Lei Civil no constituiria ilegalidade; de que a excluso de um casal de mesmo sexo da instituio do matrimnio constituiria restrio razovel e necessria preservao do conceito de famlia vigente na sociedade e na ordem jurdica de Elizabetia; e de que, por fim, o Estado j reconheceria, seno o casamento, a unio de fato entre pessoas do mesmo sexo. Nos termos da legislao elizabetiana, tratou-se de uma deciso irrecorrvel. Inconformadas, em 18 de novembro de 2011, Adriana e Serafina interpuseram recurso de amparo, o qual, em 18 de fevereiro de 2012, foi rejeitado sem pronunciamento sobre o mrito pela 3 Vara de Famlia. Consignou a autoridade judicial o descabimento do recurso de amparo para reverter decises judiciais, a no ser em casos de comandos manifestamente arbitrrios. Mediante apelao, em 16 de maio de 2012, essa deciso restou confirmada pelo Tribunal Colegiado de Causas Diversas do Distrito n 5. Aps a interposio do recurso de amparo, em 1 de fevereiro de 2012, o Grupo Mariposa peticionou Comisso Interamericana, que, vislumbrando tratar-se de controvrsia com implicaes estruturais, decidiu que a petio seria objeto de per saltum e, assim, em 10 de maio de 2012, notificou o Estado. Sobrevinda manifestao de Elizabetia, a Comisso emitiu relatrio de admissibilidade em 22 de setembro de 2012, pronunciando-se no sentido da desnecessidade da propositura da ao de inconstitucionalidade e do efetivo esgotamento dos recursos da jurisdio interna. Rejeitada soluo amistosa, a Comisso emitiu, em 03 de janeiro de 2013, relatrio sobre o mrito, declarando violao aos direitos estabelecidos nos artigos 11, 17, 8.1, 24 e 25, em relao ao artigo 1.1 da Conveno, e violao, ainda, ao artigo 2 da Conveno. Irresignado, em 1 de fevereiro de 2013, o Estado de Elizabetia apresentou o presente caso a esta Honorvel Corte, oportunidade em que reiterou as suas consideraes prvias quanto admissibilidade e ao mrito da petio. As suas colocaes de ordem processual

174 acerca (a) do no esgotamento dos recursos da jurisdio interna e (b) da violao do seu direito de defesa pela Comisso Interamericana ao reconhecer violado o artigo 2 da Conveno, no arguido na petio inicial restaram recebidas, por analogia, como excees preliminares, conforme determinao deste Egrgio Tribunal em resoluo incidental datada de 13 de fevereiro de 2013. O Grupo Mariposa aderiu ao posicionamento da Comisso quanto s questes processuais e informou que assim procederia na audincia a realizar-se no ms de maio do corrente ano acerca das excees preliminares e, eventualmente, tambm acerca do mrito da contenda, das reparaes cabveis e da atribuio do nus da sucumbncia. Trs dias antes da audincia, entretanto, um sbito infortnio acometeu a sade de Adriana, fazendo com que o Grupo Mariposa, em representao de Serafina, solicitasse a esta Honorvel Corte a adoo de medidas de urgncia. Adriana sofreu a ruptura de um aneurisma cerebral congnito. Estancada a hemorragia interna dele decorrente, o Dr. Gepeto Vargas, neurologista, exps a Serafina as duas possibilidades de tratamento aplicveis: poder-se-ia realizar cirurgia intracraniana no prazo mximo de uma semana ou permanecer monitorando a paciente, mas a certeza de que, em sobrevivendo, passaria a sofrer de amnsia antergrada, dentre outras sequelas. De acordo com o mdico, a interveno cirrgica seria capaz de trazer bom prognstico integridade das faculdades de Adriana, mas contaria com elevado risco de morte, razo pela qual a sua realizao exigiria a outorga de um consentimento informado por parte do cnjuge ou de um familiar de Adriana. A ausncia de um posicionamento implicaria na submisso do caso ao Conselho Mdico Regional, que, sem casos similares, invariavelmente optava pela conduta que menor risco representasse para a vida do paciente (ou seja, o monitoramento) a ensejar elevado risco de morte no prazo mximo de uma semana ou permanecer monitorando a paciente, conduta que, muito embora mais segura, acarretaria amnsia antergrada, entre outras sequelas.

174 Adriana, que j havia sobrevivido a episdios similares na adolescncia, sempre revelou a sua opinio favorvel interveno cirrgica. Tendo em vista, porm, que Adriana filha nica, tem os seus pais falecidos e h mais de 15 (quinze) anos no contata qualquer membro distante da famlia, Serafina deseja que, como medida de urgncia, reconhea-se a possibilidade de outorgar o seu consentimento para a realizao da cirurgia intracraniana referida pelo Dr. Gepeto Vargas. 3. 3.1. ANLISE LEGAL Do pedido de concesso de medida de urgncia Antes mesmo do enfrentamento das demais questes atinentes anlise legal do presente caso, demonstra-se a possvel e adequado o deferimento imediato da medida de urgncia pleiteada. O Grupo Mariposa possui legitimidade para formular o pedido em questo (artigo 27.3 do Regulamento da Corte IDH), o qual deve prosperar porque esto preenchidos, com efeito, os requisitos necessrios sua concesso segundo o artigo 62.3 da Conveno Americana, quais sejam: (a) extrema gravidade do caso; (b) urgncia; e (c) necessidade de evitarem-se danos irreparveis. Adriana declarou, em reiteradas ocasies, que, diante de situaes como o a que ora se analisa, em vista da enorme probabilidade de que viesse a sofrer de amnsia antergrada decorrente do monitoramento alternativo cirurgia intracraniana, preferiria enfrentar o risco de morte ensejado pela interveno cirrgica a viver desprovida de lembranas. Assim, uma vez que precipuamente a ela competiria ponderar a esse respeito, o monitoramento nem sequer deve ser tido, no caso, como hiptese de tratamento hemorragia deflagrada pela ruptura do aneurisma, o que, por consectrio, definiria a cirurgia intracraniana como a nica medida a ser adotada, restituindo-se a Adriana a sua plena dignidade. Fala-se na existncia de

174 prejuzo dignidade porque no se pode qualificar como digna a existncia sem memria e, portanto, sem identidade. Todavia, dada a sua incapacidade transitria de exprimir a sua vontade, Serafina deve poder faz-lo. Os pais de Adriana j so falecidos; ela no possui irmos; e, por fora da sua orientao sexual, os demais familiares no a contatam h mais de 15 (quinze) anos, o que, ante a proximidade do trmino do exguo prazo dado a Serafina, inviabiliza qualquer tentativa sbita de localizao de um primo distante, em tese apto a consentir a realizao da cirurgia intracraniana. Porm, a outorga em apreo, por Serafna, depende do reconhecimento da sua qualidade de cnjuge de Adriana. o que, desde logo, requer-se. Dentro de dois dias, a deciso quanto ao tratamento de Adriana competir ao Conselho Mdico Regional, que optar pelo monitoramento ante a menor exposio da paciente a risco de bito. Tal no condiz, entretanto, com a vontade de Adriana, para quem o risco de perda da memria supera, em gravidade, o perigo de morte inerente cirurgia. Desse modo, a iminncia do trmino do prazo para a autorizao de Serafina enseja situao de perigo real, e no apenas hipottico, da porque presente o requisito da extrema gravidade 1. Ainda, h urgncia porque o risco iminente sofrido por Adriana, caso no se realize a cirurgia por ela desejada, reclama a ao imediata deste Egrgio Tribunal 2. E a necessidade de evitarem-se danos irreparveis que diz respeito ocorrncia de prejuzos, caso no evitado(s) o(s) evento(s) danoso(s) 3 refere-se j mencionada exigncia de impedir o uso do monitoramento alternativo cirurgia, prejudicial que , de forma irreversvel, memria de Adriana, que deseja preserv-la, ainda que, para tanto, precise expor a prpria vida a risco. Assim, deve ser deferida a medida de urgncia postulada, mesmo porque, alm de servir salvaguarda da eficcia da funo jurisdicional e do resultado til da lide (funo
BURGORGUE-LARSEN, Laurence, BEDA DE TORRES, Amaya. The Inter-American Court of Human Rights: case law and commentary. New York: Oxford University Press Inc., 2011, p. 206. 2 Corte IDH. Assunto Quatro Comunidades Indgenas Ngbe e seus membros. Medidas cautelares com relao Repblica do Panam. Resoluo de 25 de maio de 2010, 8. 3 Id, 10.
1

174 cautelar), destina-se tambm tutela dos prprios direitos essenciais em causa (funo tutelar) 4, os quais reclamam, no caso presente, deciso in limine, de natureza vinculante e a ser cumprida de boa-f 5 por Elizabetia, sob pena de incorrer o Estado em novo ilcito internacional 6. Cumpre esclarecer, ainda, que a arguio de preliminares acerca da competncia deste Egrgio Tribunal para a presente contenda no constitui bice ao imediato deferimento da medida de urgncia, devendo esta ser concedida j na audincia: o artigo 42.6 do Regulamento desta Corte possibilita a apreciao, em sentena, ao final do procedimento, das preliminares porventura opostas pelo Estado (desprovidas, assim, de efeito suspensivo), e a concesso do pedido in limine, alm do preenchimento dos requisitos legais, j comprovado, exige to somente a constatao prima facie de jurisdio do Tribunal 7, que se verifica no presente caso. Assim, reitera-se que o provimento de urgncia independe do exame (posterior) da jurisdio da Corte sobre o mrito da demanda, a qual vai demonstrada a seguir. 3.2. Da admissibilidade do caso ou das excees preliminares Ressalte-se, primeiramente, que esta Corte detm competncia em razo do tempo, do lugar, das pessoas e da matria. H competncia ratione temporis porque a demanda diz respeito a fatos ocorridos posteriormente ratificao, pelo Estado, da Conveno Americana, e adeso sua clusula de reconhecimento de jurisdio contenciosa (em 1 de janeiro de 1990) 8. H competncia ratione loci por se tratar de fatos havidos no territrio de Elizabetia (artigo 29, Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados). H competncia
RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 233. 5 Corte IDH. Caso do Tribunal Constitucional Vs. Peru. Resoluo da Corte de 14 de agosto de 2000, 14. 6 Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colmbia. Resoluo da Corte de 08 de julho de 2009, 90. Corte IDH. Assunto das penitencirias de Mendoza. Medidas cautelares com relao Repblica da Argentina. Resoluo da Corte de 30 de maro de 2006, 10. 7 Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua (Nicaragua Vs. US), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 392, 23 ILM, 468-473. 8 Corte IDH. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de setembro de 2009. Srie C No. 203, 19.
4

174 ratione personae porque Serafina e Adriana, vtimas do caso, encontravam-se, a todos os momentos, sob a jurisdio do Estado demandado, tendo, inclusive, acionado o aparato judicial de Elizabetia (art. 62.1 da Conveno). Por fim, h competncia ratione materiae pela simples razo de que os fatos em apreo configuram, em princpio, violaes a direitos tutelados pela Conveno, conforme dispe o seu artigo 63.2. Outrossim, uma vez que Serafina e Adriana no submeteram a contenda a qualquer outro rgo ou mecanismo supranacional de proteo dos Direitos Humanos, no se cogita da ocorrncia de litispendncia internacional (artigo 46.1,c, da Conveno). Tampouco se configura a res judicata (artigo 47.d, da Conveno), que, consoante a reiterada jurisprudncia desta Casa, exige identidade de partes, de objeto (fatos) e de fundamento legal (direito) 9. Ora, entre a petio P-300-00 e a contenda em tela, no h identidade quanto aos fatos, que se definem, por esta Corte, como a(s) conduta(s) ou o(s) evento(s) que constitui(em) violao a um direito humano 10. Afinal, se a petio P-300-00 dizia respeito impossibilidade de alterao do registro civil de Serafina, o caso presente, de objeto muito distinto, refere-se ao indeferimento, administrativo e judicial, do pedido de casamento de Serafina e Adriana. Nem sequer tem lugar a alegao do Estado de no esgotamento dos recursos da jurisdio interna (artigo 46.1,a, da Conveno). Embora no se trate de arguio extempornea pois oposta na primeira etapa processual perante a Comisso, e, por isso, no atingida pela precluso (regra do estoppel) 11 , no prospera, no caso, porque inexigveis, com efeito, tanto a a propositura da ao de inconstitucionalidade quanto a espera pelo

Corte IDH. Caso Baena Ricardo e outros (270 trabalhadores Vs. Panam) Vs. Panam. Excees Preliminares. Sentena de 18 de novembro de 1999. Srie C No. 61, 53. 10 Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Peru. Excees Preliminares. Sentena de 28 de maio de 1999. Srie C No. 50, 43. 11 Corte IDH. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de novembro de 2010. Srie C No. 219, 40. OLIVEIRA, Brbara da Costa Pinto (Org.), SILVA, Roberto Luiz (Org.). Manual de direito processual internacional. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 422.

174 julgamento definitivo do remdio de amparo interposto, perante a 3 Vara de Famlia, em 18 de novembro de 2011, em face da deciso proferida pela 7 Vara do Contencioso Administrativo. Desse modo, est observado o carter subsidirio da jurisdio internacional 12. E, ainda que no se entendesse desse modo, conforme j se pronunciou a Comisso por ocasio do relatrio de admissibilidade do caso, o recurso de amparo, exaustivo da jurisdio interna, j havia sido efetivamente esgotado, mediante deciso definitiva. No que se refere ao de inconstitucionalidade, j firmou este Egrgio Tribunal o entendimento de que possui carter extraordinrio, uma vez que visa ao exame, em tese, de uma norma jurdica, no reviso de um julgamento, razo pela qual, para os efeitos do artigo 46.1,a, da Conveno, no deve ser considerada um recurso interno 13. Serafina e Adriana objetivavam, to somente, a reforma da deciso judicial a indeferir o pedido de casamento, para o que no se prestaria a eventual declarao, em abstrato, da inconstitucionalidade do disposto no artigo 396 do Cdigo Civil de Elizabetia, utilizado como fundamento para o juzo de improcedncia da pretenso formulada pelas vtimas. Ademais, ainda que se identificasse como recurso interno a referida ao, remanesceria a desnecessidade do seu ajuizamento, por se tratar de instrumento inidneo e ineficaz. Com efeito, luz da funo contramajoritria do Poder Judicirio, no marco do Estado de Direito, e, sobretudo, por fora do princpio do acesso Justia, a afirmao dos direitos das minorias no pode condicionar-se a juzos discricionrios de convenincia poltica, tais como a chancela prvia da ao de inconstitucionalidade, pela Promotoria de Direitos Humanos da Repblica, exigida pelo artigo 110 da Constituio de Elizabetia 14.

BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. 7th edition. New York: Oxford University Press Inc., 2008, p. 579; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 901. 13 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de julho de 2004. Srie C No. 107, 85. 14 Respostas s Perguntas de Esclarecimento, n. 10.

12

174 Por seu turno, a pendncia do julgamento final do recurso de amparo torna-se prescindvel, no caso, ante a sua evidente inadequao, conforme o direito interno do Estado, para reverter a deciso denegatria do pedido de casamento recorrida e, assim, tutelar o direito pleiteado por Adriana e Serafina. A Lei de Amparo de Elizabetia estabelece, como regra, a inadmissibilidade da sua impetrao em face de decises judiciais, excetuados, to somente, os casos de arbitrariedade explcita 15, ou seja, as hipteses de manifesta inconformidade com a lei vigente. Assim, tendo em vista o indeferimento do pedido de matrimnio, com base no artigo 396 do Cdigo Civil, pela Secretaria Nacional de Famlia, em primeiro momento, e, posteriormente, pelo 7 Tribunal Contencioso Administrativo, seria desde logo certa a impropriedade do recurso de amparo para reverter a deciso hostilizada, o que, inclusive, veio a ocorrer: o Tribunal Colegiado de Causas Diversas do 5 Distrito findou por confirmar o julgamento de rejeio do amparo proferido pela 3 Vara de Famlia. Cumpre ressaltar que a inidoneidade do recurso de amparo para a obteno do casamento de Adriana e Serafina decorrente do controle de legalidade estrito permitido pela Lei do Amparo, que, no caso, restringe a manifestao judicial ao controle da aplicao da literalidade do artigo 396 do Cdigo Civil resta acentuada pela vedao, em Elizabetia, ao controle da constitucionalidade das leis, pelas instncias judiciais inferiores: uma vez que somente Cmara Constitucional da Corte Suprema compete a declarao de inconstitucionalidade das leis 16, no poderia haver, no amparo, juzo incidenter tantum de incompatibilidade do precitado artigo 396 da Lei Civil com a clusula geral de no discriminao inserta no artigo 9 da Constituio Poltica.

15 16

Respostas s Perguntas de Esclarecimento, n. 41. Respostas s Perguntas de Esclarecimento, n. 47.

10

174 Assim, a contenda em exame subsume-se pacfica jurisprudncia desta Honorvel Corte no sentido de que somente devem ser esgotados aqueles recursos que, conforme o sistema de direito interno do Estado, sejam idneos a tutelar a situao jurdica infringida 17. De modo que, tendo a mera interposio do recurso de amparo configurado o efetivo esgotamento dos recursos da jurisdio de Elizabetia, em 18 de novembro de 2011, e tendo sido apresentada Comisso, na data de 1 de fevereiro de 2012, a petio inicial do Grupo Mariposa, resta observado o prazo de 06 (seis) meses dado pelo artigo 46.1,b, da Conveno. Por fim, cumpre refutar a alegao do Estado de ofensa ao seu direito de defesa, pela Comisso, pelo simples fato de esta ter declarado, no Relatrio n. 1-13, tambm a violao ao artigo 2 da Conveno, dispositivo no arguido na petio inicial. Esta Honorvel Corte j referiu que, para o trmite das comunicaes individuais (perante a Comisso), requer-se que exista uma denncia sobre a provvel violao da Conveno Americana, por parte de um Estado, de modo que, a partir da, a Comisso deve pronunciar-se sobre a existncia da violao 18. Ora, a Comisso goza, assim, por analogia, no mbito dos procedimentos de petio individual, de prerrogativas idnticas quelas das quais investida a Corte, ao proferir sentena final do litgio. E, entre tais prerrogativas, figura, naturalmente, a/o possibilidade/dever de a Corte reconhecer a violao de direito(s) nem mesmo arguido(s) por qualquer das partes, desde que se tenha oportunizado ao Estado manifestar-se acerca dos fatos a ensejar o juzo de violao em tela, por parte do Tribunal 19. Trata-se de consectrio lgico da presuno de que o rgo judicante conhece o direito (iura novit curia), presuno esta de largo respaldo na jurisprudncia desta Honorvel Corte.
Corte IDH. Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Mrito. Sentena de 20 de janeiro de 1989. Srie C No. 5, 67. 18 Corte IDH. Controle de Legalidade no Exerccio das Atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Arts. 41 e 44 a 45 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC-19/05 de 28 de novembro de 2005. Srie A No. 19, 28. 19 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 2 de maio de 2008. Srie C No. 177, 61.
17

11

174 No caso, conforme se demonstrar (vide item n 3.3.3), a violao ao artigo 2 da Conveno Americana, pelo Estado de Elizabetia, ocorreu, sim, no contexto noticiado na petio apresentada pelo Grupo Mariposa, a respeito da qual o Estado pde, com efeito, opor as suas consideraes de fato e de direito. No h bice, portanto, ao reconhecimento da ofensa aos termos do mencionado dispositivo convencional pela Comisso. Portanto, est observada a exigncia de que o trmite das peties, junto a esta, reja-se pelas garantias que asseguram s partes o exerccio do direito de defesa, entre as quais aquelas relativas ao princpio do contraditrio, igualdade processual e ao princpio da segurana jurdica 20. Demonstrado, portanto, o descabimento da rejeio das arguies preliminares do Estado, passa-se s razes de mrito, que devero ser acolhidas, conforme segue. 3.3. Do mrito

3.3.1. Da ocorrncia de violao aos direitos estabelecidos nos artigos 11 (Proteo da honra e da dignidade), 17 (Proteo da famlia) e 24 (Igualdade perante a lei) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao ao seu artigo 1.1 (Obrigao de respeitar os direitos) Ao indeferir o pedido de casamento de Adriana e Serafina, o Estado de Elizabetia incorreu em violao aos termos dos artigos 11, 17 e 24 da Conveno Americana, que, nessa ordem, consagram a proteo da honra e da dignidade; a proteo da entidade familiar; e o direito de igualdade perante a lei; todos em conexo com a obrigao geral de respeitar os direitos inserta no artigo 1.1 da Conveno, sem discriminao. O indeferimento do pedido de casamento de Adriana e Serafina consubstanciou violao aos direitos estabelecidos nos artigos 11 e 17 da Conveno, uma vez que teve por consequncia o no reconhecimento do carter de famlia a ambas nos termos do ordenamento jurdico interno (artigo 85 da Constituio Poltica). Ao renegar-lhes o
Corte IDH. Controle de Legalidade no Exerccio das Atribuies da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Arts. 41 e 44 a 45 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC-19/05 de 28 de novembro de 2005. Srie A No. 19, 27.
20

12

174 reconhecimento, Elizabetia renegou-lhes tambm a proteo jurdica inerente entidade familiar, o que fez sopesando em demasia questes intrnsecas sexualidade das vtimas, atinentes, portanto, sua dignidade e sua vida privada. Trata-se de elementos da personalidade de Adriana e Serafina, que, por isso mesmo, no se prestam a dar causa concesso ou cassao de direitos civis 21. A identidade de gnero e a orientao sexual so as principais caractersticas pessoais relacionadas sexualidade e so estritamente complementares 22. Enquanto a identidade de gnero se relaciona diretamente com o sujeito propriamente dito e a como ele se auto reconhece sexualmente, a orientao sexual se refere ao outro da relao, a quem o primeiro sujeito direcionar seu afeto e sua atrao. Enquanto fato que se impe 23, a regulamentao da expresso da sexualidade por inteiro abrangente tanto da identidade de gnero como da orientao sexual , indispensvel proteo da famlia, da dignidade humana e do direito vida privada, por ser condio ao reconhecimento de tais direitos 24. Todo ser humano tem preocupaes bsicas, a comear pela busca de sentido e felicidade para sua prpria existncia, ao que se agrega o relacionamento com o ncleo familiar e o meio social. a partir das particularidades ou das diversidades do gnero humano que se chega aos valores de conscincia universal. Por essa isso mesmo as culturas no devem se mostrar hermeticamente fechadas, devendo abrir-se sobretudo para o reconhecimento dos direitos humanos 25. Faz-se necessria, neste ponto, uma digresso acerca da construo histrica que deu respaldo aos direitos e s liberdades sexuais hoje reconhecidos e tidos como fundamentais
21

REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.183.378, Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, Braslia/DF, Julgamento em 25 de outubro de 2011, p. 17. 22 ROSEMAN, Mindy Jane, MILLER, Alice M. Normalizing sex and its discontents: establishing sexual rights in international law. In: Harvard Journal of Law & Gender, Vol. 34, Issue 02, 2011, p. 313-376. 23 DIAS, Maria Berenice. Famlia Homoafetiva. [s. d], p. 07. Disponvel em <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/28_-_fam%EDlia_homoafetiva.pdf>. Acesso em 14 mar. 2013. 24 Idem, p. 04 a 08. 25 CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Volume III. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 361-440.

13

174 personalidade individual e dignidade humana. Usando-se de um paralelo com a experincia estadunidense, temos que, em primeiro momento, ainda no sculo XX e incio do sculo XXI, discutiram-se especialmente direitos e liberdades de heterossexuais: questes envolvendo a possibilidade de uso de mtodos contraceptivos 26, a permisso de prtica de relaes sexuais por pessoas solteiras de raas diversas ou no 27
28

, assim como a utilizao de mtodos

contraceptivos por estas pessoas, enquanto solteiras 29, foram objeto de anlise pelos tribunais americanos. Com base no direito vida privada, reconheceu-se, intermitentemente em todos estes casos, a arbitrariedade do Estado em interferir em tais assuntos. Com muito esforo, somente a partir do incio do sculo XXI passou-se a permitir semelhantes direitos e liberdades aos no heterossexuais. Em 2003, a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou inconstitucional lei que criminalizava relaes homossexuais 30, sendo que no mesmo ano a Suprema Corte do Estado de Massachusetts declarou a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo31, o que se seguiu por outros Estados, como da New Jersey (2006), Califrnia (2008) 32, Connecticut (2008), de Iowa (2009) 33, Vermont (2009), New Hampshire (2011), e de Nova York (2012). Todos os julgamentos fundavam-se, justamente, na liberdade de orientao sexual e na vedao de interferncia estatal na vida privada.

ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Tribunal de Apelaes da Segunda Regio dos Estados Unidos da Amrica. United States Vs. One Package. Sentena de 07 de dezembro de 1936. ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Griswold Vs. Connecticut. Sentena de 07 de junho de 1965. 27 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. McLaughlin Vs. Florida. Sentena de 07 de dezembro de 1964. 28 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte do Estado da Virgnia. Martin Vs. Ziherl. Sentena de 14 de janeiro de 2005. 29 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Eisenstadt Vs. Baird. Sentena de 22 de maro de 1972. 30 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica. Lawrence Vs. Texas. Sentena de 26 de junho de 2006. 31 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte do Estado de Massachusetts. Goodridge Vs. Department of Public Health. Sentena de 18 de novembro de 2003. 32 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte do Estado da Califrnia. In re Marriage Cases. Sentena de 15 de maio de 2008. 33 ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Suprema Corte do Estado de Iowa. Karum v. Brien. Sentena de 03 de abril de 2009.

26

14

174 No mesmo perodo, ao desenvolver e atualizar a noo de proteo do direito vida privada, o Direito europeu (principalmente internacional e comunitrio) avanou rapidamente no contexto de proteo liberdade de orientao sexual 34
35

. Em casos contendo

criminalizao de relaes sexuais entre adultos do mesmo sexo 36; demisso de homossexuais em razo de sua orientao sexual 37; diferena de parmetro de idade para homossexuais terem relaes sexuais em detrimento de heterossexuais 38; possibilidade de atribuio de direitos parentais a homossexuais 39; assim como a possibilidade de sucesso de bens do companheiro homoafetivo de fato 40; decidiu-se que limitar tais direitos com base na orientao sexual seria intruso arbitrria e policialesca do Estado na vida privada. Em idntica postura incorre o Estado de Elizabetia, indubitavelmente, ao denegar a Adriana e Serafina a titularidade do direito de acesso a um instituto da vida civil to somente por fora da sua orientao sexual. Ainda no mbito da Corte Europeia de Direitos Humanos, ressalta-se que no mais se condiciona o reconhecimento do carter familiar da unio entre pessoas do mesmo sexo adoo. Em que pese inicialmente atrelada aceitao da adoo conjunta por casais homoafetivos 41
42

cujos direitos eram, antes ainda, reconhecidos apenas no mbito do

PIOVESAN, Flavia, RAUPP RIOS, Roger. A Discriminao por Gnero e por Orientao Sexual, p. 13. Disponvel em: <http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol24/artigo05.pdf>. Acesso em 16 mar. 2013. 35 MOECKLI, Daniel, SHAH Sangeeta, SIVAKUMARAN, Sandesh. International Human Rights Law. New York: Oxford University Press Inc., 2010, p. 338. 36 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Dudgeon Vs. The United Kingdon. Sentena de 22 de outubro de 1981. TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Norris Vs. Ireland. Sentena de 26 de outubro de 1988. TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Modinos Vs. Cyprus. Sentena de 22 de maro de 1993. 37 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Smith and Grady Vs. Reino Unido. Sentena de 27 de setembro de 1999. Nos. 33985/96 and 33986/96, ECHR 1999-VI. 38 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. L. e V. Vs. Austria. Sentena de 09 de janeiro de 2003. Nos. 39392/98 and 39829/98, ECHR 2003-I. 39 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal. Sentena de 21 de dezembro de 1999. No. 33290/96, ECHR 1999-IX. 40 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Karner Vs. ustria. Sentena de 24 de julho de 2003. No. 40016/98, ECHR 2003-IX. 41 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. E.B. Vs. Frana. Sentena de 22 de janeiro de 2008. No. 43546/02, ECHR 2008. 42 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Frett Vs. Frana. Sentena de26 de fevereiro de 2002. No. 36515/97, ECHR 2002-I.

34

15

174 direito vida privada 43 , a qualificao do casal de pessoas do mesmo sexo como autntica entidade familiar, desde o caso Schalk and Kopf v. Austria, de 2010, d-se independentemente da existncia de adotado. No referido julgamento da Corte Europeia, reavaliou-se a noo de famlia justamente ante a impossibilidade de desconsiderar-se a realidade cada vez mais perceptvel do poliformismo familiar. Com efeito, seria artificial manter a viso de que, em contraste com um casal de sexo oposto, um casal do mesmo sexo no poderia desfrutar de vida familiar. Por conseguinte, pares do mesmo gnero com nimo de convivncia, tais como Adriana e Serafina, enquadram-se, sim, na noo de vida familiar, a exemplo do que ocorre com relao ao relacionamento de um heterossexual em idntica situao 44. O direito proteo da famlia tem o seu contedo jurdico ancorado na valorizao da dignidade da pessoa humana. A famlia vista como instituio da sociedade civil, tanto no mbito internacional 45 como no plano interno 46. Disso decorre o direito de toda famlia a existir e progredir como tal, o que impe o respeito e a promoo da famlia, da sua dignidade, independncia, integridade e estabilidade 47. Por tal motivo, essa proteo deve conter, hodiernamente, todas as situaes que caracterizem as relaes de afeto mais profundas, traduzidas em comunho de vida. E a referida proteo perpassa, necessariamente, pelo reconhecimento, por parte do Estado, da possibilidade de duas pessoas do mesmo sexo constiturem uma famlia. Justamente da decorre a violao ao artigo 17 da Conveno, por Elizabetia, que, alm de falhar no dever de proteo da entidade familiar, incorre em violao

TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Mata Estevez Vs. Espanha. Sentena de 10 de maio de 2001. No. 56501/00, ECHR 2001-VI. 44 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Schalk e Kopf Vs. ustria. Sentena de 24 de junho de 2010. No. 30141/04, ECHR 2010. 45 KOWALIK, Adam. Noes do direito familiar, p. 131 a 141. Disponvel em: <http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/009_82A7.pdf>. Acesso em 16 mar. 2013. 46 Idem ao 41. 47 VATICANO. Carta dos Direitos da Famlia. So Paulo: Ed. Loyola, 1984.

43

16

174 conjunta aos termos do artigo 11 da Conveno, quando funda a sua denegao do direito a formar uma famlia em aspectos da vida privada de Adriana e Serafina. Imperativo destacar que a jurisprudncia j firmada por esta Honorvel Corte, no que se refere a violaes dignidade e o direito vida privacidade 48, inclusive quanto orientao sexual 49, acha-se em consonncia com os j referidos precedentes da Corte Europeia, e, no menos, com os julgados de Cortes locais antes apontados. O contedo jurdico do artigo 11 da Conveno Americana abrange, dentro do contexto de proteo honra e dignidade, a proteo contra ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua vida privada em sua famlia 50, garantindo proteo da lei contra tais ingerncias ou tais ofensas, sobretudo por parte de autoridade pblica 51. Isso se evidencia sobretudo nos casos Rosendo Cant y outra Vs. Mxico, Fernndez Ortega y otros Vs. Mxico, Atala Riffo y Nias Vs. Chile, nos quais este Egrgio Tribunal, em consonncia com a Corte Europeia, declara que o mbito de proteo do direito vida privada, de carter no exaustivo, transcende o direito privacidade e abarca todas as esferas da intimidade e da autonomia de um indivduo. Abrange, assim, a sua personalidade, a sua identidade, as suas relaes pessoais e familiares, e, no menos, as suas decises sobre sua vida sexual, o que inclui o direito de estabelecer e manter relaes com pessoas do mesmo sexo. Alcana, em sntese, toda a gama de opes e circunstncias que do sentido existncia pessoal 52.

Corte IDH. Caso Tristan Donoso Vs. Panam. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 27 de janeiro de 2009. Serie C No. 193. Corte IDH. Caso Escher e outros Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 06 de julho de 2009. Serie C No. 200. Corte IDH. Caso Fernndez Ortega e outros Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215. 49 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de fevereiro de 2012, p. 135. Serie C No. 239. 50 Corte IDH. Caso Massacres de Ituango Vs. Colombia. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 1 de julho de 2006. Serie C No. 148. Corte IDH. Caso Rosendo Cant e outras Vs. Mexico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216. 51 Corte IDH. Caso Fontevecchia e DAmico Vs. Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de novembro de 2011. Serie C No. 238. 52 Corte IDH. Caso Fernndez Ortega e outros Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215. Corte IDH. Caso Rosendo Cant e outras Vs. Mexico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216. Corte

48

17

174 As famlias constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos daquelas constitudas por pares heteroafetivos, tais como a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto 53. Nesse contexto, o casamento no deve ser o destinatrio final de proteo: consiste to somente no instrumento de consecuo de um propsito maior, qual seja, a proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade 54. Os arranjos interpessoais multifacetados devem ser considerados igualmente aptos a constituir o ncleo domstico chamado famlia, para fins, da mesma forma, de receber especial proteo do Estado. Proteo esta que, requerida por Adriana e Serafina, foi-lhes indeferida (artigo 17), por questes atinentes vida privada de ambas (artigo 11), em diferenciao de cunho claramente discriminatrio (artigo 1.1). Deve-se ressaltar que a unio de Serafina e Adriana, porque constitui, como visto, autntico vnculo familiar, est sob a proteo do artigo 17.2 da Conveno Americana, que se refere ao reconhecimento do direito do homem e da mulher de contrarem casamento e de fundarem uma famlia (grifamos). E, salvo melhor exegese, por do homem e da mulher, no se pode ler entre homem e mulher, expresso claramente restritiva do direito amparado pela Conveno Americana. Em primeiro lugar, porque o artigo 17.2 da Conveno no se deve, ao contrrio do que possa argumentar o Estado, ao eventual intuito dos seus idealizadores de excluir a unio de duas pessoas do mesmo sexo do seu mbito de proteo. A redao do dispositivo deu-se, nesses termos, com o nico intuito de incluir a mulher, isto , com o escopo de qualific-la como sujeito de direitos em plena igualdade com o homem, no mbito da relao matrimonial. O texto da Conveno, nesse particular, apenas evidencia a preocupao da comunidade internacional, poca em que elaborada (meados da dcada de 1960), com a
IDH. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de fevereiro de 2012, p. 135. Serie C No. 239. 53 REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.183.378, Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, Braslia/DF, Julgamento em 25 de outubro de 2011, p. 02. 54 Idem, p. 01.

18

174 concretizao da igualdade de direitos entre homem e mulher, preocupao esta identificada, igualmente, na contempornea Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Trata-se, pois, de preceito normativo de aspirao indubitavelmente protetiva, inclusiva e igualitria. Em segundo lugar, porque justamente este thelos da norma inserta no artigo 17.2 da Conveno que permite a sua interpretao, no caso presente, para colocar sob o seu abrigo tambm o vnculo de Adriana e Serafina. A melhor hermenutica em matria de Direito dos Tratados recomenda que, havendo divergncia entre a finalidade da conveno e o sentido (literal) das palavras, dar-se- predominncia ao objetivo do tratado 55, o qual, no caso da Conveno, conforme o seu Prembulo, vem a ser a consolidao de um regime de liberdade pessoal, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem. A dico do artigo 17.2 deve ser lida, pois, luz do j referido Prembulo e, no menos, do artigo 29 da Conveno Americana, a teor do qual nenhuma disposio desta poder ser interpretada no sentido de excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrtia e representativa de governo (alnea c) ou de excluir ou limitar os efeitos que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza (alnea d). Deve ser interpretada em consonncia com os Princpios de Yogyakarta sobre a Aplicao da Legislao Internacional de Direitos Humanos em relao Orientao Sexual e Identidade de Gnero (doravante denominados Princpios de Yogyakarta), os quais, em seu artigo 24, consagram o direito de toda pessoa a formar uma famlia e declaram que as famlias existem em diversas formas 56. Deve, em sntese, ser lida luz da necessidade de interpretao evolutiva dos tratados

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 15. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 256. 56 INTERNATIONAL COMISSION OF JURISTS. Yogyakarta Principles Principles on the application of international human rights law in relation to sexual orientation and gender identity, March 2007, p. 28.

55

19

174 internacionais sobre Direitos Humanos, que, consoante reitera esta Honorvel Corte 57 em sentido idntico Corte Internacional de Justia 58 qualificam-se como instrumentos vivos, cuja exegese deve, por conseguinte, acompanhar a evoluo dos tempos e as condies de vida atuais. Da decorre, pois, o dever de qualificao do vnculo de Adriana e Serafina como entidade familiar, para todos os efeitos do artigo 17, o que cumpre ressaltar ocorre em absoluta conformidade com a jurisprudncia deste Egrgio Tribunal, que afirma a inexistncia de um conceito fechado de famlia, na Conveno, e, assim, a inexistncia de proteo, por esta, de um modelo tradicional de ncleo familiar 59. Por seu turno, a violao ao direito de igualdade perante a lei, estabelecido no artigo 24 da Conveno, reside na excluso da unio homossexual do regime jurdico aplicvel ao matrimnio, promovida pelo artigo 396 do Cdigo Civil de Elizabetia. Cuida-se de limitao da titularidade do direito de contrair casamento e, por conseguinte, do direito a formar uma famlia que no atende totalidade dos requisitos dados pela jurisprudncia deste Egrgio Tribunal
60

para que os Estados possam instituir situaes de trato jurdico diferenciado, a

saber: (a) utilizao de lei em sentido formal; (b) necessidade; (c) proporcionalidade; e (d) objetivo legtimo em uma sociedade democrtica. A distino entre casais heterossexuais e de pessoas do mesmo sexo criada pelo artigo 396 da Lei Civil carece de necessidade porque, a pretexto de disciplinar o regime jurdico de instituto de Direito Privado (isto , o casamento), na verdade, conforme antes referido, promove autntica interferncia na vida privada dos indivduos, algo muito distinto e que,
Corte IDH. Interpretao da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem no Marco do Artigo 64 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Opinio Consultiva OC-10/89 de 14 de julho de 1989. Srie A No. 10, 43. 58 Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, 53. 59 Corte IDH. Condio Jurdica e Direitos Humanos da Criana. Opinio Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Srie A No. 17, 69-70. 60 SHELTON, Dinah. The Jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights. In: American University International Law Review, Vol. 10, Issue 1, 1996, p. 361.
57

20

174 naturalmente, no interessa ao Estado. Cumpre-lhe, isto sim, abster-se de intervir na seara dos assuntos concernentes to somente individualidade da pessoa humana, denominada, por Bobbio, de esfera individual de autodeterminao 61. Afinal, necessidade define-se, para esta Honorvel Corte, como a existncia de um interesse pblico imperativo 62, o que, a toda a evidncia, nada diz com a orientao sexual de Adriana e Serafina. A restrio do artigo 396 do Cdigo Civil no se qualifica, ademais, como proporcional, j que no interfere na menor medida possvel no exerccio do direito tutelado 63. Ao contrrio, exclui por completo a unio entre pessoas do mesmo da regulamentao/proteo proporcionada pelo regime jurdico aplicvel ao casamento. Por fim, menos ainda se pode cogitar do seu atendimento a qualquer objetivo legtimo em uma sociedade democrtica: a denegao dos direitos das minorias constitui a anttese por excelncia do regime democrtico, residindo a essncia do Estado Democrtico de Direito, justamente, na incluso de todos, sem distines de qualquer natureza, tais como a orientao sexual 64 65. A propsito, cabe aqui indagar: se a Cmara Constitucional da Corte Suprema de Elizabetia, no ano de 2009, julgou inconstitucional a locuo entre um homem e uma mulher, constante da regulamentao do reconhecimento da unio de fato 66, dada pelo artigo 406 do mesmssimo Cdigo a disciplinar o matrimnio, por que motivo o instituto do casamento comportaria distines baseadas em orientao sexual? Como se viu, no h motivo algum. Qual seria o contedo jurdico da assim chamada noo de famlia na ordem

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elvesier, 2004. 7 reimpresso, p. 32. Corte IDH. O Licenciamento Obrigatrio de Jornalistas (Arts. 13 e 29 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Opinio Consultiva OC-5/85 de 13 de novembro de 1985. Srie A No. 5, 46. 63 Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Yakye Axa. Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 17 de junho de 2005. Srie C No. 125, 145. 64 TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. Unio Nacional da Polcia Belga Vs. Blgica. Sentena de 27 de outubro de 1975. Serie A No. 19. 65 Corte IDH. Proposta de Modificao Constituio Poltica da Costa Rica no que tange Naturalizao. Opinio Consultiva OC-4/84 de 19 janeiro de 1984. Serie A No. 4. 66 Caso Hipottico, 17.
62

61

21

174 constitucional elizabetiana 67? No h, a, qualquer contedo jurdico, do que se infere tratar de discriminao indireta, a qual rechaada pelo sistema de proteo de direitos humanos 68. O regramento do artigo 396 do Cdigo Civil, assim, afigura-se desprovido de legitimidade, ante a clusula de no discriminao e de igualdade perante a lei inserta no artigo 1.1 e no artigo 24 da Conveno Americana. E foi precisamente a sua reiterada aplicao, pelas instncias administrativas e judicirias de Elizabetia, a ensejar a violao de tais direitos, em detrimento de Adriana e Serafina, em conjunto com os j analisados artigos 11 e 17. Alis, cabe ressaltar, nesse particular, a especial gravidade da violao perpetrada pelo Estado de Elizabetia, ao excluir da abrangncia do regime jurdico do casamento a unio de Adriana e Serafina. Os direitos de igualdade e no discriminao constituem norma de jus cogens, vale dizer, qualificam-se como autntico pinculo da ordem jurdica internacional 69 e definem-se como verdadeira obrigao do Estado para com a comunidade internacional como um todo, no apenas para com os indivduos sob a sua jurisdio 70. Autntico standard do Direito Internacional, tal como reconhecido por este Egrgio Tribunal 71, o direito de igualdade e no discriminao permeia todo o corpus juris de tutela da pessoa humana. Est consagrado na Carta das Naes Unidas (artigo 1.3); na Declarao Universal dos Direitos Humanos (artigos 1, 2.1 e 7); no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (artigos 2, 3 e 26); no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (artigos 2.2 e 3); na Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (artigo 2); na Declarao e Programa de Ao de Viena (artigos 19-24);
67 68

Caso Hipottico, 45. RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminao: discriminao direta, indireta e aes afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 118. 69 BROWNLIE, Ian. Principles of public international law. 7th edition. New York: Oxford University Press Inc., 2008, p. 511. 70 MOECKLI, Daniel (Org.), SHAH, Sangeeta (Org.), SIVAKUMARAN, Sandesh (Org.). International human rights law. New York: Oxford University Press Inc., 2010, p. 194. 71 Corte IDH. Condio Jurdica e Direitos dos Migrantes No-documentados. Opinio Consultiva OC-18/03 de 17 de setembro de 2003. Srie A No. 19, 100-101 e 174.

22

174 na Conveno Europeia de Direitos Humanos (artigos 1.1 e 4); na Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia, que, inclusive, refere-se expressamente proibio de discriminao por razes de orientao sexual (artigo 21); na Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos (artigos 2 e 3); na Declarao rabe sobre Direitos Humanos no Isl (artigo 1). Consta, ainda, na Carta da OEA (artigo 3.1); na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (artigo 3); na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigos 1 e 24); e no seu Protocolo Adicional em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) (artigo 3). Da mesma forma, os primeiros dois dos Princpios de Yogyakarta ilustram tal normatizao internacional quanto aplicao da legislao internacional de direitos humanos em relao orientao sexual e identidade de gnero 72. Por certo, esta Honorvel Corte saber mensurar devidamente a violao, por Elizabetia, a norma de tamanha relevncia ordem jurdica internacional. Cuida-se de consignar, ainda, ad cautelam, a completa impropriedade de eventual argumentao do Estado quanto possibilidade de obteno, pelas vtimas, do reconhecimento de unio de fato, em funo da sentena proferida pela Cmara Constitucional da Corte Suprema. O instituto jurdico da unio de fato, visto que possui requisitos e regulamentao prprios, guarda autonomia em relao ao casamento e, por isto mesmo, com este no se confunde. Assim, a inexistncia de bice legal para que Adriana e Serafina venham a pleitear, conforme desejem, o reconhecimento judicial da sua unio de fato no lhes retira o direito de restarem reconhecidas, para todos os efeitos legais, como casadas entre si. Logo, a existncia de unio de fato entre pessoas do mesmo sexo, no ordenamento jurdico de Elizabetia, no descaracteriza a violao do direito de igualdade perante a lei e de no discriminao existente no bice ao casamento de tais indivduos.

BROWN, David. Making room for sexual orientation and gender identity in international human rights law: an introduction to the Yogyakarta Principles. In: Michigan Journal of International Law, Vol. 31, 2010, p. 820-879.

72

23

174 Derradeiramente, o fato de a lei de identidade de gnero ter-se estabelecida no mbito do Estado em momento poltico diverso no cria bice ou desfaz a necessidade de complementao das obrigaes previstas na Conveno Americana. Como bem lembra Canado Trindade, as obrigaes convencionais de proteo vinculam os Estados [...], e no apenas seus Governos. Ao Poder Executivo incumbe tomar todas as medidas administrativas e outras a seu alcance para dar fiel cumprimento quelas obrigaes. A responsabilidade internacional [...] se transfere a Governos sucessivos, precisamente por se tratar de responsabilidade do Estado 73. 3.3.2. Da ocorrncia de violao aos direitos estabelecidos nos artigos 8 (Garantias judiciais) e 25 (Proteo judicial) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em relao ao seu artigo 1.1 (Obrigao de respeitar os direitos) O artigo 8.1 da Conveno Americana tem em vista o devido processo legal (due process of law) e estabelece uma espcie de clusula universal do direito a ser ouvido, o qual deve ser observado pelo Estado. No obstante a norma seja teoricamente distinta daquela prevista no artigo 25 da Conveno a respeito do direito a um recurso efetivo que proteja contra ato violador do direito reconhecido pela lei, pela constituio ou pela prpria Conveno , na prtica, ambas as normas tm sido analisadas combinadamente em virtude da inter-relao a nveis ontolgico e hermenutico que mantm 74, sendo que a sua violao d-se em descumprimento obrigao geral de respeitar os direitos (artigo 1.1 da Conveno). Esta Honorvel Corte j consolidou o entendimento de que o direito a ser ouvido envolve no apenas um aspecto formal, de acesso ao rgo competente, mas tambm um aspecto material, de sorte que o Estado deve garantir que a deciso que se produza atravs do
73

CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Volume III. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997, p 551-552. 74 BURGORGUE-LARSEN, Laurence, BEDA DE TORRES, Amaya. The Inter-American Court of Human Rights: case law and commentary. New York: Oxford University Press Inc., 2011, p. 646.

24

174 procedimento amplamente considerado seja capaz de satisfazer os fins para o qual foi concebido 75, o que no se vislumbra com relao determinao do direito de Serafina e Adriana, que no obtiveram provimento administrativo ou jurisdicional favorvel em face do seu direito violado. Nesse aspecto, a doutrina de Canado Trindade expe que os tratados de direitos humanos impem deveres que implicam a interao entre suas normas e as de direito interno 76. Assim, porquanto ratificou a Conveno Americana sobre Direitos Humanos sem qualquer reserva e obrigou-se internacionalmente, o Estado de Elizabetia deveria ter apurado a compatibilidade entre a Conveno e o seu ordenamento jurdico, para que ento procedesse s modificaes legislativas internas pertinentes, abrindo-o s normas internacionais. Entretanto, discrepantes a Conveno e o ordenamento jurdico interno, especialmente no que se refere aos artigos 17.2 da Conveno e 85 da Constituio Poltica, as autoridades de Elizabetia administrativas e judicirias 77 chamadas aplicao do Direito encontravam-se compelidas aplicao das normas internacionais que davam respaldo ao direito de Serafina e Adriana. Em que pese no se pudesse esperar que realizassem um controle difuso de constitucionalidade em razo da ausncia de previso para tanto, certo que estavam impelidas a examinar, mesmo de ofcio, a convencionalidade das normas postas, isto , a sua harmonia com a Conveno Americana. Ao cotejarem a Lei, a Constituio e o Tratado, deveriam ter dado prevalncia ao Tratado, sob pena justamente de responsabilizao frente Justia Internacional a que o Estado se submetera.

Corte IDH. Caso Barbani Duarte e Outros Vs. Uruguai. Mrito, Reparaes e custas. Sentena de 13 de outubro de 2011. Serio C No. 234. 122. 76 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Volume I. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997, p 417. 77 Corte IDH. Caso Barbani Duarte e Outros Vs. Uruguai. Mrito, Reparaes e custas. Sentena de 13 de outubro de 2011. Serio C No. 234. 119.

75

25

174 E, mais do que isso, a rigor, sequer haveria a necessidade de cotejo, dada a autoaplicabilidade das normas internacionais em questo. Explica-se: os preceitos sobre no discriminao, consagrados em tantos tratados de direitos humanos, prestam-se autoaplicao. Tem-se argumentado que, com exceo de seis clusulas da Parte I da Conveno Americana que expressamente reclamam a existncia de uma lei ou de medidas complementares, todos os demais preceitos da Parte I da Conveno so autoaplicveis (selfexecuting), em razo da prpria natureza das obrigaes que incorporam e de sua exigibilidade direta e imediata; se deixarem de ser aplicados pelos tribunais nacionais ou outros rgos internos dos Estados, configurar-se- em conseqncia a responsabilidade internacional destes ltimos por violao de suas obrigaes convencionais. 78 Serafina e Adriana tampouco tiveram a possibilidade de apresentar um recurso judicial efetivo no sentido da apurao da violao do seu direito. Perante a autoridade administrativa, tiveram por duas vezes negado o pedido para contrair casamento estritamente em razo da lei infraconstitucional e, perante as autoridades judicirias, puderam aventar to somente a ilegalidade do ato administrativo e a manifesta arbitrariedade, de forma que no houve qualquer manifestao judicial idnea acerca da inconformidade da Lei com a o artigo 9 da Constituio Poltica ou com a Conveno Americana. Ademais, em consonncia com o que se sustentou na oportunidade preliminar, a ao de inconstitucionalidade no se fez apta ao intento de Serafina e Adriana por no estar regulamentada. A inexistncia de um recurso judicial efetivo perante um juiz ou tribunal nacional competente fere um dos pilares da Conveno Americana, mas no apenas: fere tambm um dos pilares do Estado de Direito no sentido da Conveno, conforme j h muito vem apontando esta Honorvel Corte 79.

CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Volume I. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997, p 423. 79 Corte IDH. Garantias Judiciais em Estados de Emergncia (artigos 27.2, 25 y 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos). Opinio Consultiva OC-9/87 de 06 de outubro de 1987. Srie A No. 9.

78

26

174 3.3.3. Da ocorrncia de violao ao dever estabelecido no artigo 2 (Dever de adotar disposies de direito interno) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos O artigo 2 da Conveno Americana, ao consagrar a comprometimento dos Estados com a adoo das medidas legislativas ou de outra natureza necessrias plena efetividade dos direitos nela previstos, estabelece, em sntese, o dever estatal de legislar e de adequar o seu direito interno aos desgnios protetivos da Conveno 80. Evidente, por conseguinte, e infringncia ao disposto no artigo 2, pelo Estado, por fora da redao do artigo 396 do Cdigo Civil. Com efeito, o marco legal vigente em Elizabetia, pelas razes j expostas no presente memorial, qualifica-se como inadequado ao efetivo desenvolvimento da obrigao geral de respeitar os direitos, porque no permite o livre gozo do direito vida privada (artigo 11); obstaculiza a plena proteo da entidade familiar (artigo 17); e produz diferenciaes de fato sem amparo jurdico, de cunho discriminatrio (artigo 1.1) e em flagrante prejuzo ao direito de igualdade perante a lei (artigo 24). Impende, portanto, reconhecer tambm a ofensa ao artigo 2, em conjunto com os demais direitos previstos na Conveno e violados, em detrimento de Adriana e Serafina, conforme as razes de fato e de direito anteriormente expostas. Mesmo porque j demonstrada a possibilidade de esta Corte declarar a violao ao preceito convencional em tela, em que pese no arguido na petio inicial do Grupo Mariposa (item n 3.2). 3.4. Das reparaes Em conformidade com os princpios gerais de Direito Internacional 81 e luz do artigo 63.1 da Conveno Americana, esta Corte tem reiterado que ao produzir-se um fato ilcito

Corte IDH. Caso Furlan e Familiares Vs. Argentina. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 31 de agosto de 2012. Srie C No. 246, 300; Corte IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicargua. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de janeiro de 1997. Srie C No. 30, 51. 81 UNITED NATIONS, International Law Comission (ILC). Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. In: Yearbook of the International Law Comission, 2001, Vol. II (Part Two), articles 1st and 2nd.

80

27

174 imputvel ao Estado, surge de imediato a sua responsabilidade internacional pela violao da norma internacional de que se trate, com o consequente dever de reparao e de fazer cessar as consequncias da violao 82. Assim, uma vez comprovada a responsabilidade de Elizabetia pela violao dos direitos estabelecidos nos artigos 1.1, 2, 8, 11, 17, 24 e 25 da Conveno, imperativa a condenao do Estado a proceder s reparaes devidas as quais, ante as peculiaridades do caso, no devem se limitar prolao da sentena, muito embora esta constitua, per se, espcie autnoma de reparao 83. O Estado dever proceder ao pagamento de montante pecunirio, a ser fixado de forma justa e de modo a compensar, tanto quanto possvel, o abalo sofrido 84, qual seja, o dano imaterial, consubstanciado na frustrao de Adriana e Serafina em decorrncia do insucesso das suas tentativas de contrair matrimnio, e caracterizado como auto-evidente 85, isto , in re ipsa, prescindvel de comprovao, pelas vtimas, tendo em vista a ofensa aos direitos em causa. Tambm com vistas reparao dos sofrimentos causados pelas violaes perpetradas, Elizabetia dever proceder realizao de solenidade pblica de reconhecimento da sua responsabilidade internacional, com a cobertura da mdia, inclusive 86 (de modo a conferir-lhe maior publicidade), bem como formalizao de pedido de escusas a Adriana e j referida publicao, nos meios oficiais, da sentena da lavra desta Egrgia Corte. Tm lugar, ainda, medidas tais como a instituio de Ouvidoria Nacional de Defesa dos Direitos dos Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros, a ser dotada de competncia para a apurao de violaes de Direitos Humanos de que sejam

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 4 de julho de 2006. Srie C No. 149, 208; Corte IDH. Caso Comunidade Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguai. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de maro de 2006. Srie C No. 146, 195. 83 Corte IDH. Caso Fontevecchia e DAmico Vs. Argentina. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 29 de novembro de 2011. Srie C No. 238, 102. 84 Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaes e Custas. Sentena de 21 de julho de 1989. Srie C No. 7, 38. 85 Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaes e Custas. Sentena de 22 de fevereiro de 2002. Srie C No. 91, 62. 86 Corte IDH. Caso dos Massacres de Ituango Vs. Colmbia. Sentena de 1 de julho de 2006. Srie C No. 148, 406.

82

28

174 titulares indivduos ou grupos de indivduos destas minorias; o planejamento e a consecuo de polticas pblicas destinadas promoo da tolerncia e do respeito diversidade sexual; e a realizao de programas de instruo e treinamento, a esse respeito, destinados, por exemplo, a policiais, magistrados, agentes penitencirios, membros do Ministrio Pblico, militares, entre outras autoridades pblicas, conforme tem procedido esta Honorvel Corte 87. Tomando em conta, ademais, o quadro de discriminao por orientao sexual institucionalizada existente em Elizabetia (item n 3.3.1) as reparaes devem determinar-se com o intuito de modific-lo, de tal sorte que tambm possuam efeito de retificao 88. Fundamental, assim, a condenao do Estado alterao do artigo 85 da Constituio Poltica e do artigo 396 do Cdigo Civil, para conferir reconhecimento jurdico ao casamento homossexual, o que tem lugar com amparo na inequvoca prerrogativa desta Honorvel Corte de determinar a supresso/modificao de lei incompatvel com as obrigaes internacionais dos Estados-Parte 89 prerrogativa qual corresponde o dever estatal de conformao da sua legislao interna, com vistas a proteger os direitos consagrados na Conveno 90. Mesmo porque, se a Corte no dispusesse de autoridade para tal espcie de determinao, cada nova vtima da aplicao da lei contrria Conveno teria de esgotar os recursos de jurisdio interna, para, somente ento, requerer, perante o Sistema

Corte IDH. Caso Albn Cornejo e outros Vs. Equador. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 22 de novembro de 2007. Srie C No. 171, 164; Corte IDH. Caso Claude Reyes e outros Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Senten de 19 de setembro de 2006. Srie C No. 151, 165. 88 Corte IDH. Caso Gonzlez e outras (Campo Algodonero) Vs. Mxico. Exceo Preliminar, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 16 de novembro de 2009. Srie C No. 205, 450. 89 Corte IDH. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 23 de setembro de 2009. Srie C No. 203, 173. 90 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano e outros Vs. Chile. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 26 de setembro de 2006. Serie C No. 154, 50; Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros Vs. Trinidad e Tobago. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 21 de junho de 2002. Srie C No. 94, 113. Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolvia. Reparaes e Custas. Sentena de 27 de fevereiro de 2002. Serie C No. 92, 96. Corte IDH. Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos e outros) Vs. Chile. Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 5 de fevereiro de 2001. Serie C No. 73, 87.

87

29

174 Interamericano, as reparaes aos seus direitos por violados pelo diploma legal 91, o que, a toda a evidncia, carece de lgica ou razoabilidade. Por fim, dever o Estado ser condenado restituio das custas desembolsadas por Serafina e Adriana e, igualmente, pelo Grupo Mariposa, devendo os nus sucumbenciais abrangerem tanto as despesas referentes ao esgotamento dos recursos, administrativos e judiciais, de jurisdio interna quanto aquelas havidas com a submisso do presente caso Comisso e a este Egrgio Tribunal 92. No tivesse o Estado incorrido na violao aos direitos de Adriana e Serafina aqui analisados, estas e o Grupo Mariposa no teriam tido de despender recursos, nos mbitos domstico e internacional, com vistas obteno da Justia. Inescusvel, portanto, o dever de reembolso dos gastos suportados com esse desiderato. 4. SOLICITAO DE ASSISTNCIA Ante o exposto, respeitosamente se requer a esta Honorvel Corte que: (a) in limine litis, defira a medida de urgncia pleiteada; (b) posteriormente, rejeite as arguies preliminares e declare admissvel o presente caso; (c) quanto ao mrito, reconhea a responsabilidade internacional do Estado de Elizabetia pela violao dos direitos estabelecidos nos artigos 1.1, 2, 8, 11, 17, 24 e 25, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos; e (d) ao final, condene o Estado adoo das reparaes cabveis e ao pagamento das custas.

91

PASQUALUCCI, Jo M.. The practice and procedure of the Inter-American Court of Human Rights. 2nd edition. New York: Cambridge University Press Inc., 2012, p. 217. 92 Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados. Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas. Sentena de 24 de setembro de 2009. Srie C No. 204, 119.

30