Capitulo II Conceptos generales 42. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

El trmino ius se emplea en dos sentidos distintos: a) Sentido objetivo.- conjunto de normas que regulan con carcter obligatorio las relaciones sociales (ejem. Ius romanum), si se trata de normas determinadas algunos textos antiguos utilizan tambin el termino Regula. b) Sentido subjetivo.- facultad que un individuo extrae del derecho objetivo (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet). En este caso, se encuentran tambin trminos como facultas o potestas. Segn jhering el inters protegido por el orden jurdico. Los ingleses tienen dos trminos para expresar dos conceptos tan diferentes law y right. As como el artista debe proceder, no aplicando framente unas reglas aprendidas, sino combinando una tcnica objetiva con su propia intuicin, introduciendo novedades de tipo personal y respetando al mismo tiempo una venerable tradicin colectiva, as tambin debe el jurista proceder en su terreno. Un notable defecto, es que no seala distincin entre Derecho y Moral. Casi al comienzo del Digesto, Ulpiano escribe que el termino ius se deriva de iustitia. El derecho objetivo debe basarce en la justicia. Por tanto, la justicia no es la mera aplicacin de normas positivas, injustas quizs, por el contrario, las disposiciones del derecho positivo deben basarse en la justicia. 43. Los praecepta iuris. Todos los deberes que el derecho objetivo impone se resumen en los tres Preceptos del derecho: Honeste viviere, vivir honestamente Alterum non laedere, no lesionar los intereses de los dems Suum cuique tribuere, atribuir a cada uno lo suyo 44. LA JUSTICIA Y LA EQUIDAD. La iustitia es la realizacin de lo que intuimos como justa, la constante perpetua voluntad de atribuir a cada uno lo su derecho. Esta igualdad no significa necesariamente que la diosa ciega deba dar igual tratamiento a lo que en realidad es desigual, sino que exige un tratamiento proporcionalmente igual (justicia distributiva), Aristteles. Solo entre sujetos de rango e inteligencia semejantes, se convierte en un trato absolutamente igual (justicia conmutativa). Problema, la idea de una justicia distributiva, que necesita establecer categoras con desigualdad de tratamiento, aunque dentro de ella haya igualdad, nos lleva de la filosofa jurdica a la poltica social. Cual es ahora la relacin entre esta justicia distributiva y la equitas? (equidad). Este ltimo concepto no va necesariamente vinculado a una poltica social. Como justicia de caso concreto o extrema individualizacin de las soluciones jurdicas, puede obrar tanto a favor del rico como del pobre. Si esta tiene por lema el fiat iustitia, pereat mundus, la equidad podra poner en su escudo el summus ius, summa iniuria. As, el inters colectivo, la equidad y la seguridad jurdica ejerce un dominio sobre el derecho, no en armona pacifica, sino en una viva

relacin de tensiones reciprocas, Radbruch. 45. IURISPRUDENTIA O IURIS SCIENTIA. Como ya hemos visto, este trmino designa, en el derecho antiguo, el conocimiento de la tcnica jurdica, en combinacin con cierta habilidad en su aplicacin. (que se haga justicia, aunque perezca el mundo), lema de Fernando I 1556-1564. 46. IUS CIVILE Y IUS HONORARIUM. El lector ya sabe que el derecho honorario, cuyo sector ms importante es el derecho pretorio, constituye una creacin de los magistrados. Puede tener como funcin la de dar mas eficacia al ius civile, pero tambin la de completarlo o modernizarlo mediante correcciones. Palpiano resume el derecho honorario ha sido creado adjuvandi, supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia- (para reforzar, completar o enmendar el ius civile) El ius civile, en cambio, es el antiguo derecho romano que se manifiesta en costumbres, leges, senadoconsultos y plebiscitos. E derecho romano se convierte en el derecho mediterrneo en general y forma, finalmente, la base de la ciencia jurdica continental europea. La eliminacin paulatina del ius civile fue realizada en parte, desde adentro por el elemento ms valioso, la iurisprudentia, y desde afuera por la 2da rama ms importante, el ius honorarium. 47. IUS CIVILE, IUS GENTIUM Y IUS NATURALE. El ius civile es ms bien el derecho especial que roma haba creado para que se aplicara dentro de sus murallas, el ius gentium es aquel fondo jurdico comn que encontramos en todo el extenso grupo de pueblos mediterrneos. As la tpica patria potestad de los romanos era parte del ius civile mientras que el fenmeno de la esclavitud perteneca al ius gentium. Ius naturale, un derecho ideal que no existe en la practica, pero que siempre debera orientar, consciente o subconscientemente, la actividad del legislador. 48. IUS GENTIUM Y IUS HONORARIUM. Una vez ms recordemos que estos dos conceptos no deben equipararse. Cuando el magistrado quiere completar o corregir el ius honorarium, utiliza el ius gentium. 49. IUS PUBLICUM Y IUS PRIVATUM. La biparticin del derecho en publico y privado resulta lgica, Ulpiano nos dice (el derecho publico es aquel que se refiere a la Republica; el privado es aquel que se refiere a los intereses de los particulares). Pero, en realidad, la delimitacin de los dos conceptos no es tan fcil. En el derecho tpicamente privado abundan las normas de orden pblico y la lnea divisoria entre los dos mencionados campos de derecho varia en el curso de la historia jurdica. En el mundo antiguo nicamente los derechos constitucional y administrativos fueron pblicos, en tanto que nosotros le hemos aadido otras muchas materias a ese ius publicum. La citada divisin tiene excepciones, pritatorum conventio iuris pblico non derogat, el convenio entre particulares no puede modificar el derecho pblico. En la actualidad, el derecho pblico tiende a invadir, cada ves en mayor escala, materias tradicionalmente reservadas al derecho privado. Pero la poca moderna esta introduciendo una zona

intermedia entre estos dos extremos, como el derecho laboral y el agrario. Encontramos una creciente masa de instituciones jurdicas, en las cuales se mezclan elementos pblicos y privados. Su correcta atribucin a un terreno u otro es cuestin d matices y acentos, y la decisin respectiva cambiara de acuerdo con la ideologa del momento y con los factores polticos. Finalmente observamos que esa divisin, es desconocida en los derechos anglosajn y sovitico. 50. DERECHO TAXATIVO Y DERECHO DISPOSITIVO. Normas que no admiten pacto contrario: el derecho taxativo o ius cogens, la nulidad del pacto por el cual un deudor renuncia de antemano a su derecho sobre la prenda, en el caso de no pagar oportunamente. Derecho dispositivo, el legislador interpreta la voluntad de las partes o llena las lagunas existentes en las previsiones de estas, en la forma que el considera mas justa; pero de comn acuerdo las partes pueden derogar tales preceptos dispositivos. 51. DERECHO CONSUETUDINARIO Y IUS SCRIPTUM. Ius iscrptum (el derecho que se manifiesta en forma escrita), y el ius non scriptum (el derecho que se manifiesta en la misma conducta de los ciudadanos). A esta segunda forma de derecho le concedan los romanos gran importancia. las leyes son abrogadas, no solo por el voto del legislador, sino tambin por el tcito consentimiento de todos, o sea, por la costumbre contraria. Por ello, en el derecho moderno se suele conceder a la costumbre un lugar muy secundario entre las fuentes del derecho. Sin embargo, cuando la costumbre es notoria, debemos admitir una excepcin a esta regla, ya que notoria non agent probatione (lo que es notorio, no requiere de comprobacin). Ha siempre una presuncin de armona entre los elementos del mismo sistema legal, y no debemos decir con tanta facilidad que una norma posterior ha sustituido normas mas antiguas. La incompatibilidad de la nueva ley con algunas disposiciones, aunque muy importantes, de la antigua, no significa necesariamente que esta sea derogada en su totalidad. Entonces la nueva norma, como todas las excepcionales, es de estricta interpretacin (correctoriae leges sunt stricte interpretadae: leyes que aportan enmiendas parciales, son de estricta interpretacin). La seguridad jurdica aconseja que, mientras una ley no sea revocada claramente, debe considerarse que sigue formando parte del derecho positivo. Mencionemos, por fin, el importante principio romanista de que el legislador no puede quedar obligado para siempre a no cambiar de actitud. (nemo sibi potest legem dicere ut a priore ei recedere non liceat): nadie puede obligarse a ya no cambiar de opinin. Dicho principio se formulo originalmente en relacin con testamentos, para permitir al testador cambiar su ltima voluntad si le placa. 52. LA INTERPRETACION. Entre los problemas originados por el ius scriptum, encontramos tambin el de la exacta determinacin del alcance y significado de su texto: el gran problema de la interpretacin. Jhering en una de sus divertidas fantasas, el cielo de los conceptos jurdicos, donde encuentra la prensa dialecticohidraulica de la interpretacin que permite sacar de cualquier texto todo lo que un jurista necesita en un caso determinado, mediante sus dos

partes principales: el inyector, que introduce los elementos ajenos a la interpretacin original, y el eliminador, que quita las incomodas expresiones positiva, contenidas en el texto. Cuando no hay ninguna ambigedad en las palabras, no debe admitirse una investigacin acerca de la voluntad. Grandes romanistas del siglo XIX han confirmado la regla de que el anlisis gramatical del texto legal viene en primer trmino, y, solo en caso de duda, debemos continuar con otros mtodos. Otro importante principio interpretativo es que los diversos elementos de una ley deben interpretarse los unos con relacin a los dems, Celso. En cuanto al papel de la analoga en la tarea interpretativa, debemos sealar las citas, ubi eadem ratio, ibi idem ius: donde existe la misma razn, debe aplicarse la misma norma. Leyes que regulan situaciones de excepcin deben interpretarse en forma restrictiva. Solo dentro del campo estrictamente previsto, tales normas excepcionales derogan la regla general, y dentro del mismo valen, por tanto, las mximas de que lex specialis derogat legi generali, o generi per speciem dorogatur: la ley especial deroga la general, lo genrico queda derogado por el especfico. 53. LA VIGENCIA DEL DERECHO OBJETIVO EN EL TIEMPO. Parece evidente que el ius scriptum deba regir solamente la vida jurdica posterior a su creacin, (Qu culpa tenan los que antes, sin poder saber el derecho actual, seguan el derecho de aquel entonces?), en el derecho romano, la prohibicin de la retroactividad no es absoluta. Una restriccin, C. 1.14.7, nisi nominatim etiam de praeterito tempore adhuc pendentibus negotiis cautum sit: a no ser que la nueva ley contenga disposiciones acerca de los negocios pendientes desde la fase anterior a ella. Si una reforma legal limitara la renta mxima a un tanto por ciento del valor catastral de las casas, y si esta ley quisiera hacer ajuste de las rentas ya pagadas durante los ltimos aos, seria claramente retroactiva. En cuanto a la posicin romana frente al problema de la irretroactividad no debemos olvidar que esta facultad no se presenta all con la fuerza con que se manifiesta en nuestro derecho moderno. Algn caso deba ser siempre el primero y la solucin respectiva, que tambin regira para lo futuro, se aplicaba necesariamente con cierta retroactividad a ese primer caso. Tambin se admite que, en materia de mero procedimiento, puede aplicarse inmediatamente la nueva ley a situaciones pendientes, y que leyes de orden publico que revocan una situacin rechazada violentamente por la conciencia jurdica del momentopor ejemplo la abolicin de la esclavitudJustiniano nos ensea que, absurdum esset, id quod recte factum est, ad eo quod nondum erat, postea subverti: seria absurdo que en situaciones jurdicas, vlidamente creadas, pudiesen ser anuladas posteriormente por normas jurdicas que aun no existan en el momento de la creacin de aquellas situaciones jurdicas. 54. LA VIGENCIA DEL DERECHO OBJETIVO EN EL ESPACIO. Sabemos por las investigaciones de Mitteis, que el derecho romano imperial coexisti siempre con diversos derechos locales. Solo en la poca medieval, por el fraccionamiento poltico de Italia, los postglosadores, se elaboran, las famosa diferenciacin entre statua realia y statua personalia, condicin jurdica de inmuebles (estatuo real) y el estatuto

personal (capacidad, derecho de familia etc.), los postglosadores sacaron del Corpus iuris argumentos para resolver problemas, no tratados por Justiniano. 55. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS. Las facultades otorgadas por el orden jurdico, que autorizan a sus titulares a gozar de un bien o reclamar determinado comportamiento ajeno, poniendo generalmente a su disposicin una accin procesal, encontramos dos tendencias opuestas en el derecho romano. Primero, hallamos el principio de que nadie que ejerce su derecho, obra con dolo. Digesto, cita, el que ejerce sus derechos, no puede ser acusado de haber violado as un inters ajeno, en el Digesto encontramos el principio opuesto nadie puede ejercer sus derechos con el solo propsito de perjudicar a otro sin ventaja propia. Estas citas han dado origen a la mxima de malitiis non est indulgendum, (no debemos ser tolerantes con los que ejercen sus derechos con intencin maliciosa, teora abuso del derecho. 56. LA COLISION ENTRE DERECHOS SUBJETIVOS. Es posible que dos derechos subjetivos sean incompatibles entre si. a) Los derechos reales preceden a los personales. As el comprador de una casa arrendada, tenia en el derecho romano preferencia sobre el inquilino, compraventa quiebra arrendamiento es una regla que el derecho moderno, por razones sociales (proteccin a inquilino), generalmente rechaza. b) Derechos reales respecto a un objeto ajeno, preceden al derecho de propiedad. c) En caso de colisin, Primero en tiempo, Primero en derecho. d) En caso de crditos a cargo de un deudor insolvente, es importante distinguir entre algunos que son preferentes (por disposicin de la ley o por convenio entre las partes) y otros que no son mas que concurrentes. e) Cuando hay colisin entre dos titulares de derechos, de los cuales uno trata de evitar una perdida, mientras que el otro busca obtener o conservar un lucro. f) En igualdad de circunstancias, la posicin jurdica del poseedor merece preferencia. g) El derecho romano se coloca de lado del titular mas activo y rpido (sistema de prevencin o permite que la suerte decida sobre la preferencia que debe darse a alguno de los titulares. 57. OTRAS REGLAS BASICAS EN RELACION CON LOS DERECHOS SUBJETIVOS. El digesto termina con D.50.17 con el titulo regulae iuris antiqui las reglas generales del derecho antiguo, otras reglas concisas brocardicos: breves principios axiomticos, como refranes de derecho, no todos los refranes jurdicos que circulan en latn, deben considerarse como derecho romano, algunos ya son obsoletos.