1

Aula 64 - Poderes da Administrao (a partir: 2h25): Ou poderes administrativos. 1. Introduo: Poderes da administrao so diferentes de poderes do Estado: Os poderes daquele so poder de polcia, regulamentar, hierrquico e disciplinar; enquanto os deste o Poder Executivo, Poder Legislativo e o Poder Judicirio. No entanto, ambos possuem uma caracterstica em comum, qual seja o exerccio do poder obrigatrio (poder dever). Celso Antonio Bandeira de Mello diz que dever poder, pois o dever mais importante, portanto dever vir primeiro (numa prova poder dever),

Poder de Polcia 2. Conceito:

Poderes da Administrao Poder Regulamentar Poder Hierrquico

Poder Disciplinar

So instrumentos (prerrogativas) que sevem para perseguir o interesse pblico e so materializados (concretizados) na prtica de um ato administrativo. O poder (administrativo) o abstrato, esta prerrogativa se materializa (perfaz) por meio da prtica de atos administrativos.

3. Irrenunciabilidade: O administrador no pode renunciar os poderes da administrao, em outras palavras, no pode abrir mo da prerrogativa, i.e., as prerrogativas so irrenunciveis. A justificativa para a irrenunciabilidade do poder da administrao est no fundamento de que se trata de (I) uma funo pblica, ou seja, est se exercendo em nome (no interesse do povo) da que o administrador no pode dispor desse instrumento (s posso abrir mo daquilo que me pertence); (II) o princpio geral de que o administrador de hoje no pode criar obstculos para o administrador de amanh (muitos exemplos na LRF: o ltimo adm. no pode endividar no ltimo semestre do fim do seu mandato).

4. Limites da lei: O adm deve exercer o poder dentro dos limites da lei: a) limites dentro de sua competncia: - adequao - necessidade

O administrador deve usar do poder na medida certa, e.g., para dispersar uma passeata deve usar dos meios suficientes e necessrios.

4. Responsabilizao: Se exceder esses limites, o administrador estar sujeito responsabilidade administrativa, penal, cvel e, se for o caso, por improbidade administrativa. Por outro lado, se for omisso quanto sua ao, devendo ser responsabilizado da mesma forma. Portanto, a responsabilizao pode se dar por ao ou omisso.

5. Abuso de poder: Abuso de poder o gnero, do qual excesso de poder e desvio de finalidade so espcies. Excesso de poder Abuso de poder: Desvio de finalidade

5.1. Excesso de Poder: O administrador extrapola a sua competncia. Por exemplo: o delegado ao cumprir um mandado de priso e agride quem vai prender. Vai alm de seu poder ( aquele passo a mais). Fiscaliza e humilha.

5.2. Desvio de finalidade: Significncia vcio ideolgico, vcio de vontade, vcio subjetivo: defeito na vontade. Por exemplo: o delegado que recebe ordem de priso de seu desafeto e resolve cumpri-lo bem na hora do casamento de quem vai prender, com objetivo de expor ao ridculo, em que pese ser competente para cumprir o mandado e faz-lo conforme a lei, a sua vontade estava viciada; prender a pessoa no momento em que toma posse em cargo importante etc. O desvio de finalidade muito difcil de ser provado, pois o ato que o agente executa tem presuno de legalidade.

6. Poderes de acordo com o grau de liberdade: H alguns doutrinadores (modernos) como Celso Antnio Bandeira de Mello diz que a classificao em poder vinculado e poder discricionrio no tem razo de ser, pois um poder no vai ser completamente vinculado e nem completamente discricionrio. Na verdade, o

poder ora vinculado, ora discricionrio em virtude dos atos praticados: no mesmo poder tem-se atos vinculados e atos discricionrios. Assim, no o poder que discricionrio ou vinculado, mas o ato praticado, pois este a prerrogativa que materializa o poder. 6.1. Poder Vinculado: aquele ato em que o adm no tem liberdade, no tem convenincia e oportunidade, no tem juzo de valor. Uma vez preenchidos os requisitos deve praticar o ato. Exemplo: o servidor que tem 60 anos de idade e 35 anos de contribuio. O adm deve conceder a aposentadoria; licena para construir; licena para dirigir quando todos os requisitos foram preenchidos. Obs: o termo ato vinculado aquele praticado no estrito limite da lei, se deve tomar cuidado com o termo estrito, pois em que pese o ato ser vinculado, nos limites da lei, existe a liberdade temporal, e.g., quando h um lapso temporal para que se realize o ato (no concurso essa afirmao com o termo estrito ser falsa).

6.2. Poder discricionrio: aquele ato em que o adm tem liberdade, convenincia e oportunidade, e juzo de valor. No qualquer liberdade, mas sempre nos limites da lei. Quem da liberdade e estabelece a discricionariedade a lei. O adm s pode fazer o que a lei autoriza. Nesse sentido, se o adm praticou o ato fora dos limites da lei ele praticou um ato arbitrrio (arbitrariedade).

7. Poderes: 7.1. Poder Hierrquico: Celso Bandeira de Mello fala poder do hierarca. Hierarquia significa a prerrogativa que a adm tem de escalonar, organizar, estruturar os quadros administrao. Define quem o superior e quem o subordinado. O exerccio do poder hierrquico constitui-se a hierarquia, e.g., a fiscalizao. As consequncias do poder de hierarquia ordenar, mandar, ou seja, a relao de subordinao. No poder de hierarquia existe a possibilidade de reviso dos atos do subordinado. Pode delegar e avocar funo.

Poder disciplinar: a possibilidade de aplicar penalidades aos subordinados nas infraes administrativas investigando, processando e aplicar sano (PD, PAD, CJ). O poder disciplinar decorrente do poder hierrquico.

7.2. Poder Disciplinar: a possibilidade de aplicar uma sano em razo de uma infrao funcional. E consequncia do exerccio do poder hierrquico. Para existir uma infrao funcional, o agente deve estar no exerccio de uma funo pblica. aquele que est na intimidade da administrao pblica. Assim, como regra, o particular no atingido pelo poder disciplinar, mas se estiver exercendo uma funo pblica, por alguma razo, sim, poder ser atingido pelo poder disciplinar (numa eventual pergunta a resposta : depende. O particular esta exercendo uma funo pblica por alguma razo? No. Ento no pode ser punido disciplinarmente; sim. Ele pode ser atingido pelo poder disciplinar). A aplicao de uma sano em face de uma infrao funcional (exerccio do poder disciplinar) , em regra, discricionrio, ou seja, no sempre, significa dizer que verificada uma infrao funcional o administrador deve instaurar o processo administrativo, i.e., um ato vinculado (poder dever: dever de investigar a prtica ou no da infrao funcional). A infrao funcional est prevista no estatuto dos servidores de acordo com cada rea. Por exemplo, na PM h o RDPM, nos servidores pblicos da Unio h a Lei 8112/90 (regime jurdico dos servidores civis da Unio) assim por diante. As condutas previstas como infraes administrativas no so to bem definidas como as previstas nas leis penais, so conceitos vagos, indeterminados, imprecisos. Assim, haver a necessidade de se fazer um juzo de valor para preencher aqueles conceitos analisando a convenincia e oportunidade, levando-se em conta o caso concreto. Esse juzo de valor deve ser feito antes da instaurao do processo, como se d, e.g., na investigao preliminar (RDPM). Nada impede que durante o processo disciplinar mude a infrao apurada que deu ensejo ao processo, para outra, no sendo bice para que no se puna esta que se apurou; ou na hiptese de que alm daquela que deu ensejo ao processo administrativo, outra infrao disciplinar tambm foi verificada, igualmente no sendo bice para a sua punio. Por isso que necessria uma deciso discricionria. Por outro lado, quando se verifica uma infrao (ficou caracterizada) o administrador no tem liberdade sobra escolha da sano, uma vez que est predeterminada. Resumindo: a instaurao do processo ato vinculado; o reconhecimento da

infrao (se ela existiu ou no) uma deciso discricionria; uma vez verificada a sano, a aplicao desta ato vinculado, no podendo o administrador escolher a sano a ser aplicada tendo em vista de aquela j vir predeterminada para a conduta que a ela subsumiu. Na aplicao se uma sano, caso haja um dano material apurado, no se pode cobrar pelo dano, mas apenas aplicar as sanes previstas, o que no impede uma ao de reparao de danos por parte de quem sofreu, se o servidor agiu como dolo ou culpa. Quando de um ato administrativo disciplinar restar uma punio, e este ato est formalmente correto, nada impede que se busque a via judicial para que se aplique, e.g., o princpio da razoabilidade, como no caso do policial rodovirio federal.

O poder disciplinar discricionrio quando falamos da definio da infrao daquele conceito vago, indeterminado. Atualmente a afirmao de que o poder disciplinar em regra discricionrio, i.e., no todo, no to bem aceita pela doutrina (ainda cai em concurso, especialmente a FCC, de que o poder disciplinar discricionrio). A jurisprudncia critica essa posio afirmando que o que discricionrio a definio da infrao, e no o poder disciplinar como um todo: instaurar o processo e aplicar a sano no ato discricionrio. Era uma posio do Hely Lopes Meirelles. 7.3. Poder Regulamentar: A doutrina tradicional emprega a expresso poder regulamentar exclusivamente para designar as competncias do Chefe do Poder Executivo para editar atos administrativos normativos. Poder regulamentar (decorrente do poder hierrquico) o poder conferido ao administrador, em regra, chefe do Poder Executivo, para a edio de normas gerais e abstratas ou gerais e concretas complementares lei, permitindo a sua fiel execuo. Tem por finalidade de normatizar, disciplinar, regular complementando a previso legal e permitindo a sua fiel execuo. Por exemplo: a lei 10520/02 (lei que institui o prego) que serve para aquisio de bens e servios comuns. No entanto, a definio do que se poderia considerar bem comum seria muito subjetivo. Dessa forma, editado um regulamento listando os bens, dito comuns, complementando a previso legal. Os regulamentos, regimentos, instrues normativas, portarias, deliberao so todos exemplos de poder regulamentar. Ato normativo todo ato emanado do Estado que visa regular determinada situao de forma geral e abstrata, complementando previso constitucional ou legal. a) geral: se aplicam a universa indeterminado de destinatrios.

b) abstrato: incide sobre quantidade indeterminada de situaes concretas, no se esgotando coma primeira aplicao. Obs: h atos regulamentares gerais e concretos como, e.g., com os regulamentos revogadores expedidos com a finalidade especfica de extinguir ato normativo anterior. Trata-se de ato geral porque atinge um numero indeterminado de pessoas e concreto porque se esgota imediatamente aps cumprir tarefa de revogar o regulamento anterior. Todo ato administrativo tem uma forma. Nesse sentido, todos aqueles exemplos de poder disciplinar so regulamentos (contedo). No entanto, devem ser publicados. Quando isso acontece, ganha a forma denominado de decreto, cujo contedo o regulamento (os atos administrativos editados pelo Chefe do Executivo assumem a forma de decreto). Por isso que se chama de decreto regulamentar. Portanto, decreto o veculo introdutor do regulamento. No entanto, nem todo decreto regulamentar. H decretos com outros contedos. O poder regulamentar uma espcie do gnero poder normativo, porm aquele exclusivo do Chefe do Poder Executivo, por isso que comum quando nos referirmos a este falarmos em poder regulamentar. Em nosso ordenamento jurdico, diversos rgos e autoridades administrativas, e mesmo entidades da administrao indireta, tem competncia para editar atos administrativos normativos. Por exemplo, a competncia atribuda aos Ministros de Estado, pelo inciso II do art. 87, da CF/88, para expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos. No entanto, diversas autoridades administrativas alm do Chefe do Poder Executivo, editam atos administrativos normativos. Estes no se fundam no poder regulamentar (exclusivo do Chefe do Poder Executivo), mas no poder normativo da administrao pblica. Esse genrico poder normativo reconhecido administrao pblica invocado por alguns doutrinadores para defender a constitucionalidade dos regulamentos autorizados.

7.3.1. Tipos de Regulamento: Decreto e regulamentos so atos administrativos normativos que, por consequencia, encontra-se em posio de inferioridade diante da lei, ou seja, tm fora e segurana jurdicas diferentes em face de sua elaborao, sendo-lhes vedado criar obrigaes de fazer ou deixar de fazer aos particulares, sem fundamento direto na lei (art. 5, II, CF). Assim, uma complementao de uma norma constitucional deve se dar por meio de lei, esta por um regulamento:

CF

LEI

REGULAMENTO

Existem Trs tipos de regulamentos: a) regulamento executivo: o que complementa a previso legal permitindo a sua fiel execuo, conforme previso do art. 84, IV da CF/88. Esse regulamento no inova a ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, proibies, em razo do princpio da legalidade pelo ual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei (art. 5, II). Essa a regra no Brasil.

b) regulamento autnomo (decreto autnomo): Tambm denominado independente, tem poder de inovar a ordem jurdica, estabelecendo normas sobre matrias no disciplinadas em lei, mas matrias especficas do art. 84, inciso VI da CF. Portanto, ele sai da CF diretamente para o regulamento tendo seu fundamento de validade na CF. Pela sua insegurana jurdica no visto com bons olhos no Brasil.

CF

LEI

REGULAMENTO

At a promulgao da EC n 32/2001 era pacfica na doutrina que a CF/88 havia abolido o decreto autnomo, prevendo apenas os decretos regulamentares (art. 84, IV, CF/88). Aps a EC 32/2001, foi acrescentado o inciso VI ao art. 84 que passou a prever decretos autnomos pelo Presidente da Repblica nos seguintes hipteses: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgo pblicos (art. 84, VI, a); b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, VI, b). Portanto, a Constituio Federal expressamente prev a possibilidade de serem emitidos decretos como atos primrios (que decorrem diretamente do texto constitucional) que no so expedidos em funo de alguma lei ou outro ato infraconstitucional. Essas hipteses so denominadas reserva de administrao (ou reserva de regulamento) matrias que somente podem ser reguladas por ato administrativo. A celeuma do regulamento autnomo reside no fato de que ele subtrai a competncia do CN de regular matria que antes era de competncia do CN, qual seja, art. 48, X, XI, i.e., por meio de lei, passando a ser ato administrativo. Discute-se na doutrina, em virtude disso, se

uma emenda constituio poderia subtrair temas de competncia legislativa do CN e atribulos ao Poder Executivo sem esbarrar na clusula ptrea do art. 60, 4, III. No entanto, somente hiptese da alnea a do inciso VI do art. 84 hiptese de ato normativo. A hiptese da alnea b corresponde edio de um ato administrativo de efeitos concretos, e no de um ato administrativo normativo, vale dizer, no tem fundamento no poder normativo, menos ainda no poder regulamentar, pois a competncia do Presidente da Repblica se limitar a extinguir cargos ou funes, quando vagos, e no estabelecer normas sobre a matria. Alguns doutrinadores consideram o art. 225, 1, III da CF, que estabelece a criao das APA (rea de preservao ambiental) como exemplo de decreto autnomo.

c) Regulamentos autorizados: A doutrina fala em regulamento autorizado (ou delegado) quando o Poder Legislativo, na prpria lei, autoriza o Poder Executivo a disciplinar determinadas situaes nela no regulas. A lei traa apenas linhas gerais, parmetros, diretrizes, e incumbe o Poder Executivo de completar as disposies dela constantes, no simplesmente regulament-la (em sentido prprio). Pontos importantes: a) no est expressa na Constituio Federal; b) veiculam disposies que no constam da regulao legal, nem mesmo implicitamente (e lei intencionalmente lacunosa), em suma, inova o ordenamento jurdico (embora seguindo as diretrizes estabelecidas na lei); os regulamentos de execuo no podem inovar o ordenamento. c) a lei incumbe rgo e entidades administrativas de perfil tcnico da edio de regulamentos autorizados devem dispor acerca de matrias de ndole tcnica pertinentes rea de atuao do rgo ou entidade; os regulamentos de execuo de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, indelegvel, e no se restringem a assuntos de ordem tcnica, podendo tratar de qualquer assunto administrativo. O regulamento autorizado no se confunde com lei delegada. Esta um ato normativo primrio: , literalmente, uma lei, cuja vlida edio deve respeitar os requisitos formais (autorizao por meio de resoluo do CN que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio) e as restries materiais previstas no art. 68 da CF/88. Regulamento autorizado ato administrativo secundrio (deriva da lei, ato primrio, que o autoriza), infralegal. A lei Delegada somente pode ser revogada ou alterada por outra lei; o regulamento autorizado pode ser modificado ou revogado por outro ato infralegal como ele.

Alguns doutrinadores contestam a constitucionalidade dos regulamentos autorizados, pois como so aptos a inovar a ordem jurdica, precisariam estar previstos expressamente na Constituio Federal, como ocorre com as Leis Delegadas e MPs, sob pena de afronta ao postulado de separao orgnica dos poderes. Segundo esses autores, como a separao dos poderes uma clusula ptrea (art. 60, 4, III, CF) e assegurada mediante um sistema equilibrado de freios e contrapesos estabelecido pelo constituinte originrio, impede que um poder, sem previso constitucional expressa, delegue alguma de suas funes tpicas a outro poder. Essa doutrina cita o art. 25 da ADCT (ler). Outra parcela da doutrina defende o regulamento autorizado alegando que no mundo atual impossvel o Poder Legislativo regular todos os aspectos de todos os setores da economia, cuja dinmica prpria mostra-se incompatvel com a dinmica do processo legislativo, o qual remonta as suas bases (ainda em vigor) do fim do sculo XVIII. Assim, o prprio poder judicirio tem admitido utilizao do regulamento autorizado (evitam o vocbulo delegado) quando a lei, estabelecendo condies, os limites e os contornos da matria, deixa o Executivo fixao de normas tcnicas como, e.g., regras relativas aos registros de operaes no mercado de capitais, instituio de modelos de notas fiscais e outros documentos, elaborao de lista com medicamentos sujeitos reteno de receita, bem como o modelo do receiturio etc. Assim, o regulamento autorizado surge da necessidade real do legislador que no tem como acompanhar adequadamente, sobretudo no aspecto tcnico, as constantes mudanas de todos os setores que demandam alguma atuao do Estado. uma situao anloga s normas penais em branco. Os regulamentos autorizados devem ter por destinatrios rgo administrativos de natureza eminentemente tcnica, a exemplo do CVM, CONTRAN, ANS, ANVISA etc. A doutrina e a jurisprudncia identificam trs pontos dos regulamentos autorizados:

a) vedado o regulamento autorizado como substituto da atividade do legislador; sendo vedada a sua utilizao para tratar de matrias constitucionalmente reservadas lei; b) admitida somente para fixao de normas tcnicas, desde que a lei que o autoriza estabelea diretrizes, os parmetros, as condies e os limites da atuao do Poder Executivo; c) vedada a delegao legislativa em branco, i.e., a previso legal de que determinado assunto seja tratado em ato administrativo normativo, sem que a lei fixe o delineamento dos pontos essenciais pertinentes quele tema.

10

7.4. Poder de Polcia: Conceito: a atividade da administrao Pblica que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, condicionar a liberdade e a propriedade dos indivduos mediante aes fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatveis com os interesses sociais sedimentado no sistema normativo. O art. 78 do CTN, tambm estabelece o poder de polcia definindo que considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo do interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais e coletivos. a compatibilizao de interesses: bem estar social com o interesse privado, pois a CF confere aos cidados uma serie de direitos, mas o seu exerccio deve ser compatvel com o bem-estar social. O poder de polcia atinge a liberdade e a propriedade, mas no representa uma limitao administrativa ao direito de propriedade e de liberdade. Em que pese existncia de garantias constitucionais, estas devem seguir regras, pois nenhum direito absoluto. Assim, o poder de polcia no retira o direito, mas disciplina a utilizao desse direito (a forma de se exercer esse direito), por isso, se vai definir a forma de exercer aquele direito no gera o direito indenizao. Por exemplo, o fato de no se poder construir um prdio de 8 andares no gera nenhuma indenizao. O que gera o dever de indenizar o abuso do poder de polcia. Percebe-se que no se retira nenhum direito, mas apenas o limita. Em alguns casos, esses direitos j se encontram delineados pela lei, cabendo ao administrador assegurar-lhes o respeito, fiscalizando a sua observncia e impedindo qualquer violao. Em outros casos, a lei incumbe ao administrador averiguar, no caso concreto, a efetiva extenso que possuem em razo da definio legal, genrica e imprecisa. Neste caso a administrao no restringe nem, limita o mbito de tais direitos; somente aplica a vontade da lei, visando compatibiliz-lo com o bem estar social.

a) atividade da administrao pblica: o sentido estrito do poder de polcia. Constitui uma atuao administrativa exercida abaixo do nvel legal.

11

b) baseada na lei: O poder de polcia se manifesta por meio de atos administrativos que liberam atuaes particulares (autorizam o exerccio de atividades) que so vedadas pela lei at que o particular cumpra as exigncias: a lei condiciona o exerccio de determinadas atividades obteno de autorizao ou concesso pelo Poder Pblico. Somente aps preencher os requisitos fixados na legislao permite o exerccio da atividade pleiteada pelo particular administrao pblica. o chamado efeito liberatrio caracterstico dos atos de polcia administrativa. c) limitao liberdade e propriedade particulares: a forma como o poder de polcia se apresenta aos particulares, ou seja, impe restries condies liberdade e propriedade para que o exerccio daqueles direitos se compatibilize com as necessidades do interesse pblico. Obs: as limitaes decorrentes do poder de polcia vincula o prprio Estado. Assim e.g., as regras de trnsito obrigatrias para o condutor particular se aplicam, igualmente, aos agentes pblicos condutores de veculos oficiais como, e.g., viaturas. d) prtica de ato e absteno de fato: em regra o poder de polcia manifesta-se por deveres negativos (ou obrigaes de no fazer) impostos aos particulares (absteno de fato). Excepcionalmente, podem surgir deveres positivos decorrentes do exerccio do poder de polcia (prtica de ato) presente no conceito de poder de polcia do art. 78 do CTN. e) atos normativos ou concretos: atos normativos so, e.g., regras municipais sobre o direito de construir; e atos concretos so, e.g., deferimento de licena para a reforma de determinado imvel. f) em benefcio do interesse pblico: a finalidade principal do poder de polcia conciliar os direitos individuais e a defesa do interesse pblico. com esse intuito que o Estado impe limitaes liberdade e propriedade privada. 7.4.1. Expresso poder de polcia: Poder de polcia em sentido amplo: a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-as aos interesses coletivos, abrangendo no s os atos administrativos editados pelo poder executivo (execuo e regulamentao da lei) em que ele (poder de polcia) se fundamenta, mas tambm a atividade de edio dessas leis (em que o poder de polcia se fundamenta) pelo Poder Legislativo, sejam as leis, na sua funo tpica, e os atos administrativos, em suas funes atpicas. Por fim, os atos emanados do Poder Judicirio em sua funo atpica de adm.

12

Poder de polcia em sentido estrito: denomina-se polcia administrativa, quando se relaciona unicamente coma as atividades da administrao de intervenes, querem gerais e abstratas (regulamentos), querem concretas e especficas (autorizaes, licenas) do Poder Executivo advindas das leis que estabelecem normas primrias de polcia, destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais. Assim, no inclui o Poder Legislativo.

O Poder Legislativo, no exerccio do poder de polcia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitaes administrativas ao exerccio das liberdades pblicas. A Administrao Pblica, no exerccio da parcela que lhe outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicao, preventivamente (por meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) ou repressivamente (mediante imposio de medidas coercitivas). Maria Sylvia Zanella Di Pietro

7.4.2. Fundamento e essncia de pode de polcia: O fundamento est no princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular que d administrao a posio de hegemonia sobre os administrados, caracterizando-se como supremacia geral, o que autoriza a sua atuao indistintamente sobre todos os cidados que estejam sob o imprio das leis administrativas. O exerccio da supremacia geral no pode ser confundido com atuao do poder pblico (supremacia especial). Na atuao do poder pblico (o termo poder aqui est no sentido de prestao de servio pblico e no aos poderes da administrao) h um vnculo jurdico anterior entre a administrao o administrado que, em face desse vnculo jurdico, a sano aplicada no decorre do poder de polcia, mas do descumprimento contratual decorrente desse vnculo anterior. Assim, se um aluno coloca uma bomba na escola e expulso, essa expulso no representa o poder de polcia, mas do vnculo anterior entre a escola e o aluno. As consequncias so decorrentes desse vnculo jurdico (se existe um vnculo jurdico h consequncias pelo seu descumprimento: aplicao da sano, multa contratual, expulso da escola, aplicao da penalidade, a resciso contratual etc. So consequncias do vnculo jurdico). Isto chamado de supremacia especial. No h no caso nenhuma atuao dos Poderes da Administrao em especial, no o exerccio de nenhum

13

dos poderes, pois a sano aplicada decorre de uma relao contratual que a administrao impe como, e.g., a uma concessionria de servio pblico por descumprimento contratual justamente esse, ou seja, uma penalidade (clausula penal) por descumprimento de um (ou mais) itens do contrato. Se no existir nenhum vinculo jurdico anterior a ser supremacia geral. Por exemplo: fiscalizao alfandegria, fiscalizao de trnsito, fiscalizao sanitria de pesos e medidas etc. Aqui poder de polcia. O poder de polcia resultado da supremacia geral. Supremacia geral o exerccio do poder pblico que independe de relao jurdica anterior (vinculo). O poder de polcia decorre das atividades jurdicas do Estado, que se fundam no poder de imprio; enquanto a prestao de servios se funda nas atividades sociais do Estado. Para alguns doutrinadores a essncia do poder de polcia o seu carter negativo (atuao estatal restritiva) tendo em vista que o objetivo do poder pblico evitar um dano, diferentemente do que ocorre com um servio pblico em que a atuao positiva (atuaes estatais ampliativas). H doutrinadores que entendem que o carter negativo reside no sentido de que o poder pblico, de regra, visa absteno do particular, um no fazer, o que no deixa de representar uma utilidade coletiva, quando, e.g., limita o direito construir acima de x andares para que no se faa sombra na praia; no transita acima de velocidade permitida.

7.4.3. Formas do exerccio do Poder de Polcia: Todo poder de polcia pode ser preventivo, repressivo ou fiscalizador. I - Preventiva: No exerccio do poder de polcia administrativa na funo preventiva o poder pblico estabelece normas (atos normativos), como regulamentos e portarias, que so disposies genricas e abstratas que delimitam e condicionam a (I) utilizao de bens (pblicos ou privados) e (II) exerccio das atividades particulares, em razo do interesse coletivo, exigindo que o particular obtenha a anuncia da administrao pblica como, e.g., os atos que regulam a venda de fogos de artifcio, soltar bales, limitaes no direito de construir, vendas de bebidas alcolicas etc. Tal anuncia formalizada nos denominados alvars, expedidos pela administrao, quando o particular cumpre as exigncias feitas pela adminstrao. Os alvars podem ser de licena ou de autorizao. a) licena: ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a administrao reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condies para o seu gozo. Assim, as licenas dizem respeito aos direitos individuais, tais como o exerccio de uma profisso ou a construo de um edifcio em terreno de propriedade da administrao.

14

b) autorizao; editada com fundamento no poder de polcia um ato administrativo por meio do qual a administrao pblica possibilita ao particular a realizao de atividade privada no interesse exclusivamente deste, ou na utilizao de algum bem pblico. Note-se que o particular tem interesse e no direito na obteno do ato. Portanto, a autorizao um: I) ato discricionrio: pode ser simplesmente negada mesmo que o requerente satisfaa todas as condies legais e regulamentares; II) precrio: passvel de revogao pelo poder pblico a qualquer tempo, sem gerar, em regra, direito a indenizao para o particular. Por exemplo, o porte de arma de fogo.

II - Repressiva: Constitui na atuao do poder de polcia administrativa na funo repressiva quando constatada a necessidade de uma atuao em face de infrao s leis e regulamentos, como, e.g., a dissoluo de uma manifestao subversiva em face do restabelecimento da ordem pblica; fechamento de estabelecimento comercial, aberto sem as formalidades legais, interdies, embargos, guinchamento de veculo etc. A imposio de sano de polcia pela administrao ato autoexecutrio, ou seja, no necessita de autorizao do poder judicirio.

III - Polcia fiscalizadora: A funo da polcia administrativa na funo fiscalizadora se d por atos que visam prevenir eventuais leses aos administrados, dissuadindo os particulares de descumprirem as normas de polcia como a fiscalizao de pesos e medidas; das condies de higiene dos estabelecimentos comerciais; vistoria de veculos automotores etc.

7.4.4. Delegao do Poder de Polcia: O poder de polcia pode ser, de acordo com a doutrina, delegado e originrio conforme o rgo ou entidade que o execute. a) poder de polcia originrio: o exercido pela administrao direta, ou seja, pelos rgos integrantes da estrutura das diversas pessoas polticas da Federao. b) poder de polcia delegado: aquele executado pelas pessoas administrativas do Estado, i.e., pelas entidades integrantes da administrao indireta. Em regra, no se pode delegar o poder de polcia, mas a doutrina e a jurisprudncia admitem a delegao de atos materiais de polcia. Atos matrias so aqueles que preparam o exerccio do poder de polcia (precedem atos jurdicos de polcia). Assim, a multa de trnsito no se pode delegar, mas pode contratar a empresa que cede os equipamentos; se uma pessoa

15

construiu um prdio acima do limite permitido, o poder pblico determina que o particular destrua o limite excedido se, no entanto, ele no cumpre, a administrao pode faz-lo, mas, se no possui tecnologia para tanto, pode contratar uma empresa que o faa. o ato material de polcia. O que no se pode decidir pela imploso. O ato material preparatrio pode ser anterior (como visto acima) e posterior (sucessivos). O ato material preparatrio sucessivo ao ato jurdico de polcia, quando se trata de execut-lo materialmente, s se reconhece a possibilidade se o ato de polcia for referente propriedade e, jamais, liberdade, como, e.g., a demolio de um prdio no exemplo acima. De acordo com alguns doutrinadores a exemplo de Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Marcos Juruena Vilela Souto, identificam atuaes que integram (ou podem integrar) a atividade de polcia em sentido amplo, propondo didaticamente, uma organizao sequencia dando origem ao que denominam de ciclos de polcia. Para o STJ as atividades que envolvem o exerccio do poder de polcia podem ser de forma sumria divididas em quatro grupos (ou ciclos de polcia): a) ordem de polcia ( o poder de legislar); b) o poder de consentimento (a corporificao da vontade do Poder Pblico); c) a fiscalizao e; d) aplicao da sano. Para o STJ somente podem ser transferidos ao particular os atos de consentimento (b) e a fiscalizao (c). Os demais (legislao (ordem de polcia) (a)) e sano (d) derivam do poder de coero do Poder Pblico. Por exemplo: No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito, o CTB estabelece normas gerais e abstratas para a obteno de CNH (legislao), a emisso da carteira corporifica a vontade do poder pblico (consentimento), a Adminstrao instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade (fiscalizao), e tambm a Administrao sanciona aquele que no guarda observncia ao CTB (sano).

a) ordem de polcia: a legislao que define determinada situao, estabelece limites e condicionamentos ao exerccio de atividades privativas e ao uso de bens. Deve estar sempre presente, a fase inicial. Em razo do princpio da legalidade, a ordem primria estar invariavelmente contida em uma lei, a qual pode estar regulamentada em atos normativos infralegais que detalham seus comandos, a fim de permitir a correta e uniforme observncia da lei pelos administrados e pela prpria administrao.

b) Poder de consentimento: a anuncia prvia da administrao, quando exigida, para a prtica de determinadas atividades privadas ou para determinado exerccio de poderes

16

concernentes propriedade privada. O consentimento se materializa nos atos administrativos das licenas ou autorizaes. A fase de consentimento no est presente em todo e qualquer ciclo de polcia. Por exemplo, o particular pode exercer determinada atividade que prescinde de licena ou autorizao (consentimento), mas se submete a fiscalizao (c).

c) fiscalizao: a atividade pela qual a administrao pblica verifica se est havendo o adequado cumprimento das ordens de polcia pelo particular a elas sujeito ou, se for o caso, se o particular que teve consentida, por meio de uma licena ou autorizao, a prtica de alguma atividade privada esta agindo conforme as condies e requisitos estipulados.

d) sano de polcia: uma atuao administrativa por meio da qual a administrao constatando que est sendo violada: (a) uma ordem de polcia, ou (b) que uma atividade previamente consentida est sendo executada em desacordo com as condies e os requisitos preestabelecidos no ato de consentimento, aplica ao particular infrator uma medida repressiva (sano). Obs: nem todo ato de polcia adotado pela administrao quando constatada alguma irregularidade configura uma penalidade propriamente dita. Algumas atuaes de polcia adotadas em face de infraes tem natureza de procedimento acautelatrio, cujo objetivo evitar ocorrncia de danos a coletividade. Obs: somente a ordem de polcia e a fiscalizao de polcia estaro, obrigatoriamente, em todo e qualquer ciclo de polcia.

7.4.5. Atributos do Poder de Polcia: No se pode confundir atributos do poder de polcia com os atributos do ato administrativos. So atributos do poder de polcia: a) discricionariedade; b) autoexecutoriedade; c) coercibilidade. 7.4.5.1. Discricionariedade: A discricionariedade s pode ser reconhecida como caracterstica geral do poder de polcia quando este for entendido em sentido amplo, abrangendo todas as leis condicionadoras

17

da liberdade e propriedade, i.e., referindo-se atuao do legislador, caso contrrio, haver violao ao princpio da legalidade. O poder de polcia no totalmente discricionrio, pois h poder de polcia vinculado como no caso da concesso de uma licena em que o particular atenda s exigncias. H atos em que a Administrao Pblica pode manifestar competncia discricionria e atos que so totalmente vinculados, e.g., as licenas para construir que, uma vez atendidas s exigncias, deve-se ser expedida; de igual modo licena para dirigir. Assim, pode-se concluir que o poder de polcia em regra discricionrio, no sendo, porm, regra absoluta, j que em algumas circunstncias a sua atuao vinculada.

7.4.5.2. Autoexecutoriedade: Significa dizer que a Administrao Pblica pode promover a sua execuo por si mesma, independentemente de remet-la ao Poder Judicirio. Para a doutrina a autoexecutoriedade pode ser dividida em: (I) exigibilidade e (II) executoriedade. (I) exigibilidade: significa a possibilidade que tem a Adm Pblica de tomar decises executrias, dispensando a anlise preliminar do Poder Judicirio, sendo impostas ao particular ainda contrria sua vontade. So denominados meios indiretos de coero, e.g., a aplicao de uma multa. (II) executoriedade: significa a possibilidade do Poder Pblico realizar diretamente as suas decises, caracterizando uma forma de execuo forada que independe do Poder Judicirio, denominado meio direito de coero. Por exemplo, a disperso de uma passeata, fechamento de uma fbrica etc. A diferena entre a exigibilidade e executoriedade que a primeira a regra do poder de polcia, pois todo ato adm tem, enquanto a executoriedade depende de autorizao expressa em lei (previso legal), ou o carter urgente da medida como condio inafastvel para a proteo do interesse pblico. Admite-se a executoriedade quando inexistir outra via de direito capaz de assegurar satisfao do interesse pblico que a AP est obrigada a defender, em cumprimento medida do poder de polcia, e.g., a retirada forada de pessoas em local de risco, vedada, em qualquer caso, a arbitrariedade. Assim, nem todo poder de polcia autoexecutvel. A deciso pode ser exigvel, mas nem sempre executvel. Por exemplo, a sano pecuniria. exigvel, mas no executvel, pois necessita, em caso de recusa de pagamento, do Poder Judicirio.

18

A autoexecutoriedade no libera o formalismo. Se tiver notificar pessoalmente, publicar no dirio oficial etc. tem de faz-lo. Por exemplo, a notificao da autuao e da aplicao decorrente da infrao.

7.4.5.3. Coercibilidade: Torna o ato obrigatrio independentemente da vontade do administrado. Trata-se de aspecto indissocivel da autoexecutoriedade. Para alguns doutrinadores, inclusive, confundem-se.

Smula 373 do STJ (ampla defesa): ilegtimo o depsito prvio para recurso administrativo.

O que ato normativo? O que ato primrio? O que ato normativo primrio? O que ato administrativo primrio e secundrio?