ECUATORIANAS Y ECUATORIANOS EN ESPAA CRISIS HIPOTECARIA Y DERECHOS HUMANOS

Defensora del Pueblo de Ecuador

Informe Temtico

Crditos
Ramiro Rivadeneira Silva Defensor del Pueblo de Ecuador Patricio Benalczar Alarcn Adjunto Primero del Defensor del Pueblo Mara Daniela Pacheco Posso Delegada de la Defensora del Pueblo en Espaa Elaborado por: Luz Entrena Vsquez Fernando Flores Jos Ramn Antn Fotografas patentadas: Defensora del Pueblo Diseo y diagramacin: Direccin Nacional de Comunicacin Av. de la Prensa N54-97 y Jorge Piedra (Quito - Ecuador) Calle Velsquez 114 Piso 2 exterior derecho - Embaja del Ecuador en Espaa (Madrid- Espaa) www.dpe.gob.ec

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 NDICE

1. 2.

Introduccin

10

Propsito del informe temtico 10

Estado de la situacin hipotecaria en Espaa. Contexto socio econmico

2.1 2.2 2.3 2.4 Los/as ecuatorianos/as en Espaa El contexto econmico y social. Resea de la crisis hipotecaria en Espaa El problema del desempleo y paro, situacin administrativa y su relacin con la hipoteca Repercusin de la crisis en los/as ecuatorianos/as: especial atencin a las consecuencias sobre la vivienda Respuesta social: plataforma social de los/as afectados por las hipotecas

11 11 23 29 31 38 43 43 43 44 46 48 48 48 48

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2.5

3.

Anlisis jurdico de la crisis hipotecaria

3.1 Normativa internacional sobre el derecho a la vivienda 1. Posicin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2. Observaciones del Comit PIDESC 3. La decisin del Tribunal de Justicia de la Unin Europa (TJUE) de 14 de marzo de 2013 4. Otros 3.2 Normativa espaola 1. Marco general a. Normativa constitucional y sistema hipotecario

b. La legislacin hipotecaria c. ltimas reformas legales en materia hipotecaria d. Posicin del Tribunal Constitucional espaol

51 53 57

2. Problemtica 59 a. El problema de los contratos de hipoteca b. La normativa que limita la superacin de la crisis hipotecaria

60 65

c. Los procedimientos de ejecucin hipotecaria y las medidas de lanzamiento 66

4.

Legislacin hipotecaria y vulneracin de derechos humanos

4.1. Derechos que se ven vulnerados por los desahucios a.- Derecho a la tutela judicial efectiva y a un recurso efectivo

71 74 74

c.- Derecho a la intimidad familiar 80 d.- Derecho a la propiedad 82 4. 2. Vas jurdicas de reclamacin 83 a. Va jurisdiccional 84

a.1. Va jurisdiccional interna 84 a.2. Reclamacin ante el TEDH 85 b. Quejas ante el Comit DESC 86

5.

Respuesta del Estado ecuatoriano ante vulneracin de derechos

88

5.1 Competencias de las instituciones involucradas: (Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integracin, Embajada del Ecuador en Espaa y la Defensora del Pueblo de Ecuador) 88

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b.- Derecho a la igualdad 77

5.2 Competencias extraterritoriales de la Defensora del Pueblo 5.3. Acciones de la Defensora del Pueblo en el marco de la problemtica hipotecaria 1. Convenio de cooperacin MRECI y Defensora para dar asistencia jurdica gratuita a ecuatorianos y ecuatorianas afectadas por la crisis hipotecaria 2. Gestin ante la Defensora del Pueblo de Espaa 3. Visita del Defensor del Pueblo de Ecuador a Espaa 4. Anlisis inicial de procedencia de acciones legales en Espaa y ante instancias del sistema de Naciones Unidas 5. Viaje del Adjunto Primero del Defensor del Pueblo

90 91 91 91 91

92 92

6. Reunin entre Defensora del Pueblo y Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integracin 92

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7. Establecimiento de la Delegacin de la Defensora del Pueblo en Espaa 8. Peticin a la Relatora del Derecho a la Vivienda de Naciones Unidas 9. Visita oficial del Defensor del Pueblo a Espaa 10. Litigios estratgicos ante operadores de justicia de Espaa 11. Demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

93 93 93 93 94

5.4. Equipo de apoyo de investigacin y delegacin de la Defensora del Pueblo en Madrid para fortalecer el trabajo interinstitucional del Estado ecuatoriano en Espaa 95 5.5. Resolucin de la Junta Bancaria 95

5.6. Ley de Crditos para Vivienda y Vehculos

97

6. Conclusiones 98
6.1 Conclusiones generales 98 6.2 Conclusiones especficas 99

7. 8.

Glosario ANEXOS-Bibliografa

102 104

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PRESENTACIN
La Constitucin ecuatoriana en su Art. 215 manda que la Defensora del Pueblo tendr como funciones la defensa de los derechos de los y las ecuatorianas que estn fuera del pas. En el marco de esta competencia, la Defensora del Pueblo desde el ao 2011 ha emprendido varias acciones propias e interinstitucionales para la proteccin de los derechos de nuestros compatriotas, particularmente en Espaa, que hoy en dia enfrentan una de las crisis econmicas e hipotecarias ms importantes de la historia de ese pas y con irreparables afectaciones de carcter social. Los datos alarmantes de las plataformas sociales en Espaa estiman que en los ltimos cinco aos, se han producido alrededor de 400.000 desahucios, cifra que sigue en ascenso, dejando a miles de familias espaolas y de otras nacionalidades en la exclusin social y ante la eminente vulneracin de derechos humanos. informe Temtico En este escenario, se estima que alrededor de 15.000 familias son ecuatorianas, lo que ha generado una movilizacin importante de las instituciones del Estado ecuatoriano con presencia en el exterior para articular esfuerzos y apoyar en el marco de sus competencias a nuestros y nuestras compatriotas. Actualmente a travs de un convenio marco de cooperacin interinstitucional de la Defensora del Pueblo y la Embajada del Ecuador en Espaa firmado en diciembre de 2011, se ha dado asesora jurdica en esta materia a cerca de 7000 familias ecuatorianas y los servicios continan prestndose en los Consulados del Ecuador en Madrid, Barcelona, Murcia y Valencia. Por otro lado, la Defensora del Pueblo el 21 de enero de 2013 present la demanda individual ante el Tribunal Europeo de Estrasburgo, de una familia ecuatoriana contra el Estado espaol, por vulneracin de varios derechos, entre ellos una tutela judicial efectiva que garantice su derecho a la vivienda en el marco de lo establecido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta demanda est en proceso de admisibilidad ante el Tribunal.

En este sentido, es para la Defensora del Pueblo un reto muy importante presentar a travs de este informe temtico la situacin actual que viven miles de ecuatorianos y ecuatorianas en Espaa bajo un panorama de crisis, las principales acciones y esfuerzos de las instituciones del Estado ecuatoriano para apaliar los efectos sociales de este proceso y el debate internacional que se ha generado en el marco de los sistemas de proteccin regionales europeos de derechos humanos en relacin con la crisis hipotecaria espaola y los desahucios. Por ltimo, destacar los retos que estos complejos escenarios extraterritoriales presentan para la institucionalidad del Estado ecuatoriano y nos lleva a reflexionar en la importancia de fortalecer el sistema articulado de proteccin de los derechos humanos en el exterior consagrado en la Constitucin desde el 2008.

Ramiro Rivadeneira Silva DEFENSOR DEL PUEBLO

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1. INTRODUCCIN
Propsito del informe temtico

El objeto del presente informe es presentar la situacin de afectacin de los derechos humanos de los/las ecuatorianos/as que residen en Espaa a raz de la crisis econmica e hipotecaria que atraviesa este pas. Con ste se pretende profundizar en la problemtica que viven los/las ciudadanos/as ecuatorianos/as que por razones de desempleo, vulnerabilidad econmica y exclusin social estn en riesgo de perder sus viviendas familiares por los impagos en las cuotas hipotecarias. En l se lleva a cabo un anlisis de las normativa y jurisprudencia espaola e internacional relacionadas con el derecho a la vivienda, los problemas de los contratos hipotecarios, y el procedimiento de ejecucin hipotecaria que finaliza en las medidas de lanzamiento. Directamente vinculado a ste, se describe y profundiza sobre la repercusin que sobre los derechos humanos tiene la legislacin hipotecaria espaola, as como las posibles vas jurdicas de reclamacin, entre las que se encuentra la va del Consejo de Europa y la va del recientemente en vigor Protocolo Adicional al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Por ltimo, este informe pretende destacar las acciones de las instituciones del Estado con presencia en el exterior, particularmente la asistencia jurdica gratuita que se ha brindado a los compatriotas ecuatorianos/as desde la Embajada y Consulados del Ecuador en Espaa en convenio con la Defensora del Pueblo, as como la estrategia de litigio internacional que patrocina la Defensora del Pueblo para defender el derecho a la vivienda y otros derechos humanos de los/las ecuatorianos/as ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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2. ESTADO DE LA SITUACIN HIPOTECARIA EN ESPAA CONTEXTO SOCIO ECONMICO

2.1 Los/as ecuatorianos/as en Espaa

Una manera de fundamentar la ausencia de expectativas econmicas y la desconfianza en las instituciones como motivaciones principales del migrante, son los datos del Latino Barmetro27 de esos aos. Para el perodo 1996-2001, slo un 15% de los ecuatorianos confiaba en las instituciones democrticas del pas. En ese contexto la emigracin pasa de ser una opcin individual a convertirse en una estrategia de supervivencia para las familias. Todo ello convierte a Espaa, en el comienzo del nuevo siglo en el primer destino de emigracin para los ecuatorianos, motivados en buena medida por las crecientes posibilidades que la economa espaola ofreca y los menores costes que representaba frente a Estados Unidos, con una poltica migratoria ms restrictiva. As, los ecuatorianos se destacan por su nmero y por su impresionante aumento, particularmente entre 2000 y 2004, ao en que se les comienza a exigir el visado para entrar a Espaa. Se trata del colectivo latinoamericano ms numeroso en Espaa, alcanzando cerca de 480.000 personas en 2009 (24% del total de los latinoamericanos
26 Los ecuatorianos en Espaa: una aproximacin sociolgica. GMEZ CIRIANO y otros, Ministerios de
Trabajo y Asuntos Sociales de Espaa, 2007. 27 www.latinobarometro.org
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Los registros estadsticos espaoles permiten dar fe de la presencia de ecuatorianos emigrantes desde aproximadamente el ao 1985. En ese momento se promulg la Ley Orgnica de Extranjera 7/85 y a su amparo se produjo el primer proceso de regularizacin que permiti a 470 ecuatorianos26 adecuar su documentacin a los nuevos requisitos. No obstante, su visibilizacin dentro del grupo de emigrantes procedentes de Amrica del Sur no se producir hasta finales de la dcada de los 90. En 1997 los ecuatorianos se convierten en el segundo contingente ms numeroso de Amrica Latina en nmero de solicitudes y a finales de este ao sern ms de 4100 los ecuatorianos residentes en Espaa. La eclosin de la emigracin o la denominada fuga migratoria hacia Espaa se produce desde la llegada al poder del ex presidente Jamil Mahuad en la segunda mitad de 1998 hasta el ao 2001, siendo el ao 2000 el ms significativo con una llegada de ms de 124 500 ecuatorianos a travs de los puestos fronterizos, segn datos de la Comisara General de Extranjera.

en Espaa)28 cuando en 1998 eran un mnimo de 5.300. Las mujeres superaron a los hombres a lo largo del perodo, aunque tuvieron su mxima representacin durante los primeros aos para luego estabilizarse y continuar siendo mayora. La relacin entre sexos de este colectivo revela que una parte significativa de ellas - esposas y madres en su mayora - fueron pioneras del proceso migratorio, seguramente atradas por la generosa demanda de servicio domstico en Espaa y, que ms tarde, tuvieron la oportunidad de reunificarse con su familia, como tambin lo refuerza el hecho de que la mayora tiene permiso de residencia o han adquirido la nacionalidad y son muy pocos, tanto mujeres como hombres, los que estn en situacin migratoria irregular. Esta hiptesis tambin es consistente con la circunstancia de que alrededor de un tercio de los padres y madres ecuatorianos tiene algn hijo todava en el pas de origen. En la actualidad el nmero de ecuatorianos en Espaa en situacin regular (a 30 de septiembre de 2012 de acuerdo a los registros del Ministerio del Interior) es de 391.231 de los cuales el 51, 4 % son mujeres. Como se ver ms adelante este descenso en relacin a aos anteriores, tiene mucho que ver con las consecuencias de la crisis econmica sobre este colectivo. El retorno al pas de origen o la emigracin a un tercer pas son las causas inmediatas de este descenso.

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28 Migrantes Sudamericanos en Espaa: Panorama y Polticas. Cuadernos Migratorios n 1. OIM.

Argentina, 2011.

EXTRANJEROS CON CERTIFICADO DE REGISTRO O TARJETA DE RESIDENCIA EN VIGOR SEGN SEXO, NACIONALIDAD Y GRUPO DE EDAD. 30-09-2012 Total ECUADOR ECUADOR ECUADOR AMBOS SEXOS HOMBRES MUJERES 391.231 190.125 201.106 De 0 a 15 aos 48.553 24.875 23.678 De 16 a 64 aos 338.527 163.776 174.751 65 aos y ms 4.151 1.474 2.677

Observatorio pemanente de la inmigracin Secretaria General de la Inmigracin y Emigracin Ministerio de Empleo y Seguridad Social http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/con-certificado/index.html

EVOLUCIN DE LAS CONCESIONES DE NACIONALIDAD ESPAOLA POR RESIDENCIA SEGN SEXO Y NACIONALIDAD ANTERIOR. 2002-2011 2002 ECUADOR ECUADOR ECUADOR AMBOS SEXOS HOMBRES MUJERES 1.173 352 820 2003 1.951 606 1.341 2004 6.370 2.580 3.786 2005 10.031 4.498 5.523 2006 19.477 8.708 10.760 2007 21.371 9.634 11.705 2008 25.536 11.133 14.377 2009 25.769 10.526 15.214 2010 43.091 17.822 25.226 2011 32.026 13.765 18.250

Observatorio pemanente de la Inmigracin Secretaria General de la Inmigracin y Emigracin Ministerio de Empleo y Seguridad Social http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/con-certificado/index.html

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Resultan tambin muy ilustrativos los datos sobre obtencin de la nacionalidad espaola desde el ao 2002, que arroja un total de 186 795 nacionalidades espaolas obtenidas para ecuatorianos de nacimiento hasta 2011. Los nacionalizados van progresivamente abandonando el rgimen general de extranjera a medida que su trmite se sustancia y tanto el nmero como la tendencia tienen mucho que ver con el nmero de nacimientos de hijos de ecuatorianos, el nivel de arraigo, integracin y perspectivas de permanencia en el pas. Tomando en cuenta que son dos los aos de residencia legal exigida para acceder a la nacionalidad espaola en el caso de los ecuatorianos y que el trmite no es inferior a dos aos, no es extrao que el ao 2010 registre el mayor nmero de nacionalizaciones a pesar de tratarse de uno de los aos ms duros de la crisis, ya que esas solicitudes se cursaron en 2007-2008.

De acuerdo a los datos del Padrn de Enero de 2012 (INE) en ese momento el nmero total de nacionalizados espaoles en la comunidad ecuatoriana era de 178.038 frente a los 293.602 que solo disponan de la nacionalidad ecuatoriana. En cuanto a la distribucin de la poblacin ecuatoriana en territorio espaol, sealar que la primera concentracin en Madrid a finales de los 90 (en torno al 69%) se ha dispersando en favor de otras provincias, primero hacia Barcelona y Murcia y despus hacia Valencia, Alicante y en menor medida hacia Navarra29. En la actualidad, segn el padrn de enero de 2012, Madrid sigue acogiendo al mayor nmero de ecuatorianos con un 30,9% de la poblacin, seguido de Catalua (19,29%) y Murcia (12,8%), esta ltima comunidad autnoma seguida muy de cerca de la comunidad valenciana (11,8%). Islas Baleares tambin ha sufrido un incremento significativo en los ltimos aos, con ms de 10 000 ecuatorianos empadronados.

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29 Los ecuatorianos en Espaa: una aproximacin sociolgica. GMEZ CIRIANO y otros, Ministerios de
Trabajo y Asuntos Sociales de Espaa, 2007.
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Estadstica del Patrn Continuo a 1 de enero de 2012 CC.AA. Comunidades Autnomas y Provincias

Poblacin extranjera por comunidades y provincias, nacionalidad y sexo. Unidades Personas Ecuador Ambos Sexos Total Espaa 308174 Andaluca 17555 Almera 5419 Cadiz 644 Crdoba 1454 Granada 1940 Huelva 1082 Jan 876 Mlaga 3500 Sevilla 2581 Aragn 7581 Huesca 758 Teruel 252 Zaragoza 6590 Asturias, Principado de 2596 Balears, Illes 10445 Canarias 4085 Palmas, Las 2886 Santa Cruz de Tenerife 1199 Cantabria 1535 Castilla y Len 6658 vila 521 Burgos 1804 Len 686 Palencia 257 Salamanca 443 Segovia 680 Soria 1009 Valladolid 1053 Zamora 145 Castilla - La Mancha 10680

Albacete Ciudad Real Cuenca Guadalajara Toledo Catalua Barcelona Girona Lleida Tarragona Comunitat Valenciana Alicante/Alacant Castelln/Castello Valencia\Valncia Extremadura Badajoz Cceres Galicia Corua, A Lugo Ourense Pontevedra Madrid, Comunidad de Murcia, Regin de Navarra, Comunidad Foral de Pas Vasco Araba/lava Bizkaia Gipuzkoa Rioja, La Ceuta Melilla

1639 2108 1227 1571 4135 59452 52530 2507 1098 3317 36668 17242 1703 17723 824 492 332 1335 545 141 229 421 95377 39624 6144 5669 862 2973 2434 1955 33 54

Fuente: Instituto Nacional de Estadstica Copyright INE 2013

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Sobre la caracterizacin del fenmeno migratorio, se puede afirmar con carcter general que la emigracin ecuatoriana en Espaa es un proyecto eminentemente familiar. De la Encuesta Nacional de Inmigrantes, realizada en el ao 2007 por el INE, se desprende que con carcter previo a la llegada a Espaa, el 63,1% de los ecuatorianos tena ya hijos o cnyuge y que una vez en Espaa el 61% tienen hijos menores de 15 aos y el 32,7 dejaron algn hijo pequeo en origen. A este respecto las cifras ms ilustrativas son las correspondientes a la reagrupacin familiar, que indican la paulatina reconstruccin del ncleo familiar en el pas de llegada. No obstante, estas son cifras nada fciles de obtener, slo estn disponibles en el Anuario Estadstico de Inmigracin del Ministerio del Interior para el perodo 2007-2009. Para el perodo 2000-2006, la estimacin de los familiares de ecuatorianos residentes reagrupados asciende a 29.895 y en los aos posteriores sufre un incremento significativo con 16 661 en 2007, 17 605 en 2008 y 5898 en 2009. El descenso del ao 2009 se explica no solo por la incidencia de la crisis, los requisitos para la reagrupacin se ven endurecidos en Espaa como consecuencia de la transposicin de la DIRECTIVA 2003/86/CE DEL CONSEJO de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupacin familiar. Veamos ahora la caracterizacin productiva y laboral de los ecuatorianos y las ecuatorianas en Espaa. Si bien las mujeres fueron las pioneras en el mercado laboral espaol, como ya se seal, tanto ellas como los hombres han disfrutado de altas tasas de participacin econmica en los aos de bonanza econmica en Espaa; acentundose las diferencias de gnero al observar la desocupacin: mientras los hombres han estado en una posicin intermedia, la proporcin de mujeres que no lograba conseguir empleo duplicaba el
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desempleo masculino del colectivo. En el ao 2007, ao en el que la crisis econmica ensea sus primeros signos, el nmero de desempleados entre el colectivo ecuatoriano ascenda a 43.513 personas, vindose incrementado hasta las 229 566 personas que en enero de 2013 estaban en edad de trabajar y no se encontraban dadas de alta en la Seguridad Social, segn datos del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales30. El ao 2010 supuso un receso en esta escalada (descendi el paro entre los ecuatorianos en 42 434 personas) pero la tendencia en los aos precedentes y posteriores sita la tasa de desempleo en febrero 2013 en un devastador 67,8% en relacin a la poblacin ecuatoriana en edad de trabajar, 338 527 personas.
TASA DE DESEMPLEO

350000
Leyenda

300000 250000 200000 150000 100000 50000 43.513 0

Elaboracin Propia

338.527

2013 2010 2007

42.434 2010 2013

2007

De entre los desempleados a noviembre de 2012, 26 976 se encontraban percibiendo la prestacin por desempleo. De acuerdo a la EPA (Encuesta de Poblacin Activa) de enero 2013, la tasa de paro entre los extranjeros se situaba en 36,53%, 12 puntos por encima de la tasa de desempleo entre espaoles. Para dar respuesta a la especial incidencia del desempleo entre la poblacin ecuatoriana en Espaa, es necesario adems de observar los patrones generales de destruccin de empleo, tomar en cuenta otras variables, como el nivel de estudios o los nichos de ocupacin. En el ao 2010, segn
30 Disponibles en http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/index.htm
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el Estudio Inmigracin y Mercado de Trabajo del Observatorio Permanente para la Inmigracin31, el nivel de estudios de los trabajadores ecuatorianos se desglosaba como sigue: Analfabetos: 0% Sin estudios: 1,1% Educacin Primaria: 25,5% Educacin Secundaria: 21,4% FP1: 3% FP2: 1,8% Bachiller Superior: 38,8% Universitaria: 8,4% informe Temtico
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La educacin primaria y secundaria aglutina el colectivo ms numeroso, casi un 47%, seguido del bachiller superior que aporta una formacin generalista pero no cualifica especficamente para el desempeo de trabajos especializados. De ah que un 42,2% de los ecuatorianos en el cuarto trimestre de 2010 desempearn trabajos no cualificados, el 17,5% trabajaba en la industria y en la construccin y un 21, 7% segua desempendose en el sector servicios. Para esta distribucin ocupacional, se contaba entonces con una tasa de temporalidad del 35,6%, muy ligada a las ramas profesionales. Veamos por ello el desglose por ramas de actividad:

31 Inmigracin y mercado de trabajo, Informe 2011.CARRASCO CARPIO y otros. Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2012.

Ramas de actividad Agrario y extractivo Industria transformacin Construccin Transporte y distribucin Comercio y reparaciones Hostelera Servicios a las empresas Administracin Pblica Educacin e investigacin Sanidad, saneamiento, servicios sociales Actividades recreativas y asociativas Servicios personales Hogares

% de Ocupacin 9,6 8,2 12,6 4,6 16,6 14 2,7 1,4 0,2 5,7 0,7 7,4 16,2

Llama la atencin cmo a pesar del apalancamiento del sector de la construccin a partir del ao 2008, todava persiste una significativa ocupacin en el mismo. Para completar el panorama laboral y productivo, observemos el nivel de afiliacin a la seguridad social segn rgimen de cotizacin en el ao 2010. De los 170 638 ecuatorianos afiliados en ese ao, 120 490 lo estaba con cargo al rgimen general y minera, 4446 como autnomos, 23 524 en el rgimen agrario y del mar y 22 178 como empleados/as del hogar. Dentro de estos ltimos, Ecuador ha dejado de ser el colectivo ms representativo, siendo desplazado en los ltimos aos por Bolivia con casi 10.000 afiliados ms. Recuperemos por un momento los datos de la Encuesta Nacional de Inmigrantes del ao 2007, en lo relativo a la segmentacin en el mercado de trabajo. Resulta muy significativo como en aquel ao, un 64,5% de las mujeres ecuatorianas entrevistadas, declaraban poseer tres empleos/ ocupaciones y de los hombres un 83,7 % deca tener dos. En aquel momento el ingreso promedio de las mujeres era de 788 Euros mensuales, mientras que el de los hombres ascenda a 1.121. A este respecto sealar que las diferencias salariales entre espaoles y extranjeros han sido puestas de manifiesto con datos de la estadstica del mercado de trabajo y pensiones y de la Encuesta Anual de Estructura Salarial (EAES). La primera fuente la sita en 9950 euros a favor de los espaoles en 2010 y la segunda estima la ganancia salarial media de los espaoles en 23 019 euros frente a una ganancia de 14 058 euros en el caso de los latinoamericanos y de 14 690 en
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el de asiticos y africanos en 2009. Dicho de otra manera, el salario medio anual de la poblacin extranjera se sita en una franja entre el 51% y el 61% del correspondiente a la poblacin espaola, dependiendo de la fuente estadstica utilizada. Lgicamente las causas de estas diferencias han de ser buscadas en diversos aspectos que pueden ayudar a matizarlas: variables laborales, como el tipo de contrato, el tipo de jornada, el puesto de trabajo que se ocupa o la actividad productiva de la empresa en que se trabaja; variables sociodemogrficas, como el sexo o el lugar de nacimiento; y otras causas, como la discriminacin. Despus de este anlisis, podemos decir que tenemos un perfil de los ecuatorianos y ecuatorianas en Espaa a febrero de 2013: mujer, en edad de trabajar, casada y con hijos, nivel de estudios bachillerato y actualmente desempleada. Probablemente viva en Madrid o Barcelona, pero de los registros existentes en muy difcil inferir el tipo de vivienda que ocupa, si es de alquiler o en propiedad. Slo la Encuesta Nacional de Inmigrantes de 2007 puede auxiliarnos en esta labor. Segn sta, el 52% de los inmigrados haban ocupado al menos dos viviendas desde que resida en Espaa, un tercio era propietario de la vivienda actual, mientras que casi la mitad de los inmigrantes viva de alquiler. De entre los propietarios, la mitad adquiri la vivienda entre 2002-2006. En relacin al colectivo de los ecuatorianos, un 27% se encontraba pagando su hipoteca, se trataba de la nacionalidad con un mayor incremento en vivienda hipotecada, mientras que menos del 9% viva en su casa ya pagada. El porcentaje de ecuatorianos que vivan en alquiler se encontraba en torno al 46%. Para entender la deriva hacia la vivienda en propiedad de los inmigrados, es preciso tener en cuenta los siguientes factores: Durante la segunda mitad del siglo XX se produjo un constante incremento de la
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CIFRAS DE VIVIENDA
50
46% Alquiler

40

30

27%

20
Pagando Hipoteca 9% Hipoteca Pagada

18% No se tiene datos

10

0
Elaboracin Propia

compra como va de acceso a la vivienda para la mayora de los hogares espaoles. En 1950, el 46% de las viviendas estaban ocupadas por su propietarios, en 1981 eran el 73% y en 2001 el 82%. Paralelamente descendi de forma continua el parque de la vivienda en alquiler, desde el 51% en 1950 hasta el 11% en 200132. As pues la poblacin inmigrada llega ya a una sociedad de propietarios y no es extrao que se identifique o asimile las pautas residenciales y financieras del pas de acogida. El proceso de reagrupacin familiar ha tenido un claro sesgo que propiciaba la adquisicin de la vivienda. El art. 42. E de la antigua Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, actual art. 18.2 de la LO 2/2009, estableca como requisito para la solicitud de la reagrupacin por parte del extranjero, entre otros, el informe de disponibilidad de vivienda adecuada. EI informe emitido por la autoridad local correspondiente, acreditaba la disponibilidad por parte del reagrupante de una vivienda adecuada para atender las necesidades de l y su familia. La propiedad de la vivienda se convirti en un estndar en la valoracin por parte de las administraciones locales de la adecuacin y habitabilidad de las viviendas y acab convirtindose en un requisito de facto para la concesin de las reagrupaciones por parte del Ministerio del Interior. Segn el estudio Inmigracin y Mercados Financieros: Evolucin y Perspectivas33, sobre las necesidades financieras de los inmigrantes en Espaa en la etapa de llegada al pas, estos precisan pagar el viaje, buscar empleo, tramitar y gestionar la documentacin necesaria y enviar dinero a la familia que reside en el pas de origen. En la segunda etapa, entre tres y cinco aos de residencia en el pas, aumenta el dinero enviado a las familias, se consolida el empleo, se paga el alquiler de la vivienda y en algunos casos se accede ya a la compra de sta, consolidndose en varios casos la vida familiar. A partir de los cinco aos residiendo en Espaa, las necesidades financieras de los inmigrantes pasan por el pago de la hipoteca, financiacin de los estudios, compra de coche, planes de pensiones y otros productos complementarios, configurando una estructura de gastos financieros cada vez ms parecida a la de los espaoles. Sobre las condiciones de la vivienda, ms all de los problemas percibidos por la poblacin inmigrada y que se plasman en la encuesta directamente (ausencia o deficiencia en la provisin
32 Inmigracin y vivienda en Espaa, COLECTIVO IO. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2005. 33 RODRIGUEZ y AYALA, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid ,2010.
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de suministros bsicos, ruido, suciedad en el entorno, vandalismo o delincuencia) es posible valorar el espacio disponible a travs de un cociente entre la superficie de las viviendas en metros cuadrados y las personas que la habitan. En la primera vivienda, este dato apunta hacia el hacinamiento, ya que el 15% dispona menos de 12 metros cuadrados por persona, el 26% entre 12 y 18, y el 21% entre 18 y 24 metros cuadrados. Los ecuatorianos y ecuatorianas se encontraban entre los de peor situacin, el 64% aproximadamente dispona menos de 18 metros cuadrados por persona, de entre ellos los ms afectados, los menores de 25 aos, los que tienen estudios bsicos y los llegados ms recientemente a Espaa34. Con el trnsito a la segunda vivienda la situacin mejora, en el caso de la poblacin ecuatoriana el porcentaje que contaba con ms de 18 metros cuadrados por persona asciende a ms del 57%.

informe Temtico Y finalmente un apunte sobre el coste de la vivienda. Tal y como se seal anteriormente, un 20% de los emigrantes en 2007 estaban pagando una hipoteca de una vivienda de su propiedad, mientras que el 48% haca frente a un alquiler. Dentro de los inquilinos con trabajo, un 51% empleaba ms de la mitad de su remuneracin mensual para afrontar el alquiler y un 8% ms del 100%, lo que necesariamente supone que son otros miembros del ncleo familiar los que contribua a pagar el alquiler completo. Para el 50 % de los propietarios ecuatorianos que tienen una hipoteca y se encontraban trabajando, el pago de sta supona ms del 75% de sus ingresos. Es preciso tener en cuenta el incremento de tipos de inters registrados en 2007 y 2008. Y sobre el coste, ms del
34 El estudio Inmigracin y Vivienda, ya citado, est basado en una encuesta realizada a 909 emigrantes
en el ao 2004 sobre situacin del mercado de la vivienda y condiciones de acceso y uso de la vivienda.
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56% de los ecuatorianos y ecuatorianas pagaban importes superiores a 700 euros en concepto de cuota mensual de la hipoteca o alquiler.

2.2

El contexto econmico y social. Resea de la crisis hipotecaria en Espaa.

Espaa vive desde 2007 la crisis econmica ms importante acaecida desde que comenz el perodo democrtico instaurado por la Constitucin de 1978. Ya entrados en el 2013 puede afirmarse sin lugar a dudas que esta crisis est acompaada por una profunda sacudida poltica, social e institucional. Las notas que caracterizan esta crisis fueron descritas en el primer informe para la Defensora del Pueblo de Espaa35, y pueden resumirse as: Se trata en su principio de una crisis hipotecaria, cuyo origen inmediato se encuentra en el mercado hipotecario de Estados Unidos. De ste se traslad al mundo financiero y de ah a todas las bolsas del mundo. Es tambin, como acaba de decirse, una crisis financiera, pues ha afectado profundamente a la seguridad y rentabilidad de los grandes bancos y de los fondos de inversin internacionales. Es, por ltimo, una crisis que ha afectado a la economa productiva, es decir, una crisis de la economa real, que ha encarecido el endeudamiento de empresas y particulares, y que ha obligado a reducir de forma severa el consumo y la actividad econmica. Espaa ha sufrido el golpe econmico de una forma especialmente rigurosa, debido fundamentalmente a que su crecimiento econmico ha estado muy vinculado al sector de la construccin. Entr en recesin en el segundo trimestre de 2008, inici una modesta recuperacin en 2010 que se evapor en la segunda mitad de 2011, y as hasta hoy. La ltima revisin de las previsiones que maneja el Fondo Monetario Internacional sobre Espaa prev un aumento de la velocidad de la recesin, agrava su pronstico para 2013, que ser peor que 2012, y la coloca a la cola de la recuperacin entre las economas avanzadas, solo superada por Grecia. Segn las ltimas cifras que maneja el FMI, el producto interior bruto de Espaa se contraer este ao un 1,5% (hace solo dos meses era del 1,1%). Esta previsin es peor que el balance esperado para 2012, un ao que segn el Banco de Espaa se cerr con un retroceso del 1,3%. Frente al resto del mundo, la comparacin no es buena, ya que el rendimiento del PIB
35 Anlisis del contexto social y legal de las hipotecas en Espaa. Estrategia de actuacin para la defensa
del derecho a la vivienda de ciudadanos ecuatorianos vctimas de ejecucin de sus hipotecas (Primer Producto).
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espaol se queda muy lejos del 3,5% que se prev para la economa internacional en 2013 y del 1,4% proyectado para los pases ricos36. Esta perspectiva negativa muy probablemente empeorar algunos datos ya preocupantes en 2012 (ya citados en el informe anterior), como que el Estado espaol haya recortado casi seis puntos sus ingresos fiscales, en trminos de PIB, desde 2007 a 2011, al pasar del 37,3% al 31,6% en este periodo, coincidiendo con la crisis econmica37. Que la deuda de la administracin espaola haya batido en el primer trimestre de 2012 un mximo histrico al superar por primera vez el 75,9 % del Producto Interior Bruto (datos del Banco de Espaa correspondientes al cierre del primer trimestre de 2012, fecha en la que las administraciones espaolas acumulaban un pasivo superior a los 800 000 millones de euros)38. Que la tasa de paro sea la ms alta de Europa, con el 25,02% de la poblacin desocupada (24,68% de hombres, 25,61% de mujeres, 54,2% de jvenes)39; o que en el ao 2011 la poblacin en riesgo de pobreza en Espaa haya aumentado desde el 25,5%, correspondiente a 2010, a un 27,0%40.

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36 Fuente El Pas FMI, 23 enero 2013. http://economia.elpais.com/economia/2013/01/23/ actualidad/1358953235_658603.html 37 http://www.expansion.com/2012/11/07/economia/1352284543.html 38 http://www.bde.es/bde/es/secciones/prensa/Agenda/Deuda_de_las_Ad_b1654102e7ea531.html, y http:// economia.elpais.com/economia/2012/09/14/actualidad/1347610875_109019.html 39 http://www.datosmacro.com/paro-epa/espana 40 http://www.ieemadrid.es/sala-de-prensa/las-notas-del-iee/ue-27-la-poblacion-en-riesgo-de-pobrezaaumenta-a.html
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Muy recientemente41, el Centro de Prediccin Econmica ha revelado que la economa espaola no empezar a crear empleo neto en 2013, como espera el Gobierno, sino en 2014, y adems no ser hasta 2015 cuando por fin se vean mejoras significativas en el mercado laboral. En opinin de este organismo, la tasa de paro no retornar al 20% hasta el 2020.

Cmo est afectando esta situacin al contexto social y econmico de los ciudadanos y ciudadanas? Respecto de lo social, hace poco ms de un ao, la Fundacin FOESSA42 publicaba el documento La pobreza y la exclusin en la crisis, un reto estructural, en el que se exponan algunos aspectos interesantes del momento econmico y social que ha caracterizado a Espaa en los ltimos aos. De l pueden destacarse aqu varias cuestiones: - Que en 2008 ya se constataba que el intenso crecimiento acaecido en Espaa entre 1995 y 2007 no se haba traducido en una distribucin ms equitativa de la renta, ni en una disminucin real de la pobreza. Es decir, que el crecimiento de esa etapa no estuvo acompaado de una mejor distribucin, ni de una proteccin social ms intensa, ni de soluciones a los graves problemas de integracin social de las clases ms desfavorecidas. - Que las preguntas sobre la crisis ya estaban hechas antes de la crisis, y que cuando los mecanismos de contencin se vinieron abajo, emergi una precariedad social (falta de acceso a derechos como un salario digno, una vivienda, un empleo, educacin o salud) que ya exista para un sector muy importante de la poblacin. - Que la prdida del empleo y los efectos derivados de la crisis no slo han producido un aumento notable del nmero de personas afectadas, sino que se han extendido a
41http://www.europapress.es/economia/noticia-tasa-paro-no-reducira-20-espana-2020ceprede-20130206173149.html 42 http://www.foessa.es/cCaritas_identidad.aspx
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ciudadanos cuya situacin en el anterior contexto del crecimiento no haca previsible que necesitaran recurrir a los servicios de ayuda43. - Que estas situaciones y su fuerte impacto social tienen caractersticas de permanencia, por lo que su gravedad se seguir sintiendo durante un perodo de tiempo dilatado y se harn ms visibles a lo largo de la dcada actual, pues cuando llegue la recuperacin econmica, no generar efectos automticos. En el mbito de las familias y los pequeos negocios, desde 2007 se han llevado a cabo cerca de 400.000 desahucios de viviendas o locales, y segn la Plataforma de Afectados por las Hipotecas (PAH), en 2012 se han realizado alrededor de 180.000 desahucios. En relacin con stos, un reciente estudio de la PAH seala que el 82% de las viviendas ejecutadas eran el hogar de al menos un menor de edad; que la mayor parte de las hipotecas ejecutadas lo son por importe inferior a 200 000 ; que la mayora se firmaron en 2006 o antes; que el 89% de los desahuciados intent renegociar con el banco; que la mitad de los afectados estn en el paro; y que, del total, el 65 % de los afectados eran espaoles, y el35 %, extranjeros (vase el libro Vidas Hipotecadas44). Segn datos de la PAH, en Espaa se ejecutan cada da 532 desahucios. informe Temtico
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En relacin con los desahucios, la prdida de la vivienda familiar por tantas personas, la incapacidad del ordenamiento jurdico de proteger los derechos de los ms dbiles, y la constatacin de que con ellos se resuelve de forma claramente injusta un conflicto de intereses entre entidades crediticias y particulares, ha llevado al Defensor del Pueblo espaol a intervenir directamente en la cuestin. As, en uso de sus funciones, la Defensora espaola ha publicado en 2012 un documento esencial para entender la situacin y el contexto de los desahucios en Espaa. Este documento se titula Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo45. En l analiza las causas de la crisis hipotecaria y su grave repercusin en los derechos habitacionales de las familias, repasa la legislacin bsica del sistema hipotecario y el modelo de relacin entre las entidades bancarias y los clientes, recoge las actuaciones de la institucin al respecto, y emite una serie de conclusiones y recomendaciones importantes.
43 En este sentido pueden verse las informaciones de Cruz Roja sobre la atencin a las personas afectadas por la crisis. Por ejemplo: http://prensacruzroja.es/cruz-roja-espanola-atiende-en-2012-a-mas-de-1-200-000personas-afectadas-directamente-por-la-crisis/ 44 http://afectadosporlahipoteca.files.wordpress.com/2012/08/vidas-hipotecadas.pdf 45 http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monograficoDocumentacion/Crisis_ Hipotecas_2012.pdf

La Defensora del Pueblo afirma, en primer lugar, que la compra de la vivienda constituye la principal decisin de inversin de los particulares (de los ciudadanos espaoles pero tambin de muchos de los inmigrantes que han llegado a Espaa desde los aos noventa), siendo habitual la adquisicin a crdito con la garanta de la propia vivienda. Reflexiona as mismo sobre las causas de la creciente demanda de vivienda en los ltimos aos (el descenso de los tipos de inters y su evidente repercusin en el mercado hipotecario, as como el proceso de desregulacin financiera), pero tambin en torno a las normas prudenciales y las buenas prcticas financieras, as como la capacidad de rembolso del crdito (que deberan haber limitado el grado de endeudamiento), concluyendo que, por el contrario, desde hace ms de una dcada las entidades de crdito han otorgado de forma imprudente el crdito hipotecario, concediendo hipotecas para empaquetarlas y venderlas en el mercado46.

A partir de ah, constata que la crisis econmica ha tenido los esperables efectos sobre el gran endeudamiento de los particulares, sobre todo por la rapidez con que se ha producido y por la ineficacia de la legislacin para resolver estas situaciones. Las consecuencias han sido la incapacidad en muchos casos de hacer frente a las cuotas de los prstamos hipotecarios, el aumento de los procesos hipotecarios, las subastas de las viviendas, los consecuentes desahucios (muchos de los cuales no sirven a los deudores para saldar su deuda, pues son frecuentes los casos de viviendas que por la bajada de precios valen menos que la deuda hipotecaria), e incluso la inclusin de las personas desahuciadas en los registros de morosos, con la consiguiente exclusin financiera. A partir de aqu el riesgo de marginacin social y la desproteccin de los derechos fundamentales de las personas. Por otra parte, el informe de la Defensora incide en la posicin de superioridad que ocupan las empresas crediticias, as como en su dependencia del dinero pblico para subsistir en los ltimos
46 Ibid 45 pgina 8
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aos. De hecho, la Defensora del Pueblo denuncia que las ayudas a aquellas han desbordado las previsiones legales, pues no han respetado los lmites a las ayudas financieras previstos en la regulacin de los fondos de garanta de depsitos o del Fondo de Restructuracin Ordenada Bancaria, ni los lmites a las ayudas pblicas que marca la legislacin sobre la libre competencia, puesto que las entidades bancarias reciben aportaciones a las que las dems empresas no tienen acceso, a pesar de lo cual siguen pagando elevadas primas a sus directivos. Ciertamente, reconoce la Defensora, son privilegios que hasta cierto punto se admiten como un mal necesario, constituyen medidas excepcionales que se justifican por el carcter especial de la actividad bancaria. Pero no debe olvidarse en todo caso que solo implican ayudas para una de las partes de la relacin sin que los beneficios se extiendan a la otra, pues son medidas polticas de apropiacin de ganancias y socializacin de las prdidas. En este sentido, el informe reclama la necesidad de extender los beneficios que ya recibe la banca al otro lado de la relacin, al cliente sobre endeudado que va a perder su vivienda o el local donde ejerce la profesin que constituye su medio de vida, con los riesgos sealados, y al que le acecha el peligro de exclusin social. Y as afirma que las medidas de poltica econmica, como el rescate a la banca en dificultades, deberan en justicia extenderse de algn modo a los deudores de buena fe, y no solo por obvias razones de equidad, sino porque al igual que la inyeccin de liquidez a las entidades de crdito est justificada en nombre del inters general afectado, tambin en la crisis de los particulares hipotecados est en juego la confianza en nuestro sistema financiero 47. En las conclusiones del informe destaca la constatacin de que en la actualidad, en Espaa muchas personas no pueden hacer frente al pago de sus cuotas hipotecarias, a lo que hay que aadir que el desplome del mercado inmobiliario ha dado al traste con el valor del bien que seguramente constituye su nico patrimonio, por lo que la prdida de su vivienda o local de negocio donde ejerce la profesin que es su medio de vida, lleva aparejado el riesgo de exclusin social. Por esta razn, la Defensora del Pueblo considera que tanto la vivienda, que constituye la residencia de las personas particulares, como el local de negocio donde se ejerce la actividad que constituye su medio de vida, deben tener un tratamiento diferenciado en todos los mbitos y, al igual que ocurre en el terreno fiscal, en que el legislador entiende que deben estar separados del resto del patrimonio de los contribuyentes, en el sector hipotecario debera regularse separadamente de forma que obtengan una mayor proteccin acorde con la voluntad de la Comunidad Europea, a fin de paliar la desigualdad existente entre los sujetos que intervienen en este tipo de contratos 48.
47 Ibid 45 pgina 11
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48 Ibid 45 pgina 95

Entre las recomendaciones de medidas preventivas se destaca la necesidad de: - Mejorar las obligaciones de la transparencia hipotecaria. - Hacer efectivo el asesoramiento tcnico a los clientes. - Desarrollar la obligacin de concesin responsable del crdito. - Intensificar la independencia de las sociedades de tasacin. - Flexibilizar las negociaciones banca-cliente para favorecer los acuerdos previos como requisito de procedibilidad en las ejecuciones hipotecarias. - Regular de forma adecuada al momento social la regulacin de las hipotecas que afectan a la vivienda habitual. Entre las medidas paliativas, la institucin, entre otras cosas, propone: - La regulacin de un procedimiento especfico, procesal o extraprocesal, para la insolvencia de las personas fsicas. - Mejorar el sistema de subastas. - La adopcin de medidas extraordinarias para los deudores de buena fe. - La limitacin de los gastos en caso de mora.

2.3 El problema del desempleo y paro, situacin administrativa y su relacin con la hipoteca

En el caso de los ciudadanos extranjeros no comunitarios,49 la actual normativa reguladora en Espaa basa la posibilidad de la permanencia administrativa en el criterio laboral para los mayores de edad, existiendo tambin un rgimen de residencia no laboral que responde a los vnculos familiares de menores o adultos mayores y de aquellas personas que puedan acreditar medios suficientes de vida. La realidad es que la inmensa mayora de los extranjeros en edad laboral que han tenido regularizada su estancia en Espaa lo han hecho a travs de autorizaciones temporales (que han devenido en permanente, o ms exactamente en temporales por 5 aos), basadas en su trabajo y
49 Rgimen de extranjera que aplica a ciudadanos/as de Estados miembros de la Unin Europea, ms Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza
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cotizacin al correspondiente Rgimen de la Seguridad Social. Esa vinculacin trabajo-estancia regular se convierte en un bucle en la medida en que se exige la previa cotizacin y la existencia de una oferta o contrato para la sucesiva renovacin de los permisos de residencia y trabajo. Y es precisamente esa ntima e inevitable unin la que ha hecho que la poblacin extranjera haya sido especialmente vulnerable a la crisis econmica y a la crisis hipotecaria. Una vez destruidos millones de puestos de trabajo, muchos de ellos ocupados por poblacin extranjera, una vez agotadas las prestaciones por desempleo, se ha manifestado la fundamental diferencia con la poblacin nacional. Ha resultado para muchos extranjeros imposible obtener nuevas ofertas y contratos de trabajo, dejndolos como poblacin irregular en su situacin administrativa, y una vez perdido el permiso de residencia y trabajo, se ha dificultado el reingresar en ese circuito. Con una poblacin desocupada cerca del 26% segn la Encuesta de Poblacin Activa50, la poblacin inmigrante se enfrenta en clara desventaja, en clara situacin de vulnerabilidad, con las posibilidades de afrontar las obligaciones derivadas de los contratos hipotecarios suscritos en la poca de bonanza econmica.

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50 http://www.ine.es/jaxiBD/menu.do?L=0&divi=EPA&his=3&type=db

2.4 Repercusin de la crisis en los/as ecuatorianos/as: especial atencin a las consecuencias sobre la vivienda

De lo visto en apartados anteriores se deduce claramente que son dos las consecuencias ms relevantes de la crisis sobre el colectivo de ecuatorianos y ecuatorianas en Espaa: el desempleo y la prdida de la vivienda. Ambas estn ntimamente ligadas, la falta de trabajo acaba imposibilitando a las familias para afrontar el pago de los alquileres o las cuotas hipotecarias. Una vez consumida la prestacin por desempleo, tras 24 meses que es tiempo mximo legalmente establecido para percibirla, los importes de las ayudas a las que es posible acceder (subsidio y renta de reinsercin) se reducen a la mitad aproximadamente (sobre los 400 Euros) lo que merma notablemente la capacidad adquisitiva de las familias. Ese suele ser el punto de inflexin, el momento en que se produce la decisin de dejar de pagar por la vivienda. En relacin al desempleo, las pautas de destruccin de empleo han sido las mismas para toda la poblacin, si bien los inmigrantes estaban ms intensamente ocupados en los sectores que sufrieron en primera instancia los zarpazos de la crisis: la construccin y los servicios. La tasa de desocupacin en febrero de 2013 se encuentra en un 67,8% para la poblacin ecuatoriana en edad de trabajar. De entre los desempleados a noviembre de 2012, 26.976 se encontraban percibiendo la prestacin por desempleo. Si el primer dato es sobrecogedor, el segundo no lo es menos, ya que revela que el nmero de ecuatorianos que perciben la prestacin por desempleo est disminuyendo muy significativamente. En agosto de 2011, 47.807 personas contaban al menos con ese respaldo econmico. Ante el impago, la vivienda en propiedad respaldada a travs de una hipoteca es la que genera cargas ms onerosas para el deudor, y en el ao 2007 al menos el 27% de la poblacin ecuatoriana tena una hipoteca a su nombre.51

51Encuesta Nacional de Inmigrantes: el mercado de trabajo y las redes sociales de los inmigrantes. COLECTIVO IOE y otros. Ministerio de Trabajo e Inmigracin, Madrid, 2008.
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Como indicamos anteriormente no se dispone de bases de datos pblicas que cuantifiquen la afectacin del problema hipotecario especficamente en la poblacin de origen ecuatoriano: El Instituto Nacional de Estadstica produce datos sobre las suscripcin y cancelacin de hipotecas mensualmente, pero su grado de desagregacin solo es territorial, nada nos aporta sobre la descripcin del perfil de los suscriptores de esas hipotecas. Para el perodo 2000-2008, se firmaron en Espaa 8 690.981 hipotecas sobre viviendas. En el ao 2003 se dispara la firma, rondando el milln anual y en el 2008 se inicia un descenso vertiginoso hasta la cifra actual que no supera las 25 000 hipotecas sobre viviendas suscritas en 2012 (datos provisionales noviembre 2012). Podramos hacer un simple clculo de proporcin poblacional, segn los datos de los que disponemos entre ecuatorianos residentes legalmente y nacionalizados; si prcticamente uno de cada cinco espaoles estara afecto por una hipoteca suscrita entre 2000 y 2008, es lgico pensar que los ecuatorianos al menos comparten esa proporcin. Pero el anlisis es ms complejo al menos por dos razones: A) Dentro de la comunidad ecuatoriana se teji una tupida red de avales cruzados entre familiares y amigos que lleva a pensar que la afectacin personal del problema es mucho ms profunda que entre el resto de la poblacin espaola. B) El mercado hipotecario no fue el mismo para la poblacin inmigrante y la nacional: el parking de viviendas y los productos crediticios se fragmentaron, se especializaron para captar una clientela con menor renta y mayor riesgo.

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De conformidad con el estudio sobre inmigracin y mercados financieros de 2010, en l se menciona textualmente El crecimiento de los flujos de poblacin inmigrante ha supuesto para las entidades de crdito una ampliacin de los mrgenes de negocio, que muy difcilmente se hubiera dado en similar magnitud con el mantenimiento en el largo plazo del comportamiento demogrfico de la sociedad espaola. La poblacin inmigrante es ms joven, y, hasta la entrada en la crisis, con altos porcentajes de ocupacin. Muchos inmigrantes han intentado satisfacer sus necesidades de vivienda gracias a la expansin de los mercados crediticios hacia los individuos con menos renta y mayor riesgo. Este crecimiento de la demanda en propiedad revela una rpida asimilacin de las pautas de comportamiento de los hogares espaoles. La estrechez del mercado de alquiler en Espaa, con precios elevados para la capacidad adquisitiva de los hogares con rentas ms bajas, ha incentivado el acceso de los inmigrantes a la vivienda en propiedad. Durante un largo perodo, el hecho de contar con tipos de inters reales muy bajos prim y compens el asumir prstamos hipotecarios con cuotas similares a las de los alquileres 52. El mismo estudio, realizado gracias a una colaboracin entre el Instituto de Estudios Fiscales y la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria, para cruzar datos entre sujetos fiscales y productos financieros con todas las garantas de proteccin de datos y confidencialidad de las personas, revela que en el momento de mximo desarrollo del negocio hipotecario (ao 2006), los inmigrantes suponan cerca del 5% del total de los prstamos vivos, con medio milln de inmigrantes que tena que afrontar el pago de prstamos hipotecarios en este ao. Ellos eran los latinoamericanos con ms de 135 000 hipotecas los que haba contribuido al aumento de este tipo de operaciones, con un peso muy importante de los inmigrantes ecuatorianos, con ms de 65 000 hipotecas.

52Pg. 234, Inmigracin y mercados financieros: evolucin y perspectivas. RODRIGUEZ y AYALA, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2010. Disponible en http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/ revistas/presu_gasto_publico/61_13.pdf
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En este tipo de operaciones de crdito, los importes medios eran mayores para los inmigrantes que para los espaoles. Las cuantas medias de las hipotecas de estos ltimos eran un 30% ms bajas que las de los inmigrantes, debido a que un porcentaje significativo de las adquisiciones de vivienda por la poblacin extranjera tuvieron lugar en los momentos de mxima expansin del mercado inmobiliario. Los menores capitales amortizados y los mayores intereses que afrontan en promedio los inmigrantes se corresponden con una media de gastos financieros muy superior a la de los nacionales (767 y 347 euros respectivamente). Se observa tambin que los gastos financieros son tambin notablemente ms bajos en el colectivo de los ciudadanos procedentes de la UE-15 que el resto de inmigrantes. Para los contribuyentes extranjeros con origen ecuatoriano en comparacin con los espaoles y el resto de la UE-15, las cifras en el ao 2006 seran las siguientes:
N de contribuyentes con prstamos hipotecarios 9.650.453 Media gastos financieros 347,75 Intereses medios 1613,90 Capital medio amortizado 6753,97 Media importe prstamos 52.428,23

Tipo de NIF

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Espaoles con DNI Extranjeros con NIE -UE 15 - Ecuador

47.580 66.220

506,37 793,14

2.460,35 2.697,96

11.155,21 7.716,46

76.253,48 73.830,75

Para fraseando este informe en su pgina 240 y de acuerdo a los datos expresados en la tabla, podemos decir que los datos reflejan, implcitamente, la utilizacin por parte de las entidades bancarias de estos gastos como medio de cobertura de riesgo y como un instrumento para aumentar los mrgenes en este segmento del negocio crediticio; as como una posible debilidad en la negociacin de las condiciones hipotecarias de los colectivos menos informados. Destaca que las nacionalidades con menores rentas relativas segn las distintas fuentes (Muestra de Vidas Laborales de la Seguridad Social y Encuesta de Condiciones de Vida) son tambin las que asumen los mayores gastos financieros.
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Sobre el perodo de amortizacin, destaca la generalizacin de los prstamos de largo plazo, igual o mayor de 30 aos, con una fecha de finalizacin en torno a 2035, indicativa de expectativas de residencia permanente para un porcentaje muy significativo de inmigrantes. Tanto el crecimiento en el nmero de hipotecas de los inmigrantes como en el plazo de pago son resultado, en parte, de las estrategias bancarias que han asumido mayores riesgos a cambio de un incremento de los mrgenes de intermediacin.

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Finalmente unos apuntes con relacin a los lanzamientos que son la ltima fase del procedimiento de ejecucin hipotecaria y la ms dramtica para las familias que se ven privadas de la tenencia de su vivienda y quedan en desamparo. Tal y como se ha sealado en otras partes de este informe en el mbito de las familias y los pequeos negocios, desde 2007 se han llevado a cabo cerca de 400.000 desahucios de viviendas o locales, segn la Plataforma de Afectados por las Hipotecas (PAH). En 2012 se han realizado alrededor de 180.000 desahucios de los cuales de acuerdo a un reciente estudio de la PAH el 82 % de las viviendas ejecutadas eran el hogar de al menos un menor de edad. Segn datos de la PAH, en Espaa se ejecutan cada da 532 desahucios. Los datos disponibles en otras sedes, como el Consejo General del Poder Judicial no difiere en exceso de estas cifras diarias y anuales, de hecho esta es la nica fuente oficial para trazar la dimensin del problema de los lanzamientos. La desagregacin de estos datos es nfima, ni siquiera se distingue entre vivienda habitual y locales comerciales y es materialmente imposible derivar de ellos el origen nacional o cualquier otra caracterstica subjetiva de los desahuciados. Son datos tiles para dar una entidad global al problema, pero no permiten anlisis pormenorizados. informe Temtico
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Con relacin al colectivo de los ecuatorianos la estimacin ms barajada, fundamentalmente por sus autoridades nacionales, es la franja de 8000 a 15.000 familias ecuatorianas incursas en el procedimiento de ejecucin hipotecaria por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas.26

26 http://www.cadenaser.com/internacional/articulo/correa-llama-ecuatorianos-espana-rebelarse-desahucios/ csrcsrpor/20121125csrcsrint_3/Tes

Ante las situaciones descritas, son cada vez ms numerosas las familias que se plantean el retorno a su pas de origen o la emigracin a un tercer pas. La cifra que proporciona en Ministerio de Interior para la totalidad de los inmigrantes retornados en el marco de convenios con el Estado espaol entre 2009 y 2012, es de 10.299 personas. Los ecuatorianos constituyen el contingente que ms ha explotado esta opcin con 4608 retornados y el ao en que se produjo una salida ms significativa al amparo de estos programas fue el ao 2009 con 1954 personas. Estas cifras son poco indicativas de la realidad social del retorno, los requisitos de los programas oficiales restringen mucho la posibilidad de acogerse a ellos. En lo relativo a las personas con cargas hipotecarias ya ejecutadas o pendientes de ejecutar, las deudas pendientes impiden que estas personas puedan beneficiarse de los programas de retorno voluntario. Las cifras barajadas por la administracin ecuatoriana, desvelan una entidad ms aproximada del fenmeno: de 2008 a 2011 ms de 17.000 ecuatorianos, haba regresado desde diversos pases, beneficindose de los programas de retorno de inmigrantes desarrollados por el propio gobierno de Ecuador.27 Segn fuentes periodsticas, desde el inicio de la crisis hasta finales del ao 2012, sera 15.000 ecuatorianos los que habran hecho las maletas de vuelta28. Segn declaraciones de Dolores Hernndez, consejera de Trabajo Inmigracin y Seguridad Social de la Embajada de Espaa en Quito, en Mayo 2012 desde Espaa haban regresado a Ecuador aproximadamente 11.000 personas que se han beneficiado del Plan Voluntario de Retorno29. Los datos oficiales de la SENAMI o de Cancillera en relacin al retorno, probablemente difieran de estas cifras pero no han podido ser localizados en las webs de ambas instituciones. Por otro lado, la encuesta llevada a cabo por la SENAMI hace unos meses en Espaa sobre 400 ecuatorianos y sus intenciones de retorno refleja que el 18,61% quera permanecer aqu y que el 6,93% se plantea emigrar a otro pas mientras que el 72,29 % tena en mente regresar a su pas entre el 2012 y 2013. Esta encuesta si bien es modesta en su muestra, es muy indicativa de la situacin de enorme vulnerabilidad en la que se encuentran muchos ciudadanos y ciudadanas ecuatorianos en Espaa y de su legtima opcin a buscar alternativas fuera de Espaa.

27http://internacional.elpais.com/internacional/2011/10/21/actualidad/1319186484_883225.html 28http://politica.elpais.com/politica/2012/10/24/actualidad/1351079750_081442.html 29http://www.ciudadaniainformada.com/migrantes-migracion-ecuador0/noticias-migrantes-ecuador/ir_a/ judicial/article//mas-de-20000-ecuatorianos-han-retornado-de-espana.html

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2.5 Respuesta social: plataforma social de los/as afectados por las hipotecas30

En los ltimos meses la visibilidad del movimiento social en torno a la defensa del derecho a la vivienda en Espaa se ha multiplicado de manera exponencial. Y no de forma casual, el drama de los desahucios ha pasado a ocupar un espacio preferencial en la portada de todos los medios de comunicacin, en buena medida por la atencin meditica que han suscitado los recientes suicidios vinculados a los procesos de embargo y desahucio que se han ido sucediendo (e imputando claramente a estas causas) desde Octubre de 2012, en parte por la creciente respuesta que ha ido obteniendo el tema por parte de los poderes y administraciones pblicas. La sucesin de tres de estos hechos trgicos entre el 25 de octubre y el 9 de noviembre de 2012, pone en la picota informativa, poltica y jurdica una problemtica que vena siendo, abordada desde 2004 por algunos partidos polticos y por distintos actores de la sociedad civil.

informe Temtico La estructura ms representativa que ha abordado esta temtica es la Plataforma de Afectados por la Hipoteca. La PAH (http://www.afectadosporlahipoteca.com/) se cre en Barcelona en febrero de 2009, cuando consigui parar el primer desahucio, en la comarca del Peneds. Despeg tras el verano
30El presente apartado est elaborado fundamentalmente a travs de reportes periodsticos, en su mayora de la seccin dedicada a los desahucios de EL PAIS online y toma informacin de las pginas web que se sealan en su desarrollo.
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de 2011 y hoy hay 85 plataformas locales en toda Espaa, una extensin territorial que ilustra el alcance del drama. La existencia de un movimiento social que lucha por la vivienda digna se remonta a 2004. Entonces la burbuja inmobiliaria se estaba hinchando y los problemas eran el mobbing inmobiliario el asedio para echar a inquilinos de renta antigua para realquilar ms caro o vendery sobre todo, el precio de los pisos que se encontraba disparado. En la capital catalana existan colectivos como Miles de Viviendas, el Taller contra la Inmobiliaria o la Guerrilla de la Vivienda, que compartan activistas y objetivo: la vivienda digna. Las PAH son organizaciones totalmente horizontales, que basan su estrategia en asambleas semanales en las que los participantes son afectados y activistas a la vez. Los afectados llegan a las asambleas hundidos, pero se encuentran con gente en su misma situacin, lo que les empodera para afrontar su propio caso y les anima a luchar por los dems. En las asambleas se exponen nuevos casos, se informa a los nuevos a partir de la experiencia de los que no lo son tanto y se agendan las movilizaciones de la semana siguiente. Sobre todo, concentrarse para parar desahucios previstos. De uno en uno, se han parado 571 a 14 de Febrero de 2013, segn el ltimo recuento de la pgina web de la plataforma. Evitar los desahucios es solo una de las patas de la lucha de las PAH. El objetivo final es cambiar la ley hipotecaria, a travs de la Iniciativa Legislativa Popular que fue presentada (respaldada por ms de 1 400 000 firmas) y admitida a trmite parlamentario el 12 de Febrero de 2012. El texto que propona la ILP prevea tres cuestiones: la dacin en pago, que sea retroactiva para que se pueda aplicar a las miles de familias amenazadas de desahucio; y que se contemple la posibilidad de que permanezcan en los pisos pagando un alquiler social. Sobre este ltimo captulo, la PAH no se cansa de recordar que buena parte de las entidades financieras que estn desahuciando a familias que no pueden pagar por culpa de la crisis han recibido ayudas pblicas al ser nacionalizadas.

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Tras muchos aos de recorrido a base de calle y movilizacin, las PAH han aprendido a trabajar con mxima transparencia (asambleas abiertas, apertura y colaboracin total a los medios) y a colocar mensajes muy directos y claros: Stop Desahucios es el ms famoso. Junto al S se puede!! que los concentrados frente a los edificios gritan cada vez que se detiene una ejecucin. Incontables horas de trabajo voluntario y la crudeza de la crisis ha hecho el resto: la extensin por todo el territorio espaol, la presencia constante en las redes sociales, la atencin de los medios de comunicacin y, por ltimo, la de los mismos partidos polticos que durante un ao y medio vetaron la admisin a trmite de la ILP en el Congreso de los Diputados. La PAH se reforz significativamente a travs del movimiento del 15-M, en 2011. Despus de una multitudinaria manifestacin en Madrid y otras 50 ciudades espaolas el 15 de mayo de 2011, convocada por muchos colectivos descontentos con la gestin de la crisis, un grupo de personas decidi individualmente acampar en la Puerta del Sol de Madrid. Aquella misma noche fueron desalojados por la Polica y esto encendi la llama de la indignacin por todo el pas. En pocos das se constituyeron acampadas en decenas de ciudades de toda la geografa espaola. informe Temtico
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El 15M desde el principio se defini como apartidista y asindicalista. El movimiento pide una democracia real y participativa. Se organizaron asambleas y charlas para debatir temas de inters, organizarse e informarse sobre cuestiones polticas y econmicas. Con esta forma de organizacin, una buena parte de la poblacin apoy al 15-M y se convirti as en un movimiento heterogneo y participativo. Se constituyeron ms de 100 asambleas en todos el pas y se inici un proceso propositivo de trabajo en lneas de accin. Algunas de estas asambleas priorizaron el tema de la vivienda en sus lneas de trabajo y acabaron constituyendo un red de apoyo de la PAH que ampli su campo de accin. La propia web del movimiento 15-M mantiene una pgina en la que se actualizan los datos de desahucios que se van a ejecutar, invitando a la ciudadana en general a personarse e impedirlos. Toda la informacin sobre las sedes de las PAH a nivel nacional tambin est disponible31. Dentro de las ONG dedicadas a la promocin y defensa de los derechos humanos, destaca Amnista Internacional Espaa por su campaa sostenida en los ltimos meses, denunciando los insuficientes esfuerzos del Gobierno espaol para atajar la problemtica de los desahucios y la inexistencia en Espaa de acceso a la vivienda para la poblacin ms vulnerable32.
31http://wiki.15m.cc/wiki/Lista_de_desahucios 32http://www.es.amnesty.org/noticias/noticias/articulo/el-derecho-a-una-vivienda-adecuada-ausente-delreal-decreto-sobre-desahucios/

Como organizacin asistencialista de carcter cristiano, debemos mencionar el trabajo llevado a cabo por Caritas Espaa33. La ms activa, Critas Diocesana de Barcelona que ha atendido en el ltimo ao a 900 familias a punto de ser desahuciadas desde que puso en marcha hace un ao el Servicio de Mediacin en Vivienda (SMV), lo que ha permitido que un total de 3500 catalanes en riesgo de exclusin tengan un techo. La organizacin propone centrar los esfuerzos en cuatro ejes: ofrecer una segunda oportunidad y rescate financiero de las familias; regular urgentemente el tratamiento del sobreendeudamiento; crear un parque pblico y social de viviendas de alquiler, y una moratoria inmediata de los desahucios de pisos de primera residencia. En un mbito ms de promocin de derechos e investigacin, destaca Observatori DESC34, sito en Barcelona. Segn su pgina web, el Observatorio concentra sus esfuerzos en desmontar la percepcin devaluada de los derechos sociales derecho a la vivienda, al trabajo, a la educacin, a la salud, a la alimentacin- en relacin a otros derechos considerados fundamentales como los derechos civiles y polticos y los derechos patrimoniales. La coordinacin del Observatorio con el resto de acciones lanzadas desde la sociedad civil es evidente, mantiene enlaces continuos al seguimiento del tema de los desahucios, a la evaluacin de medidas legales y polticas implementadas al respecto, a la iniciativa legislativa popular; y ya en el mbito internacional al proceso de ratificacin del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, que permite la presentacin de quejas ante Naciones Unidas por la vulneracin del derecho a una vivienda adecuada, a la alimentacin, al agua, al saneamiento, a la salud, al trabajo, a la seguridad social y a la educacin. Como se indic, han existido iniciativas por parte de los partidos polticos, influenciadas o inspiradas sin duda por organizaciones de base y movimientos civiles, que fueron previas a las medidas adoptadas por el ejecutivo espaol en el ao 2012 (Cdigo de Buenas Prcticas para la Banca y Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios). Por orden cronolgico: - Propuestas de resolucin en el debate del Estado de la Nacin. Las present ERC (que formaba grupo con IU-ICV) en los debates de 2009, 2010 y 2011. Peda, entre otras cosas, que nadie fuera desahuciado si no tena otra casa en la que vivir. Populares y socialistas votaron en
33http://www.caritas.es/index.aspx 34http://www.observatoridesc.org/es
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contra. - Abril de 2010. Proposicin no de ley (no vinculante) de ERC35. Peda ya la dacin en pago, fue rechazada. - Febrero de 2011. Se debati en pleno la proposicin de ley (vinculante) presentada por IU-ICV-ERC36 dos aos antes. El texto original, reclamando una poltica de vivienda que protegiera ms a los deudores, no recoga la dacin en pago (en 2009 an no era un concepto tan en boga entre los partidos), pero la diputada Nria Buenaventura (ICV) s asumi esa frmula al plantear la proposicin en la tribuna en 2011. Rechazada. - Febrero de 2011. Mocin de ERC en similares trminos. Rechazada. - Junio de 2011. Proposicin de ley del BNG37 sobre dacin en pago. Inclua la peticin de una moratoria en los desahucios y cambiar el rgimen de tasaciones de las viviendas por parte de los bancos, dos medidas que populares y socialistas han planteado ahora. Fue rechazada por PP38 y PSOE39. informe Temtico - Julio de 2011. Mocin de BNG, esta vez en el Senado. El estatus actual del derecho a la vivienda y la proteccin contra los desahucios, la consideracin y apoyo social con el que cuentan son sin duda triunfos de la sociedad civil. Hubo en Espaa una agitacin de los movimientos sociales a golpe de movilizacin y acciones legales contra la inaccin, unas veces, y otras, la profundizacin de los embates de la crisis por parte de los poderes pblicos.

35Esquema Republicano de Ctalunya (ERC) 36Partidos Polticos: IU Izquierda Unida, ICV Iniciativa per CAtalunya Verds 37Bloque Nacionalista Gallego 38Partido Popular 39Partido Socialista Obrero Espaol
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3.

ANLISIS JURDICO DE LA CRISIS HIPOTECARIA

Normativa Internacional sobre el derecho a la vivienda 1. Posicin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

3.1

En enero 2013, el TEDH ha suspendido cautelarmente40 el desahucio en Madrid de una familia en grave situacin de precariedad econmica y exclusin social. En la solicitud de medidas cautelares, se invocaba por su abogado una posible vulneracin de los artculos 3 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, relativos a la prohibicin de tortura y tratos inhumanos o degradantes, y al derecho a la intimidad familiar, respectivamente. El TEDH remiti una pregunta al Estado espaol sobre qu soluciones de realojo alternativas van a proponer [a la familia] y en qu plazos, con la intencin de evitar la posible violacin del artculo 3 del Convenio, y recibi una respuesta de la Administracin en la que se sealaba el hecho de que la familia que se pretenda desalojar haba ocupado ilegalmente la vivienda, y se afirmaba que la demandante no pretende la defensa de un derecho sino el reconocimiento de un privilegio, para despus referirse a una amplia red de servicios de asistencia. Ms all de eso, la Administracin no aportaba ningn tipo de solucin concreta. Ante dicha respuesta, el TEDH acord en inters de las partes y del buen desarrollo del procedimiento ante el Tribunal, no expulsar a la demandante y a sus hijos de la vivienda que ocupan, as como la tramitacin de urgencia del caso. A partir de esta posicin, debe decirse que no son pocas las decisiones del Tribunal de Estrasburgo que muestran su preocupacin por la proteccin del derecho a la vivienda y los derechos a ella vinculados, y no son pocas las que permiten obtener precedentes tiles para interpretar que la legislacin espaola que establece el procedimiento de ejecucin hipotecaria vulnera algunos derechos reconocidos en el Convenio. Al relatar en el punto 4 de este Informe lo relativo a esos derechos, se citarn oportunamente los casos concretos y la opinin del Tribunal.

40http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-115913
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2. Observaciones del Comit PIDESC

En el mbito de Naciones Unidas, el derecho a la vivienda viene recogido en el artculo 25 DUDH (1948) y en el artculo 11 PIDESC (1966). En el mismo marco encontramos otros textos internacionales ratificados por Espaa en los que se encuentran recogidos derechos de carcter habitacional, como el Convenio para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (Art. 5.e.iii); el Convenio para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (Art. 14.2.h) o la Convencin de los Derechos del Nio (Art. 27.3). Tambin tiene inters la Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre los Asentamientos Humanos (Hbitat II), de 1996, y sus resultados, la Declaracin de Estambul y el Programa de Hbitat. El Comit DESC (CDESC) es el rgano encargado de supervisar el cumplimiento del PIDESC y de establecer las Observaciones Generales41, que son los criterios para determinar el alcance de las obligaciones del Pacto. En el mbito del derecho a la vivienda, el CDESC entiende que una vivienda adecuada debera incluir, al menos, las siguientes caractersticas: un rgimen seguro de tenencia; la disposicin de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras suficientes; gastos soportables; condiciones adecuadas de habitabilidad y accesibilidad fsica; una ubicacin razonable; o la adecuacin, en general, de la vivienda a las necesidades culturales de sus destinatarios (Observacin General n. 4). As mismo, el CDESC ha recordado que el derecho a la vivienda, como el resto los derechos sociales, comporta para los poderes pblicos obligaciones positivas, de prestacin como la construccin de viviendas pblicas o las ayudas al alquiler, o de proteccin frente a actuaciones provenientes de terceros como la prevencin de abusos por parte de propietarios, agencias inmobiliarias o bancos, y obligaciones negativas, de abstencin como la prohibicin de desalojos arbitrarios.

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41http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/HRI.GEN.1.Rev.7.Sp?Opendocument

En mayo de 2012, varias ONG de derechos humanos presentaron dos informes ante el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en los que se apuntaban recomendaciones concretas orientadas a superar la actual situacin de crisis respetando dichos compromisos. Con respecto al derecho a la vivienda, las organizaciones denunciaron que la respuesta de las autoridades ha sido insuficiente para evitar que miles de familias sean desalojadas de sus casas sin garanta de proteccin. Frente a esta realidad, las organizaciones reclaman prohibir de manera efectiva los desalojos forzosos. Y, en caso de que estos sean ineludibles, recuerdan la obligacin de los poderes pblicos de proveer un realojo adecuado a las personas que lo necesiten y de implicar a los afectados en las decisiones que les afecten, de acuerdo a la normativa internacional. En el mismo mes de mayo, el CDESC public sus observaciones finales sobre la situacin de los derechos econmicos, sociales y culturales en Espaa en el periodo 2004-2009, aunque sus reflexiones se han extendido hasta la situacin que vive el pas en el mismo 201242. En el documento el Comit advierte que en el contexto de la crisis econmica y financiera se ha incrementado considerablemente el ndice de personas en riesgo de pobreza y hace alusin al desahucio en Espaa de miles de personas por impago de sus hipotecas como uno de los fenmenos producto de la crisis econmica. En este sentido, el Comit afirma que le preocupa profundamente la situacin de los individuos y de las familias que se encuentran abrumados por los costes de la vivienda tras haber accedido a hipotecas de larga duracin, situacin que ha ocasionado que muchos hayan sido desalojadas de sus viviendas y que otros estn en alto riesgo de perderla. Al Comit tambin le preocupa que el Real Decreto-ley 6/2012 de 9 de marzo de 2012 deje a discrecionalidad de las entidades bancarias la admisin de la dacin en pago (Art. 12), y recomienda al Estado espaol impulse una reforma legislativa que faculte la dacin de la vivienda en pago de la deuda hipotecaria, de modo que esta opcin no dependa nicamente de la discrecionalidad de las entidades bancarias. Para el Comit es preocupante que se sigan realizando desalojos forzosos sin las debidas garantas legales, sin que las personas afectadas sean consultadas previamente, y sin que se les ofrezca una alternativa de alojamiento o compensacin, y recomienda al Estado parte implementar un marco legislativo que establezca requisitos y procedimientos adecuados a seguir antes de que se proceda a un desalojo, tomando en cuenta las disposiciones de la Observacin General 7 del Comit, las recomendaciones del Relator Especial sobre una vivienda adecuada y los Principios y directrices de las Naciones Unidas sobre desalojos y desplazamiento.
42http://www.eapnmadrid.org/?pagina=documen tos&seccion=Documentos
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Ha recordado asimismo que el derecho a la vivienda, como el resto de los derechos sociales comporta para los poderes pblicos obligaciones de prestacin y de proteccin frente a abusos los abusos que puedan amenazarlo. Y ha afirmado que si bien es cierto que algunas de estas obligaciones se sujetan al principio de progresividad, este principio no otorga a los poderes pblicos un margen absoluto de disponibilidad en su realizacin. Por el contrario, los poderes pblicos deben demostrar, en caso de ser requeridos, que estn realizando el mximo de esfuerzos (legislativos, administrativos), hasta el mximo de recursos disponibles (humanos, de informacin, financieros), para satisfacer al menos el contenido mnimo del derecho, dando prioridad a los casos ms urgentes y a los colectivos en mayor situacin de vulnerabilidad.En este sentido, el Comit tambin recomienda que el Estado parte trabaje en coordinacin con las comunidades autnomas para invertir ms recursos en el aumento de la oferta de vivienda social que permita cubrir la demanda, de conformidad con el Comentario General N 4 (Informe CDESC prfs. 21 y 22).

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3. La decisin del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE) de 14 de Marzo de 2013

Hay algunas otras posiciones de inters respecto al procedimiento de ejecucin hipotecaria, as como sobre la interpretacin y alcance que debe darse al derecho a la vivienda y los derechos a ella vinculados. Una muy reciente y de extraordinaria importancia es la sentencia emitida por el TJUE, respondiendo a la cuestin prejudicial planteada ante dicho Tribunal por el Juzgado de lo Mercantil num.3 de Barcelona43.

43http://alrevesyalderecho.infolibre.es/wp-content/uploads/2013/03/Auto-cuestin-prejudicial.pdf
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En esta cuestin se preguntaba precisamente por la posible incompatibilidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria previsto en la LEC con la Directiva europea sobre los derechos de los consumidores. Esta cuestin dio lugar en el pasado mes de noviembre a que la Abogada General del TJUE44 haya considerado en el apartado primero de sus Recomendaciones que un sistema de ejecucin de ttulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados en el que las posibilidades de oposicin frente a la ejecucin se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando el consumidor, ni en el propio procedimiento ejecutivo, ni en el procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurdica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos en la Directiva, por ejemplo mediante una resolucin judicial que suspenda provisionalmente la ejecucin forzosa. Tal y como estaba previsto, el da 14 de marzo el TJUE ha resuelto la cuestin prejudicial, declarando, entre otras apreciaciones, lo siguiente: La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prev, en el marco del procedimiento de ejecucin hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposicin basados en el carcter abusivo de una clusula contractual que constituye el fundamento del ttulo ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carcter abusivo de esa clusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensin del procedimiento de ejecucin hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisin final 45 .

44 http://alrevesyalderecho.infolibre.es/wp-content/uploads/2013/03/Conclusiones-de-la-Abogado-GeneralSra.-Juliane-Kokott.pdf 45 https://docs.google.com/file/d/0B2pCX4lNZffKSk9CVXNzRlRScjQ/view?pli=1&sle=true Vase tambin el punto 3.2.2.c de este mismo Informe.

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 4. Otros
Por ltimo, no deja de tener importancia la posicin de algunos rganos judiciales espaoles, cuyas resoluciones judiciales tratan de sortear las estrictas normas de la Ley Hipotecaria (que contiene los elementos sustantivos del contrato hipotecario) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (que regula el procedimiento de ejecucin hipotecaria). Las clusulas abusivas en los contratos, las tasaciones de las viviendas por encima de su valor y despus la adjudicacin de las mismas al propio banco que hizo la tasacin por un valor muy inferior a esas tasaciones, el enriquecimiento injusto del los bancos, la imposibilidad del ejecutado de hacer valer en juicio determinadas causas de oposicin, la aplicacin antisocial de las normas, la ausencia de responsabilidad de los partcipes directos de las causas de la crisis econmica Estos y otros argumentos del mismo tenor han sido y estn siendo utilizados por algunos jueces de primera instancia para resolver los conflictos que se les plantean con arreglo a la justicia, si bien son conscientes de que sus resoluciones suelen ser revocadas por las Audiencias Provinciales, por ser justas pero no legales46.

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3.2

Normativa espaola 1. Marco General

A. Normativa Constitucional y Sistema Hipotecario

En Espaa, el derecho a la vivienda, el ms directamente relacionado con la resolucin de las hipotecas, se encuentra reconocido en el Art. 47 de la Constitucin (CE), segn el cual: Todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes pblicos promovern las condiciones necesarias y establecern las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para impedir la especulacin.

46http://politica.elpais.com/politica/2012/11/03/actualidad/1351974905_738358.html, y http://elideario.com/ reportaje-jueces-contra-desahucios/

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La comunidad participar en la plusvalas que genere la accin urbanstica de los entes pblicos. Este artculo forma parte del Captulo III del Ttulo I de la CE, titulado Principios rectores de la poltica social y econmica, y no est amparado por las garantas del Art. 53 1 y 2, lo que significa que su aplicacin est vinculada al desarrollo normativo que se haga del derecho, que su invocacin ante los tribunales no puede hacerse por la va reservada a los considerados derechos fundamentales en sentido estricto y que, en definitiva, no puede dar lugar a un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Segn la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional (Sentencia 152/1988, de 20 de julio), el derecho a la vivienda en Espaa debe interpretarse, en virtud del artculo 9 CE, como un mandato a los poderes pblicos para que tomen medidas dirigidas a hacer efectivo ese derecho (configurado jurdicamente en la Constitucin como principio rector o directriz); dejando a la libertad del legislador la decisin sobre su alcance como derecho subjetivo (alguna legislacin autonmica, como la de Catalua, Navarra y Pas Vasco, est avanzando en este sentido). No obstante lo expuesto en los prrafos anteriores, en aras de propiciar un enfoque dirigido a defender la justiciabilidad del derecho a la vivienda es preciso sealar aqu un par de cuestiones: a) La primera es que, si bien es cierto que ste se encuentra en el Captulo de la Constitucin dedicado a los Principios rectores de la poltica social y econmica, no lo es menos que el precepto constitucional que se encuentra en el Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales, y que, en todo caso, la formulacin de un derecho en la norma de mayor relevancia del ordenamiento jurdico debe considerarse por s misma un indicio de fundamentalidad. b) La segunda se refiere a la consideracin del derecho a la vivienda en el marco de la Constitucin, que debe ser entendida como un todo. De ah que, consecuentemente, deba apreciarse que el derecho a la vivienda se vincula directamente con la definicin del Estado Social y Democrtico de Derecho (Art. 1.1 CE), con el principio de dignidad de la persona y a su libre desarrollo (Art. 10.1 CE), as como con otros derechos constitucionales como la intimidad personal y familiar (Art. 18), la libertad de residencia (Art. 19), el derecho a la educacin (Art.27), la propiedad privada (Art. 31), el derecho al trabajo (Art.35), o el derecho a la salud (Art. 45). Asimismo debe entenderse que la defensa de la vivienda, como la del resto de derechos, debe gozar de la garanta que supone el derecho a la tutela judicial efectiva, tambin reconocido en la Constitucin (Art.24), sin que dicho derecho pueda ser
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limitado de forma arbitraria o desproporcionada. Es por eso que este reconocimiento constitucional, sumado a la vinculacin del derecho a la vivienda con otros derechos constitucionales sean estos considerados estrictamente fundamentales, simplemente constitucionales o principios rectores obliga, de una parte, a interpretarlo de forma ms garantista, a tratar de proteger un ncleo duro del mismo; y aconseja, de otra, que el carcter digno y adecuado de la vivienda deba definirse a partir de su relacin con el resto de derechos tutelados por el ordenamiento y con las diferentes declaraciones y convenios sobre derechos humanos ratificados por el Estado espaol. As debe deducirse, por lo dems, de lo establecido por el Art. 10.2 CE, segn el cual: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. En consecuencia, el derecho a la vivienda deber ser interpretado de acuerdo con los textos internacionales que lo contemplen, desde la Carta Social Europea (CSE) o el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) hasta el propio Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC). No obstante, antes de abordar el mbito internacional debe indicarse que el rgimen competencial establecido por la Constitucin espaola en materia habitacional, urbanstica y de ordenacin del territorio, establece un reparto de funciones (no siempre pacfico) entre el Estado central y las Comunidades Autnomas (arts. 148.1.3 y 149.1.1, 6, 8, 11, 13), as como las Entidades Locales.

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En su virtud, el Estado ha coordinado la vivienda como sector econmico; ha regulado las condiciones bsicas para su ejercicio como derecho y ha establecido la poltica fiscal en la materia (excepto en Navarra y el Pas Vasco); ha elaborado la normativa bsica sobre edificacin y construccin; ha definido actuaciones susceptibles de proteccin, regulando su financiacin, el nivel de proteccin o la aportacin de recursos; y ha legislado sobre el derecho hipotecario y registral y sobre expropiacin forzosa.Por su parte, las Comunidades Autnomas han desarrollado su propia legislacin sobre vivienda y ordenacin del territorio (a partir de sus Estatutos de Autonoma), y las Administraciones Locales (los municipios) han hecho lo propio en el marco de la legislacin correspondiente (Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local, y Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernizacin del gobierno local).

B. La Legislacin Hipotecaria

1. En los procedimientos a que se refiere este captulo solo se admitir la oposicin del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: Extincin de la garanta o de la obligacin garantizada, siempre que se presente certificacin del Registro expresiva de la cancelacin de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pblica de carta de pago o de cancelacin de la garanta. Error en la determinacin de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. () En caso de ejecucin de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujecin de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive
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Con relacin con la posible prdida de la vivienda por incumplimiento de contrato hipotecario, el sistema jurdico espaol regula el rgimen de las hipotecas en la Ley Hipotecaria (Texto Refundido segn Decreto de 8 de febrero de 1946; Arts. 104 a 197), mientras que el procedimiento para exigir el pago de las deudas garantizadas por ella se encuentra regulado en el Captulo V de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, procedimiento que establece un privilegio procesal para los bancos. Estos gozan de una tutela judicial reforzada en perjuicio de los deudores, los cuales prcticamente no pueden oponer argumentos en proteccin de su inters ante la ejecucin de su vivienda. En efecto, el Art. 695 de la LEC Oposicin a la ejecucin-, dispone que:

el procedimiento, lo que habr de acreditarse mediante la correspondiente certificacin registral. Este precepto, que tasa estrictamente las causas de oposicin a la ejecucin hipotecaria por impago de la deuda, determina la imposibilidad para el deudor de exponer otros argumentos diferentes a los regulados en l, que puedan paralizar o impedir la ejecucin (subasta del inmueble y desahucio del deudor). En consecuencia, impide al juez llevar a cabo en ese momento un verdadero juicio de ponderacin de los intereses en juego, que le permita dictar una resolucin plenamente ajustada a los hechos en conflicto. Este tema ser abordado con detalle por el presente Informe en el epgrafe 4, dedicado al anlisis de la posible vulneracin de los derechos humanos por parte de la legislacin hipotecaria. Por su parte, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de regulacin de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia modifica varias leyes (la Ley Hipotecaria47 de 8 de febrero de 1946, la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervencin de las entidades de crdito, y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogacin y modificacin de los prstamos hipotecarios), y trata de poner al da el mercado hipotecario, segn dicta su prembulo, a travs de la eliminacin de los obstculos a la oferta de nuevos productos, de la modernizacin del rgimen de proteccin mediante la bsqueda de una transparencia ms efectiva, que permita a los prestatarios tomar sus decisiones en funcin del riesgo real de los productos, y de la mejora de los instrumentos de financiacin.

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47 Se han dictado reformas por Espaa a travs de la Ley 1/2013 para reforzar la proteccin de deudores hipotecarios, reestrcuturacin de la deuda y alquiler soical, de mayo de 2013.

Sin embargo, la realidad inmobiliaria, crediticia e hipotecaria espaola de los ltimos aos no se ha correspondido con los objetivos inmediatos de esta reforma. La crisis econmica, su grave afectacin al derecho a la vivienda y la alarma social creada por todo ello, ha obligado a los gobiernos a impulsar medidas legales urgentes para tratar de atajar el drama colectivo que estn produciendo los numerosos desahucios.

C. ltimas Reformas Legales en Materia Hipotecaria

a. El Real Decreto Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto pblico y cancelacin de deudas con empresas y autnomos contradas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitacin y de simplificacin administrativa, elev el nivel de inembargabilidad en el caso de deudores que hubieran perdido su vivienda habitual hasta el 150% del salario mnimo interprofesional, aument del 50% al 60% del valor de tasacin el lmite mnimo para la adjudicacin del inmueble y redujo al 20% el depsito exigido para tomar parte en la subasta. b. El Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de proteccin de deudores hipotecarios sin recursos, establece diversos mecanismos conducentes a permitir la restructuracin de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, as como la flexibilizacin de la ejecucin de la garanta real a travs de un Cdigo de Buenas Prcticas.

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Este Cdigo incluye tres fases de actuacin: - La primera, dirigida a procurar la reestructuracin viable de la deuda hipotecaria, a travs de la aplicacin de una carencia en la amortizacin de capital a los prstamos o crditos y una reduccin del tipo de inters durante cuatro aos y la ampliacin del plazo total de amortizacin. - En segundo lugar, si no resulta suficiente la restructuracin anterior, la entidades podrn, en su caso, y con carcter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda. - La tercera fase supone que si ninguna de las dos medidas anteriores logra reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a lmites asumibles para su viabilidad financiera, estos podrn solicitar, y las entidades debern aceptar, la dacin en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este ltimo supuesto, las familias podrn permanecer en su vivienda durante un plazo de dos aos satisfaciendo una renta asumible. La norma incluye tambin la moderacin de los tipos de inters moratorios aplicables a los contratos de crdito o prstamo hipotecario. Incorpora al colectivo de beneficiarios de las ayudas a inquilinos previstas en el RD 2066/20882 de diciembre, a las personas que hubieran sido objeto de una resolucin judicial de lanzamiento como consecuencia de procesos de ejecucin hipotecaria, as como a aquellas que suscriban contratos de arrendamiento como consecuencia de la aplicacin de las medidas indicadas. Debe sealarse que el Cdigo de Buenas prcticas ha tenido una eficacia muy limitada en su casi ya ao de vida, pues se trata de un cdigo de cumplimiento voluntario por parte de los bancos, que lo han aplicado casi exclusivamente de modo testimonial.
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c. Por su parte, el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios, tampoco modifica las leyes que regulan el proceso de desahucio, ni aprueba la reclamada dacin en pago, ni la revisin de los intereses de demora, ni tampoco el valor de tasacin en caso de ejecucin -un 50% del valor inicial de la vivienda. El objetivo de este decreto es la suspensin inmediata (aunque sin carcter retroactivo) y por un plazo de dos aos, de los desahucios de aquellas familias que se encuentran en situacin de riesgo de exclusin. Esta medida afecta a aquellos procedimientos en los que el banco pueda quedarse con el hogar de estas familias, tanto en el marco de un proceso judicial, como en un mbito extrajudicial. Se trata de garantizar de este modo que durante el periodo de dos aos los deudores hipotecarios vulnerables no puedan ser desalojados de sus viviendas, confiando en que una vez transcurrido ese plazo hayan superado la situacin de dificultad.

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El Decreto establece unos requisitos especficos para poder ampararse en la paralizacin de los desahucios: - En primer lugar, se debe tratar de un deudor que forme parte de un colectivo vulnerable (familia numerosa, familia monoparental con dos hijos al cargo, familia con un hijo menor de tres aos, familia con alguno de sus miembros discapacitado o dependiente, familias en las que el deudor hipotecario se encuentre en situacin de desempleo y haya agotado las prestaciones, o familia en la que exista una vctima de violencia de gnero). - En segundo lugar, que concurran una serie de circunstancias econmicas: Que los ingresos de la unidad familiar, entendiendo esta como la formada por el deudor hipotecario, su cnyuge y los hijos que residan en la vivienda, no supere el lmite de tres veces el Indicador Pblico de Renta a Efectos Mltiples48, es decir, que no superen los 1.600 mensuales. Que en los cuatro aos anteriores a la solicitud de acogerse a esta proteccin, la familia haya visto como el esfuerzo de pagar las cuotas de la hipotecara haya aumentado, respecto de los ingresos un 1,5. Que la cuota de la hipoteca resulte superior al 50% de los ingresos que perciba la familia. Que se trate de cuotas de un prstamo hipotecario sobre la nica vivienda en propiedad del deudor concedido para la compra de la misma. Adicionalmente, se incluye un mandato al Gobierno para que constituya un fondo social de viviendas destinadas a ofrecer una vivienda de alquiler a aquellas familias que han sido desalojadas de sus viviendas por el impago de un prstamo hipotecario. Estas viviendas pertenecern a las entidades de crdito que establecern un alquiler que se ajuste a la cuanta de sus ingresos.

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48http://www.iprem.com.es
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D. Posicin del Tribunal Constitucional Espaol

Como se ha indicado al introducir el rgimen legal del sistema hipotecario espaol, puede decirse que en el proceso ejecutivo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil no hay igualdad de armas entre las partes. En efecto, al tratarse de un proceso sumario y expeditivo, el deudor no tiene la posibilidad de alegar en igualdad de condiciones que el acreedor, pues no puede aportar los hechos, argumentos, documentos y observaciones que estime necesarios para su defensa, ya que las alegaciones que puede hacer estn estrictamente tasadas por una Ley (Art. 695 LEC) que reduce de forma drstica el principio contradictorio. En varias ocasiones se ha planteado la duda sobre si dicho procedimiento tiene cobertura constitucional, y la cuestin ha llegado al Tribunal Constitucional. De hecho, ste ha tenido ocasin de manifestar recientemente su parecer sobre esta cuestin, al resolver una cuestin de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado num.1 de Sabadell en relacin con la posible violacin de la Constitucin por parte de la legislacin hipotecaria (art.24 CE y art.14 CE), al no poder ser examinados adecuadamente en sede judicial los motivos de oposicin del acreedor hipotecario a su lanzamiento, y al persistir la deuda despus de la ejecucin hipotecaria49. Adems, el juez argumenta en su cuestin que la posible vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva implica simultneamente la lesin del derecho fundamental a una vivienda digna (Art. 47 CE) cuando la ejecucin hipotecaria tiene por objeto la vivienda del demandado. A juicio del rgano proponente, es la consideracin conjunta de la limitacin del derecho a la tutela judicial efectiva y la proyeccin sobre el derecho a la vivienda del ejecutado lo que le lleva a plantear las dudas sobre la inconstitucionalidad de un rgimen de ejecucin que, para ser respetuoso con los valores constitucionales, debera permitir unas posibilidades de oposicin ms amplias, al menos cuando la finca ejecutada constituya la vivienda efectiva del ejecutado hipotecario. El Tribunal Constitucional, en su Auto 113/2011, de 19 de junio, inadmite a trmite la cuestin, argumentando que la cuestin de constitucionalidad carece, por una parte, del requisito relativo a la correcta apreciacin del juicio de relevancia (es decir, el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada, STC 17/1981, de 1
49La cuestin de inconstitucionalidad est regula en el artculo 163 de la Constitucin espaola, y

el recurso de inconstitucionalidad en el artculo 161 de la misma. Ambos procedimientos, los sujetos legitimados, requisitos y plazos se desarrollan en los artculos 27 a 40 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo2-1979.t2.html
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de junio), exigido por el Art. 35.1 LOTC; y carece, por otro lado, de fundamentacin suficiente. En este sentido, afirma el Tribunal que la posible controversia ya fue resuelta en su da (por la STC 41/1981 y en las posteriores SSTC 64/1985, 6/1992, y 217/1993), rechazando la existencia de indefensin del deudor: El Pleno de este Tribunal Constitucional ya tuvo ocasin de pronunciarse sobre la conformidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposicin en el proceso especial de ejecucin hipotecaria, establecido por la Ley de 2 de diciembre de 1872 para el desaparecido Banco Hipotecario de Espaa, S.A.; y tambin en relacin con el procedimiento sumario de ejecucin introducido por la Ley hipotecaria de 1909, que ha perdurado en sus rasgos fundamentales hasta su sustitucin por el rgimen recogido en la vigente Ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000 que reproduce, por lo que aqu interesa, los perfiles esenciales (cognicin limitada y medios de defensa limitados) del procedimiento de ejecucin hipotecaria (tambin sobre viviendas) entonces examinado. Por la propia naturaleza del ttulo ejecutado: informe Temtico () Ya afirmamos entonces (FJ 5 de la STC 41/81) que [e]n el procedimiento de ejecucin hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradiccin procesal, pero ello no significa que se produzca indefensin en el proceso debatido falta la controversia entre la partes es un procedimiento de realizacin del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognicin. Tal estructura resulta lgica a partir de la naturaleza del ttulo. El procedimiento es una va de apremio, en el que el juez realiza un derecho del acreedor, que ste no puede realizar por s slo, porque se lo impide el principio de paz jurdica. Y porque an no existiendo fase de cognicin en el procedimiento de ejecucin hipotecaria, queda abierta la posibilidad de dilucidar en un posterior juicio declarativo las cuestiones de fondo: [l]a ausencia de fase de cognicin conlleva el carcter no definitivo del procedimiento. No se produce el efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo. Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse despus con toda amplitud () el hecho de que el procedimiento de ejecucin sumario se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del ttulo, por la ausencia de contradiccin procesal, no significa que produzca indefensin y que, en consecuencia, resulte inconstitucional por ser contrario al Art. 24 de la Constitucin () lo expeditivo de la ejecucin no elimina la posibilidad de contradiccin que sigue abierta en el juicio
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ordinario. En rigor, la radical limitacin de las excepciones no se refiere a la contradiccin considerada en s misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realizacin del valor: hay una limitacin de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada ms () No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violacin del Art. 24 de la Constitucin, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela (...) aqu no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecucin. En definitiva, el Tribunal Constitucional considera que los deudores afectados por un procedimiento de ejecucin hipotecaria no quedan indefensos porque, de una parte, pueden suspender el proceso con el pago de la deuda, y de otra, pueden iniciar un proceso declarativo, es decir, llevar a los tribunales su caso concreto. Sin embargo, estos argumentos y el consecuente rechazo a una posible indefensin del deudor son argumentos de carcter formal que no resuelven el problema de fondo. Puede, en este sentido, plantearse la siguiente cuestin: de qu le sirve al deudor un procedimiento declarativo50 posterior en el que pueda invocar todos los argumentos de su defensa para oponerse a la ejecucin si un hipottico fallo a su favor no va a impedir la prdida de su vivienda familiar (pues al no tener el juicio declarativo un efecto suspensivo la subasta y desahucio no se detienen), con todas las graves consecuencias que esto haya podido acarrearle? Agotadas las vas internas de impugnacin de la regulacin legal del procedimiento de ejecucin hipotecaria, y no resueltas satisfactoriamente las cuestiones sealadas, cabe acercarse a otras perspectivas sobre las mismas, como la que procede del Convenio Europeo de Derechos Humanos, o de Naciones Unidas.

50 Procedimiento judicial en el que el juez determine la vulneracin de derechos.

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2. Problemtica A. El problema de los contratos de hipoteca (seguros, falta de informacin, sobrevaloracin de los bienes hipotecados, mecanismos de enganche (avales cruzados), entre otros.
El principio de libertad de contratacin que rige en el derecho civil espaol, permite, de inicio, establecer condiciones particulares que deben respetar los principios generales del derecho y la normativa marco en lo relativo a derechos de consumidor, legislacin sobre publicidad, etc. En principio, la FALTA DE INFORMACIN aparece como elemento clave para considerar la validez de cualquier contrato, ya que la plena eficacia de cualquier negocio jurdico se sustenta en los clsicos elementos cognitivo y volitivo. Y, precisamente, la formacin de ese ltimo elemento, de la efectiva voluntad de contratar, en este caso un prstamos hipotecario, se basa en el conocimiento real por parte de la persona que lo suscribe. Todo ello, se ve aumentado cuando nos encontramos ante UN CONTRATO DE ADHESIN, que en realidad, modula y puede distorsionar el elemento clave de la libre contratacin. El poder pblico, al reconocer fuerza de ley al negocio jurdico entre particulares, debe tutelar que ese negocio se produzca entre iguales, y esa igualdad solo puede ser garantizada, al menos, al existir equidad en la informacin de la que todas las partes contratantes disponen con anterioridad a la manifestacin de conformidad. Resulta muy expresivo, en este sentido, el Estudio51 realizado en 2007 (con anterioridad al estallido de la crisis, y por tanto, sin la pretensin de buscar una justificacin expost a la misma) por ADICAE (Asociacin de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de Espaa) que plantea claramente:

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51 La realidad del crdito en Espaa, ADICAE, Zaragoza, 2007.

Conclusiones sobre transparencia en la contratacin de hipotecas: - Las entidades estn incumpliendo con total impunidad la normativa de transparencia, en aspectos tan fundamentales como la entrega de folleto informativo, que es la nica plasmacin concreta de informacin objetiva que reciben a lo largo de todo el proceso de contratacin. - No resulta extrao por lo tanto que, a la vista de las caractersticas que presenta la publicidad, como se puede comprobar en una parte posterior de este estudio, y la deficiente informacin que proporcionan las entidades, el 92% de los consumidores desconozca algn elemento fundamental de su prstamo hipotecario. - La nica reaccin posible y actual a estos incumplimientos es la labor de inspeccin que de estas conductas debe realizar el Banco de Espaa e imponer las oportunas sanciones. Hasta la fecha no se conoce de ninguna labor inspectora del Banco de Espaa en este sentido por lo que se va a estudiar la presentacin de denuncias antes el departamento correspondiente para que estas inspecciones se realicen. - La labor de Notarios y Registradores, que deben realizar una labor de informacin, evitando desequilibrios contractuales y especialmente la existencia de clusulas abusivas, no parece ser suficiente dada la proliferacin de prcticas y clusulas abusivas en los contratos de prstamo hipotecario. - Es muy difcil para los usuarios probar que han sido mal informados y que la informacin que han recibido no es completa y eficaz, y la nica forma de hacerlo valer es ante los Tribunales de Justicia en procedimientos costosos, largos y de incierto resultado y consecuencias.

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- Ante este panorama de deficiente informacin, en el que la poca informacin que se facilita en la publicidad es una de las pocas pruebas del proceso previo a la contratacin que tiene el consumidor, conviene recordar que, segn la normativa de consumo, Art. 8 LGDCU, las ofertas publicitarias se entendern incluidas en el contrato. Parece evidente que se acreditaban malas prcticas bancarias en la informacin que reciban las personas con intencin de suscribir un contrato cuyo valor y plazo de amortizacin ha ido elevndose de manera exponencial, por lo que se puede afirmar, sin lugar a dudas, que se trata de la ms importante decisin contractual que una persona y/o familia deben afrontar en su vida. Debemos sumar a la falta de informacin, todos los defectos en la publicidad (elemento jurdicamente vinculante para el oferente de la misma) que supone normalmente el primer contacto de la persona consumidora de estos y otros productos. Errores e inexactitudes diversas que se convierten en omisiones fraudulentas cuando se evita informar de determinadas clusulas que han sido denominadas como clusulas abusivas, ya que no suponen una necesidad principal en la ratio de la contratacin, y generan un injusto enriquecimiento financiero o suponen la sustitucin de la voluntad de contratacin por parte de la entidad financiera. - Productos asociados al contrato principal: fundamentalmente contratos de seguro de vida destinados nica y exclusivamente a garantizar el pago en caso de muerte del contratante. En este caso, la mayora de las entidades financieras vinculan cualquier tipo de bonificacin con el tipo de inters a la contratacin de este tipo de productos con la propia entidad, por lo que existe un doble aseguramiento del prstamos: a travs de las cuotas peridicas impuestas para el pago de dicho seguro adems de por el aseguramiento del capital total en caso de siniestro con la misma entidad como nica beneficiaria. Existen incluso clusulas, que a modo de ejemplo, se recogen en la contratacin, imponiendo la subrogacin a futuro en la prestacin del consentimiento del cliente: La parte compradora queda obligada a tener vigente un seguro de amortizacin de las deudas, que, para el caso de su fallecimiento o invalidez absoluta garantice la devolucin del prstamo a la entidad financiera (Caixa Catalunya). Esta entidad puede contratar este seguro, as como el de incendios, por cuenta de la parte adquirente, individual o colectivamente, y queda facultada para abonar igualmente las primas que se deban al asegurador, y cargarlas en cuenta a la parte prestataria.

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- Resolucin contractual: ms all de las causas generales reseadas en la normativa de material civil, existe una clara extralimitacin en las motivaciones impuestas en la prctica de la contratacin hipotecaria: a) Se vulnera de manera flagrante el principio de la buena fe y de conservacin del contrato cuando se admite como causa de resolucin el pago posterior al despacho de ejecucin hipotecaria. b) Se equiparan de manera genrica e indeterminada el incumplimiento de las obligaciones accesorias (puramente formales y subsanables) a la obligacin principal como causa de rescisin contractual. c) Se establecen clusulas de rescisin indeterminadas y claramente arbitrarias en su aplicacin, como el menoscabo del valor del bien que ser inicialmente valorado por una pericial designada por la entidad financiera o incluso algunas del tenor. El incumplimiento por los prestatarios de cualquiera de sus obligaciones frente a terceros o cualquier otra circunstancia que refleje la disminucin o ponga en riesgo su solvencia o si se diera cualquier situacin jurdica que limite la plena capacidad de la parte prestataria, o de cualquier de sus integrantes para administrar o disponer de sus bienes. Queda claro que est ms que en duda la buena fe contractual de la parte que somete a la adhesin forzosa de dichas exigencias. d) Existen tambin el abuso de posicin en las clusulas de subrogacin, que imponen la necesidad de pago de COMISIONES de FORMALIZACIN (entre el 0,5 y el 1% del valor) cuando se ha impuesto de facto la contratacin de la hipoteca con la misma entidad que cobra dicha comisin por lo efmero de los plazos otorgados al nuevo adquirente. En la comparecencia de Julio Rodrguez Lpez ante la Comisin Parlamentaria de Economa y Competitividad se detalla que existen52 hoy en Espaa 26 millones de viviendas y 17 millones de hogares (una correlacin del 1,5) lo que expresa que tenemos en trminos relativos, el parque de viviendas ms alto del mundo. A ello habra que sumar que en la dcada 1997-2007, el precio de la vivienda se haba duplicado: parece que la pretensin de las medidas liberalizadoras del suelo aprobadas en el 97, bajo la premisa de que aumentando la oferta se reducira el precio, fue slo la coartada para la especulacin inmobiliaria que hizo precisamente que el precio se duplicase.
52 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, nm. 251, 5 febrero de 2013.
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Lo ms llamativo, sin embargo, es la connivencia que ha existido entre las tasaciones y los prstamos hipotecarios, por cuanto el valor del inmueble, sometido al imparable empuje del mercado, era normalmente encargada por la entidades financieras a agencias cercanas que cumplan las expectativas de las primeras. Comenzaron as a proliferar los denominados vulgarmente chiringuitos financieros53 que prometan la reunificacin de deudas, alargando plazos de amortizacin de crditos al consumo, prstamos hipotecarios y otros productos financieros, en un espejismo que se fue cayendo a pedazos rpidamente: el volumen de la deuda del mercado hipotecario (promotores, constructores, ciudadana) revent el sistema financiero y esa deuda del mercado privado se convirti en deuda pblica del Estado espaol (en 2012 aument 400 millones de euros al da) batiendo todos los rcord histricos. Sealar, por ltimo, la existencia e implantacin de intrincados mecanismos jurdicos como la existencia de avales cruzados entre familiares, amigos, incluso desconocidos, de los que se daba deficiente o engaosa informacin, consiguiendo que personas con unos ingresos mensuales de 1000 euros estuvieran avalando, a la vez de su contrato hipotecario, otra/s vivienda, golpeando especialmente este mecanismo a la poblacin inmigrante.

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53 Negocio Financiero

 b. La normativa que limita la superacin de la crisis hipotecaria

Sin duda alguna, existe una suerte de malestar normativo que ha generado diversas reformas parciales, incompletas, sucesivas y que no han encontrado an la solucin a un problema. Esta situacin se ha hecho crnica sin que los legisladores sean capaces de establecer mecanismos superadores de la denominada crisis hipotecaria que ha supuesto que la acuciante situacin de las cuentas particulares de la ciudadana y las cuentas pblicas del Estado vivan sometidas en una suerte de deudocracia que amenaza con acabar con el denominado Estado del Bienestar. La resolucin hipotecaria mediante la frmula jurdica de la dacin en pago, supone finalizar con las obligaciones contradas mediante la entrega de la vivienda, renunciando a la propiedad de la misma y a cuantas acciones legales, judiciales o extrajudiciales pudieran corresponder al prestatario. Todo ello, pese a haber abonado sucesivamente numerosas cuotas, durante muchos aos en ocasiones. Todo ello, pese a haber podido sufrir clusulas abusivas nulas de pleno derecho en dichos contratos, como se ha expuesto. En cualquier caso, en el momento actual se desconoce la solucin a este problema que hasta ahora se ha venido solucionando sin cobertura legal alguna, con base en el voluntarismo y grandes restricciones: en 2012 hubo en Espaa ms de 400.000 desahucios (si bien no todos responden a deudas de naturaleza hipotecaria) y nicamente unas 400 daciones en pago, segn datos de los medios de comunicacin an por cotejar en su dimensin exacta.

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c. Los procedimientos de ejecucin hipotecaria y las medidas de lanzamiento

A este respecto, los tribunales espaoles han expresado sus dudas respecto a la constitucionalidad del expedito procedimiento ejecutivo, y sin duda, la postura ms clara ha sido la cuestin de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia N 2 de Sabadell, sobre los Arts 695 698 y 597 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil 9.3 (principio de legalidad), 24 (tutela judicial efectiva derecho de defensa) y 47 (derecho a una vivienda digna) de la Constitucin espaola. Dicha cuestin ha sido inadmitida por el Tribunal Constitucional que se ha pronunciado mediante Auto de 21 de junio de 2012, analizado en el punto 3.2.1. del presente Informe. Si bien existen opiniones encontradas, ya que en el informe encargado por el Consejo General del Poder Judicial el pasado mes de octubre de 2012 a una comisin de siete magistrados, en su Anexo: propuestas en materia de sobreendeudamiento familiar y medidas de proteccin del deudor frente a las consecuencias de la ejecucin hipotecaria (deuda, aval y prdida de la vivienda), se declara en la parte final54: Por tanto aun respetando el principio de responsabilidad patrimonial universal del Art. 1911 del Cdigo Civil, sera conveniente abrir un debate y estudiar medidas que palien en la medida de lo posible la desgraciada situacin en la que se encuentran miles de familias en este pas como consecuencia de la crisis econmica, con riesgo de prdida de su vivienda, frecuentemente el bien de mayor valor del que disponen y que constituye su hogar, y ello a un precio muy inferior a su valor real y que no permite saldar una deuda que arrastrarn de por vida arruinando tambin su futuro. En suma, existen algunas medidas en estudio por distintos operadores jurdicos (muchas de ellas propuestas en el aludido informe del Defensor del Pueblo) y entre las que cabra destacar por su inters las siguientes: a) la determinacin del concepto de deudor hipotecario de buena fe a efectos de establecer las bases de aplicacin de las medidas excepcionales que se enumeran a continuacin y que, por su razn de ser, deberan centrarse a los supuestos en que la ejecucin hipotecaria se refiera a la vivienda habitual o a locales de negocio, al entender que han de ser objeto de una especial proteccin;
54http://ep00.epimg.net/descargables/2012/10/27/bf5a8c9c781fa7dfca6c600e8e3a86be.pdf
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b) la flexibilizacin de los estrictos requisitos que establece el RD-Ley 6/2012 para acogerse al Cdigo de Buenas Prcticas, elevando el del denominado umbral de exclusin; c) la limitacin de los intereses moratorios en trminos similares a los previstos en el Art. 20 Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crdito al Consumo (prohibicin de intereses superiores en 2,5 veces al inters legal del dinero en caso de descubierto); d) el establecimiento de un rgimen especial en el caso de ejecucin de prstamos hipotecarios cuando se refieran a la vivienda habitual o a los locales de negocio en el sentido que postula el aludido informe del Defensor del Pueblo; e) la modificacin del procedimiento de ejecucin hipotecaria, privilegio procesal de los bancos para una tutela judicial reforzada, que surgi a principios del siglo pasado en un contexto que nada tiene que ver con la situacin de crisis actual, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un proceso en el que el deudor prcticamente nada puede alegar u oponer, por lo que se propone reconducir la ejecucin hipotecaria a las normas generales de la ejecucin ordinaria, como sucede con cualquier otro crdito que conste documentado en escritura pblica, pues de este modo al menos el deudor dispondra de un catlogo de motivos de oposicin a la ejecucin (pago, nulidad de la ejecucin, prescripcin, etc); f) la atribucin de facultades al juez para que pueda acordar moratorias dejando transitoriamente en suspenso el pago de las cuotas hipotecarias en caso de que concurran circunstancias excepcionales, en trminos similares a los que prev el Art. 11 de la Ley 28/1998 de 13 de julio, reguladora de la venta a plazos de bienes muebles, que autoriza al juez a conceder una moratoria en cuanto al pago de las cuotas con carcter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios; g) la revisin legal del concepto de fuerza mayor del Art. 1105 Cc y la redefinicin de la clusula rebus sic stantibus que permitira suspender el cumplimiento de obligaciones cuando el cambio de circunstancias impidan al deudor su cumplimiento momentneo por motivos ajenos a su voluntad; h) la modificacin del rgimen de tasacin de las viviendas, a realizar por expertos independientes; i) la elevacin del porcentaje de adjudicacin al acreedor (actualmente el 60% del valor de tasacin) a que alude el Art. 671 LEC: la Ley hoy permite a las entidades bancarias adjudicarse bienes por valor notoriamente inferior al real cuando debera realizarse por su valor real y con
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arreglo a una tasacin realizada por peritos independientes ajenos a la entidad crediticia; j) la regulacin imperativa en determinadas circunstancias de la entrega de la vivienda como modo de extincin del crdito (la famosa dacin en pago que hoy slo cabe si se ha pactado conforme al Art. 140 LH); k) El establecimiento de periodos de carencia en la amortizacin del capital, ampliacin del plazo de amortizacin, reduccin provisional del tipo de inters, y quitas, cuando concurran circunstancias que lo aconsejen (el Cdigo de Buenas Prcticas del RD-Ley 6/2012 prev estas medidas pero slo en supuestos muy excepcionales y con carcter voluntario para los bancos); l) la potenciacin y centralizacin de las subastas electrnicas por internet para ampliar el nmero de interesados y mejorar el tipo de adjudicacin de la subasta, poniendo al servicio de los Juzgados los medios telemticos necesarios; m) la regulacin de un procedimiento concursal especfico para las personas fsicas y que permitiera, segn circunstancias predeterminadas, la paralizacin de ciertas ejecuciones; informe Temtico n) la previsin y ampliacin de los supuestos en que el deudor puede, en determinadas circunstancias, continuar utilizando la vivienda habitual o el local de negocio, satisfaciendo el oportuno canon y mediante la frmula jurdica que se estime oportuna (arrendamiento, leasing, derecho de habitacin, etc). o) la limitacin de gastos en caso de mora que hacen crecer la deuda desproporcionadamente agravando la situacin del deudor; p) la ampliacin de la posibilidad de que el deudor pueda poner fin a la ejecucin pagando las cuotas adeudadas y rehabilitando el prstamo, ya que actualmente la ley slo permite usar esta posibilidad una vez cada cinco aos (Art. 693.3 LEC); q) la mediacin previa o simultnea obligatoria en las ejecuciones hipotecarias; y, r) la creacin de Comisiones Mixtas, con presencia de la Administracin, la banca y los consumidores, para favorecer soluciones que posibiliten una salida negociada. En fin, podrn compartirse o no las medidas propuestas. A buen seguro se considerarn muchas de ellas improcedentes, inviables o incluso descabelladas. Pero lo que no puede negarse es que es preciso que se inicie un debate jurdico serio (el debate social ya existe) y se plantee una revisin del rgimen legal y procesal de ejecucin de los prstamos hipotecarios, ya que el nmero de lanzamientos o desahucios derivados de la ejecucin de hipotecas puede
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considerarse como un autntico drama social. Por ltimo, conviene en este punto ampliar las CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, Sra. JULIANE KOKOTT presentadas el 8 de noviembre de 2012 en el Asunto C-415/11 Mohamed Aziz contra Caixa dEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), peticin de decisin prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil N 3 de Barcelona, resulta interesante observar la postura establecida por la Abogada en lo relativo a la compatibilidad de nuestro sistema ejecutivo en el mbito judicial y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. 1) Un sistema de ejecucin de ttulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados en el que las posibilidades de oposicin frente a la ejecucin se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando el consumidor, ni en el propio procedimiento ejecutivo ni en un procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurdica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos en dicha Directiva, por ejemplo mediante una resolucin judicial que suspenda provisionalmente la ejecucin forzosa. 2) Corresponde al rgano jurisdiccional nacional apreciar con arreglo al artculo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva 93/13 el carcter abusivo de una clusula de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores. a) En el caso de una clusula por la que el acreedor puede dar por vencido anticipadamente un crdito inmobiliario, el rgano jurisdiccional debe examinar, en particular, en qu medida la clusula se aparta de la normativa legal que a falta de pacto sera aplicable, si lo estipulado en la clusula responde a una razn objetiva y si el consumidor, a pesar de la alteracin del equilibrio contractual en favor de quien ejercita la clusula, no queda desprotegido con respecto al contenido normativo de la clusula en cuestin. b) En el caso de una clusula sobre intereses de demora, el rgano jurisdiccional debe examinar, en particular, en qu medida el tipo de inters se aparta del tipo de inters legal que a falta de pacto sera aplicable y si no est en proporcin con el objetivo del inters de demora. c) En el caso de una clusula para la determinacin unilateral del importe de la deuda, deben tenerse en cuenta, particularmente, las consecuencias de una clusula de ese tipo en el Derecho procesal nacional.
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Como puede observarse, el informe abarca precisamente las dos tesis por un lado, es necesario realizar las reformas legales que permitan evitar la excesiva sumariedad del procedimiento ejecutivo vigente en la LEC de Espaa a fin de establecer el respeto al sistema garantista bsico que permita al rgano juzgador entrar al fondo de la cuestin, con base en la posible existencia de clusulas abusivas que ya se han analizado55. En segundo lugar, y respecto al fondo del asunto concreto que se somete al Tribunal, se dan claras pautas sobre la existencia de serios indicios en la proporcionalidad y finalidad de determinadas clusulas. Por ltimo, sealar lo fundamentado del reclamo de determinadas moratorias en la aplicacin de los actuales procedimientos y la humanizacin de los mismos con base en el principio de equidad, que permita realizar el imprescindible lanzamiento en condiciones menos adversas de lo que podemos contemplar.

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55 En torno a la decisin del TJUE, vase el punto 3.1.3. de este mismo Informe.
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4. LEGISLACIN HIPOTECARIA Y VULNERACIN DE DERECHOS HUMANOS

Como se ha ido adelantando a lo largo de este documento, existe una reivindicacin tanto de los grupos sociales como de colectivos de profesionales vinculados al Derecho que entienden que el sistema hipotecario espaol vulnera algunos derechos constitucionales, como son el derecho a una vivienda digna, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la privacidad familiar, el derecho a no sufrir discriminacin de forma irrazonable. De todos los argumentos que fundamentan esa posicin, probablemente uno de los que tenga ms consistencia desde la perspectiva jurdico-constitucional sea el que atae al procedimiento de ejecucin hipotecaria, la intromisin arbitraria en esos derechos. Y es que una de las cosas que ms llama la atencin del rgimen hipotecario espaol es la posicin de fuerza (jurdica) tan diferente que ocupan las dos partes de la relacin hipotecaria. De una parte la entidad crediticia, que otorga el prstamo; y de otra el deudor, que se obliga a devolverlo con los intereses pactados, y que avala el posible impago con la vivienda para cuyo pago negocia el prstamo. En esta relacin, muchas son las circunstancias que demuestran que, de principio a fin, el acreedor bancario controla a sus anchas la relacin con un ciudadano consumidor que, lo quiera o no, est en una situacin de fragilidad patente. En el principio de todo, el momento de la negociacin y la firma del contrato, ya suele existir un desnivel muy pronunciado entre las partes, pues el negocio hipotecario es en realidad un simple contrato de adhesin en el que, por ejemplo, no se garantiza al deudor de buena fe no iniciado (la gran mayora no lo son) la correcta comprensin de las clusulas que pueden afectarle ms gravemente, ms an si rozan la ilegalidad o son simplemente abusivas. En cuanto al final, es decir, en el supuesto de impago por el deudor, se comprueba fcilmente que las partes no disponen ni de lejos de las mismas posibilidades y facilidades para defender su causa (el banco el pago, el deudor su vivienda), mantenindose la entidad bancaria en clara ventaja respecto a la parte deudora. De qu norma se deriva esa, como ha dicho el Tribunal Constitucional espaol eficacia momentnea disminuida del derecho a la defensa del deudor? Fundamentalmente el Art. 695 de la LEC, citado ms arriba (vase punto 3.2). Este precepto tasa estrictamente las causas de oposicin a la ejecucin hipotecaria por impago de la deuda e impide al juez llevar a cabo en ese momento un verdadero juicio de ponderacin de los intereses en juego, un juicio que le permita dictar una resolucin plenamente ajustada a los hechos en conflicto.
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Ciertamente, la Ley de Enjuiciamiento Civil prev para el deudor la posibilidad de poner sobre la mesa, en otra instancia, todos sus argumentos: Artculo 698: Reclamaciones no comprendidas en los artculos anteriores. 1. Cualquier reclamacin que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artculos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del ttulo o sobre el vencimiento, certeza, extincin o cuanta de la deuda, se ventilarn en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente captulo.

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Pero reservar la posibilidad de formular alegaciones en el juicio que corresponda (es decir, en uno distinto y posterior al procedimiento ejecutivo, que de hecho no suspende la subasta y el desahucio) puede significar para el deudor, y de hecho en muchos casos as sucede, la intromisin irreparable en una serie de derechos vinculados a la prdida de la vivienda habitual, como son la intimidad familiar, el derecho de propiedad, el derecho de residencia (en el caso de los extranjeros), el trabajo, la salud, la educacin de los menores Esta realidad lleva a concluir que esa disminucin momentnea de la defensa, es decir, la discriminacin legal del deudor en la eficacia de su derecho a la tutela judicial efectiva reconocida por el artculo 24 CE, es desproporcionada a la finalidad que persigue y a las consecuencias que produce, y por tanto inasumible desde el punto de vista de la debida proteccin de los derechos fundamentales. Antes de comentar los posibles derechos, quizs sea pertinente hacer una breve reflexin sobre la vinculacin que los derechos sociales como es el derecho a la vivienda y la efectividad de los derechos civiles. En efecto, que existe una relacin directa y clara entre los derechos negativos provenientes de la tradicin liberal y los derechos sociales, y por lo tanto que no es posible establecer una distincin tajante entre unos y otros. Esto es algo que por ejemplo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido desde hace tiempo. As, en el Caso Airey vs. Irlanda, mantuvo que: Mientras que el Convenio establece una serie de derechos de carcter esencialmente civil y poltico, algunos de ellos tienen implicaciones de naturaleza econmica o social. El Tribunal considera por ello que una interpretacin del Convenio, que pudiera extenderse hacia la esfera de los derechos sociales y econmicos, no es un elemento decisivo contrario a dicha interpretacin; no existe una separacin drstica entre esa esfera y lo recogido por el Convenio.

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Y es que la mera observacin de la realidad nos muestra que los derechos humanos, en su conjunto, se encuentran estrechamente interconectados, y que ejercen una continua y recproca influencia unos sobre otros. De hecho, el Tribunal ya ha aplicado la proyeccin de los derechos reconocidos en el Convenio sobre el mbito de los derechos econmicos y sociales. Al aplicar artculos como el 6, que reconoce el derecho al proceso debido (McCann vs. Reino Unido, 2008); el artculo 14, que prohbe la discriminacin (Stec vs. Reino Unido, 2005); o el artculo 1 del Protocolo Adicional, que reconoce el derecho de propiedad, bien considerado aisladamente, bien en relacin con el artculo 14 del Convenio (Gaygusuz vs. Austria, 1996; Stec vs. Reino Unido, 2006; Andrejeva vs. Letonia, 2008). Por lo dems, otros derechos civiles se configuran y delimitan en buena medida por la concurrencia de los derechos sociales, por lo que puede decirse que la eficacia de los primeros depende de la de los segundos. As, por ejemplo, el artculo 8 del Convenio, el derecho a la intimidad familiar, no puede entenderse sin la concurrencia de una vivienda digna, por lo que arrebatar sta a una familia sin alternativa habitacional debe apoyarse en argumentos lo suficientemente fuertes (no solo de pura legalidad) como para que no se considere una accin desproporcionada e irrazonable. Y lo mismo podra decirse del derecho de propiedad reconocido por el artculo 1 del Protocolo Primero, pues la funcin social de la propiedad, que constituye la vivienda de una familia con pocos recursos, otorga a esa propiedad una cualificacin diferente a la propiedad de un inmueble que legtimamente se adquiere con objetivos especulativos. Ciertamente, la progresiva efectividad de los derechos econmicos y sociales debe interpretarse a la luz de las condiciones de vida de cada momento y en cada Estado concreto, y es evidente que los Estados gozan de un margen de discrecionalidad amplio en la concrecin de las medidas tendentes a conseguir la efectividad plena de los derechos. Esto sucede sin duda en Espaa con relacin al derecho a la vivienda reconocido por el artculo 47 CE, derecho que, como hemos visto, tiene un alcance constitucional menor que el de los derechos civiles (vase punto 3.1.1). Sin embargo, la existencia de un margen de discrecionalidad no exime a los Estados de hacer frente a tales obligaciones positivas (vase la referencia a la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina, punto 3.2.). Los poderes pblicos de un Estado como el espaol, considerado por su Constitucin como Social y Democrtico de Derecho (Art. 1 CE), cuya funcin social queda adems configurada por una clusula especfica que obliga a la accin (Art. 9.2), estn obligados a buscar la eficacia de los derechos reconocidos en el Convenio y en la propia Constitucin, lo que implica necesariamente una interpretacin y comprensin conjunta de todos los derechos, civiles y sociales.

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A continuacin se sealan los derechos reconocidos por la Constitucin espaola y el Convenio Europeo de Derechos Humanos que se entienden vulnerados por la legislacin hipotecaria, y los argumentos que sostienen esa posicin. Derecho a la tutela judicial efectiva o a un juicio equitativo (artculo 24.1 CE; artculo 6 del Convenio); y derecho a un recurso efectivo (artculo 13 del Convenio). Derecho a la igualdad y prohibicin de discriminacin en relacin con otros derechos (artculo 14 CE; artculo 14 del Convenio) Derecho a la intimidad familiar (artculo 18.1 CE y artculo 8 del Convenio). Derecho a la propiedad (artculo 33 CE y artculo 1 del Protocolo Adicional del Convenio).

Como se ver enseguida, es la directa vulneracin de derechos de carcter formal (tutela judicial, igualdad procesal, recurso efectivo) la que produce la vulneracin mediata de otros derechos de carcter material (intimidad familiar y propiedad). informe Temtico

4.1.

Derechos que se ven vulnerados por los desahucios A.- Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y a un Recurso Efectivo.

Entre los mecanismos establecidos para la garanta de los derechos fundamentales, el de la salvaguarda de los derechos y libertades por los jueces y tribunales constituye uno de los ms importantes. El derecho a esa salvaguarda viene reconocido en el artculo 24.1 CE: Todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. Del carcter general que emana de este primer prrafo del Art. 24 CE cabe deducir que el efecto de este precepto es predicable de cualquier tipo de proceso, porque, de limitase a alguno de ellos, su generalidad se vera mermada. Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho a un proceso equitativo en el Art. 6.1 en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o

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sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella () Este derecho tiene por objeto que todas las personas puedan tener acceso al sistema judicial, a que en el curso de su desarrollo no se sufra indefensin, y a obtener del mismo una resolucin fundada en derecho, y, por tanto, motivada. Obviamente, para que ello pueda producirse es esencial que los rganos judiciales competentes hayan examinado y tenido en cuenta todos los elementos fcticos y jurdicos objetivamente pertinentes para la justa resolucin del asunto. Y es precisamente esta circunstancia la que no permite la regulacin espaola del procedimiento de ejecucin hipotecaria. En efecto, como se ha visto en el apartado dedicado a la legislacin hipotecaria en Espaa (punto 3.1.2), el deudor hipotecario que ha sido demandado por impago no tiene la oportunidad de invocar ni las posibles causas de nulidad del contrato (el consentimiento viciado de la voluntad, por falta de informacin adecuada en el momento de constituir el contrato de hipoteca, o la existencia de otras clusulas que podran resultar abusivas), ni la desproporcin que la ejecucin del contrato y el consecuente desahucio supondra en relacin con los derechos afectados por el mismo. Esta desproporcin se explica en buena medida por la calidad del dao en los derechos que produce la intromisin (indefensin que impide proteger adecuadamente la propiedad vivienda habitual, y con ella la privacidad familiar), y porque el dao que se produce en ellos es irreversible (ms an si, como se ver ms adelante, se trata de una familia sin alternativa habitacional, con peligro de exclusin social).

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As pues, las circunstancias fcticas y los antecedentes contractuales previos a la demanda de ejecucin generan una situacin jurdica relevante que no puede ser tenida en cuenta por la instancia judicial, ni al resolver la hipottica oposicin, ni al resolver el incidente de nulidad de actuaciones pues, atendiendo al principio de legalidad, se obliga al juez a aplicar los claros trminos de los artculo 695 y 698 de la LEC. Estos impiden que se realice el juicio de ponderacin (y en consecuencia, que se garantice adecuadamente el derecho a la defensa del deudor hipotecario), y muestran el evidente incumplimiento por parte del legislador espaol de promover la mxima defensin de las partes en el proceso, es decir, de dotar de efectividad a la tutela judicial, una efectividad que en este caso queda absolutamente desdibujada, haciendo irreconocible el derecho protegido por el artculos 24.1 CE, y por el artculo 6 del CEDH. En fin, puede decirse que la legislacin espaola adolece de una falta de control judicial adecuado que ofrezca las mejores garantas de independencia, imparcialidad y procedimiento adecuado (Klass y otros vs. Alemania, 1978); que necesita la garanta de la intervencin de un juez con mayores atribuciones y con la capacidad de llevar a cabo un verdadero juicio de ponderacin de los intereses de las partes (Frett vs. Francia, 2002), que pueda dar cabida a otras circunstancias relevantes, como la especial vulnerabilidad que para el deudor (Connors vs. United Kingdom, 2004) puede suponer la condicin de inmigrante. Para terminar este apartado, y como reflejo o desarrollo del derecho a la tutela efectiva del Art. 24 CE cabe hacer referencia a lo que el Convenio denomina derecho a un recurso efectivo ante la instancia nacional. El artculo 13 del Convenio establece que: Toda persona, cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados, tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales. Este artculo obliga a los Estados parte del Convenio a establecer mecanismos internos para reparar las eventuales violaciones del Convenio que puedan ocurrir bajo su jurisdiccin (Klass vs. Alemania, 1978). En caso de que el Estado parte no cumpla con este deber o que los mecanismos existentes no resulten eficientes, entonces puede invocarse el artculo 13 ante el Tribunal. En el caso de la legislacin que regula el procedimiento de ejecucin hipotecaria, puede afirmarse que el Estado espaol no dispone, a favor del deudor hipotecario, de un mecanismo eficiente para proteger el derecho al juicio equitativo contemplado por el artculo 6.1 del Convenio,
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pues la legislacin impide al juez ponderar los elementos de inters jurdico en cuestin. No necesariamente para dar la razn al deudor, sino para que al menos ste vea sus argumentos discutidos en igualdad de condiciones que los de la entidad bancaria. El Tribunal de Estrasburgo ha insistido en que la ley debe contener garantas contra los abusos (Caso Klass vs. Alemania, 1978), y ha establecido una relacin estrecha entre esas garantas y la existencia de recursos efectivos que permitan obtener una reparacin si los derechos han sido violados. Por lo descrito hasta aqu, estas garantas no existen en la legislacin espaola. B.- Derecho a la Igualdad Lo visto con relacin al derecho de defensa conduce necesariamente a cuestionar la adecuacin de la norma al principio de igualdad de las partes en el proceso y, en consecuencia, su respeto al artculo 14 CE y al artculo 14 CEDH. Este muy parecido a aquel, dispone: El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra. Al respecto debe decirse que el procedimiento de ejecucin hipotecaria establece una situacin de desigualdad evidente. No hay igualdad de armas, pues el deudor no puede hacer uso pleno del derecho de contradiccin frente al acreedor ejecutante. Mientras ste puede alegar todo lo que conviene a su inters, fundamentalmente el ttulo ejecutivo y el hecho cierto de la falta de pago de algunas mensualidades, el deudor no puede invocar determinadas circunstancias fcticas y antecedentes contractuales previos a la demanda de ejecucin jurdicamente relevantes para su inters. Se ignora o debilita, en consecuencia, el principio contradictorio fijado reiteradamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ej. en Lobo Machado vs. Portugal, 1996, y en Vermeulen vs. Blgica, 1996).

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Ciertamente, el Convenio plantea la posibilidad de que en determinadas circunstancias puedan establecerse algunas restricciones a los derechos en l garantizados (en este caso el artculo 14 CEDH, relativo a la prohibicin de discriminacin con relacin a otros derechos reconocidos en el Convenio, como el artculo 6.1, relativo al juicio equitativo). Pero debe tenerse presente que la condicin para admitir esas limitaciones es que estn previstas en la ley, que concurra en ellas un objetivo legtimo, que exista proporcionalidad entre los objetivos que persiguen y la afectacin del derecho limitado, y que resulten necesarias en una sociedad democrtica. As, segn el Tribunal (Thlimmenos vs. Grecia, 2000), una distincin es discriminatoria en el sentido del artculo 14 si no tiene una justificacin objetiva y razonable, es decir, si no persigue una finalidad legtima o si no hay una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido. La cuestin es, en consecuencia, si existe finalidad legtima de peso que la justifique, y si existe relacin razonable de proporcionalidad que justifique la tan dispar posicin procesal entre el deudor y la entidad acreedora que solicita la ejecucin hipotecaria del contrato. En el presente caso se constata fcilmente que existe una limitacin a la tutela judicial o juicio efectivo, pues el propio Tribunal Constitucional espaol lo ha reconocido en el Auto 113/2001. Tambin es claro que la limitacin est prevista por la ley, concretamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artculos 695 y 698). En cuanto a la finalidad u objetivo legtimos, puede aceptarse que tambin estos concurren, pues el Legislador puede argumentar razonablemente que lo que se pretende con estas limitaciones es asegurar el cobro por parte de la entidad financiera acreedora de un crdito impagado conforme al contrato hipotecario.

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Sin embargo, las dudas son mayores ante la pregunta de si estamos ante medidas proporcionales a los objetivos perseguidos y, adems, si son medidas necesarias en una sociedad democrtica. En primer lugar debe decirse que no estamos ante medidas proporcionadas y razonables, sencillamente porque limitan los derechos del recurrente de tal manera que los hace irreconocibles, inefectivos. Esto es as en buena medida por la calidad del dao en los derechos que puede producir la discriminacin. En efecto, la imposibilidad legal para el deudor de defenderse en igualdad de condiciones en el juicio ejecutivo puede provocarle una indefensin tal que le impida proteger adecuadamente la propiedad vivienda habitual, y con ella, entre otros posibles derechos, la privacidad familiar. A ello debe aadirse que el dao que se produce en esos derechos es irreversible (la prdida de la vivienda y sus consecuencias), ms an si el deudor es una familia sin alternativa habitacional, con peligro de exclusin social. Una cosa es que la finalidad de la medida cobrar lo debido sea legtima, y otra que asegurar rigurosamente esa finalidad haga ineficaces los derechos del deudor. En efecto, si en algn momento (la legislacin que aqu se impugna tiene su origen hace ms de cien aos, en 1909) existieron argumentos que pudieron justificar la posicin de privilegio de las entidades bancarias acreedoras sobre los deudores particulares, en la actualidad dicha prevalencia resulta mucho ms difcil de argumentar. Fundamentalmente por estas razones: porque a da de hoy no parece que se ponga en peligro el sistema crediticio espaol por el hecho de que los jueces puedan dilucidar (al menos en ciertos casos especialmente graves) la mala praxis de los bancos acreedores y la desproporcin que la ejecucin hipotecaria (incluso cuando sea legtima) pueda suponer sobre los derechos de los deudores. Porque si se toma como referencia a la Ley Concursal se observa que, aunque unifica el tratamiento de las situaciones de insolvencia de la personas fsica y jurdicamente, en realidad sigue tratando a est ltima de forma privilegiada (la declaracin del concurso del ciudadano en quiebra no paraliza la ejecucin de su vivienda familiar, mientras que eso mismo es lo que sucede en el caso de una entidad mercantil). Porque no parece ajustado a los principios generales del derecho que las entidades bancarias, protegidas por una posicin de privilegio procesal, esquiven la responsabilidad que debe deducirse de sus propios actos, a saber, aquellos casos en los que era obvio que el deudor, antes o despus, iba a verse en la imposibilidad de pagar sus letras (bancos que animaban a un endeudamiento extraordinario a pesar de rentas bajas). Y porque, en fin, es rechazable que la posicin dominante del acreedor (asesorado por especialistas frente a un deudor lego en la materia) le garantice que tanto la desinformacin con que en ocasiones trata al deudor en relacin con aspectos esenciales del contrato hipotecario, como la incorporacin en ste de clusulas abusivas que podran
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convertirlo en nulo, no le acarreen una responsabilidad y consecuencias negativas inmediatas. En definitiva, no parece razonable ni proporcionado que la finalidad legtima que supone la garanta del cumplimiento de los contratos coloque al acreedor en una situacin de impunidad frente a un deudor que no puede evitar (en caso de que tenga los argumentos para hacerlo) la intromisin en sus derechos ms fundamentales. En consecuencia, se entiende que el trato desigual al deudor que contiene el procedimiento de ejecucin hipotecaria contraviene la prohibicin de discriminacin establecida por los Arts. 14 CE y 14 CEDH.

C.- Derecho a la Intimidad Familiar

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Como se ha comentado al principio de este apartado, existe la percepcin de que la legislacin hipotecaria espaola vulnera derechos fundamentales en dos niveles. En primer lugar de modo formal, pues impide que las personas sometidas a un procedimiento de ejecucin hipotecaria puedan defenderse en igualdad de condiciones que el acreedor bancario y porque, a causa de esto, el juez no puede ponderar adecuadamente todas las circunstancias relevantes del caso e impartir por tanto una justicia adecuada. Esto supone la vulneracin de dos derechos la tutela judicial o juicio equitativo y no ser discriminado en relacin con otro derecho que pueden definirse como derechos de garanta. Es decir, son derechos cuyo valor es que por medio de ellos se garantiza la afectividad de otros. Llegados a este punto entramos en el segundo nivel de los derechos presumiblemente vulnerados por la legislacin hipotecaria espaola. Son derechos de carcter sustantivo, muy vinculados al derecho a la vivienda, que se entienden vulnerados precisamente porque no pueden ser defendidos. El primero de ellos es la intimidad familiar, recogido tanto en la Constitucin espaola (Art. 18.1) como en el CEDH (Art. 8.1). El artculo 18 dispone que: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. El derecho a la intimidad familiar es el derecho a disfrutar de las relaciones familiares sin interferencias externas, e incluye el derecho a vivir con la familia, evidentemente en un hogar familiar que debe ser respetado. En este sentido, no cabe duda de que el procedimiento hipotecario afectara a la intimidad familiar por tratarse de un procedimiento dirigido a desposeer a una familia de su vivienda habitual.

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Debe tenerse presente que, para lo que aqu interesa, esta vivienda es una base material con un valor que va ms all de la simple construccin arquitectnica, pues se trata del lugar en el que se desarrolla habitualmente y de forma ntima y personal la convivencia familiar, con lo que ello supone para la vida digna de los padres y los hijos. Si la vivienda en propiedad no tiene carcter suntuario y es el espacio de convivencia del ncleo familiar, se entiende que la expropiacin a una familia de ese hogar debe sostenerse en argumentos muy fuertes y debe guardar proporcionalidad con el fin perseguido. En consecuencia, el solo hecho de que estas circunstancias no puedan ser tenidas en cuenta por el juez que dirige el procedimiento de ejecucin hipotecaria -para tenerlas en cuenta o rechazarlas- vulnera el derecho a la intimidad familiar. No debe olvidarse que con la inminente subasta de la vivienda y el consecuente desahucio que provoca el procedimiento de ejecucin hipotecaria se quita el hogar al deudor y su familia. En el caso de que no exista una alternativa real de acceso a una vivienda digna, ello la aboca adems a perder todo aquello que se encuentra protegido como derecho en el lmite interior de la vida privada y familiar, descrito ms arriba. En estos casos, la ejecucin supone la exclusin social (ms an) de la familia, que se va a ver impotente para remontar una situacin de desempleo, la reduccin drstica de ingresos, la prdida de la vivienda y la expulsin de la misma, la deuda hipotecaria pendiente. Como se ha visto en el apartado dedicado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (3.2.2), ste, en el mes de enero, ha suspendido cautelarmente el desahucio en Madrid de una familia en grave situacin de precariedad econmica y exclusin social.

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 D.- Derecho a la Propiedad La Constitucin espaola reconoce el derecho de propiedad en el artculo 33: Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. Y en el mbito del Consejo de Europa se reconoce por el Art. 1 del Protocolo Primero del CEDH. Se trata del derecho de las personas a no ser desposedas de sus bienes sino por determinadas causas. Ciertamente, la consideracin por parte de la jurisprudencia espaola respecto de la propiedad ha venido evolucionando de forma importante en los ltimos aos. De ah que se venga reconociendo con general aceptacin doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de status jurdicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae (STC 37/1987, de 26 de mayo). De ah que deba entenderse que la intromisin ilegtima en este derecho permitida por la Ley de Enjuiciamiento Civil est muy vinculada a la anterior (derecho a la intimidad familiar y, desde luego, al derecho a la vivienda). En efecto, dicha intromisin (ilegtima por desproporcionada) vendra determinada por la ejecucin de un procedimiento judicial que, sin garantas de defensa suficientes para el demandado, est destinado a arrebatarle no cualquier tipo de propiedad, sino la propiedad de su vivienda habitual, del hogar familiar, una propiedad por tanto cualificada con una funcin que sobrepasa con creces el elemento puramente material que toda casa es, y cuya desposesin debe estar rodeada de garantas suficientes para el afectado. Si la casa no es suntuaria, si su compra ha estado favorecida por la falta de polticas favorables al alquiler para los ms desfavorecidos, si en ella viven menores, personas ancianas, personas con alguna discapacidad, si concurren estas u otras circunstancias anlogas, comprobaremos que se trata de una propiedad cualificada por su funcin social, pues protege a las personas de ver menoscabados sus derechos sociales. En consecuencia, si stas u otras circunstancias estn presentes en el caso concreto, incluso la licitud del procedimiento hipotecario por impago del crdito debera ser revisada por el juez, pues la realizacin de una norma legtima podra provocar una afectacin desproporcionada a los derechos fundamentales de la familia desahuciada. Como conclusin a este repaso a los derechos fundamentales afectados por la legislacin hipotecaria espaola debe decirse lo siguiente. La proteccin de la dignidad de las personas exige
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que se defienda ante todo el derecho a la permanencia en la vivienda habitual, porque desde ella se permite y favorece una mnima estabilidad (emocional, familiar, de seguridad para los menores) desde la que tratar de recuperar con dignidad una situacin econmica que el ahora recurrente y su familia perdieron por causas ajenas a su responsabilidad. En este sentido, y an asumiendo que no cabe la invocacin directa (ni en Espaa ni ante el Tribunal) de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas, pero teniendo presente que estos s forman parte del ordenamiento interno espaol una vez han sido vlidamente ratificados, debe al menos recordarse una de las Observaciones Generales del Comit DESC. ste, en su Observacin general N 4 (1991) seal que todas las personas deberan gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una proteccin legal contra el desalojo forzoso, el hostigamiento u otras amenazas; indic que debera aplicarse en ellos todas las garanta procesales necesarias, incluyendo una autntica oportunidad de consultar a las personas afectadas; y observ que los desalojos no deberan dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos, estando obligados los Estados parte a adoptar las medidas necesarias cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos.

4.2. Vas jurdicas de reclamacin

A. Va Jurisdiccional
Para reclamar en Espaa la vulneracin de los derechos fundamentales o derechos humanos debe acudirse en primer lugar a los tribunales ordinarios; una vez agotada esta va puede acudirse mediante el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Esto viene determinado por el artculo 53 CE: 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161, 1, a). 2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.
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Finalmente, agotadas todas las vas internas efectivas, puede acudirse al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artculo 35 del CEDH. Dado el carcter especial del procedimiento ejecutivo hipotecario, y dado que lo que de entrada se entiende que vulnera los derechos del deudor hipotecario es el procedimiento en s mismo, los instrumentos de reaccin contra l son muy concretos y (relativamente) rpidos.

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A.1. Va Jurisdiccional Interna

1. La va interna de impugnacin habra de comenzar en la oposicin a la ejecucin, recogida en el Art. 695 de la LEC, el cual establece unas causas tasadas de oposicin del ejecutado. En ese escrito de oposicin el deudor habra de hacer constar que carece de mecanismos para hacer valer sus derechos fundamentales, que el carcter de procedimiento vulnera su derecho a la defensa y por tanto a la tutela judicial efectiva reconocida por el artculo 24.1 CE, y que, en consecuencia, se vulneran otros derechos como el de la intimidad familiar, la vivienda o la propiedad. 2. Ante el Auto del juez que rechace la oposicin del deudor se ha de plantear, conforme a los Arts. 238 y ss. LOPJ y Arts. 225 y ss. LEC, el incidente de nulidad de actuaciones. La Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, modific el incidente de nulidad de actuaciones previsto en los artculos 228 LEC y 241 LOPJ en conexin con la reforma operada en el recurso de amparo. Esa nueva configuracin del incidente de nulidad pretende evitar que se planteen ante el Tribunal Constitucional lesiones de derechos fundamentales sin haber dado antes ocasin a la jurisdiccin

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ordinaria de repararlas, garantizando as el carcter subsidiario del recurso de amparo. 3. Ante la providencia que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones, como agota la va judicial ordinaria, puede plantearse el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ltimo grado de proteccin a nivel nacional. ste se regula en la Constitucin (Arts. 53.2, 161.b, 162.b y 164.1) y en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Arts. 41-58). 4. Agotadas estas vas (o habiendo agotado aquellas que se considere que podan proteger efectivamente los derechos reclamados) cabe la interposicin del recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Cabe decir, al respecto, que habiendo una reciente resolucin del Tribunal Constitucional (Auto 113/2011) que rechaza la posible inconstitucionalidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sera necesario acudir al Tribunal Constitucional para agotar la va interna, dado que resulta evidente que volver al Alto Tribunal espaol sera claramente ineficaz, pues ha dejado clara su postura hace muy poco tiempo. A.2. Reclamacin ante el TEDH Al Tribunal Europeo de Derechos Humanos puede acudirse de conformidad con los artculos 34 y 35 del CEDH: Artculo 34. Demandas individuales El Tribunal podr conocer de una demanda presentada por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que se considere vctima de una violacin por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho. Artculo 35. Condiciones de admisibilidad 1. Al Tribunal no podr recurrirse sino despus de agotar las vas de recursos internas, tal como se entiende segn los principios de derecho internacional generalmente reconocidos y en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la decisin interna definitiva.

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Los casos que se pretenda presentar una demanda en relacin con la aplicacin del procedimiento de ejecucin hipotecaria en Espaa, deben ser especialmente claros: arraigo en Espaa si el demandante es extranjero o adquiri la doble nacionalidad (un tiempo mnimo que muestre la opcin por una vida en el pas), prdida o peligro de prdida de la (nica) vivienda familiar (no cabran casos de personas propietarias de varias casas que compraron como inversin), familia con hijos (en edad escolar, con amigos y adaptados al ambiente social), hipotecas abusivas o contratadas con mala informacin, etc. Los derechos humanos que daran cobertura a la demanda ante el TEDH son (al menos) los enunciados y explicados ms arriba: la tutela judicial efectiva, el derecho a no sufrir discriminacin, la intimidad familiar y el derecho de propiedad. En el caso de que durante el procedimiento ante el Tribunal se procediera por el juzgado nacional a poner fecha de subasta o de lanzamiento, cabra la interposicin de una medida cautelar, dirigida a evitar que el deudor hipotecario perdiese la propiedad y fuera expulsado de su casa, pues ambas circunstancias le produciran un dao de irreparable solucin por una hipottica resolucin favorable del Tribunal de Estrasburgo. informe Temtico

B. Quejas ante el Comit DESC

Con la dcima ratificacin a principios de este mes de febrero (por parte de Uruguay) del Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PF-PIDESC, Resolucin A/ RES/63/117 adoptada el 10 de diciembre de 2008), ste entrar en vigencia para Espaa, que lo ratific el 23 de septiembre de 2010. La adopcin de este instrumento proporciona a las personas o grupos de personas que entienden que sus derechos econmicos, sociales y culturales han sido violados un foro internacional en donde solicitar individualmente una reparacin, siempre que no sea posible hacerlo en mbito nacional. Se podr hacer las quejas directamente al Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC) de la Organizacin de las Naciones Unidas, que establecer un procedimiento de investigacin y otro de quejas interestatales. Se prev que el Comit estar en condiciones de recibir quejas a los tres meses de la entrada en vigor, es decir, a partir de mayo de 2013.

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Los preceptos fundamentales del Protocolo Facultativo son los siguientes: Artculo 1. Competencia del Comit para recibir y examinar comunicaciones 1. Todo Estado Parte en el Pacto que se haga Parte en el presente Protocolo reconocer la competencia del Comit para recibir y examinar comunicaciones conforme a lo dispuesto en el presente Protocolo. Artculo 2 Comunicaciones Las comunicaciones podrn ser presentadas por personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdiccin de un Estado Parte y que aleguen ser vctimas de una violacin por ese Estado Parte de cualquiera de los derechos econmicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto. Para presentar una comunicacin en nombre de personas o grupos de personas se requerir su consentimiento, a menos que el autor pueda justificar que acta en su nombre sin tal consentimiento. Artculo 3 Admisibilidad 1. El Comit no examinar una comunicacin sin antes haberse cerciorado de que se han agotado todos los recursos disponibles en la jurisdiccin interna. No se aplicar esta norma cuando la tramitacin de esos recursos se prolongue injustificadamente. 2. El Comit declarar inadmisible toda comunicacin que: () Cabe en consecuencia la posibilidad de que se presente una o varias quejas, individualmente o en grupo, ante el CDESC, relativas a la posible vulneracin en Espaa por parte del sistema hipotecario de derechos considerados econmicos, sociales y culturales. Obviamente entre ellos est el derecho a la vivienda.

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5.

RESPUESTA DEL ESTADO ECUATORIANO ANTE VULNERACIN DE DERECHOS

5.1 Competencias de las instituciones involucradas: Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integracin, Embajada del Ecuador en Espaa y la Defensora del Pueblo
La Constitucin de la Repblica de Ecuador en su artculo 40, reconoce el derecho de todos/as los/as ecuatorianos/as a migrar. Manda que el Estado, a travs de entidades correspondientes, desarrollar acciones para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior cualquiera sea su condicin migratoria. Las acciones que detalla la Constitucin son: Ofrecer asistencia a las personas migrantes y sus familias aunque stas residan en el pas o en el exterior. Ofrecer atencin, servicios de asesora y proteccin integral para que puedan ejercer libremente sus derechos informe Temtico Precautelar sus derechos cuando, por cualquier razn sean privadas de su libertad en el exterior. Promover sus vnculos con el Ecuador, facilitar la reunificacin familiar y estimular el retorno voluntario. Mantener la confidencialidad de datos de carcter personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior. Proteger a las familias transnacionales y los derechos de sus miembros. Las principales instituciones del Estado que brindan, en el marco de sus competencias, estos servicios son: el Servicio Exterior bajo la inmediata direccin del Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integracin (MRECI) a travs de sus Embajadas y Consulados a nivel mundial, la Secretara Nacional del Migrante con sus Casas Ecuatorianas en el exterior y la Defensora del Pueblo mediante sus Delegaciones en el exterior.

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Servicio Exterior
De conformidad con el Art. 1 de la Ley Orgnica del Servicio Exterior, tiene a su cargo la gestin internacional del Estado conforme la Constitucin, las leyes y el derecho internacional y bajo la direccin del MRECI asegure la defensa y proteccin de los intereses del Estado. El Servicio Exterior est integrado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, las misiones diplomticas y las oficinas consulares (Art. 3 LOSE). Las oficinas consulares tiene como funciones la proteccin de los derechos de los/las ecuatorianos/ as sean personas naturales o jurdicas (Art. 64 numeral 3). As mismo, tienen que prestar apoyo y proteccin a los ecuatorianos/as residentes en el exterior cuando lo requieran y soliciten (Reglamento de Oficinas Consulares, Art. 2 literal d). El servicio exterior ecuatoriano cuenta hasta el momento con 7 consulados rentados y 6 honorarios en las principales ciudades de Espaa (Madrid, Barcelona, Murcia, Valencia, Alicante, Zaragoza, Vigo, Sevilla, Palma de Mallorca-Islas Baleares, Islas Canarias-Santa Cruz de Tenerife, Santander y Mlaga).

Mediante Decreto Ejecutivo No. 150 de 1 de marzo de 2007 se crea la Secretaria Nacional del Migrante. La Secretaria Nacional del Migrante ahora Viceministerio de Movilidad Humana de conformidad con el Decreto Ejecutivo N. 20 de 10 de junio de 2013 (SENAMI) tiene como objetivo la definicin y ejecucin de las polticas migratorias, encaminadas al desarrollo humano de todos sus actores, que servirn de enlace en las acciones de atencin, proteccin y desarrollo del migrante, conforme los objetivos del Estado ecuatoriano (Art. 1). La misin de la SENAMI es propiciar el ejercicio pleno de los derechos de las personas migrantes y potenciar sus capacidades para el Buen Vivir; para ello ejerce la rectora, planifica y gestiona la poltica migratoria ecuatoriana; dialoga y coordina con actores del hecho migratorio. La SENAMI ofrece sus servicios de atencin a las personas migrantes en sus representaciones en Estados Unidos, Espaa, Italia e Inglaterra.

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Secretara Nacional del Migrante

5.2

Competencias extraterritoriales de la Defensora del Pueblo

La Constitucin de la Repblica en su Art. 215 seala que la Defensora del Pueblo tiene como funciones la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estn fuera del pas; para cuyo efecto su estructura deber ser desconcentrada y tendr delegados en el exterior56. La Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo establece como deber y atribucin del Defensor del Pueblo, proteger y defender, de oficio o a peticin de parte, las violaciones de derechos humanos que sufran los ecuatorianos residentes en el exterior mediante la utilizacin de las vas diplomtica, judicial o internacional57. En el vigente Reglamento Orgnico Funcional se establece que las Delegaciones en el exterior cumplirn con las funciones de defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estn fuera del pas, coadyuvando y vigilando al servicio exterior y dems instituciones del Estado con representacin en el exterior. A su vez, el Reglamento establece que se fortalecer la presencia de la Defensora del Pueblo en los pases de mayor destino y trnsito de compatriotas en el exterior58. informe Temtico Entre las atribuciones designadas a las Delegaciones en el exterior; en el mbito de la proteccin y vigilancia de los derechos humanos se destacan: 1. Coordinar con las instituciones nacionales de derechos humanos y organismos no gubernamentales de proteccin de los derechos humanos existentes en el pas o regin en que se encuentre delegado. 2. Asesorar las consultas que le planteen en temas relacionados con la proteccin y promocin de derechos humanos de las ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior.

56 Artculos 214 y 215 de la Constitucin de la Repblica. 57Artculo 8 literal o) de la Defensora del Pueblo 58Artculo 55 del Reglamento Orgnico Funcional de la Defensora del Pueblo, Resolucin 057-D-DP-2009, 5 de agosto de 2009.
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5.3. Acciones de la Defensoria del Pueblo en el marco de la problemtica hipotecaria

1. Convenio de Cooperacin MRECI y Defensora del Pueblo para dar asistencia jurdica gratuita a ecuatorianos y ecuatorianas afectadas por la crisis hipotecaria
El 13 de diciembre de 2011, la Defensora del Pueblo de Ecuador y la Embajada de Ecuador en Espaa firman un Acuerdo de Cooperacin Interinstitucional, dirigido a ofrecer asesora gratuita a los ecuatorianos afectados por las hipotecas. El acuerdo facilita la contratacin de abogadas y abogados que brindarn los servicios de asesora en las ciudades de Madrid, Barcelona, Valencia y Murcia; los mismos que se iniciaron desde marzo de 2012 y se ampliarn en el tiempo en funcin de la demanda. Semanalmente se espera atender alrededor de 100 asesoras.

2. Gestin ante la Defensora del Pueblo de Espaa

3. Visita del Defensor del Pueblo de Ecuador a Espaa

En el mes de marzo de 2012, el Defensor del Pueblo de Ecuador, Dr. Ramiro Rivadeneira Silva, visit en Espaa a la Embajadora Aminta Buenao y tuvo reuniones con la Defensora del Pueblo de Espaa, Mara Luisa Cava, y con asociaciones de ecuatorianas y ecuatorianos afectados por la crisis hipotecaria. La reunin con la Embajadora Aminta Buenao tuvo como finalidad conocer los avances en el proyecto de asesora jurdica, resultante del Convenio de Cooperacin firmado entre la Embajada en Espaa y la Defensor a del Pueblo de Ecuador, el pasado diciembre; determinando la necesidad de ampliar el servicio de asesora. La reunin con la Defensora del Pueblo de Espaa, Mar a Luisa Cava, tuvo la finalidad de tratar el problema hipotecario que afecta a miles de ecuatorianos que viven en el pa s ibrico.
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En el mes de febrero de 2012, mediante comunicacin electrnica, la Defensoria ecuatoriana solicit informacin sobre las acciones emprendidas por la Defensora del Pueblo de Espaa con relacin a las personas afectadas por la crisis hipotecaria. Al respecto, la Defensora del Pueblo de Espaa comparti el informe crisis econmica y deudores hipotecarios, actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo.

La reunin con las asociaciones de ecuatorianas y ecuatorianos afectados por la crisis hipotecaria, tuvo como objetivo conocer las situaciones fcticas por las que estn atravesando los compatriotas y verificar si hay las condiciones para una intervencin desde una perspectiva de derechos humanos sea en el sistema jurdico espaol o en los sistemas de derechos humanos europeo o de Naciones Unidas.

4. Anlisis inicial de procedencia de acciones legales en Espaa y ante instancias del sistema de Naciones Unidas.

En abril de 2012 la defensora del pueblo realiz un primer anlisis de posibles acciones legales en espaa e instancias de derechos humanos de NN.UU. El documento prev informacin relativa a la normativa espaola relativa al derecho a la vivienda, as como las posibilidades que brinda tanto el sistema de Naciones Unidas, en el marco de la Relatora Especial para una vivienda adecuada, cuanto el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. informe Temtico

5. Viaje del Adjunto Primero del Defensor del Pueblo

En mayo de 2012, el Adjunto Primero del Defensor del Pueblo, Dr. Patricio Benalczar Alarcn, viaj a Madrid y Murcia para articular el proceso entre el equipo de abogados contratados por la Defensora del Pueblo, con el equipo de abogados de la Embajada y la persona que asumir el cargo de Delegada del Defensor del Pueblo de Ecuador en Espaa.

6. Reunin entre Defensora del Pueblo y Ministerio de Relaciones Exteriores Comercio e Integracin

Reunin del Defensor del Pueblo, Dr. Ramiro Rivadeneira Silva, con el Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e Integracin de Ecuador, Eco. Ricardo Patio Aroca, para abordar el tema de la demanda a Espaa ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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7. Establecimiento de Delegacin de la Defensora del Pueblo en Espaa

En junio de 2012, la Defensora del Pueblo instaur su Delegacin en Espaa e inici el trabajo de los juristas espaoles contratados por la Defensora del Pueblo de Ecuador para definir una estrategia jurdica que implica: a) Estudio del sistema jurdico espaol dirigido al agotamiento de recursos internos; b) Ubicacin de los casos que permitan agotar los recursos de jurisdiccin interna; c) Presentacin de las causas ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

8. Peticin a la Relatora del Derecho a la Vivienda de Naciones Unidas

En julio de 2012, se present una solicitud a la Relatora Especial de Naciones Unidas para el Derecho a una Vivienda Adecuada, firmada por los 5 Defensores del Pueblo de la regin andina, requiriendo su intervencin, la elaboracin de un informe y establecimiento de recomendaciones al Estado espaol con relacin al derecho a la vivienda, la problemtica hipotecaria y los derechos humanos afectados.

9. Visita oficial del Defensor del Pueblo a Espaa

En julio de 2012 tuvo lugar la visita del Defensor del Pueblo de Ecuador a Madrid (Espaa), para verificar los avances de la estrategia jurdica y consolidar la perspectiva poltica como Estado junto con la Embajada de Ecuador en Espaa.

10. Litigios estratgicos ante operadores de justicia de Espaa

La Defensora del Pueblo, as como otras instituciones del Estado en el exterior, detect la problemtica hipotecaria que afecta aproximadamente a 15.000 familias ecuatorianas, y en el marco de su mandato constitucional del Art. 215, que establece la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estn fuera del pas, emprendi acciones para reclamar la vulneracin del derecho a la vivienda y otros derechos conexos de ecuatorianos y ecuatorianas en
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Espaa, ante los operadores de justicia, para una vez agotados los recursos internos posteriormente acudir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) con sede en Estrasburgo para la reclamacin de sus derechos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el garante del cumplimiento por los Estados parte del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en Europa. El TEDH acta a instancia de los Estados parte del Convenio, o por los particulares, ya sean ciudadanos o personas bajo la jurisdiccin de un Estado parte. La Defensora del Pueblo contrat un equipo de 3 consultores, abogados/a espaoles/a especialistas en materias constitucional, derechos humanos y procesal-hipotecaria, para disear y ejecutar las estrategias legales ms indicadas para la impugnacin de la violacin al derecho a la vivienda y otros derechos humanos conexos, que son afectados principalmente por la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola que limita el acceso a una tutela judicial efectiva para los afectados/ as. informe Temtico La carencia de medios de defensa supone la violacin de varios derechos contemplados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en su Protocolo Adicional Primero: el derecho a la tutela judicial (art.6). el derecho a la vida privada y familiar (art.8). el derecho a no ser tratado de forma discriminatoria (art.14). el derecho a la propiedad (art.1 del Protocolo 1).

11. Demanda ante el Tribunal europeo de Derechos Humanos

El da 21 de enero se present por parte del Defensor del Pueblo, Ramiro Rivadeneira, en la sede del TEDH la demanda individual en el caso del seor Luis Solrzano contra el Estado espaol, la misma que se interpuso en virtud de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, legislacin que determina el procedimiento de ejecucin hipotecaria viola derechos contenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El objetivo de estas acciones, es responder como institucin Nacional de Derechos Humanos ante la masiva afectacin de ecuatorianas y ecuatorianos por la crisis hipotecaria que ha provocado una gran cantidad de lanzamientos de familias con pocos recursos econmicos, productos de desahucios ejecutados mediante acciones judiciales, dejndolas endeudadas sin hogar y con
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unas perspectivas dramticas hacia el futuro. El Defensor del Pueblo, durante rueda de prensa en Madrid de 22 de enero de 2013, aclar que bajo ningn concepto la presentacin de la demanda ante el TEDH constitua un acto de agresin contra el Estado espaol, por el contrario, es una va legtima para la garanta de los derechos humanos, siendo el Tribunal Europeo de DDHH un sistema subsidiario de proteccin de los derechos y habiendo agotado en el caso Solrzano primero las vas ordinarias de justicia espaola.

5.4. Equipo de apoyo de investigacin y delegacin de la Defensora del Pueblo en Madrid para fortalecer el trabajo interinstitucional del Estado ecuatoriano en Espaa

La Delegacin en Espaa sirve adems como un canal de comunicacin con la sede nacional y delegaciones provinciales de la Defensora del Pueblo de Ecuador. A travs de esta comunicacin se busca conocer la situacin de las personas migrantes residentes en ese pas de manera general; y, a travs de casos individuales o colectivos, promover los mecanismos de coordinacin y trabajo ms efectivos para garantizar la defensa de sus derechos humanos.

5.5. Resolucin de la Junta Bancaria

El 03 de abril de 2012, la Junta Bancaria de Ecuador, en el marco de sus competencias dadas por el Art. 68 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que se refieren a la calificacin peridica de activos y las provisiones necesarias para cubrir los riesgos de incobrabilidad o prdida de valor de los mismos expidi la Resolucin JB-2012.2142. En la Resolucin destaca la crisis inmobiliaria en otros pases, que ha ocasionado la prdida de valor de los bienes hipotecados, por lo que consideraron pertinente reformar la normativa interna con el propsito de establecer provisiones adicionales sobre la cartera de consumo e hipotecas adquirida por las instituciones del sistema financiero ecuatoriano, sea por s mismas, o por medio de sus subsidiarias, sucursales, afiliadas u oficinas radicadas en otros pases.
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En junio de 2012, la Defensora del Pueblo de Ecuador instaura su Delegacin en Espaa con el objeto de cumplir su mandato constitucional de defensa de los derechos de los/las ecuatorianos/ as en el exterior y con ello apoyar el trabajo y la coordinacin con otras instancias del Estado que tienen como rol la proteccin de derechos y brindar servicios a los compatriotas residentes en Espaa.

En ese contexto, la Resolucin JB-2012.2142 con un artculo nico dispone: Art.1 .- Al final del artculo 6 del captulo II Calificacin de activos de riesgo y constitucin de provisiones, del ttulo IX De los activos y de los lmites de crdito, incluir los siguientes incisos: Debern constituir provisiones por la cartera hipotecaria y de consumo adquirida en el exterior, por el equivalente al 100% del saldo insoluto, cuando se registre una mora igual o superior a treinta das: - Las instituciones financieras que operan en el Ecuador; y - Las matrices de las instituciones financieras situadas en el Ecuador, respecto de cartera adquirida por sus subsidiarias, sucursales, afiliadas u oficinas que operen en el exterior. Esta disposicin es aplicable respecto de la cartera que se adquiere y no respecto de las operaciones de crdito nuevas que las subsidiarias, sucursales, afiliadas u oficinas aprueben e instrumenten en esos pases. informe Temtico
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5.6. Ley de crditos para vivienda y vehculos

La Ley Orgnica para la regulacin de los crditos para vivienda e hipotecas, entra en vigencia el 26 de junio de 2012, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial , Ao III No. 732. El objeto de esta lLey es garantizar a las personas el derecho al hbitat seguro y saludable y a una vivienda adecuada y digna, as como el acceso a la propiedad, por medio de la regulacin de las actividades financieras referidas al crdito para vivienda y vehculos (Art. 2). El Art. 5 de la Ley Orgnica que establece la extincin de las deudas hipotecarias se podr concretar con la dacin en pago, en este sentido manda que: Las obligaciones contradas por los crditos sealados en esta Ley y que sean declaradas de plazo vencido, podrn ser cobradas a travs de la respectiva ejecucin o dacin en pago del bien dado en garanta, con lo cual se extinguir la deuda. Una vez rematado o subastado el bien entregado en garanta o entregado en dacin en pago, dicha obligacin se extinguir por lo que el acreedor o sus sucesores en derecho, no podrn perseguir los bienes personales del deudor, ni de sus sucesores en derecho, ni de la sociedad conyugal, ni iniciar concurso de acreedores contra estos, ni an alegando deudas pendientes por costas procesales, honorarios de abogados u otros gastos, por lo que no sern aplicables los artculos 2327 y 2367 del Cdigo Civil ni el 105 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, ni cualquier otro artculo que se oponga a la plena vigencia de la presente Ley (...). Por su parte, la Disposicin General Segunda de la Ley establece que las sentencias extranjeras originadas en operaciones crediticias con garanta hipotecaria de vivienda situada fuera del pas, que persigan el embargo y posterior remate de bienes muebles e inmuebles de ciudadanos y ciudadanas ecuatorianas no caucionados para dichos crditos, no sern ejecutadas en el territorio nacional por contravenir el ordenamiento jurdico ecuatoriano. Es decir, esta norma impide que las deudas hipotecarias contradas por ecuatorianos/as en el extranjero sean perseguidas en sus bienes en Ecuador.

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6. CONCLUSIONES
Al inicio del presente informe se plantea como objeto presentar cmo la crisis econmica est afectando los derechos de los ciudadanos y ciudadanas de nacionalidad ecuatoriana que residen en Espaa? A lo largo de este trabajo se abord con cierto detenimiento los problemas que, vinculados a esta crisis (como el creciente y altsimo nivel de desempleo), han precipitado a muchas personas a un espacio de vulnerabilidad econmica y exclusin social. Y se ha detenido, fundamentalmente, en una de las consecuencias ms perversas y dramticas aparejadas a todo ello, el impago de las deudas hipotecarias, la prdida de la vivienda habitual y la expulsin del hogar de las familias por parte de las entidades bancarias.

6.1. Conclusiones generales

De todo ello pueden extraerse algunas conclusiones de carcter general: informe Temtico
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1. De modo general puede decirse que la crisis econmica que sacude Espaa es una crisis global del sistema financiero capitalista, un sistema crecientemente ajeno en los ltimos treinta aos al control de los poderes pblicos y, por tanto, ajeno a los intereses generales y de los ciudadanos. 2. Es patente asimismo que la repercusin de la crisis en Espaa ha sido especialmente severa. Esto se ha debido fundamentalmente a la relacin de esa crisis con la burbuja urbanstica, la bsqueda desaforada de ganancias, la especulacin inmobiliaria y la vinculacin de los bancos a todo ello. 3. Tambin es evidente que la crisis est afectando de una forma dramtica a la clase media y trabajadora, que de una parte no encuentra trabajo, de otra no accede a prstamos que la ayuden a impulsar nuevos negocios; que, en muchos casos, no es capaz de asumir las deudas contradas en la etapa de crecimiento, y que, en muchos otros, acaba perdiendo la vivienda hipotecada en manos de las entidades bancarias responsables de la crisis. 4. La situacin de crisis afecta a todas las personas que residen en Espaa, pero existen ciertos colectivos cuya naturaleza los hace especialmente vulnerables. Entre estos colectivos estn los ciudadanos extranjeros, y entre ellos los ecuatorianos, cuya poblacin en Espaa es muy numerosa.

5. La crisis est produciendo un deterioro muy importante en la proteccin de los derechos de las personas, fundamentalmente de los derechos sociales, pero no solo de ellos. En la actualidad no existe una razonable distincin entre los derechos sociales y los derechos civiles, pues la vinculacin y dependencia entre unos y otros es evidente. 6. Uno de los peligros vinculados a toda crisis es que la exigibilidad de los derechos se vea mermada por las exigencias inmediatas de la crisis y del sistema de mercado. Frente a este peligro, hay que defender la primaca de la Constitucin y de los derechos humanos reconocidos en ella, as como la de los tratados internacionales que protegen los derechos humanos incorporados al ordenamiento espaol. No decae como consecuencia de la afirmacin de una especie de constitucin material no aprobada polticamente, que en realidad representa unos intereses econmicos muy concretos. 7. Los derechos humanos no pueden bajar los brazos en momentos de crisis polticas, econmicas o sociales, ms bien al contrario. Si la respuesta a la crisis se orienta exclusiva o prioritariamente con un enfoque econmico, Europa perder uno de los elementos que histricamente le han distinguido del resto del mundo, el empeo en la proteccin real de los derechos humanos.

6.2

Conclusiones especficas

Tambin cabe extraer unas ideas ms concretas: 1. La legislacin espaola que protege y regula el derecho a la vivienda se ha mostrado insuficiente para garantizarla en unas condiciones mnimas y justas de proteccin. 2. Concretamente, la legislacin hipotecaria establece un sistema de relaciones entre las entidades crediticias y los particulares claramente ventajosas para las primeras y dramticamente perjudiciales para los segundos. Particularmente, el mantenimiento de la deuda una vez perdida la casa, y el propio procedimiento de ejecucin hipotecaria, ponen al deudor de buena fe, que no ha conseguido pagar, en una situacin que puede denominarse de indefensin para la garanta de sus derechos. 3. Esta situacin lleva a concluir que la legislacin hipotecaria espaola vulnera varios derechos fundamentales recogidos en la Constitucin, as como reconocidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 4. Una vez cerrada la va del Tribunal Constitucional para reclamar dicha vulneracin (que ha sido
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por ste rechazada), y con la muy reciente sentencia (de 14 de marzo de 2013) del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en relacin con la duda de la compatibilidad del procedimiento de ejecucin hipotecaria con la Directiva sobre los derechos de los consumidores, incompatibilidad que ha sido declarada, queda la va de la demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por vulneracin de varios de los artculos de su Convenio y Protocolo Primero. En este sentido, la decisin de la Defensora del Pueblo de Ecuador de apoyar litigios estratgicos de ciudadanos ecuatorianos ante el Tribunal de Estrasburgo, que sean representativos y cuya aceptacin pueda tener un efecto colectivo, se enmarca perfectamente en la funcin de proteccin efectiva de los derechos humanos de sus conciudadanos, vivan estos en territorio ecuatoriano o extranjero, como es el caso. 5. Esta actuacin se corresponde perfectamente con el conjunto de acciones que la Defensora del Pueblo est llevando a cabo en Espaa en el marco de la problemtica hipotecaria, y que forman parte de la respuesta del Estado ecuatoriano ante la vulneracin de los derechos de sus nacionales. informe Temtico
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GLOSARIO
1. Lanzamiento: desalojo de la vivienda, desahucio 2. Paro: Desempleo 3. Recesin: Trmino macroeconmico que denota la disminucin generalizada de la actividad econmica de un pas, en el cual se detecta la baja de la tasa anual del Producto interno bruto durante un periodo de tiempo. 4. Desahucio: desalojo de personas y familias de sus viviendas en el marco de un proceso de ejecucin hipotecaria. 5. Parking de viviendas: Conjunto de viviendas 6. UE-15: La Unin Europea ha aumentado sus miembros desde 1993. La UE de los 15 (2004) se refiere a los siguientes pases: Blgica, Dinamarca, Francia, Alemania, Grecia ,Irlanda, Italia, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Espaa, Reino Unido, Austria, Finlandia y Suecia. informe Temtico 7. Exclusin social: falta de participacin de grupos de la poblacin en mbitos de la vida social, econmica, poltica, cultural entre otras, por carencias de derechos, capacidades o recursos. 8. Importe: Valor 9. Ejecucin Hipotecaria: proceso judical en el cual se inicia el cobro del ttulo de crdito (contrato hipotecario) de una vivienda, cuando sus deudores no han podido pagarla. 10. Insolvencia: Incapacidad de pago. 11. Subrogacin: Delegacin o reemplazo de obligaciones, derechos u acciones a otros/as. 12. Novacin: Modificacin o extincin de una obligacin jurdica. 13. Dacin en pago: Accin de dar algo para pagar una deuda. En el caso hipotecario, se refiere a la entrega de la vivienda para extinguir la deuda de la misma con los/las acreedores/as. 14. Solucin extra judicial: Solucin fuera de tribunales. 15. Medidas paliativas: medidas para apaciguar, aliviar, reducir costes o problemas sociales. 16. Amortizacin: trmino econmico que se refiere a la distribucin en el tiempo de un valor

duradero. 17. TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 18. Cuestin prejudicial: Procedimiento por el cual, un juez nacional de la Unin Europea, puede elevar a consulta del Tribunal de Justicia de la Unin Europa, sobre la aplicacin de una norma comunitaria. 19. Ley Hipotecaria: Ley que regula derechos y obligaciones en el mbito del sistema hipotecario. 20. Ley de Enjuiciamiento Civil: Ley espaola que regula varios procedimientos judiciales, entre ellos la cuestin procesal de la ejecucin hipotecaria. 21. Contrato de Adhesin: contrato que tiene todas sus clusulas escritas por una sola de las partes, las mismas que no pueden ser negociadas o modificadas por la otra. Por ejemplo, contratos de telefona mvil, de seguros mdicos, tarjetas de crdito. 22. Juicio de ponderacin: un procedimiento judicial donde el juez determina qu principio jurdico o norma que versan sobre un mismo asunto debe prevalecer sobre otra, en el caso concreto. 23. Licitud del procedimiento hipotecario: que el procedimiento hipotecario se desarrolle de conformidad con lo que estipule la ley, que sea legal. 24. Escrito de Oposicin: comunicacin por escrita, dentro de un procedimiento judicial, por el cual las partes manifiestan al juez, su inconformidad con los hechos del caso o cuestiones jurdicas. 25. Incidente de nulidad de actuaciones: accin procesal por la cual una de las partes, puede plantear ante un juez, que se declare la nulidad o falta de validez de un acto jurdico o hecho jurdico, por tener errores sustanciales o vicios.

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