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DIREITO DAS OBRIGAES E RESPONSABILIDADE CIVIL

PRODUZIDO POR CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA, RAFAEL VIOLA E DANILO DONEDA

GRADUAO 2013.1

Sumrio

Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil


PROGRAMA DA DISCIPLINA: .................................................................................................................................. 3 PARTE I: DIREITO DAS OBRIGAES ......................................................................................................................... 4 AULA 2: PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS OBRIGAES ................................................................................ 4 AULA 3: CONTORNOS DA BOA-F OBJETIVA .............................................................................................................. 10 AULA 4: A RELAO OBRIGACIONAL ....................................................................................................................... 16 AULA 5: AS OBRIGAES NATURAIS E AS OBRIGAES PROPTER REM ............................................................................ 22 AULA 6: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES DE DAR, FAZER E NO-FAZER ...................................................... 28 AULA 7: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES INDIVISVEIS, SOLIDRIAS E ALTERNATIVAS ................................... 36 AULA 8: PAGAMENTO: LUGAR, TEMPO E PROVA ........................................................................................................ 50 AULA 9: FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO ........................................................................................................... 58 AULA 10: ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO ................................................................................ 80 AULA 11: INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES ........................................................................................................ 89 AULA 12: CLUSULA PENAL E JUROS ...................................................................................................................... 99 AULA 13: TRANSMISSO DAS OBRIGAES ............................................................................................................ 106 PARTE 2 RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................................................................................... 113 AULA 14. ESTRUTURA E FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................. 113 AULA 14. DANO MATERIAL E DANO MORAL ............................................................................................................ 121 AULA 16. CULPA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ................................................................................................. 130 AULA 17. RISCO E RESPONSABILIDADE OBJETIVA .................................................................................................... 136 AULA 19. NEXO CAUSAL .................................................................................................................................... 141 AULA 20. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................................. 146 AULA 21. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE TERCEIRO ....................................................................................... 154 AULA 10. ABUSO DO DIREITO ............................................................................................................................. 159

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PROGRAMA DA DISCIPLINA: Aula 1: Apresentao do curso Parte I: Direito das Obrigaes Aula 2: A Relao Obrigacional Aula 3 Princpios fundamentais do direito das obrigaes Aula 4 Contornos da boa-f objetiva Aula 5: As Obrigaes Naturais e as Obrigaes Propter Rem Aula 6: Classificao das Obrigaes: Obrigaes de Dar, Fazer e No-Fazer Aula 7: Classificao das Obrigaes: Obrigaes Indivisveis, Solidrias e Alternativas Aula 8: Pagamento: Lugar, Tempo e Prova Aula 9: Formas Especiais de Pagamento Aula 10: Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido Aula 11: Inadimplemento das Obrigaes Aula 12: Clusula Penal e Juros Aula 13: Transmisso das Obrigaes Parte II: Responsabilidade Civil Aula 14: Estrutura e funes da responsabilidade civil Aula 15 Dano material e dano moral Aula 16 Culpa e Responsabilidade subjetiva Aula 17 Risco e Responsabilidade objetiva Aula 18 Dano Aula 19 Nexo causal Aula 20 Excludentes de responsabilidade civil Aula 21 Responsabilidade Civil por ato de terceiro Aula 22 Abuso do Direito

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PARTE I: DIREITO DAS OBRIGAES AULA 2: PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS OBRIGAES

EMENTRIO DE TEMAS: Autonomia da Vontade e Funo Social das Obrigaes e do Contrato

LEITURA OBRIGATRIA: Tepedino, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual, in Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 217-ss.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Martins-Costa, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos, in Revista Direito GV n 01 (maio/2005); pp. 41/66. Salomo Filho, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes, in Revista de Direito Mercantil n 132; pp. 07/24. Bueno de Godoy, Cludio Luiz. Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 110/130.

1. ROTEIRO DE AULA: Ao se iniciar o estudo da teoria e prtica das obrigaes, fundamental ter-se em mente a transio pela qual atravessa esse especfico e importante campo do Direito Civil. Tradicionalmente vinculada soberania da vontade individual (autonomia da vontade), insculpida nos preceitos que tutelam a liberdade contratual, a disciplina dos contratos atualmente v-se permeada por uma srie de interesses que ultrapassam a vontade do particular, gerando um debate sobre os limites da interveno de dispositivos de ordem pblica na regulao das relaes contratuais. Pode-se, em linhas gerais, dizer que os princpios tradicionais, que fundamentaram a construo clssica da teoria dos contratos so os seguintes: (i) autonomia da vontade; (ii) fora obrigatria; e (iii) relatividade. Esses princpios encontram hoje diversas reas de flexibilizao geradas pela ascenso de novos princpios contratuais, como (iv) a funo social do contrato; (v) a boa-f objetiva; e (vi) o equilibrio econmico-financeiro da relao contratual.

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Todos os seis princpios acima mencionados sero trabalhados nas aulas a seguir. Na presente aula ser conferida ateno especial aos princpios da autonomia da vontade e da chamada funo social do contrato. A autonomia privada pode ser entendida, segundo lio de Dez-Picaso e Gulln como o poder de se auto-ditar a lei ou preceito, o poder de governarse a si prprio. Conforme complementam os mesmos autores: Poder-se-ia tambm defini-la como um poder de governo da prpria esfera jurdica, e como essa formada por relaes jurdicas, que so a causa da realizao de interesses, a autonomia privada pode igualmente conceituar-se como o poder da pessoa de desregulamentar e ordenar as relaes jurdicas nas quais , ou h de ser, parte.1 O estudo da autonomia privada assume, na seara contratual, a forma da tutela da liberdade contratual. Nesse particular importante no confundir liberdade de contratar com liberdade contratual. A primeira relaciona-se com o momento formativo da relao contratual, isto , com o grau de liberdade envolvida na deciso sobre concluir ou no um contrato. J a segunda diz respeito ao contedo do contrato. Segundo Francesco Messineo, existem quatro significados para liberdade contratual: (i) o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente outra o contedo do contrato, e que esse deve ser o resultado de livre debate entre as partes; (ii) liberdade de negociao, no sentido de que o objeto do contrato livre, salvo bens indisponveis e excees previstas no ordenamento; (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou supletivas; e (iv) o fato de que, em algumas matrias, admitida a auto-disciplina, ou seja, a regulao estabelecida pelas partes interessadas.2 Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser encontrados nos princpios elaborados pela Escola do Direito Natural, responsvel por conferir importncia crescente contratualidade, a partir do sculo XVI, sob a influncia do conceito de autonomia da vontade desenvolvido pelo Humanismo. O primado da vontade individual consolidado no sculo XVII, quando a prpria existncia da sociedade passa a ser fundamentada no contrato. Essa tendncia explicita por John Gilissen: A Idade Mdia no reconhecia o primado da vontade individual; esta no era respeitvel seno nos limites da f, da moral e do bem comum. Os interesses da comunidade familiar, religiosa ou econmica, ultrapassam os dos indivduos que a compem. (...) Escola Jusnaturalista que a autonomia da vontade deve a sua autoridade, o seu primado. Mas foi sobretudo o jurista holands Hugo Grcio que desenvolveu a nova teoria: a vontade soberana; o respeito da palavra dada uma regra de direito natural; pacta sunt servanda um princpio que deve ser aplicado no apenas entre os indivduos, mas mesmo entre as naes.3

Luis Diz-Picaso e Antonio Gulln. Sistema de derecho civil. Madrid: Editorial Tecnos, S.A., 1994, v. 1, p. 371. Francesco Messineo. Il contratto in genere. Pdua: CEDAM, 1973, pp. 43 e 44. John Gilissen. Introduo histrica ao direito. 2a ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, pp. 738 e 739.

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Aps a consagrao dos ideais da Revoluo Francesa e a abolio dos privilgios estamentais e corporativos, a promulgao do Cdigo Napoleo em 1804 veio a positivar explicitamente o primado da autonomia da vontade, na mxima de que o contrato faz lei entre as partes (art. 1.134), a qual ser traduzida na clebre frase de Fouille: quem diz contratual diz justo. A conseqncia imediata desse cenrio a crescente importncia conferida pela doutrina contratualista do sculo XIX para a anlise da manifestao da vontade e seus vcios. Com a primazia da autonomia da vontade, interpretar o contrato tornou-se um exerccio de descobrimento das reais intenes das partes e das formas pelas quais elas foram verbalizadas. Trata-se de uma verdadeira mstica da vontade. As restries liberdade contratual comeam a surgir com a mudana do cenrio histrico, assegurando-se, inicialmente, maior igualdade de oportunidades no mercado, em termos da proibio de discriminao em razo de gnero, raa, etnia. Posteriormente, razes sociais passaram a determinar certas discriminaes positivas, como o tratamento mais protetivo s partes contratualmente mais vulnerveis (tais como o consumidor, o idoso, o trabalhador). Portanto, razes de justia e equidade vieram a determinar a interveno do Estado sobre as relaes contratuais, em um movimento que ficou conhecido como dirigismo contratual. Trata-se da insero, no ordenamento jurdico, de uma srie de normas cogentes, a delimitar os assuntos sobre os quais se pode contratar, em que limites se pode dispor de determinados direitos, e que clusulas sero consideradas intrinsecamente abusivas e, por conseguinte, nulas. Segundo identifica Eros Roberto Grau: A mudana de perspectiva sobre a compreenso da autonomia da vontade , portanto, profunda: deixa-se de considerar o indivduo como senhor absoluto da sua vontade, para compreend-lo como sujeito autorizado pelo ordenamento a praticar determinados atos, nos exatos limites da autorizao concedida.4 O mesmo diagnstico dessa fase de transio realizado por Gustavo Tepedino ao afirmar que: Com o Estado intervencionista delineado pela Constituio de 1988 teremos, ento, a presena do Poder Pblico interferindo nas relaes contratuais, definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da populao que, merc daquela igualdade aparente e formal, ficavam margem de todo o processo de desenvolvimento econmico, em situao de ostensiva desvantagem.5

Eros Roberto Grau. Um novo paradigma dos contratos. In Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 5, jan/mar 2001, p. 78. Gustavo Tepedino. Temas de Direito Civil. 2a edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 204.

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Todavia, a flexibilizao da autonomia da vontade a preceitos contidos na legislao no representa uma completa anulao desse princpio nas relaes contratuais. Muito ao reverso, a autonomia da vontade, e, mais especificamente, a liberdade contratual, permanecem como princpio, e sua derivao respectivamente, a reger os vnculos contratuais, agora atrelada funo social do contrato, consoante o disposto no art. 421: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Uma constatao de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel de destaque na formao dos contratos pode ser encontrado no art. 425 do Cdigo Civil, o qual determina que as partes podero elaborar contratos atpicos, ou seja, contratos que no seguem os modelos de contrato tipificados na legislao: Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. A dinmica existente entre autonomia da vontade e funo social pode ser percebida em alguns exemplos retirados da prtica dos contratos de locao. Nesse sentido, vale investigar os limites do direito de retomada do imvel por parte do locador para uso prprio. A lei de locaes (Lei n 8245/91) prev, no seu art. 52, 1, que o locador, salvo se remunerar o locatrio pelo fundo de comrcio, no poder exercer o mesmo ramo de atividade desempenhado ento pelo locatrio. a redao do artigo: Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se: (...) II o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente. 1 Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvia o fundo de comrcio, com as instalaes e pertences. Ao interpretar o referido artigo, Fbio Ulhoa Coelho afirma que, em tela, est-se diante de um conflito entre o direito de inerncia ao ponto do locatrio e o direito de propriedade do locador. Conforme expressa o autor: Quando o direito de propriedade do locador entra em conflito com o direito de inerncia a ponto do locatrio, est em oposio uma simples oposio de interesses privados, individuais.6
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Fbio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial, v. I. So Paulo, Saraiva, 4ed., 2000; p. 103.

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Complementa ento o autor afirmando que a restrio ao direito de retomada, constante do art. 52 seria inconstitucional, pois imporia restries ao direito de propriedade. Essa justamente a espcie de situao em que a ampla autonomia da vontade cede espao para mandamentos constantes da lei, impondo a preservao de determinados interesses. Ao afirmar que o dispositivo que veda o restabelecimento do locador no negcio desenvolvido pelo locatrio, o legislador no confronta o direito de propriedade, mas o funcionaliza. Nessa direo, o artigo tutela no apenas a funo social da propriedade, mas tambm a funo social do contrato de locao, que se transforma em incentivo para que locatrios desenvolvam cada vez melhores negcios, seguros de que no sofrero a retomada do imvel sob o argumento de uso prprio para que o locador venha a se aproveitar o trabalho realizado no ponto. Clusulas de no restabelecimento, ou clusulas de no concorrncia, atualmente desempenham importante papel na configurao dos limites da autonomia da vontade nos contratos. A clusula de no-concorrncia pode ser decorrncia natural da venda de um negcio, principalmente nos casos em que seja necessrio assegurar ao comprador as condies necessrias para que este usufrua integralmente dos benefcios diretos e indiretos da aquisio. A referida clusula, todavia, deve ser razoavelmente delimitada, no tempo, no espao e no setor relevante. O prprio cdigo civil estabelece que, salvo estipulao em contrrio, na aquisio de estabelecimentos empresariais o alienante no poder concorrer com o comprador pelo prazo de cinco anos. Essa a redao do art. 1147 do Cdigo Civil: Art. 1147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos 5 (cinco) anos subseqentes transferncia. Ainda na dinmica dos estabelecimentos empresariais, e mais especificamente nos shopping centers, as clusulas de no concorrncia assumem a feio de clusulas de raio, sendo comum que no contrato de locao com a empresa que administra o shopping center conste uma clusula que veda a abertura de estabelecimento idntico ao que o lojista explora no shopping por uma certa distncia especificada no contrato.

2. CASO GERADOR: A administradora do Shopping Iguatemi, localizado na cidade de Porto Alegre, tem figurado na imprensa por conta de um litgio instaurado com a

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cadeia de farmcias Panvel. Segundo consta das notcias veiculadas, ela teria ingressado com ao de despejo contra a empresa que explora a farmcia Panvel localiza no shopping por conta da abertura de uma outra farmcia Panvel no shopping Bourbon Country, construdo posteriormente e praticamente vizinho do terreno onde se localiza o shopping Iguatemi. Alega a administradora do Shopping Iguatemi que a abertura de uma farmcia Panvel no shopping vizinho representaria violao da clusula de raio estabelecida no contrato de locao. Vale ressaltar que no shopping Bourbon Country tambm foram abertas lojas das redes O Boticrio e McDonalds. Se voc fosse o juiz dessa ao judicial, como seria a sua deciso? Fundamente.

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AULA 3: CONTORNOS DA BOA-F OBJETIVA

EMENTRIO DE TEMAS: As trs funes da boa-f objetiva Os deveres anexos de conduta

LEITURA OBRIGATRIA: Tepedino, Gustavo e Schreiber, Anderson. A Boa-F Objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no novo Cdigo Civil, in Gustavo Tepedino (org.) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 29/44.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Negreiros, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 115/153. Azevedo, Antonio Junqueira de. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158.

1. ROTEIRO DE AULA: A boa-f tradicionalmente figura como elemento dos estudos jurdicos quando se deve investigar se o indivduo possui ou no cincia sobre uma determinada condio, como, por exemplo, se o individuo conhece, ou no, um vcio que macula a sua posse sobre determinado terreno. Essa perspectiva da boa-f convencionou-se denominar boa-f subjetiva. Existe, todavia, uma outra forma de atuao da boa-f no direito brasileiro, denominada boa-f objetiva, a qual foge de qualquer ilao sobre um estado de esprito do agente para se fixar em uma anlise voltada para critrios estritamente objetivos. As trs funes da boa-f objetiva comum delimitar-se trs funes tpicas desempenhadas pela boa-f objetiva no direito brasileiro. Sendo assim, pode-se definir a funo trplice da boa-f objetiva da seguinte forma:

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A boa-f objetiva desempenha inicialmente um papel de critrio para a interpretao da declarao da vontade nos negcios jurdicos. Essa funo prevista no art. 113 do novo Cdigo Civil: Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira funo da boa-f objetiva dirigir a interpretao do juiz ou rbitro relativamente ao negcio celebrado, impedindo que o contrato seja interpretado de forma a atingir finalidade oposta quela que se deveria licitamente esperar. A boa-f objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exerccio dos direitos subjetivos, conforme consta do art. 187 do Cdigo Civil: Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. E, por fim, a boa-f objetiva , ainda, norma de conduta imposta aos contratantes, segundo o disposto no art. 422 do Cdigo Civil: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. A funo desempenhada pela boa-f objetiva a partir do dispositivo no art. 422 , sem dvida, a sua atuao mais comentada pela doutrina e da qual mais se vale a jurisprudncia dos tribunais nacionais. Os deveres anexos de conduta O motivo pelo qual a terceira funo da boa-f objetiva recebeu tamanho destaque deriva justamente do seu prprio contedo: impor s partes contratantes deveres objetivos de conduta, que no necessariamente precisam constar do instrumento contratual para que possam ser cobrados e cumpridos. Tratam-se dos chamados deveres secundrios, ou anexos, aos quais todas as partes de um negcio devem manter estrita observncia. Essa caracterizao da boa-f objetiva como a disposio de deveres de conduta que as partes devem guardar difere frontalmente daquela concepo clssica de boa-f subjetiva, ligada a um estado psicolgico do agente. Os deveres secundrios impostos pelo art. 422 foram gradativamente sendo construdos pela doutrina e pela jurisprudncia, podendo-se mesmo falar em quatro deveres bsicos: (i) dever de informao e esclarecimento; (ii) dever de cooperao e lealdade; (iii) deveres de proteo e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo.

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Todavia, diversas derivaes podem surgir desses quatro deveres bsicos, como bem explicita Judith Martins-Costa, os deveres secundrios podem abranger um vasto leque de condutas que devero ser observadas pelas partes, como, por exemplo: a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do depositrio de no apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto deixado em depsito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha para a satisfao de seu desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do mdico, de esclarecer ao paciente sobre a relao custo/benefcio do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase prcontratual, o do sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formao da declarao negocial; c) os deveres de informao, de exponencial relevncia no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal (CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em ateno ao mandamento da boa-f objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatrios, em sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela negativa, o de no dificultar o pagamento, por parte do devedor; f ) os deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de negociaes preliminares.7 A imposio desses deveres se reveste de papel fundamental para a ordenao dos contratos na prtica, uma vez que se busca, com a sua afirmao, proteger um bem que se encontra na prpria essncia da contratao: a confiana. Por esse motivo, o enquadramento legal da boa-f objetiva sempre se mostrar atrelada tutela da confiana, sobretudo no que diz respeito aplicao desse princpio aos casos de responsabilidade pr-contratual. Mas a redao do art. 422 no est afastada de qualquer espcie de crtica. Muito ao reverso, Antonio Junqueira de Azevedo afirma que a redao do art. 422 se mostra insuficiente, deficiente e desatualizada perante s exigncias da prtica contratual moderna. Segundo o autor, o artigo seria insuficiente em

Judith Martins-Costa. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: RT, 1999, p. 439.

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sua redao pois no deixa claro se os seus dispositivos constituem norma cogente ou meramente dispositiva, alm de no mencionar as fases pr e pscontratuais para fins de responsabilizao. O artigo seria ainda deficiente por no prever de forma explcita quais so os chamados deveres anexos. E, por fim, o dispositivo seria desatualizado pois confere poderes desmesurados ao juiz para interferir nas relaes contratuais, abrindo possibilidade para se incrementar a sobrecarga de processos que impede o regular funcionamento do Poder Judicirio, alm de no serem os juizes tradicionalmente preparados para decidir casos nos quais figurem contratos de extrema especialidade tcnica. Nesse sentido, menciona o autor, a poca atual estaria passando do paradigma do juiz para o paradigma do rbitro.8

2. CASO GERADOR:9 A Newcell Telecom S/A (Newcell) uma companhia aberta, com aes negociadas em bolsa de valores, que atua no setor de telecomunicaes, especificamente na prestao de servios de telefonia mvel (SMP), Regies I e II. At muito recentemente, 50% de suas aes ordinrias pertenciam acionista Macroservice Ltd. (Macroservice), 40% Celular do Brasil Ltda. (Celular do Brasil) e os 10% restantes ao pblico investidor. A recente mudana no seu quadro acionrio deu-se em razo da alienao das aes ordinrias de propriedade da Celular do Brasil (Aes), operao esta que permitiu a entrada da Trama Telecom S/A (Trama) orginariamente prestadora da mesma modalidade de servio apenas na Regio III. A operao hoje alvo de uma disputa judicial, iniciada pela Celular do Brasil, conforme os fatos a seguir relatados. Desde julho de 1999, por fora de um acordo de acionistas celebrado entre a Celular do Brasil e a Macroservice (Acordo de Acionistas), a transferncia das aes ordinrias de emisso da Newcell estava sujeita a procedimento prvio, que inclua a realizao de um leilo informal e a outorga de direito de preferncia entre os acionistas acima designados. Assim, dispunha o Acordo de Acionistas que o acionista remanescente teria o direito de preferncia, podendo adquirir a participao do acionista alienante desde que o fizesse nos mesmos termos e condies constantes da oferta de um terceiro. Em janeiro de 2004, desejando alienar a participao de 40% que detinha no capital votante da Newcell, a Celular do Brasil deu incio tentativa de obter a melhor oferta possvel pelas suas aes. Entre os analistas que acompanhavam as diligncias que antecederam ao leilo promovido pela Celular do Brasil, no havia dvida: todas as apostas convergiam para a Trama, cujos planos de expanso eram notrios. Mediante a aquisio de 40% das aes ordinrias de emisso da Newcell, poderia

Antonio Junqueira de.Azevedo. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158 Caso gerador extrado da Apostila Princpios Contratuais, elaborada por Teresa Negreiros para os cursos de educao continuada da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas no Rio de Janeiro.

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a Trama aproveitar-se das considerveis sinergias em jogo para se tornar a maior potncia no mercado de telefonia celular do Brasil, operando simultaneamente nas Regies I, II e III. Ou seja, a Trama era a maior interessada na aquisio das Aes, e por isso estimava-se que sairia vencedora do leilo. No se sabia, porm, que, naquele mesmo ms de janeiro de 2004, enquanto a Celular do Brasil organizava o leilo disponibilizando aos potenciais interessados informaes sobre a Newcell , Trama e Macroservice assinavam, secretamente, uma carta de intenes (Carta de Intenes), que dispunha sobre o comportamento de ambas com relao ao iminente leilo. O objetivo da Trama e da Macroservice, ao assinarem a Carta de Intenes, era permitir que, ao final, e fosse quem fosse o vencedor do leilo, ambas Trama e Macroservice formassem o bloco de controle da companhia, possuindo, cada uma, 45% do capital votante da Newcell. Assim, caso fosse a Trama a vencedora do leilo, a Macroservice obrigava-se a no exercer o direito de preferncia e a lhe vender 5% da sua participao. Caso, pelo contrrio, a Trama no fosse a vencedora, poderia esta, a seu exclusivo critrio, e mediante a entrega dos recursos necessrios, obrigar a Macroservice a exercer o direito de preferncia e, ato contnuo, lhe transferir as Aes, mais os 5% relativos sua prpria participao original. Nestes termos, a Macroservice adquiriria as aes com base no seu direito de preferncia mas com recursos provenientes da Trama, sendo esta a destinatria final das Aes. E foi o que de fato aconteceu. Realizado o leilo, contrariamente s estimativas do mercado, a oferta apresentada pela Trama no foi nada agressiva, vindo a mesma a perder o certame para outra licitante, a Trim Telecom S/A (Trim), companhia de origem alem recm constituda no Brasil. Foi assim celebrado entre a Trim e a Celular do Brasil, em fevereiro de 2004, contrato de compra e venda de aes, no valor de US$ 400 milhes contrato este sujeito condio suspensiva do no-exerccio do direito de preferncia pela Macroservice. A mencionada compra e venda extinguiu-se com o exerccio do direito de preferncia pela Macroservice, que, tal como previsto na Carta de Intenes, transferiu ato contnuo as Aes assim adquiridas Trama, mais 5% de sua participao original, de modo a que ambas se tornassem co-controladoras em absoluta igualdade de condies. Tudo conforme havia sido estabelecido na Carta de Intenes, ento tornada pblica. A operao motivou uma expressiva alta das aes de emisso das sociedades envolvidas. Em particular, o representante dos acionistas preferenciais da Newcell fez questo de divulgar ao mercado a sua satisfao diante das novas perspectivas que se abriam para a companhia. A Celular do Brasil, contudo, sentindo-se prejudicada, acaba de ingressar em juzo com uma ao civil de reparao de danos em face da Macroservice, pleiteando o ressarcimento de lucros cessantes, no montante de US$ 50

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milhes, alegando, em resumo, que a execuo da Carta de Intenes entre a Trama e a Macroservice, com o imediato repasse das Aes, violou o acordo de acionistas que at ento vigorara entre ela e a Macroservice. Como se resolve o caso acima? Quantos e quais princpios da nova teoria contratual voc consegue identificar para o deslinde da questo?

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AULA 4: A RELAO OBRIGACIONAL

EMENTRIO DE TEMAS: Noo geral de obrigao Distines entre direito das obrigaes e direitos reais Estrutura da relao obrigacional Fontes das obrigaes

LEITURA OBRIGATRIA: Calixto, Marcelo Junqueira. Reflexes em torno do conceito de obrigao, seus elementos e suas fontes, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 1/15; 25/28.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp. 16/37. Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 492/495.

1. ROTEIRO DE AULA:

Noo Geral de Obrigao

Numa lio clssica contida nas Institutas de Justiniano, pode-se encontrar a noo de que obrigao um vnculo jurdico que nos obriga a pagar alguma coisa. Apesar de aparentemente simplria, essa antiga lio remete com bastante propriedade idia essencial que circunda o direito das obrigaes a idia de relao jurdica entre duas ou mais pessoas, sejam elas naturais ou jurdicas. Tendo em vista a natureza intuitiva do conceito, o legislador preferiu no defini-lo no atual Cdigo Civil. Na doutrina, Caio Mrio define obrigao como o vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestao economicamente aprecivel.10

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Caio Mario da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003; p. 7.

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J Washington de Barros Monteiro, de forma menos sucinta, enuncia que obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor, cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs do seu patrimnio. Nessa segunda definio interessante observar a presena do elemento responsabilidade, uma vez que a sua presena ser fundamental quando dos efeitos decorrentes do descumprimento da obrigao. Outro elemento que merece destaque o carter de transitoriedade, inerente s obrigaes. A obrigao , em verdade, uma relao jurdica que nasce tendo por fim a sua prpria extino, ou ainda melhor, a sua realizao. justamente a satisfao do credor, que ocorre com o regular adimplemento da obrigao, que enseja o fim desta e, por conseguinte, o fim do vnculo jurdico que une credor e devedor. Na dinmica obrigacional, os atores encontram-se subsumidos nas figuras do credor e do devedor. A idia de vinculao, que traduz o ponto principal do instituto, une duas ou mais pessoas que se encontrem envoltas numa relao de crdito e dbito. O credor e o devedor correspondem aos dois lados da obrigao, aos plos ativo e passivo respectivamente. O vnculo aqui descrito marcado pela pessoalidade. Essa caracterstica remete ao fato de que numa relao obrigacional h um nmero determinado (ou ao menos determinvel) de pessoas envolvidas. Os credores e devedores so conhecidos, ou ao menos conhecveis. Ao credor no dado cobrar sua dvida de um estranho relao obrigacional, e o devedor, por sua vez, no se ver desembaraado de sua obrigao se pagar a outro que no quele a quem deve (ou que pelo menos tenha poder de receber representando o credor). Outro ponto crucial para entender as obrigaes a delimitao do seu objeto. Este nada mais do que uma atividade do devedor, em prol do credor e essa atividade recebe a designao de prestao. As formas que essa prestao pode assumir so bem diversas11 e ensejaro diferentes classificaes das obrigaes. A prpria experincia cotidiana mostra que as obrigaes esto sujeitas ao inadimplemento, sendo que este, em certos ramos da atividade econmica, demasiadamente grande. Nesses casos, o direito resguarda o credor de ver a sua expectativa de satisfao inteiramente frustrada definindo que dever o patrimnio do devedor responder, em ltima anlise, pelo adimplemento. justamente a possibilidade de procurar no patrimnio do devedor a satisfao do crdito que faz com que essas vinculaes jurdicas no sejam desacreditas. Contudo, nem sempre foi assim. Na Antiguidade Clssica, por exemplo, o devedor respondia com o prprio corpo em face das obrigaes assumidas, podendo ser submetido inclusive situao de escravido. Contudo, o direito tal qual hoje concebido,

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Como ser visto posteriormente, essas prestaes podem ser uma simples entrega de um bem, uma conduta que represente um agir (fazer), ou ainda uma simples absteno (no fazer).

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embasado dentre outros princpios pelo da dignidade da pessoa humana, repele o uso da fora fsica no intuito de compelir algum a satisfazer uma obrigao assumida. Embasando a idia acima descrita, veja-se o exemplo acadmico do pintor que assume a obrigao de pintar um quadro, mas depois se arrepende. Qual seria a soluo para satisfazer quem o contratou? No h como forar o artista a pintar, pois forte o embasamento constitucional no sentido de vedar o uso da fora para consecuo de tais intentos. No estudo da responsabilidade civil ser observado que, nesse caso, a legislao reserva parte prejudicada a possibilidade de recorrer ao judicirio demandando reparao por perdas e danos. Outro elemento que deve ser destacado o cunho pecunirio das obrigaes, visto que o seu objeto sempre ser um valor de natureza econmica. certo que o direito pode at mesmo reservar, em certos momentos, uma especial considerao s obrigaes de natureza exclusivamente moral, mas no sendo as mesmas dotadas de juridicidade, no podem ser inseridas no estudo das obrigaes. Igualmente no h que se pensar que as obrigaes do direito de famlia muitas vezes no propriamente pecunirias constituem forma de excepcionar a idia de carter econmico acima expressa. Cumpre apenas destacar que natureza jurdica dessa espcie de obrigaes no convm ao tema ora abordado, devendo ser pormenorizadas no estudo do direito de famlia. Contextualizando o direito das obrigaes com a realidade das relaes econmicas vivenciadas hoje, percebe-se que a sua pertinncia se ressalta quando so analisadas as relaes de consumo. Pode-se destacar como os principais fatores para essa situao os seguintes fatos: (i) a dinmica do consumo cada vez mais marcada pela publicidade, inclusive reconhecendo para esse artifcio inegvel teor contratual; e (ii) o fenmeno da massificao dos contratos, tendncia hoje j consolidada e que ocorre quando os consumidores simplesmente aderem a contratos j previamente redigidos (como no caso dos contratos bancrios). Certo que em todas as atividades econmicas, da produo distribuio de bens e servios, imiscui-se o direito obrigacional. Distino entre direito das obrigaes e direitos reais Os direitos reais (ius in re) incidem diretamente sobre uma coisa ao passo que o direito obrigacional (jus ad rem), tem por objeto uma determinada prestao. Ambos tm, como se pode antever, um carter patrimonial inerente. No quadro esquemtico a seguir pode-se visualizar algumas das principais distines:

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DIREITOS REAIS Os direitos reais recaem sobre uma coisa, geralmente um objeto corpreo, apesar de serem admissveis direitos reais em relao a bens imateriais. O direito real um direito absoluto sendo oponvel perante todos (erga omnes).

DIREITOS OBRIGACIONAIS O direito obrigacional recai essencialmente sobre relaes humanas. O direito obrigacional relativo na medida em que a prestao s pode ser exigida do devedor da relao. Direito a uma ou mais prestaes efetuadas por uma pessoa. Carter essencialmente transitrio, fadado extino. O direito de seqela no existe no direito obrigacional. O credor no pode individualizar bens no patrimnio do devedor para garantir o regular adimplemento da obrigao. A garantia representada pelo patrimnio do devedor se manifesta de forma abstrata. Apresentam-se como um nmero indeterminado. Isso se deve ao fato de que as relaes obrigacionais so infinitas e dotadas de grande variabilidade.

Quanto ao objeto

Quanto oponibilidade No que consiste o direito Extenso no tempo

Direito ao uso, gozo e fruio de bens. Carter de permanncia.

Existncia ou no de direito de seqela

O direito real absoluto, oponvel contra todos e por conta disso, seu titular possui o direito de seqela, isto , de perseguir o exerccio do direito perante qualquer um que esteja de posse da coisa.

Enumerabilidade dos direitos

So numerus clausus, isto , so somente aqueles assim enunciados pela lei.

Estrutura da Relao Obrigacional

A noo geral de obrigao foi examinada no tpico anterior. Trata-se do expediente jurdico mediante o qual surge o vnculo entre dois sujeitos um ativo e ou outro passivo. Ao sujeito passivo compete cumprir a prestao a que est adstrito e agindo nesse sentido propiciar: (i) a sua liberao face ao credor; (ii) a extino da prpria obrigao onde est imerso. As relaes obrigacionais no esto necessariamente fadadas ao sucesso, que se traduz com o cumprimento obrigao. O desejo do credor que o devedor (sujeito passivo), satisfaa, de modo voluntrio ou coativo, a prestao. Quando isso no se verifica, surge a possibilidade de se valer da sujeio do patrimnio do devedor. Contudo, devemos destacar que esta opo s vai aparecer em momento posterior, na execuo coativa, com a interveno do poder do Estado. Aqui observamos de forma clara os dois elementos essenFGV DIREITO RIO 19

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ciais da obrigao: o dbito (debitum, Schuld, em alemo) e a responsabilidade (obligatio, Haftung). Na estrutura da obrigao, crucial a existncia de dois sujeitos. Um o sujeito ativo, ou credor. ativo no sentido de que titulariza o crdito. No plo oposto est o sujeito passivo, ou devedor, obrigado ao exerccio de uma determinada prestao pela qual pode vir a responder pelo seu patrimnio no caso de inadimplemento (haftung). A noo de determinabilidade tambm outro trao das obrigaes. Os sujeitos devem ser determinveis, embora possam no ser, desde o incio, determinados. No necessrio que desde a origem da obrigao haja individuao precisa do credor e do devedor, mas no obstante, no momento da realizao da obrigao os sujeitos devem ser conhecidos. Um exemplo de indeterminao de sujeito na formao do vnculo obrigacional ocorre na promessa de recompensa. Na promessa, o devedor certo (quem fez a oferta), mas o credor indeterminado, vindo a constitui-se aquele que adimplir com os requisitos especificados. Outro exemplo, dessa vez de indeterminao no plo passivo, o caso do adquirente de imvel hipotecado que responde pelo pagamento da dvida embora no tenha sido o devedor originrio. O objeto da relao obrigacional a prestao que constitui uma atividade, uma conduta do devedor. fundamentalmente um dar, um fazer ou um no fazer algo. A prestao , portanto, a atividade do devedor em prol do credor, que se constitui no objeto imediato da obrigao. H tambm um objeto mediato, que nada mais do que um objeto material ou imaterial sobre o qual incide a prestao. Dessa forma, quando se refere ao objeto da prestao, est sendo enfocado o objeto imediato; quando se menciona o objeto da obrigao, a referncia ser o objeto mediato. Por exemplo, na obrigao de pintar um quadro (obrigao de fazer), a prestao, ou objeto imediato, o ato de pintar. O objeto mediato nada mais ser do que a prpria tela que consubstancia a ao realizada. A prestao deve ser possvel, lcita e determinvel, sendo essas qualificaes incidentes seja em relao prestao em si, objeto imediato, seja em relao ao objeto que corporifica a relao obrigacional, objeto mediato. A dinmica segue a mesma observada por ocasio do estudo dos negcios jurdicos (art. 166, II, Cdigo Civil). Tradicionalmente, sempre foi muito debatida a necessidade de que as obrigaes manifestassem contedo patrimonial, apesar da legislao civilista expressamente no determinar essa caracterstica. Mais coerente parece manter o foco, no na patrimonialidade, mas sim no real interesse do credor no cumprimento da obrigao, o qual pode no necessariamente estar direcionado obteno de alguma vantagem econmica.

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Certas obrigaes apresentam dificuldade de mensurao do carter econmico das prestaes. Nesse sentido pode ser destacada a seguinte hiptese de algum que doa imvel para a Municipalidade, mas estabelece que ali dever ser instalado um parque pblico, com o encargo de que o mesmo tome o nome do doador. Quem exerce tal liberalidade no aufere vantagem pecuniria, mas no se pode dizer que o carter de obrigao est desnaturado. Fontes das Obrigaes Fontes das obrigaes so todos os atos jurdicos atravs dos quais nascem as obrigaes. Essa matria essencialmente marcada pela construo da doutrina e dessa forma, h grande variao de entendimentos acerca de que elementos constituem fontes das obrigaes. No Direito Romano, as fontes das obrigaes eram identificadas como sendo compostas pelos seguintes elementos: os contratos, os quase contratos, os delitos e os quase-delitos. O cdigo francs, por sua vez, reproduziu essa enumerao acrescentando o elemento lei. Essa classificao no foi reproduzida na atual sistemtica do direito das obrigaes no ordenamento jurdico ptrio. No atual Cdigo Civil, so fontes das obrigaes o contrato, os atos unilaterais e o ato ilcito. O enriquecimento sem causa e o abuso de direito tambm so abordados, sendo equiparados aos atos ilcitos. Os contratos e as manifestaes unilaterais de vontade so fontes das obrigaes nas quais pode-se observar claramente a vontade humana como fonte direta. O ato ilcito provm de situaes onde esto presentes aes ou omisses marcadas pela culpa, seja culpa em sentido estrito, seja uma conduta dolosa. Deve-se observar a previso no art. 186 do Cdigo Civil ao dispor que: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Por fim, destaque-se o grande dissenso acerca da considerao da lei como fonte das obrigaes. Em breve anlise, pode-se dizer que todas as obrigaes se balizam pela lei, no podendo confront-la, mas no necessariamente as obrigaes surgiriam diretamente dela. A necessidade da prtica de certos atos que surge por fora da lei no suficiente para classific-la como fonte, mesmo porque, em regra, esses atos so deveres jurdicos e no propriamente obrigaes.

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AULA 5: AS OBRIGAES NATURAIS E AS OBRIGAES PROPTER REM

EMENTRIO DE TEMAS: Obrigaes civis Obrigaes naturais Obrigaes propter rem nus reais e obrigaes propter rem.

LEITURA OBRIGATRIA: Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp. 105/111.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Arajo, Brbara Almeida de. As obrigaes propter rem, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 99/120. Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004; p. 285/304..

1. ROTEIRO DE AULA:
Obrigaes Civis

Como visto nas sees anteriores, a obrigao desdobra-se numa perspectiva dupla: por um lado o dbito, caracterizado pela necessidade de realizar uma determinada prestao. Por outro, existe a garantia, que corresponde prerrogativa do credor de se valer dos meios legais no intuito de compelir o devedor a pagar. As obrigaes dotadas desses elementos constitutivos, so chamadas de perfeitas ou obrigaes civis. Contrapem-se s obrigaes naturais que, grosso modo, podem-se denominar de incompletas. Diferem ainda das obrigaes propter rem, que congregam elementos ora de direitos reais ora de obrigaes civis.

Obrigaes Naturais

O estudo das obrigaes naturais dotado de certos particularismos. Segundo a viso de alguns autores, elas se colocam num caminho intermedirio

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entre o domnio moral e o campo jurdico. No so de modo algum exclusivamente morais, pois fato inconteste que o direito as confere no s efeitos, como tambm certa proteo jurdica ainda que incompleta. De premente importncia verificar que a juridicidade da obrigao natural somente se manifesta no momento de seu cumprimento. Antes que esse ocorra, a obrigao natural, no sendo dotada de coercibilidade, encontra-se em estado de latncia. A exemplo dos deveres morais, no pode ningum demandar o seu cumprimento. Paradoxalmente, no adimplemento da obrigao que corresponde concomitantemente ao momento de extino que surge a sua face jurdica. Como j mencionado, as obrigaes naturais so obrigaes incompletas na medida em que apresentam como particularidade, o fato dos devedores no poderem ser judicialmente compelidos a pagar. No obstante, se forem cumpridas espontaneamente, ser tido por vlido o pagamento, que no poder ser repetido (h reteno do pagamento, soluti retentio). No h que se equiparar obrigao natural com obrigao moral, que sendo mero dever de conscincia, no obtm tutela jurdica. A distino da obrigao natural em relao obrigao civil est na no existncia de coercibilidade por parte da primeira. Contudo, se o devedor, de forma livre e consciente, cumpre uma obrigao natural, o pagamento considera-se legal. O pagamento era devido, mas de cumprimento no coercvel. No h aqui que se falar em mover o Poder Judicirio para reaver o que houver sido pago porque esse pagamento era de fato devido. A legislao no aborda em profundidade o tema das obrigaes naturais, competindo doutrina o estudo das suas caractersticas. No estudo do tema, surge de partida uma indagao: repetvel, isto , pode o devedor pedir de volta a quantia que tiver entregue, quando tal pagamento houver se operado com erro no que tange a coercibilidade dessa obrigao? Em outras palavras: o devedor, se soubesse da no coercibilidade caracterstica das obrigaes naturais no teria pago; o fez por pensar que tratava-se de obrigao civil, que alm de ser juridicamente exigvel, encontra no patrimnio do devedor a garantia do seu cumprimento. Tendo cometido esse equvoco, pode repetir? A espontaneidade ou no do pagamento nesse caso irrelevante. A obrigao natural exigvel, embora no dotada de coatividade. Dessa forma, se o devedor a adimplir, esse pagamento vlido, no havendo o que se falar em repetio. A lei no minudencia os casos em que nos deparamos com obrigaes naturais, estando os mesmos esparsos na legislao. Grosso modo, podemos citar trs casos onde se pode encontrar obrigaes naturais: dvida prescrita, dvida de jogo e juros no estipulados.

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Dvida Prescrita. Talvez seja a mais eloqente das hipteses de obrigao natural, sendo circunstncia que se desenvolve desde os trabalhos do Direito Romano. Evitando dvidas, o legislador manifesta expressamente o seu entendimento no art. 882 do CC, no qual opera equiparao entre dvida prescrita e obrigao natural: Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel. Dvida de Jogo. Segundo dispe o art. 883 do Cdigo Civil, no ter direito a repetir aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito ou no permitido pela legislao. Percebe-se aqui a expressa aplicao do princpio de que a ningum dado beneficiar-se da prpria torpeza. Nesse sentido, a hiptese mais elucidativa sem dvida a de dvida de jogo. No pode o devedor, nesse caso, ser obrigado ao pagamento, mas, uma vez o tendo efetuado, no pode o solvens recobrar o que voluntariamente foi pago, excepcionando-se no caso de dolo, ou se o prejudicado for menor ou interdito. Nesse sentido, o art. 814 do Cdigo Civil: Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito. 1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f. 2o O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos. 3o Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competio de natureza esportiva, intelectual ou artstica, desde que os interessados se submetam s prescries legais e regulamentares. De acordo com a redao do caput do art. 814, pouco importa que o jogo seja lcito ou ilcito, pois em qualquer uma das hipteses se estar diante de uma obrigao natural. Contudo, h que se ressalvar que a existncia de jogos que so regulamentados ou autorizados pelo prprio Estado. o caso das loterias oficiais, o jogo semanal da loto e da loteria esportiva, as apostas de turfe, entre outros. Assim, pode-se verificar a existncia tanto de jogos proibidos, tolerados e autorizados. Os jogos autorizados so aqueles caracterizados pela regulamentao oficial, e no so abarcados pelo disposto no art. 814 caput. Se o prprio Estado regula a atividade, cria uma obrigao civil com toda a sua exigibilidade.

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Juros no estipulados. Sob a gide do antigo cdigo, a obrigao de pagar juros no convencionados era inexigvel, e quando realizada, poderia ser retida. O atual cdigo de 2002, em seu artigo 591, alterou a regra: Art. 591. Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual. Sendo assim, somente nos emprstimos sem fins econmicos o pagamento voluntrio de juros no convencionados constituir obrigao natural.

Obrigaes propter rem

A distino entre direitos reais e obrigacionais um expediente que serve muito mais para fins tericos do que para aplicao pratica dos profissionais jurdicos. Todavia, cumpre observar que essas diferentes modalidades de direitos constantemente se relacionam. No so universos de todo apartados e, nesse sentido, pode-se perceber situaes onde o proprietrio torna-se sujeito de obrigaes somente por ser proprietrio. Um exemplo de obrigao propter rem a necessidade de arcar com as despesas condominiais de imveis, conforme dispositivo constante do artigo art. 1315 do Cdigo Civil.12 A obrigao se vincula quele que detm a propriedade e no permanece com o mesmo no caso, por exemplo, de alienao do bem. O novo proprietrio quem arcar com as cotas vincendas, inclusive com aquelas que mesmo vencidas ainda no foram pagas. Qualquer outro indivduo que o suceda nessa posio de proprietrio ou possuidor igualmente assumir tal obrigao. No obstante, o proprietrio poder liberar-se da obrigao no momento em que abdicar da condio de proprietrio. Analisando a etimologia da expresso propter rem percebe-se o contedo dessa obrigao: propter, como preposio significa em razo de, em vista de. Trata-se, pois, de uma obrigao relacionada com a coisa (rem), uma obrigao que surge em vista dessa. A obrigao propter rem contraria a espcie regular de obrigaes. Nas obrigaes civis, os sucessores a ttulo particular no substituem em regra o sucedido em seu passivo. J nas obrigaes propter rem, o sucessor a ttulo singular assume automaticamente as obrigaes do sucedido, ainda que no saiba de sua existncia. o caso do adquirente de imvel que deve arcar com todas as taxas condominiais em mora.

12

Art. 1315 do Cdigo Civil: O condmino obrigado, na proporo de sua parte, a concorrer para as despesas de conservao ou diviso da coisa, e a suportar os nus a que estiver sujeita. Pargrafo nico. Presumem-se iguais as partes ideais dos condminos.

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nus reais e obrigaes propter rem

De forma sucinta, pode-se afirmar que o nus real um gravame que recai sobre determinada coisa, restringindo o direito de um titular de um direito real. Diferentemente do dever, no nus no h a figura da coatividade, podendo a parte interessada praticar o ato ou no, e nesse caso, sujeita-se a parte s suas conseqncias. Outras diferenas podem ser apontadas, dentre podem ser destacadas as seguintes:
nus reais A responsabilidade pelo nus real limitada ao bem onerado, ao valor deste. Obrigaes propter rem Na obrigao propter rem, o obrigado responde com seu patrimnio, sem limite. Os efeitos da obrigao real podem permanecer, ainda que desaparecida a coisa.

O nus desaparece caso seja superado o seu objeto.

O nus gera sempre uma prestao positiva.

J a obrigao propter rem pode surgir com uma prestao negativa.

2. QUESTO DE CONCURSO:
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)

40. Joo Carlos, proprietrio de um apartamento, no efetua o pagamento das prestaes condominiais h pelo menos 3 (trs) anos, o que j foi inclusive objeto de discusso em algumas Assemblias. No entanto, antes que o condomnio praticasse qualquer ato relativo cobrana das prestaes em atraso, Joo alienou o imvel a Maria Santos, sendo a escritura devidamente registrada no Registro Geral de Imveis, para os devidos efeitos legais. Sabendo-se que, aps um ms no apartamento, Maria foi citada em ao de cobrana proposta pelo condomnio, pode-se afirmar que: a) a cobrana em face de Maria no legtima, apesar de se configurar obrigao propter rem, pois todos os condminos tinham cincia dos dbitos antes da negociao do imvel; b) a inrcia do condomnio enquanto Joo estava no imvel operou a remisso da dvida;
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c) a prestao condominial uma obrigao propter rem, sendo legtima a cobrana d) Joo pode efetuar o pagamento extrajudicial, e entrar com ao de regresso contra Maria; e) Maria no ter que pagar, pois o Cdigo Civil de 2002 alterou a natureza da obrigao condominial, tornando-a obrigao intuitu personae. Gabarito: 40 (c)

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AULA 6: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES DE DAR, FAZER E NO-FAZER

EMENTRIO DE TEMAS: Classificao das obrigaes quanto ao objeto Obrigao de dar e restituir coisa certa Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa Obrigaes de fazer e no fazer

LEITURA OBRIGATRIA: Birenbaum, Gustavo. Classificao: Obrigaes de dar, fazer e no fazer, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 121/146.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp. 112/133. Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 491/523.

1. ROTEIRO DE AULA:
Classificao das obrigaes quanto ao objeto

Talvez a mais usual classificao das obrigaes seja aquela que a divide em obrigaes de dar, fazer e no fazer. Trata-se de uma classificao que tem em foco o objeto da relao obrigacional (prestao) para determinar o enquadramento de cada obrigao analisada. Na terminologia romana clssica, a prestao podia consistir num dare, num facere ou ainda num praestare. O facere, que hoje equivaleria obrigao de fazer, englobava em seu conceito o que atualmente se define como obrigao de no fazer. A obrigao de dar indica o dever de transferir ao credor alguma coisa ou alguma quantia. A obrigao de fazer aquela na qual o devedor se incumbe de praticar determinado ato, sendo essa ao a prestao. O objeto da obriga-

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o a prpria prestao, ou seja, a realizao de uma atividade. Por fim, na obrigao de no fazer, deve o devedor se abster da prtica de um determinado ato. Essa uma conduta omissiva, ou seja, uma absteno de praticar determinado ato. As obrigaes de dar e fazer so obrigaes positivas, ao passo que as obrigaes de no fazer, marcadas pela necessidade de absteno, so as obrigaes negativas. Obrigao de dar e restituir coisa certa A noo contida na obrigao de dar pode parecer bastante simples, pois consiste, em linhas gerais, na entrega de uma coisa. Contudo, h certos caracteres que devem ser ressaltados, em especial, a distino existente entre o nosso sistema jurdico e outras opes legislativas estrangeiras. De acordo com a opo legislativa vigente, a obrigao de dar no importa na transferncia efetiva da coisa, mas apenas num comprometimento de sua entrega. Isso reflete uma reminiscncia do Direito Romano onde a obrigao de dar refletia apenas um crdito e no um direito real. importante compreender que a obrigao de dar gera apenas um direito coisa e no exatamente um direito real. No nosso sistema jurdico, para que se aperfeioe a propriedade quando derivada de uma obrigao, mister se faz a transcrio do ttulo no Registro de Imveis (quando se tratar de bem imvel), ou a tradio13 da coisa (quando o bem objeto da prestao for mvel). No entanto, como lembra Silvio Venosa, as constantes reformas pelas quais passou o sistema de direito processual ptrio constituram um verdadeiro elenco de medidas constritivas para o adimplemento coercitivo de obrigaes, como medidas cautelares, antecipaes de tutela, multas dirias ou peridicas, aproximando muito os efeitos de direito obrigacional aos efeitos de direito real.14 Em sistemas estrangeiros, como o italiano e o francs, a obrigao de dar cria por si s um direito real, isto , importa na transferncia da propriedade. Como j pode ser constatado, o verbo dar deve ser entendido como o ato de entregar. Dar coisa certa , portanto, entregar uma coisa determinada, perfeitamente caracterizada e individuada, diferente de todas as demais da mesma espcie. Esse entendimento foi expressamente enunciado no art. 313 do atual Cdigo Civil: Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Tendo em vista esse enunciado, verificamos que o credor no obrigado a receber prestao outra que no a que lhe devida. O fato dessa prestao, do bem oferecido ou do ato que se intenta realizar, ser ainda mais valioso, nada
13

O vocbulo tradio aqui usado em sentido tcnico-jurdico representando o ato de entregar a coisa, ato esse que segundo nosso sistema jurdico, transfere a propriedade de um bem mvel. Silvio Venosa. Direito Civil, v. 2. So Paulo: Atlas, 2004; p. 83.

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influi nessa faculdade do credor. Ainda que no estivesse expressamente previsto, esse princpio, segundo regras gerais do direito, seria plenamente aplicvel. A obrigao de restituir se processa de forma semelhante, diferenciando-se pelo fato de que o credor receber aquilo que j lhe pertence. O princpio da acessoriedade plenamente aplicvel s obrigaes de dar coisa certa (art. 233 CC) e deve ser entendido em conformidade com o artigo 237: Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso. Art. 237. At a tradio pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no anuir, poder o devedor resolver a obrigao. Pargrafo nico. Os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os pendentes. Nesse particular, a preocupao da lei abrange tambm os acessrios de natureza incorprea. Trata-se do exemplo no qual o alienante de uma determinada coisa responde pela evico da mesma. Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa No estudo da responsabilidade pelas hipteses de perda ou deteriorao da coisa, de grande relevncia precisar-se o momento da tradio da mesma. Perda o desaparecimento completo da coisa para fins jurdicos. o caso da destruio por incndio ou a ocorrncia de furto. Em suma, qualquer hiptese na qual se verifica a indisponibilidade completa do objeto na sua acepo patrimonial. O elemento mais importante no estudo da responsabilidade a aferio da existncia ou no de culpa por parte do devedor. Em todas as hipteses em que o mesmo agir de alguma forma que implique em culpa de sua parte surgir a necessidade de indenizao por perdas e danos. A perda da coisa antes da tradio est regulada no art. 234 do Cdigo Civil, o qual assim dispe: Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e danos. Se o bem se perde antes do momento aprazado para a entrega, como no exemplo do cavalo que morre no pasto quando vitimado por um raio, h o fim da obrigao sem qualquer forma de nus para as partes. Logicamente, se

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o bem destrudo j tiver sido pago, ou tiver havido qualquer forma de adiantamento de valor, o mesmo dever ser devolvido com a atualizao monetria. Isso corolrio lgico do princpio que veda o enriquecimento ilcito. A parte final do art. 234 menciona que resultando a perda por culpa do devedor, responder o mesmo pelo equivalente, mais perdas e danos. Nesse caso, deve-se ressaltar o disposto no art. 402 do CC.15 Voltando ao exemplo acima suscitado, se ao invs de vitimado por um raio o cavalo viesse a perecer por culpa do devedor, surgiria a necessidade do culpado pagar o valor do animal acrescido de eventuais perdas e danos. Essas perdas e danos abarcariam o montante de prejuzo decorrente do no recebimento de bem por parte do credor. Esse prejuzo no pode enveredar pelo campo da abstrao, mas, pelo contrrio, deve ater-se ao prejuzo que pode efetivamente ser comprovado. Nesse sentido, poderia o credor alegar prejuzo pela impossibilidade de utilizar o animal na funo de reprodutor, na apresentao em exposies, ou na revenda do mesmo. Obrigao de dar coisa incerta A obrigao de dar coisa incerta implica na entrega de quantidade de certo gnero, e no na de uma coisa individualizada. O art. 243 do Cdigo Civil, sobre o tema, esclarece que: Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade. Incerteza aqui no implica em indeterminao, mas sim, como alude o art. 243, numa determinao feita de modo genrico. Como exemplo de entrega de coisa incerta, pode-se citar: a entrega de duzentos quilos de ouro, ou ainda de trezentos livros de direito civil, de mesmo ttulo, do mesmo autor e da mesma edio. A obrigao de dar coisa incerta se caracteriza pela existncia de um momento que antecede entrega da coisa, momento esse denominado concentrao. Ele corresponde escolha da coisa que vai de ser entregue, e a partir dele a obrigao ser regida pelas regras da obrigao de dar coisa certa. Dessa forma podemos observar a transformao da obrigao de dar coisa incerta, de carter marcadamente genrico, em obrigao de dar coisa certa, que uma obrigao especfica. A obrigao de dar coisa incerta , em tese, mais favorvel ao devedor, uma vez que a obrigao corresponde a da entrega de uma coisa ou um conjunto delas tendo em vista o seu gnero. O objeto das obrigaes de dar coisa incerta constitudo por coisas fungveis. Por outro lado, nas obrigaes de dar coisa incerta, a responsabilidade quanto ao perecimento da coisa tambm ser maior para o devedor: Enquanto na obrigao de dar coisa certa, a perda da coisa sem culpa do devedor de-

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O art. 402, que trata das perdas e danos, possui a seguinte redao: Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

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riva na resoluo da obrigao, na obrigao de dar coisa incerta a prestao ainda ser devida. A razo disso a aplicao da regra genus nunquam perit (o gnero nunca perece antes da escolha). Essa regra destacada no art. 246 do Cdigo Civil: Art. 246. Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito. Em relao escolha, ou seja, o momento de concentrao da obrigao, o art. 245 dispe que: Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorar o disposto na Seo antecedente. Em sntese: a obrigao de dar coisa incerta perdura at o momento de escolha. At esse momento, a obrigao tinha em vista o gnero e a quantidade da coisa objeto da prestao. Depois da escolha, esse objeto individuado, especificado. A obrigao transmuda-se para uma obrigao de dar coisa certa e, como tal, deve ser pautada pelas regras da seo antecedente. Ressalte-se que essa escolha da obrigao obedece a determinados critrios constantes dos artigos 244 e 245 do Cdigo Civil. A faculdade de realizar a escolha dever ser decidida pela conveno entre as partes, mas no silncio destas, competir ao devedor. As obrigaes de dar coisa incerta tm por objeto coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade. Pode ocorrer, no entanto, que sendo essas coisas de existncia restrita, toda a espcie dentro da qual a obrigao esteja inserida venha a se extinguir. Nesse caso, no obstante a falta de previso legal, a doutrina converge no sentido de dissoluo da obrigao sem que o devedor seja responsabilizado por perdas e danos. Obrigaes de fazer e no fazer A obrigao de fazer importa numa atividade do devedor. O contedo dessa obrigao uma atividade, seja ela eminentemente fsica ou intelectual. Da mesma forma que a obrigao de dar, trata-se de uma obrigao positiva. Essa obrigao de fazer pode ser contrada tendo em vista a figura do devedor, no se admitindo que outro a realize. Isso se daria, por exemplo, quando o devedor fosse um artista famoso e estivesse obrigado a pintar um quadro. No prestaria o quadro de qualquer pessoa, mas sim o daquele artista que congrega caractersticas a ele inerentes. Essa regra redunda da dico do art. 247 do Cdigo Civil, que determina: Art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel.

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Essas so as obrigaes de fazer de natureza infungvel, tambm conhecidas como intuitu personae. De acordo com elas, a obrigao assumida tendo em vista a figura do devedor e este no pode ser substitudo. Essa impossibilidade deriva tanto da natureza da obrigao, como no exemplo do pintor do quadro, como da livre conveno das partes, quando mesmo havendo outras pessoas que poderiam executar a mesma tarefa, acertam os contratantes no sentido da impossibilidade de substituio do devedor. Na ausncia de conveno, compete analisar o caso concreto para se verificar a existncia ou no desse carter intuitu personae. Em havendo impossibilidade da execuo por terceiro de obrigao fungvel, o art. 249 enuncia a seguinte regra: Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. A distino entre as obrigaes de dar e de fazer pode se mostrar, certas vezes, de difcil apreciao. O critrio mais usual verificar se esse dar ou no conseqncia direta da obrigao de fazer. Se o devedor deve previamente confeccionar o bem para ento entreg-lo, est-se diante de uma obrigao de fazer. Se por outro lado, o ato de construo, anterior a entrega do bem, no fica a cargo do devedor, trata-se de uma obrigao de dar. A questo da coatividade no caso de inadimplemento no deixa de ser outro fator diferenciador. As obrigaes de dar autorizam, em regra, a execuo coativa, ao passo que o mesmo no ocorre nas obrigaes de fazer. Por conta de uma srie de valores encampados pelo ordenamento, os indivduos no podem ser compelidos a executar atividades contrariamente a sua vontade. No pode o Estado intervir diretamente compelindo o devedor a prestar, podendo valer-se somente de meios indiretos, como cominao de multa ou a condenao do devedor a arcar com perdas e danos. As obrigaes de fazer podem ento ser descumpridas atentando-se a trs situaes distintas: Quando a prestao se torna impossvel, por culpa do devedor; Quando a prestao se torna impossvel, sem culpa do devedor; e Quando o devedor se recusa ao cumprimento da obrigao.

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A dinmica de cumprimento da obrigao assume novos contornos com as recentes alteraes no cdigo de processo civil, em especial as modificaes que surgiram nos arts 273 e 461 do CPC, e que colocam disposio do juiz uma srie de instrumentos voltados execuo especfica da obrigao assumida, como a cominao de multa diria em virtude do descumprimento. As obrigaes de no fazer so obrigaes negativas. Segundo essas obrigaes, o devedor se compromete a manter uma absteno. O devedor se compromete a no praticar determinada atividade que, sob condies normais, no encontraria qualquer restrio. Vale destacar que a necessidade de licitude, inerente a todos os negcios jurdicos, assume aqui uma dimenso particular: a obrigao de no fazer no pode atentar contra a liberdade individual. Dessa maneira, ilcita a obrigao de no contrair matrimnio, de no gerar descendentes, de no professar determinada religio. Como exemplos de obrigaes de no fazer podemos destacar a obrigao do vizinho em no usar aparelhos sonoros em volume alto, de no bloquear servido a imvel, de no sublocar, de no revelar segredo industrial, entre outros. Um exemplo bem interessante a clusula de raio que consiste na estipulao entre vendedor e comprador, mediante a qual o alienante se compromete a no abrir negcio do mesmo ramo nas proximidades. Essa matria ser analisada na aula sobre o princpio da autonomia da vontade nos contratos. Vale ressaltar que justamente a absteno da prtica de uma atividade, a qual de outra forma seria plenamente admissvel, que representa o cumprimento dessa modalidade de obrigao. O devedor cumpre a obrigao a todo momento, sempre que pode executar a ao especificada, mas no faz. O art. 250 determina uma hiptese de extino desse tipo de obrigao, definindo que: Art. 250. Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar. Na hiptese aqui destacada o devedor d ensejo prtica do ato pela impossibilidade de abster-se da conduta. No h culpa na prtica desse ato. Por outro lado, se a situao diversa, e o devedor culposamente enseja a execuo da ao a qual devia abster-se, dever arcar com perdas e danos face ao credor.

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2. QUESTO DE CONCURSO: Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005) prova azul 30. Quando se impossibilita a absteno do fato, sem culpa do devedor, a obrigao extingue-se. Tal hiptese ocorre nos casos de obrigao: a) de no fazer; b) de fazer; c) de dar coisa incerta; d) extintiva; e) alternativa. Gabarito: 30 (a)

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AULA 7: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES INDIVISVEIS, SOLIDRIAS E ALTERNATIVAS

EMENTRIO DE TEMAS: Obrigaes Divisveis e Indivisveis Pluralidade de Credores e Devedores Indivisibilidade e Solidariedade Solidariedade Ativa Solidariedade Passiva Obrigaes Cumulativas e Alternativas Concentrao e cumprimento da obrigao alternativa Obrigaes Facultativas Obrigaes Principais e Acessrias

LEITURA OBRIGATRIA: Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp. 134/166.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Sampaio da Cruz, Gisela. Obrigaes alternativas e com faculdade alternativa. Obrigaes de meio e de resultado, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 147/168. Zangerolame, Flavia Maria. Obrigaes divisveis e indivisveis e obrigaes solidrias, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 181/210.

1. ROTEIRO DE AULA:
Obrigaes Divisveis e Indivisveis

Nem sempre as obrigaes se apresentam de forma singularizada. Nas chamadas obrigaes complexas, por exemplo, pode-se identificar a pluralidade de credores ou de devedores, ou ainda a pluralidade de objetos da prestao. Ao qualificar as relaes obrigacionais quanto divisibilidade (divisveis ou indivisveis) deve-se ter em mente os seguintes critrios: (i) divisveis so as obrigaes passveis de cumprimento fracionado; (ii) indivisveis so as obrigaes que s podem ser cumpridas em sua integralidade. A noo de indivisibilidade se encontra na prpria lei, expressa atravs do art. 258 do Cdigo Civil:

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Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do negcio jurdico. Logicamente, considerado sob o aspecto material, tudo pode ser fracionado. Contudo, na acepo jurdica, a obrigao considerada divisvel quando as partes fracionadas conservam as mesmas propriedades outrora encontradas no todo, notadamente o seu valor econmico. Em certa obrigao que foi dividida, o valor da soma de cada uma das fraes deve ser semelhante ao valor do todo. Imagine-se o seguinte exemplo: um cavalo um bem indivisvel e, portanto, a obrigao de entregar um determinado cavalo (obrigao de dar) tambm no pode ser fracionada; por outro lado, a obrigao de entregar duzentas sacas de arroz pode ser perfeitamente dividida. Nesse segundo exemplo, a entrega de cem sacas de cada vez no implicaria diminuio do valor econmico atribuvel ao todo. O exemplo do cavalo, suscitado acima, um caso de indivisibilidade material. Decorre da prpria natureza do objeto envolvido na prestao. Em outros casos, a indivisibilidade pode resultar de fora da lei, sendo jurdica ou mesmo da conveno entre os contratantes, quando ser convencional. A indivisibilidade jurdica pode se manifestar da seguinte forma: do ponto de vista ftico, todo imvel passvel de fracionamento, mas a lei pode criar restries de zoneamento proibindo que um imvel seja dividido de forma a se alcanar metragem inferior a um determinado parmetro. Em outros casos, a vontade das partes que pode tornar o objeto de uma prestao, que de incio perfeitamente divisvel como a obrigao de entregar uma tonelada de soja em indivisvel. Nesse caso, a vontade das partes se manifestou no sentido de que a obrigao s poder ser cumprida por inteiro. Essa possibilidade enunciada, inclusive, atravs da redao do art. 314 do Cdigo Civil, sendo decorrncia lgica da noo de que o credor no obrigado a receber de forma diversa do estipulado. Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. A par das consideraes aqui j traadas, inclusive a da enunciao expressa da lei acerca da noo de indivisibilidade, deve-se buscar auxlio nos artigos 87 e 88 do Cdigo Civil para a definio precisa da idia de indivisibilidade.

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Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam. Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes. O cerne do conceito de indivisibilidade reside na possibilidade ou impossibilidade de fracionamento do objeto da prestao. Adicionalmente, no basta s essa considerao quanto viabilidade da diviso, mas se requer, igualmente, a visualizao de uma pluralidade de sujeitos, pois do contrrio no haver sentido em se realizar essa distino. Pluralidade de Credores e Devedores A pluralidade de devedores ou de credores matria tratada, inicialmente, no art. 257 do Cdigo Civil, da seguinte forma: Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Nesse dispositivo a lei opera a presuno de que a obrigao se divide quando se d a pluralidade de agentes em um ou em ambos os plos da relao. Quando, ao contrrio, verifica-se a existncia de um s credor e um s devedor, tem-se a necessidade de que a obrigao se realize de uma s vez, excetuando-se os casos em que as partes acordaram o pagamento fracionado. Na pluralidade de devedores, quando a prestao for indivisvel, isto , quando no puder ser fracionada sob pena de se desnaturar o seu valor econmico, ser manejada a soluo prevista pelo art. 259, caput, do Cdigo Civil: Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda. Pargrafo nico. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em relao aos outros coobrigados. O pargrafo nico dispe sobre situao que ser pormenorizada mais adiante, no estudo dos efeitos da sub-rogao. Por ora, vale destacar que sub-rogao, nesse caso, um expediente jurdico mediante o qual o devedor que pagou assumir a posio de credor em relao aos demais devedores. Conforme ser examinado mais adiante, a sub-rogao constitui uma das modalidades especiais de pagamento. Nesse caso de pluralidade no plo passivo em obrigao cuja prestao indivisvel, embora cada um dos devedores deva apenas frao da obrigao, a sua liberao est condicionada entrega do todo.

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Na situao em que dois devedores comprometem-se a entregar um determinado veculo no possvel o fracionamento. Um deles entregar o veculo em sua totalidade, sub-rogando-se no direito de demandar do outro devedor o valor referente parte desse devedor que no entregou diretamente o bem. Os devedores podem tanto ser responsveis pela prestao em partes iguais ou em qualquer outra proporo fixada quando da pactuao do negcio jurdico. O negcio jurdico deve ser sempre examinado de modo a se identificar que parte compete a cada indivduo na partio da dvida. Igual raciocnio deve ser empregado na abordagem do art. 261 do Cdigo Civil. Adicionalmente, se ao contrrio, a prestao indivisvel for devida a uma pluralidade de credores, abrir-se- a possibilidade de cada um deles demandar a integralidade da dvida. Nesse sentido, dispem os arts. 260 e 261 do Cdigo Civil: Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando: I a todos conjuntamente; II a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores. Art. 261. Se um s dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um dos outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total. A obrigao una e indivisvel. O devedor paga por inteiro, dado que o fracionamento implicaria no perecimento da coisa. Pagar a um credor que igualmente se obriga a repassar aos outros o quinho respectivo. Essa a teleologia do art. 261. Aqui tambm deve se examinar o negcio jurdico para saber qual a parte que incumbe a cada credor, presumindo-se a partio eqitativa no caso de omisso. Outra hiptese peculiar o caso de remisso da dvida por parte de um dos credores. Ela vem regulada pelo art. 262 CC: Art. 262. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no ficar extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente. Pargrafo nico. O mesmo critrio se observar no caso de transao, novao, compensao ou confuso. A remisso da dvida por parte de um credor significa que o mesmo abriu mo do seu cumprimento. No entanto, quando a prestao indivisvel os demais credores no podem ser prejudicados. Nesse caso, a dvida deve ser paga aos credores no remitentes, mas estes, ao exigi-la, devem descontar a quota remitida. A converso de uma obrigao em perdas e danos implica na perda do seu carter de indivisvel:

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Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos. 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, respondero todos por partes iguais. 2o Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse pelas perdas e danos. Se a indenizao tiver sido motivada por culpa imputvel a todos os devedores, respondero eles por partes iguais (1). Por outro lado, se a culpa for de um s, apenas este responder por perdas e danos (2). Destaque-se, evidentemente, que pelo valor da prestao respondero todos. Outro ponto que merece destaque a questo da prescrio. Ela aproveita a todos os devedores, mesmo que seja reconhecida a apenas um deles; da mesma forma, sua suspenso ou interrupo aproveita ou prejudica a todos. Na mesma linha, certo afirmar que qualquer ato defeituoso em relao a uma das partes danifica o ato com relao aos demais integrantes da relao obrigacional.

Indivisibilidade e Solidariedade

H necessidade de se esclarecer as principais distines entre os institutos da indivisibilidade e da solidariedade, uma vez que existe, na prtica, certa confuso sobre a sua identificao e efeitos:
OBRIGAES INDIVISVEIS Quanto causa A causa geralmente resulta da natureza da prestao. Pode, entretanto, resultar da conveno das partes. O demandado no devedor do total, mas a natureza da prestao no admite o cumprimento fracionado. A indivisibilidade geralmente objetiva na medida em que decorre na natureza da prestao. de origem material. Converso em perdas e danos Quando se converte em perdas e danos, desaparece a caracterstica de indivisibilidade (art. 263). OBRIGAES SOLIDRIAS A causa reside no prprio ttulo, no vnculo jurdico.

Quanto parte devida

O demandado devedor do total. A regra que a solidariedade seja subjetiva. artifcio jurdico para reforar o vnculo e facilitar o adimplemento da obrigao. de origem tcnica. Decorre da lei ou do ttulo constitutivo (art. 265). Quando se converte em perdas e danos o atributo da solidariedade permanece.

Derivaes da natureza

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Obrigaes Solidrias

A solidariedade um expediente de ordem tcnica que tem por escopo reforar o vnculo, facilitando o adimplemento da obrigao. Em linhas gerais implica na possibilidade de reclamar a totalidade da prestao. Ela pode estar em qualquer um dos plos da obrigao e dessa forma, temos a solidariedade ativa solidariedade de credores , e a solidariedade passiva solidariedade de devedores. A solidariedade no deriva da natureza das prestaes, mas sim da vontade das partes ou da lei. Sendo assim, solidariedade no se presume. A sua caracterizao deriva do disposto no art. 264 do Cdigo Civil: Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. No se deve confundir solidariedade com certas situaes em que dois ou mais agentes devem arcar integralmente com a prestao. So exemplos disso: a responsabilidade concomitante do condutor do veculo e de seu proprietrio que respondem pela totalidade da indenizao; os coobrigados nos ttulos de crdito; a possibilidade de demandar tanto do autor do incndio como da seguradora. Esses so exemplos das chamadas obrigaes in solidum, que possuem como caractersticas gerais: (i) a independncia dos liames que unem os devedores ao credor o que implica independncia no que toca prescrio; (ii) o fato de interpelar um dos devedores no implica na constituio em mora dos outros; (iii) a remisso de dvida feita no aproveita aos outros devedores; (iv) nas obrigaes in solidum, os valores devidos por cada devedor podem ser diferentes (caso da seguradora que est obrigada a suportar apenas at o limite do valor segurado). Inegavelmente, a idia mais relevante independncia entre os motivos constitutivos do vnculo (liames). Como corolrio dessa constatao, pode-se identificar as outras caractersticas. Conforme o observado, nas obrigaes solidrias destacam-se duas caractersticas preponderantes: (i) unidade de prestao; (ii) pluralidade e independncia do vnculo. A prestao uma s, a mesma para todos os devedores. No caso da solidariedade passiva (de devedores), todos, por fora de conveno ou da lei, podem ser demandados pelo todo. Como devem apenas uma cota-parte, ao arcarem com a totalidade do dbito, sub-rogam-se na posio do credor. A mesma lgica segue a solidariedade ativa (de credores). Ela tambm instituda legalmente ou mediante acordo, podendo qualquer dos credores receber o todo, devendo, posteriormente, distribuir aos demais credores o quinho respectivo.

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Essas so as linhas gerais da solidariedade. A prestao nica, a mesma para todos, embora o quantum realmente devido represente apenas uma frao dessa prestao. A solidariedade, que deriva da lei ou da anuncia entre as partes, s possvel na medida em que haja pluralidade de vnculos e independncia entre os mesmos. A pluralidade de vnculos pode ter, como conseqncias, a oposio de elementos acidentais (condio, termo ou encargo) para apenas um ou alguns dos devedores (art. 266 do Cdigo Civil). Ainda, outro efeito que se pode destacar que se um dos vnculos for marcado pela invalidade, por conta da incapacidade de um dos credores, no h que se falar que os demais vnculos estejam maculados. O art. 265 do Cdigo Civil afirma que: Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Esse enunciado proclama o carter de exceo das obrigaes solidrias ficando elas restritas s previses da lei ou do pacto entre as partes. No existindo essa previso, manifesta de forma expressa, h de prevalecer presuno de no existncia da solidariedade. Havendo dvidas, a interpretao deve se dar a favor dos devedores, implicando logicamente na inexistncia de solidariedade, visto que se trata de expediente benfico ao credor, na medida em que maximiza as possibilidades de recebimento da prestao. A solidariedade no pode ser resultante da sentena. No obstante a clebre frase, oriunda de brocardo latino, de que a sentena faz lei entre as partes, a mesma se limita a declarar o direito das partes no podendo instituir solidariedade que no esteja prevista em lei ou contrato. Nada obsta, entretanto, que surja uma obrigao in solidum. No que toca ao nus probatrio, compete a quem alega a solidariedade provar a sua existncia excetuando-se os casos de solidariedade legal. Solidariedade Ativa aquela em que se verifica a existncia de mais de um credor, sendo facultado a cada um deles cobrar a dvida por inteiro. Do pondo de vista prtico, a sua importncia reduzida, limitando-se a servir de mandato para o recebimento de crdito comum. Os exemplos so (i) a abertura de conta corrente bancria em nome de duas ou mais pessoas, com a faculdade de operarem separadamente, ou (ii) o aluguel de cofres de segurana, contanto que o mesmo possa ser aberto por qualquer um dos titulares. Apesar de menos comum, essa modalidade de obrigao representa algumas vantagens, pois os credores solidrios podem exigir, individualmente, a totalidade da dvida (art. 267); e cada um dos devedores havendo plura-

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lidade nesse plo da relao jurdica desincumbe-se ao pagar a qualquer dos credores. H uma clara facilitao no pagamento nesse expediente (art. 269). Esse mesmo dado, sob outra perspectiva, pode representar um inconveniente, na medida em o credor que recebe a prestao libera o devedor, dando-lhe quitao. Os outros credores tero agora que se entender com esse devedor que recebeu o pagamento. Essa matria encontra-se regulada nos arts 267 a 274 do Cdigo Civil. Quando se est diante de uma situao de solidariedade ativa, a constituio em mora feita por um dos co-credores aproveita a todos os demais. Por outro lado, quando o credor solidrio constitudo em mora, todos os demais credores sero atingidos pelos efeitos dela resultantes. O devedor se apresenta portando o pagamento, nas condies estabelecidas, e o oferece ao credor que se recusa a receb-lo. Esse credor, ao ser constitudo em mora, estender aos demais a necessidade de arcar com juros, riscos de deteriorao da coisa, bem como quaisquer outros efeitos prprios da mora. De maneira semelhante ao que ocorre com a constituio em mora do devedor, a interrupo da prescrio feita por apenas um dos credores tambm beneficia os outros. Essa a regra do art. 204, 1 do Cdigo Civil: Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados. 1o A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros. A suspenso da prescrio, por sua vez, beneficiar os demais credores solidrios apenas no caso da obrigao ser indivisvel. Essa regra encontra-se definida no art. 201 CC. Ainda, se um dos devedores renunciar prescrio da obrigao em face de um dos credores, essa renncia aproveitar a todos os demais. No pagamento da obrigao solidria, pertinente a regra do art. 268 CC, que define que o devedor (ou devedores) no caso de solidariedade ativa, deve pagar quele que primeiro lhe demandar. A faculdade de escolher a quem realizar o pagamento perdura at que algum dos credores cobre a dvida. Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poder este pagar.

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O art. 271 do Cdigo Civil trata da converso da obrigao em perdas e danos. Determina que a solidariedade subsista ainda que a obrigao seja convertida em perdas e danos, que uma prestao essencialmente divisvel. Art. 271. Convertendo-se a prestao em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade. Logicamente, o credor que recebe o pagamento de modo integral torna-se obrigado a prestar contas aos demais, repassando-os o valor que compete a cada um deles (art. 272 do Cdigo Civil).

Solidariedade Passiva

Como visto, solidariedade passiva aquela que obriga todos os devedores ao pagamento total da dvida. Apresenta uma importncia bem mais considervel do que a solidariedade ativa, em especial devido ao seu carter de reforo ao vnculo jurdico. O risco de insatisfao do credor reduzido de forma significativa, visto que o inadimplemento ocorreria apenas na hiptese de todos os devedores tornarem-se insolventes. O art. 277 do Cdigo Civil trata do pagamento parcial e da remisso de dvida: Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia paga ou relevada. Se o credor j obteve satisfao parcial da dvida, no h razo para exigir dos demais o cumprimento integral da mesma. Esse pagamento parcial foi condicionado concordncia do credor, que aceitou, definitiva ou momentaneamente, receber apenas parte do que teria direito. Nesse caso, os demais devedores so apenas obrigados a pagar o saldo e no mais a obrigao em sua integralidade. A remisso de dvida se processa da mesma forma, pois o perdo concedido a um dos devedores no desonera aos demais, que continuam vinculados pela obrigao. A diferena que o montante agora devido ser referente excluso ao valor inicial menos o quantum remitido. Se um devedor solidrio estabelece, sem a concordncia dos demais, alguma nova obrigao desvantajosa, poder apenas ele ficar por ela obrigado. O art. 278 dispe expressamente acerca dessa vedao onerao dos demais devedores sem o consentimento dos mesmos.

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No que concerne extino da obrigao solidria, pode-se observar as seguintes situaes: (i) na extino da obrigao sem culpa dos devedores, a dvida ser extinta para todos; (ii) quando algum dos devedores incorre em culpa, a regra do art. 279 determina a permanncia para os demais do encargo de pagar o equivalente, sendo que as perdas e danos sero atribuio do culpado: Art. 279. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado. Da mesma forma, se a impossibilidade de realizar essa prestao foi verificada quando o devedor j era moroso, ele responder pelo risco, sendo essa dico encontrada tambm no art. 399 do Cdigo Civil. Nesse sentido, pertinente ainda examinar a regra do art. 280 do CC: Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ao tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigao acrescida. Destaque-se ainda a questo das excees. O art. 281 dispe sobre a soluo adotada: Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor. Tudo o que for referente obrigao demandada poder ser alegado por qualquer um dos devedores. Ser possvel que qualquer dos devedores levante, por exemplo, a questo da inexistncia ou invalidade da obrigao, alguma vedao da lei a que ela se opere, ou mesmo a prescrio da mesma. Essas so defesas referentes a obrigao em si, e no relacionadas com algum devedor especificadamente considerado. Dessa maneira, as excees gerais podem ser alegadas por qualquer dos devedores. As excees que forem particulares, denominadas de pessoais, prprias a um s dos devedores, no podero ser alegadas pelos demais.

Obrigaes Cumulativas e Alternativas

Nas obrigaes conjuntivas ou cumulativas, como fcil aferir pelo seu nome, mais de uma prestao devida de forma cumulada. O credor tem o poder de exigir o cumprimento de todas elas, na medida em que todas so devidas.

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Deve-se destacar a inexistncia de um regime legal particularizado s obrigaes de objeto conjunto. As mesmas devem ser regidas pelos princpios gerais que norteiam o direito das obrigaes. Para melhor compreender a dinmica da obrigao em questo, cumpre ter em mente que o objeto composto que ela prev vem destacado pela partcula aditiva e. Dessa forma, um exemplo de obrigao conjunta a de entregar um carro e uma casa. A prestao conjunta, congregando aqui a obrigao de dar duas coisas. Por outro lado, nas obrigaes alternativas (ou disjuntivas) ao devedor compete a entrega de uma das coisas objeto da obrigao. O objeto no nico, mas o devedor se desobriga entregando um deles. Diferentemente das obrigaes cumulativas, essa modalidade de obrigao dotada de um regime especial que corresponde aos arts. 252 a 256 do Cdigo Civil. O objeto da obrigao aqui ligado pela partcula ou: devemos um carro ou uma casa. Apenas uma das obrigaes devida. Concentrao e cumprimento da obrigao alternativa No cumprimento das obrigaes alternativas, importante notar que o objeto, que inicialmente mltiplo, se torna individualizado num momento posterior. Aps esse momento da individualizao, a obrigao, outrora alternativa, se processa de forma semelhante a uma obrigao simples. Adicionalmente, existe a outra dvida: a quem compete a escolha da obrigao devida? Ordinariamente, a escolha compete ao devedor, estando esse entendimento consubstanciado no art. 252, caput, mas nada obsta que o acordo de vontades entre as partes pode reservar essa faculdade para o credor. Alis, o art. 252 do Cdigo Civil baliza as regras referentes ao pagamento de obrigaes alternativas. Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou. Caso se verifique dvida na definio de a quem compete a escolha da obrigao, a mesma deve ser solucionada no sentido de favorecer o devedor. Essa a regra geral, e ainda nos casos de dvida, deve-se beneficiar o devedor.

Obrigaes Facultativas

O ordenamento ptrio, seguindo o exemplo da maioria das legislaes estrangeiras, no se ocupa das obrigaes facultativas. A obrigao facultativa tem por objeto apenas uma prestao principal, no entanto possibilita a liberao do devedor uma vez que ele efetue o pagamento de outra prestao prevista em carter subsidirio.

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Como exemplo pode-se ilustrar a seguinte situao: um comerciante acordou na entrega de vinte caixas de laticnios, mas o contrato lhe possibilita liberar-se da obrigao mediante a entrega de cinquenta quilos de caf. A obrigao principal aquela inicialmente acordada, a primeira, qual seja, a entrega das caixas de laticnios. A prestao subsidiria tem, contudo, o condo de desincumbir o devedor. Obrigaes Principais e Acessrias O artigo 92 do Cdigo Civil enuncia a relao de acessoriedade entre os bens: Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal. Para o direito obrigacional, transporta-se essa noo relativa aos bens, havendo assim, obrigaes que nascem e existem de per se, mostrando absoluta independncia em relao a outras. No obstante, h obrigaes que se apresentam agregadas, em estado de vinculao a essas obrigaes principais, sendo taxadas por isso de obrigaes acessrias. Sua existncia est ligada prpria existncia das obrigaes principais, ou seja, extinguindo-se uma obrigao principal, perecem consequentemente aquelas que lhe gravitam. Em sntese, principal aquela obrigao dotada de existncia autnoma, independendo de qualquer outra. J as obrigaes acessrias so aquelas que no tem existncia em si, dependendo de outra a que adere ou cuja sorte depende. A relao entre obrigaes acessrias e principais pode tanto decorrer da vontade das partes como da lei. No h necessidade de nascimento concomitante, podendo as obrigaes acessrias serem constitudas supervenientemente e ainda em instrumentos jurdicos distintos. As obrigaes acessrias podem ser referentes ao objeto ou decorrentes de situaes subjetivas, e ainda derivar da previso legal ou da conveno entre as partes. Como exemplos de obrigaes acessrias pode-se mencionar os direitos de garantia como a fiana, (garantia pessoal) e o penhor e a hipoteca (garantias reais). As obrigaes principais subsistem com perfeio ainda que essas figuras sejam dissolvidas. Mas no existe razo numa fiana ou numa garantia de qualquer outra natureza, se no houver uma obrigao principal que lhe d sentido, portanto, as obrigaes acessrias perecem quando da ausncia de uma obrigao principal. A relao de dependncia estabelecida entre acessria e principal produz grande gama de efeitos jurdicos, sendo eles decorrncia da regra geral acessorium sequitur principale. Por fim, temos que obrigaes acessrias no se confundem com clusula acessria. Nesse sentido, cumpre transcrever a lio de Caio Mrio:

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H, contudo, distinguir clusula acessria de obrigao acessria, em que a primeira pressupe um acrscimo, sem a criao de obrigao diversa. Assim, se num contrato preliminar de compra e venda as partes estipulam a sua irretratabilidade, inserem uma clusula que acessria, por no fazer parte da natureza da promessa aquela qualidade, mas no constitui uma obrigao acessria, porque no implica uma obligatio a mais, aderente ao contrato, qual o devedor esteja sujeito. Ocorre uma qualificao da mesma obrigao do promitentevendedor e do promitente comprador. A distino aqui feita no meramente acadmica, pois que a toma, em outro sentido, Alfredo Colmo, para mostrar que as clusulas acessrias quando ilcitas carreiam a nulidade do direito principal, o que no verdade quanto s obrigaes acessrias, cuja ineficcia deixa inclume a principal. 16

2. CASO GERADOR: Bernardo, Eduardo e Ricardo so trs criadores de cavalos no interior de So Paulo. Embora trabalhem separadamente, o intercmbio de cavalos entre as suas respectivas fazendas intenso, sendo comum que dois, ou at mesmo os trs, faam negcios em conjunto. No incio do ano, Lus, experiente investidor em leiles de bovinos e cavalos, procurou os trs em busca de renovao do seu plantel de cavalos. Empolgado com a qualidade apresentada pelos cavalos dos trs criadores, e buscando se assegurar de que receberia um bom cavalo ao final do negcio, Luis resolve propor aos trs criadores o seguinte contrato de compra e venda: pelo preo de R$ 60.000,00, Bernardo, Eduardo e Ricardo deveriam entregar a Luis, at o final do ano, uma das crias do cavalo Itajara, campeo de diversos torneios, o qual era criado na fazenda de Bernardo, mas de propriedade dos trs criadores. Com base no caso acima, responda: Tendo algumas das crias de Itajara nascido com doena que no inviabiliza a vida cotidiana, mas veda as suas participaes em corridas e competies que exijam demais do animal, podem os criadores entregar uma dessas crias como cumprimento do pactuado? Justifique com base na legislao pertinente. E se todas as crias de Itajara tivessem nascido com a referida doena? Poderia Luis simplesmente resolver a obrigao, desonerando assim os criadores?
16

Idem. Pg. 122

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E se apenas uma cria sobreviveu ao parto da gua reprodutora e justamente essa cria vem tambm a falecer por culpa de um empregado de Bernardo, que alimentou o animal com rao fortificadora cuja validade havia expirado? Pode Luis ingressar judicialmente contra Ricardo para cobrar o equivalente ao valor do cavalo, pago no momento da contratao? E as eventuais perdas e danos?

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AULA 8: PAGAMENTO: LUGAR, TEMPO E PROVA

EMENTRIO DE TEMAS: Pagamento. Extino Normal das Obrigaes Natureza Jurdica do Pagamento O solvens O Accipiens Credor putativo Pagamento feito ao inibido de receber Objeto do pagamento e sua prova.

LEITURA OBRIGATRIA: Aleixo, Celso Quintella. Pagamento, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 275/302.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp. 187/222. Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 589/626.

1. ROTEIRO DE AULA:
Pagamento. Extino Normal das Obrigaes

As obrigaes, como visto, tm carter de efemeridade, pois so fadadas ao seu exaurimento, ou melhor, sua realizao. Nesse sentido, o pagamento o meio normal de sua extino. O desfecho natural da obrigao o seu cumprimento. A noo de pagamento pode se traduzir em mais de um conceito: em sentido estrito e mais comum, a prestao de dinheiro; em senso preciso, a entrega da res debita, qualquer que seja esta; e numa acepo mais geral, qualquer forma de liberao do devedor, com ou sem prestao.17 Observa-se que o termo pagamento, em sentido geral, representa toda a forma de cumprimento da obrigao. Isso remete velha noo de solutio que era prevista no Direito Romano. No Cdigo Civil, essa a noo enunciada nos arts. 304 e seguintes.

17

Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense: 2004; p. 167.

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Essa noo de pagamento deve ser transposta s obrigaes de dar, fazer e no fazer. Paga-se na compra e venda, quando se entrega a coisa vendida. Paga-se na obrigao de fazer, quando se termina a obra ou atividade encomendada. Paga-se na obrigao de no fazer, quando o devedor se abstm de praticar o fato, por um tempo mais ou menos longo. O pagamento pode assumir a forma de um negcio bilateral, e nesse sentido, verifica-se a existncia de obrigaes recprocas, havendo o dever de pagar para ambas as partes. o examinado na compra e venda, onde simultaneamente cabe ao devedor pagar pelo bem a quantia estipulada e ao vendedor entregar a coisa. Conforme se observar mais adiante, h formas especiais de cumprimento das obrigaes, muitas delas enveredando pela tutela jurisdicional. Casos h, em que dada a impossibilidade de cumprir a obrigao, no existe por conseguinte a possibilidade de cumprir o pagamento. Isso pode ou no resultar de culpa do devedor. Se ocorrer sem culpa do mesmo, a obrigao segue o caminho da extino; por outro lado, se o devedor concorre com culpa para a impossibilidade de pagar, dever responder por perdas e danos. Aqui vale destacar que essa indenizao pela inexecuo da prestao no tem natureza de pagamento, embora o substitua. Natureza Jurdica do Pagamento Percebe-se que o pagamento pode assumir diversas feies sendo justamente por conta desse fato que surge a dificuldade na caracterizao de sua natureza jurdica. complexo tentar instituir uma natureza nica para o pagamento. Divergem os autores, havendo quem o qualifique como fato jurdico, como outros que asseveram o seu teor negocial (negcio jurdico). Para essa ltima corrente, o fundamento principal reside no fato de que o pagamento no um simples acontecimento, mas tambm marcado por um forte elemento psquico o animus solvendi , sem o qual, seria confundido com uma simples liberalidade.18 Caio Mrio da Silva Pereira se filia a corrente de que o pagamento seria negcio jurdico quando o direito de crdito versasse sobre uma prestao que tenha carter negocial. Quando esse elemento fosse inexistente, estar-seia diante de mero fato jurdico. A importncia da definio da natureza jurdica do pagamento no em verdade mera elucubrao terica. Considerar o pagamento como sendo negcio jurdico, sob a perspectiva prtica, significa consider-lo sob o enfoque de seus elementos constitutivos e requisitos de validade e eficcia, isto , o exame ser mais rigoroso, podendo o mesmo ser qualificado como inexistente, nulo ou anulvel. Corporifica-se no negcio jurdico um rigor muito maior do que o observado caso o pagamento seja reputado como simples fato jurdico.
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Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense: 2004; p. 168.

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O solvens

Em regra, quem obrigado a pagar o devedor, mas isso no exclui a possibilidade de que terceiros o faam. No estudo do pagamento, este no deve ser visualizado somente sob a tica de uma atuao por parte do devedor. Deve-se ter em mente que efetuar o pagamento em conformidade com as condies acordadas pelas partes tambm um direito do devedor, na medida em que se no o faz, torna sua obrigao em regra ainda mais onerosa. E nesse sentido a lei inclusive dota o devedor de instrumentos legais que garantam o seu direito de adimplir a obrigao. A previso para que terceiros saldem a obrigao encontra-se no art. 304 do Cdigo Civil. Excetuam-se, por fora da lgica, as obrigaes personalssimas, isto , aquelas obrigaes onde a figurado devedor primordial para o prprio cumprimento da obrigao: Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor. Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e conta do devedor, salvo oposio deste. Um exemplo de interessado o fiador. Interessado poderia ser concebido aqui como um termo genrico que abarca aqueles que seriam de alguma forma atingidos pelos efeitos jurdicos que se desdobram dessa relao jurdica em curso. Se o devedor no paga, competir ao fiador, por fora de contrato, faz-lo. Do inadimplemento perpetrado pelo devedor podem sobrevir novos encargos, como juros, multas contratuais diversas, entre outros que tornariam mais gravosa a obrigao. No intuito de preservar o seu patrimnio, o fiador se antecipa e efetua o pagamento, minorando efeitos que se estenderiam sobre a sua prpria rbita. Nessa hiptese de terceiro interessado, no pode o credor recusar o recebimento da prestao. O pargrafo nico do art. 304 acrescenta que o terceiro no interessado tem o mesmo direito de pagar, se o fizer em nome e por cota do devedor. O caso clssico levantado em obras doutrinrias o do pai que paga dvida do filho. O interesse aqui extrapola o campo jurdico e enveredada pelo campo moral, altrustico. No h necessidade de anuncia nem do credor, nem do devedor.19 Diferentemente dessa primeira hiptese, pode o terceiro no interessado pagar a obrigao fazendo-o no em nome do devedor, mas em seu prprio

19

Conforme ser examinado mais adiante na figura da Consignao em Pagamento, modalidade especial de pagamento, onde o devedor, diante da recusa do credor em receber o pagamento, deposita o mesmo em juzo, possvel ao terceiro no interessado se valer dessa forma de pagamento.

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nome. Nesse caso, ter o direito de reembolsar-se do valor pago, mas no haver sub-rogao nos direitos do credor.20 A vedao dessa sub-rogao decorre da proteo a que a lei confere ao devedor, quem inclusive pode ver a sua situao agravada pelo pagamento em tais condies. Esse adimplemento feito por terceiro no interessado pode ter fins especulativos, tornando mais onerosa a prestao do devedor, ou pode coloc-lo em situao de constrangimento moral. Por outro lado, sendo o credor interessado quem paga o dbito, haver sub-rogao em todos os direitos de crdito, conforme o disposto no art. 346 do Cdigo Civil: Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor: I do credor que paga a dvida do devedor comum; II do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; III do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. Surge ainda outra hiptese: o devedor possui justo motivo para no pagar a dvida, mas no obstante, o terceiro interessado no s a paga, como ainda o faz em adiantamento, isto , antes do vencimento da mesma. Para exemplificar a existncia desse justo motivo, pode-se destacar as seguintes situaes: uma dvida prescrita; uma obrigao oriunda de negcio jurdico anulvel; a possibilidade de alegar exceo do contrato no cumprido. O atual Cdigo Civil prev a soluo dessa questo no art. 306: Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ao. Nesse sentido, deve-se ressaltar que o motivo da oposio levantada pelo devedor deve ser justa. O terceiro que paga a obrigao (terceiro solvens), deve ter conhecimento dessa oposio, e caso decida prosseguir com o pagamento, o far assumindo o risco expresso nesse dispositivo, qual seja, o de nada receber na hiptese do devedor possuir meios para elidir a ao contra o credor. Outra situao quando o terceiro paga sem que o devedor tome conhecimento, sendo que este tinha motivo justo para no faz-lo. Se o terceiro pagou mal, s poder buscar o reembolso do devedor at o montante em que este pagamento o aproveitou. Seria o caso, por exemplo, do terceiro que salda dvida onde o devedor poderia alegar, sob parte da obrigao, exceo do contrato no cumprido.

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O termo sub-rogao j foi examinado por ocasio das obrigaes solidrias e ser novamente abordado de forma mais completa adiante. Subrogar-se significa assumir a posio na relao jurdica, e dessa forma, no caso em tela, a lei veda que o terceiro no interessado que salda a obrigao do devedor assuma juntamente com a posio do credor todas as prerrogativas que so conferidas. Por exemplo, se o credor original possuir alguma garantia real (p. ex. uma hipoteca), no ser a mesma conferida ao terceiro que arca com a dvida.

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Nesse caso, o terceiro deve ser ressarcido com relao parte que aproveitou ao devedor, ou seja, em razo da parte da obrigao que seria realmente devida. J quanto ao montante que pagou mal, dever repetir do credor que, em tese, recebeu mais do que lhe era realmente devido. O norte interpretativo nesses casos segue a idia de que o pagamento feito por terceiro no pode agravar a situao do devedor sob nenhuma circunstncia. A lei no se ocupa da hiptese em que tanto credor como devedor se opem ao pagamento feito por terceiro no interessado. Certo que se deve entender pela impossibilidade do mesmo, visto que a ingerncia desse terceiro na relao jurdica plenamente indesejada.

O Accipiens

A regra geral em matria da pessoa que recebe a aquela constante do art. 308 do Cdigo Civil. Ordinariamente, quem recebe o pagamento o credor, mas situaes podem ocorrer onde este esteja inibido de receber, quando o devedor poder desincumbir-se pagando a quem no seja credor. Muitas so as modalidades de pagamento e as formas pelas quais ele pode ser exercido. Muitos tambm so os conceitos jurdicos a ele conexos, de sorte que impossvel uma definio abstrata de quem pode receber (accipiens). Pode-se demonstrar essa dificuldade a partir dos seguintes exemplos: (i) Numa compra e venda, que negcio jurdico bilateral onde h corespectividade no dever de prestar, ao comprador deve ser entregue o bem, e ao vendedor deve ser entregue o montante referente a essa transao; (ii) Numa obrigao qualquer, o credor originrio pode, no momento do pagamento, j ter sido substitudo, como no caso da cesso de crdito ou da sucesso a ttulo universal, quando o herdeiro assume a posio de accipiens; (iii) nas obrigaes solidrias, assim como nas indivisveis, qualquer um dos credores pode receber a prestao; e (iv) sendo a obrigao divisvel e no solidria, o pagamento deve ser efetuado a cada um dos credores no montante que compete a cada um. O art. 308 do Cdigo Civil remete s hipteses de representao, onde o representante atua em nome do representando, tendo entre outros poderes, a faculdade de receber, em nome deste, crditos a que faa jus. Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. Tratando-se de direito dispositivo, dois contraentes podem estabelecer ainda que o accipiens de uma obrigao seja um terceiro que no tenha to-

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mado parte na negociao, ou melhor, que nem mesmo saiba da existncia da mesma. Segundo regra do art. 308, o pagamento feito pessoa no designada para receb-lo pode ser posteriormente convalidado mediante ratificao do credor ou de seu representante. Outro dado relevante reside no fato de que para receber no necessrio que o indivduo se apresente munido de instrumentos formalmente institudos, como o mandato. a situao de quem se apresenta munido do um instrumento de quitao emitido pelo credor (art. 311 do Cdigo Civil).

Credor putativo

Pode ocorrer do devedor realizar pagamento pessoa que tenha a aparncia de credor ou mesmo de pessoa autorizada. Esse o caso do credor putativo, cujo exemplo mais proeminente reside na figura do credor aparente. Em suma, trata-se da situao em que se efetua um pagamento a pessoa no legitimada a receb-lo, mas que de acordo com o contexto parecia possuir tais poderes. O Cdigo Civil dispe no art. 309 que: Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois que no era credor. Para que o pagamento seja reputado vlido, no s se faz necessrio que o accipiens tenha a aparncia de credor, como tambm que o solvens esteja de boa-f. O verdadeiro credor dever retomar o pagamento do falso accipiens. So trs as situaes em que o devedor pode se exonerar pagando a terceiro no intitulado: (i) Ratificao pelo credor do pagamento recebido por outrem. Isto , pago equivocadamente, mas ainda assim o credor, anuindo com o pagamento realizado, libera o devedor (art. 308); (ii) Quando o pagamento, mesmo realizado a pessoa diversa, reverte em benefcio do credor. Aqui incumbe o nus da prova ao solvens. Ex.: Pagamento efetuado ao irmo do credor (R$1000,00) que somente lhe repassou 30% do valor (R$300,00). Deve o solvens provar o repasse dos R$300,00 reais ao credor, de modo a poder arcar apenas com os outros R$ 700,00 no recebidos por aquele. Logicamente, valendo-se dos meios judiciais apropriados, repetir o indevidamente pago ao irmo do credor (art. 308); (iii) A questo acima examinada referente ao credor putativo (art. 309).

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Pagamento feito ao inibido de receber

O pagamento efetuado a incapaz somente vlido se o mesmo no tinha conhecimento desse estado de incapacidade. A incapacidade inibe a prtica de atos jurdicos pelo agente, conforme reforado pelo art. 310 do Cdigo Civil: Art. 310. No vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor no provar que em benefcio dele efetivamente reverteu. O art. 312 reflete outra situao onde o credor inibido a receber: Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crdito, ou da impugnao a ele oposta por terceiros, o pagamento no valer contra estes, que podero constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor. Nesse caso, deve o solvens ter conhecimento da penhora ou da oposio de terceiro. Se ainda assim resolver pagar ao credor, estar assumindo o risco de que esse pagamento no seja reportado eficaz.

Objeto do pagamento e sua prova

O objeto do pagamento a prestao acordada pelas partes. Uma vez paga, extinguir-se- a obrigao. Conforme j examinado, no pode o credor ser obrigado a receber coisa diversa da estabelecida no acordo de vontades, ainda que flagrantemente mais valiosa. As perdas e danos, no caso de inadimplemento, so substituio de pagamento e no pagamento. Da mesma fora, no so pagamento outras formas de extingui-la, tais como a transao, a dao, a sub-rogao, entre outras. O pagamento em dinheiro somente pode ser efetuado em moeda corrente no pas, proibindo-se o uso de moeda estrangeira. Nas obrigaes de fazer o pagamento se d pela execuo da atividade definida como objeto da prestao. O mesmo ocorre na obrigao de no fazer. Prova a demonstrao material, palpvel de um fato, ato ou negcio jurdico. Ela corporifica a existncia desses elementos. a manifestao concreta de um acontecimento. A quitao a prova desse pagamento e direito daquele que paga dela se munir. O recibo o instrumento da quitao. De acordo com o art. 319, o

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devedor pode reter o pagamento enquanto no lhe for dada a quitao. Os requisitos do recibo, por sua vez, encontram-se no art. 320. Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada. Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Recibo o documento idneo para comprovar o pagamento das obrigaes de dar e fazer. Nas obrigaes de no fazer, o nus da prova do credor, que deve evidenciar se foi praticado o ato ou os atos.

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AULA 9: FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO

EMENTRIO DE TEMAS: Pagamento por consignao Pagamento com sub-rogao Imputao de pagamento Dao em Pagamento (datio in solutum) Novao Compensao Transao Compromisso Confuso Remisso

LEITURA OBRIGATRIA: Soares, Alice dos Santos. Pagamento indireto ou especial, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 399/428.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp. 223/259. Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 627/688.

1. ROTEIRO DE AULA:
Pagamento por consignao

A primeira modalidade especial de pagamento que merece tratamento em apartado a consignao. Essa modalidade especial de extino da obrigao centra-se no fato de que, no apenas o credor, mas tambm o devedor possui interesse em extinguir a obrigao. Caso no efetue o pagamento da forma devida, ou seja, no tempo, lugar e condies inicialmente estabelecidas, observar o devedor uma maior onerao por conta da constituio em mora. Esse fator decisivo no interesse do devedor em encerrar a relao obrigacional atravs do seu regular pagamento. Se a obrigao for de dar uma coisa, por exemplo, enquanto no se perfaz a tradio, com a regular entrega da coisa ao credor, o devedor responsvel pela guarda e conservao da mesma.

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A consignao extingue a obrigao com o depsito judicial da coisa devida, nos casos e formas legais. a previso do art. 334 do Cdigo Civil: Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais. A consignao em pagamento um meio coativo de extino da obrigao que pode ser utilizado pelo devedor nos casos em que o credor obsta de alguma forma o recebimento da prestao. Pode o devedor se valer dela, por exemplo, nas hipteses de negativa do credor em receber, ou quando este estipula condies diversas das previstas no instrumento contratual. A consignao em pagamento uma faculdade disposio do devedor. No imperativo que o devedor a realize, encontrando-se to somente obrigado a realizar a prestao da forma acordada com o credor. O devedor est obrigado ao pagamento nas condies inicialmente previstas, pois foi com foco nelas que anuiu com a obrigao. Pode ocorrer, contudo, que razes de ordem prtica e de absoluta convenincia instiguem o devedor se valer dessa espcie de ao. Um exemplo pode ser observado na consignao do valor de aluguel, quando o credor se nega a receber. No recebendo o aluguel, em tese, o credor abre espao para a propositura de ao de despejo. Consignando-se valor, o devedor afastaria essa possibilidade. A consignao no um expediente jurdico que se presta somente ao depsito de dinheiro. Qualquer coisa que seja objeto da obrigao pode ser consignada. Nesse sentido, vale recorrer ao art. 341 do Cdigo Civil: Art. 341. Se a coisa devida for imvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde est, poder o devedor citar o credor para vir ou mandar receb-la, sob pena de ser depositada. Para as hipteses de obrigaes alternativas, necessrio, como visto, que a escolha seja procedida pelo credor. Se o credor retardar o cumprimento da obrigao, essa faculdade de escolha pode ser perdida, sendo a mesma feita pelo devedor e em seguida consignada, implicando na conseqente extino do vnculo. Trata-se do previsto no art. 342 do Cdigo Civil: Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, ser ele citado para esse fim, sob cominao de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se- como no artigo antecedente.

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A consignao modalidade de pagamento, e dessa forma, o seu objeto deve ser certo. Obrigaes ilquidas, isto , aquelas cujo valor ainda no foi apurado, no podem ser objeto de consignao. Somente aps tornarem-se lquidas poder ser realizada a consignao. As obrigaes que so puramente de fazer e de no fazer no admitem consignao. A obrigao de no fazer, em qualquer situao, ser sempre incompatvel com a medida. A obrigao de fazer, por sua vez, sempre que implicar na entrega da coisa, poder haver a consignao. Da mesma forma, o imvel pode ser consignado na medida em que o depsito das chaves simboliza a consignao do todo. As cinco hipteses de consignao esto enunciadas pelo art. 335 do Cdigo Civil: Art. 335. A consignao tem lugar: I se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; II se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos; III se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; IV se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V se pender litgio sobre o objeto do pagamento. Ao analisar cada inciso em particular, pode-se constatar o seguinte: No caso do art. 335, I, tem-se o caso da dvida portable, quando o devedor o portador do pagamento, devendo lev-lo at o credor. Aqui necessrio que se observe a existncia ou no de justa causa no no recebimento por parte do credor. No haver justa causa em situaes como aquela em que o credor tenta receber mais do que o que lhe devido. No entanto, no constitui essa falta de justa causa em no receber, ou em no dar quitao, uma condio necessria para que se proceda com a consignao, na medida em que esse instrumento poder ser utilizado tambm nos casos em que o credor est impossibilitado de receber. No caso do art. 335, II, trata-se da chamada dvida qurable, isto , quando compete ao credor ir receber a prestao. Nesse caso, o credor permanece inerte, no indo at o devedor e o mesmo, para por termo obrigao, consigna o valor devido. Na hiptese do art. 335, III, vale destacar que inicialmente o credor nunca desconhecido, mas, em certas situaes, no correr da relao obrigacional, a indeterminao pode surgir, como no caso do credor que falece, abrindo-se a sucesso e desconhecendo-se os herdeiros.

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No caso do art. 335, IV, o pagamento feito de forma incorreta, quele ilegitimado para receb-lo, implicar na no desonerao do devedor. Um dos exemplos que poderiam ser aventados corresponde justamente ao credor que falece e cujo patrimnio aberto a sucesso. No se sabe quem assumir a posio de credor e o pagamento, feito erroneamente, no propiciar a desonerao. Por fim, no art. 335, V, haver espao para consignao se existir um litgio entre o credor e um terceiro, onde o terceiro reivindica o pagamento. O devedor no sabe a quem pagar e desonerar-se- depositando a coisa em juzo. O art. 344 do Cdigo Civil especifica essa situao: Art. 344. O devedor de obrigao litigiosa exonerar-se- mediante consignao, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litgio, assumir o risco do pagamento. A consignao congrega elementos tanto de direito material como tambm processual (arts. 890 a 900 do Cdigo de Processo Civil), sendo um verdadeiro procedimento judicial. O artigo 890 do CPC admite a consignao nas hipteses de previso legal, qual seja, aqueles previstos no Cdigo Civil e em toda a legislao extravagante. A possibilidade de consignao nasce com o vencimento da dvida, na medida em que o credor no pode ser obrigado a receber antes do prazo. O valor consignado deve encampar as correes devidas, pois do contrrio, ocorreria injusto enriquecimento do consignante. Informaes referentes ao foro da consignao podem ser encontradas no art. 891 CPC e 337 do Cdigo Civil: Art. 891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o devedor, tanto que se efetue o depsito, os juros e os riscos, salvo se for julgada improcedente. Pargrafo nico. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que est, poder o devedor requerer a consignao no foro em que ela se encontra. Art. 337. O depsito requerer-se- no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dvida e os riscos, salvo se for julgado improcedente. Uma vez que seja feito o depsito, a sentena que o tenha deferido apresentar efeitos retroativos (efeitos ex tunc). A responsabilidade do devedor termina nesse momento, mas a sua mora, no entanto, retroage data de sua citao. Por outro lado, caso a deciso do julgamento tenha sido no sentido

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de improcedncia do pedido ou extino sem julgamento do mrito, o depsito efetuado ser ineficaz, como se nunca houvesse se processado. Com o depsito, cessam as obrigaes de juros e riscos com a coisa. A correo monetria e juros, a partir da, sero responsabilidade da instituio financeira depositria dos valores. As despesas com a guarda e a conservao da coisa, uma vez que o pedido de consignao seja deferido, estaro a cargo do credor. Nas hipteses envolvendo prestaes peridicas, vale conferir o disposto no art. 892 do Cdigo de Processo Civil: Art. 892. Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento. O art. 896 do CPC, atentando aos elementos j enunciados pelo direito material, trata de alegaes que podem ser apresentadas pelo ru na contestao consignao. Art. 896. Na contestao, o ru poder alegar que: I no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II foi justa a recusa; III o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV o depsito no integral. Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao ser admissvel se o ru indicar o montante que entende devido.

Pagamento com sub-rogao

A sub-rogao, que pode ser entendida atravs do vocbulo substituio, no verdadeiramente uma forma de extino da obrigao, mas sim de alterao da posio do credor da relao obrigacional. O instituto tratado no Cdigo Civil pelos arts. 346 e seguintes. Nessa modalidade especial de pagamento, um terceiro efetua o pagamento no lugar do devedor original e, dessa forma, substitui o credor. O terceiro que paga torna-se credor em relao ao devedor, passando a dispor de todos os direitos, aes e garantias que tinha o credor substitudo. Ao devedor no importar prejuzo visto que dever pagar exatamente aquilo que seria devido ao credor original. A dvida toda conservada, no existindo extino em nenhuma parte.

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Uma das mais pertinentes consideraes acerca da natureza da sub-rogao a de que a mesma no , em verdade, um meio de extino da obrigao. A obrigao subsiste, sendo apenas alterado o titular do crdito. Adicionalmente, a sub-rogao e a cesso de crdito so institutos que possuem certas similitudes, no podendo ser confundidas. A sub-rogao centra-se no pagamento de uma dvida efetuada por terceiro ficando necessariamente vinculada aos termos dessa dvida. O valor devido quele que se sub-roga ser necessariamente coincidente com o valor inicialmente devido ao credor original. A cesso de crdito, por sua vez, pode ter efeito especulativo, e pode ocorrer mediante a transferncia de numerrio diversa do valor da dvida em si. Na cesso de crdito necessrio que o devedor seja notificado de tal negcio jurdico (art. 290 CC). Na sub-rogao, por seu turno, essa comunicao no se faz obrigatria. A cesso de crdito possui a natureza de alienao de um direito, carter esse inexistente na sub-rogao. A sub-rogao pode se processar ainda que sem a anuncia do credor. O mesmo no ocorre na cesso, onde mister se faz a manifestao de vontade do titular do crdito no sentido de negoci-lo. O art. 346 do Cdigo Civil determina as hipteses de sub-rogao legal: Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor: I do credor que paga a dvida do devedor comum; II do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; III do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. O art. 346, III, trata da situao mais comum e mais til para utilizao da sub-rogao. Como exemplos pode-se mencionar: O fiador que paga dvida do afianado e sub-roga-se nos direitos do credor; O devedor solidrio que paga toda a dvida e sub-roga-se e assume a posio de credor dos demais; No primeiro exemplo, o fiador, ao arcar com os valores referentes dvida antes de ser acionado nesse sentido, preserva-se da necessidade de efetuar pagamento mais oneroso. As duas formas de sub-rogao convencional so delimitadas pelo art. 347 do Cdigo Civil:

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Art. 347. A sub-rogao convencional: I quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Trata-se de mero acordo de vontade entre o credor e o terceiro que arca com a dvida, sem que, contudo, recorra-se a maiores formalidades. Na primeira hiptese, no h necessidade nem mesmo do conhecimento por parte do devedor, qui de sua anuncia em relao sub-rogao. No segundo caso, o devedor passa a dever ao mutuante com todos os deveres originrios daquela obrigao. Como examinado, no pagamento com sub-rogao, o credor original satisfeito sem que isso importe em extino da obrigao. Art. 349. A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores. A finalidade especulativa, conforme tratada na distino em relao cesso de crdito, no pode existir. O sub-rogado no pode receber nada alm do que receberia o credor originrio. Na sub-rogao convencional, as partes podem manifestar sua vontade no sentido de alterao dos valores, conforme se depreende do art. 350 do Cdigo Civil: Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. No pagamento parcial, por sua vez, o credor originrio tem preferncia em face daquele que o sub-roga (art. 351 do Cdigo Civil).

Imputao de pagamento

A imputao de pagamento pode ser observada quando da existncia de vrios dbitos de um mesmo devedor em relao a um mesmo credor. H pluralidade de dvidas, de forma que um pagamento efetuado pode vir a extinguir uma ou mais de uma delas. Dessa forma, a imputao de pagamento

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um expediente jurdico que confere certa lgica na definio de que relaes obrigacionais devem ser reputadas como extintas. Nesse sentido, preciso que essas dvidas sejam da mesma natureza, lquidas e j vencidas. o que dispe o art. 352 do Cdigo Civil. Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos. A preferncia na escolha da dvida a ser adimplida do devedor. O art. 352 define que compete ao obrigado fazer essa imputao. Na hiptese de silncio por parte do devedor, no se manifestando este dentro do tempo certo, a escolha passa ao credor (art. 353). Quando nenhuma das partes se manifesta em tempo oportuno, a lei assume o papel de orientar a soluo dos dbitos, indicando qual deles deve ser tido como adimplido. Essa a imputao legal, prevista no art. 355 do Cdigo Civil. Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas, no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo. Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa. Os requisitos da imputao de pagamento esto tambm no art. 352 do Cdigo Civil. So eles: (i) pluralidade de dbitos, sendo que os mesmos devem ser independentes entre si e no podendo o credor receber parcialmente21; (ii) a existncia de um s credor e um s devedor; (iii) os dbitos devem ser da mesma natureza, isto , deve haver compatibilidade entre o objeto do pagamento; (iv) as dvidas devem ser lquidas22; (v) o pagamento ofertado pelo devedor deve ser suficiente para quitar ao menos uma das dvidas; e (vi) a dvida deve ser vencida. Se o valor do pagamento exceder ao montante fixado para a de menor valor, e no for suficiente para extinguir a obrigao mais onerosa, deve-se reputar como paga a dvida de menor valor, no sendo obrigado o credor a reter a diferena. Do contrrio, seria ferido o princpio de que o credor no obrigado a receber de forma diferente da estabelecida. No havendo acordo em contrrio, a escolha na imputao do devedor, devendo o mesmo ser tratado de forma mais benigna. Esse direito realizao da imputao no absoluto, pois de acordo com o art. 354 do Cdigo Civil,

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At mesmo por conta do artigo que veda ser o credor obrigado a receber de forma diversa da estipulada. Obrigao lquida, de acordo com ao art. 1533 do cdigo de 1916, a obrigao certa quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto.

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necessrio empregar o capital primeiramente nos juros vencidos. Imputar o dinheiro diretamente no capital no uma opo vlida para o devedor, a menos que tenha havido acordo entre as partes nesse sentido. Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital. Se o devedor pagar uma ou mais dvidas no destacando ao credor qual a imputao, o credor ter liberdade para dar quitao na que quiser. A importncia dessa determinao reside no fato de que o credor, por fora da lgica, dar quitao na dvida que lhe seja menos favorvel. Estando, por exemplo, o devedor vinculado por duas dvidas uma quirografria e outra com garantia real certo que o credor dar quitao na primeira, em virtude da ausncia de garantia. Se as duas partes forem omissas, a imputao ser legal, observando-se os princpios que residem no cdigo. A imputao legal, como visto, obedece aos ditames do art. 355 do Cdigo Civil. Na aferio da dvida mais onerosa, cabe a atuao do juiz no caso concreto, no obstante a doutrina apresente alguns indicativos. Por exemplo: a orientao geral da lei a de privilegiar o devedor, e dessa forma, a preferncia se manifesta na extino de dvidas com garantia real ou fiana, preterindo para outro momento as simplesmente quirografrias.

Dao em Pagamento (datio in solutum)

Dao em pagamento uma modalidade de extino da obrigao em que a mesma poder ser resolvida mediante a substituio de seu objeto. O devedor entrega prestao diversa da inicialmente estabelecida, ou seja, d-se algo distinto em pagamento. Logicamente, atentando noo de que o credor no pode ser obrigado a receber prestao diversa da estabelecida, ainda que mais valiosa, a dao em pagamento s se opera com o consentimento do credor. Trata-se de um acordo de natureza liberatria que representa, em sntese, a substituio do objeto inicial da obrigao. A dao em pagamento pode consistir na (i) substituio de dinheiro por coisa; (ii) de uma coisa por outra; (iii) de uma coisa por uma obrigao de fazer. A dao em pagamento negcio jurdico bilateral, oneroso e real. Real no sentido de que corrobora na entrega de uma coisa, excepcionando-se os casos em que a prestao seja de fazer ou no fazer, pura e simples.

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No h a necessidade de que o valor da prestao substituta seja igual ao da substituda. Deve haver to somente a anuncia do credor com o recebimento da coisa e com a conseqente extino da dvida. A dao pode tambm ser parcial, como por exemplo, quando o devedor no possui capital suficiente para saldar a dvida e paga parte em dinheiro e parte em espcie. O pagamento parcial tambm possvel. Nesse caso, o credor salda parte da dvida mediante dao em pagamento, e o restante da obrigao subsiste. Trata-se de campo amplo para o acordo de vontades entre as partes contratuais, imperando sempre a noo de que o credor no pode ser compelido a receber de forma que lhe seja desfavorvel. Para a aceitao da dao em pagamento, isto , o recebimento de prestao diversa da devida, necessrio que o credor seja plenamente capaz. No caso deste ser incapaz, necessria autorizao judicial. A dao em pagamento usualmente confundida com a compra e venda. Nesse sentido, o artigo 357 do Cdigo Civil define o seguinte: Art. 357. Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda. De acordo com a redao do artigo, para que se observe a equiparao compra e venda, importante que tenha ocorrido a fixao do preo da coisa que substitui a prestao original. Caso isso no seja verificvel, no haver, em consonncia com a dico legal, que se falar em equiparao compra e venda. Equiparao aqui no traduz a idia de identidade, de igualdade absoluta de regras aplicveis. Como observado, o artigo 337 tem incidncia tanto quando o objeto da dao for coisa mvel quando for imvel. Se houver perda coisa por conta da evico, deve-se observar a repristinao da obrigao originria. o que costa do art. 359 do Cdigo Civil: Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros. A evico aplicvel dao em pagamento da mesma forma que se apresenta para a compra e venda. A situao seria equivalente inexistncia de quitao, mantendo-se a obrigao da mesma forma que foi contrada originalmente.

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Novao

A novao uma modalidade de extino das obrigaes por meio da qual cria-se uma obrigao nova com o intento de extinguir uma obrigao antiga. O credor e o devedor, ou apenas o credor, extinguem a obrigao original e criam uma nova, que vincular o devedor no lugar daquela. O surgimento da nova obrigao importa na necessria resoluo da antiga. A novao pode ser objetiva, quando se refere ao objeto da prestao. Trata-se da hiptese do art. 360, I, do Cdigo Civil. A novao subjetiva, por sua vez, tratada nos incisos II e III, havendo, em tais casos, a substituio do devedor ou do credor. Art. 360. D-se a novao: I quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior; II quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo, ficando o devedor quite com este. O instituto hoje no tem mais a mesma importncia de que manifestava no direito romano, onde residem as suas razes. Em grande parte se deve essa constatao ao advento de novas figuras como a cesso de crdito, a assuno de dvida e a sub-rogao, que operacionalizam de forma mais racional grande parte das situaes em que a novao poderia ser aplicada. A novao no implica na satisfao do crdito, pois ele persiste, mas sob uma nova forma. A natureza extintiva justificada, pois a obrigao primitiva desaparece, mas ainda assim no h que se falar em satisfao. Outra considerao preliminar que se faz necessria a anuncia de ambas as partes, no se operando jamais a novao por fora de lei. No direito romano, a novao era um expediente tcnico utilizado para solucionar o problema da intransmissibilidade das obrigaes, fazendo com que a mesma obrigao, de certa forma, persistisse. No direito moderno, a novao tem o condo de criar uma obrigao inteiramente nova, inclusive admitindo-se a novao causal. Novao causal aquela que se opera pela mudana na causa debendi. Causa debendi, por sua vez, a razo pela qual existe um determinado dbito, como por exemplo, a existncia de um emprstimo, ou a realizao de uma compra e venda. Dessa forma, as novaes modernas permitem o surgimento de uma obrigao plenamente nova.

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Um exemplo do acima referido seria a novao de uma dvida de R$ 3.000 (trs mil reais) por conta de uma compra e venda, a qual seria extinta mediante o surgimento de um emprstimo de igual valor. Como exemplo de uma novao meramente objetiva pode-se exemplificar com aquela que se realiza na substituio da obrigao de dar 100 (cem) quilos de acar por uma obrigao de entregar 300 (trezentos) quilos de feijo. Entregar o acar era a obrigao inicial, mas por conta do acordo entre as partes, o objeto da prestao foi alterado. O objeto, no caso, no s a espcie de bem, como tambm a quantidade a ele referente. Destaque-se que a alterao no prazo ou condio no implica em novao da obrigao. Ainda, no implicam em novao o recebimento de parcela em atraso, a mudana do local de pagamento, a modificao simples do valor da dvida, o aumento ou diminuio de garantias, ou mesmo a substituio de um ttulo representativo da dvida. Apesar da lei no estabelecer maiores formalidades, a vontade de novar das partes deve se manifestar de forma expressa, clara e indubitvel. Como perceptvel, a novao se aproxima da dao em pagamento, estudada no tpico anterior. De todo modo, a distino clara: a dao em pagamento extingue a dvida, implicando na satisfao do credor, que por seu interesse, anuiu de forma desembaraada em receber prestao diversa. A novao no implica nessa satisfao, pois o credor nada recebe. A novao subjetiva pode ocorrer com a alterao tanto da figura do credor como do devedor. A novao subjetiva passiva pode ocorrer por delegao ou expromisso. Delegao Aqui se verifica o consentimento do devedor originrio. a hiptese definida pelo art. 360, II, do Cdigo Civil, cabendo ao devedor da obrigao inicial indicar o seu substituto. Dessa maneira, observa-se a novao por delegao quando um terceiro, que o delegado, anui em tornar-se devedor perante o credor, que aqui o delegatrio, implicando assim na extino da dvida primitiva. Destaque-se que na delegao (pura e simples) o credor aceita o novo devedor, mas sem renunciar s suas prerrogativas face ao antigo devedor. Trata-se da delegao imperfeita. Expromisso Da mesma forma que a delegao, tambm novao subjetiva passiva. Trata-se, em verdade, de uma forma de expulso do devedor originrio, visto que um terceiro assume a dvida dele, com a concordncia do credor, mas sem que seja necessria a anuncia do devedor. o que dispe o art. 362 do Cdigo Civil:

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Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. O art. 360, III trata da novao no plo ativo. Trata-se da substituio da figura do credor. Os requisitos essenciais, conforme observado, so: (i) uma dvida anterior que se extingue; (ii) a criao de uma obrigao nova. Outros requisitos, no entanto, podem ser inferidos da prpria dinmica da novao, como: (iii) a validade da obrigao que se quer extinguir; (iv) o aliquid novi, ou seja, a alterao em elementos substancias da obrigao; (v) o animus de novar; e (vi) legitimidade e capacidade para o ato de novar. A obrigao natural pode ser novada. O pagamento feito tendo em vista uma obrigao natural no pode ser repetido, visto que ele de fato devido e, por conta desse fato, chega-se a concluso da possibilidade de sua novao. A nova obrigao, no entanto, ser civil, e plena, contando com todos os elementos assecuratrios da sua exigibilidade. De forma oposta, as obrigaes nulas ou extintas no podem ser novadas. inclusive entendimento expresso no art. 367 do Cdigo Civil. Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas. O nimo de novar tambm um elemento imprescindvel. E a sua ausncia importa em mera confirmao da primeira obrigao. Nesse sentido, menciona o art 361 do Cdigo Civil: Art. 361. No havendo nimo de novar, expresso ou tcito mas inequvoco, a segunda obrigao confirma simplesmente a primeira. Capacidade e legitimidade, como visto, tambm so requisitos daquele que procede com a novao. No que toca a legitimao, um exemplo a novao feita de ascendente a descendente que necessita de do consentimento dos demais descendentes. Caso essa nova obrigao seja invlida, continua em vigor a obrigao originria. a mesma regra aplicada na dao em pagamento (art. 359 do Cdigo Civil). Afora a extino da dvida primitiva, outros efeitos podem ser observados. Um deles que com a criao de uma nova obrigao os acessrios e garantias insertos na dvida antiga so extintos. Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo,

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ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao. Na novao por delegao, isto , onde h alterao no plo passivo da obrigao, o credor assume novo devedor por sua conta e risco, exonerando o primitivo devedor. Se o novo obrigado for insolvente, no h que tentar buscar a satisfao do crdito face ao antigo, excetuando-se os casos em que se observa a atuao com m-f.

Compensao

Compensao, no direito obrigacional, significa um acerto de dbito e crdito entre duas pessoas que detm simultaneamente a condio recproca de credor e devedor. A extino dos dbitos se opera at o montante em que se contrabalanam. O conceito de compensao fornecido pelo art. 368 do Cdigo Civil: Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem. O principal benefcio evitar-se uma dupla ao, facilitando-se o adimplemento. A compensao, vale ressaltar, possui natureza de meio extintivo das obrigaes. No que toca compensao, nosso sistema jurdico filia-se tradio francesa, determinando que a compensao se opera por fora de lei, de forma independente da iniciativa dos interessados. O art. 368, j transcrito, claro nesse sentido. A compensao voluntria ocorre por intermdio do acordo entre as partes, e nesse sentido inclusive possvel compensar dvidas ilquidas e no vencidas. A compensao judicial, como o prprio nome j alude, aquela que se processa em juzo, decorrendo dos princpios da compensao legal. No compensao legal, pois a dvida pode vir a angariar liquidez somente no correr do processo judicial. A compensao de crditos possui requisitos de ordem tanto objetiva como subjetiva. Como requisitos de ordem objetiva pode-se mencionar: (i) a reciprocidade de crditos; (ii) a homogeneidade das prestaes; (iii) a regular constituio e exigibilidade dos crditos. A compensao somente extingue obrigaes existentes entre as partes, excluindo-se as referentes a terceiros. Esse entendimento pode ser percebido na dico do art. 376 do Cdigo Civil:

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Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, no pode compensar essa dvida com a que o credor dele lhe dever. A reciprocidade afirmada no art. 371 e traduz a idia de que o devedor s pode compensar com o credor o que este lhe dever. Adicionalmente, esse dispositivo prev uma exceo, qual seja, a possibilidade do fiador se valer da compensao contra o credor do afianado. Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado. O art. 377 menciona a cesso de crdito. Nesse sentido, o devedor deve ser notificado da cesso de crdito. Caso no haja oposio cesso feita por parte do devedor, no poder futuramente opor a compensao com o crdito que tinha em face do credor originrio. Quando no tiver ocorrido qualquer comunicao sobre a cesso o devedor conserva esse direito de compensar o crdito, mas dessa vez face ao terceiro (cessionrio). Logicamente, esse cessionrio dever reaver o que houver sido pago junto ao credor originrio. A obrigao natural, como visto, inexigvel, e, dessa forma, no pode ser compensada. Contudo, no tocante s obrigaes prescritas, importante atentar para um detalhe: se a prescrio se operou aps a coexistncia das dvidas, as mesmas devem ser reputadas compensadas, visto que a compensao se opera por fora de lei. Trata-se de compensao pleno iure. O art. 370 do Cdigo Civil trata do requisito de que as prestaes sejam homogneas. O objeto delas deve ser fungvel. Dessa forma, reputam-se como compensveis coisas da mesma natureza, e de qualidade semelhante. Por exemplo, no se pode compensar diferentes qualidades de caf. Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas prestaes, no se compensaro, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato. Os negcios jurdicos, como j examinado em aulas anteriores, se abre anlise nos planos da existncia, validade e eficcia. Se um dos crditos compensados for inexistente, nulo ou anulado, a dvida compensada deve ser revitalizada. O art. 373 do Cdigo Civil define as hipteses onde no pode ser observada a compensao legal:

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Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto: I se provier de esbulho, furto ou roubo; II se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos; III se uma for de coisa no suscetvel de penhora. O inciso I trata de casos de delito e, logicamente, a lei no pode transigir que eles se prestem compensao; no inciso II, o comodato e o depsito so contratos que afastam a idia de fungibilidade entre as prestaes e os alimentos, por se destinarem subsistncia dos indivduos (se fossem compensados poderiam colocar em risco a vida humana); no inciso III, a impenhorabilidade redunda na incompensabilidade, tendo como exemplo o salrio, que no pode ser compensado. A compensao, como visto, produz os mesmo efeitos do pagamento. As obrigaes so resolvidas e os credores (e devedores) recprocos restam satisfeitos. A compensao legal dinamiza essa satisfao entre as partes.

Transao

A transao uma forma de extino da obrigao que tem por escopo impedir que as partes ingressem em juzo, ou uma vez j tendo recorrido ao judicirio, que coloquem fim lide. O sentido da transao como forma de extino das obrigaes determinado pelo art. 840 do Cdigo Civil. O artigo, cumpre destacar, est presente na seo do cdigo dedicada aos contratos: Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concesses mtuas. Dessa forma, nesse instituto de natureza marcadamente contratual, cada uma das partes abre mo de parcela de seus interesses no intuito de impedir ou por fim uma demanda judicial. A ocorrncia de transao no significa que alguma das partes abriu mo de seus direitos na totalidade, mas sempre ser necessrio que parte de suas pretenses sejam afastadas. A idia de concesses mtuas deve prevalecer. Dessa forma, os requisitos essenciais da transao so: (i) acordo de vontades; (ii) concesses mtuas; e (iii) extino de obrigaes litigiosas ou duvidosas. A transao, como observado, um negcio jurdico bilateral e de carter contratual. Um dos indicativos desse enquadramento, alm de ser tratado o instituto no campo prprio dos contratos, a possibilidade de estabelecimento da pena convencional para a transao. Essa possibilidade decorre do art. 847 do Cdigo Civil:

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Art. 847. admissvel, na transao, a pena convencional. A transao indivisvel, pois quando uma de suas clusulas nula, assim ser todo o negcio (art. 848 CC). Em relao interpretao da transao, a mesma deve ser restritiva (art. 843 CC). Existe certa celeuma sobre ter a transao um carter declaratrio ou constitutivo. De acordo com o art. 843 do Cdigo Civil, observa-se um carter eminentemente declaratrio encampado pela lei. Na maior parte das vezes certamente ser esse o perfil dominante. Contudo, por vezes, o carter constitutivo se faz marcante, em especial quando a transao passa a congregar novos direitos alm daqueles que so litigiosos. Poder-se-ia afirmar ento que, sendo a transao simples, seu efeito ser declaratrio. A transao pode ser ainda judicial ou extrajudicial, dependendo se ocorre dentro ou fora do processo. O art. 842 destaca que: Art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz. A transao extrajudicial no necessita de maiores formalidades, importando preponderantemente o seu contedo. Sendo extrajudicial, a homologao no necessria, servindo essa apenas para suprimir certos trmites processuais. Por conta de sua natureza contratual, a desistncia unilateral da transao no admitida. A transao no pode ter por objeto todos os direitos, somente aqueles patrimoniais de carter privado. Essa a regra do art. 841 do Cdigo Civil. Direitos indisponveis como os relativos ao estado e capacidade das pessoas, os direitos puros de famlia e os direitos personalssimos no podem ser objeto desse contrato. Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao. A transao pressupe plena capacidade. Para que os incapazes possam transigir, da mesma forma que a alienao, necessrio que haja complementao da vontade, providenciada pelo representante, bem como da autorizao judicial para a prtica do ato. A legitimao, como j examinado, tambm elemento necessrio para que a vontade de realizar transao seja exercitada.

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Em relao ao mandato, o mandatrio deve ter poderes especficos para transigir. A procurao do advogado deve prever isso. Conforme j destacado no art. 847 do Cdigo Civil, a clusula penal pode ser inserida num contrato de transao. uma clusula de reforo ao cumprimento desse pacto entre as partes. O princpio da exceo do contrato no cumprido (art. 476 CC) tem plena aplicao, bem como as outras noes da teoria geral dos contratos. As convenes referentes transao operam efeito somente entre as partes. Essa regra da relatividade est no art. 844, caput, do Cdigo Civil: Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel. Da mesma forma que a novao, anteriormente estudada, consideraes especiais acerca da evico devem ser traadas. A lei demonstra essa preocupao no art. 845 do Cdigo Civil: Art. 845. Dada a evico da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida outra parte, no revive a obrigao extinta pela transao; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos. Pargrafo nico. Se um dos transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de exerc-lo. A perda do objeto no tem o condo de repristinar a dvida, isto , fazer com que ela ressurja. Deve-se, por fim, destacar a idia de que a transao deve ser sempre interpretada de modo restritivo. Esse entendimento decorrncia lgica da natureza do instituto que importa sempre na renncia de algum direito. As renncias no podem ser interpretadas ampliativamente. Compromisso O compromisso um instrumento jurdico mediante o qual atribui-se a deciso de certos conflitos a rbitros. Pessoas plenamente capazes escolhem rbitros para solucionar suas avenas. Antes mesmo do surgimento de qualquer conflito, as partes prevem quem o solucionar. Essa possibilidade encontra assento legal na lei n 9.307/96, a qual, em seu artigo 1, destaca que: Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. O Cdigo Civil de 2002 trata da matria em apenas trs artigos, relegando lei especial e ao cdigo processual um tratamento mais pormenorizado do tema.

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O art. 851 do Cdigo Civil se refere clusula compromissria nos contratos, permitindo a soluo dos litgios em juzo arbitral. Ele dispe: Art. 851. admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar. O art. 852 do Cdigo Civil dispe sobre os casos em que no possvel a utilizao de compromisso: Art. 852. vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial. De acordo com a lei n 9307/96, a sentena arbitral considerada ttulo executivo judicial.23 O rbitro juiz de fato e de direito do conflito que lhe levado. Ainda, os atos executrios dessa deciso arbitral devem ser procedidos pelo poder pblico. Dessa forma, pode-se observar que mesmo no caso de compromisso, certos atos ainda carecero da interveno do poder judicirio. A arbitragem um instrumento negocial e tende a assumir papel cada vez mais relevante nesse contexto especializado. Como motivos que incentivam o seu uso, pode-se mencionar o sigilo e a celeridade. A celeridade razo notria, visto que foge da demanda sempre crescente do poder judicirio; o sigilo por sua vez, se d na medida em que a regra geral dos processos tramitando no Poder Judicirio a publicidade de seus respectivos atos. Um detalhe a destacar o fato de que as partes podem pactuar a utilizao de um juzo tecnicamente mais especializado preparado para a soluo desse litgio. A atual lei supera os principais entraves que a arbitragem enfrentava anteriormente: (i) no havia dispositivo legal possibilitando o uso da clusula compromissria; e (ii) havia necessidade de homologao do laudo arbitral pelo poder judicirio. O compromisso tem um carter contratual evidente. Atravs dele, no s conflitos so extintos, mas outras obrigaes so criadas. Pode rbitro criar, modificar ou extinguir direitos das partes. Mas como entender essa natureza contratual? Atravs do pacto compromissrio, as partes comprometem-se, num eventual litgio, a submeteremse ao rbitro e no ao Poder Judicirio. uma contratao feita de modo preliminar. Alguns autores denominam essa relao sujeita arbitragem de contrato base. O art. 4 da lei de arbitragem, nesse sentido, define:
23

Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

O art. 584, III do CPC define que: Art. 584. So ttulos executivos judiciais: (...) III a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que verse matria no posta em juzo; (Redao dada pela Lei n 10.358, de 27.12.2001).

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interessante destacar que sob a gide do Cdigo de 1916, a negativa de uma das partes em submeter-se arbitragem implicava nos efeitos do inadimplemento contratual. A parte prejudicada poderia pleitear perdas e danos. A previso de execuo especfica da avena no era ainda existente poca.

Confuso

Existe confuso quando se observa, numa determinada relao obrigacional, a juno numa mesma pessoa das figuras de credor e devedor. H impossibilidade lgica de que a obrigao persista. O artigo 381 do Cdigo Civil prev que: Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor. A confuso, segundo o art. 382, pode ser total ou parcial: Art. 382. A confuso pode verificar-se a respeito de toda a dvida, ou s de parte dela. Quando o estado de confuso acaba, a obrigao restabelecida, congregando novamente todos os seus caracteres: Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios, a obrigao anterior. A confuso pode se operar de diversas formas. Pode ocorrer por ato inter vivos ou causa mortis, nesse caso, quando o herdeiro assume o patrimnio do credor e v extinto o seu dbito. Destaque-se que enquanto no houver partilha dos bens envolvidos na sucesso, no h que se falar em confuso. Na confuso por ato inter vivos, o mesmo pode ainda ser gratuito ou oneroso; a ttulo singular ou universal. O art. 383 do Cdigo Civil trata da hiptese de confuso em obrigaes solidrias. De acordo com o dispositivo, os efeitos da confuso no se comunicam s demais figuras abarcadas pela solidariedade. Art. 383. A confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.

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Em breve apanhado, so seus requisitos: (i) numa s pessoa devem ser congregadas as qualidades de credor e de devedor; (ii) essa reunio de qualidades deve ser atinente a uma mesma relao obrigacional; e (iii) no deve haver patrimnios apartados.

Remisso

A remisso ocorre quando o credor libera do devedor do cumprimento da obrigao, no todo ou em parte, sem que tenha recebido o pagamento que lhe devido. Trata-se de uma modalidade de renncia, e como j observado, renunciveis so os direitos disponveis, reais, pessoais e intelectuais. Sob uma perspectiva mais tcnica, remisso e renncia apresentam uma distino: a remisso depende da anuncia do devedor, que mesmo tendo sua dvida perdoada pelo credor, pode querer pagar, tendo em vista questes morais. A remisso ato unilateral, mas somente se implementa com a concordncia do obrigado. Na renncia, essa necessidade de anuncia por parte do devedor no est presente. As partes podem livremente determinar parmetros para essa remisso, dando-lhe uma feio contratual e, portanto, bilateral. Remisso e doao so institutos diversos. A remisso depende da anuncia do devedor, apresentando um carter sinalagmtico. A doao, por sua vez, uma liberalidade, qualidade nem sempre atribuvel remisso; Para o direito pouco importa o intuito com que a remisso feita, no ocorrendo o mesmo para a doao. importante observar que a remisso pode ser expressa ou tcita. A sua forma tcita especificada nos arts. 386 e 387 do Cdigo Civil, ao disporem que: Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito particular, prova desonerao do devedor e seus co-obrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir. Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do credor garantia real, no a extino da dvida. Esses artigos contemplam uma presuno de que foi feita a remisso. Essa presuno no absoluta, pois qualquer um dos atos acima referidos pode ser inquinado de algum vcio de vontade. Ao remir a dvida principal, o credor promove a conseqente extino das obrigaes acessrias. A recproca, conforme j examinado, no verdadeira, por perfeitamente possvel a extino da obrigao acessria sem que principal seja atingida.

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Quando houver pluralidade de devedores, deve-se ter em mente que: Art. 388. A remisso concedida a um dos co-devedores extingue a dvida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da parte remitida. No tocante indivisibilidade, vale ainda destacar o art. 262 do Cdigo Civil, o qual dispe que se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no ficar extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente. O mesmo critrio se observar no caso de transao, novao, compensao ou confuso, conforme determinado pelo pargrafo nico do mesmo artigo.

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AULA 10: ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO

EMENTRIO DE TEMAS: Enriquecimento sem causa Ao de in rem verso Pagamento indevido Delineamentos gerais da repetio

LEITURA OBRIGATRIA: Konder, Carlos Nelson. Enriquecimento sem causa e pagamento indevido, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 369/388.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp. 285/304. Bevilaqua, Clovis. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940; pp. 111/120.

1. ROTEIRO DE AULA:
Enriquecimento sem causa

O Cdigo Civil trata do pagamento indevido nos artigos 876 a 883 e o enriquecimento sem causa nos artigos 884 a 886. A partir do enquadramento conferido pelo Cdigo aos dois institutos, pode-se classific-los como fontes unilaterais de obrigaes. Ao contrrio do que dispe o Cdigo, a doutrina tende a qualificar essas duas figuras como fonte autnoma de obrigaes. No direito obrigacional usualmente ocorre o enriquecimento de uma parte em detrimento de outra, enriquecimento esse que deve ser fundado numa justa causa. o que ocorre, por exemplo, na doao. A idia que norteia o enriquecimento ilcito justamente a de que esse incremento patrimonial se opera no fundado em justa causa, ou pelo menos, sem causa jurdica. o exemplo daquele que paga dvida inexistente. Dessa forma, o enriquecimento sem causa o aumento patrimonial sem base jurdica que o legitime. fonte autnoma de obrigao da mesma forma que os atos unilaterais.

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Interpretando a legislao vigente, pode-se concluir que o enriquecimento sem causa e o pagamento indevido constituem verdadeiras fontes de obrigaes. O ato de realizar um pagamento importa na extino da dvida, contudo, o pagamento indevido opera de forma inversa, pois o mesmo no extingue a dvida e ainda cria para aquele que o recebe a obrigao de devolv-lo. O solvens, isto , aquele que efetuou o pagamento, torna-se titular de uma ao de repetio. O princpio que veda o enriquecimento sem causa no pode ser confundido com a condenao em perdas e danos, na medida em que no se trata aqui do manejo da responsabilidade civil para resolver a patologia de eventuais relaes. No tratamento do enriquecimento sem causa a noo de culpa irrelevante. Nesse sentido, pode-se notar a pluralidade de correntes sobre a natureza jurdica do pagamento indevido. As legislaes estrangeiras igualmente perfilham distintos entendimentos. Em apanhado sucinto, pode-se dizer que a doutrina nacional segue a tradio francesa, que entende o enriquecimento sem causa como fonte autnoma de obrigao, isto , um ato unilateral. A noo geral de enriquecimento sem causa enunciada pelo art. 884 do Cdigo Civil, da seguinte forma: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido. Cumpre observar a relao de imediatidade perceptvel quanto ao enriquecimento de uma parte e o empobrecimento de outra. H, inclusive, segmentos doutrinrios que preferem a denominao empobrecimento ilcito. A positivao do enriquecimento ilcito (ou sem causa) foi uma das inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002 para o campo do direito das obrigaes. No que a doutrina do enriquecimento ilcito no estivesse amadurecida anteriormente, mas ela certamente ganha reforo com a atual previso legal. Adicionalmente, esse tratamento expresso contribui para que situaes marcadas pelo enriquecimento ilcito sejam levadas aos tribunais e debatidas no somente como aplicao de um princpio geral de Direito, enquadramento detido pelo enriquecimento sem causa anteriormente sua atual positivao. A restituio decorrente do enriquecimento sem causa obedece concomitantemente aos dois parmetros acima referidos: por um lado, essa devoluo no pode exceder o enriquecimento do agente recebedor; da mesma forma, ela no pode ultrapassar o empobrecimento sofrido pelo outro agente.

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O valor da restituio ser calculado na data em que a mesma ocorrer. Ainda que mais valiosa a coisa, o valor da restituio deve versar apenas sobre o quantum relativo ao enriquecimento do agente. Essa obrigao de restituir alcana da mesma forma os benefcios alcanados, como os frutos. Se equivocadamente um apartamento foi dado em dao de forma a saldar uma dvida, os aluguis so igualmente devidos com a restituio do imvel.

Ao de in Rem Verso

A ao de in rem verso, ou seja, a ao de que se vale quem sofreu o empobrecimento sem causa jurdica, deve observar os seguintes requisitos: (i) a existncia de um enriquecimento; (ii) um empobrecimento correlativo; (iii) ausncia de causa jurdica para sua ocorrncia; e (iv) ausncia de interesse pessoal do empobrecido. O enriquecimento o elemento central. No momento de exerccio da ao, ele deve estar ainda presente. Se j no mais subsiste, essa ao carecer de interesse processual. Outro dado importante a aferio das circunstncias no caso concreto, que deve ser procedida pelo julgador, avaliando em que medida o enriquecimento efetivamente se processou. O enriquecimento a transferncia de poro do patrimnio de algum para a esfera jurdica de outrem sem que tenha havido o desejo dessa transmisso, ou que esse mesmo desejo tenha se manifestado de forma equivocada. Pode se operar por intermdio de diversos institutos jurdicos, como a remisso indesejada de uma dvida ou uma liberalidade feita pessoa equivocada. Nos casos de pagamento indevido, que espcie de enriquecimento sem causa, alm de algum que enriquea de forma indevida, necessria a existncia de algum que concomitantemente empobrea. Observa-se um nexo de causalidade entre essas duas aes, isto , um fato jurgeno que redunda em vantagem para um e desvantagem para outro. Ainda, a vantagem aqui referida deve ser mensurvel economicamente. Conexo idia de enriquecimento igualmente importante a falta de causa. Causa o ato jurdico que justifica a incluso de um direito no patrimnio jurdico de algum. O art. 885 do Cdigo Civil define: Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir. Como visto, o enriquecimento sem causa redunda no surgimento de obrigaes sem que para isso concorra a vontade dos agentes. Uma vez efetuado, por exemplo, um pagamento indevido, surge aquele que o recebe a necessi-

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dade de devolv-lo. Para o surgimento dessa obrigao no necessria emanao do empobrecido. A subsidiariedade da ao de in rem verso determinada no art. 886 do Cdigo Civil. Essa ao deve ser usada quando o cabimento de outras medidas no for possvel, como aes fundadas em clusulas contratuais ou aes que busquem a anulao ou reconhecimento da nulidade de negcios jurdicos. Na ao que busca dirimir o enriquecimento sem causa, apenas o que foi indevidamente recebido pode ser pleiteado, no se podendo aduzir pedidos como perdas e danos e pagamento de clusula contratual.

Pagamento Indevido

Pagamento indevido modalidade peculiar de enriquecimento sem causa e, dessa forma, segue os mesmos princpios gerais aplicados quele24. Da mesma forma, a idia que norteia o instituto a de reequilbrio patrimonial. J se observou em aulas anteriores a relevncia do pagamento como forma natural de extino das obrigaes. Atravs do cumprimento da obrigao, seja ela de dar, fazer ou no fazer, ocorre a soluo do vnculo que liga devedor e credor. Nesse sentido, o instituto do pagamento inicialmente tratado pelo art. 876 do Cdigo Civil, o qual determina que: Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio. De forma simples, tm-se que, por erro, algum realiza pagamento referente dvida inexistente (indbito objetivo) ou o faz, tendo em vista dvida de fato existente, mas em benefcio de pessoa equivocada (indbito subjetivo). Diante do equvoco surge a possibilidade de repetir, isto , de reaver o que foi pago. A idia inerente ao pagamento indevido o erro, a noo equivocada de vinculao a uma obrigao que na realidade no existe. Trata-se de um requisito, pois se o solvens, mesmo sabendo da inexistncia de dbito, realiza o pagamento, no h que se pleitear repetio. Do pagamento indevido surge uma obrigao que vincula o accipiens devoluo do indevidamente recebido. Essa obrigao tem causa na lei, notadamente no art. 876 do Cdigo Civil, e no deixa de ser um fato curioso na medida em que um pagamento, meio natural de extino de obrigaes, causa geradora de uma nova relao crdito/dbito. No que concerne aos requisitos do pagamento indevido, pode-se elencar os seguintes: (i) pagamento (aqui concebido no sentido amplo); (ii) ausncia

24

Destaque-se que embora prximo ao enriquecimento sem causa, o pagamento indevido, enquanto instituto, conserva especificidades prprias, como a ao de repetio, expediente processual diverso da actio in rem verso, modalidade genrica cabvel nos casos de enriquecimento ilcito.

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de causa jurdica; e (iii) erro, sendo aqui irrelevante a espontaneidade do pagamento para tornar obrigatria a restituio do mesmo. Em relao ao erro do solvens, necessrio atentar, preliminarmente, ao art. 877 do Cdigo Civil, ao dispor que: Art. 877. quele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de t-lo feito por erro. Conforme enuncia o dispositivo transcrito, no caso de pagamento indevido, h a necessidade de provar o erro. No entanto, tal artigo deve ser interpretado de modo restrito, como se referindo apenas ao pagamento sem causa jurdica. No h que estender a imposio desse nus probatrio na configurao do enriquecimento ilcito.25 Caio Mrio destaca ainda, no tocante ao erro, que: A repetio do indbito comporta ainda o erro quantitativo quando o devedor paga mais do que deve; ou quando paga por inteiro a um dos co-credores, no caso de a obrigao no ser solidria e ser divisvel, ou ainda quando por erro sobre a situao real, paga a dvida j extinta.26 Da mesma forma, observa-se a existncia de pagamento indevido quando se salda dvida condicional antes do implemento da condio suspensiva. Conforme observado, antes do implemento do evento futuro e incerto, no h direito propriamente dito, mas to somente expectativa de direito. No h obrigao a ser solvida e, portanto, o pagamento erroneamente vinculado repetvel. No entanto, o mesmo no ocorre com as obrigaes sujeitas a termo inicial (suspensivo). No termo, o evento que implica a eficcia da obrigao futuro e certo. A obrigao j existe, apenas sua eficcia que se condiciona ao implemento do termo. O direito do credor de receber j existe e quando o prazo aproveitar ao devedor, este pode dele abrir mo, pagando antecipadamente a obrigao. No haver, nesse caso, que se falar em repetio.27

Delineamentos gerais da repetio

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Os efeitos do pagamento indevido, no que concerne repetio, podem variar de acordo com a inteno do accipiens, na medida em que a conduta deste pode ser dar em consonncia com a boa ou m-f. De modo sucinto, em havendo boa-f, algumas peculiaridades da repetio devero ser observadas: (i) o accipiens deve restituir o recebido e os frutos estantes; (ii) a devoluo deve ser dar, prioritariamente em espcie, mas na

O enriquecimento sem causa, como visto, gnero que compreende como espcie o pagamento ilcito. A prova do erro exigncia apenas quando se intenta mostrar a ocorrncia da espcie em questo. Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004; p. 297. Destaque-se que, se por outro lado, o termo aprouver ao credor, esse poder enjeitar o recebimento da prestao at o momento fixado para o cumprimento da obrigao.

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impossibilidade disso ocorrer, deve o accipiens restituir o valor estimado em dinheiro; (iii) o accipiens tem direito aos frutos percebidos e no obrigado a devolver a estimao pecuniria daqueles que j consumiu; (iv) tem ele direito restituio dos valores referentes s benfeitorias teis e necessrias (e o conseqente direito de reteno), bem como o de levantar as benfeitorias volupturias; e (v) o accipiens somente responde pela deteriorao ou perecimento do objeto quando transigir com culpa. Por outro lado, a lei bem mais severa com o accipiens de m-f, determinando: (i) a restituio da coisa, bem como os frutos e acesses prprios a ela; (ii) o accipiens de m-f pode somente pleitear o valor das benfeitorias necessrias, sem nem mesmo o direito de reteno; (iii) quando do perecimento ou dano coisa deve responder pela estimao pecuniria da mesma, ainda que no tenha concorrido com culpa, excepcionando-se os casos em que o dano ocorreria independentemente do pagamento indevido. Ainda na seara dos efeitos, aquele que recebe imvel por conta de pagamento indevido est incumbido a auxiliar o solvens na retificao do registro. Se o accipiens, procedendo de boa-f, alienar o imvel antes da reivindicao, fica obrigado a restituir ao solvens o valor auferido na transao. Estando, entretanto, de m-f, certa a possibilidade do solvens exigir quantum indenizatrio referente a perdas e danos. Indistintamente, no caso de doao, aquele que pagou equivocadamente pode demandar o imvel do beneficiado. A primeira das hipteses de impossibilidade de repetio est inserta no art. 881: Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigao de fazer ou para eximir-se da obrigao de no fazer, aquele que recebeu a prestao fica na obrigao de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido. A prestao se esgota no ato de sua execuo, no fazer, ou ainda numa omisso, nesse caso, no fazer. A regra aqui que o accipiens fica obrigado a indenizar na medida do benefcio auferido. Atentando aos artigos 882 e 883 do Cdigo Civil, pode-se perceber trs casos de excluso do direito de repetio: (i) no pagamento de dvida j prescrita; (ii) no pagamento de obrigao natural; e (iii) quando o pagamento objetiva fim ilcito, imoral ou proibido por lei. A razo de ser dessa tripartio de causas adotar a metodologia exposta pelo Cdigo, no entanto, como j foi destacado, as obrigaes naturais comportam as obrigaes prescritas.

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O art. 882 do Cdigo Civil enuncia que a impossibilidade de repetio atinge tanto as dvidas prescritas como as obrigaes juridicamente inexigveis (leia-se, naturais): Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel. A prescrio atinge a pretenso, mas no o direito em si, e tendo isso em vista, o pagamento de dvida prescrita, bem como de qualquer outra obrigao natural (inexigvel), no importa para o accipiens a necessidade de repetio. So obrigaes incompletas, uma vez que so caracterizadas apenas pela existncia de dbito, sem responsabilidade: Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por lei. Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz. A associao dos contratantes almejando fim reprovado pela lei tem por efeito macular o direito de repetio. uma aplicao do adgio de que a ningum dado se beneficiar da prpria torpeza. Se o solvens procede de modo torpe, dando algo e pretendo finalidade ilcita ou imoral, no tem ao de repetio. Por fim, outra hiptese de no repetio tambm contemplada no art. 880 do Cdigo Civil: Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou prescrever a pretenso ou abriu mo das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispe de ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador. Aqui a lei traa especial considerao com aquele que recebe de boa-f pagamento, crendo ser este decorrente de dvida verdadeira, e por conta disso, deixa de manter o ttulo e garantias referentes ao crdito que cr recebido. O art. 880 do Cdigo determina uma proteo ao accipiens que procede nessas condies, sendo corolrio da idia de segurana das relaes sociais e homenagem boa-f.

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2. CASO GERADOR: Numa manh de sbado, Joo, dirigindo de forma desatenta, acidentalmente colidiu com um caminho da transportadora Cacique Transportes Ltda que retornava garagem da empresa, onde sofreria reparos no correr da semana. Nenhum dos dois veculos envolvidos na coliso possua seguro, ficando a cargo dos proprietrios acordar a reparao dos prejuzos. Joo, assumindo prontamente a culpa, transferiu o montante de R$ 1.200 (hum mil e duzentos reais) para conta bancria de titularidade da transportadora, a fim de dar incio, o quanto antes, reparao dos prejuzos. Na tarde do mesmo sbado, o caminho foi levado assistncia tcnica, onde o valor do servio foi fixado em 800 reais. Agindo de fora diligente, os funcionrios da oficina repararam o veculo ainda no mesmo dia. Alguns dias depois, estranhando a no existncia de nenhum contato por parte da direo da transportadora no que concerne devoluo do valor excedente, Joo decide ir at a sede da sociedade no intuito de reaver os R$ 400 (quatrocentos reais) no gastos nos reparos. Para sua surpresa, o diretor da empresa afirma que no devolveria esse valor, por conta de lucros cessantes, transtornos, danos morais e toda sorte de inconvenientes que sofreu por conta da no utilizao de seu veculo. Revoltado com a postura do diretor da empresa, Joo busca aconselhamento jurdico sobre como agir para reaver o valor no gasto pela empresa com os reparos. Como voc aconselharia Joo no caso narrado acima?

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Linha geral de resposta: Joo agiu de forma proba, proporcionando a reparao ao dano que causou. A indenizao devida a ttulo de perdas e danos, sob o prisma material, enfoca o prejuzo efetivamente causado e o lucro cessante. No caso em tela, o prejuzo no excede a 800 reais, valor fixado para o reparo. No h lucro cessante, pois o reparo do caminho ocorreu prontamente, sem falar que o mesmo se destinava garagem da Ltda, onde passaria por perodo de manuteno. Qualquer quantia, afora a efetivamente comprovada, somente seria devida mediante expresso acordo entre as partes. No pode o diretor da sociedade fixar o valor de danos morais de forma arbitrria. Deve para isso se valer do Poder Judicirio. Nesse sentido, visando repetio do indevidamente pago, pode Joo se valer da ao de in rem verso.

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AULA 11: INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

EMENTRIO DE TEMAS: Mora do devedor Mora do credor Purgao de mora Perdas e Danos Culpa do devedor Caso fortuito e fora maior Consideraes sobre a clusula de no indenizar

LEITURA OBRIGATRIA: Savi, Sergio. Inadimplemento das obrigaes, Mora e Perdas e Danos, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 457/488.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp. 267/302. Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 689/724.

1. ROTEIRO DE AULA: Quando uma dvida deixa de ser paga, ocorre atraso, ou o pagamento feito de forma equivocada, a lei confere ao credor mecanismos para fazer com que essa obrigao seja cumprida, ou no caso de impossibilidade, que esse credor insatisfeito encontre formas de minorar a sua insatisfao. A crise no cumprimento da obrigao se manifesta juridicamente a partir do momento em que o pagamento se torna exigvel e atentando a isso, existem situaes em que a prpria lei antecipa o cumprimento da obrigao, como figura, por exemplo, no art. 333 CC.28 O inadimplemento da obrigao pode ser absoluto ou relativo. O critrio que possibilita essa diferenciao, reside no pargrafo nico do art. 395 do Cdigo Civil, qual seja, a utilidade da prestao realizada fora das condies especificadas.

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Art. 333. Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo: I no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores; II se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro credor; III se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las. Pargrafo nico. Nos casos deste artigo, se houver, no dbito, solidariedade passiva, no se reputar vencido quanto aos outros devedores solventes.

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Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos. No inadimplemento absoluto, a obrigao no foi cumprida em conformidade com as condies definidas e no mais poder s-lo. Essa impossibilidade de cumprimento tarefa para o julgador e varia de acordo com o caso concreto. Se o juiz considerar que ainda h utilidade para a o credor no cumprimento da obrigao, estar o devedor em mora. No a mera aferio da possibilidade do cumprimento da obrigao que distingue o inadimplemento relativo (mora) do inadimplemento absoluto. O enfoque correto o aspecto da utilidade para o credor, o qual somente pode ser determinado no caso concreto. O inadimplemento relativo, ou mora, pode ser imputada tanto ao devedor como ao credor. Quando se trata de mora do devedor (solvendi), tm-se o retardamento culposo no cumprimento da obrigao, sendo, por outro lado, a mora do credor (accipiendi) a ocorrncia de um fato jurdico que se aperfeioa independentemente do fato de ter o credor procedido culposamente. A lei expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e mora solvendi, destacando-se os arts. 396 e 399 do Cdigo Civil: Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora. Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. No se trata somente de aluso ao critrio temporal. A mora no se liga apenas ao retardamento, mas de forma geral, a irregularidades no adimplemento de uma obrigao. Vale lembrar que lugar do pagamento e formalidades definidas tambm so fatores a serem considerados para a constituio em mora (art. 394 do Cdigo Civil).

Mora do devedor

Salvo excees, necessrio para que haja mora do devedor que a dvida j esteja vencida. Nas obrigaes lquidas e certas, com prazo previsto para

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o cumprimento, o simples advento dessa data importa na mora do devedor. Trata-se, nessa hiptese, de mora ex re, que decorre da prpria coisa. a regra dies interpellat pro homine, a qual destaca, como visto, que apenas o fato do devedor se deparar com dia do pagamento j o constitui em mora. No Cdigo Civil, essa regra se encontra no art. 397, caput. Se, pelo contrrio, a obrigao possuir prazo indeterminado, haver a necessidade de interpelao (ou notificao ou protesto) do devedor para que o mesmo seja constitudo em mora. Trata-se, ento, da mora ex persona, e o seu assentamento legal est no pargrafo nico do art. 397: Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. No caso de uma obrigao negativa, a mora se verifica a partir do dia de prtica do ato, conforme expe o art. 390 do Cdigo Civil: Art. 390. Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster. Como j destacado, a mora do devedor possui dois elementos: um objetivo, que a exigibilidade da obrigao, e outro subjetivo, que a culpa do devedor. Se este no concorreu com culpa para o no cumprimento da obrigao, no podem lhe ser imputados os efeitos da mora. Tendo isso em vista, o devedor, provando caso fortuito ou fora maior, afasta a mora. Afora esses elementos, necessria ainda a constituio em mora. A mora ex re se opera com o simples advento do termo; a mora ex persona, por outro lado, requer que o credor constitua o credor em mora, o interpelando. Em relao aos efeitos da mora, pode-se destacar os artigos 399 e 402 do CC: Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Aqui o devedor moroso arca com o nus probatrio de demonstrar que a soluo desfavorvel da obrigao independentemente da sua mora.

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Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. As perdas e danos, conforme demonstra o artigo, abrangem tanto montante efetivamente perdido como aquilo que se deixou de perceber.

Mora do credor

A mora do credor, como j destacado, independe de culpa. Estar, invariavelmente em mora o credor que no quiser ou no puder receber. A noo vem definida pelo art. 394 do Cdigo Civil: Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. O devedor dever se valer dos instrumentos legais no intuito de caracterizar mora do credor e de desobrigar-se, sendo o mais relevante desses institutos a consignao judicial. A importncia de desobrigar-se reside sobretudo no fato de que enquanto no efetua o pagamento, o devedor, em regra, assume os riscos pela guarda da coisa. A aplicabilidade da consignao estexpressa no art. 335, III, do Cdigo Civil: Art. 335. A consignao tem lugar: III se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; A recusa do credor no recebimento da prestao deve ser justificada para que ele no seja constitudo em mora. Por exemplo, se a oferta for incompleta, se ofertada antes do prazo para o recebimento, ou sob condies diversas das estabelecidas, haver justa recusa do credor. Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor no podem ser concomitantes. Apenas um dos dois ser constitudo em mora pelo juiz. No que toca aos efeitos da mora do credor, temos a delineao dos contornos gerais no art. 400 do Cdigo Civil: Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela es-

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timao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao. Do acima exposto, pode-se depreender trs efeitos: (i) A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa Como destacado, h a necessidade de que o devedor no proceda com dolo, de modo a gerar prejuzo para o credor. Deve conservar sua atuao em consonncia com os ditames da boa-f, e nesse caso, se incorrer em gastos, devem estes ser prontamente ressarcidos pelo credor. Dessa forma, temos que certa a necessidade de atuar com zelo na conservao da coisa sob pena de ser tachado como doloso seu comportamento. (ii) Obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la; Decorre do fato de que o devedor no tem mais responsabilidade sobre a coisa, no sendo razovel que assuma gastos, por exemplo, por conta de um comportamento desidioso do credor. (iii) Sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor. Essa hiptese ocorre nos casos de oscilao do valor da coisa, quando o devedor se aproveitar do valor que lhe for mais conveniente.

Purgao de mora

Purgao de mora o ato mediante o qual quem incorreu em mora, seja o credor ou o devedor, dirime seus efeitos. A purgao de mora possvel nos inadimplementos relativos. Quando, de outra maneira, o inadimplemento for absoluto, ou seja, o pagamento no mais apresentar utilidade, a pendncia se resolver atravs de perdas e danos. A purgao apresenta efeitos ex nunc. A partir da data em que se efetivou, no fica mais o agente sujeito aos nus da mora, mas ainda assim, a onerao referente ao perodo em que fora constitudo em mora se conserva perfeita. A cessao da mora, por sua vez, extingue todos os seus efeitos, inclusive os pretritos. A purgao da mora ocorre nos termos do art. 401 do Cdigo Civil, ou seja, quando o devedor oferece a prestao acrescida dos prejuzos at o momento decorrentes. Essa oferta deve ainda obedecer s condies anteriormente acordadas pelas partes, como local do pagamento, bem como outros detalhes. Art. 401. Purga-se a mora: I por parte do devedor, oferecendo este a prestao mais a importncia dos prejuzos decorrentes do dia da oferta;

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II por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora at a mesma data. Pertinente saber at quando pode a mora ser purgada. Nesse sentido, percebe-se pluralidade de linhas doutrinrias, como por exemplo, a possibilidade de purgao at o momento de propositura da ao ou at a contestao. H outras hipteses, onde a lei cuida expressamente de determinar o momento limite para a purgao da mora, mas a doutrina ainda carece de um entendimento pacificado acerca desse tema.

Perdas e Danos

Conforme o examinado, quando o cumprimento da obrigao no mais possvel, ocorre o seu inadimplemento absoluto. A orientao que guia a reparao por perdas e danos comea a se delinear no art. 393 do Cdigo Civil, o qual destaca que crucial a existncia de culpa: Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Curioso notar que o novo diploma, no caput desse artigo 393, assume postura diferente da existente no cdigo anterior, onde no era prevista a possibilidade de responsabilizao, ainda no caso das excludentes de caso fortuito e fora maior. Arcar com perdas e danos implica, de forma sucinta, em indenizar prejuzos tanto de natureza material como moral, perpetrados mediante um comportamento ilcito. A questo das perdas e danos ser pormenorizada no estudo da responsabilidade civil. Por ora, cabe destacar os dispositivos no cdigo civil referentes responsabilidade contratual e extracontratual (ou aquiliana). A primeira, possui previso geral no art. 389, ao passo que a segunda encontra-se no art. 186. Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

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A aferio do montante referente a perdas e danos campo para atuao do magistrado, no caso concreto. Sob o aspecto material, elas se estendem desde o prejuzo efetivamente causado, at o que deixou de ser ganho lucros cessantes. Essa a dico dos arts. 402 e 403 CC: Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual. Na busca da apurao das perdas e danos deve-se ter em mente o efetivo prejuzo acarretado pelo inadimplemento. Devem-se afastar especulaes meramente hipotticas sobre as possibilidades de ganho. Nem todos os danos redundam em prejuzo econmico claro e facilmente perceptvel, afetando por vezes a integridade psquica ou outros elementos abstratos, como a moral e a honra.

Culpa do devedor

A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Culpa em sentido ampla, congregando tanto o deliberado propsito de no arcar com a obrigao, como a sua no realizao em virtude de imprudncia, impercia ou negligncia. Esses trs ltimos elementos so os mesmos destacados no campo do direito penal, por ocasio do art. 18 do Cdigo Penal. O art. 392 do Cdigo Civil, por seu turno, destaca: Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei. Da letra desse dispositivo pode-se observar a diferenciao operada pela lei. Dolo e culpa so elementos reconhecidos, mas a regra que na teoria contratual, a culpa examinada numa perspectiva ampla, no pormenorizandose o propsito do agente quando da prtica do ato ilcito. Para os contratos benficos unilaterais, como a doao a lei destaca a diferenciao entre dolo e culpa. Nesse mesmo exemplo, o doador somente pode responder por dolo, isto , pelo consciente atuar no sentido de preju-

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dicar ao donatrio, ao passo que esse poder responder por culpa em sentido amplo (dolo ou culpa). J em relao aos contratos bilaterais, segue-se a necessidade de examinar a culpa no seu sentido amplo. Mais uma vez, tem-se que afirmar que a verificao da culpa e dos efeitos do inadimplemento atribuio do julgador e so somente visualizveis no julgamento da lide. Esse papel do juiz possui balizamentos encontrados na prpria lei, mas essencialmente atende avaliao pelo mesmo realizada s luz das circunstncias do caso. Destaque-se, nesse sentido, a prerrogativa que o Cdigo Civil confere ao magistrado de diminuir eqitativamente o valor da indenizao no caso de desproporo entre culpa e extenso do dano: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. Trata-se aqui de uma situao excepcional, na qual o juiz no obrigado a se ater ao montante do prejuzo quando da fixao do valor indenizatrio. No entanto, a situao oposta, qual seja, a majorao do valor da indenizao por conta de culpa proeminente, no admitida, devendo-se to somente se ater ao valor do prejuzo. No que se refere ao inadimplemento do credor, a lei no traa consideraes acerca da necessidade de culpa. No entanto, a recusa por sua parte em receber tambm implica em prejuzos que devem ser indenizados. Aqui so aplicados os artigos 400 e 401 do Cdigo Civil, j examinados. Em relao ao nus probatrio, o Cdigo Civil define a seguinte partio: (i) ao credor compete provar to somente o descumprimento do contrato, tratando-se, portanto, de prova objetiva; e (ii) ao devedor, por sua vez, para dirimir sua responsabilidade, incumbe provar que no agiu com culpa. O credor deve apresentar prova da existncia do contrato, que o mesmo foi descumprido e que esse descumprimento lhe implicou prejuzo. A questo do nus probatrio assume perspectivas distintas em relao s obrigaes de meio e de resultado. As obrigaes de meio, como visto, so aquelas em que o obrigado se compromete no a um resultado, mas a executar uma tarefa, empregando nela sua habilidade, destreza e reputao. Dessa forma, a culpa desse executor eclodir da aplicao de forma indevida dos meios necessrios realizao da obrigao. O advogado afamado contratado para patrocinar o cliente em determinada avena no est obrigado vitria, mas se perde prazo processual e desse fato resulta prejuzo parte que representa, no poder alegar a imprevisibilidade do resultado como forma de excluir sua culpa. Essa a linha de distino com as obrigaes de resultado, quando a obrigao descumprida na no consecuo do resultado previsto.

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Caso Fortuito e Fora Maior

A excluso da responsabilidade nas hipteses de caso fortuito e fora maior tem previso no art. 393 do Cdigo Civil: Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Na diferenciao desses dois institutos, no h entendimento pacificado entre os autores, mas, em termos gerais, pode-se afirmar o seguinte: fora maior um fato decorrente de situaes que independem do agir humano, tendo como principais exemplos fenmenos da natureza como ciclones, terremotos, a queda de um raio, etc; caso fortuito, por sua vez, embora igualmente decorra de situao alheia vontade da parte, decorre de fatos humanos, como uma greve ou um ato criminoso. O Cdigo Civil dispe acerca desses institutos como situaes invencveis, intransponveis, que impedem o cumprimento da obrigao, excluindo a responsabilizao do devedor. O nus de prov-los do devedor faltoso e se opera concomitantemente sob duas perspectivas: (i) objetiva, que a inevitabilidade do evento; (ii) subjetiva, que se manifesta na imprevisibilidade do evento. Essa perspectiva subjetiva redunda na idia de culpa, pois se o devedor tinha condies de prever esse evento invencvel ou mesmo de evitar que ele se aperfeioasse, dever arcar com os prejuzos da outra parte.

Consideraes sobre a clusula de no indenizar

A princpio, nada impede que os contratantes prevejam clusula de no indenizar, contudo, essa clusula no pode ser oposta indistintamente. A clusula de no indenizar, como a prpria nomenclatura j define, um artifcio jurdico que pode aderir ao contrato prevendo que o dever de indenizar no exista. a renncia prvia ao direito de pedir reparao. A possibilidade dessa clusula deriva do fato de estar-se diante de direito dispositivo das partes. No obstante, o ordenamento prev hipteses onde a oposio dessas clusulas invlida, isto , quando elas confrontam normas de ordem pblica. Esse tema amplamente discutido no Direito do Consumidor, em especial no que toca aos contratos de adeso, que diferentemente dos contratos pa-

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ritrios, no possuem seus termos discutidos entre as partes. Nos contratos de adeso, a vontade contratual se manifesta simplesmente na adeso a um contrato pr-constitudo, como o exemplo dos contratos bancrios. Como visto, a possibilidade da clusula de no indenizar vem determinada pelo art. 393 do Cdigo Civil. Vale destacar que a existncia dessa clusula no autoriza o seu beneficirio a agir de acordo com a conduta prevista, justamente para causar o dano e depois aproveitar a disposio expressa no contrato. Se o contratante, tendo em mente a sua iseno de indenizar, deliberadamente ocasiona o dano, fere os princpios de boa-f contratual e d ensejo a perdas e danos. A matria encontra um tratamento especial no Cdigo de Defesa do Consumidor. A Lei n 8.078/90 define como abusiva qualquer clusula que implique em desvantagem exagerada ou seja atentatria boa-f ou equidade. Nesse sentido, o art. 51, IV, do CDC dispe que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade.

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AULA 12: CLUSULA PENAL E JUROS

EMENTRIO DE TEMAS: Disciplina jurdica da Clusula Penal Clusula Penal Compensatria e Clusula penal moratria Exigibilidade da Clusula Penal Clusula Penal e Institutos Afins.

LEITURA OBRIGATRIA: Florence, Tatiana Magalhes. Aspectos pontuais da clusula penal, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 513/538.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp. 303/314. Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 734/755.

1. ROTEIRO DE AULA:
Disciplina jurdica da Clusula Penal

A clusula penal uma obrigao de natureza marcadamente acessria, e por meio dela que se vincula a parte inadimplente ao pagamento de uma multa. Existem portanto duas finalidades principais do instituto: (i) a finalidade de indenizao prvia de perdas e danos, e (ii) a de penalizar do devedor moroso. A legislao civilista no oferece conceituao do instituto. No Cdigo de 2002, a previso inserta nos arts. 408 a 416 do Cdigo Civil traa a dinmica relativa ao tema: Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.

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Como pode se observar pela letra do art. 408, as finalidades da clusula penal, conforme enunciado, so reprimir o descumprimento total da obrigao ou o atraso no mesmo mediante a vinculao de uma multa. Ao conceituar a natureza jurdica da clusula penal afirmou-se que a mesma tratava-se de uma obrigao acessria. De acordo com a regra geral, o acessrio segue o principal, e nesses casos, a nulidade da obrigao principal, por exemplo, implicaria na necessria e conseqente nulidade da obrigao acessria. A clusula penal constitui exceo a essa regra. O antigo Cdigo de 1916, em seu art. 922, possua uma regra que por conta da sua incorreo foi suprimida do atual diploma. O regramento anterior dizia que a nulidade da obrigao importa a da clusula penal. H situaes em que mesmo diante da nulidade do contrato, poder ser verificada a continuao da clusula penal. A clusula penal pode ter sido pactuada justamente para os casos de ser tida como nula a obrigao principal. Aqui, na realidade, a clusula penal deixa de ser acessria, para torna-se obrigao autnoma.

Clusula Penal Compensatria e Clusula penal moratria

A clusula penal pode abarcar: (i) a inexecuo completa da obrigao (inadimplemento absoluto), (ii) o descumprimento de uma ou mais clusulas do contrato ou (iii) ou a simples mora (inadimplemento parcial). O momento de estipulao pode coincidir com o da obrigao, ou ser feito em momento posterior, conforme redao do art. 409 CC: Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora. Deve-se ter em mente que a clusula penal compensatria constitui prefixao de perdas e danos. Dessa forma, basta que o credor prove o inadimplemento imputvel ao devedor para que seja devida multa pactuada. Verificando-se os pressupostos de exigibilidade, deve a multa ser adimplida. Por outro lado, na hiptese de no previso de clusula penal, compete ao credor a necessidade de provar a ocorrncia de perdas e danos, bem como o valor a elas referente. De acordo com o art. 410 do Cdigo Civil, quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor. O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigao. Jamais as duas prestaes conjuntamente. O devedor, pagando a multa, se

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desincumbe por completo, visto que a clusula penal constitui fixao antecipada de indenizao pelo descumprimento da obrigao. Hiptese diferente a da multa moratria, que devido sua natureza, sempre se mostra til para o credor. A multa (clusula penal moratria) funciona intimidando o devedor ao cumprimento da obrigao devida dentro do prazo inicialmente fixado. A pena aqui a necessidade de pagar de forma mais onerosa. A natureza compensatria, por outro lado, no est completamente dirimida, visto que o credor, por fora do efeito de intimidao operacionalizado pela multa moratria, recebe sua prestao tardiamente. Ainda assim, no essa a natureza basilar dessa espcie de clusula penal. Resta claro que na multa compensatria a opo ser do credor. Suas opes, por via de conseqncia so: Entendendo que os prejuzos resultantes do inadimplemento so maiores que o valor da multa, demandar perdas e danos; Considerando, contudo, que a multa estipulada lhe cobre os prejuzos, ou ainda, no querendo enveredar pelas questes probatrias das perdas e danos, optar pela cobrana da multa. A questo da suplementao da indenizao prevista na clusula penal foi tratada pelo artigo 416 do Cdigo Civil: Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo. Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente. Caso o credor conclua que o prejuzo maior do que o valor previsto na multa, a possibilidade de cobrar o valor excedente deve vir prevista no contrato. H que se observar, contudo, a existncia ou no de limitao ao valor dessa suplementao. Essa anlise, todavia, envereda pelo campo da autonomia contratual das partes. Em todo o caso, h de afirmar que a demanda por valor indenizatrio maior segue a regra geral das perdas e danos, competindo ao credor a prova da sua existncia. A clusula penal moratria instituda para o inadimplemento parcial da obrigao. Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cumprimento), ou a violao de uma clusula contratual. Deve-se destacar que no h bice na cumulao da multa compensatria com a multa moratria. o enunciado por fora do art. 411 do CC:

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Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal. Ainda, no que toca ao Cdigo de Defesa do Consumidor, necessrio atentar que o referido diploma fixou o limite das multas de mora em 2% do valor da prestao nos contratos que envolvam outorga de crdito ou concesso de financiamento.29 De todo o exposto, inferem-se basicamente duas funes para a clusula penal: (i) constitui um reforo para o cumprimento da obrigao, ou seja, uma forma de tentar garantir o seu adimplemento; (ii) fixa antecipadamente as perdas e danos, evitando o complexo processo de apurao de prejuzos. H, atentando-se ambas as funes, maximizao das possibilidades de cumprimento da obrigao.

Exigibilidade da Clusula Penal

A exigibilidade no est condicionada demonstrao do prejuzo. Tanto como funo punitiva, como de perdas e danos prefixados, a exigibilidade est diretamente vinculada a fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo). Seguindo a dinmica estudada quando das obrigaes indivisveis, cumpre analisar o art. 415 do Cdigo Civil. O cerne do dispositivo consiste no fato de impedir que a multa, dotada de intrnseco carter punitivo, alcance aqueles que no lhe deram causa. Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao. Relevante tambm saber o momento a partir do qual devida a multa moratria. Quando no houver prazo, a multa ser exigvel apenas aps a constituio em mora do devedor. Nesse sentido, o art. 397 dispe que: Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial. A lei define um limite fixao do valor da clusula penal que corresponde ao valor da obrigao principal. O excesso desse valor no exigvel, fora os

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Art. 52. No fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente sobre: (...) 1 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigao no seu termo no podero ser superiores a dois por cento do valor da prestao. 2 assegurada ao consumidor a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos. 3 (Vetado).

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casos de suplementao j examinados, e cuja possibilidade deve ser previamente acordada pelas partes. O art. 412 do Cdigo Civil assevera que: Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. Se houver cumprimento parcial da obrigao, atentando para as particularidades do caso concreto, pode o juiz reduzir o valor devido a ttulo de clusula penal. O entendimento corrente, contudo, segue a linha de que essa reduo seria um direito do devedor, no sentido de que o mesmo j adimpliu parcialmente com o devido e no seria coerente oner-lo em poro demasiadamente maior. O art. 413 dispe sobre a possibilidade de reduo eqitativa da multa: Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Nessa reduo deve o juiz considerar as condies peculiares do negcio jurdico sobre o qual a lide versa. O campo aqui o da equidade e deve o magistrado atentar a elementos como a funo social do contrato e boa-f objetiva.

Clusula Penal e Institutos Afins

Devido a certas similitudes, h certos institutos jurdicos que poderiam ser confundidos com a clusula penal. Nesse sentido: Arras (ou sinal). Trata-se de princpio de pagamento num negcio jurdico. Nas arras h a entrega efetiva de alguma coisa, mas essa decorrncia do prprio cumprimento da prestao. facultado o arrependimento daquele que deu arras. Para que a clusula penal tome efeito, no h a necessidade de nenhuma prestao, mas to somente da violao contratual, que pode ser total ou parcial; Clusula de Arrependimento ou multa penitencial. Tambm clusula acessria, e por conta dela, o devedor tem a faculdade de no cumprir a obrigao, pagando a quantia estipulada. H aqui a autorizao do arrependimento do obrigado, divergindo assim da clusula penal, que refora o vnculo na medida em que pune o devedor que no solve com a sua prestao.

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Obrigao alternativa. O pagamento de perdas e danos no constitui alternativa para o devedor, que est obrigado a cumprir a obrigao pactuada junto ao credor. No h aqui o direito de escolha tal qual visualizamos nas obrigaes alternativas; Condio. Se, numa obrigao condicional, a prestao se tornar impossvel por caso fortuito ou fora maior, desaparece a exigibilidade de multa. Ela no objeto da obrigao e, portanto, no pode ser exigida.

2. CASO GERADOR: Aps muita insistncia, Eduardo, 14 anos, ganhou recentemente, de presente dos pais, um microcomputador. Da mesma forma, sondou junto a eles a possibilidade de contratar um servio de internet rpida. Destacou o jovem a importncia desse tipo de instrumento no mundo atual, os reflexos na sua educao, bem como o desfrute de toda a famlia das benesses da hiperconectividade gerava. Surpreendeu-se Eduardo quando ouviu a negativa dos pais. Frustrado, mas ainda assim desejando usufruir de um servio de internet rpida, dirigiuse ao estande de uma famosa operadora, a qual funcionava num shopping prximo sua residncia. Ignorando as vedaes legais para que pudesse ele prprio, e sem representao, figurar como parte em um contrato, acordou a instalao e assinatura do referido servio. Marcou a visita dos tcnicos da operadora para dia em que os pais no estariam presentes, de modo que no viessem a descobrir. No contrato, entretanto, vinha prevista clusula penal determinando, no caso de descumprimento da obrigao por parte do assinante do servio, o pagamento do valor de R$300,00. Pouco aps um ms de vigncia do contrato, chega residncia de Eduardo fatura cobrando o valor da clusula penal ajustada. Qual a linha de defesa que pode ser deduzida pelos pais de Eduardo? Num eventual litgio em mbito jurisdicional, qual seria a linha de argumentao da operadora?

Linha geral de resposta: Os pais de Eduardo alegariam a invalidade da obrigao principal, ou seja, o contrato de prestao de servios, acarretando tambm a invalidade das clusulas acessrias. Vale conferir o entendimento de Serpa Lopes sobre a permanncia das clusulas penais como obrigaes autnomas para discusso em sala.

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3. Atividade em sala: O regime dos juros no Brasil Como os alunos estaro nesse semestre estudando os delineamentos da Ordem Econmica na disciplina Direito Constitucional Econmico (Direito Constitucional III), prope-se que seja realizada uma discusso com a turma, e reunindo os professores de ambas as matrias, sobre algumas questes que interessam tanto ao Direito Pblico como ao Direito Privado, como a interpretao do art. 192, 3 da Constituio Federal, ou a possibilidade de capitalizao de juros (art. 591 do Cdigo Civil). Cada professor poder assumir um dos entedimentos relativos aos temas sugeridos e, assim, fomentar a discusso com a turma luz da doutrina e da jurisprudncia.

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AULA 13: TRANSMISSO DAS OBRIGAES

EMENTRIO DE TEMAS: Cesso de Crdito Assuno de dvida Cesso de posio contratual

LEITURA OBRIGATRIA: Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005; pp. 167/186.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Bittar, Carlos Alberto. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp. 87/93. Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 566/589.

1. ROTEIRO DE AULA: O atual Cdigo Civil positivou a disciplina da cesso de crdito nos arts. 286 a 298 e a assuno de dvida nos artigos 299 a 303. A cesso de posio contratual, de forma semelhante ao que ocorrera com o Cdigo Civil de 1916, no foi disciplinada pelo Cdigo em vigor.

Cesso de Crdito

A cesso um negcio jurdico de feio contratual, atravs do qual ocorre a alienao de bens imateriais, mais notadamente o crdito, que a par do seu valor nominal tambm possui valor de mercado. No se considera o consentimento do devedor para a realizao desse negcio jurdico, uma vez que ele , em regra, estranho ao eventual instrumento de cesso. Caber ao devedor responder apenas ao adquirente dos direitos de crdito. A cesso, vale lembrar, no forma de extino das obrigaes, visto que a mesma se conserva, alterando-se apenas o plo ativo. Nesse negcio jurdico,

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existem as seguintes figuras: o cedente (quem aliena o direito); o cessionrio (adquirente); e o cedido (o devedor, ou o obrigado). Atravs da cesso ocorre uma transferncia do crdito, verificando-se, to somente, uma alterao no plo ativo da obrigao. O devedor da obrigao permanece o mesmo, encontrando-se obrigado face ao cessionrio. Veda-se a cesso de crditos que, por sua prpria natureza, no podem ser alienados, ou quando a lei, ou mesmo a vontade das partes, se manifestou no sentido da intransmissibilidade. Nesse sentido, o art. 286 do Cdigo Civil: Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obrigao. Na cesso de crdito pode-se observar tambm a idia de que o acessrio segue o principal, isto , os crditos de natureza acessria so transferidos juntamente com o crdito em torno do qual gravitam. Como exemplos tmse os direitos de garantia, juros, correo monetria, a clusula penal, entre outros. Contudo, por ser campo de direito dispositivo, a livre conveno das partes pode afastar essa regra. O art. 287, nesse sentido, define: Art. 287. Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-se todos os seus acessrios. O Cdigo nada alude nesse sentido, mas no h oposio cesso parcial do crdito, encontrando essa possibilidade, inclusive, assentamento na legislao estrangeira. Apenas parte do crdito pode ser transferido, e nesse caso, o cedido torna-se obrigado em relao a duas pessoas distintas, mas pelo mesmo valor. Nessa bipartio de crdito no h nenhuma preferncia de recebimento por um ou por outro credor. Destaque-se tambm a possibilidade da cesso ter fim especulativo, podendo ser transferida por valor diverso daquele enunciado na relao creditcia, embora o obrigado fique logicamente vinculado apenas ao valor nominal da obrigao. O devedor deve ser notificado da cesso, caso contrrio, ao pagar ao credor primitivo (cedente) estar se desobrigando. O art. 290 determina: Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita.

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No existe forma especfica para notificao, mas conveniente que seja por escrito, sobretudo, pois o art. 288 exige essa formalidade para que se estabelea validade perante terceiros. Regra importante de proteo ao devedor reside no art. 291 CC. Ao devedor no pode ser imposto o nus de descobrir quem o ltimo cessionrio, e, portanto, a quem deve pagar. Deve simplesmente pagar quele que se apresenta com o ttulo. Ainda, a considerao da lei em relao ao devedor se manifesta de forma bem expressiva no art. 294: Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente. O crdito transferido com todas as suas caractersticas e dessa maneira, as defesas tambm so abarcadas nessa transferncia. Se o negcio jurdico foi inquinado em suas constituio por erro ou dolo, ser anulvel, e portanto, essa mesma anulabilidade poder ser oposta em face do cessionrio. Logicamente, o cessionrio, desde que de boa-f, no obrigado a conformar-se com o prejuzo, valendo-se dos instrumentos legais prprios na busca de ressarcimento perante o cessionrio. Essas defesas do cedido face ao cessionrio devem ser alegadas to logo aquele tome conhecimento da cesso. Os crditos, em geral, podem ser cedidos. Contudo, em certas ocasies existem bices cesso, que podem ser por conta da natureza do crdito, pela conveno das partes ou pela prpria lei, que veda a sua alienao. Essas excees, como j destacado, esto no art. 286. O cedente no responsvel pelo cumprimento da obrigao por parte do cedido, nem pela solvncia do mesmo. Sua responsabilidade, contudo, no pode ser ilidida no que concerne existncia de crdito quando da realizao da cesso quando a mesma tiver se operado onerosamente (art. 295 do Cdigo Civil). A solvncia do devedor ser responsabilidade do cedente apenas nos casos em que este expressamente se manifestar nesse sentido. A lei destaca somente a responsabilidade em relao existncia do crdito ao tempo da cesso. A transmissibilidade de crditos campo bem aberto livre disposio entre as partes, e certamente o cedente poder, caso realmente deseje, conferir garantias extras ao cessionrio, como a da solvncia do devedor. Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia do devedor.

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Ainda, mesmo quando da concesso dessa modalidade de garantia, a lei determina limitaes, no podendo elas, nos termos do art. 297, ultrapassar o valor recebido pelo cedente mais juros e despesas referentes ao negcio. Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor, no responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que o cessionrio houver feito com a cobrana. Na cesso feita a ttulo gratuito, em regra, nem a responsabilidade quanto existncia do crdito devida. A exceo existe, contudo, quando o cedente tiver procedido mediante dolo. A cesso pode se operar a ttulo gratuito ou oneroso e pode ocorrer em qualquer instncia judicial. Destacam-se ainda as modalidades de cesso pro soluto e pro solvendo. Na cesso pro soluto o cedente se responsabiliza somente pela existncia do crdito, mas no assume junto ao cessionrio a responsabilidade pelo pagamento da obrigao. Diferentemente, na obrigao pro solvendo, essa garantia suplementar ofertada, responsabilizando-se do cedente pelo adimplemento da obrigao.

Assuno de dvida

Da mesma forma que existe substituio da parte ativa, pode ocorrer substituio da parte passiva da obrigao. Nesse caso, verifica-se a figura do assuntor, isto , um terceiro que se obriga pela dvida. A cesso de dbito no pode ocorrer sem a anuncia do devedor. Trata-se de corolrio lgico da idia j examinada de que o patrimnio do devedor garantia do cumprimento da obrigao. No caso de inadimplemento, o credor pode movimentar o aparato jurisdicional no sentido de satisfao dos seus dbitos, mas ir faz-lo, logicamente, quando souber que l encontrar montante suficiente para satisfazer o seu crdito. O credor no est obrigado a aceitar outro devedor, ainda que ele possua melhores condies de pagara dvida ou seja detentor de patrimnio maior. o preceito contido no art. 299 do atual cdigo: Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava.

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Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa. A obrigao se mantm alterada, mas as garantias especiais, tais como a hipoteca e a fiana, oferecidas pelo devedor original ao credor, em regra, no se estendem ao assuntor (art. 300 do Cdigo Civil). Essas garantias no subsistiro com ao advento da assuno, salvo na existncia de meno expressa nesse sentido. Semelhante cesso, a assuno tambm tem natureza contratual, sendo tambm negcio bilateral. A forma, no havendo previso legal que a defina, livre. Adicionalmente, tanto as dvidas presentes como as futuras admitem cesso, bem como aquelas sujeitas condio. A assuno de dvida pode se processar de duas formas diversas: (i) por acordo entre o terceiro e o credor (expromisso); e (ii) por acordo entre terceiro e o devedor (delegao). Na expromisso, o terceiro, de forma espontnea, assume em face do credor a obrigao pela liquidao do dbito. Nessa modalidade de assuno o devedor original pode ser liberado, mas pode tambm permanecer concomitante vinculado com o terceiro que assume a dvida. Verifica-se assim, dois obrigados pela mesma dvida (assuno de dbito imperfeita). Na delegao, o primitivo devedor transfere a terceiro a sua posio, havendo a necessidade de concordncia por parte do credor. Da mesma forma que ocorre com a modalidade anterior (expromisso), pode o devedor inicial continuar obrigado de forma concomitante com o terceiro que adere relao obrigacional. Essa situao ir operar um reforo obrigao. Os meios de defesa que seriam oponveis ao credor pelo primitivo devedor so transmitidos ao assuntor. No entanto, por fora do art. 302, excluemse as excees pessoais, como a compensao, por exemplo. Ainda, sendo a transmisso anulada, a dvida se restabelece tal qual existia anteriormente, excetuando-se, em regra, as garantias propiciadas por terceiros.

Cesso de posio contratual

O contrato constitui um bem jurdico possuindo valor intrnseco. A elaborao de um contrato geralmente uma atividade complexa, trabalhosa e envolvente de nmero considervel de indivduos. Na cesso de posio contratual, uma das partes, denominada cedente, contando com a anuncia do outro contratante, o cedido, transmite sua posio no contrato a um terceiro, denominado cessionrio.

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Na cesso de posio contratual, os direitos e deveres provenientes da posio de contratante so os objetos da cesso. Trata-se no da transferncia de crditos ou dbitos, mas de todo um complexo jurdico englobado pelo contrato, fora outros interesses que lhe sejam subjacentes. Um direito de crdito, por exemplo, sempre engloba mais do que o crdito em si, como outras eventuais vantagens, sejam elas patrimoniais ou morais. Conforme examinado, na cesso de posio contratual, h a transferncia de um complexo de relaes jurdicas: dbitos, crditos, deveres de absteno, entre outros. Nessa modalidade de negcio jurdico verifica-se a possibilidade de se operarem cesses de crdito e assunes de dvida. Esses so efeitos incidentais da cesso daquele complexo jurdico, mas no constituem a essncia do mesmo. Na dinmica da cesso de posio contratual, a concordncia do cedido, isto , a parte que remanesce no contrato, imprescindvel para a formao desse negcio jurdico.

2. CASO GERADOR: Giovanni e Michel trabalham juntos num conceituado escritrio de advocacia no Rio de janeiro. Giovanni, apesar de possuir uma boa renda mensal, cultiva hbitos de vida muito caros, o que invariavelmente o que deixa volta com dvidas. Em setembro passado, Giovanni conseguiu vitria em expressivo caso judicial no qual atuava como advogado, rendendo-lhe a ttulo de honorrios, o montante de 60.000 reais. Ocorre que a exeqibilidade desse crdito no imediata, estando o mesmo sujeito a um termo de 120 dias, prazo esse firmado a pedido do patrocinado, o Sr. Alcebades. Vendo sua situao financeira agravar-se, Giovanni procura Michel e lhe prope uma cesso parcial de crdito. Afirma, de forma verbal, nessa ocasio, que o cliente solvente. O negcio jurdico possui os seguintes contornos: Michel tornar-se-ia titular de um crdito no montante de 30.000 reais. Para isso, desembolsaria a quantia de 25.000 reais. Nenhuma garantia acerca da solvabilidade do devedor dada por Giovanni (cesso pro soluto). Pouco tempo antes da data de pagamento do crdito, Giovanni recebe notificao informando que o Sr. Alcebades ingressou em juzo, pleiteando a anulao do contrato de prestao de servios advocatcios. Alcebades alega que foi ludibriado por Giovanni, que no tinha idia de que o litgio iria lhe custar tanto, e que caso o patrono da causa houvesse agido com boa-f, informando-lhe dos custos envolvidos na demanda, jamais teria sequer litigado.

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O processo de invalidao do aludido negcio corre de forma clere e, surpreendentemente, vem a dar ganho de causa a Alcebades. De quais recursos pode se valer Michel para no ver completamente frustrada a sua expectativa de crdito? Qual o valor poderia o mesmo pleitear?

Linha geral de resposta: O cedente responde pela existncia do crdito at o montante recebido na cesso, qual seja, o valor de 25.000 reais.

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PARTE 2 RESPONSABILIDADE CIVIL AULA 14. ESTRUTURA E FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

LEITURA OBRIGATRIA: George Ripert. A Responsabilidade dos Riscos, in O Regimen Democrtico e o Direito Civil Moderno. So Paulo: Saraiva, 1937; pp. 327/368; e Maria Celina Bodin de Moraes. A Constitucionalizao do Direito Civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil, in Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (orgs). A Constitucionalizao do Direito. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 207; pp. 435/454.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Richard Posner. Economic Analysis of Law. Nova Iorque: Aspen, 1988; pp. 179/236. Hans Hattenhauer. Conceptos Fundamentales Del Derecho Civil. Barcelona: Ariel, 1987; pp. 95/110. Carlos Alberto Bittar Filho. A reparao de danos como medida de maior alcance, in Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho. Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Direitos Autorais nas Atividades Empresariais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; pp. 32/39.

1. ROTEIRO DE AULA ESTRUTURA DA RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil como a campainha de um alarme30. Quando diversas aes indenizatrias so propostas com a mesma finalidade, tendo por objeto o ressarcimento de danos provenientes de determinada atividade, percebe-se a necessidade de atuao do Direito para apaziguar essas relaes sociais e evitar a perpetuao de condutas ilcitas. A atuao do homem em sociedade pressupe a obedincia a regras jurdicas, nas quais esto dispostas as conseqncias atinentes s condutas adotadas. Na medida em que um dano causado a terceiro, o ordenamento jurdico disponibiliza os meios para que a parte prejudicada busque o ressarcimento pela leso sofrida. Atualmente, tm-se reconhecido que a responsabilidade civil no deve permanecer atrelada apenas ao binmio dano-reparao, devendo o ordenamento jurdico prever, alm de formas de ressarcimento pelo prejuzo causa-

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a metfora de autoria do professor italiano Stefano Rodot, em entrevista concedida Revista Trimestral de Direito Civil, no 11 (jul-set/2002); p. 288.

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do, mecanismos que permitam pessoa impedir que o dano venha se realizar. Nessa direo, pode-se mencionar a previso da chamada tutela inibitria, no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. De qualquer forma, o tema da responsabilidade civil remete aos estudos do momento patolgico das relaes jurdicas, ou seja, quando a conduta adotada por uma pessoa gera um ato ilcito. Toda vtima de um ato ilcito tem o direito de buscar a tutela jurisdicional com vistas ao ressarcimento de seus prejuzos. Admitida essa premissa, nasce, ento, o direito de indenizao pelos danos sofridos, junto ao correlato dever do agente de reparar o prejuzo causado. Esse dever surge da necessidade de se devolver vtima as mesmas condies em que se encontrava antes, buscando, dessa forma, restabelecer o status quo ante, de modo a minimizar o resultado do dano causado sobre a vtima. O Cdigo Civil, em um ttulo reservado responsabilidade civil (Ttulo IX), dispe, no seu art. 927, que aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Conseqentemente, para que se compreenda o conceito de ato ilcito, faz-se necessrio recorrer aos art. 186 e 187, do Cdigo Civil, que assim dispem: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. O ato ilcito pressupe, portanto, uma conduta por parte de uma pessoa. Entende-se por conduta todo o comportamento humano adotado em virtude de uma determinada situao. Dentro desse conceito esto inseridas as prticas comissivas (realizadas atravs de uma ao) e omissivas (consubstanciadas pela absteno do agente). Portanto, a realizao de um ato ilcito pode ter duas modalidades distintas: comissiva ou omissiva. Entende-se por ato ilcito comissivo aquele praticado atravs de uma ao humana pela qual direciona-se foras fsicas ou intelectuais realizao de uma conduta. No se deve confundir prtica comissiva com prtica dolosa, pois a configurao do dolo exige a caracterizao da inteno do agente. Ocorre ato ilcito omissivo quando o agente, tendo o dever legal de agir para evitar o resultado, deixa de pratic-lo. Toda pessoa que assume a responsabilidade de evitar um resultado, ou que tem, por lei, obrigao de cuidado ou vigilncia, ou com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrncia do resultado. A responsabilidade civil decorrente de um ato ilcito depende, em regra, da reunio de trs elementos: (i) a conduta culposa do agente; (ii) o nexo causal entre a conduta do agente e o dano causado; e (iii) a ocorrncia de dano.

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O conceito de culpa aqui utilizado bastante abrangente, alcanando, para fins de responsabilizao civil, todo comportamento contrrio ao Direito, seja intencional (dolo), ou no (culpa). Valendo-se dos conceitos lanados pelo Cdigo Penal, importante observar a redao do seu art. 18, que estabelece o seguinte: Art. 18. Diz-se crime: I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. Assim, a conduta culposa do agente que contribui para o ato ilcito poder ser voluntria, no sentido de que o resultado ilcito de sua atuao era efetivamente desejado (dolo), ou involuntria, considerando-se aqui que o resultado no era desejado, mas terminou por se realizar em virtude da imprudncia, negligncia, ou impercia de seu autor. O nexo causal, por sua vez, a relao de causa e efeito existente entre a conduta do agente e o resultado danoso obtido. A sua importncia evidente, na medida em que a configurao do nexo de causalidade permite identificar a relao que se forma entre o agir do autor do ilcito e o dano decorrente. Sem a confirmao do nexo causal no se pode falar em responsabilidade.31 A ocorrncia de um dano, por fim, gera a responsabilizao do agente de um ato ilcito. Para os fins de configurao da responsabilidade civil, o dano pode ser de natureza material, ou moral. O dano material aquele que causa um prejuzo passvel de mensurao econmica direta ao lesado. importante ressaltar que o dano material pode atingir no apenas o patrimnio atual, como tambm o patrimnio futuro da vtima, dando ensejo reparao por danos emergentes e lucros cessantes, respectivamente. J o dano moral apresenta conceituao mais desafiadora, pois enquanto parte da doutrina atrela o mesmo experincias de dor, angstia e sofrimento, outros equivalem a sua ocorrncia leso aos direitos da personalidade ou encontram o seu fundamento na violao da dignidade da pessoa humana,32 conforme inserida na clusula geral de tutela da personalidade, inscrita nos seguintes artigos da Constituio Federal: (i) art. 1o, III (dignidade da pessoa humana como valor fundamental da Repblica); (ii) art. 3o, III (igualdade substancial); e art. 5o, 2o (possibilidade de reconhecimento de novos direitos que no os previamente elencados na Constituio). Por fim, cumpre observar que a responsabilidade civil usualmente concebida no direito brasileiro atravs de duas espcies: (i) a responsabilidade subjetiva; e a (ii) responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva est atrelada noo de conduta culposa do agente causador do dano, no que se aplicam todas as consideraes acima sobre os elementos que devem ser reunidos para a configurao da responsabili-

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sobre o nexo de causalidade, vide, por todos, Gustavo Tepedino. notas sobre o nexo de causalidade, in Revista Trimestral de Direito Civil, no 06; pp. 3/20. Gustavo Tepedino. a tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de Direito Civil. rio, renovar, 2a ed., 2001; p. 47.

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dade. Assim, no regime da responsabilidade subjetiva, a vtima dever provar que o agente do dano agiu com culpa, o nexo causal existente entre a conduta do agente e o dano causado, e, finalmente, o dano efetivamente ocorrido. A responsabilidade civil objetiva prescinde da prova da conduta culposa do agente. Para gerar o direito indenizao, basta vtima provar o nexo causal e o dano sofrido. Essa nova forma de responsabilizao surgiu em decorrncia dos avanos cientficos e tecnolgicos, alm da exploso demogrfica, ocorridos no sculo passado. Percebeu-se que, se fosse compelida a vtima a provar a culpa do agente em numerosas situaes, terminar-se-ia por gerar verdadeiras injustias, dada a dificuldade que a produo dessa prova poderia acarretar. Embora possa ser afirmado que o direito brasileiro adotou a responsabilizao de natureza subjetiva como regra no Cdigo de 1916 e, de forma mais mitigada no Cdigo de 2002, o nmero de situaes em que a responsabilizao ser de natureza objetiva tem crescido exponencialmente, em especial aps a publicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, que estabelece a responsabilidade objetiva como regra para todas as relaes de consumo. A existncia de uma clusula geral de responsabilidade objetiva no artigo 927, , comprova a tese e exigir maiores aprofundamentos em aula dedicada ao tema.

As funes de responsabilidade civil

Mas qual seria a funo ou as funes desempenhadas pela responsabilidade civil na sociedade contempornea? Se por um lado a maior parte dos autores est de acordo com a funo compensatria da responsabilidade civil, ou seja, na finalidade de reparar os danos causados vtima, fazendo com que a situao retorne, da forma mais adequada possvel, ao status quo ante, outras funes podem ser encontradas para a disciplina da responsabilidade civil. A funo punitiva do agente do dano uma das finalidades mais comumente encontradas na doutrina e nas decises judiciais e cuja prpria existncia tem gerado sucessivos debates. No cerne da discusso est a compreenso de que a responsabilidade civil no serviria apenas para reparar a vtima do dano, mas tambm para sancionar o agente do ilcito de forma a desestimular a prtica de novas condutas danosas ou mesmo a perpetuao de uma conduta ilcita atual. funo punitiva geralmente se relaciona uma terceira finalidade, de carter scio-educativa, apontando que a responsabilidade civil opera no apenas de forma a educar o autor do dano atravs de uma punio, mas tambm instrui a sociedade como todo, alertando para a no admissibilidade de um certo comportamento.

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No que diz respeito ao conhecimento da responsabilidade civil para a conduo de atividades empresariais, pode-se dizer que a disciplina assume uma funo de gesto de riscos na medida em que possibilita prever o impacto jurdico derivado das decises administrativas sobre a conduo de suas atividades, especialmente no que diz respeito aos possveis danos causados a funcionrios, usurios e terceiros em geral que venham a ser afetados por essas atividades. Quando se est diante de casos em que a vtima e o ofensor possuem capacidades econmicas bastante diferenciadas, a disciplina da responsabilidade civil ganha, no raramente, contornos bastante polmicos no que diz respeito quantificao do dano sofrido. Levar-se-ia em conta para a estimativa do dano o potencial econmico da vtima ou do ofensor? Hipteses como essa poderiam gerar verdadeiras situaes de enriquecimento sem causa, como tambm impor indenizaes que, na verdade, pouca importncia respresenatriam sobre o patrimnio de uma das partes envolvidas. Nesses casos, questiona-se sobre a utilizao da responsabilidade civil como um mecanismo de justia social camuflado, funo essa que, de todo inapropriada, parece ser encontrada em algumas decises nacionais e internacionais, sendo objeto de estudo por autores ligados anlise econmica do direito. Polmicas ou de maior aceitao, o debate sobre as funes da responsabilidade civil pode ser construdo a partir de decises e dos textos doutrinrios sobre o tema. Para os fins de introduo ao debate, recomenda-se a leitura dos textos indicados no incio da presente aula e dos trechos abaixo selecionados de julgado bastante citado do Superior Tribunal de Justia, que servir como caso gerador.

2. CASO GERADOR: Leia os trechos abaixo do acrdo do Superior Tribunal de Justia proferido no Recurso Especial n 287849/SP, julgado em 17/04/2001. Trata-se de caso no qual o autor da demanda, durante a estada em hotel-fazenda no interior de So Paulo, utilizou o escorregador para mergulhar em piscina cujo nvel de gua estava baixo e no sinalizado, sofrendo ento mltiplas leses por conta do acidente. Constaram do plo passivo da ao indenizatria o hotel no qual jovem hospedou e a operadora de turismo que havia vendido o pacote de viagem (no qual estava includa a hospedagem no referido hotel). Aps a leitura, debata os fundamentos da deciso proferida, buscando delinear (i) qual seria o comportamento esperado de cada uma das partes envolvidas para evitar o evento danoso, (ii) a repercusso jurdica das condutas efetivamente adotadas e (iii) os regimes de responsabilidade atinentes ao hotel e operadora de turismo.

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ementa

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vtima. Hotel. Piscina. Agncia de viagens. Responsabilidade do hotel, que no sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hspedes. Art. 14 do CDC. A culpa concorrente da vtima permite a reduo da condenao imposta ao fornecedor. Art. 12, 2o, III, do CDC. A agncia de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau servio do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte.

deciso do tribunal de Justia de so paulo:

Alis, mesmo que fosse o caso, nem de culpa concorrente poder-se-ia cogitar diante da ausncia total de comunicao sobre a profundidade da piscina, que tinha seu acesso livre e apresentava iluminao precria. Tanto h responsabilidade do hotel, que uma criana, brincando pelo local e no sabendo ler, podendo penetrar livremente nas dependncias da piscina, no sabendo nadar, caindo dentro dgua, morreria afogada e no se pode olvidar que o infausto acontecimento ocorreu s vsperas do Natal, quando os hotis ficam lotados.

voto do min. Ruy Rosado (relator)

Ocorre que o autor usou do escorregador e deu um salto em direo piscina, conforme narrou na inicial, batendo com a cabea no piso e sofrendo as leses descritas no laudo. Esse mau uso do equipamento instalao que em si perigosa, mas com periculosidade que no excede ao que decorre da sua natureza, legitimamente esperada pelo usurio concorreu causalmente para o resultado danoso. (...) Voltando ao caso dos autos, acredito que a definio da responsabilidade jurdica da CVCTUR decorre de sua situao como agente de viagem contratante de um pacote turstico, com terceiros prestadores de servio, mas sendo ela a organizadora da viagem e garantidora do bom xito da sua programao, inclusive no que diz com a incolumidade fsica dos seus contratantes. Na espcie, foi isso reconhecido no r. acrdo, da a conseqncia da sua responsabilizao. No nosso sistema, tal responsabilidade solidria entre ela, a organizadora do pacote e o hotel na causao do resultado, em concorrncia com o hspede, nesse mesmo limite se fixa a responsabilidade da operadora. Haver dificuldade em estender a responsabilidade da operadora por danos decorrentes da prestao dos servios contratados de terceiros quando

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o fato acontece no mbito do risco que razoavelmente se espera do servio. Quando houver falta de segurana do servio do prestatrio, fora da possibilidade de previso por parte da operadora de turismo, que se limita a confiar no que normalmente acontece nessa situao, falta de norma expressa que lhe atribua diretamente a responsabilidade total esta somente poderia ser reconhecida se a operadora colocou os seus clientes sob risco acima do normalmente esperado (art. 14, 1, II, do CDC). A restrio se explica no apenas em razo da necessidade de se dar aplicao ao disposto nessa regra, mas tambm porque nosso sistema legal de reparao integral do dano, diferentemente do previsto na legislo de pases da Unio Europia, que permitem, nesses casos, a limitao tarifada da indenizao. O sistema que amplia a hiptese de responsabilidade da operadora est conformado com a possibilidade de limitao indenizatria; quando a reparao integral, razovel que se restrinja a responsabilizao apenas aos casos em que a operadora coloca o cliente em risco acima do normalmente esperado, cabendo-lhe a prova dessa exonerao.

voto min. Csar asfor Rocha

Mas igualmente, com o mesmo respeito, vou ousar discordar dos votos j manifestados quanto responsabilidade da companhia de turismo, porque, por maior esforo que possa fazer, no consigo enxergar, porque o s fato de ela ter dispensado um guia para acompanhar esse pacote fechado que foi vendido, possa importar na sua responsabilizao por um fato que no diga respeito diretamente ao que leva, ao que conduz uma pessoa a procurar o servio de uma companhia de turismo. Quem busca uma companhia de turismo vai querer desta a indicao de um hotel nos moldes em que a pessoa paga, isto , se um hotel cinco estrelas, se um hotel que presta os servios indicados, com as refeies oferecidas, com relao ao transporte prometido mas, evidentemente, que foge da expectativa do consumidor que a companhia de turismo d a ele os servios que possam importar na sua segurana. Se assim no fosse, por exemplo, em um pacote completo que houvesse sido vendido para uma excurso pela Europa, estaria subsumido na responsabilidade da companhia de turismo qualquer assalto que a pessoa pudesse porventura sofrer em alguma dessas cidades, que foram escolhidas e sugeridas pela companhia de turismo. No vejo como, ainda que tendo um guia, pudesse a companhia se responsabilizar pela falta que foi cometida pelo hotel, decorrente do s fato de no ter feito a indicao da altura da linha d gua, da profundidade da piscina. Nem poderia se exigir, se pretender, que o guia chegasse a tanto, porque ele

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no poderia se desdobrar, no teria o dom da onipresena, porque seno teria que estar ao lado de todos os viajantes, os usurios daquele pacote de viagem. Conheco parcialmente do recurso da empresa hoteleria e, nessa parte, dou provimento, e conheo, na sua integralidade, do recurso da companhia de turismo para eximi-la de qualquer responsabilidade.

voto do min. slvio de Figueiredo texeira

Tambm me ponho acorde quanto possibilidade da atenuao da resonsabilidade em face de eventual culpa concorrente. No mrito, todavia, peo vnia para divergir. Com efeito, sem embargo de lamentar profundamente o ocorrido, e de votar com o corao apertado, tenho que essa circunstncia no me autoriza a transferir a responsabilidade para quem no vejo presente a culpa. Pelos fatos expostos, no tenho por caracterizada a responsabilidade do hotel. Ia deter-me em algumas consideraes sobre a posio da agncia, mas me abstenho de faz-lo porque, se no reconheo a responsabilidade de quem prestou o servio diretamente, no caso o hotel, muito menos poderia atribuir essa responsabilidade agncia, que agiu dentro das normas legais e sequer fez m escolha, no se tratando, na espcie, de responsabilidade objetiva.

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AULA 14. DANO MATERIAL E DANO MORAL

LEITURA OBRIGATRIA: ALMEIDA COSTA, Mrio Julio de. Direito das Obrigaes, 10a ed. reelaborada, Coimbra: Almedina, 2006, p. 590/599. Moraes, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; p. 182/192.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Dias, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11a ed. rev., atualizada de acordo com o cdigo civil de 2002 e aumentada por Rui Bedford Dias. Rio de janeiro: Renovar, 2006, p 969/1026. Agostinho Alvim. Da Inexecuo das Obrigaes e Suas Conseqncias, 4a Ed. Atual., So Paulo: Saraiva, 1972, p. 169/176;

1. ROTEIRO DE AULA Como visto, quando causado um prejuzo em razo do descumprimento de um dever jurdico, surge a obrigao de indenizar que tem por finalidade tornar indemne o lesado, isto , colocar a vtima na situao em que estaria sem a ocorrncia do fato danoso. Desta feita, torna-se importante determinar o que o prejuzo ou, em outras palavras, o que o dano. Este ltimo o primeiro pressuposto da responsabilidade civil e, sem a sua existncia, inexiste qualquer dever de reparao. Com efeito, apenas em funo do dano o instituto da responsabilidade civil realiza a sua finalidade essencialmente reparadora ou reintegrativa. Mesmo quando lhe caiba algum papel repressivo e preventivo, sempre se encontra submetido, como regra, aos limites da eliminao do dano33. Agostinho Alvim define dano como a diminuio ou subtrao de um bem jurdico34. A importncia deste primeiro conceito que ele tem em vista no s a perda total de um bem jurdico, mas, tambm, a sua perda parcial. Todavia, a doutrina mais moderna, atenta s transformaes sociais, especialmente apario de novos bens jurdicos merecedores de tutela como por exemplo o dano moral , define dano como sendo a subtrao ou diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um integrante da prpria personalida-

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Costa, Mrio Julio de almeira. Direito das Obrigaes, 10a ed. reelaborada, Coimbra: almedina, 2006, p. 590. Alvim, Agostinho. Da Inexecuo das Obrigaes e Suas Conseqncias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 172. neste sentido, tambm, Carlos roberto Gonalves. Responsabilidade Civil, 8a ed. Ver. de acordo com o novo Cdigo Civil, so Paulo: saraiva, 2003.

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de da vtima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano a leso de um bem jurdico, tanto patrimonial como moral, vindo da a conhecida diviso do dano em patrimonial e moral35. Sem embargo que este conceito por englobar tanto os chamados danos patrimoniais quanto os danos morais mais condizente com a ordem jurdica vigente. Para encerrar a questo, parece-nos possvel definir dano como toda ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurdica. Por fim, registre-se que para um dano ser indenizvel preciso que ele seja certo e atual. Atual o dano que j existe ou j existiu no momento da ao de responsabilidade civil e certo o dano fundado sobre um fato preciso e no sobre hiptese. No havendo nem a atualidade e nem a certeza, o dano no poder ser indenizado. Ressalte-se que o dano futuro indenizvel, como dispe a parte final do prprio art. 402 (o que razoavelmente deixou de lucrar). O que no se indeniza so os danos hipotticos, isto , aquele que pode no vir a se realizar.

danos patrimoniais

O dano patrimonial aquele suscetvel de avaliao pecuniria. Em outras palavras, aquele que incide sobre interesses de natureza material ou econmica e, portanto, reflete-se no patrimnio do lesado. Podemos afirmar, ento, que nos danos patrimoniais, tambm chamados de danos materiais, o fato danoso representa a leso de interesses de ordem material. Todavia, o dano deve ser certo, no se justificando a reparao do dano hipottico. Os danos materiais geralmente so divididos em duas espcies: os danos emergentes e os lucros cessantes. Alis, essa foi a posio do Cdigo Civil de 2002 que contou com a aprovao da doutrina. Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. O dano emergente representado pela diminuio patrimonial, seja porque se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo36. Em outros dizeres, o dano emergente compreende a perda ou diminuio de valores j existentes no patrimnio do lesado. Ele de fcil constatao bastando confrontar a diferena do valor do patrimnio da vtima no fosse a ocorrncia do dano. O lucro cessante, por sua vez, a fustrao da expectativa de ganho, ou seja, refere-se aos benefcios que o lesado deixou de obter em conseqncia da leso, isto , ao acrscimo patrimonial frustrado. Podemos dizer, portanto, que o lucro cessante pressupe que o lesado tinha no momento da leso a

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Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 7a ed so Paulo: atlas, 2007, p.70. Gomes, orlando. Obrigaes, 16a ed. rev. atua. e aumentada de acordo com o cdigo civil de 2002, por edvaldo brito. rio de Janeiro: forense, 2006, p. 183.

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titularidade de uma situao jurdica que, mantendo-se, lhe daria direito a um ganho. Srgio Cavalieri Filho explica com clareza: Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho espervel, na frustrao da expectativa de lucro, na diminuio potencial do patrimnio da vtima. preciso alertar, entretanto, o cuidado do juiz no momento de caracterizar o citado dano. No se pode confundir lucro cessante com lucro imaginrio, simplesmente hipottico, odioso para o direito. Com efeito, trata-se de um juzo de probabilidade objetiva e no de mera possibilidade, isto , necessrio que do curso normal das coisas e circunstncias do caso concreto o ofendido provavelmente teria um ganho no fosse o dano causado. Dessa forma, se v desde logo, a necessidade de levar em conta no somente o desfalque, mas aquilo que no entrou ou no entrar para esse patrimnio, em virtude de certo fato danoso. Finalmente, importante ressaltar os danos em ricochete ou reflexos. aceito em doutrina e jurisprudncia que na categoria do dano cabem os danos diretos, que so os efeitos imediatos do fato ilcito, mas tambm os danos indiretos que so as conseqncias mediatas ou remotas do dano direto. Esses danos, tambm chamados de danos reflexos ocorrem na hiptese dos prejuzo reflexamente sofrido por terceiros, titulares de relaes jurdicas que so afetadas pelo dano, no na sua substncia, mas na sua consistncia prtica (imagine-se a hiptese do ex-marido que deve penso aos filhos e sofre uma leso na sua capacidade laborativa. Os filhos teriam legitimidade para demandar em face do causador do dano). O dano em ricochete reparvel desde que seja certa a repercusso do dano principal.

perda da Chance

Questo que suscita muitas dvidas a da teoria da perda de uma chance. Inicialmente, de ressaltar que ela guarda uma certa proximidade com o lucro cessante uma vez que ambos dizem respeito uma situao futura. Na perda da chance, entretanto, no existe um benefcio futuro certo, ou seja, no existe uma certeza absoluta de que o ganho ocorreria, isto , poderia tanto ser um resultado favorvel como no. Caracterza-se, portanto, quando algum se v privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou de evitar um prejuzo em virtude de uma conduta ofensiva. Em outras palavras, ela ocorre quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria uma benefcio futuro para a vtima.37 A teoria, que j foi muito discutida, hodiernamente encontra ampla aceitao na doutrina e jurisprudncia ptria. O entendimento atual o de no se indenizar o possvel resultado, mas a prpria perda em si. Isto , no se inde-

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Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 7a ed so Paul: atlas, 2007, p.75.

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niza o que hipoteticamente deixou de lucrar, e sim a oportunidade existente no patrimnio da vtima no momento do ato danoso. Admite-se, assim, um valor patrimonial da chance por si s considerada.

2. CASO GERADOR: Carla, estudante de direito, estava animadssima com a sua participao no programa de perguntas e respostas que poderiam lhe render o prmio mximo de um milho de reais. Aps estudar e se preparar durante um ms, a participante foi ao show e l logrou xito nas respostas s questes formuladas. Finalmente, aps ter garantido quinhentos mil reais, a participante foi submetida ltima pergunta que lhe premiaria com o prmio de um milho. Nervosa, a participante aguardava ansiosamente a ltima indagao que foi feita nos seguintes moldes: A Constituio reconhece direitos aos ndios de quanto do territrio brasileiro? Resposta: 1 22%2 02%3 04% 4 10% (resposta correta) Por desconhecer a resposta, Carla preferiu salvaguardar a premiao j acumulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referncia. Posteriormente, ao chegar em casa e procurar em sua Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 o art. 231, verificou que o referido dispositivo no mencionava o percentual de territrio reconhecido aos ndios. Revoltada com a pergunta formulada no programa, Carla ingressou com ao judicial pleiteando indenizao por danos materiais e morais ao fundamento de inadimplemento por culpa do devedor. Em sua defesa, o programa afirmou que a pergunta estava de acordo com a Enciclopdia Mundo Vivo e que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, no seria razovel esperar que ela lograsse responder corretamente pergunta do milho. Como voc, juiz da ao, decidiria?

Dano Moral

O dano moral com certeza um dos temas mais controvertidos na responsabilidade civil. No h consenso na doutrina quanto a seu conceito, seus efeitos ou seus critrios de fixao do quantum. Nas palavras de Paulo Schonblum no h um nico aspecto aceito de forma unnime pela doutrina em matria de dano moral38. Tentaremos nesse curto trabalho demonstrar um conceito em acordo com os ditames constitucionais.

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Schonblum, Paulo Maximilian Wilhelm. Dano moral: questes controvertidas, rio de Janeiro: forense, 2000, p.3.

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No Brasil a questo foi to controvertida quanto na Itlia, Frana e Portugal . Nas primeiras leis brasileiras editadas nota-se certa inclinao para a reparao do dano moral: o Cdigo Criminal de 1832 dispunha que a mesma sentena condenatria do ru tambm disporia acerca de reparaes de injrias e prejuzos apuradas no cvel. Com efeito, reparaes de injrias tem um cunho no patrimonial. O Cdigo Penal de 1890 determinava que nos defloramentos, bem como nos estupros, o ofensor estaria obrigado a dotar a ofendida. Entretanto, foi sem dvida a Lei de Estradas de Ferro (Lei 2.681/12) que primeiro visualizou uma hiptese de ressarcimento por dano moral em seu art. 21. Este dizia que no caso de leso corprea, ou deformidade, vista da natureza da mesma e de outras circunstncias, alm das despesas com o tratamento e lucros cessantes, dever pelo juiz ser arbitrada uma indenizao conveniente. Assim, a reparao do dano moral tinha previso legal, mas de forma especfica e casustica. O Cdigo Civil de 1916 nada mencionou acerca da reparabilidade do dano moral. Como era de se esperar surgiram duas correntes: a primeira que tinha como defensor Agostinho Alvim entendia que o dano moral no era indenizvel diante do nosso ordenamento ptrio, pois: Em face do direito constitudo, entendemos no haver lugar para ressarcibilidade do dano moral, no sendo possvel inferi-la de preceitos insulados, e nada explcitos a respeito.40 O autor ainda adverte para o fato de que o legislador no havia inserido no Cdigo nenhuma regra sobre dano moral, nenhuma norma de carter geral. Entretanto, admitia que o sentimento de justia que impulsiona no sentido de admitir-se a indenizao por dano moral41 e afirmava que considerando-o, porm, diante do direito a constituir-se no nos repugna, como a muitos, admitir o ressarcimento de danos morais.42 Na doutrina, todavia, solidificou-se o entendimento pela aceitao da reparabilidade do dano moral. O seu fundamento estava previsto no art. 76 que dispunha que para propor ou contestar uma ao necessrio ter legtimo interesse econmico ou moral. O interesse moral justificaria a indenizao pelo dano moral. Entretanto, diversas foram as crticas essa construo, pois interesse moral juridicamente protegido, no se confunde com ressarcimento por via econmica de valores meramente afetivos43. Ora, outra construo doutrinria se fazia necessria e no tardou. Passou-se a dizer que o art. 159 teria carter genrico tratando de dano de forma ampla o que englobaria tanto o dano patrimonial quanto o moral. E, neste sentido, o art. 1.553 (Liquidao das Obrigaes) Complementaria o art. 159, pois nos casos no previstos no captulo, fixar-se-ia a indenizao por arbitramento. Desta forma, os danos no especficos seriam liquidados por arbitramento judicial.
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Para um maior detalhamento acerca da histtia do instituto, v. silVa, Wilson melo da, O dano moral e sua reparao, 3a ed. rev. e ampl., rio de Janeiro: forense, 1983. Alvim, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 234. Idem, p. 224. Idem, p. 234. Idem, p. 232.

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Certo que de forma a superar os problemas da reparao por danos morais sobrevieram diversas normas especiais das quais podemos citar duas como fundamentais. A primeira, a Lei 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes), que contemplou o dano moral e sua ressarcibilidade no art. 81. Art. 81 Independentemente da ao penal, o ofendido pela calnia, difamao ou injria cometida por meio de radiodifuso, poder demandar, no Juzo Cvel, a reparao do dano moral, respondendo por este solidariamente, o ofensor, a concessionria ou permissionria, quando culpada por ao ou omisso, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribudo para ele. A segunda, a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), que em seu art. 49 regulou de forma expressa a reparabilidade do dano moral. Art. 49. Aqule que no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento e de informao, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar: I os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, nmeros II e IV, no art. 18 e de calnia, difamao ou injrias; II os danos materiais, nos demais casos. Posteriormente, a Constituio Federal de 1988 ps fim discusso assegurando em seu art. 5o, X o direito indenizao pelo dano moral. Logo aps foi promulgado o Cdigo de Defesa do Consumidor que assegurou expressamente a efetiva reparao dos dano morais nas relaes de consumo em seu art. 6o, VI. E, finalmente, diante da adoo total da reparao do dano moral, o Cdigo Civil de 2002 adotou expressamente esta teoria ao dispor no art. 186 que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. E a norma complementada pelo art. 927 que determina que aquele que por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Ainda dentro da evoluo histrica, parece ser pertinente discorrermos acerca das objees indenizao por danos morais. Podemos resum-las em trs: i) A impossibilidade da rigorosa avaliao dos danos morais e imoralidade da compensao da dor com o dinheiro; ii) impossibilidade e a dificuldade da reparao; e iii) o excessivo arbtrio dos juzes nas reparaes por danos morais. Em oposio primeira objeo Agostinho Alvim rebate: Acham muitos que uma grosseria querer mitigar a dor moral por meio do dinheiro. (...) Mas, no tm razo os que assim pensam. No por causa desta ou daquela hiptese, mais ou menos ridcula, que havemos de rejeitar um instituto to til. Na realidade, no se pode admitir que o dinheiro faa cessar a dor, como faz cessar o prejuzo patrimonial. Mas, em muitos casos, o conforto que possa proporcionar, mitigar, em parte, a dor moral, pela compensao que oferece.44

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Alvim, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 235.

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Nesse diapaso, Maria Celina Bodin de Moraes afirma que, nos ltimos anos, passou-se a entender que se era imoral receber alguma remunerao pela dor sofrida, no era a dor que estava sendo paga, mas sim a vtima, lesada em sua esfera extrapatrimonial, quem merecia ser (re)compensada pecuniariamente, para assim desfrutar de algumas alegrias e outros estados de bem-estar pscicofsico, contrabalanando (rectius, abrandando) os efeitos que o dano causara em seu esprito.45 Em relao segunda objeo, ela procede. Realmente uma tarefa rdua tentar encontrar o equivalente ao dano, talvez at impossvel alcanar um valor que repare integralmente, mas deve-se tentar chegar ao mais prximo disso. Entretanto, a dificuldade de avaliao em qualquer situao no pode ser obstculo reparao.46 Sem embargo que a terceira e ltima objeo no poderia proceder. Ora, arbitramento no sinnimo de arbitrariedade. Ao contrrio, devem ser aferidos critrios objetivos para que o juiz estabelea o quantum evitando-se, assim, valores aleatrios. Sem sombra de dvida esta tarefa cabe em especial doutrina e jurisprudncia.
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Conceito

Moraes, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. rio de Janeiro: renovar, 2003; p. 147. Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, 3a ed., so Paulo: atlas, 2003, p. 206. nesse sentido tambm Alvim, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 236 que afirma: Todavia, esta objeo, ou dificuldade, no deve ser considerada como obstculo invencvel ao desenvolvimento da teoria, que ter de triunfar de seus contrrios, pois, longe de infringir tica, a indenizao por dano moral da mais estrita justia. Alvim, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 219. bernardo, Wesley de oliveira louzada. Dano moral: critrios de fixao de valor, rio de Janeiro: renovar, 2005, p. 73. o prprio desembargador srigio Cavalieri Filho entendia dessa forma. Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidade civil, rio de Janeiro: malheiros editores, 1996, p.76. Moraes, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. rio de Janeiro: renovar, 2003; p. 130. apud Valler, Wladimir. A reparao do dano moral no direito brasileiro, 2a ed., so Paulo: e.V. editora ltda., 1994, p. 37/38. Gonalves, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 8a ed. rev. de acordo com o novo Cdigo Civil, so Paulo: saraiva, 2003, p. 549.

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Aps essa rpida evoluo do instituto, devemos procurar um conceito para dano moral. Este um dos seus maiores problemas. Muitas so suas definies e que talvez no alcancem o instituto em sua totalidade. Inicialmente o dano moral fora entendido como o dano causado a outrem que no atinja ou diminua seu patrimnio47. Trata-se de uma concepo negativista que no tem o exato alcance da amplitude do dano moral no esclarecendo suas caractersticas.48 Superando-se essa corrente negativista, surgiram vrios conceitos de dano moral. Um primeiro posicionamento e, que encontra respaldo na jurisprudncia atual, entende que os danos morais so a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar.49 Essa definio tambm se mostra insuficiente. Maria Celina critica tal concepo, pois atravs desses vocbulos apenas se descrevem sensaes e emoes desagradveis.250Zannoni afirma que as dores e angstias so, na verdade, conseqncias do dano que cada pessoa vivencia de forma mais ou menos intensa, mas que o direito no indeniza o estado de esprito.51 Nesse sentido, Carlos Roberto Gonalves, apoiado em Zannoni afirma que o dano moral consistiria na leso a um interesse que visa satisfao ou gozo de um bem jurdico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade ou nos atributos da pessoa.52

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Esse conceito, que tem sido adotado por muitos doutrinadores na atualidade e pelo STJ, uma grande evoluo em relao aos conceitos anteriores. A sua crtica que as situaes subjetivas no se esgotam apenas nos direitos da personalidade, mas em diversas outras hipteses. Ora, se admitirmos essa concepo como a ideal, excluiramos da reparao civil uma srie de situaes, o que no se compatibiliza com nosso ordenamento que prev no art. 1o, III da CRFB/88 o princpio da dignidade da pessoa humana. Maria Celina Bodin de Moraes, levando em considerao a clusula geral de tutela da pessoa humana, afirma que: (...) a unidade do ordenamento dada pela tutela pessoa humana e sua dignidade, como j exposto; portanto, em sede de responsabilidade civil, e, mais especificamente, de dano moral, o objetivo a ser perseguido oferecer a mxima garantia pessoa humana, com prioridade, em toda e qualquer situao da vida social em que algum aspecto de sua personalidade esteja sob ameaa ou tenha sido lesado. (...) Nesse sentido, o dano moral no pode ser reduzido leso a um direito da personalidade, nem tampouco ao efeito extra-patrimonial da leso a um direito subjetivo, patrimonial ou extrapatrimonial. Tratar-se- sempre de violao da clusula geral de tutela da pessoa humana, seja causando-lhe um prejuzo material, seja violando direito (extrapatrimonial) seu, seja, enfim, praticando, em relao sua dignidade, qualquer mal evidente ou perturbao, mesmo se ainda no reconhecido como parte de alguma categoria jurdica.53 Diante da ordem constitucional vigente, parece que a melhor forma de se tutelar a pessoa em sua totalidade se entendermos o dano moral como uma violao dignidade da pessoa humana, valor mximo do nosso ordenamento, no restando, a reparao, limitada a certo nmero de situaes tipo: qualquer leso uma situao jurdica subjetiva existencial ser suficiente para garantir a reparao. No entanto, preciso muita ateno por parte dos julgadores, sob pena de banalizao do instituto.

natureza da indenizao por dano moral

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Mais uma vez de se registrar que no existe consenso na doutrina quanto natureza da reparao. Uns sustentam que o dano moral possui carter meramente compensatrio, pois o dinheiro serviria apenas como conforto, mitigando em parte a dor e o sofrimento tendo carter unicamente de ressarcimento do dano. Outros, entretanto, sustentam que a natureza da reparao tem carter eminentemente punitivo. Explica-se. Numa poca em que no se admitia a reparao por danos morais, a doutrina encontrou no carter punitivo o

Moraes, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais. rio de Janeiro: renovar, 2003; p. 182/184. nesse sentido tambm o desembargador sergio Cavalieri, apesar de qualificar a dignidade da pessoa humana como direito subjetivo. Temos hoje o que se pode ser chamado de direito subjetivo constitucional dignidade. ao assim fazer, a Constituio deu ao dano moral uma nova feio e maior dimenso, porque a dignidade humana nada mais do que a base de todos os valores morais, a essncia de todos os direitos personalssimos. Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil, so Paulo: atlas, 2007, p. 76.

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fundamento de validade deste tipo de reparao. Tambm se entendia que se tivesse carter meramente compensatrio, na hiptese de vtima rica, esta jamais seria indenizada. Elogivel, portanto, a construo doutrinria poca. No entanto, o posicionamento amplamente adotado pelos tribunais brasileiros e pela doutrina consiste em que a indenizao por dano moral possui uma dupla natureza: compensatria e punitiva.54 Dessa forma, a jurisprudncia defende um carter pedaggico-punitivo na aplicao do dano moral de sorte que no momento de sua fixao deve ser levado em conta critrios de proporcionalidade,e razoabilidade atendidas as condies do ofensor, ofendido e do bem jurdico lesado.

prova do dano moral

Outra dificuldade a respeito do dano moral consiste na verificao de sua prova. Majoritariamente, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras j tm aceito a sua configurao independentemente de prova. O Superior Tribunal de Justia pacificou a matria ao determinar que a caracterizao do dano moral in re ipsa. Ou seja, indenpende de prova. Basta a demonstrao do fato que por si s ser suficiente para demonstrar o dano extrapatrimonial.

dano moral de pessoa jurdica

Apesar da ferrenha discusso doutrinria acerca da possibilidade de reparao por danos morais da pessoa jurdica, o Superior Tribunal de Justia editou a smula 227 estabelecendo expressamente a possibilidade. Smula 227, STJ A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

2. CASO GERADOR: Dentre as hipteses abaixo, identifique aquelas que poderiam ser enquadradas como casos de dano moral: a) Morte de cnjuge separada de fato h mais de dois anos; b) inscrio indevida no cadastro restritivo de crdito; c) extravio de bagagem em viagem ao exterior; d) inscrio indevida no cadastro retritivo de crdito de devedor contumaz; e) disparo de alarme em supermercado.

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Conforme informa Maria Celina bodin de moraes, essa posio tem encontrado inmeros adeptos no brasil, tanto em doutrina como na jurisprudncia. moraes, maria Celina, bodin de, Danos a Pessoa Humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais, rio de Janeiro: renovar, 2003, p. 218.

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AULA 16. CULPA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

LEITURA OBRIGATRIA: Dias, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11a ed. rev., atualizada de acordo com o cdigo civil de 2002 e aumentada por Rui Bedford Dias. Rio de janeiro: Renovar, 2006, p. 133/152.

LEITURA COMPLEMENTAR: Schreiber, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 9/17-29/48.

1. ROTEIRO DE AULA A Culpa tem um papel fundamental dentro da responsabilidade civil. Ela , ao lado do dano e do nexo causal, um dos pressupostos da responsabilidade subjetiva. A evoluo da responsabilidade civil no Direito Romano culmina justamente na clebre Lei Aqulia. Essa ltima operou uma transformao na responsabilidade civil. Se no certo que ela trouxe a culpa para dentro da responsabilidade civil, possvel afirmar que a evoluo no sentido de introduzir o elemento subjetivo para a reparao iniciou-se nela. Foi, ento, com base na interpretao e aplicao cada vez mais extensiva da Lex Aquilia pelos jurisconsultos que o Cdigo Napolenico adotou uma teoria geral de responsabilidade civil fundada na culpa. Essa teoria foi posteriormente adotada por quase todos os ordenamentos jurdicos. No Brasil no foi diferente. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, estabeleceu-se como regra a responsabilidade civil subjetiva. Ou seja, s era possvel imputar responsabilidade a algum caso o ato tivesse sido cometido culposamente. A responsabilidade objetiva, portanto, era exceo s admitida quando prevista em lei. Atualmente, verifica-se um abandono da culpa no mbito da responsabilidade civil que culminou, no Cdigo Civil de 2002, com a positivao de uma clusula geral de responsabilidade civil objetiva no art. 927, pargrafo nico. Esse processo de desculpabilizao est diretamente ligado com a necessidade de reparar a vtima, permitindo a ampla reparao.

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Todavia, apesar do alargamento das hipteses de responsabilidade objetiva, importante frisar que a responsabilidade subjetiva ainda necessria. E o Cdigo Civil de 2002 previu uma clusula geral de responsabilidade aquiliana no art. 186 c/c art. 927, caput: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.

ato ilcito

Como dito anteriormente, a responsabilidade subjetiva era a regra no Cdigo Civil de 1916 e, portanto, era imprescindvel a prova da conduta culposa para o surgimento do dever de indenizar oriundo do ato ilcito. Antes de falar sobre o conceito de culpa preciso dinstingu-la de culpabilidade. Este ltimo a qualidade ou conjunto de qualidades do ato que permitem formular, a respeito dele, um juzo tico-jurdico de reprovao ou censura. J a culpa exprime a voluntariedade da conduta, envolvendo apenas um juzo de fato, que se baseia no estado psquico do autor. o nexo de imputao psicolgica do ato ao agente.55 Para caracterizao do ato ilcito so necessrios dois pressupostos: a imputabilidade do agente (elemento subjetivo) e a conduta culposa (elemento objetivo).

imputabilidade do agente

A imputabilidade o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para poder responder pelas conseqncias de uma conduta contrria ao dever. Dessa forma, diz-se imputvel a pessoa com capacidade natural para prever os efeitos e medir o valor dos atos que pratica e para se determinar de acordo com o juzo que se faa deles.56 Alis, o prprio art. 186 do Cdigo Civil que prev o elemento imputabilidade para existncia do ato ilcito. Nesse sentido, pode-se afirmar que no responde pelas conseqncias do fato danoso quem, no momento em que o fato ocorreu, estava incapacitado de entender ou querer. Em outras palavras, aquele que no pode querer e entender no incorre em culpa. Tem-se, dessa forma, que os incapazes so irresponsveis. Essa assertiva, todavia, sofre temperamentos. O Cdigo Civil de 2002 adotou a responsabi-

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Pessoa JorGe, fernando de sandy lopes. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: almedina, 1995, p. 315/321. Varela, antunes, das obrigaes em Geral, Volume i, 10 a edio, revista e actualizada, Coimbra: almedina, 2000, p. 563.

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lidade mitigada e subsidiria dos incapazes. Dessarte, pelos atos dos incapazes responde primeiramente a pessoa encarregada da guarda. Somente responder o incapaz quando as pessoas responsveis por ele no tiverem a obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Contudo, o avano em admitir a responsabilidade do incapaz de forma subsidiria, foi informado pelo princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e, dessa forma, nosso ordenamento prev uma indenizao eqitativa de forma a garantir o necessrio subsistncia do incapaz e de quem dele depender. Esse , tambm, o entendimento esposado no Enunciado 39 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos da Justia Federal. Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Culpa

No basta a imputabilidade do agente, preciso que o imputvel tenha agido com culpa. O segundo elemento do ato ilcito, portanto, se expressa atravs da conduta reprovvel, ou seja, da culpa. Esta, no mbito da responsabilidade civil, possui duas concepes: lato sensu e stricto sensu. A primeira concepo se desdobra em dolo e culpa propriamente dita. Registre-se que aqui o dolo no diz respeito ao vcio da vontade, mas ao elemento interno que reveste o ato de causar o resultado. A segunda concepo se traduz numa determinada posio ou situao psicolgica do agente para com o fato.

dolo

O dolo aparece como a modalidade mais grave da culpa lato sensu. Podese definir o dolo como a infrao consciente do dever preexistente, ou o propsito de causar dano a outrem. Existem, entretanto, outras modalidades de dolo. So elas: a) dolo direto: quando o agente atua para atingir o fim ilcito; b) dolo necessrio: quando o agente pretende atingir o fim lcito, mas sabe que a sua ao determinar inevitavelmente o resultado ilcito; c) dolo eventual: quando o agente atua em vista de um fim lcito, mas com a conscincia de que pode eventualmente advir do seu ato um resultado ilcito e quer que este se produza.

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Culpa em sentido estrito

A culpa stricto sensu ou propriamente dita, por sua vez, diz respeito vontade do agente que dirigida ao fato causador da leso, mas o resultado no querido pelo agente. Podemos dizer, ento, que a falta de diligncia na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente, do esforo necessrio para observ-la, com resultado, no objetivado, mas previsvel57. a omisso da diligncia exigvel do agente. A mera culpa (ou culpa em sentido estrito), portanto, pode ser definida como a violao de um dever jurdico por negligncia, imprudncia ou impercia. Ela pode consistir numa ao ou numa omisso. Negligncia se relaciona com a desdia. a falta de cuidado por conduta omissiva. Imprudncia est ligada temeridade, ou seja, a afoiteza no agir. a falta de cautela por conduta comissiva. A impercia, finalmente, a falta de habilidade. Em outras palavras, decorre da falta de habilidade no exerccio de atividade tcnica. A culpa ainda pode ser graduada em razo da gravidade da conduta. Apesar do Cdigo Civil no fazer qualquer meno sobre o tema, tanto doutrina quanto jurisprudncia tm se utilizado dos graus de culpa no momento da fixao da indenizao, especialmente no dano moral. Entrementes, para analisar a conduta preciso saber qual o padro por que se afere a conduta do lesante, ou seja, ser a diligncia que o agente costuma aplicar nos seus atos, ou ser a diligncia de um homem normal, medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso? A doutrina coloca que deve se aferir atravs da culpa em abstrato. Isto , determina-se pelo modelo de um homem-tipo a que no direito romano se designava por bonus pater familiar (bom pai de famlia), que o homem mdio. Admite-se, ento, trs graus de culpa: grave, leve e levssima. Culpa grave aquela imprpria ao comum dos homens. o erro grosseiro, descuido injustificvel e equiparado ao dolo. A culpa leve, por sua vez, a falta evitvel com ateno ordinria, com o cuidado prprio do homem comum. Por fim, a culpa levssima caracterizase pela falta de ateno extraordinria, com especial habilidade ou conhecimento singular. No obstante os diferentes graus, aquele que age com culpa (mesmo que levssima) est obrigado a reparar (in lege Aquilia et levissima culpa venit).

espcies de Culpa

Embora as espcies de culpa aqui referidas estejam praticamente extintas em razo do Cdigo Civil de 2002 estabelecer a responsabilidade objetiva

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Dias, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11a ed. rev., atualizada de acordo com o cdigo civil de 2002 e aumentada por rui bedford dias. rio de janeiro: renovar, 2006, p. 149.

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por fato de outrem ou na responsabilidade pelo fato do animal ou da coisa, importante para fins didticos explic-las. A doutrina geralmente coloca como espcies de culpa as culpas in eligendo, in vigilando e in custodiando. A primeira caracteriza-se pela m escolha do preposto. Nesse diapaso, foi elaborada a Smula 341 do Supremo Tribunal Federal que determinava presumida a culpa do patro pelo ato culposo do empregado ou preposto. A culpa in vigilando decorre da falta de ateno ou cuidado com o procedimento de outrem que estava sob a guarda ou responsabilidade do agente. Por fim, a culpa in custodiando caracteriza-se pela falta de ateno em relao a animal ou coisa que estavam sob os cuidados do agente.

Culpa presumida

Se por um lado foi adotado em quase todos os ordenamentos do mundo uma teoria geral de responsabilidade civil fundada na culpa, por outro lado, essa teoria traz um grave bice reparao da vtima. Com efeito, na medida em que as atividades humanas vo se expandindo e se tornando menos controlveis, os riscos vo se multiplicando. Diante dessa nova realidade, a responsabilidade civil vem exorbitando seus antigos domnios58 para tentar alcanar solues conforme os anseios sociais. O desenvolvimento das indstrias e dos meios de transporte veio denunciar-lhe a insuficincia para a soluo de grande nmero de casos.59 A verdade que exigir da vtima uma prova que ela no pode produzir o mesmo que negar a reparao. A prova da culpa em algumas situes uma prova impossvel de ser produzida. Nesse diapaso, em conformidade com a tendncia que tem como escopo a reparao da vtima e, de acordo com o princpio da ampla reparao, a doutrina e jurisprudncia passaram a admitir o recurso inverso da prova, como frmula de assegurar ao autor as probabilidades de bom xito que de outra forma lhe fugiriam totalmente em muitos casos.60 Dessa forma, surgem as hipteses de culpa presumida. Nessa seara, ainda imprescindvel a culpa para fins de reparao, contudo, existe uma presuno cabendo ao autor do dano demonstrar que sua conduta no foi culposa. , portanto, uma relativizao do brocardo latino actori incumbit probatio (ao autor cabe o nus da prova). A sua vantagem que atravs da culpa presumida, permite-se que a vtima seja reparada em inmeras situaes.

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silVa, Wilson melo da. Responsabilidade sem culpa. 2a ed. so Paulo: saraiva, 1974, p.151. Alvim, Agostinho, Da Inexecuo das Obrigaes e Suas Conseqncias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 305. Dias, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11a ed. rev., atualizada de acordo com o cdigo civil de 2002 e aumentada por rui bedford dias. rio de janeiro: renovar, 2006, p. 110.

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Concepo normativa da culpa

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A concepo normativa, por sua vez, baseia-se na idia de erro de conduta. Inmeras atividades so desempenhadas diariamente que podem provocar

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danos. Por essa razo, a lei estabelece uma srie de deveres e cuidados que o agente deve ter quando desempenhar essas atividades (p. ex. limite de velocidade, uso de equipamentos especiais, etc). No havendo normas legais ou regulamentares especficas, o contedo do dever objetivo de cuidado s pode ser determinado por intermdio de um princpio metodolgico comparao do fato concreto com o comportamento que teria adotado, no lugar do agente, um homem comum, capaz e prudente61. Isto , entende-se que a culpa a quebra do dever a que o gente est adstrito por norma especfica (legal ou contratual) e na falta desta, pelo dever genrico de no causar dano a outrem (neminem laedere). A diferena da concepo clssica para a concepo normativa que nesta no se exige um dever universal de cuidado, mas um padro de conduta (standard) a ser utilizado para cada situao especfica, ou seja em cada caso concreto. A culpa aqui passou a representar a violao de um padro de conduta62, de onde conclui-se que a noo de culpa normativa, exigindo um juzo de valor em cada caso.63

2. CASO GERADOR: Joana era uma senhora de 40 anos. Cansada de sua aparncia, resolveu matricular-se em uma academia de ginstica para emagrecer e modelar seu corpo. Todavia, aps seis meses de academia, achava que no estava no ponto ideal. Foi quando sua amiga, Clia, sugeriu que fosse ao seu mdico, Dr. Paulo, para uma lipoaspirao. Chegando no consultrio mdico, o mdico sugeriu que fizesse uma cirurgia esttica reformadora de mamas e abdmem. Realizada a cirurgia, Joana teve alta dois dias depois. Ocorre que chegando em casa, a paciente comeou a sentir dores insuportveis nas mamas, abdmen e na cabea. Ao ligar para o mdico, este informou que ela deveria continuar com o tratamento anteriormente prescrito. Ao persistirem as dores, Joana se dirigiu ao hospital local onde foi informada que seu estado era gravssimo, apresentando colorao preta nos mamilos e pontos amarelados. Foi informada, ainda, que seus mamilos foram totalmente comprometidos. Sofreram processo de necrose, que significa a morte dos tecidos afetados, resultando cicatrizes em seu lugar. Aps a cirurgia, Joana sofreu de depresso e precisou fazer duas cirurgias corretivas. Inconformada com a situao, a paciente ingressou com ao de indenizao por danos materiais e morais. Em defesa, o mdico alegou to somente que a autora no demonstrou sua culpa. Decida com base na legislao pertinente.

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Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, rio de Janeiro: malheiros editores, 2003, p. 53. moraes, maria Celina, bodin de. Danos a Pessoa Humana: uma leitura civilconstitucional dos danos morais, rio de Janeiro: renovar, 2003, p. 212. Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, rio de Janeiro: malheiros editores, 2003, p. 53.

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AULA 17. RISCO E RESPONSABILIDADE OBJETIVA

LEITURA OBRIGATRIA: Schreiber, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 18/29.

LEITURA COMPLEMENTAR: Costa, Mrio Julio de Almeida. Direito das Obrigaes, 10a ed. reelaborada, Coimbra: Almedina, 2006, p. 524/539. Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7a ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 126/140. Pietro Trimarchi. Istituzioni di Diritto Privato. Milo: Giuffr, 17a ed., 2007; pp. 126/133.

1. ROTEIRO DE AULAA RESPONSABILIDADE OBJETIVA Como vimos, a evoluo da responsabilidade civil levou a criao de uma teoria geral fundada na culpa. Isto , dos danos que cada um sofra, s lhe ser possvel ressarcir-se custa de outrem quanto queles que, provindo de ato ilcito, sejam imputveis a conduta culposa de terceiros. Os restantes, quer provenham de caso fortuito ou de fora maior, quer sejam causados por terceiro, mas sem culpa do autor, ter de suport-los o titular dos bens ou direitos lesados.64 Entretanto, se a responsabilidade fundada na culpa ainda importante, ela insuficiente para reparar todos os danos sofridos na sociedade dinmica em que vivemos. Com efeito, no mundo contemporneo, fortemente tecnolgico e industrializado, o desenvolvimento das possibilidades e dos modos de atuao humana tambm multiplicou os riscos.65 Ora, em uma sociedade desenvolvida, com tantos avanos cientficos e tecnolgicos, os interesses das pessoas se entrecruzam e se interpenetram com muito mais intensidade, criam-se relaes sociais complexas, surgem novos vnculos de naturezas dspares, as atividades jurdicas adentram cada vez mais na esfera jurdica dos demais66. Todas essas novas situaes, entretanto, trazem consigo um mal: o contato incessante faz com que os interesses sofram constantes atentados Nos dizeres de Alvino Lima vivemos mais intensamente e mais perigosamente e, assim, num aumento vertiginoso, crescente e invencvel, de momentos e de motivos para colises de direitos67.

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Varela, antunes, das obrigaes em Geral, Volume i, 10 a edio, revista e actualizada, Coimbra: almedina, 2000, p. 630. Costa, Mrio Julio de Almeida. Direito das Obrigaes, 10a ed. reelaborada, Coimbra: almedina, 2006, p. 528. mazeaud, Henri, mazeaud, leon y TunC, andr. Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contratual. Tomo primeiro, vol i, trad. luis alcal-zamora y Castillo. 5a ed. buenos aires: ediciones Jurdicas europa-amrica, 1961, p.11. Lima, alvino, Culpa e risco, 2a edio revista e atualizada pelo Prof. ovdio rocha barros sandoval, so Paulo: editora revista dos Tribunais: 1998, p. 16.

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A vida moderna, portanto, ressaltando a categoria dos danos resultantes de fatalidades, levantou a questo relativa sua adequada reparao, a que no satisfaziam os moldes tradicionais. nesse contexto que surge o sistema da responsabilidade objetiva que independe da culpa. Com efeito, assiste-se a um claro movimento que busca garantir a reparao dos chamados danos annimos, ou seja, a reparao de todo e qualquer dano, independentemente do carter culposo ou ilcito do ato que o produziu. O sistema objetivo, portanto, uma evoluo natural da teoria da responsabilidade civil que visa reparao da vtima, pois se percebeu que se a vtima tivesse que provar a culpa do causador do dano, em numerosssimos casos ficaria sem indenizao. Atento s modificaes, nosso ordenamento ptrio, na vigncia do Cdigo Civil de 1916 s admitia o sistema objetivo quando previsto em lei. A primeira positivao da teoria se deu com a Lei das Estradas de Ferro (Decreto no. 2.681/12). Posteriormente com o Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565/86). A adoo completa da teoria se deu com o advento da CRFB/88 que previu a responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, 6o) e com o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Por fim, preciso ressaltar que com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, instituiu-se uma clusula geral de responsabilidade objetiva no art. 927, pargrafo nico. Em inovao importantssima, podemos dizer que o ordenamento brasileiro, atualmente, vive um sistema dualista de responsabilidade civil em que coexistem o sistema subjetivo e objetivo atravs de suas clusulas gerais (art. 186 e 927, pargrafo nico do CC). Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

teoria do Risco

Na busca por um fundamento para a responsabilidade civil objetiva, os juristas conceberam a teoria do risco. Por essa teoria, compreende-se que se algum exerce uma atividade criadora de perigos especiais, deve responder pelos danos que ocasione a terceiros68. A responsabilidade, portanto, surge em virtude da potencialidade de danos da atividade exercida. Registre-se que vrias so as modalidades da teoria do risco.
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Costa, Mrio Julio de Almeida. Direito das Obrigaes, 10a ed. reelaborada, Coimbra: almedina, 2006, p. 613.

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(i) Risco-proveito: responsvel aquele que tira proveito da atividade danoso, com base no princpio de quem aufere o bnus, deve suportar o nus. (ii) Riscoprofissional:odeverdeindenizartemlugarsemprequeofatoprejudici al uma decorrncia da atividade ou profisso do lesado. Foi desenvolvida especificamente para justificar a reparao dos acidentes de trabalho. (iii) Risco excepcional: a reparao devida sempre que o dano conseqncia de um risco excepcional, que escapa atividade comum da vtima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exera. (iv) Risco criado: aquele que, em razo de sua atividade ou profisso, cria um perigo, est sujeito reparao do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idneas a evit-lo. Esclarea-se que o art. 927, pargrafo nico do Cdigo Civil no faz qualquer restrio ao tipo de risco. Em outras palavras, o referido dispositivo determina apenas a reparao quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Dessa forma, importante citar a concluso de Anderson Schreiber: Diante do exposto, a concluso mais razovel parece ser a de que a clusula geral de responsabilidade objetiva dirige-se simplesmente s atividades perigosas, ou seja, s atividades que apresentam grau de risco elevado seja porque se centram sobre bens intrinsecamente danosos (como material radioativo, explosivo, armas de fogo etc), seja porque empregam mtodos de alto potencial lesivo (como o controle de recursos hdricos, manipulao de energia nuclear etc.). Irrelevante, para a incidncia do dispositivo, que a atividade de risco se organize ou no sob forma empresarial ou que se tenha revertido em proveito de qualquer espcie para o responsvel.69

Risco integral

No obstante as teorias at aqui apontadas, importante tratar da chamada teoria do risco integral. Essa uma modalidade extremada da teoria do risco em que o agente fica obrigado a reparar o dano causado at nos casos de inexistncia do nexo de causalidade. O dever de indenizar surge to-s em face do dano, ainda que oriundo de culpa exclusiva da vtima, fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior. A doutrina estabelece, geralmente, trs hipteses de risco integral em nosso ordenamento. (i) Dano ambiental: o art. 225, 3o da CRFB/88 c/c art. 14, 1o da Lei 6.938/ 81 estabelecem a obrigao de reparar o dano ambiental independentemente de culpa. A exegese dos referidos artigos importa em uma hiptese de risco integral, pois caso fosse possvel invocar o caso fortuito e a fora

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Schreiber, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. so Paulo: atlas, 2007, p. 25.

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maior, ficaria fora da incidncia da lei a maior parte dos casos de poluio (p.ex. carga txica de navio avariado em razo de tempestades martimas). Art.225, 3o, CRFB/88 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Art. 14, Lei 6.938/81 Sem prejuzo das penalidades definidas pela legislao federal, estadual e municipal, o no cumprimento das medidas necessrias preservao ou correo dos inconvenientes e danos causados pela degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores: (...) 1o Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o poluidor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. (ii) Seguro obrigatrio DPVAT: A Lei 6.194/74, alterada pela Lei 8.441/92, estabeleceu que a indenizao pelo seguro obrigatrio para os proprietrios de veculos automotores devida, mesmo que o acidente tenha sido provocado por veculo desconhecido, ou no identificado e ainda que tenha havido culpa exclusiva da vtima. Art. 5o, Lei 6.194/74 O pagamento da indenizao ser efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existncia de culpa, haja ou no resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado. (iii) Danos nucleares: dado a enormidade dos riscos decorrentes da explorao da atividade nuclear, tambm foi adotada a teoria do risco integral. A Constituio em seu art. 21, XXIII, d determina que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa. Todavia, o art. 8o da Lei 6.453/77 exclui a responsabilidade do operador pelo dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreio ou excepcional fato da natureza. Art. 21, CRFB/88 Compete Unio:(...)XXIII explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies: (...)d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; Art. 8o, Lei 6.453/77 O operador no responde pela reparao do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreio ou excepcional fato da natureza.

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o fundamento da responsabilidade objetiva

Se, inicialmente, o sistema objetivo foi adotado com fundamento exclusivo na teoria do risco, atualmente, existem outras fontes legitimadoras do referido sistema. Verifica-se uma crescente conscientizao de que a responsabilidade objetiva consiste em uma responsabilizao no pela causa, mas pelo resultado.70

2. CASO GERADOR: Carla, uma senhora de 63 anos, dirigiu-se ao supermercado local Compre Sempre S/A para realizar as compras do ms. Enquanto atravessa o corredor de gros para adquirir sal, escorregou em arroz espalhado no cho, sofrendo uma queda forte que veio a lhe acarretar traumatismo no joelho esquerdo. No mesmo dia foi encaminhada ao Hospital da Ajuda, acompanhada por um preposto do Supermercado permanecendo l internada para tratamento cirrgico do joelho fraturado, quando, ento, retornou para casa, carecendo de acompanhamento domiciliar em tempo integral. Procurada para reparar os danos sofridos, o supermercado alegou que sempre manteve uma equipe de limpeza e, portanto, por no poderia ser imputada qualquer responsabilidade civil. Tem razo o supermercado? Justifique com base na legislao pertinente.

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Schreiber, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. so Paulo: atlas, 2007, p. 28.

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AULA 19. NEXO CAUSAL

LEITURA OBRIGATRIA: TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade, in Temas de direito civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.63/82.

LEITURAS COMPLEMENTARES: CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 33/154. VARELA, Antunes, Das Obrigaes em geral, Volume I, 10 a Edio, Revista e Actualizada, Coimbra: Almedina, 2000, p. 887/900.

1. ROTEIRO DE AULA Inmeros so os danos sofridos pelas pessoas no seu dia-a-dia, especialmente no mundo moderno de massas em que vivemos atualmente. Entretanto, o dano s pode gerar a obrigao de indenizar quando for possvel estabelecer com certeza absoluta que certa ao ou omisso, cometida por algum, provocou o referido dano. Nas palavras de Agostinho Alvim: O dano s pode gerar responsabilidade quando seja possvel estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz SAVATIER, um dano s produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado71. A doutrina define nexo causal como um elemento referencial entre a conduta e o resultado72. o liame que une a conduta do agente ao dano. Trata-se de tarefa rdua ao aplicador do direito. Diversas so as teorias para explicar o nexo de causalidade. No Brasil, entretanto, so citadas apenas trs correntes para identificao da causa que efetivamente gerou o dano: i) Teoria da Equivalncia das condies; ii) Teoria da Causalidade Adequada e iii) Teoria Do Dano Direto e Imediato. Parece importante, neste momento, analisar as teorias e suas subteorias para um melhor aprofundamento do tema.
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Alvim, Agostinho, da inexecuo das obrigaes e suas Conseqncias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 340. Cavalieri Filho, Sergio, Programa de Responsabilidade Civil, rio de Janeiro: malheiros editores, 2003.

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teoria da equivalncia das Condies

A primeira delas, formulada em 1860 por Von Buri, considera como causa do dano qualquer evento que contribui para determinado dano, por si s, capaz de gerlo. Entende-se que se no fosse a presena de cada uma das condies na hiptese concreta, o dano no ocorreria. Como o prprio nome diz, as condies so equiparadas s causas. Ela, portanto, aceita qualquer das causas como eficiente73. bem verdade que a experincia de vida e a simples reflexo do jurista sobre a realidade das coisas ensinam que o processo causal conducente a qualquer dano, como na verificao de qualquer outro fato, concorrem no geral mltiplas circunstncias74. Logo, a crtica a essa teoria que poderia se imputar responsabilidade a um sem nmero de pessoas.75 o exemplo clssico de se responsabilizar o fabricante da cama pelo adultrio, pois este no ocorreria se no existisse a cama.

teoria da Causalidade adequada

Essa teoria, concebida pelo filsofo Von Kries, procurou identificar, na presena de uma possvel causa, aquela potencialmente apta a produzir o dano. Faz-se um juzo de valor abstrato para verificar se a causa do dano ordinariamente apta a produzir aquele resultado. Em outras palavras, no basta que o fato praticado pelo agente tenha sido, no caso concreto, condio sine qua non do dano; imprescindvel ainda que, em abstrato, o fato seja causa adequada do dano. Deve-se escolher entre os antecedentes histricos do dano, aquele que, segundo o curso normal das coisas, se pode considerar apto para o produzir, afastando aquela que s por virtude de circunstncias extraordinrias o possa ter determinado. Essa doutrina se dividiu em duas correntes: a positiva e a negativa. A primeira entendia que ser causa adequada do dano, sempre que este constitua uma conseqncia normal ou tpica daquele, ou seja, sempre que, verificado o fato, se possa prever o dano como uma conseqncia natural ou como efeito provvel dessa verificao. A segunda entendia que o fato que atuou como condio do dano s deixar de ser considerado como causa adequada se, dada a natureza geral, se mostrar de todo em todo indiferente para a verificao do dano, tendo-o provocado s por virtude das circunstncias excepcionais, anormais, extraordinrias ou anmalas, que intercederam no caso concreto. Em Portugal, a doutrina adotou a teoria da causa adequada tendo como preferncia a doutrina negativista com base no art. 563 do Cdigo Civil

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Alvim, Agostinho, da inexecuo das obrigaes e suas Conseqncias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 345. Antunes Varela, Joo de Matos, Das Obrigaes em Geral, Tomo i, 10a ed., Coimbra: almedina, 2000, p. 881. TePedino, Gustavo, Temas de direito Civil Tomo ii, rio de Janeiro: renovar, 2006, p. 66.

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Portugus que dispe que A obrigao de indemnizao s existe em relao aos danos que o lesado provavelmente no teria sofrido se no fosse a leso. O problema desta teoria est no sentido de que se a causa s gerou o dano no caso devido a circunstncias especiais, ento a causa no seria adequada. A crtica reside no fato de que seria uma teoria complexa e imprecisa. Nossos tribunais tm se manifestado expressamente pela adoo da teoria da causalidade adequada, todavia, do essa teoria os contornos da teoria da necessariedade da causa como veremos a seguir.

teoria do dano direto e imediato

Por fim, a ltima teoria dispe que o dever de reparar surge quando o evento danoso efeito direto e imediato de certa causa. a Teoria do Dano Direto e Imediato. Para explicar essa teoria, surgiram algumas subteorias. A primeira, de MOSCA procurava diferenciar a causa do mundo fsico da causa jurdica, pois segundo ele, s seriam causas jurdicas os fatos ilcitos. Para se determinar a causa direta e imediata no campo jurdico, seria necessrio desconsiderar os fatos naturais, bem como os voluntrios no ilcitos. A segunda subteoria, de autoria de COVIELLO, determinava que suposta a mora do devedor, responde ele pelo caso fortuito, salvo se provar que o mesmo sucederia, ainda que no houvesse mora. Isto , o dano teria sido produzido ainda que se abstrasse o ato do devedor. A crtica aqui reside no fato de que difcil chegar a concluso to exata, pois seria necessrio medir a fora do evento para saber se este, por si s, seria ou no capaz de produzir o dano. Por fim desenvolveu-se a subteoria da necessariedade. Procura se verificar nessa teoria se aquela causa, no caso concreto, foi a causa necessria ao resultado produzido. Quer dizer, procede-se um juzo de valor do caso concreto, diferenciando-se da Teoria da Causa Adequada. O devedor s responde pelos danos que so conseqncia necessria do inadimplemento, mas no pelos originados de outras conseqncias no necessrias, de mera ocasio.Nas palavras de Agostinho Alvim: Ela causa necessria desse dano, porque ele a ela se filia necessariamente; causa nica, porque opera por si, dispensadas outras causas.76 A causa direta e imediata, portanto, nem sempre ser a causa mais prxima do dano, mas aquela que necessariamente o ensejou. Como dito anteriormente, apesar da jurisprudncia brasileira constantemente fazer aluso Teoria da Causalidade Adequada, ela d a seu contedo os contornos da Teoria do Dano Direto e Imediato. Nosso ordenamento jurdico adotou a terceira teoria acima. Afinal, o art. 403 do Cdigo Civil prev que ainda que a inexecuo resulte de dolo do

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Alvim, Agostinho, da inexecuo das obrigaes e suas Conseqncias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 356.

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devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato. Tambm esse o entendimento do STF. Alerte-se que, embora o artigo se refira a responsabilidade contratual, o dispositivo aplicvel, tambm, em matria de responsabilidade extracontratual.

Concorrncia de Causas

O problema da causalidade se torna ainda mais difcil quando vrias causas concorrem para a ocorrncia de um dano. o fenmeno denominado concorrncia de causas. Na produo de um dano podem participar vrias causas. Essa participao pode se dar de diversas formas. Elas podem ser subseqentes, Complementares, cumulativas ou alternativas. Na primeira hiptese o fato praticado por uma pessoa a causa do fato praticado por outra: o depositrio deixa, por negligncia, a coisa abandonada em local que propicia o furto cometido por outra pessoa. A segunda ocorre quando duas ou mais causas concorrem para a produo de um resultado que no seria alcanado de forma isolada por nenhuma delas. Ex. A colide com um veculo pesado em certa casa deixando-a bastante abalada, logo a seguir, B, condutor de outro veculo do mesmo tipo bate na mesma casa e deita-a abaixo. Nas hipteses de causalidade cumulativa os fatos praticados pelos agentes no necessitariam de somar-se um ao outro para a ocorrncia do dano, visto que qualquer deles produziria o resultado isoladamente. A ltima hiptese a situao em que no se pode definir exatamente qual dos vrios participantes causou o dano. Isto , o agente de um grupo causou um dano, mas no possvel determinar qual agente. Ressalte-se, por fim, que as causas Complementares e as concorrentes podem ocorrer de forma simultnea ou sucessiva. A regra do art. 942 estabelece que todos os que contriburam para o dano respondem solidariamente perante a vtima. Entretanto, na hiptese de causas suspensivas, possvel cogitarse de uma espcie de causalidade parcial em que cada uma das causas vai dar origem a uma parcela independente do dano que, justamente por ser formado por partes autnomas, ser imputado a diferentes autores sem a regra de solidariedade77. Classificam-se, ainda, em: (i) preexistentes; (ii) concomitantes ou (iii) supervenientes. Quanto s concausas preexistentes, no so hbeis a eliminar a relao causal. Por isso que as condies peculiares da vtima em nada reduzem a responsabilidade do agente, ainda que sirvam para agravar o resultado da conduta. No exemplo de Srgio Cavalieri Filho, diz o autor que ser irrele-

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Cruz, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil, rio de Janeiro: renovar, 2005, p. 30.

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vante, [...], que de uma leso leve resulte a morte por ser a vtima hemoflica; que de um atropelamento resultem complicaes por ser a vtima diabtica; que da agresso fsica ou moral resulte a morte por ser a vtima cardaca; que de pequeno golpe resulte fratura de crnio em razo da fragilidade congnita do osso frontal etc. Em todos esses casos, o agente responde pelo resultado mais grave, independentemente de ter ou no conhecimento da concausa antecedente que agravou o dano.78 As concausas concomitantes so aquelas que se do simultaneamente ao fato gerador do dano e as supervenientes so aquelas que, naturalmente, ocorrem aps o evento danoso. Em ambos os casos, o tratamento a ser dado s concausas concomitante e superveniente aquele dispensado s concausas preexistentes. No entanto, uma observao se faz quanto s concausas supervenientes. Estas tero relevncia quando inaugurarem um novo curso de acontecimento que rompa com o nexo causal anterior. Isso significa que se a concausa superveniente for suficiente para gerar o dano por si s, ela interromper o nexo causal eximindo o agente de responsabilidade.

CASO: Joo fumou a vida toda. Passados trinta anos, aps apresentar problemas pulmonares, resolve ajuizar uma ao indenizatria em face da empresa de cigarros. Procede a indenizao?

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sergio Cavalieri. Programa de responsabilidade Civil. so Paulo: atlas, 2007; p. 58

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AULA 20. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

LEITURA OBRIGATRIA: Dias, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11a ed. rev., atualizada de acordo com o cdigo civil de 2002 e aumentada por Rui Bedford Dias. Rio de janeiro: Renovar, 2006, p. 919/949.

LEITURA COMPLEMENTAR: Alvim, Agostinho. Da Inexecuo das Obrigaes e Suas Conseqncias, 4a Ed. Atual., So Paulo: Saraiva, 1972, p. 325/338. FONSECA. Arnoldo Medeiros, Caso fortuito e teoria da impreviso. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943, p. 77/79-113/158. Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil, 7a ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 63/65 291/300.

1. ROTEIRO DE AULA At o presente momento viemos tratando da imputao da responsabilidade. Contudo, imprescindvel estudar as formas de defesa do autor do dano. Isto , importante examinarmos as causas de iseno ou exonerao da responsabilidade. As causas de exonerao, em regra, atuaro no nexo de causalidade. Em outras palavras, as hipteses de excluso de responsabilidade, normalmente, interrompero o nexo causal dirigido produo do dano. Dessa forma, o estudo do nexo de causalidade toma grande relevncia dentro da responsabilidade civil, especialmente se considerarmos o alargamento das hipteses de responsabilidade sem culpa. Geralmente so elencadas como excludentes de responsabilidade: i) estado de necessidade e legtima defesa; ii) culpa exclusiva da vtima; iii) fato exclusivo de terceiro; iv) caso fortuito ou fora maior; e v) clusula de no indenizar. estado de necessidade e legtima defesa Nem sempre haver coincidncia entre dano e ilicitude. Existem situaes que exigem uma atuao danosa do agente, apesar de no serem considerados atos ilcito. Nos termos do art. 188 do Cdigo Civil, quem pratica ato em estado de necessidade ou legtima defesa no pratica ato ilcito. Art. 188. No constituem atos ilcitos:

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I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido; II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. A legtima defesa ocorre quando o agente, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Trata-se de uma hiptese de autotutela. Ou seja, quando no possvel esperar a atuao estatal na defesa de um direito, concedido ao particular defend-lo. O estado de necessidade, por sua vez, ocorre quando algum deteriora ou destri coisa alheia ou causa leso em pessoa, a fim de remover perigo iminente. Registre-se que, conforme dispe o pargrafo nico, o ato s ser legtimo quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, sendo vedado o excesso ao indispensvel para a remoo do perigo. A questo que se coloca : se a legtima defesa e o estado de necessidade so excludentes de ilicitude, fica excluda, tambm, o dever de indenizar? A resposta no sentido negativo. Embora a lei declare que o ato praticado em estado de necessidade ou legtima defesa no ato ilcito, nem por isso libera quem o pratica de reparar o prejuzo. No caso de estado de necessidade, o autor do dano responde perante o lesado, se este no criou a situao de perigo. Todavia, caso a situao de perigo tenha sido criada por um terceiro, ter ao regressiva em face do terceiro. o que se extrai da conjugao dos arts. 929 e 930 do Cdigo Civil. Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado. Na hiptese de legtima defesa, a soluo um pouco diferente. Se o ato foi praticado contra o prprio agressor, e em legtima defesa, no pode o agente ser civilmente responsabilizado pelos danos causados. Entrementes, se o dano foi causado a terceiro, ento aquele que atuou em legtima defesa ser obrigado ressarcir o lesado, cabendo, claro, ao regressiva contra o agressor. A soluo est prevista no pargrafo nico do art. 930. Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a importncia que tiver ressarcido ao lesado.

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Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). A idia que est na base destas situaes reguladas no direito privado aflora do mesmo modo em outras situaes compreendidas no direito pblico, como as desapropriaes, cuja disciplina cabe ao direito administrativo. A utilidade pblica de certos fins legitima a apropriao coercitiva dos bens dos particulares por parte do Estado; mas no justifica que a realizao do fim de utilidade pblica visado pela apropriao coercitiva da coisa se obtenha custa discriminada de um ou alguns particulares.79 Se o ato lesivo lcito, ao mesmo tampo no justo (no plano da justia comutativa ou distributiva) que ao interesse coletivo, ou ao interesse qualificado da pessoa, se sacrifique sem nenhuma compensao os direitos de um ou mais particulares.80

Culpa exclusiva da vtima e Culpa concorrente

Se certo que s se responde perante o dano a que tenha dado causa, certo, tambm, que ningum pode ser obrigado a indenizar por um resultado a que no tenha causado. Nesse diapaso a primeira causa de excluso o chamado fato exclusivo da vtima, tambm denominado culpa exclusiva da vtima. A conduta da vtima poder importar ou na excluso da responsabilidade ou na atenuao no dever de indenizar. Antes, porm, preciso alertar acerca da terminologia em si. Apesar do cdigo e da doutrina se utilizarem da expresso culpa, em verdade, a questo de fundo a causa. Em outras palavras, o problema deslocase da culpa para o nexo causal. Com efeito, a responsabilidade ser excluda em razo da conduta danosa ser oriunda da prpria vtima e no da sua culpa. Sendo assim, no o grau de culpa, mas a efetiva participao na produo do evento danoso que deve determinar o dever de indenizar. Quando ocorrer fato exclusivo da vtima, portanto, fica eliminada a responsabilidade do agente em razo da interrupo do nexo de causalidade. Ou seja, nesse caso deixa de existir a relao de causa e efeito entre o ato do agente e o prejuzo experimentado pela vtima. Todavia, o ato da vtima pode no ser suficiente para a produo do dano, mas somente quando aliada conduta do agente. Nesses casos, estaremos discorrendo acerca da chamda culpa concorrente. Nesse peculiar, a conduta do agente e da vtima concorrem para o resultado em grau de importncia e intensidade de sorte que o agente no produziria o resultado sozinho, contando, para tanto, com o efetivo auxlio da vtima. Isto , autor e vtima contribuem para a produo de um mesmo fato danoso.

79

Antunes Varela, Joo de Matos, Das Obrigaes em Geral, Tomo i, 10a ed., Coimbra: almedina, 2000, p. 716. Idem, p. 715.

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Registre-se que na culpa concorrente a conseqncia jurdica ser diferente, pois no ser excluda a responsabilidade, mas apenas atenuada, nos termos do art. 945 do Cdigo Civil. Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano No obstante o Cdigo fale em culpa concorrente, pertinente a crtica referente culpa exclusiva. Em verdade a culpa concorrente tambm atua no plano da causalidade, pois diz respeito conduta da vtima.

Fato exclusivo de terceiro

Por outro lado, possvel que o dano seja produzido no em razo da conduta do agente ou da vtima, mas da conduta de um terceiro. Nesse sentido, o fato de terceiro tambm pode servir como fator de iseno de responsabilidade. Terceiro qualquer pessoa alm da vtima e o responsvel, ou seja, algum que no tem nenhuma ligao com o causador aparente do dano e nem com o lesado. preciso esclarecer que nem todo fato de terceiro suficiente para elidir a responsabilidade do agente. Com efeito, em matria de responsabilidade civil, predomina o princpio da obrigatoriedade do causador direto em reparar o dano. O fato de terceiro no exonera o dever de indenizar, mas permite a ao de regresso em face do terceiro. Contudo, o fato de terceiro ir exonerar o dever de indenizar quando realmente constitua causa estranha ao causador aparente do dano, isto , quando elimine totalmente a relao de causalidade entre o dano e o desempenho do agente.81 Ressalte-se que se houver culpa concorrente do terceiro e do agente causador direto do dano, sendo solidria a responsabilidade, a vtima poder acionar qualquer um deles pela totalidade do prejuzo. Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932. de se registrar duas questes de direito processual no que tange a fato de terceiro. A primeira diz respeito defesa do ru. A sua alegao matria de mrito em ao indenizatria e, portanto, no pode ser suscitada em preliminar de ilegitimidade passiva. necessria a instruo probatria para se alcanar qual foi, efetivamente, a causa geradora do dano. Outra questo processual que se coloca diz respeito denunciao da lide. O art. 70, III do CPC determina que a denunciao da lide obrigatria

81

Dias, Jos de Aguiar, Da responsabilidade civil, 11a revista e atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por rui berford dias, rio de Janeiro: renovar, 2006, p. 926.

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quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. A questo sobre a obrigatoriedade da denunciao controvertida. Ela pode ser feita apenas para efeito de regresso. Mesmo assim, h os que interpretam de forma restritiva o art. 70, III do CPC, no admitindo a denunciao em todos os casos em que h direito de regresso, mas somente quando se trata de garantia do resultado da demanda, ou seja, quando, resolvida a lide principal, torna-se automtica a responsabilidade do denunciado, independentemente de discusso sobre sua culpa ou dolo.82

2. CASO GERADOR: Maria, moradora de Botafogo e correntista do Banco Nossa Vida S/A, ao se dirigir a uma das agncias bancria para pagar contas no caixa eletrnico, foi surpreendida com o comunicado de que no poderia utilizar o carto eletrnico de sua titularidade para pagamento. Inconformada com a situao, pois sempre honrou com todas as suas dvidas, Maria se dirigiu sua agncia e l se surpreendeu com o saldo constante do extrato bancrio que lhe era favorvel em R$ 3.000,00 (trs mil reais), desconhecendo sua origem. Ao procurar esclarecimentos junto ao gerente da agncia, lhe foi informado que aquela quantia correspondia ao saldo remanescente de um emprstimo de R$ 9.000,00 (nove mil reais), contra os quais foram sacados diversos valores atravs do carto REDE SHOP em vrias cidades do interior paulistano, tratando-se, assim, de clonagem de carto. Tomadas as providncias cabveis em relao ao emprstimo indevido, recebeu um novo carto com chip, que sequer chegou a desbloquear. Novos saques, contudo, foram efetuados, tornando negativa a conta da Autora em R$ 900,00. Cansada da situao, Maria ingressou com ao pleiteando danos materiais e morais. Em defesa o Banco Nossa Vida alega que agiu licitamente e de forma devida, no configurando nenhum dano Recorrida. Aduz, ainda, que o dano foi causado por quadrilhas, que cada vez mais especializadas, conseguem criar novos artifcios fraudulentos, visando ao favorecimento de criminosos e dando prejuzos de toda ordem. Como voc, juiz da demanda, decidiria?

Caso Fortuito e Fora maior

Continuando o tratamento das excludentes de responsabilidade, preciso traar algumas linhas acerca do caso fortuito e fora maior. Ambas as causas de exonerao tero o mesmo efeito: a liberao do agente.

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Gonalves, Carlos Roberto, responsabilidade Civil, 9a ed. rev. de acordo com o novo Cdigo Civil, so Paulo: saraiva, 2006, p. .751/752

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A doutrina tenta estabelecer distines entre um e outro. Para Srgio Cavalieri Filho estaremos em face de caso fortuito quando se tratar de evento imprevisvel e, por isso, inevitvel; se o evento for inevitvel, ainda que previsvel, como decorre das foras da natureza, estaremos em face da fora maior. Caio Mrio Pereira da Silva, por sua vez, define o caso fortuito como o acontecimento natural ou o evento derivado da fora da natureza (terremotos, inundaes); enquanto a fora maior seria o dano originado do fato de outrem (guerra, greves)83. J Carlos Roberto Gonalves entende o caso fortuito como decorrente de fato ou ato alheio e a fora maior decorrente das foras da natureza. Apesar do grande debate doutrinrio acerca das diferenas entre as duas excludentes, em verdade, esta distino torna-se irrelevante. Jos de Aguiar Dias chega a afirmar que intil tentar distingulas, pois as expresses so sinnimas. A verdade que a distino no se faz necessria uma vez que o Cdigo Civil em seu art. 393 do Cdigo Civil, sem diferenci-las, estabelece a mesma conseqncia para ambas as excludentes: exonerao do dever de indenizar. Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir. Dessa forma, sempre que presente um fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir, estaremos diante de uma hiptese de caso fortuito ou fora maior apta a exonerar o agente. No obstante o artigo se refira responsabilidade contratual, a jurisprudncia j se firmou no sentido de que ele tem aplicao, tambm, responsabilidade extracontratual. A doutrina coloca, geralmente, dois requisitos para caracterizar a fora maior e o caso fortuito: i) necessariedade; e ii) a inevitabilidade. Existem alguns doutrinadores que ainda colocam um terceiro requisito: a imprevisibilidade. O primeiro diz respeito ao fato necessrio e causador do dano, ou seja, o caso fortuito ou fora maior tem que ser suficientes para gerar o dano por si s. Em segundo lugar, preciso que o dano seja inevitvel, isto , no existam meios hbeis de evitar ou impedir os seus efeitos. Caio Mrio critica o requisito da imprevisibilidade, pois mesmo que previsvel o evento pode surgir com fora indomvel e inarredvel de forma que seus efeitos so inevitveis. Ainda assim o agente estar isento de responsabilidade. Outro ponto que merece destaque a distino entre fortuito interno e externo para fins de liberao do agente. Essa teoria est ligada a idia de atividade exercida. Entende-se por fortuito interno o fato imprevisvel e, por isso, inevitvel que se liga organizao da atividade. O fortuito externo, por sua vez, o fato imprevisvel e inevitvel, mas estranho organizao da empresa. Somente o fortuito externo tem o condo de eximir o agente de responsabilidade.

83

Pereira, Caio mrio da silva. Instituies de direito civil, vol. II. rio de Janeiro: editora forense, 2006, p. 384.

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Clusula de no indenizar

Apesar de no ser uma causa legal de excluso da responsabilidade, a clusula de no indenizar consiste numa estipulao prvia pela qual a parte que viria a obrigarse civilmente perante outra, afasta, de acordo com esta, a aplicao da lei comum ao seu caso. A clusula vista com extrema cautela no nosso direito e aplicada com bastante restrio. Para saber da validade da clusula de irresponsabilidade, deve-se indagar qual a sua abrangncia. Nessa seara, interessante verificar quando ela no admissvel. Inicialmente, a clusula no aceita quando o seu contedo destinado a exonerar o devedor da responsabilidade em que incorreria em caso de dolo ou culpa grave. Em segundo lugar, no admissvel quando no houver violao a interesse de ordem pblica. Nesse sentido, o nosso ordenamento impede a estipulao de clusulas em diversas situaes, especialmente quando se tratar de partes hipossuficientes ou vulnerveis. Nesse especial, o Cdigo Civil estabelece em seu art. 424 que nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que determinam a excluso do dever de indenizar, pois, neles, o aderente est impossibilitado de estipular seu contedo. Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. No que diz respeito aos contratos de transportes, em razo da clusula de incolumidade, o Cdigo Civil estipula a nulidade da clusula de no indenizar. Art. 734. O transportador responde pelos danos causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente da responsabilidade. O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/80), norma de ordem pblica e interesse social tambm condena a clusula de irresponsabilidade em seus artigos 25 e 51, I em razo da vulnerabilidade do consumidor que se encontra numa posio hierarquicamente inferior. Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores. Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565/86) tambm estabelece uma limitao clusula de irresponsabilidade em seu art. 247.

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Art. 247. nula qualquer clusula tendente a exonerar de responsabilidade o transportador ou a estabelecer limite de indenizao inferior ao previsto neste Captulo, mas a nulidade da clusula no acarreta a do contrato, que continuar regido por este Cdigo (artigo 10). Por fim, a doutrina coloca alguns requisitos para a validade da clusula de irresponsabilidade: i) bilateralidade do consentimento; ii) no-coliso com preceito de ordem pblica; iii) igualdade de posio das partes; iv) inexistncia do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave do estipulante; e v) ausncia da inteno de afastar obrigao inerente funo.

2. CASO GERADOR: Mariana estava animadssima. Nunca havia viajado para fora do Brasil, mas esse ano seu pai havia pago uma viagem para Nova York em razo de sua aprovao no vestibular. Ao chegar ao aeroporto, fez o check in e se encaminhou para a rea de embarque. s 13:00hs j estava dentro do avio, conforme estipulado em sua passagem. Todavia, para sua surpresa, o vo que estava marcado para as 13:15hs somente ocorreu s 10:00hs do dia seguinte. A companhia area, ento, informou que em virtude da suco de um pssaro pela turbina, ficou impedida de decolar por causa de risco de acidentes. Procurado por Mariana, para ajuizar a respectiva ao de indenizao, como voc fundamentaria o pedido?

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AULA 21. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE TERCEIRO

LEITURA OBRIGATRIA: TEPEDINO, Gustavo, Bodin de Moraes, Maria Celina e Barboza, Helena. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; p. 827/850.

LEITURAS COMPLEMENTARES: Dias, Jos de Aguiar, Da responsabilidade civil, 11a revista e atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 578/668-741/766.

1. ROTEIRO DE AULA Como vimos, para se estabelecer responsabilidade civil, preciso estabelecer que a conduta do agente foi causa do resultado danoso. Com efeito, o dano s pode gerar a obrigao de indenizar quando for possvel estabelecer com certeza absoluta quem foi o agente causador do dano. Nas palavras de Agostinho Alvim: O dano s pode gerar responsabilidade quando seja possvel estabelecer um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz SAVATIER, um dano s produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado.84 O elemento constitutivo da responsabilidade civil, portanto, que permite alcanarmos essa certeza absoluta o nexo causal. Ele o elemento referencial entre a conduta e o resultado85; o liame que une a conduta do agente ao dano. Nesse sentido, ningum pode responder por algo que no fez. No entanto, excepcionalmente, existem algumas situaes em que o indivduo responde pelo fato de terceiro. Em outras palavras, possvel a imputao da responsabilidade sem que aquele que foi obrigado a indenizar tenha praticado a conduta causadora do dano. Essas situaes so: (i) responsabilidade por fato de outrem; (ii) responsabilidade por fato dos animais; e (iii) responsabilidade por fato da coisa.
84

Alvim, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 4a ed. atual. so Paulo: saraiva, 1972, p. 340. Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. so Paulo:atlas, 2007, p. 46.

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Responsabilidade por fato de outrem

A lei institui casos em que a pessoa responde sem ter causado dano. O art. 932 do Cdigo Civil estabelece situaes em que o indivduo responde pelos atos danosos de outra pessoa. Esse tipo de responsabilidade, entretanto, exige a existncia de um vnculo jurdico prvio entre o responsvel e o autor do ato ilcito resultando, da, um dever de guarda, vigilncia ou custdia86. Nas palavras de Jos Aguiar Dias, citando Sourdat, a certas pessoas incumbe o dever de velar sobre o procedimento de outras, cuja inexperincia ou malcia possa causar dano a terceiros. lcito, pois, afirmar, sob esse aspecto, que a responsabilidade por fato de outrem no representa derrogao ao princpio da personalidade da culpa, porque o responsvel legalmente considerado em culpa, pelo menos em razo da imprudncia ou negligncia expressa na falta de vigilncia sobre o agente do dano.87 Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; III o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele; IV os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. Responsabilidade dos pais pelos filhos menores: os pais respondem pelos atos praticados por filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. A interpretao do dispositivo pela doutrina no sentido dos pais responderem sempre que os filhos estiverem sob sua autoridade parental, independente da guarda. Esclarea-se que o termo companhia no implica na presena fsica, mas deve ser entendido no sentido de influncia sobre a criana. Responsabilidade dos tutores e curadores: a responsabilidade dos tutores e curadores , em substncia, equivalente responsabilidade dos pais pelos filhos. No entanto, em razo da tutela e curatela serem um mnus publico impostas por lei, a jurisprudncia encaminhou-se no sentido de examinar a extenso da responsabilidade com menos rigor. Registre-se que o prdigo no est includo no inciso II do art. 932 do CC. Responsabilidade do empregador pelos atos do empregado: apesar da norma estabelecer a responsabilidade do empregador, a norma do art. 932, III,

86

Cavalieri Filho, Sergio, Programa de Responsabilidade Civil, rio de Janeiro: malheiros editores, 2003, p. 186. Dias, Jos de Aguiar, Da responsabilidade civil, rio de Janeiro: forense, 2006.

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subsidiria. Com efeito, em razo da positivao de uma clusula geral de responsabilidade objetiva (pargrafo nico do art. 927 do CC), da adoo da teoria do risco no art. 931 e, tambm, da adoo do sistema objetivo pelo CDC, a norma s ser aplicvel em casos especiais no enquadrveis nas demais, como por exemplo, empregados domsticos, motorista particular, etc. Entende-se por empregado ou preposto o dependente, que receber ordens, sob o poder de direo de outrem, que sobre ele exerce vigilncia, a ttulo mais ou menos permanente.88 Exige-se, ainda, que os atos culposos dos prepostos sejam praticados no exerccio do trabalho que lhes competir ou em razo dele. Responsabilidade dos donos de hotis e de estabelecimento de ensino: de origem romana, o dispositivo, hodiernamente, perdeu seu sentido. Silvio Rodrigues expe com propriedade ao afirmar que difcil imaginar a empresa Hilton, por exemplo, ser responsabilizada pelo dano causado a terceiro, atropelado por seu hspede, ou por ele ferido em uma briga ocorrida na vizinhana. Alis, ressalte-se que responsabilidade dos hotis aplicam-se as normas do CDC. Quanto responsabilidade dos estabelecimentos de ensino, entretanto, a norma ainda tem utilidade. Com efeito, tendo os pais transferido para certa instituio de ensino a guarda transitria de seus filhos, esta passa a ser responsvel pelos prejuzos eventualmente causados pelos educandos. Responsabilidade dos que participaram no produto de crime: o dispositivo no se refere aos co-autores, porque estes esto includos no art 942 e respondem solidariamente. O artigo diz respeito as pessoas que inocentemente acabam auferindo proveito da prtica de um determinado crime. Por fim, importante notar a evoluo do Cdigo Civil. Se na vigncia do Cdigo de 1916 a responsabilidade por fato de outrem era baseada no sistema de culpa presumida, o Cdigo vigente adotou expressamente o sistema objetivo no art. 933, determinando que as pessoas responsveis no art. 932 respondem objetivamente, independetemente de culpa. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Responsabilidade pelo fato da coisa

Apesar de no prevista uma clusula geral de responsabilidade pelo fato da coisa em nosso Cdigo, tanto doutrina quanto jurisprudncia a admitem. Registre-se a impropriedade da nomenclatura apontada por alguns autores. A razo de ser que o dano no causado pela coisa, mas pela sua m utilzao, uma vez que aquela no capaz de fatos.

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Dias, Jos de Aguiar, Da responsabilidade civil, 11a revista e atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por rui berford dias, rio de Janeiro: renovar, 2006, p.759.

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Em suma, a responsabilidade pelo fato da coisa, fundada na teoria da guarda, estabelece que quem detm o comando (guarda), isto , quem tem o poder de direo sobre a coisa, deve responsabilizar-se tambm pelos danos que o seu uso venha a provocar, pois tais danos derivam, em ltima anlise, da falta de devida vigilncia sobre a coisa.63 Para estabelecer a responsabilidade por fato da coisa, ento, imprescindvel determinar quem tinha o poder de direo sobre ela no momento em que foi causado o dano. O Cdigo Civil estabelece duas situaes expressas de responsabilidade pelo fato da coisa. A primeira, prevista no art. 937, determina que o dono do edifcio ou construo responde pelos danos oriundos de sua runa. Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Alguns autores alegam que a responsabilidade do proprietrio objetiva, entretanto, o texto da lei faz aluso expressa falta de reparos. No entanto, conforme conclui Jos de Aguiar Dias, no se exige a prova da conduta culposa porque a negligncia na conservao do imvel constatao que deriva ipso facto de sua prpria runa. A segunda situao, prevista no art. 938, estabelece que aquele que habitar prdio responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem. Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido. A responsabilidade pelo effusum et deiectum de carter objetivo de acordo com o Cdigo Civil. Dessa forma, o habitante responde independentemente de culpa pelo dano causado por queda ou arremesso de coisa em local indevido. Questo complexa acerca do dispositivo legal diz respeito a objeto lanado de condomnio edilcio quando no for possvel identificar o apartamento de onde a coisa caiu. Para Caio Mrio Pereira da Silva imprescindvel determinar qual a unidade autnoma. A crtica a essa posio que em inmeros casos (ou quase todos) ser impossvel para a vtima produzir essa prova. Por outro lado, para Jos de Aguiar Dias, a soluo a responsabilidade solidria de todos os moradores. Admite, porm, a excluso dos moradores da ala oposta quela em que o fato ocorreu. Essa a posio que a jurisprudncia vem adotando, fundada na idia de causalidade alternativa.

Responsabilidade por fato de animais

A responsabilidade por fato de animais vem regulada no art. 936 do Cdigo Civil, que estabelece que o dono ou detentor do animal ressarcir o dano por este causado.

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Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior. Com esse dispositivo, mostra-se que essa responsabilidade se filia que inspirada na obrigao de guarda89, ou seja, a responsabilidade surge em razo do risco assumido pela coisa que o indivduo tem a seu servio ou para recreao.90 Em outras palavras, aquele que detm o poder de comando sobre certo animal tem, tambm, o dever de evitar que ele cause danos a terceiros. Interessante notar que o Cdigo adotou a responsabilidade objetiva pelo fato de animais. Atualmente, s possvel a excluso da responsabilidade em razo da culpa exclusiva da vtima ou fora maior, no sendo possvel alegar iseno de culpa.

2. CASO GERADOR: Robson, motorista particular de Marcelo, iria passar o fim de semana em Terespolis. Marcelo, ento, sabendo do fim de semana de folga de seu empregado, permitiu que ele fosse com seu veculo. Chegando em Terespolis, Robson abalroa, com o automvel de propriedade de Marcelo, o veculo de Nadja, moradora local. Proposta ao indenizatria em face de Marcelo, este o procura para dar um parecer sobre o tema.

89

Dias, Jos de Aguiar, Da responsabilidade civil, 11a revista e atualizada de acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por rui berford dias, rio de Janeiro: renovar, 2006, p. 661. Idem, p. 580.

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AULA 10. ABUSO DO DIREITO

LEITURA OBRIGATRIA: CASTRO NEVES, Jos Roberto. Uma Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2005; pp. 113/129.

LEITURAS COMPLEMENTARES: TEPEDINO, Gustavo, Bodin de Moraes, Maria Celina e Barboza,Helena. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 241/266. Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005; pp. 553/583.

1. ROTEIRO DE AULA O abuso do direito uma figura moderna, construda a partir de decises judiciais francesas proferidas a partir da metade do sculo XIX, mas apenas que ganharam corpo nas primeiras dcadas do sculo passado. O abuso est inserido no movimento de queda do voluntarismo, ou seja, do predomnio da vontade do titular de um direito como motor absoluto de seu exerccio e, por isso, tem servido para evidenciar a funcionalizao de uma srie de direitos, como a propriedade e os contratos. A disputa doutrinria sobre a conceituao do abuso do direito vasta, mas pode-se reduzir os seus termos ao debate atual sobre o abuso como exerccio do direito fora da sua funo, ou ainda como exerccio do direito de forma a contradizer o valor que o mesmo busca tutelar. Dessa forma, o abuso do direito representaria uma infrao a limites que no esto colocados na existncia de direitos de terceiros, mas sim em elementos tpicos do prprio direito, como a sua funo ou o seu valor. No campo da responsabilidade civil o abuso do direito ganha destaque pois essa figura evidenciar que, em numerosas hipteses, seria incorreto afirmar-se estar na existncia de um ato ilcito, embora a ocorrncia de dano possa ser constatada.

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origens e teorias do abuso do direito

Na coletnea de decises proferidas pelos tribunais franceses a partir de meados do sculo XIX at o incio do sculo XX no se encontra a meno a uma teoria do abuso do direito. Essa denominao foi cunhada por Laurent que, ao se debruar sobre as referidas decises enfocando os limites ao exerccio do direito subjetivo, nelas identificou um padro que poderia servir de base para a criao desse novo instituto. Uma das decises mais notrias nesse perodo histrico aquela proferida em 1853, na qual um tribunal francs obrigava o proprietrio de um terreno a destruir uma chamin que o mesmo havia edificado anteriormente. Segundo constou do processo, a construo da chamin havia sido realizada apenas para fazer sombra sobre um terreno adjacente. Em outra oportunidade, decidiu-se que tambm agia com abuso de direito o proprietrio de um terreno que bombeava gua para um rio com o exclusivo intuito de diminuir o reservatrio de gua de um prdio vizinho. Vale destacar ainda a importncia para a construo inicial da teoria do abuso do direito do caso Clement Bayard, decidido pela Corte de Amiens em 1912. A referida deciso analisou a conduta do proprietrio de um terreno vizinho a um campo de pouso de dirigveis que construiu, sem maiores justificativas, uma estrutura de torres com pontiagudas extremidades de ferro, o que colocava em risco a circulao dos dirigveis. A Corte de Cassao reconheceu que o titular do terreno estaria agindo de forma abusiva ao destinar tal uso sua propriedade e responsabilizou o ru por sua conduta.91 Em todos os casos mencionados da jurisprudncia francesa pode-se perceber a existncia de dois elementos tpicos da teoria dos atos emulativos, isto , atos que apenas visam prejudicar terceiros sem vantagem para o titular do direito. De toda forma, a jurisprudncia francesa original deve ser louvada por ter afirmado a existncia de limites no exerccio do direito subjetivo e, o que talvez seja mais sintomtico, em casos envolvendo o direito de propriedade, direito subjetivo modelo das codificaes oitocentistas. Todavia, grande parte desses casos apreciados no incio do sculo passado tratava de limitaes ao exerccio de um direito subjetivo para que ele no prejudicasse a atuao de outro direito subjetivo. Isto , o fator que motivava a imposio de limites no era a percepo de que aquele exerccio do direito contrariava a sua funo ou o valor que o ordenamento buscava preservar atravs de sua concesso; muito ao reverso, as decises acima comentadas limitavam um direito para preservar o exerccio de outro, atendendo a demandas de carter eminentemente particulares. No existia qualquer referncia ainda funo social de um determinado direito.

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Conforme sintetiza renato duarte franco de moraes: a base para a deciso ento proferida foi a constatao da inteno maliciosa decorrente da absoluta falta de utilidade da construo realizada. em outras palavras, a corte francesa concluiu que haveria dolo por parte do responsvel pelas lanas em razo de se constatar que o nico uso que poderia advir dessas construes seria o prejuzo ao proprietrio do hangar de dirigveis. (in a responsabilidade pelo abuso de direito o exerccio abusivo de posies jurdicas, a boa-f objetiva e o cdigo civil de 2002, in lucas abreu barroso (org) Introduo Crtica ao Cdigo Civil. rio de Janeiro: forense, 206; p. 80).

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De toda forma, a jurisprudncia francesa possui mritos por erigir um limite ao direito subjetivo no expresso na lei. Contudo, a formulao de uma teoria mais ampla somente haveria de se realizar em momento seguinte. O Cdigo Civil francs no dispunha sobre o abuso do direito, e nem mesmo sobre a vedao dos atos emulativos, estando embrenhado no conceito absolutista do direito subjetivo e do senhorio de seu titular para decidir como melhor dele se valer. As limitaes aos direitos subjetivos deveriam constar expressamente da lei. Baseados nessa concepo restrita das limitaes impostas ao exerccio do direito subjetivo, ou mesmo na inexistncia da prpria categoria dos direitos subjetivos, sob os quais se abusaria, diversos autores combateram a autonomia cientfica da figura do abuso do direito. Dentre as vrias vertentes dessas teorias negativistas, pode-se mencionar aqueles que negavam o abuso do direito como resultado lgico da prpria negao do conceito de direito subjetivo, como Duguit e Kelsen, ou mesmo aqueles que negavam a existncia do abuso por ser o instituto uma verdadeira incongruncia, conforme defendeu Planiol. Todavia, o principal expoente das teorias negativistas foi Marcel Planiol, tendose tornando notrio o seu entendimento de que a expresso abuso do direito seria uma logomaquia, constante na contradio existente entre os termos abuso e direito. Para o autor, os conceitos de abuso e de direito seriam excludentes, no podendo haver abuso de direito. Nesse sentido, na ocorrncia de abuso do direito estar-se-ia na caracterizando a ausncia de um direito. Josserand, ao criticar a doutrina de Planiol, atribuiu concluso do autor a ocorrncia de um equvoco derivado da pluralidade de acepes existentes para a palavra direito. Segundo o autor, se por um lado direito pode representar apenas um poder, um direito subjetivo, ele tambm pode fazer referncia ao conjunto de regras sociais, ou, melhor dizendo, ao direito objetivo. Sendo assim, a teoria negativista poderia ser refutada atravs da percepo de que um determinado ato pode ser conforme o direito subjetivo, mas ir contrariamente ao direito objetivo. Embora a aceitao da teoria comeasse a crescer entre os autores, alguns problemas terminolgicos precisavam ser superados. Nesse particular importante perceber que a teoria se denominou abuso do direito e no de direito. Isso ocorre porque o ato abusivo em si no est se valendo do direito objetivo, do ordenamento com um todo, mas apenas do direito subjetivo, do direito em questo. Outras designaes foram propostas, como excesso de direito, desvio de direito ou conflito de direitos. Mais modernamente, Menezes Cordeiro sugeriu que a teoria fosse denominada exerccio inadmissvel de posies jurdicas, o que, inclusive, atende necessidade de se perceber que o direito

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subjetivo no o nico objeto de abuso por parte de seu titular, conforme ser tratado mais frente. Uma vez consolidada a existncia da doutrina do abuso do direito e a sua utilizao gradativa pela jurisprudncia, os autores buscaram uma fundamentao para essa teoria ora em aspectos prprios do titular do direito do subjetivo. Esses aspectos seriam encontrados em averiguaes que extrapolavam os limites do Direito e iam buscar a sua raiz em definies de natureza moral. Essa corrente subjetivista do abuso do direito termina por se assemelhar aos trabalhos desenvolvidos pelos autores que desenvolveram a teoria dos atos emulativos, uma vez que, se vai se buscar uma razo subjetiva para proibir o ato abusivo, essa razo terminar por ser o intuito de prejudicar terceiro, ferindo o mandamento segundo o qual a ningum lcito lesar direito de outrem no exerccio do prprio direito. A medio dos critrios de subjetividade terminou por demandar um avano na teoria que conferisse alguma forma de avaliao da conduta pretensamente abusiva desempenhada pelo titular do direito subjetivo. A regra moral proposta por Ripert cumpriu inicialmente esse papel de operar como um limite ao exerccio do direito subjetivo. Ripert trabalha com a noo de ato que possui uma aparncia de direito, mas que seria dever de seu titular assim no proceder. O intuito de prejudicar adicionado a aparncia de direito e esses dois elementos terminam por caracterizar a teoria subjetivista do abuso do direito. O autor menciona que para apreciar o abuso preciso que o juiz possa julgar o valor dos sentimentos que fazem agir uma pessoa.92 Nessa direo, o enfoque subjetivo na motivao de agir do titular do direito subjetivo, ao invs de criar um mecanismo para avaliar o abuso, criou verdadeiros obstculos para a afirmao da teoria em tais bases. A teoria que suplantou os questionamentos colocados por Ripert, chamada de teoria finalista, possui como grande diferencial a construo do abuso do direito no como um elemento externo ao conceito de direito subjetivo, como algo presente na ordem moral e que somente acionado quando o titular atua de forma reprovvel, mas sim como um limite interno ao prprio direito. A teoria finalista encontrou o seu fundamento no embate doutrinrio realizado entre Jhering e autores da escola psicolgica, dentre os quais pode-se citar Savigny. Para Jhering, direito subjetivo seria o interesse juridicamente protegido, contrariando assim a vertente que sustentava ser o direito subjetivo caracterizado, fundamentalmente, pela vontade que o anima. Essa contraposio entre o predomnio da vontade e o reconhecimento de que o direito subjetivo apenas uma reunio de poderes jurdicos conferidos ao seu titular pelo ordenamento, gerou a percepo sobre a existncia de uma

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George ripert. A Regra Moral nas Obrigaes. Campinas: bookseller, 2000; p. 176.

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finalidade pertinente a cada direito. Finalidade essa que terminaria por legitimar a prpria existncia do direito. A teoria finalista traz para si ainda a percepo de que os direitos subjetivos no devem ser tratados de forma absoluta, com o imprio da vontade determinando os seus contornos, mas sim de modo relativo. A vontade cede espao verificao de que o direito nasce no seio de uma dada sociedade, cujas crenas, valores e percepes esto refletidas no ordenamento jurdico, o qual, por seu turno, confere s pessoas determinadas faculdades. Tudo de modo a tutelar certos interesses. Segundo Josserand, um dos principais autores da teoria finalista, todo direito possui um esprito, reconhecido em sua finalidade social. Se o exerccio de um direito no obedece ao seu esprito ou finalidade, no haver exerccio regular de um direito, mas apenas o seu abuso. Agir em contradio com o interesse tutelado pelo ordenamento na forma de direito subjetivo seria, portanto, exerc-lo de forma abusiva. A teoria de Josserand, contudo, ainda no havia se desprendido de todo de reflexes de natureza subjetiva, uma vez que, para averiguar se o exerccio do direito havia se desvirtuado de sua finalidade social, ou interesse, o autor lembrava da importncia de procurar o esprito do direito na vontade que animou aquele ato. Diz o autor que o afastamento da finalidade social ocorre quando as razes que levaram o titular do direito a agir no se adequam aos seus fins. Sendo assim, o emprego dos motivos do ato ainda representa um papel relevante na teoria finalista conforme proposta por Josserand. A contribuio de Saleilles ao trabalho de Josserand procurou extirpar do conceito de abuso do direito o fator subjetivo. Segundo o autor, o abuso seria o desvio da destinao econmica e social do direito. Essa verbalizao conceitual permanece at hoje como uma das formas mais comuns de compreenso do instituto e pode ser encontrada em textos legais de vrios pases. Nesse particular, contribuindo para a anlise axiolgica do exerccio do direito subjetivo, cumpre importante papel o reconhecimento da constitucionalizao do Direito Civil e o emprego de clusulas gerais. O texto constitucional, cuja linguagem naturalmente mais aberta do que a maior parte dos dispositivos infra-constitucionais, e a utilizao de clusulas gerais em diplomas legais como o Cdigo Civil apresentam limites ao exerccio dos direitos subjetivos que, por vezes, no se percebem de imediato. Nesse sentido, o princpio da solidariedade social, presente na Constituio, e a clusula geral sobre boa-f objetiva inserida no Cdigo Civil, atuam como limites internos ao desenvolvimento de um uso abusivo do direito. Conforme sintetiza Vladimir Cardoso: Numa perspectiva civil-constitucional, limitam o exerccio do direito todos os interesses merecedores de tutela em jogo numa determinada situao jurdica, na qual o direito se insere, conforme a estipulao valorativa do legislador, mxime do constituinte.93

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Vladimir Cardoso. o abuso do direito no ordenamento Jurdico brasileiro, in maria Celina bodin de moraes (org). Princpios do Direito Civil Contemporneo. rio de Janeiro: renovar, 2006; p. 87.

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O interesse meramente egostico do titular do direito subjetivo, nessa compreenso, no pode ser exercido em detrimento de um interesse de natureza social. Nesse cenrio, vale dizer, ganham relevo os exerccios de direitos que busquem a afirmao de valores extra-patrimoniais quando em coliso com o exerccio de direitos que tenham por fundamento a afirmao de valores patrimoniais. Essa valorao no raramente complexa e demanda do aplicador do direito uma sensibilidade que inova na tradio dogmtica de compreenso do instituto do direito subjetivo. De qualquer forma, importante perceber que o direito subjetivo, no Direito Civil contemporneo, no pode ser tomado como o mecanismo de afirmao do imprio da vontade individual em detrimento de interesses juridicamente protegidos de uma coletividade, ou mesmo de outro indivduo, quando diante de uma eventual violao de direito extra-patrimonial. Adicionalmente percepo de que a adoo de clusulas gerais e o reconhecimento do Direito Civil Constitucional criam um campo frtil para o crescimento da teoria do abuso do direito, cumpre mencionar que a perspectiva valorativa do exerccio dos direitos encontra-se ainda alinhado com a mudana do pensamento jurdico sobre a noo fundamental sobre a completude do ordenamento jurdico. Ao se basear a limitao ao exerccio dos direitos no apenas nos dispositivos previstos no ordenamento, mas na anlise dos valores que o informam, a teoria do abuso do direito se conecta com a compreenso de que o dogma da completude, smbolo do positivismo jurdico, deve ceder espao na contemporaneidade percepo de que o ordenamento jurdico opera travs de princpios fundamentais constantes na Constituio Federal. A anlise das relaes jurdicas de direito privado luz da Constituio leva ao entendimento de que o texto constitucional que harmoniza e confere juridicidade aos direitos concedidos aos particulares. Esse fenmeno, por outro lado, no implica em completude formal do ordenamento, mas sim em coerncia com respeito aos valores trazidos pela Constituio e plasmados na legislao infra-constitucional. Nesse cenrio, o magistrado chamado ao papel ativo de reconhecedor dos limites do direito no apenas atravs do conhecimento extensivo dos dispositivos legais, mas principalmente atravs da compreenso valorativa das normas e de sua sempre mutvel aplicao. justamente nesse enquadramento que a teoria do abuso do direito se desenvolve, privilegiando a anlise dos valores, a importncia do texto constitucional, e o papel destacado do juiz na anlise do caso concreto.

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o abuso do direito no brasil

O instituto do abuso do direito foi inicialmente desenvolvido no Brasil a atravs de estudos e aplicaes prticas no campo do direito processual. Paradoxalmente, contudo, o Cdigo de Processo Civil no possua dispositivo que legitimasse a aplicao da teoria para os casos de abuso do direito de ao ou abuso na defesa realizada em processo. Dessa forma, os processualistas se valeram da disposio do artigo 160, do Cdigo Civil de 1916, para sustentar a sua aplicao. Essa aplicao do conceito de abuso na seara processual deu-se, inicialmente, em casos em que o autor de uma ao a promovia com o deliberado intuito de prejudicar terceiro, ou, mais comumente, nos casos em que o ru, quando da apresentao de sua defesa, excedia os limites de argumentao plausveis, negando evidncias e contestando situaes j comprovadas cabalmente nos autos. O Cdigo Civil de 1916, por sua vez, tambm no possua um dispositivo expresso que consagrasse a vedao ao uso abusivo do direito. A contrario sensu, interpretava-se o artigo 160 quando essa dispunha que no constituem atos ilcitos: Ios praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Se no ilcito o exerccio regular, o seu exerccio irregular, conseqentemente, ilcito seria. Ao comentar o artigo 160 do Cdigo Civil de 1916, Clvis Bevilqua afirma que o mesmo trouxe para o direito civil brasileiro a previso de trs figuras: a legtima defesa e o direito de necessidade, que, embora possam parecer violaes de direitos, no so atos ilcitos, e o abuso do direito, o qual tendo aparncia legtima, importa num desvio da ordem jurdica.94 interessante notar que, como o Cdigo no faz qualquer meno sobre motivaes ou outros aspectos subjetivos para a qualificao do ato, a doutrina brasileira terminou por se alinhar concepo finalista do abuso do direito.95 Nesse particular, ganham relevo na doutrina consideraes sobre a funo dos direitos e o seu desvio quando do exerccio irregular ou abusivo.96 De outro lado, deve ser destacado que, se o Cdigo Civil de 1916 no previu expressamente o abuso do direito, a sua interpretao a contrario sensu do art. 160, I, no escapa do fato de que, aplicando-se a regra geral de responsabilidade subjetiva presente no art. 159 daquele Cdigo, seria necessria a prova da culpa do ofensor para fins de responsabilizao por abuso do direito.97 Pedro Baptista Martins, ao tratar da aceitao da teoria do abuso do direito na doutrina brasileira, ressalta que a superao da concepo absoluta dos direitos subjetivos se corporifica na idia de abuso, sendo a teoria, dadas a evoluo dos trabalhos doutrinrios, indestronvel. Ao se filiar teoria finalista do abuso do direito, o autor afirma que a busca pela finalidade do direito e o seu exerccio conforme termina por garantir o equilbrio das atividades desempenhadas individualmente.

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Clvis bevilqua. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. ii. rio de Janeiro: editora rio, 6a ed., 1975; p. 426. Clvis bevilqua menciona, ao comentar o artigo 160, i, do Cdigo Civil de 1916, que o mesmo a doutrina de saleilles (in Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. ii. rio de Janeiro: editora rio, 6a ed., 1975; p. 433). segundo Clvis bevilqua: se a funo do direito manter em equilbrio os elementos sociais colidentes, desvirtuar-se-, mentir ao seu destino, quando se exagerar, no seu exerccio, a ponto de se tornar um princpio de desarmonia. (in Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. ii. rio de Janeiro: editora rio, 6a ed., 1975; p. 432). renato duarte franco de moraes. a responsabilidade pelo abuso de direito o exerccio abusivo de posies jurdicas, a boa-f objetiva e o cdigo civil de 2002, in lucas abreu barroso (org) Introduo Crtica ao Cdigo Civil. rio de Janeiro: forense, 206; p. 90.

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O abuso o exerccio anti-social do direito. Assim definiu o abuso do direito San Tiago Dantas ao confirmar a sua filiao teoria de Saleilles, segunda a qual o exerccio abusivo aquele que no observa a finalidade econmica e social do mesmo direito. A superao da teoria absolutista dos direitos subjetivos fica clara no dizer de San Tiago Dantas, que ressalta a importncia de se atender finalidade da norma prevista no direito objetivo, fonte do direito subjetivo concedido ao seu titular. Segundo o autor, no caso do abuso do direito tem-se uma atividade que est sendo exercida com um fim que no aquele que a norma jurdica tinha em vista quando protegeu aquela atividade.798 O Cdigo Civil de 2002 manteve em seus dispositivos uma norma sobre o exerccio regular do direito para fins de excluso da ilicitude do ato, tal qual havia no Cdigo Civil de 1916. O artigo 188, I, dispe ento que no constituem atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Todavia, a principal inovao do Cdigo Civil de 2002 no que diz respeito tutela do abuso do direito o tratamento da matria em dispositivo autnomo (art. 187), sobre o qual versa o tpico seguinte do presente estudo. Adicionalmente, e mais ligada teoria finalista do abuso do direito, o Cdigo Civil inovou ao dispor expressamente sobre o tema em seu artigo 187. O referido artigo dispe que comete tambm ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.99 Jos Carlos Moreira Alves, autor do anteprojeto do Cdigo Civil de 2002 no que se refere sua Parte Geral, onde est inserido o dispositivo mencionado, comenta que a insero do mesmo se deu com o nimo de realizar mudanas fundamentais, que refletissem a concepo filosfica da nova codificao, sem que fosse preciso acrescentar diversas normas novas.100 Nesse sentido, o autor revela-se inspirado pela utilizao das clusulas gerais dada a cabo pelo Cdigo Civil portugus de 1966, podendo-se notar grande semelhana na redao do atual Cdigo Civil com aquela apresentada pelo Cdigo portugus para o tratamento do abuso do direito.101 De toda forma, o Cdigo Civil brasileiro, ao positivar o abuso do direito no artigo 187 parece no reconhecer a autonomia do instituto, vinculando o ato abusivo ao conceito de ato ilcito, previsto no dispositivo legal precedente. Essa opo no apenas contraria a doutrina mais recente sobre o instituto, como ainda vincularia a aplicao da teoria do abuso do direito prova do elemento culpa na atuao do agente. A prova da culpa uma questo praticamente inerente ao conceito de ilicitude. Essa comprovao de culpa poderia se tornar um obstculo para a verificao de prticas abusivas. A caracterizao de um agir como abusivo deveria ser independente de tergiversaes sobre a culpa do agente, sendo

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curioso notar que, mesmo no dispondo de um artigo especfico e expresso para o abuso do direito, ao comentar o artigo 160, i, do Cdigo Civil de 1916, Clvis bevilqua terminou por definir o abuso do direito de forma bastante prxima quela adotada pelo Cdigo Civil de 2002, pelo menos no que tange natureza dos limites impostos ao exerccio dos direitos. segundo o autor: o exerccio anormal do direito abusivo. a conscincia pblica reprova o exerccio do direito do indivduo, quando contrrio ao destino econmico e social do direito, em geral. (in Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. ii. rio de Janeiro: editora rio, 6a ed., 1975; pp. 433/434).

100 Jos Carlos moreira alves. A Parte Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro. so Paulo: saraiva, 2a ed., 2003; pp. 28/29. 101 assim dispe o art. 334 do Cdigo Civil portugus, de 1966: ilegtimo o exerccio de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes, ou pelo fim social ou econmico desse direito.

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apreciada de forma objetiva, isto , dependendo apenas da verificao de desconformidade entre o modo de atuao do agente na situao jurdica e os valores perseguidos pelo ordenamento jurdico. Soma-se a essa crtica o fato de que, ao vincular as hipteses de abuso aos atos ilcitos, o Cdigo prescinde da aplicao possvel da teoria uma diversidade de hipteses em que se tem uma atuao lcita, mas que na valorao funcional de seu exerccio poder-se-ia perceber a abusividade. Existe em sede doutrinria uma ntida separao entre os atos considerados como ilcitos e aqueles que se enquadram na definio de atos abusivos. Conforme explicita Guilherme Calmon, a diferena entre o ato ilcito e o abusivo reside na constatao de que enquanto no ato ilcito o agente viola frontal e diretamente o comando legal que previa a conduta que deveria ser tomada, no ato abusivo h o exerccio de direito aparentemente pelo titular com violao dos valores que justificam o reconhecimento e proteo desse direito pelo ordenamento jurdico em vigor.102 Dessa forma pode-se perceber que no ato ilcito a violao do comando legal implica na superao dos limites lgico-formais do direito, ao passo que no ato abusivo tm-se a infrao no estrutura formal do direito, mas sim aos valores que o ordenamento jurdico busca alcanar com aquele determinado direito, poder ou liberdade concedida ao agente. A violao aqui atinge portanto a funo destinada quele instituto, sendo essa a razo pela qual pode-se falar em inobservncia dos limites axiolgicos-materiais.103 Vale ressaltar, contudo, que a doutrina brasileira no unnime no sentido de separar os conceitos de ilicitude e abusividade, embora os autores mais modernos tenham enveredado por esse posicionamento, mesmo, a princpio, contrariando o expresso dispositivo do Cdigo. Para Pontes de Miranda, o abuso de direito ato ilcito, porque exerccio irregular.104 Essa verbalizao, que liga os dois conceitos por causa do exerccio, termina por igualar ilicitude e abusividade tambm por conta dos efeitos derivados desse exerccio. Nesse sentido, o efeito tanto do ato ilcito como do ato abusivo a responsabilidade civil do agente, existindo assim uma identidade no sancionamento previsto para o sujeito. Contudo, importa perceber diferenas no enquadramento da responsabilidade civil derivada de atos ilcitos e de atos abusivos. Quando se trata de atos ilcitos, o ordenamento jurdico pode prever hipteses expressas em que da sua ocorrncia no decorre o dever de indenizar. Existe dano sem dever de indenizar nos casos, por exemplo, de atos praticados em legtima defesa ou atravs do exerccio regular de um direito. O dano somente ser reparvel quando decorrer de um ato ilcito ou injusto e, nessas hipteses, o ordenamento jurdico expressamente retira o componente de ilicitude, impedindo a reparao.

102 Guilherme Calmon nogueira da Gama. Direito Civil Parte Geral. so Paulo; atlas, 2006; p. 197. 103 Heloisa Carpena. abuso do direito no Cdigo Civil de 2002, in Gustavo Tepedino (org) Parte Geral do novo Cdigo Civil. rio de Janeiro: renovar, 2002; p. 371. 104 f. Pontes de miranda. Tratado de Direito Privado, vol. ii. so Paulo: revista dos Tribunais, 1977; p. 311.

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Dessa forma, a ilicitude depende de uma violao de limites formais impostos pelo ordenamento. J no abuso do direito, no existe essa definio prvia de limites que podero ser rompidos, configurando assim a abusividade. Os limites que importam na abusividade so os prprios fundamentos do direito, os quais sero violados apenas quando do exerccio empreendido pelo agente do direito concedido. Conforme explicita Heloisa Carpena, [p]or este mesmo motivo pode-se afirmar que o abuso supe um direito subjetivo lcito atribudo ao seu titular, que, ao exerc-lo, o torna antijurdico. J o ilcito, por ser contrrio disposio legal, mostra-se previamente reprovado pelo ordenamento, no comportando controle de abusividade.105 A verificao da ilicitude decorre de uma anlise formal do ordenamento jurdico em busca de limitaes ao determinado exerccio do direito, o que torna a sua percepo mais direta e, de alguma medida, facilitada. No caso do abuso do direito no existe um limite expresso, colocado previamente pelo ordenamento, o que dificulta a sua percepo e anlise, tornando mais complexas as hipteses de abuso. Como concluso de todo o exposto, pode-se perceber que embora constantes do conjunto de atos que podem ser remetidos ao conceito de antijuricidade, o ato ilcito e o ato abusivo no se confundem; muito ao contrrio, eles se excluem.106 Em sntese, quando o artigo 187 define o ato abusivo como ilcito, essa redao deve ser interpretada como uma referncia a uma ilicitude lato sensu, no sentido de contrariedade ao direito como um todo, e no como uma identificao entre a etiologia do ato ilcito e a do ato abusivo, que so claramente diversas.107 Uma outra crtica que pode ser acrescentada ao dispositivo do art. 187 a utilizao do termo manifestamente para qualificar o excesso cometido pelo sujeito que abusa do direito. A dificuldade colocada por essa expresso reside na dvida sobre a compreenso do termo como referncia a exagero (quantidade) ou notoriedade (qualidade) do abuso. Explica-se: caso o termo manifestante diga respeito quantidade do abuso, a preocupao do intrprete dever recair sobre o grau de desproporo existente entre o uso regular e o uso abusivo. Nessa hiptese, para que a vedao do exerccio do direito seja manejado, preciso verificar se a conduta impugnada diverge muito ou pouco do agir esperado pelo agente que atua de forma devida. Se pouco, no haveria abuso do direito, hiptese apenas reservada para os casos em que o descompasso entre as condutas sensvel. Por outro lado, caso termo manifestamente diga respeito qualidade do ato, as atenes se voltam no necessariamente sobre a distncia que separa o agir regular do abusivo, mas sim visibilidade, evidncia da abusividade do comportamento. Nesse sentido, manifestamente significa o adjetivo daquilo que pode ser facilmente distinguvel. Essa facilidade de distino e identifica-

105 Heloisa Carpena. abuso do direito no Cdigo Civil de 2002, in Gustavo Tepedino (org) Parte Geral do novo Cdigo Civil. rio de Janeiro: renovar, 2002; p. 372. 106 Cunha de s ilustra esse entendimento com a hiptese de uma pessoa que transita pelas ruas de uma cidade. esse ato pode tanto ser o exerccio de sua liberdade de ao ou pode estar diretamente contrria ao exerccio regular dessa faculdade. se o personagem encontra-se na via pblica, passeando livremente, mas o mesmo foragido de uma priso, na qual deveria estar detido pela prtica de crimes, o seu agir ilcito. de outro lado, se a pessoa enfocada caminha pelas ruas de forma a se chocar com as pessoas que caminham na direo oposta, com o nico propsito de incomodar, afirma o autor que estar-se-ia perante um caso de abuso da liberdade. ainda que o sujeito goze da liberdade disponibilizada pelo ordenamento jurdico de ir e vir, o seu comportamento, o seu exerccio, contrrio aos valores que lhe servem como fundamento, tornando-se, portanto, um ato abusivo (in Abuso do Direito. Coimbra: almedina, 1997; p. 618). 107 Gustavo Tepedino, maria Celina bodin de moraes e Heloisa Helena barboza (orgs). Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica. rio de Janeiro: renovar, 2004; p. 342.

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o do ato abusivo pode ocorrer pela prpria quantidade de abuso verificada no caso (exagero), mas no necessariamente. A maior visibilidade de um ato pode se dar pelo acesso mais difundido ao seu conhecimento, como ocorre nos casos veiculados pela imprensa ou que, de to costumeiros, passam a ser conhecidos mais amplamente. Vale lembrar que, independentemente da resposta, o que se deve procurar no ato abusivo a desconformidade com os valores que informam aquele direito. Os indicadores sobre quantidade e qualidade do abuso podero ser teis para investigar a conduta pretensamente abusiva, mas no devem ser tomados como os nicos compassos disponveis para traar a linha entre o exerccio regular e o abusivo. Outros termos inseridos pelo art. 187 podem ser criticados por conduzir a interpretaes equivocadas sobre o seu espectro de aplicao. O primeiro diz respeito ao termo exerc-lo, o que poderia levar o intrprete a se questionar sobre a possibilidade do ato abusivo ocorrer em condutas omissivas. Ao se referir ao exerccio do direito, deve-se compreender aplicveis ao caso tanto a conduta comissiva como a conduta omissiva para a identificao do abuso. O mesmo raciocnio pode ser aplicado ao termo direito, tambm constante do artigo 187, que poderia levar concluso de que o abuso apenas se aplica ao exerccio dos direitos, no alcanando as liberdades, faculdades e demais prerrogativas. Conforme j visto, deve-se estender a aplicao da teoria para alm dos limites do direito subjetivo e, dessa forma, sugere-se que a leitura do art. 187 seja feita da mesma forma pela qual decidiu-se redigir o presente trabalho, tomandose o abuso do direito como expresso consagrada pela prtica que denota o grande nmero de ocorrncias de prticas abusivas quando se est diante de direitos subjetivos, mas sem jamais excluir a sua aplicao em outras situaes, principalmente quando se tratar do exerccio de liberdades, faculdades e prerrogativas. Por outro lado, ao adicionar finalidade econmico ou social o respeito ao princpio da boa-f objetiva, o Cdigo se aproveita de um arcabouo doutrinrio e jurisprudencial que se formou no direito brasileiro na ltima dcada sobre o tema. O conceito de boa-f objetiva, com as diversas funes desempenhadas pelo princpio no ordenamento jurdico ptrio, representa um solo ao mesmo tempo seguro e promissor para o surgimento de novas aplicaes do abuso do direito e de institutos correlatos. Ao vincular a disciplina do abuso do direito ao princpio da boa-f, o ordenamento jurdico nacional legitimou um substancial alargamento nas hipteses de aplicao da teoria do abuso do direito. Ao se afirmar simplesmente que a boa-f constitui um dos principais parmetros para medir a abusividade de um ato no se oferece detalhamentos suficientes para que se possa concretizar uma maior, e mais efetiva, atuao da figura do abuso. Contudo, ao redor da noo de boa-f, especialmente no que diz respeito ao princpio da boa-f objetiva, a doutrina e a jurisprudncia tm feito cons-

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tar uma srie de institutos perifricos que, uma vez concebidos em conjunto, propiciam um vasto cenrio para atuao do princpio. o caso do venire contra factum proprium, das inalegabilidades formais, da supressio, do tu quoque, entre outros. Esses institutos foram submetidos prova do tempo e, em maior ou em menor grau, so reconhecidos pela jurisprudncia nacional e internacional. Ao se afirmar que a boaf direciona a interpretao e a aplicao do abuso do direito, conforme consta do artigo 187 do Cdigo Civil, a lei termina por inserir o abuso do direito nessa seara de institutos jurdicos que operam o princpio da boa-f. O abuso do direito, todavia, apresenta uma caracterstica crucial na sua relao com os demais institutos acima referidos: por ser uma construo eminentemente jurisprudencial, surgida dos problemas de natureza prtica, o abuso do direito dotado de grande maleabilidade. A sua formao no se deu por raciocnios e teoremas abstratos, mas sim pela necessidade de se criar respostas que dessem conta de problemas reais. Por isso, afirmar que ele se perfila ao lado dos demais institutos derivados da boa-f seria uma perspectiva reducionista de seu efetivo campo de aplicao. Muito ao contrrio, o atomismo dos institutos jurdicos derivados da boa-f aqui cede espao para um alargamento natural das hipteses submetidas ao crivo do abuso do direito pela jurisprudncia. No raramente os tribunais diro que uma certa circunstncia leva aplicao do venire contra factum proprium justamente por ser reputada como abusiva a conduta desempenhada pela parte. Em outras palavras, o abuso do direito termina por se ocupar do espao dos demais institutos derivados inicialmente do princpio da boa-f, fazendo com que os mesmos sejam comumente associados anlise de regularidade ou abusividade de um certo comportamento. E no h, a princpio, nada de errado com essa sobreposio de institutos, pois, conforme afirma Menezes Cordeiro, [o] abuso do direito, , por definio, um espao aberto, apto expanso para novas reas.108 Sendo assim, para que melhor possa se compreender o alcance do abuso do direito, a seguir so comentadas as suas interfaces com institutos correlatos, todos derivados de sua aproximao com o princpio da boa-f, conferindose especial destaque, nesse particular para o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio e o tu quoque. Todos esses institutos compem, em conjunto, um retrato das mais diversas facetas de aplicao da teoria do abuso do direito.

2. CASO GERADOR: O abuso do direito vem sendo amplamente utilizado pela jurisprudncia para impor indenizaes ou a suspenso de uma determinada conduta dano-

108 Antonio Menezes Cordeiro. Tratado de Direito Civil Portugus, v. i, t. iV. Coimbra: almedina, 2005; p. 297.

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sa a terceiro. Dentre as hipteses abaixo, identifique aquelas que poderiam ser enquadradas como casos de abuso do direito: a) Um banco que, sendo credor de seu correntista, pode obter o pagamento da dvida atravs da apropriao de valores que so depositados na conta do devedor. b) O proprietrio de um terreno no qual se encontra uma fonte de gua que abastece tanto o terreno de sua propriedade como os de seus vizinhos, que desvia o curso dgua ou a desperdia com o nico propsito de prejudic-los. c) Um veculo de imprensa que publica matrias de carter ofensivo ou deturpado. d) A instituio de ensino que retm os documentos comprobatrios de concluso do segundo grau, em decorrncia da existncia de dvidas no pagamento da mensalidade escolar. e) A empresa que inscreve o nome do devedor em sistema de proteo ao crdito enquanto a dvida est sub judice. Resposta: Todas as hipteses acima j foram consideradas como abuso do direito pelos tribunais brasileiros: a) STJ, Resp 250523, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 19.10.2000; b) TJRJ, Ap. Civ. 200000117177, rel. Des. Jorge Luiz Haibib, j. em 05.12.2000; c) TJRJ, Ap. Civ 20010012596, rel. Des. Binato de Castro, j. em 18.12.2001; d) TJRJ, Ap. Civ. 200000108132, rel. Des. Mauricio Oliveira, j. em 05.04.2001; e) TJRS, AP. Civ. 70002257715, rel. Des. Paulo Kretzmann, j. em 13.12.2001.

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DANILO DONEDA Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran (1995), Mestre (1999) e Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2004). Professor na Faculdade de Direito da FGV-Rio. Coordenador-Geral de Superviso e Controle no Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor do Ministrio da Justia.Foi pesquisador visitante na Universit degli Studi di Camerino e na Autorit Garante per la Protezione dei Dati Personali, ambas na Itlia.

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