Você está na página 1de 106

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO


Sumrios desenvolvidos

Introduo
A proposta deste curso a de confrontar os alunos (num momento inicial da sua formao jurdica) com a pluralidade de perspectivas de compreenso do direito que hoje nos interpelam.

1. Podemos dizer que se trata de partir da circunstncia presente de um pensamento jurdico que sendo discurso e prtica (acervo de discursos e de prticas) perdeu (superou) o seu paradigma (sem o ter substitudo por outro). A) Um pensamento que discurso e prtica (acervo, certamente muito complexo, de discursos e de prticas)? Importa acentu-lo. Impondo-se-nos (atingindo-nos) como uma dimenso da nossa prtica e de uma prtica que se constri e assume discursivamente (envolvendo, em patamares distintos, aces e decises, argumentos e juzos, compromissos e exempla humanamente significativos... mas tambm cdigos e cnones lingusticos e extralingusticos... e outras tantas situaes institucionais) , o direito no se nos oferece, com efeito, como uma realidade-objecto que, na sua permanncia, unidade e relevncia delimitadoras, possamos de alguma forma separar dos pensamentos e dos discursos que se lhe dirigem e dos projectos (ou concepes da juridicidade) que estes levam a srio. Importa mesmo dizer que h aqui um continuum entre pensamentos e prticas como se os primeiros correspondessem (ou devessem corresponder) afinal a uma intensificao auto-reflexiva, em planos mais ou menos distanciados, das possibilidades que as segundas vo explorando! ... e circularidade1...
Estes sumrios incluem excertos (devidamente identificados) de C ASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito. Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, policopiado, Coimbra 1998. 1 Com o alcance que CASTANHEIRA NEVES nos ensina a reconhecer, enquanto nos d conta de que o objecto da uma teoria do direito hoje possvel (assumida como uma teoria crtico-reflexiva) no

que esse continuum nos fere ou nos atinge como

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

B) Que paradigma este que foi superado? O do legalismo normativista aquele, bem o sabemos, que encontrou no Mtodo Jurdico do sculo XIX o seu ncleo e a sua identidade triunfantes... Um modelo integrado de compreenso da juridicidade que hoje sobrevive (parcialmente embora) nalgumas rotinas da prtica-discurso (em cujos cnones ou cdigos de institucionalizao deixou vestgios mais ou menos significativos)... na mesma medida no entanto tambm em que, ao ser tematizado como concepo plausvel (e ao poder apresentar-se-nos sob as mcara da perspectiva tradicional), se nos expe decerto como uma concepo entre outras (num espectro de concepes possveis!).

Sendo certo que a experincia a ter em conta menos a da consumao de um discurso dominante (tido at no h muito pelo modus natural, se no mesmo necessrio, da juridicidade, nos seus momentos normativo e institucional, lgicodogmtico e metodolgico2) do que a da reaco-resposta a esta perda: uma reaco que ter multiplicado as propostas de compreenso do direito (e os projectos que as especificam), enquanto permite que as prticas-labours dos juristas e das comunidades dos juristas e as situaes institucionais que as estabilizam sejam disputadas por um espectro sem precedentes de possibilidades (com horizontes intencionais e processos de racionalizao inconfundveis, se no incomensurveis). Uma reaco que condenaria o pensamento jurdico a um diagnstico (mais ou menos nostlgico) de perda de unidade concentrado nos sinais-rastos da consumao-superao daquele paradigma se no o incitasse tambm e s diversas instncias (e patamares reflexivos) que o integram a participar numa experimentao assumida da pluralidade.

2. Se o nosso percurso uma tentativa introdutria de levar a srio esta experimentao-testemunho da pluralidade, importa reconhecer desde j que as

simplificaes a introduzir no seu desenvolvimento sero decerto muitas... e


pode ser o direito, como que hipostasiado num em si e por si, mas as concepes prticas que o manifestam e os pensamentos que o pensam: [A] uma teoria do Direito compreendmo -la hoje sobretudo como a determinao crtico-reflexivamente metanormativa do Direito, i. , das concepes e das prticas constitutivas da juridicidade () e dos pensamentos que () pensam () o direito. () [P]ois s na unidade histrico-cultural entre aquelas e estes o direito vem sua existncia, sua objectivao real e pode, j por isso, ser objecto de uma reflexo terica que nessa objectivao o queira compreender [ Teoria do Direito. Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 50-51, (verso em A4) p. 28]. 2 ID., O funcionalismo jurdico..., Digesta, vol. 3, p. 200.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

necessrias! No plano global, a mais significativa concerteza aquela que nos leva a privilegiar o problema da jurisdio ou o modo como as distintas concepes do direito3 hoje relevantes (hoje em disputa... se no diferendo!) enfrentam este problema. O problema da jurisdio? Antes um dos problemas que esta nos pe. Aquele que reconhecemos quando discutimos a inteno de realizao que esta jurisdio dever assumir, na mesma medida em que identificamos o discurso correspondente e o tipo de racionalidade que lhe corresponde. Ao enfrentar assim o problema da jurisdio ao pretender identificar as situaes institucionais que constituem (ou podem constituir) o modus operandi deste discurso e o(s) projectos ou exigncias de sentido que iluminam (ou que devem iluminar) aquela inteno , o pensamento jurdico do nosso tempo expe-nos, com efeito, a uma diversidade sem precedentes de

representaes e de experincias possveis. Ser nestas (entenda-se, no traado de um mapa que nos permita compreend-las na sua diversidade e nas suas opes mais significativas!) que nos iremos concentrar. [Para uma autonomizao do problema da jurisdio como problema intencional ou interno (o problema da intencionalidade material da prpria jurisdio como jurisdio e o sentido que ela assume e realiza) em confronto com os problemas estruturais ou externos associados ao fazer jurisdicional (que consideram o poder, a organizao, a responsabilidade e o modo desse exerccio) , ver CASTANHEIRA NEVES, Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito, Boletim da Faculdade de Direito LXXIV, 1998, pp. 3-4].
[N]o est em causa, nem a sociologia os pressupostos, as condies e os efeitos sociais , nem o sistema funcional a estrutura organizatria, a funcionalidade e a eficincia , e sim o prprio sentido do poder-funo judicial enquanto jurisdio (). No o contexto (a possibilidade e as consequncias), nem o como funcional (a estrutura e o funcionamento), mas o que (sentido e tarefa) esses poder-funo chamado a realizar nas condies contextuais e mediante aquela funcionalidade (CASTANHEIRA NEVES, Introduo ao Colquio O poder (funo) judicial e o direito (21 de Abril de 2006), publicada em Reflexes - Revista cientfica da Universidade Lusfona do Porto, ano 1, n1, 1 semestre 2006,
3

No ser correcto dizer (como frequente)... os diversos conceitos de direito. Falar de conceito implica, com efeito, partir de uma compreenso epistemolgica cognitivista (que nos autorize a perguntar o que o direito? e a pressup-lo como uma realidade-objecto auto-subsistente), condicionando assim (implcita ou explicitamente) todo o desenvolvimento possvel [Neste sentido (por razes embora distintas) cfr. tambm Mario JORI / Anna PINTORE, Manuale di Teoria Generale del Diritto, Torino, Giappichelli Editore, Torino 1995, pp.35 e ss. (Concetto di diritto), pp. 51 e ss. (Concezioni del diritto)]. Como veremos, algumas das mais significativas propostas do nosso tempo (aquelas que poderemos designar por funcionalistas e jurisprudencialistas) recusam, com efeito (e com importantes repercusses na perspectiva e nas solues que defendem), a possibilidadede uma abordagem cognitivista.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

3. Insistindo na urgncia prtico-cultural de expor o jurista encore faire a esta mediao-testemunho e simultaneamente na exigncia de no o precipitar assim no abismo de uma complexidade indominvel (que perverteria irrecuperavelmente aquela urgncia e as intenes que a conduzem!) , uma palavra final leva-nos a insistir no problema da seleco (-concentrao) dos dilogos-confrontos a ter em conta, que tambm e antes de mais o do modelo ou dos modelos de identificao-distribuio dos interlocutores indispensveis. Como se se tratasse de, ao testemunhar o espectro de possibilidades-caminhos com que estes interlocutores nos interpelam, agrupar-distribuir tais caminhos (e os recursos mobilizados) em funo das afinidades que vo construindo (e que assim mesmo os responsabilizam). O que ainda experimentar um diagnstico-mapping e o processo de simplificao-concentrao a que este nos expe Ora um diagnstico que vai assentar em trs critrios-grelhas e nos trs mapas distintos que estes (estas) nos permitem traar. Traados sor sua vez que no se excluem uns aos outros... que antes devero sobrepor-se (e enriquecer-se reciprocamente)... como se inscritos em folhas (de acetato?) transparentes... Tratando-se, muito claramente, de distinguir trs planos de organizao complementares (com exigncias compreensivas e solues de enquadramento distintas), admitindo simultaneamente que estes possam dirigir-se-nos e dirigir-se aos interlocutores e aos problemas que distribuem e assimilam respectivamente como um filtro de relevncia ou grelha principal [)] e como duas grelhas de relevncia acessrias [) e )]. Como um filtro ou grelha principal... muito simplesmente porque da sua distribuio que vamos partir... e a esta mesma distribuio que voltaremos no fim (enriquecidos pelos esclarecimentos das outras duas!)... na mesma medida em que mobilizaremos as suas propostas ainda como uma espcie de (tranquilizador) baixo cifrado... ao longo de toda a travessia! ) Quando falamos de grelha principal e do seu plano de organizao [I Parte] mobilizamos, com efeito, explicitamente uma certa proposta de diferenciao (e de explicitao sistemtica) das perspectivas (se no paradigmas) de compreenso pelas quais se oferece hoje a juridicidade aquela com que CASTANHEIRA NEVES tem procurado corresponder ao desafio de uma teoria do direito crtico-reflexiva e determinao compreensiva que esta exige. Uma proposta que, como veremos, nos autoriza precisamente a contrapor normativismo, funcionalismo e jurisprudencialismo,

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

mas tambm a distribuir o segundo pelas modalidades principais do funcionalismo material e do funcionalismo sistmico. Uma proposta que, assumindo embora designaes pouco habituais a comear decerto por aquela que nos permite falar de funcionalismo material (a identificar compreenses do direito que no se reconheceriam sob este rtulo4) nos oferece um enquadramento exemplar? Importa acentu-lo. E acentu-lo aqui e agora muito especialmente para nos darmos conta de que o papel de interlocutor-guia confiado teoria do direito poder encontrar nesta distribuio e nas possibilidades que ela oferece uma mediao decisiva. Muito simplesmente porque invocar um testemunho do diferendo que mobilize este mapa (ou que parta dos seus itinerrios principais) , antes de mais nada, assumir uma preocupao constitutiva com o problema da autonomia e com o compromisso prtico da sua realizao: identificar caminhos que (em nome de um isolamento cognitivista da normatividade ou de uma certa normatividade-ratio) hipertrofiam uma representao incondicionalmente formal desta autonomia (normativismo), distinguindo-os daqueles que assumem uma determinao instrumental e recusam explcita ou implicitamente a possibilidade de uma experincia autnoma (funcionalismo material), para enfim confrontar ambos com as propostas que procuram reinventar uma autonomia material e (ou) a articulao constitutiva validade comunitria /realizao que a torna possvel (jurisprudencialismo). Sem esquecer claro aquele caminho e aquela(s) proposta(s) que, partindo como os segundos de uma representao (cientificamente construda) da realidade social e da insero do direito nesta , nos confronta(m) com o sucesso de uma autodiferenciao e (ou) de uma realizao autodiferenciadora, tambm ela s formalmente traduzvel (funcionalismo sistmico). )1 )2
MATERIAIS )2

)3

NORMATIVISMO(S) FUNCIONALISMO(S)-

JURISPRUDENCIALISMO(S)

SISTMICO )2

Bastaria invocar os exemplos da Law & Economics e (muito especialmente!) dos Critical Legal

Scholars!

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

) O diagnstico-mapping ensaiado no segundo plano [II Parte A)], convocando um filtro de inteligibilidade tambm (imediatamente) reconhecvel pelas nossas preocupaes presentes, remete-nos em contrapartida para um contexto de determinao menos especfico (no qual a experincia prioritria deixa de ser a do jurdico mas o do horizonte holisticamente representado em que este se integra). A distribuio que permite (pela concentrao do espectro interpelado em dois eixos exemplarmente contrapostos) fornece-nos no entanto um quadro indispensvel para situar (e experimentar, positiva ou negativamente) o processo de realizao da pretenso da autonomia do direito (e o sentido de continuidade que o sustenta). Que filtro de inteligibilidade? Aquele que mobiliza o contraponto sociedade / comunidade (societas / communitas, Gesellschaft / Gemeinschaf). Um contraponto que nos remete decerto para a distribuio consagrada por TNNIES, mas que nos remete sobretudo para o debate plural que as teorias (polticas) da justia autonomizaram (e que hoje se nos tornou implacavelmente presente). Tratando-se de resto aqui e agora menos de convocar os interlocutores deste debate (e as solues individualistas e comunitaristas que os seus tempos especficos nos permitem reconhecer) do que de submeter as representaes internas das prticas-discursos juridicamente relevantes e muito especialmente as representaes da jurisdio (e os modelos ou imagens do juiz que estas constroem) a uma organizao-demarcao justificada por exigncias e por recursos de integrao (mas tambm por tipos de racionalidade) inconfundveis precisamente aqueles que os referidos plos justificam (ou atraem).

)1

) 2
ou da dialctica SOCIETAS / COMMUNITAS

Discursos Discursos da COMMUNITAS da SOCIETAS

) Faltando ainda um terceiro filtro de inteligibilidade [II Parte B)]. Aquele que (com os auxlios insuspeitos de KELSEN e de POSNER!) nos autoriza a reconhecer que um conjunto muito significativo dos candidatos-interlocutores j reconhecidos

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

distribudos em campos distintos pelas outras grelhas convergem (mais ou menos aproblematicamente) numa concepo-tratamento (se no teoria) do direito como moldura(-Rahmen) ou rea aberta...

Mais do que admitir que o direito (a aplicar, a executar ou a realizar) possa ou deva ser convocado como uma moldura ou como uma fronteira capaz de delimitar (enquadrar) um territrio e este como um ensemble de possibilidades de deciso (todas elas) equivalentes , trata-se com efeito de reconhecer que na fixao desta moldura e (ou) na sua especificao cognitiva uma especificao ainda protegida como interpretao tout court ou j inscrita (como etapa apenas analiticamente reconhecvel) num processo de concretizao-realizao que se consuma (que se esgota) a tarefa autonomamente jurdica (internamente jurdica) de determinao do direito e dos seus materiais.

Sendo certo que denunciar esta convergncia no entanto tambm inevitavelmente fazer convergir num plo oponente todos os candidatos-vozes que a repudiam. Candidatos tambm eles separados (distribudos em terrenos distintos) pelas outras duas grelhas [) e )] e que no entanto podemos dizer comprometidos com a autonomia normativa do direito e com a autonomia discursivo-cultural do pensamento jurdico... e no limite ainda (et pour cause!) comprometidos com a possibilidade de chegar soluo do problema-caso mobilizando intenes constitutivamente jurdicas candidatos que, falta de melhor, poderemos desde j dizer juridistas ou juridicistas....
Sem esquecer decerto que, apesar desta convergncia (veremos exactamente em que termos!), tais candidatos nos ferem por sua vez com um espectro (suficientemente diferenciado) de compreenses do sistema, da dogmtica, do juzo-julgamento e da reflexo metdica. Diferenas que justificam opes por discursos e exigncias de racionalidade inconfundveis? Certamente. Na mesma medida em que fazem corresponder pretenso de autonomia do direito e ao desempenho da jurisdictio enquanto garante desta autonomia outras tantas intenes e problemas.

)1 Discursos da moldura ou rea aberta

) 2 Discursos juridistas ou juridicistas

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO As sobreposies... que o nosso percurso ir surpreender (-construir)

)
Normativismo(s)

Funcionalismos materiais Funcionalismo sistmico 2c

2a 2b

Jurisprudencialismo(s)

Discursos da societas 1, 2a, 2c Discursos da communitas -2b, 3 (e outros...)

Discursos da moldura ou rea aberta 2a, 2b (e outros...) Discursos juridistas ou juridicistas 1, 2c, 3

PRIMEIRA PARTE O CONTRAPONTO NORMATIVISMO / FUNCIONALISMO/ JURISPRUDENCIALISMO


Prolegmenos

As perguntas bsicas e o sentido do contraponto (e do mapa que o assume).

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:


Na actual situao problemtica do direito e do contexto cultural geral, com toda a sua complexidade estrutural e a pluralidade das dimenses intencionais, so reconhecveis diversas perspectivas de considerao da juridicidade, com particular acento no compromisso prtico da sua realizao. Da que se nos imponha a

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO diferenciao dessas diferentes perspectivas, numa analtica

determinao

compreensiva, atravs de uma sistemtica explicitao crtica dos respectivos sentidos constitutivos e dos seus modelos operatrios. S que, sabemos que o complexo uma pluralizao desenvolvida e uma articulao sobredeterminada do simples. Pelo que a reduo ao simples, sendo decerto condio de coerncia previnem-se as ambiguidades e so denunciveis as anfibiologias , no menos pressuposto de concludncia o resultado sempre funo, na sua viabilidade e na sua validade, do fundamentalmente constitutivo. ainda isso elementar exigncia de propedutica clareza: importa saber do que exactamente se fala e como nisso de que se fala vai implicado o que se deve falar. o que se propem reduo ao simples, tentativa de clareza as anlises que aqui se oferecem a diferenciar as perspectivas (o mimetismo intelectual levar-nos-ia a dizer paradigmas) pelas quais se oferece hoje a juridicidade. F-lo-emos referindo trs perguntas, as trs mesmas perguntas a cada uma dessas perspectivas possveis e diferentes, perguntas s quais elas respondem diversamente, e por isso mesmo se diferenciam. As perguntas so: 1) com que sentido ou de que modo intencionalmente constitutivo visam o direito e, em consequncia desse sentido e desse modus, em que termos fundamentalmente o objectivam e compreendem?; 2) com que categoria ou categorias de inteligibilidade o pensam e o determinam?; 3) como, em corolrio operativo das respostas dadas s duas perguntas anteriores, se estruturam metodologicamente, i. , segundo que modelo metdico o realizam e actuam? Essas perspectivas se quisermos considerar s as que no nosso tempo so verdadeiramente relevantes e efectivamente convocveis so trs: o normativismo, o funcionalismo e o jurisprudencialismo... (CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, policopiado, Coimbra 1998, (verso em fascculos) pp. 51-53, (verso em A4) p. 28-29))

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO O modo como estas perspectivas se dirigem ao direito ou as grandes perguntas condutoras...

10

2a
o

Para que serve o direito? [Que conformao pragmtico-

O que -instrumental das possibilidades e situaes institucionais disponveis


adequada prossecuo de -sistema social garante a sua auto- certas finalidades sociais (transjuridicamente experimentadas e direito? diferenciao? compreendidas)?]
Em que termos que o direito-

2c

2b

Que sentido normativamente material constitui o direito como direito? [Como levar a srio na nossa circunstncia o compromisso
com a procura comunitria de humanitas que autonomiza-distingue o direito?]

CAP. I / NORMATIVISMO(S)
1. O normativismo como cognitivismo ou objectivismo normativos ou o sentido e as possibilidades de uma certa evoluo-especificao histrico-cultural (do cognitivismo jusracionalista ao cognitivismo normativista)

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:


O normativismo uma das modalidades do objectivismo jurdico, e, dentro deste, do cognitivismo normativo jurdico, que se tornou particularmente explcita e dominante a partir do pensamento jurdico moderno, embora j insinuado, se que no ter mesmo obtido uma primeira expresso, no pensamento de legibus hermenutico-lgico e abstracto-normativo e construtivista, dos juristas medievais e do direito comum (sobre este ponto, v. E. EHRLICH, Die juristiche Logik, in Arch. f. civ. Praxis, 113, 172, ss.).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

11

Em todo o objectivismo jurdico o direito vai pressuposto como objecto. Como uma entidade objectivamente subsistente ou um ente (seja social, seja normativo-cultural) e que, j por isso ou enquanto desse modo se postula como um em si pressuposto, admite a interrogao (e a discusso) sobre o seu ser ou o seu modo-de-ser a interrogao o que o direito? e exige uma determinao conceitual, uma denotao significante que se enuncie no seu conceito em resposta quela interrogao. Pode todavia especificar-se esse objectivismo, consoante a ndole intencional da sua referncia for normativa ou emprica. Teremos um cognitivismo normativo, se o direito-objecto for entendido segundo uma objectividade normativa, com uma pressuposta normatividade e no sentido especfico desta: um sentido de dever-ser ou regulativamente contra-factual. Teremos um cognitivismo emprico, se o direito-objecto se postular num qualquer modo-de-ser emprico ou factual (Law as fact OLIVERCRONA): como uma factualidade psicolgica, sociolgica, inclusivamente lingustica (emprico-lingustica) embora esta ltima, atravs do prescritivismo que predominantemente d contedo a essa lingustica factualidade, no deixe de certo modo de pertencer tambm ao cognitivismo normativo-jurdico, pois se o direito emprico nos factos lingusticos da sua manifestao, normativo (prescritivo) na significao que esses factos exprimem... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 59-60, (verso em A4) p. 32]. O cognitivismo jurdico mobiliza sempre um discurso teortico e a estrutura sujeito / objecto que lhe corresponde distinguindo-se o sujeito, implcita ou explicitamente, por uma inteno cognitiva (contemplao, determinao racional, explicao, eventualmente tambm compreenso)... e por uma inteno cognitiva que, enquanto tal, se dirige ao direito (direito assim mesmo pressuposto e referido como uma realidade-dado auto-subsistente). Evitando especificaes mais pormenorizadas (e sobretudo descurando outras modalidades plausveis de cognitivismo normativo) concentremo-nos no contraponto entre o cognitivismo jusnaturalista e o cognitivismo normativista, privilegiando tambm (como ponto de partida) as suas expresses mais fortes (e mais claras) aquela que corresponde ao discurso pr-moderno do direito natural e aquela que culmina na cincia dogmtica de normas do sculo XIX.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO Inteno-sujeito Cognitivismo Teorticonormativo especulativa (ontolgico-metafsica) SOPHIA Realidade-objecto

12

Teorticocientfica analtica EPISTEME Cognitivismo Teorticoemprico cientfica empricoexplicativa EPISTEME


[tambm j reconduzida Ideia moderna de cincia] [...cujas informaes alimentam uma operatriaTECHN] [j reconduzida Ideia moderna de cincia]

Ordem de valores e princpios (e Jusnaturalista outros critrios normativos) que simultaneamente assumida como ordem natural indisponvel, universal e ahistrica identificvel com a comunidade (polis, civitas, respublica christiana) [ordem do Ser csmico ou ordem da Criao, identidade Ser/ valor, monismo Ser/ dever-ser, Ser como realidade essencial ou ontolgico-substancial normativa, distinta da facticidade emprica] Normas-ratio enquanto enunciados Normativista de dever-ser racionalmente auto-subsistentes, assumidos na completude-integridade de um modo-de-ser abstracto (dualismo ser / dever-ser, ser reconduzido ao plano da facticidade emprica, dualismo ) Comportamentos, decises, factos lingusticos, situaes institucionais (a reconstituir explicativamente por intenes sociolgicas, psicolgicas, semiticas, etc)

Procuremos, em duas palavras, compreender a evoluo que com alguns contributos introduzidos pelo romanismo medieval e a mediao decisiva do jusracionalismo moderno-iluminista permitiu que a cultura jurdica europeia passasse de um horizonte de sentido dominado por um jusnaturalismo (com uma reflexo especulativa perfeitamente integrada num discurso-praxis jurisprudencial, assim mesmo capaz de garantir uma unidade intencional direito / pensamento jurdico) para um universo prtico-cultural alimentado por um cognitivismo normativista (que vive claramente da ciso pensamento jurdico-cincia /direito-norma).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

13

1.1. A communitas pr-moderna e a unidade intencional direito /pensamento jurdico. Em que sentido se pode dizer que as concepes jusnaturalistas clssica e medieval (e o cognitivismo normativo que lhes corresponde) assumem uma compreenso monista?

No sentido de que descobrimos nestas um ponto de vista metdico segundo o qual o Ser abrange o plano dos valores e do dever-ser (ELLSCHEID). Os princpios e os valores-bens (que os princpios normativamente especificam) aparecer-nos-iam eles prprios como entidades ou substncias absolutamente transcendentes (com uma racionalidade e uma organizao prprias), que o sujeito deveria apenas contemplar (e contemplar interpretando)...
A natureza dos clssicos engloba sem excepo tudo o que existe no nosso mundo: no s os objectos fsicos materiais (como acontecer com a concepo moderna, ps-cartesiana, de natureza)... mas tambm a integridade do homem, enquanto corpo e esprito, as instituies humanas e sociais... a polis... (...) [e] os valores... (...) A tarefa da metafsica elaborar uma representao desta natureza... (Luis LACHANCE) O tipo de pensamento que corresponde a este conhecimento da ordem cosmolgica do Ser depois ordem da Criao divina no universo medieval o de um discurso teortico-especulativo que l-interpreta essa realidade absoluta, ahistrica e universal (realidade com uma racionalidade inscrita nela prpria) sem ter que a reconstruir (sem lhe impor qualquer mediao culturalmente humana)... antes propondo-se reflecti-la num espelho-speculum

[Contemplao que se cumpre graas filosofia primeira e virtude intelectual da sophia-sapientia que (enquanto disposio habitual-hexis) a torna possvel (virtude suprema, construda como decantao de uma longa experincia de vida... e que habilitaria o pensamento a contemplar a ordem do Ser na sua imutabilidade)]. assim claro que a sophia corresponde perfeio suprema nas diversas ordens de conhecimento (...) aquela que conhece os objectoscoisas [que, por natureza, so os] mais preciosos e mais importantes (aqueles que vm em primeiro lugar). preciso assim que o sbio-sophos no s conhea o que deriva dos princpios primeiros como tambm os conhea-contemple exactamente enquanto tal, desocultando-os... (ARISTTELES, tica a Nicmaco, Livro VI, VII,1141a9) Ao Ser (assim mesmo imediata e luminosamente transparente ao conhecimento-conscincia) corresponderia com efeito uma ordem (cosmos) perfeita, definitiva e eterna, em que tudo e

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

14

decerto tambm a aco encontraria o seu sentido, o seu critrio e potencial determinao... (CASTANHEIRA NEVES) A comunidade como ordem natural transcendente e o homem que nela se insere (e que nela encontra a sua liberdade) como homo institutionalis: para um desenvolvimento ler CASTANHEIRA NEVES, A imagem do homem no universo prtico, Digesta, vol. 1,

Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, 319-323 (II 1.) [e ainda ID., O problema da universalidade do direito ou o direito hoje, na diferena e no encontro humanodialogante das culturas, Digesta, vol. 3, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 111-114 (pontos 1.-3.)
Um contexto prtico comunitariamente indisponvel... A polis grega [O Ser como ordem pressuposta, definitiva e perfeita; o homem como zoon politikon; a referncia ontolgico-metafsica ao ser csmico (primeiro numa perspectiva ela prpria cosmolgica, depois numa representao antropolgica), a identidade ser/valor.] A civitas romana [ A ordem materialmente pressuposta, descoberta (como um cosmos de instituies hipostasiadas) na experincia ontolgica do caso e na tipologia substancializada que a traduz: o direito natural como a ipsa res justa (o justo natural concreto, autntico jus lido na natureza das coisas pela prudentia dos jurisprudentes segundo a situao e o curso das coisas humano-sociais, nas suas condies e situaes particulares).] A respublica christiana medieval [A ordem da criao: a transcendncia com um nome pessoal. A ontologia teolgicometafsica.] Um direito que se descobre e autonomiza sucessivamente... ...como sentido e como especulao filosfica [O holismo metafsico-tico-poltico grego a assumir e a integrar-assimilar o jurdico como direito natural teoreticamente determinvel.. O problema da justia. identificado com o da harmonia do Ser]

...como prtica jurisprudencial [A experincia romana a impor a autonomia comunitria do jurdico enquanto tarefa de assimilao judicativa (respondere/cavere/agere) de controvrsias-casos (No princpio era o caso) e a descobrir nesta assimilao uma explicitao correctiva (prudencial) de uma ordem materialmente pressuposta: o jurista-jurisconsulto como intrprete autntico da comunidade sustentado numa auctoritas e na articulao de virtudes morais e intelectuais que esta determina.] ...como domnio cultural universitariamente reconstitudo e comunicado [A trindade sapientia /prudentia /scientia. A Scientia Juris como interpretatio. A reconstruo prtica (hermenutico-dialctica) dos textos de autoridade (do Corpus iuris civilis mas tambm do Corpus iuris Canonici): o mtodo escolstico.].

Procure explorar um pouco este quadro ( luz das leituras acima recomendadas)... procurando perceber: (a)... que na experincia da civitas que o direito se autonomiza enquanto tal (como prtica de resoluo-assimilao de controvrsias, constitutiva de um universo intencionalmente especfico, inconfundvel com os da poltica, da tica e da filosofia e com as dimenses prticas que lhe correspondem); (b)... que a autonomizao-Isolierung romana do jurdico associa dimenso prticoprudencial (ao exerccio do respondere aos problemas-casos) uma representao do direito natural tambm ela muito especial, muito marcada pela descoberta de uma

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

15

dimenso humanamente contingente a de um direito natural que se revela na prtica scio-prudencial (como ordem das coisas humanas que o jurisconsulto vai lerinterpretar enquanto responde aos problemas concretos)... ao ponto de nos permitir dizer que as entidades substancializadas e indisponveis passam a ser os prprios casos ou tipos de casos no seu contexto de validade, indissociveis dos nomes que os identificam... (dizer que a controvrsia nos expe a um problema de servido ou de legado , ao fim e ao cabo, identificar realidades substancializadas, manifestadas nas palavra-nomes ou na terminologia em que estes se integram... e encontrar assim um sentido de soluo aparentemente natural... e como tal indisponvel...); (c)... que o discurso jurdico medieval vai conferir contemplatio do direito natural um sentido ainda diferente, que no s o compreende como ordem da criao e manifestao do divino (exigindo que a filosofia especulativa passe a ser perspectivada teologicamente) como tambm o integra (ou volta a integrar) num universo mais global (no todo do Ser que corresponde criao divina) [Embora se convoque um certo jus naturalis para identificar a natureza das coisas associvel ao justo concreto, este direito j no exclusivamente pensado como uma tipologia de casos-respostas... e desde logo porque estabelece um contraponto normativamente fundamental com um outro plano de determinao, no qual se conhecem valores-bens, princpios-generalia e critrios-regulae auto-subsistentes, participantes directos do cosmos da Criao (susceptveis de serem determinados num plano normativamente mais abstracto, independentemente das respostas e decises mutveis e contingentes que fundamentem) aquele plano (hierarquicamente superior) onde descobrimos a chamada lex naturalis... (lex no sentido tico-prtico de mandamento, por sua vez compreendida como uma objectivao da lex aeterna)].

Porque que se pode dizer que o jusnaturalismo pr-moderno, no obstante estas diferenas que acabamos de considerar, se mostra perfeitamente compossvel com (e mesmo perfeitamente integrado num) um discurso-praxis jurisprudencial?

So duas as ordens de razes a ter em conta. (a) A primeira tem a ver com o sentido global do problema das racionalidades. Embora
entendendo que o sentido (onto-teleologicamente) decisivo das coisas (das aces, dos pensamentos, dos juzos, dos acontecimentos...) se manifesta (enquanto validade-Bem) na ordem necessria e eterna da communitas (polis, civitas ou respublica christiana)... e se desvela no conhecimento metafsico (com a mediao de um discurso teortico-especulativo), a compreenso-experincia pr-moderna (sobretudo depois da secularizao-autonomizao da praxis assumida por ARISTTELES!) reconhece-exige harmonicamente o contributo de outros tipos de racionalidade e das virtudes intelectuais correspondentes. entre as virtudes relativas a objectos mutveis e contingentes (to praktikon dianotikon) que nos aparece a prudncia (phronesis, prudentia) [virtude-energeia da aco e da deciso correctas (nuclearmente cumprida em concreto)... e que, consumando-se nessa mesma aco-deciso, diz respeito ao

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

16

que, na ordem das coisas humanas, se pode afinal dizer bom e mau, justo e injusto...]... como na racionalizao imediata desta prtica de aces e decises que intervm os discursos ( sujeito /sujeito) racionalmente desenvolvidos pelas tpica, dialctica e retrica... [Se os princpios ltimos so levados na srio na sua imutabilidade, a projeco destes princpios na prtica das aces humanas exige uma mediao argumentativa... que culmina numa construo-manifestao de juzos-julgamentos no necessrios (apenas provveis ou verosmeis)... assim que, desde o incio, a experincia de autonomizao do direito como tarefa prtica de resposta a controvrsias, nos aparece associada a um discurso casustico prtico-prudencial...] (B) A segunda tem a ver com a ndole da prpria reflexo filosfica que, neste imenso ciclo, se dirige ao objecto direito natural. que tal reflexo no tem apenas intenes teortico-especulativas, tem tambm intenes normativas...

O direito natural foi sempre pensado (...) numa dupla inteno. Numa inteno filosfica, de compreenso essencial e absoluta do direito pela explicitao dos seus constitutivos fundamentos ontolgicos (fosse uma ontologia metafsica nos gregos, fosse uma ontologia j de sentido teolgico-metafsico, j mais cingida natura rerum, na Idade Mdia crist (...)), que logo se projectava numa inteno normativa inteno normativa esta que, tendo naquela outra primeira o seu fundamento regulativo, se traduzia na determinao de uma normatividade vlida por si mesma, porque referida quele fundamento ontolgico e filosficoespeculativamente explicitado. Normatividade que procurava objectivar-se [em princpios e critrios] (...) e que constituiria tanto o cnone regulativo como o critrio da validade de qualquer ordem histrica de convivncia prtica. Ou seja, o direito era nestes termos imputado a uma filosofia que definia anteriormente a nomos da prtica, e que ia compreendida no seu sentido e funo como uma normativa filosofia prtica... (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)
Para o filsofo (que cultiva a sophia ou sapientia) no se trata com efeito apenas de se entregar felicidade suprema da contemplao pura (de ceder ao espanto provocado pela Luz dos princpios primeiros e de a procurar reflectir num espelho acessvel a todos), trata-se tambm de exigir que estes princpios primeiros se precipitem numa normatividade vlida por si mesma... e numa normatividade que, constituda por fundamentos e critrios jurdicos muito diversos [princpios (generalia e dogmata), normas (regras e brocardos), exemplos-precedentes jurisprudenciais ou casos paralelos, comportamentos-aces exemplares consuetudinariamente constitudos, cnones argumentativos, depois tambm modelos doutrinais ou opinies-dicta de juristas reconhecidos], se v objectivando em degraus cada vez mais especficos at atingir a prtica das aces e decises juridicamente relevantes (e fundamentar assim as solues prtico-argumentativamente construdas para as controvrsias). Acentuao que nos permite perceber duas notas capitais:

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

17

(a) a unidade que sustenta todas estas manifestaes da juridicidade a concepoexperincia de um nico direito, constitudo por vrios-nveis ou degraus que se nos expem numa continuidade plenamente integrada (no obstante a pluralidade dos seus modos de constituio e manifestao) [o direito absoluto o direito radicado no Ser (o direito natural)... mas este no estabelece um dualismo com outro direito, antes se especifica sucessivamente em vrios degraus (desde a natural ou essencial normatividade fundamentante positiva normatividade determinada e concretizadora, que culmina no juzojulgamento)][no h assim um dualismo direito natural /direito positivo, mas uma unidade na pluralidade]; (b) a concepo jurisprudencial do direito (e do pensamento jurdico como jurisprudentia), determinada pela prioridade do problema (controvrsia real ou questo reconstituda na Escola)... e assim tambm pelo reconhecimento de que esse direito (embora iluminado por princpios eternos) nuclearmente uma tarefa prtica de resoluo de controvrsias tarefa na qual todos os juristas colaboram, desde o cultor da filosofia prtica (aquele que conhece o direito natural enquanto tal) at ao titular da jurisdictio (aquele que diz o direito na controvrsia concreta), passando muito significativamente pelo jurisconsulto (aquele que, na civitas romana, respondia judicativamente a problemas-concretos... sem dispor no entanto da potestas para os decidir!) e pelo legista universitrio (aquele que, na respublica christiana medieval, partia de questes-problemas para reconstituir problemtico-

-dialecticamente os textos do direito comum). Ao ponto de podermos dizer que todos estes juristas nos apareciam a assumir as intenes prtico-normativas do direito e a responsabilizar-se constitutivamente pela sua manifestao (mesmo aqueles que apenas contemplavam

especulativamente os seus princpios primeiros). O que ainda concluir que se tratava assim de assumir-praticar uma autntica unidade intencional entre direito e pensamento jurdico! [O direito como juris-prudncia que assume (ora mais judicativamente ora mais hermenuticodialecticamente) a prtica comunitria] [Uma unidade (se no mesmo luminosa circularidade) direito / pensamento jurdico que s ser posta verdadeiramente em causa no final do sculo XVIII (com a consumao da filosofia prtica e a emergncia em esboo da cincia dogmtica do direito do sculo XIX...)...]

1.2. Algumas mudanas fundamentais introduzidas pelo discurso jurdico medieval.

1.2.1. Uma aluso reconstituio proposta por E. EHRLICH em Die juristische Logik (1917-18).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

18

Nesta obra capital, EHRLICH preocupa-se em reconhecer no modelo discursivo do direito comum europeu (tal como foi assumido pelas Universidades na Baixa Idade Mdia) um antecedente indispensvel do normativismo, na mesma medida em que nos expe assim ideia de um grande ciclo harmnico de construo-institutucionalizao de uma lgica jurdica tradicional, lgica esta que (baseada numa reconstruo do Corpus Juris Civilis) se estenderia desde o sculo XI at ao incio do sculo XX (dos Glosadores e Comentadores Pandectstica do sculo XIX, passando pelo construtivismo axiomtico dos jusracionalismos) [uma lgica para a qual o mesmo EHRLICH se propunha encontrar uma alternativa...] .

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:


Mostra-se [em Die juristische Logik] que no romanismo medieval (e do direito comum) se formaram trs ideias novas para toda a histria do direito at ento e que constituram os elementos bsicos do normativismo: a ideia de que o direito se manifestava ao jurista inteiramente j dado numa objectivao normativa expressa, em primeiro lugar; que essa objectivao pressuposta o era de uma totalidade absoluta de regras ou normas jurdicas, em segundo lugar; que ajuizar e decidir juridicamente se traduzia na aplicao lgica (dedutiva) dessas normas ou regras prvias a casos ou interesses particulares, em terceiro lugar. A primeira ideia era a prpria expresso do modo como os juristas de ento viam os livros do direito romano e da importncia que atribuam recepo deste O pensamento determinante da recepo do direito romano, formado por inteiro segundo o esprito medieval, era o de que o direito todo estaria contido sem lacunas nos livros romanos do direito (pg. 176). O que bem se compreende, se tivermos presente que, na linha do princpio da autoridade que informava o esprito da cultura medieval, o corpus iuris civilis era, tal como a Bblia para a teologia, o texto de autoridade por excelncia para o jurdico. Texto que o direito cannico, no corpus iuris canonici, e o direito estatutrio s complementariam. A segunda ideia foi o resultado de uma certa perspectiva e de um particular tratamento dogmtico desse direito postuladamente dado nos seus textos de autoridade, e em que o direito como que se revelaria em ltimo termo, posto que sob o modus de norma ou regra quanto ao entendimento da juridicidade, como um doutrinal direito de juristas: se o direito romano legado e recebido se constitura como um direito de actiones, em paralelo constituio da common law mediante a concesso de writs e

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

19

assim dirigido tutela de interesses e controvrsias bem determinados e especificamente concretos em que os aspectos materiais e processuais entre si se no diferenciavam , s uma abstraco generalizante desses critrios jurdicos permitiria que eles pudessem ser invocados para interesses e controvrsias diferentes daqueles a que iam originariamente referidos e com que outras sociedades e outro tempo histrico passaram a confrontar os juristas. Abstraco generalizante que estes realizaram autonomizando justamente a dimenso material dos momentos processuais, ou o critrio jurdico-material, enquanto tal, do caso ou possveis casos a que pudessem aplicar-se, e isso atravs de uma doutrinal reelaborao constitutivo-dogmtica que conclua por ver nesses critrios regras gerais, i. , normas jurdicas. A terceira ideia foi um simples corolrio metdico-jurdico das duas ideias anteriores, pois o direito pressuposto no era agora um conjunto delimitado de meios concretos de tutela jurdica que permitia, e exigia, por essa sua mesma limitao, uma ampla actividade jurisprudencial autnoma, era antes uma totalidade de normas jurdicas, regras materiais abstracto-gerais totalidade que se postulava virtualmente completa na definio do direito e normas que assim se haviam sempre de convocar como fundamento das decises concretas, ao mesmo tempo que essas decises deveriam resultar da aplicao dedutiva desses fundamentos normativos gerais. Deste modo e por todas estas razes, poder ainda concluir-se, com EHRLICH, que pela primeira vez se depara humanidade que todo o direito composto exclusivamente de normas jurdicas e se fixaria ainda o pensamento, dominante at aos dias de hoje, de que uma deciso judicial que no seja obtida atravs de uma norma jurdica nada mais ser do que puro arbtrio (p. 177, ss.). Sendo essa a lgica jurdica, que tanto dizer o modelo da racionalidade jurdica desde ento adquirida... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 59-60, (verso em A4) pp. 37-38].

1.2.2. Por mais impressivo e concludente que este diagnstico de EHRLICH se nos imponha ainda hoje, importa porm que nos distanciemos significativamente dele e das suas formulaes... Se certo que algumas novidades introduzidas pelo discurso jurdico-medieval nos oferecem verdadeiras aquisies precursoras que os normativismos jusracionalista e pandectista viro a assimilar (ou a pressupor como

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

20

portas-caminhos indispensveis) , se indiscutvel que a chamada cincia jurdica europeia de ndole doutrinal-dogmtica (capaz de converter a herana do Direito Romano num assumido direito comum ) nasceu com a reescrita medieval do Corpus iuris civilis, no menos verdade que dificilmente poderemos reconhecer nas concepes-prticas da Escola dos Glosadores e da Escola dos Comentadores autnticos normativismos avant la lettre. O discurso universitrio dos sculos XII-XIV traz-nos, com efeito... um novo tipo de jurista-legista, ocupado com o domnio cognitivo-intelectual (scientia) de um direito-texto (que diz lex)... ... e a identificao racional da juridicidade (ou pelo menos do direito comum) com a textualidade (Corpus Juris civilis, Corpus Juris Canonici)... e uma textualidade que se presume prescrita (iluminada pela memria nostlgica do Imprio perdido) ...
...Trata-se do modo-de-ser textual que, a partir igualmente da Idade Mdia, o direito assumiria ou se passou a entender ser o modo essencial da sua manifestao... (CASTANHEIRA NEVES)

... mas tambm a exigncia de separar este direito material cognitivamente pressuposto (e dogmaticamente reconstitudo) da sua posterior realizao em concreto (e ento e assim tambm dos aspectos processuais-adjectivos que esta realizao inevitavelmente envolve).

Sem a assimilao destes trs pressupostos (ou dos caminhos novos que estes impem) no seria decerto possvel a representao normativista (no seu sentido

rigoroso) O modo como o pensamento jurdico medieval assume estas suas aquisies distingue-o porm radicalmente dessa assimilao posterior (e ento e assim tambm do discurso dominante... que os normativismos dos sculos XVII ao sculo XIX vo construir e especificar) [O discurso dominante que EHRLICH tem sobretudo como alvo ... quando invoca a lgica jurdica que o distingue!] . Bastar termos presente que o domnio cognitivo-dogmtico do direito-texto inventado pelas Universidades medievais (um domnio cognitivo que se diz scientia e se cumpre como interpretatio)... (a) se integra harmonicamente (sem qualquer exclusividade ou supremacia) num tringulo-trindade de possibilidades de

determinao-especificao do jurdico (aquele que definido pelo

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

21

contraponto sapientia / scientia / prudentia) [correspondendo a primeira (sapientia) reflexo filosfico-especulativa

teologicamente perspectivada dirigida ao direito natural... e a ltima (prudentia) construo do respondere singular e concreto que assimila-supera judicativamente a controvrsia]...
Se para os gregos o direito era um problema filosfico intencionalidade que se mantm na dimenso teolgico-filosfica e para os romanos era uma prtica, uma experincia socialmente prudencial, volve-se agora numa dogmtica (numa dogmtica hermenutica). Pelo que a autonomia do direito passa a ser uma autonomia cultural: o direito no se especula apenas[(sapientia)], nem se pratica s prudencialmente[(prudentia)], estuda-se e reconstitui-se dialctico-culturalmente [(scientia)] o logos jurdico torna-se hermenutico-dialctico. O que se manifesta secularmente no ius commune [CASTANHEIRA NEVES, Sumrio desenvolvido proposto na primeira sesso do II Programa de Doutoramento (Faculdade de Direito de Coimbra, ano lectivo de 2001/2002), O actual problema da autonomia do direito, I) Introduo, 1.a), b) e c), 4)].

(b)

... na mesma medida em que assume uma concepo hermenutico-dialctica dos textos a reconstituir (iluminada pelo prius do homem da controvrsia)...[os textos vo ser interrogados na perspectiva de quaestiones, problemas doutrinais abstractamente concebidos ... mas que nunca perdem uma analogia constitutiva com as controvrsias reais... e todo o desenvolvimento (mobilizando a metodologia escolstica) se cumpre numa estrutura argumentativodialgica, mobilizando argumentos a favor e contra e o tecido de critrios e fundamentos que permitem sustent-los...]...
A disputatio sobre quastiones

A interpretao dos textos (...) implicava (...) a utilizao de um instrumental lgico-dialctico muito complexo (...). Tal instrumento foi fornecido pela dialctica aristotlico-escolstica. (...) A dialctica , para a tradio aristotlico-ciceroniana, a arte de discutir. A discusso caracteriza-se (...) materialmente (...) porque incide sobre assuntos discutveis, ou seja, assuntos sobre os quais no h afirmaes necessariamente certas. Uma vez que no h, nos assuntos dialcticos, afirmaes indiscutivelmente verdadeiras, que cortem definitivamente as questes (pois ento a prpria discusso seria impensvel), sempre possvel encarar os problemas em aberto a partir de vrios pontos de vista, ou seja, progredir para a sua soluo com base em argumentos distintos e, por vezes, at opostos. A discusso , portanto, um andar volta da questo, perspectivando-a de diversos pontos de vista, atacando-a a partir de diferentes consideraes (ou argumentos). Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da discusso (ou dialctica) encontrar os pontos de vista, os argumentos, a partir dos quais as questes podem ser consideradas. Tal tarefa designada na linguagem aristotlico-ciceroniana, por ars inveniendi ou tpica, sendo esses pontos de vista, directores da argumentao, designados por lugares (loci) ou tpicos (topoi). O pensamento jurdico da Baixa Idade Mdia recorreu continuamente aos processos dialcticos e, nomeadamente, aos mtodos propostos pela tpica, para encontrar os argumentos... (Antnio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europeia, Lisboa 1968, pp.121-122).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

22

(c)

... na mesma medida ainda em que pensa uma unidade (na pluralidade) prtico-prudencialmente concebida [justificada no por um plano ou sistema prvios mas por um autntico princpio da adio (que vai acrescentando novos elementos ao todo... e reflectindo-experimentando as identidades e diferenas que os singularizam)].

Passando embora a descobrir o direito em textos de autoridade anteriores sua realizao em concreto, o discurso jurdico medieval no deixa de se levar a srio como juris-prudentia (e de preservar assim tanto a prespectiva problemticoprudencial quanto a unidade intencional direito / pensamento jurdico). Para um esclarecimento indispensvel destes pontos ver C ASTANHEIRA NEVES, Mtodo Jurdico, Digesta, volume 2, pp. 292-295.

1.3.

A construo de um autntico normativismo: o contributo decisivo do jusracionalismo.

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:


Mas em breve o pensamento jurdico se afirmaria num normativismo sistemtico explcito, em que a prpria dimenso jurisprudencial se perde e a ndole hermenutica de todo se secundariza, ao assimilar tambm ele a razo moderna, a sistemtica racionalidade moderna. Reproduzimos a este propsito o que em outra oportunidade j escrevemos: Com um primeiro impulso no Humanismo a proclamar a libertao dos valores e a recuperar, contra a ontolgico-predicativa dialctica aristotlica, o racionalismo clssico, tanto do idealismo platnico como do idealismo estico , o sistema de pensamento que o homem moderno instituiu do sc. XVI ao sc. XVIII radica o seu fundamento ltimo no postulado da sua prpria autonomia: rompendo com a pressuposio de ordens sociais naturais e transcendentes fosse a ordem tico-ontolgica da polis, fosse a ordem histrico-poltica da civitas, fosse a ordem teolgica-poltica da respublica christiana , o homem moderno volve-se para si prprio, postulando como valores decisivos os valores da sua plena realizao temporal e como fundamentos nicos, do seu saber e da sua aco, a razo e a

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

23

experincia . Razo cuja objectividade se viria a identificar com a sua subjectividade do principium reddendae rationis em LEIBNIZ e que seria transcendentalmente constitutiva em KANT. Ou seja, e em geral, a razo no seria j razo material (a intelligere o ser heternomo) e judicativa, no horizonte da ordinatio natural, mas a razo auto-fundamentada nos seus axiomas ou verdades criticamente primeiras e sistematicamente constituinte nos seus desenvolvimentos dedutivos (a razo cartesiana e base tambm da cincia moderna, galileica ou fsico-matemtica e emprico-analtica). No foi, na verdade, com outra base antropolgica e noutra perspectiva cultural que de GRCIO a PUFENDORF, WOLFF e tantos outros se construram sistemas de direito natural mantendo-se embora a expresso clssica, o sentido era agora bem diferente, pois tratava-se verdadeiramente de um jusracionalismo (...) elaborados a partir de evidncias ou axiomas antropolgicos (a natureza do homem), em termos axiomticosistematicamente deduzidos, e que se dualizavam perante o direito positivo. E se, quanto a este ltimo direito, se continuou no essencial a metdica hermenutica e dogmtica do romanstico ius commune, o certo que aquele direito natural, que do direito positivo se distinguia como um direito superior, passou a ser compreendido j como princpio e modelo, j como o ltimo horizonte hermenutico do prprio direito a narrativa de uma criao a partir do nada (ex nihilo), que nos traz a compreenso do homem desvinculado anterior a qualquer vnculo social... mas tambm livre de qualquer tradio... No esquecer: (a) a passagem da comunidade dada enquanto dimenso integrante da ordem natural indisponvel (na qual o homem se inscreve-integra como homo institutionalis) sociedade (enquanto artefacto construdo prtico-culturalmente pelo homem)... (b) ... e o auto-projecto regulativo (a ideia) do homem desvinculado, onerado com a inveno-construo da societas o homem do estado de natureza, composto pelas dimenses irredutveis dos interesses, da liberdade-voluntas e da razo-ratio (axiomaticamente autofundamentante). No esquecer ainda os papis distintos que estas ltimas dimenses desempenham (ou os diversos equilbrios de institucionalizao que histrico-culturalmente propiciam): (1) O homem dos interesses emancipados (das necessidades subjectivas) como
ncleo de reinveno-construo da societas: a lio de HOBBES (de pensar a societasartefacto e o Estado-Leviathan a partir do dado do homem dos interesses egoistas e do seu ius omnium in omnia, se no j da guerra de todos contra todos), uma lio que s o utilitarismo de BENTHAM (com outros pressupostos e em nome de um outro projecto) vir a prosseguir... e que, prolongada pelo pragmatismo norte-americano do sculo XIX (PEIRCE, JAMES, HOLMES), encontrar no funcionalismo pragmtico (e pragmtico-econmico) do nosso tempo a sua expresso mais acabada. (2) A autonomia da voluntas e (ou) da ratio (e da concertao que estas autorizam) hipertrofiada num individualismo e secularizada na imanncia.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

24

positivo e no era outro, no fundo, o sentido do cnone, ao tempo divulgado, da interpretao do direito positivo segundo a recta razo. Assim, o jusnaturalismo ou jusracionalismo moderno, enquanto implicava que no direito natural se haviam de procurar os fundamentos normativos da juridicidade, fazia, por um lado, com que o direito se compreendesse em ltimo termo como filosfico-especulativamente constitudo o direito como que era ele prprio uma filosofia (decerto uma filosofia prtica) por outro lado, o pensamento jurdico ou a razo jurdica, ao assimilar a axiomtica razo moderna, tornou-se, como esta, um pensamento ou uma razo sistematicamente dedutiva; por outro lado ainda, o direito deste modo constitudo e pensado adquiriu a ndole de um sistema de normatividade lgico-sistematicamente enunciado em proposies lgico-normativas (normas) que permitiam e suscitavam um tratamento analtico-dedutivo. O direito passou a ser um sistema de normas que se havia de cumprir positivamente numa legislao sistemtica, numa codificao sabe-se como o pensamento jurdico moderno-iluminista culminou efectivamente na codificao. Em concluso, no j um conjunto de decises prudenciais ou sequer um sistema de critrios dogmticos exegtico-doutrinalmente elaborados, mas um sistema lgico de normas a prescrever ou prescritas o direito como um sistema axiomaticamente enunciado de normas e o pensar juridicamente como o analtico deduzir de solues dessas normas. Tal foi o normativismo que o pensamento jurdico moderno e a respectiva metdica instituram.... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 72-75, (verso em A4) pp. 39-41].

Ler com muita ateno CASTANHEIRA NEVES, Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito, Boletim da Faculdade de Direito LXXIV, 1998, pp. 15-16 (1)) [tambm em Digesta, vol.3, Coimbra 2008, pp.174-175 (1))]. Para um esclarecimento indispensvel destes pontos ver ainda Sumrios desenvolvidos de Introduo ao Direito I (includos no Material de Apoio da disciplina de Introduo ao Direito I segunda turma terica), todo o ponto 2. (Os factores determinantes do legalismo e do normativismo positivistas

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

25

reconstitudos no contexto prtico-cultural do pensamento modernoiluminista), pp. 29-40.

1.4.

A construo de um autntico normativismo: o contributo decisivo de uma institucionalizao poltica.

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:


A estes dois factores, que podemos considerar sobretudo de ndole cultural, afirmados em pocas diferentes a textualidade do direito assumida numa hermenutica lgico-dialecticamente jurisprudencial, na Idade Mdia e na sua sequncia do direito comum, a racionalidade sistemtica da juridicidade determinada pela razo moderna , h que acrescentar dois outros factores j mais directamente polticos (poltico-jurdicos), ainda que tambm eles potenciados por movimentos culturais: por aquele mesmo racionalismo jurdico-sistemtico de modernidade, um deles, e pelo contratualismo iluminista liberal, o outro. Referimo-nos, respectivamente, codificao do despotismo esclarecido, que foi a primeira projeco poltico-legislativa daquela moderna racionalidade jurdica sistemtica, e legalidade (ao princpio da legalidade) dos novos Estados de legislao, que foi, por sua vez, a projeco revolucionria ou ps-revolucionria daquele contratualismo. Ambos foram a expresso da estadualizao do direito atravs da sua identificao legislao, posto que a legislao de um Estado absoluto que assumia a modernidade, num caso, e a legislao de um Estado demo-liberal, representativo e estruturado segundo um princpio de separao de poderes, no outro caso. (...) E o que importa acentuar que deste modo o normativismo o direito um sistema de normas enunciado previamente para uma eventual aplicao sucessiva e futura, subsistente no prprio sistema normativo dessa enunciao e assim de uma juridicidade autnoma da sua concreta realizao s se viu reforado ao tornar-se assim um normativismo prescrito, no apenas um normativismo metodicamente construdo ou intencionalmente pensado, mas imperativamente imposto... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 75-76, (verso em A4) p. 41].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

26

2. As categorias de inteligibilidade do normativismo (com uma incidncia fundamental no normativismo da Pandectstica do sculo XIX) [aquele que foi responsvel pela construo do paradigma do Mtodo Jurdico]

2.1. A categoria norma 2.1.1. O contraponto norma / imperativo /regra

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:


...Pode dizer-se muito em geral que o normativismo aquela perspectiva que compreende o direito como um autonomamente objectivo e sistemtico conjunto de normas no como um complexo casustico de decises concretas, no como uma aberta e judicativo-doutrinal jurisprudncia normativamente constitutiva, no como uma determinvel e estruturante instituio, etc... (...). Segundo a compreenso normativista, o direito constituir-se-ia e manifestar-se-ia mediante normas e deveria ser pensado como norma. Norma decerto enquanto objectivao de uma normatividade (...), de um dever-ser, e norma ela prpria segundo um entendimento especfico, e rigorosamente diferenciador, que no s exigir (...) a sua distino dos imperativos embora tambm o possa ser, ou melhor, possa ter em imperativos a sua origem (...) como no admitir a sua confuso simplesmente com regra posto igualmente no lhe esteja excludo operar como tal... Norma em sentido estrito implica uma intencional e constitutiva racionalidade norma ratio, uma ratio que a sua normatividade assimilaria e ela exprimiria. (...). [entenda-se], uma ratio constitutiva da sua normatividade e que, pelo fundamento objectivo que essa ratio conferiria, lhe sustenta ou fundamenta tambm a sua validade (enquanto validade normativa (...), a validade do seu jurdico dever-ser. (...) Mas a norma-prescrio poder ser entendida com outro sentido pelo menos com dois outros sentidos : como imperativo e como regra, tomadas estas expresses, ou os conceitos que exprimem, tambm em sentido estrito. Imperativo implica um poder e imputa a exigncia ou imposio de um determinado comportamento, que a sua prescrio enuncia, voluntas de uma potestas [nenhum imperativo sem imperador (V. KUBES) (...)]. A significar tambm que imperativo um comando, uma ordem de uma determinada entidade, que se arroga o

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

27

poder para tanto, dirigido a certos destinatrios, os quais se supem no dever de lhe obedecer. (...) Conexo entre imperativo e poder (...) que se fez claramente explcita a partir de HOBBES e foi como que confirmada na teorias do direito por John AUSTIN. (...) Por sua vez, regra uma directiva para a aco, qualquer tipo de aco, que nem se funda numa especfica racionalidade ou a exprime (como a norma), nem imposta por um poder (como o imperativo), mas traduz uma mera convencionalidade e que se esgota na prescritividade dela resultante... (...) [Neste] sentido se dizem regras os critrios de um qualquer jogo para todos os que aceitam jog-lo, pois participando nele implicitamente todos convencionam entre si (aceitam uns perante os outros) a validade dessas regras do jogo. Pelo que no universo jurdico s haver lugar a falar de regras em sentido prprio (regras jurdicas) para abranger as suas prescries em geral ou todos os seus critrios prticos, se a juridicidade remeter em ltimo termo a uma convencionalidade ou for compreendida como tal, e assim com o seu sentido ltimo num consensus. (...) Em sntese: a norma ser a expresso de um dever-ser racional (ou com uma qualquer pretenso de objectiva racionalidade), referido a uma veritas-ratio; o imperativo ser a expresso de uma ordem prescritiva, referida voluntas de uma autoritade-poder; a regra ser a expresso de um regulativo convencional, referido a um qualquer consensus de auto-determinao... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp.67, 76-77, 83, 87, 88 (verso em A4) pp.37, 42, 45-46, 48-49 ].

A law or rule, properly so called (), is a command which obliges a person or persons to a course of conduct (...). Laws and other commands are said to proceed from superiors and to bind and oblige inferiors (John AUSTIN)

2.1.2. A especificidade da norma-ratio (a norma no deve referir nada para alm da sua racional normatividade e do campo que intensionalmente esta cria)

2.1.2.1. A herana iluminista. A lei encore faire de ROUSSEAU (1712-1778) como uma prescrio-imperativo que adquire a sua validade normativa (se no mesmo a sua juridicidade) enquanto se exprime constitutivamente atravs do texto de uma norma-ratio (consumando-se assim a racionalizao da vontade de todos que

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

28

corresponde vontade geral) . A juridicidade a corresponder dinmica constitutiva da obedincia a si prprio (que s a norma geral e abstracta poder garantir). A volont gnerale em ROUSSEAU [ inconfundvel com as vontades empricas, reais (determinadas por um interesse privado) [volont particulire, volont de tous, (volont de la majorit)]... e ento e assim a impor-se como uma racionalizao da volont de tous. A recuperao do contratualismo j no como o pactum histrico homologador da convivncia poltico-comunitria mas como acordo racional de vontades: a criao-constituio de um novo poder que resultasse da liberdade e fosse por ela legitimado. A concentrao exemplar do problema em ROUSSEAU: Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja (...) a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros no obedea no entanto seno a si prprio e permanea to livre como antes. Tal o problema fundamental para o qual o contrato social representa a soluo... [Du Contrat social ou
principes du droit politique (1762), Livre premier, Chapitre VI (Du pacte social)]

Uma nova concepo da lei como expresso de um poder legislativo (de uma voluntas legtima) que s se constitui na sua juridicidade quando o seu texto assimila a estrutura universalmente racional de uma norma. O sentido da universalidade racional em ROUSSEAU e KANT [generalidade /abstraco/ formalidade em sentido estrito]. A soluo de ROUSSEAU (o direito com fundamento na volont gnrale) e a soluo de KANT (o direito com fundamento na universalizao racional das liberdades). A soluo convergente: um direito-legalidade que se constitui racionalmente atravs de normas gerais, abstractas e formais.
Actos de todo o povo para (e sobre) todo o povo... (generalidade) ...que tratam de uma matria comum... (abstraco)... [ROUSSEAU].

Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considre que lui-mme, et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue l'objet entier sous un autre point de vue, sans aucune division du tout. Alors la matire sur laquelle on statue est gnrale comme la volont qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi. Quand je dis que l'objet des lois est toujours gnral j'entends que la loi considre les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulire. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y aura des privilges, mais elle n'en peut donner nommment personne; la loi peut faire plusieurs classes de citoyens, assigner mme les qualits qui donneront droit ces classes, mais elle ne peut nommer tels et tels pour y tre admis; elle peut tablir un gouvernement royal et une succession hrditaire, mais elle ne peut lire un roi ni nommer une famille royale; en un mot toute fonction qui se rapporte un objet individuel n'appartient point la puissance lgislative (Du Contrat social, cit., Livro II, cap. VI)

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

29

... mas tambm actos da vontade legisladora geral que enquadram a aco sem lhe imporem previamente um contedo (antes confiando este livre autodeterminao dos interesses e dos fins de cada sujeito) A exigncia de abstrair do arbtrio, do fim que cada um se pode propor no que quer, para se considerar apenas a forma na relao dos arbtrios e a forma que confere a estes a sua liberdade racional: Age de tal modo que a mxima da tua vontade possa sempre ser considerada como um princpio de legislao universal (princpio da moralidade) / Age exteriormente de tal sorte que o livre uso do teu arbtrio possa concordar com a liberdade do outro segundo uma lei geral de liberdade (princpio do direito) [KANT]}. O conceito de Direito (...) diz respeito , em primeiro lugar, relao externa (...) . [Em] segundo lugar (...) relao do arbtrio pura e simplesmente com o arbtrio do outro. Em terceiro lugar, nesta relao recproca dos arbtrios no se atende, de todo em todo, matria do arbtrio, quer dizer, ao fim que cada qual se prope com o objecto que quer; por exemplo, no se pergunta se algum pode ou no retirar benefcios da mercadoria que me compra para o seu prprio negcio, mas pergunta-se apenas pela forma na relao entre os arbtrios de ambas as partes, na medida em que tais arbtrios so considerados simplesmente como livres, e se, com isso, a aco de cada um se pode conciliar com a liberdade do outro segundo uma lei universal... (KANT, Metafsica dos costumes, cit., Introduo doutrina do direito, C.)

2.1.2.2. O sentido desta universalidade racional preservado pelo positivismo legalista do sculo XIX (e pelo individualismo que este consagra).. A racionalidade da lei a consubstanciar as exigncias normativas da juridicidade (a justia racional da universalidade-igualdade e da segurana). ) A generalidade (universalidade racional na perspectiva dos sujeitos) a fundar-se na liberdade (que inventa a societas) [o sujeito titular da lei o povo (a associao de vontades livres e racionais que corresponde ao contrato)] mas tambm a excluir o arbtrio e os privilgios e a consumar (na sua auto-subsistncia) uma exigncia de igualdade [a prescrio dirige-se sem excepo a todos os sujeitoscidados... que assim mesmo no obedecem seno a si prprios]. ) A abstraco (na antecipao hipottica de um tipo de problema ou de situao) a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das dimenses da igualdade) mas tambm a atingir o futuro e a assegurar a permanncia [no identificando-antecipando situaes concretas (ou os casos singulares e irrepetveis que destas emergem), a norma autonomiza hipoteticamente o elenco de caractersticas juridicamente relevantes que definem cada tipo de situao ou de problema (dependendo a relevncia jurdica dos casos singulares presentes e futuros da verificao-determinao dessas caractersticas)].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

30

) A formalidade a definir o status ou o quadro normativo das possibilidades de actuao-autodeterminao dos sujeitos (as estruturas genrico-abstractas ou objectivo-formais dos direitos e liberdades, fossem os direitos e liberdades fundamentais, fossem os direitos e liberdades comuns, e igualmente as obrigaes e responsabilidades) sem impor fins, antes permitindo a cada um a prossecuo dos seus fins (subjectivamente emancipados) e a realizao lograda dos seus arbtrios: a lei a afirmar a pureza jurdica da sua intencionalidade enquanto norma (a assegurar negativamente a garantia dos direitos, protegendo os direitos de cada um contra os ataques dos outros) e ento e assim a desempenhar uma funo poltico-socialmente estatutria de garantia (a garantir a ordem das liberdades de um modo igual e objectivo, permanente e seguro).

2.1.2.3. A compreenso normativista da norma a exigir uma fundamentao imanente. A norma como prius, ponto de partida constituinte da juridicidade... e

critrio racionalmente auto-suficiente, no s irredutvel deciso que a prescreve (ou ao acto de vontade que a assume)... mas tambm capaz de encontrar em si mesma a validade fundamentante de que precisa (de que precisa para se afirmar-constituir e reconhecer como jurdica) [A objectividade, no sustentada por fundamentos transcendentes (...) mas por um fundamento imanente, ou por uma veritas constitutivamente imanente em que a racionalidade normativo-jurdica se manifestaria como que em si mesma ou numa sua autoconstituio... (CASTANHEIRA NEVES)]

2.1.2.3. 1. O que que assim se recusa? (A) Por um lado e numa das frentes... recusa-se uma reduo das prescries jurdicas a meros imperativos. Se levarmos a srio uma concepo das prescries legais como meros imperativos sancionados [e AUSTIN exige que compreendamos a sano sempre como sano negativa (the command as (...) a wish conceived by one, and expresse or intimated to another, with an evil to be inflicted and incurred in case the wish be disregarded)], o problema da validade-fundamentao normativa de tais prescries no chega a ser posto: tais prescries sustentam-se (a juridicidade de tais

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

31

prescries sustenta-se) exclusivamente na autoridade-poder (no soberano ou na soberania) que as proclama. Ainda que a concepo normativista no possa prescindir de fontes prescritivas (efectivas ou hipotticas) que proclamem os critrios-normas, a juridicidade-validade destas normas sempre pensada-

-experimentada independentemente da legitimidade das decises que as prescreveram ou da adequao ou eficcia poltico-estratgica dos seus contedos-solues . (B) Por outro lado e na outra frente recusa-se uma compreenso da validade normativa das prescries (do fundamento objectivo das prescries)... que seja procurada fora da norma (e que como tal se diga ou possa dizer-se transcendente)...

Exemplos de fundamentao transcendente (no imanente): (a) a procura da validade-juridicidade da prescrio numa ordem natural indisponvel (a prescrio como interpretao de uma ordem do Ser ou da Criao que lhe anterior e que esta prescrio se dever limitar a interpretar-especificar) [a soluo do jusnaturalismo clssico]: (b) a procura da validade-juridicidade da prescrio (enquanto direito que a vontade cria) num direito racionalmente indisponvel (o direito que a Razo conhece) [a soluo do jusracionalismo moderno... de GRCIO at WOLF (enquanto verdadeiro direito natural racional)... sem incluir portanto o jusracionalismo iluminista (este j
O normativismo puro [pode], paradoxalmente, [exigir] prvias fontes do direito que criem as normas, pois s uma vez elas criadas se poder atingir a sua especfica normativa racionalidade. Da que o normativismo de uma estrita compreenso racional da normatividade das normas, e da sua validade, possa ir simultnea com um radical voluntarismo, se no decisionismo, quanto s suas fontes. o que se v expressamente em KELSEN, quando, ao sustentar que o dever-ser, a norma, o sentido de uma vontade, de um acto de vontade, pretende com isso significar , por um lado, que as normas so a criao de um acto natural ou emprico de prescrio e, por outro lado, que s no sentido do dever-ser que manifestam se pode pensar a sua normatividade, aquela normatividade que adquire vigncia ( Geltung) enquanto a existncia especfica da norma vigncia normativa essa que, desse modo, deve ser distinguida da existncia dos factos naturais, e especialmente da existncia dos factos atravs dos quais ela foi criada (Allgemeine Theorie der Normen, 1979, 2 e ss.). Da tambm que no legalismo, a postular sempre um elenco de fontes em que se afirma a imperatividade do poder poltico, [a normatividade jurdica das prescries legais] seja susceptvel de ser pensada, e tenha mesmo em geral sido pensada, (...) em termos normativistas estritos... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito. Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 82-83, (verso em A4) p. 45].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

32

a assumir um direito formalmente racional e um puro imanentismo normativista)]; (c) a procura da validade-juridicidade da prescrio num concretum indisponvel ou nas estruturas ordenadoras que prtico-

-institucionalmente lhe correspondem [a soluo do pensamento da natureza das coisas] (d) a procura da validade-juridicidade da prescrio na experincia histrico-cultural (em permanente realizao constititiva) de uma validade comunitria e nos princpios normativos que (enquanto estrato do sistema jurdico) directamente a especificam-estabilizam [a soluo do jurisprudencialismo e outras jurisprudence(s) of principles]; (e) a procura da validade-adequao (se no eficcia) da prescrio nas regularidades (emprico-explicativamente reconstrudas) do

tecido social ao qual a prescrio se dirige ou no qual vai encontrar os seus destinatrios [A objectividade sociolgica da situao normal ou do tipo normal de comportamento que a norma pressuporia e no fundo apenas exprimiria, se a sua normatividade afirmasse a normalidade das situaes e dos comportamentos como padres normativos (critrios de validade) das situaes e dos comportamentos da mesma ndole. (...) As normas jurdicas seriam afinal um certo tipo das normas sociais... (CASTANHEIRA NEVES) [a objectividade reivindicada por algumas concepes sociolgicas ou lingustico-semiticas (a norma a corresponder ou a dever corresponder s tipificaes narrativas da aco dominantes nos diversos grupos semiticos.. se no j, com FOUCAULT e EWALD, a corresponder a uma prtica-estrutura de contrle normalizador].

2.1.2.3.2. Em que dimenses ou perspectivas da norma (j postulada ou pressuposta na sua existncia ) encontra afinal o puro normativismo esta racionalidade imanente?
certo que neste normativismo puro, ou normativismo tout court s nele as normas so pensadas em si numa autnoma normatividade e no remetem para algo que as transcenda e que lhes confira constitutivamente a sua normatividade , o fundamento racional da normatividade, o fundamento

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

33

So diversas as dimenses a ter em conta sendo certo que no seu reconhecimento vemos sempre possibilidades convergentes (ainda que diversamente acentuadas pelos tambm diversos normativismos)... e nunca possibilidades alternativas....

(a) A ratio em causa impe-se-nos desde logo como um correlato da completude (e auto-suficincia) do critrio que cada norma autnoma constitui, se no mesmo directamente da estrutura lgica que corresponde a esse critrio diramos hoje, da possibilidade de experimentar-pressupor cada norma-premissa como um autntico programa condicional [A articulao hipottico-condicional se...ento (hiptese ou previso estatuio ou injuno): se ocorrerem determinados acontecimentos na realidade delimitados na sua relevncia problemtica e comprovados na sua referencialidade (como puros factos discretos nos quais reconhecemos as caractersticas antecipadas na hiptese da norma... e que organizamos a partir desta ou da perspectiva que esta permite)... ento a resposta-soluo do direito ser esta...].

(b) Auto-suficincia do enunciado normativo-critrio que no seria pensvel sem reconduzir o jurdico a um puro dever-ser, com um modo-de-existncia (racional e contra-factual) inteiramente cumprido em abstracto [ver supra quadro inserido na p.12] de tal modo que, uma vez rejeitada a objectividade transcendente de uma realidade-Ser essencial (metafsicamente contemplada) e a unidade ser / dever-ser que esta pressupe, passemos a confrontar-nos com uma soluo inequvoca de dualismo metdico. O dever-ser das normas integralmente autnomo, no deduzvel ou infervel de uma qualquer realidade-ser... e a realidade-ser a que as normas (atravs das caractersticas enunciadas no tipo-hiptese) se dirigem no j uma realidade essencial ou substancial (nem sequer a das estruturas institucionais da natureza das coisas)... muito claramente a realidade dos factos empricos e discretos (que s se organizam e articulam na medida da sua relevncia jurdica, uma relevncia que corresponde ao preenchimento em concreto de tais caractersticas hipoteticamente antecipadas). De tal modo que ao monismo do cognitivismo jusnaturalista [que descobre nos valores-bens uma normatividade e uma realidade

que ela exibe na sua ratio constitutiva, se manifesta na pressuposio das prprias normas ou postulando j a existncia delas... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito. Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) p.82, (verso em A4) p. 45].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

34

inseparveis]... se oponha agora o dualismo do cognitivismo normativista [enquanto contraponto-confronto direito racionalmente auto-subsistente / facticidade, normas intrinsecamente racionais / factos desarticulados ou discretos] um dualismo que culminar na dualizao do direito-norma perante a realidade da sua aplicao e na assuno da irrelevncia desta realidade (i.e., dos problemas prticos que ela suscita) para a compreenso e (...) reconstituio da normatividade jurdica .

(c) Podemos dizer depois que a racionalidade resulta da textualidade enquanto tal : no tanto porque as formulaes mobilizadas manifestem as (se nos imponham como sinais inequvocos das) exigncias da universalidade racional [ao ler o enunciado textual ns conseguimos perceber assuas caractersticas de generalidade e de abstraco!]... ... mas porque tais formulaes e as significaes que exprimem constituem elas prprias esta universalidade (que no existe antes do texto e das significaes nele imanentes). Duas notas a reter: uma compreenso constitutiva do texto [O texto compreendido em termos no apenas expressivos, mas constitutivos: (...) a significao jurdica constituda exclusivamente pelo texto e s no texto, no seu contedo significativo, deve ser procurada...];

uma compreenso global do texto (e do binmio intra-/ extra-textual) sendo certo que por texto importa entender o conjunto das significaes ou dos contedos significativos imanentes norma

legal como prescrio auto-subsistente e no apenas a letra (como por vezes apressadamente se conclui). Recorrendo clebre tipologia dos elementos autonomizada por SAVIGNY, podemos dizer com efeito que as significaes textuais so indiscutivelmente compostas pelo elemento gramatical [a letra, o texto na sua relevncia filolgicogramatical, depois reconduzido aos (ou integrado nos) usos lingusticos, que podem ser gerais (comuns, quotidianos) e(ou) especiais (especializados, entenda-se, ligados ao contexto de

CASTANHEIRA NEVES, Matria de facto Matria de direito, Digesta, vol. 3, p.323.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

35

significaes da linguagem tcnico-jurdica)], pelo elemento histrico [o texto na sua relevncia histrica, vinculado s circunstncias histricas do seu aparecimento e ao precurso que culminou na sua produo-constituio]... mas tambm e muito significativamente pelos elementos lgico e sistemtico (depois fundidos num nico, que passa a dizer-se sistemtico) este(s) enfim j preocupado(s) com a unidade lgico-estrutural da norma mas

sobretudo com a sua ratio imanente, entenda-se, com a insero dogmtica da norma no sistema das normas e (depois) na pirmide dos conceitos (o texto na sua relevncia lgico-sistemtica) [a interpretao precisa de conhecer tanto as particularidades como o significado de cada texto para o conjunto, pois a legislao s se exprime ao nvel de um todo].
Fora do texto reconhecendo-se ento como um perigoso elemento extra-textual, comprometido com elementos materiais (interesses, valoraes prticas, decises, intenes ideolgicas, se no programas sociais) e assim capaz de perverter a objectividade do processo hermenutico aparece-nos j o elemento racional-teleolgico. Este ocupa-se com o motivo ou com o fim da norma e SAVIGNY ensina-nos a exclu-lo do jogo discursivo iluminado pelos outros factores. que esse fim ou razo, afirma SAVIGNY, no faz parte por via de regra do contedo da norma: por conseguinte, tem de ser encontrado e aposto artificialmente pelo intrprete (...). Alis, mesmo quando o legislador indicou a razo da lei, no o fez para a constituir numa regra comum, mas apenas para que a regra constituda se esclarecesse por esse meio; da no dever ser utilizada como uma regra autntica. Desta maneira condena SAVIGNY uma interpretao teleolgica: o juiz deve atender, no ao que o legislador busca atingir, mas s ao que na realidade preceituou; ou mais precisamente: ao que nas palavras da lei, segundo o seu sentido lgico, gramatical e a extrair da articulao do sistema, verdadeiramente encontrou expresso como contedo do seu dispositivo. O juiz no tem, como um criador, que aperfeioar a lei, tem apenas que execut-la: um aperfeioamento da lei , decerto, possvel, mas deve ser obra unicamente do legislador, em nenhum caso do julgador... (LARENZ)

(d) Faltando autonomizar uma ltima dimenso, capital embora (aquela que j pudemos surpreender quando invocmos o texto na sua relevncia sistemtica). A racionalidade imanente de cada uma das normas s pode com efeito plenamente entender-se quando compreendemos essa norma inserida na unidade constituda pelas outras normas... sob o modus de um sistema (unidimensional).[Para a concepo normativista (seja qual for a representao da unidade que defende!) o direito constitudo integralmente por normas... correspondendo-lhe assim um modo-de-serabstracto (o direito existe nas suas proposies normativas e existe independentemente

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

36

da sua realizao concreta, que nada h-de poder acrescentar-lhe no plano da normatividade-juridicidade)]. A norma pensa a sua validade a sustentar-se numa unidade e consistncia/coerncia sistemticas, ou em termos de ela se afirmar autoconstituda pela racional sistematicidade da prpria normatividade.

A UNIDADE POR CONSISTNCIA E A UNIDADE POR COERNCIA


Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:
Podendo, no entanto, esta auto-racionalidade ser considerada em dois sentidos diferentes ou mais em sentido formal e lgico-sistemtico, com acentuao assim da consistncia (da validade como consistncia) e em que a estrutura da normatividade seria uma estrutura sobretudo lgica (lgico-normativa) posto que a distinguir ainda aqui uma formal consistncia lgico-sistemtica ou de sentido dedutivo (axiomaticamente dedutivo, a partir de axiomas ou premissas-fundamentos postulados) de uma outra de sentido puramente sintctico, na qual a consistncia sistemtica ser garantida pela sua prpria estrutura ou apenas pela sistematicidade enquanto tal. Ou mais em sentido materialmente intencional e fundamentante, se no mesmo razoavelmente argumentativo, com acentuao por sua vez da coerncia (da validade como coerncia) e em que a normatividade exprimiria regulativamente um todo de material intencionalidade normativa... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito. Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp.79-80, (verso em A4) pp.43-44]. ]
ALGUNS EXEMPLOS (entre

muitos outros possveis), DISTRIBUDOS PELOS DIVERSOS


NORMATIVISMOS

O normativismo jusracionalista (direito natural racional)

Unidade por consistncia axiomtico-dedutiva o ponto de partida so axiomas antropolgicos (empriconaturalisticamente descobertos e comprovados e/ou tico-racionalmente assumidos) e a compossibilidade das diversas normas aferida pela desimplicao lgico-dedutiva referida ao pressuposto comum O normativismo do Unidade horizontal por coerncia categorial-esttica Positivismo cientfico Unidade garantida pela unidade de significaes categoriais que as normas repetem [as normas ou proposies normativas do sculo XIX pressupem um sistema comum de corpos jurdicos (institutos e conceitos) ... que a cincia dogmtica do direito dever descobrir-construir] O normativismo da Unidade vertical por consistncia sintcticoTeoria pura de Hans arquitectnica Unidade garantida pela institucionalizao dinmica de um KELSEN processo normativamente estruturado de aplicao-produo do direito [que a cincia do direito reconstitui analiticamente invocando a pressuposio transcendental de uma Grundnorm ou norma fundamental]

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO 2.2. As categorias conceito e sistema.

37

Ter em ateno que, se a categoria norma corresponde substancialmente ao objecto interrogado ou cognitivo-analiticamente reconstrudo (o direito-objecto referido constitudo por normas na sua auto-subsistncia racional), as categorias conceito e sistema situam-nos em contrapartida no plano da perspectiva-sujeito: ou porventura mais do que isso, aparecem-nos como pressupostos-construes indispensveis (se no como verdadeiras condies de possibilidade) para poder pensar-desenvolver uma autntica cincia de normas a cincia dogmtica do direito do sculo XIX. [acompanhada, no ltimo quartel deste sculo, pela tentativa da teoria-doutrina geral (allgemeine Rechtslehre)]... mas tambm (e at certo ponto!) [mobilizando a categoria de inteligibilidade proposio normativa] a teoria pura do direito projectada por KELSEN...

2.2.1. A categoria conceito

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:


S que o normativismo no opera apenas com a categoria norma, que considermos. Essa , poder dizer-se, a sua categoria substancial o direito seria substancialmente norma ou um complexo de normas. Uma outra categoria j estritamente lgica e por ela visa o domnio ou a determinao [cientfico-]dogmtica daquele elemento substancial. Trata-se da categoria conceito, de um certo tipo de conceitos pelos quais se realizaria a inteligibilidade dogmtica das normas jurdicas pressupostas, e em termos de a imediata inteno prtico-normativa destas se converter numa objectivao lgico-conceitual e por cuja mediao o pensamento jurdico passaria exclusivamente a operar. Assim, decerto que na gnese das normas jurdicas h uma valorao prtica intencionando a justia ou a injustia, a validade ou a invalidade, etc., de certas situaes e comportamentos que sustentam o sentido regulativo que as normas prescrevem para situaes ou comportamentos futuros do mesmo tipo, mas o caracterstico da posio dogmtica do normativismo est em pr como que entre parntesis essa dimenso prtico-normativa e substitu-la por uma conceitualizao e, desse modo, o sentido normativo stricto sensu por um sentido lgico a estrutura normativa por uma estrutura conceitual, o prtico pelo lgico. E de dois modos convergentes.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

38

[A)] Por um lado, os conjuntos de normas em unidade regulativa pela referncia a um certo domnio prtico formam o que se dizem os institutos jurdicos, susceptveis como tais de uma objectivao conceitualizvel p. ex., o conjunto de normas que prevem e regulam o acordo entre duas ou mais pessoas que reciprocamente se autovinculam com vista a certos efeitos objectiva normativamente um instituto jurdico que logicamente se representa e determina pelo conceito de contrato; as normas que regulam uma particular relao das pessoas com as coisas com determinados efeitos da disponibilidade e outros constituem o instituto que na sua objectivao prtico-jurdica se determinar logicamente pelo conceito de propriedade; e do mesmo modo os institutos e os conceitos de sociedade, de acto administrativo, de delito (dos vrios tipos de delitos criminais), de aces, de acusao, etc., etc. Conceitualizao que analiticamente se desenvolve numa complexa e apertada teia dogmtica com que se pretende apreender lgicoconceitualmente toda a normatividade jurdica vigente e que culmina, mediante ou uma abstraco generalizante ou uma deduo transcendental que atingiria o a priori, na enunciao dos jurdicos conceitos fundamentais de que se encarregariam as terias gerais do direito os conceitos fundamentais de sujeito de direito, de direito subjectivo, de relao jurdica, etc., e que o pensamento jurdico passaria a considerar como que analticas verits de raison do seu universo dogmtico e das quais esse universo logicamente dependeria. Com duas notas mais: a reelaborao lgico-conceitual das normas e os correlativos institutos jurdicos, nos termos aludidos, considerava-se a tarefa dogmtico-cientfica da construo jurdica e a reflexiva reconduo ou subsuno de uma qualquer entidade jurdica aos conceitos dogmaticamente j adquiridos dizia-se a determinao jurdico-dogmtica da natureza jurdica dessa entidade. Tudo o que significava, pois, e como j claramente se pode compreender, a converso do prtico-normativo ao lgico-conceitual isto em obedincia a uma estrita inteno dogmtica que o cognitivismo objectivista assimilado pelo normativismo exigia que tivesse essa expresso conceitual.

[B)] Por outro lado, as prprias normas eram entendidas de tal modo que permitiriam a sua imediata traduo numa estrutura ou esquema lgico: a norma seria uma certa forma de enunciar uma inteno normativa (prtico-normativa) graas qual poderia abstrair-se na norma dessa inteno prtico-normativa, que foi a sua causa ou o seu fundamento, para ser considerada apenas na sua enunciao lgica, to-s no seu

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

39

contedo lgico-apofanticamente enunciado. A expresso acabada desta atitude temo-la na conhecida distino terica de KELSEN (v. Reine Rechtslehre, 2. ed., 73, ss.); Allgemeine Theorie der Normen, 119, ss.) entre norma jurdica, enquanto a prescrio prtica, e a proposio jurdica (Rechtssatz) com que a cincia do direito conheceria descriticamente aquela proposio que, como juzo lgico e segundo o esquema se/ento, substituiria cientfico-dogmaticamente o acto prtico-normativo da norma enquanto tal. E o considerar as normas nessa sua autonomia formal por converso lgica, e no querer laborar seno com essa especfica autonomia, o que justamente caracteriza dogmaticamente o normativismo... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do O que s pensvel porque o sentido da norma deixa de ser entendido como um princpio ou critrio axiolgico-normativamente prtico como tal implicaria, ou s teria relevo numa tenso valoradora perante uma realidade autonomamente pressuposta e actual , e simplesmente como o contedo conceitual de uma determinao lgica de realidade, como o enunciado descritivo-conceitual de uma certa realidade, que seria imediatamente em si a condio (o pressuposto) de um efeito impositivo oferecendo-se assim a normatividade jurdica nos termos de um programa condicional (...). Decerto que a realidade a pensada e determinada aquela que uma valorao prvia considerou normativamente relevante (e assim digna do efeito prescrito), mas no ser a ponderao desse juzo axiolgico, nem uma sua qualquer reconstituio tambm justificadamente fundada perante uma actual e autnoma situao real, o que a norma cometeria ao seu destinatrio; a este apenas lhe autorizava que da realidade conceitualizada pela norma e tal como ela ia a conceitualizada (em virtude, naturalmente, do juzo axiolgico prvio) fizesse a condio de que apenas dependia o efeito normativo. Embora na ordem axiolgico-normativa a norma surgisse como o resultado de uma certa posio ou juzo de valor, convertia-se agora nesta perspectiva dogmtica numa definio normativa implcita, num postulado mediante o qual uma relevncia jurdica ia ligada por definio (por definio dogmtica ) a um determinado objecto relevante. Da que ao pensamento jurdico bastaria conhecer o objecto relevante, a realidade tal como viera a ser conceitualizada atravs daquele prvio juzo de relevncia, para lhe poder logicamente impor as consequncias normativas. E se deste modo o contedo significativo da norma ia entendido to-s como a definio conceitual do pressuposto objectivo que justificaria sem mais o efeito jurdico, no s o jurista podia supor que julgava conhecendo, que decidia juridicamente limitando-se a conhecer a conceitualizao normativa e atravs desta a realidade conceitualizada, como vinha ainda a imputar ao prprio direito identificado como as normas definitrias uma verdadeira dimenso gnoseolgica. Se o pensar e decidir jurdicos vinham a reduzir-se, em ltimo termo, cognitiva determinao da realidade mediante uma certa conceitualizao aquela conceitualizao que o direito j em si oferecia , tambm o direito se revelava afinal to gnoseologicamente conceitual como a cincia dele. Devendo observar-se ainda que, no obstante esta referncia conceitual realidade, no seria a realidade no seu autnomo contedo e existncia prtica que interessaria ao pensamento jurdico; este apenas directamente se ocuparia da conceitualizao dela que as normas enunciem. Sem dvida que as normas s podero aplicar-se a uma realidade efectivamente existente, mas para que a aplicao se houvesse de considerar vlida bastaria averiguar se aquela realidade pensada na norma, e tal como a vai pensada, se tinha ou no verificado; e como esta verificao se reduzia a um juzo de existncia ou de no existncia da realidade conceitualmente pensada, no afectaria ela em nada o contedo material que a conceitualizao ou significao normativa em si mesma, ou independentemente dessa verificao, desde logo formulava esse momento de verificao (a aplicao normativa) seria, pois, um momento secundrio, meramente prtico, que deixava intocado e se passava de todo margem dos contedos jurdicos, oferecidos nica e totalmente pelas normas. Quer dizer, por este outro lado era da prpria realidade (histrico-social), enquanto tal, que o pensamento jurdico normativista se desinteressava. O direito seria para ele to-somente um complexo de puras significaes oferecido pelas normas. Vemos, assim, que se o normativismo pode conceber o direito deste modo e se acaba por recolher-se a um plano de elaborao lgico-dogmtica, s o consegue custa duma dupla demisso. Por um lado, alheia-se do juzo axiolgico-normativo e prtico, aquele que verdadeiramente faz com que o direito seja direito, impondo em seu lugar uma axiomtica determinao conceitual; por outro lado,

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

40

Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp.94-98 (verso em A4) pp.51-53].

Exploremos um pouco as duas possibilidades invocadas neste texto: [A)] A soluo do Positivismo cientfico [atravs da distribuio consagrada por JHERING na segunda parte do Geist des rmischen Rechts].

Jurisprudncia inferior
Estdios de determinao racional inferiores

Jurisprudncia superior
Estdios de agregao superiores

Materiais

jurdicosdados
(contingentes)
Os materiais que emergem das experincias consuetudinria e legislativa

Proposies jurdicas (estrutura hipottico-condicional, forma imediatamente prtica e imperativa)

Institutos +
Corpos jurdicos

+
Princpios gerais do direito
[proposies jurdicas mais gerais, que sintetizam racionalmente os contedos-significaes (Gedanke) de outras proposies jurdicas (menos gerais) e dos conjuntos que estas formam]

Conceitos
DIREITO-DOGMA
Mundo novo (de individualidades lgicas) criado pela perspectiva-sujeito

DIREITOOBJECTO
posto e imposto

DIREITO (OBJECTIVO) DADO


[j como uma primeira organizao racional construda pela perspectiva-sujeito]

alheia-se da considerao autnoma da realidade histrico-social que solicita o direito e perante a qual em ltimo termo ele se ter de justificar pressupondo essa considerao. Sendo certo, por ltimo, que aquela conceitualizao dogmtica e esta conceitualizao metdica se articulavam numa global coerncia esta segunda conceitualizao seria o ponto de partida para aquela primeira e acabaria, circularmente, por a possibilitar sistematicamente... [Ibidem, pp. 98-100 (verso em A4) pp. 53-55] Podemos dizer que estes materiais-dados, emergindo das experincias consuetudinria e legislativa (e dos modos-de-ser do direitos que estas legitimam), constituem o direito posto e (ou) imposto imputvel ao (histrico-comunitrio) elemento poltico: um direito eventualmente j disponibilizado em estruturas de ordenao contingentes (instituies historicamente reais, ordens orgnicas, colectneas, cdigos) e que, no entanto, s se torna racionalmente cognoscvel e assim filtrado como um autntico objectum epistemolgico (dominado pelo modelo auto-subsistente da norma-ratio e pelas possibilidades ordenadoras que este sustenta) quando aqueles materiais se convertem em (quando so explicitados e determinados como) proposies jurdicas (Rechtsstzen). Proposies estas que em si mesmas (na sua estrutura hipottco-condicional) e nos conjuntos que autorizam iluminados explicita ou implicitamente pelos princpios gerais mas ento tambm (e muito especialmente) na coerncia por vizinhana (Verwandschaft) com que horizontalmente se relacionam compem o territrio por excelncia do direito (objectivo) dado

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

41

Uma soluo que nos obriga a distinguir dois grandes domnios do pensamento jurdico-sujeito (o da jurisprudncia inferior e o da jurisprudncia superior, s o ltimo correspondendo a um autntico tratamento cientfico dos materiais-objecto)... mas que tambm nos ajuda a perceber o significado dos princpios gerais do direito assumidos pelo positivismo normativista... e a posio destes princpios (revelados por interpretao, anlise e concentrao pela jurisprudncia inferior) no s em relao s normas (estas sim autntico direito!)... mas tambm relativamente aos institutos e aos conceitos (estes j como autnticos corpos jurdicos construdos e sistematizados indutivamente pela jurisprudncia superior). Recordemos com efeito que os princpios gerais do direito nos aparecem aqui como axiomas lgico-normativos da unidade dogmtico-cientfica que nos permite determinar cognitivamente um sistema jurdico unidimensional (a admitirem a possibilidade de um monismo normativista entre eles e as normas)... e ento e assim... a revelarem-se-nos como correlatos das operaes de conhecimento do direito-objecto que so desenvolvidas pelo pensamento jurdico-sujeito (um pensamento jurdico que se quer cincia dogmtica do direito)... As concepes que vem nos princpios apenas ratio (condies epistemolgicas de uma racionalizao cognitivo-sistemtica das normas legais) so herdeiras da compreenso normativstica dos princpios (e muito especialmente daquela que o positivismo conceitual desenvolveu na segunda metade do sculo XIX) uma compreenso que reduz o direito ao estrato das normas para ver nos princpios gerais normas mais abstractas e mais gerais obtidas por abstraco generalizante ou concentrao-classificao (se no por induo) a partir das normas vigentes e com o objectivo claro de conseguir um domnio cognitivo racionalmente mais logrado destas ltimas e da unidade horizontal (por coerncia) que estas constituem Normas que assim mesmo os princpios gerais no excedem normativamente, s quais nada acrescentam no plano das solues prtico-normativas, com as quais (enquanto axiomas racionalmente imanentes) nunca entram em confronto (s quais nunca pem exigncias de validade!)... cujas significaes se limitam a reproduzir-sintetizar... Importando ainda acrescentar que os institutos e os conceitos so levados a srio como se constituissem um mundo novo de individualidades lgicas, se no de existncias e essncias jurdicas (susceptveis de serem representados no seu ser e vida individuais). Aquele mundo que a jurisprudncia superior contrape ao mundo das proposies e dos princpios gerais oferecido pela jurisprudncia inferior? Importa acentu-lo. Tratando-se certamente assim de descobrir naquele mundo e (ou) na classificao que o ordena (als systematische Klassifikation des Stoffs) um autntico

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

42

sistema de corpos jurdicos (juristische oder Rechts-krper). Um sistema de corpos jurdicos em sentido estrito que, no constituindo j substancialmente direito positivo no participando (j) da substncia jurdica originria que distingue este ltimo , se mostra no entanto apto a conferir a tal direito e massa exterior dos materiais que o integram, nos seus distintos degraus de objectivao e (ou) de concentrao (direitos subjectivos, relaes, instituies, normas legais, princpios), a sua decisiva transparncia racional precisamente aquela que (abstraindo da forma prtica exterior das proposies jurdicas, e neste sentido tambm da dimenso de imperativo que com elas concorre) nos permite compreender este direito como um unidimensional sistema de normas, se no como o Sistema por antonomsia. Sendo certo que tais corpos se nos oferecem em dois degraus inseparveis: o dos institutos (-estruturas) que, podendo embora preservar o nome originrio, se nos expem (enquanto

individualidades lgicas) emancipados da sua organicidade histrica e da sua contingncia emprica, mas tambm do modo-de-ser substancial (substantielles Dasein) das proposies jurdicas e o dos conceitos qua tale ncleos auto-subsistentes de qualidades e de foras que, enquanto existncias-objecto, traduzindo, na sua auto-subsistncia (fr sich sein), a quinta-essncia lgica do corpo (die logische Quintessenz des Krpers), se nos impem como os correlatos-limite de uma interpelao anatmica e desta como rigorosa teoria cientfica dos meios (Theorie der Mittel). Teoria esta que na sua privilegiada convergncia de juridicidade e de cientificidade nos autoriza (nos obriga) enfim a abstrair do momento dos fins em sentido forte (e do problema, por vezes invencvel, da sua determinao) para considerar os institutos e os conceitos enquanto tal (naquilo que eles so, nos seus contedos e significaes auto-subsistentes).

[B)] A proposta de KELSEN... Ter presente que se trata aqui de assumir uma distino capital entre a

perspectiva-sujeito (ainda a de uma cincia que apreende o seu objecto juridicamente) e o direito-objecto (o Direito como um sistema de normas em vigor, incluindo-se nestas normas aquelas que regulam a dinmica da produo e aplicao)... mas tambm de purificar a primeira perspectiva, desvinculando-a de qualquer inteno-tarefa de

racionalizao teortica da praxis [Para a Positivismo cientfico do sculo XIX, a Technik que culminava na construo conceitual era nuclearmente entendida como uma condio de possibilidade de uma prtica racional (entendendo-se neste sentido, como

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

43

veremos j a seguir, que tal construo tinha como finalidade tambm a aplicao formal do direito ao caso concreto ou a possibilidade de uma realizabilidade ou practicabilidade objectiva). O que no acontece de todo com KELSEN!]. Como complemento da leitura, que se recomenda, da Teoria Pura do Direito (ed. de 1960) [ler na trad. portuguesa de BAPTISTA MACHADO, Coimbra, 1976, III.. Direito e cincia, sobretudo o 16 (Norma jurdica e proposio jurdica)], ter presente a distribuio sintetizada no quadro seguinte: Direito-objecto RECHTSNORMEN O Direito constitudo por... normas jurdicas como prescries do poder (comandos-imperativos, permisses, atribuies de poderes e competncias) Perspectiva-sujeito RECHTSSTZE A cincia do direito constituda por... proposies jurdicas como enunciados nos quais esta cincia descreve as normas ou as interpretaes puramente normativas dos factos que tais normas determinam e relacionam
(as proposies jurdicas como juzos hipotticos que, em conformidade com o sentido de uma ordem de direito (...) dada ao conhecimento jurdico, enunciam ou traduzem que, uma vez verificados certos pressupostos ou condies fixados por esse ordenamento, devem intervir certas consequncias, tambm elas determinadas pelo mesmo ordenamento...)

O Direito prescreve... (permite, confere A cincia do direito conhece descritiva poderes ou competncias) e analiticamente (ensina...) SENTIDO PRESCRITIVO SENTIDO DESCRITIVO Funo de autoridade (desempenhada por Funo de conhecimento jurdico: orgos da comunidade jurdica):produzir o conhecer de fora o Direito e descrevDireito [do legislador que produz uma norma -lo [a cincia do direito no prescreve seja o
jurdica geral ao juiz que produz uma norma jurdica individual] que for...]

S atravs das proposies jurdicas (e assim s indirectamente) podem as normas ser apresentadas num encadeamento lgico-dedutivo (uma norma pode ser deduzida de outra quando as proposies que as descrevem podem entrar num de uma norma superior; a norma no vale porque o silogismo lgico)
seu contedo possa ser deduzido pela via do raciocnio lgico de uma norma fundamental... mas porque criada por uma forma determinada (uma forma fixada, em ltima instncia, por uma norma fundamental pressuposta)]

As normas jurdicas enquanto tais no constituem uma unidade lgica, integram antes uma estrutura arquitectnica de institucionalizao de factos produtores de normas (que atribui poderes a autoridades prescritivas ). Sistema de normas de tipo dinmico [o contedo das normas no deduzido

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO 2.2.2. A categoria sistema

44

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:


Se o direito se oferece em normas e se determina conceitual-dogmaticamente, nos termos que acabamos de ver, a racionalidade lgica que j assim se postula na sua normatividade se no forosamente uma racionalidade constitutiva e fundamentante, decerto uma racionalidade intencional de relevo determinativo e dogmtico exclui, pela prpria logicidade assumida, o que se poderia dizer uma qualquer pontualizao ou disperso intencional e bem assim uma contingncia de manifestao disperso e contingncia que permitiriam, ou no excluiriam necessariamente, incoerncias intencionais, antinomias normativas, insuficincias ou lacunas referenciais, etc., incompatveis todas elas com essa racionalidade lgica postulada. Tanto dizer que o normativismo implica a ideia de sistema esta a sua terceira categoria fundamental. Vimos j, alis, como o normativismo sempre foi associado ideia sistema, a um qualquer modus sistemtico, pois sem lograr atingir a unidade sistemtica a racionalidade intencionada seria precria e em ltimo termo insubsistente. A juridicidade seria, pois, sistemtica sistemtica de sentido axiomtico imediatamente nas normas e sistemtica de sentido abstracto-conceitual na sua dogmtica e as normas, nessa sua determinao dogmtica, totalizariam o direito num sistema normativo dogmtico que se diria o sistema jurdico. Depois, pela exclusiva referncia a normas que dogmtico-conceitualmente se determinariam tratar-se-ia de um sistema unidimensional, um sistema constitudo por normas relacionadas com normas num todo racional-conceitualmente unitrio de normas. Fosse essa unidade horizontal (normas em conexo com normas no mesmo plano lgico), fosse ela unidade vertical ou hierrquica/gradual (normas como pressuposio e fundamento de normas: ex.: na Stufenbau de MERKL e KELSEN). No primeiro caso, a unidade racional ter por fundamento constitutivo a identidade formal e conceitual, no segundo caso a reduo a um nico fundamento ou ltima norma (Grundnorm). Sempre, no entanto, um sistema constitudo e subsistente dogmaticamente numa lgica racionalidade e apenas nela... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 100-102, (verso em A4) pp. 55-56].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

45

O normativismo do Positivismo cientfico do sculo XIX Unidade horizontal por coerncia categorial-esttica Ver supra, pp. 36 e 40 Normas-proposies jurdicas situadas umas ao lado das outras Norma a ........Norma b ........Norma c ............. Norma d ............................ Norma n

Direito

Princpio 1

Princpio 2

Instituto y

Conceito

Conceito

O normativismo da Teoria pura de Hans KELSEN


Unidade vertical por consistncia sintctico-arquitectnica

Unidade garantida pela institucionalizao dinmica de um processo normativamente estruturado de aplicao-produo do direito [que a cincia do direito reconstitui analiticamente atravs de proposies jurdicas (ver supra, pp )invocando a pressuposio transcendental de uma Grundnorm ou norma fundamental] A norma fundamental no tem por contedo seno a instituio de um facto produtor de normas... (Teoria Pura, cit., 34, p.271).Dado o carcter dinmico do direito, uma norma somente vlida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto , pela maneira determinada por uma outra norma: esta outra norma representa o fundamento imediato da validade daquela. A relao entre a norma que regula a produo de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenao. A norma que regula a produo a norma superior, a norma produzida segundo as determinaes daquela a norma inferior. A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas. A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do facto de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo por sua vez determinada por outra; e assim por diante, at chegar finalmente norma fundamental pressuposta. A norma fundamental hipottica, nestes termos portanto o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora.... (Teoria Pura, cit., 35, pp .309 e ss.)

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

46

Uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas

Norma fundamental
Constituio em sentido material
[a norma positiva atravs da qual regulada a produo das normas jurdicas gerais]....: (b) escrita (produzida por acto legislativo) (a) no [Constituio em sentido formal: uma constituio-forma escrita ... que, para alm escrita (produzida das normas que regulam a produo das normas jurdicas gerais, pode conter normas por via que se referem a outros assuntos (pode mesmo assumir qualquer contedo!)] consuetudinria)... Normas gerais criadas pela via legislativa (como lei e decreto) [a criao de ..................... ................... normas jurdicas gerais como aplicao da Constituio] .................... .................... Normas individuais [a aplicao de uma norma geral a um caso concreto atravs ..................... .................... de um acto judicial ou administrativo consiste na produo de uma norma individual] Execuo dos actos coercivos estatudos pelas normas individuais
Uma norma que regula a produo de outra norma aplicada na produo, que ela regula, dessa outra norma. A aplicao de direito simultaneamente produo de direito. Estes dois conceitos no

representam, como pensava a teoria tradicional, uma oposio absoluta. desacertado distinguir entre actos de criao e actos de aplicao do Direito . Com efeito, se deixarmos de lado os casos-limite a pressuposio da norma fundamental e a execuo do acto coercivo entre os quais se desenvolve o processo jurdico, todo o acto jurdico simultaneamente aplicao de uma norma superior e produo, regulada por esta norma, de uma norma inferior... (Ibidem, p.325) A norma fundamental no uma norma querida (...);se a sua afirmao (...) logicamente indispensvel para a fundamentao da validade objectiva das normas jurdicas positivas, ela apenas pode ser uma norma pensada, e uma norma que pensada como pressuposto quando uma ordem coercitiva globalmente eficaz interpretada como um sistema de normas jurdicas vlidas...(a norma fundamental como pressuposio lgico-transcendental) (Ibidem, pp .281-284)

O normativismo legalista do sculo XIX distingue claramente entre criao do Direito (criao de normas gerais e abstractas por via legislativa) e aplicao em concreto (no correspondendo a deciso do julgador a um acto de criao de Direito... mas apenas a um exerccio de aplicao).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

47

3. Tipo de racionalidade [3.1.], modus operandi [3.2.], e realidade pressuposta


[3.3.] pelas concepes normativistas

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:


[3.1.] Tendo presentes as categorias de inteligibilidade prprias do normativismo, para que chammos a ateno, fcil concluir que o tipo de racionalidade assumido pelo mesmo normativismo manifestamente o de um racionalismo que o remete para a razo terica. A razo jurdica seria assim, ou nessa perspectiva normativstica, uma modalidade racionalstica da razo terica: objectivocognitiva na referncia e sistemtico-construtivstica, lgico-conceitual e formaldedutiva na intencionalidade como, alis, o modelo metdico a considerar a seguir bem ir confirmar. E desse modo se pensava ainda garantir ao pensamento jurdico o estatuto cientfico. O pensamento jurdico constituir-se-ia como uma dogmtica cincia do direito, porque o direito era pensado atravs de um pensamento sistemtico que procedia em termos rigorosamente lgico-racionais. E nem a pressuposio, nem a intencionalidade dogmticas implicadas pela vinculao normativa fariam obstculo cientificidade, uma vez que o dogmtico se submetia, nos termos que vimos, a uma converso conceitual que permitiria a elaborao lgico-sistemtica. Sem deixar ainda de anotar que essa ndole terica, com que a juridicidade assimilada pelo normativismo, se afirmava tambm com um particular relevo prtico sobretudo assim no sistemtico normativismo horizontal. A sua racionalidade (a sua construo e o seu desenvolvimento racionalmente subsistentes, em ltimo termo, numa lgica identidade) garantiria a objectividade (a imparcial transubjectividade imposta pela sua estrutura objectivo-racional), a segurana (a certeza ou a previsibilidade oferecida pela sua imanente coerncia), a igualdade (imediatamente implicada pela sua constitutiva identidade lgica) e a plenitude e suficincia (o sistema jurdico pensava, na sua logicidade, uma normatividade virtualmente conclusa) juridicidade que determinantemente manifestava. No sistemtico normativismo vertical, j as coisas poderiam ser diferentes, uma vez que, se cada nvel da estrutura hierrquica condicionava e fundava a normatividade de nvel imediatamente inferior, no a determinaria totalmente e antes se exigiria sempre um acto normativo relativamente autnomo e de ndole no racionalmente teortica numa inteno especificadora-

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

48

-concretizadora a esse outro nvel. essa expressamente, como se sabe, a posio de KELSEN, com as tambm conhecidas implicaes na sua teoria da interpretao e na aplicao e execuo concretas do direito.

[3.2.] Em resposta (...) [ao problema do modus operandi], o que h a dizer que o normativismo nos oferece um paradigma de aplicao um esquema metdico de lgico-dedutiva aplicao de normas pressupostas, enquanto o paradigma metodolgico e o esquema metdico para a operatria realizao concreta do direito. O que , com efeito, um corolrio metodolgico das suas respostas aos pontos anteriores, mas importa bem compreender pela acentuao de algumas notas mais. ) Se o direito se constitui e se manifesta num sistema de normas se ele esse sistema de normas e nele exclusivamente se objectiva , ento decerto que o direito pensado como um sistema autnomo perante a realidade histrico-social da sua eventual realizao, ou sem que, quer as exigncias prticas provindas dessa realidade, quer a problemtica normativamente especfica da sua concreta realizao nessa mesma realidade se reconheam com qualquer influncia codeterminante da sua sistemtica-racional normatividade. , pois, esta autonomia com que o normativismo pensa o direito, ou o seu sistema abstracto-racional de normatividade, a primeira nota a sublinhar e o prprio pressuposto de uma segunda nota em que o paradigma da aplicao estrita j claramente se define. Com efeito, essa autonomia implica que na projeco do direito na realidade histrico-social se exclua qualquer possibilidade juridicamente constitutiva; com fundamento nela ser antes necessrio que o direito pressuposto nas normas e no seu sistema, e tal como a se manifesta e se objectiva pela sua determinao hermenutica e dogmtica, apenas se repita na soluo concreta. Que o mesmo dizer que essa soluo dever obter-se por mera aplicao, ou sem nenhuma mediao normativo-juridicamente constitutiva pois de contrrio o direito realizado no existiria totalmente ou no estaria afinal de todo j existente e objectivado nas normas do sistema (o direito que ). E se o objecto da aplicao ou decidendo se oferece, como tal, numa particularidade concreta que o diferencia do geral-abstracto das normas, impe-se ento que aquela aplicao opere segundo um esquema que garanta a relao entre este geral e aquele particular sem implicaes normativas, ou de modo que subsista uma identidade entre o pressuposto aplicando e o resultado da aplicao . O que s a lgica dedutiva (a relao lgico-dedutiva do geral para o particular) pode lograr. Foi o

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

49

que sempre se pretendeu atravs da convocao do silogismo e da subsuno (do silogismo subsuntivo) enquanto esquemas metdicos da aplicao das normas jurdicas. Com o que temos: 1) postula-se um (...) platonismo de normas, ao pensar-se que o direito existe inteiramente e em si no sistema das normas jurdicas independentemente da sua realizao concreta, da sua aplicao esta nada lhe acrescentaria de jurdica normatividade, nem mesmo verdadeiramente suscitaria qualquer problema, na sua estrita logicidade ou dedutividade (...) ; 2) pensa-se a sua realidade e modo de existncia como uma realidade e uma existncia racional-abstracta o direito um abstractum; 3) essa sua realidade pressuposta na abstracta idealidade sistemtica das normas, e que s nessa abstraco existe, objecto do conhecimento jurdico (objecto da cincia do direito) [Segundo dois momentos metdicos diferenciados e sucessivos um primeiro momento hermenutico (a interpretao das normas pressupostas, e que para o legalismo se reduzia interpretao da lei) e um segundo momento dogmtico (a construo conceitual e

sistemtica)]; 4) ao que se segue, por exigncia prtica, uma sua aplicao ao concreto-particular da realidade histrico-social ao prius da subsistncia do direito nas normas do sistema jurdico, e nela nica e totalmente conhecido, segue-se o posterius da sua aplicao [E isto se dir o dualismo normativista: ser do direito nas normas e conhecimento dele nestas, primeiro, e a sua aplicao, depois dualismo de entidades, de momentos, de actos]; 5) .... aplicao que dever ser lgico-dedutiva, nos termos j referidos.

Por tudo isto, uma implicao bem conhecida: a considerao judicativamente decisria da especificidade do caso jurdico concreto, de que se haveria de abstrair numa estrita aplicao lgica e genrico-abstracta das normas jurdicas, tomadas estas na sua normativstica racionalidade, no seria deciso de direito, mas deciso de equidade e esta considerada assim como que uma espcie de anttese do direito qua tale e da sua aplicao p. ex. MANUEL DE ANDRADE, Fontes de direito, vigncia, interpretao e aplicao do direito (trabalho preparatrio do

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

50

actual Cdigo Civil), ao dizer, pg. 14, que a equidade no constitui um sistema normativo (um ordenamento), pois tomada aqui no sentido (...) de justia do caso concreto; e da tambm a exigncia de prvia formulao de uma norma aplicanda pelo prprio julgador mesmo na sua actividade de integrao do direito para alm da analogia (ob. cit., pg. 9, no enunciado do artigo 9., IV, desse trabalho preparatrio e de que resultou o n. 3 do artigo 10. do actual Cdigo; cfr. pg. 15); e OLIVEIRA ASCENSO, O Direito, Introduo e Teoria Geral, 7. ed., quando considera: A resoluo dos casos segundo a equidade contrape-se resoluo dos casos segundo o direito estrito. Pode haver regras e haver equidade, quando o juiz estiver autorizado a afastar-se da soluo legal e a decidir de harmonia com as circunstncias do caso singular. (pg. 221) (...) na equidade (...) no h por natureza aplicao da regra, antes h uma criao para o caso singular (pg. 222), e por isso a equidade no seria fonte do direito: Se fontes do Direito so os modos de formao e revelao de regras jurdicas, a equidade, como critrio formal de deciso, est fora desta noo. No s atravs dela no se determinam regras, como a prpria soluo do caso no se faz atravs da mediao de uma regra (pg. 238). [3.3.] Tudo isto quanto ao sistema das normas, que o direito seria, e sua aplicao. Mas uma outra nota se ter de considerar ainda. E que esta: a realidade histrico-social da aplicao do direito vai concebida como uma realidade analisvel em termos de factos (como meros factos, observa tambm CARL SCHMITT (...)), como um conjunto de factos autnomos entre si e correlativos racional abstraco das normas ou como a correlativa factualidade (emprica) da idealidade lgica (racional) das normas (da sua lgico-conceitual representatividade e previsibilidade normativo-regulativa). Ora, a realidade histrico-social no se oferece fenomenologicamente desse modo, como um conjunto aleatrio de factos discretos, mas em unidades de acontecimentos histrico-socialmente estruturados, em especificados casos prtico-sociais em que se polariza a inter-aco. Pelo que essa forma de ver a realidade traduz uma analtica decomposio dessas unidades e desses casos em meros elementos empricos diferenciados uns dos outros, e isso assim porque era igualmente prpria dos racionalismos moderno e epistemolgico-positivista, em que o normativismo encontrou a sua possibilidade epistemolgica e metodolgica, uma anloga dicotomia razo (lgica)-factos (empricos) dicotomia que o pensamento jurdico normativista se limitou a converter na sua dicotomia normas-factos. (...). Por outro lado, reconhecer-se- ainda que desse modo a realidade prtica (a praxis) histrico-social, que a coerncia do sentido prtico-normativo do direito implicar que nele se considere porque essa realidade, com os problemas tambm

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

51

prticos que suscita, a exigir a normatividade jurdica como indispensvel regulativo de validade e nessa mesma realidade que o direito se projecta como dimenso constitutiva (o direito como dimenso da prtica humana) , ignorada no que especificamente a caracteriza e substituda por uma realidade to-s emprica com a mesma s empiricidade com que os factos so referidos pela lgica e aplicao das normas. O que, por sua vez, a consequncia do fechamento do pensamento normativista no mundo lgico-sistemtico das normas, nos termos que vimos, j que isso o leva a abstrair da inteno prtico-normativa da juridicidade e correlativamente da tenso problemtica de validade prpria dessa inteno e em que haveria de atender, num dilogo prtico-normativo, tambm problemtica especfica da realidade prtica aquela realidade, repita-se, que nessa sua problemtica solicita o direito como soluo e dimenso constitutiva. Resultado, pois, do alheamento do normativismo perante a realidade, que j havamos sublinhado, ao considerar apenas a conceitualizao que dela fazem as normas. O que significa, afinal, que mesmo quanto realidade do cumprimento do direito o normativismo no vai alm das normas, que mesmo nesse ponto se mantm nelas enclausurado.

Conjuguem-se as notas antes enunciadas, relativamente ao sistema das normas e sua aplicao, com a dicotomia norma/factos e a estrita empiricidade desses factos acabados de referir, e teremos o que exactamente se dever entender por paradigma da aplicao, enquanto o paradigma metodolgico do normativismo... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 102-110, (verso em A4) pp. 57-60]

Na leitura destes textos, no deixe de ter em ateno a diferena que separa o paradigma da aplicao assumido pelo normativismo do sculo XIX da proposta de KELSEN (esta j nas fronteiras de um verdadeiro paradigma da deciso)... O paradigma da aplicao assumido pelo normativismo do sculo XIX: (a) o direito-lei pr-determinado (reconstrudo racionalmente e

interpretado em abstracto) sem qualquer interferncia do mundo dos casos concretos (ou da perspectiva que estes autorizam) [a exigncia

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

52

do julgador abstrair do problema que o pr-ocupa para poder interpretar a norma em abstracto, garantindo a esta a sua plena inteligibilidade racional e a juridicidade que resulta da sua universalidade]; (b) a exigncia de reconduzir o mundo dos casos-acontecimentos a um acervo de factos empricos desarticulados (factos discretos), factos que o juiz-sujeito ir organizar luz da perspectiva de relevncia e das exigncias de articulao que a hiptese da norma lhe oferece (o contraponto normas /factos); (c) o esquema lgico-dedutivo do silogismo subsuntivo a garantir a relao entre o geral e o particular sem implicaes normativas; (d) a exigncia de isolar as tarefas da interpretao e da aplicao em compartimentos analtica e cronologicamente estanques, que tambm a de exigir que a interpretao em abstracto chegue determinao rigorosa de um nico sentido [Se o resultado da interpretao admitisse diversas alternativas, cada uma delas seria susceptvel de ser mobilizada como premissa maior de um diferente silogismo, retirando assim objectividade ao processo de aplicao (entregando a escolha final ao arbtrio do julgador)]. A proposta de KELSEN: o Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de aplicao (sendo estas livremente apreciadas pelo aplicador) [a superao de um paradigma de aplicao por um paradigma de deciso...]
O Direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao (...). Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objecto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correcta, mas possivelmente a vrias solues que (...) tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no acto do (...) tribunal. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade, seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro que a lei representa no significa que ela a norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral. (...) Relativamente (...) [ao Direito positivo], a produo do acto jurdico dentro da moldura da norma jurdica aplicanda livre, isto , realiza-se segundo a livre apreciao do orgo chamado a produzir o acto... (Teoria Pura, cit., 45, pp. 466-467, 470).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

53

APNDICE
ESQUEMA DO SILOGISMO SUBSUNTIVO PREMISSA MAIOR PREMISSA MENOR

A proposio normativa reconhecida na sua estrutura (hoje diramos no seu programa condicional): hiptese H (se...) corresponde a consequncia (-soluo) jurdica C (ento...) A subsuno propriamente dita (cujo ncleo ainda e por sua vez constitudo por um silogismo lgico): o problema P (determinado e comprovado na sua factualidade emprica) uma espcie ( um exemplar) do gnero H entendase, assimilado pelas possibilidades de representao ou de previso da norma em causa (ou pela traduo sistemtico-categorialmente plausvel, e no obstante nica, destas possibilidades).

H est caracterizado de
modo pleno pelas notas(qualidades) x, y e z. P apresenta as notas (qualidades) x, y e z. Logo P um caso singular e concreto inscrito na hiptese geral e abstracta H

CONCLUSO

Para o problema concreto P vigora (impe-se-nos) a soluo tipificada C (ou uma desimplicao lgica desta)

CAP. II / FUNCIONALISMO(S)

1.

Notas prvias e pressupostos (prtico-culturais e institucionais)

1.1. Uma distino de base: funcionalismos materiais versus funcionalismo sistmico


O normativismo fecha a normatividade jurdica numa sua postulada autonomia lgico-normativa que subsiste num auto-determinao dogmtica [...]. Ora o propsito de superar tal compreenso da autonomia, com a sua censurada cegueira ao social, referindo antes o direito complexa realidade do actual mundo humano-social, sociedade enquanto (...) o seu englobante prtico, em que ele se havia de comprometer e para lhe oferecer as respostas funcionalmente exigidas e adequadas, foi o que determinou uma outra perspectiva da juridicidade, que se designar por

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

54

funcionalismo jurdico... (Castanheira Neves, O funcionalismo jurdico..., Digesta, vol. 3, pp. 207-208).

Um pressuposto comum: o direito inscrito no tecido das possibilidades sociais , sendo esta sociedade identificada pelas (ou reconstituda atravs das) informaes dos discursos cientficos. Duas perspectivas contrrias...

FUNCIONALISMOS MATERIAIS

FUNCIONALISMO SISTMICO

A funcionalizao do direito s exigncias O direito como sistema auto-diferenciado sociais (o direito a convocar a sociedade situado na sociedade (reconstitudo a partir e a assumir-se como um instrumento desta) de uma concepo autopoitica da teoria dos sistemas) A compreenso-experincia da lei como A compreenso-experincia da lei como um programa de fins um programa condicional A recusa explcita ou implcita do A exigncia de garantir a autonomia do problema da autonomia do direito direito como auto-diferenciao Comearemos por incidir exclusivamente nos primeiros, convocando o ltimo apenas na etapa final, quando aludirmos a um espectro indispensvel de modalidades.

1.2. Pressupostos do funcionalismo material (com uma aluso brevssima a algumas experincias precursoras).

1.2.1. A viragem (aberta pela primeira modernidade e radicalizada no sculo XX) para uma racionalidade dominantemente transformadora.
Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:

O homem deixa de ser um homem simplesmente contemplativo que procura a verdade e que no conhecimento terico da verdade absoluta teria a sua plena realizao e a sua felicidade ((como nos ensinava]ARISTTELES), para se assumir como um homem agente capaz de uma inteno de mobilizao criadora, uma inteno que a prpria cincia, projectada na tcnica (...) permitiria recorde-se o scientia propter potentiam de F. BACON e que teve a sua expresso forte (e tambm ingnua, sabe-se igualmente hoje!) na f iluminista na razo-cincia e no progresso que ela parecia prometer; e no menos, ainda que com a interveno tambm de outros pressupostos, na mutao de sentido proposta pelo marxismo e enunciada na conhecida tese XI sobre FEUERBACH

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

55

(os filsofos no tm feito seno interpretar o mundo de diferentes modos, e trata -se agora de o transformar). Um homem, pois, senhor do seu destino (da resultou, em perspectiva religiosa, a secularizao!) que o construtor do seu mundo, que vive exclusivamente na histria (o imanentismo metafsico de acabada expresso em HEGEL) e como ser histrico ou da histria (mais do que como ser de uma natureza) e que a orienta funcionalmente segundo a opo dos seus projectos... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 131-132, (verso em A4) p. 72]

1.2.2. A libertao dos interesses (das necessidades subjectivas e da racionalidade instrumental-estratgica) cumprida pela societas

moderna (associada autonomizao-descentralizao econmico)...

do sistema

1.2.3. A prevalncia das componentes ratio e voluntas-liberdade (iluminada pelo triunfo indiscutvel dos argumentos de ROUSSEAU e de KANT)... a favorecer uma compreenso contratualista (normativstico-

contratualista) da sociedade e do Estado... e a impedir que a procura de uma ordem social baseada integralmente no dado do homem dos interesses possa constituir-se como uma soluo dominante. 1.2.4. A primeira grande tentativa para pensar integralmente a societas a partir do homem dos interesses (e para conferir ao direito um sentido instrumental, justificado por uma adaptao a fins): a proposta utilitarista da censorial jurisprudence (e art of legislation) de BENTHAM [1748-1832] (orientada pelo princpio da maior felicidade do maior nmero) . Nature has placed mankind under the governance of two sovereign masters, pain and
pleasure. It is for them alone to point out what we ought to do, as well as to determine what we shall do. On the one hand the standard of right and wrong, on the other the chain of causes and effects, are fastened to their throne. They govern us in all we do, in all we say, in all we think: every effort we can make to throw off our subjection, will serve but to demonstrate and confirm it. In words a man may pretend to abjure their empire: but in reality he will remain subject to it all the while. The principle of utility recognizes this subjection, and assumes it for the foundation of that system, the object of which is to rear the fabric of felicity by the hands of reason and of law. () By utility

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

56

is meant that property in any object, whereby it tends to produce benefit, advantage, pleasure, good, or happiness, (all this in the present case comes to the same thing) or (what comes again to the same thing) to prevent the happening of mischief, pain, evil, or unhappiness to the party whose interest is considered: if that party be the community in general, then the happiness of the community: if a particular individual, then the happiness of that individual. The interest of the community is one of the most general expressions that can occur in the phraseology of morals: no wonder that the meaning of it is often lost. When it has a meaning, it is this. The community is a fictitious body, composed of the individual persons who are considered as constituting as it were its members. The interest of the community then is, what is it? the sum of the interests of the several members who compose it. It is in vain to talk of the interest of the community, without understanding what is the interest of the individual. A thing is said to promote the interest, or to be for the interest, of an individual, when it tends to add to the sum total of his pleasures: or, what comes to the same thing, to diminish the sum total of his pains. An action then may be said to be conformable to then principle of utility, or, for shortness sake, to utility, (meaning with respect to the community at large) when the tendency it has to augment the happiness of the community is greater than any it has to diminish it. () The general object which all laws have, or ought to have, in common, is to augment the total happiness of the community; and therefore, in the first place, to exclude, as far as may be, every thing that tends to subtract from that happiness: in other words, to exclude mischief

(BENTHAM, An Introduction to the Principles

of Morals and Legislation, 1781) As principais objeces ao utilitarismo positivo (como o de Bentham) so estas duas: a) a felicidade no se pode universalizar a menos que a entendamos sem qualquer contedo. Para uns a felicidade marcar golos; para outros ler Plato. b) O interesse deste utilitarismo apenas o de que a maioria, o maior nmero possvel, seja feliz. O utilitarismo no se preocupa com a minoria que no feliz (...). No se pode fundamentar de forma utilitarista uma tutela de minorias, podendo alis a minoria ser combatida quando tal seja til tendo em vista a felicidade da maioria... (KAUFMANN)

1.2.5. A viragem metodolgica para o finalismo A exigncia de superar o normativismo como um pensamento jurdico formalista e de abrir as portas a um discurso finalista (teleolgico).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO Uma superao em duas frentes complementares:

57

no plano do direito [para que este deixe de ser o estatuto-ordem, universalmente racional, da compossibilidade relacional entre os arbtrios (ao qual s a forma na relao entre os arbtrios importava)]; no plano do pensamento jurdico [para que este deixe de ser uma cincia jurdica de normas-textos (preocupada apenas com a estrutura categorial que sustenta a relao horizontal dos significantes e significados das normas) ]. O finalismo como modo determinante de uma funcionalidade foi convocado no pensamento jurdico, poder dizer-se pela primeira vez, por R. IHERING, na sua clebre e to influente monografia dos fins do sc. XIX (1877) Zweck im Recht. Distinguiam-se a, como formas diferenciadas da razo suficiente, ou de inteligibilidade em geral, a lei da causalidade, para o mundo fsico -objectivo, a lei da finalidade, para o domnio da aco e da vontade aquela lei postularia que no h efeito sem causas e permitiria responder pergunta porqu que sempre se dirigiria quele mundo, esta segunda que no h querer ou no h aco sem um fim e a pergunta a que haveria de responder -se, no domnio da aco e da vontade, j seria para qu (o homem no age porque, mas para que). Distino que seria retomada por muitos outros (inclusive por R. STAMMLER, posto que no quadro do seu neokantismo formal, v. Theorie der Rechtswissenschaft, 2. ed., 30, ss.; Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 3. ed., 56, ss.) e que implicava uma clara concepo funcionalmente instrumental da aco (A satisfao que espera aquele que quer o fim do seu querer. Nunca a aco em si mesma um fim, mas simplesmente um meio de o atingir. Em verdade, aquele que bebe quer beber, mas s quer beber para alcanar o resultado que desse facto espera. Por outras palavras, em cada aco ns queremos no essa aco mesma, mas somente o efeito que dela nos resulta afirmava IHERING, e de modo anlogo oporia STAMMLER forma de pensamento da causa e efeito no mundo natural a de fim e meio no mundo prtico da vontade, Ibid. 30). E com base nela, entendia IHERING que a lei de finalidade se deveria aplicar ao direito e para ser ele pensado em termos finalsticos (o direito no exprime a verdade absoluta, a sua verdade apenas relativa e mede-se pelo seu fim; no domnio do direito nada existe seno pelo fim e para o fim, todo o direito no mais do que uma criao do fim...) e a postular, por sua vez, uma concepo fun cionalstica no menos clara do prprio direito (Qual o fim do direito?... podemos dizer que o direito representa a forma da garantia das condies de vida da sociedade , assegurada pelo poder de coaco de que o Estado dispe). Finalismo que haveria de ter, todavia, uma particular converso metodolgica na Jurisprudncia dos interesses posto que declaradamente ela se dissesse, por HECK, inspirada em IHERING : por um lado, ao fim visado substituram-se os interesses reconhecidos ou reconhecvei s pelo direito e este seria chamado, no a garantir de forma geral as condies de vida da sociedade, mas a decidir valoradoramente conflitos de interesses; por outro lado, os interesses a considerar seriam aqueles que o direito considerasse relevantes e assim, como que numa interiorizao dos interesses pelo jurdico, o prius continuava a poder ver-se neste, nas normas que previamente decidiam dos conflitos de interesses; desse modo o finalismo via-se amortecido ao deixar de avultar no primeiro plano a favor de uma hermenutica teleolgica do direito vigente, e isto graas simultnea relevncia, nota bem caracterstica da Jurisprudncia dos interesses, dada ao Gebotseite e ao Interessenseite. (Sobre este ponto, v. Jurisprudncia dos Interesses, in Digesta, II, 225, ss.) j que o funcional finalismo se via como que neutralizado ao submeter-se assim ao que se dir uma sua legitimao jurdica. No do mesmo modo no direito livre, na jurisprudncia sociolgica, etc., em que o prius era j visto manifestamente nos fins, nos interesses sociais a impor ao direito e em ordem aos quais ele deveria ser funcionalmente pensado e realizado. E foi para esta contraposio que H. KANTOROWICZ chamou a ateno (recorde-se que KANTOROWICZ foi um nome importante no movimento do direito livre, tendo sido mesmo o autor do que se pode considerar o seu manifesto, o ensaio Der Kampf um die Rechtswissenschaft) atravs da distino entre dois tipos bsicos que se teriam de reconhecer no pensamento jurdico, o tipo do pensamento jurdico formalstico (...) e o tipo do pensamento jurdico finalstico (...). Funcional finalismo este (...) que o actual funcionalismo jurdico material s radicalizou... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. , (verso em A4) pp. 90-92]

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

58

A VIRAGEM FINALISTA
Rudolf von IEHRING Das Zweck im Recht (1883) Oliver Wendell HOLMES Jr
The Common Law (1881)

The object of this book is to present a general view of the Common Law. To The fundamental idea of the present work consists in the thought that Purpose is the accomplish the task, other tools are needed besides logic. It is something to show that creator of the entire law; that there is no the consistency of a system requires a legal rule which does not owe its particular result, but it is not all. The life of origin to a purpose, i. e., to a practical the law has not been logic: it has been motive. () experience. The felt necessities of the Law is the sum time, the prevalent moral and political of the conditions of social life in the theories, intuitions of public policy, widest sense of the term, as secured by avowed or unconscious, even the the power of the State through the means prejudices which judges share with their of external compulsion fellow-men, have had a good deal more to (trad. inglesa de Isaac Husik, Law do than the syllogism in determining the As a Means To An End) rules by which men should be governed.
.

Jurisprudncia dos Interesses Movimento do Direito Livre Pensamento Jurdico-causal

Sociological Jurisprudence Legal Realism Progressive Legal Realism Radical Legal Realism

Uma aluso conhecida classificao de KANTOROWICZ [em Die Epochen der Rechtswissenshaft (1914)]:

o pensamento jurdico formalista a partir de uma estrutura dogmtica


auto-subsistente (norma-texto, sistema de conceitos) e a procurar um sentido para a frmula dada (e ento e assim a fechar o direito num sistema formalmente autnomo)...

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

59

O formalismo parte de uma norma jurdica enunciada, que quase sempre um texto legislativo e pergunta-se como devo interpretar este texto para me ajustar vontade que o formulou?; partindo dessa vontade constri, por procedimentos aparentemente lgicos, um sistema cerrado de conceitos e de princpios gerais dos quais devero resultar em termos necessrios a deciso de qualquer questo jurdica real ou imaginada

... o pensamento jurdico finalista a partir de um sentido (da


realidade material dos fins, exigncias e compromissos prticos, que podem ser tambm valores comunitrios) e a procurar uma frmula para a soluo (-sentido material) que encontra (ou experimenta)... e ento e assim a assumir a conexo direito/realidade social (nas suas dimenses poltica, econmica, tica, cientfica, cultural, axiolgica...). O finalismo parte dosentido e no do livro, parte da realidade, dos fins e das necessidades da vida social, espiritual e moral e pergunta como devo manejar e modelar o direito para dar satisfao aos fins da vida; e ajustando-se a esses fins, resolve as inumerveis dvidas do direito formal e preenche as suas incontveis lacunas... Uma aluso diversidade de caminhos que este teleologismo pode percorrer, com dois plos de atraco clarssimos: (a) o primeiro [aquele que est explicitamente invocado no quadro acima proposto (e que corresponde assuno explcita das heranas de JHERING e HOLMES)] a atender exclusivamente a fins ou fins-interesses... (b) O segundo [aberto pela viragem protagonizada pela jurisprudncia da valorao] a atender a fins e a valores... e a exigir uma compreenso do direito em que se volte a falar de validade comunitria (de um regresso da communitas, diferente embora daquela que o arco pr-moderno consagrara!)... mas ento tambm a exigir que se leve a srio o contraponto sociedade / comunidade.

Ora estes caminhos vo-se separar (ao ponto de hoje serem protagonizados por verdadeiros interlocutores-oponentes)! Importando esclarecer que, quando falamos de funcionalismo material, s o primeiro destes dois caminhos importa (o segundo conduznos, com efeito, a concepes do direito prximas da proposta jurisprudencialista).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO 1.2.6. O ciclo do Estado providncia (Welfare State)

60

1.2.6.1. Uma nova imagem do homem (homo socialis) convertida em projecto da societas e do Estado. O projecto-promessa de institucionalizao de uma justia distributiva e da igualdade mas tambm da libertao da carncia que a especificam. O processo de socializao. A hipertrofia de uma racionalidade finalstica (estratgicotctica). A felicidade medida pela qualidade da vida e do bem-estar (pela maximizao dos benefcios e reduo dos custos).

1.2.6.2. A interveno estadual determinada por uma planificao selectiva dos fins que no o menos a de uma previso cientificamente informada dos efeitos e das diversas alternativas que lhes correspondem (o legislador estratega) e por uma concepo holstica da realidade social (que descobre a sociedade como uma espcie de sujeito individual macroscpico, a seleccionar as necessidades-fins e a mobilizar os meios e as alternativas de deciso eficientes).

1.2.6.3. A superao do conceito iluminista (jurdico) de lei-norma (uma nova lei que deixa de querer ser o mero estatuto formal das liberdades... e que renuncia generalidade e abstraco... mas tambm permanncia): o exemplo das leis-plano e das leis-medida.

1.3. A perspectiva e a pergunta: uma compreenso do problema das funes do direito numa perspectiva regulativo-pragmtica... a culminar na pergunta para que serve o direito? Excertos de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...: Uma coisa perguntar pelas funes que o direito desempenha ou se lhe podem imputar tal como , ou tal como ele se manifesta na realidade humano-social e sem pretender que ele seja diferente do que se mostra ser nessa realidade; outra coisa perguntar pelas funes que ele dever ser chamado a cumprir em ordem a certos objectivos que se pretendam ou programaticamente se visem, ou como ele dever ser (como se dever constituir, organizar e operar) para que esses objectivos sejam alcanados. Num caso trata-se de uma inteno j descritiva (sociologicamente analtico-descritiva), j determinativa (reflexivo-determinativa), pois o que interessa saber que funes se reconhecer que o direito desempenha na realidade social pelo

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

61

facto de ser a direito, a funo ou funes que ele na realidade social efectivamente realizar por ser direito ao direito, quer no seu sentido prprio, quer na sua objectiva existncia social, reconhecem-se certas funes! ; no outro caso, a inteno regulativa, uma vez que o relevante ser antes constituir e organizar o direito, ou um certo direito, e operar com ele assim, de modo a que possa cumprir certa funo ou funes que programaticamente se pretenda que ele cumpra ou logre realizar. Por outras palavras ainda, num caso as funes (reconhecveis) so um resultado do direito (implicadas na sua presuno como direito, ou considerado ele independentemente e antes de se interrogarem as suas funes), no outro caso o direito dever ser o resultado das funes pretendidas (constitudo para se realizarem essas funes e como um meio ou instrumento para essa realizao). E com esta segunda perspectiva, no com aquela primeira, que tem a ver o funcionalismo jurdico. (...) O direito no ser tratado funcionalisticamente quando simplesmente se lhe reconhecem funes ou se quer v-lo a cumprir a sua funo e sim quando convocado para certas funes que se pretende que ele realize quando no visto em si mas como elemento numa relao ou num contexto sistemicamente funcional. S assim o direito ser submetido a uma perspectiva funcional e com a consequncia decisiva de os objectivos ou os fins, os resultados ou os efeitos relevantes no serem tambm em si jurdicos, mas transjurdicos, sejam eles polticos, sociais, econmicos, etc. (certain non juridical purposes HOLMES), posto que visados e porventura realizveis do modus jurdico, atravs do (funcionalmente ou instrumentalmente pelo) direito. (...) Assim, [importa reconhecer] que o funcionalismo jurdico responde em geral pergunta bsica, sobre a concepo do direito, convertendo-a numa outra, que esta: o direito para que serve? No o preocupa particularmente saber o que o direito e determin-lo pelo seu conceito, duvida mesmo que tenha validade o pressuposto exigido por essa determinante conceitualizao, a subsistncia objectiva do direito como algo que seja e se imponha heternoma e autonomamente em si, independentemente da sua finalstica instrumentalidade e funcional operacionalidade. J que o direito agora concebido como instrumento e funo, e assim com toda a relatividade, dependncia e contingncia implicadas na possvel disponibilidade e variao dos fins, dos objectivos sociais a realizar com ele na sua instrumentalidade, na mutvel correlatividade da sua posio no todo da realidade social, das opes que nessa realidade o mobilizem na sua

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

62

funcionalidade. Poder dizer-se nestes termos e com L. RECASENS SICHES (...), que o jurdico no um fim, e sim um meio para a realizao de fins diversos...n [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp. 145-154, (verso em A4) pp.80-85]

A pergunta condutora: como que vamos mobilizar as possibilidades j institucionalizadas (nas prticas, nas estruturas ordenadoras, nas linguagens e nos discursos que se cumprem em nome do direito) e que novas possibilidades vamos afinal poder introduzir (e com que consequncias transformadoras) para corresponder a uma determinada seleco-organizao das expectativas sociais na sua inteligibilidade transjurdica? E quais so os plos de determinao desta seleco de objectivos que vamos privilegiar? Um plo poltico ou tico-poltico, justificado por distintas redues do jurdico poltica ou moralidade poltica (funcionalismo poltico)? Um plo puramente social, iluminado pelas possibilidades reflexivas e metdicas da tecno-cincia (funcionalismo tecnolgico-social)? Um plo pragmticoeconmico, justificado pelo filtro de inteligibilidade do mercado competitivo perfeito (funcionalismo econmico)?

Uma pergunta ou sequncia de perguntas que pressupem explicita ou implicitamente que o direito um puro regulativo contingente, privado de intenes ou projectos especficos (privado de ADN!).. um puro servidor da necessidade social (e das expectativas que lhe vo correspondendo) assim tambm emancipado de uma qualquer dependncia constitutiva em relao ao passado (de qualquer sentido de continuidade)... Veja-se o que neste sentido o juiz POSNER nos ensina: Past dependence in law resembles another important concept, that of laws autonomy. To the extent that a practice or field, whether it be music, mathematics, or law, is autonomous, developing in accordance with its internal laws, its program, its DNA, its current state will bear an organic relation to its previous states. Many legal thinkers have aspired to make law an autonomous discipline in this sense. It is a questionable aspiration and my own view is that law is better regarded as a servant of social need, a conception that severs the law from any inherent dependence on its

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

63

past (POSNER, Frontiers of Legal Theory, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts/ London 2001, p.159)

2.

As categorias de inteligibilidade dos funcionalismos materiais: uma acentuao do papel dos programas finais

SABER NOMOLGICO AUTO-SUBSISTENTE

Necessidades Interesses Expectativas

FINS
equivalentes e livres

PROGRAMAS FINAIS
Ideologias

Eficcia

MEIOS
FUNES
Eficincia ALTERNATIVAS DE DECISO

ESTRATGIA

Regras de optimizao

Eficcia

EFEITOS
EFEITOS
Critrios de regulao e de contrle

Crtica de ideologia

Considerao situada das

coordenadas, factores e mximas da deciso

DECISO
CONCRETA

TCTICA

2.1. A superao dos valores por fins A acentuao exclusiva dos fins (vinculada a um diagnstico de pluralismo radical ou de eroso irreversvel dos valores ou compromissos integrantes) leva

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

64

inevitavelmente a uma concepo instrumental do direito e a uma renncia autonomia deste a uma compreenso do direito como prtica-instrumento, ao servio de finalidades transjurdicas. VALORES CONVICES-PROJECTOS COMPROMISSOS PRTICOS TRANSINDIVIDUAIS FINS-OBJECTIVOS NECESSIDADES SUBJECTIVAS INTERESSES (RELAO COM OS OBJECTOS--RECURSOS FUNCIONALMENTE APTOS A SATISFAZER AS NECESSIDADES) ESCASSEZ DOS OBJECTOS O OUTRO SUJEITO COMO MEIO E COMO OBSTCULO
[colaborador indispensvel na satisfao das necessidades (diviso do trabalho, complementaridade) e obstculo (enquanto impede a satisfao plena de todas as necessidades de cada um dos sujeitos-indivduos]

O OUTRO COMO SUJEITO NUM MUNDO PRTICO DE COMUNICAOINTERRELAO

TAREFAS RESPONSABILIDADES VNCULOS INTEGRANTES HIERARQUIZAO DOS FINS

ANTECIPAES PROGRAMADAS DE ORDENS DE PREFERNCIAS EQUIVALNCIA DOS FINS EXIGNCIA DE DECISES QUE HIERARQUIZEM OS FINS RACIONALIDADE INSTRUMENTALESTRATGICA

RACIONALIDADE PRTICA SUJEITO / SUJEITO

COMMUNITAS

SOCIETAS

Desde logo, e fundamentalmente, aos valores substituem-se os fins (...). Se os valores referem uma transindividual vinculao tico-normativa que responsabiliza e que convoca a prtica para o desempenho irrenuncivel de tarefas (...) em que se projecta essa sua vinculao ou compromisso, os fins desvinculados da teleologia ontolgica pelo mecanicismo moderno so agora to-s opes decididas pela subjectividade que programa os seus objectivos (...), decerto sempre condicionados por um certo contexto mas em ltimo termo justificados por interesses e em vista deles comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses... (CASTANHEIRA NEVES, Teoria do direito (verso em fascculos), pp. 154-155, (verso em A4), pp.85-86]

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

65

A compreenso da societas que assume este diagnstico de pluralidade e heterogeneidade radicais (e com ele a impossibilidade de convocar compromissos transsubjectivos integrantes que hierarquizem os fins) passa a tratar as nossas convices ticas, filosficas, religiosas (e os princpios, narrativas ou juzos avaliativos que as sustentam) como se fossem meras perspectivas, pontos de vista ou opes subjectivas socialmente permitidas (e como tal equivalentes). Perspectivas que so relevantes para cada sujeito envolvido, quer se trate de um indivduo ou de um grupo este ltimo sempre tratado como uma mera soma de sujeitos-indivduos (ou como uma acumulao de necessidades) ... mas que s so relevantes porque determinam a ordem de preferncias que cada indivduo vai assumir! Sendo certo que a compossibilidade hierarquizadora de tal acervo de sujeitos (e das necessidades que estes reivindicam) vai exigir sempre decises... e decises que (embora pragmaticamente racionalizadas) sejam causa de si prprias (a comear decerto por aquelas que correspondem grande estratgia constitucional)...

2.2. A superao dos fundamentos por efeitos e a assuno de uma lgica consequencialista VALORES Fundamentos VALIDADE FINS-OBJECTIVOS Efeitos CONSEQUENCIALIDADE

A validade implica A consequencialidade contrape aos argumentos de validade uma pressuposta normativa (...) os argumentos consequencialistas, ou seja, a normatividade em que prtica no seria ajuizada por referncia a uma validade encontra expresso normativa, mas pelas consequncias ou os efeitos da aco; da uma axiologia e afere a considerao dos efeitos, da legitimao pelos efeitos, da prtica pelas orientao pelos efeitos, etc., dependeria o juzo sobre a polaridades, justamente correco ou incorreco prtica em geral - at porque, assim de validade normativa, se sustenta (...), s desse modo as valoraes seriam de justo/injusto, de susceptveis de uma verdadeira racionalizao que as lcito/ilcito... subtrasse irracionalidade emotiva.... Depois, aos fundamentos [substituem-se] os efeitos. (...) Os fundamentos traduzem pressuposies de validade, terica ou prtica, que por uma mediao discursivo-argumentativa ho-de sustentar a concludncia material do juzo ou o sentido da aco, enquanto que os efeitos so resultados empiricamente comprovveis pelos quais se logra ou no a realizao eficaz de fins / objectivos... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do direito (verso em fascculos), pp. 154-155 , (verso em A4), pp.85-86].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

66

2.3. A exigncia de tratar a prescrio legislativa como um autntico programa de fins A inevitabilidade da prescrio legislativa enquanto deciso selectiva e hierarquizadora (numa prtica condenada imanncia dos fins). [Se estamos divididos pelas nossas convices e pelas ordens de preferncias que as estabilizam, temos que mobilizar decises (e as vontades legtimas que as produzem) para podermos estabelecer uma hierarquizao socialmente vinculante das necessidades a

satisfazer!...]. A legislao como estratgia. A Constituio enquanto grande estratgia social.

No plano da determinao, ou do contedo que o jurdico ser chamado a objectivar e a actuar, o decisivo estar na intencionalidade definida por um Zweckprogramm (programa finalstico ou programa de fins-objectivos

seleccionados e postulados). Trata-se de uma categoria que intencionalmente especificante da funcionalidade e instrumentalidade do direito tal como para o normativismo o era um sistema de normas pressuposto e a exigir uma aplicao lgico-dedutiva segundo o esquema se / ento e que, justamente em contraste com um programa de fins se oferecia como um programa condicional (Konditionalprogramm que, porm, ir ser retomado pelo funcionalismo sistmico). No Zweckprogramm o importante no uma normatividade que se pressuponha a afirmar uma qualquer validade vinculante e que, como tal, se haja simplesmente de cumprir, mas antes os objectivos que se visem atingir mediante uma actuao adequada, sejam esses objectivos prticos fins pr-fixados, interesses reivindicados, expectativas invocadas, etc. Sabendo tambm j que esses fins/objectivos, como referncias ideais, s sero atingidos pela mediao dos efeitos/resultados que no plano da realidade aquela actuao efectivamente (empiricamente) produza pelo que a relao entre fins e efeitos aqui fundamental. E a mostrar-nos, por isso, que a perspectivao de um programa finalstico s em abstracto, ou como um abstractum, sem a considerao da sua realizao concreta nos efeitos/resultados, seria uma forma inaceitavelmente truncada de o entender mais uma nota de clara distino relativamente ao plano apenas abstracto em que intencionalmente opera o normativismo. E da a importncia que veremos ter no funcionalismo em geral o momento, e de uma particular autonomia, da realizao concreta... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp., (verso em A4) p. 90].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

67

A forma para que (Um... zu, in order to, afin de) : Introduz-se este novo regime normativo e mobilizam-se estes recursos (especificados em outras tantas alternativas de aco-deciso)... para atingir (para que se atinja) este objectivo x, ou o que o mesmo, para produzir (para que se produzam) estes efeitos sociais ou empricos [efeitos que correspondem a uma projeco-realizao do fim antecipado, cuja previsibilidade maior ou menor depender dos saberes nomolgicos (das informaes empricas ou dos contextos de explicao cientificamente disponveis ou

mobilizveis)... [O sistema de avaliao do desempenho (...) dos servios da Administrao Pblica (...) previsto na presente lei tem como objectivos (...) potenciar o trabalho em equipa [e] fomentar uma cultura de exigncia, motivao e reconhecimento de mrito...] A forma para que... pode estar explcita (numa identificao de objectivos-goals e numa determinao dos recursos afectveis, especificados num elenco mais ou menos amplo de alternativas de deciso possveis)....ou pode estar apenas implcita, eventualmente sob a mscara se.... ento. A experimentao pragmtico-funcional (assumida pelos funcionalismos materiais) exige que reconstruamos esta prescrio na sua inteligibilidade final (convertendo a possvel explorao do elemento racionalteleolgico da lei na revelao-decomposio analtica de um programa de fins).

A possibilidade de, na perspectiva do programa de fins, se problematizar desde logo a instrumentalidade (a eficcia) dos recursos mobilizveis [a aptido instrumental dos meios seleccionados relativamente prossecuo do fim pr-determinado]...

EFICCIA / A RELAO TCNICA

MEIO / FIM

As perguntas possveis: o estado actual das informaes cientificamente mobilizveis permite-me dizer que o meio-recurso x (normativamente previsto) apto a prosseguir o fim-goal racionalmente antecipado na prescrio legislativa? qual a relao que, em termos de probabilidade (cientficamente comprovada), pode(re)mos estabelecer entre um recurso de tipo x e um efeito emprico-social de tipo y (o efeito correlativo ao fim-goal legislativamente antecipado)? so aquela aptido e esta relao explicveis, tendo em ateno as informaes do saber nomolgico hoje disponvel? quer dizer, permitem-me tais informaes conexionar em termos universalmente objectivos (no plano de inteligibilidade da comunidade dos cientistas) este meio-instrumento e o fim proposto?

FINS

Eficcia MEIOS

FUNES

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

68

...e de, para alm desta instrumentalidade, se exigir eventualmente ainda que seja tematizada (discutida) a eficincia, entenda-se, a articulao maximizadora das alternativas de deciso programadas (das alternativas de deciso que especificam os meios-recursos mobilizados) na sua relao explcita com os efeitos sociais ou empricos e com o contexto real em que estes se iro produzir (isto , com os efeitos a produzir naquele tecido social especfico)...

EFICINCIA / A RELAO ESTRATGICA

ALTERNATIVAS DE DECISO /EFEITOS

Especificando-se cada uma das antecipaes de recursos-meios numa srie-espectro de alternativas de deciso, importar distinguir estas de acordo com os efeitos que previsivelmente viro a produzir naquela realidade social especfica. As perguntas possveis: tendo em ateno uma antecipao cientificamente plausvel da (ou do tipo da) situao concreta de execuorealizao do programa de fins, que alternativa ou alternativas de deciso permitiro realizar o programa de fins com os menores custos e os mximos benefcios? que custos e benefcios devem ao fim e ao cabo ser tidos em conta? que regras de optimizao (de potenciao dos benefcios relevantes) prev o programa final? este programa ao fim e ao cabo realizvel naquele contexto de circunstncias (com todas as suas variveis)? Se os custos antecipveis forem excessivos, o programa no ser decerto realizvel (no obstante a relao de explicabilidade que sustenta e conexiona fins e meios)!

MEIOS
Eficincia

ALTERNATIVAS DE DECISO

Regras de optimizao

EFEITOS
EFEITOS

Em referncia aos resultados a atingir na realizao concreta, importa distinguir a eficcia e a eficincia. A eficcia uma categoria sobretudo tcnica e refere, como bem sabido, a capacidade de atingir ou realizar os fins/objectivos atravs dos meios ou instrumentos mobilizveis, o que na linguagem tecnolgica dos nossos dias se diz tambm performance; j a eficincia uma categoria estratgica e para pensar a realizao dos objectivos num certo todo de realidade, num certo contexto de circunstncias com que se tem de contar pelo seu relevo j potenciador, j desviante, j impeditivo, e que, por isso, exigir a definio de um princpio de optimizao, i. , a

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

69

inteno da melhor ou da mxima realizao dos objectivos naquele contexto circunstancial em referncia aos efeitos a possveis. Se a eficcia uma categoria comum a qualquer funcional instrumentalizao, a eficincia principalmente invocada no domnio da economia, razo por que a reencontraremos sobretudo no funcionalismo jurdico social-econmico... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp., (verso em A4) p. 92].

2.4. A relao estratgia / tctica O legislador-programador como estratega; os agentes da administrao e os juzes como tcticos.
Excertos de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:

A relao entre, por um lado, o programa finalstico que pr-determina, numa pressuposio selectiva e estratgica, os objectivos polticos, sociais, econmicos, etc. objectivos que traduzem as opes jurdicas vinculantes impostas pelos rgos com legitimidade poltico-jurdica para tanto e que se especificam criteriologicamente nas prescries, de novo legislativas ou outras (regulamentares, estatutrias, etc.) e, por outro lado, a deciso em concreto ser do tipo que em geral corresponde relao estratgia / tctica. A estratgia, agora como programa/planificao e no como racionalidade, diz respeito - em todos os domnios prticos em que h que seleccionar e decidir objectivos - a uma opo entre objectivos alternativos(...) [e a] uma coordenao ou ordem de preferncia (...) entre os objectivos seleccionados. A tctica, por sua vez, considera as decises que, no terreno ou nas suas circunstncias particulares, e actuando mediante complementos, correces, desvios, etc. que essas circunstncias justificam, procuram que o xito dos objectivos programados seja alcanado em concreto ou eles se realizem da melhor forma ou adequao concretamente possvel. Assim, se o programa jurdico finalstico e a sua prescrio definiro a estratgia jurdica a realizar, deciso caber a sua tctica realizao concreta e pensa-se naturalmente na deciso dos rgos jurdicos que a ela so especialmente convocados, as entidades administrativas de execuo e os juzes... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp., (verso em A4) p. 92].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

70

2.5. A exigncia de um plano-ncleo intermdio... entre a planificao auto-subsistente da estratgia social e a execuo tctica.

PROGRAMA DE
FINS PLANO-NCLEO INTERMDIO

Indeterminado: (a) a indeterminao de uma planificao cujo tempo o futuro; (b) a indeterminao de um texto que, devendo ser muito rigoroso na identificao dos fins, mobiliza deliberadamente frmulas abertas (conceitos indeterminados, standards)
CRITRIOS DE RACIONALIZAO E DE CONTRLE DA EXECUO TCTICA

PRESCRIES Especificaes introduzidas por outros instrumentos legislativos REGRAS E MODELOS Sistemas de enunciados tecnolgicos construdos pelo pensamento jurdico (ele prprio justificado como uma tecnologia social)
Os sistemas de enunciados tecnolgicos so, em duas palavras, sistemas de afirmaes-Ausagen que consideram possibilidades de aco... e que podem ser obtidos quando se projectam afirmaes teorticas [i.e., informaes dos discursos emprico-explicativos) em contextos de realizao. Respondem pergunta : o que que se pode ou o que que se tem que fazer para atingir determinados fins ou objectivos (Ziele). Afirmaes deste tipo so assim mobilizveis para preparar decises. No dizem ao sujeito-agente aquilo que ele deve (soll) fazer mas aquilo que ele pode (kann) fazer ou tem (mu) que fazer para atingir esses fins especficos (...) ou pasa os atingir com um determinado grau de xito (maximizador)... (Hans ALBERT)

Nas propostas associadas ao funcionalismo poltico, tambm MODELOS DE PENSAMENTO/ACO alimentados pelas reflexes-diagnsticos de uma CRTICA DE IDEOLOGIA

EXECUO TCTICA
Considerao situada das coordenadas, factores e mximas da deciso

DECISO MAXIMIZADORA (ORIENTADA POR EFEITOS)


Uma deciso que se traduz na escolha da alternativa que mais se aproxima da realizao de certo tipo de benefcios (polticos, econmicos, sociais) na mesma medida em que evita ou reduz os custos correlativos

Excertos de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:

S que o funcionalismo no fica, nem poderia ficar s pela determinao em geral. Pois se pela programao (programao finalstica), que procura eficcia e quer ser eficiente, se pretende a racionalizao dos objectivos e tambm da prtica que os visa, o certo que a insupervel indeterminao desse plano, dado que a

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

71

determinao dos objectivos apenas se pode fazer a com a generalidade que a referncia ao futuro unicamente admite, exige-se j por isso um outro plano de racionalizao, um outro contrle dos comportamentos e das decises. A tanto so chamados os critrios que o funcionalismo, no seu particular projecto de racionalizao da prtica, tambm no dispensa. Estamos aqui perante uma segunda exigncia que o normativismo no conhecia, j que para ele a determinao jurdica pelas normas (o sistema dogmtico de normas) oferecia uno actu tambm o critrio jurdico nas normas as normas eram simultaneamente a determinao normativa e o critrio normativo do jurdico. Vimos como se tinha por vivel esse monismo de determinao e critrio abstraindo da inteno prtico-normativa do direito numa converso dogmticoconceitual ou converso lgico-dogmtica da sua normatividade. O que o funcionalismo no pode fazer, que seria mesmo contraditrio com o seu entendimento da praxis jurdico-social e com a funcionalizao do direito. A materializao funcional do direito exclui uma dogmtica lgico-conceitual que neutralizasse tanto o compromisso prtico dos objectivos como a necessria mediao do acto concreto da sua realizao pelo que ser sempre prpria dessa materializao funcional uma abertura, uma aberta indeterminao que s esforos sucessivos, e em planos diversos, de racionalizao poder minimizar, sem todavia a superar nunca de todo. Da, justamente, que programao dos fins/objectivos acresam critrios regulativos e de contrle: prescries (legislativas ou outras) pelas quais o poder funcionalmente mobilizante do direito imponha especificaes programao ou planificao; regras pelas quais o pensamento jurdico, pensado e actuando tambm funcionalmente, procura uma melhor racionalizao finalstica dos comportamentos e das decises; modelos de

pensamento/aco ou estruturantes de um pensamento que o de aco prtica (...). No impossvel designar aquelas prescries e regras tambm por normas o conceito amplo de norma (...) no deixa de o admitir. Simplesmente, no confundindo tambm o que h de diferente no sentido de normatividade constitutiva do conceito especfico de norma relativamente racional funcionalidade que aqui est to-s em causa no normas a definir uma normatividade que se pretende vinculante e imediatamente aplicvel, mas normas a orientar, num plano intermdio, a racional realizao de uma finalstica programao ou planificao de objectivos. Num plano intermdio, acabamos de dizer, pois que ao plano dos critrios ter de acrescentar-se o plano da realizao e este tambm com especificao categorial. Que, alis, se reduz a uma categoria fundamental a categoria de deciso. E

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

72

considerada esta no seu sentido especfico, o acto com efeitos exteriores determinado por um ncleo irredutvel de voluntas e a traduzir-se materialmente, ou quanto ao contedo, na opo entre alternativas possveis. Pelo seu momento nuclear de voluntas, a deciso ser insusceptvel de uma total reduo racional que exclua o factor pessoal e infungvel do decidente; no admite nunca a sua determinao por necessidade lgica, ou em termos de pensar-se ela uma mera aplicao dedutiva de premissas, embora seja objecto de formas de racionalizao (pela teoria racional da deciso (...)) atravs da conjugada ateno dada aos objectivos, aos critrios-regras e aos efeitos previsveis o que todavia ser sempre um contrle s exterior, insusceptvel de anular aquele ncleo determinante ltimo do seu contedo. A significar isto que deciso corresponde uma autonomia tambm irredutvel, no obstante aquele contrle. Autonomia que o funcionalismo no recusar, pois vai ela decerto na sua prpria lgica: sem essa autonomia do decisor no caso concreto e nas circunstncias da deciso ficaria impossibilitada a adequada realizao dos fins/objectivos nessas mesmas circunstncias, nas quais, e pelos efeitos que a provoquem, aqueles unicamente se podero ver ou no logrados. Pelo que os trs planos considerados, o da programao finalstica, o dos critrios e o da realizao por deciso se nos ofeream numa diferenciao insusceptvel de uma qualquer reductio ad unum, de um qualquer monismo determinante o programa/planificao, os critrios e a deciso so todos complementarmente necessrios e cada um na sua especificidade. A ter de reconhecerse assim que o funcionalismo categorialmente de uma muito particular complexidade... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em fascculos) pp., (verso em A4) p. 93-94].

3. Tipo de racionalidade [3.1.], modus operandi [3.2.] e realidade pressuposta [3.3.] pelos funcionalismos materiais.
Excertos de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito...:

[3.1. O tipo de racionalidade: o sacrifcio da Wertrationalitt (a racionalidade axiolgico-normativa) Zweckrationalitt (a racionalidade

pragmtico -finalstica)] Referimos as categorias de inteligibilidade do funcionalismo jurdico em geral. Pressupem elas, no entanto, e esto ao servio de um tipo especfico de racionalidade. No j a racionalidade abstracto-genericamente conceitual ou axiomtico-dedutiva que

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

73

vimos corresponder ao racionalismo normativista; no tambm a racionalidade fundamentante e judicativa (fundamentantemente judicativa, segundo o esquema fundamento-concludncia concreta pela mediao de um juzo e em que a prioridade racional dada aos fundamentos e no aos fins ou aos efeitos), que reconheceremos prpria de uma juridicidade de sentido axiolgico-normativo e a convocar uma perspectiva jurisprudencialista; mas uma racionalidade que em termos gerais se dir finalstico-funcional, e a traduzir-se quer na razo instrumental quer na razo finalstica (Zweckrationalitt) que, respectivamente, MAX HORKHEIMER e MAX WEBER caracterizaram (...). No prefcio 2. edio do seu ensaio Zur Kritik der instrumentellen Vernunft, comea HORKHEIMER por dizer melancolicamente: O facto de perceber e de aceitar dentro de si ideias eternas que serviriam ao homem como metas era chamado, desde h muito tempo, razo. Hoje, porm, considera-se que a tarefa, e inclusivamente a verdadeira essncia da razo, consiste em encontrar meios para lograr os objectivos propostos em cada caso deste modo a razo realiza-se a si mesma quando nega a sua prpria condio absoluta (...) e se considera como mero instrumento. (...) E resultados anlogos obteremos invocando, j directamente no domnio da razo prtica, a Zweckrationalitt definida por MAX WEBER. Importa, por isso, retomar igualmente essa diferenciao e nos termos mesmos em que ela foi proposta em confronto com a racionalidade tambm por MAX WEBER dita racionalidade axiolgica (Wertrationalitt). Assim, a aco ser zweckrational atravs de expectativas postas no comportamento dos objectos do mundo exterior e dos outros homens e mediante a utilizao dessas expectativas como condies ou como meio para os prprios fins aspirados ou considerados racionalmente como resultado; ou merece essa qualificao a aco orientada segundo meios, tidos subjectivamente por adequados para alcanar fins subjectiva e claramente concebidos. A aco ser wertrational, se determinada atravs da crena consciente no prprio valor incondicionado, em sentido tico, religioso ou outro, de um determinado comportamento puramente como tal e independentemente do resultado (...). Sentidos e conceitos estes por muitos depois retomados e reelaborados (...) e que encontraram em W. MAIHOFER (...) esta formulao precisa: integra-se no primeiro tipo de racionalidade o comportamento humano que tem o seu fundamento no benefcio ou no prejuzo, fundamento segundo o qual o homem se deixa determinar como um sujeito inteligente (Verstandessubjeckt = sujeito de razo abstracta ou de inteligncia e utilidade): eu quero, porque isto me til,

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

74

integra-se no segundo tipo o comportamento que tem o seu fundamento em princpios ou normas, fundamento segundo o qual o homem se determina como uma pessoa de razo (Vernunftsperson = sujeito e pessoa de razo espiritual ou cultural) que compreende o mundo do global ponto de vista da rectido e moralidade: eu quero porque tenho isto por recto, por bem... Os dois patamares da racionalidade finalstica: (a) instrumental (a pergunta pela eficcia) [relao meio /fim] (b) estratgico tout court (a pergunta pela eficincia) [O comportamento racionalizado segundo [o esquema] meio/fim converte-se em comportamento racional estratgico (...) quando (...) o meio se especifica em diversas possibilidades de aco entre os quais se opta em termos hipottico-condicionados pelos efeitos e segundo pontos de vista orientadores ou regras que visam optimizar com essas possibilidades a prossecuo do fim ou do objectivo...

[3.2. O modus operandi] A terceira pergunta interroga pelo modelo metdico. E aquela que menos admitir uma resposta geral, j que, sendo vrias as modalidades do funcionalismo jurdico que teremos de considerar, tambm em cada uma dessas modalidades ele se revela com uma operatria especfica. O que no exclui em absoluto a referncia a um esquema metdico fundamental em que, com mais ou menos adeso, todas as modalidades do funcionalismo material comungam. (...) Nesse sentido, diremos que em contraposio ao paradigma de aplicao, prprio do normativismo, ocorre agora o paradigma de deciso o que era ali aplicao, a repetio em concreto e de modo logicamente determinado de uma normatividade abstracta, aqui a deciso, a continuao em concreto e em termos decisrios de uma transitividade programtica. J o tnhamos compreendido: se no normativismo a actuao jurdica culmina na aplicao a uma correlativa factualidade de um dogmtico sistema de normas, no funcionalismo culmina na deciso que assume numa particular situao concreta o programa finalstico...

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

75

A indeterminao indispensvel tanto do


PROGRAMA DE FINS
(ESTRATGIA) quanto das prescries, regras ou modelos intermdios

No apenas uma indeterminao inevitvel (correspondente ao seu carcter textual e /ou programtico)... ...tambm uma indeterminao (flexibilidade) deliberada....justificada pela antecipao da tctica (ou pela exigncia de ver na deciso concreta o culminar de uma execuo tctico-consequencial)

A inteno de performatividade e de eficincia, tendo de novo em conta a diversidade, a variao e a sempre possvel evoluo dos contextos e das circunstncias, exigir uma qualquer abertura, uma flexibilidade e mesmo uma indeterminao dos critrios, sejam eles prescries imperativas ou regras doutrinais como que numa analogia com as comuns clusulas gerais , que permita a imputao de uma indispensvel e irredutvel autonomia decisria ao operador concreto (ao decisor tctico), que chamado a garantir e dever orientar-se sempre, em ltimo e decisivo termo, pelo xito funcional...

O tctico, a actuar no terreno... dever poder considerar um espectro de alternativas de deciso (todas elas instrumentalmente adequadas) [eficazes]... devendo optar por aquela que em concreto (e tendo em ateno uma certa distribuio relevante de custos e de benefcios) se puder prever como a mais eficiente (capaz de atingir o objectivo com menos custos) O que ser estruturado fundamentalmente por dois tipos de esquemas metdicos especficos. Um esquema decisrio de ndole especialmente tcnica, se centrada a perspectiva exclusiva e directamente nos objectivos seleccionados e programados, pois que ento, importando antes de mais a lograda realizao imediata desses objectivos, o esquema eficaz ser o que se define pela adequada relao meio/fim. Um esquema de ndole especialmente estratgica (agora de racionalidade estratgica) quando, com maior ateno s circunstncias concretas do decidir ou operar que possam condicionar a realizao dos objectivos, e bem assim aos efeitos ou resultados efectivos que elas permitam ou impeam, o esquema mais eficiente j ser o que se defina segundo um princpio de optimizao daquela realizao tendo em conta os efeitos (os efeitos que sejam possveis e se vo verificando em concreto).... A execuo tctica como deciso orientada por efeitos Tendo em conta os efeitos poltico-sociais, estritamente sociais, econmicos, etc., que previsivelmente, e mediante hipteses alternativas de resultados, a deciso possa

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

76

provocar, assim esta, no espao de autonomia que se lhe reconhece, dever ser uma ou outra, aquela que permita ou impea os efeitos desejveis ou indesejveis a deciso, no seu prprio contedo, dever ser funo dos seus possveis efeitos... A converso da deciso judicial numa execuo tctico-consequencial... a aproxim-la implacavelmente da deciso administrativa: uma deciso que deixa de corresponder ao tratamento imparcial de uma controvrsia concreta entre dois sujeitos singulares... para ver nesta controvrsia apenas a situao-terreno (ou uma das dimenses da situao-terreno) na qual o programa de fins vai ser prosseguido e (eficientemente) realizado...

[3.3. A realidade pressuposta] A um ltimo ponto importa ainda atender nesta caracterizao geral do funcionalismo jurdico. o que tem a ver com o modo como ele v a realidade referida pelo direito. Se o direito, como quer que se entenda, no pode deixar de referir-se realidade humano-social que o convoca, como sua dimenso prtico-regulativa, e em que ele ter de projectar a sua actuao, essa realidade no , porm, considerada sempre no mesmo e decisivo sentido pelo pensamento jurdico. Antes cada perspectiva de compreenso da juridicidade ter como correlato da sua intencionalidade prtica uma viso especfica dessa realidade. Foi assim que vimos o normativismo a reduzi-la a um acervo analtico de factos, os factos empricos correlativos dos hipotticos enunciados lgicos das normas no a realidade prtica em que se manifesta a praxis humano-social da inter-aco, com as suas dimenses prprias e os seus problemas prticos especficos, mas os factos apenas admitidos pela subsuno nas normas e a provar empiricamente. O normativismo verdadeiramente ignora, como podemos compreender, essa realidade na sua especificidade ela para ele to-s o campo de aplicao das normas. Enquanto que o funcionalismo, bem ao contrrio, no pensa o direito independentemente da realidade social, nem a reduz a factos discretos, antes o v em funo dessa realidade pressuposta na sua autonomia determinante, como o todo em que decorre a existncia humana, com as suas dimenses prticas independentes e a imporem-se como tais ao direito, as dimenses poltica, cultural, social, econmica, etc., que nessa sua pressuposio lhe dirigem exigncias e s quais ele se dever funcionalizar. O funcionalismo pretende, sabemo-lo j, que o direito assuma e satisfaa funcionalmente essas exigncias e em todos os seus planos de determinao e de realizao. O que nos permite compreender o

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

77

seu apertado dilogo com a poltica, a sociologia, a economia, numa atitude interdisciplinar, se que no acaba mesmo por converter-se, nas suas formas mais radicalizadas, numa cincia poltica, numa jurdico-sociologia, numa jurdicoeconomia, numa teoria sistmico-jurdica.... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em A4) pp. 95, 97, 102 e ss., 105 ] 4. Aluso brevssima s possibilidades dos funcionalismos materiais: (a) os funcionalismos polticos concentrados noutras tantas imagens do juiz poltico

O funcionalismo jurdico poltico compreende o direito como um instrumento poltico, em sentido estrito, e numa inteno expressa de politizao da juridicidade. E exactamente neste sentido: o direito assumiria um programa finalstico de carcter poltico, os seus critrios seriam polticos e as suas decises tambm de sentido poltico. No se limita, pois, a sublinhar a funo poltica que o direito sem dvida sempre desempenha, enquanto um dos mais relevantes elementos de organizao, de garantia e de soluo, de definio e de tutela dos padres da existncia e da vida comunitria, enquanto ele um capital elemento estruturante da polis nem era outro o autntico sentido de dikaion politikon, traduzido para o latim por jus civile [ius da civitas]; ou sequer significa apenas o reconhecimento dos efeitos polticos que a existncia e a realizao do direito decerto tambm produzem ao intervirem na vida social, tomando posio perante ela ou orientando-a num certo sentido; visa sim afirmar que ao direito compete imediatamente e no seu especfico sentido um objectivo poltico o seu objectivo constitutivo seria a realizao normativa de um particular projecto e de uma teleologia polticos e ainda que, j por isso, os seus critrios seriam, a todos os nveis da ordem jurdica, critrios polticos, assim como as decises jurdicas da sua realizao concreta no menos, em ltimo termo, do que decises polticas, decises de compromisso poltico... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em A4) p.]

4.1. O juiz poltico tctico da Constituio: a soluo em que convergem alguns dos mais radicais neoconstitucionalismos do nosso tempo.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

78

Constituio caberia hoje definir o projecto poltico-social-jurdico das sociedades independentes (politicamente independentes) e o direito no seria mais do que o global sistema normativo em que esse projecto se assumiria e se haveria de realizar. E segundo o processo de determinao e de realizao que vimos prprio do funcionalismo em geral: a Constituio definiria em termos fundamentais o Zweckprogramm, programa poltico-social que o legislador, as instncias prescritivolegislativas, determinariam subordinadamente atravs da lei, das prescries legislativas, e que os juzes realizariam, com fundamento imediato na lei mas em ltimo termo e decisivamente segundo a teleologia constitucional, nas suas decises concretas. O que se haveria ainda de entender com uma dupla significao. No projecto polticoconstitucional encontrariam a sua definio todos os valores, os princpios, os fins e objectivos com que a ordem poltico-jurdica se comprometeria e lhe impunham a sua intencionalidade constitutiva que tanto dizer que a justia por que a ordem social se deveria orientar no seria outra do que a justia poltico-constitucional, a justia tal como a definia a Constituio (....). O que significaria no s a passagem do Estadode-direito, como Estado-de-legislao, para o Estado-de-constituio ou o Estado constitucional, como ainda a identificao em ltimo termo da juridicidade com a constitucionalidade, e a dizer-nos, portanto, que o sentido poltico, enquanto em ltimo termo o sentido decisivo desta, seria igualmente o sentido decisivo daquela. Esta uma primeira significao. Uma segunda significao estaria na circunstncia de as decises judiciais chamadas realizao concreta, com a relativa autonomia constitutiva ou normativamente criadora que definitivamente se lhes reconhece como j vimos, e a poder dizer-se que a evoluo do juiz como aplicador do direito para o juiz como criador do direito um problema do nosso tempo, que o direito judicial (Richterrecht) se tornou o nosso destino (R. WASSERMANN, Der politische Richter, 1972, pp. 32, ss.) , se haverem de orientar nessa sua constitutiva actividade decisria pelo projecto poltico-constitucional, assumindo-o como o critrio fundamental da sua

intencionalidade decisria. O que faria do juiz, e porque determinado nestes termos pelo projecto poltico do programa poltico-constitucional, um juiz-poltico: se a Constituio define um projecto poltico e programa normativamente assumir esse projecto poltico-constitucional (ainda que pela mediao das determinaes legislativas, mas sempre constitutivamente para alm destas), fazendo-o critrio capital da sua actuao normativo-decisria, seria a politicizao que se exigiria do juiz e que faria dele um juiz poltico (R. WASSERMANN, Der politische Richter, cit. ). Tudo o

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

79

que implicaria o reconhecimento, e reconhecimento expresso (...) do carcter politicamente instrumental do direito o direito no seria mais do que o sistema normativo-global em que se encontraria expresso regulativa e decisria um programado projecto poltico... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lies proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (verso em A4) pp. 120-121]

Estratgia social global: a Constituio [como programa poltico material consensualmente determinado]. O juiz como tctico da Constituio (a generalizao do cnone interpretao conforme Constituio). Leitura indispensvel: CASTANHEIRA NEVES, A reduo poltica do pensamento metodolgico-jurdico, Digesta, vol 2, pp. 404-409 (na separata, pgs. 33-40). [A exigncia de distinguir neoconstitucionalismos materiais, sustentados numa racionalidade estratgica (aqueles que estamos a considerar presentemente e que cabem com toda a propriedade no territrio dos funcionalismos polticos)... de outros neoconstitucionalismos de sentido formal-procedimental (como aquele que vemos hoje sustentado pelo paradigma comunicativo-discursivo de HABERMAS ] Breve apontamento crtico Uma ateno particular aos limites intencionais da Constituio enquanto programa e texto que tem de ser interpretado e concretizado-realizado (e ao modo como esta indeterminao ou open texture nos condena afinal ao crculo do pluralismo e da diferena que se pretendia ter superado com a referncia voluntas do poder constituinte e hierarquizao das necessidades-fins que este determinara): uma aluso exemplar ao debate constitutional protestantism/ constitutional catholicism (a hiptese da real Constitution assumida por LEVINSON).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

80

Excurso: SANFORD LEVINSON e a crena protestante na verdadeira Constituio


Ver http://www.utexas.edu/law/faculty/slevinson/

LEVINSON entende que o ltimo referente da normatividade se nos oferece precisamente na ordem-ordinans poltica e moral da real American Constitution ou mais rigorosamente, na mediao comunitariamente plural (e heterognea) que constri essa ordem e que incessantemente a transforma (as a () protestant () belief in the real Constitution, a Constitution that is not determined by those who control it momentarily). Significa isto reconhecer na judicial opinion do (United States) Supreme Court e no cnone constitucional que esta autoritariamente constri (e que domina o tratamento universitrio do direito constitucional) apenas uma mediao hermenutica possvel entre outras mediaes hermenuticas igualmente legtimas. Mas ento e muito especialmente assumir a possibilidade e a desejabilidade de uma espcie de protestantismo constitucional (which view each citizen as having the duty to interpret the Constitution for herself) [A protestant view of Courts authority () assuming the legitimacy of individualized (or at least non hierarchical communal) interpretation)] protestantismo hermenutico este que, enquanto tipo ideal, se contrape precisamente a uma leitura catlica (se no mesmo papista) dos fundamentos e critrios da Constituio (ou juricentric ou courtcentered view of the world que aqui e agora corresponde a esta leitura) [Under this view, interpretive catholics look to a central source of interpretive authority for example, the United States Supreme Courts interpretation of the Constitution, while interpretive protestants might recognize the authority of the political branches, social movements, and even individual citizens to interpret the Constitution.() Sandys [i.e, Sanford Levinson] articulation of constitutional protestantism has struck a sympathetic chord with constitutional thinkers who are critical of judicial supremacy and judicial review, and who seek to discover alternative constitutional values in the work of legislatures, executive officials, social movements, and ordinary citizens. Constitutional protestantism, which celebrates individual conscience and constitutional values that arise from the bottom up, seems an altogether useful corrective to constitutional catholicism, which, in the hands of the current Supreme Court, at least, insists on a unitary meaning of the Constitution that comes from the top down. (BALKIN, Idolatry and Faith: The Jurisprudence of

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

81

Sanford Levinson, Tulsa Law Review, vol. 38, 2003, 553 e ss. texto escrito para um volume de homenagem a LEVINSON, cit. na paginao proposta na Jack Balkin Home Page, http://www.yale.edu/lawweb/jbalkin/articles/idolatryandfaith1.pdf (extrado em 15-04-2004), 119)].
Cfr. A Dialogue with the People, or a Juricentric View of the World? Why The Supreme Court Should be Televised When it Announces Its Opinions (23 de Julho de 2002) e Why I Did Not Sign the Constitution: With a Chance to Endorse It, I Had to Decline (23 de Setembro de 2003), dois brevssimos comentrios publicados em Writ: Findlaws Legal Commentary, http://writ.news. findlaw.com/commentary (extrados em 10-04-2004). Ver ainda What

Is The Constitution's Role In Wartime?:

Why Free Speech And Other Rights Are Not As Safe As You Might Think http://writ.news.findlaw.com/commentary/20011017_levinson.html. Sem esquecer as
duas importantes especificaes problemticas da constitutional protestant interpretation enfrentadas por LEVINSON e BALKIN em Constitutional Canons and Constitutional Thought (1998), in BALKIN/ LEVINSON (ed.), Legal Canons, New York, 2000, 400 e ss. e Understanding the Constitutional Revolution, Virginia Law Review , vol. 87, 2001, 1045 e ss.

4.2. A relao legislador estratega / juiz tctico perturbada por estratgias alternativas. A(s) herana(s) do materialismo dialctico.

Estratgia (poltica) dominante ou hegemnica


Ordem jurdica estadual protegida pela mscara de um pensamento jurdico formalista ... ferida de muitas aberturas, indeterminaes e incoerncias... Estratgia (poltica) alternativa Projectar uma prtica jurdica alternativa cultura e prtica dominantes ou hegemnicas a fim de, sem romper a legalidade estabelecida, privilegiar os interesses e situaes daqueles sujeitos jurdicos que se encontram submetidos por relaes sociais de dominao... Tctica Judicial Desafiada pelas duas estratgias... e ento e assim (a) a assumir a atitude politicamente conservadora que executa apenas a primeira... ou (b) a levar a srio a atitude politicamente progressista que responde s indeterminaes e insuficincias da ordem jurdica dominante optando pela segunda (escolhendo as alternativas de deciso cujos efeitos emprico-sociais mais claramente se aproximem da segunda)... Juiz poltico

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

82

4.2.1. O movimento do uso alternativo do direito (enquanto movimento da magistratura italiana, ligado associao Magistratura Democrtica, criada em 1964).. Um ponto de partida heterogneo (se no mesmo pluralista), que depois se especifica numa autntica jurisprudncia alternativa. A influncia de GRAMSCI (e da guerra de posio) [o direito como locus de disputa ideolgica na guerra de posies, dentro da sociedade civil, entre as classes em luta]. A crtica cincia do direito formalista e muito especialmente ao normativismo. O sentido dominantemente metodolgico do movimento: a concertao (impossvel?) de uma teoria da interpretao ainda tradicional apenas iluminada pelo reconhecimento da indeterminao dos textos e pela denncia da falsa unidade do ordenamento jurdico com uma concepo materialista-dialctica da histria e dos conflitos sociais (baseada nas categorias de inteligibilidade contradio, totalidade, superao, praxis, estratgia de luta, direito hegemnico)? A resposta de BARCELLONA: a exigncia de superar a caracterizao puramente metodolgica do movimento e de responsabilizar este por um discurso (de emancipao) global [A aproximao recproca entre as massas e os magistrati del dissenso, a romper a barreira da especializao e os postulados da neutralidade e do isolamento do juiz].

4.2. 2. Brevssima aluso experincia do alternativismo brasileiro. O horizonte global de um pluralismo de critrios (a ordem das favelas, a cultura jurdica institucionalizada dos Novos Movimentos Sociais) [...o direito encontra-se inserido na sociedade, transcende os rgos estatais e caracteriza-se pela coexistncia de diversos sistemas jurdicos no mesmo espao social... (Luiz Fernando COELHO)], a permitir as experincias-limite do direito insurgente e do direito achado na rua [o pluralismo alternativista a reconhecer uma normatividade construda margem do direito oficial, e, por isso, alternativa relativamente a este ltimo (capaz mesmo de se insurgir contra este)]. Uma matriz teortica mais heterognea (que pode ir de uma assimilao da teoria dos sistemas s propostas da teologia da libertao). O alternativismo a permitir a luta pelos direitos dos excludos, numa prtica judiciria contra o direito hegemnico.

4.2. 3. Um exemplo de teoria crtica centrada na imagem do juiz (Joo B APTISTA HERKENHOFF).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

83

Excurso: A TRPLICE PERSPECTIVA DA APLICAO DO DIREITO PROPOSTA POR JOO BAPTISTA HERKENHOFF [O] juiz, ao aplicar o Direito, deve faz-lo, simultaneamente, sob trs perspectivas: axiolgica, fenomenolgica e sociolgico-poltica (HERKENHOFF, Como aplicar o direito..., Rio de Janeiro, 1986, pg. 83). A perspectiva axiolgica: o juiz a ajustar a lei sua mundividncia pessoal (aos seus valores, sua conscincia, ao seu mundo). Uma compreenso da dimenso axiolgica sustentada exclusivamente numa representao subjectiva das valoraes (confundida com a inevitabilidade dos juzos de valor e das ponderaes prticas, se no mesmo da crtica valorativa) [A sentena do juiz (...) tem [sempre] contedo axiolgico, subjectivo, poltico. (...) Nunca dever o juiz decidir com a norma contra o que, em conscincia, acredite ser a Justia... (Ibidem, 84, 85 sublinhados nossos)]. A fixao na norma como posicionamento ideolgico (...) conservador e a exigncia de assumir, com honestidade, uma opo progressista (uma pauta axiolgica e uma viso scio-poltica de compromisso do Direito com o povo, no com os privilgios) [A lei esttica; o Direito dinmico. A lei estabiliza relaes sociais, garantindo o predomnio da classe e dos grupos que mais influram na sua elaborao; o Direito histria. (...). Defendo uma ideologia progressista, como a melhor escolha axiolgica que o juiz pode fazer... (Ibidem, 96)]. Uma concepo particular da relao ideologia (como horizonte de inteligibilidade intersubjectivamente assumido,

contraposto a outros horizontes de inteligibilidade) /axiologia (enquanto valorao pessoal, subjectivamente consumada). A insistncia no problema da indeterminao dos textos legais e nas possibilidades (na quota de arbtrio) que estes oferecem: a aplicao axiolgica do Direito no nega que o juiz deve manter-se dentro do sistema jurdico (Ibidem, 95). A impossibilidade de propor um modelo metdico (a preservao a problemtica da teoria tradicional): a norma como linha de referncia ou ncleo central do ordenamento jurdico [No se desprezar esse ncleo, como matria-prima do labor sistematizador do cientista do Direito. Mantido esse ncleo central, so, entretanto amplssimas as possibilidades valorativas e criativas do juiz... (Ibidem, 95)].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

84

A perspectiva fenomenolgica: o juiz a ajustar a lei singularidade ( desigualdade social e humana) dos sujeitos julgados [Tentar reencontrar a verdade, nos dados originrios da experincia. Descer ao homem julgado (...) na sua condio humana (...). Interpelar a sua vida, o seu mundo, as suas circunstncias (...), as suas motivaes (...), ingressar no campo geogrfico da pessoa. (...) Fugir da violncia de exigir que o homem julgado suba pauta dos valores do juiz, ou dos que fizeram a lei, ou daqueles para os quais a lei foi feita... (Ibidem, 100-101) ]. A aplicao dos critrios jurdicos comprometida com a procura singular de um homo humanus (que a generalizao e uniformizao dos critrios no est em condies de assumir). Ficando por saber se essa procura se cumpre efectivamente como uma procura irrepetvel... ou se traduz antes uma projeco-especificao de cnomes ideolgicos pr-determinados... A perspectiva sociolgico-poltica: o intrprete-aplicador como elo entre a linguagem da lei (...) e a linguagem das aspiraes e necessidades sociais; a compreenso do jurdico como facto social [O sistema jurdico no um sistema fechado, mas aberto, penetrado pelo conjunto do sistema social. A deciso no se isola, no se [converte numa] ilha: condicionada pelos diversos fenmenos sociais, a comear pelo econmico... e actua (...) produz efeitos (...) para alm do sistema jurdico (Ibidem, 83, 103).] Uma orientao pelos efeitos sociais cientificamente informada e poltico-ideologicamente sustentada [Pode e deve o juiz descobrir o Direito vivido pelo povo (...), se no mesmo o sentimento de justia da comunidade (...). Para o desempenho deste trabalho, h de ser um cientista e um artista. Cientista para, luz dos dados da economia, da sociologia e da poltica, entender que o direito no um departamento ilhado, dentro da estrutura social, razo pela qual a sentena judicial no se pode desligar do contexto social global. Artista, cheio de poder criador, com sensibilidade humana e antenas ligadas alma do povo, para traduzir e sentir suas aspiraes. (...) A aplicao sociolgico-poltica pode estabelecer uma maior aproximao entre o direito e o facto social. Pode minimizar a tenso entre o direito estatal e o direito social, reduzir o abismo entre os smbolos do legislador e os do povo, contemplar a multiplicidade de culturas... ((Ibidem, 108, 109,117)]. A simultaneidade convergente (se no circularidade) destas trs perspectivas.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

85

4.3. O juiz poltico dos Critical Legal Studies (UNGER, KENNEDY, BALKIN): brevssima aluso 4.3.1. O movimento e as geraes de Scholars [(a) a gerao moderna do compromisso prtico com a transformao (the leftist project); (b) a gerao ps-moderna da indeterninao (aesthetic experience / textual deconstruction); (c) a fragmentao (o diferendo entre uma reflexo universalista e o critrio da identidade]. Brevssima aluso aos movimentos dissidentes (concentrada no exemplo das Feminists Jurisprudences).

4.3.2. Uma postura reflexiva sustentada numa microcratologia e a determinar uma crtica local (imanente) e uma teoria jurdica aplicada (que seja expresso das lutas poltico-sociais). A exigncia de propor (-inventar) uma crtica e um pensamento crtico que possam reconhecer-se dimenso dessa prtica-teia sem lhe impor as promessas de reconciliao de um cdigo holstico. Os desafios da

microfenomenologia crtica e as respostas que estes permitem. As heranas de NIETZSCHE e FOUCAULT.

4.3.3. Realismo e desconstruo: um diferendo ou um litgio, susceptvel de ser tratado? A herana de DERRIDA e de uma tica da alteridade, j para alm do direito (enquanto respeito incondicional pela singularidade e pela diferena).

4.3.4. Comunidade e moralidade poltica.

Para um desenvolvimento de alguns destes pontos, ler: Ana Margarida GAUDNCIO, Law is politics: propostas do Critical Legal Studies Movement , disponvel no nosso Material de Apoio [ler todo o texto, concentrando-se muito especialmente nos temas tratados nas pp. 1-4, 23-29].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO 3.

86

Aluso brevssima s possibilidades dos funcionalismos materiais: (b) Os funcionalismos tecnolgico-sociais (a alternativa da cincia uma pragmtica de fins e efeitos interdisciplinarmente esclarecida)

Para uma sntese, ler Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito, cit., pp.27-28 (Diferente o funcionalismo social...) [tambm
disponvel em http://www.uc.pt/fduc/galeria_retratos/castanheira_neves/artigos]

3.1. Funcionalismo tecnolgico em sentido estrito: o exemplo do teleologismo tecnolgico de Hans ALBERT

3.1.1. A reafirmao metdica (crtico-epistemologicamente sustentada) da especificidade e da unidade (emprico-explicativa) do(s) discurso(s) cientfico(s). Uma concepo do discurso cientfico assimilada de POPPER e assim baseada no mtodo crtico da tentativa e do erro e na ideia da sociedade aberta.
Como todas as grandes ideias, a da auto-emancipao pelo conhecimento tem, como sabemos, os seus perigos evidentes. , no obstante, uma excelente ideia. De qualquer modo, adoptmo-la. (...) A tarefa mais importante para os cientistas (...) evidentemente fazer um bom trabalho nos seus campos especficos. A segunda tarefa evitar o perigo de uma especializao estreita: um cientista que no tenha um interesse ardente pelos outros campos da cincia exclui-se da participao nessa autolibertao atravs do conhecimento, que tarefa cultural da cincia. Uma terceira tarefa consiste em ajudar os outros a entender o seu campo e o seu trabalho, o que no fcil. Significa reduzir o jargo cientfico ao mnimo o jargo de que muitos nos orgulhamos, quase como se de um braso ou sotaque de Oxford se tratasse. (...) Uma sociedade aberta (isto , uma sociedade baseada na ideia de respeito pelas opinies dissidentes e no na sua simples tolerncia) e uma democracia (isto , uma forma de governo dedicada proteco de uma sociedade aberta) no podem florescer se a cincia se tornar posse exclusiva de um conjunto fechado de especialistas... (The Myth of the

Framework, London,1996, cit. na traduo port. O mito do contexto, Lisboa, 1999,pp. 139140). There can be no human society without conflict. Such a society would be a socioety not of friends
but of ants. Even if it were attainable, there are human values of the greatest importance which would be destroyed by its attainment, and which therefore should prevent us from attempting to bring it about. On the other hand, we certainly ought to bring about a reduction of conflict. So alredy we have here an example of a clash of values and principles. This example also shows that clashes of values and principles may be valuable, and indeed essential for an open society. One of the main arguments of The Open Society is directed against moral relativism. The fact that moral values or principles may clash does not invalidate them. Moral values or principles may be discovered or even invented. They may be relevant to a certain situation, and irrelevant to other situations. They may be accessible to some people and inaccessible to others. But all this is quite distinct from relativism; this is, from athe doctrine that any set of values can be defended (Unended Quest. An Intellectual Autobiography, London, 6 ed., 1982, cit., p. 116)

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

87

Hans ALBERT (empobrecendo a lio de POPPER?) confunde o Direito que


civilizacionalmente nos interpela e responsabiliza com as exigncias do Estado-de-direito projectado pelo Iluminismo (e com a experincia histrica do constitucionalismo)... vendo na Jurisprudenz tecnologicamente concebida um elemento-condio imprescindvel de assimilao lograda dessa herana: O pensamento jurdico (Jurisprudenz) de que estamos a falar (...) um resultado do desenvolvimento europeu do direito e do seu discurso bem como do Estado-de-Direito e do Estado-deConstituio da modernidade, um desenvolvimento que, considerado na perspectiva da histria universal, representa decerto uma excepo. (...) A emergncia do Estado-de-Direito um resultado do caminho especfico percorrido pela Europa, um resultado, se quisermos, do milagre europeu mas tambm um produto da cultura europeia que s com dificuldade pode ser exportado, ainda que a discusso mundial em torno dos direitos do homem mostre que por toda a parte se manifestam fortes interesses em o seguir (...) O constitucionalismo, que envolve o compromisso da poltica (e ento tambm do exerccio do poder-domnio) com o direito, pertence evidentemente e desde o incio queles ideais que influenciaram um tal desenvolvimento, permitindo e cunhando uma autntica cultura jurdica europeia transnacional. (...) Como que o pensamento jurdico, no quadro desta cultura especfica, pode hoje cumprir melhor a sua funo?(...) Na minha opinio (...) mobilizando os meios de uma tecnologia social (sozialtechnologishen Mitteln)... (Hans ALBERT,

Rechtswissenshaft als Realwissenschaft. pp. 24 e ss)


A metodologia clssica do pensamento racional: a procura de um ponto arquimdico para o domnio-Bereich do conhecimento sustentada nos postulados da razo suficiente (principium rationis sufficientis) [Procura uma fundamentao suficiente para todas as tuas convices e (ou) para os enunciados que as traduzem (Suche stets nach einer zureichenden Begrndung aller deiner berzeugungen)] e do monismo teortico [Se solucionas um problema e a tua soluo

fundamentada, esta no precisa de voltar a ser posta em questo. Todos os enunciados que a recusem so falsos... exigvel que cada concepo verdadeira aspire a constituir-se como a teoria certa (richtige) para o domnio a que diz respeito, excluindo (recusando) assim todas as possveis alternativas. verdade s se podem com efeito contrapor falsas alternativas. Mais do que isso, um pensamento que se desenvolve explorando alternativas (ein Denken in Alternativen) incompatvel com a ideia de verdade...]. A superao deste mtodo defendida por Hans ALBERT: um discurso sustentado no princpio da experimentao crtica (Das Prinzip der Kritischen Prfung) e no postulado do pluralismo teortico (als theoretischen Pluralismus). A discusso crtica que questiona todos os enunciados, que renuncia a todas as certezas autoproduzidas e que (iluminada pela provao da tentativa e do erro) nos aproxima da verdade (sem nos proporcionar certezas). Uma dialctica que se cumpre na tarefa da falsificao (sem se confundir assim com qualquer outro modelo dialctico) [uma procura de instncias que no sejam unnimes, uma procura de contradiesWidersprchen, indispensveis se quisermos aproximar-nos da verdade ou assumir o seu desafio condutor]. Mas uma dialctica ento que exige mais do que uma procura de factos-fenmenos contrrios (kontrren Tatsachen)... que exige tambm a procura de concepes teorticas alternativas (capazes elas prprias de iluminar outros problemas ou outras dimenses do problema).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO 3.1.2. A unidade metdica das decises legislativa, administrativa e judicial

88

3.1.2.1. O ncleo do processo de racionalizao: a interveno legislativa. A planificao auto-subsistente da estratgia social (tambm na sua expresso constitucional), a exigir o contributo decisivo de um discurso jurdico tecnologicamente determinado. Um discurso (eine sozialtechnologishe Disziplin) capaz de articular o rigor cognitivo de um saber nomolgico com a especificao prtica de uma ordem de fins e de um sistema de meios e alternativas de deciso, quando no j com uma conscincia auto-reflectida das caractersticas de desempenho-performance (Leistungsmerkmalen) que a articulao destes elementos (instrumentais e estratgicos) vai permitir.

3.1.2.2. A exigncia de compreender os problemas da execuo administrativa e da realizao jurisdicional na perspectiva de um teleologismo tecnolgico (incompatvel com a especificidade dogmtica, normativa e hermenutica do pensamento jurdico tradicional e com os recursos que este mobiliza). Como se apenas uma diferena de grau (e no uma diferena essencial) separasse estes dois problemas

(inevitavelmente confundidos nos seus processos de deciso e nos exerccios de fantasia prtica que justificam) daquele que corresponde construo (determinao) da estratgia legislativa.

3.1.2.3. A possibilidade de racionalizar o programa de fins do projecto legislativo mobilizando uma espcie e com de eles trs princpios-ponte exerccios de

(explicabilidade/realizabilidade/congruncia)

experimentao-contextualizao sustentados em planos inconfundveis: o da possibilidade emprico-explicativa (reconhecida na universalidade relacional dos elementos objectivos que a prpria explicao conexiona) [a perguntar se o projecto legislativo assenta numa conexo cientificamente comprovada (se h uma hiptese explicativa cientificamente corroborada que articule meios e fins, alternativas de deciso antecipadas e efeitos desejados): se mobilizarmos estes recursos-meios, que probabilidades cientificamente testadas temos de atingir os fins seleccionados e os efeitos empricos que os traduzem? ]; o da eficincia da execuo-realizao (justificada como uma antecipao da situao concreta e da tctica que esta determina, no contexto relacional das diversas decises possveis) [a perguntar se o projecto legislativo cientficamente possvel afinal

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

89

realizvel naquele tecido social especfico e no cruzamento de circunstncias que o constituem (at que ponto que a realizao deste projecto no implica mais custos do que benefcios?) ]; o da interpretao objectiva do mundo [um programa de fins do nosso tempo tem de ser congruente com as intenes dos discursos cientficos, no pode continuar a viver de sobrevivncias metafsicas, mobilizando conceitos como os de autonomia, culpa, responsabilidade...]. Leitura indispensvel: CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 10-13. 3.2. Funcionalismo tecnolgico em sentido estrito e jurisdio A reconverso do poder judicial (aberta pelas possibilidades-exigncias do Estado Providncia) de que OST nos d conta quando caracteriza o juge-entraineur. Os trs modelos de juiz (ou tipos ideais de justia) e os critrios jurdicos e polticos que os sustentam: um modelo de justia consuetudinria-tradicional (juiz pacificador, sociedade fortemente integrada, interiorizao-assimilao de uma ordem de valores, economia pr-capitalista), um modelo de justia legalista-liberal (juiz rbitro, sistema poltico autnomo, societas como coleco de indivduos, separao dos poderes, lei como expresso de uma universalidade racional e de uma volont gnerale, paradigma da aplicao, economia de mercado, libertao dos arbtrios), um modelo de justia normativa-tecnocrtica (juiz empreendedor ou juiz gestor, sociedade ps-industrial, Estado planificador e intervencionista, lei como programa final, direito como instrumento activo da mudana social e como tcnica de gesto). A unidade das decises legislativa, administrativa e judicial: a radicalizao do modelo do juiz tctico. Para uma sntese, ler Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito, cit., p.30
[tambm disponvel em

http://www.uc.pt/fduc/galeria_retratos/castanheira_neves/artigos]

Para saber um pouco mais sobre a compreenso do juiz administrador (juge entraneur), ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

90

Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 14-16 (Relativamente funo judicial, bem elucidativo o modelo de juiz tecnocrata...)

3.3. Anlise econmica do direito e jurisdio: brevssima aluso concepo de POSNER

Comece por ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 1721. A seguir, procure compreender a proposta (regulativa) de POSNER relativa deciso judicial e aos efeitos (de maximizao da riqueza) que esta dever privilegiar (no quadro das possibilidades que os materiais jurdicos vinculantes admitem ou no quadro que a indeterminao destes materiais converte numa espcie de rea aberta). Para compreender tal modelo de deciso, indispensvel ter presente que este parte de uma reconstituio hipottica do caso-controvrsia (e das posies das partes) submetida ao modelo ideal do mercado competitivo perfeito (na mesma medida em que baseada na presuno de que estas partes se devem compreender como sujeitos racionais maximizadores): uma reconstituio que h-de ser capaz de atribuir a cada uma das partes uma pretenso de valor (relativa ao bem ou servio cuja titularidade jurdica se transacciona)... Uma pretenso qual as noes de riqueza, maximizao e valor conferem uma transparncia exemplar. Ora estas noes... inscritas num programa complexo (mas cada vez mais ntido) de ruptura, com o utilitarismo em geral e com a herana de BENTHAM em particular (cuja repulsive logic haver por assim dizer que superar... e no apenas que corrigir!5).

POSNER, Frontiers of Legal Theory, pp. 97-98. Since utility is more difficult to estimate than wealth, a system of wealth maximization may seem a proxy for utilitarian system, but it is more; its spirit is different. Wealth maximization is an ethic of productivity and social cooperation to have a claim on societys goods and services you must be able to offer something that other people value while utilitarianism is a hedonistic, unsocial ethic... (The Problems of Jurisprudence, p. 391). Importa ter presente que o percurso de POSNER (a partir do salto assumido na edio de 1972 da Economic Analysis of Law) corresponde a uma exigncia de superar o utilitarismo hedonista e cardinal de BENTHAM sustentada em duas frentes de argumentao distintas: ) a primeira a demonstrar as dificuldades objectivas de realizao do princpio da utilidade (a impossibilidade de maximizar a utilidade comparando e agregando satisfaes e nveis de felicidade de sujeitos diferentes);) a segunda a denunciar os perigos do que (com NOZICK) diz o monstro da utilidade perigos que resultam por um lado da impossibilidade de confrontar e hierarquizar classes de prazer e por outro lado da possibilidade-licenza de sacrificar a liberdade individual (impondo-lhe solues autoritrias baseadas na definio do interesse comum) [The Economics of Justice, pp.64-65].

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

91

Bastando-nos aqui e agora recordar6 que a riqueza traduz a soma de todos os objectos existentes na sociedade que podem ser medidos pelo valor (the summation of all the valued objects, both tangible and intangible, in society, weighted by the prices they would command if they were to be traded in [perfect] markets7) e que o valor monetariamente determinvel e no obstante to livre das market failures que condicionam a fixao do preo8 quanto das dificuldades de determinao que afectam a representao-comparao da(s) utilidade(s)9 , esse mede-se objectivamente por aquilo que os sujeitos comprometidos numa relao intersubjectiva (real ou hipottica, explcita ou implcita10) esto efectivamente dispostos a (isto , querem e podem) pagar por um determinado bem ou servio ou por aquilo que exigem ou exigiriam para renunciar a este(s)... decerto porque (a contabilizao do) valor implica necessariamente (uma representao da) utilidade (the willingness to satisfy a need or preference(...) as a basis for the (...) willingness to pay) mas (a representao da) utilidade no implica necessariamente (uma contabilizao do) valor (the possibility of paying). Com duas reservas pragmticas decisivas, justificadas pela experincia da reciprocidade inter-relacional e pela exigncia de autonomia-liberdade que esta
Sem esquecer decerto que a descoberta do critrio da maximizao da riqueza nos apresentada por POSNER como uma experincia lograda de especificao-superao do modelo de PARETO (Pareto optimality/Pareto superiority) [The Economics of Justice, pp. 54-55, 79, 88 e ss]. Ora uma experincia que se cumpre numa (e como uma) reinveno transformadora do princpio da compensao potencial (dos perdedores) de Nicholas KALDOR e John HICKS (Verificando-se sempre perdedores e ganhadores, um estado de coisas superior a outro se o resultado da transformao que os conexiona se traduzir numa compensao social dos perdedores pelos ganhadores)[The Economics of Justice, pp. 91-94]. 7 Frontiers of Legal Theory, 98. 8 O valor s corresponde ao preo no mercado competitivo perfeito! Efficiency will be achieved if the ideal of the perfect market is implemented (...): a perfect market is one characterized by perfect knowledge on the part of the traders in a perfect market no buyer ever pays more than any seller will accept, and no seller accepts less than any buyer will pay (George STIGLER, apud Jeanne SCHROEDER, The End of the Market). 9 The Economics of Justice, cit., 70. 10 Trata-se evidentemente de cruzar duas classificaes imprescindveis, contrapondo aos real explicit markets (e institucionalizao normativa que os disciplina, em domnios especficos do direito fiscal e comercial, da propriedade e dos contratos), uma (como que) sistematizao plausvel dos implicit markets (e das instncias de apparent non market behavior que lhes correspondem). Sem esquecer que h aqui que invocar as noes de mercado implcito tout court (que cobre mercados como os da educao ou da famlia... ou o das opes e crimes sexuais... enquanto autorizam um confronto possvel dos servios ambicionados com outros tantos servios de substituio vendidos em mercados explcitos) e de mercado implcito hipottico (justificada por mercados como o dos acidentes... nos quais custos de transao muito elevados impedem uma soluo eficiente prosseguida no mercado real, impondo assim um sistema regulatrio de transaes involuntrias). Para um desenvolvimento , cfr. The Economics of Justice, pp. 88 e ss. (The Consensual Basis of Efficiency), 54-55, 6163.
6

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

92

assimila: a primeira a excluir do mbito de relevncia do critrio da maximizao da riqueza as situaes hipotticas em que o bem ou servio a ser afectado constitui parcela importante do patrimnio disponvel de um dos sujeitos (when a good is a large part of the wealth of an individual, the wealth maximizing allocation of the good may be indeterminate11); a segunda a autonomizar uma dimenso de consentimento e a legitim-la como um momento constitutivo indispensvel da representaocontabilizao do valor a exigir que a vontade (e de certo modo tambm a possibilidade) de aceitar de um dos sujeitos se imponha como condio de relevncia da vontade e possibilidade de pagar do outro sujeito (willingness to accept rather than willingness to pay as the measure of value when the policy whose costs and benefits of which are being measured takes away propriety rights12). O que no seno assumir a prevalncia do consenso (consumado nas transaes do mercado) sobre a coaco (perpetrada margem deste ou da sua racionalidade)13. Mobilizando todos estes elementos, procure por fim responder s duas questes seguintes: (a) A proprietrio de uma coleco de selos; est disposto no entanto a vender tal coleco por um preo igual ou superior a 15000 (decerto porque considera que melhorar a sua situao). B um poderoso coleccionador e est disposto a ir at ao montante de 50000 para adquirir a coleco de A.... Concentrando-se no modelo de POSNER, procure primeiro reconstituir todos os elementos que sustentam o critrio da maximizao da riqueza (e este como modelo metdico assimilvel pela deciso judicial). Num segundo momento, dirija-se ao exemplo proposto e
11 12

Frontiers of Legal Theory, cit., 100. Frontiers of Legal Theory, cit., 122. Trata-se aqui e agora de responder recto itinere a um problema-exemplo invocado por John BROOME (That of a forced uncompensated transfer of a table from a poor person to a rich person). 13 O que significa evidentemente reconhecer a legitimidade de um exerccio de coaco que se proponha (e na medida em que se proponha) garantir a racionalidade do mercado: sob o modus e nos limites de uma simulao ou de um complexo de simulaes regulatrias [...market mimicking forms of regulation.(...) dealing (...) with monopoly, externalities, and other conditions that prevent the market from working well... (Frontiers of Legal Theory, cit., 99)]. Uma exigncia que nos restitui directamente ao ncleo de representao das funes do direito (na sua inteligibilidade normativa): The most ambitious theoretical aspect of the economic approach to law has been the proposal of an unified economic theory of law in which laws function is understood to be facilitate the operation of free markets and, in areas where the costs of market transactions are prohibitive, to mimic the market by decreeing the outcome that the market could be expected to produce if market transactions were feasible... (Ibidem, 5).

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

93

procure mostrar quais so as pretenses de valor de A e de B e qual a riqueza imputvel a cada uma das hipteses de situao (S) envolvidas (antes e depois da venda do quadro) [S1 .....> S2]. (b) No seu dilogo crtico com a Law and Economics proposto em Laws Empire enquanto pergunta se temos um dever de maximizar a riqueza (Do We Have a Duty to Maximize Wealth?) , DWORKIN apresenta o seguinte exemplo: Imaginemos um homem pobre e doente [A], que precisa de um medicamento e que nesse sentido est disposto (is willing to) a vender um livro favorito, a sua nica fonte de prazer, pelos cinco dlares que o medicamento custa. O vizinho deste homem [B] o famoso (e rico) neto do autor do referido livro (...) e est disposto a pagar dez dlares para possuir o livro, tanto mais que sabe que, se o autografar, o poder vender por onze dlares (...). A riqueza agregada da comunidade aumenta se o livro for retirado a A e entregue a B, mais ainda do que aumentaria se tivesse havido (ou se pudesse haver) uma transaco negociada entre A e B: a transferncia forada do livro de A para B evita com efeito os custos de transaco14 de uma tal negociao... Concentrando-se no modelo de POSNER, procure primeiro reconstituir todos os elementos que sustentam o critrio da maximizao da riqueza. Num segundo momento, dirija-se ao exemplo proposto e procure mostrar quais so as pretenses de valor de A e de B e qual a riqueza imputvel a cada uma das hipteses de situao (S) envolvidas (antes e depois da transferncia do livro) [S1 .....> S2]. Ser aquele critrio de maximizao mobilizvel para apreciar tais pretenses de valor (e tais hipteses de situao)? Como que avalia o exemplo

esboado por DWORKIN? Ser este um exemplo adequado para discutir criticamente a proposta de POSNER?

Segundo COASE, os custos de transaco (specific transaction costs) sero obstculos s trocas livres inscritos nos processos de negociao (que transaccionam legal entitlements). Que obstculos? Os que resultam das dificuldades de informao e do percurso para as obter, do comportamento estratgico das partes, do oportunismo justificado pelas situaes de poder, da mediao dos advogados, do tempo e do esforo do regateio, das exigncias de forma, das pr-determinaes dos direitos normativamente prescritas...

14

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO 4. Aluso (mais breve ainda!) s exigncias do funcionalismo sistmico

94

Comece por ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 23-29 [ver tambm a sntese proposta em Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito, cit., pp. 28 (e uma palavra tambm e 31 (Ser porventura diferente no que toca ao funcionalismo sistmico...) {tambm disponvel em
http://www.uc.pt/fduc/galeria_retratos/castanheira_neves/artigos}

Procure sobretudo compreender: (a) o theoretical turn assumido por LUHMANN ([als] Wende zur Theorie selbstreferentieller Systeme15) protagonizado pelo paradigma autopoitico num confronto explcito com a representao ciberntica da abertura ou da adaptao co-variante16 (e com o modelo de comportamento-aco pr-determinado por PARSONS17); (b) o sentido da clausura operativa... enquanto combina funcionalmente expectativas cognitivas e normativas18
Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie 14 (1983), p. 133. Nos termos exemplarmente sintetizados por este ensaio, trata-se, como sabemos, de assumir como desafio a concepo de um sistema que se quer auto-referencial, isto , capaz de produzir (herstellen) a sua prpria unidade (de produzir como unidade aquilo que mobiliza-utiliza como unidade): de tal modo que esta no resulte da convocao de um princpio (Prinzip, Idee, Gesetz) mas da circularidade e recursividade imanente aos elementos que integram o sistema [Ibidem, pp.129-131]. Sendo certo que por estes elementos (ltimos) se entendem sempre comunicaes (die Gesllschaftsystem besteht aus sinnhaften Kommunikationen (), nur aus Kommunikationen und aus allen Kommunikationen) [Ibidem, p. 137]. Sem esquecer evidentemente que se trata tambm de justificar a transposio (teoretico-sociologicamente relevante) das exigncias de um sistema que se diz autopoitico (capaz de constituir-produzir os elementos que o compem atravs dos elementos de que se compe) ... e de tal modo que a unidade (que para o sistema indecomponvel) de cada um dos elementos s possa ser constituda atravs do sistema... mas de tal modo tambm que as fronteiras que o sistema impe sejam rigorosa e implacavelmente as suas [Ibidem, pp. 131-134 (II)]. 16 Trata-se de mobilizar criticamente as insuficincias da reflexividade ciberntica (als Theorie kommunikativer Systeme) [cfr. Kybernetische Regelung, Zweckbegriff und Systemrationalitt. ber die Funktion von Zwecken in sozialen Systemen , J.C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen 1968, pp.107 e ss.] mas sobretudo as perplexidades e os paradoxos que a exigncia de adaptao covariante (que lhe correlativa) impe ao problema-desafio da diferenciao social tomada a srio als Ausdifferenzierung (e ento e assim sempre submetida ameaa da indiferenciao-Entdifferenzierung) [ver (entre muitas outras referncias possveis) Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1993,., pp. 26-31 e 550 e ss. (Die Gesellschaft und ihr Recht)]. 17 Anders als in der Parsonsschen Theorie des allgemeinen Handlungssystems sehen wir funktionale Diferenzierung als ein evolutionres Produkt und nicht als eine logische Folge der Analyse des Handlungsbegriffs (Ibidem, p. 585) 18 Tenhamos presente a sntese proposta em Die Einheit des Rechtssystems, cit., pp.138-143 (V). Recordemos que a expectativa beneficia de uma qualidade normativa (Sollqualitt) sempre que, ao compreend-la, se determina tambm que ela no ter que ser alterada quando se experimenta a sua frustrao, violao ou no realizao (im Enttuschungsfalle). Para as expectativas cognitivas (que exprimem uma Wissensqualitt) as exigncias so precisamente as opostas (a falsificao aqui determinante). Ora o sistema de direito precisa desta distino para combinar a clausura da
15

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

95

(c) uma concepo da realidade jurdica (die juristische Wirklichkeit) que se nos expe invariavelmente como o correlato (e nada mais do que o correlato) de um modo de comunicao auto-referencialmente construdo (das Korrelat einer selbstreferentiellen Operationsweise)19 modo este que, por sua vez, se pretende to livre das pretenses constitutivas de um compromisso de unidade (e da ideia, princpio ou objectivo-fim que o pr-determina e que o conduz)20 quanto performativamente garantido pela diferenciao-Unterscheidung codificao/ programao (ou por esta como uma forma de comunicao interna); (d) a preservao de uma lgica binominal rigorosa que encontra o seu primeiro passo na reafirmao (-produo) em toda a sua transparncia do cdigo Recht / Unrecht21 (ius/ iniuria22, positivamente valorado pelo direito/ negativamente valorado pelo direito, justo/ injusto, lcito / ilcito, legal / ilegal); (e) a semntica suplementar23 da programao... [E no de qualquer programao. Mas daquela que corresponde a uma exigncia de condicionalidade exigncia de condicionalidade que, sob o modo do esquema se ento (Wenn-DannForm), ilumina o sistema jurdico e que assim, enquanto mecanismo ou tcnica de construo, combina funcionalmente expectativas cognitivas e normativas, abertura cognitiva e clausura normativa24(Recht ist Recht bzw. kein Unrecht, wenn die in den Programmen des Rechtssystems angegebenen Bedingungen erfllt sind25).

autoproduo recursiva com a abertura da sua relao com o meio . Enquanto constri um sistema normativamente fechado e cognitivamente aberto? Bem o sabemos. Normativamente fechado porque livre de fins ou de um fim materialmente traduzvel e de tal modo que s o sistema possa conferir qualidade normativo-jurdica aos seus elementos; cognitivamente aberto porque submetido exigncia de (em relao a cada um dos elementos do sistema e em relao sua reproduo permanente) ter que determinar se certos pressupostos (factuais) se cumprem ou no. O que nos permite concluir que, se a qualidade normativa serve a autopoiesis do sistema, a sua autopreservao (Selbstkontinuierung) na diferena perante o meio-Umwelt, a qualidade cognitiva serve a exigncia de coordenaoAbstimmung (sintonizao, sincronizao) com o mesmo meio [p. 139]. 19 Einheit, cit., p. 134. 20 Como se sabe esta uma das determinaes decisivas da auto-referencialidade: ver supra, nota 18. 21 Dank des binren Codes gibt es einen positiven Wert, wir nennen ihn Recht, und einen negativen Wert, wir nennen ihn Unrecht. Der positive Wert wird angewandt, wenn ein Sachverhalt mit den Normen des Systems bereinstimmt. Der negative Wert wird angewandt, wenn ein Sachverhalt gegen die Normen des Systems verstt. Das, was wir soeben Sachverhalt genant haben, wird vom System selbst konstruiert (Ibidem, p. 178). 22 Para o dizermos com Jean CLAM (mobilizando a correspondncia que este nos prope): cfr Une nouvelle sociologie du droit? Autour de Das Recht der Gesellschaft de Niklas Luhmann, Droit et societ n 33, 1966, pp. 413, nota 32. 23 Aus der Codierung ergibt sich aber nur ein Ergnzungs bedarf, ein Bedarf fr Supplemente etwa im Sinne von Derrida, ein Bedarf fr hinreichend deutliche In struktionen(Ibidem, p. 189). 24 Na mesma medida em que se especifica nos desafios dos binmios auto-orientao / orientao para o ambiente (Selbstorientierung/ Umweltorientierung), redundncia / variedade

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

96

(f) Experincia de complementaridade cdigo / programa (codificao binominal / condicionalidade ) que dever encontrar a sua especificao culminante a sua ltima especificao possvel e neste sentido tambm a superao microscpica do paradoxo da incluso do excludo (aquela em que se cumpre a diferenciao concreta do que valorado positiva e negativamente pelo direito) nas (em cada uma das) decises judiciais efectivamente consumadas. Ora isto graas forma de diferenciao interna (autopoieticamente construda e assim livre de qualquer conotao hierrquica ou orgnica) que convoca o sub-sistema judicial para o centro do sistema26Uma forma de diferenciao que, mobilizando a proibio da denegao da justia e reconhecendo nesta um operador decisivo (no qual todo o sistema aparece afinal implicado), garante s decises judiciais (em confronto com as decises dos legisladores e com as decises da autonomia privada27) um muito maior isolamento cognitivo (o isolamento que as impede de reconhecer nos efeitos sociais critrios juridicamente relevantes).
O juiz no centro do sistema, protegido pelos programas condicionais. A legislao na periferia do sistema. A dogmtica (categorial-classificatoriamente pensada) a oferecerse como uma rede de segurana...

Trata-se tambm de traduzir a circularidade jurisdio/ legislao (ou mais rigorosamente de descrever as relaes do subsistema judicirio com o subsistema jurdico) convocando um esquema funcional centro/ periferia (Zentrum/Peripherie) [autopoieticamente repensado e assim livre de qualquer conotao hierrquica ou orgnica]. Para que a periferia (que inclui todas as nicht-gerichtlichen Arbeitsbereiche, e muito especialmente as comunicaes legislativas e contratuais) possa assumir a abertura cognitiva do sistema, preservando a sua autonomia (sem se ver constrangida a decidir) Para que a jurisdio (que ocupa o centro) atravs do (muito maior) grau de auto-isolamento cognitivo que a pressuposio (mais ou menos explcita) dos programas condicionais-textos lhe proporciona possa assumir a responsabilidade-constrangimento de decidir e de decidir em nome (da diferenciao e autonomia) do sistema.

(Redundanz/ Variett), auto-referncia / hetero-referncia (Selbstreferenz / Fremdreferenz), indiferena / irritao-irritabilidade (Indifferenz / Irritation-Irritierbarkeit). 25 Ibidem, p. 168. 26 a conhecida lio do captulo 7 de Das Recht der Gesellschaft, cit., pp. 297-337. 27 Aquelas que (inscritas em nicht-gerichtlichen Arbeitsbereiche) se responsabilizam directamente pelas transformaes associveis ao processo evolutivo.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

97

CAP. III / JURISPRUDENCIALISMO 1. Pressupostos fundamentais: a perspectiva do homem-pessoa enquanto


antropologia axiolgica a pressupor-assumir um sentido renovado da praxis e a justificar uma perspectiva microscpica de interpelao do direito. [Leitura indispensvel: CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 40-47]

1.2. A perspectiva axiolgica

a impor um salto para outro nvel de ser

mediatizado pela relao de reconhecimento (enquanto compromisso axiolgico) . O problema do fundamento ltimo assumido num processo-esforo de autotranscendncia ou de transcendentalidade prtico-cultural.

A assuno da pessoa como aquisio axiolgica cujo reconhecimento verdadeiramente especificante do direito como direito

A distino fundamental entre o sujeito-originarium como entidade antropolgica e a pessoa como aquisio axiolgica. O salto decisivo do reconhecimento recproco ou a assuno de uma ordem (de integrao comunitria ) que reconhea a cada homem a dignidade de sujeito tico. O exemplo-limite do escravo, tratado como sujeito e muitas vezes celebrado como autor... e no obstante recusado como fonte de pretenses, ou titular de direitos e de deveres (No h direito para os escravos, tal como no o h para seres inteiramente disponveis perante uma qualquer heteronomia...).

1.3. Uma nova concepo da praxis e da filosofia prtica experimentada no confronto com o teleologismo ontolgico pr-moderno e com os causalismo,

racionalismo e voluntarismo modernos mas experimentada tambm tendo presentes a representao dos fins assumida pelos funcionalismos materiais... e a soluo de desonto-logizao do funcionalismo sistmico. A convocao-experimentao de uma outra teleologia... que nos permite assumir a intersubjectividade histrico-cultural e a condio contextual-comunitria da prtica (da aco e da deciso concretas) mas tambm reconhecer o processo-esforo que transcende a singularidade e a contingncia

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

98

desta prtica e lhe confere um sentido material (que inequivocamente um sentido de validade).

1.4.

exigncia

de

interrogar

direito

superando

perspectiva

heteronomamente macroscpica da sociedade por uma perspectiva de imanncia microscpica centralizada no homem-pessoa.

1.5. Desenvolvimento. O reconhecimento axiolgico da pessoa enquanto compreenso-experimentao da validade jurdica (na sua auto-referencialidade e autotranscendentalidade prtico-culturais). Mais do que celebrar a vocao integradora (de sentido comunitrio) que a resposta direito assume enquanto participa da praxis-poiesis de um integrante mundo humano , trata-se com efeito de reconhecer a especificidade do commune que esta resposta constri e o modo ou forma de vida que este nos incita a prosseguir e que assim mesmo (e enquanto tal) dever cruzar-se e inter-relacionar-se com outras identidades colectivas e outros horizontes de integrao (sociais ou comunitrios) O direito como um projecto-procura prtico-culturalmente situado (a procura de um homo humanus de autonomia e responsabilidade e do equilbrio dialctico que o constitui): um equilbrio que os diferentes ciclos histricos e os diversos contextos prtico-culturais (na sua teia de factores condicionantes) iro compreender e experimentar (mas tambm estabilizar-institucionalizar) em termos muito diferentes. A especificidade da normatividade jurdica compreendida no seu momento regulativo e na pr-determinao fundamentante deste sentido a conscincia jurdica geral enquanto objectivao histrico-comunitria do princpio normativo do direito [a sntese de todos os valores e fundamentos que nessa comunidade do sentido ao direito como direito]. As trs objectivaes intencionais desta sntese axiolgico-jurdica.

1.5.1. O primeiro nvel. A codeterminao contextual de

uma espcie de

consensus omnium... no qual a realidade histrico-social, atravs das suas intenes normativo-culturais (valores, princpios ticos, exigncias morais, intenes ticoculturais, concepes sociais sobre o vlido e o invlido, etc., que informam o ethos de uma determinada comunidade num certo tempo) se revela a informar a normatividade jurdica e a ser (ainda que no unilateralmente) assimilada por esta.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

99

Trata-se do que se poder considerar o consensus omnium ou a normativa conscience publique da comunidade de que se trate e em que ser lcito ver como que o costume tico-social da mesma comunidade, posto que porventura a diferenciar-se em funo dos grupos sociais a que vai referido desde os grupos econmicos, profissionais, cientfico-tcnicos, artsticos, religiosos, etc., at sociedade em geral e lhes prescreve os seus padres de aco ou modelos de comportamento inter-relacional, j no seio do grupo, j perante outros grupos ou a sociedade tambm em geral, e permite ajuizar dessas aces e desses comportamentos como vlidos, correctos, exigveis, razoveis ou aceitveis, etc como a conduta social correcta dessa categoria ou dos tipos normais desses grupos. Nestes termos se invocaro, p. ex., os usos do trfego os usos do comrcio, se faz referncia ao diligens pater familias, concorrncia leal, informao permitida (...), aos bons costumes (enquanto tipicidade social eticamente aprovada)...(CASTANHEIRA NEVES Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra 1993, 280 e ss)

O exemplo do compromisso prtico dos bons costumes, originariamente vinculado a um acervo de padres pr-jurdicos ( experincia de uma tipicidade social eticamente aprovada) e no obstante continua e constitutivamente submetido a uma assimilao-transformao jurdica uma assimilao que lhe confere uma inteligibilidade inconfundvel e um sentido normativamente autnomo e que por assim dizer protagonizada pelas diversas comunidades de juristas (e pelas inter-relaes que estas assumem mas ento tambm pelo mundo prtico que se descobre como contextocorrelato funcional destas inter-relaes). Numa espcie de continuum sem solues que assimila e confunde (resta saber at que ponto... e com que possibilidades transformadoras) as experincias distintas de uma pressuposio-condicionamento material e de uma autotranscendncia fundamentante. O confronto entre a experincia de uma sociedade tendencialmente integrada e estabilizada (que apaga a diferena entre o ideolgico e o axiolgico) [When an ideology is uncontested it is not even perceived to be an ideology but rather is treated as common sense... (POSNER)] e de uma sociedade plural e conflituante (na qual esta diferenciao se torna simultaneamente vulnervel e indispensvel... sob pena de termos que renunciar autonomia intencional do jurdico). A experincia da ruptura revolucionria: cair o direito na sua totalidade?

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

100

Alguns exemplos de exigncias e de compromissos prticos (traduzveis em princpios ou especificaes de princpios) que descobrimos comprometidos com este nvel (no imediatamente jurdico) de assimilao do costume tico-social mas tambm com a teia de poderes e de resistncias que o seu ethos mobiliza ou est autorizado a mobilizar (numa convocao possvel de uma concepo ou mundividncia ideolgica dominante, quando no de uma inteno poltico-ideolgica condutora): a assimilao normativa do sistema poltico ou das exigncias que este introduz [considere os artigos 1, 2 e 91 da Constituio da Repblica Portuguesa (e confronte-os com as suas redaces anteriores)]; a disciplina normativa do direito de propriedade (o probl ema da funo social da propriedade e do seu sentido e limites) e (ou) a possibilidade de autonomizao dos chamados direitos e deveres econmicos [cfr.os artigos 58-62 da Constituio]; a representao da igualdade e das diferenas ou da exigncia de as superar no universo especfico do Direito da Famlia [cfr.o artigo 36 ns 3 e 4 da Constituio].

O Cdigo Civil de 1966 (interpretando o 2 do art. 5 da Constituio de 1933 e a sua


convocao em relao mulher das diferenas resultantes da natureza e do bem da famlia ... mas tambm a compreenso da instituio famlia consagrada nos arts 12 e19) preservava, com efeito, uma representao tradicional (implacavelmente discriminatria) do papel da mulher: poder-se- mesmo dizer que assumia neste sentido uma exigncia-princpio de preponderncia do marido (nas relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges e com os filhos)... disciplina normativa que (associada representao de uma concepo dominante ou aparncia desta) a ruptura revolucionria de 74 ou esta projectada na Constituio de 1976 puseram directamente em causa, determinando a revogao de parte importante das normas legais de Direito da Famlia...

Procure dar-se conta da

contingncia

e da vulnerabilidade histrica desta

exigncia ou deste compromisso normativo de diferenciao dos papis dos cnjuges e da concepo da famlia que ele traduz. Parta de uma considerao de trs normas do Cdigo Civil na sua redaco primitiva: O marido o chefe da famlia, competindo-lhe nessa qualidade represent-la e decidir em todos os actos da vida conjugal comum (...). (art1674) A administrao dos bens do casal, incluindo os prprios da mulher e os bens dotais, pertence ao marido, como chefe da famlia. (art1678n1) Compete especialmente ao pai, como chefe da famlia:... e) autorizar (...) [o filho] a praticar os actos que, por determinao da lei, dependam do consentimento dos pais;...g)administrar os seus bens.(art1881n1) Leia estas normas luz da especificao do princpio da igualdade objectivada nos artigos 13 n2 e 36 n 3 da Constituio. No deixe tambm de as confrontar com a redaco em vigor (introduzida pelo DL n 496/77) dos artigos 1671, 1674, 1678, 1878,1885 do mesmo Cdigo Civil.

Formulao que seria parcialmente alterada pela reviso de 1971.

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

101

E que dizer do princpio da distino (juridicamente relevante) entre filhos


legtimos e ilegtimos que as normas do Cdigo Civil de 66 (na sua redaco inicial) nos permitem reconstituir (como princpio simultaneamente positivo e contingente)? Parta tambm aqui de uma considerao de duas normas do Cdigo Civil, na sua redaco primitiva: Presume-se legtimo o filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio da me(...)(art 1801 n1) A partilha entre filhos faz-se por cabea, dividindo-se a herana em tantas partes quantos forem os herdeiros(...).Concorrendo sucesso filhos legtimos ou legitimados e filhos ilegtimos, cada um destes ltimos tem direito a uma quota igual a metade da de cada um dos outros. (art2139) Leia depois estas normas luz da especificao do princpio da igualdade objectivada no artigo 36 n 4 da Constituio. No deixe de as confrontar com a redaco em vigor dos artos 1796 e 2139 do Cdigo Civil. 1.5.2. O segundo nvel. A determinao do sentido do direito pelos princpios fundamentais e esta como a experincia histrica de uma aquisio humana autenticamente reveladora que, em cada ciclo, se justifica e assume como universal. Alguns exemplos destes princpios.
... So exemplos destes os princpios do Estado-de-Direito e da legalidade em geral, os princpios da independncia judicial, da defesa, do contraditrio, da no retroactividade da lei penal e da culpa, os princpios da responsabilidade pelos danos, de pacta sunt servanda, da fides (a vinculao palavra dada, o dever de honradez e o dever de lealdade, da boa f), da censura do abuso de direito. Acrescem as exigncias normativas prprias de certas instituies, como o casamento e a famlia (com o seu valor especfico e os deveres, nesse sentido fundados, que vinculam os respectivos membros), a prpria nao (com os valores da ordem pblica, os deveres de fidelidade), etc. Muitos destes valores e princpios obtiveram consagrao nas declaraes dos direitos do homem, nos direitos, liberdades e garantias dos cidados, nos princpios materiais das vrias constituies nacionais. Mas seria um erro pensar que esses

mesmos valores e princpios jurdicos fundamentais, que ao direito indefectivelmente importam, se reduzem aos dessa forma reconhecidos ou que s mediante esse reconhecimento podero ser juridicamente relevantes. At porque a ltima expresso da juridicidade no pode, desde logo, identificar-se com a legalidade constitucional... (CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra 1993, 282)

1.5.3. O plo do suum (eu pessoal, proprium) assimilado num princpio suprapositivo de igualdade. A garantia normativa de uma reserva de possibilidades de

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

102

autodeterminao (to irrecusvel quanto irredutvel s exigncias comunitrias). A igualdade entre os sujeitos-pessoas e no todo comunitrio (fundada no valor absoluto da pessoa e nas suas indisponibilidade e infungibilidade ticas). ) Implicao axiolgico-normativa negativa (um modo negativo que se cumpre-constitui determinando-realizando limites ou proibies dirigidas aos outros e comunidade como um todo): o respeito incondicional da dignidade da pessoa traduzido numa exigncia normativa de autonomia, aqui e agora reconhecida em termos negativos, se no passivos (a dignidade como um valor, indisponvel para o poder e para a prepotncia dos outros).

NEMINEM LAEDERE
COEXISTNCIA ) Implicao axiolgico-normativa positiva:

PACTA SUNT SERVANDA


CONVIVNCIA ) O espao de reserva jurdica da pessoa: os direitos subjectivos e os direitos do homem ou os direitos fundamentais. ) As possibilidades de realizao da pessoa enquanto mobilizao dinmica da sua reserva de direitos subjectivos e de direitos fundamentais e esta traduzida em dois compromissos prticos suprapositivos: o princpio da autonomia na sua dimenso ou na sua face positiva ou activa e o princpio da participao de tal modo que a autodeterminao do proprium garantida normativamente pelo primeiro se projecte-desenvolva na concorrncia constitutiva justificada pelo segundo e neste j como uma articulao plausvel de exigncias comunitrias (ou da dialctica com o suum que estas impem ).Que concorrncia constitutiva? A que descobrimos

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

103

nos contratos, nas formas de associao, na representao legislativa, nos modos institucionalmente informais de cooperao. Pacta sunt servanda.

1.5.3.2.

plo

do

commune
o

assimilado
como o

num

princpio

suprapositivo
moderno nos

de
se

responsabilidade.
Ter presente modo a individualismo a qual confrontava com responsabilidade, aparecia

apenas como correlato do exerccio das liberdades... e nunca como uma categoria prtica originria,

) Implicao axiolgico-normativa negativa : um modo negativo que se cumpreconstitui impondo limites... s exigncias comunitrias ou s proibies que estas introduzem. Que limites? Os de um verdadeiro discretum normativo que possa interromper o continuum (se no j a hipertrofia) da responsabilidade. )O princpio do mnimo (quoad substantiam) ou o(s) limite(s) dos limites no plano material. A justificao dos impedimentos (aqueles e apenas aqueles que se reconheam e justifiquem como condies comunitariamente indispensveis para a realizao pessoal de cada um). ) O princpio de formalizao (quoad modum) ou o(s) limite(s) dos limites no plano da institucionalizao formal. A exigncia da determinar um esquema objectivo capaz de pr-demarcar os (ou de controlar a realizao dos) limites materialmente intencionados. ) Implicao axiolgico-normativa

positiva:

as

trs

modalidades

da

responsabilidade jurdica (corresponsabilidade lato sensu). ) A responsabilidade perante as condies gerais da existncia comunitria:

a responsabilidade de preservao traduzida no princpio da


corresponsabilidade (stricto sensu);

HONESTE VIVERE
[Aluso ao problema da tutela-proteco dos bens jurdico-criminais]

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

104

a responsabilidade de contribuio traduzida no princpio da


solidariedade.

SUUM QUIQUE TRIBUERE


O problema dos deveres jurdicos de solidariedade (o exemplo
paradigmtico dos deveres fiscais e as exigncias especficas do chamado princpio do Estado social) [Cfr.o n1 do artigo 103 da Constituio].

) A responsabilidade por reciprocidade: comutativa em geral e contratual em particular. A exigncia de auto-responsabilidade a impor uma normatividade mais extensa e profunda do que aquela que vemos traduzida no princpio pacta sunt servanda.

EXECUTIO IUSTI

) A responsabilidade pelo equilbrio da integrao (pelo dano, pelo prejuzo, por situaes de aco antinmica).

HOMINIS AD HOMINEM PROPORTIO


1.6. A identidade (autonomia, mas tambm continuidade) do projecto do direito compreendida a partir das exigncias da dialctica suum /commune (e do homem de liberdade-autonomia e de responsabilidade que esta constri). Uma procura situada, a retomar-reinventar em cada circunstncia histrica e em cada horizonte cultural (sob o fogo-cruzamento de distintos factores).

2. A pergunta A pergunta dirigida ao sentido normativamente material que constitui o direito como direito : Quanto concepo do direito que lhe corresponder, comearemos por acentuar que tambm o jurisprudencialismo converter a primeira pergunta numa outra com este teor: que axiologia e sentido normativamente material constitui o direito como direito, ou e deste modo diferente o mesmo que se pergunta que sentido axiolgico-normativo se haver de reconhecer no direito para que o possamos compreender como direito? No se trata agora nem de se postular teoricamente o direito

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO

105

como objecto, nem de ver funcionalmente nele apenas um instrumento tcnico ou estratgico de regulao (ou contrle) social, mas de o compreender prticonormativamente como validade axiolgico-normativa... [Continuar a ler este texto de CASTANHEIRA NEVES em Apontamentos complementares de Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 47-48 (b)].

3. As categorias de inteligibilidade 3.1. Entre a validade transsubjectiva constituda e revelada na histria como contexto-correlato funcional da nossa existncia prtica (de comunicao) e assim mesmo confiada auto-disponibilidade do homem sobre o sentido ltimo de si e do ser-com-os-outros) e a controvrsia prtica situada exerccio de autonomia (e de manifestao da diferena) numa circunstncia histrica concretamente partilhada.

3.2. A converso da validade numa dogmtica ou a experincia do sistema.

Este um dos temas capitais! Ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 49-51 Ver tambm muito especialmente o Apndice A concepo

jurisprudencialista do sistema, 34 pp., includo no nosso Material de Apoio

3.3. A possibilidade de compreender e de determinar a controvrsia prtica como caso jurdico (objecto decidendo e prius metdico). A controvrsia jurdica como relao humana de comunho ou de repartio de um espao objectivo-social [objecto problemtico: a relao intersubjectiva determinada pela mediao do mundo e pela relativizao correspondente (espao de manifestao da diferena)], relao na qual releva explicitamente a tenso dialctica entre a autonomia ou liberdade pessoais e a vinculao ou integrao comunitrias [contexto problemtico: o contexto-correlato da convivncia pessoal-comunitria, submetido a uma indeterminao-abertura

antropolgico-existencial, a exigir assim uma institucionalizao-resposta determinada como ordem ], mas relao tambm que (num confronto distanciador) convoque a

INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO CONTEMPORNEO afirmao tica da pessoa [e esta como um especfico normativo ].

106

fundamento axiolgico-

4. O tipo de racionalidade jurdica: a dialctica prtico-jurisprudencial sistema / problema (numa inteno judicativa de realizao normativa). Brevssimo confronto com as tentativas de compreender a juridicidade nos limites exclusivos das racionalidades tpico-retrica e hermenutica, a primeira a hipertrofiar a perspectiva do problema (e a desconsiderar a especificidade do sistema), a segunda a reconstituir as condies de possibilidade da compreenso do contexto dogmtico (e a desconsiderar a especificidade constitutiva e normativa da realizao do direito).

5. O paradigma do juzo como modelo metdico. O contraponto juzo-julgamento/deciso. A exigncia de reverter a voluntas (decisria) ratio (normativa): a deciso jurdica de realizao do direito como deciso judicativa.

6. A realidade referida pela perspectiva jurisprudencial: a realidade dos acontecimentos prtico-sociais de que emergem casos jurdicos [O caso jurdico como realidade referente na qual convergem, dialectico-metodologicamente articuladas, duas coordenadas principais, a perspectiva jurdica imposta pela normatividade tambm jurdica e a situao-acontecimento ou a aco da prtica social que aquela normatividade convocada a assimilar...].

[pontos 4., 5. 6.] Ler CASTANHEIRA NEVES, Apontamentos complementares de Teoria do Direito (Sumrios e Textos), disponvel no nosso Material de Apoio , pp. 51-52.