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INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS

COMISSO DE CDIGO PENAL

COMENTRIOS AO RELATRIO SENADOR PEDRO TAQUES EM FACE DO PLS N 236/12

2013

INTRODUO

O Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim , no ano de 2012, por meio de sua Comisso de Cdigo Penal apresentou Comentrios ao trabalho formulado por uma Comisso de Juristas convocada pelo Senado Federal com fins de elaborao de um novo Cdigo Penal. Ombreando-se com boa parte da comunidade jurdica nacional, Academia, instituies da Advocacia, Ministrio Pblico e Magistratura, apresentou ele severas objees ao que veio a se transmutar em PLS n 236/12.

Inmeros erros e inconsistncias foram apresentados. O PLS n236/12 foi taxado de imprestvel pelos mais significativos expoentes do pensamento jurdico-penal nacional. Com isso, o IBCCrim concordou. No entanto, e no obstante a acusao dos mortais vcios de forma, contedo e estrutura, houve-se por bem dar sequencia aos trabalhos legislativos no Senado Federal. Com invulgar velocidade, at mesmo por tratar-se de mudana normativa de tamanho significado como um Cdigo Penal, estabeleceu-se comisso de trabalho sobre o tema. Nesse sentido, o Senhor Senador Pedro Taques apresenta, no segundo semestre de 2013, seu relatrio final sobre o PLS n 236/12. Sobre o mesmo, passa, o IBCCrim, a se manifestar.

O Relatrio do Senhor Senador Pedro Taques em relao ao PLS n 236/12, que dispe sobre a reforma do Cdigo Penal Brasileiro, embora tenha melhorado alguns aspectos da redao original, ainda peca e vicia de morte qualquer expectativa cientfica de reforma. Houve alteraes pontuais, verdade, mas diversos pontos ainda so marcados por colocaes acientficas e atcnicas, as quais simplesmente no tem lugar ou espao no debate cientfico.

A Comisso Temporria, coordenada pelo Senhor Senador, analisou o PLS n 236/12 objeto das maiores crticas do mundo e da comunidade

acadmica bem como outras mencionadas 140 (cento e quarenta) proposies legislativas das mais diversas, sempre versando sobre a matria penal. Assim, aps fazer digresso sobre todo o apresentado, expem suas consideraes.

Inicialmente, de se ver que ao pretender a observao de diversas medidas e proposio j em curso no Congresso Nacional, o Relatrio adota uma poltica notadamente mais repressora e punitivista, principalmente ao incrementar penas e restringir o instituto da prescrio. O faz, assim, assumindo postura em direo ao endurecimento do sistema. Embora seja verdade que esta uma tendncia percebida em diversos pases, mundo afora, sua adeso mais repressora no ancorada, necessariamente, em questes tcnicas ou baseadas em equilbrio e equipotncia de agresses pontuais a determinados bens jurdicos.

Essa, contudo, poderia ser vista como uma postura poltica, sob a alegao de que a Casa Legislativa soberana para trilhar determinadas rotas metodolgicas. Embora possa ser essa opo questionvel, mostrando-se radicalmente contrria a uma poltica assumida por sensvel parte da Academia nacional e mundial e tambm pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, opo e frente ideolgica. O Relatrio posta-se, pois, como postulado de bandeira punitivista, contrrio a um pensamento liberal, garantista e minimalista. Isso resta claro no que toca a um entendimento por aumento de determinadas penas ou, simplesmente, aumento do rol de crimes hediondos. Por se tratar de questo ideolgica, no ser, aqui, objeto de necessria contraposio e combate. O questionamento de outra ordem.

Tambm resta claro que o Relatrio assume postura clara contra o que se pode ter como o recente baldado ativismo judicial. Evidenciando e exemplificando decises judiciais vrias, o Relatrio declara sua averso a entendimentos judiciais de venham a tentar reinterpretar determinados tipos penais. Por igual, essa postura deve ser vista com ressalvas, pois apesar de certas leituras salvacionistas de determinados tipos penais ser absolutamente reprovvel, muitas vezes ela se d com o escopo nico de adequar determinados tipos penais a preceitos

constitucionais, como o da proporcionalidade ou individualizao. Exemplo vivo disso o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto ao atual crime de receptao. A opo judicial foi a de adequar a frmula criminal a preceitos bsicos de proporcionalidade, nada mais. A vedao dessa possibilidade, por parte do Legislativo, de fato, mostra-se como resposta poltica, mas sem efeitos prticos. No impede, como no poderia impedir, uma tentativa de readequao tpica por parte do Judicirio, que, no mais das vezes, resulta como menos prejudicial do que um vazio legal ou simples omisso normativa.

O Relatrio, desprezando as crticas lanadas ao PLS n236/12, contentou-se em realizar uma consolidao de muitos institutos j presentes na legislao nacional, no aproveitando a oportunidade de, seno revogar um ou outro, ao menos corrigir suas falhas estruturais. Exemplos bsicos disso pode ser encontrado na incorporao da Lei de Crimes Hediondos sem o cuidado de correo de suas falhas mais comezinhas , da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica, ou mesmo da atual coexistncia de tipos penais a cuidar do chamado sequestro relmpago.

Em relao Parte Geral, no entanto, talvez o mote central de crtica foi uma mal sucedida tentativa de recompor uma estrutura de duvidosa legitimidade conceitual. O relatrio declara sua opo, repetida em diversos momentos de incorporao de preceitos dogmticos ao texto da lei. Isso mostra-se altamente problemtico, uma vez que a leitura da norma codificada deve ser interpretada consoante a dogmtica, no devendo esta, procurar dirigir a estrutura normativa, sob pena de incontvel incongruncia da prpria lei codificada.

Exemplifica-se: o Relatrio em diversos momentos faz menes a conceitos que no so auto-explicativos, e que variam conforme seja a Escola Penal a que se filie o operador do Direito. Fala-se que no existe pena sem culpabilidade, mas no se aclara de que culpabilidade est a se falar. Por outro lado, mesclam-se conceitos clssicos, finalistas e funcionalistas, como inexigibilidade da conduta diversa, bem jurdico ou aparato organizado de poder. No existe, portanto, filiao se que essa

era a opo do Relatrio em algum momento a uma linha dogmtica. A confuso, pois, total. A evitao do uso de conceitos dogmticos de bom tom e boa tcnica legislativa, sendo que seu emprego acaba por gerar um Cdigo catico e possivelmente de duvidosa aplicabilidade.

Quanto tcnica legislativa, alm de questionvel, de se registrar que o Relatrio, em seu af de modernizar a lei penal acaba por modificar conceitos j consagrados na realidade penal brasileira e que no eram, em momento algum, questionados. Em outras palavras, viola-se bons conceitos sem justificativa alguma.

Nesse sentido, sob alegao garantista, faz-se meno reiterada observncia de bens jurdicos, sendo que tais menes so desnecessrias e de duvidosa utilidade pontual. Do mesmo modo, procura-se, a ttulo de regulamentao, tipificar princpio geral do Direito Penal, como o prprio princpio da insignificncia, olvidandose que princpio deve se postar como regra e chave geral hermenutica, nada mais. O real engessamento do Direito Penal, qual se pretende, vai contra todo o entendimento atual do sistema penal como sendo um sistema aberto.

As colocaes postas na Parte Especial no so menos reprovveis. Novamente pode ter havido uma reduo dos incontveis erros e equvocos anteriormente verificados, mas eles ainda so de elevada monta. Novamente, de se dizer que o Relatrio no se mostra recupervel, tamanha a sequncia de necessrias correes.

Por princpio, e talvez a sua mais gritante falha, deve-se destacar que no se verifica nenhuma coerncia na escolha ordenada de importncia e hierarquia dos bens jurdicos dispostos nos diversos captulos expostos. O PLS n 236/12 informava que o art. 14 consagra um direito penal voltado para a exclusiva proteo e tutela de bens jurdicos. Desenha-se um direito penal que no se interessa em punir simplesmente a causa que gerou a ofensa, mas apenas quando h um desvalor relevante:

a ofensa potencial ou concreta a determinado bem jurdico (a vida, o patrimnio etc.). Nesse esprito, o Projeto torna o que hoje seria preparao impunvel em incio de execuo, e, portanto, punvel, quando o agente pratica atos imediatamente anteriores realizao do tipo mas que exponham a perigo o bem jurdico protegido. No mesmo esprito, os juristas positivaram a regra da insignificncia, segundo a qual no h crime quando no h ofensa relevante ao bem jurdico. Isso no foi, aparentemente alterado no Relatrio. Inmeras so as menes tutela de bens jurdicos, s que no se respeita nem mesmo uma hierarquia topogrfica de grandeza e importncia a tais bens jurdicos. Qual o PLS n 236/12, houve uma tentativa de utilizao de uma prvia e questionada lei o atual Cdigo Penal para a estruturao de um novo dispositivo. Ocorre que, com isso, quebranta-se qualquer sorte de coerncia na escolha dos objetos de proteo, bem como proporcionalidade e subsidiariedade. Outros erros pontuais, podem, ainda, ser encontrados.

A Comisso do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais contou, ainda, adesivamente, com os valorosos prstimos dos Doutores Alberto Silva Franco, Alexis Couto de Brito, Gisele Mendes de Carvalho.

Renato de Mello Jorge Silveira (Presidente) Alamiro Velludo Salvador Netto Cristiano Avila Marona Fernando Gaspar Neiser Luciano Anderson De Souza Renato De Mello Jorge Silveira Victor Gabriel Rodriguez

PARTE GERAL

O Relatrio reproduz diversos erros do PLS. Confunde, genericamente, o que dogmtica e o que texto de lei. No se apercebe que a lei deve ser interpretada pela dogmtica, e no conter pontos que podem, conforme seja a Escola de pensamento, ser interpretados de forma diversa. Alguns exemplos dessa dificuldade podem ser destacados.

Legalidade Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Pargrafo nico. No h pena sem culpabilidade.

COMENTRIO

O prtico do Relatrio simplesmente copia disposio j colocada no PLS n 236/12. Acresce-se atual dico a ideia de que no h pena sem culpabilidade. O frmula de Feuerbach dispensa a colocao da culpabilidade justamente porque seu contexto de contedo dogmtico. Qual a noo de

culpabilidade se est a falar? Finalista? Funcionalista? Seria merecimento ou necessidade de pena? A confuso, aqui, desnecessria e problemtica.

O PLS n 236/12 j pontuava que a primeira inovao do texto do Projeto foi adicionar clebre frmula que vem da revoluo iluminista e acompanha o Brasil desde a sua Independncia no h crime sem lei anterior, nem pena sem prvia cominao legal consagrada em nossa ltima Constituio Federal, o

dispositivo de que no h pena sem culpabilidade. Reafirma -se o Direito Penal da responsabilidade subjetiva, que pune apenas na medida do juzo de reprovabilidade sobre o ato.

Deve-se recordar que no necessariamente a culpabilidade diz respeito responsabilidade subjetiva e isso pode levar a desacertos enormes. Esse ponto j foi, inclusive, destacado quanto do comentrio original do prprio IBCCrim, momento no qual se afirmo u que A alterao mostra-se completamente desnecessria, alm de contrria ao bom senso. Incialmente. Deve-se recordar que a alterao proposta viola a mxima consagrada, e aceita por todos desde Feuerbach. Mas, mais do que isso, deve-se recordar que pela teoria do delito, a avaliao normalmente se d em trs diferentes estgios: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. A prvia cominao legal diz respeito, exatamente, ideia da tipicidade.

Sucessivamente so avaliadas a ilicitude e a culpabilidade. Entretanto, cada qual avaliado em patamar diverso. A atual redao indutora das demais avaliaes. Uma vez constatada a tipicidade a cominao legal passa-se avaliao negativa da ilicitude e, finalmente da culpabilidade. bvio que a culpabilidade tem que ser presente, mas sua presena no prtico do Cdigo Penal estabelece uma complicada inverso da avaliao. Melhor seria a manuteno dos atuais termos.

Sucesso de leis penais no tempo Art. 2 vedada a punio por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. 1 A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. 2 Na sucesso de leis penais, dever o juiz aplicar aquela que, globalmente considerada, for mais favorvel ao ru, vedada a combinao de partes de leis diversas.

JUSTIFICATIVA

A proposta quer evitar que o Poder Judicirio se torne verdadeiro legislador, permitindo ao juiz a combinao de dispositivos de vrias leis para verificar sempre o que h de mais favorvel ao acusado. de se dizer que a jurisprudncia brasileira expressamente no aceita esse tipo de soluo. E o fundamento para no acolher essa possibilidade est exatamente na Constituio Federal, que, segundo a interpretao que se faz, no permite esse tipo de tcnica.

COMENTRIO

Existe, aqui, clara tendncia de limitar o poder de interpretao do magistrado. Face ao preceito maior da Constituio Federal, no entanto, essa tentativa de evitar que venha o magistrado a legislar, consoante o afirmado no prprio Relatrio, tem pouca chance de se mostrar minimamente efetivo.

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O magistrado, tendo por fundo o pano maior da Constituio Federal, deve ter esta como primado maior e, assim, poder interpretar a norma posta. A lei no esttica, e comporta, sim, diversas interpretaes. O ditame qual posto, alm de pretender engessar a lei, h de se mostrar letra vazia face a necessidade de adequao aos primados constitucionais.

Neste ponto, o 2 no respeita a ordem constitucional que determina que a lei penal deve retroagir para beneficiar o ru. O dispositivo proposto esquece-se que existem dois momentos nos quais isso pode acontecer: aos que sero julgados e aos que j foram julgados. No primeiro caso, haveria a possibilidade do juiz decidir qual lei, de forma global, pudesse ser aplicada de forma mais benfica. Contudo, nos casos j julgados, isso no seria possvel, pois uma sentena j foi dada e nos moldes de legislao anterior que, justamente, foi menos benfica. Nestes casos, no permitir a aplicao do dispositivo da lei nova que beneficie o ru impedir a aplicao da consagrada frmula constitucional e, inclusive, demonstra contradio com o 1 do mesmo artigo.

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O fato criminoso Art. 14. A realizao do fato criminoso exige ao ou omisso, dolosa ou culposa, que produza risco juridicamente relevante ou ofensa a determinado bem jurdico. Pargrafo nico. O resultado exigido somente imputvel a quem lhe der causa e se decorrer da criao ou aumento de risco juridicamente relevante.

JUSTIFICATIVA

A quarta alterao proposta visa a deixar de forma mais clara, e j atendendo a emenda do Senador RICARDO FERRAO, que se preocupou com a manuteno da punio aos crimes de perigo abstrato, que o novo Cdigo adota a teoria da imputao objetiva. Para que no pairem dvidas na interpretao, importante deixar expresso que a produo de risco juridicamente relevante j basta para caracterizar o tipo criminoso. E o resultado exigido pelo tipo s pode ser imputado a quem criou ou aumentou o risco juridicamente relevante.

O Projeto criou uma contradio lgica ao inovar com o art. 14 e manter o sistema causal nos arts. 15 e 16. Um trata do conceito de causa e o outro da causa superveniente. Os dois sistemas no podem conviver. A imputao objetiva foi eleita pela Comisso de Juristas como o centro filosfico do sistema penal. E um de seus efeitos libertar o direito penal do nexo causal. Da a excluso desses dois dispositivos. O art. 14 bastante.

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COMENTRIO

A definio de fato criminoso foi aprimorada, mas ainda focada em dimenso de um determinado bem jurdico. Ao contrrio do que possa parecer, isso no traz, de modo algum, segurana. Pelo contrrio, pode gerar as mais gravosas inseguranas, j que no se explica o que venha, ou possa vir a ser bem jurdico. Novamente aqui, uma confuso entre dogmtica e lei posta.

A justificativa inicial da Comisso de Juristas mencionava que a misso de proteo dos bens jurdicos. O Direito Penal da culpabilidade e do fato resolve-se na finalidade de proteger posies jurdicas compatveis com a Constituio (ainda que nelas no diretamente expressadas). um direito que no se quer moral ou religioso, que no se presta a limitar modos de vida que no afetem terceiros ou a paz pblica, nem se volta para exigir conformidades emocionais, sentimentais ou de pensamento em face de verdades pblicas ou majoritrias. um Direito Penal do pluralismo e da proteo do pluralismo, essencial vida comunitria. No colhe situaes ou estados, mas comportamentos. No pune a causao, se desacompanhada dos elementos subjetivos indicativos do desvalor da ao: o dolo e a culpa. Da se falar que a realizao do fato criminoso exige ao ou omisso, dolosa ou culposa, que produza ofensa, potencial ou efetiva, a determinado bem jurdico. Causao e imputao. Sem embargo da repetio do tradicional conceito de causa adotado pelo vigente Cdigo Penal considera-se causa a conduta sem a qual o resultado no teria ocorrido houve-se por bem limit-lo. Filiado ao caminho da conditio sine qua non, deixava-se o conceito de causa ser contido somente pelos critrios subjetivos de imputao (dolo e culpa), margem da investigao cientfica das penltimas e ltimas dcadas do sculo XX, que o restringe tambm por critrios objetivos. Ao condicionar a imputao decorrncia da criao ou incremento de risco proibido, tipicamente relevante, dentro do seu arco de proteo, a proposta aproxima-se das doutrinas da imputao objetiva. Mantm a precursora norma do atual Cdigo Penal relativa concausalidade, que j permitia algum grau de modulao na causalidade, ao dizer que se exclua a imputao quando a causa superveniente por si s produzia o resultado. Foi mantida outra norma do atual Cdigo, tambm precursora da causalidade temperada

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pelo risco, a dos crimes omissivos (que, numa das figuras, determinava a imputao quando o comportamento o anterior do omitente criava o risco da ocorrncia do resultado). Foram preservadas as fontes formais da posio de garantidor, mas acrescentada a clusula de equivalncia axiolgica entre a ao e a omisso. No obstante tenha o Relatrio modificado a redao original, resta claro que a ideia original foi mantida.

Dois so os motivos maiores de crtica neste artigo. Inicia-se a meno, diversas vezes repetida em momento posterior, sobre bem jurdico e sobre risco permitido. Ambos so conceitos de ordem dogmtica que, embora mencionados na doutrina, podem e devem ser evitados no texto legal principalmente porque o relatrio no adota uma linha una a seguir. No se sabe sob que conceito de bem jurdico est a se falar, muito menos que modalidade de risco.

A redao do caput do artigo confunde o risco juridicamente relevante com a conduta perigosa em si, ao separ-la da ofensa ao bem jurdico. A ofensa metaconceito que compreende leso ou perigo de leso e que sempre depender de um bem jurdico. Optar pela conjuno alternativa ou permite entendimento equivocado que nos crimes de perigo no existe bem jurdico a ser protegido. Esta parece ser a concluso que se retira da justificativa do Senador Ferrao. Tal posicionamento legislativo permitir exatamente o contrrio do que o supostamente proposto pelo projeto, ou seja, que se possa punir uma conduta simplesmente diante da criao do risco, sem que se precise demonstrar qual bem jurdico estaria sendo ofendido pela ao ou omisso. Tal redao, diga-se, conflita ainda com o previsto no artigo 21 do projeto, que literalmente faz meno exposio a perigo do bem jurdico protegido.

Da mesma forma, ao mesmo tempo em que se pretende adotar a uma das teorias da imputao objetiva fala-se de imputar o resultado a quem deu causa, ou seja, mantm-se o critrio causal como objeto de uma imputao que deve ser normativa. Causalidade e imputao do resultado no se anulam, mas esto em planos

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diferentes do ponto de vista de relevncia para a configurao do crime, e tal redao compromete a imputao dos resultados de perigo e principalmente daqueles que devem ser imputados no por decorrncia causal e sim por omisso de um comportamento esperado, que o caso dos crimes omissivos prprios.

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Crime omissivo imprprio Art. 15. Imputa-se o resultado ao omitente que devia e podia agir para evit-lo. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Pargrafo nico. A omisso deve ser equivalente ao.

JUSTIFICATIVA

As duas alteraes acima so ajustes tcnicos. No art. 17, a Comisso de Juristas certamente quis dizer ao, e no causao.

Fizemos uma adaptao da redao do art. 18 (inciso I) ao que dispe o art. 14, com o objetivo de estabelecer a coerncia terica entre os dois dispositivos. Os arts. 14, 18 e 38 precisam estar em uma sintonia fina, pois so a base filosfica do novo sistema penal. Tambm substitumos a expresso tipo penal por elementos do tipo criminoso (inciso I), bem como a expresso fato tpico (inciso II) pela expresso elementos do tipo criminoso. A razo da alterao meramente de rigor tcnico. O agente no realiza o fato ou o tipo penal, mas, para o direito, os elementos do tipo, que descreve uma conduta criminosa.

Acolhendo

proposta

do

Senador

VITAL

DO

RGO,

acrescentamos um pargrafo nico ao dispositivo, trazendo o conceito do novo instituto da culpa gravssima para o local topogrfico onde deveria ter sido apresentado. No Projeto, ele s aparece no art. 94, inciso III, que trata de efeitos da condenao, e depois na Parte Especial, nos arts. 121, 5 e 129, 9, ao tratar do homicdio e das leses corporais.

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COMENTRIO

Novamente aqui mostra-se infrutfera a tentativa salvacionista da reforma proposta. A justificativa original mencionava que Causao e imputao. Sem embargo da repetio do tradicional conceito de causa adotado pelo vigente Cdigo Penal considera-se causa a conduta sem a qual o resultado no teria ocorrido houvese por bem limit-lo. Filiado ao caminho da conditio sine qua non, deixava-se o conceito de causa ser contido somente pelos critrios subjetivos de imputao (dolo e culpa), margem da investigao cientfica das penltimas e ltimas dcadas do sculo XX, que o restringe tambm por critrios objetivos. Ao condicionar a imputao decorrncia da criao ou incremento de risco proibido, tipicamente relevante, dentro do seu arco de proteo, a proposta aproxima-se das doutrinas da imputao objetiva. Mantm a precursora norma do atual Cdigo Penal relativa concausalidade, que j permitia algum grau de modulao na causalidade, ao dizer que se exclua a imputao quando a causa superveniente por si s produzia o resultado. Foi mantida outra norma do atual Cdigo, tambm precursora da causalidade temperada pelo risco, a dos crimes omissivos (que, numa das figuras, determinava a imputao quando o comportamento anterior do omitente criava o risco da ocorrncia do resultado). Foram preservadas as fontes formais da posio de garantidor, mas acrescentada a clusula de equivalncia axiolgica entre a ao e a omisso. Mesmo com a omisso da errtica ideia de causao, no se explica a razo de dever a omisso equivaler omisso. Muito mais est a se referendar tipos omissivos do que, eventualmente, limit-los.

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Dolo e culpa Art. 16. Diz-se o crime: I doloso, quando o agente, realizando os elementos do tipo criminoso, quis ofender o bem jurdico protegido, ou, assumindo o risco de realiz-los, consentiu ou aceitou de modo indiferente a ofensa ao bem jurdico; II culposo, quando o agente, em razo da inobservncia dos deveres de cuidado exigveis nas circunstncias, praticou os elementos do tipo criminoso. Culpa gravssima Pargrafo nico. H culpa gravssima quando as circunstncias do fato demonstrarem que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzilo, mas agiu com excepcional temeridade.

COMENTRIO

A construo da culpa gravssima falha. J a justificativa original mencionava que Dolo direto e eventual. A distino entre dolo direto, dolo eventual e culpa consciente das questes mais tormentosas da dogmtica penal. Como no anteprojeto proposto surgem figuras novas como a da culpa gravssima, bem como a possibilidade de reduo da pena, em um sexto, no caso do dolo eventual, preocupouse a Comisso em oferecer critrio distintivo mais aperfeioado. Da a sugesto de que no dolo eventual o agente assumiu o risco de realizar o tipo penal, consentido ou aceitando de modo indiferente o resultado, ao passo que no dolo direito o agente quis realizar o tipo penal. Consentimento e indiferena, diante da previsibilidade objetiva do resultado, fazem o dolo eventual.

Os esforos para distinguir o dolo eventual da culpa consciente (agora tambm gravssima) no encontraram uma correspondente frmula. Para o dolo utiliza-se a expresso aceitar de modo indiferente e para a culpa a excepcional temeridade. Na anlise do lxico percebe-se que tanto uma como outra so utilizadas de forma intercambivel, sendo comum que para a explicao de temeridade sutilize-se

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a palavra imprudncia. No se justifica, pois, dogmaticamente, a ideia de culpa gravssima.

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Incio da execuo Art. 21. H o incio da execuo quando o autor realiza uma das condutas constitutivas do tipo ou, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores realizao do tipo, que exponham a perigo o bem jurdico protegido.

COMENTRIO

A construo mostra-se falha sob muitos aspectos. O que seriam atos imediatamente anteriores realizao do tipo? A justificativa inicial destacava que Atos preparatrios e incio da execuo. Conforme entendimento majoritrio da doutrina, o Cdigo Penal havia adotado um critrio objetivo-formal, segundo o qual a passagem da preparao impunvel para a execuo ocorre pelo incio da realizao da conduta tpica. Com a nova redao, tambm j haver execuo quando o agente, segundo seu plano delitivo, pratica atos imediatamente anteriores realizao do tipo, que exponham a perigo o bem jurdico protegido, aproximando-se, assim, do critrio objetivo-subjetivo. Ou seja, considera o plano do autor conjugando-o com critrios objetivos de sua valorao, como a imediata exposio do bem a perigo e a ideia imediata temporal da conduta. A consumao nos crimes patrimoniais. A doutrina civilstica da inverso do nimo da posse, malgrado objeto de decises do Supremo Tribunal Federal, foi considerada insuficiente para a distino entre tentativa e consumao, de grande relevo para a tipificao adequada da conduta. Aes ainda no concludas poderiam levar ao reconhecimento da consumao delitiva. Por outro lado, no se preconizou a adoo do ponto de vista rival, segundo o qual apenas da posse mansa e pacfica adviria o aperfeioamento do tipo penal. Esta soluo poderia ser injusta de outro modo, considerando mera tentativa situaes de evento consumado. A frmula constante do anteprojeto, destarte, indica a insuficincia da inverso possessria, demandando que o reconhecimento da consumao seja completado por outras circunstncias indicativas.

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Insignificncia penal Art. 26. No h crime quando cumulativamente se verificarem, no caso concreto, e sendo possvel o seu reconhecimento, as seguintes condies: a) mnima ofensividade da conduta do agente; b) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; c) inexpressividade da leso jurdica provocada. Pargrafo nico. vedado o reconhecimento da insignificncia penal quando o agente for reincidente, possuir maus antecedentes ou habitualidade delitiva.

JUSTIFICATIVA

No que tange ao princpio da insignificncia, propomos retir-lo do art. 28 e criar um dispositivo especfico. Acolhemos parcialmente proposta da Associao Nacional dos Defensores Pblicos, assim como alteraes sugeridas pela Secretaria de Polticas de Promoo de Igualdade Racial (SEPPIR). Tecnicamente, e segundo compreenso praticamente unnime, o princpio da insignificncia est mal situado topologicamente, pois no se trata de hiptese de excluso de ilicitude, mas de tipicidade, na medida em que afasta a incidncia de leso ao bem jurdico. Alm disso, altera-se a redao do dispositivo para incluir a expresso no caso concreto, e sendo possvel o seu reconhecimento. Como reiteradamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia, h certos delitos (especialmente aqueles cometidos contra a Administrao Pblica e em detrimento da vida e da incolumidade das pessoas, por exemplo) em que no possvel o reconhecimento da insignificncia (teoria da tipicidade material dos delitos). Assim, a expresso adicionada tem por fim apenas deixar claro que a incidncia do princpio continuar sempre dependente de exame do caso concreto, e no que poder ser, doravante, sempre admitida, indistintamente, em relao a todos os tipos de crimes. Sobre os requisitos da insignificncia penal, de

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bom alvitre destacar que esto eles bem sedimentados na jurisprudncia do STF e do STJ, como se v, exemplificativamente (grifos nossos):

COMENTRIO

No existe necessidade de tipificao de princpios. Nesse sentido, o IBCCrim j se manifestou em comentrio anterior ao PLS n 236/12 no sentido de que apesar da alegao de que a proposta seria minimalista, tendo em vista o conjunto de regras previstas no Anteprojeto de Cdigo Penal, pode-se identificar uma tendncia de real expanso do Direito Penal no pas. Isso tambm se reflete com o agravamento das sanes impostas a condutas j previstas na legislao vigente, aliado ao nmero de novas condutas que passaro a integrar este Cdigo, representando o crescente recurso regulao social por meio da pena.

V-se, assim, a previso legal do princpio da insignificncia, nesse contexto, como um esforo em reservar garantias ao acusado, e como forma de contrabalancear o rigor de alguns tipos penais. Ou seja, fornece fundamentao normativa para que somente as condutas efetivamente lesivas aos bens jurdicos protegidos pela norma penal sejam objeto de processo e imposio de pena.

Em pesquisa emprica realizada por Ana Carolina de Oliveira e Pierpaolo Cruz Bottini, sobre a aplicao do princpio da insignificncia pelo Supremo Tribunal Federal1 STF e Superior Tribunal de Justia STJ , foram compiladas as decises destes tribunais que invocavam o mencionado princpio no julgamento de delitos econmicos e patrimoniais. Naquela oportunidade, foi constatado que um grande nmero de casos que chegam s instncias superiores, especialmente aqueles julgados pelo STJ, tm como fundamento do recurso o pedido de reconhecimento da insignificncia. Muitos casos pleiteiam no s a pouca relevncia do objeto do delito
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Disponvel novidade

em:

http://www.conjur.com.br/2011-set-06/direito-defesa-principio-insignificancia-stf-

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(valores e condutas bagatelares), mas tambm, muitas vezes, o reconhecimento da prpria validade constitucional do princpio da insignificncia que comumente negado nos tribunais estaduais.

Nesse sentido, a opo do Anteprojeto de tipificar o princpio da insignificncia representa aparentemente uma tentativa de estimular a aplicao dessa regra de imputao objetiva que, apesar de j bastante incorporada pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores, ainda encontra resistncia em algumas cortes estaduais, sob a alegao de que no se trata de um princpio penal.

Partindo de um raciocnio em abstrato, cabe sempre avaliar a inadequao de se tipificar um princpio constitucional, em virtude de sua prpria caracterstica inerente de guia orientador geral, de parmetro para a elaborao e aplicao de regras infraconstitucionais. H o risco de que a exagerada delimitao do preceito constitucional (assim como sua demasiada amplitude) acabe por dificultar o potencial criativo da jurisprudncia e a prpria aplicao prtica do princpio.

A opo posta na tipificao do princpio remonta aos parmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal em um dos primeiros julgados que absolvem o acusado com o reconhecimento reconhecendo-se a insignificncia. Estes parmetros foram definidos pelo Ministro Celso de Mello, no acrdo que se transformou em paradigma para a avaliao da insignificncia no STF e demais rgos julgadores do pas (HC 84412-0/SP, j.19.10.04). Previu os seguintes critrios para a verificao da bagatela: (i) mnima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ao, (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento (iv) inexpressividade da leso jurdica provocada.

A mencionada pesquisa de Oliveira e Bottini, observa, no entanto, que tais critrios no contribuem de nenhuma forma para delimitar o que pode ou no ser considerado insignificante em termos penais, e acabaram utilizados como argumentos universais, tanto para a concesso ou denegao de recursos com base no

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princpio da insignificncia, sem que houvesse uma anlise detalhada do que consiste a periculosidade social, o grau de reprovabilidade, ou a mnima ofensividade da conduta. Alm disso, no h, atualmente, um consenso sobre o que pode ou no ser considerado insignificante, e h uma carncia de reflexo doutrinria e jurisprudencial a fim de se conferir sentido uniforme interpretao do princpio.

Por tais motivos, e pelo simples equvoco de se pretender tipificar um princpio abstrato, como se isso fosse a soluo do problema de aplicao pontual do mesmo, de se ter a conduta errtica colocada. H o risco de que tal redao seja interpretada de maneira a delimitar a aplicao do princpio, com a mesma lgica automatizada empregada em parte dos julgados sobre este tema, limitando a liberdade de criao dos tribunais e desestimulando a reflexo crtica da doutrina do Direito Penal. Por tais razes, repudia-se a proposta feita.

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Estado de necessidade Art. 27. Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato para proteger bem jurdico prprio ou alheio e desde que: a) o bem jurdico protegido esteja exposto a perigo de leso atual ou iminente, no evitvel de outro modo; b) a situao de perigo no tenha sido dolosamente provocada pelo agente; c) o agente no tenha o dever jurdico de enfrentar o perigo; d) no seja razovel exigir o sacrifcio do bem jurdico levando-se em considerao sua natureza ou valor. Pargrafo nico. Se for razovel o sacrifcio do bem jurdico, poder ser afastada a culpabilidade ou ser a pena diminuda de um a dois teros.

JUSTIFICATIVA

No artigo que trata do estado de necessidade (art. 29), oferecemos nova redao alnea a, para compatibiliz-la com as demais previses. Inclumos ainda na alnea b a expresso dolosamente. O requisito no indica se a provocao impeditiva do reconhecimento do estado de necessidade deve ser dolosa, o que d margem a discusses doutrinrias e jurisprudenciais desnecessrias. J est consagrado em nosso ordenamento jurdico, assim como na tradio europeia continental, que apenas a provocao dolosa da situao de perigo impede que o agente possa valer-se da justificante.

Trazemos para o inciso III do art. 31 o que est previsto no Projeto de Cdigo no 3 do art. 28. A realocao atende a emenda do Senador ALOYSIO NUNES FERREIRA. A razo fundamental para essa alterao que a regra do 3 constava na excludente de ilicitude. O excesso exculpante afasta a culpabilidade ou a censurabilidade, no a antijuridicidade.

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COMENTRIO

A inovao trazida ao dispositivo pode entra em conflito com os dispositivos anteriores, ao menos em duas situaes. A primeira ao mencionar a possibilidade de perigo de leso, atual ou iminente. O perigo significa a leso iminente. Tratando-se de uma causa que exclui a ilicitude do fato, mencionar a iminncia do perigo pode possibilitar uma interpretao muito ampla do dispositivo. A segunda no tocante criao dolosa do perigo, porquanto manteve-se como regra de relevncia da omisso a alnea c: com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado, sem se fazer meno criao dolosa ou culposa desse risco.

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Excluso da culpabilidade Art. 29. No h culpabilidade quando o agente pratica o fato: I na condio de inimputvel; II por erro inevitvel sobre a ilicitude do fato; ou III nos casos de coao moral irresistvel, obedincia hierrquica a ordem no manifestamente ilegal, excesso exculpante por justificada confuso mental ou medo ou outras hipteses de inexigibilidade de conduta diversa.

JUSTIFICATIVA

Oportunamente, acolhemos emenda do Senador RICARDO FERRAO, para acrescentar a expresso a ordem no manifestamente ilegal. A complementao se presta para deixar claro que no haver excluso de pena em todos os casos de obedincia hierrquica, mas apenas naqueles casos em que o servidor pblico obedecer a ordem hierrquica que no seja, desde logo, manifestamente criminosa.

No art. 33, inciso II, foi excluda a imputabilidade penal se o agente praticar o crime em estado de embriaguez , sob o efeito de droga ou situaes anlogas, produzidos por vontade ou culpa. Propusemos a supresso da parte final, pois pode gerar situaes esdrxulas e gerar impunidade sem fundamento razovel.

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COMENTRIO

Inexigibilidade de conduta diversa teoria dogmtica penal, e no mero instituto. Mesmo assim, seria pensvel e admissvel sua meno no fosse o fato da sua construo alicerada em Freudenthal postar-se em sede causalista, sendo que existe uma variao no compreensvel entre bases causalistas, finalistas e funcionalistas na elaborao final do texto apresentado. Perde ele, assim, qualquer referncia lgica. Nesse sentido, melhor seria se no fosse presente meno a uma nica Escola Penal em particular.

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Concurso de pessoas Art. 36. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 1 Consideram-se: I coautores aqueles que: a) ofendem o bem jurdico mediante acordo de condutas; b) mandam, promovem, organizam, dirigem o crime ou praticam outra conduta indispensvel para a ofensa ao bem jurdico; c) usam, como instrumento para a execuo do crime, pessoa que age de forma atpica, justificada ou no culpvel; ou d) usam aparatos organizados de poder para a ofensa ao bem jurdico. II partcipes aqueles que: a) no figurando como coautores, contribuem, de qualquer outro modo, para o crime; ou b) deviam e podiam agir para evitar o crime cometido por outrem, mas se omitem. Concorrncia de menor importncia 2 Se a concorrncia for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. Causas de aumento 3 A pena ser aumentada de um sexto a dois teros, sem prejuzo do pargrafo nico do art. 32 deste Cdigo, em relao ao agente que: I promove ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II coage outrem execuo material do crime; III instiga, induz, determina, coage ou utiliza para cometer o crime algum sujeito sua autoridade, ou , por qualquer causa, no culpvel ou no punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; ou IV executa o crime ou nele participa mediante paga ou promessa de recompensa.

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JUSTIFICATIVA

Em relao ao concurso de pessoas (art. 38), o Cdigo de Processo, pelo que se verifica no art. 38, caput, mantm a opo por um conceito unitrio funcional de autor.

A ideia de domnio do fato deve se orientar pela categorizao de domnio do resultado, domnio operacional e domnio social, as quais foram desenvolvidas luz da ordem jurdica brasileira. A necessidade de seguir essa tripartio decorre da ideia de crime como risco ou ofensa ao bem jurdico, a qual, alis, adotada no Projeto em seu art. 14.

No art. 38, 1, I, a, o Projeto dispe que so autores e coautores aqueles que executam o fato realizando os elementos do tipo. O Cdigo deve ser um sistema. Assim, no podemos admitir incongruncias na sua organicidade. A referncia aos elementos do tipo incompatvel com a concepo referida no art. 14, que estabelece o crime como ofensa ao bem jurdico. No basta apenas realizar os elementos do tipo, o que um pressuposto bvio para a imputabilidade. preciso, o que mais importante, que a conduta ofenda o bem jurdico. Portanto, fizemos os ajustes redacionais adequados (alneas a e b), no mesmo esprito dos ajustes feitos nos arts. 14 e 18.

Alm disso, do autor j cuida o art. 14. O art. 38 deve tratar dos coautores e dos partcipes. Revisitar o autor aqui apenas abre espao para problemas de interpretao no futuro. Na alnea c, suprimimos a expresso dominam a vontade. Aqueles que agem de forma justificada ou no culpvel nem sempre permitiro o domnio da vontade. Na doutrina tradicional, de Roxin, o domnio da vontade se d por erro, coao ou aparatos de poder. Todavia, nem sempre a atipicidade ocorrer por erro, pois poder ocorrer tambm, por exemplo, pela insignificncia da ofensa ao bem

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jurdico ou por certos estados de inconscincia. Logo, nem sempre possvel dominar a vontade daquele que atua de forma atpica. Ademais, aquele que atua de forma justificada no possui a sua vontade dominada, uma vez que, nesse caso, pode estar sendo utilizado como fator casual cego. O domnio em casos de autoria mediata com instrumento impunvel ocorre muito mais pelo domnio social, ou seja, pelo controle sobre as relaes ftico-sociais nas quais o instrumento se encontra.

Em relao alnea d, o fato que dominado o fato delitivo; porm, como j assentado doutrinaria e jurisprudencialmente, o aparato de poder mecanismo utilizado para a prtica do crime, mas o domnio do fato no se d unicamente por meio do controle de aparatos de poder. Fica melhor a redao focando tais aparatos como meios para o crime. Redao mais simples e direta.

Propomos ainda a supresso do 2, que prev a figura da concorrncia dolosamente distinta, segundo a qual se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste, que ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.

As regras sobre o concurso de pessoas so suficientes quando acompanhadas das exigncias feitas ao fato criminoso (art. 14) e ao conceito de dolo (art. 18) para impedir que algum responda por um fato doloso diverso daquele que pretendeu praticar. O aumento de pena previsto no 2 envolve responsabilidade culposa por fato doloso de terceiro, pois, se tiver ocorrido anuncia do participante, o resultado final ser-lhe- tambm imputado. Pior ainda seria vislumbrar uma responsabilidade penal objetiva por fato de terceiro.

COMENTRIO

A redao mantm a expresso na medida de sua culpabilidade, que no pertence definio de autoria mas necessidade e medida de pena. Tambm a redao do inciso I mencionando coautores no se mostra adequada, porquanto as

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situaes previstas nas alneas seguintes no define coautores, mas sim autores. o caso da alnea c de quem utiliza algum que age de forma atpica. Neste item e tambm no item seguinte quem utiliza algum que age de forma justificada a redao estende o conceito de autor utilizando-se de acessoriedade mnima sem justificativa para a maior punio e, ademais, sem explicar de que caso de acessoriedade se trata. Na aln ea d, tambm se utiliza a construo funcional de Roxin da qual pode-se chegar ao conceito de autor, e no coautor.

A redao da alnea b do inciso II, a ser mantida, conflita com a previso anterior do artigo 15, pois limita sem justificativa a aplicao de tal dispositivo que poderia, eventualmente, ser utilizado para a definio de autor e no somente de partcipe.

No se menciona bem jurdico em texto de lei. No se deve fazer meno teoria como a de aparatos organizados de poder, consoante doutrina Roxin, pois o Relatrio no adere s teorias funcionalistas como um todo.

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Responsabilidade penal da pessoa jurdica Art. 39. As pessoas jurdicas de direito privado sero responsabilizadas penalmente pelos atos praticados contra a administrao pblica, a ordem econmico-financeira e o meio ambiente, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. 1 A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato, nem dependente da identificao ou da responsabilizao destas. 2 A dissoluo da pessoa jurdica ou a sua absolvio no exclui a responsabilidade da pessoa fsica. 3 Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes referidos neste artigo, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la. Penas das pessoas jurdicas Art. 40. As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo com a gravidade do fato, os motivos da infrao, suas consequncias para a sociedade, os antecedentes do infrator e, no caso de multa, sua situao econmica, so as seguintes: I multa; II restritivas de direitos; III prestao de servios comunidade; IV perda de bens e valores; V a publicidade do fato em rgos de comunicao de grande circulao ou audincia. 1 Para fins de transao, suspenso condicional do processo e clculo de prescrio, adotar-se- como referencial as penas de priso previstas para as pessoas fsicas.

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2 Na aplicao da pena, o juiz dever, sempre que possvel, priorizar as restritivas de direitos mais adequadas proteo do bem jurdico lesado pela conduta. 3 A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio. 4 A publicidade em rgos de comunicao prevista no inciso V do caput deste artigo ser custeada pelo condenado e ter por objeto notcia sobre os fatos e a condenao, em quantidade de inseres proporcional pena concreta substituda, pelo perodo mnimo de um ms e mximo de um ano.

JUSTIFICATIVA

Sobre a responsabilidade penal de pessoas jurdicas, no 1 do art. 41, propomos melhor tcnica para facilitar a compreenso do dispositivo, no qual se procura reconhecer expressamente que a responsabilizao da pessoa jurdica no depende da imputao concomitante dos administradores (pessoas fsicas). O Projeto de Cdigo menciona apenas que no haveria dependncia da responsabilizao destas. preciso ser mais pragmtico e assentar que, muitas vezes, nem mesmo possvel a identificao das pessoas fsicas corresponsveis pelo crime.

No caput do art. 42, propomos um ajuste na redao, acrescendo o disposto no 1, para explicitar o modo de incidncia dos institutos da transao, suspenso do processo e clculo da prescrio. Tambm acrescido outro tipo de penalidade (novo inciso V e 4), de larga eficcia em termos de responsabilidade do ente coletivo, e j prevista no ordenamento brasileiro em relao a crimes contra as relaes de consumo (art. 78, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor). Trata-se da obrigao de realizar divulgao do fato e da condenao. A qualidade preventivo-geral

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da reao punitiva em espcie deriva do capital empresarial constitudo pela marca e seu poder comunicativo. Na sociedade de consumo, pautada pelo eclipse do sujeito, efetuado pelo objeto, este adquirido pela fora comunicativa que ostenta, aspecto que transcende sua utilidade intrnseca. Da deriva a marca como grande capital corporativo. A possibilidade de arranhar a marca, mediante publicidade negativa, encontra maior ressonncia preventivo-geral do que, por exemplo, a multa. A multa facilmente incorporada aos custos empresariais e, ironicamente, repassada ao consumidor. Assim, a publicidade negativa deve ser includa no rol de penas dirigidas aos entes coletivos.

Acrescentamos ainda o 2 ao art. 42, em que se procura explicitar que o juiz dever priorizar tanto quanto possvel a fixao de penas restritivas de direitos em que se procure maximizar a proteo do bem jurdico lesado pela conduta.

No art. 43, definimos margens para os prazos das penas de suspenso e interdio.

Por fim, no art. 44, inciso II, consta do PLS n 236 que uma das modalidades de prestaes de servios comunidade da pessoa jurdica consistiria em execuo de obras de recuperao de reas degradadas. necessrio fazer constar a previso de a execuo da tarefa no ser possvel para a pessoa jurdica condenada. Nada impede que outra empresa faa o servio. Portanto, convm prever o custeio da execuo como alternativa. Em relao ao inciso I, resta atendida parcialmente emenda da Senadora LDICE DA MATA, referente ao custeio tambm de programas de defesa dos direitos humanos.

COMENTRIO

Parece desconhecer-se as crticas formuladas aplicao e efetividade da responsabilidade penal da pessoa jurdica no Brasil. Como j mencionou Shecaira, a adoo da Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica pela Lei Ambiental,

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em 1998, criava uma curiosidade de como a comunidade receberia uma exceo regra de pensar a responsabilidade das pessoas. Da pessoa natural ou humana s pessoas coletivas ou morais, a grande ansiedade era por uma radical transformao no pensamento pragmtico que preside as convices das sociedades da ps-modernidade ou modernidade lquida.

Sucessivas geraes de responsabilidade nasceram ao longo dos anos. De uma disciplina lacnica, como a adotada por ns, para uma representao muito mais elaborada como o foi pela lei francesa, temos um primeiro estgio de pensar a RPJ. No entanto, uma segunda gerao de legislaes, representada pela lei chilena ou espanhola, permitem olhar para a nossa legislao e notar que algo que nunca foi essencialmente aceito, j restou superado.

Em uma reforma de cdigo, a esperana de todos que alm de funes tradicionais de um novo cdigo (segurana jurdica, reordenao dos bens jurdicos, garantias) tenhamos uma funo transformadora. Isto , a expectativa da comunidade jurdica a superao das falhas pela insero de um sistema que contemple mais preciso dogmtica e mais certeza na aplicao da norma.

Ao contrrio disso: estamos tendo a perpetuao dos problemas no resolvidos em um prazo de mais de 15 anos. O vazio que assombra o ser humano em cenas de angstia repetida so a temtica de Beckett, tanto quanto dos operadores do direito. Queremos a superao do superado, mas chegamos to-somente consagrao do superado. Enquanto falamos de uma lei especial, temos a desautorizao de algo que j nos atinge, mas que tpico. Inserirmos a cpia de uma lei cuspida e escarrada, unanimente criticada, na parte geral de um cdigo, causar um estrago por generalizar algo que j criticado quando especfico.

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Sistema progressivo Art. 45. A pena de priso ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso ostentar bom comportamento carcerrio e aptido para o bom convvio social e tiver cumprido no regime anterior: I um quarto da pena, se no reincidente em crime doloso; II um tero da pena: a) se reincidente em crime doloso; b) se o crime for cometido com violncia ou grave ameaa; ou c) se o crime for contra a administrao pblica, a ordem econmicofinanceira, trfico de drogas ou tiver causado grave leso sociedade. III metade da pena: a) se o condenado for reincidente em crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa ou em crime que tiver causado grave leso sociedade; ou b) se condenado por crime hediondo. IV trs quintos da pena, se reincidente e condenado por crime hediondo. 1 Para a progresso subsequente, a frao de cumprimento de pena ser calculada sobre o tempo restante. 2 As condies subjetivas para a progresso sero objeto de exame criminolgico e de parecer do Conselho Penitencirio, com prazo mximo de sessenta dias, contados da determinao judicial, aps o que, com ou sem eles, a questo ser decidida pelo juiz. 3 O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais, salvo comprovada impossibilidade, a que no deu causa.

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4 Se, por razo atribuda ao Poder Pblico no houver vaga em estabelecimento penal apropriado para a execuo da pena em regime semiaberto, o apenado ter direito progresso diretamente para o regime aberto. 5 A extino da pena s ocorrer quando todas as condies que tiverem sido fixadas forem cumpridas pelo condenado.

JUSTIFICATIVA

O percentual de permanncia em cada regime. A proposta objetiva conciliar as necessidades de retribuio conduta criminosa com a convenincia da ressocializao em etapas do condenado. Os critrios hoje existentes, que comeam com o mnimo de um sexto de cumprimento de pena e se flexionam somente diante da reincidncia ou da prtica de crimes hediondos foram considerados insuficientes. Da, ao lado da permanncia, como critrio bsico, do lapso de um sexto, se aduziram critrios diferenciados se o crime tiver sido praticado com violncia ou grave ameaa ou se tiver causado grave leso sociedade. Evitou-se, destarte, critrio que excluiria, por exemplo, crimes contra a administrao pblica, normalmente praticados sem violncia ou grave ameaa, mas aptos causao de graves danos coletividade. A reincidncia justifica o patamar seguinte, de metade da pena no regime anterior. Isto no caracteriza a dupla punio, que, s vezes, se pretende imputar recidiva, mas aspecto essencial de proporcionalidade e individualizao da pena, no sendo apropriado tratar da mesma forma o primrio e aquele que, aps ter sido condenado com trnsito em julgado por um crime, pratica outro. Por igual, os crimes hediondos receberam tratamento especfico, exigente de metade do cumprimento da pena, antes da progresso. E, se o agente praticar crime hediondo e for reincidente, o lapso ser de trs quintos do total da pena.

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O exame criminolgico obrigatrio. O juiz das execues deve ter instrumentos que o auxiliem na deciso sobre a possibilidade de progresso de regime. Os critrios atuais lapso no regime anterior e bom comportamento carcerrio se mostram insuficientes e permitem uma progresso automtica, capaz de expor a risco a sociedade, diante de presos que no apresentaram ainda condies de avano para a ressocializao. Sem se tornar critrio impeditivo do benefcio, em face do seu carter de apoio deciso e parecer, o exame criminolgico, efetuado por equipe multidisciplinar pode ser de grande utilidade para dar ao juiz conhecimento mais aprofundado das condies subjetivas do condenado. Para evitar que a demora na realizao deste exame frustre o tempestivo exerccio do direito progresso, sugere a Comisso que, se no realizado em sessenta dias aps a determinao de sua realizao, deva o juiz decidir de acordo com elementos objetivos.

Critrio especial para a progresso de regime nos crimes contra a administrao pblica. A reparao do dano causado sociedade indicada, j no atual Cdigo Penal, como elemento decisivo para o direito

progresso. A pequena sugesto de alterao efetuada pela Comisso admitir que a progresso ser permitida, se a reparao do dano se mostrar impossvel, a no ser que o prprio condenado tenha dado causa a esta impossibilidade. No faz jus ao benefcio quem, tendo lesionado a administrao pblica, usufruiu dos recursos at exauri-los, por exemplo.

O aparelhamento material para a execuo progressiva da pena. Leis so incapazes de alterar a realidade e produzirem o bem a que se pretendem, se a sociedade - e, em especial, o Poder Pblico no agirem em sua conformidade. O regime fechado e o regime semiaberto de cumprimento de pena demandam estabelecimentos penais adequados, capazes de conciliar a proteo social com o respeito aos direitos dos presos. Se as prises se limitarem a ajuntamentos insalubres, esvair-se-, com isto, sua justificao constitucional. por esta razo que a Comisso deliberou propor a positivao de critrio hoje j assentado na jurisprudncia de nossos tribunais: se o Estado no providenciar vagas suficientes

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no regime semiaberto, intermedirio, far o condenado jus a progredir diretamente para o regime aberto.

COMENTRIO

A proposta reduz os prazos de progresso e acrescenta o critrio mais do que subjetivo, absolutamente arbitrrio da aptido para o bom convvio social.

Quanto ao aumento do prazo a justificativa que se mostraram insuficientes, mas no se esclarece quanto a qu. Faz-se meno ressocializao que, com finalidade da execuo da pena, j foi criticada e desconstruda desde a dcada de 60/70 do sculo passado em toda Europa e Estados Unidos. Ademais, falar-se de aumento de permanncia na priso para proporcionar a ressocializao e atribuir ao ambiente carcerrio finalidade teraputica que no possui e acreditar que no existem estabelecimentos ou modalidades de pena que possam cumprir tal finalidade com muito mais propriedade e eficincia.

Mais grave a referncia aptido para o bom convvio. Trata se de nefasto retrocesso e ntido Direito Penal de autor, porquanto no se pode obrigar ningum a um bom convvio. O mbito do direito visa apenas orientar comportamentos e aplicar sanes previstas em lei para o cumprimento ou descumprimento estas mesmas orientaes e isso no tem por finalidade transformar algum em uma boa ou m pessoa. E por isso o sistema penal brasileiro possui um sistema de penas determinadas, atribudas conforme o desvalor do fato e a medida da culpabilidade de cada autor, considerada adequada para a reprovao social. Agregar a isso finalidades metafsicas de bondade significa deixa ao arbtrio de algum a concesso da liberdade, a depender de suas convices morais, o que no se pode admitir em direito. basta pensar que ao

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final da pena, ainda que o preso no tenha adquirido na priso a tal aptido (ou mesmo tenha se tornado uma pessoa pior), devera necessariamente ser colocado em liberdade pela extino da sua pena.

Essa ultima observao vale igualmente para o ressurgimento do exame criminolgico. A justificativa mais uma vez fala de insuficincia sem relacionla a alguma funo social, mencionando um risco a sociedade para quem no adquiriu condies de ser colocado em liberdade. Repetimos a considerao de que no final do cumprimento da pena, por pior que seja ou tenha se tornado o condenado, dever obrigatoriamente ser colocado em liberdade independentemente do resultado de seu exame criminolgico que, alis, nunca possuiu unanimidade entre os profissionais que o elaboram. Herana do positivismo criminolgico, o exame foi previsto para um sistema duplo binrio, corretamente banido em 1984, e que tinha por finalidade manter o sujeito em medida de segurana. Esquecido na lei de execues penais foi corretamente dela retirado.

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Regresso Art. 46. A execuo da pena de priso ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; ou II sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da penas em execuo, torne incabvel o regime. 1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisivos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 2 O cometimento de falta grave interrompe o prazo para a progresso de regime, iniciando novo perodo a partir da data da infrao disciplinar. 3 No caso de fuga, o prazo para progresso de regime se reinicia a partir da recaptura.

JUSTIFICATIVA

Regresso de regime. Destinado a aferir as condies de ressocializao do condenado, a progresso no cumprimento das penas admite tambm a volta ao regime mais severo. Para tanto, podem concorrer condies objetivas como o acrscimo de novas condenaes quanto subjetivas o cometimento de novo delito, a falta grave ou o inadimplemento inescusvel da multa. A redao proposta oferece ao juiz das execues possibilidade de examinar outros comportamentos do

condenado, que eventualmente demonstrem sua inaptido para o cumprimento da pena do modo mais favorvel. A falta grave conforme hipteses especificadas em lei prpria no impedir futura concesso da progresso, mas implicar no descarte do lapso temporal anterior.

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COMENTRIO

O projeto mantm a possibilidade de regresso por crime doloso e falta grave em determinar que tal regresso apenas acontecer se superado o estado de inocncia, ou seja, aps o processo administrativo ou criminal encerrado. Tambm mantm explicito bis in idem porquanto se permite a regresso supostamente no momento da prtica do crime (inciso I) e novamente no momento da condenao (inciso II) promover a regresso duas vezes pelo mesmo fato. Tambm mantm o critrio aritmtico de soma das penas para regresso, quando na verdade a simples soma da pena na indica que seja melhor um regime mais grave. Pode-se pensar em um condenado que j cumpriu um longo perodo de pena e que venha a ser condenado a uma pena curta e pela simples soma regridir de regime, sem que sejam observados todos os passo que possa ter dado rumo ao convvio social, expresso utilizada pelo prprio projeto.

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Regras do regime fechado Art. 48. O condenado ser submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame criminolgico de classificao para individualizao da execuo. 1 O condenado fica sujeito a trabalho, estudo e curso profissionalizante no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno. 2 O trabalho ser em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptides ou ocupaes anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo da pena. 3 O trabalho externo admissvel, excepcionalmente, no regime fechado, em servio ou obras pblicas, podendo o juiz definir a fiscalizao tambm por meio da monitorao eletrnica.

JUSTIFICATIVA

Acolhendo

emenda

do

Senador

ALOYSIO

NUNES

FERREIRA, alteramos a redao para reconhecer que o preso que cumpre pena em unidade penal de regime fechado deve participar de atividades escolares e profissionalizantes, propiciando-se a maximizao dos cnones para social. No mesmo sentido h emenda do a reinsero CARLOS

Senador ANTNIO

VALADARES. Substitumos ainda a expresso isolamento por recolhimento. Nos casos de trabalho externo, convm prever expressamente a possibilidade de o juiz fixar o controle tambm por intermdio de monitoramento eletrnico.

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COMENTRIO

Como uma medida milagrosa, volta a meno ao exame criminolgico. Instituto excessivamente criticado e desacreditado por quase a totalidade dos estudiosos, mostra-se como evidente manuteno de um pensamento positivista criminolgico vigente no incio do sculo passado, no qual se acreditava na existncia de um criminoso nato, atvico. Ressuscitar tal exame desconhecer seus fundamentos e finalidades, que em nada so confiveis ou defensveis. A principal crtica surge dos prprios profissionais que seriam os encarregados de elabor-lo. Na psicologia, o conselho Federal chegou a propor uma resoluo proibindo seus profissionais de realiz-lo por contrariar a tica profissional. Nos estudos que fundamentam tal postura, a carga psicologista algo muito preocupante, pois os critrios de avaliao utilizados pelos profissionais encarregados do exame so amplamente discutveis, inclusive segundo as prprias cincias com que trabalham. E como bem se sabe, o exame surge em um perodo de duplo binrio, pelo projeto de Frederico Marques, para os casos nos quais se condenasse algum a pena e medida de segurana. Foi migrado para a lei de execues penais por constar do projeto Benjamim de Moraes que foi utilizado de base para a lei 7.210/84, sem que houvesse reflexo sobre sua finalidade ou qualquer explicao na exposio de motivos.

O projeto limita horrios de trabalho e estudo, regulamentao que deve ser deixada ao juiz da execuo em deciso compartilhada com o diretor da unidade. Por vezes o preso poder trabalha durante o dia e estudar pela noite, o que lhe garantiria a remio em dois dias pelo sistema atual. Outro erro limitar o trabalho externo apenas aos casos da Administrao Pblica, pois o prprio projeto menciona na justificativa o fim de ressocializao e convvio social, o que pode ser alcanado tambm na iniciativa privada, ainda que utilizado o monitoramento eletrnico.

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Regras do regime semiaberto Art. 49. Aplica-se o caput do artigo anterior ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. 1 O trabalho externo admissvel, bem como a frequncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior. 2 Para sadas temporrias, em especial visita peridica ao lar, o benefcio s pode ser concedido desde que cumprido um quarto do total da pena se o regime inicial fixado foi o semiaberto, no tenha havido regresso e o recomendarem as condies pessoais do condenado. 3 Se tiver havido progresso do regime fechado ao semiaberto, o benefcio previsto no pargrafo anterior somente ser concedido aps cumprido um tero do restante da pena. 4 O trabalho externo, a frequncia a cursos e as sadas temporrias podero ser suspensos em caso de prtica de falta grave, por perodo no superior a um tero da pena remanescente na data da infrao. 5 O juiz poder definir a fiscalizao tambm por meio da monitorao eletrnica.

JUSTIFICATIVA

Lapso exigido para sadas temporrias. A inovao proposta pela Comisso s regras cumprimento de do vigente Cdigo Penal diz respeito ao tempo de

pena anterior

autorizao

para sadas externas.

matria

atualmente no versada pelo Cdigo Penal, mas pela Lei das Execues Penais. O que se prope um lapso diferenciado, a depender de ter sido este o regime originalmente fixado ou de ter ocorrido progresso de regime para o semiaberto.

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No primeiro caso, no sero autorizadas sadas temporrias antes do cumprimento de um quarto do total da pena; no segundo, um sexto da pena que resta a cumprir. Justifica-se esta diferenciao, pois no caso de progresso de regime j teve o apenado condies de demonstrar como seu comportamento carcerrio,

sinalizando expectativas de ressocializao, da o percentual menor.

fundamental a alterao feita no 3 do art. 51. A Lei dos Crimes Hediondos (com a alterao feita pela Lei n 11.464, de 2007) passou a permitir a progresso do regime de pena, com base em deciso do STF, desde que cumpridos 2/5 da pena (para o no reincidente) ou 3/5 (reincidente). Ocorre que a frao adotada passou a ser a de 1/6 se o fato criminoso aconteceu antes da mudana legislativa. Aqui reside o problema da proposta do Projeto. Muitos condenados por crimes hediondos e que no teriam direito progresso, por causa da alterao, passariam a pleitear a visitao ao lar to logo progredida a execuo da pena para o semiaberto, mesmo tendo ainda longa pena a cumprir. Pela regra atual (art. 123, II, da LEP), cumprido 1/6 da pena, o apenado pode obter a visita ao lar. Entretanto, esse artigo no foi redigido para os condenados por crimes hediondos. Ademais disso, se o condenado precisa ter cumprido 1/6 da pena para progredir, evidente que o prazo exigido para a visita ao lar j estar alcanado to logo ele progrida para o semiaberto. Destarte, algum que, por exemplo, tenha sido condenado por crime hediondo a 27 anos de priso e, por causa da alterao legislativa, progrediu para o semiaberto aps o cumprimento de 4 anos e 6 meses, to logo v para o novo regime poder pleitear (e o que tem acontecido atualmente) o direito visita ao lar, embora ainda tenha cerca de 22 anos a cumprir. O STF e o STJ j admitem hoje o indeferimento do pleito por hipottica incompatibilidade do benefcio com os objetivos da pena (art. 123, III, da LEP), considerando a longa pena a expiar e o estmulo evaso. Nos casos de rus condenados por fatos hediondos aps a mudana da lei, o problema menor porque as fraes para obteno do benefcio da progresso so maiores. Todavia, mesmo assim no recomendvel que um criminoso hediondo possa ter o direito de sair para visita ao lar to logo tenha progredido para o semiaberto. Caso as propostas sejam aprovadas no sentido de aumentar os prazos para a progresso, mesmo assim no parece recomendvel que o ru possa obter tais benefcios (sadas extramuros) to logo progrida para o semiaberto. Oportuno retomar

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o exemplo do condenado por crime hediondo a 27 anos de priso que no seja reincidente e o crime tenha ocorrido antes da lei nova. importante frisar esse ponto. Cumprido 1/6 da pena, isto , algo em torno de 4 anos e 6 meses, poder progredir para o semiaberto. Tendo em vista que j cumpriu 1/6 da pena, imediatamente poder requerer o direito visitao, muito embora tenha a cumprir ainda 22 anos de priso. No entanto, caso o fato tenha ocorrido aps a alterao da lei, ter o ru de cumprir pelo menos 2/5 da pena (aproximadamente 11 anos) para progredir e, indo para o semiaberto, bastar requerer o benefcio, pois, por mais forte razo, j ter cumprido 1/6 de sua pena. Em outro exerccio hipottico, consideremos que o mesmo ru seja submetido s regras que o Projeto est propondo: para progredir para o semiaberto ter que cumprir pelo menos 13 anos e 6 meses de priso (art.47, III). Para obter o direito visita, de acordo com o que se prope no art.51, 3, bastar requer-lo, porquanto j ter cumprido 1/6 de sua pena (no caso, apenas 4 anos e 6 meses). Com a alterao proposta, o ru do exemplo ter que cumprir ao menos 3,5 anos no regime semiaberto para ter direito visitao. Os 4 e 5 so fruto das emendas dos Senadores EDUARDO AMORIM e ALOYSIO NUNES FERREIRA, respectivamente.

COMENTRIO

A justificativa utiliza como fundamento dos lapsos temporais criados uma situao especifica e desprovida de perpetuao espao temporal: A alterao da lei de crimes hediondos. O projeto preocupa-se com o condenado por hediondo que poder obter sada temporria em casos de crime praticado antes da alterao legislativa. Mas tal situao, de direito intertemporal, no argumento legtimo para estabelecer um sistema geral e disposto a permanecer e regular todo o sistema.

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Regras do regime aberto Art. 50. O regime aberto consiste na execuo da pena de prestao de servio comunidade, cumulada com outra pena restritiva de direitos e com o recolhimento domiciliar. 1 A pena de prestao de servio comunidade ser obrigatoriamente executada no perodo inicial de cumprimento e por tempo no inferior a um tero da pena aplicada. 2 O recolhimento domiciliar baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que dever, sem vigilncia direta, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo

recolhido nos dias e horrios de folga em residncia ou em qualquer local destinado sua moradia habitual. 3 O juiz poder definir a fiscalizao por meio da monitorao eletrnica. 4 Em caso de descumprimento injustificado das condies do regime aberto, o condenado regredir para o regime semiaberto.

JUSTIFICATIVA

A revalorizao do regime aberto de cumprimento de pena. Atualmente em descrdito, pela falta de instalaes adequadas para seu

cumprimento e de acompanhamento das restries impostas ao condenado, pretende a Comisso que este regime seja um caminho til para a ressocializao ou alternativa adequada aos regimes segregadores Prev-se que seu cumprimento ser domiciliar, acompanhado de prestao de servios comunidade por, ao menos, um tero de seu perodo total. Esta novidade tem o escopo de evitar que o regime aberto seja considerado eufemismo para a impunidade. A previso de monitoramento eletrnico, essencial para assegurar que o condenado no deixar seu domiclio (afinal, seu

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local de cumprimento de pena!) certamente colaborar para o reconhecimento de seu carter punitivo.

O fim do sursis. A exemplo do livramento condicional, entendeu a Comisso que a suspenso perfeitamente substituvel condicional da pena era medida anacrnica, de regime menos gravoso de

pela fixao inicial

cumprimento de pena, especialmente o regime aberto. Sua permanncia no Cdigo Penal atual justifica-se apenas pela possibilidade de sua aplicao a crimes cometidos com violncia ou grave ameaa, impeditiva da concesso do regime aberto. No sentido da proposta ora elaborada, a atual clientela do sursis ser contemplada por pena restritiva de direitos, cabvel nos crimes de menor potencial ofensivo, mesmo se praticados com violncia ou grave ameaa ou se a pena for igual ou inferior a dois anos.

COMENTRIO

A justificativa menciona que a falta de instalaes para o regime aberto nos moldes atuais o motivo pelo qual o regime no ser mais aplicado, substituindo-o pela prestao de servios. Contudo, nunca foi legtimo alegar uma deficincia do Estado em prejuzo do cidado e com isso afirmar que um instituto jurdico no atende aos anseios sociais, que se trata de eufemismo para a impunidade. E da forma com a qual se fez a justificativa, acredita-se piamente que a prestao de servios comunidade satisfaz os critrios de eficcia, o que representa desconhecer a realidade, pois em muitos Estados no h qualquer tipo de fiscalizao. O que na verdade faz o projeto preterir mais uma alternativa de individualizao sem justificla. Lembre-se que a lei 7210/84 obrigou expressamente a construo de estabelecimentos adequados, programa que nunca foi cumprido pelo poder pblico e, portanto, o suposto fracasso alegado pela justificativa no pode ser atribudo ao instituto jurdico.

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Tambm no se pode simplesmente dizer que o sursis medida anacrnica porquanto possui aplicao prtica como a prpria justificativa menciona. Se existe aplicao e finalidade definidas, ainda que seja aplicado em poucas situaes configura-se instituto til para os fins sociais.

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Regime especial Art. 51. As mulheres cumprem pena em estabelecimento prprio, observandose os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Ttulo. Pargrafo nico. s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao. Direitos do preso Art. 52. O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral. 1 O condenado tem direito ao recolhimento em cela individual no regime fechado, na forma da lei. 2 vedada a revista ntima do visitante, salvo quando a revista pessoal por aparelho detector de metais, por imagem ou por qualquer outro meio, indicar a necessidade de tal inspeo. 3 O preso provisrio conserva o direito de votar e ser votado.

JUSTIFICATIVA

Humanizao do cumprimento das penas. A redao proposta para este artigo procura dar concretude ao princpio constitucional da humanizao das penas, o que faz exigindo o respeito aos seus direitos no afetados pela privao da liberdade. Exige-se o respeito sua integridade fsica e moral. Dando cumprimento a tratados internacionais firmados pelo pas forte na proteo internacional dos direitos humanos reafirma-se o direito do preso cela individual. No mesmo sentido, mecanismos invasivos de revista dos visitantes

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ficam vedados. A administrao carcerria poder revistar os prprios presos, depois da visita, ou valer-se de meios no humilhantes para a revista dos visitantes. Por fim, para no deixar dvida sobre a amplitude dos direitos do preso, no afetados pela privao de liberdade, se destaca o direito ao voto daqueles que esto cautelarmente presos, conforme j anuncia o artigo 15 da Constituio Federal, que suspende os direitos polticos apenas dos definitivamente condenados.

Com a proposta, ao invs da simples vedao, a revista ntima torna-se o ltimo recurso de inspeo. Noutras palavras: apenas se lanar mo da excepcional revista ntima quando flagrado por outros meios que o visitante pode estar introduzindo bens e substncias ilcitas no ambiente prisional. No h como se conferir uma imunidade prvia e total para que, em todos os casos, no se realize a revista ntima. Fica atendida, assim, emenda do Senador ALOYSIO NUNES FERREIRA.

COMENTRIO

A justificativa falaciosa e desconecta com o texto proposto. Fala da proibio da revista intima e da utilizao de meios humilhantes, mas o texto a permite em caso de necessidade. A invaso corporal no pode ser jamais justificada e neste sentido o mximo que se poderia fazer seria impedir a entrada no estabelecimento, e no revistar o visitante de forma ntima.

O projeto tambm no esclarece em que situaes o condenado ter seus direitos polticos suspensos nos termos do artigo 15 da Constituio Federal. Se por um lado reafirma o obvio sobre o voto do preso provisrio, por outro perde a chance de regulamentar o dispositivo constitucional, j que doutrina e jurisprudncia tm se manifestado por situaes que mesmo condenado o sujeito poderia exercer o

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voto ou possvel mandato (p. ex. em casos de crimes culposos, penas restritivas, sursis. etc.).

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Crimes hediondos Art. 54. So considerados hediondos os seguintes crimes, consumados ou tentados: I homicdio e suas formas qualificadas; II latrocnio; III extorso qualificada pela morte; IV extorso mediante sequestro; V estupro e manipulao ou introduo sexual de objetos; VII epidemia com resultado morte; VIII falsificao de medicamentos e produtos afins, com resultado morte ou leso corporal de terceiro grau; IX reduo condio anloga de escravo; X tortura; XI terrorismo; XII trfico de drogas; XIII financiamento ao trfico de drogas; XIV racismo; XV trfico de seres humanos, de rgo, tecido ou parte do corpo; XVI corrupo ativa e passiva, peculato e excesso de exao; XVII contra a humanidade. Pargrafo nico. Os crimes hediondos so insuscetveis de fiana, anistia e graa.

JUSTIFICATIVA

Aps o advento da Lei dos Crimes Hediondos, o homicdio simples ficou desprestigiado. Mas importante no perdermos de vista que o homicdio ainda o pior dos crimes. Seja simples ou qualificado, inegvel o fato de que , em si, dotado de hediondez. Alm disso, o Senado Federal se pronunciou sobre isso com a recente aprovao do PLS n 204, de 2011.

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No h sentido em prever que todos os delitos de falsificao de medicamentos ou produtos afins sejam hediondos, mas, pela proporo da gravidade, apenas nos casos em que resultar morte ou, ainda, segundo a classificao proposta pelo Projeto, tambm nos casos de leso corporal de terceiro grau. Seguimos emenda proposta pelo Senador ALOYSIO NUNES FERREIRA.

A manipulao ou introduo sexual de objetos guarda afinidade de desvalor com o estupro. Na verdade, uma outra forma de estupro, da a sua incluso no rol. Tambm no vemos necessidade de especificar que tambm esto includos na norma os vulnerveis, como fez o Projeto. O desvalor da ao obviamente muito maior em relao a eles.

Em relao ao trfico de drogas, embora atualmente se esteja utilizando a expresso trfico privilegiado para a causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da atual Lei n 11.343, de 2006, importante destacar que no se trata de um crime diferente do trfico propriamente dito, mas que apenas prev a hiptese de que a primariedade e os bons antecedentes, alm de outros requisitos, permitem a reduo da pena no caso concreto. A conduta (que importa para fins de incriminao) exatamente a mesma do trfico. No cabe ao legislador infraconstitucional limitar a hediondez onde a CF foi expressa: todo e qualquer delito de trfico hediondo (art. 5, XLII). Assim, ser hediondo qualquer trfico praticado, independentemente dos bons antecedentes ou da reincidncia do agente. O fato de se permitir legalmente eventuais redues de pena no retira a hediondez imposta pelo texto constitucional.

Adaptamos o dispositivo relativo ao trfico de pessoas s alteraes sugeridas neste Relatrio.

Acrescentamos ainda ao rol a corrupo, o peculato e o excesso de exao, para manter coerncia com a recente aprovao do referido PLS n 204, de 2011, no Senado Federal. Tal projeto tramitava em conjunto com o Projeto de Cdigo Penal at o advento das manifestaes populares de junho de 2013. Foi desapensado, votado e aprovado pela Casa no dia 26 de junho para dar resposta ao clamor social.

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Acolhendo emenda do Senador TOMS CORREIA, suprimimos o 1, dado que o STF declarou a inconstitucionalidade de tal exigncia (j prevista no art. 2, 1, da Lei n 8.072, de 1990), no julgamento do HC n 111.840. Conforme inteligncia do julgado, entendimento da Corte que inclusive o regime fechado inicial de cumprimento inconstitucional, devendo-se manter a paridade com os critrios gerais estabelecidos para todos os crimes.

COMENTRIO

Repetem-se os erros denunciados por Silva Franco. Como, pelo principio da especialidade, agora mantido, a lei penal militar no prev o crime hediondo, continuar no hediondo o congnere militar. Pior. Ignora que a ideia do regime inicialmente fechado j foi combatida e declarada inconstitucional pelo STF no HC n 111.840.

O tratamento do homicdio, em qualquer hiptese, como hediondo despreza as situaes nas quais privilegiado e da menor reprovao social que proporcionam. Embora seja delito dos mais graves, pode no ser hediondo at mesmo porque tal adjetivo nunca foi definido em seu contedo. Da mesma forma o denominado trfico privilegiado, que pode no caso concreto demonstrar pouco impacto social e consequentemente menor reprovao do fato.

A mais emblemtica, e que reflete uma preocupao unicamente simblica do relatrio, no entanto, outra. Insere-se, aqui, no rol de crimes hediondos, as figuras de corrupo ativa e passiva. O prprio IBCCrim, muito embora reconhea o problema social da corrupo, j denunciou que semelhante medida problemtica, pois no dispe sobre qual modalidade de corrupo, e tambm sobre qual intensidade da mesma, est a se tratar. A corrupo comezinha, ocorrida na esquina, no o pequeno

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funcionrio guardar o apelo de hediondez a que faz referncia o relatrio? Assim no parece. Com semelhante medida ou se produzir injustias gigantescas ou a lei cair no vazio da inaplicabilidade.

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Art. 81. A pena no poder ser atenuada quando no previsto em lei, mesmo quando se tratar de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime.

JUSTIFICATIVA

O art. 82

manteve

regra

muito

aberta

vulnervel

subjetivismos do julgador, razo pela qual propomos a alterao feita. O mximo da vinculao do juzo aos parmetros legais a tendncia doutrinria que merece ser prestigiada.

COMENTRIO

Sempre foi uma aguda crtica da doutrina a impossibilidade, definida pela jurisprudncia, de reduo da pena aqum do mnimo legal em casos de situaes atenuantes. No consenso, como aponta a justificativa, e tampouco se trata de subjetivismo permitir ao julgador considerar as circunstncias fticas, j que poder inclusive definir circunstancias judiciais do artigo 73 do projeto. contraditria, portanto, a justificativa em subjetivismo.

A atual redao do projeto afastou a anterior que permitia ao juiz considerar a atenuante que em sua fase no foi observada por estar a pena j definida no mnimo legal. Se a frmula no era a mais adequada, ao mesmo permitia a individualizao da pena por no desprezar uma circunstancia pessoal ou ftica de evidente menor desvalor. O dispositivo atual mantm a total impossibilidade de se considerar uma circunstancia atenuante, em contradio com o texto anterior do projeto e suas justificativas. Impedir a aplicao de atenuante apenas porque a pena mnima

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poderia ser ultrapassada de fato negar a individualizao da pena, to utilizada como fundamento de outros artigos do projeto.

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PARTE ESPECIAL

O Relatrio mantm o erro fundamental do PLS de se estruturar em funo da velha colocao do Cdigo de 1940. Quais, entretanto, seriam os bens jurdicos agora sim mencionados, de maior importncia?

Homicdio Art. 121. Matar algum: Pena priso, de oito a vinte anos. Forma qualificada 1 Se o crime cometido: I mediante paga, mando, promessa de recompensa ou de qualquer espcie de vantagem; por preconceito de raa, cor, etnia, orientao sexual e identidade de gnero, deficincia, condio de vulnerabilidade social, religio, procedncia regional ou nacional, ou por outro motivo torpe; ou em contexto de violncia domstica ou familiar; II por motivo ftil; III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou meio igualmente insidioso, cruel ou de que possa resultar perigo comum; IV traio, de emboscada, mediante dissimulao ou outra conduta anloga para dificultar ou tornar impossvel a defesa do ofendido; V para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; ou VI por dois ou mais agentes em atividade tpica de grupo de extermnio; VII no exerccio ou em razo da funo pblica, contra servidor ou contra seu cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at o terceiro grau; VIII com uso de arma, artefato blico ou acessrio de uso proibido ou restrito. Pena priso, de doze a trinta anos. Aumento de pena

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2 A pena aumentada de um tero se o crime praticado contra criana, adolescente, idoso, ou pessoa com deficincia e mulher em situao de violncia domstica e familiar. Homicdio privilegiado 3 A pena diminuda de um sexto a um tero se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domnio de violenta emoo, logo em seguida de injusta provocao da vtima, salvo se praticado contra criana, adolescente, idoso, pessoa com deficincia e mulher em situao de violncia domstica e familiar. Modalidade culposa 4 Se o homicdio culposo: Pena priso, de dois a seis anos. Culpa gravssima 5 Se as circunstncias do fato demonstrarem que o agente no quis o resultado morte, nem assumiu o risco de produzi-lo, mas agiu com excepcional temeridade, a pena ser de quatro a oito anos de priso. Ortotansia 6 No mbito dos cuidados paliativos aplicados a pessoa em estado terminal ou com doena grave irreversvel, no h crime quando o agente deixar de fazer uso de meios extraordinrios, desde que haja consentimento da pessoa ou, em sua impossibilidade, do cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. 7 A situao de morte iminente e inevitvel ou de doena irreversvel, no caso do pargrafo anterior, deve ser previamente atestada por dois mdicos.

JUSTIFICATIVA

Em primeiro lugar, aumentamos a pena mnima do homicdio simples. A finalidade ajustar a proporo de penas, considerando sistemicamente o ordenamento jurdico, valorizando o bem maior (vida) em face de outros bens. Alm disso, deve-se observar que, pelo sistema atual, no caso de homicdio qualificado, a

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pena mnima simplesmente dobra (de seis para doze anos) em decorrncia apenas da presena da circunstncia qualificadora. Sem reduzir a pena mnima do homicdio qualificado, convm, para fins de proporcionalidade, aproximar o limite mnimo do homicdio simples (doravante chamado apenas de homicdio). o que pode ser visto na legislao penal de outros pases.

No Cdigo Penal Portugus, por exemplo, pune-se, no art. 131, o homicdio com pena mnima de 8 anos de priso (e l tambm a pena mnima do delito de homicdio qualificado de 12 anos). No Cdigo Penal Espanhol (Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre), para o homicdio no qualificado est prevista uma pena mnima de dez anos (Artculo 138. El que matare a otro ser castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a quince aos.) Tambm na Argentina h previso de pena mnima de 8 anos de priso para o delito de homicdio ( Art. 79. Se aplicara reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro, siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena).

Embora o Projeto de Cdigo tenha aumentado a pena mxima do homicdio culposo, de 3 para 4 anos de priso, a pena mnima (estabelecida em 1 ano) permite que quem matar algum, mesmo que culposamente, veja sua conduta ser considerada como de menor potencial ofensivo. Diante de todos os tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio, e considerando a proporcionalidade, que deve ser mantida com as demais figuras tpicas, inclusive com as demais formas de homicdio, o razovel que a pena mnima seja estabelecida em 2 anos, com o mximo de 6 anos.

preciso levar em conta tambm, para essa parametrizao, que foi criada a figura da culpa gravssima ( 5 do art. 121).

Feitas as readequaes ora propostas, assim ficaro estabelecidas as penas de homicdio:

a) homicdio culposo: 2 a 6 anos de priso; b) homicdio com culpa gravssima: 4 a 8 anos de priso; c) homicdio doloso: 8 a 20 anos de priso;

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d) homicdio doloso qualificado: 12 a 30 anos de priso.

Em relao ao inciso I do 1, propomos apenas um ajuste de redao, para prever a circunstncia do homicdio praticado com promessa de qualquer espcie de vantagem, e no apenas uma recompensa propriamente dita. Tambm suprimimos a parte final do dispositivo. A circunstncia ali prevista de aferio subjetiva e, portanto, de aplicao pouco segura.

Tambm propomos incluir os incisos VII e VIII ao 1. Com efeito, os esforos para aumentar a eficincia do aparato estatal responsvel pela segurana pblica sero infrutferos se o componente principal desse sistema, o agente pblico responsvel pela aplicao da lei, restar exposto retaliao de infratores, principalmente se organizados em grupo ou bando. Assim, qualificamos a conduta quando o crime cometido, em razo das suas funes, contra o servidor ou seu cnjuge, companheiro ou parente consanguneo at terceiro grau. No se trata de criar privilgios corporativos, mas sim de reconhecer que o crime praticado contra agente pblico responsvel pela aplicao da lei no exerccio de suas funes ou em razo delas em sua essncia uma afronta ao Estado, tendente sua ineficincia operacional ou imobilizao, o que, indiretamente, atinge toda a sociedade brasileira. Tambm h se reconhecer uma gravidade maior da conduta quando o agente se utiliza de arma, artefato blico ou acessrio de uso proibido ou restrito. Oportuno sublinhar que, com a proposta, h parcial acolhimento de emenda do Senador ARMANDO MONTEIRO.

No 2, que trata de causa de aumento, propomos a incluso dos adolescentes ao lado das crianas, considerando que h mandado constitucional de proteo especial a ambas as categorias (art. 227 da CF). H inmeras referncias no Projeto de Cdigo a aumentos de pena quando os delitos forem cometidos contra criana ou idoso. Temos includo tambm os adolescentes, por fora do que estabelece o art. 227 da CF.

Acrescentemos ainda, acolhendo emendas das Senadoras LDICE DA MATA e ANA AMLICA e do Senador PAULO PAIM, a pessoa com deficincia e a mulher em situao de violncia domstica e familiar, assim como o no reconhecimento do denominado homicdio privilegiado ( 3) quando a conduta for

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praticada contra crianas, adolescentes, idosos, pessoas com deficincia e mulheres em situao de violncia domstica e familiar.

Propomos ainda a excluso do 6 do art. 121 do Projeto. A novel disposio, inexistente no ordenamento atual, prope que os homicdios praticados na conduo de veculos sob influncia de lcool ou substncia anloga, bem como na participao em rachas praticados em vias pblicas, sejam considerados casos de culpa gravssima, nos termos do antecedente 5. Conquanto seja possvel combinar os 6 e 5 para concluir que aquele prev dois casos de culpa gravssima desde que o agente no queira ou assuma o risco da produo do resultado, corre-se o risco de que haja assimilao de que as hipteses do 6 serem exemplos automticos da culpa gravssima. As balizas do 5 so suficientes para a verificao de cada situao concreta. preciso atentar para o que o prprio Projeto de Cdigo prope no pargrafo nico de seu primeiro artigo!

Acolhendo parcialmente emenda do Senador MAGNO MALTA, e ancorando-se em proposta j aprovada pelo Senado Federal em 2009 como emenda substitutiva ao PLS n 116, de 2000 (com pequenos ajustes), melhoramos a explicitao de excluso de ilicitude no caso de doena grave irreversvel ou paciente terminal (ortotansia). Similar proposta foi apresentada, e por isso parcialmente acolhida, tambm pela Senadora MARIA DO CARMO ALVES e pelo Senador ANTONIO CARLOS VALADARES.

H condutas, previstas no Cdigo de Projeto, que no possuem qualquer dignidade penal. No demandam uma resposta de natureza penal por parte do Estado, a sua ofensividade social no alcana a necessidade do direito penal. A criminalizao de tais condutas, a nosso sentir, banaliza o direito penal. So condutas que podem ser suficientemente endereadas por outros ramos do direito, como o civil e o administrativo. A eutansia (art. 122) uma delas. Por isso propomos a sua supresso. No infanticdio, a proposta do Projeto reduz a pena dos atuais 2 a 6 anos para 1 a 4 anos, permitindo a realizao de suspenso do processo. Mesmo reconhecendo no ser conduta to grave quanto o homicdio, dadas as suas especificidades, a reduo proposta se revela desproporcional diante da gravidade de uma ao em que a me retira a vida do prprio filho. Alm disso, dado que a proposta de pena presente no Substitutivo

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deste Relatrio para o aborto de 1 a 3 anos, no h sentido em se manter a mesma pena mnima para o caso de infanticdio.

COMENTRIO

Desconhecimento do problema de confuso de causas de ordem objetiva e subjetiva. Todo o crime contra membro de etnia, raa ou sexo vai ser qualificado? J se destacou que as qualificadoras normalmente so de ordem objetiva ou subjetiva. Motivos ftil e torpe so considerados de ordem subjetiva. Existe, no entanto, o perigo de confuso ao se colocar razes de raa, cor, etnia, gnero ou orientao sexual nas consideraes subjetivas, pois a leitura pode ser feita como se objetiva fosse. Isso implicaria em que toda a vtima incidente nessas situaes acabasse por se ver tutelada de forma qualificada, ainda que no presente a situao subjetiva.

Por outro lado, justifica-se o aumento de pena mnima do homicdio apenas por referencial de legislao estrangeira, olvidando-se que isso acaba, verdadeiramente, quebrantando a problemtica do prprio Cdigo. Alm disso, novamente o conceito de culpa gravssima que sofre das mesmas crticas acima dispostas.

Ainda, no se compreende porque o Senador Pedro Taques resolveu eliminar a eutansia do Projeto de Reforma do Cdigo Penal de 2012, e menos ainda porque o fez com a justificativa de que essa conduta estaria melhor regulada pelo Direito Civil ou pelo Direito Administrativo. Considerando que no Direito Penal impera o princpio da legalidade (art. 1, CP), no possvel aceitar o entendimento de que seria legalizada pelo mero fato de no mais constar do texto do Cdigo Penal. Trata-se de pura ingenuidade imaginar que figura do calo do homicdio eutansico, ou da participao no suicdio de outrem nas mesmas circunstncias, seriam imediatamente legalizadas simplesmente porque foram suprimidas ou porque no constam dos textos

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de lei brasileiros. Pelo contrrio, o entendimento que se impe que continuariam a ser crime e, o que pior, nos mesmos moldes do que ocorre na atualidade punidos com severas penas ou, no mximo, com a diminuio de pena por motivo de relevante valor moral. E essa concluso se impe no s em razo da legalidade penal, como tambm por motivo de respeito segurana jurdica: caso a eutansia (tanto no homicdio quanto na participao no suicdio) seja finalmente legalizada no Brasil, ou merea algum tratamento especial por parte do legislador, o mnimo que se espera que o seja de forma expressa, com a previso especfica das circunstncias fticas que imporiam a reduo da pena ou a excluso da ilicitude do comportamento. Do contrrio, como poderia o juiz valorar adequadamente o caso concreto a ponto de considerar que de fato estamos diante de uma legtima eutansia? Que segurana teria o enfermo terminal em saber que sua vontade ser realmente respeitada, caso deseje continuar vivendo? E que garantias ter o doente que demanda a prpria morte, da possibilidade de efetivao do direito que pretensamente lhe assiste?

Por tudo isso, estima-se que o tratamento que deve ser dedicado eutansia no Projeto de Cdigo Penal h de ser expresso, como originalmente constava do PLS 236/2012. Naquele texto, havia o seguinte tratamento para a eutansia, como tipo autnomo, em um artigo parte dedicado ao tema:

Art. 122. Matar, por piedade ou compaixo, paciente em estado terminal, imputvel e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel em razo de doena grave: Pena deteno, de dois a quatro anos. 1 O juiz deixar de aplicar a pena avaliando as circunstncias do caso, bem como a relao de parentesco ou estreitos laos de afeio do agente com a vtima. Excluso de ilicitude 2 No h crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente, quando a doena grave for irreversvel, e desde que essa circunstncia esteja previamente atestada por dois mdicos e haja consentimento do

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paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo.

Comina sanes mais brandas eutansia ativa (espcie de homicdio privilegiado), desde que o autor atue imbudo de piedade ou compaixo e que a vtima, paciente terminal, solicite a prpria morte com o fim de abreviar sofrimento fsico insuportvel em razo de doena grave. O 1 prev ainda a possibilidade de perdo judicial dependendo das circunstncias do caso concreto, como o parentesco entre autor e vtima ou os laos de afeio que os unem. No que tange hiptese de excluso da ilicitude do 2 ortotansia , o Projeto corretamente entende no haver crime quando se trate da desconexo de aparelhos que mantm artificialmente a vida do enfermo, constatada a irreversibilidade da doena, que deve ser grave, por dois mdicos, e havendo o consentimento do paciente ou, estando este inconsciente, o de seus familiares.

A eutansia pode ser conceituada como a privao da vida alheia consumada por razes humanitrias, mediante requerimento da vtima ou de seus representantes, que padece de enfermidade incurvel ou encontra-se em estado de invalidez irreversvel. Do exposto, ressai que trs so os elementos essenciais do tipo de injusto do homicdio ou suicdio eutansicos 2: a morte de um enfermo terminal ou em estado de invalidez irreversvel, o mvel piedoso do agente e o consentimento da vtima. Nos termos do Cdigo Penal vigente, a eutansia constitui causa de diminuio de pena do homicdio perpetrado por motivo de relevante valor moral (art.121, 1). Em substituio a esse tratamento, que se afigura de todo inadequado, o Projeto de Cdigo Penal de 2012, conhecido como PLS 236, disciplinou a eutansia ativa como espcie de homicdio privilegiado (art.122) e conferiu ortotansia a natureza de causa de excluso da ilicitude desse delito (art.122, 2). A soluo, embora digna do mais alto encmio, apresenta porm a necessidade de alguns reparos que aqui se tratar de registrar.

Calha observar que o art. 123, 1, do Projeto prev que as mesmas circunstncias do art. 122, 1 e 2 (perdo judicial e excluso da ilicitude, respectivamente), apliquem-se ao induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio cometido em contextos eutansicos. A previso correta, pois tanto pode ser um terceiro quem pratica a o homicdio eutansico, como o paciente quem retira a prpria vida, com a ajuda de outrem.

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Em primeiro lugar, ao disciplinar a eutansia ativa como espcie de homicdio privilegiado (art.122, caput), o Projeto faz aluso a doena grave e a paciente em estado terminal. Todavia, de notar que a noo de gravidade, aqui, deve converter-se em incurabilidade, o que poderia ser evidenciado atravs de diagnsticos precisos que o legislador oportunamente exige para a ortotansia, mas no para a eutansia ativa. Ademais, ao determinar que o paciente esteja necessariamente em estado terminal, peca por no abranger os estados vegetativos crnicos (EVP), nos quais a morte no uma realidade prxima e impossvel de ser impedida, pois se tratam de pacientes no-terminais cuja sobrevivncia pode ser artificialmente mantida durante longos perodos de tempo. Essa falha, felizmente, no se faz presente no tratamento da ortotansia (art.122, 2), embora ao mencionar a expresso doena grave, novamente pode-se tecer uma crtica ao legislador de 2012 no sentido de que nem toda situao que d lugar ao desligamento de aparelhos que mantm artificialmente a vida vegetativa identifica-se com alguma enfermidade, pois podem tambm ocorrer alguns traumatismos (p. ex., acidentes de trnsito) que igualmente geram situaes de irreversibilidade, mas que no tm sua origem em doena alguma. Assim, no estariam aqui abarcados os traumatismos que conduzissem o doente a um estado de total incapacidade e dependncia (paraplegias e tetraplegias), igualmente geradores de sofrimento e angstia para o paciente, j que o tipo faz meno to-somente a doena grave. Da porque teria sido mais oportuno para o legislador mencionar simplesmente a expresso paciente em situao irreversvel, e nada mais.

No tocante aos motivos de agir, a eutansia tem sido identificada, hodiernamente, com o homicdio perpetrado por motivo de relevante valor moral. A motivao de relevante valor moral, que constitui causa de diminuio de pena por fora do artigo 121, 1, do Cdigo Penal, aquela aprovada pela moral prtica ou positiva, devendo sempre ser apreciada segundo critrios objetivos da conscincia tico-social ou do senso comum. A doutrina sempre teceu crticas no sentido de que teria sido melhor, contudo, se a lei, ao disciplinar a eutansia, obrasse com maior especificidade, exigindo no apenas que os motivos do agente estivessem revestidos de relevncia moral, mas que fossem verdadeiramente humanitrios, piedosos, altrustas ou compassivos. Destarte, desde que efetivamente comprovada, a presena desses mveis atua sobre a

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magnitude da culpabilidade do agente, determinando a atenuao da reprovabilidade pessoal da conduta tpica e ilcita, com lastro na diminuio passageira das faculdades mentais daquele que atua, devido a alteraes anmicas e emocionais que experimenta como consequncia dos padecimentos do enfermo (ROMEO CASABONA, C. M. El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida humana. Madrid: Ramn Areces, 1994, p. 472), mormente quando se trata de familiares, amigos ou pessoas prximas ao doente. Do mesmo modo, a atenuao da sano tem fundamento na motivao puramente altrusta quando a perturbao anmica no fosse significativa, como no caso de mdicos e enfermeiros.

O Projeto de Cdigo Penal de 2012, embora estabelea que a eutansia ativa seja movida pela piedade ou compaixo do agente, para abreviar sofrimento fsico insuportvel da vtima (art. 122), no se faz qualquer referncia aos mveis piedosos para a ortotansia (art. 122, 2), donde se conclui que outros motivos, entre os quais o interesse econmico da famlia numa possvel herana ou, o que bastante frequente, a falta de recursos financeiros e hospitalares para a sustentao da vida vegetativa do paciente, poderiam determinar a omisso nesses casos. No se trata, portanto, do reconhecimento de verdadeira e legtima hiptese de ortotansia, como pretendiam os redatores do Projeto, mas poderia dar lugar inclusive perigosa descriminalizao de algumas formas de homicdio qualificado por motivo torpe.

Na ortotansia, prev corretamente o Projeto que a iminncia da morte h de ser atestada por dois outros mdicos, com o escopo de evitar que a omisso ou interrupo de terapias vitais converta-se numa deciso unilateral do mdico que acompanha o moribundo (SILVA FRANCO, A. A eutansia passiva no novo Cdigo Penal. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 5, 1993, p. 04).

A exigncia de petio do paciente na eutansia suscita o problema da validade do consentimento prestado por enfermos terminais ou outorgado por terceiros, familiares ou representante legal do moribundo. Tem-se, para logo, que a vontade do doente deve ser sempre que possvel respeitada, em se tratando de paciente

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consciente, no pleno exerccio de suas faculdades mentais e devidamente informado da gravidade de sua situao e das consequncias de seu ato. Incapacitado, porm, o doente de prestar seu consentimento, porque inconsciente ou incapaz (doentes mentais, crianas, pacientes com idade avanada, coagidos pela falta de recursos financeiros ou em estado de profunda depresso em razo da enfermidade), deve-se-lhe negar a faculdade de exerccio da autonomia, porque ausentes os pressupostos que condicionam sua existncia. Nesses casos, o princpio biotico da autonomia cede passo beneficncia, que determina a atuao de terceiros (mdicos ou familiares) no melhor interesse do paciente, de acordo com suas prprias concepes.

Ressalte-se que os critrios a serem observados em relao capacidade para consentir devem ser aqueles fornecidos pelo Direito Civil, sendo prudente desprezar os parmetros estabelecidos para a imputabilidade penal, pois uma coisa a excluso da culpabilidade daquele que comete o delito, e outra totalmente diferente a fixao de um limite etrio mnimo a partir do qual assume relevncia o consentimento do ofendido (CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal espaol, v. II. Madrid: Tecnos, 2000, p. 339).

Em relao ao consentimento, nada dispe o atual Cdigo Penal, permitindo, portanto, que a eutansia seja perpetrada ainda que contra a vontade do paciente no obstante os inegveis efeitos que o consentimento da vtima exerce sobre a magnitude do injusto. Por seu turno, a proposta de 2012 demanda, para a eutansia ativa, o consentimento da vtima, imputvel e maior de 18 anos (art.122, caput). No andou bem o legislador ao prescrever a exigncia de imputabilidade para o enfermo, posto que, conforme j se assinalou, os critrios a serem atendidos, em se cuidando de capacidade para consentir, so aqueles propostos pela lei civil. Demais disso, difcil conceber o que estariam os redatores do Projeto a pretender com a redundante expresso imputvel e maior, j que a imputabilidade penal, se adotada para esses fins, abrange por si s a maioridade como um de seus requisitos (sistema biopsicolgico ou misto). No tocante ortotansia (art.122, 2), permanece a necessidade de consentimento do paciente ou, na sua impossibilidade (o que engloba os estados de incapacidade e de inconscincia), de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo. Ressalte-

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se que os familiares substituem-se uns aos outros na ordem de preferncia, no se admitindo, por se tratar de norma penal no incriminadora excepcional, argumento analgico com vistas a autorizar a interveno de outros parentes, ainda que no melhor interesse do moribundo (PRADO, L. R. Curso de Direito Penal brasileiro, Parte Geral. 12. ed. So Paulo: RT, 2013, p. 228-229).

A eutansia ativa direta punvel em todos os casos. Em que pese a existncia de consentimento por parte do moribundo, inelidvel que o direito liberdade deve ser examinado dentro de um contexto global e, nesse contexto, no se pode reconhecer que tal princpio legitime a causao de homicdio por um terceiro (SILVA FRANCO, A. A eutansia passiva no novo Cdigo Penal. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 4, 1993, p. 01). Nesse diapaso, recorde-se que assim como o direito vida no pode assumir carter absoluto e incondicionado, devendo ser considerado em conexo com outros valores constitucionais, no possvel igualmente admitir a existncia de um direito ilimitado disponibilidade da prpria vida, apto a legitimar a interveno de terceiros. A possibilidade de aplicao do perdo judicial (art. 122, 1), porm, descortina uma razovel hiptese de extino da punibilidade em casos excepcionais, que sero analisados pelo magistrado de acordo com as circunstncias concretas, levando-se em conta especialmente a proximidade (parentesco ou afeio) entre o autor do crime e o paciente. Muito melhor do que uma discriminao genrica (atipicidade) e em tudo perigosa para a proteo do bem jurdico vida.

No mbito da eutansia passiva, quadra distinguir as formas de omisso que se enquadram na esfera de comportamento punvel daquelas que fazem parte da prtica mdica adequada e por isso so jurdico-penalmente irrelevantes. cedio que todo e qualquer tratamento encontra-se condicionado vontade do paciente de ser ao mesmo submetido. Assim, se o paciente adulto e mentalmente so, ao qual foram concedidas todas as informaes necessrias a respeito da extenso de sua molstia e das consequncias e riscos da terapia, recusa, de modo consciente e responsvel, submeter-se ao tratamento, caber ao mdico eximir-se de qualquer procedimento. O dever de tratar do mdico, decorrente de sua posio de garante em

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relao ao bem jurdico vida (art.13, 2, b, do atual Cdigo Penal), limita-se anuncia do enfermo de sujeitar-se aos seus cuidados. Nesse passo, a submisso forada do paciente ao tratamento daria lugar ao delito de constrangimento ilegal (art. 146) e iria de encontro ao princpio da dignidade da pessoa humana. De outro lado, porm, a atual lei penal autoriza a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida (art. 146, 3, I).

Contudo, cumpre asseverar que, em que pese a primazia da vida humana em todos os casos, em um Estado de Direito democrtico e social, a ponderao de interesses, que serve de lastro para a causa de justificao em apreo, dever ter em conta a dignidade da pessoa humana como um critrio corretor. Assim, o estado de necessidade ser uma causa de justificao quando o mal causado seja menor que o que se tratava de evitar sempre que a conduta realizada no implique uma grave infrao ao respeito devido dignidade da pessoa humana (CEREZO MIR, J. op. cit., p . 270). Portanto, ainda que se tratasse de teraputica vital, subsistiria para o paciente a faculdade de recusar-se mesma, de acordo com a redefinio do direito vida conforme Constituio que aqui se prope no se exaure na simples existncia biolgica, devendo sua interpretao ser aliada a critrios normativos, entre os quais a dignidade humana desde que as perspectivas objetivas de recuperao e os resultados que se procura obter no guardem proporcionalidade com a indignidade da imposio da teraputica.

No tocante aos pacientes incapacitados de expressar a prpria vontade (v. g., inconscientes, menores ou enfermos mentais), o princpio biotico da beneficncia pressupe que a deciso a respeito da continuao ou iniciao da teraputica incumbe aos familiares do moribundo ou ao seu representante legal. O mdico s poder atuar sem essa expressa autorizao nos casos de urgncia, em que h risco de vida para o paciente, porque nesses casos sua conduta ser lcita, no configurando constrangimento ilegal (art.146, 3, I, CP). A ltima palavra, porm, no pertence de modo absoluto aos familiares: no estando o paciente em fase terminal ou em estado vegetativo crnico e existindo meios adequados para a promoo de sua melhora, subsiste para o mdico o dever de tratar, independentemente da recusa dos

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primeiros. De no ser assim, incorreria o facultativo nas penas do delito de homicdio. A eutansia passiva em sentido estrito , portanto, punvel, desde que detectados indcios de que o paciente venha a recuperar a conscincia e no tenha este previamente e de modo expresso manifestado sua vontade contrria implementao ou continuao da teraputica.

cedio, porm, que a iniciao, continuao ou ampliao de um tratamento determinado encontram-se condicionadas possibilidade de o mdico cumprir sua funo curativa, de acordo com o atual estgio de evoluo das cincias mdicas e com os meios disponveis. Se o quadro apresentado pelo paciente no indica qualquer probabilidade de evoluo, no existe o dever de tratar, mas apenas de ministrar cuidados paliativos indispensveis contra a dor e o sofrimento, sob pena de incorrer o facultativo em obstinao teraputica (distansia). O prolongamento irracional da vida biolgica ultrapassa os limites do dever de assistncia imposto pela lex artis, que aqui obriga o mdico apenas administrao de cuidados essenciais. O dever de assistncia do facultativo encontra-se limitado, portanto, como qualquer outro dever de agir, existncia de reais possibilidades de prolongamento da vida e no da morte do enfermo. Ausente essa possibilidade, a desconexo dos aparelhos que mantm vivo o paciente no se amoldaria ao tipo do delito de homicdio, uma vez que, para que se perfaa a tipicidade nos delito s omissivos imprprios, no basta que o autor esteja na posio de garante: faz-se mister que tenha capacidade de ao (possibilidade material de evitar o resultado) (PRADO, L. R., op. cit., p. 358). Assim, a ortotansia no seria punvel no pela excluso da ilicitude do comportamento, como prev o Projeto, mas por atipicidade do mesmo (ROMEO CASABONA, C. M., op. cit., p. 447).

Do exposto, resulta que o mbito no punvel da eutansia passiva identifica-se com a ortotansia. A manuteno de terapias que no oferecem quaisquer expectativas reais de recuperao para o paciente implicaria grave atentado dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), em tudo contrrio proibio constitucional de submisso a tratamentos desumanos ou degradantes (art. 5, III, CF). de enfatizar, nessa trilha, que as perspectivas de recuperao devem ser avaliadas de acordo com

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critrios objetivos e a incerteza quanto s probabilidades de xito do tratamento devem ser sempre resolvidas em favor de sua continuidade ( in dubio pro vita). Ainda, ante o consentimento do paciente no sentido da continuao da terapia, expresso por qualquer meio (p. ex., atravs de documento escrito) em momento anterior incapacidade, deve prevalecer sua vontade, do mesmo modo como deve ser respeitada a recusa de seus familiares ou representante legal suspenso dos cuidados mdicos quando entendam que o melhor interesse do paciente seja no sentido da luta pela vida, visto que uma morte digna pode ser tambm entendida individualmente como manter-se firme diante da dor fsica e do sofrimento moral e contar com que os demais (o mdico, a famlia) faro todo o possvel para combater a morte, inclusive em situaes desesperadoras e de prognstico infausto; concepo favorvel vida que deve ser ig ualmente respeitada (ROMEO CASABONA, C. M., op. cit., p. 445).

Em sntese, o Projeto de Cdigo Penal, de 2012, andou bem ao regular a eutansia ativa como hiptese de homicdio privilegiado (art.122). Exige-se que o sujeito atue com o fim de abreviar o sofrimento fsico insuportvel da vtima, com o que encontra-se respaldada apenas a eutansia ativa. O legislador no incorreu no mesmo acerto, porm, ao prever, para a ortotansia, a simples excluso da ilicitude, quando na verdade cuida-se aqui de atipicidade da conduta, j que inexiste, para o mdico, capacidade concreta de ao (art.122, 2). Demais disso, o dispositivo alude a deixar de fazer uso de meios artificiais, supondo, por conseguinte, apenas as hipteses de interrupo do tratamento e deixando de lado aqueles casos em que igualmente inconveniente a iniciao do mesmo (recusas de tratamentos vitais).

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Excluso do crime Art. 128. No h crime:

I ................................................. II ............................................... III -................................................ IV - se por vontade da gestante, at a dcima mdico ou psiclogo constatar que a mulher no apresenta condies psicolgicas de arcar com a maternidade. segunda semana de gestao, quando o

JUSTIFICATIVA

O relatrio do Sen. Pedro Taques prope a supresso do inciso IV do art. 128 do projeto de reforma por entender que a indicao feita no referido inciso representa a legalizao do aborto no primeiro trimestre da

gestao e representa uma violao ao caput do art. 5 da Constituio Federal. Em abono desse entendimento alinhava os seguintes argumentos : A) a Constituio Federal declara a proteo e a inviolabilidade da vida sem adjetivos. Destarte, a vida, desde a concepo, no passa de uma redundncia j que, aps ela, j se vislumbra a energia vital a caracterizar um novo ser humano. Assim, com doze semanas, o beb j possui contornadas feies humanas, j possui crebro e o sistema nervoso central j comeou a se formar sendo ele capaz de utilizar os seus sentidos, v e ouve. B) mesmo para os que consideram inexistir vida antes das doze semanas, o legislador est subordinado ao princpio da proporcionalidade, o que leva concluso de que h uma completa desproporcionalidade, nos termos do inciso em questo, entre o direito fundamental vida do nascituro e a circunstncia da ausncia de condies

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psicolgicas da me. Ademais, vale acrescer a argumentao que segue: 1) a falibilidade dos critrios de aferio das condies psicolgicas da mulher gestante, 2) a laicidade do Estado brasileiro no significa que se possa violar o direito fundamental vida; 3) as diferentes classificaes sobre o conceito de vida refletem valores de grupos, sem compreender a dimenso constitucional da proteo vida, 4) a doutrina da proteo gradual da vida no pode sobrepor-se ao fato de que a Constituio no oferece essa distino; 5) a autonomia da mulher perante seu corpo deve ser pensada a partir de uma tica de alteridade, de modo que a ponderao entre gerar uma vida e manter sua autonomia deve ser anterior concepo, especialmente quando o nvel de informao sobre os mtodos contraceptivos j suficientemente amplo, 6) a gravidez no uma doena: ela acontece com o concurso da vontade humana e, nesse caso, a liberdade sexual rima com a responsabilidade,. 7) A proteo do nascituro, em nvel internacional,

reconhecida pelo Pacto de San Jose da Costa Rica, exclui, sem qualquer sombra de dvida, o aborto voluntrio; 8) A aceitao do aborto voluntrio, com evocao ao princpio da dignidade da pessoa humana nas dimenses do princpio da liberdade e da igualdade, no encontra fundamento algum. A violao da dignidade humana reside no prprio fato de instrumentalizar-se o nascituro para suprir vontade alheia. A institucionalizao de uma prtica que comporta violncia ao outro, no pode estar calcada na dignidade humana. Por outro lado, falar-se no princpio da igualdade tambm improcedente. Homens e mulheres equivalem-se, mas por sua prpria natureza, no so idnticos. O imperativo constitucional ( art. 5, I) que sejam igualados em direitos e obrigaes, no que subvertam a ordem biolgica para fazer magicamente desaparecer as diferenas decorrentes do gnero. Mulheres possuem a qualidade de engravidar; homens, no. Isso um dado natural, do mundo dos fatos, absolutamente alheio ao Direito. No pode o ordenamento desproteger os nascituros para igualar aquilo que a natureza fez desigual ( p. 168).

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COMENTRIO

O projeto, submetido apreciao do Sen. Pedro Taques, provoca, de incio, uma grande confuso conceitual. Na questo do aborto, h,

em nvel jurdico, dois sistemas: o sistema de indicaes e o sistema de prazo, sistemas esses que podem, sem dvida, conviver desde que haja adequada configurao redacional.

No sistema de indicaes, leva-se em conta

o esquema

regra-exceo. A regra a criminalizao do aborto e a exceo constitui causa de excluso de ilicitude. O legislador costuma indicar - dai o nome de sistema de indicaes as hipteses nas quais o aborto havido como lcito, tais como nos casos de aborto teraputico ( mdico ou necessrio), do aborto tico ( resultante de violao ou abuso sexual ou do emprego no consentido de tcnica de

reproduo humana), do aborto em razo de malformaes graves e irreversveis e do aborto voluntrio, por razes econmicas, sociais, familiares ou psicolgicas.

J o sistema de prazo autoriza a interrupo da gravidez, pela gestante, nos trs primeiros meses, ainda que no d motivao para sua deciso. A adoo pura e simples do critrio temporal est assente em dois

argumentos-chave: a) durante tal perodo, o aborto resulta menos perigoso para a vida e a integridade da mulher e, ao mesmo tempo, dado o carter progressivo da vida em formao, a valorao dessa vida no pode contrapor-se

autodeterminao da prpria vida da mulher; b) o critrio objetivo de tempo tem o condo de igualar todas as mulheres, sem distino de categorias sociais ou econmicas. Todas elas, durante doze semanas tem o direito de optar pela maternidade ou no.

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O art. 128, incs. I, II e III do projeto de reforma adota o sistema de indicaes, com as consequncias da decorrentes. J o inciso IV, com pssima redao, embora erradamente includo no sistema de indicaes, acolhe o sistema de prazo. O Sen. Pedro Taques, em seu relatrio, sem fazer a necessria crtica aos elaboradores do art. 128 do projeto e, com base na redao inapropriada, dada ao referido inciso IV, manifesta-se por sua supresso pura e simples, considerando tratar-se, no caso, de no criminalizao do aborto nas doze semanas iniciais da gestao.

O primeiro de seus argumentos diz respeito ao fato de que a Constituio Federal declara a inviolabilidade do direito vida, sem adjetivos. Tal princpio teria, portanto, o carter absoluto e falar-se de vida, desde a

concepo, no passaria de uma redundncia. Mas ser que a vida humana tem mesmo um valor jurdico de tal alcance? Manuel Atienza ( Bioetica. Derecho y argumentacin, 2a. ed. Lima-Bogot: Palestra e Temis, 2010, p. 136/137) observa, com inteira propriedade, que o princpio do direito vida no est livre de restries. Basta pensar nos muitos casos nos quais justificamos ( em nossos Direitos e em nossos juzos morais) a existncia de aes que atentam contra a vida dos outros ou contra a prpria vida: a legtima defesa, o estado de necessidade e a guerra ( ao menos em determinadas circunstncias) so (...) de aceitao praticamente universal; o suicdio, a eutansia ou a pena de morte podem ser considerados como hipteses que caem numa zona de penumbra. Ademais, no h falar, em termos constitucionais, de princpio que se sobreleve sobre todos os outros, assumindo a caracterstica marcante de superioridade total e

inquestionvel. Se o direito vida fosse um direito absoluto, a soluo de uma hipottica coliso entre o direito absoluto de uma pessoa e o direito absoluto de outra pessoa seria logicamente impossvel. Como ainda enfatiza Luis Roberto Barroso ( Interpretao e Aplicao da Constituio, 6a. ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 355), princpios contm normalmente mais carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante e indicam uma determinada direo a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princpios que abrigam decises, valores ou fundamentos diversos, por vezes, contrapostos. A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como faz parte da lgica do

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sistema que dialtico. Por isso, a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou de invalidade. Da porque, em havendo conflito entre dois princpios fundamentais, o que ocorre, por exemplo, quando a lgo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com outro, permitido, um dos princpios ter que ceder. Isto no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele ser introduzida uma clusula de

exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro, sob determinadas condies. Sob outras condies, a questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer fizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes e que os princpios com maior peso tm precedncia ( Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais, trad. de Virglio Afonso da Silva, So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 93/94). Na linha dessa compreenso, constitui um argumento totalmente descabido fazer uso dos termos adotados no inc. IV do art. 128 para efeito de evidenciar um conflito aberrante entre o princpio do direito vida e o princpio da proporcionalidade na medida em que a gestante no apresente condies psicolgicas de arcar com maternidade. No h, aqui, a colidncia de princpios e no se pode, a partir de uma redao incorreta e inconsistente, concluir que o

princpio do direito vida prevalece em relao s condies psicolgicas da mulher-gestante. Em verdade, o que, no caso, est em jogo com o princpio do direito vida no o princpio da proporcionalidade, mas, sim, o princpio

constitucional do direito da mulher autodeterminao, como expresso da autonomia da pessoa humana. No aborto, o direito vida conflita com os direitos constitucionalmente reconhecidos mulher, todos eles remetidos ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Como equacionar tais direitos em situao de enfrentamento? mister que se desenvolva um raciocnio de ponderao, isto , que se atribua a cada um desses direitos fundamentais um determinado peso. Partindo-se da premissa de que nenhum direito fundamental tem carter absoluto, torna-se necessrio, levando-se em conta o processo de gravidez que se faam concesses recprocas entre os referidos direitos fundamentais, de forma a no sacrificar nenhum deles por inteiro. Se certo que o direito vida pode antecipar-se ao nascimento, ampliando-se o conceito de vida, no correto que se possa fazer uma equiparao entre a vida humana autnoma e a vida humana em formao. H um inequvoco desnvel axiolgico entre uma e

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outra e tal desnvel tem repercusso quando se tem de fazer uma ponderao entre direitos fundamentais. Assim, em havendo at o terceiro ms de gravidez um perodo de absoluta incerteza do ponto de vista cientfico, quanto presena plena de vida humana, fora convir que no se pode, nessa fase, maximizar o direito vida em detrimento ao exerccio, por parte da gestante, de direitos fundamentais que lhe so tambm constitucionalmente garantidos. Por outro lado, superado o prazo de doze semanas ( a denominada soluo de prazo), permitir o aborto, a no ser em situaes fticas previamente configuradas ( o chamado modelo de indicaes) seria atribuir gestante um direito ilimitado, em prejuzo do direito vida humana, nesta altura, j consolidada. A composio entre os direitos fundamentais em coliso, conduz, portanto, aceitao da soluo de prazo no evidentemente nos termos do inciso IV do art. 128 do projeto de reforma conjugada ao modelo de indicaes. A soluo de prazo , portanto, perfeitamente compatvel com os termos do art. 5 da Constituio Federal.

Quanto aos argumentos suplementares esgrimidos pelo Sen. Pedro Taques, em seu relatrio, vale enfatizar: 1) No cabe discutir a questo da falibilidade, ou no, dos critrios de aferio das condies psicolgicas da gestante porque tal matria nada tem a ver com o princpio da autodeterminao da mulher no que diz respeito s decises

essenciais sobre sua prpria existncia; 2) O Estado, na sua configurao mais moderna, ou seja o Estado Social e Democrtico de Direito, um Estado pluralista, isto , um Estado que convive com as mais diversas concepes polticas, morais, ticas ou religiosas e que, portanto, no impe, pela fora estatal, qualquer dessas concepes, mesmo

quando elas expressem o entendimento da maioria dos cidados. Essa viso pluralista deixa patente que o Estado moderno tem necessariamente de ser um Estado laico. Como assevera Silvia Larizza ( Direito Penal e Poltica Criminal no Terceiro Milnio. Perspectivas e tendncias., Porto Alegre: edit. PUCRS, 2011, p. 49) democracia pluralista e laicidade do Estado constituem um binmio indissolvel no sentido de que a primeira no pode existir no conceito de um Estado confessional. No h laicidade sem democracia e no h democracia sem

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laicidade. A concluso que se extrai desse contexto que o aborto, ainda que seja entendido como ato imoral, ou mesmo de oposio a valores religiosos e at contrarie a opinio da maior parte dos cidado, no significaria, numa democracia pluralista e laica, uma clara e expressa violao ao direito vida. 3) O conceito de vida est bem longe de encontrar um ponto conceitual aglutinador e a tese de que h vida no momento em que se forma o zigoto parte da ideia fulcral de que toda e qualquer expresso de vida tem um valor sagrado que lhe intrnseco. Tal posicionamento corresponde a um ato de f que no foi, durante sculos e sculos, partilhado pela prpria Igreja Catlica. At a Encclica Apostolicae Sedis , de Pio IX, em 1869, era vigente e encontrava apoio em diversos doutores da Igreja a tese de que Deus introduzia a alma, no no momento da concepo , mas apenas quando se iniciava no embrio a atividade intelectiva. Para a tese da animao retardada, a alma racional somente se infunde quando o embrio humano est suficientemente conformado para receb-la; existe, em consequncia, um espao de templo , de 40 ou 90 dias ( ...) no qual j h o embrio, mas no plenamente humano por carecer de alma racional( Jos Luis Ibaez Garcia-Velasco. La despenalizacin del aborto voluntario en el ocaso del siglo XX, Madrid: Siglo Ventiuno Editores, l1992, p. 144). Alm disso, sob o ngulo cientfico, at as ltimas dcadas do sculo passado, o processo gestatrio estava vinculado diretamente ideia de um fenmeno desenvolvido no tero materno desde a concepo at o nascimento. As tcnicas de reproduo assistida puseram em xeque a realidade desse fenmeno na medida em que viabilizaram a fecundao em laboratrio e, portanto, fora do claustro materno. Este fato cientfico, concreto e incontestvel, recolocou no plano das discusses a fixao do momento a partir do qual a vida se torna existente. De pronto, ficou evidenciado que a concepo no o momento inaugural da vida humana. Se a vida no encontra, do ponto de vista biolgico, tico ou religioso, um conceitopadro, no h lgica em atribuir-se Constituio Federal, nem legislao infraconstitucional, o preenchimento desse conceito. A simples leitura do caput do art. 5 da Constituio Federal ser insuficiente para explicitar tal conceito,

atribuindo-lhe as balizas necessrias. 4) No encontra tambm amparo a afirmao de que a proteo gradual da vida entraria em atrito com o texto constitucional. A pesquisa cientfica deixou patente,

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ao contrrio da tese sustentada no relatrio, que viver estar numa constante troca de informao de maneira que a configurao do vivente ( seu fentipo de embrio, feto, nascido, jovem, adulto, etc.) emerge do prprio processo vital, em cada uma das etapas da vida, A trajetria vital segue um programa de desenvolvimento cujas instrues ( em forma de sinais moleculares e celulares) vo aparecendo paulatinamente pela interao gene-meio. Tanto a fecundao , como a implantao e o desenvolvimento embrionrio e fetal tem como meio prprio o corpo da me: as trompas de falpio, a regio madura do tero em que se aninha e o endomtrio uterino. O meio materno mantm na interfase materno-filial a comunicao de diversas substncias que constantemente mudam durante a gestao. Ningum sobrevive sem oxignio, sem o aporte de nutrient es ou a temperaturas e presses fora dos limites prprios dos viventes de sua espcie ( Natalia Lpez Moratalla, Enciclopedia de Bioderecho y Bioetica,tomo II, Granada: Comares Editorial, 2011, p. 1693). Cada etapa da vida requer,

portanto, condies ambientais e meio adequado sem os quais faltaria viabilidade vida. Destarte, h um processo biolgico de desenvolvimento da vida que no objeto da Constituio Federal e nada impede que se atribua a um determinado momento desse processo o conceito de vida humana, merecedora de proteo jurdico-penal. 5) No merece acolhida o argumento de que a autonomia da mulher, em relao de seu corpo, deve ser analisada antes da concepo. No campo da liberdade pessoal est contida a liberdade sexual que compreende no apenas a faculdade de ter ou no relaes sexuais e com quem, mas tambm a liberdade de ter relaes sexuais desprovidas de todo propsito procriador ( Jos Luis Ibez Garcia Velasco, ob. cit.p. 187). E inclui-se ainda nessa liberdade sexual, o direito da mulher autodeterminao sobre seu prprio corpo, em matria de maternidade. E, mais do que nunca, entende-se a importncia que tal tutela corporal representa para a mulher no mundo atual. Como acentua Luigi Ferrajoli ( Prlogo ao livro de Tamer Pitch, Un derecho para dos. La construccin jurdica de Gnero, Sexo y Sexualidad , Madrid: Editorial Trotta, 2003, p, 13/14), a autodeterminao da maternidade, por exemplo, antes que uma liberdade de abortar, uma liberao desse tipo de servido pessoal que se apresenta na obrigao da mulher de ser me e na instrumentalizao de seu corpo para um fim que no seu porque no

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querido. Trata-se, em resumo, de uma liberdade do corpo, no sentido j recordado na definio de Mill da liberdade como soberania de cada um sobre seu prprio corpo e sobre sua prpria mente, e a mxima kantiana segundo a qual nenhum ser humano pode ser tratado como coisa. Pois o corpo feminino durante muito tempo e ainda hoje, em relao a mltiplas questes, continua sendo uma coisa, um objeto em lugar de um sujeito de direito ou de direitos. E, portanto, a afirmao da liberdade feminina consistiu e consiste ainda hoje antes de tudo numa luta de liberdade dos corpos das mulheres. 6) A gravidez no uma doena, mas tambm no um fato desimportante na vida de uma mulher. algo que acarreta a transformao total de seu ser. uma duplicao; um fazer-se dois; outra pulsao e minha pulsao, outra respirao e minha respirao. J no a mesma porque no uma ; ela transformada em dois. Junto a outro que agora uma pulsao, uma respirao, mnimos sinais vitais (...) Estar grvida no pois assunto trivial. Nem enfermidade, nem assunto de rgo corpreo: uma situao existencial _ limite que coloca a mulher diante do supremo mistrio de ser um e ser com outro. Desta forma, o embrio aparece para a me como um ser-outro-formando-se-dentro do- corpo materno ( Pamela Chavez Aguilar, Consideraciones acerca de la condicin de la madre embarazada, em Bioetica: entre utopias y dessarraigos, ,p. 376/385), ou melhor ser outro na prpria mulher. S numa perspectiva intensamente machista poder-seia afirmar que essa duplicao no acarreta alterao na mulher e que, portanto, mesmo nas condies de normalidade da gestao, que sua sade fsica e psquica no seja afetada. Nessa mesma linha de entendimento, o Tribunal Constitucional de Portugal ( Acrdo n. 75/2010, de 23 de fevereiro de 2010) concluiu que a relao nascituro-gestante, relao essa que pode ser definida pela locuo dualidade na unidade significa, nas dez ou doze semanas de gestao, o

reconhecimento de uma unidade que, com o transcorrer do processo de gravidez, se torna dualidade. A tutela penal s se justifica quando se detecta a presena dessa dualidade. 7) No exato o argumento de que o Brasil, como subscritor do Pacto de San Jose da Costa Rica, no teria a possibilidade de acolher, em sua legislao

infraconstitucional, o aborto. Muito embora o art. 4.1 do referido pacto afirme que a vida deve ser protegida desde a concepo, no h, por parte dos Estados

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conveniados, o dever de configurar tipo penai com tal objetivo. sabido que o controle repressivo s dever atuar quando os demais controles sociais formais se revelem fragilizados ou inerciados j que se trata da ultima ratio no arsenal do legislador H , inquestionavelmente, outros meios de proteo do momento da concepo, como uma adequada poltica social de incluso dos necessitados, a criao de aconselhamento psicolgico s gestantes ou mesmo a implantao de polticas voltadas ao planejamento da famlia que se traduziriam em alternativas proibio penal do aborto. Vale ressaltar com Albin Eser, citado por Hans Georg Koch ( O princpio e o termo da vida, co o problema do direito e da medicina, em Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 14, vls 1 e 2, janeiro/junho de 2004, p. 158), que a proteo efetiva da vida intrauterina s possvel com a ajuda das grvidas e por isso dificilmente o ser por medidas penais repressivas que contra elas tem sido praticadas. Assim, pretender a tutela penal a partir da concepo algo que no decorre, de forma explcita, do texto do Pacto de San Jose da Costa Rica. Alm disso, imprescindvel que se observe que o art. 4.1 do mencionado pacto no atribuiu um carter absoluto ao direito vida tomando-se a concepo como inflexvel ponto de partida da pessoa humana. Note-se, de pronto, que h uma restrio a relativizar tal direito. A expresso em geral constante do texto da referida conveno constitui, sem nenhuma margem de dvida, uma vlvula de escape atravs da qual se admite que, em situaes determinveis, o direito vida no pode, nem deve ser protegido desde a fecundao. 8) Por fim, resta demonstrar a impropriedade argumentativa de que o aborto lesa o princpio da dignidade da pessoa humana tanto na dimenso do princpio da liberdade, na medida em que sua prtica comporta violncia a outrem quanto na

do princpio da igualdade, na medida em que homens e mulheres so biologicamente diferentes e, por isso, no pode o ordenamento jurdico igualar

aquilo que a natureza fez desigual. O direito liberdade, consagrado no art. 5, caput, da CF, significa fundamentalmente uma liberdade positiva, ou seja a de reger-se a si prprio, ou dito de outra forma, a de ser o dono de seu prprio nariz, de ser o instrumento de seus prprios atos de vontade e no estar, portanto, submetido ou guiado por outrem. Toms Vives Antn (La libertad como pretexto, Valencia: Tirant lo Blanc, 995, p.211) ressalta que se se quiser levar a srio os direitos da mulher, no se

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pode negar que pertence ao contedo essencial, ao ncleo duro desses direitos, a possibilidade, configurada com a amplitude suficiente para que possa ser razoavelmente exercida, de rechaar uma maternidade no desejada por quaisquer motivos (...) O direito da mulher ao livre desenvolvimento de sua personalidade comporta, por conseguinte, que as razes pelas quais pode interromper sua gravidez sejam suas prprias razes, no as que o legislador considere oportuno impor-lhe. Por outro lado, a Constituio Federal foi bastante explcita ao estatuir no art. 5, inc. I, que homens e mulheres so iguais, nos termos desta Constituio. Ao estabelecer tal igualdade, o legislador constituinte no confundiu a igualdade com o homogeneidade, isto , no desconheceu as diferenas biolgicas entre homens e mulheres. Mas determinou que, no obstante tais diferenas, todos fossem tratados com igual respeito e considerao. E a partir de tal pressuposto, como salientou Daniel Sarmento( Legalizao do Aborto e Constituio, Nos Limites da Vida, Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p. 47), a proibio do aborto viola a igualdade entre os gneros, na medida em que subjuga as mulheres, impondo a elas um nus que em nenhum contexto se exigiria que os homens suportassem. E que esta proibio ofende ainda a igualdade social j que produz impactos muito mais marcantes sobre as mulheres de baixo poder aquisitivo. A afirmao de que o ordenamento jurdico impe mulher o nus da

maternidade porque s ela pode ser engravidada, mostra-se, antes de tudo, ridcula e machista porque a legislao no impe nenhum sacrifcio de igual monta ao homem. Como observa Laurence Tibe, citado por Daniel Sarmento ( op. cit .p. 49): uma mulher forada pela lei a submeter -se dor e ansiedade de carregar, manter e alimentar um feto que ela no deseja ter est legitimada a acreditar que mais que um jogo de palavras liga o seu trabalho forado ao conceito de servido involuntria. Dar sociedade especialmente a uma sociedade dominada pelo sexo masculino o poder de condenar a mulher a manter a gestao contra sua vontade delegar a alguns uma autoridade ampla e incontrolvel sobre a vida de outros. Qualquer alocao de poder como esta opera em srio detrimento das mulheres com classe, dada a mirade de formas pelas quais a gravidez indesejada e a maternidade indesejada oneram a participao das mulheres como iguais na sociedade.

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9) O caminho mais certo e correto a ser trilhado, em matria de aborto, no seria, em verdade, criminaliz-lo, mas seria provocar uma viragem de trezentos e sessenta graus no seu questionamento, com a excluso do aborto dos cdigos penais para regul-lo com normas atinentes sade pblica em geral e sade fsica e mental das mulheres grvidas, em particular. Se tal objetivo se encontra distante e o legislador penal ainda se define pela criminalizao, nada se mostra mais pertinente do que a juno entre os dois sistemas: a soluo de prazo e o modelo de indicaes. No primeiro caso, a mulher, nas doze primeiras semanas da gestao, poderia, com liberdade, manifestar-se pela mantena ou no do processo gestatrio. bvio que, nesse caso, de todo inadmissvel a redao dada no inciso IV do art. 128 do projeto de reforma e sua incluso entre as causas de excluso da ilicitude. No segundo caso, guardaria procedncia o modelo regra/exceo e nesse modelo se incluiriam as hiptese de aborto consideradas lcitas. E nada impede, em termos constitucionais, que se acople o sistema de

soluo de prazo com o modelo de indicaes.

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FURTO Art. 162. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena priso, de um a quatro anos. 1 Equipara-se coisa mvel o documento de identificao pessoal, a energia eltrica, a gua ou gs canalizados, o sinal de televiso a cabo ou de internet ou item assemelhado que tenha valor econmico. Causa de aumento de pena 2 A pena aumenta-se de um tero at a metade se o crime cometido: I com abuso de confiana ou mediante fraude; II com invaso de domiclio; III durante o repouso noturno; IV mediante destreza; V mediante o concurso de duas ou mais pessoas; ou VI - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa. 3 No caso do caput e dos pargrafos anteriores: I se o agente primrio e for de pequeno valor a coisa subtrada, o juiz aplicar somente a pena de multa; II se houver reparao do dano pelo agente, aceita pela vtima, at o oferecimento da denncia, o juiz poder reduzir a pena at a metade; III somente se proceder mediante representao. Furto qualificado 4 A pena ser de dois a oito anos se a subtrao: I for de coisa pblica ou de domnio pblico; II ocorrer em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou calamidade pblica; ou III for de veculo automotor com a finalidade de transport-lo para outro Estado ou para o exterior. Furto com uso de explosivo 5 Se houver emprego de explosivo ou outro meio que cause perigo comum, a pena ser de quatro a dez anos.

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JUSTIFICATIVA

Em primeiro lugar, no concordamos com a reduo das penas para o delito de furto. Atualmente, as penas so de 1 a 4 anos (alm da multa), que permite a qualificao da conduta como crime de menor potencial ofensivo no que se refere possibilidade suspenso do processo. A proposta da Comisso de Juristas traz pena de priso de 6 meses a 3 anos.

Furto um crime de massa no Brasil. Mais de 50% das pessoas presas em nosso sistema penitencirio, segundo dados do Infopen, foram condenadas por furto ou roubo. A proposta do Projeto, alm de gerar uma desproteo ao bem jurdico, acabar sendo aplicada de forma retroativa (porque mais benfica), gerando prescrio (leia-se impunidade) em milhares de casos, alm de sadas em massa dos estabelecimentos penais. Convm manter a pena no patamar atual.

Acolhemos emenda do Senador ALOYSIO NUNES FERREIRA, para acrescentar o inciso VI ao 2, mantendo a redao atual do CP, que prev causa de aumento quando houver destruio ou rompimento de obstculo para a subtrao da coisa pretendida.

O Projeto inova com o inciso II do 3 do art. 155. Nos moldes em que proposto, est-se dando um incentivo ao agente criminoso para, se processado criminalmente, na iminncia da condenao (at a sentena), simplesmente devolver o produto do crime vtima desde que haja o aceite, o que tender a ocorrer e se livrar da punio. Em outras palavras: o risco sempre valer a pena. No podemos concordar com isso.

Tal como previsto atualmente no CP (art. 16), propomos que haja uma reduo da pena caso devolvida a coisa subtrada vtima. Mas fundamental que, para tanto, a devoluo seja espontnea. Assim, estipulamos que o tempo limite para o benefcio seja o oferecimento da denncia (quando h a primeira manifestao do

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Estado por intermdio do ajuizamento da persecuo criminal), limitando-se a reduo a, no mximo, a metade da pena.

Em relao ao roubo, tambm nos preocupamos em manter a proporcionalidade das penas. Assim, mantida a pena atual (de 4 a 10 anos de priso). Como j frisado, roubo dos crimes de massa mais comuns no Brasil. No podemos aceitar redues de penas para essa figura delitiva. Na hiptese de roubo qualificado ( 3 do art. 157), mantm-se a possibilidade de aumento da pena de 1/3 at metade nas hipteses previstas. Desse modo, a pena mxima do delito de roubo qualificado ser de 12 anos.

No inciso III do 3 do art. 157 (roubo qualificado), acrescentamos a hiptese do roubo de cargas, modalidade qui muito mais procurada por quadrilhas especializadas do que o transporte de valores. Conforme dados divulgados pela Associao Nacional do Transporte de Cargas & Logstica, ocorrem anualmente aproximadamente 12.000 roubos de cargas no Brasil, contabilizando prejuzos prximos de 1 bilho de reais. Nesse sentido, at para manter paridade com as situaes de roubos de veculos em que h transporte de valores, tambm a hiptese em que os agentes so sabedores do roubo de cargas deve ser apenada mais severamente. Assim, ficam atendidas as emendas da Senadora ANA AMLIA e do Senador PAULO PAIM.

Suprimimos o 2, onde foi prevista a hiptese do roubo sem violncia real ou dano psicolgico. Segundo o dispositivo, o juiz reduziria a pena de 1/6 a 1/3 (a regra usual utilizar o mximo da reduo) no caso de crime praticado sem violncia real quando a coisa subtrada for de pequeno valor e o meio empregado for inidneo para ofender a integridade fsica da vtima, nem causar-lhe dano psicolgico relevante. A situao geraria incentivo ao uso de modos de intimao que, em verdade, no teriam potencialidade de atingir a integridade fsica da vtima, mas que produziriam o mesmo resultado. Assim, a simulao de uso de arma real, mas com resultado, permitiria a fixao da pena em pouco mais de 1 ano! A norma penal no pode estimular esse teatro.

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J no 3, inciso IV, h hiptese de qualificao do roubo se praticado no interior de residncia ou habitao provisria. Por questes t cnicas, altera-se o dispositivo, substituindo essas expresses por domiclio (que abarca ambas as hipteses), e, assim, mantm paridade com a hiptese do furto em que h causa de aumento de pena (art. 155, 2, II) se o crime cometido com invaso de domiclio. Oportuno destacar que o STF j reconheceu que, para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da CF, o conceito normativo de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitao coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4, II), compreende, observada essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel. Portanto, basta que o local no seja de acesso pblico e irrestrito que estar presente a proteo constitucional, circunstncia que impe a adoo de termo nico (domiclio), que no compreende apenas o sentido restrito.

COMENTRIO

O Projeto de Cdigo Penal apresentado pelo Exmo. Senador Pedro Taques (PDT/MT) no tocante ao crime de furto segue a dinmica do recrudescimento da legislao penal sentida nos ltimos anos. A propsito, o desejo de conferir subtrao um tratamento mais gravoso no nada contemporneo, haja vista o aumento de pena que o prprio Cdigo Hungria de 1969, o qual jamais entrou em vigor, propunha ainda no terceiro quarto do sculo passado. Naquele diploma, as penas estabelecidas no caput abandonariam as margens atuais, 1 (um) a 4 (quatro) anos de recluso, e alcanariam o patamar mximo de 6 (seis) anos.

Nesse ponto, alis, pode-se dizer que a redao do Projeto manteve, ao menos no caput, os padres vigentes da legislao de 1940, embora, no contexto atual, isso seja um clarssimo retrocesso luz da experincia jurdica comparada, bem como da proposta original da Comisso de Reforma que postulava a diminuio das margens punitivas.

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Seja como for, vale dizer que andou bem o Projeto, ao nosso sentir, em apenas dois pontos, dentre os quais um deles parece merecer ainda retoques. No h dvida de que a converso da ao penal em pblica condicionada representao na espcie de furto simples um avano. No obstante a proposta pudesse ser mais ousada, incluindo tambm a condio de procedibilidade para hipteses qualificadas ou com causas de aumento, cuida-se de uma inovao h muito advogada pela doutrina especializada, principalmente luz da alterao legislativa semelhante ocorrida na Itlia, fonte primeira de inspirao de nossa legislao de 1940. Tambm parece importante a possibilidade de criao de efeitos jurdicos ao ressarcimento do dano, conforme rabiscado no 3, inciso II. O problema aqui, entretanto, foi o notrio conservadorismo do Exmo. Relator. Em primeiro lugar, no h razo pela qual no entender que o ressarcimento deva extinguir a punibilidade. Afinal, esse, v.g., o tratamento dado aos crimes contra a ordem tributria e previdenciria. Literatura jurdica e criminolgica no falta, alis, para constatar a injustia no tratamento diverso outorgado a estas modalidades. Mais ainda, no possvel entender porque o termo final estabelecido foi o oferecimento da denncia. Pensamos que o correto seria a previso, a se entender vlida esta hiptese, do recebimento da denncia, marco este, inclusive, j consolidado no artigo 16 do Cdigo Penal atual ( arrependimento posterior), mencionado pelo prprio Exmo. Relator em suas justificativas. Ainda neste ponto, no tem sentido condicionar a extino da punibilidade, ou mesmo a diminuio da metade da pena como proposto, ao aceite da vtima. Isto , se o subtrador devolve o objeto ou repara o dano, a vtima no pode ser a exclusiva responsvel em decidir a sorte do indivduo. Reparado o dano, independentemente do desejo da vtima, at como forma de evitar constrangimentos e chantagens, dever o investigado ter o direito ao benefcio.

Todas as demais hipteses so sensveis pioras no atual tratamento conferido ao furto, delito responsvel por um encarceramento em massa, cujos autores so, sabidamente, brasileiros advindos dos estratos sociais mais carentes, suburbanos e desprovidos de qualquer amparo. Por exemplo, insere-se, para o deleite de empresas privadas, a possibilidade de subtrao de sinal de televiso e internet, claramente com a finalidade de tornar tpica espcie no abarcada pela atual legislao, de acordo com jurisprudncia firmada pelo STF. Tais condutas, na realidade, poderiam

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ser resolvidas sob a gide simplesmente contratual, utilizando-se os interessados, no mais das vezes corporaes economicamente poderosssimas, dos mecanismos cveis postos disposio de seus competentes departamentos jurdicos.

Por fim, e para no mais estender-me, merecer destaque a absurda e despropositada punio prevista no 5, estabelecendo penas de 4 (quatro) a 10 (dez) anos para o sujeito que utilizar do expediente de explosivo e, em tese, causar perigo comum. Para notar a desproporo, basta lanar os olhos pena mnima de 8 (oito) anos ao crime de homicdio consumado. Ademais, no merece razo a argumento de que aqui se protege tambm a integridade fsica das pessoas de riscos provocados pela potente exploso, j que a pena prevista no artigo 134 (Exposio da vida a perigo) de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. No possvel, pois, dissimular a verdadeira idia de proteo exagerada do patrimnio, primordialmente ao se saber quem so as comuns vtimas destas prticas, isto , instituies financeiras e seus caixas eletrnicos.

Em suma, a proposta de formatao tpica do furto ser, sem dvida, um instrumento de punitivismo e encarceramento, sustentado por uma justificativa prdiga em lugares e sensos comuns, amparada por pseudo-estatsticas unilaterais produzidas por vtimas empresariais e interessadas em proteo, alm de igualmente descompromissadas e ignorantes das conseqncias concretas do sistema penal. A aprovao deste projeto somente ressaltar, ainda mais, o j conhecido papel de gesto da misria protagonizado pelos delitos patrimoniais.

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Roubo Art. 164. Subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem, mediante violncia ou grave ameaa pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: Pena priso, de quatro a dez anos. Roubo por equiparao 1 Incorre na mesma pena quem: I logo depois da subtrao, emprega violncia ou grave ameaa contra pessoa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a manuteno da coisa pra si ou para terceiro; ou II obtm coisa alheia mvel para si ou para outrem, obrigando a vtima, mediante violncia ou grave ameaa, ou aps reduzi-la impossibilidade de resistncia, a revelar senha, cdigo ou segredo, necessrios sua subtrao. Roubo qualificado 2 A pena ser de quatro a oito anos de priso se: I a violncia ou grave ameaa exercida com o emprego de arma; II h concurso de duas ou mais pessoas; III a vtima est em servio de transporte de valores ou de cargas e o agente conhece tal circunstncia; ou IV se o crime cometido no interior de domiclio. Causa de aumento de pena 3 Aumenta-se a pena do pargrafo anterior de um quarto a um tero se: I o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade; II houver emprego de explosivo ou qualquer outro meio que cause perigo comum; III a subtrao for de veculo automotor com a finalidade de transport-lo para outro Estado ou ao exterior.

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JUSTIFICATIVA

Na hiptese em que do roubo resultar leses corporais graves vtima, as penas devem ser mantidas no patamar proposto, de 7 a 15 anos de priso. Em se caracterizando o latrocnio (delito de roubo com morte), as penas so bem mais graves, mas no mesmo patamar do que proposto pelo Projeto, de 20 a 30 anos de priso.

Propomos uma alterao ao delito do art. 158 (extorso). mantida a extorso qualificada proposta originariamente no pargrafo nico (transformado em pargrafo segundo), mas includa explicitamente a hiptese no 1 que foi incorporada ao CP vigente pela Lei n 11.923, de 2009, que trata do denominado sequestro relmpago, cuja redao mantida na ntegra como hoje vigorante, apenas sem remisses a penas, constando expressamente o montant e em cada situao: 1 Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de priso, de seis a doze anos; se resulta leso corporal grave, a pena de priso, de sete a quinze anos; e se resulta morte, a pena de priso, de vinte a trinta anos.

COMENTRIO

O delito de roubo, seguindo a mesma linha trilhada por seu congnere furto, foi objeto de busca de um tratamento mais rigoroso. Embora as penas tenham sido mantidas, em sua ampla maioria, em face da atual legislao, inexistiu qualquer tentativa de conferir um tratamento mais racional ao tema, ou seja, no se viu qualquer intento de fugir do iderio comum, e cientificamente insustentvel, de que maior rigor implicar em diminuio de criminalidade. Assim, foi suprimida a proposta da redao originria da Comisso de uma modalidade de roubo privilegiado, bem como no se tentou resolver o polmico problema, j apontado pela doutrina, da

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ocorrncia, ou no, de concurso de crimes de roubo nos chamados locais de interao coletiva, como nibus, restaurantes etc.

Neste caminhar de punies rigorosas, comete o projeto um erro crasso de no compreender a distino dogmtica entre roubo e extorso. Dito de outro modo, ao inserir o inciso II do 1 como conduta assemelhada, chama Joo de Jos, eis que inclui como figuro de roubo conduta que muito mais prxima da modalidade de extorso. Sabe-se que na extorso o expediente utilizado pelo autor, violncia ou ameaa, idntico ao roubo. A diferena reside na imprescindibilidade do comportamento da vtima para o alcance do desiderato criminoso. Se verdade que a doutrina brasileira historicamente diagnostica a confuso entre roubo e extorso na prtica jurisdicional do Pas, talvez mais correto fosse um Cdigo que, de acordo com a boa cincia, resolvesse dirimir o problema e no, ao contrrio, aprofund-lo.

Outro ponto merece destaque. Ao tentar transformar o atual roubo com causa de aumento em roubo qualificado, parece que a assessoria do Exmo. Relator esqueceu-se de fazer a releitura do projeto. H um erro nas penas, eis que a punio prevista para a modalidade qualificada (2) est com a previso de penas menores do que aquela estatuda no caput. Tal equvoco compromete, ademais, o 3, o qual faz meno ao pargrafo anterior, criando, ento, total desproporcionalidade no nterim do artigo.

Por fim, outro aspecto que poderia ser superado o denominado roubo com restrio de liberdade (3, inciso I do projeto), figura que sequer fazia parte da redao original do Cdigo de 1940, sendo acrescida em legislao de 1996. Na poca tal insero legislativa serviu para dar respostas ao fenmeno social concreto do sequestro-relmpago, conduta que crescia exponencialmente nos grandes centos urbanos, destacadamente So Paulo e Rio de Janeiro. Ocorre que a restrio de liberdade, como forma de condicionamento do comportamento da vtima, figura muito mais prxima extorso, conforme, inclusive, foi reconhecido pelo legislador brasileiro tardiamente, por meio da Lei 11.923/2009, repetida agora no projeto em seu artigo 165, 1. Desse modo, a figura do sequestro-relmpago j est abarcada pela extorso, tornando intil este roubo com restrio de liberdade. A restrio da liberdade no roubo

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ela nsita ao momento da subtrao e mesmo nos casos em que se prolonga no tempo, como trancar uma famlia para subtrair a residncia, sua finalidade apenas facilitar a subtrao. Com isso, a maior reprovabilidade no roubo dever ser considerada pelo juiz na fixao da pena base, mas circunstncias judiciais, e no como modalidade qualificada cujo local correto na extorso. Talvez a edio de um novo Cdigo seja o momento de refletir sobre os erros dogmticos do diploma anterior e no simplesmente repeti-los cegamente.

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DROGAS Trfico de drogas Art. 220. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena priso, de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matriaprima para a preparao de drogas; III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. Excluso do crime 2 No h crime se o agente: I adquire, guarda, tem em depsito, transporta ou traz consigo drogas para consumo pessoal; II semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de drogas para consumo pessoal. 3 Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, conduta, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, bem como s circunstncias sociais e pessoais do agente. Aumento de pena

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4 Nas condutas definidas no caput, as penas sero aumentadas de metade a dois teros se envolverem ou forem praticadas em prejuzo de criana ou adolescente. Diminuio de pena 5 Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a um tero, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre associao ou organizao criminosa de qualquer tipo. Fabricao de maquinrio Art. 221. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena priso, de trs a oito anos e pagamento de mil e duzentos a dois mil diasmulta. Financiamento do trfico Art. 222. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos artigos 220 e 221: Pena priso, de oito a dezesseis anos e pagamento de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa. Aumento de pena Art. 223. As penas previstas nos artigos 220 a 222 so aumentadas de um sexto a dois teros se: I a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III a infrao tiver como fim a comercializao da droga nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;

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IV o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII o agente financiar ou custear a prtica do crime, salvo na hiptese do art. 222; ou VIII h concurso de duas ou mais pessoas. Associao para o trfico de drogas Art. 224. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim especfico de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos artigos 220 a 222: Pena priso, de trs a dez anos e pagamento de setecentos a mil e duzentos diasmulta. Pargrafo nico. A pena aumenta-se at a metade se a associao armada. Informante Art. 225. Colaborar, como informante, prtica de qualquer dos crimes previstos nos artigos 220 e 221: Pena priso, de dois a seis anos e pagamento de trezentos a setecentos dias-multa. Prescrio culposa de drogas Art. 226. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena priso, de seis meses a dois anos e pagamento de cinquenta a duzentos diasmulta. Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertena o agente. Induo ao uso indevido de droga Art. 227. Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena priso, de seis meses a dois anos e pagamento de cem a trezentos diasmulta. Consumo compartilhado de droga

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Art. 228. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena priso, de seis meses a um ano e pagamento de setecentos a mil e quinhentos dias-multa. Uso ostensivo de droga Art. 229. Aquele que usar ostensivamente droga em locais pblicos, nas imediaes de escolas ou outros locais de concentrao de crianas ou adolescentes, ou na presena destes, ser submetido s seguintes penas: I advertncia sobre os efeitos das drogas; II prestao de servios comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 1 As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo de um a dois anos. 2 Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo de dois a quatro anos. 3 A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas. 4 Para garantia do cumprimento das medidas educativas referidas no caput, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a: I admoestao verbal; II multa. 5 O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado. Art. 230. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o previsto no art. 73 deste Cdigo, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto. Iseno de pena

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Art. 231. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito proveniente de caso fortuito ou fora maior de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido o crime praticado, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico adequado. Art. 232. As penas podem ser reduzidas de um tero a dois teros se, por fora das circunstncias previstas no art. 30 deste Cdigo, o agente no possua, ao tempo da ao ou da omisso, a plena capacidade de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pargrafo nico. Na sentena condenatria, o juiz, com base em avaliao que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de sade com competncia especfica na forma da lei, determinar que a tal se proceda.

COMENTRIO

O anteprojeto de Cdigo Penal, dentro do intuito de trazer para o Cdigo Penal toda a legislao extravagante, tratou dos crimes relativos a drogas de forma similar ao feito no PLS n 236/12.

A desvantagem dessa opo em relao ao modelo atual, que regula a questo em lei prpria, que a poltica de drogas, hoje tratada como sistema (Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas Sisnad) com dois eixos fundamentais, a saber, a preveno do uso indevido, a ateno e a reinsero social de usurios e dependentes de drogas, de um lado, e a represso da produo no autorizada e do trfico ilcito de drogas, fica reduzida descrio de crimes e respectiva cominao de penas.

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Pela proposta aqui examinada, toda a parte principiolgica relativa poltica de drogas, especialmente no que diz com seus aspectos extrapenais, deixa de existir, o que representa evidente retrocesso.

A manuteno dos crimes previstos na atual lei, inclusive com as dilatadas e desproporcionais margens penais (como o caso da pena mnima cominada ao delito de trfico de drogas privao de liberdade de 5 anos; ou mesmo o caso do crime de financiamento do trfico, com pena mnima de 8 anos de privao de liberdade), do mesmo modo, no podem deixar de ser objeto de severa crtica, por incompatveis com a ideia de humanidade da pena.

Como aspecto positivo, tem-se a no incriminao da posse de drogas para consumo pessoal, acrescida da objetivao do critrio distintivo entre as figuras tpicas do consumo pessoal e a do trfico, a partir da presuno de destinao para uso prprio quando a quantidade apreendida for suficiente para o consumo mdio individual por cinco dias, conforme definido pela autoridade administrativa de sade. Seguiu-se, nesse ponto, o exitoso modelo da legislao portuguesa sobre drogas, de 2001.

Hoje, a lei atual opera perversa presuno de trfico, aplicando-se a figura do uso apenas subsidiariamente e ainda assim sob a gide da lgica da gesto penal da misria, segundo a qual pobres so em regra traficantes, enquanto ricos so em regra consumidores. Esse avano mitigado pela incriminao do uso ostensivo e mesmo do consumo compartilhado, figuras carentes de tutela penal por absoluta ausncia de ofensividade.

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TERRORISMO Art. 248. Causar terror na populao mediante as condutas descritas nos pargrafos deste artigo, quando: I tiverem por fim forar autoridades pblicas, nacionais ou estrangeiras, ou pessoas que ajam em nome delas, a fazer o que a lei no exige ou deixar de fazer o que a lei no probe; II tiverem por fim obter recursos para a manuteno de organizaes polticas ou grupos armados, civis ou militares, que atuem contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; ou III forem motivadas por preconceito de raa, cor, etnia, religio, nacionalidade, origem, gnero, sexo, identidade ou orientao sexual, condio de pessoa idosa ou com deficincia, ou por razes polticas, ideolgicas, filosficas ou religiosas. 1 Sequestrar ou manter algum em crcere privado, ou ameaar de morte ou leso pessoas, ainda que indeterminadas; 2 Usar ou ameaar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases txicos, venenos, contedos biolgicos ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruio ou ofensa massiva ou generalizada; 3 Incendiar, depredar, saquear, explodir ou invadir qualquer bem pblico ou privado; 4 Interferir, sabotar ou danificar sistemas de informtica e bancos de dados; ou 5 Sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com grave ameaa ou violncia a pessoas, do controle, total ou parcial, ainda que de modo temporrio, de meios de comunicao ou de transporte, de portos, aeroportos, estaes ferrovirias ou rodovirias, hospitais, casas de sade, escolas, estdios esportivos, instalaes pblicas ou locais onde funcionem servios pblicos essenciais, instalaes de gerao ou transmisso de energia e instalaes militares: Pena priso, de oito a quinze anos, alm das sanes correspondentes violncia, grave ameaa ou dano. Forma qualificada 6 Se a conduta praticada pela utilizao de arma capaz de causar destruio ou ofensa massiva ou generalizada: Pena priso, de doze a vinte anos, alm das penas correspondentes violncia, grave ameaa ou dano.

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Excluso de crime 7 No constitui crime de terrorismo a conduta individual ou coletiva de pessoas movidas por propsitos sociais ou reivindicatrios, desde que os objetivos e meios sejam compatveis e adequados sua finalidade. Financiamento do terrorismo Art. 249. Oferecer ou receber, obter, guardar, manter em depsito, investir ou de qualquer modo contribuir para a obteno de ativos, bens e recursos financeiros com a finalidade de financiar, custear ou promover a prtica de terrorismo, ainda que os atos relativos a este no venham a ser executados: Pena priso, de oito a quinze anos. Favorecimento pessoal no terrorismo Art. 250. Dar abrigo ou guarida a pessoa de quem se saiba ou deva saber que tenha praticado ou esteja por praticar crime de terrorismo: Pena priso, de quatro a dez anos. Escusa Absolutria Pargrafo nico. No haver pena se o agente for ascendente ou descendente em primeiro grau, cnjuge, companheiro estvel ou irmo da pessoa abrigada ou recebida. Esta escusa no alcana os coautores e partcipes que no ostentem idntica condio. Disposio comum Art. 251. As penas previstas para os crimes deste Captulo sero aumentadas at a metade se as condutas forem praticadas durante ou por ocasio de grandes eventos esportivos, culturais, educacionais, religiosos, de lazer ou polticos, nacionais ou internacionais.

JUSTIFICATIVA

O tipo de terrorismo traz o elemento destruio em massa em alguns dispositivos, o qual inexiste no ordenamento jurdico ptrio, nem mesmo no Estatuto do Tribunal Penal Internacional. Assim, optamos por uma construo redacional mais prxima ao senso comum, para facilitar a subsuno.

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Nos preceitos secundrios, fizemos apenas ajustes tcnicos. Violncia gnero do qual vias de fato, leses corporais e morte so espcies. So, portanto, referncias desnecessrias. Tambm desnecessria a referncia a tentadas ou consumadas, pois se trata de tipo comissivo doloso, em que a t entativa, portanto, punvel.

No financiamento ao terrorismo (art. 240), substitumos a referncia ocorrncia pela execuo. No CP, a execuo que d incio linha demarcatria entre atos indiferentes ao sistema e atos penalmente relevantes (art. 14, II, do CP).

COMENTRIO

Cria-se o absurdo de colocaes abertas como a de causar terro, o que se mostra absolutamente aberto, possibilitando-se interpretaes das mais diversas, incidindo-se em verdadeira situao simblica. Por outro lado, cria-se figura de excluso de crime igualmente aberta e confusa, com a nica pretenso de afastamento tpico de eventuais movimentos reivindicatrios, os quais, por obvio, tambm podem significar e denotar, conforme o caso, situao igualmente criminosa.

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CRIMES ELEITORAIS Crimes eleitorais Art. 335. So considerados crimes eleitorais especficos os que seguem, bem como os crimes contra a honra, a f pblica, a Administrao Pblica e a administrao da Justia, quando praticados em detrimento da Justia Eleitoral, de candidatos ou do processo eleitoral. Inscrio fraudulenta de eleitor Art. 336. Inscrever-se eleitor ou alterar o domiclio eleitoral prestando informaes falsas, utilizando documento falso ou empregando outra fraude: Pena - priso, de dois a cinco anos. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem induz ou colabora para a conduta do eleitor. Reteno indevida de ttulo eleitoral Art. 337. Reter ttulo eleitoral contra a vontade do eleitor: Pena - priso, de um a trs anos. Divulgao de fatos inverdicos Art. 338. Divulgar, na propaganda eleitoral, fatos que sabe inverdicos em relao a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influncia perante o eleitorado: Pena - priso, de dois a quatro anos. Pargrafo nico. A pena agravada de um tero at a metade se o crime cometido pela imprensa, rdio ou televiso. Inutilizao de propaganda legal Art. 339. Inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda devidamente empregado: Pena - priso, de um a dois anos. Falsa identidade eleitoral Art. 340. Votar no lugar de outrem ou utilizando documentos falsos: Pena - priso, de dois a cinco anos, sem prejuzo das penas referentes falsificao. Violao do sigilo do voto ou da urna Art. 341. Violar o sigilo do voto ou da urna eleitoral: Pena - priso, de trs a cinco anos. Destruio de urna eleitoral Art. 342. Destruir, danificar, inutilizar, suprimir ou ocultar urna contendo votos: Pena - priso, de trs a seis anos.

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Interferncia na urna eletrnica ou sistema de dados Art. 343. Acessar indevidamente urna eletrnica ou sistema de dados da Justia Eleitoral, ou neles introduzir comando, instruo, programa ou dispositivo capaz de interferir, devassar, destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir informaes, inclusive relativas a votos, instrues ou configuraes: Pena - priso, de quatro a oito anos. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem utiliza, de qualquer maneira, os dados assim introduzidos. Falsificao de resultado Art. 344. Falsificar o resultado da votao em urna manual ou eletrnica, bem como mapas de apurao parcial ou total, introduzindo, alterando ou suprimindo dados ou se valendo de qualquer outro expediente fraudulento: Pena - priso, de quatro a dez anos Corrupo eleitoral ativa Art. 345. Dar, oferecer ou prometer dinheiro, ddiva ou qualquer outra vantagem, para obter o voto ou para conseguir absteno, ainda que a oferta no seja aceita: Pena - priso, de dois a cinco anos. Corrupo eleitoral passiva Art. 346. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva ou qualquer outra vantagem, para dar o voto ou abster-se de votar: Pena - priso, de um a quatro anos. Perdo judicial Pargrafo nico. O juiz deixar de aplicar a pena ao eleitor se ficar demonstrado que este aceitou a vantagem em razo de extrema miserabilidade. Coao eleitoral Art. 347. Usar de violncia ou grave ameaa para coagir algum a votar, ou no votar, em determinado candidato ou partido, ou abster-se, ainda que os fins visados no sejam conseguidos: Pena - priso, de trs a seis anos. Uso eleitoral de recursos administrativos Art. 348. Utilizar indevidamente local, verbas, aparelhos, instrumentos, mquinas, materiais, servios ou pessoal da Administrao Pblica Direta ou Indireta, inclusive concessionrios e permissionrios de servios pblicos, com o objetivo de beneficiar partido, coligao ou candidato:

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Pena - priso, de trs a nove anos. Pargrafo nico. A pena ser aumentada de um tero at metade se o agente for detentor de mandato eletivo, exercer funo de chefia ou direo em rgo pblico ou cargo de direo partidria. Doao eleitoral ilegal Art. 349. Fazer doao eleitoral em desacordo com a lei: Pena priso, de dois a cinco anos. Pargrafo nico. O juiz poder deixar de aplicar a pena quando os valores que ultrapassarem os limites legais forem de pequena monta.

JUSTIFICATIVA

O crime de uso eleitoral de recursos administrativos (art. 338) merece apenamento mais grave. O delito uma modalidade do peculato, e mais grave, em razo da motivao eleitoral (ofende frontalmente a ordem democrtica).

Propomos ainda um novo tipo penal para esse Ttulo: o crime de doao eleitoral proibida. Trata-se da conduta de fazer doao proibida ou acima dos valores previstos em lei. uma das condutas que mais podem afetar a disputa democrtica de votos numa campanha eleitoral.

COMENTRIO

O anteprojeto de Cdigo Penal apresentado ao Senado Federal prope a reunio de toda a legislao extravagante que trouxe dispositivos penais nas ltimas dcadas. Destas, cabe destaque aos crimes eleitorais, atualmente distribudos no Cdigo Eleitoral, na Lei das Eleies (Lei n 9.504/97); na Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei n 9.096/95); na Lei n 6.091/74, que disciplina o transporte de eleitores; e na Lei Complementar n 64/90. Ademais, vislumbrou a Comisso responsvel pela sistematizao do anteprojeto a oportunidade de retirar do ordenamento jurdico os tipos

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penais relativos a condutas consideradas desnecessrias para a sociedade brasileira atual, nas palavras da justificativa que acompanhou o trabalho; bem como de adequar as sanes de diversos tipos penais, com vista ao atendimento do princpio da proporcionalidade.

No suscita maiores problemas de ordem prtica ou terica a reunio dos crimes eleitorais sob a gide do Cdigo Penal. certo que o prprio Cdigo Eleitoral no criou um microssistema prprio de normas gerais penais. Em seu artigo 287, ao contrrio, assevera que aplicam-se aos fatos incriminados nesta lei as regras gerais do Cdigo Penal. Praticamente a nica alterao de monta, no que diz respeito s normas genricas de interpretao dos crimes eleitorais, diz respeito fixao das penas. A tcnica legislativa escolhida poca no trazida penas mnimas no prprio tipo penal, razo pela qual a norma do artigo 284 estipulava ser de quinze dias para a pena de deteno e um ano, no caso de recluso. Ponderao semelhante h para o clculo do valor do dia-multa, fixado no mbito dos crimes eleitorais no artigo 286 do Cdigo Eleitoral, o que no parece criar obstculos uniformizao com o restante da legislao penal. Assentada a possibilidade de reunio dos crimes eleitorais no Cdigo Penal, impe verificar as demais alteraes propostas.

A mais saliente mudana a extino de dezenas de crimes eleitorais relativos organizao das eleies e propaganda eleitoral. O anteprojeto se apoia, neste mister, em uma bem vinda tentativa de descriminalizar condutas de pequena repercusso social. No caso dos crimes eleitorais, tal se reflete na abolio de crimes como a boca-de-urna, a dupla filiao partidria e a violao da ordem de votao, dentre outros tantos.

De igual modo, crimes que se repetiam no Cdigo Penal e no Cdigo Eleitoral, alterando apenas o mbito de sua prtica, foram todos reunidos sob tipificao genrica. Assim, por exemplo, a desobedincia a determinao da Justia Eleitoral; a falsificao com finalidade eleitoral; e os crimes contra a honra de candidato (injria, calnia e difamao eleitorais). Algumas crticas, contudo, merecem ser feitas ao anteprojeto, com o intuito de evitar futuros questionamentos na aplicao da lei.

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A caracterizao de um crime como eleitoral implica na atribuio da competncia de seu processamento e julgamento para a Justia Eleitoral, bem como da tarefa de sua persecuo ao Ministrio Pblico Eleitoral. O novo regramento proposto, no artigo 325 do anteprojeto 3, traz mais dvidas que solues. Passa a ser eleitoral o crime praticado em detrimento da Justia Eleitoral, de candidatos ou do processo eleitoral.

Esta regra, certo, distancia-se, por exemplo, do carter restrito dos crimes contra a honra hoje previstos no Cdigo Eleitoral. O elemento normativo que atrai a competncia da Justia Eleitoral o mbito no qual exarada a ofensa (na propaganda eleitoral) ou seu intuito (de propaganda eleitoral). Com a regra agora proposta, sem embargos, qualquer ofensa que se subsuma tipificao dos crimes contra a honra, desde que praticada contra candidato, ser crime eleitoral, pouco importando sua repercusso como ato de propaganda ou no.

Outra crtica merece ser feita falta de critrio para a descriminalizao proposta. Ainda que no se discorde da sugesto de excluso dos tipos penais em concreto, certo que outros tantos poderiam ter seguido a mesma trilha, caso algum critrio tivesse sido escolhido para justificar a proposta. Explicamos.

Uma srie de crimes, atualmente tipificados, visa controlar o contedo das propagandas eleitorais. Probe-se criminalmente a divulgao de fatos sabidamente inverdicos (art. 323 do CE); o uso de smbolos, frases ou imagens de entes pblicos (art. 40 da Lei n 9.504/97); a realizao de propaganda em lngua estrangeira (art. 335 do CE); e a divulgao de pesquisa eleitoral fraudulenta (art. 33, 4 da Lei n 9.504/97).

O anteprojeto em anlise descriminaliza quase todas as condutas acima descritas, mantendo apenas a proibio veiculao de fatos sabidamente inverdicos, no artigo 328 da proposta. Ocorre que no se vislumbra uma linha coerente de argumentao que justifique vislumbrar ausncia de necessidade de criminalizao

So considerados crimes eleitorais especficos os que seguem, bem como os crimes contra a honra, a f pblica, a Administrao Pblica e a administrao da Justia, quando praticados em detrimento da Justia Eleitoral, de candidatos ou do processo eleitoral .

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na formulao e divulgao de pesquisas fraudulentas, mantendo-se o tipo genrico, indubitavelmente de consequncias menos gravosas. Ou bem se conclua pela descriminalizao de todas as condutas ligadas ao contedo das propagandas eleitorais, ou mantinham-se como crimes, por coerncia, condutas assemelhadas ontologicamente.

ltima questo que merece ser salientada diz respeito incompletude do trabalho de reunio dos tipos penais eleitorais. A Lei Complementar n 64/90, que trata das inelegibilidades, prev em seu artigo 25 o crime de arguio de inelegibilidade temerria ou de m-f. Referido tipo penal, certo, no est includo dentre os que se prope revogao no anteprojeto.

Por certo que no se podia vislumbrar a necessidade de que Lei Complementar viesse a revogar referido tipo penal, o que tornaria impossvel chegar a tal intento por meio de Lei Ordinria, como o caso do Cdigo Penal. Sem peias, as leis complementares, quando tratam de questes no afetas autorizao constitucional dada para sua elaborao, so tidas por leis ordinrias, podendo ser por elas alteradas ou revogadas. Desde modo, sendo a Lei Complementar n 64/90 autorizada pelo artigo 14, 9 da Constituio Federal4, resta fora de dvida que ao estatuir crime, extrapolou os limites de sua competncia complementar, pelo que a norma assume a hierarquia de lei ordinria. Nesta linha de raciocnio, a proposta de reunir toda a legislao extravagante, como consta da justificativa do anteprojeto, poderia ter sido feita com maior ateno, evitando que o intrprete se ponha a questionar quanto manuteno ou abolio de crimes no repetidos no anteprojeto, tendo de buscar na infindvel lista de normas revogadas o tipo penal perquirido.

Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta .

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SONEGAO FISCAL Art. 348. Constitui crime contra a ordem tributria: I fazer declarao falsa ou omitir, total ou parcialmente, informao sobre fato gerador de obrigao tributria, rendas, bens ou fatos ou empregar outra fraude para se eximir do pagamento de tributos ou para obter, para si ou para outrem, restituio, ressarcimento ou compensao de tributos indevida ou superior devida ou falsificar qualquer dos elementos da obrigao tributria; II simular ou dissimular situao de fato ou de direito para se eximir total ou parcialmente do pagamento de tributos ou para falsificar qualquer dos elementos da obrigao tributria, ou para recolher o tributo a sujeito ativo diverso ou para obter, para si ou para outrem, restituio, ressarcimento ou compensao de tributos indevida ou superior devida; III simular ou dissimular vendas ou transferncias a interpostas pessoas, fsicas ou jurdicas, diferentes dos destinatrios finais, ou ainda registrar ou efetuar vendas a pessoas diversas do destinatrio final efetivo, para se eximir do pagamento de tributos, ou para transferir lucros ou rendas tributveis a outros pases, estados ou municpios, diferentes daqueles em que efetivamente ocorrido o fato gerador, com fins de se eximir de tributos; IV - inserir elementos inexatos ou omitir informaes, rendimentos ou operaes de qualquer natureza em documentos, declaraes, livros ou escrituraes eletrnicas exigidos pelas leis fiscais, com a inteno de se eximir total ou parcialmente do pagamento de tributos ou para falsificar quaisquer dos elementos da obrigao tributria, ou para obter, para si ou para outrem, restituio, ressarcimento ou compensao de tributos indevida ou superior devida; V inutilizar ou alterar, total ou parcialmente, faturas ou documentos relativos a operaes mercantis ou qualquer espcie de negcio jurdico com o propsito de fraudar a Fazenda Pblica ou se eximir total ou parcialmente do pagamento de tributos, ou para falsificar quaisquer dos elementos da obrigao tributria, ou para obter, para si ou para outrem, restituio, ressarcimento ou compensao de tributos indevida ou superior devida; VI - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, recibo ou qualquer outro documento relativo situao de fato ou de direito com a finalidade de fraudar a Fazenda Pblica ou se eximir, total ou parcialmente, do

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pagamento de tributos ou para obter, para si ou para outrem, restituio, ressarcimento ou compensao de tributos indevida ou superior devida; VII fornecer, emitir, subscrever ou utilizar documentos de qualquer natureza com o objetivo de obter para si ou para outrem indevida reduo da base de clculo de tributos ou com o fim de obter indevida reduo do imposto a pagar, ou ainda com o fim de obter indevidamente deduo de tributos devidos Fazenda Pblica, sem prejuzo das sanes administrativas cabveis; VIII negar, deixar de emitir ou de fornecer nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la simuladamente ou em desacordo com a legislao, com a finalidade de se eximir indevidamente do pagamento de tributos; IX - elaborar, distribuir, subscrever, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato com a finalidade de se eximir, total ou parcialmente, do pagamento de tributos; X programar, arquitetar, oferecer, vender, divulgar, utilizar ou intermediar a venda de programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao tributria omitir ou tornar falso dado ou informao contbil ou fiscal a fim de declarar falsamente Fazenda Pblica qualquer informao relativa a fato ou a direito para se eximir ou permitir que outrem se exima total ou parcialmente do pagamento de tributos; XI - exigir, pagar, solicitar, aceitar promessa de receber, receber, desviar, se apropriar ou subtrair, para si ou para outrem, qualquer percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de tributos como incentivo fiscal; XII elaborar ou fornecer, individualmente ou no, para outrem, planejamento ou instrumentos para a prtica de crimes previstos neste artigo; ou XIII atuar como scio, diretor, administrador, gerente ou qualquer outra forma de participao de associao, pessoa jurdica ou sociedade, personificada ou no, tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica, ou ao auxlio para a prtica de crimes previsto neste artigo, em benefcio prprio ou de outrem: Pena priso, de trs a oito anos.

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Sonegao fiscal qualificada 1 Se as condutas tipificadas neste artigo forem praticadas em associao ou por meio de interpostas pessoas, fsicas ou jurdicas, que ocultem ou dificultem a identificao do efetivo titular ou responsvel pela operao econmica, pelo fato gerador ou pelo recolhimento do tributo: Pena priso, quatro a doze anos. Sonegao tributria no-fraudulenta 2 Constitui tambm crime contra a ordem tributria: I - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributos, descontados ou cobrados, na qualidade de sujeito passivo de obrigao tributria e que deveria recolher aos cofres pblicos, independentemente da apropriao do valor; ou II - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com a legislao vigente, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento: Pena priso, de dois a seis anos. Desobedincia de ordem da autoridade fiscal 3 Sem prejuzo de eventual responsabilizao por delito de sonegao tributria, constitui crime de desobedincia o no atendimento de intimao da autoridade fiscal para a apresentao de quaisquer dos documentos legais pertinentes fiscalizao tributria, sujeitando o agente pena de priso, de um a dois anos. 4 A autoridade fiscal poder conceder prazo de at dez dias para o atendimento da ordem referida no pargrafo anterior, observadas a complexidade da matria e a dificuldade quanto ao atendimento da intimao. 5 No comete o crime de desobedincia a que se refere o 3 deste artigo o contribuinte ou responsvel que encaminha fiscalizao requerimento fundamentado de prorrogao do prazo fixado na intimao, nos casos em que o atendimento seja impossvel no prazo original. 6 Na hiptese de aplicao de pena de multa para o crime de que trata o 3 deste artigo e o agente for optante do Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, a multa poder ser reduzida at a metade, se demonstrado pelo autuado que o valor excessivo diante de suas condies econmico-financeiras.

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Causa de aumento de pena 7 Nos crimes previstos neste artigo, se restar comprovado nos autos do processo criminal que o dano, quando houver, superior a um mil salrios mnimos, a pena ser aumentada de um a dois teros. Crime continuado

8 Nos crimes previstos neste artigo, se houver a prtica de infraes de forma continuada, nos termos e condies dispostos pelo art. 71 deste Cdigo, aplica-se a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros. O critrio para a aferio da continuidade delitiva para os crimes elencados no caput deste artigo ser o seguinte: I mais de uma e trs infraes, acrscimo de um sexto; II mais de trs e at seis infraes, acrscimo de um quinto; III mais de seis e at nove infraes, acrscimo de um quarto; IV mais de nove e at onze infraes, acrscimo de um tero; V mais de onze e at quatorze infraes, acrscimo de um meio; VI mais de quatorze infraes, acrscimo de dois teros. Reparao do dano e reduo de pena 9 O eventual dano causado pelas condutas criminosas previstas neste artigo, se reparado integralmente, at o oferecimento da denncia, por ato voluntrio do agente, implicar a reduo de metade da pena. 10. No poder ser aplicada a causa de reduo de pena prevista no pargrafo anterior se o agente j tiver usufrudo de igual benesse no prazo de cinco anos contados at o oferecimento da nova denncia. 11. vedada a concesso de parcelamentos administrativos e a suspenso da pretenso punitiva, ou a extino da punibilidade pelo ressarcimento aos cofres pblicos feito aps o oferecimento da denncia, para os valores dos tributos e eventuais crditos tributrios decorrentes de crimes previstos no presente artigo. Ao penal 12. Os crimes previstos neste artigo so de ao penal pblica incondicionada e seu incio independe de qualquer exaurimento de eventual discusso na esfera

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administrativa, bastando para tanto indcios suficientes da autoria e prova, por qualquer meio idneo, da materialidade. 13. As autoridades administrativas que tiverem conhecimento de quaisquer crimes ou indcios de suas prticas, previstos neste artigo, sob pena de responsabilidade e independentemente de qualquer exaurimento de procedimento prvio de natureza administrativa, remetero imediatamente ao Ministrio Pblico os elementos comprobatrios ou indicirios da infrao para a adoo das medidas legais cabveis. Questo prejudicial 14. Se houver deciso judicial no mbito cvel, mesmo que em sede liminar, o juiz criminal, reconhecendo que a infrao penal dependa de soluo de controvrsia relevante, poder suspender o andamento da ao penal, bem assim o curso da prescrio da pretenso punitiva, pelo prazo de um ano, sem prejuzo de, vencido esse prazo, renovar a suspenso, desde que presentes os mesmos pressupostos. Esgotadas as discusses nas instncias cveis ordinrias em desfavor do agente, a ao penal retomar seu curso normal automaticamente, assim como a fluncia do prazo prescricional. Excluso de tipicidade 15. No h crime se o valor sonegado for inferior ao montante consolidado no mbito administrativo para fins de inscrio na dvida ativa da Unio. Sonegao previdenciria Art. 349. Constitui crime de sonegao previdenciria: I omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios com a finalidade de se eximir do pagamento de contribuio social previdenciria e qualquer acessrio; II - omitir de folha de pagamento da empresa qualquer valor, suscetvel ou no de incidncia de contribuio previdenciria, pago ou creditado, direta ou indiretamente, em favor de segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios com a finalidade de se eximir do pagamento de contribuio social previdenciria e qualquer acessrio;

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III deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios com a finalidade de se eximir do pagamento de contribuio social previdenciria e qualquer acessrio; IV - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores com a finalidade de se eximir do pagamento de contribuio social e qualquer acessrio; ou V participar de grupo, associao ou empresa tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos neste artigo, em benefcio prprio ou de outrem: Pena priso, de trs a oito anos. Sonegao previdenciria qualificada 1 Se as condutas tipificadas neste artigo forem praticadas em associao ou por meio de interpostas pessoas, fsicas ou jurdicas, que ocultem ou dificultem a identificao do efetivo titular ou responsvel pela operao econmica, pelo fato gerador ou pelo recolhimento da contribuio previdenciria: Pena priso, quatro a doze anos. Sonegao previdenciria no-fraudulenta 2 Tambm constitui crime de sonegao: I - deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes no prazo e forma legais,

JUSTIFICATIVA

A proposta da Comisso de Juristas para os crimes contra a ordem tributria e a previdncia social, alm de deixar de tipificar condutas com graves consequncias para a previdncia social, abre espao para a impunidade de crimes que to gravemente atingem os cofres pblicos e a sociedade como um todo.

So vrias as alteraes propostas.

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Primeira alterao. Os delitos tributrios em geral deixam de ter natureza material (mediante a demonstrao de supresso ou reduo de tributos), e passam a ser formais, em que o resultado no necessrio para a existncia do crime. Essa a tendncia nos ordenamentos jurdicos comparados e, tal como na legislao anterior Lei n 8.137, de 1990, tal estratgia legislativa apresenta maior eficcia na proteo dos direitos fundamentais da coletividade.

Segunda alterao. necessrio um detalhamento maior de todas as condutas que possam caracterizar a prtica criminosa, exatamente para atender a muitas ponderaes doutrinrias e jurisprudenciais no sentido de que tais tipos penais devem ser os mais especficos possveis, evitando-se, tanto quanto seja vivel, os tipos abertos ou genricos. Terceira alterao. A incluso da sonegao tributria

qualificada, em que se pune mais gravemente os crimes quando praticados em associao ou por meio do uso de interpostas pessoas, fsicas ou jurdicas, que ocultem ou dificultem a identificao do efetivo titular ou responsvel pela operao econmica, pelo fato gerador ou pelo recolhimento do tributo.

Quarta alterao. Ajuste das penas.

Quinta alterao. A separao dos tipos de sonegao fiscal de tributos em geral da sonegao fiscal das contribuies previdencirias, pois, atendendo ainda necessidade de maior especificao possvel das condutas, eles so praticados normalmente por meios diversos.

Sexta alterao. A manuteno do crime de no-recolhimento de contribuies previdencirias descontadas dos empregados (e outros similares), tal como previsto atualmente no art. 168-A do CP. A pena proposta menor do que a vigente, uma vez que nesses crimes no h a prtica de fraudes, embora caracterizada a conduta criminosa pelo fato de as contribuies previdencirias serem descontadas dos salrios dos empregados e no repassadas aos cofres do INSS, contribuindo e muito para o dficit da previdncia.

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Stima alterao. A previso de causa de aumento de pena quando o montante dos tributos ou contribuies previdencirias ultrapassar o patamar de mil salrios mnimos.

Oitava alterao. A estipulao de critrios objetivos para, em caso de delitos de forma continuada (muito comuns nesse campo), determinar o montante do acrscimo de pena (evitando-se, assim, uma penalizao excessiva em razo da aplicao das regras do concurso material, que geraria a soma aritmtica de todas as penas pelos inmeros crimes praticados). Os critrios referidos esto em consonncia com os precedentes atuais da jurisprudncia quanto aos denominados delitos patrimoniais.

A nona alterao diz respeito previso de causa de reduo de pena (e no de excluso de pena, como no Projeto) no caso de reparao de dano at determinado momento do procedimento. A Comisso havia sugerido que o pagamento dos valores dos tributos, contribuies sociais e previdencirias, inclusive acessrios, extingue a punibilidade se efetuado at o recebimento da denncia, assim considerado o momento posterior resposta preliminar do acusado. Se posterior, reduz a pena de um sexto at a metade. Esse tipo de benesse legal nada mais do que um incentivo para as prticas criminosas, pois reduz o risco para o criminoso. O agente criminoso, se flagrado e processado criminalmente, poder devolver o produto da prtica delitiva e ver-se isento de pena. A proposta no sentido de que o eventual dano causado (porque, agora, o delito formal, no mais material), se reparado integralmente, com atualizao monetria e excludos os demais consectrios legais, at o oferecimento da denncia, decorrente de ato voluntrio do agente, implicar a reduo da pena de metade.

Alm disso, tal como existente em outras leis que conferem benefcios a agentes criminosos (como, por exemplo, o art. 76, 2, II, da Lei n 9.099, de 1995), a reduo da pena no pode ser concedida de forma irrestrita. Estipulamos que igual benesse no poder ser concedida se no prazo anterior ao oferecimento de nova denncia j tiver o agente criminoso auferido a reduo de pena. A razo de ser do dispositivo est em no incentivar a reiterao criminosa.

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Pelas mesmas razes pedaggicas e intimidatrias, prprias da lei penal, propomos a vedao de concesso de parcelamentos administrativos e a suspenso da pretenso punitiva com possibilidade de extino da punibilidade pelo pagamento dos tributos em momento posterior ao oferecimento da denncia (marco para o qual se prev a possibilidade da reduo da pena, jamais da extino da punibilidade).

H algum tempo se tem verificado na legislao esse tipo de previso, especialmente em dispositivos sobre programas de refinanciamento de dvidas. O primeiro problema da decorrente est em que os devedores tributrios e os criminosos esto tendo tratamento isonmico, o que no se revela sequer razovel diante do princpio da igualdade. Nos parece correta a concesso de parcelamentos para hipteses de dbitos tributrios regulares, mas jamais para dbitos decorrentes de prticas criminosas. A previso desse tipo de dispositivo reduz o risco para o criminoso e tem incrementado significativamente prticas criminosas contra os cofres pblicos.

Oportuno mencionar que o art. 154, pargrafo nico, do Cdigo Tributrio Nacional, veda a possibilidade de concesso de parcelamentos quando houver dolo, fraude ou simulao do sujeito passivo ou do terceiro em benefcio:

Art. 154. Salvo disposio de lei em contrrio, a moratria somente abrange os crditos definitivamente constitudos data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lanamento j tenha sido iniciado quela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo. Pargrafo nico. A moratria no aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulao do sujeito passivo ou do terceiro em benefcio daquele.

Alm disso, manter a possibilidade de parcelamentos e extines de punibilidades em crimes extremamente graves, praticados contra o patrimnio pblico, fere a inteligncia de vrios dispositivos da Constituio Federal:

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; .....................................................................................................................

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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: ..................................................................................................................... Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: ..................................................................................................................... Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: ..................................................................................................................... II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos; ..................................................................................................................... Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

..................................................................................................................... V - equidade na forma de participao no custeio; ..................................................................................................................... Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;

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II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. Do estudo intitulado O Parcelamento Tributrio e seus efeitos sobre o comportamento dos Contribuintes, apresentado no XXXVIII Encontro Nacional de Economia, que analisou, com base em estatsticas e dados tcnicos, a Lei n 9.964, de 2000, a Lei n 10.684, de 2003, a MP n 303, de 2006, e a Lei n 11.941, de 2009, destacamos trechos com algumas concluses que demonstram a total desproteo gerada por regras dessa natureza, como propostas pela Comisso de Juristas: a) desde 2000 foram concedidos nada menos do que quatro parcelamentos tributrios (REFIS, PAES, PAEX, REFIS-CRISE) [...]. Segundo dados da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no perodo de janeiro a novembro de 2008 foram recuperados apenas 2,16% do estoque total dos dbitos inscritos em dvida ativa (p. 2); A esto includas as dvidas propriamente ditas e as dvidas decorrentes de prticas criminosas, o que revela que o incremento decorrente da arrecadao de valores oriundos dos crimes provavelmente ainda menor do que o percentual mencionado. b) de forma recorrente, logo aps a criao do parcelamento, a adeso dos contribuintes muito grande, o que permite um relativo aumento na arrecadao. Entretanto, tal aumento no se sustenta, e de maneira geral, aps pouco tempo, o nmero de inscritos e a arrecadao cai substancialmente (p. 3);

Sugerimos a consulta tabela ali constante com os valores. c) percebe-se uma queda acentuada tanto no nmero de inscritos quanto na arrecadao mdia mensal do REFIS []. Aqui se apresenta um primeiro indicativo de que a regularidade na concesso dos parcelamentos tem comprometido a disposio dos contribuintes em pagar seus tributos pontualmente (p. 3); d) quando consideramos os efeitos do parcelamento, os nmeros encontrados se aproximam ainda mais das estimativas de informalidade do Brasil na ltima dcada

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(em torno de 40% do PIB). De fato, a oferta de parcelamento fez despencar o percentual timo de pagamento de tributos para algo em torno de 62% (p. 8); e) percebe-se o enfraquecimento na disposio de pagar tributos das firmas, mesmo aquelas no envolvidas nos parcelamentos, reduzindo o percentual timo para apenas 62% (p. 9); f) O que este exerccio simples demonstra que a mera expectativa da criao de parcelamentos tributrios j tende a enfraquecer a arrecadao atual e que quanto mais favorveis forem as condies oferecidas menor tende a ser as receitas presentes []. A boa cultura tributria, demarcada pelo correto recolhimento espontneo dos contribuintes, se enfraquece e pode ser afetada de forma permanente, reduzindo a arrecadao (p. 13); g) O que este trabalho procura apresentar que [] existem perdas no s do ponto de vista da arrecadao, mas como tambm da fragilizao das instituies, em particular a maior evaso fiscal (p. 14).

O estudo fala por si!

Tais delitos, na forma como tipificados, geram o que se tem denominado de efeito espiral, pois incentiva outros ag entes em idntica situao, devido (tambm) concorrncia desleal e certeza da impunidade com a excluso da punibilidade.

Apenas a ttulo ilustrativo, fazemos questo de compartilhar entendimento do Tribunal Constitucional Alemo, segundo o qual uma lei dessa natureza viola o princpio da isonomia se a regra especial fixada pelo legislador para alguns tipos penais no for orientada pelo pensamento de justia e se no puderem ser encontradas para ela quaisquer argumentos razoveis que decorram da natureza da matria ou que sejam compreensveis de alguma outra forma.

Cotejando todos os fundamentos declinados, podemos concluir que a suspenso da pretenso punitiva pelo parcelamento e a extino da punibilidade

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pela devoluo do bem objeto do crime violam a essncia do bem jurdico protegido. Em arremate, viola-se frontalmente o princpio da proibio de proteo deficiente.

Conforme Alcio Lovato:

[...] no , em si mesmo, o pagamento, a arrecadao, o objeto primeiro de proteo da Lei n 8.137/90. O que se protege, antes de tudo, a ordem tributria. [...] Mais que a arrecadao, pelo texto legal, protege-se a regularidade, punindo-se toda a ao ou omisso que, nos termos da antiga definio legal de sonegao, impedia ou retardava o conhecimento da autoridade fazendria da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal.

No mbito da doutrina do direito portugus, dois renomados penalistas, Figueiredo Dias e Costa Andrade, ensinam que o bem jurdico, em delitos desse jaez, se constitui no interesse pblico de recebimento completo e tempestivo dos singulares impostos.

Jesus-Maria Silva Snchez, renomadssimo doutrinador espanhol, refere que o Tribunal Supremo Espanhol reconhece como necessria a represso de qualquer conduta que implique uma diminuio da arrecadao esperada pela Fazenda Pblica.

Desse modo, no se pode permitir, via legislao, que haja uma desproteo do bem jurdico fundamental tutelado pela norma penal, que encontra como no caso base constitucional para sua incriminao.

Reiteradamente o STF tem decidido que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalizao, portanto, impem ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como proibio de proteo insuficiente. (Habeas Corpus n 102.087, 2 Turma, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 28.06.2012, publicado no DJ em 14.08.2012). Dcima alterao. Deixar

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expresso (e exatamente em sentido contrrio ao que foi proposto pela Comisso de Juristas) a total desnecessidade de exaurimento da discusso no mbito administrativo para o incio da persecuo penal. Como so hipteses de ao penal pblica, para o incio da ao penal basta a existncia de indcios de autoria e a prova da materialidade, como o sistema para todos os demais delitos previstos na legislao. A prova da materialidade pode ser feita por qualquer meio legal admitido no mbito jurdico brasileiro, e no apenas pela deciso na esfera administrativa.

Importante sublinhar que a proposio, na forma como est, viola inmeros dispositivos da Constituio Federal. Em sntese: a) no sistema vigente, o Poder Judicirio no pode ficar vinculado e jungido s concluses advindas da seara administrativa; b) contraria-se frontalmente o contido no art. 5, XXXV, que determina que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito; c) no mbito criminal no se discute crdito tributrio, mas tributo ou contribuio previdenciria (vinculados obrigao tributria); d) as provas acerca da materialidade do crime (tributo, suprimido ou reduzido) no podem ficar restritas quelas eventualmente produzidas na esfera administrativa. dizer: na ao penal h possibilidade de outras provas a demonstrar a materialidade e prtica do crime, independentemente da deciso administrativa; e) as concluses tomadas no mbito administrativo podem servir to-somente como elementos a mais para formar a convico do juiz; f) o prazo prescricional para a constituio do crdito tributrio , de regra, de cinco anos, enquanto que, luz do CP, o delito em tela tem prescrio em abstrato no marco de doze anos; porm, se constitudo o crdito tributrio, a prescrio pode ultrapassar o limite penal e chegar a 22 anos (cinco mais cinco anos para discusses em sede administrativa), piorando inclusive a situao dos rus; g) o CP (art. 4) adotou a denominada teoria da atividade, considerando praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Portanto, o crime se consuma com a ao que visa eximir o agente do pagamento de tributos ou contribuies previdencirias.

Um dos maiores equvocos do julgamento do Habeas Corpus n 81.611/SP (que originou a Smula Vinculante n 24 do STF, apenas para os delitos de natureza material) foi considerar a existncia de sistema na Frana em que as decises administrativas vinculam o juzo penal. A confuso muito grande, pois o sistema

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francs (adotado como paradigma na deciso) unitrio. Os tribunais administrativos franceses so rgos do Poder Judicirio, enquanto o sistema vigente no Brasil dual, em que h completa desvinculao entre as duas searas. Exatamente como forma de conferir eficcia autoridade das decises do Poder Judicirio, propomos a previso de uma questo prejudicial, pela qua l se permite ao juiz a suspenso do processo criminal se, em outra ao cvel (mas, observe-se, tambm no mbito do Judicirio), houver a concesso de deciso judicial favorvel ao contribuinte.

Em detalhado e substancioso estudo, o juiz federal e doutor em Direito Andrei Velloso traz argumentos slidos para, uma vez mais, sob a tica do direito comparado, confirmar a necessidade de mudana dessa proposta. Inicialmente, pontua que, na Itlia, dada sua manifesta inadequao prtica e terica, embora admitida durante certo tempo, a pregiudiziale tributaria foi revogada definitivamente pela Lei n 516, de 1982. J na Espanha, vigorava o art. 37 da Lei n 50, de 1977, que condicionava o incio da ao penal ao prvio esgotamento da via administrativa, revogada pela Lei Orgnica n 2, de 1985. Consoante a prpria exposio de motivos da novel legislao, es ciertamente un obstculo para el correcto funcionamiento del mecanismo procesal e sustantivo y, por ello, esta Ley incluye su derogacin, consciente, adems, de que imponer uma prejudicialidad tributaria con carcter necesario choca con el principio tradicional de nuestro ordenamiento. O Tribunal Supremo da Espanha no acolheu a tese da subsistncia de uma prejudicialidade necessria, admitindo inclusive ser dispensvel at mesmo a existncia de uma prvia autuao administrativa, por se tratar de crime sujeito ao penal pblica. Na verdade, o sistema espanhol adota a compreenso de que a sentena penal configura uma questo prejudicial (exatamente como aqui proposto) para a aplicao da sano administrativo-tributria. Velloso conclui que: as experincias italiana e espanhola evidenciam que a sistemtica adotada pelo STF no julgamento do HC 81.611 no a nica possvel e tampouco a mais adequada aos postulados bsicos dos Estados Constitucionais contemporneos. [...] A pregiudiziale tributaria revelou-se, tanto na Itlia quanto na Espanha, nitidamente inadequada para a punio dos crimes contra a ordem tributria. E o Brasil no necessita aguardar dcadas para constatar que o fenmeno da impunidade tambm suceder (ou permanecer sucedendo) aqui, caso mantida a pregiudiziale. Poderia ter aprendido com os erros dos demais, no necessitando cometer os seus prprios. Mas, j que os perpetuou, dever remedi-los prontamente, obstando, assim, a continuidade da

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produo de nocivos e nefastos danos sociedade. Alm de levar impunidade, cria situaes de conflito sistmico, j que, em outras matrias, amplamente reconhecido o princpio da independncia das instncias administrativa e penal. A dcima primeira alterao reconhece a atipicidade de condutas em que o valor dos tributos ou das contribuies previdencirios sonegadas for inferior ao montante consolidado no mbito administrativo para fins de inscrio na dvida ativa. O Projeto traz a excluso da tipicidade se o valor da leso inferior quele usado pela Fazenda Pblica para ajuizar a execuo fiscal. O critrio proposto imprprio, na medida em que o no-ajuizamento das execues fiscais em absolutamente nada tm a ver com atipicidade, mas unicamente com a demonstrao (momentnea) de que mais caro ao Estado promover a cobrana dos valores na seara cvel do que se fosse receb-los espontaneamente. Da o reforo de que a devoluo dos valores at o oferecimento da denncia seja uma causa de reduo de pena.

COMENTRIO

De forma absoluta e evidente, o Relatrio Final pretende impor viso contra-majoritria e j sedimentada na doutrina e jurisprudncia sobre a questo penaltributria. Em verdade, parece pretender ressuscitar velhas teses superadas h mais de dez anos pelo prprio Supremo Tribunal Federal.

Em tempos mais recentes, desde a publicao da Lei n 8.137/90, discute-se sobre a possibilidade da extino da punibilidade penal pelo pagamento do tributo antes do recebimento da denncia. Por presses vrias, de diversos grupos, tal dispositivo foi revogado e, ao depois, voltou ao quadro normativo nacional. A jurisprudncia foi pacificada nesse sentido. Sem razo aparente, pretende-se, aqui, uma reviravolta completa, aumentando drasticamente as condutas criminais e limitando as possibilidades de abrandamento penal. Pior. Chega-se a criminalizar condutas cotidianas, indo ao absurdo da tipificao de condutas como o de planejamento tributrio, podendo, assim, obstaculizar a prpria Economia. Nenhum estudo foi feito a esse respeito, sendo totalmente temerria essa opo legislativa.

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CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO Instituio financeira Art. 362. Considera-se instituio financeira, para os fins deste Captulo, a pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos de terceiros. Pargrafo nico. Equipara-se a instituio financeira: I a pessoa jurdica que tenha por objeto atividade de seguros, consrcios, administrao de cartes de crdito, cmbio, capitalizao, corretagem, distribuio de valores mobilirios, ou poupana; II quem exercer quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. Emisso ou distribuio de ttulo ou valor mobilirio irregular Art. 363. Emitir, reproduzir, registrar, oferecer, intermediar, negociar, ou de qualquer modo pr em circulao ou distribuir, por meio fsico ou eletrnico, certificado, cautela, ou outro documento representativo de ttulo ou valor mobilirio: I falsos ou falsificado, no todo ou em parte; II em condies divergentes das constantes do registro perante as entidades administradoras de mercados regulamentados; III sem lastro ou com garantias insuficientes, nos termos da legislao e regulao aplicvel; IV sem autorizao da autoridade competente, sociedade emissora ou de qualquer pessoa que seja exigida por lei, instrumento contratual ou ato societrio: Pena - priso, de dois a oito anos. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, para qualquer finalidade, imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto, material de propaganda, informativo ou qualquer comunicao, por qualquer meio que seja, ainda que digital, relativo aos ttulos ou valores referidos no caput. Abalo de confiana ou de crdito Art. 364. Divulgar informao falsa ou incompleta sobre instituio financeira capaz de pr em risco a confiana no sistema financeiro ou abalar o crdito de instituio financeira: Pena - priso, de dois a seis anos.

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Fraude na gesto Art. 365. Praticar ato fraudulento na gesto de instituio financeira: Pena - priso, de dois a oito anos. Gesto fraudulenta 1 Se a conduta for habitual: Pena - priso, de trs a dez anos. Fraude com prejuzo 2 Se da conduta decorrer prejuzos para terceiros: Pena - priso, de quatro a doze anos. Fraude geradora de interveno, liquidao ou falncia 3 Se da conduta decorrer interveno, liquidao extrajudicial ou falncia da instituio financeira: Pena - priso, de trs a sete anos. 4 Se a fraude, ainda que reiterada, exaurir-se na gesto, sem outra potencialidade lesiva, fica por esta absorvida. Gesto temerria Art. 366. Realizar operao de crdito que implique em concentrao de risco no admitida pelas normas do sistema financeiro nacional ou, na falta destas, em volume suficiente para, em caso de inadimplemento, levar ao colapso a instituio: Pena priso, de dois a seis anos. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem realizar operaes sem a tomada de suficientes garantias de adimplemento. Desvio de dinheiro Art. 367. Desviar, para si ou para outrem, valores de investidor, poupador ou consorciado, mediante qualquer tipo de fraude, ainda que por meio eletrnico: Pena priso, de dois a cinco anos. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um a dois teros se o crime cometido com abuso de confiana ou mediante o concurso de duas ou mais pessoas. Fraude de informaes Art. 368. Induzir ou manter em erro, scio, investidor ou repartio pblica competente, relativamente a operao ou situao financeira, visando a obteno de vantagem indevida: Pena priso, de dois a seis anos. Captao ilegal

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Art. 369. Captar recursos do pblico em desacordo com lei, ato normativo da autoridade monetria, prospecto ou publicidade: Pena - priso, de dois a cinco anos. Fraude contbil Art. 370. Fraudar a contabilidade, inserindo operaes inexistentes, dados inexatos ou no incluindo operaes efetivamente realizadas: Pena - priso, de dois a cinco anos. Omisso de informao obrigatria Art. 371. Deixar o ex-administrador de instituio financeira de apresentar ao interventor, liquidante, ou administrador judicial, nos prazos e condies estabelecidas em lei as informaes, declaraes ou documentos de sua responsabilidade: Pena - priso, de um a quatro anos. Desvio de bens Art. 372. Desviar, o proprietrio ou detentor, bem alcanado pela

indisponibilidade legal resultante de interveno, liquidao extrajudicial ou falncia de instituio financeira: Pena - priso, de dois a seis anos. Pargrafo nico. Na mesma pena incorrem: I o controlador, o administrador, diretor, gerente, interventor, liquidante ou administrador judicial que desviar bens ou valores sob sua administrao; II quem, na condio de administrador, diretor e gerente, se apropriar de dinheiro, ttulo, valor ou qualquer outro bem mvel que tenha a posse ou deteno, em proveito prprio ou alheio. Conluio em habilitao de crdito Art. 373. Reconhecer como verdadeiro crdito inexistente habilitado ou declarado na dissoluo de instituio financeira: Pena - priso, de dois a oito anos. Falsidade ideolgica em manifestao Art. 374. Omitir o interventor, liquidante ou administrador judicial informao ou prest-la falsamente ou diversamente da que deveria ser prestada a fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - priso, de dois a oito anos.

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Pargrafo nico. Considera-se informao falsa a reclassificao de contas no saneamento do balano de instituio sob regime de dissoluo que no corresponda realidade. Emprstimos vedados Art. 375. Tomar ou receber, direta ou indiretamente, emprstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador direto ou indireto ou a integrante de bloco de controle, assim reconhecido pela legislao societria, a administrador, a membro de conselho estatutrio, aos respectivos cnjuges, ascendentes ou descendentes, a parente na linha colateral at o 2 grau, consanguneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja exercido pelo tomador ou concedente dos valores, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas: Pena - priso, de dois a seis anos. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem: I - em nome prprio, como controlador ou na condio de administrador da sociedade, conceder ou receber adiantamento de honorrios, remunerao, salrio ou qualquer outro pagamento, nas condies referidas neste artigo; II - de forma disfarada ou dissimulada, promover a distribuio ou receber lucros de instituio financeira. Desvio de finalidade Art. 376. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituio financeira oficial ou por instituio credenciada para repass-lo: Pena - priso, de dois a seis anos. 1 Nas mesmas penas incorre quem obtiver, mediante fraude, financiamento, inclusive mediante leasing, em instituio financeira. 2 A pena prevista no pargrafo anterior aumentada de um tero se o crime cometido em detrimento de instituio financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento. Evaso de divisas Art. 377. Enviar ou fazer sair do Pas moeda, nacional ou estrangeira, ou qualquer outro meio de pagamento ou instrumento de giro de crdito, ou divisas em desacordo com a legislao aplicvel, ou promover, revelia da autoridade competente ou mediante fraude, transferncia, fsica ou escritural, contbil ou eletrnica, de valores para o exterior ou do exterior para o territrio nacional ou,

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ainda, realizar transferncias de valores no exterior com a finalidade de compensao privada de crditos existentes em territrio nacional: Pena - priso, de trs a oito anos. 1 Nas mesmas penas incorre quem, por qualquer meio ou forma, depositar, receber ou mantiver, em seu nome ou de terceiro, pessoa fsica ou jurdica, depsitos no exterior no declarados ao rgo federal competente em territrio brasileiro. 2 A declarao a que se refere o 1 dever ser feita num prazo mximo de trinta dias da efetivao do depsito. 3 punido com a pena de dois a seis anos de priso quem efetuar operao de cmbio no autorizada com a finalidade de promover a evaso de dividas, se no praticada conduta mais grave. 4 vedada toda e qualquer forma de benefcios ou vantagens para a repatriao de recursos enviados, depositados, recebidos ou mantidos ilicitamente no exterior, se no observadas as mesmas exigncias e critrios de tratamento previstos para quem mantiver recursos em territrio nacional ou no exterior devidamente declarados. Informao privilegiada Art. 378. Utilizar informao relevante, ainda no divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociao, em nome prprio ou de terceiro, com valores mobilirios: Pena priso, de trs a seis anos. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem repassa informao sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razo de cargo ou posio que ocupe em sociedade emissora de valores mobilirios registrada junto autoridade administrativa competente. Manipulao de mercado Art. 379. Realizar operaes simuladas ou executar manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotao de um valor mobilirio, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: Pena priso, de quatro a oito anos.

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Pargrafo nico. Se houver a obteno da vantagem ilcita, a pena de priso, de cinco a doze anos. Exerccio irregular de cargo, profisso, atividade ou funo no mercado de valores mobilirio Art. 380. Atuar, ainda que a ttulo gratuito, no mercado de valores mobilirio, como administrador de carteira, agente autnomo de investimento, auditor independente, analista ou consultor de valores mobilirios, agente fiducirio ou exercer qualquer cargo, profisso, atividade ou funo, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento: Pena priso, de um a trs anos. Administrao infiel Art. 381. Prejudicar os interesses da massa em classificao de crditos, em sua execuo ou na liquidao dos ativos da instituio em regime de dissoluo por conluio com devedor ou por no empregar com diligncia os meios legais de recuperao: Pena - priso, de trs a seis anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena em dobro se o agente solicitou ou recebeu vantagem indevida para praticar a conduta. Usura Art. 382. Exigir, em desacordo com a legislao ou regulamento, juro, comisso ou qualquer tipo de remunerao sobre operao de crdito ou de seguro, administrao de fundo mtuo ou fiscal ou de consrcio, servio de corretagem ou distribuio de ttulos ou valores mobilirios: Pena priso, de quatro a seis anos. 1 Constitui crime da mesma natureza, sujeitando-se a mesma pena, a usura pecuniria ou real, assim considerada: I - cobrar juros, comisses ou descontos percentuais, sobre dvidas em dinheiro superiores taxa permitida por lei; cobrar gio superior taxa oficial de cmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituio oficial de crdito; II - obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida.

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2 Nas mesmas penas incorrem os procuradores, mandatrios ou mediadores que intervierem na operao usuria, bem como os cessionrios de crdito usurrio que, cientes de sua natureza ilcita, o fizerem valer em sucessiva transmisso ou execuo judicial. Fraude fiscalizao Art. 383. Fraudar a fiscalizao ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatrio de investimento em ttulos ou valores mobilirios, declarao falsa ou diversa da que dele deveria constar: Pena - priso, de quatro a seis anos. Contabilidade paralela Art. 384. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente contabilidade exigida pela legislao ou regulamento: Pena priso, de quatro a seis anos. Desvio de bem indisponvel Art. 385. Desviar bem alcanado pela indisponibilidade legal resultante de interveno, liquidao extrajudicial ou falncia de instituio financeira: Pena priso, de quatro a seis anos. Pargrafo nico. Na mesma pena incorre o interventor, o liquidante, o sndico ou o administrador que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio. Clusula geral Art. 386. O juiz, considerando a magnitude dos prejuzos causados, o grau de abalo da confiana depositada no sistema financeiro nacional e a pluralidade de vtimas, poder aumentar as penas previstas neste Captulo de metade at o dobro. Competncia Art. 387. Todos os crimes contra o sistema financeiro nacional definidos neste Captulo so de competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109, inciso VI, da Constituio da Repblica.

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JUSTIFICATIVA

Como preliminar na discusso sobre os delitos financeiros, importante destacar, mesmo sinteticamente, que, como dizem dois grandes especialistas europeus em crimes financeiros, Miguel Bajo e Silvina Bacigalupo, son precisamente los delitos econmicos cometidos por stos quienes producen efectos ms lesivos por la cuanta de sus efectos y por el nmero de personas afectadas, y porque stas suelen pertencer a clases modestas (Derecho Penal Econmico, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 2001, p. 29). Sanchs Mir e Garrido Genovs referem que el delito de cuello blanco puede incidir tambin de un modo ms directo en la delincuencia comn, creando ms pobreza, ms miseria y ms desesperanza (Delincuencia de Cuello Blanco, Madrid, Instituto de Estudios de Policia, 1987, p. 78). Reportando-se a Sutherland, consideram ainda que los delitos de cuello blanco ocasionan ms daos fsicos y muertes que los delitos comunes, a pesar del carcter no violento de los primeros (p. 73-74). Esse dado foi muito bem apreendido por Mrcia Dometila Carvalho ao reconhecer que a criminalidade econmica s aumenta a marginalizao social e, em muitos casos, a criminalidade clssica. Destaca ainda que, embora apenas a delinquncia tradicional provoque alarme social, a criminalidade econmica que traz consequncias to ou mais funestas do que a criminalidade dita sangrenta (Fundamentao Constitucional do Direito Penal, Porto Alegre, SAFE, 1992, p. 92, 98 e 110. No mesmo sentido, SANCTIS, Fausto Martin de. Punibilidade no Sistema Financeiro Nacional, Campinas, Millennium, 2003, p. 24 e 27).

Portanto, no podemos perder de vista que os denominados mandados de criminalizao, a partir dos valores importantssimos decorrentes da ordem constitucional, impem ao legislador a obrigao de tratar mais severamente os delitos que causem maiores gravames, especialmente quando em risco interesses coletivos, to esquecidos e no considerados no vetusto CP vigente. A reforma proposta agrava ainda mais essa situao, em face da diminuio de muitas penas em delitos extremamente graves. A redao do Projeto para a definio de instituies financeiras muito mais restritiva do que aquela contida na legislao atual (art. 1 da

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Lei n 7.492, de 1986). Vemos retrocesso na proposta. Alis, mantido o Projeto como est, e sendo toda lei penal posterior mais benfica, todos os crimes cometidos na administrao de consrcios (com leses a milhares e milhares de consorciados) deixaro de ser punveis automaticamente. que a proposta, tal como feita, exclui expressamente as empresas administradoras de consrcios como instituies financeiras. Por outro lado, parece ter havido esquecimento dos juristas, pois, na redao do art. 365, constou expressamente que seria crime desviar, para sim ou para outrem, valores de investidor, poupador ou consorciado, mediante qualquer tipo de fraude, ainda que por meio eletrnico.

Alm disso, fundamental sanar uma omisso na legislao (anterior a 1988) para fazer incluir, agora expressamente, como equiparadas a instituies financeiras, as empresas administradoras de cartes de crdito, pois, no h ressaibo de dvidas, atuam nessa condio, e no meramente como gerenciadoras de valores comerciais.

Quanto aos delitos de gesto fraudulenta e gesto temerria, as propostas de penas no Projeto de Cdigo se apresentam desproporcionais. Alguns delitos graves tornaram-se de menor potencial ofensivo!

Propomos excluir o 2 do art. 352 do Projeto. A previso de excluso de crime est muito aberta, na medida em que estipula que dever o juiz analisar se os meios eram ou no razoavelmente suficientes para o conhecimento da falsidade. Se isso possvel, a soluo se resolve pela excluso do dolo, regra geral para todos os crimes, desmerecendo a previso casustica.

No art. 354, a Comisso de Juristas apresentou uma soluo bastante importante, fazendo constar diferenciao entre a prtica de um s ato de gesto fraudulenta e a conduta habitual de vrios atos fraudulentos, tema sobre o qual h dissenso na doutrina e na jurisprudncia. Importante registrar, ainda, que so delitos que, atualmente, no pressupem a ocorrncia de prejuzo para suas caracterizaes. Desse modo, tambm apropriada a diferenciao proposta pela Comisso em se fixar um apenamento mais grave para os casos em que, decorrente de conduta habitual ou no, houver prejuzo para terceiros ( 2 do art. 354). Assim, o ideal manter a pena

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mnima para a gesto fraudulenta como se encontra hoje (de 3 anos) possibilitando at a substituio de penas, acaso no ultrapassado o limite de 4 anos em caso de condenao, mas reduzindo-se o mximo de 12 para 10 anos. No caso de gesto fraudulenta com prejuzo para terceiros, a pena mnima seria de 4 anos (ainda possibilitando a substituio por penas alternativas para os casos menos graves), chegando-se ao patamar (que o atual) de 12 anos para as situaes de extrema gravidade. E nas hipteses de gesto temerria (art. 355), a pena mnima seria de 2 anos (tambm afastando a possibilidade de enquadramento do delito como de menor potencial ofensivo). As penas atuais para esse delito so de 2 anos (mnima) a 8 anos (mxima), que, no caso, reduzida para 6 anos, guardando sempre uma proporcionalidade devida com os demais crimes correlatos.

Quanto ao delito previsto no art. 356 (desvio de dinheiro), a alterao proposta unicamente da pena-base. preciso manter coerncia com os delitos similares, como o estelionato, que figura criminosa aparentada.

No art. 357, restabelecemos a pena como prevista atualmente no art. 7 da Lei n 7.492, de 1986. Os fundamentos so os mesmos. Tambm no delito do art. 359 propomos alterar a pena mnima, afastando-a de 1 ano (delito de menor potencial ofensivo), mantendo-se coerncia, inclusive, com a tipificao j existente dos delitos tributrios, de conduta similar.

Tambm quanto ao art. 365, a proposta de no alterar o regramento atual (art. 20 da Lei n 7.492, de 1986). No vemos razo para no se ter includa no novo CP redao similar vigente no art. 19 da Lei n 7.492. Com ela, evita-se a abolitio criminis, alm de manter hgido um tipo penal de extrema importncia para aqueles casos em que h fraudes para o benefcio de determinados agentes que obtm financiamentos em instituies financeiras. Sugerimos ainda a incluso do 2, que mantm como est a previso do art. 19, pargrafo nico, da Lei n 7.492.

Importante explicitar que as operaes de leasing tambm se incluem entre as hipteses assemelhadas de financiamento. Tal entendimento decorre da interpretao consolidada no mbito do STJ, com base tambm em expressos

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precedentes do STF, a respeito do tipo previsto hoje no art. 19 da Lei n 7.492, de 1986, como se encontra, por exemplo, no Conflito de Competncia n 114.322/SP, 3 Seo, sob a relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, publicado no DJ em 01/08/2011 (resultado unnime).

A alterao proposta para a redao do art. 361 visa restabelecer a redao prevista atualmente no art. 5 da Lei n 7.492. Como proposta pela Comisso de Juristas, alm de reduo da pena mxima de 6 para 5 anos, a tipificao muito mais restritiva (abarcando apenas o desvio de valores), acabando por gerar, por exemplo, a atipicidade retroativa das inmeras condutas de administradores de empresas de consrcio que tenham se apropriado de valores dos consorciados. Alm disso, especificamos, sem exausto, quem poderiam ser os sujeitos ativos desse delito, como o caso da regra hoje constante do art. 25 da Lei n 7.492.

A redao do art. 364 se revela igualmente reducionista da tipificao existente, para punir as denominadas concesses indevidas de emprstimos ou adiantamentos (previso do art. 17 da Lei n 7.492), pois se exige agora que as condutas coloquem em risco a solvabilidade da instituio financeira. de se notar que a incriminao dessas condutas no est relacionada com a questo da higidez financeira das instituies, mas com o procedimento que favorece os administradores das instituies financeiras ou aquelas pessoas a eles ligadas.

Ao tratar de um dos delitos mais graves desse Captulo, a evaso de divisas, a proposta apresentada foi mais restritiva do que a atualmente vigente (art. 22 da Lei n 7.492). Em primeiro lugar, preciso reconhecer que um crime extremamente grave precisa de tratamento diferenciado em relao a outros menos graves dentro do mesmo Captulo e, pelo menos, manter uma paridade com a sugesto feita ao delito de falsificao de moeda, cuja pena mnima de 3 anos. Nesses casos, mesmo com o agravamento das penas, em caso de condenao, a regra ser possibilitar a substituio das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, reservando-se aos casos mais graves a imposio de penas em patamares superiores.

Diante de discusses doutrinrias e jurisprudenciais de qual seria o momento e o prazo para a declarao dos valores mantidos no exterior (decorrentes de

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envio, recebimento ou depsito diretamente no exterior), fazemos constar que ser de, no mximo, 30 dias do crdito ou recebimento dos valores na conta.

Com o fim de explicitar a interpretao atual a respeito da conduta de evaso de divisas, fazemos constar tambm agora de forma mais detalhada que tambm tipifica o delito de evaso de divisas o recebimento ou o depsito, por qualquer meio ou forma, de valores no exterior, independentemente da origem (se do Brasil ou diretamente do exterior para a conta localizada no exterior), hiptese muito recorrente das operaes denominadas de dlar -cabo, utilizada mediante a intermediao de doleiros, que recebem valores em espcie no Brasil e fazem depsitos diretamente de contas suas para as indicadas pelos criminosos no exterior, ou viceversa.

Oportuno citar que, atualmente, permitido o ingresso e a sada do Pas de valores equivalentes a R$ 10.000,00 sem qualquer necessidade de declarao (Circular n 2.677, de 1996, do Banco Central do Brasil). De outro lado, atualmente no crime (em face da normatizao do Banco Central) a manuteno no exterior de valores no declarados at o montante de US$ 100.000,00 (cem mil dlares norteamericanos), conforme a permisso contida nas Circulares ns 3.225, de 12/02/2004, 3.278, de 23/02/2005, 3.345, de 16/03/2007, 3.384, de 07/05/2008 e 3.342, de 03/03/2009. Mantendo a hiptese atualmente vigent e da chamada evaso por equiparao (art. 22, caput, da Lei n 7.492), propomos a punio ( 3) daquele que, com a finalidade de promover a evaso de divisas (sem a remessa fsica dos valores), efetuar operao de cmbio no autorizada (com pena, porm, menos grave, de 2 a 6 anos de priso). Se houver o efetivo envio dos valores ao exterior, pune-se de forma diversa.

Estipulamos tambm, expressamente, a vedao de benefcios ou vantagens de qualquer natureza relativas a eventual repatriao de valores e recursos que tenham sido enviados, depositados, recebidos ou mantidos ilicitamente no exterior, caso no observadas as mesmas exigncias e critrios para quem possuir valores declarados (no exterior ou em territrio brasileiro). Evita-se, assim, que, mediante

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violao da isonomia, se permita que quem comete o delito em voga possa legalizar os valores mediante benefcios legais diversos queles que possuem os depsitos no exterior ou em territrio nacional de forma lcita. Alm disso, h se destacar a questo constitucional da moralidade, que obriga o legislador a adotar condutas que impeam a concesso de benefcios esprios a agentes que tenham cometidos delitos, notadamente os de maior gravidade contra os interesses da coletividade.

Propomos ainda o acrscimo de vrios tipos penais. Embora o tipo de manipulao de mercado atualmente previsto no art. 27-C da Lei n 6.385, de 1976, necessite de adaptao redacional (como ora propomos), a sua desconsiderao criminal est na contramo do esforo mundial que vem sendo feito, desde a crise de 2008, para tornar os mercados financeiros mais slidos, transparentes e confiveis.

No final de 2011, a Comisso Europeia adotou uma proposta de atualizao da Diretiva sobre Abuso de Mercado ( Market Abuse Directive 2003/6/EC), justamente para reforar o quadro existente e assegurar maior integridade ao mercado e proteo aos investidores, fazendo com que o novo quadro normativo seja capaz de acompanhar a evoluo do mercado de capitais e, assim, punir de maneira eficaz aqueles que atentem contra esses valores to caros ao sistema financeiro e, em ltima anlise, prpria economia europeia.

Nos Estados Unidos da Amrica e no Canad a manipulao de mercado tambm criminalizada, conforme previsto nos respectivos Cdigos Penais (artigos 139 e 382, respectivamente). Na Argentina, recentemente, as Leis nos 26.733 e 26.734, de 28 de dezembro de 2011, alteraram o Cdigo Penal daquele pas para prever novas e mais severas penas ao crime de manipulao de mercado.

Michel Barnier, Comissrio responsvel pelo Mercado Interno e Servios, ressaltou, na oportunidade, que: Market abuse is not a victimless offence. By distorting market prices, insider dealing and market manipulation undermine investor confidence and market integrity. By extending and reinforcing our legislative framework, as well as toughening up the powers and sanctions available to regulators,

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today's proposals will equip them with the tools to keep markets clean and transparent (grifo nosso).

Nessa linha, a Comisso Europeia, utilizando-se, pela primeira vez, das competncias que lhe foram atribudas pelo item 2 do artigo 83 do Tratado de Lisboa2, props garantir a aplicao de uma poltica comum no mbito da Unio Europeia mediante o recurso a sanes penais para represso ao uso indevido de informao privilegiada e manipulao de mercado. A proposta de Diretiva prev, assim, que os Estados-Membros tomem as medidas necessrias para assegurar que essas infraes sejam objeto de sanes penais.

A Comissria Europeia da Justia, Viviane Reding, no ensejo da referida proposio, salientou que: In these times of crisis, it is essential that citizens regain confidence in our markets. This is why, as a complement to effective supervision of the markets, the Commission proposes today to strengthen the enforcement of EU rules against insider trading and market manipulation by means of criminal law . Criminal behaviour should have no place in Europe's financial markets! (grifo nosso).

Ou seja, enquanto o mundo caminha para endurecer ainda mais o combate manipulao de mercado, o Brasil no pode se distanciar, dando um passo atrs no regime de represso dos ilcitos praticados contra o mercado de capitais. A propsito, tambm entendemos que no seria o caso de descriminalizar a conduta atualmente prevista no art. 27-E da Lei n 6.385, de 1976. Trata-se de tipo de extrema importncia para regular o funcionamento do mercado.

As mesmas razes estendemos ao crime de uso indevido de informao privilegiada, conhecido no mercado como insider trading. Aps o incontestvel avano produzido pela Lei n 10.303, de 2001, que, alm de possibilitar a punio administrativa do denominado insider de mercado, na forma do 4 no art. 155 da Lei de Sociedades Annimas, criminalizou a conduta daquele que utiliza informao relevante ainda no divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociao, em nome prprio ou de terceir o, com valores mobilirios.

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O referido dispositivo legal, tal como acima descrito, amolda-se, de maneira bastante apropriada, teleologia da preveno e da represso ao uso indevido de informao privilegiada, que no prejudica apenas a contraparte do insider ou seja, aquele que comprou ou vendeu o valor mobilirio para o detentor da informao relevante ainda no divulgada mas tambm, e principalmente, os demais titulares de valores mobilirios de emisso da mesma companhia, os investidores em geral, o mercado organizado (de bolsa ou balco) em que foram realizadas as operaes, os agentes de mercado, e, por que no dizer, o mercado de capitais como um todo, cujo desenvolvimento equilibrado para o atendimento do interesse da coletividade fundamenta a criao e a existncia do prprio sistema financeiro nacional, atendendo, em ltima anlise, aos princpios da ordem econmica, conforme estabelecidos no art. 170 da CF.

O comportamento traioeiro dos insiders no ofende apenas os direitos dos demais investidores, mas tambm prejudica o prprio mercado, abatendo a confiana e a lisura das suas relaes, aspectos que fundamentam a sua existncia e constituem a base para o seu necessrio desenvolvimento. Como j disse Luiz Gasto Lees, o insider trading um dos mais graves exemplos das disfunes dos mecanismos societrios nas companhias de mercado, decorrente da ciso entre a propriedade e controle dos bens de produo ( Mercado de Capitais e Insider Trading, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1982, p. 139).

Vale insistir: por meio da represso ao insider trading, objetiva-se tutelar a funo pblica da informao enquanto justo critrio de distribuio do risco do negcio no mercado de valores mobilirios. Trata-se de um bem jurdico econmico que pressuposto essencial da organizao e do funcionamento eficiente do mercado de capitais. O que est em causa, portanto, a igualdade perante um bem econmico, qual seja, a informao necessria para a tomada de decises econmicas racionais. Quem usa informao privilegiada subverte as condies do regular funcionamento do mercado e coloca em perigo a sua eficincia (PINTO, Frederico de Lacerda da Costa. O novo regime dos crimes e contra-ordenaes no cdigo dos valores mobilirios, Portugal-Coimbra, Almedina, 2000, p. 66-67).

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Nessa linha, a norma penal prevista no art. 27-D da Lei n 6.385, de 1976, pretende tutelar no apenas o patrimnio dos investidores, mas tambm, e principalmente, a integridade e a eficincia do mercado de valores mobilirios, privilegiando o princpio da transparncia de informaes, pedra angular essencial ao desenvolvimento adequado e regular do mercado de capitais.

A respeito do princpio do full disclosure, nunca demais recordar que a ideia foi exposta, pioneiramente, na obra de Louis D. Brandeis (Other Peoples Money, de 1914). Era, segundo lembra Fbio Konder Comparato: a profilaxia do mercado, por meio da mais ampla e completa informao ao pblico. Na frase sempre citada, assim como a luz solar tida como o melhor dos desinfetantes, a luz eltrica o mais eficiente policial. A lei, frisou Brandeis, no deveria tentar evitar que os investidores fizessem maus negcios. O controle e a interveno estatal constituiriam, no caso, um remdio pior do que a molstia. Dever-se-ia, antes, partir do princpio de que o investidor bastante adulto para, uma vez adequadamente informado, tomar as decises econmicas que julgar melhores, segundo seus prprios interesses, dos quais o nico juiz competente. O princpio econmico que se encontra na base dessa teoria a chamada hiptese do mercado de capitais eficiente. Ela supe, antes de mais nada, que o investimento em valores mobilirios um processo racional e que, por conseguinte, a sua cotao reflete o nvel de informao disponvel no mercado. O investidor em ttulos adota, pois, um modelo especfico de comportamento em tudo e por tudo semelhante hiptese do homo oeconomicus da escola liberal (A regra do sigilo nas ofertas pblicas de aquisio de aes, Revista de Direito Mercantil, n 55, p. 58).

Por tudo isso, a configurao do tipo penal em comento prescinde da obteno do resultado material efetivo. Basta, para a sua consumao, que a informao seja capaz de propiciar vantagem indevida. Em sntese: justamente porque a finalidade da proibio assegurar um mercado transparente, simetricamente informado e confivel, irrelevante para a caracterizao da infrao certamente no para fins de dosimetria de eventual pena imposta que a vantagem almejada pelo infrator no seja eventualmente obtida em razo, por exemplo, de condies de mercado desfavorveis. Se houver a vantagem indevida, a a pena privativa poder ser maior e a multa valorada mais negativamente.

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Na redao proposta pela Comisso de Juristas, o crime deixaria de ser formal e de perigo abstrato e passaria a ser material, exigindo, portanto, o efetivo lucro ou resultado para a sua configurao. No se pode transformar o crime de insider trading em ilcito de cunho material. ignorar as razes que fundamentam a prpria existncia do tipo especfico. Como colocado, a simples negociao de valores mobilirios com base em informaes relevantes ainda no divulgadas capaz de transgredir os mais caros valores fundamentais prpria existncia do mercado de capitais, que para funcionar adequadamente e se desenvolver de maneira eficaz precisa ser justo, confivel e transparente. Como j dito alhures, o sistema de mercado s funciona se houver confiana nas regras do jogo e na conduta dos jogadores (Sobre o tema: Hsiu-Kwang Wu. An Economist Looks at Section 16 of the Securities Exchange Act of 1934. Columbia Law Review, V. 68, n 2, Feb., 1968, p. 260-269). Ao incluir no tipo a conduta daquele que deixa de repassar informao nos termos fixados pela autoridade compet ente, resta criminalizada, por exemplo, a conduta omissiva do Diretor de Relaes com Investidores (DRI) que, nos termos do art. 157, 4, da Lei n 6.404, de 1976, e da Instruo CVM n 358, de 2002, no divulga tempestivamente fato relevante de que tenha conhecimento. Ora, tal conduta no nos parece suscetvel de tratamento penal, bastando, para a sua adequada represso, a atuao administrativa da Comisso de Valores Mobilirios (CVM).

Mais importante do que a eventual omisso do DRI a conduta comissiva daquele que, valendo-se de informao relevante ainda no divulgada e, exatamente por isso, privilegiada, negocia valores mobilirios com o fim de obter vantagem indevida. Essa a conduta ilcita que merece resposta penal, justamente porque, por meio dela, o agente subverte o pressuposto essencial do funcionamento eficiente do mercado de valores mobilirios, afetando a credibilidade e a harmonia que nele devem imperar.

Registramos que foi parcialmente acolhida emenda do Senador ARMANDO MONTEIRO, quanto ao teor do disposto no art. 351, e do Senador CIDINHO SANTOS, quanto ao art. 354.

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COMENTRIO

Os tipos penais em anlise inserem-se no captulo de crimes contra o Sistema Financeiro, o qual versa sobre crimes contra a ordem econmicofinanceira. As crticas aqui postas j foram evidenciadas no primeiro relatrio do IBCCrim, sendo de se ver que, de incio, cumpre consignar que a insero dos chamados crimes econmicos dentro do Cdigo Penal encontra-se na contramo daquilo que prope a doutrina especializada. Tradicionalmente, na maioria dos pases os crimes econmicos encontram-se na legislao penal especial, conforme observa Klaus Tidemann5, por conta da dinamicidade e complexidade das condutas de cunho econmico, enormemente mutveis, fludas, num modo de produo capitalista psmoderno bastante avanado. A premente necessidade de renovaes em tais tipos sinaliza pela sua no insero num Cdigo, que se pretende mais estvel. Prova desta primeira observao o prprio tipo de evaso de divisas, o qual pretende substituir o previsto no artigo 22 da Lei n 7.492/1986 (Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional). Ento inovao em nosso ordenamento jurdico, o tipo de evaso de divisas justificava-se pelo momento de fragilizao econmica brasileira nos anos 1980. O malsinado Plano Cruzado trouxe para nossa realidade econmica inflacionria e de alta dvida externa o congelamento de preos e da taxa cmbio, dentre outras medidas, criando um ambiente econmico artificial e sem contrapartida de necessria reduo de gastos pblicos. Em consequncia, alm de no atingir seus objetivos, essas medidas trouxeram desequilbrio na balana comercial e queda das reservas internacionais do Brasil.

Neste influxo, a sada de recursos do pas era tamanha e tanto indesejada, capaz de agravar o desequilbrio econmico nacional, que levou o governo a socorrer-se do direito penal para evitar a conduta. A pena cominada - que, alis, em essncia mantm-se no anteprojeto em anlise, apenas retirando-se a cominao de multa - desproporcional, como alertava Manoel Pedro Pimentel6, eis que poderia

TIEDEMANN, Klaus. Poder econmico y delito: introduccin al derecho penal econmico y de la empresa. Barcelona: Ariel, 1985, pp. 22-24. 6 PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional. So Paulo: RT, 1987, p. 161.

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incidir em singela situao de turista em viagem ao exterior. Ainda, nota-se que uma pena severa cominada por meio de uma norma penal em branco, fomentando forte arbtrio Administrao Pblica.

No bastassem todos esses problemas, referido tipo no se justifica nos dias atuais. No h na atualidade um movimento de fuga recursos do pas. Pelo contrrio, nos ltimos anos, desde o Plano Real, os estoqu es de recursos externos brasileiros cresceram vertiginosamente, houve fortes ingressos lquidos de

investimentos estrangeiros diretos e retornos lquidos dos investimentos diretos brasileiros. Conforme o revelou a crise financeira internacional de 2008, o Brasil possui atualmente uma robustez econmica incomparvel com a fragilidade de 1986, sendo, ademais, foco de investimentos externos.

Destarte, o crime de evaso de divisas no mais se justifica em nosso ordenamento, eis que no revela conduta capaz de vulnerar um caro valor social imprescindvel para a convivncia pacfica intersubjetiva de vis econmico, que no pode ser tutelado de modo menos gravoso. Sua prpria configurao na forma de norma penal em branco est a indicar que o direito administrativo o meio idneo para a tutela de tais interesses. Situaes pontualmente indesejadas podem ser equacionadas satisfatoriamente nesta seara.

Todas estas questes, todavia, so ignoradas pela exposio de motivos do anteprojeto, que se limita a, em duas frases, definir o que seria evaso de divisas. Definio, alis, vazia, tendo em vista que apenas incompleta e formalmente indica que se cuida de norma penal em branco a ser complementada por regras sobre sada de moedas e depsitos no exterior.

Tambm menciona-se o tipo penal conhecido pela doutrina como insider trading, trazido por vez primeira em nossa sistemtica pela Lei 10.303/2001, ao tutelar o sigilo das operaes de instituies financeiras. De inovao, o anteprojeto agrava a pena prisional e insculpe um modalidade delitiva omissiva quando o agente deixa de repassar informao nos termos fixados pela autoridade competente. Ademais, mantm um tipo penal tambm amplssimo, de cunho administrativo, que viola precipuamente os princpios da taxatividade e da lesividade. H falta de balizas

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para se aferir o que seria informao relevante. De outra sorte, situaes que envolvam quantidade nfima de aes so punidas, revelando ausncia de critrios legais, o que denota falta de lesividade. Melhor sorte no temos com o tipo de administrao infiel. Norma penal em branco e tipo aberto, o crime previsto viola gravemente o princpio da taxatividade por meio de uma redao assaz porosa, que comina pena desproporcial, que pode chegar a vinte anos de priso conforme a previso do pargrafo nico. Atnito, o intrprete fica sem critrios para aferir o que seria prejudicar os interesses da massa ou no empregar com diligncia os meios legais de recuperao. Ausentes critrios precisos de taxatividade ou de lesividade, a formulao descompromissada levada a efeito entrega ao exclusivo arbtrio do julgador a aferio da conduta proibida. Embora a curiosamente chamada clusula geral - terminologia at ento desconhecida dos penalistas, sendo mais afeta ao direito privado - possua o mrito de intencionar trazer maior racionalidade para a distino de situaes concretas, punindo-se mais severamente casos de consectrios mais graves, fato que deixou de fornecer maiores critrios ao intrprete. A falta de objetividade para se mensurar a magnitude dos prejuzos e o grau de abalo da confiana, alm do nmero de vtimas capaz de ensejar maior reprovao da conduta, reverberam em insegurana jurdica lastreadora de arbtrio judicial. A gravidade desta constatao robustece-se ainda mais ao se notar as penas j elevadas previstas aos tipos em questo, que podem ser at duplicadas.

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TTULO XIV DOS CRIMES CONTRA INTERESSES METAINDIVIDUAIS Captulo I

DOS CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE

JUSTIFICATIVA

Em primeiro lugar, no existe qualquer necessidade do direito penal para a represso das condutas tipificadas nos arts. 392, 393 e 394, que melhor se amoldariam como infraes administrativas. Por isso propomos a sua supresso do Projeto.

No que pertine ao art. 389, menciona-se na Exposio de Motivos que a redao quis corrigir o pleonasmo presente no art. 30 da Lei n 9.605, de 1998 (exportar para o exterior). Na realidade, no se trata de pleonasmo. A inteno excluir o giro interestadual do bem, conforme consta, alis, do art. 18 da Lei n 5.197, de 1967. Acerca do tema, destacamos o que foi muito bem pontuado em obra de Nicolao Dino de Castro, Costa Neto e Ney Bello Filho, Crimes e Infraes Administrativas Ambientais: O artigo em comento inicia-se com expresso que, vista em sua literalidade, parece exibir um pleonasmo atentatrio boa tcnica legislativa: exportar para o exterior.

Numa primeira impresso, o ato de exportar somente seria para o exterior, haja vista o fato de que a remessa de qualquer elemento para outro municpio, estado ou regio no caracterizaria tecnicamente o ato de exportar. Essa opinio foi externada nas edies anteriores deste livro, a partir do entendimento firmado por Joo Barbalho, em face da Constituio Federal de 1891. Essa veiculava, no art. 9, I, a competncia exclusiva dos Estados para decretar impostos sobre a exportao de mercadorias de sua prpria produo.

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Com base nesse preceito constitucional de antanho, instaurou-se acirrada polmica, na poca, em torno da possibilidade, ou no, de os estados federados tributarem produtos em seu giro interestadual.

O posicionamento contrrio a essa possibilidade apoiava-se na expresso exportao, em sua acepo tcnica de sada de produtos do Pas para o exterior. Outros autores, como Carlos Maximiliano, em seus Comentrios Constituio de 1891, defendiam a incidncia do tributo em sua circulao interestadual, com base na compreenso de que onde a lei no distingue, no caberia ao intrprete distinguir. Prevaleceu, na poca, a posio favorvel cobrana do imposto na exportao para outro estado.

Para evitar polmicas, Constituies posteriores optaram por explicitar a competncia em matria tributria para instituir imposto sobre exportao de produtos para o exterior, excluindo da exao, de forma induvidosa, o giro interestadual de mercadorias. Nessa linha, a Constituio Federal de 1946 estabeleceu a competncia dos Estados para instituir impostos sobre a exportao de mercadorias de sua produo para o estrangeiro [...] (art. 19, V). A Constituio de 1967, com a EC 01/69, estabeleceu a competncia da Unio para instituir imposto sobre a exportao para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados [...] (art. 21, II). E a Constituio de 1988, em seu art. 153, II, estabelece a competncia da Unio para instituir impostos sobre exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados.

A mesma lgica pode ser observada na redao do artigo 30 do diploma legal ora comentado. A ao ali descrita no abrange o giro interestadual de peles e couros de anfbios e rpteis em bruto, mas to somente a sada desses produtos para o estrangeiro. Portanto, o dispositivo criminaliza a conduta consistente na exportao sada do territrio nacional de peles e couros de anfbios e rpteis em bruto, sem a autorizao da autoridade ambiental competente. Noutro passo, entende-se que a expresso da parte final sem autorizao legal e regulamentar arrefece o nvel de proteo, por duas razes fundamentais: a) condiciona a tipificao ausncia de

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autorizao legal e regulamentar, quando o ideal seria fazer constar a disjuntiva ou; b) exclui a tipificao com base na falta de ato autorizativo concreto.

A atividade econmica que, de alguma forma, envolve recursos ambientais exige relao de conformidade no apenas com prescries veiculadas abstratamente (atos legais ou regulamentares), mas tambm com o controle em concreto, fruto do poder de polcia administrativa. Assim, h inmeras situaes em que a tipificao da conduta pelo prisma da relao de dependncia relativa entre o direito penal e o direito administrativo deve relacionar-se com um elemento normativo consistente na ausncia/inobservncia de atos administrativos

(licenas/permisses/autorizaes).

Note-se, ainda, que quase todo o dispositivo j est tratado no art. 388, 1, inciso III. Alm disso, a tipificao da ao fsica de importar produtos ou objeto de fauna silvestre poder criar situaes prticas complicadas, haja vista a necessidade de identificar o que possvel manufaturar ou no em outros pases, a partir de espcimes da fauna silvestre, expresso essa que, nesse caso, ter seu sentido ampliado, para alcanar espcies nativas e fora do cativeiro de outras regies do planeta. Tecnicamente, portanto, melhor excluir a expresso importar.

Quanto ao art. 391 (maus-tratos a animais), a pena revela-se significativamente desproporcional, principalmente se compararmos com a pena de maus-tratos contra uma pessoa. A reduo premente.

Em relao ao delito previsto no art. 395, as penas tambm se revelam excessivas e desproporcionais.

Propomos apenas uma correo no inciso IV do pargrafo nico do art. 396, pois consta no Projeto que incorrer nas mesmas penas do caput quem utiliza substncias txicas ou assemelhadas para limpeza de embarcaes de qualquer espcie, causando danos flora e fauna martima ou ictiolgica. Ocorre que h uma impropriedade, pois a expresso fauna ictiolgica (conjunto de peixes que habitam um determinado ecossistema) abrange a fauna martima. Assim, exclumos a

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expresso ou ictiolgica. Alteramos a pena do art. 396 para manter a paridade com aquela do art. 388.

Acolhemos

parcialmente

emenda

do

Senador

MARCO

ANTNIO COSTA, que propunha reduo de pena para o delito do art. 392, mas optamos pela sua excluso. No mesmo sentido caminhou proposta do Senador JAYME CAMPOS.

O 7 do art. 388 foi proposto pelo Instituto Fiocruz, como forma de evitar a responsabilizao de pesquisadores nesses casos. No art. 400, exclumos a expresso todo ato tendente. Ou seja, retiramos do campo da criminalizao os atos iniciais de quem pretende pescar nas condies consideradas criminosas. Assim, o simples fato de algum estar pescando num local proibido no pode ser objeto de tutela criminal se no houver, efetivamente, a pesca, com resultado negativo fauna. As condutas meramente tendentes ao ato de pescar devem ser penalizadas, no mximo, na seara administrativa.

Tambm propomos ajustes no art. 399 do Projeto. O delito deve se restringir apenas s condutas de pesca, deixando-se o eventual molestamento para eventual responsabilizao no mbito administrativo. Outrossim, reduzimos as causas de aumento a apenas uma: o delito cometido em perodo de reproduo, gestao ou amamentao. que no h qualquer delimitao na norma para que se determine o que seja filhote (inciso III). Esse indeterminismo que agrava a pena no convm ao bom direito penal.

A pena mxima do delito do art. 398 reduzida de 5 para 4 anos, permitindo-se, como regra, tanto a suspenso condicional do processo como a substituio por restritivas de direitos.

Por fim, para guardar coerncia na conceituao do que seja pesca, fundamental acrescentar no art. 400 que a retirad a de cetceos das guas tambm est abarcada pela determinao. Tambm para manter coerncia com a

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redao do art. 388, inclumos novo artigo com causa de aumento de pena para os casos de espcimes ameaados de extino.

COMENTRIO

O anteprojeto ignora o que so bens metaindividuais. Apenas aqui menciona situaes agressivas ao Meio ambiente. Tambm o so os crimes contra a ordem econmica e sistema financeiro, consumidor, entre outros.

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DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE

JUSTITICATIVA

A primeira proposta de alterao no Captulo relativo aos crimes contra a humanidade aumentar o rol dos crimes do 1 que passam ser considerados contra a humanidade quando verificado o contexto de conflito generalizado. Acrescentamos a tortura, o abuso de autoridade, o desaparecimento forado de pessoa, o racismo e o trfico de seres humanos.

A segunda proposta prever expressamente, no novo 2 do artigo inicial, a imprescritibilidade desses crimes. Trata-se de obrigao assumida pelo Brasil internacionalmente. A Conveno sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade um tratado internacional de direitos humanos adotado pelos pases membros da ONU. Em seus onze artigos, visa prevenir que crimes de guerra e crimes contra a humanidade fiquem impunes caso sejam aplicadas as normas de direito interno relativas s prescries dos crimes comuns.

A imprescritibilidade desses crimes tambm prevista do Estatuto de Roma, que instituiu o Tribunal Penal Internacional (TPI), outro compromisso internacional assumido pelo Brasil.

importante sublinhar que normas que tutelam direitos humanos so obrigaes erga omnes. Quando falamos de crimes contra a humanidade, estamos no campo do que muitos doutrinadores chamam de supernormatividade. Se o Brasil no julgar um criminoso por crime contra a humanidade, alegando prescrio, o TPI poder requisitar o acusado para julg-lo.

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Alm disso, nos termos do art. 5, 2, 3 e 4, da Constituio Federal (grifos nossos):

Art. 5........................................................................................................... ..................................................................................................................... 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso.

Outra sugesto de alterao refere-se ao nomen iuris do delito de segregao racial, para excluir a expresso apartheid. A expresso refere -se a um regime especfico ocorrido na frica do Sul em determinado momento histrico. A expresso politiza o tipo penal, o que nos parece desnecessrio.

Tambm reforamos aqui, para evitar dvidas no futuro para o aplicador da lei, que quando determinados tipos referem-se a outros crimes e demanda a punio destes, alm do tipo sob referncia, est-se sempre falando de concurso material. Outra proposta deslocar o crime de desaparecimento forado de pessoas (art. 466) de lugar, criando um captulo prprio (no caso, o novo Captulo IV desse Ttulo). que, considerando o conceito de crimes contra a humanidade, haveria uma restrio aplicabilidade do crime, na medida em que somente se poder punir o desaparecimento forado de pessoa nas circunstncias colocadas (ambiente de hostilidade ou de conflito generalizado), o que nos parece no ser o ideal.

Acolhendo emenda do Senador ARMANDO MONTEIRO, propomos ainda o aumento das penas para esse delito. Conforme argumento do Senador: a tipificao do desaparecimento forado teve como fundamento os textos da Conveno Interamericana (art. II) e da Conveno Internacional (art. 2). O Brasil signatrio tanto da Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas Contra

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o Desaparecimento Forado, quanto da Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas. Alm disso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Gomes Lund e outros ("Guerrilha do Araguaia') vs. Brasil, sentenciou (n. 15 do dispositivo) que o Brasil deveria adotar, em um prazo razovel, as medidas que fossem necessrias para tipificar o delito de desaparecimento forado de pessoas, em conformidade com os parmetros interamericanos. Conflitos de Estado ou de grupo armado deixam profundas marcas nas sociedades envolvidas no processo. Entre elas est a figura do desaparecimento forado, em que o Governo, seus agentes, ou mesmo outros grupos, aps privar de liberdade uma ou mais pessoas, na maioria das vezes, por questes polticas, deixam de informar ou se recusam a dar conhecimento da privao de liberdade ou do paradeiro do desaparecido. Levando em considerao todo esses aspectos e ressaltando que a prtica desse grave crime continua produzir seus malficos danos em relao aos familiares e amigos dos desaparecido julgamos dar tratamento penal mais severo ao delito.

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Dos crimes contra a biossegurana e dos crimes de guerra

Dos crimes contra a humanidade Conceito Art. 473. So crimes contra a humanidade os praticados no contexto de ataque sistemtico dirigido contra populao civil, num ambiente de hostilidade ou de conflito generalizado, que corresponda a uma poltica de Estado ou de uma organizao. 1 Quando presentes as circunstncias referidas no caput, sero considerados crimes contra a humanidade aqueles contra a vida, a liberdade pessoal, a dignidade sexual, a tortura, o abuso de autoridade, o desaparecimento forado de pessoa, o racismo e o trfico de seres humanos. Imprescritibilidade 2 So imprescritveis os crimes contra a humanidade. Genocdio Art. 474. Praticar as condutas descritas nos incisos abaixo com o propsito de destruir, total ou parcialmente, um grupo, em razo de sua nacionalidade, idade, idioma, origem tnica, racial, nativa ou social, deficincia, identidade de gnero ou orientao sexual, opinio poltica ou religiosa: I matar algum; II ofender a integridade fsica ou mental de algum; III realizar qualquer ato com o fim de impedir ou dificultar um ou mais nascimentos, no seio de determinado grupo; IV submeter algum a condio de vida desumana ou precria; ou V transferir, compulsoriamente, criana ou adolescente do grupo ao qual pertence para outro: Pena priso, de vinte a trinta anos, sem prejuzo das penas correspondentes aos outros crimes. Pargrafo nico. Na mesma pena incide quem incita publicamente a prtica do genocdio. Associao para o genocdio Art. 475. Associarem-se mais de trs pessoas para a prtica dos crimes mencionados no art. 474:

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Pena priso, de dez a quinze anos, sem prejuzo das penas correspondentes aos outros crimes. Extermnio Art. 476. Sujeitar privao do acesso a gua, alimentos, medicamentos ou qualquer outro bem ou servio do qual dependa a sobrevivncia de grupo de pessoas, visando causar-lhes a morte: Pena priso, de vinte a trinta anos. Escravido Art. 477. Exercer sobre algum qualquer poder inerente ao direito de propriedade, ou reduzir algum condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo: Pena priso, de dez a quinze anos. Pargrafo nico. Se a escravido tiver finalidade libidinosa ou obscena, a pena ser aumentada de um tero at a metade. Gravidez forada Art. 478. Engravidar ou promover a gravidez, mediante violncia ou grave ameaa, com o fim de modificar ou comprometer a unidade tnica de um grupo: Pena priso, de dez a vinte anos, sem prejuzo da pena correspondente ao constrangimento sexual. Transgenerizao forada Art. 479. Realizar em algum, contra a sua vontade, qualquer ato tendente a alterar a percepo social de seu gnero designado pelo nascimento, com o fim de submet-lo, induzi-lo ou atra-lo prostituio ou qualquer forma de explorao sexual: Pena priso, de oito a quinze anos. 1o Na mesma incorre quem: I - agencia, facilita, hospeda, recruta ou coage a vtima; II - de qualquer modo intermedeia a prtica da conduta descrita no caput; III - se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apurlas, ou que as instiga, consente ou aquiesce. 2 A pena aumentada de um tero a dois teros se o crime for praticado: I contra menor de catorze anos ou qualquer pessoa que no tenha condies de opor resistncia;

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II por tutor, curador ou qualquer outra pessoa que tenha poder ou autoridade sobre a vtima; ou III por servidor pblico ou outra pessoa no exerccio de funo pblica. 3 As penas deste artigo so aplicadas sem prejuzo das penas relativas explorao sexual e/ou violncia. 4 Quem, ainda que no tenha o dever de evitar as condutas descritas no caput e no 1 deste artigo, no comunica autoridade sua ocorrncia: Pena priso, de dois a quatro anos. Privao de liberdade em violao de direito fundamental Art. 480. Manter algum preso, em violao das normas fundamentais de direito internacional: Pena priso, de quatro a oito anos. Segregao racial Art. 481. Praticar qualquer crime previsto neste Ttulo no contexto de um regime institucionalizado ou tolerado de opresso e dominao sistemticas de um grupo racial ou tnico sobre outro, com o fim de manter esse regime: Pena priso, de quatro a doze anos, alm da pena correspondente ao outro crime, observadas as regras relativas ao concurso material. Captulo II Da tortura Art. 482. Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, ou aps ter-lhe reduzido a capacidade de resistncia, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; ou c) por motivo de discriminao ou preconceito de gnero, raa, cor, etnia, identidade ou orientao sexual, religio, procedncia nacional ou regional, ou por outro motivo assemelhado. II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo: Pena - priso, de quatro a dez anos.

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1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. 2 Se a autoridade competente tomar conhecimento do crime de tortura e no determinar as providncias para a sua apurao, incidir nas penas de priso, de um a quarto anos. 3 Se resulta leso corporal grave, a pena de priso, de seis a doze anos, e se resulta morte e as circunstncias do fato demonstram que o agente no quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, priso de oito a vinte anos. 4 Se em razo do sofrimento fsico ou mental advindo da tortura a vtima se suicida, a pena de priso de oito a vinte anos. 5 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: I se o crime cometido por servidor pblico; II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou idoso; ou III se o crime cometido mediante sequestro. 6 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada. 7 O crime de tortura imprescritvel, inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. Captulo III Do trfico de seres humanos Art. 483. Promover a entrada ou sada de pessoa do territrio nacional, mediante grave ameaa, violncia, coao, fraude ou abuso de quem no tenha condies de consentir por si mesmo, ou aproveitando-se de sua situao de necessidade ou vulnerabilidade, com a finalidade de submet-la a qualquer forma de explorao sexual, ao exerccio de trabalho forado ou a qualquer trabalho em condies anlogas s de escravo: Pena priso, de quatro a dez anos. 1 Se o trfico for interno ao Pas, promovendo-se ou facilitando o transporte de algum de um local para outro: Pena priso, de trs a oito anos. 2 Se a finalidade do trfico internacional ou interno for promover a remoo de rgo, tecido ou partes do corpo de algum:

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Pena priso, de seis a doze anos. 3 Incide nas penas previstas no caput e pargrafos deste artigo quem agencia, alicia, recruta, transporta ou aloja algum para alguma das finalidades neles descritas ou financia a conduta de terceiros. 4 As penas de todas as figuras deste artigo sero aumentadas de um sexto at dois teros: I se o crime for praticado com prevalecimento de relaes de autoridade, parentesco, domsticas, de coabitao ou hospitalidade; ou II se a vtima for criana ou adolescente, pessoa com deficincia, idoso, enfermo ou gestante. 5 As penas deste artigo sero aplicadas sem prejuzo das sanes relativas s leses corporais, sequestro, crcere privado ou morte. Captulo IV Do desaparecimento forado de pessoa Art. 484. Apreender, deter ou de qualquer outro modo privar algum de sua liberdade, ainda que legalmente, em nome do Estado ou de grupo armado ou paramilitar, ou com a autorizao, apoio ou aquiescncia destes, ocultando o fato ou negando informao sobre o paradeiro da pessoa privada de liberdade ou de seu cadver, ou deixando a referida pessoa sem amparo legal: Pena priso, de quatro a oito anos, sem prejuzo das penas correspondentes aos outros crimes. 1 Na mesma pena incorre quem ordena ou atua de qualquer forma para encobrir os atos definidos neste artigo ou mantm a pessoa desaparecida sob sua guarda, custdia ou vigilncia. 2 O crime perdura enquanto no for esclarecido o paradeiro da pessoa desaparecida ou de seu cadver. 3 A pena aumentada de metade se: I o desaparecimento durar mais de trinta dias; II se a vtima for criana ou adolescente, portadora de necessidade especial, gestante ou tiver diminuda, por qualquer causa, sua capacidade de resistncia. 4 O agente que tenha participado ou concorrido para o crime previsto neste artigo e que contribuir, efetivamente, para a reapario com vida da pessoa desaparecida, ou possibilitar o esclarecimento de casos de desaparecimento forado, ou a identificao dos responsveis, ter a pena reduzida de um a dois

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teros, alm da possibilidade de o juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a sua segurana, na priso, em relao aos demais presos. Captulo V Dos crimes contra a memria social Omisso na publicao e sonegao de informaes Art. 485. Deixar de tornar pblicos ou de exibir autoridade administrativa ou judicial requisitante documentos, autos ou partes de processos, registros, informaes e dados classificados como secretos, no prazo mximo de trinta dias aps a deciso administrativa ou judicial que determina o trmino do segredo ou a exibio: Pena priso, de dois a quatro anos. Destruio de documentos Art. 486. Destruir documentos pblicos de valor histrico com a finalidade de impedir o seu conhecimento pela sociedade: Pena priso, de quatro a oito anos.

JUSTITICATIVA

O Projeto de Cdigo props, em suas disposies finais, a revogao dos arts. 24 a 29 da Lei n 11.105, de 2005, que estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados e seus derivados. A Comisso de Juristas entendeu que os tipos penais ali propostos no possuam dignidade penal e que poderiam ser melhor endereados por outros ramos do direito.

No compartilhamos desse entendimento e julgamos que tais condutas merecem ser criminalizadas e constar do novo CP.

Por fim, convm lembrar que o STF reconheceu como constitucionais os dispositivos da denominada Lei de Biossegurana. Por exemplo:

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CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS

CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. I - O CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANA. As clulas -tronco embrionrias so clulas contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino). Embries a que se chega por efeito de manipulao humana em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos laboratorialmente ou in vitro, e no espontaneamente ou in vida. No cabe ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a mais promissora: a pesquisa com clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre clulas-tronco embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em que um tipo de pesquisa no invalida o outro, pois ambos so mutuamente complementares. II LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO

EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. A pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n 11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as neuropatias e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei de Biossegurana

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no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, porm uma mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao do infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade mais que tudo fraterna. O que j significa incorporar o advento do constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefcio da sade e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza. Contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries in vitro, significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao direito vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulastronco embrionrias (inviveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro Celso de Mello). III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PR-IMPLANTO. O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria natalista, em contraposio s teorias concepcionista ou da personalidade condicional). E quando se reporta a direitos da pessoa humana e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la,

infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei de

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Biossegurana (in vitro apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio. IV - AS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO. MATRIA ESTRANHA PRESENTE AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. constitucional a proposio de que toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente humana, em se tratando de experimento in vitro. Situao em que deixam de coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo do reconhecimento de que o zigoto assim extra-corporalmente produzido e tambm extracorporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano em estado de embrio. A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui no se pode cogitar. A controvrsia constitucional em exame no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto. (Ministro Celso de Mello). V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE, AO PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE. A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como direito ao planejamento familiar, fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel. A conjugao constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo in vitro de fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e

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que se revelem geneticamente viveis. O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binrio, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou in vitro. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo liberdade (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art. 226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, fruto da livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel ( 7 desse emblemtico artigo constitucional de n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incompatvel com o prprio instituto do planejamento familiar na citada perspectiva da paternidade responsvel. Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao embrio in vitro fosse reconhecido o pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio no autorizada pela Constituio. VI - DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL VIDA DIGNA. O 4 do art. 199 da Constituio, versante sobre pesquisas com substncias humanas para fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada SADE (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social (cabea do artigo constitucional de n 194). Sade que direito de todos e dever do Estado (caput do art. 196 da Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como de relevncia pblica (parte inicial do art. 197). A Lei de Biossegurana como instrumento de encontro do direito sade com a prpria Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental. VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE EXPRESSO CIENTFICA E A LEI DE BIOSSEGURANA COMO DENSIFICAO DESSA LIBERDADE. O termo cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de

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expresso que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218, caput) de logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco normativo posto no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia). VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI DE BIOSSEGURANA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULASTRONCO EMBRIONRIAS. A Lei de Biossegurana caracteriza-se como regrao legal a salvo da mcula do aodamento, da insuficincia protetiva ou do vcio da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto. A Lei de Biossegurana no conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas e biolgicas. IX - IMPROCEDNCIA DA AO. Afasta-se o uso da tcnica de interpretao conforme para a feitura de sentena de carter aditivo que tencione conferir Lei de Biossegurana exuberncia regratria, ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas com clulas-tronco embrionrias. Inexistncia dos pressupostos para a aplicao da tcnica da interpretao conforme a Constituio, porquanto a norma impugnada no padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente. (Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.510,

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Relator Ministro Ayres Britto, Plenrio, julgado em 29.05.2008, publicado no DJ em 28.05.2010).

Com a incluso dos crimes contra a biossegurana, restaram atendidas as emendas dos Senadores ARMANDO MONTEIRO, MARIA DO CARMO ALVES e TOMS CORREIA sobre o tema.

Tais crimes encontram-se arrolados em um novo Ttulo, no lugar dos crimes de guerra.

Em relao aos crimes de guerra, assim como acontece com a legislao penal militar, frisamos que, em razo de suas pecularidades e excepcionais circunstncias, devem ser tratados em diploma autnomo, e no ao lado dos crimes comuns. Oportuno citar que j existe proposio legislativa em tramitao sobre o tema (PL n 301, de 2007, do Deputado Dr. Rosinha). No mesmo sentido, emenda do Senador GIM. 284

COMENTRIO

No caso dos crimes internacionais prprios, o anteprojeto aparentemente pretendeu adequar a legislao penal ao Tratado de Roma, que contm o Estatuto do Tribunal Penal Internacional e prev os crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso. No o fez, contudo, de forma feliz ou oportuna, j que no tipifica todas as condutas previstas no Estatuto de Roma no tipifica o crime de agresso e, ao mesmo tempo, prev incriminaes de maneira distinta daquelas previstas no referido Estatuto.

O crime de genocdio, como recorda Carlos Eduardo Adriano Japiass, , na sua essncia, um crime contra a humanidade, que, entretanto, dada a sua relevncia, foi destacado dessa categoria de ilcitos, para que pudesse receber tratamento especfico.

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As definies de genocdio deram-se ao longo de muita discusso internacional, sendo de se mencionar que a Organizao das Naes Unidas (ONU), nomeou Comisso Especial para elaborar Projeto de Conveno sobre Genocdio, o que acabou sendo aprovado pela Resoluo 260, de 1948. Seu art. 2 assim definiu o genocdio: qualquer um dos seguintes atos, cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica, total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo.

Claramente a Conveno rejeitou as propostas de incluir genocdio cultural e genocdio poltico, atendo-se ao genocdio biolgico. Esse carter no foi observado pela Comisso nacional, que inovou sem apontar as razes e em discordncia internacional.

De se recordar que, no Brasil, o genocdio est definido duas vezes, quer na Lei n 2.889/1956, quer no artigo 208, do Cdigo Penal Militar. ele tambm considerado crime hediondo (pargrafo nico do artigo 11 da lei n 8.072/90). Tais definies legais coincidem com o texto adotado pela Conveno das Naes Unidas.

Seria prefervel, como esclarece Japiass, reproduzir os termos do Estatuto de Roma que o Brasil ratificou, que estabelece, em ser artigo 7, caput: 1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque.

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Ora, o que se percebe, assim, que a previso posta incluiu o critrio de ataque sistemtico, mas no de ataque generalizado. Alm disso, apliou-se o rol de grupos que podem ser objeto do genocdio, ainda que lanando mo de grupos no estveis, alm de uniformizar as penas, prevendo a mesma pena para condutas de intensidade distinta. A reforma no parece, pois, adequada.

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CONSIDERAOES FINAIS

VOTO

Em face de todo o exposto, manifestamo-nos pela aprovao do Projeto de Lei do Senado n 236, de 2012, na forma do Substitutivo ao final apresentado e considerando a preferncia sobre as demais proposies anexadas; pelo arquivamento de todas as proposies anexadas, com exceo do PLS n 149, de 2008, e do PLS n 135, de 2013; pelo desapensamento do PLS n 149, de 2008, e do PLS n 135, de 2013, que devem tramitar autonomamente, por no tratarem de matria penal; pelo acolhimento das emendas citadas no corpo deste Relatrio e pela rejeio das demais, na forma dos dispositivos apresentados no Substitutivo.

COMENTRIO

Apesar de significativa tentativa de modificao da realidade apresentada pela Comisso de Juristas, o Relatrio apresentado ainda revestido de falhas por demais problemticas. O que se prope nada mais do que uma consolidao dos projetos de lei do Senado Federal em termos penais, somando-os ao PLS n 236/12. O resultado absolutamente trgico, sob um ponto de vista de um Direito Penal racional e cientfico. Erros estruturais, dogmticos e conceituais tornam a proposta absolutamente reprovvel. Seus fundamentos so mais prejudiciais do que de mrito. Sua eventual aprovao tornaria o Direito Penal absolutamente insegura e, provavelmente, inaplicvel. A jurisprudncia demoraria anos para uma tentativa de correo das perceptveis falhas, neste comentrio apenas mencionadas por amostragem.

Com tais colocaes, o IBCCrim, altamente preocupado com os destinos prximos futuros da legislao penal brasileira, denuncia e acusa o Relatrio por suas prprias falhas, repudiando-o e requerendo sua absoluta rejeio.