NACIONALIDAD: (WEINBERG PG. 160). (Ver caso reina de la vendimia de Guaymall n). !

a nacionalidad sur"i# como $un%o de cone&i#n en el c. civil 'ranc s de 1(0) y en las ense*an+as de ,ancini (1(1-.1(--). !a nacionalidad $ermi%e some%er a los ciudadanos domiciliados en el %erri%orio nacional y a los emi"rados a la misma ley. Es se"uido $or la mayor/a de los $a/ses euro$eos salvo Norue"a0 1inamarca0 Islandia. ,ien%ras 2ue los Es%ados 3mericanos si"uen el $rinci$io del domicilio0 2ue $ermi%e la r4$ida asimilaci#n de los e&%ran5eros. En la 3r"en%ina ri"i# el $rinci$io de la nacionalidad desde 1(67 (8. de 8omercio) 9as%a 1(-0 2ue se sancion# el c. civil. (8ar$e%a $4". : y ;) Recordemos 2ue el 'in del 1IP es dar es%a<ilidad y se"uridad in%ernacional a los derec9os $rivados. Veamos cu4l de es%os cri%erios es el m4s adecuado $ara lo"rar ese 'in0 en cuan%o al r "imen y ca$acidad de las $ersonas. =>N13,EN?@AB 1. El carcter y la raza. .!os $ar%idarios de la nacionalidadB El car4c%er0 94<i%os y cualidades de las $ersonas son la 9erencia de la ra+a0 usos0 cos%um<res %radiciones del lu"ar de ori"en 2ue Cson la 9erencia del con5un%o de elemen%os 2ue cons%i%uyen el car4c%er y civili+aci#n de cada naci#nD .!os $ar%idarios del domicilio dicen 2ue en el lu"ar del domicilio las $ersonas reali+an la mayor $ar%e de sus ac%ividades0 reci<en la in'luencia del medio so<re sus 94<i%os y car4c%er0 ad2uieren las cualidades dis%in%ivas 2ue los acom$a*an a %odas $ar%es. El domicilio es un 9ec9o universal y necesario0 un 'en#meno $ermanen%e en la vida de los individuos. 2. Proteccin al nacional. -!a ley nacional $ro%e"e al individuo desde su nacimien%o y de%ermina si es 9i5o le"/%imo0 na%ural o adul%erino. .1omicilioB Aos%ienen 2ue las leyes $ro%e"en $or i"ual a %odos los 9a<i%an%es de%erminando cu4ndo son $ersonas0 9i5os le"/%imos0 na%urales o adul%erinos e%c. Ain dis%inci#n de nacionalidad. 3. Certeza en el Estado de la ersona. .El sis%ema de la nacionalidadB dicen 2ue con el sis%ema del domicilio no se da cer%e+a ni $ermanencia al es%ado y ca$acidad de las $ersonas $or2ue var/a cuando cam<ia el domicilio. .El sis%ema del domicilioB re'u%an 2ue el cam<io de domicilio es un 9ec9o volun%ario y el individuo 2ue lo 9ace de<e su'rir las consecuencias. 1

El $ro<lema ya lo %uvieron los es%a%u%arios y Bou9ier se inclina<an $or el domicilio de ori"en 2ue nunca cam<ia. Nues%ro c#di"o en los art. 13! dice: "El 2ue mude su domicilio de un $a/s e&%ran5ero al %erri%orio de la Re$E<lica y 'uese mayor o menor emanci$ado0 se"En las leyes de es%e c#di"o0 ser4 considerado como %al0 aEn cuando sea menor o no emanci$ado se"En las leyes de su domicilio an%eriorD. Art. 13# dice: "Pero si 'uese mayor o menor emanci$ado se"En las leyes de su domicilio an%erior0 y no lo 'uese $or las leyes de es%e c#di"o0 $revalecer4n en %al caso a2u llas so<re s%as0 re$u%4ndose la mayor edad o emanci$aci#n como un 9ec9o irrevoca<leD. Concl$sin: 2uien es ca$a+ $or las leyes de su domicilio lo si"ue siendo aun2ue cons%i%uya nuevo domicilio en un $a/s cuyas leyes no le reconocen esa ca$acidad. !a mayor/a de edad o emanci$aci#n es un 9ec9o irrevoca<le a %rav s del %iem$o0 es%a soluci#n da se"uridad y es%a<ilidad in%ernacional a los ac%os. %. Claridad y o&'eti(idad. .Ais%ema de la nacionalidadB El domicilio no siem$re se $resen%a con claridad0 sus 9ec9os cons%i%u%ivos son di'/ciles de com$ro<ar. .Ais%ema del domicilioB El domicilio es un conce$%o Ce&ac%oD y uni'orme en %odas las le"islaciones. Es%as $ueden variar en de%alles como $or e5em$lo la manera de ad2uirirlo0 cam<iarlo o 9acerlo cesar0 $ero es%4n de acuerdo en lo 'undamen%al. Es%e es el 'ac%um de la residencia y el 4nimo de la $ermanencia en ella. Por consi"uien%e 9ay <ases o<5e%ivas $ara su de%erminaci#n. El domicilio re'iere o relaciona la $ersona a un lu"ar de%erminado0 en cam<io la nacionalidad re'iere a un 4m<i%o muy "rande en el 2ue $ueden 9a<er muc9as leyes so<re Es%ado y ca$acidad. E5em$lo0 Pa/ses 'edera%ivos como E.E.>.>. donde 9ay 60 leyes 2ue $ueden re"ir el es%ado y ca$acidad de las $ersonas0 en cam<io el domicilio es un lu"ar y en l no 9ay di'eren%es leyes ri"iendo las mismas ca%e"or/as 5cas.

).

Carcter *e$dal. .Par%idarios de la nacionalidadB 1icen 2ue el sis%ema del domicilio es 'eudal. Ae re'iere al %erri%orio de la $ersona (el sis%ema 'eudal se re'er/a a la residencia). En cam<io el sis%ema de la nacionalidad "uarda una relaci#n de causa a e'ec%o con el sis%ema 9umani%ario y e&%ra%erri%orial del derec9o. .Ais%ema del domicilioB El domicilio %u%ela la li<er%ad 9umana ya 2ue de$ende de la li<re elecci#n del individuo. En cam<io el derec9o de cam<iar de nacionalidad se concede e&ce$cionalmen%e.

DO+ICILIO: (@R8F3NAGH PG. 16- 3 16:) 2

En el derec9o romano el individuo es%a<a some%ido a la 5urisdicci#n de su domicilio y al derec9o $osi%ivo de su ciudad de ori"en y cuando no %en/a Cderec9o de ciudadD en nin"una $o<laci#n0 el domicilio de%ermina<a %am<i n su derec9o $ersonal. !a invasi#n de los B4r<aros 9i+o 2ue se oscureciera el conce$%o de domicilio0 el 2ue resur"i# $or la 'usi#n de las ra+as0 la im$lan%aci#n del 'eudalismo y el re%orno al es%udio del derec9o romano0 en%re los si"los IIII a IVIII el domicilio desem$e*# un $a$el $re$onderan%e en la de%erminaci#n de la ley a$lica<le en las ma%erias 2ue se coloca<an en los llamados es%a%u%os $ersonales es$ecialmen%e lo rela%ivo al es%ado y ca$acidad. El conce$%o de nacionalidad no e&is%/a y los li%i"ios in%ercomunales sur"/an en%re $ersonas some%idas a un mismo $oder $ol/%ico o a un mismo se*or 'eudal. Bar%olo a'irma<a 2ue el es%a%u%o de la ciudad se im$on/a al e&%ran5ero cuando s%e $asa<a a domiciliarse en ella. En el c. civil 'ranc s se sus%i%uy# el domicilio $or la nacionalidad0 $ero el domicilio si"ui# u%ili+4ndose en las ma%erias de derec9o in%ernacional $rivado0 %ales como ausencia0 cele<raci#n del ma%rimonio0 el discernimien%o0 en%re o%ras. Es 'recuen%e considerar 2ue el domicilio0 2ue sirve de $un%o de cone&i#n a numerosas normas indirec%as de 1IP es el mismo 2ue el 2ue %iene es%a<lecido $ara usos in%ernos el derec9o $rivado nacional0 y $or lo %an%o e&i"e la $resencia de los dos elemen%os cons%i%u%ivosB residencia cons%an%e e in%enci#n de $ermanecer. Es%a asimilaci#n de am<os conce$%os es incorrec%a $or las si"uien%es ra+onesB El domicilio del derec9o $rivado in%erno su$one un 9o"ar o una morada 2ue se locali+a "eneralmen%e $or una calle un nEmero. En el 1IP el domicilio0 $un%o de cone&i#n se re'iere a %odo el Es%ado o %oda la circunscri$ci#n cuyo derec9o es a$lica<le a la relaci#n 5ur/dica. En el derec9o $rivado in%erno el domicilio re2uiere la $resencia del elemen%o su<5e%ivo0 en cam<io en 1IP se im$one la conce$ci#n o<5e%iva 2ue se <asa en una residencia cali'icada. En el derec9o $rivado in%erno e&is%en varias clases de domicilio e5.B real0 le"al0 es$ecial. En 1IP es%a clasi'icaci#n resul%a inadecuada. $or ello se dice 2ue 2uien $osee un domicilio de acuerdo al derec9o in%erno %am<i n lo $osee en el orden in%ernacional0 $ero la inversa no se cum$leB una $ersona $uede $oseer domicilio $ara el 1IP y carecer de l desde el $un%o de vis%a del derec9o $rivado in%erno. @%ras consecuencias sonB ,arido y mu5er $oseen domicilios se$arados $ara el derec9o $rivado in%erno0 $ero uno s#lo es el domicilio $ara el 1IP.

!a $luralidad de domicilios den%ro del %erri%orio de un mismo Es%ado0 o los cam<ios 'recuen%es de domicilio den%ro de las 'ron%eras %erri%oriales0 no e5erce nin"una in'luencia en la de%erminaci#n del domicilio $ara los 'ines 2ue le asi"na el 1IP. Por %odo lo e&$ues%o es 2ue se in%en%a recurrir a un conce$%o de domicilio 2ue sea o<5e%ivoJ0 3

$rescindiendo del elemen%o su<5e%ivo0 $ero una eliminaci#n $ura y sim$le del animus conducir/a a <orrar %oda di'erencia en%re la residencia y el domicilio0 es $or eso 2ue 9a<r/a 2ue sus%i%uir el elemen%o su<5e%ivo con al"En o%ro elemen%o. E&is%en ; medios $osi<lesB 8onsiderar 2ue la $ersona es%4 domiciliada en el Es%ado o circunscri$ci#n donde %iene su residencia ",a&it$al- o " rinci al- o " er.anente-0 no $or2ue se considere 2ue la $ersona %en"a 4nimo de $ermanecer all/0 sino $or %ra%arse de una residencia cali'icada0 2ue se esco"e como domicilio. !a residencia ,a&it$al %iene el inconvenien%e 2ue la ad2uisici#n del domicilio nunca $odr4 ser simul%anea con el comien+o de la residencia. El residen%e0 aun2ue se incor$ore e'ec%ivamen%e a una sociedad carecer4 de domicilio duran%e un la$so cor%o o lar"o0 2ue servir4 de $rue<a de la 9a<i%ualidad. En el caso de la residencia rinci al/ el car4c%er de $rinci$al no $uede de$ender de la a$reciaci#n del in%eresado0 sino 2ue de<e de$ender de circuns%ancias os%ensi<les $ara %odo el mundo y ser o<5e%o de normas sencillas y e'icaces. !a residencia er.anente sirve $ara 'i5ar el domicilio de la $ersona en el lu"ar donde $asa la mayor $ar%e de su %iem$o. !os dos El%imos cri%erios es%4n li<res de inconvenien%es0 los cuales $ueden com$lemen%arse y ser u%ili+ados con5un%amen%e. Ae"En la conce$ci#n o<5e%iva0 la reali+aci#n del $un%o de cone&i#n CdomicilioD no re2uiere nin"una inda"aci#n $revia so<re la ca$acidad de la $ersona y nin"una $rue<a so<re el animus manendi. 1e %odas 'ormas en las 8onvenciones de la Faya (Folanda)0 se o<serva una %endencia a u%ili+ar la residencia 9a<i%ual como $un%o de cone&i#n. En la le"islaci#n 3r"en%ina el 8#di"o no nos da un conce$%o "en rico de domicilio0 $or ello Aalva% dice 2ue es el asien%o 5ur/dico de la $ersona. El domicilio como noci#n 5ur/dica de asien%o de una $ersona0 $resen%a cier%os carac%eresB su necesidad (ar%. 70 inc.6K0 76 y 7()0 unidad (3r%. 7;)0 su li<re mu%a<ilidad (ar%. 7-) y %ra%4ndose del domicilio $uede a*adirse su 'irme+a (7:) y su volun%ariedad (3r%.76 y 7-). En la nocin de do.icilio real (3r%. (7) e&is%e un elemen%o o<5e%ivo0 el asien%o $rinci$al de la residencia y de los ne"ocios y un elemen%o su<5e%ivo0 la volun%ad de cons%i%uir en ese lu"ar el cen%ro de su vida0 con'orme al ar%/culo 7:0 en el cual la e&$resi#n C9a<i%ualD alude al an%edic9o elemen%o su<5e%ivo0 y el 3r%. 7- (con 4nimo de $ermanecer en lL) ,edian%e el em$leo de elemen%os su<sidiarios y en caso de 9a<i%aci#n al%erna%iva en di'eren%es lu"ares0 se de%ermina el domicilio en el lu"ar donde se %en"a la 'amilia0 o el $rinci$al es%a<lecimien%o (3r%. 7;)

RESIDENCIA: La residencia es el lugar de habitacin real de la persona (Salvat) el lugar en el cual la permanencia de la persona se prolonga por un cierto tiempo, pero sin intencin de estabilizarse all (Busso). HABITACIN: La habitacin est despojada de todo elemento de permanencia, es el lugar donde una persona se encuentra accidentalmente (Busso). !as nociones 2ue 9emos recordado $er%enecen al derec9o civil ar"en%ino y es%4n ins$iradas en la conce$ci#n cl4sicaM como $or o%ra $ar%e en el derec9o in%ernacional $rivado ar"en%ino in%erno no 9allamos un conce$%o au%4r2uico de domicilio0 $un%o de cone&i#n0 no 2ueda o%ro camino 2ue de'inirlo de acuerdo con el conce$%o "en rico ela<orado $or la doc%rina en <ase a los elemen%os $ro$orcionados $or el derec9o in%erno $rivado y considerar 2ue los % rminos 9om#nimos u%ili+ados $or las normas indirec%as de derec9o in%ernacional $rivado con%enidas en el 8#di"o 8ivil0 son sin#nimos de los u%ili+ados $or las normas ma%eriales del mismo cuer$o le"al. 01ein&er2 2. 1)3 y 1)!4 El domicilio es una residencia cali'icada 2ue com$rende la residencia de la $ersona en un lu"ar de%erminado con in%enci#n de $ermanecer all/ y es%a<lecer su domicilio. !a residencia es un re2uisi%o im$rescindi<le0 $ero la ausencia %em$oraria no 9ace $erder el domicilio. El domicilio de ori"en de5a de ser %al al ele"irse o%ro. Es una m4&ima le"al 2ue %oda $ersona de<e %ener al"En domicilio en al"En lu"ar y 2ue s#lo $uede %ener uno $or ve+ (en $rinci$io). En el derec9o in"l s se asi"na una im$or%ancia mayor al domicilio de ori"en 2ue al de elecci#n0 $ues el domicilio de ori"en revive a %rav s del a<andono del domicilio de elecci#n. !a ley domiciliaria $resen%a ven%a5as 'ren%e a %erceros 2ue $ueden conocer con mayor 'acilidad el domicilio de la $ersona con la 2ue con%ra%an 2ue su nacionalidad0 %am<i n $ermi%e la asimilaci#n de los inmi"ran%es $or2ue se a$lica la misma ley $ara %odos. !a ley domiciliaria se a$lica adem4s en los $a/ses 2ue ace$%an la ley de la nacionalidad cuando se %ra%a de a$4%ridas y en el caso de do<le nacionalidad. !a cali'icaci#n del conce$%o de domicilio como $un%o de cone&i#n se reali+a $or la le& 'ori como en el caso CNonesD. EL DO+ICILIO EN LO5 67A6ADO5 DE DE7EC8O CI9IL IN6E7NACIONAL DE +ON6E9IDEO DE 1!!# : 1#%;: (@R8F3NAGH PG. 16) 3 16-) PERSONAS CAPACES: El ?ra%ado de 1((7 dis$one en su 3r%. 6 C!a ley del lu"ar en el cual reside la $ersona de%ermina las condiciones $ara 2ue la residencia cons%i%uya domicilioD. Ae re'iere a las $ersonas ca$aces y es%a<lece como elemen%o indis$ensa<le del domicilio0 la residencia0 de5ando li<radas las Ccondiciones $ara 2ue la residencia cons%i%uya domicilio (es%o es el animus manendi0 o la 9a<i%ualidad0 o el car4c%er $rinci$al de la residencia) a la ley del lu"ar donde reside el in%eresado. Ouin%ana di5o so<re el %emaB Oue el %ra%ado a $re'erido de5ar el %ema <a5o la le"islaci#n in%erna de cada $a/s a 2ue en realidad 5

corres$onde y se 9a limi%ado $or lo mismo a $revenir %odo con'lic%o $osi<le en%re las leyes de dos o m4s Es%ados. Ai el in%eresado vive en la 3r"en%ina %odos los Es%ados $ar%e del ?ra%ado de 1((7 de<en in%er$re%ar el $un%o de cone&i#n CdomicilioD con arre"lo a la ley ar"en%ina. Pero de acuerdo a es%a in%ervenci#n de la ley de residencia0 cada ve+ 2ue el in%eresado muda de residencia0 cam<ia la in%er$re%aci#n del $un%o de cone&i#n CdomicilioD $udiendo cam<iar la le& domicilii a$lica<le a la relaci#n 5ur/dica. Ai con arre"lo a la ley de residencia0 la $ersona no llenara las condiciones cons%i%u%ivas del domicilio0 se la re$u%a domiciliada en el lu"ar de su residencia0 con'orme al 3r%. 7 2ue dis$oneB C!as $ersonas 2ue no %uvieran domicilio conocido0 lo %ienen en el lu"ar de su residenciaD INCAPACES: n relacin a las personas incapaces con representante legal, el !ratado de "##$ adopt dos artculos, el %, &ue dice 'Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales( (domicilio legal) ) el art. * 'Los padres, tutores ) curadores tienen su domicilio en el territorio por cu)as le)es se rigen las +unciones &ue desempe,an( (domicilio +orzoso). Ae"En Ouin%/n 3l'ons/n C!a vinculaci#n en%re am<as dis$osiciones en9e<r# la de%erminaci#n del domicilio de los inca$aces en una cadena de re'erencias de insos$ec9ados alcances. En e'ec%oB el 9i5o menor de edad some%ido a $a%ria $o%es%ad %iene su domicilio en donde es%4 domiciliado su $adre (ar%. -)M el $adre %iene su domicilio en el Es%ado cuya ley re"ula la $a%ria $o%es%ad (ar%. 6)M la $a%ria $o%es%ad se re"ula en lo re'eren%e a los derec9os y o<li"aciones $ersonales0 $or la ley del lu"ar donde se e5erce (ar%. 1))M y la $a%ria $o%es%ad se e5erce donde es%4 domiciliado el 9i5o (vale decir0 donde es%4 domiciliado su $adre)D. !as soluciones del ?ra%ado0 consa"ra%orias de Cdomicilios le"alesD0 no son sa%is'ac%orias e in%e"ran un c/rculo vicioso.

CNYUGES: l domicilio con)ugal est regulado por una norma directamente material, el art. # inc. "-, &ue dispone ' l domicilio de los cn)uges es el &ue tiene constituido el matrimonio, ) en de+ecto de .ste, se reputa por tal el del marido(. !a mu5er se$arada 5udicialmen%e0 no o<s%an%e su<sis%ir el v/nculo0 %iene derec9o a es%a<lecer domicilio $ro$io en cual2uier Es%ado. ,ien%ras no lo 'i5e0 conserva su domicilio en el Es%ado donde es%4 domiciliado el marido (ar%. (0 inc. :K). Es%e domicilio $ro$io no con'iere0 sin em<ar"o0 el derec9o de re"ular las relaciones conyu"ales $or su $ro$ia ley domiciliaria0 $ues dic9as relaciones conyu"ales se re"ulan e&clusivamen%e $or la ley del domicilio conyu"al. ?am$oco le con'iere 5urisdicci#n $ro$ia $ara divorciarse0 $ues%o 2ue s#lo %ienen com$e%encia $ara ello los 6

5ueces del domicilio conyu"al (ar%. 6:). En o%ros % rminos0 el domicilio conyu"al su<sis%e $ara sus 'ines es$ec/'icos y coe&is%e con el domicilio $ro$io 2ue cons%i%uya la mu5er se$arada 5udicialmen%e. 67A6ADO DE +ON6E9IDEO DE 1#%;: PERSONAS CAPACES: El ar%. 6 de s%e ?ra%ado dis$oneB CEn a2uellos casos 2ue no se encuen%ren es$ecialmen%e $revis%os en el $resen%e %ra%ado0 el domicilio civil de una $ersona '/sica0 en lo 2ue a%a*e a las relaciones 5ur/dicas in%ernacionales0 ser4 de%erminado en su orden0 $or las circuns%ancias 2ue a con%inuaci#n se enumeranB 1. !a residencia 9a<i%ual en un lu"ar0 con 4nimo de $ermanecer en l. :. 3 'al%a de %al elemen%o0 la residencia 9a<i%ual en un mismo lu"ar del "ru$o 'amiliar in%e"rado $or el c#nyu"e y los 9i5os menores o inca$aces0 o la del c#nyu"e con 2uien 9a"a vida comEn0 o a 'al%a de c#nyu"e0 la de los 9i5os menores o inca$aces con 2uien conviva. ;. El lu"ar del cen%ro $rinci$al de sus ne"ocios. ). En ausencia de %odas es%as circuns%ancias0 se re$u%ar4 como domicilio la sim$le residencia.(es%e es muy im$or%an%e $or2ue se u%ili+a como $un%o de cone&i#n su<sidiario). Ps%a es una norma ma%erial 2ue uni'orma la de'inici#n y la in%er$re%aci#n del $un%o de cone&i#n CdomicilioD en%re los Es%ados $ar%e. !a in%er$re%aci#n del $un%o de cone&i#n CdomicilioD ya no de$ende de la le"islaci#n in%erna de cada Es%ado (como ocurre en el ?ra%ado de 1((7) sino 2ue se 9a incor$orado a la convenci#n.

INCAPACES:

l domicilio de las personas incapaces sujetas a patria potestad, tutela o curatela,

es el de sus representantes legales, ) el de .stas, el lugar de su representacin (art. %). Por Clu"ar de re$resen%aci#nD de<e en%enderse el lu"ar donde es%4 el 5ue+ 2ue discierne la %u%ela0 2ue vi"ila la re$resen%aci#n0 2ue es la sede del ,inis%erio $u$ilar. !as $ala<ras 'inales de! ar%. - s#lo se re'ieren al domicilio 'or+oso de los %u%ores y curadores y no al de los $adres0 2uienes $ueden cam<iar su domicilio de un $a/s a o%ro.

CNYUGES:

l art. # reproduce con modi+icaciones nimias el !ratado de "##$ ) se incorpora al

art. $ un segundo prra+o &ue contempla a la mujer casada abandonada por su marido, a &uien se reconoce el derecho a +ijar domicilio propio en cual&uier pas.

8@N=!I8?@A 1E 1@,I8I!I@. !3A A@!>8I@NEA EN E! 8Q1IG@ 8IVI! H !@A ?R3?31@A 1E ,@N?EVI1E@. (@R8F3NAGH PG. 1-1 3 1-)). 7

>no de los inconvenien%es 2ue se se*ala a la conce$ci#n cl4sica en derec9o in%ernacional $rivado es la de $rovocar con'lic%os ne"a%ivos o $osi%ivos en ma%eria de domicilio. Por el con%rario la conce$ci#n o<5e%iva0 evi%a dic9os con'lic%os0 $or2ue siem$re e&is%e en relaci#n a una $ersona '/sica esa cone&i#n de 9ec9o. El con+licto negativo sur"e cuando con'orme a nin"una le"islaci#n in%erna se $uede a%ri<uir domicilio a una $ersona. !os casos son los si"uien%esB 8arencia $ermanen%e de domicilioB 8arecen de domicilio 2uienes $or 9a<er llevado siem$re una vida erra<unda0 nunca se 9an es%a<lecido en un lu"ar con 4nimo de $ermanecer. Es%a si%uaci#n se resuelve median%e el $un%o de cone&i#n su<sidiario0 la residencia0 o se las considera domiciliadas en el domicilio de ori"en. El 8#di"o 8ivil en su ar%. 70 inc. 6K dis$oneB C!os %ranseEn%es o las $ersonas de e5ercicio am<ulan%e0 como los 2ue no %uviesen domicilio conocido0 lo %ienen en el lu"ar de su residencia ac%ualD. El ?ra%ado de ,on%evideo de 1((7 en su ar%. 7 es%a%uyeB C!as $ersonas 2ue no %ienen domicilio conocido0 lo %ienen en el lu"ar de su residenciaD. El de 17)0 en su ar%. 6 inc. )KLen ausencia de %odas las circuns%ancias an%eriores0 re$u%a como domicilio la sim$le residencia.

3 <andono de domicilioB 8arecen de domicilio 2uienes0 sin el $ro$#si%o de cam<iarlo0 a<andonan el 2ue %en/an sin conservarlo (animus rever%endi)0 $ara es%a<lecerse en el 'u%uro en el lu"ar 2ue el a+ar le de$are0 como ocurre con los des$la+ados0 re'u"iados0 emi"rados0 e&iliados0 e%c. El 8#di"o 8ivil0 ar%. 760 dis$oneB CEn el momen%o en 2ue el domicilio en $a/s e&%ran5ero es a<andonado0 sin 4nimo de volver a l0 la $ersona %iene el domicilio de su nacimien%oD se de<e en%ender $or nacimien%o al de ori"en. El caso no es%4 $revis%o en los %ra%adosM !a soluci#n de<e ser0 acudir al lu"ar de la Cresidencia ac%ualD (2ue es la soluci#n de carencia de domicilio). El ar%. 7( del 8#di"o civil dice C2ue el El%imo domicilio conocido de una $ersona es el 2ue $revalece0 cuando no es conocido el nuevoD. Para 2ue sea de a$licaci#n la re"la es menes%er 2ue la $ersona 9aya a<andonado su domicilio an%erior sin in%enci#n de volver l.

Privaci#n de domicilioB ?am<i n carecen de domicilio 2uienes no o<%ienen la admisi#n $ara domiciliarse en el $a/s donde se encuen%ran0 y 2uienes $or 9a<er sido sancionados o $or consecuencia de cier%os es%ados $ersonales e5B mon4s%ico0 9an sido $rivados del derec9o a %ener domicilio. El e&%ran5ero 2ue in"resa a nues%ro $a/s en calidad de residen%e no $ermanen%e de<e "es%ionar una resoluci#n 'avora<le de la 1irecci#n Nacional de ,i"raciones 2ue lo admi%a y %rans'orme su residencia en de'ini%iva. Ai la 8

resoluci#n es adversa0 carece de domicilio en la Re$E<lica y 9as%a %an%o a<andone el %erri%orio nacional de<e consider4rselo un %ranseEn%e.

8arencia de domicilio le"alB !os menores e inca$aces 2ue nunca %uvieron un re$resen%an%e le"al se de<en re$u%ar domiciliados en el lu"ar donde 'ueron 9allados. El c#di"o en el ar%. )0; dis$oneB CEn cuan%o a los e&$#si%os o menores a<andonados0 el 5ue+ com$e%en%e $ara discernir la %u%ela ser4 el del lu"ar en 2ue ellos se encon%rarenD. Ai %ienen re$resen%an%e le"al0 nunca $ueden carecer de domicilio0 $or2ue la ley les a%ri<uye el de sus re$resen%an%es. En %odos los casos descri$%os la residencia ac%Ea como $un%o de cone&i#n su<sidiario del domicilio. Es%a soluci#n se $re'iere a las o%ras 2ue acuden al domicilio de ori"en o al El%imo domicilio conocido0 $ues se sa<e con cer%e+a 2ue la $ersona no se encuen%ra all/. El con+licto positivo ($luralidad de domicilios). !as normas indirec%as del 1IP 2ue ado$%an como $un%o de cone&i#n el CdomicilioD $ar%en del su$ues%o de 2ue %oda $ersona %iene un domicilio y nada m4s 2ue uno. El ?ra%ado de ,on%evideo de 17)0 en su ar%. 6 dis$oneB CNin"una $ersona $uede carecer de domicilio ni %ener dos o m4s domicilios a la ve+D. Ain em<ar"o0 la mec4nica de la conce$ci#n cl4sica $resen%a res2uicios $or donde so<reviene la $luralidad0 veamos los si"uien%es casosB 1. Ai se en%iende 2ue la $ersona es%4 domiciliada en el lu"ar donde reside con 4nimo de $ermanecer0 $uede ocurrir 2ue la $ersona resida 6 meses del a*o en cada lu"ar con 4nimo de $ermanecer en am<os. :. Ai la de%erminaci#n del domicilio de$ende del lu"ar del $rinci$al es%a<lecimien%o0 $uede ocurrir 2ue la $ersona %en"a en dos $a/ses dis%in%os es%a<lecimien%os de i"ual im$or%ancia. ;. Ai con'orme a una le"islaci#n nacional $revalece en la de%erminaci#n del domicilio0 el asien%o de la 'amilia0 y con'orme a o%ra le"islaci#n $revalece el asien%o de los ne"ocios0 $uede ocurrir 2ue una $ersona %en"a su 'amilia en un $a/s y sus ne"ocios en o%ro y se lo considere0 $or lo %an%o0 domiciliado en am<os $a/ses. ). Ai el 9i5o menor de edad %iene $or domicilio le"al el de sus $adres y s%os %ienen domicilios se$arados y e5ercen con5un%amen%e la $a%ria $o%es%ad0 9a de ocurrir 2ue el 9i5o %en"a dos domicilios le"ales a la ve+ (ac4 no $odr/a $asar ya 2ue si viven se$arados los $adres e5erce la $a%ria $o%es%ad el 2ue %iene la %enencia).

E&is%en casos en 2ue la $luralidad es s#lo a$aren%e y $or lo %an%o no con<i2$ra verdaderamen%e un con'lic%o $osi%ivoB 1. !a e&is%encia de varios domicilios den%ro del %erri%orio de una circunscri$ci#n o Es%ado no in%eresa al 1IP0 $ara s%e s#lo 9a<r4 un $un%o de cone&i#n. :. !a cons%i%uci#n de domicilios es$eciales en los con%ra%os es una mani'es%aci#n de la au%onom/a de la volun%ad 2ue $rovoca la $r#rro"a de la 5urisdicci#n0 $ero no cuen%an como $un%os de cone&i#n en ma%eria de r "imen $rece$%ivo. ;. !os %u%ores o curadores0 a 2uienes la ley les a%ri<uye un domicilio =@RR@A@ en el Es%ado en el cual 9a sido discernido el car"o0 $ueden ale"ar 2ue %ienen un domicilio RE3! en o%ro Es%ado0 $ero %al ale"aci#n es insos%eni<le $or2ue en %odos los casos de domicilios le"ales la ley no admi%e $rue<a en con%ra y el con'lic%o en%re un domicilio le"al y uno real se resuelve siem$re $or el $rimero. ). Pueden coe&is%ir con res$ec%o a una misma $ersona un domicilio rela%ivo a sus relaciones civiles in%ernacionales y uno o varios domicilios comerciales rela%ivos a sus relaciones comerciales in%ernacionales. El c#di"o civil resuelve a 'avor del domicilio le"al (ar%. 70). El ?ra%ado de 1((7 no resuelve los casos de $luralidad de domicilios0 $ero el de 17)0 en su ar%. 6 ado$%a una de'inici#n au%4r2uica y su$ranacional del domicilio0 y al enumerar las circuns%ancias cons%i%u%ivas se"En un orden 5er4r2uico0 resuelve im$l/ci%amen%e los con'lic%os 2ue $ueden susci%arse en caso de 9a<i%aci#n al%erna%iva o 'al%a de coincidencia en%re el asien%o de la 'amilia y el de los ne"ocios. CA+=IO DE DO+ICILIO : 5> IN*L>ENCIA EN LA CAPACIDAD. (@R8F3NAGH PG.1-) H 1--). ?e#ricamen%e %oda $ersona $uede cam<iar su domicilio0 %al 'acul%ad es%4 incluso con%enida en la 1eclaraci#n de los derec9os del 9om<re ar%. 1; C%oda $ersona %iene el derec9o de circular li<remen%e y esco"er su residencia en el in%erior del Es%ado y de a<andonar el suyo $ro$io y re"resar a lD. El ar%. 7- del 8#di"o 8ivil con'irma es%e $rinci$io "aran%i+ado $or la 8ons%i%uci#n NacionalB CEl domicilio $uede cam<iarse de un lu"ar a o%ro. Es%a 'acul%ad no $uede ser coar%ada ni $or con%ra%o0 ni $or dis$osici#n de El%ima volun%ad. El cam<io de domicilio se veri'ica ins%an%4neamen%e $or el 9ec9o de la %raslaci#n de la residencia de un lu"ar a o%ro0 con 4nimo de $ermanecer en l0 y %ener all/ su $rinci$al es%a<lecimien%oD y el ar% 6;1 enumera las condiciones 2ue son $ro9i<idas CL9a<i%ar siem$re en lu"ar de%erminado0 o su5e%ar la elecci#n del domicilio a la volun%ad de un %erceroD. Ain em<ar"o en la $r4c%ica0 las %ra<as im$ues%as $or las leyes mi"ra%orias limi%an es%e derec9o. !os e&%ran5eros0 aEn cuando se les $ermi%e in"resar al %erri%orio de un Es%ado0 no siem$re "o+an del derec9o de cons%i%uir domicilio. En nues%ro $a/s el decre%o ))1(S66 re"lamen%a el in"reso al %erri%orio0 9ay 2ue %ener en claro 2ue la 10

admisin y el ingreso son ac%os dis%in%os0 aun2ue en al"unas ocasiones se $roducen simul%4neamen%e0 como ocurre con los %uris%as y o%ros residen%es no $ermanen%es. El e&%ran5ero in%eresado en 'i5ar su residencia con car4c%er $ermanen%e de<e "es%ionar $ersonalmen%e o $or in%ermedio de un 'amiliar residen%e en la 3r"en%ina an%e el 'uncionario consular ar"en%ino o an%e la 1irecci#n de ,i"raciones0 un $ronunciamien%o 'avora<leM s%e es el ac%o de admisi#n. >na ve+ o<%enida la admisin y e'ec%uado el ingreso 0 el e&%ran5ero ad2uiere la calidad de residen%e $ermanen%e y se lo considera domiciliado en la Re$E<lica.

INFLUENCIA DEL DOMICILIO EN LA CAPACIDAD. 8on'orme a la conce$ci#n cl4sica s#lo las $ersonas 2ue "o+an de ca$acidad $ueden mudar su domicilio. !os menores su5e%os a $a%ria $o%es%ad o a %u%ela y los inca$aces carecen de ca$acidad $ues%o 2ue les 'al%a 5ur/dicamen%e el animus0 2ue es un elemen%o cons%i%u%ivo del domicilio. Por o%ra $ar%e0 $ara de%erminar la ca$acidad $ara cam<iar de domicilio se acude a la le& domicilii0 y as/ se cae en un c/rculo vicioso. En e'ec%o T8#mo re"ular la ca$acidad $or la le& domicilii si la reali+aci#n del $un%o de cone&i#n CdomicilioD re2uiere a su ve+ 2ue la $ersona sea ca$a+U !a conce$ci#n o<5e%iva demues%ra una ve+ m4s su su$erioridad so<re la cl4sica0 $ues al a%ri<uir domicilio a la $ersona en el lu"ar de su residencia $rinci$al o $ermanen%e0 se*ala sin mayores di'icul%ades0 median%e una cone&i#n de 9ec9o0 2ue $rescinde del elemen%o su<5e%ivo (animus). El cam<io de domicilio se $uede e'ec%uar desde el e&%erior a la Re$E<lica0 o de la Re$E<lica al e&%erior0 o de un $a/s e&%ran5ero a o%ro $a/s e&%ran5ero. El c#di"o 8ivil s#lo con%em$la la $rimera 9i$#%esis en los ar%. 1;( y 1;70 o sea el 2ue mude su domicilio de un $a/s e&%ran5ero a la Re$E<lica. CEl 2ue mude su domicilio de un $a/s e&%ran5ero al %erri%orio de la Re$E<lica y 'uese mayor o menor emanci$ado0 se"En las leyes de es%e c#di"o0 ser4 considerado como %al0 aEn cuando sea menor o no emanci$ado se"En las leyes de su domicilio an%eriorD. En el caso "+ar?a =. 9alle Incln- de 1#%2 resol(i: " En $rinci$io es cier%o 2ue los inca$aces %ienen el domicilio de sus re$resen%an%es0 y 2ue no $ueden crearse uno $ro$io. Pero es%e $rinci$io no %iene el mismo alcance0 ni la misma e&%ensi#n0 en el orden in%ernacional0 desde 2ue cuando el individuo lle"a<a a los :: a*os de edad cesa<a $recisamen%e su inca$acidad $ara la ley ar"en%ina y 2ueda<a $or %an%o0 9a<ili%ado $ara es%a<lecer a2u/ su domicilio con %odas las consecuencias le"ales 2ue de ese 9ec9o derivaranD. En otro caso/ E(elina @. *. =er.an de 1#)3/ la c.ara de a elaciones resol(i: Oue encon%r4ndose domiciliada una menor de 1( a*os en Israel0 donde 9a alcan+ado la mayor/a de edad 2ue en ese Es%ado se ad2uiere a los 1( a*os0 $or a$licaci#n anal#"ica del ar%. 1;(0 se la de<e considerar mayor. CEs innecesaria la venia $ara con%raer ma%rimonio solici%ada $or una ciudadana ar"en%ina de 1( a*os0 domiciliada en ?el 3viv0 Es%ado de Israel0 donde la mayor/a de edad se alcan+a a los 1( a*os. Es a$lica<le al caso el $rinci$io de 1IP0 con%enido en los ar%. 1;( y 1;7 del 8#di"o 8ivil0 2ue su5e%a lo rela%ivo a la mayor/a de edad y emanci$aci#n a la ley del domicilio Cac%ualD. 11

!a doc%rina del caso Berman 'ue %enida en cuen%a $or las normas de a$licaci#n del Re"lamen%o 8onsular0 las cuales es%a%uyen 2ue Ccuando los 'uncionarios consulares $rocedan a e&$edir0 renovar o $rorro"ar $asa$or%es a menores de :1 a*os %endr4n en cuen%a los ar%. 1;( y 1;7 del 8. 8. res$e%ando las leyes del domicilio 2ue de%erminan lo mismo. El ar%. 1;7 no o'rece di'icul%ades en su in%er$re%aci#n y a$licaci#n0 2ue diceB CPero si 'uese mayor o menor emanci$ado se"En las leyes de su domicilio an%erior0 y no lo 'uese $or las leyes de es%e c#di"o0 $revalecer4n en %al caso a2u llas so<re s%as0 re$u%4ndose la mayor edad o emanci$aci#n como un 9ec9o irrevoca<leD. !a soluci#n del 8#di"o al consa"rar la irrevoca<ilidad de la ca$acidad de o<rar ad2uirida $or mayoridad o emanci$aci#n es la o$ini#n de la doc%rina mayori%aria0 y se encuen%ra consa"rado en el ?ra%ado de ,on%evideo de 1((7 y con un alcance "eneral en el de 17)0 CEl cam<io de domicilio no res%rin"e la ca$acidad ad2uiridaD (ar%. :). No 9ay nin"una con%radicci#n en%re los ar%. 1;7 y )0)60 el $rimero resuelve un con'lic%o de leyes en el es$acio0 mien%ras 2ue el se"undo se ocu$a de una cues%i#n de derec9o %ransi%orio0 o de con'lic%o de leyes en el %iem$o. IN*L>ENCIA DEL DO+ICILIO EN LA ADA>I5ICIBN/ PC7DIDA : 7EC>PE7ACIBN DE LO5 CA5O5 DE APA67IDIA O POLIPA67IDIA. (@R8F3NAGH PG. 1-- 3 1-7) Pr4c%icamen%e %odas las le"islaciones del mundo consideran al domicilio como un 'ac%or decisivo $ara la d2uisici#n0 $ rdida y recu$eraci#n de la nacionalidad. !a ley de ciudadan/a enumera los casos en 2ue los e&%ran5eros $odr4n na%urali+arse y diceB C2ue cuando 9ayan residido0 siendo mayores de 1( a*os0 dos a*os con%inuos en la Re$E<licaLD En relaci#n a los ?ra%ados0 merece ci%arse el 3r%/culo 3dicional al ?ra%ado de 3mis%ad0 8omercio y Nave"aci#n 2ue nos li"a con Auecia y Norue"a desde 1(76. !as 3l%as Par%es con%ra%an%es reconocen y ace$%an sus le"islaciones res$ec%ivas en lo 2ue concierne a ad2uisici#n de la nacionalidad. Ain em<ar"o0 si un ciudadano ar"en%ino0 nacionali+ado sueco o norue"o o un sE<di%o norue"o o sueco0 nacionali+ado ciudadano ar"en%ino0 renueva su residencia en el $a/s de ori"en0 con in%enci#n de es%a<lecerse all/ $ermanen%emen%e0 ser4 considerado como 9a<iendo renunciado0 $or ese 9ec9o0 a la na%urali+aci#n ad2uirida en $a/s e&%ran5ero. >na residencia su$erior a dos a*os en el $a/s de ori"en es considerada como $rue<a de la in%enci#n de 2uerer es%a<lecerse en l $ermanen%emen%e. El mismo cri%erio ins$ira a la 8onvenci#n 'irmada en Bs. 3s. En 1707 con EE.>>. y suscri$%a en la %ercera con'erencia Panamericana reunida en R/o de Naneiro en 1706 y a$ro<ada $or ley (111. !a convenci#n es%4 vi"en%e en 3r"en%ina0 8olom<ia0 89ile0 El Aalvador0 EE.>>. en%re o%ros. LA APA67IDIA P>EDE 5E7 EL 7E5>L6ADO DE DI9E75A5 CA>5A5: CONFLICTOS NEGATIVOS ENTRE DOS LEGISLACIONES / spa,a por ejemplo, tena

establecido &ue una mujer espa,ola al casarse con un e0tranjero pierde su nacionalidad. La convencin de 1ontevideo de "$22 sobre nacionalidad de la mujer establece en su art. * 'ni el matrimonio ni su disolucin a+ectan a la nacionalidad de los cn)uges o de sus hijos(. n 12

consecuencia, la mujer, al contraer matrimonio pierde su nacionalidad ) no ad&uiere la del marido. S345674 S 8 9487L :7L9!653/

Aon $rivados de su nacionalidad los emi"rados 2ue emi"ran sin au%ori+aci#n0 o los 2ue re%ornan a su $a%ria den%ro de cier%o nEmero de a*os0 o $or 9a<er omi%ido cier%as mani'es%aciones 'ormales de su $ro$#si%o de conservar la nacionalidadM las $ersonas 2ue ace$%an em$leo $E<lico en el e&%ran5ero. @ se alis%an en e5 rci%o e&%ran5ero0 las $ersonas desnacionali+adas a ra/+ de $ersecuciones $ol/%icas o raciales (la ley na+i de 17)1 2ue desnacionali+# a los alemanes de ori"en 5ud/o radicados en $a/ses enemi"os). Por El%imo son a$a%ridia los 2ue renuncian volun%ariamen%e a su nacionalidad sin 9a<er ad2uirido o%ra0 los descendien%es de a$4%ridas y los 9i5os de $adres desconocidos0 cuando la nacionalidad se de%ermina 5ure san"uinis. En %odos es%os casos 9as%a los m4s 'ervien%es $ar%idarios de la le& $a%riae de<en acudir al domicilio. 3s/ lo 9acen los numerosos acuerdos de Gine<ra ( Aui+a) $ara do%ar de es%a%u%o $ersonal a los re'u"iados rusos0 armenios0 %urcos0 alemanes0 e%c.

LA POLIPATRIDIA PUEDE RESULTAR: 1el con'lic%o $osi%ivo en%re dos le"islaciones0 una de las cuales ado$%a el 5us san"uinis y o%ra el 5us soliM $uede sur"ir con mo%ivo del ma%rimonio0 del divorcio0 la le"i%imaci#n0 la ado$ci#n0 e%c. Por la acumulaci#n de dos le"islaciones 2ue ado$%an el 5us san"uinis o el 5us soli $or e5em$lo0 el 9i5o de $adres de di'eren%e nacionalidad en caso 2ue la nacionalidad del 9i5o se de%ermine %an%o $or la nacionalidad del $adre como $or la de la madreM y en el se"undo caso0 si una $ersona nace en <u2ue de <andera e&%ran5era 2ue nave"a en a"uas %erri%oriales de o%ro Es%ado. ?am<i n %odos los 2ue se nacionali+an en o%ro Es%ado sin $erder su an%i"ua nacionalidad. EL CA+=IO DE DO+ICILIO : 5> IN*L>ENCIA CON LA NACIONALIDAD. (83RPE?3 PG. 6 3 7 H 3P>N?EA 1E 8!3AE). !a nacionalidad de%ermina las relaciones de derec9o $E<lico0 el domicilio in'luye so<re las relaciones de derec9o $rivado. Ai un individuo 'i5a el asien%o de sus in%ereses 'uera de su $a%ria0 crea o es%a<lece un nuevo domicilio sin cam<iar de nacionalidad. Pero 9ay 2ue %ener $resen%e 2ue el domicilio in'luye so<re la nacionalidad en los si"uien%es casosB 1. AneDionesB !as $ersonas domiciliadas en el %erri%orio desmem<rado0 su'ren el cam<io de nacionalidad.

:. Los nat$ralizadosB Por ello es 2ue la mayor/a de las le"islaciones e&i"en como re2uisi%o de la residencia un la$so (cor%o o lar"o) en el $a/s $ara $oder na%urali+arse.

13

;. PErdida de la nacionalidad: 3l"unas le"islaciones (B l"ica0 Folanda0 3lemania) es%a<lecen 2ue la nacionalidad se $ierde $or %odo es%a<lecimien%o no comercial 9ec9o en el e&%ran5ero0 sin es$/ri%u de re%orno. ). 7eadF$isicin de la nacionalidad: Para 2ue $roceda se e&i"e el res%a<lecimien%o en el %erri%orio ori"inario. 6. Con<lictos: En cier%os $a/ses es muy im$or%an%e el domicilio0 en Folanda se a%ri<uye ciudadan/a al 9i5o nacido en Folanda de $adres 2ue all/ es% n es%a<lecidos. 8on res$ec%o a la $rue<a0 el cam<io de domicilio de las $ersonas '/sicas com$rende : 1- El cam<io de residencia (elemen%o o<5e%ivo). 2- !a in%enci#n de $ermanecer all/ (elemen%o su<5e%ivo). El $rimero se $rue<a con los 9ec9os 9umanos en "eneral y el se"undo es m4s di'/cil de $ro<ar0 re2uiere de mani'es%aciones 2ue $ermi%an inducirlo y una residencia $rolon"ada (duran%e ese %iem$o 9a<r4 incer%idum<re) la cual va a desa$arecer con un cer%i'icado de residencia de la au%oridad $E<lica del lu"ar. Es%e cer%i'icado acredi%a la 'ec9a en 2ue comen+# la residencia y $uede ser re2uerida en un $la+o m/nimo de 70 d/as desde 2ue se es%a<leci#.

PE75ONA5 *I5ICA5: E56ADO : CAPACIDAD. (@R8F3NAGH PG.1(6 3 176 H 83RPE?3 PG. :)) 8uando se 9a<la de estado ci(il de las ersonas se 9ace re'erencia a su si%uaci#n 5ur/dica en el "ru$o social como su5e%o de derec9os y o<li"aciones0 mien%ras 2ue la ca acidad es la a$%i%ud o "rado de a$%i%ud $ara ser %i%ular de relaciones de derec9o o $ara e5ercer $or si o $or o%ro ese car4c%er de %i%ular de relaciones de derec9o (en el $rimer caso se %ra%a de la ca$acidad de derec9o0 mien%ras 2ue al 9a<lar de e5ercicio es%amos 'ren%e a la ca$acidad de 9ec9o). E&is%e una es%rec9a relaci#n en%re am<os conce$%os. !a ca$acidad su$one a$%i%udes '/sicas o le"ales %endien%es al e5ercicio de los derec9os 2ue se acuerdan al individuo0 relacionados con la si%uaci#n 2ue invis%e den%ro de la 'amilia o de la sociedad. 1e manera 2ue la ca$acidad su$one el es%ado y el es%ado su$one la ca$acidad0 ya 2ue s%a se necesi%a $ara en%rar en un es%ado cual2uiera. !os 9ec9os m4s im$or%an%es cons%i%u%ivos del es%ado sonB el nacimien%o0 la edad0 la emanci$aci#n0 la in%erdicci#n0 el ma%rimonio0 el divorcio0 la 'iliaci#n y la $a%ria $o%es%ad. E56ADO: Es el con5un%o de condiciones o calidades 5ur/dicas 2ue le da a una $ersona una $osici#n den%ro de la 'amilia o de la sociedad. (Es%ado civil o $ol/%ico). CAPACIDAD: Es ese con5un%o de condiciones $ues%o en acci#n una ve+ cum$lido los re2uisi%os 2ue la ley e&i"e. !a ca$acidad es la a$%i%ud de las $ersonas $ara ser %i%ulares de relaciones de derec9o (ca$acidad de derec9o). H $ara e5ercer $or s/ o $or o%ro ese car4c%er de %i%ulares de relaciones de derec9o (ca$acidad de 9ec9o)

14

!a ca$acidad es la re"la0 las inca$acidades son res%ricciones a la misma0 'undadas en la necesidad o en el in%er s comEn. .En%onces 9ay dos as$ec%osB 1- Esttico: Oue se re'iere a la ca$acidad 5ur/dica0 a la a$%i%ud de CserD. El individuo ac%Ea $or s/ mismo y $uede dele"ar en una %ercera $ersona el e5ercicio de sus derec9os. !a ca$acidad es%4%ica es una calidad de la $ersona. No 9ay $ersona 2ue no $ueda ser %i%ular de nin"En derec9o0 es decir0 no e&is%e la inca$acidad de derec9o %o%al. 2- Din.ico: Ae re'iere a la ca$acidad de o<rar0 a la a$%i%ud de 9acer. El individuo inca$a+ no ac%Ea0 es o%ro el 2ue o<ra $or l. !a ca$acidad din4mica $uede 'al%ar %o%al o $arcialmen%e en un individuo E5.B Personas $or nacer0 menores im$E<eres0 demen%es. En el %ra%amien%o doc%rinario y le"isla%ivo de am<os conce$%os se dis%in"uen dos $os%uras. La teor?a sintEtica0 2ue sin 'ormular dis%inciones some%e a una misma ley %an%o al es%ado como a la ca$acidad de las $ersonas0 y la se aratista0 2ue dis%in"ue en%re es%ado civil y ca$acidad e inca$acidad de las $ersonasM cons%i%uyendo dos %i$os le"ales inde$endien%es a los 2ue les ad5udica o%ros %an%os $un%os de cone&i#n. Para la $os%ura se$ara%is%a el es%ado civil se ri"e $or una ley y la ca$acidad e inca$acidad $or o%ra0 o%or"ando una soluci#n dis%in%a se"En se %ra%e de ca$acidad de 9ec9o o de ca$acidad de derec9o. Beale dis%in"ue en%re ca$acidad y es%ado civil y some%e la $rimera a la le& loci $or ser una cues%i#n de 9ec9oM $or e5em$lo la ca$acidad ma%rimonial y la con%rac%ual se ri"en $or la ley del lu"ar de cele<raci#n0 la ca$acidad de ad2uirir y %rans'erir derec9os reales $or la ley de si%uaci#n del <ien. 3l es%ado civil0 $or cons%i%uir al"o in9eren%e a la $ersona misma en sus relaciones de 'amilia0 le a$lica en cam<io0 la ley del domicilio. >na seria cr/%ica a la %eor/a se$ara%is%a se 'unda en lo in5us%i'icado de la dis%inci#n0 en ra+#n de la es%rec9a vinculaci#n y mu%uo en%rela+amien%o en%re am<as nociones. @oldsc,.idt la rec9a+a $ues%o 2ue %odos los conce$%os 5ur/dicos $odr/an de an4lo"a manera escindirse en un conce$%o '4c%ico 2ue visuali+a los 9ec9os su<yacen%es y un conce$%o ne%amen%e 5ur/dico 2ue ca$%a la su$eres%ruc%ura le"al. En la le"islaci#n com$arada $redomina el cri%erio sin% %ico 2ue no dis%in"ue en%re am<os conce$%os y los some%e a una misma ley. Es%a es la soluci#n del derec9o ar"en%ino median%e la '#rmula em$leada $or V le+ en su redacci#n de los ar%/culos 6 y - del c#di"o0 en donde la e&$resi#n ca$acidad e inca$acidad en"lo<a y com$rende am<os conce$%os y los some%e a la ley domiciliariaM %am<i n el ar%/culo $rimero del ?ra%ado de ,on%evideo de derec9o civil de 17)0 dis$one CLla e&is%encia0 el es%ado y la ca$acidad de las $ersonas '/sicas0 se ri"en $or la ley de su domicilioLD. 1en%ro de la %eor/a se$ara%is%a0 9ay 2uienes dan un %ra%amien%o 5ur/dico dis%in%o a la ca$acidad o inca$acidad de o<rar (o de 9ec9o) y a la ca$acidad o inca$acidad 5ur/dica (o de derec9o). Von Bar sos%iene 2ue la ca$acidad e inca$acidad de 9ec9o de<e ser re"ulada $or la ley $ersonal (nacionalidad o domicilio)0 mien%ras 2ue la ca$acidad e inca$acidad de derec9o de<e re"irse $or la le& causae0 es decir $or la ley 2ue 9a sido declarada com$e%en%e $ara re"ir el ac%o0 $or remisi#n de la norma indirec%a. El au%or ci%ado 'unda es%as dis%in%as soluciones en 2ue el r "imen de la ca$acidad e inca$acidad de 9ec9o am$ara y %u%ela los in%ereses de los inca$aces0 mien%ras 2ue el de 15

la ca$acidad e inca$acidad de derec9o se 9alla sus%en%ado en ra+ones $ol/%icas0 morales y reli"iosas0 y $or lo %an%o de<e d4rsele un %ra%amien%o 5ur/dico di'eren%e a cada uno.

DE6E7+INACIBN DE LA5 LE:E5 A>E 7I@EN LA CAPACIDAD EN EL O7DEN IN6E7NACIONAL. EL 7C@I+EN A7@EN6INO. En la <Es2ueda de la ley 2ue de<e re"ir el es%ado y ca$acidad e inca$acidad de las $ersonas '/sicas0 encon%ramos el si"uien%e ca%4lo"o de soluciones $ro$orcionadas $or la doc%rina y la le"islaci#n com$aradaB a4 La ley ersonal 0nacionalidad o do.icilio4. &4 La ley del l$2ar de cele&racin del acto. c4 La ley del l$2ar de sit$acin del &ien. d4 6erritorialis.o arcial.

a4

LA LE: PE75ONAL. !a a'irmaci#n de 2ue la ca$acidad e inca$acidad de las $ersonas se ri"e $or la

ley $ersonal no soluciona de'ini%ivamen%e el $ro<lema del $un%o de cone&i#n em$leado $ara de%erminar la ley a$lica<le. !a 9is%oria del 1IP en su 'a+ doc%rinaria y le"isla%iva re"is%ra la $resencia de dos $un%os de cone&i#n dis%in%os0 en"lo<ados en la e&$resi#n C$ersonalD la nacionalidad y el domicilio. 3 $ar%ir de la sanci#n del 8#di"o =ranc s se ado$%# la nacionalidad0 s%a soluci#n encon%r# su aval y 'undamen%o 'ilos#'ico si"uiendo el $ensamien%o de ,ancini. Es Aavi"ny 2uien0 en la <Es2ueda del derec9o m4s con'orme con la na%urale+a /n%ima y esencial de la relaci#n 5ur/dica0 se le a%ri<uye al domicilio el car4c%er de asien%o 5ur/dico de la $ersona y some%e $or ello %odo lo rela%ivo a su ca$acidad a la ley del lu"ar donde a2u l se encuen%re. A%ory0 ci%ado $or el codi'icador en la no%a de los ar%/culos 60 - y ( el 2ue e&$one 2ue la ley 2ue de<e re"ir la ca$acidad de las $ersonas es la del derec9o local de su domicilio. !os in%en%os de uni'icaci#n del 1IP en 3m rica0 salvo la $os%ura de %ransacci#n a$ro<ada $or el 8#di"o de Bus%aman%e y Airv n0 el 2ue en de'ini%iva y en la $r4c%ica se 9a %rans'ormado en la vi"encia del $rinci$io domiciliario0 se <asan en la incon%rover%ida convicci#n de 2ue el $resu$ues%o comEn 9a de ser la ace$%aci#n del domicilio. 3s/0 el CRes%a%emen% o' %9e laV o' %9e con%rac%s o' laVD y los ?ra%ados de derec9o civil de ,on%evideo consa"ran la ley del domicilio como la com$e%en%e $ara re"ular la ca$acidad e inca$acidad de las $ersonas. En la redacci#n de'ini%iva de los ar%. 60 - y 7)( del c#di"o civil0 V le+ se a$ar%# del cri%erio se"uido en el c#di"o de comercio y consa"r# ca%e"#ricamen%e el $rinci$io del domicilio. !a no%a comEn a los ar%. 60 - y ( son ilus%ra%ivos de c#mo in'luyeron en es%e vuelco %an radical en el es$/ri%u de V le+ el $ensamien%o de A%ory y la escuela Aavi"niana. 16

&4

LE: DEL L>@A7 DE LA CELE=7ACIBN. El ar%. : de la ley de ma%rimonio civil re$rodu5o el ar%.

167 del c. c. y consa"r# una 9i$#%esis de 2ue la ca$acidad se ri"e $or la ley del lu"ar de cele<raci#n. C!a valide+ del ma%rimonio0 no 9a<iendo nin"uno de los im$edimen%os es%a<lecidos en el ar% 70 ser4 5u+"ada en la Re$E<lica $or la ley del lu"ar en 2ue se 9aya cele<rado0 aun2ue los con%rayen%es 9u<iesen a<andonado su domicilio $ara no su5e%arse a las leyes y 'ormas 2ue en l ri"enD. !a 'uen%e 'ue A%ory 2uien consa"ra<a una e&ce$ci#n a la re"la "eneral de la ley domiciliaria. c4 LE: DEL L>@A7 DE LA 5I6>ACIBN DEL =IEN. Es%e $un%o de cone&i#n 9a sido u%ili+ado

%am<i n $or A%ory en lo concernien%e a la ca$acidad $ara ad2uirir o %rans'erir <ienes ra/ces0 de5ando in%ac%o el $rinci$io de domicilio res$ec%o de los <ienes mue<les. El ar%. 10 de nues%ro c#di"o0 $osee su 'uen%e en es%e au%or. d4 6E77I6O7IALIDAD PA7CIAL. !a %erri%orialidad $arcial en es%a ma%eria resul%a de la discriminaci#n

en el %ra%amien%o 5ur/dico de la ca$acidad e inca$acidad de 9ec9o0 2ue 'ormula la %eor/a se$ara%is%a. Es%a %eor/a consis%e en 9acer re"ular la ca$acidad e inca$acidad de derec9o $or la ley %erri%orial0 siendo la soluci#n del c#di"o es$a*ol0 cuya vi"encia en nues%ro ordenamien%o 5ur/dico es o<5e%o de con%rover%idas o$iniones. 7C@I+EN LE@AL A7@EN6INO. !os ar%/culos del 8#di"o 8ivil en los 2ue se 9alla le"islado el r "imen de la ca$acidad son los ar%/culos 60 -0 (0 70 7)( y 7)7. Art?c$lo G: C!a ca$acidad o inca$acidad de las $ersonas domiciliadas en el %erri%orio de la Re$E<lica sean nacionales o e&%ran5eros0 ser4 5u+"ada $or las leyes de es%e c#di"o0 aEn cuando se %ra%e de ac%os e5ecu%ados o <ienes e&is%en%es en $a/s e&%ran5eroD. Art?c$lo 3: C!a ca$acidad e inca$acidad de las $ersonas domiciliadas 'uera del %erri%orio de la Re$E<lica ser4 5u+"ada $or las leyes de su res$ec%ivo domicilio0 aEn cuando se %ra%e de ac%os e5ecu%ados o <ienes e&is%en%es en la Re$E<licaD. Art?c$lo #%!: C!a valide+ o nulidad de los ac%os 5ur/dicos en%re vivos o de las dis$osiciones de El%ima volun%ad0 res$ec%o a la ca$acidad o inca$acidad de los a"en%es0 ser4 5u+"ada $or las leyes de su res$ec%ivo domicilioD. 1e la lec%ura de los ar%/culos 60 - y 7)( sur"e en 'orma ine2u/voca la ado$ci#n del $un%o de cone&i#n CdomicilioD $ara 9acer re"ir la ca$acidad e inca$acidad de las $ersonas. !os ar%. G y 3 consa"ran 2ue C!a ca$acidad e inca$acidad de las $ersonas se ri"e $or las leyes de sus res$ec%ivo domicilioD. El ar% #%! en el %/%ulo de los ac%os 5ur/dicos ra%i'ica ese $rinci$io cuando dice 2ue C!a valide+ o nulidad de los ac%os 5ur/dicos en%re vivos o de las dis$osiciones de El%ima volun%ad0 res$ec%o a la ca$acidad e inca$acidad de los a"en%es0 ser4 5u+"ada $or las leyes de su res$ec%ivo domicilioD. Pero sucede 2ue en el mismo ca$/%ulo de los ac%os 5ur/dicos0 en el Art?c$lo #%# dis$one 2ue C!a ca acidad e inca acidad de derec,o0 el o<5e%o del ac%o y los vicios 2ue $ueda con%ener0 ser4 5u+"ado $ara su valide+ o nulidad $or las leyes de es%e c#di"oD. En es%a dis$osici#n se ado$%a la $os%ura se aratista0 divide la ca$acidad e inca$acidad de 9ec9o y de derec9o y 9ace re"ir es%a El%ima $or la ley 17

%erri%orial. Es%o desencadena dis%in%as in%er$re%aciones 2ue encuen%ra res$ues%a en %res %eor/asB 89auvinis%a0 8osmo$oli%a y Ecl c%ica o in%ermedia0 si"uiendo a Goldsc9mid% es%as %res %eor/as coinciden en o%or"ar com$e%encia a la ley del domicilio en ma%eria de capacidad e incapacidad de ec !0 $ero di'ieren en cuan%o a 2u ley 9a de re"ir la ca$acidad e inca$acidad de derec9o. 1. 6EO7HA C8A>9INI56A: ?oma su denominaci#n de la circuns%ancia de ser la soluci#n 2ue am$l/a m4s el 4m<i%o de vi"encia de la ley %erri%orial0 $ues reduce la a$licaci#n de la ley del do.icilio solamen%e a la ca acidad e inca acidad de ,ec,o y some%e %an%o la ca acidad de derec,o co.o la inca acidad de derec,o a la ley territorial. Es%a %eor/a se 'unda en una in%er$re%aci#n li%eral del ar%. 7)7 y aco"e la $os%ura se$ara%is%a de =rei%as0 cuyos ar%/culos $er%inen%es del Es<oWo son la 'uen%e direc%a de V le+ en el r "imen de la ca$acidad. !o 2ue dis%in"ue al 8. 8ivil ar"en%ino del Es<oWo es 2ue el ar%. :6 de es%e El%imo dice e&$resamen%e 2ue cuando se 9a<la de inca$acidades sin nin"En o%ro adi%amen%o0 se re'iere a los inca$aces de 9ec9o0 mien%ras 2ue nues%ro codi'icador no 9a in%roducido una dis$osici#n similar y ese a$ar%amien%o da ori"en al $resen%e $ro<lema in%er$re%a%ivo. :. 6EO7HA CO5+OPOLI6A: Es la %eor/a $ro$iciada $or Vico 2ue lle"a a una soluci#n an%a"#nica a la $os%ura 89auvinis%a. Para es%e au%or el r "imen de nues%ro c#di"o en es%a ma%eria es el si"uien%eB !a ca acidad e inca acidad de ,ec,o y la ca$acidad e inca$acidad de derec,o se ri"en $or la ley del do.icilio0 $ero con la salvedad 2ue las inca acidades de derec,o de la ley territorial " re(alecenso&re la ca acidad de ,ec,o o de derec,o consa2rada or la ley do.iciliaria. Es decir 2ue una $ersona domiciliada en el e&%ran5ero0 su ca$acidad e inca$acidad de 9ec9o y de derec9o se ri"en $or la ley domiciliaria0 $ero en el caso de 2ue la ley ar"en%ina0 consa"re una inca$acidad es$ecial de derec9o0 como $or e5em$lo0 la del %u%or $ara ad2uirir <ienes de su $u$ilo0 es%a inca$acidad $revalece so<re la ley del domicilio y el 5ue+ ar"en%ino0 a$licando su $ro$ia ley0 declarar4 inca$a+ al %u%or. Es%e au%or se 'unda en los ar%. 6 y- 2ue no au%ori+an a disociar en nues%ra le"islaci#n el r "imen de la ca$acidad0 $ues la re"la "eneral con%enida en ellos no dis%in"ue en%re am<as es$ecies de ca$acidades y no con%iene nues%ro c#di"o una dis$osici#n similar al ar% :6 del Es<oWo0 $or ello dice Vico no se $uede dis%in"uir donde la ley no lo 9ace. ?am<i n u%ili+a como ar"umen%o el ar%. 7 2ue dice C!as inca$acidades con%ra las leyes de la na%urale+a0 como la esclavi%ud o las 2ue revis%an el car4c%er de $enales0 son meramen%e %erri%oriales. 3'irma 2ue las inca$acidades ci%adas son una e&ce$ci#n a la re"la de los ar% 6 y - y su vi"encia 2ueda circunscri$%a al Es%ado 2ue las dic%a. Pero es en la in%er$re%aci#n del ar%. 7)7 donde cree encon%rar el res$aldo de su %eor/a cuando dice 2ue en el 7)7 se 9a<la de la ca$acidad e inca$acidad de derec9o0 lo cual es%ar/a en con%radicci#n con el ar%. 70 cuya e&is%encia ser/a ine&$lica<le desde el momen%o 2ue el ar%. 7)7 9ar/a de a$licaci#n %erri%orial s#lo las inca$acidades de derec9o vinculadas a las condenaciones $enales o a la esclavi%ud0 sino %am<i n a las inca$acidades de derec9o. !a ca$acidad es la re"la en el c#di"o y de<en enumerarse s#lo los ac%os $ro9i<idos0 las inca$acidades son %a&a%ivas. 18

;. 6EO7HA ECLCC6ICA O IN6E7+EDIA: 8alandrelli dice 2ue la ca$acidad de derec9o0 asimilada a la ca$acidad e inca$acidad de 9ec9o en su %ra%amien%o 5ur/dico0 es%4 some%ida a la ley del domicilio0 mien%ras 2ue la inca$acidad de derec9o se ri"e $or la ley %erri%orial. Es%a %eor/a $osee in"redien%es de las o%ras dos0 con la $rimera coincide en 2ue la re"ulaci#n de la ca$acidad de derec9o se ri"e $or la ley del domicilio y con la se"unda en relaci#n a las inca$acidades de derec9o0 2ue se ri"en $or la ley %erri%orial. Para la ci%ada %eor/a el $redominio de la ley %erri%orial se 5us%i'ica en los casos de inca$acidad de derec9o ya 2ue s%os $ueden ad2uirir %odos los derec9os y e5ercer %odos los ac%os 2ue las leyes de sus res$ec%ivos domicilios les acuerdan0 $ero no $odr/an invocar dic9a ca$acidad con%ra una $ro9i<ici#n0 limi%aci#n o res%ricci#n e&$resa de la ley nacional (%erri%orial) ni los ac%os $rac%icados $roducir/an los e'ec%os 2ue las leyes nacionales les nie"an. 1e lo e&$ues%o 9ay 2ue %ener $resen%e 2ue cual2uiera de las soluciones e&$ues%as 2ue se si"a0 la a$licaci#n de la ley domiciliaria es%4 condicionada a 2ue no concul2ue con la noci#n de @rden $E<lico in%ernacional con%enida en el ar%. 1) inc. :K del 8#di"o 8ivil. !os ?ra%ados de derec9o civil in%ernacional de ,on%evideo de 1((7 y 17)0 9an ado$%ado el $rinci$io del domicilio sin dis%in"uir en%re am<os conce$%os0 se ins$iran en la %esis uni%aria o sin% %ica. El ar% 1K del ?ra%ado de 1((7 dis$oneB C2ue la ca$acidad de las $ersonas se ri"e $or la ley de su domicilioD y el %ra%ado de 17)0 en su ar%. 1K dis$oneB C2ue la e&is%encia0 el Es%ado y ca$acidad de las $ersonas '/sicas se ri"en $or la ley de su domicilio. No se reconocer4n inca$acidades de car4c%er $enal0 ni %am$oco $or ra+ones de reli"i#n0 ra+a0 nacionalidad u o$ini#nD. INCAPACIDADE5. (83RPE?3 PG. ;: 3 );) Nos vamos a re'erir a las inca$acidades de orden '/sico o moral 2ue $ueden $rovenir deB Escase+ de desarrollo men%al (,enores im$E<eres0 $E<eres adul%os y emanci$ados). 1ese2uili<rio men%al (demencia). =al%a de a$%i%udes men%ales (sordomude+). 8ondenaciones $enales. 1esarre"los de conduc%a ($r#di"os). 3usencia (sim$le o con $resunci#n de 'allecimien%o).

El 'undamen%o var/a se"En los casos0 9ay inca$acidades na%urales como la de la edad o de una in'erioridad in%elec%ual y cuya 'inalidad es la $ro%ecci#n. @%ras se e&i"en $or el in%er s social0 como las in9eren%es a las condenaciones $enales. En "eneral0 la ley 2ue ri"e es%as inca$acidades es la ley $ersonal. 19

EDAD: !a inca$acidad de los menores es de 9ec9o $or2ue se es%a<lece $ara $ro%e"erlos0 de<ido a su 'al%a de discernimien%o0 y $ara darles re$resen%an%es 2ue o<ren $or ellos. !os menores de edad $ueden reali+ar %odos los ac%os de la vida civil com$rendidos en el Cius comerciumD $ero no $ersonalmen%e sino $or medio de sus re$resen%an%es0 $adres0 %u%ores0 conse5eros de 'amilia o ma"is%rados 2ue %en"an in%ervenci#n como $ar%e $romiscua a conceder au%ori+aci#n u 9omolo"aci#n de ac%os 5ur/dicos reali+ados $or los re$resen%an%es le"ales de los inca$aces. LH+I6E5 A LA +A:O7HA. !as di'icul%ades sur"en $or los dis%in%os l/mi%es es%a<lecidos $or las le"islaciones $ara %ra+ar la l/nea divisoria en%re mayores y menores0 aun2ue se advier%e una %endencia 9acia la uni'ormidad. E5em$lo el 8. 8ivil ar"en%ino :1 a*os0 el sui+o :0 a*os0 el es$a*ol :1 a*os0 el c9ileno 1( a*os. 7C@I+EN LE@AL. Derec,o continental e$ro eo: !a mayor/a de edad se ri"e $or la ley de la nacionalidad de la $ersona. Pa?ses A.ericanos: Ae ri"e $or la ley del domicilio. Por ello $uede ocurrir 2ue una $ersona sea considerada mayor $or una ley y menor $or o%ra. Cdi2o de =$sta.ante: El ar%. 101 dice 2ue las re"las a$lica<les a la emanci$aci#n y la mayor/a de edad son las es%a<lecidas $or la le"islaci#n $ersonal del in%eresado. H el ar% 10: dis$one0 sin em<ar"o0 la le"islaci#n local $uede declararse a$lica<le a la mayor edad como re2uisi%o $ara o$%ar $or la nacionalidad de dic9a le"islaci#n. Nor.as del Cdi2o Ci(il ar2entino. El ar%. 13! dice 2ue Cel 2ue mude su domicilio de un $a/s e&%ran5ero al %erri%orio de la Re$E<lica y 'uese mayor o emanci$ado $or las leyes de s%e c#di"o0 ser4 considerado como %al0 aEn cuando sea menor o no emanci$ado0 se"En las leyes de su domicilioD. H el ar%. 13# 2ue dis$oneB CPero si 'uese ya mayor o menor emanci$ado se"En las leyes de su domicilio an%erior0 y no lo 'uese $or las leyes de es%e c#di"o0 $revalece en %al caso a2u llas so<re s%as0 re$u%4ndose la mayor edad o emanci$aci#n como un 9ec9o irrevoca<leD. (Irrevoca<ilidad de la ca$acidad ad2uirida) CA+=IO DE LA LE: PE75ONAL. Pro<lemaB En caso de 2ue el individuo cam<ie de nacionalidad o de domicilio y como consecuencia 2uede some%ido a una ley dis%in%a con res$ec%o al l/mi%e de la mayor/a de edad TOu ley $redomina0 la an%erior o la nuevaU Para Aavi"ny es elemen%al res$e%ar el 9ec9o irrevoca<le de la mayor edad. Es%a soluci#n in%ermedia es la rece$%ada en nues%ro c#di"o civil en el ar%. 1;7.

20

E+ANCIPACIBN. Ae a$lica el r "imen de la ley $ersonal0 $or2ue se vincula con la ca$acidad. 3 la emanci$aci#n se le reconoce e'ec%o e&%ra%erri%orial siem$re 2ue no derive en una causa 2ue la 9a"a c9ocar con el conce$%o de orden $E<lico in%ernacional. ?iene car4c%er irrevoca<le $or los ar%s. 1;( y 1;7. !a le"islaci#n ar"en%ina admi%e la emanci$aci#n $or ma%rimonio y $or 9a<ili%aci#n de edad y %am<i n emanci$aci#n comercial. El ?ra%ado de ,on%evideo es%a<lece un r "imen concordan%e con la doc%rina "eneral del domicilio0 la ca$acidad su<sis%e cuando se cam<ia de domicilio a un lu"ar 2ue e&i"e una edad mayor0 el ar%. : dice 2ue el cam<io de domicilio no res%rin"e la ca$acidad ad2uirida. Ver casos @c%avio +ucXer y !#$e+ ?a<oada. ( $4". 17( de @rc9ansXy). DE+ENCIA : 5O7DO+>DEI. !a demencia es una ine$%i%ud or"4nica de la $ersona $ara el <uen mane5o de sus in%ereses0 $or ello se lo some%e a una re$resen%aci#n necesaria con arre"lo a su ley $ersonal. Nuevamen%e nos encon%ramos 'ren%e a los dos sis%emas0 domicilio y nacionalidad. 8on 'recuencia las au%oridades 5urisdiccionales del $a/s de la nacionalidad $ueden encon%rarse muy le5os del $a/s del inca$a+ y desconocer la inca$acidad (so<re %odo cuando esa inca$acidad es so<revinien%e o acciden%al). Por ello reconocen 5urisdicci#n (8aso ?a<oada) de las au%oridades del lu"ar de la residencia $ara ado$%ar las medidas ur"en%es en res"uardo de la $ersona y <ienes del inca$a+0 $ero esas medidas cesan cuando se or"ani+a la $ro%ecci#n de'ini%iva de acuerdo con la ley de la nacionalidad (!as le"islaciones ins$iradas en el $rinci$io del domicilio si"uen un r "imen seme5an%e).!a inca$acidad $or sordomude+ se ri"e $or $rinci$ios seme5an%es. El ?ra%ado de ,on%evideo en su ar%. 17 dice 2ue el discernimien%o de la %u%ela y cura%ela se ri"e $or las leyes del lu"ar del domicilio de los inca$aces. El ar% :00 e&$resa 2ue el car"o de %u%or o curador discernido en al"uno de los Es%ados si"na%arios ser4 reconocido en %odos los dem4s. El ar% :10 la %u%ela y cura%ela en cuan%o a los derec9os y o<li"aciones 2ue im$onen se ri"e $or la ley del lu"ar en 2ue 'ue discernido el car"o. CONDENACIONE5. !as inca$acidades $or condenaciones $enales0 $ol/%icas o reli"iosas N@ %ienen valide+ e&%ra%erri%orial. Es%a soluci#n concuerda con el conce$%o %erri%orialis%a del derec9o $enal. P7ODI@ALIDAD. !os c#di"os modernos (alem4n0 <rasile*o) consa"ran la inca$acidad de los $r#di"os. Ae %ra%a de am$liar las 'unciones de %u%ela social del Es%ado. !a inca$acidad de los $r#di"os se sanciona $ara salvar a su 'amilia de la miseria y la ruina. Ae 'unda en el $rinci$io "erm4nico de la co$ro$iedad 'amiliar. !a na%urale+a del $r#di"o es rela%iva y $arcial0 so<re l $esa una in%erdicci#n $ara los ac%os de dis$osici#n0 e5em$lo $uede com$rar $ero no vender. 21

E'ec%os. TEs%a causa de inca$acidad %iene valor e&%ra%erri%orialU 1esde el $un%o de vis%a del le"islador in%erno es%a inca$acidad $uede ser consideradaB 1e orden $E<lico. En es%e caso no %endr/a valide+ %erri%orial $or2ue el orden $co. cons%i%uye un l/mi%e "en rico a la e'icacia e&%ra%erri%orial de las leyes. 8omo modalidad del r "imen de la ca$acidad. Oue no com$rome%e el orden $co. del $a/s 2ue va a a$reciar si reconoce o no una inca$acidad venida de una ley e&%ran5era0 en es%e caso se a$lica el $rinci$io "eneral 2ue su<ordina el Es%ado y ca$acidad de las $ersonas a la ley del domicilio y se admi%e la inca$acidad de los $r#di"os declarada <a5o el im$erio de una le"islaci#n e&%ran5era. Nuris$rudencia in"lesa. No admi%e los e'ec%os e&%ra%erri%oriales de la inca$acidad de los $r#di"os $or2ue a'ec%a al orden $co. Es un a%a2ue a la li<er%ad del individuo 2ue $uede incluso da*arse a si mismo. !a mayor/a. 1an $rioridad al 'undamen%o 'amiliar y social en 2ue se <asa es%a in%erdicci#n.

LE@I5LACIBN A7@EN6INA. Es%4 u<icado en el ar%. 16: <is del c#di"o. Ae %ra%a de $roveer al in9a<ili%ado de asis%encia y con%ralor $or medio de un curador desi"nado 5udicialmen%e $ara %odos los ac%os de dis$osici#n y los de adminis%raci#n 2ue e&$resamen%e desi"ne la sen%encia. !a declaraci#n de in9a<ili%aci#n $rocede $orB 1. e<riedad 9a<i%ual. :. %o&ic#manos o $ersonas 'amiliari+adas con el uso de es%u$e'acien%es. ;. disminuidos en sus 'acul%ades men%ales. ). 2uienes $or $rodi"alidad en los ac%os de dis$osici#n y adminis%raci#n de sus <ienes e&$usieren a la 'amilia a la $ rdida del $a%rimonio. !a declaraci#n 5udicial e in9a<ili%aci#n modi'ica el Es%ado y ca$acidad de las $ersonas al%era la si%uaci#n de la $ersona en el "ru$o social en relaci#n al e5ercicio de sus derec9os y o<li"aciones0 $or ello es 2ue la sen%encia 2ue ordena la in9a<ili%aci#n de<e inscri<irse en su $ar%e resolu%iva en los re"is%ros nacionales y $rovinciales del Es%ado y ca$acidad de las $ersonas. Ai la sen%encia se dic%# en el e&%ran5ero su inscri$ci#n en el re"is%ro de<e ordenarla el 5ue+ del domicilio ar"en%ino $revia veri'icaci#n de los re2uisi%os 'ormales0 $rocesales y sus%anciales 2ue de<e reunir %oda sen%encia e&%ran5era $ara %ener e'ec%os e&%ra%erri%oriales. A>5ENCIA. 3r%. 16 ley 1);7)0 cuando una $ersona 9u<iese desa$arecido del lu"ar de su domicilio o residencia sin 2ue se %en"an no%icias de ella y sin 9a<er de5ado en el lu"ar a$oderado0 el 5ue+ $uede0 a ins%ancia de $ar%e in%eresada0 desi"nar un curador a sus <ienes siem$re 2ue el cuidado de s%os lo e&i"iere. !a misma re"la se o<servar4 si e&is%iendo a$oderados 0 sus $oderes 'ueren insu'icien%es0 no desem$e*ase convenien%emen%e el manda%o o s%e 9u<iera caducado. 3r%. 1(0 el $resun%o ausen%e ser4 ci%ado $or edic%os duran%e 6 d/as y si vencido el % rmino no com$areciese0 se dar4 in%ervenci#n al de'ensor o'icial0 o en su de'ec%o se nom<rar4 de'ensor al ausen%e. El 22

,inis%erio PE<lico ser4 $ar%e necesaria en el 5uicio. En caso de ur"encia el 5ue+ $odr4 desi"nar un adminis%rador $rovisional o ado$%ar las medidas 2ue las circuns%ancias aconse5en. A$sencia con res$ncin de <alleci.iento: E&i"e el %ranscurso de un la$so de %iem$o $ara considerar la ausencia como causa de inca$acidad. Art. 22: Fay $resunci#n de 'allecimien%o cuando una $ersona se ausen%a de su domicilio o residencia0 sin 2ue se %en"a no%icia de ella $or ; a*os desde la El%ima no%icia 2ue se %uvo del ausen%e. Art. 23: Ae $resume el 'allecimien%o del ausen%e cuando se 9u<iese encon%rado en el lu"ar de un incendio0 %erremo%o0 acci#n de "uerra u o%ro suceso seme5an%e susce$%i<le de ocasionar la muer%e0 o 9u<iese $ar%ici$ado en una em$resa 2ue im$li2ue el mismo ries"o y no se %uviesen no%icias $or l $or : a*os (con%ados desde el d/a 2ue ocurri# o $udo 9a<er ocurrido)0 si encon%r4ndose en una nave o aeronave nau'ra"ada o $erdida no se %uviere no%icias de su e&is%encia $or 6 meses (desde el d/a en 2ue el suceso ocurri# o $udo 9a<er ocurrido). 8om$e%enciaB En cuan%o al lu"ar en 2ue de<e $ronunciarse la declaraci#n de ausencia y el 5ue+ com$e%en%e $ara 9acerlo 9ay : solucionesB 1- Ley ersonal (nacionalidad o domicilio). 2- Ley del l$2ar de sit$acin de los &ienes. Para Vico de<e a$licarse la ley $ersonal y den%ro de ella0 la ley del domicilio. !a declaraci#n de ausencia de<e solici%arse an%e el 5ue+ del lu"ar del El%imo domicilio del ausen%e0 $or2ue el domicilio es el cen%ro de los ne"ocios de la $ersona y %am<i n $or2ue la declaraci#n de ausencia in'luye en el es%ado y ca$acidad de las $ersonas y el in%er s de los <ienes es secundario. En el derec9o con%inen%al euro$eo si"uen el sis%ema de la nacionalidad $ara de%erminar los carac%eres 2ue de<en llenar la ausencia y el 5ue+ com$e%en%e $ara declararla. 3r%. 16B Aer4 com$e%en%e el 5ue+ del domicilio o en su de'ec%o el de su El%ima residencia (del ausen%e). Ai s%e no los 9u<iese %enido en el $a/s o no 'uesen conocidos0 lo ser4 el del lu"ar en 2ue e&is%iesen <ienes a<andonados o el 2ue 9u<iese $revenido cuando dic9os <ienes se encon%rasen en dis%in%as 5urisdicciones. Es%os $un%os de cone&i#n ac%Ean su<sidiariamen%eB 1. domicilio. :. El%ima residencia. ;. <ienes a<andonados. ). domicilio $revenido. Para Aavi"ny los e'ec%os de la ausencia es%4n some%idos a la ley 2ue ri"e la si%uaci#n 5ur/dica de 2ue se %ra%e. 8on res$ec%o a los con%ra%os0 no var/a su r "imen0 se si"ue a$licando la ley a la 2ue es%a<an su<ordinados an%es de la inca$acidad (ley del con%ra%o o ley es%a<lecida $or las $ar%es). !os <ienes se ri"en $or la ley 2ue ri"e la re$resen%aci#n de %odos los derec9os del inca$a+ rela%ivos a la $ersona y al $a%rimonio. El ma%rimonio y lo re'erido a los e'ec%os de la declaraci#n de 'allecimien%o $resun%o son de%erminados $or la ley 2ue ri"e la disoluci#n o $ermanencia del v/nculo ma%rimonial. !a sucesi#n0 sus e'ec%os de la declaraci#n de 'allecimien%o $resun%o los de%erminar4 la ley 2ue ri"e la sucesi#n del ausen%e. ?ranscurridos 6 a*os desde el d/a $resun%ivo del 'allecimien%o u (0 a*os desde el nacimien%o de la $ersona0 los 9erederos $ueden dis$oner li<remen%e de los <ienes0 an%es de ese $la+o los 9erederos necesi%an au%ori+aci#n. ?am<i n 2ueda concluida la sociedad conyu"al y $uede li2uidarse. ?ra%ado de ,on%evideo de 17)0B si"ue el sis%ema del domicilio0 la declaraci#n de ausencia de<e solici%arla an%e el 5ue+ del El%imo domicilio del $resun%o ausen%e0 los e'ec%os 5ur/dicos de la declaraci#n de ausencia res$ec%o de los 23

<ienes del ausen%e se de%ermina $or la ley del lu"ar en 2ue es%os <ienes es%4n si%uados (sis%ema del 'raccionamien%o). 6>6ELA : C>7A6ELA. (Ver caso ,ina"lia de 8ollero). ?u%ela ar%. ;--B Es el derec9o 2ue con'iere la ley $ara "o<ernar la $ersona y los <ienes del menor de edad 2ue no es%4 su5e%o a la $a%ria $o%es%ad y $ara re$resen%arlo en %odos los ac%os de la vida civil. En ma%eria de %u%ela 9ay : cri%eriosB 1- El ersonalista0 2ue a%iende al in%er s de la $ersona 2ue es la a'ec%ada $rinci$almen%e $or la ins%i%uci#n. 2- 7ealista0 2ue a%iende al in%er s de los <ienes. Predo.ina el siste.a ersonal. !os escri%ores an%i"uos ( $oca es%a%u%aria) considera<an 2ue los $oderes del %u%or re'eren%es a la $ersona eran e&%ra%erri%oriales $ero los re'eren%es a los <ienes eran locales. @%ros some%/an los <ienes mue<les a la ley $ersonal y los inmue<les a la ley del lu"ar de la si%uaci#n.

O7@ANIIACIBN. CLA5E5 DE 6>6ELA. 5I56E+A5. !utela de +amilia/ Ae or"ani+a dando una in%ervenci#n $re'eren%e al 5e'e de 'amilia o a al"uno de los miem<ros. !utela de la autoridad/ ?iene in%ervenci#n $re'eren%e0 el $oder $E<lico. !utela mi0ta/ 8oncede in%ervenci#n al%erna%iva a la 'amilia y a la au%oridad. CON56I6>CIBN: Ae"En la ley del domicilio la %u%ela de<e cons%i%uirse en el lu"ar del domicilio del menor (es%a ley ac%Ea %am<i n su<sidiariamen%e cuando los a"en%es di$lom4%icos del $a/s de ori"en no $ueden or"ani+ar la %u%ela $or la ley de la nacionalidad) !a ley del domicilio del menor %am<i n indicar4 las clases de %u%ela0 su duraci#n0 rendici#n de cuen%as del %u%or0 2ui nes $ueden ser %u%ores0 causas de e&cusaci#n y des%i%uci#n. En doc%rina se 9an 'ormulado : sis%emasB 1- !a cons%i%uci#n de la %u%ela se ri"e $or la ley del lu"ar donde se e'ec%Ea. 8onsidera a la %u%ela0 de orden $E<lico. 2- @%ro ri"e la cons%i%uci#n de la %u%ela $or la ley $ersonal (Ai se re'iere a la $ersona del menor) o $or la ley %erri%orial (Ai se re'iere a los <ienes del menor). *$nciona.iento: T"#e$a Biene% Pe'%!na% LE& SITUS LEY PERSONAL

El e5ercicio de la %u%ela com$rende $oderes y a%ri<uciones re'eren%es a la $ersona y a los <ienes.

24

3 la $ersonaB !a ley $ersonal 2ue ri"e la %u%ela es la $au%a "eneral a la 2ue de<en re'erirse los derec9os y o<li"aciones del %u%or y del $u$ilo (alimen%aci#n0 ves%ido0 educaci#n) salvo 2ue el orden $E<lico local se o$on"a al e5ercicio de esos derec9os. BienesB El r "imen real se ri"e $or la le& si%us y el de las relaciones de car4c%er $ersonal $or la ley 2ue ri"e la relaci#n 5ca. 2ue se %ra%a de e5erci%ar. E5.B Ai la ley de la %u%ela $ermi%e la ena5enaci#n0 ella de<e ace$%arse en cual2uier $ar%e 2ue e&is%an los <ienes0 $or2ue el ac%o en s/0 de<e considerarse de acuerdo a la ley de la %u%ela0 $ero some%ido a las res%ricciones im$ues%as $or la ley del lu"ar de la si%uaci#n de los <ienes. ?odo lo 2ue se re'iere al e5ercicio de derec9os $ersonales so<re los <ienes es de Cr "imen $ersonalD y es%4 some%ido a la e&%ra%erri%orialidad de las leyes $ersonales. Pero cuando el e5ercicio de las 'acul%ades $ersonales so<re los <ienes0 a'ec%a el r "imen de los <ienes0 e5. !a cons%i%uci#n de un derec9o real no $ermi%ido $or la ley del lu"ar de la si%uaci#n0 la ley %erri%orial im$ide la e&%ra%erri%orialidad de ese derec9o. E5.B >n $adre 2ue mane5a <ienes del 9i5o 2ue es%4 <a5o su $a%ria $o%es%ad es%4 su5e%o a la ley 2ue ri"e la $a%ria $o%es%ad (derec9o $ersonal) si el menor %iene <ienes en dis%in%os lu"ares al $adre le corres$onden so<re esos <ienes los derec9os 2ue de%ermine la ley 2ue re"ula la $a%ria $o%es%ad. JPodr?a constit$ir $n derec,o de en<ite$sis o de s$ er<icie en el l$2ar dnde estn sit$ados los &ienes/ si la le2islacin de ese l$2ar no er.ite esos derec,osK N@0 $or2ue ri"e la ley %erri%orial. C>7A6ELA: !a cura%ela es una ins%i%uci#n de $ro%ecci#n a la $ersona o a los <ienes. !a $ro%ecci#n en la $ersona se acuerda a los 2ue 9a<iendo sido ca$aces $ierden o carecen de ca$acidad y reclaman una $ro%ecci#n le"al. Ae a$lican las mismas re"las 2ue a la %u%ela. !a $ro%ecci#n en los <ienes se acuerda en los casos de a<andono o vacancia0 cuando los <ienes no %ienen due*o conocido y es indis$ensa<le $roveer a su adminis%raci#n0 mane5o y cuidado. Ae a$lican las re"las es$eciales de la relaci#n 2ue lo mo%iva. 3R?.)6(B Ae da curador al mayor de edad inca$a+ de adminis%rar sus <ienes. 3R?B )67B Aon inca$aces de adminis%rar sus <ienes el demen%e (aun2ue %en"a in%ervalos lEcidos) y el sordomudo 2ue no sa<e leer ni escri<ir. LE@I5LACIBN A7@EN6INA. 67A6ADO DE +ON6E9IDEO. LA 6>6ELA : LA C>7A6ELA PLAN6EAN 2 P7O=LE+A5 *>NDA+EN6ALE5 EN DIP: (. ;5ul es el juez competente para su discernimiento< ). ;5ul es la le) competente para regir las relaciones personales ) patrimoniales< 3R?. )00B El discernimien%o de la %u%ela corres$onde al 5ue+ del lu"ar en 2ue los $adres del menor %en/an su domicilio0 el d/a de su 'allecimien%o.

25

Es%a norma es incom$le%a $or2ue la muer%e no es el Enico mo%ivo 2ue $rovoca la desi"naci#n de un %u%or. Por eso la norma se e&%iende a los casos en 2ue la %u%ela deriva de la sus$ensi#n del e5ercicio de la $a%ria $o%es%ad y a los casos de discernimien%o de un curador $ara el mayor inca$a+. 3R?. )01B Ai los $adres del menor %en/an su domicilio 'uera de la Re$E<lica el d/a de su 'allecimien%o0 o lo %en/an el d/a 2ue se %ra%a<a de cons%i%uir la %u%ela0 el 5ue+ com$e%en%e $ara el discernimien%o del car"o ser4B 1. el 5ue+ del lu"ar de la El%ima residencia de los $adres el d/a de su 'allecimien%o. :. el del lu"ar de su residencia ac%ual. 3R?. )0;B En cuan%o a los menores o e&$#si%os a<andonados0 el 5ue+ com$e%en%e $ara discernir el car"o ser4 el del lu"ar en 2ue ellos se encon%raren. 67A6ADO DE +ON6E9IDEO. (8@IN8I1E 8@N E! 8Q1IG@ 8IVI!) !os %ra%ados de 1((7 y 17)0 dis$onen 2ue el discernimien%o de la %u%ela y cura%ela se re"ir4 $or la ley del lu"ar del domicilio de los inca$aces0 $ero el domicilio de los inca$aces es el de sus re$resen%an%es le"ales0 es decir0 el domicilio de los $adres del menor o inca$a+ al d/a en 2ue se cons%i%uye la %u%ela o cura%ela. CBDI@O CI9IL. "7elaciones ersonales y atri.onialesPara re"ular las relaciones $ersonales emer"en%es de la %u%ela y la cura%ela es com$e%en%e la ley del $a/s al 2ue $er%enece el 5ue+ 2ue 9a discernido el car"o. Para re"ular las relaciones re'eren%es a los <ienes es com$e%en%e la ley del lu"ar de si%uaci#n de los <ienes ($rinci$io del 'raccionamien%o). 3R?. )07B !a adminis%raci#n de la %u%ela0 discernida $or los 5ueces de la R83. ser4 re"ida solamen%e $or las leyes de es%e c#di"o si en la R83. e&is%ieren <ienes del $u$ilo. 3r%. )10B Ai el $u$ilo %uviese <ienes mue<les o inmue<les 'uera de la R83. la adminis%raci#n de %ales <ienes y su ena5enaci#n ser4 re"ida $or las leyes de donde se 9allaren. 67A6ADO5 DE +ON6E9IDEO. Personales: I"ual 2ue el 8#di"o 8ivil. 1!!#: !a %u%ela y la cura%ela en cuan%o a los derec9os y o<li"aciones 2ue im$onen0 se ri"e $or la ley del lu"ar en 2ue 'ue discernido el car"o. 1#%;: !os derec9os y o<li"aciones in9eren%es al e5ercicio de la %u%ela y la cura%ela se ri"en $or la ley del lu"ar del domicilio de los inca$aces. (es%e es el de sus re$resen%an%es le"ales y s%e domicilio es en el $a/s donde se 9a discernido el car"o). PA67I+ONIALE5: "A.&os tratados di<ieren-. 1!!#: I"ual 2ue el 8#di"o 8ivil0 se ins$ira en el $rinci$io del 'raccionamien%o0 le& si%us. !as 'acul%ades de los %u%ores y curadores de los <ienes 2ue los inca$aces %uvieren 'uera del lu"ar de su domicilio se e5erci%ar4n con'orme a la ley del lu"ar en 2ue dic9os <ienes es% n si%uados0 e5em$loB la sucesi#n. 26

1#%;: !as 'acul%ades de los %u%ores y curadores res$ec%o de los <ienes de los inca$aces si%uados 'uera del lu"ar de su domicilio se re"ir4n $or las leyes del domicilio del inca$a+ en %odo lo 2ue no es% $ro9i<ido en ma%eria de es%ric%o car4c%er real $or la ley del lu"ar de la si%uaci#n de los <ienes. 3do$%a el $rinci$io de la unidad0 ley com$e%en%e es la del domicilio del inca$a+0 salvo lo rela%ivo al r "imen de los derec9os reales. 3m<os ?ra%ados 9an $revis%o la 9i$o%eca le"al 2ue es una "aran%/a 2ue acuerdan las leyes en $ro%ecci#n de los inca$aces. !a 9i$o%eca le"al %endr4 e'ec%o cuando es% $revis%a en la ley del Es%ado en donde es% n si%uados los <ienes0 e5em$loB Ai la ley del domicilio del inca$a+ no admi%e la 9i$o%eca0 s%a no %endr4 e'ec%o. Ai la ley del domicilio le"al acuerda es%a "aran%/a no %endr4 e'ec%os si la ley del lu"ar de si%uaci#n de los <ienes no la con%em$la. Para 2ue e&is%a la 9i$o%eca le"al se re2uiere la a$licaci#n acumula%iva de dos leyesB la del domicilio le"al y la ley del lu"ar de si%uaci#n de los <ienes. 9ICO. 067A6ADO DE +ON6E9IDEO4. El car"o de %u%or o curador discernido en al"uno de los Es%ados si"na%arios ser4 reconocido en los dem4s. !a o<li"aci#n de ser %u%or o curador o las e&cusas0 se ri"en $or la ley del domicilio de la $ersona llamada a la re$resen%aci#n. !as medidas ur"en%es 2ue conciernen a la %u%ela y cura%ela se ri"en $or la ley del lu"ar en donde residen los %u%ores y curadores. !a remuneraci#n de los %u%ores y curadores se ri"e $or la ley del Es%ado en el 2ue 'ue discernido el car"o. Para 2ue el menor0 al lle"ar a la mayor/a de edad0 $ueda des9acer %odos los ac%os y con%ra%os cele<rados $or el %u%or 2ue le causen $er5uicio es necesarioB 1. 2ue la ley 2ue ri"e la %u%ela y la cura%ela acuerde ese <ene'icio. :. 2ue la ley 2ue ri"e los con%ra%os $ermi%a 2ue es%os se anulen $or esa causa. PE75ONA5 L>7HDICA5. C7EACIBN. (WEINBERG PG. 171H 17:). Aavi"ny 9a de'inido a la $ersona 5ur/dica como un en%e ideal0 2ue %iene derec9os $a%rimoniales y 2ue de<e su e&is%encia a la ley0 se"En es%a #e!'*a de $a Ficci+n0 la creaci#n ar%i'icial del le"islador no $uede %rascender las 'ron%eras del Es%ado 2ue la 9a creado0 es $ues #e''i#!'ia$i%#a. !a #e!'*a de $a 'ea$idad0 la $ersona 5ur/dica $ree&is%e a la decisi#n del Es%ado0 2ue veri'ica su e&is%encia y 2ue conduce a la $osi<ilidad de ac%uaci#n e,#'a#e''i#!'ia$ de s%a. !a $ersona 5ur/dica es en%onces una realidad inne"a<le0 un su5e%o ideal $ero real0 do%ado na%ural y socialmen%e de la necesaria a$%i%ud $ara la vida civil0 a 2uien el ordenamien%o 5ur/dico reconoce ca$acidad $ara ser %i%ular de derec9os y o<li"aciones. !a con%roversia en%re la %eor/a de la 'icci#n y de la realidad desa$arece a 5uicio de 8olom<res0 con la %eor/a de Gelsen0 2uien e&$lica 2ue la %eor/a de la $ersona '/sica naci# de<ido a la necesidad de 2ue los de<eres y derec9os %uvieran un %i%ular0 y nada m4s na%ural 2ue el ser 9umano 'uera el %i%ular. 3l a$arecer como %i%ulares de derec9os y de<eres su5e%os no 9umanos0 sur"ieron las %eor/as de la 'icci#n y de la realidad. Pero es%e desarrollo0 se"En Gelsen0 se <asa en un error0 $ues el 9om<re no $er%enece a la comunidad $or el ordenamien%o 5ur/dico como un

27

%odo0 sino con acciones u omisiones aisladas. 1e'inir la $ersona '/sica o na%ural como un ser 9umano es incorrec%o0 $ues $ersona es un conce$%o 5ur/dico. !os conce$%os de $ersona '/sica y $ersona 5ur/dica en%ra*an un conce$%o 5ur/dico0 un recurso men%al ar%i'icial0 la idea de $ersona 5ur/dica ser4 en%onces C!a $ersoni'icaci#n de un orden 2ue re"ula la conduc%a de varios individuosD o C>n $un%o comEn de im$u%aci#n de %odos a2uellos ac%os 9umanos de%erminados $or el mismo ordenD. El orden 5ur/dico %o%al cons%i%uye el Es%ado0 mien%ras 2ue las sociedades son un orden 5ur/dico $arcial o es$ecial. 1en%ro de es%e orden 5ur/dico $arcial0 los individuos o<ran como #r"anos y sus ac%os u omisiones son im$u%ados al #r"ano es$ecial o sociedad. El #r"ano es la es%ruc%ura norma%iva 2ue de%ermina cu4ndo y de 2u manera la volun%ad o el 9ec9o de un individuo o de varios ser4n im$u%ados a un "ru$o de individuos vinculados $or un orden 5ur/dico es$ecial. Aon $ersonas 5ur/dicas de e&is%encia necesaria a2uellas 2ue se consideran $ar%e del or"anismo social cuya $ermanencia no de$ende de la volun%ad del individuo 2ue las crea. Aon el Es%ado nacional0 $rovincial0 los munici$ios0 las en%idades au%4r2uicas0 la i"lesia ca%#lica (ar%. ;; 8. civil). Aon %am<i n $ersonas 5ur/dicas los Es%ados e&%ran5eros0 cada una de las $rovincias o munici$ios (ar%. ;) 8. 8ivil). 3En cuando su ca$acidad $ol/%ica no $uede ser e5ercida 'uera de los l/mi%es de su %erri%orio0 s%a %iene e'ec%os e&%ra%erri%oriales. 5I56E+A5 DE LA 6E77I6O7IALIDAD/ EM67A6E77I6O7IALIDAD :

EM67A6E77I6O7IALIDAD PA7CIAL. (@R8F3NAGH PG. :0- 3 :1;). !as sociedades civiles y comerciales0 asociaciones0 'undaciones0 el Es%ado y sus en%es au%4r2uicos0 9oy en d/a %rascienden sus $ro$ias 'ron%eras o las del Es%ado donde se 9an cons%i%uido y se $royec%an en el %erri%orio de los dem4s en el cum$limien%o de sus 'ines res$ec%ivos. 1e all/ la im$or%ancia 2ue %iene considerar 5ur/dicamen%e la ac%uaci#n e&%ra%erri%orial de la $ersona 5ur/dica0 sea de car4c%er $E<lico o $rivado0 es decir0 si cons%i%uida en un Es%ado $uede reali+ar ac%ividades en o%ro dis%in%o y en su caso0 <a5o 2u condiciones y en 2u "rado. =ren%e al $ro<lema $lan%eado0 $ueden es<o+arse en $rinci$io dos "randes l/neas0 la $osici#n %erri%orialis%a 2ue con'ina a la $ersona 5ur/dica en el $a/s 2ue 9a sido creada y le e&i"e 2ue se cons%i%uya en cada Es%ado donde 2uiera ac%uarM o la %esis e&%ra%erri%orialis%a0 $ara la 2ue el reconocimien%o $or un ordenamien%o 5ur/dico revis%e a la $ersona 5ur/dica de $lena ca$acidad $ara ac%uar en los dem4s. !a %erri%orialidad o e&%ra%erri%orialidad0 es%4 es%rec9amen%e vinculada con la na%urale+a 2ue se le asi"ne a la misma. 3s/0 la %eor/a de la 'icci#n 2ue la mira como una creaci#n ar%i'icial del le"islador0 conduce en su conce$ci#n 5us.'ilos#'ica y de modo necesario0 al %erri%orialismo es%ric%o0 ya 2ue siendo una o<ra del derec9o del Es%ado 2ue la %iene como %al0 no $uede %rascender las 'ron%eras del mismo. @ sea 2ue en caso de ac%uar en o%ro u o%ros Es%ados0 de<e cons%i%uirse en cada uno de los mismos0 de lo con%rario se 9alla des$o5ada de $ersonalidad 5ur/dica y no se la reconoce como su5e%o de derec9o y o<li"aciones. Es%a %eor/a0 no o<s%an%e 9a<er sido 28

res$aldada $or "randes re$resen%an%es de la doc%rina euro$ea como ,ancini0 !auren%0 en%re o%ros0 se 9a vis%o des<ordada e im$o%en%e an%e la realidad im$ues%a $or las necesidades del comercio y del %r4'ico in%ernacional0 a %al $un%o0 2ue sus $ro$ios sos%enedores 9an de<ido recurrir a su%iles y 'or+ados ar"umen%os $ara mori"erar las e&%remas consecuencias %erri%orialis%as de sus $os%uras. =ren%e a la %esis de la 'icci#n se yer"uen los $ar%idarios de la %eor/a de la realidad0 2ue consideran a la $ersona 5ur/dica como al"o 2ue $ree&is%e a la decisi#n del Es%ado0 el 2ue s#lo se limi%a a cons%a%ar y veri'icar su e&is%encia0 re"lamen%4ndola 5ur/dicamen%e. Ello lleva a sus sos%enedores a a'irmar la e&%ra%erri%orialidad am$lia y $lena de la $ersona 5ur/dica. !a ado$ci#n del %erri%orialismo o del e&%ra%erri%orialismo va indisolu<lemen%e unido a la 5erar2u/a 2ue cada ordenamien%o 5ur/dico o%or"a a dos in%ereses0 am<os di"nos de am$aro 5ur/dico y los cuales se con%ra$onenB El 'avorecimien%o del comercio in%ernacional $or un lado0 y la $ro%ecci#n de los in%ereses econ#micos $ol/%icos de los Es%ados0 'ren%e al "ran $oder de %oda /ndole 2ue $uede conec%ar la $ersona 5ur/dica e&%ran5era. Ai se res$ondiera a las necesidades del comercio in%ernacional0 9a<r/a 2ue inclinarse $or la $lena e&%ra%erri%orialidad0 $or2ue ello %raer/a a$are5ada la ine&is%encia de %oda %ra<a u o<s%4culo $ara el des$lie"ue de las mismas la cual se ver/a as/ am$liamen%e es%imulada e incremen%ada con los consi"uien%es <ene'icios de %odo orden en un mundo en $ermanen%e $ro"reso %ecnol#"ico. 8ons%i%uida0 $or e5em$lo0 una sociedad an#nima en un Es%ado y de acuerdo con sus leyes $odr/a ac%uar en la reali+aci#n de sus 'ines es$ec/'icos en cual2uier Es%ado0 sin some%erse a un nuevo reconocimien%o0 'acili%4ndole as/ enormemen%e el %r4'ico in%ernacional de $ersonas0 <ienes y servicios0 con la consi"uien%e e&$ansi#n y acumulaci#n de $oder econ#mico en manos de esos en%es colec%ivos. Pero 9e a2u/ 2ue de<e en%rar %am<i n en 5ue"o o%ro valor %an di"no de $ro%ecci#n 5ur/dica como el del comercio in%ernacional y 2ue es la de'ensa de los in%ereses de los Es%ados 'ren%e a esos "randes cen%ros de $oder econ#mico0 con su inevi%a<le "ravi%aci#n en lo $ol/%ico0 en 2ue $ueden cons%i%uirse las $ersonas 5ur/dicas e&%ran5eras. 8onsecuen%e con es%e $rinci$io de de'ensa de cada Es%ado e&i"ir/a $ara 2ue una $ersona $ueda ac%uar en su %erri%orio0 2ue se cons%i%uya de nuevo y de acuerdo a %odos los re2uisi%os y 'ormalidades 2ue le im$one a los nacionales0 es decir0 la consa"raci#n del $rinci$io del %erri%orialismo es%ric%o. EN 5HN6E5I5B El %erri%orialismo es%ric%o $ro%e"e las econom/as locales0 $ero conduce al aislamien%o de los Es%ados 2ue lo $rac%ican. En cam<io0 el sis%ema de la e&%ra%erri%orialidad %o%al0 2ue sa%is'ace las necesidades del comercio in%ernacional0 %iene la desven%a5a de no $ro%e"er las econom/as locales0 corren con los rie"os de 'avorecer en 'orma desmedida a en%idades e&%ran5eras en $er5uicio de las en%idades locales e incluso $uede 9acer $eli"rar la econom/a de los $a/ses y la es%a<ilidad de los "o<iernos. Por ello es 2ue la doc%rina y le"islaci#n com$arada 9an dado lu+ a un %ercer sis%emaB el de la e,#'a#e''i#!'ia$idad pa'cia$0 2ue des$e"4ndose de %oda ad9esi#n incondicional a una u o%ra %esis 'ilos#'ica so<re la na%urale+a de la $ersona 5ur/dica0 la de la 'icci#n y la de la realidad0 resuelve el $ro<lema %ra%ando de conciliar los dos in%ereses 29

en 5ue"oB el del comercio in%ernacional y el de las econom/as locales0 $oniendo la %#nica so<re la na%urale+a y 'inalidad de la ac%ividad 2ue la $ersona 5ur/dica $re%ende reali+ar en el e&%ran5ero. Es%e sis%ema 9aciendo 9inca$i en los ac%os 2ue $uede reali+ar la $ersona 5ur/dica en un $a/s dis%in%o al de su cons%i%uci#n0 dis%in"ue en%re los 2ue in%e"ran su capacidad e%pec*-ica y los 2ue 9acen a su capacidad .en/'ica ! acce%!'ia0 se"En la %erminolo"/a acu*ada $or la doc%rina. !a ca%e"or/a de la ca$acidad es$ec/'ica0 son a2uellos 2ue 9acen direc%amen%e a la reali+aci#n del o<5e%o de su cons%i%uci#n0 o sea0 com$rendidos en su 'inalidad social0 e5em$loB 8on res$ec%o a una asociaci#n con 'ines 'ilan%r#$icos0 a2uellos ac%os de <ene'icencia $ara los 2ue 9a sido cons%i%uida0 o al ins%alar con esos 'ines cual2uier %i$o de asien%o0 es%a<lecimien%o o sucursal $ermanen%e. 3l"una $ersonas 5ur/dicas %ienen ins%i%uido un o<5e%o %an am$lio 2ue les $ermi%e e5ercer diversa ac%ividades0 si <ien de 9ec9o s#lo e5ercen una. En %al caso suelen $re%ender 2ue s#lo es%4n com$rendidos en el o<5e%o de su ins%i%uci#n los ac%os $ro$ios de la ac%ividad 2ue e'ec%ivamen%e e5ercen y no los com$rendidos en los res%an%es 2ue es%4n $revis%os en el ins%rumen%o de su cons%i%uci#n. Aeme5an%e $re%ensi#n es inadmisi<le0 y a2u/ de<e se"uirse el $ensamien%o de Ouin%/n 3l'ons/n0 $rinci$al e&$osi%or de es%e sis%ema0 en el sen%ido de 2ue Cel o<5e%o de la ins%i%uci#n siem$re de<e a$reciarse con arre"lo al ins%rumen%o de cons%i%uci#n y no a las limi%aciones 2ue de 9ec9o se 9aya im$ues%o la $ersona 5ur/dica. 1e lo con%rario0 2uedar/a en su mano 'raccionar a su "us%o el o<5e%o de su ins%i%uci#n y e5ercer li<remen%e en o%ro $a/s una $ar%e de ese o<5e%o0 so $re%e&%o de no ser la 2ue e5erce en el $a/s de su cons%i%uci#nD. El se"undo %i$o de ac%os0 los in%e"ran los de la capacidad .en/'ica ! acce%!'ia0 son a2uellos comunes a %oda $ersona 5ur/dica y 2ue no im$or%an el e5ercicio del o<5e%o de su ins%i%uci#n0 como el es%ar en 5uicio en calidad de ac%ora o demandada0 con%ra%ar0 reci<ir le"ado o donaci#n0 ad2uirir <ienes0 e%c. El cri%erio de divisi#n en%re am<as clases de ac%os no es de $recisi#n ma%em4%ica y de<e 2uedar a car"o del in% r$re%e de la ley en encasillarlo en una u o%ra ca%e"or/a. !os 2ue merecen mayores dudas son a2uellos ac%os llamados $reliminares0 $re$ara%orios y o%ros conducen%es al e5ercicio de dic9o o<5e%o. 5o&re esta &ase la tesis de la eDtraterritorialidad arcial nos &rinda la si2$iente sol$cin: !a $ersona 5ur/dica %iene am$lia ca$acidad0 de $leno derec9o0 $ara la reali+aci#n de ac%os ca%alo"ados como de ca$acidad "en rica0 en cual2uier Es%ado0 <as%ando $ara ello 2ue es% de acuerdo en cuan%o a su ca$acidad0 'orma y e&is%encia con la ley del $a/s de su cons%i%uci#n o domicilio0 de acuerdo al $un%o de cone&i#n 2ue se eli5a. En cam<io $ara los ac%os 2ue 9acen a la ca$acidad es$ec/'ica0 de<e a5us%arse a los re2uisi%os o 'ormalidades 2ue im$on"an la ley del lu"ar donde 2uiera $rac%icarlos o ins%alar sucursal o asien%o $ermanen%e. Por ello se lo deno.ina de la eDtraterritorialidad arcial: $ara una ca%e"or/a de ac%os0 los de la ca$acidad "en rica0 la $ersona 5ur/dica $osee $lena ca$acidad de ac%uaci#n e&%ra%erri%orialidad y es%4 9a<ili%ada $ara e5ercerlos en cual2uier Es%ado dis%in%o al de su cons%i%uci#n0 sin necesidad de su5e%arse a nin"En re2uisi%o0 con%ralor o reconocimien%o 2ue le im$on"a la ley de s%e. Para los ac%os denominados ca$acidad es$ec/'ica0 la $ersona 5ur/dica no $uede %rascender las 'ron%eras del Es%ado en el cual 9a sido creada0 sino a condici#n de 2ue se some%a a la ley el Es%ado en 2ue 2uiere o $re%ende e5ercerlos.

30

Es%a soluci#n lo"ra $er'ec%amen%e su 'in0 cual es conciliar arm#nicamen%e los in%ereses del comercio in%ernacional con los de cada Es%ado0 en la $ro%ecci#n de sus econom/as locales y 9a %enido su $rimera consa"raci#n en un cuer$o codi'icado de derec9o in%ernacional $rivado0 a %rav s del ar%. ) del ?ra%ado de ,on%evideo de derec9o civil de 1((70 2ue se 9a %ransmi%ido con las varian%es 2ue o$or%unamen%e %ra%aremos0 al mismo ar%/culo del ?ra%ado de 17)0. Es%e sis%ema 9a %enido $leno aco"imien%o $or la ley de sociedades 17.660. !as dis%in%as le"islaciones var/an en lo 2ue 9ace a la carac%eri+aci#n de lo 2ue de<e en%enderse $or ca$acidad es$ec/'ica0 ado$%ando unas un c'i#e'i! e&clusivamen%e c"a$i#a#i1! 2 o%ras un do<le c'i#e'i! c"a$i#a#i1!3 c"an#i#a#i1!. 3s/ se"En el !ratado de 1ontevideo de "##$, <as%a 2ue la $ersona 5ur/dica de car4c%er $rivado realice $n solo acto com$rendido en el o<5e%o de su ins%i%uci#n $ara 2ue 2uede condicionada a los re2uisi%os de la ley %erri%orial del Es%ado donde 2uiera $rac%icarlo. En cam<io0 el ar%. ) del t!ratado e "$=> consa"ra la soluci#n cuali%a%iva. cuan%i%a%iva y la $ersona 5ur/dica 2uedar4 some%ida a las $rescri$ciones de la ley %erri%orial0 solamen%e cuando realice re2uisi%o de la 9a<i%ualidad. Ae"En el cri%erio c"a$i#a#i1!0 en%i ndase 2ue la $ersona 5ur/dica e5erce su ca$acidad es$ec/'ica %oda ve+ 2ue reali+a si2uiera un solo ac%o 2ue $or su cualidad es%4 com$rendido en el o<5e%o de la ins%i%uci#n. !a $ersona 5ur/dica cons%i%uida en C3D $ara reali+ar ne"ocios inmo<iliarios0 e5erce su o<5e%o cuando e'ec%Ea cual2uier ne"ocio inmo<iliario en CBD0 la cons%i%uida en C3D $ara 'ines de <ene'icencia0 e5erce su o<5e%o cuando reali+a un ac%o de <ene'icencia en CBD0 y as/ sucesivamen%e. Ai ese ac%o es%4 com$rendido en el o<5e%o de la ins%i%uci#n0 la $ersona 5ur/dica cons%i%uida en el e&%ran5ero carece de $ersonalidad e&%ra%erri%orial $ara reali+arlo en nues%ro $a/s y de<er4 su5e%arse a las $rescri$ciones de nues%ras leyes0 y si no es%4 com$rendido0 $osee $ersonalidad de $leno derec9o $ara $rac%icarlo. Es%e cri%erio %iene a su 'avor la ven%a5a de ser $reciso0 aun2ue $resen%a el inconvenien%e de su ri"ide+0 $ues o<s%a a 2ue una $ersona 5ur/dica cons%i%uida en el e&%ran5ero realice un ac%o aislado0 es$or4dico o acciden%al0 si el mismo es%4 com$rendido en su o<5e%o social y $ara ello necesi%ar4 $reviamen%e ser admi%ido $or nues%ro Es%ado y some%ida a nues%ras leyes0 $ero es '4cil $rever 2ue rara ve+ se 9a de avenir a %ales re2uisi%os $ara $rac%icar un ac%o acciden%al en el $a/s. El o%ro cri%erio0 el c"an#i#a#i1!3 c"a$i#a#i1!0 es m4s el4s%ico0 y en%iende 2ue la $ersona 5ur/dica cons%i%uida en el e&%erior0 s#lo de<e some%erse a las leyes de nues%ro %erri%orio cuando reali+a habitualmente en s%e ac%os com$rendidos en su o<5e%o social. !a $ersona 5ur/dica $osee $ersonalidad e&%ra%erri%orial $ara reali+ar en nues%ro $a/s %odos los ac%os 2ue no es% n com$rendidos en el o<5e%o de su ins%i%uci#n (%al como resul%a<a del cri%erio cuali%a%ivo) y $osee0 asimismo0 $ersonalidad $ara reali+ar un ac%o aislado0 es$or4dico o acciden%al0 com$rendido en el o<5e%o de su ins%i%uci#n0 2ue con'orme a es%e cri%erio cuali%a%ivo0 le es%a<a vedado. Pero es%a elas%icidad se %orna en im$recisi#n y va"uedad ;3 partir de &u. momento ) con la realizacin de &u. ) cuntos actos, se entiende cumplido el re&uisito de la habitualidad< ;5untas repeticiones con+iguran la habitualidad< ;?u. 31 a4i#"a$5en#e ac%os com$rendidos en el o<5e%o es$ecial de su ins%i%uci#n0 es decir 0 2ue no <as%a un solo ac%o0 sino 2ue se in%roduce el

intervalos de tiempo la disipan< ) ;5mo saber si la persona realiz actos iguales o similares con anterioridad< ;?ui.n tiene la carga de la prueba< ;8e cules presunciones va a valerse el juez cuando carece de pruebas< Por ello es 2ue en%re am<os cri%erios el meramen%e cuali%a%ivo se a5us%a y adecua me5or al 'undamen%o y 'inalidad del sis%ema de la e&%ra%erri%orialidad $arcial y lo consideramos correc%o0 $ues el de la 9a<i%ualidad $ermi%e c#modamen%e a la $ersona 5ur/dica eludir el re2uisi%o de la admisi#n %erri%orial y desenvolver li<remen%e sus ac%ividades 'uera del $a/s donde 'ue cons%i%uida0 no o<s%an%e ello de<emos %ener $resen%e 2ue la soluci#n cuali%a%iva. cuan%i%a%iva0 adem4s de ser la rece$%ada en el ?ra%ado de derec9o civil de ,on%evideo de 17)00 es la consa"rada en la ley de Aociedades 176600 en su ar%. 11(0 2ue dice CAe 9alla 9a<ili%ada la sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero $ara reali+ar ac%os aislados y es%ar en 5uicio. Para el e5ercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, es%a<lecer sucursal0 asien%o o cual2uier %i$o de re$resen%aci#n $ermanen%e0 de<eLD0 y es%a<lece las 'ormalidades y re2uisi%os a 2ue es%4 su5e%a $ara $oder reali+ar los ac%os 2ue descri<e en su se"unda $ar%e. El 8#di"o 3r"en%ino0 redac%ado an%es de la %eor/a de la e&%ra%erri%orialidad $arcial y no 9a<iendo sido modi'icado en es%e $un%o0 no lo con%iene ni rece$%a en su ar%iculado. PE75ONA5 L>7HDICA5 DE CA7NC6E7 PO=LICO. (@R8F3NAGH PG. :1; 3 ::6). En%re las $ersonas 5ur/dicas de car4c%er $E<lico enumera al Es%ado nacional0 $rovincial y los munici$ios0 en su $rimer incisoM y en el se"undo y %ercero a las en%idades au%4r2uicas y la i"lesia ca%#lica. EL E56ADO. 5> 7ECONOCI+IEN6O. El Es%ado nacional0 las $rovincias y los munici$ios0 como sus en%idades au%4r2uicas0 son $ersonas 5ur/dicas y $or ende0 ca$aces de ad2uirir derec9os y con%raer o<li"aciones en el cam$o del derec9o $rivado. El ar%. ;) del 8. 8. e&%iende ese car4c%er a los Es%ados e&%ran5eros0 a cada una de las $rovincias o munici$ios y de<e in%er$re%arse %am<i n a sus en%idades au%4r2uicas. Es as/ 2ue el c#di"o no 9ace o%ra cosa 2ue reconocer lo 2ue ac%ualmen%e es $a%rimonio universal de la doc%rina0 es decir0 2ue la calidad de $ersona 5ur/dica de derec9o $E<lico del Es%ado va indisolu<lemen%e unida a su $ersonalidad 5ur/dica en el derec9o $rivado0 ya 2ue la $rimera su$one necesariamen%e la se"unda $ara la consecuci#n de sus 'ines. !a $ersonalidad civil del Es%ado se im$one como consecuencia de su e&is%encia $ol/%ica0 res$ec%o de los dem4s Es%ados 2ue 9ayan en%rado en relaciones di$lom4%icas con el mismo. 1e all/ la im$or%ancia 'undamen%al del ac%o $ol/%ico del reconocimien%o0 2ue su$one $ara el Es%ado 2ue lo reali+a0 la ace$%aci#n del Es%ado e&%ran5ero en su do<le car4c%er0 como $ersona de derec9o $co. y como $ersona 5ur/dica de derec9o $rivado. @ sea 2ue an%es del ac%o de reconocimien%o $or $ar%e del "o<ierno ar"en%ino0 2ue es en esencia un ac%o de derec9o $co.0 $ero 2ue re$ercu%e en la 'orma se*alada en la es'era de derec9o In%ernacional $rivado0 el Es%ado e&%ran5ero carecer/a de $ersonalidad civil $ara ac%uar como su5e%o de derec9o y o<li"aciones en nues%ro %erri%orio.

32

Em$ero0 no o<s%an%e el reconocimien%o del Es%ado e&%ran5ero0 es necesario el reconocimien%o del "o<ierno res$ec%ivo0 $ues de lo con%rario carecer/a de re$resen%aci#n. 1e a9/ 2ue las di'icul%ades comien+an cuando el "o<ierno de un Es%ado e&%ran5ero no 9a sido reconocido $or el nues%ro0 o cuando dos "o<iernos se a%ri<uyen el mismo derec9o0 en es%os casos $ermanece inc#lume la $ersonalidad del Es%ado e&%ran5ero0 s#lo su re$resen%aci#n y $or lo %an%o el e5ercicio e'ec%ivo de esa $ersonalidad0 es lo 2ue resul%a dudoso. Por e5em$lo0 mien%ras nues%ro "o<ierno no reconoce al Es%ado C3D los <ienes 2ue el Es%ado C3D $osee en nues%ro %erri%orio se"uir4n $er%eneciendo induda<lemen%e al mismoM $ero la adminis%raci#n0 ena5enaci#n o de'ensa 5udicial de ello0 TOui n $odr/a reali+arlaU Vale recordar el caso c le<re so<re los nav/os c9ilenos con mo%ivo del cual se susci%# y ven%il# an%e los %ri<unales 'ranceses el $ro<lema de si un "o<ierno no reconocido $or un Es%ado e&%ran5ero $uede reali+ar ac%os 2ue 9acen a su $ersonalidad 5ur/dica. Ba5o la $residencia de Balmaceda0 ya al 'inali+ar el si"lo $asado0 es%all# en 89ile una revoluci#n0 2uedando la $ar%e sur <a5o el "o<ierno del mismo y el nor%e "o<ernado $or los con"resis%as o revolucionarios. 3n%es de ese movimien%o0 el "o<ierno le"/%imo de 89ile 9a</a encar"ado la cons%rucci#n de unos nav/os de "uerra a un as%illero 'ranc s y en 1(700 es%ando lis%os $ara ser en%re"ados0 'ueron reclamados $or unos y o%ros. !levado el asun%o an%e el %ri<unal del Aena0 s%e orden# como medida $revia el secues%ro de a2u llos $or ser <ienes li%i"iososM y es an%e la 8or%e de Par/s0 an%e la cual a$el# y discu%i# a 2ui n de</an ser en%re"ados los <arcos. !a 8or%e consider# 2ue la cons%rucci#n de s%os se 9a</a 9ec9o $or insis%encia del "o<ierno de BalmacedaM 2ue los re$resen%an%es de los con"resis%as no 9a</an 5us%i'icado 2ue su "o<ierno 9u<iese sus%i%uido com$le%amen%e al $residen%e y 2ue con%inuando la luc9a0 era en%onces el "o<ierno de Balmaceda a 2uien corres$ond/a la en%re"a de los <u2ues0 como re$resen%an%es de la $ersonalidad civil del Es%ado. CAPACIDAD DE AC6>ACIBN EM67A6E77I6O7IAL. El Es%ado0 $ara el necesario cum$limien%o de sus 'ines y o<li"aciones0 %rasciende en su ac%ividad sus $ro$ias 'ron%eras y reali+a en el %erri%orio de o%ros Es%ados dis%in%os y numerosos ac%os 5ur/dicos0 como com$rar armamen%o $ara sus e5 rci%os0 ad2uirir e2ui$os $ara sus 'unciones0 inmue<les $ara sus le"aciones0 con%raer em$r s%i%os0 es%ar en 5uicio como ac%or o demandado0 es decir %oda la "ama de ac%ividades 2ue caen <a5o la #r<i%a del derec9o $rivado. =ren%e a es%a ac%uaci#n e&%ra%erri%orial del Es%ado la doc%rina 9a <rindado dos sis%emas de soluci#nB La #e%i% 'e%#'ic#i1a #e''i#!'ia$i%#a 2 $a $i4e'a$ a5p$ia e,#'a#e''i#!'ia$i%#a. !a $rimera 'undada en un conce$%o e&a"erado de la so<eran/a0 ne"a<a la $ersonalidad e&%ra%erri%orial del Es%ado0 $on/a de resal%o los $eli"ros e inconvenien%es de la $osesi#n o ad2uisici#n $or un Es%ado de <ienes inmue<les en o%ro. !as cr/%icas a es%a %eor/a son a<undan%es y $recisas0 un Es%ado de<e acredi%ar un re$resen%an%e di$lom4%ico en o%ro $a/s0 T8#mo no le va a $ermi%ir en%onces ad2uirir o $or lo menos0 cele<rar un con%ra%o de arrendamien%o del edi'icio de la le"aci#nU Necesi%a e2ui$ar su e5 rci%o0 ad2uirir <ienes $ara sus 'unciones0 T8#mo 9acerlo0 si no $uede cele<rar con%ra%os con los 'a<rican%es en el e&%ran5eroU 32u/ 5ue"a lo 2ue se di5o en "eneral 'ren%e a la %esis %erri%orialis%a de las $ersonas 5ur/dicas0 el Es%ado ac%ual del %r4'ico in%ernacional en un mundo en con%inua in%ercomunicaci#n0 conducir/a al 33

aislamien%o %o%al de los $a/ses en%re s/ y una 'rus%raci#n ro%unda del Es%ado moderno en el lo"ro de sus 'ines. 1e all/ 2ue la menci#n de la %esis %erri%orialis%a %en"a un mero valor 9is%#rico. !a $os%ura $i4e'a$ a5p$ia de $a e,#'a#e''i#!'ia$idad es 9oy un4nimemen%e ace$%ada y se 'unda en el $un%o an%erior0 en 2ue al cons%i%uirse el Es%ado lo 9ace con el do<le car4c%er de $oder $co. y a la ve+ de $ersona 5ur/dica. Aon dos cualidades inse$ara<les $or2ue am<as concurren $ara 9acer necesaria su e&is%encia y si el Es%ado es uno0 desde el momen%o 2ue es reconocido como cuer$o $ol/%ico0 lo es con %odas sus consecuencias0 es decir0 %am<i n con su ca$acidad 5ur/dica. 1e lo con%rario0 ne"ar al Es%ado su ca$acidad 5ur/dica 'uera de su $ro$io %erri%orio ser/a 9acer im$osi<le la vida de relaci#n in%ernacional. 39ora <ien0 el $ro<lema es sa<er si la ad2uisici#n $or un Es%ado de un inmue<le en un %erri%orio e&%ran5ero no $resen%a $ara el in%er s local inconvenien%es de %al na%urale+a 2ue la re"la ordinaria de ca$acidad de<a ser sus$endida. Ai la reuni#n de un nEmero "rande de $ro$iedades inmo<iliarias $or un Es%ado e&%ran5ero amena+a al Es%ado local con serios inconvenien%es. Ai un Es%ado $uede %emer 2ue o%ro se convier%a en $ro$ie%ario de %errenos en la $ro&imidad de $un%os es%ra% "icos im$or%an%es0 no evi%ar4 es%e $eli"ro res%rin"i ndole la ca$acidad ad2uisi%iva del Es%ado e&%ran5ero0 ya 2ue a s%e le ser/a '4cil desviar la %ra<a $or medio de una in%er$osici#n de $ersona. Ai se ado$%ase esa $ro9i<ici#n0 9a<r/a 2ue a$licarla no solamen%e con%ra el Es%ado e&%ran5ero0 sino %am<i n con%ra los sim$les $ar%iculares e&%ran5eros. Por o%ro lado0 el Es%ado en caso de 2ue la concen%raci#n de <ienes inmue<les $or o%ro Es%ado e&%ran5ero en su %erri%orio0 ya sea $or can%idad o u<icaci#n en $un%os es%ra% "icos $ara la se"uridad o la econom/a0 le %rai"a a$are5ado ries"os o $eli"ros $ara el e5ercicio de su so<eran/a0 le 2uedan los recursos 2ue le de$ara el derec9o $co. como la e&$ro$iaci#n 2ue le $ermi%e resolver el $ro<lema. Pero a ello se o<5e%a 2ue remedios como la e&$ro$iaci#n cuando %iene $or o<5e%o un Es%ado e&%ran5ero $ueden ocasionar delicados y serios roces y ru$%uras in%ernacionalesB 1e all/ 2ue la le"islaci#n com$arada nos o're+ca casos en 2ue sin desconocer la $ersonalidad 5ur/dica del Es%ado e&%ran5ero se lo condiciona0 limi%a0 res%rin"e en su 'acul%ad de ad2uirir <ienes inmue<les. !os Es%ados es%4n some%idos a la le& rei si%ae y a los %ri<unales locales $ara cuan%o concierne a los derec9os realesM 1ice Ouin%/n 3l'ons/n y lo ace$%amos0 2ue C desde el $un%o de vis%a 5ur/dico0 es "aran%/a su'icien%e y nin"una ven%a5a se o<%iene a$lic4ndole a la $ersonalidad un r "imen %erri%orialD y 9acemos el a"re"ado 0 %eniendo siem$re $resen%e 2ue el Es%ado a'ec%ado $uede recurrir al $rocedimien%o de la e&$ro$iaci#n y 2ue cuando el Es%ado ad2uiere un <ien inmue<le en %erri%orio e&%ran5ero se convier%e en %i%ular de un derec9o $rivado0 de un derec9o real de dominio0 $ero de nin"una manera $uede e5ercer el dominio eminen%e como $oder $co. 39ora vamos a anali+ar el $ensamien%o de Ouin%/n 3l'ons/n so<re la ac%uaci#n e&%ra%erri%orial del Es%ado. Es%e au%or0 2uien es el $rinci$al e&$osi%or de la e&%ra%erri%orialidad $arcial0 la %raslada al cam$o de ac%uaci#n del Es%ado 'uera de sus $ro$ias 'ron%eras0 nos dice 2ue s%e "o+a de $lena ca$acidad $ara %odos los ac%os de la vida civil0 $ero en la medida 2ue 2uiera e5ecu%ar ac%os $ro$ios de sus 'unciones o servicios $E<licos0 de<er4 adecuarse a las e&i"encias de la ley del Es%ado donde 2uiera $rac%icarlos. El Es%ado moderno 9a asumido como 'unci#n y servicio $co. el rol de comercian%e0 indus%rial0 <an2uero0 ya sea $or s/ mismo o a %rav s de en%es descen%rali+ados 34

o en%idades au%4r2uicas a las cuales les asi"na un o<5e%o0 un $a%rimonio y #r"anos de decisi#n. En ese caso el Es%ado en un $a/s e&%ran5ero %endr4 ca$acidad $lena $ara ad2uirir e2ui$os y ma%eriales0 com$rome%er suminis%ros cuando es%os ac%os no con'i"uren un e5ercicio e&%ra%erri%orial de los servicios arri<a mencionados y 2ue 9a asumido a su car"o o $or medio de en%es au%4r2uicos. Pero el Es%ado $uede $ro$onerse asumir 'unciones $ro$ias o servicios $cos. en un $a/s e&%ran5ero0 $ara ello dice Ouin%/n 2ue carece de $ersonalidad e&%ra%erri%orial0 s#lo mediando el consen%imien%o del Es%ado %erri%orial y some%i ndose a sus leyes0 el Es%ado $uede e5ercer ac%os $ro$ios de sus 'unciones o servicios $cos. 39ora <ien T De F$E <or.a $ede darse ese so.eti.iento a la ley territorialK El au%or $lan%ea como 9i$#%esis %res $osi<ilidadesB 1- Oue el Es%ado %erri%orial lo considere $ara esos 'ines como cual2uier $ersona 5ur/dica $rivada0 o<li"4ndolo a inscri<irse en un re"is%ro $co. 3 arrai"ar un ca$i%al 2ue "aran%ice sus o$eraciones0 e%c. 2- @%ros Es%ados $ueden acordarles al"unas $rerro"a%ivas consonan%es con la condici#n de Es%ado e&%ran5ero. 3- H o%ros0 en 'in0 $re'erir4n convenir median%e ?ra%ado in%ernacional0 los % rminos en 2ue el Es%ado e&%ran5ero $odr4 reali+ar esas 'unciones. CONCL>5IBN: >n Es%ado $odr4 e5ercer en un $a/s e&%ran5ero y sin re2uerir la admisi#n %erri%orial0 %odos los ac%os 5ur/dicos 2ue se deriven de su ca$acidad 5ur/dica $lena0 e5em$lo ac%uar en 5uicio0 con%ra%ar0 ad2uirir <ienes. Pero $ara el e5ercicio de ac%os $ro$ios de sus 'unciones o servicios $cos. necesi%ar4 de la admisi#n $or $ar%e del Es%ado donde $re%ende $rac%icar0 en la 'orma y <a5o las condiciones 2ue se*alen las leyes de s%e. (Ver caso $4". :1( orc9ansXy). !a e&%ra%erri%orialidad $arcial del Es%ado0 si <ien no re"is%ra an%eceden%es como soluci#n norma%iva con%enida en los %e&%os le"isla%ivos de derec9o in%ernacional $rivado0 en la $r4c%ica necesariamen%e se im$one. 5OL>CIONE5 DEL DE7EC8O A7@EN6INO: CBDI@O CI9IL : 67A6ADO5 DE +ON6E9IDEO. Nues%ro 8. 8ivil rece$%a la %eor/a am$lia li<eral0 la cual a$arece rece$%ada en el ar%. ;)0 el cual dice0 CAon %am<i n $ersonas 5cas. los Es%ados e&%ran5eros0 cada una de sus $rovincias o munici$ios0 los es%a<lecimien%os0 cor$oraciones o asociaciones e&is%en%es en $a/s e&%ran5ero0 y 2ue e&is%ieren en ellos con i"uales condiciones 2ue el ar%. 3n%eriorD. @%or"a al Es%ado e&%ran5ero ca$acidad 5ca. $lena sin necesidad de nin"una su<ordinaci#n a la ley %erri%orial0 y $or el solo 9ec9o de su e&is%encia $ol/%ica0 <as%ando en%onces su reconocimien%o con el alcance se*alado en el $un%o an%erior0 $ara 2ue 2uede inves%ido de la ca$acidad de su5e%o de derec9o. !a in%er$re%aci#n de es%e ar%/culo es $ac/'ica en la doc%rina nacional. 8on res$ec%o a la $ol mica desa%ada en la doc%rina com$arada con res$ec%o a si un Es%ado $uede ad2uirir <ienes ra/ces en nues%ro %erri%orio0 res$ondemos a'irma%ivamen%e y sin nin"una res%ricci#n0 salvo las 2ue se derivan de normas "enerales y no de la calidad de Es%ado e&%ran5ero. Pero es necesario admi%ir 2ue e&is%en cier%as res%ricciones res$ec%o a la ad2uisici#n de %errenos en +onas 'ron%eri+as0 lu"ares es%ra% "icos0 +onas mineras $e%rol/'eras0 $ar%ici$aci#n en el ca$i%al de a"encias no%iciosas0 $ero esas limi%aciones no %ienen $or des%ina%ario al Es%ado e&%ran5ero0 sino a los e&%ran5eros en "eneral. !a $ro9i<ici#n no a'ec%a la ca$acidad del Es%ado e&%ran5ero 35

sino la de cual2uier e&%ran5ero0 $ersona '/sica o 5ur/dica0 2ue $re%enda reali+ar a2uellos ac%os 2ue le es%4n $ro9i<idos o res%rin"idos. !os ?ra%ados de derec9o civil de ,on%evideo de 1((7 y 17)0 en sus res$ec%ivos ar%/culos ;K0 reconocen a los Es%ados el car4c%er de $ersona 5ur/dica y la ca$acidad de ad2uirir derec9os y con%raer o<li"aciones en el %erri%orio de o%ro Es%ado con%ra%an%e0 eli"iendo como $un%o de cone&i#n $ara de%erminar las condiciones y 'ormas de e5ercicio de esa ca$acidad0 la ley del Es%ado donde se 2uiere e5ercer.

IN+>NIDAD DE L>7I5DICCIBN. Co. arecencia ante los tri&$nales locales. Decreto-ley 12!)P)!/ art. 2% inc 1Q/ rra<o 2Q y decreto #;1)PG3. TPuede un Es%ado ser demandado an%e los %ri<unales de o%roU TEn caso a'irma%ivo el demandado $uede o$onerse a la 5urisdicci#n del o%ro Es%adoU TEn 2u casos $uede 9acerloU El Es%ado C3D $uede ser demandado an%e los %ri<unales del Es%ado CBD0 si as/ lo dis$onen las normas com$e%en%es so<re 5urisdicci#n a$lica<les al caso. 39ora la $re"un%a so<re si C3D es%4 o<li"ado a some%erse a la 5urisdicci#n de CBD0 o $uede o$onerse a ella y en 2u casos0 es lo 2ue cons%i%uye el $ro<lema a e&aminar. 1os son las res$ues%as 2ue nos da la doc%rina y la 5uris$rudencia com$aradaB una0 2ue en %odos los casos el Es%ado C3D $odr4 eludir la com$e%encia de los %ri<unales del Es%ado CBD0 o$oniendo la e&ce$ci#n de inmunidad de jurisdiccin an%e cual2uier demanda y sin 9acer nin"una dis%inci#nM s%a es la #e%i% "ni#a'ia ! c$6%ica. !a o%ra #e%i% 5!de'na ! di-e'encia$ 'acul%a al Es%ado C3D a o$oner la e&ce$ci#n de inmunidad de 5urisdicci#n solamen%e cuando la acci#n en%a<lada es consecuencia de un ac%o 2ue 9a llevado a ca<o en su calidad de $oder so<erano0 $ero no cuando se %ra%a de un ac%o de $uro derec9o $rivado. !a %esis cl4sica se 'unda en una in%er$re%aci#n e&a"erada de la i"ualdad e inde$endencia de las so<eran/as0 cual2uiera 2ue 9aya sido la na%urale+a de la demanda y $uede o$onerse no solamen%e duran%e el %raslado de la demanda0 sino 9as%a des$u s de dic%ada la sen%encia. 3c4 se ve una desi"ualdad en%re las $ar%es con%ra%an%es0 cuando el Es%ado 9a ac%uado como $ersona de derec9o $rivado. Por esas ra+ones des$u s de la se"unda "uerra mundial y en la 5uris$rudencia de al"unos $a/ses euro$eos como I%alia0 B l"ica0 Aui+a0 se a<re camino a la %esis moderna 2ue dis%in"ue en%re ac%os en 2ue el Es%ado 9a ac%uado como $oder so<erano en e5ercicio de la $E<lica au%oridad y los denomina actos de i. erioM y los ac%os de "es%i#n 2ue son los de derec9o $rivado0 civil y comercial0 y en los 2ue 9a ac%uado como sim$le $ersona 5ca. Aolamen%e cuando la acci#n sea consecuencia de la $rimera ca%e"or/a de ac%os0 o sea los de im$erio0 el Es%ado $odr4 o$oner la inmunidad de 5urisdicci#nM en cam<io cuando se %ra%e de ac%os de sim$le "es%i#n o de derec9o $rivado0 es%4 o<li"ado a some%erse a los 5ueces locales. 5OL>CIONE5 EN DE7EC8O A7@EN6INO.

36

En cuan%o a las soluciones del derec9o ar"en%ino0 de<e decirse 2ue rece$%a la %esis uni%aria o cl4sica0 sin dis%in"uir en%re ac%os de im$erio y ac%os de "es%i#n0 $udiendo en am<os casos el Es%ado e&%ran5ero o$oner la e&ce$ci#n de inmunidad de 5urisdicci#n an%e demandas en%a<ladas o medidas cau%elares $edidas a los 5ueces locales. El decre%o.ley nacional 1:(6S6(0 al 9a<lar de la 5urisdicci#n de la 8or%e Au$rema de 5us%icia de la naci#n0 en su ar%. :) inc 1K0 se"unda $ar%e nos dice CNo se dar4 curso a una demanda con%ra un Es%ado e&%ran5ero0 sin re2uerir $reviamen%e de su re$resen%an%e di$lom4%ico0 $or in%ermedio del ,inis%erio de relaciones e&%eriores y cul%o0 la con'ormidad de a2u l $a/s $ara ser some%ido a 5uicioD Ai un $ar%icular demanda a un Es%ado e&%ran5ero en nues%ro $a/s de<e 9acerlo an%e el 5ue+ 'ederal de secci#n0 $ara 2ue s%e %ransmi%a la demanda $or in%ermedio del Poder E5ecu%ivo y a %rav s del ,inis%erio al re$resen%an%e di$lom4%ico del Es%ado demandado0 2ue ace$%ar4 o declinar4 a su ar<i%rio la 5urisdicci#n. El caso CGrondaD $rovoc# un a"re"ado al ci%ado ar%. :)0 incluyendo el elemen%o de la 'ecip'!cidad. Gronda era un indus%rial i%aliano 2ue reali+# ac%ividades en nues%ro $a/s relacionadas con la ins%alaci#n de una $lan%a indus%rial0 y con %al 'in0 concer%# cr di%os en el Banco Indus%rial y Banco Naci#nM %odo resul%# des$u s una es%a'a ( o5o con es%o $or2ue se"En el 1r. 8andela di5o 2ue no 9a</a sido una es%a'a) y Gronda 9uy# a I%alia0 si"ui ndole la 5us%icia ar"en%ina un $roceso $or de'raudaci#nM a la ve+ s%e en%a<l# demanda $or da*os y $er5uicios en con%ra del Banco Indus%rial0 Banco Naci#n y solidariamen%e a la Naci#n 3r"en%ina. En o$or%unidad en 2ue el 8ome% )0 2ue 9ac/a su vuelo inicial en%re Bs 3s0 se 9alla<a en esa ciudad0 Gronda solici%# al 5ue+ i%aliano el em<ar"o de <ienes del Es%ado ar"en%ino y el mismo se 9i+o e'ec%ivo so<re el 8ome% ) y el <u2ue mercan%e R/o 8uar%o 2ue se encon%ra<a en el $uer%o de G nova. El 5ue+ orden# el em<ar"o en a$licaci#n a la %esis di'erencial 2ue rece$%a<a ese $a/sM $or2ue in%er$re%# 2ue los ac%os 2ue 9a</an dado lu"ar al $edido de em<ar"o0 eran de "es%i#n0 el Es%ado ar"en%ino o$uso inmunidad de 5urisdicci#n y el %ri<unal de I%alia orden# el levan%amien%o del em<ar"o $or2ue consider# 2ue la soluci#n di'erencial $uede $ros$erar cuando %am<i n es ace$%ada $or el Es%ado con%ra el cual se ordena la medida0 2ue no era el caso de la 3r"en%ina0 a2u/ se %oma en cuen%a la reci$rocidad. (El dele"ado $ara resolver es%e caso 'ue Goldsc9mid%) Es%e caso desencaden# la sanci#n le"isla%iva del decre%o.ley 7016S6; llamado clausula Gronda y $or el 2ue se a"re"# al ar%. :) del decre%o.ley 1:(6S6( el si"uien%e %e&%oB CAin em<ar"o0 el $oder E5ecu%ivo $uede declarar con res$ec%o a un $a/s de%erminado la 'al%a de reci$rocidad a los e'ec%os consi"nados en es%a dis$osici#n0 $or decre%o de<idamen%e 'undado. En es%e caso el Es%ado e&%ran5ero0 res$ec%o del cual se 9a 9ec9o %al declaraci#n0 2ueda some%ido a la 5urisdicci#n ar"en%ina. Ai la declaraci#n del $oder e5ecu%ivo0 limi%a la 'al%a de reci$rocidad a de%erminados as$ec%os0 la sumisi#n del $a/s e&%ran5ero a la 5urisdicci#n ar"en%ina se limi%ar4 a los mismos as$ec%os. El $oder e5ecu%ivo declarar4 el es%a<lecimien%o de la reci$rocidad0 cuando el $a/s e&%ran5ero modi'i2ue sus normas al e'ec%oD IN+>NIDAD DE L>7I5DICCIBN DEL E56ADO EM67ANLE7O. (WEINBERG PG. 17: 3 :0:).

37

3 veces los %ri<unales $ueden arro"arse 5urisdicci#n $ara resolver cier%os casos0 es%a es una e&ce$ci#n a las normas de com$e%encia direc%a y se $resen%a cuando un Es%ado e&%ran5ero so<erano es $ar%e. ?radicionalmen%e el Es%ado e&%ran5ero s#lo $od/a ser demandado en su $ro$io %erri%orio y $ara some%erlo a la 5urisdicci#n de o%ro Es%ado 9a</a 2ue o<%ener su con'ormidad. 8on an%erioridad a la sanci#n de la ley :).)(( encon%ramos dis%in%os 'allos 5uris$rudenciales0 en%re ellos un caso en 2ue se demand# al Reino >nido de Gran Bre%a*a $or da*os y $er5uicios causados al ac%or con mo%ivo del 9undimien%o del crucero C"eneral Bel"ranoD duran%e la "uerra de ,alvinas0 admi%i# la e&is%encia de la inmunidad de 5urisdicci#n. Es%a ma%eria es%4 ac%ualmen%e re"lada $or la ley :).)(( 2ue es%a<lece en su ar%/culo 1K 2ue los Es%ados e&%ran5eros son inmunes a la 5urisdicci#n de los %ri<unales ar"en%inos. En su ar%. :K dis$oneB $ero Cno $odr/an invocar inmunidad de 5urisdicci#n en los si"uien%es casosB a) 8uando consien%an e&$resamen%e a %rav s de un ?ra%ado in%ernacional0 de un con%ra%o escri%o o de una declaraci#n en un caso de%erminado0 2ue los %ri<unales ar"en%inos e5er+an 5urisdicci#n so<re ellos. <) 8uando 'uere o<5e%o de una reconvenci#n direc%amen%e li"ada a la demanda $rinci$al 2ue el Es%ado e&%ran5ero 9u<iere iniciado. c) 8uando la demanda versare so<re la ac%ividad comercial o indus%rial llevada a ca<o $or el Es%ado e&%ran5ero y la 5urisdicci#n de los %ri<unales ar"en%inos sur"iere del con%ra%o invocado o del derec9o in%ernacional. d) 8uando 'ueren demandados $or cues%iones la<orales0 $or nacionales ar"en%inos o residen%es en el $a/s0 derivados de con%ra%os cele<rados en la Re$E<lica 3r"en%ina o en el e&%erior y 2ue causaren e'ec%os en el %erri%orio nacional. e) 8uando 'ueren demandados $or da*os y $er5uicios derivados de deli%os o cuasideli%os come%idos en el %erri%orio. ') 8uando se %ra%are de acciones so<re <ienes inmue<les 2ue se encuen%ren en %erri%orio nacional. ") 8uando se %ra%are de acciones <asadas en la calidad de Es%ado e&%ran5ero como 9eredero o le"a%ario de <ienes 2ue se encuen%ren en el %erri%orio nacional. 9) 8uando 9a<iendo acordado $or escri%o some%er a ar<i%ra5e %odo li%i"io relacionado con una %ransacci#n mercan%il0 $re%endiere invocar la inmunidad de 5urisdicci#n de los %ri<unales ar"en%inos en un $rocedimien%o rela%ivo a la valide+ o la in%er$re%aci#n del convenio ar<i%ral0 del $rocedimien%o ar<i%ral o re'erida a la anulaci#n del laudo0 a menos 2ue el convenio ar<i%ral dis$on"a lo con%rarioD.

38

En su ar%. ; dis$oneB C Ai se $resen%aren demandas an%e los %ri<unales ar"en%inos con%ra un Es%ado e&%ran5ero invocando una violaci#n al 1erec9o In%ernacional de los derec9os 9umanos0 el %ri<unal in%ervinien%e se limi%ar4 a indicar al ac%or el #r"ano de $ro%ecci#n in%ernacional en el 4m<i%o re"ional o universal an%e el 2ue $odr4 'ormular su reclamo0 si corres$ondiere. 3simismo0 remi%ir4 co$ia de la demanda al ,inis%erio de Relaciones E&%eriores0 8omercio In%ernacional y 8ul%o0 a 'in de 2ue %ome conocimien%o del reclamo y ado$%e las medidas 2ue corres$ondan en el orden in%ernacionalD. !a ley :).)(( 'ue $recedida $or un 'allo de la 8or%e Au$rema 2ue $rodu5o un vira5e 5uris$rudencial en la ma%eria. 8uando la 8or%e 'all#0 el $royec%o de la ley :).)((0 au%or/a de Elsa Gelly0 9a</a sido a$ro<ado $or la c4mara de di$u%ados. En el caso los ac%ores $romovieron demanda con%ra la em<a5ada de la >RAA en la Re$E<lica 3r"en%ina0 a la 2ue reclamaron los da*os y $er5uicios ocasionados $or el incum$limien%o de las o<li"aciones en ma%eria de a$or%es $revisionales sindicales y asi"naciones 'amiliares a car"o de la demandada. =undaron su $re%ensi#n en la relaci#n de de$endencia con la o'icina de $rensa de la em<a5ada0 diri"ieron $os%eriormen%e su acci#n con%ra la em<a5ada de la 'ederaci#n Rusa como con%inuadora $ol/%ica y di$lom4%ica de la an%erior >RAA. El 5ue+ de $rimera ins%ancia en lo civil re2uiri# la ace$%aci#n de la com$e%encia del 5u+"ado0 y an%e la 'al%a de un $ronunciamien%o e&$reso $or $ar%e de la em<a5ada rusa con relaci#n a la ace$%aci#n de la com$e%encia0 el 5u+"ado no dio curso a la $re%ensi#n. !a se"unda ins%ancia con'irm# la resoluci#n y los ac%ores recurrieron an%e la cor%e. No discu%ieron la e&is%encia de la inmunidad de 5urisdicci#n de los Es%ados e&%ran5eros0 sino su alcance. !a cor%e resolvi# 2ue la llamada %eor/a res%rin"ida de la inmunidad de 5urisdicci#n dis%in"ue en%re ac%os de im$erio y ac%os de "es%i#n0 man%eniendo la inmunidad $ara los $rimeros. El ar%. :). en%onces vi"en%e. dis$on/a 2ue $ara dar curso a una demanda al Es%ado e&%ran5ero de</a $res%ar su con'ormidad0 sin dis%in"uir en%re am<as clases de ac%os. Ain em<ar"o0 como consecuencia del caso C=ranco GrondaD en 2ue la 3r"en%ina 'ue llevada a los %ri<unales i%alianos sin su consen%imien%o0 se dis$uso a"re"ar $or el decre%o 7016S6; un $4rra'o al ar%. :)0 el cual o%or"a la $osi<ilidad de some%er a 5uicio a un Es%ado e&%ran5ero an%e la 'al%a de reci$rocidad declarada $or el Poder E5ecu%ivo. El ar%. ; del ?ra%ado de ,on%evideo de 1((7 es%a<lece 2ue el Es%ado en su car4c%er de $ersona 5ca. ?iene ca$acidad $ara ad2uirir derec9os y con%raer o<li"aciones en el %erri%orio de o%ro Es%ado0 de con'ormidad a las leyes de s%e El%imo. El ?ra%ado de 17)0 9ace re'erencia al Es%ado y dem4s $ersonas 5cas. de derec9o $co. e&%ran5ero. !a ley :).)(( es%a<lece 2ue las $revisiones de es%a ley no a'ec%ar4n nin"una inmunidad o $rivile"io con'erido $or las 8onvenciones de Viena de 1761 so<re Relaciones 1i$lom4%icas o de 176; so<re Relaciones 8onsulares (ar%. 6). Vemos $ues0 2ue si <ien el ar%. :K au%ori+a a demandar al Es%ado e&%ran5ero $or da*os y $er5uicios derivados de deli%os o cuasideli%os come%idos en el %erri%orio0 la convenci#n de Viena de 1761 so<re relaciones di$lom4%icas es%a<lece en su ar%. ;1 2ue el a"en%e di$lom4%ico "o+ar4 de inmunidad de 5urisdicci#n $enal0 civil y adminis%ra%iva con las e&ce$ciones 2ue enumera0 a sa<erB de una acci#n real so<re inmue<les salvo 2ue el a"en%e los $osea $or cuen%a de su Es%ado $ara los 'ines de su misi#n0 de una acci#n sucesoria a %/%ulo $rivado y las 39

acciones re'eren%es a sus ac%ividades $ro'esionales o comerciales 'uera de sus 'unciones o'iciales. El a"en%e di$lom4%ico no $odr/a ser some%ido a la 5urisdicci#n de los %ri<unales del Es%ado rece$%or $or la comisi#n de deli%os o cuasideli%os civiles salvo 2ue el Es%ado acredi%an%e renuncie a la inmunidad de 5urisdicci#n. !a renuncia a la inmunidad no com$rende la renuncia a la inmunidad de e5ecuci#n0 como se ver4 m4s adelan%e. En lo re'eren%e a la se"uridad social0 el ar%. ;; dis$one 2ue el a"en%e di$lom4%ico es%4 e&en%o de cum$lir con las dis$osiciones so<re se"uridad social del Es%ado rece$%or cuando se %ra%e de criados $ar%iculares 2ue no sean nacionales ni residen%es del Es%ado rece$%or y es% n am$arados $or las normas so<re se"uridad social vi"en%e en el Es%ado acredi%an%e o en un %ercer Es%ado. !a 8onvenci#n de Viena de 176; so<re Relaciones consulares re"lamen%a la inmunidad de 5urisdicci#n en el ar%. );. !a com$e%encia de la Au$rema 8or%e es de con'ormidad con el ar% 11- de la 8. N. ori"inaria cuando el asun%o concierne a em<a5adores0 minis%ros0 c#nsules e&%ran5eros. Pero la 8or%e resolvi# el :S06S:001 en los au%os C3dminis%raci#n nacional de nave"aci#n y $uer%os de la R83. del Para"uay sS $resun%a in'racci#n ar%. 1-) y concs. 1el 8$en. Oue Ces rei%erada doc%rina de la cor%e 2ue en los casos en 2ue $ersonas a'oradas 9an cesado en sus 'unciones en el $a/s0 no 9ay 'undamen%o le"al al"uno $ara 2ue la causa se radi2ue an%e es%e %ri<unalD. Remi%i# las ac%uaciones a la c4mara de a$elaciones0 $or2ue el c#nsul de Para"uay 9a</a cesado en sus 'unciones. 3. La re2la leD rei sitae. Aos%ienen los $ar%idarios del 'raccionamien%o 2ue siendo la sucesi#n un %/%ulo %rasla%ivo del dominio de los <ienes 2ue com$onen el acervo 9eredi%ario0 de<e es%ar some%ida0 como lo es%4n los derec9os reales0 a la ley de si%uaci#n de los <ienes. Es%e ar"umen%o con'unde el r "imen de los <ienes ut singuli con el de los <ienes ut universitas. !a %ransmisi#n de los <ienes a %/%ulo sin"ular es%4 re"ida $or $rinci$ios dis%in%os a los 2ue ri"en la %ransmisi#n $or causa de muer%e0 la cual com$rende un $a%rimonio0 es decir0 una universalidad 5ur/dica. !a a$licaci#n de una ley Enica a la %ransmisi#n del $a%rimonio no im$ide 2ue los o<5e%os0 los <ienes 2ue com$onen dic9o $a%rimonio0 se ri5an $or la ley del lu"ar de la si%uaci#n. El r "imen de los derec9os reales es es%ric%amen%e %erri%orial0 el r "imen de las sucesiones es e&%ra%erri%orial.

UNIDAD N 10
DE7EC8O5 7EALE5. (@rc9ansXy $4". ;06 a ;:0). 8onviene recordar las normas con%enidas en los ar%s. :;11 y :;1: del 8. 8ivil0 2ue nos $ro$orcionan de'iniciones so<re las cosas0 los <ienes y el $a%rimonio. 3@!. A2""/ CAe llaman cosas en es%e 8#di"o los o<5e%os ma%eriales susce$%i<les de %ener un valorD. C!as dis$osiciones re'eren%es a las cosas son a$lica<les a la ener"/a y a las 'uer+as

40

na%urales susce$%i<les de a$ro$iaci#nD. 3@!. A2"A/ C!os o<5e%os inma%eriales susce$%i<les de valor e i"ualmen%e las cosas se llaman <ienes. El con5un%o de los <ienes de una $ersona cons%i%uye un $a%rimonioD. !a $rimera $ar%e de es%e ca$/%ulo se ocu$a de la ley 2ue ri"e las cosas0 no es o<5e%o de consideraci#n en es%e ca$/%ulo el $a%rimonio de la $ersona. Nos ocu$aremos de las cosas consideradas en s/ mismas y no de las cosas 2ue 'orman $ar%e de la universalidad 5ur/dica. !a de%erminaci#n de la ley 2ue ri"e las cosas cons%i%uye un $ro<lema de 1IP. 8orres$onde a es%a disci$lina median%e una norma indirec%a0 se*alar la ley com$e%en%e $ara decidir la calidad de mue<le o inmue<le0 'un"i<le0 consumi<le ena5ena<le0 como as/ o%ras cali'icaciones $osi<les de las cosas. ?am<i n le com$e%e es%a<lecer los derec9os 2ue $ueden cons%i%uirse so<re las mismas0 los modos de ad2uisici#n o %ransmisi#n0 la $ rdida de la $ro$iedad0 la $rescri$ci#n ad2uisi%iva. 3dvi r%ase 2ue la enunciaci#n $receden%e s#lo a<arca cues%iones rela%ivas a las cosas consideradas en s/ mismas0 ut singuli. Ae $uede an%ici$ar 2ue el derec9o in%ernacional $rivado 3r"en%ino in%erno con'unde las ma%erias y al a<andonar el m %odo anal/%ico some%e %am<i n la ca$acidad de las $ersonas y la 'orma de los ac%os causales al im$erio de la re"la le0 rei sitae. CO5A5 : DE7EC8O5 7EALE5. *>NDA+EN6O : ALCANCE DE LA 7E@LA "LEM 7EI 5I6AE-. !a dis%inci#n en%re mue<les e inmue<les $roviene del derec9o Romano y se $royec%a en el cam$o de los con'lic%os de leyes. El $ro<lema 'ue %ra%ado y resuel%o en la escuela es%a%u%aria i%aliana. !os inmue<les0 o<5e%o de re'erencia $rinci$al de los llamados Ces%a%u%os realesD0 es%a<an some%idos a la ley de su si%uaci#n (!e& si%us). En cam<io a los mue<les se le a$lic# la ley $ersonal del %i%ular0 la ley del domicilio0 ya sea en vir%ud de una 'icci#n 2ue su$on/a 2ue %ales cosas es%a<an si%uadas en dic9o lu"ar0 aun2ue de 9ec9o no se encon%raran all/0 o $or el ada"ioB mobilia se&untur personam. Es%a soluci#n dual0 se"En se %ra%ara de inmue<les o mue<les se man%uvo invaria<le a %rav s de %odas las escuelas es%a%u%arias. Aavi"ny no 'ue el $rimero en se*alar los inconvenien%es de %al dis%inci#n y $ro$oner un sis%ema uni%arioM o%ros au%ores an%es 2ue el 5uris%a alem4n ya $re$araron el %erreno doc%rinario a 'avor de la nueva %eor/a. Pero Aavi"ny %iene el m ri%o de 9a<er e&$ues%o con e&%raordinaria claridad y m %odo el 'undamen%o de %al $os%ura . 8omien+a a recordar la dis%inci#n en%re es%a%u%os $ersonales0 reales y mi&%os. !os es%a%u%os reales se a$lican a %odos los inmue<les si%uados en los Es%ados del le"islador0 cual2uiera sea el 5ue+ llamado a decidir0 nacional o e&%ran5ero y cual2uiera sea la nacionalidad o domicilio del $ro$ie%ario o $oseedor. Res$ec%o de las cosas mue<les0 la mayor $ar%e de los au%ores an%i"uos las dis%in"uen de los inmue<les0 y las some%en a la ley del domicilio del $ro$ie%ario. Es%a dis%inci#n en%re mue<les e inmue<les a los 'ines de some%erlos a las leyes di'eren%es carece $ara Aavi"ny de 'undamen%o. 41

3l ocu$arse de los derec9os so<re cosas $ar%iculares0 es decir derec9os reales0 con el 'in de de%erminar la ley 2ue los ri"e0 a'irma 2ue como seme5an%e o<5e%o cae <a5o el dominio de nues%ros sen%idos y ocu$a un lu"ar de%erminado en el es$acio0 es%e lu"ar donde se encuen%ra la cosa cons%i%uye al mismo %iem$o la sede o el asiento de la relaci#n 5ur/dica. CEl 2ue 2uiere ad2uirir o e5ecu%ar un derec9o so<re una cosa se %rans$or%a con es%a in%enci#n al lu"ar 2ue ocu$a y $ara es%a es$ecial relaci#n 5ur/dica se some%e0 al derec9o de la localidad. 3s/ $ues cuando se dice 2ue los derec9os reales se 5u+"an se"En el derec9o del lu"ar en 2ue la cosa se encuen%ra ( le0 rei sitae) se $ar%e del mismo $rinci$io 2ue cuando se a$lica al es%ado de la $ersona la le0 domicilii, es%e $rinci$io es la sumisi#n volun%aria. Fe a2u/ e&$ues%o con claridad y en a5us%ada s/n%esis el $ensamien%o de Aavi"ny y la 5us%i'icaci#n de la re"la le0 rei sitae $ara re"ular los derec9os reales so<re mue<les e inmue<les. @%ro mo%ivo viene adem4s a 5us%i'icar es%a re'erencia. El derec9o so<re una cosa $uede ser comEn a varias $ersonas 2ue %en"an cada una un domicilio di'eren%e. Ai el derec9o a$lica<le 'uera el domicilio0 9a<r/a 2ue decidir en %al caso cu4l es el domicilio cuyo derec9o se 2uiere a$licar. Ai el derec9o a$lica<le 'uera el domicilio de la $ersona0 ca<e $re"un%arse0 T8u4l es es%a $ersonaU Aer4 sin duda la 2ue %iene derec9o a la cosa en vir%ud de la relaci#n de derec9o. Pero es%a re"la es muy e2u/voca. 8uando se %ra%a de la %raslaci#n de la $ro$iedad no se sa<e si desi"na al an%i"uo o al nuevo $ro$ie%ario0 no $uede de%erminarse a 2u $ar%e de<e a%ri<uirse cuando la $ro$iedad es%4 en li%i"io. 8ier%amen%e se $odr/a a<andonar $or com$le%o la de%erminaci#n del $ro$ie%ario sus%i%uy ndolo $or el $oseedor0 lo cual sim$li'icar/a y 'acili%ar/a muc9o la a$licaci#n de la re"la. Por El%imo0 adem4s de la $ro$iedad 9ay cier%os derec9os reales 2ue cuando e&is%en o se $re%enden0 cons%i%uyen $ara las $ersonas un derec9o a la cosa. 3s/0 aun2ue 'uera correc%o 2ue el derec9o local se de%ermina $or el domicilio de la $ersona0 es%e $rinci$io ser/a demasiado e2u/voco0 $or2ue las di'eren%es $ersonas $ueden %ener domicilios di'eren%es y s%a $re%endida re"la no $odr/a darnos la soluci#n $r4c%ica del $ro<lema. !a incer%idum<re desa$arece cuando se ado$%a la le0 rei sitae 2ue0 $or su na%urale+a es siem$re simple ) e0clusiva. 3dem4s de las ra+ones ya e&$ues%as suele invocarse como 'undamen%o de la re"la le0 rei sitae res$ec%o de los inmue<les0 la so<eran/a %erri%orial0 ar"umen%ando 2ue si una ley e&%ran5era re"ulara los inmue<les 2ue cons%i%uyen $ar%e del %erri%orio nacional0 su a$licaci#n $odr/a lesionar la so<eran/a del Es%ado res$ec%ivo. No o<s%an%e la 'uer+a $sicol#"ica de es%e ar"umen%o0 $odemos $rescindir de l0 $or2ue "eneralmen%e la re"la le0 rei sitae va unida a o%ra re"la de derec9o $rocesal in%ernacional 2ue some%e el e5ercicio de las acciones reales a la 5urisdicci#n de las au%oridades del $a/s donde es%4 si%uado el <ien. !a re"la le0 rei sitae cons%i%uye0 $ues0 una norma indirec%a uni'orme de 1IP0 2ue se e&$resa as/B los bienes races se rigen por la le) de situacin. Es%4 ace$%ada desde an%i"uo y %iene vi"encia universal. En cam<io la a$licaci#n de la le0 rei sitae a los mue<les no %uvo ace$%aci#n "eneral y ya vimos 2ue los es%a%u%arios se a$ar%aron de ella y 42

some%ieron los mue<les a la ley del domicilio del $ro$ie%ario. A%ory con%inEa la %radici#n es%a%u%aria y %ra%a la cues%i#n <a5o los %/%ulos de propiedad personal o mueble ) propiedad real o inmueble. Res$ec%o de la $rimera a'irma 2ue los mue<les si"uen a la $ersona y se ri"en $or las mismas leyes 2ue "o<iernan al $ro$ie%ario0 es decir0 la ley del lu"ar del domicilio. CAin em<ar"o0 con%inEa 5tory/ cuando se dice 2ue los mue<les si"uen a la $ersona del due*o y se ri"en $or la ley de su domicilio0 de<emos limi%ar la doc%rina a los casos en 2ue $ro$iamen%e $ueden decirse 2ue conservan su car4c%er $rimi%ivo y na%uralD. Por2ue los mue<les $ueden es%ar ane&os a los inmue<les y en%onces %oman el car4c%er de los El%imos. 3s/0 los mue<les ane&os a una $ro$iedad o 'inca0 se consideran $ar%e de s%a El%ima. 3s/ 2ueda enunciada la $rimera e&ce$ci#n a la re"la "eneral de 2ue la $ro$iedad $ersonal o mue<le no %iene localidad y 2ue las leyes del domicilio del due*o de<en en %odos los casos de%erminar la valide+ de %oda %rans'erencia0 ena5enaci#n o dis$osici#n 9ec9o $or el due*o0 ya sea inter vivos, )a sea post mortem. !a se"unda e&ce$ci#n la cons%i%uyen los 'ondos $E<licos o %/%ulos de ren%a0 cuya na%urale+a re2uiere 2ue se lleven a e5ecuci#n con'orme a la ley local. Es%4n com$rendidos %odos los mue<les 2ue $oseen una Clocalidad im$l/ci%aD0 %ales como las acciones de <ancos0 de se"uros0 de <arreras0 de $or%a+"o0 de canales y de $uer%os y o%ra $ro$iedad incor$#rea 2ue de<e su e&is%encia o se re"la $or las leyes locales $ar%iculares. No $uede 9acerse %rans'erencia $osi%iva de %ales <ienes sino de la manera $rescri$%a $or los re"lamen%os locales. Por El%imo0 si un $ro$ie%ario dis$usiese la ven%a de mue<les o la llevase a e'ec%o en un $a/s e&%ran5ero (dis%in%o al de su domicilio)0 con'orme a la ley local e&%ran5era donde el <ien es%4 si%uado0 no $uede dudarse so<re la valide+ de %al ven%a. !a conveniencia "eneral y la li<er%ad de comercio re2uieren es%a am$liaci#n de la re"la0 $ues de o%ra manera la ven%a de los mue<les0 si%uados ac%ualmen%e en un $a/s e&%ran5ero0 9ec9a de acuerdo con las 'ormas $rescri$%as $or sus leyes0 $odr/a declararse nula en el $a/s del domicilio del due*o. En s/n%esis0 5tory sos%iene 2ue los mue<les de<en re"irse $or la ley del domicilio del $ro$ie%ario0 $ero admi%e im$or%an%es e&ce$ciones. !os mue<les ane&os a un inmue<le y los 2ue $oseen una localidad im$l/ci%a es%4n some%idos a la ley de su si%uaci#n. Por o%ra $ar%e0 %oda %rans'erencia de mue<les e'ec%uada de acuerdo con la ley local de la si%uaci#n es v4lida0 aun2ue no se 9ayan o<servado las $rescri$ciones de la ley del domicilio. 5a(i2ny ado$%a el sis%ema uni%ario y $roclama la vi"encia de la re"la le& rei si%ae %am<i n $ara los mue<les. Es cier%o 2ue dada la na%urale+a de es%os El%imos0 la cues%i#n no es %an sim$le como res$ec%o de los inmue<les. 3l e&aminar el lu"ar 2ue ocu$an en el es$acio las cosas mue<les a$arecen dos casos e&%remos diame%ralmen%e o$ues%os0 en%re los cuales viene a colocarse una mul%i%ud de casos in%ermedios. El lu"ar 2ue las cosas mue<les ocu$an en el es$acio $uede ser %an inde%erminado y varia<le 2ue no dan nin"una idea $recisa so<re el %erri%orio en 2ue se encuen%ran0 lo cual e&cluye na%uralmen%e la sumisi#n volun%aria al derec9o local de es%e %erri%orio. 8/%ense como e5em$los0 el via5ero 2ue es conducido con su e2ui$a5e en un %ren $uede a%ravesar en un solo d/a 43

varios $a/ses sin in2uie%arse $or sa<er cu4l es el 2ue momen%4neamen%e $isa. !o mismo ocurre cuando un comercian%e e&$ide mercanc/as mien%ras es%4n en camino0 $rinci$almen%e cuando son e&$edidas $or mar $ara di'eren%es $uer%os y $ara di'eren%es $ar%es del mundo0 con el 'in de <uscar el mercado m4s ven%a5oso. En seme5an%es casos no se $uede eviden%emen%e a$licar la le0 rei sitae y de<emos <uscar con el $ensamien%o el lu"ar en 2ue la cosa 9a de 2uedar $or m4s lar"o %iem$o o $or un %iem$o inde%erminado. 3l"unas veces se nos indica es%e lu"ar de una manera cier%a $or la volun%ad del $ro$ie%ario0 al"unas veces %am<i n coincide con el domicilio de s%e0 5a(i2ny ci%a como e5em$los el e2ui$a5e 2ue un via5ero lleva ordinariamen%e consi"o cuando %ermina su via5e0 o las mercader/as 2ue el ne"ocian%e e&$ide o remi%e0 cuando no se encuen%ra colocaci#n en el lu"ar de su domicilio0 $ara es$erar %iem$os m4s $ro$icios. Por 9a<er %omado en consideraci#n los casos de es%a es$ecie0 se 9a $re%endido a$licar de una manera "eneral el derec9o del domicilio a las cosas mue<les. 1ice el 5uris%a alem4n0 CEs%o nos e&$lica la ra+#n de 2ue los %ri<unales y los au%ores americanos0 A%ory0 $or e5em$lo0 sean "randes $ar%idarios de es%a o$ini#n0 $ues na%uralmen%e %ienen $rinci$almen%e en cuen%a al comercio mar/%imoD. En el o%ro e&%remo se u<ica el se"undo casoB cuando las cosas mue<les es%4n des%inadas a $ermanecer cons%an%emen%e en el mismo lu"ar0 como los mue<les de una casa0 una <i<lio%eca0 una colecci#n de o<5e%os de ar%e0 los ins%rumen%os de la<ran+a 2ue sirven $ara la e&$lo%aci#n de una 'inca rEs%ica. Es verdad 2ue el des%ino de es%as cosas no es inmu%a<le y 2ue se las $uede %rans$or%ar de un lu"ar a o%ro $a/s0 $ero seme5an%es cam<ios son acciden%ales y es%4n 'uera de las in%enciones ac%uales y de las $revisiones del $oseedor. Es%a ca%e"or/a de cosas mue<les de si%uaci#n $ermanen%e de<en ser 5u+"adas se"En el derec9o local 2ue de%ermina su ac%ual si%uaci#n y no se"En el domicilio del $oseedor o del $ro$ie%ario. En%re los dos casos e&%remos e&$ues%os $or Aavi"ny (los mue<les 2ue el $ro$ie%ario lleva consi"o o se %ienen $ara ser %rans$or%ados a o%ro $a/s y los mue<les de si%uaci#n $ermanen%e)0 se u<ican los casos in%ermedios 2ue de<en ser asimilados a una u o%ra clase se"En las circuns%ancias $ar%iculares. Por e5em$lo0 las mercader/as 2ue un ne"ocian%e %iene en de$#si%o en un lu"ar di'eren%e de su domicilio duran%e un %iem$o inde%erminado0 el e2ui$a5e de un via5ero 2ue se 2ueda en un $a/s e&%ra*o. Res$ec%o de es%as cosas las circuns%ancias del caso de%erminar4n si $er%enece a una u o%ra clase. Ai el li%i"io versa0 $or e5em$lo0 so<re la 'orma de la ena5enaci#n (%radici#n o el sim$le con%ra%o) $ara a$licar el derec9o local del lu"ar donde la cosa es%4 si%uada se $odr4 e&i"ir un %iem$o m4s cor%o 2ue cuando se %ra%a de una cues%i#n de usuca$i#n. Pero en "eneral0 y s%a es la conclusi#n de Aavi"ny0 a los muebles se debe aplicar la regla le0 rei sitae ) se debe considerar como una e0cepcin la aplicacin de la le) del domicilio respecto de las cosas de la primera especie. !a con%radicci#n en%re A%ory y Aavi"ny se desvanece an%e los casos concre%os. En e'ec%o0 si nos $re"un%amos cu4l es la soluci#n 2ue cada uno de los 5uris%as mencionados $ro$one $ara una cosa mue<le en $ar%icular0 adver%imos 2ue sus $ro$ues%as coinciden0 aun2ue $ara uno de ellos sea consecuencia de la a$licaci#n de la re"la "eneral0 y $ara el o%ro de una e&ce$ci#n. 3s/ si se %ra%a de una colecci#n de o<5e%os de ar%e0 o de una <i<lio%eca0 se de<e a$licar la le0 rei sitae. Para Aavi"ny0 en vir%ud de la re"la "eneral0 y $ara A%ory0 con car4c%er e&ce$cional0 $or %ra%arse de mue<les ane&os a un inmue<le. !as mercader/as en %r4nsi%o se 5u+"an $or la ley del domicilio del 44

$ro$ie%ario $ara A%ory0 $or la re"la "eneral se"En la cual los mue<les si"uen a la $ersona0 y $ara Aavi"ny $or u<icar la 9i$#%esis en el caso e&ce$cional de la $rimera es$ecie. C7H6ICA A LA 6EO7HA DE LA LE: PE75ONAL. !auren%0 5uris%a Bel"a0 luc9# con%ra la %radici#n es%a%u%aria com<a%iendo la dis%inci#n en%re mue<les e inmue<les y $u"n# $or 9acer %riun'ar a la a$licaci#n de una misma ley0 a 'in de some%erlos a un $rinci$io uni'orme. Pero a di'erencia de Aavi"ny0 2ue se inclin# $or la re"la le& rei si%ae0 o$%# $or la ley $ersonal de la nacionalidad. !os ar"umen%os en 2ue se <as# 'ueron los si"uien%esB 1esde el $un%o de vis%a de la so<eran/a0 no 9ay di'erencia en%re las leyes 2ue ri"en los <ienes y las leyes 2ue ri"en el es%ado y ca$acidad de las $ersonas. 3s/ como se admi%e 2ue las $ersonas es%4n some%idas a su res$ec%iva ley nacional0 de<e ace$%arse la a$licaci#n de la ley nacional del $ro$ie%ario a sus <ienes0 sin 2ue la so<eran/a se vea al%erada. !a %eor/a del r "imen real a<solu%o0 e&$resado en el <ocardo 'eudal C%odas las cos%um<res son realesD0 se a$oya en una 'alsa noci#n de la so<eran/a. El $oder so<erano %iene $or misi#n velar $or los in%ereses "enerales de la sociedad0 $or ello cuando 9ay un in%er s social com$rome%ido el individuo no $uede invocar su ley $ersonal e&%ran5era. Pero cuando se %ra%a de in%ereses $rivados 2ue no a'ec%an el in%er s social no se 5us%i'ica la e&clusi#n de las leyes e&%ran5eras. !a ley e&%ran5era ri"e a los e&%ran5eros sin 2ue la so<eran/a %erri%orial su'ra $or ello TPor 2u no 9a de re"ir %am<i n los <ienes de los e&%ran5erosU Ai la $ersona es lo $rinci$al y los <ienes lo accesorio TPor 2u consa"rar una ley dis%in%a $ara lo accesorio 2ue $ara lo $rinci$alU

En conclusi#n0 la doc%rina de !auren% a'irma 2ue %odo es%a%u%o concernien%e a las cosas0 mue<les e inmue<les0 es $ersonalB $ero se convier%e en real aun cuando ser/a $ersonal $or su na%urale+a0 s#lo en los casos en 2ue se encuen%re a'ec%ado un derec9o o in%er s social. El error de !auren% consis%i# en considerar casos Ce&ce$cionalesD los 2ue en realidad cons%i%uyen la re"la. En e'ec%o0 el r "imen de los <ienes a'ec%a siem$re el in%er s social0 de a9/ 2ue se im$one la ley %erri%orial y se e&cluye la ley $ersonal. Es%as consideraciones 9acen im$rac%ica<le el sis%ema de !auren%B si los <ienes es%4n su5e%os a la ley nacional del $ro$ie%ario0 T2u ley se les a$licar4 cuando el $ro$ie%ario es desconocidoU y en los casos de co$ro$iedad0 si los co$ro$ie%arios %ienen dis%in%a nacionalidad0 T8u4l de esas diversas leyes se a$licar4 al r "imen del <ienU 45

Pero no %odo de<e ser ne"a%ivo y culminar con el rec9a+o a<solu%o de las ideas del sa<io 5urisconsul%o <el"a. Au doc%rina marca0 sin duda0 un $ro"reso en las ideas al $oner en evidencia %odas las e&a"eraciones del sis%ema realis%a e&%remo res$ec%o de la ley 2ue ri"e los <ienes. Au %eor/a $ermi%e 2ue cier%as relaciones 5ur/dicas sean resca%adas del im$erio de la ley %erri%orial y su5e%a a la ley $ersonal. Recordamos al comien+oB el r "imen de los <ienes no de<e a<arcar la ca$acidad de las $ersonas ni la 'orma de los ac%os 5ur/dicos. En ese as$ec%o el sis%ema de !auren% coincide con el de Aavi"ny0 am<os some%en la ca$acidad de ad2uirir0 de i"ual manera 2ue la ca$acidad de ena5enar0 a la ley $ersonal de la $ersona 2ue $re%enda ad2uirir o ena5enar0 y no a la ley del lu"ar en 2ue la cosa se encuen%ra si%uada. !a di'erencia consis%e en 2ue Aavi"ny es $ar%idario de la ley del domicilio y !auren%0 de la ley de la nacionalidad.

ANNLI5I5 DE LO5 A76. 1; : 11 DEL CBDI@O CI9IL A7@EN6INO.

INMUEBLES: A76. 1;B CLos bienes races situados en la @epBblica son e0clusivamente regidos por las le)es del pas, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de ad&uirirlos, a los modos de trans+erirlos, ) a las solemnidades &ue deben acompa,ar esos actos. l ttulo a una propiedad raz slo puede ser ad&uirido, trans+erido o perdido de con+ormidad con las le)es de la @epBblica(. !as 'uen%es de ins$iraci#n del ar%. 10 9an sido0 A%ory y Aavi"ny. 7L!% 4iene% %i#"ad!% en $a Rep84$ica9: !a $rimera o<servaci#n 2ue su"iere es%e $4rra'o0 es 2ue es%amos en $resencia de una norma indirec%a unila%eral0 en ra+#n de 2ue su %i$o le"al s#lo con%em$la los inmue<les si%uados en el %erri%orio ar"en%ino y no los inmue<les en "eneral. Por el con%rario0 la norma indirec%a del ar%. 110 2ue se re'iere a los mue<les0 es com$le%a y omnila%eral. 79S!n e,c$"%i1a5en#e 'e.id!% p!' $a% $e2e% de$ pa*% 'e%pec#! a %" ca$idad de #a$e%9: !a norma resuelve un $ro<lema de cali'icaciones con'orme a la le& causae. !a ley ar"en%ina0 $or ser la ley del lu"ar de si%uaci#n de la cosa0 decide su calidad de inmue<le y0 $or e&clusi#n0 su calidad mue<le. !os inmue<les son %ales0 $or su na%urale+a0 $or accesi#n0 o $or car4c%er re$resen%a%ivo. 46

!os inmue<les $or su na%urale+a es%4n de%erminados en el ar%. :;1). !os inmue<les $or accesi#n son a2uellos mue<les 2ue es%4n '/sicamen%e ad9eridos al suelo con car4c%er $ermanen%e o a2uellos 2ue lo es%4n $or la in%enci#n del $ro$ie%ario o sus re$resen%an%es. !os inmue<les $or su car4c%er re$resen%a%ivo es%4n $revis%os en el ar%. :;1-. !as dem4s cosas son mue<les. 1ecimos 2ue el $ro<lema de cali'icaci#n en %orno a la na%urale+a mue<le o inmue<le del <ien se resuelve $or a$licaci#n de la le0 causae, $ero de<ido a 2ue las acciones reales de<en en%a<larse an%e los 5ueces del lu"ar de si%uaci#n de las cosas0 en es%os casos coincide la le0 causae con la le0 +ori. 79L!% de'ec !% de $a% pa'#e%9: El $rece$%o le"al alude a los derechos reales so<re inmue<les0 considerados uti singuli. 3 di'erencia de o%ras le"islaciones 2ue ado$%an un cri%erio e5em$li'ica%ivo de los derec9os reales0 el cual $uede ser am$liado $or volun%ad de los $ar%iculares0 nues%ro c#di"o civil ado$%a un ca%4lo"o cerrado y e&9aus%ivo de %ales derec9os y e&cluye en es%a ma%eria la au%onom/a de la volun%ad (ar%. :606 y :60;). 79A $a capacidad de ad;"i'i'$!%9: Nos encon%ramos con una e&$resi#n con%rover%ida 2ue 9a ori"inado dis%in%as in%er$re%aciones $or $ar%e de los 5uris%as 2ue se 9an ocu$ado del %ema. 3 con%inuaci#n se enuncian las di'eren%es in%er$re%aciones de es%e $4rra'o del ar%. 10. De todo lo eD $esto ,asta a,ora en torno de la eD resin "ca acidad de adF$irirlos-/ ode.os eDtraer la si2$iente concl$sinB !a in%er$re%aci#n li%eral e 9is%#rica del ar%. 10 nos conduce a la a$licaci#n e&clusiva de la ley ar"en%ina del situs, $ara 5u+"ar la ca$acidad de las $ersonas 2ue $re%enden cons%i%uir derec9os reales so<re inmue<les ar"en%inos. !as o%ras in%er$re%aciones0 2ue se a$ar%an del m %odo li%eral e 9is%#rico0 $rocuran0 en nom<re de la 5us%icia y de la armon/a de las soluciones0 corre"ir el Ce&$ansionismoD del ar%. 10 y res%rin"ir su a$licaci#n a un 4m<i%o limi%ado0 de %al manera 2ue la ca$acidad de ad2uirir0 o ena5enar <ienes ra/ces si%uados en %erri%orio ar"en%ino se ri5a $or la ley del domicilio0 2uedando siem$re el orden $E<lico $ara $ro%e"er los $rinci$ios 'undamen%ales $a%rios. 79A $!% 5!d!% de #'an%-e'i'$!% 2 a $a% %!$e5nidade% ;"e de4en ac!5pa<a' e%#!% ac#!%: Es%e $4rra'o se re'iere no s#lo al sis%ema de %ransmisi#n del dominio de la $ro$iedad ra/+0 sino a %oda cons%i%uci#n o mu%aci#n de derec9os so<re inmue<les si%uados en la 3r"en%ina. En la ac%ualidad0 y a ra/+ de la re'orma in%roducida al ar%. :606 $or la ley 1-.-110 $os%eriormen%e com$le%ada $or la 1-.(010 se e&i"eB escri%ura $E<lica ($or%an%e del con%ra%o causal)0 %radici#n e inscri$ci#n re"is%ral.

47

Ai %enemos en cuen%a la dis%inci#n 2ue la ley civil es%a<lece en%re %/%ulo (causa) y modo0 el ar%. 10 no se re'iere en a<solu%o al con%ra%o causal. 3s/0 $or e5em$lo0 en el caso de la valide+ in%r/nseca del con%ra%o causal0 s%e de<e 5u+"arse $or las normas con%enidas en los ar%s. 1:06 a 1:1) del 8.8. y con'orme a ellas el ena5enan%e es%4 o<li"ado a reali+ar el modo. Ain em<ar"o0 en al"unas le"islaciones se dis$one 2ue el con%ra%o de com$raven%a de una cosa mue<le %rans'iera inmedia%amen%e su $ro$iedadM en %al caso o$era la coincidencia en%re el modo y el %/%ulo0 la com$raven%a desem$e*a en es%e su$ues%o el do<le $a$el del $rimero y del se"undo (Goldsc9mid%). !a El%ima $ar%e del ar%. 10 dis$oneB "el t?t$lo/ or lo tanto/ a $na ro iedad ra?z/ slo $ede ser adF$irido/ trans<erido o erdido de con<or.idad con las leyes de la 7e R&lica. 8e aF$? $na con<$sin entre t?t$lo y .odo/ ya F$e las ala&ras " or lo tanto- su"ieren el $ro$#si%o de sin%e%i+ar en un corolario %odo lo es%a%uido en el $4rra'o an%erior. !a in%er$re%aci#n 2ue es%imamos correc%a de<e limi%ar la a$licaci#n del ar%. 10 a los casos de sucesi#n sin"ular de inmue<les si%uados en la 3r"en%ina. No o<s%an%e0 nues%ra 5uris$rudencia y "ran $ar%e de la doc%rina civilis%a sos%iene 2ue el ar%. 10 se a$lica %am<i n a la sucesi#n de los 9erederos o de los le"a%arios en los derec9os del causan%e. !a e&$resi#n "las sole.nidades F$e de&en aco. aSar estos actos- eD resa la necesidad de F$e se so.eta a las <or.as rescri tas or la ley ar2entina todo ne2ocio '$r?dico re<erente a derec,os reales so&re in.$e&les ar2entinos-. Fe a2u/ una im$or%an%e e&ce$ci#n a la re"la locus re"i% ac%um0 consa"rada $or los ar%s. 1: y 760 del 8#di"o 8ivil. 8ay F$e ac$dir a los arts. 1211 y 312#. Art. 1211: C!os con%ra%os 9ec9os en $a/s e&%ran5ero $ara %rans'erir derec9os reales so<re <ienes inmue<les si%uados en la Re$E<lica %endr4n la misma 'uer+a 2ue los 9ec9os en el %erri%orio del Es%ado0 siem$re 2ue cons%aren de ins%rumen%os $E<licos y se $resen%aren le"ali+ados. Ai $or ellos se %rans'iriese el dominio de <ienes ra/ces la %radici#n de s%os no $odr4 9acerse con e'ec%os 5ur/dicos 9as%a 2ue es%os con%ra%os se 9allen $ro%ocoli+ados $or orden de un 5ue+ com$e%en%eD. !os con%ra%os cele<rados en el e&%ran5ero0 re'eren%es a derec9os reales so<re inmue<les si%uados en nues%ro $a/s0 de<en con%ar a< ini%io en un ins%rumen%o $E<lico. !a no%a res$ec%iva e&$lica $or 2u no se e&i"e 2ue $recisamen%e sean 9ec9os $or no%arios o escri<anos $E<licos. !a calidad del ins%rumen%o $E<lico es una cues%i#n 2ue decide la ley del $a/s donde se lo 9a o%or"ado0 aun2ue el 'uncionario in%ervinien%e no 'uera un escri<ano. Oueda descar%ada0 en%onces0 la $osi<ilidad de 2ue sea $resen%ado con valor %ransmisivo un documen%o $rivado0 $ues%o 2ue la $rimera condici#n es 2ue se %ra%e de un ins%rumen%o $E<lico0 es decir0 de un documen%o en el 2ue 9a in%ervenido un 'uncionario de$osi%ario de la 'e $E<lica en el $a/s donde se llev# a ca<o el ne"ocio. El documen%o e&%ran5ero au% n%ico de<e ser $resen%ado an%e el 5ue+ del lu"ar de si%uaci#n del <ien $ara 2ue ordene su $ro%ocoli+aci#n. En %odos los 8#di"os de Procedimien%os civiles e&is%e $revisi#n al res$ec%o. El 5ue+ 48

com$e%en%e desi"nar4 no%ario con 5urisdicci#n %am<i n $ara el caso y es%e El%imo median%e el $edido de los cer%i'icados re"is%ral.adminis%ra%ivos corres$ondien%es0 e'ec%uar4 la %area de la $ro%ocoli+aci#n y $os%erior e&$edici#n de %es%imonios. !ue"o se $roceder4 a la inscri$ci#n en el re"is%ro. MUEBLES: Art?c$lo 11: C!os <ienes mue<les 2ue %ienen si%uaci#n $ermanen%e y 2ue se conservan sin in%enci#n de %rans$or%arlos son re"idos $or las leyes del lu"ar en 2ue es%4n si%uadosM $ero los mue<les 2ue el $ro$ie%arios lleva siem$re consi"o0 o 2ue son de uso $ersonal0 es% o no en su domicilio0 como %am<i n los 2ue se %ienen $ara ser vendidos o %rans$or%ados a o%ro lu"ar0 son re"idos $or las leyes del domicilio del due*oD. La nota al artculo "" reconoce dos +uentes de inspiracin/ A%ory y Aavi"ny. Puede sor$render 2ue el codi'icador invo2ue en a$oyo del $rece$%o a dos 5uris%as 2ue sos%uvieron sis%emas o$ues%os en ma%eria de mue<les. Recu rdese 2ue la re"la "eneral 'ormulada $or A%ory some%e los mue<les a la le) del domicilio del propietario, con al"unas e&ce$ciones res$ec%o de los mue<les 2ue $oseen una localidad im$l/ci%a o son ane&os a un inmue<le. Por su $ar%e Aavi"ny some%e a los mue<les a la le) de la situacin, salvo el e2ui$a5e del via5ero y las mercader/as en %r4nsi%o. !a norma del ar%. 11. a di'erencia de las del ar%. 10. es com$le%a u omnila%eral. Ae dis%in"uen dos clases de cosas mue<lesM las de si%uaci#n $ermanen%e o Cinm#vilesD y los mue<les en %r4nsi%o0 o Cm#vilesD. !os $rimeros se ri"en $or la ley de si%uaci#nM los se"undos $or la ley del domicilio del $ro$ie%ario. 1en%ro de los llamados mue<les inm#viles se encuen%ranB los 2ue %ienen si%uaci#n $ermanen%e y los 2ue se conservan sin in%enci#n de %rans$or%arlos. !a redacci#n del ar%/culo $uede susci%ar dudas acerca de si se %ra%a de un solo "ru$o de mue<les con un re2uisi%o o<5e%ivo (si%uaci#n $ermanen%e) y o%ro su<5e%ivo (sin in%enci#n de %rans$or%arlo)M o de si se %ra%a de dos "ru$os di'eren%es0 a<arcando el se"undo cosas sin si%uaci#n $ermanen%e0 $ero conservadas sin in%enci#n de %rans$or%arlas. Es%a El%ima o$ini#n es la 2ue $revalece. Por su$ues%o0 lo 2ue in%eresa es el %raslado de un $a/s a o%ro y no el movimien%o den%ro de uno solo Es%ado. >na 'lo%a de camiones $er%enecien%e a una com$a*/a de %rans$or%e 2ue se limi%a a recorrer el $a/s no im$ide 2ue se considere a los au%omo%ores Cmue<les de si%uaci#n $ermanen%eD. !a de%erminaci#n de la calidad de los mue<les Cm#vilesD e&i"e 2ue se acuda a un cri%erio subjetivo ) espec+ico. 1e<e descar%arse el cri%erio o<5e%ivo0 ya 2ue o<5e%ivamen%e considerados0 los mue<les son %ales $recisamen%e $or2ue son susce$%i<les de ser %rasladados de un lu"ar a o%ro. Ai se em$leara el cri%erio o<5e%ivo0 %odos los mue<les ser4n cali'icados de Cm#vilesD. En se"undo lu"ar0 el cri%erio cali'icador de<e ser Ces$ec/'icoD0 9ay 2ue a%ender a la in%enci#n del $ro$ie%ario de un mue<le de%erminado0 %al como lo e&$resa el ar%/culo y no a la $ro<a<le in%enci#n del comercio en "eneral (cri%erio "en rico). 49

!a se"unda $ar%e del ar%. 11 a<arca0 den%ro de los mue<les m#viles0 %res "ru$osB !os 2ue el $ro$ie%ario lleva siem$re consi"o (la$icera0 an%eo5os0 alian+a) los 2ue son de su uso $ersonal (enseres de una vivienda) y los 2ue se %ienen $ara ser vendidos o %rans$or%ados a o%ro lu"ar (de<e en%enderse $a/s)0 como los mue<les de e&$or%aci#n. En concl$sin0 en ma%eria de mue<les ri"e la re"la "eneral le0 rei sitae, salvo $ara los mue<les Cm#vilesD (de uso $ersonal o des%inados a la e&$or%aci#n)0 2ue se ri"en $or la ley del domicilio del $ro$ie%ario. Pero aun cuando se %ra%e de cosas mue<les m#viles0 si el $ro$ie%ario es desconocido0 como ocurre con las cosas $erdidas o a<andonadas0 o se discu%e 2u $ro$ie%ario. Por El%imo0 mue<les re"is%ra<les0 como los au%omo%ores0 de<en some%erse al derec9o del $a/s en cuyos re"is%ros 'i"uran. LO5 67A6ADO5 DE +ON6E9IDEO. !os ?ra%ados de ,on%evideo no dis%in"uen en%re mue<les e inmue<les0 ni %am$oco en%re mue<les de si%uaci#n $ermanen%e y mue<les Cm#vilesD. !a re"la es EnicaB Clos <ienes cual&uiera sea su naturaleza, son e&clusivamen%e re"idos $or la ley del lu"ar donde e&is%en en cuan%o a su calidad, a su posesin, a su enajenabilidad absoluta o relativa ) a todas las relaciones de derecho de carcter real de &ue son susceptibles( (ar%. :6). 3 'in de resolver las cues%iones 2ue $ueden $lan%earse res$ec%o de cier%a ca%e"or/a de <ienes de locali+aci#n $ro<lem4%ica0 se 9an consa"rado re"las su<sidiarias 2ue les a%ri<uyen un situs. 3s/0 los <u2ues0 en a"uas no 5urisdiccionales0 se re$u%an si%uados en el lu"ar de su ma%r/cula (3r%. :-). !os car"amen%os de los <u2ues en a"uas no 5urisdiccionales se re$u%an si%uados en el lu"ar de des%ino de'ini%ivo de las mercader/as (3r%. :()M los derec9os credi%orios se re$u%an si%uados en el lu"ar en 2ue la o<li"aci#n de su re'erencia de<e cum$lirse (3r%. :7). El ?ra%ado de 17)0 a"re"# al ar%. :7 lo si"uien%eB CAi s%e lu"ar (el de cum$limien%o) no $udiera de%erminarse al %iem$o del nacimien%o de %ales derec9os0 se re$u%ar4n si%uados en el domicilio 2ue en a2uel momen%o %en/a cons%i%uido el deudor. !os %/%ulos re$resen%a%ivos de dic9os derec9os y %ransmisi<les $or sim$le %radici#n se re$u%an si%uados en el lu"ar en donde se encuen%ranD. En a%enci#n al $osi<le cam<io de si%uaci#n de las cosas mue<les y su re$ercusi#n so<re los derec9os de los in%eresados0 se es%a%uy# el res$e%o de los derec9os ad2uiridosB CEl cam<io de si%uaci#n de los <ienes mue<les no a'ec%a los derec9os ad2uiridos con arre"lo a la ley del lu"ar donde e&is%/an al %iem$o de su ad2uisici#n. Ain em<ar"o los in%eresados es%4n o<li"ados a llenar los re2uisi%os de 'ondo o de 'orma e&i"idos $or la ley del lu"ar de la nueva si%uaci#n $ara la ad2uisici#n o conservaci#n de los derec9os mencionadosD. (3r%. ;0) El ?ra%ado de ,on%evideo le a"re"a a es%e El%imo $rece$%o0 lo si"uien%eB CEl cam<io de si%uaci#n de la cosa mue<le li%i"iosa0 50 $ersona revis%e la calidad de $ro$ie%ario0 $or e5em$lo0 en un 5uicio de reivindicaci#n. 8orres$onde %am<i n a$licar la ley de la si%uaci#n $or resul%ar ina$lica<le la ley del domicilio del

o$erado des$u s de la $romoci#n de la res$ec%iva acci#n real0 no modi'ica las re"las de com$e%encia le"isla%iva y 5udicial 2ue ori"inariamen%e 'ueron a$lica<lesD. Por El%imo el ar%. ;1 dis$one 2ueB Clos derec9os ad2uirido $or %erceros so<re los mismos <ienes de con'ormidad a la ley del lu"ar de su nueva si%uaci#n0 des$u s del cam<io o$erado y an%es de llenarse los re2uisi%os re'eridos0 $riman so<re los del $rimer ad2uiren%eD. PRESCRIPCIN AD=UISITIVA: !a $rescri$ci#n ad2uisi%iva de <ienes mue<les o inmue<les se ri"e $or la ley del lu"ar en 2ue es%4n si%uados (ar%. 6) de am<os ?ra%ados de ,on%evideo). Ai el <ien 9u<iese cam<iado de si%uaci#n0 la $rescri$ci#n se ri"e $or la ley del lu"ar en 2ue se 9aya com$le%ado el %iem$o necesario $ara $rescri<ir (ar%. 66 de am<os ?ra%ados de ,on%evideo). P7OPIEDAD E5PI7I6>AL/ Orc,ansTy 0 2. 32; a 3234 !a llamada C$ro$iedad es$iri%ualD com$rendeB la propiedad literaria ) artstica, las patentes de invencin ) las marcas de comercio ) +brica. P7OPIEDAD LI6E7A7IA : A76H56ICA: En el orden in%erno 9ay 2ue acudir $rimeramen%e a la ley 11.-:; del a*o 17;; y a su decre%o re"lamen%ario. En el orden in%ernacional e&is%en varios ?ra%ados so<re la ma%eria0 ra%i'icados $or nues%ro $a/s0 cuyos $rece$%os en%ran en colisi#n en al"unos casos con el derec9o in%erno. Se reputa obra e0tranjera la &ue ha sido publicada por primera vez +uera del territorio argentino. :ara &ue una obra e0tranjera goce de proteccin en la @epBblicaC ) a +alta de un 5onvenio 6nternacional &ue la reguleC es necesario &ue el pas de la primera publicacin ampare la propiedad intelectual (art. "2 de la le) "".%A2)D &ue se ha)an cumplido las +ormalidades establecidas en dicho pas (ejemplo, la inscripcin en un registro) (art. "=)D ) &ue el plazo de proteccin se,alado por a&uel pas no ha)a e0pirado. Siempre se est al plazo de proteccin ms breve/ si el plazo e0tranjero +uese menor &ue el argentino se aplicar a&u.l, caso contrario se est al plazo argentino. En nues%ro $a/s el $la+o de $ro%ecci#n es de se%en%a a*os (ar%. 6 ley 11-:;0 ac%uali+ada). 3dem4s del ?ra%ado de ,on%evideo de 1((7 so<re la ma%eria0 la 3r"en%ina 9a ra%i'icado los si"uien%es ?ra%adosB ?ra%ado 'irmado en la IV 8on'erencia 3mericana In%ernacional de Buenos 3ires0 del 11 de a"os%o de 17100 ra%i'icado $or ley 1;6(6 de 17)7. 51

 8onvenci#n >niversal de Gine<ra0 del 6 de se%iem<re de 176:0 ra%i'icada $or decre%o.ley 1:0(( del a*o 176-. 8onvenci#n de Berna $ara la $ro%ecci#n de las o<ras li%erarias y ar%/s%icas0 'irmada el 7 de se%iem<re de 1((60 con%em$lada y revisada sucesivamen%e en Par/s0 Berl/n0 Roma y Bruselas en 17)( ra%i'icada $or ley 1-.:61 del a*o 176-. 8onvenio de Was9in"%on del :: de 5unio de 17)60 so<re derec9o de au%or con res$ec%o a o<ras li%erarias0 cien%/'icas y ar%/s%icas0 ra%i'icado $or ley 1).1(6 del a*o 176;. En cuan%o a la incidencia de es%as 8onvenciones in%ernacionales so<re la ley 11.-:;0 merecen des%acarseB !a 8onvenci#n de Berna0 su$edi%a las %raducciones a la au%ori+aci#n del au%or o de sus 9erederos. En la 8onvenci#n de Gine<ra <as%a con 2ue la o<ra lleve el s/m<olo de Y co$yri"9%0 acom$a*ado del nom<re del %i%ular del derec9o de au%or y la indicaci#n del a*o de la $rimera $u<licaci#n. El ?ra%ado de ,on%evideo de 1((7 dis$one en su ar%. : 2ue el au%or de %oda o<ra li%eraria o ar%/s%ica y sus sucesores "o+ar4n en los Es%ados si"na%arios de los derec9os 2ue les acuerde la ley del Es%ado en 2ue %uvo lu"ar su $rimera $u<licaci#n o dis%ri<uci#n.

>NIDAD 11. CON67A6ACIBN IN6E7NACIONAL. P7I+E7A PA76E. EL CON67A6O IN6E7NACIONAL. CA7AC6E7IIACIBN. (Wein<er" $4". :61 a :6; y car$e%a $4". : y ;). 8orres$onde al 1IP re"ular los con%ra%os in%ernacionales0 en%onces de<emos sa<er TOu in%ernacionalesU H T8u4ndo se con'i"uranU ?e#ricamen%e la $resencia de un elemen%o no nacional de<e %rans'ormar el con%ra%o en in%ernacional. Es su'icien%e 2ue un elemen%o real0 $ersonal o conduc%is%a (s#lo el El%imo es el correc%o) sea 'or4neo $ara 2ue la relaci#n 5ur/dica sea in%ernacional. Pero desde el $un%o de vis%a $osi%ivo0 desde el 4n"ulo de una de%erminada le"islaci#n0 la $resencia de cier%os elemen%os no nacionales no es relevan%e (elemen%o real o $ersonal). ELEMENTO PERSONAL: E5em$loB Para el 1IP ar"en%ino si dos 'ranceses con%ra%an en la 3r"en%ina y el con%ra%o de<e e5ecu%arse en la 3r"en%ina0 la nacionalidad de las $ar%es es un elemen%o neu%ro0 indi'eren%e en la de%erminaci#n del derec9o a$lica<le. 52 con%ra%os son

Puede la nacionalidad o el domicilio in'luir en la ca$acidad0 $ero no en la carac%eri+aci#n del con%ra%o. ELEMENTO REAL: El lu"ar de si%uaci#n de los <ienes (mue<les e inmue<les) o<5e%o del con%ra%o0 %am$oco in'luir4 en la carac%eri+aci#n del mismo. !a si%uaci#n de los mue<les s#lo $uede in'luir en el elemen%o revelador de la volun%ad %4ci%a de las $ar%es de la elecci#n del lu"ar de su cum$limien%o. !a si%uaci#n de los inmue<les es relevan%e en el sen%ido 2ue la ad2uisici#n y %rans'erencia de derec9os reales so<re inmue<les es%ar4 some%ida a la !EI REI AI?3E0 $ero no ser4 relevan%e en la carac%eri+aci#n del con%ra%o. E$e5en#! C!nd"c#i%#a >1!$"n#a'i!?: Es el elemen%o decisivo $ara la carac%eri+aci#n del con%ra%o in%ernacional0 en e'ec%o0 la volun%ad de los con%ra%an%es se mani'ies%a en el lu"ar de cele<raci#n o en el lu"ar de cum$limien%o0 o en el $a/s donde se encuen%ra el domicilio del o'eren%e o es%a<lecimien%o del ace$%an%e. 8uando cada uno de es%os lu"ares ($un%o de cone&i#n)0 se encuen%ran si%uados en Es%ados di'eren%es0 el con%ra%o 2ue cele<ran las $ar%es ser4 in%ernacional0 e5em$loB cuando un con%ra%o se cele<ra en 3r"en%ina $ara cum$lirse en 89ile0 en donde se encuen%ra la casa al2uilada. Por nues%ra $ar%e0 a%endiendo al 1IP ar"en%ino0 %an%o in%erno como convencional0 cali'icamos a un con%ra%o como in%ernacionalB Ai es%4 des%inado a cum$lirse en una 5urisdicci#n dis%in%a a la de su cele<raci#n. Ai su cele<raci#n se vincula a varios sis%emas 5ur/dicos en ra+#n de 2ue los domicilios o es%a<lecimien%os del o'eren%e y del ace$%an%e se encuen%ran en dis%in%os Es%ados. El ar%/culo 1K de la 8onvenci#n de !a Faya de 1766 so<re com$raven%a in%ernacional de%ermina 2ue no alcan+a la declaraci#n de las $ar%es rela%iva a la a$licaci#n de una ley o a la com$e%encia de un 5ue+ o de un 4r<i%ro $ara o%or"ar car4c%er in%ernacional a un con%ra%o. >n con%ra%o es nacional cuando %odos sus elemen%os %ienen con%ac%o con un ordenamien%o 5ur/dico de%erminado. 8uando %odos los elemen%os del con%ra%o es%4n relacionados a un mismo ordenamien%o 5ur/dico e&%ran5ero0 es%amos en $resencia de un con%ra%o e&%ran5ero0 no in%ernacional0 de es%a manera un con%ra%o nacional0 de derec9o in%erno0 $ara noso%ros0 es un con%ra%o e&%ran5ero $ara un 5ue+ 'ranc s y viceversa. Irrelevan%e $ara nues%ro derec9o es la nacionalidad0 $ues si una $ersona alemana com$ra en la 'eria uvas c9ilenas a un verdulero i%aliano0 es%amos en $resencia de un con%ra%o es%ric%amen%e nacional. ?am$oco el domicilio es0 en $rinci$io0 relevan%e0 $ues el con%ra%o con%inEa siendo nacional aun cuando la $ersona es% domiciliada en 3lemania y se encuen%re en %r4nsi%o en Bs. 3s. A#lo su<sidiariamen%e el domicilio de%ermina el car4c%er in%ernacional de un con%ra%o cuando i"nora el lu"ar de cum$limien%o de una $res%aci#n y se en%iende $or %al lu"ar el domicilio. o residencia 9a<i%ual. del deudor.

53

!a 8onvenci#n 1e !as Naciones >nidas de 17-) so<re Prescri$ci#n de mercader/as de com$raven%a in%ernacional0 cele<rada en Nueva HorX0 considera a un con%ra%o in%ernacional cuando0 al %iem$o de su cele<raci#n0 el com$rador y el vendedor %uvieran sus es%a<lecimien%os en Es%ados di'eren%es. En su de'ec%o se %endr4 en cuen%a la residencia 9a<i%ual. !a 8onvenci#n 1e Viena de la Naciones >nidas de 17(0 so<re con%ra%os de com$raven%a in%ernacional de mercader/as0 se a$lica cuando las $ar%es %ienen es%a<lecimien%os en Es%ados di'eren%es. 8omo resul%ado de la ra%i'icaci#n de la 8onvenci#n de Viena de 17(0 y de la 8onvenci#n de la Faya de 17(60 coe&is%en en nues%ro derec9o dos cali'icaciones di'eren%es de con%ra%o in%ernacional cuando el lu"ar de cele<raci#n y el lu"ar de cum$limien%o se encuen%ran en Es%ados di'eren%esM el 8erecho 6nternacional :rivado de +uente convencional cali+ica al contrato de internacional cuando las partes tienen sus establecimientos en stados di+erentes. !a 8onvenci#n In%eramericana so<re 1erec9o 3$lica<le a los con%ra%os in%ernacionales de 177) considera in%ernacional al con%ra%o cuando la residencia 9a<i%ual o el es%a<lecimien%o de las $ar%es se encuen%re en %erri%orios de Es%ados di'eren%es o cuando el con%ra%o %uviere con%ac%os o<5e%ivos con m4s de un Es%ado $ar%e. 1e la suma de los elemen%os 5ur/dicos y econ#micos0 se concluye 2ue un con%ra%o es in%ernacional cuando la operacin se halla vinculada a distintos ordenamientos jurdicos relevantes. A>6ONO+HA DE LA 9OL>N6AD. (WEINBERG PG. :6) 3 :66). El 1erec9o In%ernacional Privado se carac%eri+a $or es%ar in%e"rado $or normas de colisi#n 2ue indican cu4l derec9o es a$lica<le al caso. Ain em<ar"o0 en ma%eria con%rac%ual es%as normas se a$lican su<sidiariamen%e en el su$ues%o de no 9a<er $ac%ado las $ar%es el derec9o a$lica<le. !a au%onom/a de la volun%ad es la 2ue e&%eriori+a el in%er s de las $ar%es0 $ues el lu"ar de cele<raci#n del con%ra%o $uede ser causal y las $res%aciones ser rec/$rocas y %ener di'eren%es lu"ares de cum$limien%o. !as $ar%es $ueden ele"ir una sola ley a$lica<le al con%ra%o 2ue me5or se ada$%e a sus necesidades. A#lo cuando las $ar%es no eli5an un derec9o a$lica<le en%ran a 'uncionar las normas indirec%as a ellas a$lica<les. !a mayor/a de las le"islaciones ace$%an la au%onom/a de la volun%ad re"lando en 'orma su<sidiaria $ara el su$ues%o de 'al%a de elecci#n del derec9o a$lica<le. Ae discu%e en doc%rina si el con%ra%o es in%e"ral y 'uen%e de derec9o cuando e&cluye %odo ordenamien%o 5ur/dico como marco de re'erencia. >nos sos%ienen 2ue nin"En con%ra%o es au%osu'icien%e y no $uede ser ace$%ado como 'uen%e Enica de derec9os y o<li"aciones de las $ar%es. @%ros0 como Wen"ler ya en 171) considera<a 2ue un con%ra%o $od/a ser au%osu'icien%e y no es%ar some%ido a nin"una le"islaci#n. Goldsc9mid% ace$%a la $osi<ilidad de 2ue las $ar%es con%ra%en sin su5eci#n a nin"En derec9o $osi%ivo de%erminado0 el 'undamen%o de es%a au%onom/a de la volun%ad radica en el derec9o na%ural y reconoce como Enico l/mi%e el orden $E<lico in%ernacional del %ri<unal.

54

LA CON9ENCIBN IN6E7A+E7ICANA 5O=7E DE7EC8O APLICA=LE A LO5 CON67A6O5 IN6E7NACIONALE5/ CIDIP 9B 3$ro<ada $or la 8on'erencia In%ernacional de 1erec9o In%ernacional Privado cele<rada en la ciudad de , &ico en 177) (no ra%i'icada $or 3r"en%ina) y en cuya ela<oraci#n $ar%ici$amos como dele"aci#n de nues%ro $a/s0 en su ar%. -K es%a<lece 2ue CEl con%ra%o se ri"e $or el derec9o ele"ido $or las $ar%es. El acuerdo de las $ar%es so<re es%a elecci#n de<e ser e&$reso o0 en caso de ausencia de acuerdo e&$reso0 de<e des$renderse en 'orma eviden%e de la conduc%a de las $ar%es y de las cl4usulas con%rac%uales0 consideradas en con5un%o. 1ic9a elecci#n $odr4 re'erirse a la %o%alidad del con%ra%o o a una $ar%e del mismoLD CAi las $ar%es no 9u<ieran ele"ido el 1erec9o a$lica<le0 o si su elecci#n resul%ara ine'ica+0 el con%ra%o se re"ir4 $or el 1erec9o del Es%ado con el cual %en"a los v/nculos m4s es%rec9osD (ar%.7.1). Ae ado$%a $or $rimera ve+ el cri%erio del sis%ema de cone&i#n 'le&i<le o $rinci$io de $ro&imidad. CEl %ri<unal %omar4 en cuen%a %odos los elemen%os o<5e%ivos y su<5e%ivos 2ue se des$rendan del con%ra%o $ara de%erminar el derec9o del Es%ado con el cual %iene la v/nculos m4s es%rec9os. ?am<i n %omar4 en cuen%a los $rinci$ios "enerales del derec9o comercial in%ernacional ace$%ados $or or"anismos in%ernacionalesLD El con%ra%o $uede no es%ar enmarcado en nin"En ordenamien%o 5ur/dico de%erminado0 sino en la cos%um<re comercial in%ernacional. El ar%. 10 dis$one 2ue CAe a$licar4n0 cuando corres$onda0 las normas0 las cos%um<res y los $rinci$ios "enerales del derec9o comercial in%ernacional0 as/ como los usos y $r4c%icas comerciales de "eneral ace$%aci#n con la 'inalidad de reali+ar las e&i"encias im$ues%as $or la 5us%icia y la e2uidad en la soluci#n del caso concre%oD. ELECCIN PERMITIDA: !as $ar%es son li<res de ele"ir cual2uier derec9o0 aun un derec9o neu%ral0 se discu%e en la doc%rina y 5uris$rudencia in%ernacional si se re2uiere 2ue e&is%a al"una cone&i#n con el derec9o ele"ido $or las $ar%es. 3l"unos au%ores consideran 2ue de<e e&is%ir un in%er s le"/%imo en la elecci#n de un ordenamien%o o una relaci#n econ#mica con el derec9o en cues%i#n. !a 8onvenci#n de Roma del 17S6S17(0 es%a<lece 2ue el con%ra%o se ri"e $or la ley ele"ida $or las $ar%es (ar%. ;K). !a ley ele"ida no %iene 2ue ser necesariamen%e la de uno de los Es%ados con los cuales el con%ra%o es%a<lece un con%ac%o. !a 3r"en%ina ra%i'ic# la Con(encin de La 8aya de 1#!G so<re la ley a$lica<le a la com$raven%a in%ernacional de mercader/as0 2ue admi%e la au%onom/a de las $ar%es (ar%. -K). El acuerdo de<er4 ser e0preso o &uedar de mani+iesto en el contrato y la conduc%a de las $ar%es con%em$lada en su con5un%o. !a elecci#n se $odr4 limi%ar a una $ar%e del con%ra%o (ar%. -K). !a elecci#n de<e ser de un derec9o vi"en%e0 no se $uede $or e5em$lo $ac%ar la a$licaci#n del derec9o romano0 como %am$oco con"elar el derec9o de un $a/s en el momen%o de la 'irma del con%ra%o0 es%a<leciendo su a$licaci#n en ese Es%ado sin sus $osi<les modi'icaciones.

55

!as $ar%es $ueden declarar a$lica<le dis%in%os derec9os a dis%in%as $ar%es del con%ra%o (d $eWa"e) y de comEn acuerdo modi'icar el derec9o a$lica<le0 o $ac%ar s%e con $os%erioridad a la cele<raci#n del con%ra%o. !a 8onvenci#n de la Faya de 17(6 so<re ley a$lica<le a la com$ra de mercader/as en el ar%. -K es%a<lece 2ue en cual2uier momen%o las $ar%es $odr4n acordar 2ue el con%ra%o 2uede some%ido en %odo o en $ar%e a una ley dis%in%a de a2uella $or la 2ue se re"/a an%eriormen%e0 9aya sido o no s%a ele"ida $or las $ar%es. El cam<io de la ley a$lica<le 2ue acuerden las $ar%es una ve+ concer%ado el con%ra%o no o<s%ar4 a la valide+ 'ormal de s%e ni de los derec9os de %erceros. ELECCIN REAL O HIPOT@TICA. !a elecci#n del derec9o e&%ran5ero $uede ser real o 9i$o% %ica. !a elecci#n real0 a su ve+0 $uede ser e&$resa o %4ci%a. !a elecci#n e&$resa sur"e de una cl4usula del con%ra%o. !a elecci#n %4ci%a se in'iere de la redacci#n del mismo. E5em$los de elecci#n real %4ci%a sonB la remisi#n a los usos y cos%um<res de un derec9o de%erminadoM la u%ili+aci#n de 'ormularios o con%ra%os %i$o o de ad9esi#n redac%ados con'orme a un derec9o de%erminadoM el idiomaM la elecci#n de una 5urisdicci#n de%erminada. !a 8onvenci#n de 177) (8I1IP V) so<re ley a$lica<le0 en su ar%. -K es%a<lece 2ue el con%ra%o se ri"e $or el derec9o ele"ido $or las $ar%es0 el cual de<e ser e&$reso o en caso de ausencia de acuerdo e&$reso0 de<e des$renderse en 'orma eviden%e de la conduc%a de las $ar%es y de las cl4usulas con%rac%uales consideradas en su con5un%o. !a elecci#n de un de%erminado 'oro no en%ra*a necesariamen%e la elecci#n del derec9o a$lica<le. !a 8onvenci#n de !a Faya de 17(6 so<re ley a$lica<le a la com$raven%a0 ace$%a la au%onom/a de la volun%ad0 $udiendo el acuerdo ser e&$reso o %4ci%o. 3 'al%a de acuerdo es%a<lece como ley a$lica<le la del lu"ar del es%a<lecimien%o del vendedor al momen%o de la cele<raci#n. 3 %/%ulo e&ce$cional0 y cuando a la lu+ de un con5un%o de circuns%ancias el con%ra%o evidencie es%ar m4s es%rec9amen%e conec%ado con una ley 2ue no es la 2ue ser/a a$lica<le se"En los $4rra'os an%eriores0 ser4 re"ida $or a2uella ley (ar%. (K). Ae $uede en%ender 2ue la (ol$ntad ,i otEtica es la ley del lu"ar del cum$limien%o del con%ra%o0 o del derec9o 2ue menos $er%ur<e la relaci#n en%re las $ar%es. No se %ra%a de averi"uar las in%enciones su<5e%ivas 9i$o% %icas de las $ar%es0 sino de <alancear los in%ereses en 5ue"o en 'orma o<5e%iva. 8uando no se $uede es%a<lecer la volun%ad real Z e&$resa o %4ci%a. ni la volun%ad 9i$o% %ica0 se a$lican las normas de la le& 'ori0 ya 2ue nin"En con%ra%o $uede es%ar aislado ni ser au%osu'icien%e. Es im$or%an%e de5ar sen%ado 2ue cuando se eli"e un derec9o de%erminado0 se eli"e el derec9o in%erno ma%erial y no el derec9o in%ernacional $rivado de ese ordenamien%o 5ur/dico0 mo%ivo $or el cual no se $uede dar el reenv/o. A>6ONO+HA DE LA 9OL>N6AD DE LO5 CON67A6O5 95. NO7+A5 I+PE7A6I9A5. (=ern4nde+ 3rroyo $4". 761 a 76)).

56

En un im$or%an%e $orcen%a5e de los con%ra%os in%ernacionales0 la volun%ad de las $ar%es se limi%a a decidir si con%ra%a o no0 $ero su volun%ad no $uede incidir en la 'i5aci#n de los con%enidos del con%ra%o. 1e a9/ 2ue a $esar del $a$el 'undamen%al 2ue 5ue"a la au%onom/a en la con%ra%aci#n0 CFa<r4 2ue admi%ir 2ue su 'unci#n no es su'icien%emen%e a<arcadora de la %eor/a "eneral del con%ra%o0 $ues0 el derec9o necesario siem$re0 y el su$le%orio0 en ocasiones0 con%ienen l/mi%es 2ue le son in9eren%es[. 39ora <ien de<e no%arse 2ue 9ay dos niveles de discusi#n di'eren%es. Por un lado encon%ramos los con%ra%os 2ue se cele<ran en%re ca%e"or/as di'eren%es de con%ra%an%es0 como el caso $aradi"m4%ico de los con%ra%os de consumo o los con%ra%os individuales de %ra<a5o. 3ll/ el dese2uili<rio es consus%ancial al con%ra%o y la in%ervenci#n de normas 2ue es%a<le+can un m/nimo de e2uili<rio en%re las $ar%es es im$rescindi<le en % rminos de 5us%icia ($or e5em$lo0 invalide+ de las cl4usulas con%rac%uales de elecci#n.im$osici#n0 en realidad.del 5ue+0 es%a<lecimien%o de la 5urisdicci#n m4s $r#&ima al consumidor0 a$licaci#n de normas $ro%ec%oras de sus derec9os0 e%c.). Por o%ro lado0 $ueden e&is%ir desi"ualdades 2ue son $ro$ias de la econom/a de li<re mercado 2ue 9an a<ra+ado %odas las econom/as de la re"i#n en los El%imos a*osM nos re'erimos a la o<via e&is%encia de em$resas m4s $oderosas y menos $oderosas0 al $e2ue*o "ru$o e&$or%ador 2ue de<e con%ra%ar con una %odo$oderosa em$resa de %rans$or%es. En es%os casos0 la discusi#n re2uiere mayor ri"or ya 2ue no se %ra%a de su$ues%os e2uivalen%es a los an%eriores. 3ll4 9ay una desi"ualdad in%olera<le $ara un Es%ado de derec9o 2ue0 $or lo %an%o0 de<e corre"irseM a2u/M la desi"ualdad econ#mica %/$ica del sis%ema de li<re mercado0 2ue e&i"e 2ue la li<er%ad de con%ra%aci#n de<a ser la re"la y 2ue las normas correc%oras s#lo 5ue"uen a %/%ulo e&ce$cional0 en lo 2ue ser/a una a$licaci#n del dic9o del dura+no y la $elusa. !os l/mi%es %radicionales a la li<er%ad con%rac%ual son el orden $E<lico y las <uenas cos%um<res0 e5B ar%. :1 del 8. 8ivil ar"en%ino. Es el le"islador el 2ue es%a<lece la $rimac/a de de%erminadas normas $or so<re las cl4usulas con%rac%uales es%a<lecidas $or los $ar%iculares. C!a im$era%ividad res%rin"e el volun%arismoD. En nin"En ordenamien%o 5ur/dico se admi%e la au%onom/a de la volun%ad en 'orma a<solu%amen%e irres%ric%a0 aun2ue var/an los medios y la medida en 2ue s%a se limi%a. !o 2ue s/ es induda<le es 2ue e&is%e una %endencia universal a ace$%ar 2ue las $ar%es $uedan de%erminar0 en un 4m<i%o de i"ualdad0 el derec9o a$lica<le y el 5ue+ com$e%en%e a sus relaciones con%rac%uales. En el 4m<i%o in%eramericano es la %endencia mos%rada $or la 8onvenci#n in%eramericana ado$%ada en la 8I1IP V (, &ico 177))0 lo mismo 2ue sucede en el 4m<i%o mercosure*o con el Pro%ocolo de Buenos 3ires (177)). En cuan%o a las res%ricciones a la li<er%ad de con%ra%aci#n0 s%as e&is%en en el derec9o sus%an%ivo0 es$ecialmen%e en la le"islaci#n econ#mica0 2ue con%iene varias normas im$era%ivasB !eyes con%ra las $r4c%icas comerciales res%ric%ivas0 so<re $recios0 so<re con%rol de cam<ios y o%ras medidas 2ue re"ulan la econom/a del Es%ado0 los con%roles de im$or%aci#n0 e%c. ?odos los $a/ses re2uieren o<ediencia al orden $E<lico del 'oro0 $ero s%e %iene un do<le as$ec%oB el orden $E<lico como e&ce$ci#n a posteriori o as$ec%o ne"a%ivo del orden $E<lico0 2ue sin o<s%ar al 'uncionamien%o de la norma de con'lic%o0 im$ide la a$licaci#n del derec9o e&%ran5ero ele"ido $or las $ar%es (o 2ue resul%e a$lica<le 57

$or remisi#n de la norma de con'lic%o com$e%en%e)0 y el orden $E<lico a priori, as$ec%o $osi%ivo del orden $E<lico0 normas de a$licaci#n inmedia%a0 de $olic/a o normas im$era%ivas. Es%e se"undo as$ec%o re'iere a a2uellas normas 2ue en vir%ud de su $ro$io %e&%o o de su in%er$re%aci#n le"al de<e ser a$licada sin %ener en cuen%a si2uiera si el derec9o es a$lica<le o no. Aon normas 2ue la le& 'ori o sus 5ueces consideran de %al im$or%ancia 2ue se dic%an so<re ma%erias en las 2ue el Es%ado %iene %al in%er s en a$licar su $ro$io derec9o0 2ue son a$lica<les inmedia%a o direc%amen%e0 e&cluyendo el 'uncionamien%o del sis%ema de con'lic%o. Aon normas 2ue Cel Es%ado re$u%a r/"idamen%e o<li"a%oriasD y como %ales Cde<en a$licarse sin nin"una vacilaci#n a las relaciones 5ur/dicas corres$ondien%esD (3l'ons/n). Bo""iano reconoce 2ue las $ar%es de<en res$e%ar los l/mi%es 2ue las normas y $rinci$ios Cin%ernacionalmen%eD im$era%ivos les im$one0 dis%in"uiendo las Cnormas im$era%ivas in%ernas s#lo a$lica<les a los con%ra%os dom s%icosD0 las 2ue s/ $odr/an ser des$la+adas $or las $ar%es. Aos%iene 2ue las $ar%es de un con%ra%o in%ernacional $ueden e&cluir0 sin limi%aciones0 las normas coac%ivas o im$era%ivas de los derec9os $rivados vinculados al con%ra%o. Es%as normas0 coac%ivas o im$era%ivas res$ec%o de los con%ra%os nacionales0 $asan a ser dis$osi%ivas en ma%eria de con%ra%os in%ernacionales. l problema entonces consiste en saber &u. normas imperativas en el mbito interno son tambi.n imperativas respecto de relaciones internacionales. !odos los autores ) la inmensa ma)ora de los sistemas coinciden con &ue las partes pueden eludir las normas coactivas de los derechos internos, pero slo en la medida &ue no vulneren normas de orden pBblico internacional. 7E@>LACIBN DI7EC6A 95. 7E@>LACIBN INDI7EC6A. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 766 H 766). !a re"ulaci#n direc%a de los con%ra%os se reali+a a %rav s de normas ma%eriales0 sus%an%ivas o direc%as0 2ue son a2uellas 2ue re"ulan ellas mismas el con%ra%o0 9a<iendo sido creadas es$ecialmen%e $ara ada$%arse a la na%urale+a del caso ius$riva%is%a mul%inacional (Bo""iano). >n e5em$lo claro en ma%eria con%rac%ual lo cons%i%uye la 8onvenci#n de Viena so<re los con%ra%os de com$raven%a in%ernacional de mercader/as de 17(00 vi"en%e en 3r"en%ina0 %am<i n $ueden e&is%ir normas direc%as en los sis%emas au%#nomos de 1IP. !a re"ulaci#n indirec%a es la 2ue $ro$orciona la norma 'ormal0 de con'lic%o o indirec%a0 la cual se limi%a a se*alar0 a %rav s del $un%o de cone&i#n0 de derec9o ma%erial a$lica<le0 Ca asi"narle vi"encia o com$e%encia a una norma ma%erialD (3l'ons/n). !o %/$ico de es%a norma es su elecci#n inde%erminada del derec9o a$lica<le0 2ue even%ualmen%e $uede ser un derec9o e&%ran5ero. !os ?ra%ados de ,on%evideo de 1((7 y 17)00 cons%i%uyen unos de los $o2u/simos %e&%os vi"en%es en el mundo 2ue no admi%en la au%onom/a de la volun%adB Cla silencia el $rimero y la re$udia el se"undo (Pro%ocolo adicional de 17)00 ar%. 6K) (Goldsc9mid%) si"uiendo a Aavi"ny a$lican la ley del lu"ar de su cum$limien%o. Ai la au%onom/a de la volun%ad no es%4 admi%ida o no se e5erce $or los con%ra%an%es0 se a$lican en%onces las normas (en "eneral indirec%as) de 1IP del sis%ema 2ue resul%e a$lica<le. >na de las di'icul%ades es 2ue al remi%ir el derec9o al lu"ar de cum$limien%o0 remi%en al derec9o in%ernacional $rivado y se $uede dar el reenv/o. !a ley del lu"ar de cele<raci#n se u%ili+a en los ?ra%ados en 'orma su<sidiaria. 58

DE6E7+INACIBN INDI7EC6A DEL DE7EC8O APLICA=LE: CONEMIONE5 7H@IDA5 95 CONEMIONE5 *LEMI=LE5. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 766 3 767). CONE&IONES RAGIDAS: !a norma 'ormal0 indirec%a o de con'lic%o0 ya sea nacional o in%ernacional0 $uede o$%ar $or una cone&i#n r/"ida o 'le&i<le a los e'ec%os de de%erminar el derec9o ma%erial a$lica<le. 8one&iones r/"idas en ma%eria de con%ra%os son $or e5em$lo0 el lu"ar donde los con%ra%os de<en cum$lirse0 el lu"ar en donde se cele<ran. Es%e %i$o de cone&i#n %iene la ven%a5a de $ro$orcionar cer%e+a y $revisi<ilidad0 'avoreciendo la se"uridad 5ur/dica in%ernacional (Bo""iano). !os $un%os de cone&i#n 5ur/dicos re2uieren la $revia de'inici#n 5ur/dica de sus conce$%os $ara de%erminar d#nde se reali+an e'ec%ivamen%e y $or %an%o cu4l es el derec9o ma%erial a$lica<le. !o m4s adecuado a los e'ec%os de la se"uridad 5ur/dica es 2ue esa de'inici#n es% dada $or normas ma%eriales0 2ue $ro$orcionen una de'inici#n au%4r2uica un/voca. 3s/ $or e5em$lo0 el ar%. ;( del ?,18I de 17)0 es%a<lece 2u se en%iende $or lu"ar de cum$limien%o a los e'ec%os del ?ra%ado. 3s/ mismo0 el $un%o de cone&i#n domicilio es%4 de'inido ma%erialmen%e en el ar%. 6 del ?,18I de 17)0 y en el ar%. : de la 8onvenci#n in%eramericana so<re domicilio de las $ersonas '/sicas en el 1IP. Puede ocurrir 2ue el le"islador no incluya es%as de'iniciones ma%eriales le"ales0 $ero 2ue indi2ue en cam<io0 a %rav s de una norma indirec%a0 cu4l ser4 el orden 5ur/dico com$e%en%e $ara <rindar dic9a de'inici#n (e5.B ar%. 6 ?,18I de 1((7). 3 'al%a de am<as0 la in%er$re%aci#n del $un%o de cone&i#n 2ueda li<rada al 5ue+. !a cer%e+a y $revisi<ilidad 2ue <rindan las cone&iones r/"idas es ya 5us%icia inci$ien%e0 $or2ue $osi<ili%ando la $revisi#n del derec9o even%ualmen%e a$lica<le en el 4m<i%o de la 5urisdicci#n nacional0 "aran%i+a la de'ensa o %u%ela de los derec9os (Bo""iano). En es%e sen%ido $areciera irre'u%a<le la o$ini#n de au%ores como Wen"ler 2ue 9an vis%o en la ri"ide+ de la norma indirec%a una "aran%/a de la se"uridad 5ur/dica a la 2ue no se $uede renunciar. CONE&IONES FLE&IBLES: No o<s%an%e la $ro%ecci#n ineludi<le de la cer%e+a y de la $revisi<ilidad del resul%ado 2ue <rindan las cone&iones r/"idas0 de<e %am<i n considerarse 2ue las mismas no siem$re lo"ran acomodo a las $ar%icularidades circuns%ancias de las si%uaciones concre%as. >na de las cr/%icas m4s insis%en%es y ra+ona<les 2ue se 9an 9ec9o al m %odo de con'lic%o cl4sico0 es%ri<a en su desen%endimien%o res$ec%o del resul%ado concre%o de la a$licaci#n de una norma 2ue el le"islador es%a<lece a priori, sin $oder l#"icamen%e $rever las innumera<les variaciones y vicisi%udes de los casos reales. Por eso es 2ue se 9an a<ier%o cauces $ara la 'le&i<ili+aci#n de la norma indirec%a0 de modo de <uscar una mayor adecuaci#n de la misma al caso concre%o. 3s/ en%endida la 'inalidad de la 'le&i<ili+aci#n0 una 'orma de lo"rarla sin vulnerar en lo m4s m/nimo (m4s <ien "aran%i+4ndola al m4&imo) la $revisi<ilidad de las $ar%es es median%e la au%onom/a de la volun%ad. En e'ec%o0 si las $ar%es cuen%an con el derec9o a ele"ir la ley a$lica<le0 en condiciones normales esco"er4n una 2ue sa%is'a"a a am<as y 2ue ser4 la 2ue0 se"En sus e&$ec%a%ivas0 me5or se acomode a las $ar%icularidades del con%ra%o 2ue cele<ranM adem4s0 res"uardan la cer%e+a del derec9o a$lica<le 2ue ya no de$ende de in%er$re%aciones 5udiciales $or2ue es%4 desi"nado de manera concre%a. 59

!a o%ra 'orma de <uscar resul%ados m4s 5us%os median%e la 'le&i<ili+aci#n es la 2ue se ins%rumen%a median%e las normas indirec%as 2ue0 en lu"ar de u%ili+ar cone&iones r/"idas0 em$lean cone&iones a<ier%as0 ordenando la a$licaci#n del derec9o Cm4s es%rec9amen%e conec%adoD o 2ue %en"a una Cvinculaci#n m4s si"ni'ica%ivaD con el caso. !a idea si"ue siendo e&ac%amen%e la misma 2ue la de Aavi"ny0 2ue consis%/a en <uscar la CsedeD de la relaci#n 5ur/dicaM la di'erencia radica en 2ui n concre%a esa <Es2uedaB en el m %odo cl4sico lo 9ace el le"islador de una ve+ $ara %odos los casos 2ue se $rodu+can en el 'u%uro0 mien%ras 2ue las normas 'le&i<les 9acen %ra<a5ar al 5ue+ 'ren%e al caso es$ec/'ico 2ue le %oca decidir. 1en%ro de la misma %endencia a la 'le&i<ili+aci#n0 es $reciso se*alar la im$or%ancia de las llamadas cl4usulas de e&ce$ci#n0 2ue $ueden 5u"ar res$ec%o de las normas r/"idas o 'le&i<les. Ae"En las cl4usulas0 el 5ue+ $uede de5ar de lado la cone&i#n o el cri%erio 2ue le <rinda el le"islador cuando el con5un%o de las circuns%ancias del caso concre%o resul%a 2ue el caso es%4 m4s es%rec9amen%e vinculado con o%ro ordenamien%o. El e5em$lo %/$ico en cuan%o a cone&iones 'le&i<les ser/a la 2ue remi%e a la ley del lu"ar con el cual la relaci#n %iene los v/nculos m4s es%rec9os0 o la relaci#n m4s si"ni'ica%iva. Es%a es la soluci#n en el @estatement o+ laE, 17-1 2ue aun2ue no sea derec9o $osi%ivo %iene "ran $redicamen%o en los Es%ados >nidos0 como derec9o $osi%ivo encon%ramos la 8onvenci#n de Roma so<re ley a$lica<le a las o<li"aciones con%rac%uales de 17(0 y la 5onvencin interamericana so<re derec9o a$lica<le a los con%ra%os in%ernacionales0 vi"en%e s#lo en , &ico y Vene+uela. (Ae"En el $ro'esor Acordo es%o es lamen%a<le ya 2ue es%4 muy <ien ela<orada es%a convenci#n). Es%a '#rmula es de resul%ados di'/cilmen%e $revisi<les0 ya 2ue de5a un mar"en muy am$lio a la su<5e%ividad del %ri<unal 2ue en%ienda en el caso (Es%a su<5e%ividad es aEn mayor en los sis%emas de ra/+ la%ina0 con 5uris$rudencia no o<li"a%oria). Por ello se 9ace necesario dar aun2ue sea un m/nimo de $au%as al 5ue+ $ara ase"urar una cier%a cer%e+a en el sis%ema. 3s/ $or e5em$lo0 la 8onvenci#n de , &ico es%a<lece 2ue $ara de%erminar cu4l es el derec9o del Es%ado con los v/nculos m4s es%rec9os0 el %ri<unal %omar4 en cuen%a C%odos los elemen%o o<5e%ivos y su<5e%ivos 2ue se des$rendan del con%ra%oD y Clos $rinci$ios "enerales del derec9o comercial in%ernacional ace$%ados $or los or"anismos in%ernacionalesD. !a idea 'ue alcan+ar un <alance en%re 5us%icia y cer%e+a0 d4ndole ins%ruc%ivos de'inidos al 5ue+0 y no s#lo una "u/a 'ilos#'ica. Ain em<ar"o0 es dudoso 2ue esas indicaciones sean su'icien%es en cuan%o a la $revisi<ilidad del resul%ado0 so<re %odo si se com$ara con la 8onvenci#n Euro$ea 2ue u%ili+a $resunciones $ara "uiar al 5ue+0 como la de la $res%aci#n carac%er/s%ica. A>6ONO+HA EN LA ELECCIBN DEL L>EI CO+PE6EN6E. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 76( 3 7-1). El %ema de la au%onom/a $ara la li<re elecci#n del %ri<unal no $uede se$ararse del %ema de la elecci#n de la ley . '?uien elige juez elige le)(. Ae 9a 'undado la necesidad de admi%ir la au%onom/a de la volun%ad de las $ar%es en la elecci#n del 5ue+ com$e%en%e en la certeza ) previsibilidad 2ue <rindar/a el sis%ema a las $ar%es y al comercio in%ernacional. !a $r4c%ica mues%ra 2ue esa ale"ada cer%e+a al"unas veces $uede devenir m4s ilusoria 2ue real. !a inclusi#n de la cl4usula de elecci#n del 5ue+ en un con%ra%o in%ernacionalis%a "aran%i+a o<viamen%e 2ue no vaya a 60

9a<er demandas en o%ros 'oros. Pero si dic9a elecci#n se admi%e y los %ri<unales ac%Ean seriamen%e0 las demandas an%e o%ros 'oros no $ros$erar4n0 como sucedi# en el 'amoso caso CBremen cSRa$a%aD. !a inclusi#n de una cl4usula de elecci#n del 'oro (%ri<unales in"leses) no evi%# $or cier%o a la Em$resa alemana FnterEeser el %ener 2ue com$arecer en un 5uicio en %res ins%ancias en los Es%ados >nidos0 aun2ue lue"o de lar"as $eri$ecias lo"r# 2ue la 8or%e Au$rema de ese $a/s reconociera la valide+ de la cl4usula de 5urisdicci#n. @%ro ar"umen%o muy manido a 'avor de la au%onom/a de la volun%ad es 2ue s%a res$onde a las necesidades del comercio in%ernacional. No 9ay dudas de 2ue el comercio se ve 'avorecido cuan%o m4s li<er%ad se de5a a los $ar%iculares0 $ero %am<i n de<e %enerse en cuen%a 2ue di'/cilmen%e $ueda a$re9enderse %al cosa como C!os in%ereses del comercio in%ernacionalD en a<s%rac%oB lo 2ue s/ e&is%en son in%ereses comerciales concre%os. 3un2ue sean cosas di'eren%es0 la elecci#n del 5ue+ com$e%en%e im$lica indirec%amen%e la elecci#n del 1IP a$lica<le0 ya 2ue el 5ue+ $ar%e necesariamen%e de su sis%ema de con'lic%o0 de 'uen%e in%ernacional si su orden 5ur/dico incluye %ra%ados o convenciones en cuyo 4m<i%o de a$licaci#n (es$acial0 ma%erial0 %em$oral) 2ue$a la cues%i#n de 2u se %ra%a0 y en su de'ec%o0 de su 1IP nacional (ar%. 1K 8onvenci#n In%eramericana so<re normas "enerales de 1IP). Es%o im$lica 2ue la elecci#n del 5ue+ en un con%ra%o0 siem$re va a es%ar vinculada a la $revia elecci#n de la ley. 32uellos 2ue 2uieren una ley de%erminada $ara "aran%i+ar cier%os derec9os o cl4usulas con%rac%uales es$ec/'icas0 necesariamen%e van a ase"urarse 2ue cual2uier li%i"io vaya a $arar a un %ri<unal cuyo sis%ema de con'lic%os res$e%e dic9a elecci#n. Por ello no s#lo am<os %emas es%4n indisolu<lemen%e unidos sino 2ue la elecci#n del 5ue+ se %rans'orma en la manera m4s direc%a de eludir la $ro9i<ici#n de elecci#n de la ley es%a<lecida en los $o2u/simos sis%emas no au%onomis%as vi"en%es en el mundo0 lle"ando en de%erminados casos $or esa v/a a eludir0 adem4s0 las dis$osiciones de orden $E<lico de la le"islaci#n del lu"ar donde el con%ra%o se e5ecu%a. 8laro 2ue si es%o es as/ la decisi#n 2ue ado$%e el 5ue+ e&%ran5ero no %endr4 e'ec%os en el $a/s cuya 5urisdicci#n se 9a evi%ado. A>6ONO+HA EN LA ELECCIBN DEL DE7EC8O APLICA=LE. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 7-: 3 7-)). Parece muy ra+ona<le0 como an%es a$un%amos0 2ue la au%onom/a en la elecci#n del derec9o a$lica<le ase"ura cer%e+a a las %ransacciones comerciales y li<era a las $ar%es de su incer%e+a res$ec%o a la ley 2ue re"ula el con%ra%o. 3s/ se e&$resan casi %odos los au%ores0 claro 2ue eso no im$lica desconocer 2ue en la medida en 2ue la elecci#n de la ley no vaya acom$a*ada de la elecci#n de la 5urisdicci#n en la 2ue se va a li%i"ar0 la $revisi<ilidad del resul%ado no 2ueda %o%almen%e ase"uradaM aun en un 'oro $revisi<leM e&is%en numerosos 'ac%ores de incer%e+a0 uno de los cuales es la a$licaci#n de la le& 'ori $or ra+ones de orden $E<lico0 o%ras ra+ones son $or e5em$lo0 la invalide+ de la cl4usula de elecci#n de la ley $or vicio del consen%imien%o0 la a$licaci#n de las normas im$era%ivas de $olic/a del 'oro0 o de a$licaci#n inmedia%a0 de5ando de lado el derec9o ele"ido $or las $ar%es0 'al%a de con%ac%os m/nimos del con%ra%o con el derec9o ele"ido0 'al%a de ra+ona<ilidad en la elecci#n0 e%c. Es decir 2ue $ueden e&is%ir %oda una serie de si%uaciones $a%ol#"icas 2ue im$idan lo 2ue en $rinci$io ser/a o<vioB 2ue si dos 61

$ar%es se $onen de acuerdo en 2ue el derec9o a$lica<le ser4 el de %al $a/s0 la cer%e+a es %an%a como la 2ue e&is%ir/a en un su$ues%o in%erno (en el cual %am<i n 9ay un mar"en insu$era<le de incer%e+a0 $or cier%o0 no en vano los li%i"an%es ave+ados suelen es$erar el %urno del 5ue+ m4s 'avora<le a de%erminados $os%ulados). El ar"umen%o de 2ue la au%onom/a de la volun%ad $ro$orciona se"uridad0 cer%e+a y $revisi<ilidad $arece im$licar0 como $resu$ues%o necesario0 el 9ec9o de 2ue %odos los sis%emas 5ur/dicos admi%an la au%onom/a en las mismas condiciones. !o"rar es%a unanimidad resul%ar/a %an di'/cil como alcan+ar el ideal savi"niano de 2ue %odos los sis%emas eli5an la misma cone&i#n0 en la es$ecie0 el lu"ar de cum$limien%o del con%ra%o0 $or e5em$lo. 3s/ se 9a e&$resado 2ue en %an%o e&is%an Es%ados con dis%in%os sis%emas 5ur/dicos0 la necesidad de cer%e+a no $uede ale"arse e&clusivamen%e a 'avor de la au%onom/a de la volun%adM y 2ue0 en %odo caso0 $odr/a sos%enerse con i"ual le"i%imidad la necesidad de 2ue %odos los Es%ados ado$%en el mismo $un%o de cone&i#n0 ne"ando li<er%ad a las $ar%es0 $ara alcan+ar la re'erida cer%e+a. Aiendo es%e ar"umen%o 'ormalmen%e v4lido (es o<vio 2ue cada Es%ado $uede %ener el sis%ema de 1IP 2ue me5or le $are+ca0 con cone&iones r/"idas o 'le&i<les0 con o sin au%onom/a de la volun%ad0 e%c.)0 no %iene en cuen%a un elemen%o im$or%an%eB la au%onom/a de la volun%ad se e5erce 'ren%e a un caso concre%o0 en el cual las $ar%es conocen cu4les son las circuns%ancias y los in%ereses e&is%en%esM la norma r/"ida o$era0 como di5imos0 $ara %odos los casos 2ue $uedan darse en el 'u%uro0 cual2uiera sea su con'i"uraci#n. Pero es induda<le 2ue0 al menos en $rinci$io0 $rovoca %an%a cer%e+a 2ue la re"la a$lica<le sea inde'ec%i<lemen%e la del lu"ar de cum$limien%o del con%ra%o como 2ue las $ar%es eli5an un derec9o de%erminado. Vale la $ena insis%ir en 2ue cuando se 9a<la de conce$%os %ales como cer%e+a y $revisi<ilidad0 se de<e ser conscien%e de la rela%ividad 2ue encierran. H re$e%imos0 el mismo caso $lan%eado an%e 5ueces de un mismo $a/s0 de una misma demarcaci#n0 con e&ac%amen%e las mismas re"las a$lica<les0 $uede reci<ir soluciones diver"en%es. 6EO7HA5: A>6ONO+HA CON*LIC6>AL : A>6ONO+HA +A6E7IAL. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 7-) 3 7--). LA AUTONOMAA CONFLICTUAL: Es la 'acul%ad 2ue el le"islador (nacional o in%ernacional) $uede o%or"ar o no a las $ar%es0 de ele"ir el derec9o a$lica<le al con%ra%o in%ernacional0 a %rav s del m %odo con'lic%ualis%a0 indirec%o o de elecci#n. Es%a even%ual au%ori+aci#n le"isla%iva im$lica la no a$licaci#n del derec9o ma%erial remi%ido $or las normas de con'lic%o del 5ue+0 sino del derec9o ma%erial 2ue eli5an las $ar%es. !a re'erida 'acul%ad $uede ser o%or"ada e&$resamen%e $or el le"islador0 y se inscri<e necesariamen%e den%ro de un de%erminado marco 5ur/dico re"ulador de la misma. Aer4 el le"islador %am<i n 2uien de%erminar4 en 2u condiciones de<e concre%arse dic9a elecci#nB si de<e ser e&$resa o si $uede ser %4ci%a. !a au%onom/a con'lic%ual o$era e&clusivamen%e con relaci#n a los con%ra%os in%ernacionales. No e&is%e un conce$%o un/voco de con%ra%o in%ernacionalM en $rinci$io son a2uellos 2ue se vinculan a m4s de un ordenamien%o 5ur/dico0 $ero su cali'icaci#n var/a en dis%in%as 'uen%es norma%ivas0 y al"unas no es$eci'ican los cri%erios $ara su de%erminaci#n. 3s/ $or e5em$lo0 con'orme al ar%. 1K de la 8onvenci#n in%eramericana so<re derec9o a$lica<le a los con%ra%os in%ernacionales de 177)0 la sola volun%ad de las $ar%es no es su'icien%e $ara 62

in%ernacionali+ar un con%ra%o0 ya 2ue e&i"e 2ue la in%ernacionalidad se mani'ies%e a %rav s de elemen%os objetivos locali+ados en Es%ados di'eren%es. !a 8onvenci#n so<re ley a$lica<le a las o<li"aciones con%rac%uales de Roma de 17(00 en cam<io0 en su ar%. 1K es%a<lece 2ue la convenci#n es a$lica<le en las si%uaciones 2ue en%ra*en con'lic%o de leyes0 admi%iendo 2ue la sola volun%ad de las $ar%es in%ernacionalice un con%ra%o nacional. @oldsc,.idt sos%iene 2ue un con%ra%o es in%ernacional Csi su lu"ar de cele<raci#n o su lu"ar de cum$limien%o o el domicilio de una de las $ar%es en el momen%o de la cele<raci#n se 9alla en el e&%ran5eroD. H a"re"a 2ue Cla au%onom/a de la volun%ad de las $ar%es su$one 2ue el con%ra%o %en"a un elemen%o e&%ran5ero real0 o sea0 no 'raudulen%amen%e es%a<lecidoD. !a elecci#n del derec9o a$lica<le al con%ra%o es a su ve+ un con%ra%o0 2ue $uede documen%arse en una cl4usula del mismo con%ra%o $rinci$al0 o de 'orma se$arada0 incluso con $os%erioridad al con%ra%o $rinci$al. 1ic9a elecci#n $uede no 9a<er sido v4lidamen%e consen%idaM es el caso en 2ue e&is%iendo coacci#n0 a<uso de $osiciones dominan%es0 e%c. es lo 2ue Cocurrir/a con es$ecial 'recuencia con res$ec%o a con%ra%os de ad9esi#nD (Goldsc9mid%). LA AUTONOMAA MATERIAL: Im$lica dar a las $ar%es una li<er%ad aEn mayor. Es universalmen%e admi%ido 2ue las $ar%es $ueden es%a<lecer el con%enido ma%erial del con%ra%o0 a %rav s de las cl4usulas 2ue ellas conven"an0 $ero siem$re den%ro del marco del derec9o ma%erial com$e%en%e $ara re"ular dic9o con%ra%o (ese derec9o com$e%en%e ser4 el ele"ido $or el le"islador a %rav s de las normas de con'lic%o a$lica<les0 o even%ualmen%e $or las $ro$ias $ar%es0 en caso 2ue el le"islador 9aya admi%ido la au%onom/a de la volun%ad con'lic%ual). =o22iano lleva la %esis de la au%onom/a a sus El%imas consecuencias y a"re"a 2ue las $ar%es $ueden adem4s C 0cluir del derecho privado elegido las normas coactivas vigentes en .l( . @ sea 2ue no s#lo $ueden ele"ir el derec9o a$lica<le0 sino %am<i n $ueden seleccionar al"unas normas de ese derec9o y resolver cu4les se a$lican y cu4les no. Aolo es%ar/an e&cluidas de es%a $osi<ilidad las normas de $olic/a de 1IP del 5ue+ y de los Es%ados econ#micamen%e vinculados al con%ra%o0 y los $rinci$ios de orden $E<lico in%ernacional del 5ue+. Ae"En Bo""iano C?al e&clusi#n s#lo $uede o$erarse median%e la incor$oraci#n al con%ra%o de normas ma%eriales con%rarias a las normas coac%ivas del derec9o $rivado rec%or del ne"ocioD. 3"re"a 2ue si las $ar%es no incluyen dic9as Cnormas ma%erialesD en su con%ra%o0 las normas coac%ivas del derec9o ma%erial a$lica<le al mismo lo se"uir4n ri"iendo. H concluye 2ue Cno ca<e una e&cusi#n "eneral de %odas las normas coac%ivas del derec9o $rivado a$lica<le. Por ello0 es%a au%onom/a es ma%erial0 ya 2ue el e5ercicio de la 'acul%ad de e&cluir normas coac%ivas re2uiere la creaci#n de normas ma%eriales a$lica<les con $rescindencia de las coac%ivas o$ues%asD. Gran $ar%e de la doc%rina no com$ar%e es%e au%onomismo a ul%ran+a de Bo""iano. Bo""iano 'unda su %esis en 2ue si las $ar%es $ueden e&cluir el derec9o desi"nado $or el le"islador $ara re"ular el con%ra%o a %rav s de la au%onom/a de la con'lic%ual0 es decir0 eli"iendo el derec9o0 lo cual im$lica e&cluir las normas coac%ivas del derec9o $rivado ele"ido $or el le"islador0 $ueden %am<i n e&cluirlas $arcialmen%e0 a %rav s de la au%onom/a ma%erial. H $or las mismas ra+ones es%a $osi<ilidad se e&%iende a las normas coac%ivas del 63

derec9o $or ellas ele"ido. Precisa 2ue median%e la au%onom/a con'lic%ual0 las $ar%es no eli"en un derec9o a$lica<le %al cual 9a sido es%ruc%urado0 incluyendo sus normas coac%ivas0 sino 2ue crean la norma%iva sus%ancial0 ma%erial0 del con%ra%o.

CONCL>5IBN: C!n#'a#!% en#'e p'e%en#e%: 8on%ra%o cele&rado en el eDtran'ero sin determinacin del lugar de cumplimiento, ri"e la ley del lu"ar de cele<raci#n ar%. 1:06. 8on%ra%o cele&rado en el eDtran'ero $ara ser ejecutado en el e0tranjero, ri"e la ley del lu"ar de cele<raci#n ar%. 1:06. 8on%ra%o cele&rado en la 7e R&lica $ara ser ejecutado +uera de ella0 ri"e la ley del lu"ar de cum$limien%o ar%. 1:10. 8on%ra%o 2ue de<e ser e'ec$tado en el territorio de la 7e R&lica/ se ri"e $or la ley ar"en%ina ar%. 1:07.

C!n#'a#! en#'e a"%en#e%: 8on%ra%o 2ue tiene deter.inado el l$2ar de c$. li.iento0 se ri"e $or la le) del lugar de ejecucin ar%. 1:1). 8on%ra%o 2ue no tiene deter.inado el l$2ar de c$. li.iento las o<li"aciones de las $ar%es0 se ri"en $or la le) de sus respectivos domicilios ar%. 1:1).

En la mayor/a de los con%ra%os in%ernacionales0 el $un%o de cone&i#n0 lu"ar de cum$limien%o0 $resen%a la di'icul%ad de 2ue la o<li"aci#n $rinci$al de una de las $ar%es de<e cum$lirse en un $a/s y la de la o%ra $ar%e en o%ro $a/s. !a doc%rina y 5uris$rudencia0 ori"inariamen%e de Aui+a y 3lemania y lue"o la de casi %odos los $a/ses0 9an ado$%ado la %eor/a de la 7P'e%#aci+n Ca'ac#e'*%#ica: $ara de%erminar la ley a$lica<le. Se considera caracterstica a&uella prestacin &ue tipi+ica el contrato, esto es, &ue hace &ue sea un tipo de contrato ) no otro, una compraventa ) no una locacin de cosas. La obligacin del vendedor/ entrega de la cosa ) la obligacin del locador/ mantenimiento pac+ico en el uso ) goce de la cosa locada, son las prestaciones caractersticas de estos contratos. 4ormalmente el pago del precio no es la prestacin caracterstica, pues es comBn a muchos contratos, por lo &ue no permite tipi+icarlos. 3lgunos entienden la teora como re+erida al lugar donde +sicamente se cumple la prestacin caracterstica (G!$d%c 5id#B caso studios spndola cGBollati). H otros &ue consideran &ue alude al domicilio o a la 64

residencia habitual o al establecimiento de la parte deudora de la prestacin caracterstica >B!..ian!?. ste Bltimo es el criterio utilizado por el 5onvenio de @oma de "$#> sobre le) aplicable a las obligaciones contractuales ) a la le) Suiza de 86: de "$#%. Los arts. 1212 y 1213 del C.C. con%ienen cali'icaciones au%4r2uicas del $un%o de cone&i#n lu"ar de cum$limien%o0 2ue $ueden 5erar2ui+arse de es%e modoB 1. !u"ar desi"nado $or las $ar%es (ar%.1:1:). :. !u"ar de%erminado $or la na%urale+a de la o<li"aci#n (ar%. 1:1:). ;. !u"ar de cele<raci#n del con%ra%o0 si coincide con el domicilio del deudor (ar%. 1:1:). ). 1omicilio ac%ual del deudor (ar%. 1:1;). En %odos es%os casos 9ay 2ue coordinar es%as cali'icaciones con la %eor/a de la $res%aci#n carac%er/s%ica0 es decir 2ue el lu"ar desi"nado $or las $ar%es se re'iere a a2u l donde se de<e cum$lir la $res%aci#n carac%er/s%ica0 o el domicilio ac%ual del deudor0 alude al domicilio del deudor de la $res%aci#n carac%er/s%ica. !a na%urale+a de la o<li"aci#n de%ermina el lu"ar de cum$limien%o0 $or e5em$loB en un con%ra%o de dis%ri<uci#n comercial es el $a/s donde de<en dis%ri<uirse los $roduc%osM en un con%ra%o de ven%a de una $lan%a indus%rial llave en mano0 donde de<e cons%ruirse y en%re"arse la $lan%a 'uncionandoM la ven%a de un $a2ue%e accionario0 si no se 9a $ac%ado lu"ar de%erminado0 la sede social de la saciedad. En las com$raven%as in%ernacionales0 el $ac%o de una cl4usula =@B0 8=R @ 8I=0 de IN8@?ER,A :000 88I de%erminan como lu"ar de cum$limien%o el $uer%o de em<ar2ue y si s%e coincide con el domicilio del vendedor0 $or la na%urale+a de la o<li"aci#n0 se a$lica esa ley al con%ra%o. !a e&is%encia de varios lu"ares de cum$limien%o de la $res%aci#n carac%er/s%ica0 en dis%in%os $a/ses0 $uede resul%ar m4s di'icul%osa $ara de%erminar la ley a$lica<le 2ue la 'al%a de lu"ar de cum$limien%o0 $ues en es%e El%imo caso el domicilio ac%ual del deudor de la $res%aci#n carac%er/s%ica (ar%.1:1;) soluciona el $ro<lema del lu"ar de cum$limien%o en di'eren%es $a/ses0 se soluciona si se ado$%a el cri%erio del domicilio del deudor de la $res%aci#n carac%er/s%ica. Pero si se si"ue la $os%ura del lu"ar '/sico de cum$limien%o de la $res%aci#n carac%er/s%ica0 'racasan los cri%erios locali+adores de los ar%s. 1:1: y 1:1; del 8.8. y de<e acudirse a la ley del lu"ar de cele<raci#n del con%ra%o. El 4m<i%o de a$licaci#n 2ue de<e asi"narle al ar%. 1:06 es $recisamen%e some%er a la ley del lu"ar de cele<raci#n del con%ra%o solamen%e a2uellos con%ra%os 2ue carecen de lu"ar de cum$limien%o de%erminado o de%ermina<le0 "eneralmen%e $or cum$lirse en varios $a/ses. 3s/ $or e5em$lo0 un con%ra%o en%re una $roduc%ora i%aliana y un dis%ri<uidor con domicilio en 3r"en%ina0 2ue %iene $or o<5e%o la dis%ri<uci#n cinema%o"r4'ica en dos o %res $a/ses del ,ercosur0 $uede en%enderse re"ido $or la ley ar"en%ina0 $or ser el domicilio del deudor de la $res%aci#n carac%er/s%ica o de lo con%rario $or la ley del lu"ar de cele<raci#n del con%ra%o. Pero si el con%ra%o no %iene lu"ar de cum$limien%o de%erminado ni de%ermina<le0 ni lu"ar de cele<raci#n0 9ay 2ue acudir al ar%. 1:1) 8.8. 2ue dis$one 2ue los e'ec%os del con%ra%o0 es%o es las o<li"aciones de cada una de las $ar%es0 se ri"en $or la ley de sus res$ec%ivos domicilios. Ae a$lican dos leyes0 en 'orma dis%ri<u%iva res$ec%o de las o<li"aciones de cada $ar%e. Pero como es%a norma se re'iere s#lo a los e'ec%os del con%ra%o0 se discu%e la ley 65

a$lica<le a la valide+ in%r/nseca del con%ra%o. Goldsc9mid% 9a $os%ulado una a$licaci#n acumula%iva de las leyes de los domicilios de los con%ra%an%es0 $ero %am<i n se 9a sos%enido 2ue es%as leyes de<er/an ser a$licadas en 'orma al%erna%iva0 a 'avor de la valide+ del con%ra%o. El ar%. 1) inc. ) del 8.8. $uede a$oyar es%a $osici#n0 2ue %iende0 $or cier%o0 a la conservaci#n del con%ra%o. !a 'orma de los con%ra%os de<e ser anali+ada desde %res as$ec%osB Le) impositiva de la +orma, le) &ue reglamenta ) le) &ue cali+ica segBn lo entiende la doctrina (Ioldschmidt, 7rchansJ)), a pesar de &ue no e0iste en 86: autnomo argentino una norma tan clara como el art. 2* de !1856 de "$=>. Normas 2ue im$onen de%erminadas 'ormas son el ar%. 1:110 re'erido a los con%ra%os 2ue %ienen $or o<5e%o %ransmi%ir derec9os reales so<re inmue<les u<icados en 3r"en%ina0 el ar%. ;1:7 so<re 9i$o%ecas o%or"adas en el e&%ran5ero res$ec%o de inmue<les u<icados en 3r"en%ina. Por lo %an%o los ar%s. 1:0 760 y 11(0 del 8.8.0 2ue u%ili+an como $un%o de cone&i#n el lu"ar de cele<raci#n0 se en%ienden re'eridos s#lo a la re"lamen%aci#n de las 'ormas. ?iene muc9a im$or%ancia el ar%. 11(10 2ue o%or"a valide+ 'ormal al con%ra%o 2ue cum$la con los recaudos de una de las leyes del lu"ar donde se encon%ra<a cada $ar%e al emi%ir su declaraci#n de volun%ad. Es%a norma al%erna%iva0 2ue eli"e la ley m4s 'avora<le a la valide+0 no s#lo se a$lica a los con%ra%os cele<rados $or corres$ondencia0 sino a %odos a2uellos 2ue se realicen $or 'a&0 %el & o medios elec%r#nicos. Fay 2ue %ener en cuen%a 2ue cuando el con%ra%o se cele<ra $or medio de re$resen%an%e0 se considera lu"ar de cele<raci#n el lu"ar donde se encuen%ra el re$resen%an%e. 0=o22iano4. LA PRESTACIN CARACTERASTICA. (WEINBERG PG. :61 H :6:). La 5onvencin de @oma de "$#> en su art. = hace re+erencia al vnculo ms signi+icativo, estableciendo por ejemplo la aplicacin de la le0 rei sitae cuando se trata de inmuebles. La 5onvencin de la Ka)a de "$#* sobre le) aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderas en su art. # adopta esta teora. El ar%. ) es%a<lece0 una $resunci#n en vir%ud de la cual un con%ra%o %iene v/nculo m4s si"ni'ica%ivo con el $a/s en el cual la $ar%e o<li"ada a cum$lir con la $res%aci#n carac%er/s%ica %iene su residencia o su adminis%raci#n cen%ral. !a %eor/a de la $res%aci#n carac%er/s%ica es a%ri<ui<le al $ro'esor sui+o Ac9ni%+er. 1e acuerdo con ella0 en los con%ra%os sinala"m4%icos con lu"ares de cum$limien%o some%idos a le"islaciones di'eren%es 9ay 2ue a%enerse al lu"ar de cum$limien%o de Cla $res%aci#n carac%er/s%icaD. 3s/0 en un con%ra%o de com$raven%a de mercader/as0 la $res%aci#n carac%er/s%ica es la en%re"a de mercader/a0 no el dinero. El lu"ar del cum$limien%o de la en%re"a de la $res%aci#n carac%er/s%ica de%ermina la ley a$lica<le al con%ra%o en su %o%alidad. Ae es%a<lece el cen%ro de "ravedad del ne"ocio de manera ar%i'icial en el domicilio de la $ar%e o<li"ada a en%re"ar Clo carac%er/s%icoD. 8uando se $riori+a el lu"ar de la en%re"a de mercader/a so<re el lu"ar de en%re"a del dinero0 se es%4 'avoreciendo al em$resario so<re el consumidor. !a %eor/a de la $res%aci#n carac%er/s%ica es de a$licaci#n im$osi<le en casos de $ermu%as0 con%ra%os de dis%ri<uci#n y con%ra%os de edici#n $or e5em$lo.

66

!a 84mara de Pa+ de la 8a$i%al =ederal a$lic# el conce$%o de la $res%aci#n carac%er/s%ica en 17-0. !a ac%ora demand# $or $a"o de 9onorarios $or la inscri$ci#n de marcas en el or"anismo com$e%en%e en la Rca. de 89ile. El 5ue+ de $rimera ins%ancia consider#0 a 'al%a de elecci#n del derec9o0 a$lica<les los ar%s. 1:060 1:07 y 1:10 del 8.8. y $or ende el derec9o c9ileno0 $ues en c9ile se de</a e5ecu%ar la $res%aci#n carac%er/s%ica del con%ra%o0 es decir la inscri$ci#n de las marcas. AUTONOMAA DE LA VOLUNTAD COMO REGLA BASE. !a au%onom/a de la volun%ad es la re"la <4sica de la 8onvenci#n0 lo 2ue cons%i%uye uno de sus as$ec%os m4s im$or%an%es0 es$ecialmen%e si se %iene en cuen%a 2ue los sis%emas de 1IP del ,ercosur carecen de una norma e&$resa 2ue ace$%e la au%onom/a o como en el caso de >ru"uay 2ue la rec9a+a a<ier%amen%e. El $rinci$io es%4 'ormulado en el ar%. -.1B CEl con%ra%o se ri"e $or el derec9o ele"ido $or las $ar%esD. No es necesario 2ue la ley %en"a al"En %i$o de con%ac%o con el con%ra%o0 $or lo 2ue las $ar%es $ueden ado$%ar un derec9o neu%ral0 2ue nada %en"a 2ue ver con el caso0 soluci#n im$ro<a<le $ero no im$osi<le. El derec9o a$lica<le $uede ser ele"ido en 'orma e&$resa o %4ci%a (ar%. -.1). Ae re2uiere 2ue la volun%ad %4ci%a se mani'ies%e en 'orma eviden%e0 es decir 2ue no se %ra%e de una volun%ad $resun%a o su$ues%a $or el 5ue+. !a 8onvenci#n re2uiere 2ue %an%o las cl4usulas con%rac%uales0 como la conduc%a de las $ar%es0 consideradas en su con5un%o0 demues%ren la e&is%encia del acuerdo de las $ar%es so<re la ley ele"ida. El ar%. -.: dice 2ue C!a elecci#n $or las $ar%es del %ri<unal com$e%en%e0 no im$or%a necesariamen%e la elecci#n $or s%as del derec9o a$lica<le0 norma 2ue 9a sido in%er$re%ada en el sen%ido de 2ue la sola circuns%ancia de 9a<erse $ac%ado la 5urisdicci#n in%ernacional no im$lica0 de $or s/0 la elecci#n de la ley a$lica<le0 $ero ca<e la $osi<ilidad de %omar en consideraci#n es%a circuns%ancia como un elemen%o de 5uicio m4s 2ue $ermi%a es%a<lecer la verdadera volun%ad de las $ar%es. !as $ar%es $ueden ele"ir dis%in%os derec9os $ara re"ir dis%in%os as$ec%os del con%ra%o0 lo 2ue se conoce como 'raccionamien%o volun%ario0 $osi<ilidad a$ro$iada $ara los con%ra%os com$le5os. !a elecci#n del derec9o $uede ser reali+ada en cual2uier momen%o0 ya sea al suscri<ir el con%ra%o o $os%eriormen%e0 incluso el derec9o ele"ido $uede ser cam<iado $or o%ro. En es%os casos la modi'icaci#n del derec9o a$lica<le no a'ec%a la valide+ 'ormal del con%ra%o0 ni los derec9os de %erceros (ar%. (). DERECHO APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIN: En ausencia de elecci#n de las $ar%es0 el con%ra%o se ri"e $or el 1erec9o del Es%ado con el cual %en"a los v/nculos m4s es%rec9os (ar%. 7.1). Ae ado$%a as/ $or $rimera ve+ en la es'era in%eramericana el sis%ema de cone&i#n 'le&i<le o $rinci$io de $ro&imidad0 como cri%erio "eneral $ara re"ir los con%ra%os. !a 8onvenci#n no es%a<lece $resunciones $ara de%erminar el derec9o a$lica<le0 ya 2ue la dele"aci#n de Es%ados >nidos a$oyada $or , &ico y Brasil0 se o$uso a la inclusi#n de la doc%rina de la $res%aci#n carac%er/s%ica0 la 2ue s/ a$arec/a como $resunci#n $ara de%erminar los v/nculos m4s es%rec9os en los $royec%os Ai2ueiros y ?ucson. Por lo %an%o la $res%aci#n 67

carac%er/s%ica 'ue eliminada de la 8onvenci#n de 8I1IP V0 ya sea como cri%erio $ara de%erminar la ley a$lica<le al con%ra%o0 o como $resunci#n de cone&i#n m4s es%rec9a. !a mayor/a de los au%ores consideran desa'or%unada la eliminaci#n de la $res%aci#n carac%er/s%ica0 $ues se %ra%a de un cri%erio 2ue "o+a de su'icien%e ace$%aci#n en la doc%rina y la 5uris$rudencia de la "ran mayor/a de los $a/ses y 2ue 9as%a a9ora no 9a sido su$lan%ado $or o%ro me5or. !as cr/%icas 2ue se 'ormulan a la %eor/a0 $or su 'racaso en la $ermu%a0 y en los con%ra%os com$le5os0 2uedan su$eradas en nues%ro modo de ver cuando se la u%ili+a como $resunci#n de cone&i#n m4s es%rec9a. Ai la $resunci#n de la $res%aci#n carac%er/s%ica se 9u<iera man%enido en la 8I1IP V0 9a<r/a cons%i%uido una $au%a orien%adora $ara 5ueces y $ar%es0 sin su5e%arlos a una cone&i#n r/"ida. Realmen%e $arece ser una soluci#n in%ermedia en%re los cri%erios 'le&i<les del derec9o es%adounidense y los $un%os de cone&i#n r/"idos de la "ran mayor/a de los $a/ses la%inoamericanos. L>7I5DICCIBN: P7O6OCOLO 5O=7E L>7I5DICCIBN IN6E7NACIONAL EN +A6E7IA CON67AC6>AL 0=>ENO5 AI7E5/ 1##%4 (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 1(- 3 17(). CMBITO DE APLICACIN: El Pro%ocolo so<re 5urisdicci#n in%ernacional en ma%eria con%rac%ual0 suscri$%o en Buenos 3ires0 el 6 de 3"os%o de 177) 9a sido a$ro<ado $or 3r"en%ina $or ley nK :).667 del 0;S0-S17760 $or Brasil0 Para"uay y >ru"uay. El Pro%ocolo de Buenos 3ires ri"e la 5urisdicci#n en con%ra%os in%ernacionales civiles o comerciales cele<rados en%re $ar%iculares0 ya sean $ersonas '/sicas o 5ur/dicas0 no 2uedan com$rendidos los con%ra%os en los 2ue sea $ar%e un Es%ado0 o una em$resa o sociedad del Es%ado (ar%. 1). Resul%a a$lica<le0 en%re o%ros0 a los con%ra%os de com$raven%a0 suminis%ro0 in%ercam<io com$ensado0 dis%ri<uci#n0 a"encia0 'ran2uicia0 leasin"0 en%re o%ros. El Pro%ocolo no se a$lica a los con%ra%os de %ra<a5o0 de ven%a a consumidores0 de %rans$or%e0 de se"uros0 ni a los acuerdos cele<rados en ma%eria de concursos y 2uie<ras0 derec9o de 'amilia y sucesiones0 se"uridad social0 derec9os reales0 ni con%ra%os adminis%ra%ivos. En lo 2ue res$ec%a al 4m<i%o de a$licaci#n es$acial0 el Pro%ocolo de Buenos 3ires se a$lica res$ec%o de con%ra%os cele<rados en%re $ersonas domiciliadas en di'eren%es Es%ados del ,ercosur (ar%. 1.a). Pensamos 2ue la cali'icaci#n de domicilio de las $ar%es de<e %omarse del ar%. 7 del Pro%ocolo0 $or2ue no ser/a desea<le $ara los 'ines del $roceso de in%e"raci#n acudir a cali'icaciones di'eren%es de los sis%emas de 1IP au%#nomos de cada $a/s. Ello0 a $esar de 2ue el ar%. 7 es% redac%ado en 'orma limi%a%ivaB Ca los 'ines del ar%. -0 li%eral se en%ender4 $or domicilio del demandadoLD. Por lo %an%o0 u%ili+ando las cali'icaciones del ar%. 7 en%endemos 2ue las $ersonas 5ur/dicas se considerar4n com$rendidas en el 4m<i%o del Pro%ocolo0 no s#lo cuando %en"an su sede social en al"uno de los $a/ses del ,ercosur0 sino %am<i n cuando se encuen%ren sucursales0 es%a<lecimien%os0 a"encias u o%ro %i$o de re$resen%aciones0 en al"uno de los Es%ados $ar%e0 en %an%o la con%ra%aci#n 9aya sido cele<rada a %rav s de ellos (ar%. 7.<). 68

l :rotocolo se aplica tambi.n aun&ue una sola de las partes est. domiciliada en un

stado del 1ercosur,

cuando se ha pactado la jurisdiccin de un stado parte del 1ercosur ) e0ista una cone0in razonable segBn las normas de jurisdiccin del :rotocolo (art. "). Oueda e&cluida en%onces de su 4m<i%o es$acial de a$licaci#n la 5urisdicci#n in%ernacional en%re una $ar%e domiciliada en el ,ercosur y o%ra $ar%e domiciliada en un %ercer Es%ado0 cuando se $ac%a la 5urisdicci#n de un Es%ado no $ar%e del ,ercosur. ?am$oco se a$lica el Pro%ocolo $ara de%erminar la 5urisdicci#n in%ernacional en ma%eria con%rac%ual en%re $ersonas domiciliadas en el ,ercosur y $ersonas domiciliadas en %erceros Es%ados0 cuando no e&is%e $ac%o de 5urisdicci#n (ar%. 1). En es%os casos de<er4 acudirse a las normas de 5urisdicci#n in%ernacional de cada uno de los $a/ses0 con e&ce$ci#n de los $ocos casos en 2ue e&is%a al"En ?ra%ado in%ernacional so<re la ma%eria. E&is%e cone&i#n ra+ona<le en %odos los su$ues%os en 2ue un Es%ado es%ar/a inves%ido de 5urisdicci#n su<sidiaria (ar% 1.<)0 se"En los ar%s. - a 1: del Pro%ocolo. 1e<en ace$%arse como ra+ona<les0 en nues%ra o$ini#n0 el lu"ar de cum$limien%o de cual2uiera de las o<li"aciones0 ya 2ue se desconoce 2ui n $romover4 la demanda0 el domicilio de cual2uiera de los con%ra%an%es (ar%. -.< y c) y el lu"ar de cele<raci#n del con%ra%o $or $ar%e de $ersonas 5ur/dicas cuya sede se encuen%re en o%ro Es%ado $ar%e (ar%. 11). No $areciera 2ue $uedan admi%irse o%ras cone&iones 2ue no 'i"uren como su$ues%os de 5urisdicci#n su<sidiaria0 ya 2ue el ar%. 1.< 9ace e&$resa re'erencia a las normas de 5urisdicci#n del Pro%ocolo. ALCANCE DE LA AUTONOMAA DE LA VOLUNTAD: El as$ec%o m4s im$or%an%e del Pro%ocolo es el alcance am$lio 2ue o%or"a a la au%onom/a de la volun%ad0 $ermi%iendo $ac%ar los %ri<unales 2ue en%ender4n en los li%i"ios 2ue sur5an de con%ra%os in%ernacionales. El acuerdo de elecci#n del 'oro de<e reali+arse $or escri%o0 en el momen%o de la cele<raci#n del con%ra%o o con $os%erioridad0 incluso una ve+ sur"ido el li%i"io (ar%s. ) y 6). !a 'orma escri%a %iene como 'unci#n "aran%i+ar 2ue el consen%imien%o de las $ar%es sea mani'es%ado de un modo claro y $reciso y sea e'ec%ivamen%e $ro<ado. Para 2ue el acuerdo sea v4lido no de<e 9a<er sido en 'orma a<usiva (ar%. )). No conocemos aEn 5uris$rudencia 2ue in%er$re%e es%a '#rmula0 $ero $ensamos 2ue un acuerdo de elecci#n del 'oro con%enido en un con%ra%o de ad9esi#n $odr/a ser considerado en cier%as circuns%ancias a<usivo. En cam<io0 la e&is%encia de cl4usulas $redis$ues%as $or s/ sola no im$licar4 o<%enci#n a<usiva del $ac%o0 salvo si se diera una irra+ona<le dis$aridad de $oder ne"ociador o un a<uso de $osici#n dominan%e0 como se sos%uvo en el caso ar"en%ino '?uilmes cGLigan S.3.(. No 9ay com$e%encias e&clusivas en el Pro%ocolo de Buenos 3ires 2ue $rimen so<re la au%onom/a de la volun%ad de las $ar%es0 ya 2ue diversas ma%erias 2ue $odr/an 9a<er sido o<5e%o de es%e %i$o de re"ulaci#n0 es%4n e&cluidas del 4m<i%o de la a$licaci#n ma%erial el mismo. Ae admi%e %am<i n la $r#rro"a $os%erior a la iniciaci#n de la demanda0 aun en el caso de 2ue se 9u<iera $ac%ado la 5urisdicci#n de o%ro %ri<unal (ar%. 6). El %e&%o si"ue el ar%. 660 El%imo $4rra'o0 del ?,18I de 17)00 $or lo 2ue resul%an a$lica<les las in%er$re%aciones dadas a es%e %e&%o. !a sumisi#n volun%aria del demandado s#lo $uede 69

$roducirse una ve+ 2ue se 9a in%er$ues%o la demandaB se %ra%a de la 'prrroga de jurisdiccin postMlitem( . !a volun%ad de<e e&$resarse en 'orma $osi%iva y no 'ic%a0 'orma $osi%iva com$rende %an%o la 'orma e&$resa de mani'es%aci#n de la volun%ad0 como la %4ci%a0 2ue resul%a de $resen%arse en el 5uicio sin cues%ionar la com$e%encia. !a 'orma 'ic%a. no ace$%ada $or el ?ra%ado de ,on%evideo de 17)0 ni $or el Pro%ocolo de 177). se re'iere al su$ues%o en 2ue la 5urisdicci#n in%ernacional no es cues%ionada $or2ue el demandado no 9a com$arecido en el $roceso y se encuen%ra re<elde. Fay 2ue des%acar 2ue % cnicamen%e $ara 2ue se %ra%e de $r#rro"a de 5urisdicci#n0 el ac%or de<e iniciar la demanda an%e un %ri<unal 2ue carece de 5urisdicci#n en vir%ud de las normas de los ar%s. - a 1: del Pro%ocolo. Por lo con%rario0 si se accionara an%e al"una de las 5urisdicciones $revis%as en el Pro%ocolo de Buenos 3ires0 el ac%or es%ar/a e5erciendo la 'acul%ad de ele"ir en%re las 5urisdicciones concurren%es 2ue el %ra%ado $rev 0 y el demandado carecer/a de derec9o a o$onerse a la com$e%encia ele"ida $or el ac%or0 $ues%o 2ue no se %ra%a de un su$ues%o de $r#rro"a0 como se in%er$re%# correc%amen%e en los casos ar"en%inos C Sastre cG Bibiloni( ) '?uiroga cGLiga argentina de Bab) +utbol(. !a $r#rro"a $os%erior a la demanda0 cri%ica<le cuando la Enica $osi<ilidad de e5ercicio de la au%onom/a de la volun%ad como sucede en el ?ra%ado de 17)00 resul%a una com$lemen%aci#n adecuada del acuerdo e&$reso de elecci#n de 'oro0 $or lo 2ue consideramos <ene'icioso 2ue el Pro%ocolo la 9aya ace$%ado. DURISDICCIN SUBSIDIARIA: Ai las $ar%es no 9an ele"ido el %ri<unal com$e%en%e0 se $rev n cua%ro 5urisdicciones concurren%es0 a elecci#n del ac%orB !u"ar de cum$limien%o de la o<li"aci#n 2ue sirve de <ase a la demanda (ar%s. -. a y (). 1omicilio del demandado (ar%s. -. < y 7). 1omicilio del ac%or0 cuando demos%rare 2ue cum$li# con su $res%aci#n (ar%. -.<). !u"ar de cele<raci#n del con%ra%o $or $ar%e de $ersonas 5ur/dicas demandadas0 cuya sede se encuen%re en o%ro Es%ado $ar%e (2ue coincidir4 "eneralmen%e con el domicilio del ac%or) (ar%. 11). En la $r4c%ica0 $odr/a decirse 2ue normalmen%e ser4n com$e%en%es los %ri<unales de los domicilios de cual2uiera de las $ar%es0 a elecci#n del ac%or. !as dos $rimeras cone&iones son cl4sicas en la es'era universal y en los $a/ses del ,ercosur. El lu"ar de cum$limien%o del con%ra%o es un cri%erio a%ri<u%ivo de 5urisdicci#n in%ernacional u%ili+ado $or los sis%emas de 1IP de los cua%ro $a/ses (?,18I de 17)00 3r"en%ina0 Brasil y >ru"uay). El Pro%ocolo de Bs. 3s. $recisa lu"ar de cum$limien%o del con%ra%o como lu"ar donde se cum$le la o<li"aci#n 2ue sirve de <ase a la demanda (ar%. (.1)0 ado$%ando en es%e inciso una de las in%er$re%aciones 2ue se 9a</an sos%enido $or la doc%rina (Goldsc9mid%). Ae incluyen cali'icaciones del lu"ar de cum$limien%o0 %omadas del ar%. ;( del ?,18I de 17)0. 70

El cri%erio cl4sico a%ri<u%ivo de 5urisdicci#n es el domicilio del demandado (ar%. -.<)M si se demanda a varias $ersonas0 %ienen 5urisdicci#n los 5ueces del domicilio de cual2uiera de los demandados0 a elecci#n del ac%or (ar%. 1:). En caso de $ersonas '/sicas0 se en%iende $or domicilio0 en $rimer lu"ar su residencia 9a<i%ual0 su<sidiariamen%e0 el cen%ro $rinci$al de sus ne"ocios y en ausencia de es%as circuns%ancias la sim$le residencia (ar%. 7.a). En cuan%o a las $ersonas 5ur/dicas (ar% 7.<) CdomicilioD se cali'ica como el lu"ar de la sede $rinci$al de la adminis%raci#n y de las sucursales0 es%a<lecimien%os0 a"encias o re$resen%aciones de la $ersona 5ur/dica0 con res$ec%o Ca las o$eraciones 2ue all/ se $rac%i2uenD.

?am<i n %ienen 5urisdicci#n los 5ueces del domicilio o sede del ac%or0 cuando demos%rare 2ue cum$li# con su $res%aci#n (ar%. -.c). Ae %ra%a de un cri%erio novedoso0 ya 2ue normalmen%e no se a%ri<uye 5urisdicci#n a los 5ueces del domicilio o residencia 9a<i%ual del ac%or0 salvo cuando se %ra%a de $ar%es d <iles0 como sucede en ma%eria de alimen%os o de consumidores0 2ue son ma%erias e&cluidas del Pro%ocolo. Femos sos%enido 2ue0 aun2ue e&$resado de o%ro modo0 se rece$%# el cri%erio de al"unos au%ores de 2ue0 a los 'ines de la 5urisdicci#n0 lu"ar de cum$limien%o es el de cual2uiera de las $res%aciones (Bo""iano)0 cri%erio 2ue 'uera ace$%ado $or la 5uris$rudencia ar"en%inaB casos0 CEs$#si%oD0 CVicen%e Gior"iD y CE&$or%adora Buenos 3iresD0 es%e El%imo de la 8ANN.

El ar%. (.1 del Pro%ocolo o$%a $or cali'icar lu"ar de cum$limien%o como lu"ar de cum$limien%o de la o<li"aci#n 2ue sirve de <ase a la demanda0 $ero al a"re"arse la novedosa cone&i#n in%roducida en el ar%. -.c0 el ar%. (.1 %ermina conver%ido en el cri%erio de a%ri<uir 5urisdicci#n in%ernacional a los 5ueces del lu"ar de cum$limien%o de cual2uiera de las dos $res%aciones. 1e cual2uier modo0 es necesario llamar la a%enci#n acerca de la 'al%a de re"las $rocesales $ara 2ue el Cdemandan%e cum$lidorD $ueda demos%rar 2ue se $uede cali'icar de ese modo. ?eniendo en cuen%a 2ue el 'oro de 5urisdicci#n de$ende de la demos%raci#n de %al car4c%er0 9ar/an 'al%a dis$osiciones m4s $recisas de c#mo y en 2u momen%o $rocesal el mismo de<e $ro<arse.

@%ro cri%erio a%ri<u%ivo de 5urisdicci#n0 $revis%o $ara casos $ar%iculares0 es el lu"ar de cele<raci#n del con%ra%o $or $ar%e de $ersonas 5ur/dicas demandadas0 cuya sede se encuen%re en o%ro Es%ado $ar%e (ar%. 11). Ae %ra%a de a2uellos casos de via5es de ne"ocios0 en los 2ue la $ersona 5ur/dica con%ra%a en uno dis%in%o de su sede social0 y $or ese mo%ivo el Pro%ocolo au%ori+a 2ue sea demandada en el $a/s donde con%ra%#0 2ue coincidir4 "eneralmen%e con el domicilio del ac%or. Es%a norma no se a$lica cuando la $ersona 5ur/dica ac%u# a %rav s de un re$resen%an%e inde$endien%e0 $or e5em$lo0 un a"en%e0 ni %am$oco cuando la sociedad %iene su sede en un Es%ado y con%ra%a con o%ro0 en el 2ue %iene sucursal0 es%a<lecimien%o o re$resen%aci#n0 $ues se considera 2ue e&is%e domicilio del demando %am<i n en esos lu"ares (ar%s. -. < y 7.<).

8uando se demanda a varias $ersonas0 los %ri<unales del domicilio de cual2uiera de ellas %ienen 5urisdicci#n in%ernacional0 a elecci#n del ac%or (ar%. 1:.1K $4rra'o). Puede demandarse al 'iador an%e los mismos %ri<unales 2ue en%ienden en la acci#n derivada de un con%ra%o0 iniciada con%ra el deudor $rinci$al. 71

8uando se deduce una reconvenci#n el Pro%ocolo si"ue el cri%erio cl4sico en la ma%eriaB se a%ri<uye 5urisdicci#n al 5ue+ 2ue en%iende en la acci#n $rinci$al0 si la reconvenci#n se 'unda en el mismo ac%o o 9ec9o en 2ue se <as# la demanda $rinci$al.

El Pro%ocolo de Bs. 3s. re"ula %an%o la 5urisdicci#n direc%a como la 5urisdicci#n indirec%a (ar%. 1))M es%o si"ni'ica0 como ya 9emos vis%o0 2ue las normas del Pro%ocolo ser4n u%ili+adas $or los 5ueces cuando 5u+"uen so<re su $ro$ia com$e%encia0 normalmen%e al iniciarse la demanda (5urisdicci#n direc%a)0 y %am<i n cuando se le solici%e el reconocimien%o de una sen%encia e&%ran5era y analicen la 5urisdicci#n del 5ue+ e&%ran5ero 2ue la dic%# (5urisdicci#n indirec%a). En la medida en 2ue el ,ercosur ela<ore o%ros ins%rumen%os 2ue con%en"an normas de 5urisdicci#n0 in%ernacional0 s%as se a$licar4n %am<i n $ara el reconocimien%o de las sen%encias e&%ran5eras0 aun cuando no se es%a<le+ca e&$resamen%e0 como de 9ec9o sucede en el 3cuerdo de %rans$or%e mul%imodal0 en el $ro%ocolo de Aan !uis y en los acuerdos so<re 5urisdicci#n en ma%eria de con%ra%o de %ras$or%e in%ernacional de car"a en%re los Es%ados $ar%e del ,ercosur y los es%ados asociados. No e&is%en normas en el Pro%ocolo de Bs. 3s. $ara $revenir o evi%ar el Norum Shopping, 2ue consis%e en la elecci#n $or $ar%e del ac%or de a2uella 5urisdicci#n 2ue resul%e m4s <ene'iciosa a sus in%ereses0 en vir%ud de las normas de con'lic%o 2ue se u%ili+ar4n en ese 'oro y de la ley 2ue resul%ar4 a$lica<le al caso. "LEM LOCI CELE=7A6IONI5-/ "LEM LOCI EMEC>6IONI5-. (83RPE?3 PG. ) 3 (). LE& LOCI E&ECUTIONIS: Aavi"ny $lan%ea cier%as di'icul%ades 2ue de<emos %ener en cuen%a. Princi$almen%e 9ay 2ue anali+ar ; cues%iones en%re las cuales e&is%e /n%ima relaci#nB 1. !u"ar donde radica el asien%o de la o<li"aci#n. :. Nurisdicci#n es$ecial llamada a decidir. ;. 1erec9o local a$lica<le. !as di'icul%ades son las si"uien%esB 1. El o<5e%o de la o<li"aci#n es invisi<le y de<e cor$ori+arse. :. !a o<li"aci#n se re'iere a : $ersonas ($ara una cons%i%uye una e&%ensi#n y $ara la o%ra una res%ricci#n de la li<er%ad). ;. En las o<li"aciones sinala"m4%icas am<as $ersonas 'i"uran como deudoras (con res$ec%o a ac%os di'eren%es).

Aavi"ny %ra%a con5un%amen%e las cues%iones rela%ivas al asien%o de la o<li"aci#n y a la 5urisdicci#n es$ecial0 $or2ue la $rimera cues%i#n es %e#rica y sirve $ara solucionar las res%an%es. 72

!a 5urisdicci#n es$ecial de la o<li"aci#n (la cual coincide con el verdadero asien%o de la misma) de$ende o re$osa so<re la sumisi#n li<re de las $ar%es. Fay 2ue inda"ar so<re a 2u lu"ar las $ar%es 9an diri"ido su es$eran+a0 2u lu"ar consideran como asien%o de la o<li"aci#n $ara colocar la 5urisdicci#n es$ecial de la misma. 8omo la o<li"aci#n es una cosa incor$oral 9ay 2ue <uscar en su desenvolvimien%o a$ariencias visi<les $ara re'erir a ellas el v/nculo invisi<le con el 'in de cor$ori+arlo. En %oda o<li"aci#n encon%ramos : a$ariencias visi<lesB El lu"ar en 2ue nace (su $rinci$io). El lu"ar en 2ue se cum$le (su 'in).

Ae da $re'erencia al lu"ar de cum$limien%o 2ue se re'iere a la esencia de la o<li"aci#n (el lu"ar en 2ue nace es un 9ec9o acciden%al). En%onces el asien%o de la o<li"aci#n es el lu"ar de cum$limien%o y la 5urisdicci#n de la o<li"aci#n de<e 'i5arse en el lu"ar de cum$limien%o. (Es de la esencia de la o<li"aci#n 2ue el lu"ar de cum$limien%o sea considerado como el asien%o de la o<li"aci#n). Para Aavi"ny la ley del lu"ar de cum$limien%o ri"e la valide+ in%r/nseca0 la na%urale+a y los e'ec%os del con%ra%o. 1. 8uando el lu"ar de cum$limien%o es%4 indicado ine2u/vocamen%e en 'orma e&$resa o %4ci%a0 el derec9o local vi"en%e en ese lu"ar ri"e las o<li"aciones con%rac%uales. :. Pero cuando 'al%a esa desi"naci#n0 Aavi"ny acude a la %eor/a de la volun%ad $resun%a. 1ice Aavi"ny0 el lu"ar de cum$limien%o de las o<li"aciones e&is%e siem$re0 $ero a veces su locali+aci#n no resul%a de la volun%ad e&$resa de las $ar%es0 sino de la volun%ad $resun%a la cual de<e deducirse deB 1. !as circuns%ancias 2ue rodearon la cele<raci#n del con%ra%o. :. 1e su o<5e%o. ;. 1e %odos los elemen%os de 9ec9o an%eriores y simul%4neos al ne"ocio 5ur/dico. PRINCIPIOS DE DERECHO GENERAL: Aavi"ny con%em$la los casos 2ue $ueden $resen%arseB 1. ?ra%4ndose de $res%aciones 2ue $ueden e'ec%uarse en cual2uier lu"ar0 la mani'es%aci#n e&$resa de las $ar%es evi%a dudas so<re el lu"ar de cum$limien%o. :. En o%ros casos la desi"naci#n del lu"ar de cum$limien%o sur"e de la misma na%urale+a de la o<li"aci#n. Aer/a a<surdo 2ue las $ar%es conven"an un lu"ar dis%in%o e5.B ven%a o arrendamien%o de un inmue<le0 re$resen%aci#n de un edi'icio. ;. Fay o<li"aciones 2ue resul%an de una ac%ividad con%inua del deudor0 2ue e5erce $or un %iem$o lar"o en un lu"ar de%erminado e5B %u%ela0 cura%ela0 "es%i#n de ne"ocios0 direcci#n de una '4<rica0 e%c. en donde 73

advier%e una relaci#n cons%an%e en%re la ac%ividad y la localidad en 2ue se e5erce0 se a$lica el derec9o de esa localidad0 $or2ue a l se 9an some%ido las $ar%es. ). Ai el deudor con%rae una o<li"aci#n en su domicilio y no e&$resa el lu"ar de cum$limien%o0 su domicilio de%ermina la 5urisdicci#n es$ecial y el derec9o a$lica<le. Ai des$u s el deudor cam<ia de domicilio o 'allece0 la o<li"aci#n siem$re $odr4 demandarse con%ra el deudor o sus 9erederos en el domicilio es$ecial con'orme al derec9o all/ vi"en%e. 6. Ai el con%ra%o se cele<ra 'uera del domicilio del deudor en un lu"ar 2ue $or las circuns%ancias del caso 9ace su$oner al acreedor 2ue el con%ra%o se cum$lir4 en el lu"ar 2ue se cele<r#0 ri"e la ley de ese lu"ar. e5em$loB cuando un %ra<a5ador 'a<rica ar%/culos 'uera de su domicilio y los vende en el lu"ar de 'a<ricaci#n0 los com$radores su$onen 2ue all4 les ser4n en%re"adas las mercader/as0 es decir0 2ue se ser4 el lu"ar de cum$limien%o de las o<li"aciones. 6. Ai el con%ra%o se cele<ra 'uera del domicilio del deudor $ero en un lu"ar 2ue $or las circuns%ancias del caso no ser4 el de cum$limien%o0 e5em$loB un via5ero 2ue al $asar $or una ciudad cele<ra un con%ra%o0 en%onces al 'al%ar %oda indicaci#n e&$resa o %4ci%a so<re el lu"ar de e5ecuci#n0 se considera 2ue el domicilio del deudor al %iem$o de cele<rarse el con%ra%o es el lu"ar de cum$limien%o y el 2ue de%ermina la 5urisdicci#n es$ecial y el derec9o a$lica<le. !a de%erminaci#n del derec9o local a$lica<le coincide con la 5urisdicci#n0 salvo es%a im$or%an%e di'erenciaB . 3l lado de la 5urisdicci#n es$ecial de la o<li"aci#n es%4 siem$re la 5urisdicci#n "eneral del domicilio y el demandan%e $uede ele"ir en%re uno y o%ro. . En cam<io el derec9o local a$lica<le no 2ueda li<rado a la elecci#n de una sola de las $ar%es0 siem$re es%4 e&clusivamen%e de%erminado se"En los dis%in%os casos (o $or el lu"ar 'i5ado $ara la e5ecuci#n o a 'al%a de l $or el lu"ar donde la o<li"aci#n nace o $or el domicilio del deudor). Es%as re"las descansan so<re la $resunci#n de 2ue el deudor se 9alla some%ido volun%ariamen%e a un derec9o local de%erminado. JC$ndo no se a lica el derec,o localK 1. 8uando se con%radice con una ley ri"urosamen%e o<li"a%oria es%a<lecida en el lu"ar en 2ue reside el 5ue+ llamado a decidir. :. 8uando la $resunci#n de sumisi#n volun%aria es dis%ri<uida $or una declaraci#n con%raria e&$resa. ;. 8uando e&is%e m4s de un derec9o local considerado a$lica<leB en es%e caso de<e ele"irse el 2ue me5or ase"ure el man%enimien%o del ac%o 5ur/dico. Concl$sin: l asiento de la obligacin es el lugar de cumplimiento de la misma ) este determina la 74

jurisdiccin especial ) el derecho aplicable.

LE& LOCI CELEBRATIONIS: En el lu"ar de cele<raci#n se reali+a la coincidencia de una mul%i%ud de elemen%os in%e"ran%es del v/nculo0 2ue no %ienen o%ro $un%o de coincidencia e&%erior0 e5em$lo0 si nos re'erimos aB PersonasB las $ersonas 2ue con%raen la relaci#n 5ur/dica $ueden %ener dis%in%o domicilio o nacionalidad. 8osasB si la o<li"aci#n recae so<re <ienes si%uados en dis%in%os lu"ares no 9ay coincidencia de la ley 2ue las ri"e. 3c%osB !a e5ecuci#n de las $res%aciones $uede veri'icarse en dis%in%os lu"ares0 e5em$lo0 en un se"uro de vida en 2ue la $rima %iene 2ue $a"arse anualmen%e duran%e muc9os a*os y en dis%in%os lu"ares0 el lu"ar de e5ecuci#n cam<iar/a de a*o a a*o y %am<i n cam<iar/a la ley 2ue ri"e ese v/nculo. En las o<li"aciones sinala"m4%icas e5em$lo0 com$raven%a0 $uede suceder 2ue la o<li"aci#n de en%re"ar la cosa se e5ecu%e en un lu"ar y la o<li"aci#n de $a"ar el $recio en o%ro lu"ar0 en%onces el lu"ar de e5ecuci#n ser/a dis%in%o $ara cada $ar%e. ?am<i n $uede ocurrir 2ue el $recio se a<one $arcialmen%e en dis%in%os lu"ares o 2ue se es% o<li"ado a en%re"ar una can%idad en e'ec%ivo y o%ra en un cr di%o 9i$o%ecario so<re un <ien si%uado en o%ro lu"ar. Pero aun2ue 9aya varios lu"ares de e5ecuci#n e&is%e siem$re un solo lu"ar de cele<raci#n. >n con%ra%o de com$raven%a %iene un solo lu"ar de cele<raci#n0 all/ 9an concurrido las $ar%es con%ra%an%es0 all/ es%4 el r "imen de la 'orma0 all/ es%4 el $rinci$io de la sumisi#n volun%aria a la ley del lu"ar en 2ue 9an es%ado $resen%es (esa concurrencia indica la sumisi#n %4ci%a a esa ley). El sis%ema de la le& loci 8ele<ra%ionis %iene su 'undamen%o en ra+ones de orden $r4c%ico. No%aB En al"unos casos coinciden los dos sis%emas0 e5em$lo0 cuando no se 9a $ac%ado el lu"ar de e5ecuci#n y se es%a<lece 2ue el cum$limien%o de la o<li"aci#n se 9ar4 en el lu"ar 2ue 9a sido cele<rado.

67AN5PO76E AC7EO. 0*E7NNNDEI A77O:O PN@. 1231 A 123)4. ASPECTOS GENERALES: El con%ra%o de %rans$or%e a reo es%4 re"ido en %odo el mundo $or la 8onvenci#n 1e Varsovia (Polonia) de 17:7 (8onvenci#n $ara la uni'icaci#n de cier%as re"las rela%ivas al %rans$or%e a reo in%ernacional)M es la convenci#n in%ernacional con mayor nEmero de ra%i'icaciones0 incluyendo los cua%ro Es%ados del ,ercosur. Nun%o con una serie de $ro%ocolos adicionales y $royec%os de convenciones modi'ica%ivas (!a Faya 17660 Guadala5ara 1761 y los $ro%ocolos de ,on%real 17-7). Ae a$lica direc%amen%e a las 9i$#%esis com$rendidas en su 4m<i%o de a$licaci#n ma%erial0 es$acial y %em$oral. El 4m<i%o de a$licaci#n de la 8onvenci#n com$rende al %rans$or%e a reo in%ernacional0 remunerado (en %odos los casos) y al %rans$or%e remunerado o "ra%ui%o cuando lo reali+a una em$resa de %rans$or%e a reo. 4o se aplica al transporte gratuito realizado entre pases no rati+icantes, ) al realizado entre un pas rati+icante ) uno no rati+icante. 8ice &ue slo se cali+icar como 'transporte internacional( a&u.l en el cual 'Oel punto de partida ) el de destino, ha)a o no interrupcin en el transporte o trasbordo, estn situados en territorio de 75

dos altas partes contratantesO(. Es%a limi%aci#n 9a creado $ro<lemas in'ini%os a los o$eradores0 ya 2ue la car"a 2ue lle"a a un $a/s ra%i'ican%e $uede es%ar some%ida a re"/menes dis%in%os de $rescri$ci#n0 $la+os de $ro%es%a0 l/mi%es de res$onsa<ilidad0 e%c.0 se"En el $a/s de ori"en. !os o$eradores de<er/an decidir sus $asos y las medidas a %omar $revia consul%a de una %a<la de ra%i'icaciones ac%uali+ada. 3"re"a el mismo ar%/culo una se"unda 9i$#%esis com$rendida en el conce$%o de %rans$or%e in%ernacionalB la de un vuelo en%re dos aero$uer%os com$rendidos en %erri%orios some%idos a la so<eran/a de una misma Cal%a $ar%e con%ra%an%eD0 cuando 9iciere escalas en un aero$uer%o en el %erri%orio some%ido a o%ra al%a $ar%e con%ra%an%e. Es%o era una si%uaci#n comEn en el a*o 17:7 de<ido a la enorme e&%ensi#n de los im$erios coloniales0 $ero ac%ualmen%e se 9a vuel%o un caso $r4c%icamen%e ine&is%en%e. 3r%/culo ;1.1 CEn los casos de %rans$or%es com<inados e'ec%uados en $ar%e $or aire0 y en $ar%e $or cual2uier o%ro medio de %rans$or%e0 los $rece$%os de la $resen%e convenci#n s#lo ser4n a$lica<les al %rans$or%e a reo si en s%e concurren las circuns%ancias e&$resadas en el ar%. 1D. Es%e %e&%o %iene una im$or%ancia 'undamen%al $or cuan%o es%a<lece una re"ulaci#n adecuada al 'en#meno del %rans$or%e mul%imodal (2ue llama %rans$or%e com<inado). H el inc. : a"re"a 2ue los o$eradores de %rans$or%es com<inados $ueden incluir en la car%a de $or%e dis$osiciones rela%ivas a los dem4s medios siem$re 2ue res$e%en las dis$osiciones de la 8onvenci#n res$ec%o al %rans$or%e a reo. En el caso uru"uayo CLondon Lancashire cG 3erolneas 3rgentinas( ("$$>) se %ra%# de un %rans$or%e de 16 <ul%os con 700 c4maras 8asio desde ?aiVan a ,on%evideo. !os <ul%os lle"aron recin%ados (es decir violados y vuel%os a cerrar) y llenos de $iedras. El %rans$or%e era mul%imodal. El %ramo ?aiVan.Aan =rancisco se 9i+o $or <arco0 9u<o un %ramo Aan =rancisco. ,iami en cami#n y lue"o el %ramo ,iami ,on%evideo se 9i+o $or avi#n. !a sen%encia de $rimera ins%ancia decidi# 2ue la convenci#n era ina$lica<le0 $or cuan%o el $un%o de $ar%ida (?aiVan) es%a<a en un $a/s no ra%i'ican%e. !a sen%encia de se"unda ins%ancia0 en cam<io0 a$lic# el ar%. ;1 y revoc# la decisi#n an%eriorB la medida en 2ue el %ramo a reo se 9a</a reali+ado en%re dos $a/ses ra%i'ican%es (Es%ados >nidos y >ru"uay) la a$lica<ilidad de la convenci#n al %ramo de %rans$or%e a reo era induda<le. El %ri<unal com$e%en%e es Ca elecci#n del demandan%eD el del domicilio del %rans$or%ador0 o el lu"ar de cele<raci#n0 o el lu"ar de des%ino (ar%. :(.1). Por domicilio del %rans$or%ador se en%iende el Cde la sede $rinci$al de su e&$lo%aci#n o del lu"ar donde $osea un es%a<lecimien%o $or cuyo in%ermedio se 9u<iera cele<rado el con%ra%oD. Por %ri<unal del lu"ar de des%ino0 de<e en%enderse el del des%ino 'inal $ac%ado en el con%ra%o0 o sea el lu"ar de cum$limien%o. Ae %ra%a de un r "imen de orden $E<lico (ar%. ;:)M las $ar%es no $ueden renunciar a su a$licaci#n y no valen las cl4usulas de 5urisdicci#n 2ue se in%rodu+can en los con%ra%osM menos aEn valen las cl4usulas unila%erales im$resas al dorso de los conocimien%os. En el caso $lan%eado an%e los %ri<unales uru"uayos 'La 1annhein cG :luna ) Nl)ing !igers( (177)) se $lan%earon %an%o $ro<lemas de ley a$lica<le como de 5urisdicci#n com$e%en%e. Ae %ra%a<a de un %rans$or%e de ;7 ca5as con com$u%adoras desde Aan =rancisco a ,on%evideo en la em$resa Nl)ing !igers, la cual no lle"# nunca a >ru"uay0 sino 2ue %rans<ord# a un avi#n de :luna en R/o de Naneiro. Pluna en%re"# en ,on%evideo una car"a con irre"ularidades y 'al%an%es varios. !a com$a*/a de se"uros demand# a :luna en 'unci#n del ar%. ;0.; de la 76

convenci#n 2ue 9ace res$onsa<le al El%imo %rans$or%ador e'ec%ivo an%e el rece$%or de la car"a (sin $er5uicio de la solidaridad de %odos los in%e"ran%es de la cadena y las acciones reci$rocas en%re s/). Pluna ci%# en "aran%/a a Nl)ing !igers en <ase a la misma dis$osici#n. No o<s%an%e ello0 :luna ne"# 2ue la convenci#n de Varsovia 'uera a$lica<le y ale"# 2ue no %eniendo relaci#n con%rac%ual con los im$or%adores0 el derec9o a$lica<le era la 8onvenci#n de Guadala5ara so<re %rans$or%e no con%rac%ual. Por su $ar%e Nl)ing !igers o$uso e&ce$ci#n de 'al%a de 5urisdicci#n ale"ando 2ue no %en/a domicilio en >ru"uay y 2ue el lu"ar de en%re"a de la car"a $or su $ar%e 9a</a sido R/o de Naneiro y no ,on%evideo. !a sen%encia desec9# con ra+#n am<as $re%ensiones. !a 8onvenci#n de Guadala5ara no s#lo no 9a</a sido ra%i'icada $or >ru"uay0 sino 2ue la si%uaci#n de Pluna era e&ac%amen%e la re"ulada $or el ar%. ;0.; 8V0 $or lo %an%o de</a consider4rsele un %rans$or%ador con%rac%ual sumado a la cadena de %rans$or%adores sucesivos su<con%ra%ados den%ro del marco del con%ra%o madre. !a e&ce$ci#n de incom$e%encia 'ue i"ualmen%e rec9a+ada en la medida 2ue el cri%erio re%enido es el Clu"ar de des%inoD re'iri ndose al des%ino 'inal $ac%ado. >n %rans$or%ador no $uede cam<iar dic9o cri%erio (y el %ri<unal com$e%en%e) $or la v/a de no en%re"ar la car"a en des%ino y de5arla $or el camino. El ar%. ;0 ri"e el %rans$or%e sucesivo0 9aciendo res$onsa<les solidariamen%e a %odos los in%e"ran%es de una cadena de %rans$or%es y $ermi%iendo al im$or%ador en el des%ino 'inal0 accionar con%ra el El%imo %rans$or%ador. !a sa<ia norma del ar%. ;0 8V declara la res$onsa<ilidad solidaria de %odos los involucrados en la cadena del %rans$or%e y $ermi%e la acci#n direc%a del des%ina%ario con%ra el El%imo %rans$or%ador y del e&$or%ador con%ra el $rimero. Ello soluciona %odos los "raves $ro<lemas res$ec%o a la le"i%imaci#n ac%iva y $asiva 2ue $lan%ean es%as 'ormas o$era%ivas en el %rans$or%e mar/%imo %erres%re. El ar%. 1( 8V es%a<lece 2ue Cel %rans$or%ador es res$onsa<le del da*o causado en casos de des%rucci#n0 $ rdida o aver/a de e2ui$a5e re"is%rados o de mercader/as0 cuando es%e da*o ocurra duran%e el %rans$or%e a reoD. H a"re"a CL%odo da*o se $resumir40 salvo $rue<a en con%rario0 como resul%an%e de un 9ec9o acaecido duran%e el %rans$or%e a reoD. ?al $rinci$io "eneral im$lica 2ue el %rans$or%ador (verdadero de$osi%ario de la car"a) de<e indemni+aci#n s#lo $or el 9ec9o de no en%re"ar o da*ar la car"a0 sin 2ue sea necesario $ro<ar cul$a de su $ar%e. En es%e sen%ido se resolvi# el caso $lan%eado an%e %ri<unales uru"uayos0 'La 1annhein cG Lan 5hile( ("$$2). En cuan%o al $er/odo duran%e el cual el %rans$or%ador es res$onsa<le0 el ar%. 1(.1 es%a<lece 2ue la res$onsa<ilidad del %rans$or%ador e&is%e CLcuando el acon%ecimien%o 2ue ocasion# el da*o se 9aya $roducido duran%e el %rans$or%e a reoD. Ae a$ar%a de la %eor/a cen%ral de las o<li"aciones de resul%ado (de<er/a <as%ar con 2ue el da*o e&is%a $ara 2ue el 2ue no lo"ra en%re"ar la car"a en <uenas condiciones 'uera res$onsa<le). >na in%er$re%aci#n demasiado li%eral de es%e %e&%o $odr/a $arecer como $oniendo so<re las es$aldas de la v/c%ima la $esada car"a de demos%rar d#nde se $rodu5o el 'al%an%e o el da*o. Para a%enuar es%os e'ec%os se es%a<lecen a con%inuaci#n una serie de $resunciones a 'avor de las v/c%imas0 cuya redacci#n %am$oco es del %odo 'eli+. Res$ec%o de los $asa5eros0 el ar%. 1- 9ace res$onsa<le a la com$a*/a a rea $or da*os $ersonales CLcuando el acciden%e 2ue ocasion# el da*o se 9aya $roducido a <ordo de la aeronave o duran%e las o$eraciones de em<ar2ue o desem<ar2ueD. !a 5uris$rudencia in%ernacional %uvo una serie de 5uicios de sin"ular im$or%ancia en relaci#n 77

con es%e %ema0 derivados de la invasi#n de GuVai% $or Ira2 (se"En =ern4nde+ 3rroyo va con 20 se"En yo 8arolina Grandia va con G0 5a) y la %oma de re9enes $or $ar%e de los ira2u/es0 2uienes ca$%uraron a los $asa5eros en %r4nsi%o 2ue es$era<an en el aero$uer%o. Ae discu%/a si es%a si%uaci#n es%a<a den%ro de los % rminos del ar%. 1-. !a decisi#n 'ue a'irma%iva. En la sen%encia de la 5ourt o+ 3ppeals inglesa en el caso 'Sidhu vs. British 3irEa)s( ("$$*), en 2ue curiosamen%e los $asa5eros reclaman%es $re%end/an 2ue el e$isodio es%a<a 'uera de la 8onvenci#n y se re"ula<a $or el r "imen comEn de res$onsa<ilidad e&%racon%rac%ual0 a 'in de esca$ar al $la+o de dos a*os del ar%. :7 8V0 ya 2ue 9a</an iniciado la acci#n des$u s de vencidos los dos a*os0 la decisi#n 2ue 9ac/a res$onsa<le a la com$a*/a a rea $or la suer%e de los $asa5eros en %r4nsi%o0 2ue es%a<an en el aero$uer%o mien%ras el avi#n re$on/a com<us%i<le0 si"ni'ic# en es%e caso e&onerar a British 3irEa)s de res$onsa<ilidad. Pero el ar%. 1( si"ue re"ulando el %ema y a"re"a en el inc. ; una norma de dudosa ra+ona<ilidadB Cel $er/odo de %rans$or%e a reo no com$render4 nin"En %rans$or%e %erres%re0 mar/%imo o 'luvial e'ec%uado 'uera de un aer#dromoLD. Nos $arece 2ue el inc. ; de<e leerse en el sen%ido de 2ue los %rans$or%es %erres%res0 'luviales o mar/%imos in%ermedios0 no se re"ulan $or el sis%ema de la 8onvenci#nB es decir 2uedan some%idos a las normas 2ue ri"en el %rans$or%e %erres%re0 'luvial o mar/%imo en cada caso. No ser/a ace$%a<le in%er$re%ar es%e %e&%o como e&onerando al %rans$or%ador de su o<li"aci#n de se"uridad de los $asa5eros o de sus o<li"aciones de cuidado de la car"a duran%e los %rans$or%es in%ermedios en%re aero$uer%os. DI+EN5IBN CON9ENCIONAL A+E7ICANA. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 1:-6). TRATADOS DE MONTEVIDEO: !os ?, no 9acen nin"una re'erencia e&$resa al %rans$or%e a reo0 a e&ce$ci#n del ar%. 16 del ?,1 8om.?err.In%. de 17)00 2ue e&%iende el r "imen de %rans$or%e %erres%re al mi&%o o mul%imodal. En %odo caso0 el con%ra%o de %rans$or%e a reo ca<e den%ro del alcance de la ca%e"or/a ac%os 5ur/dicos0 re"ulada en am<os ?,18I (ar%s. ;: y ss. y ;6 y ss. res$ec%ivamen%e). 67AN5PO76E +>L6I+ODAL. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 1:-6 3 1:(0). ASPECTOS GENERALES: El %rans$or%e sucesivo uni o mul%imodal0 e&is%e desde %iem$o inmemorial y se relaciona con la u%ili+aci#n del Cthrough bill o+ lading( o 'conocimiento directo(. Ae %ra%a de un documen%o $or el cual un %rans$or%ador reci<e un car"a en un $un%o dado y se com$rome%e no s#lo a llevarla a un $un%o in%ermedio de su des%ino 'inal0 sino a su<con%ra%ar un nuevo medio de %rans$or%e y lo"rar 2ue s%e lleve nuevamen%e la car"a desde el $un%o in%ermedio 9as%a dic9o des%ino. !os derec9os y las o<li"aciones 2ue derivan de dic9os documen%os y su $ro$ia na%urale+a 'ueron o<5e%o de un in%enso de<a%e doc%rinario. !as Re"las de Viena de 177; so<re cr di%os documen%arios0 ace$%aron 2ue los conocimien%os direc%os eran conocimien%os de em<ar2ue0 con %odas y cada una de sus carac%er/s%icas0 en es$ecial la $osi<ilidad de servir como %/%ulo valor re$resen%a%ivo de la mercader/a y $or lo %an%o ne"ocia<le <ancariamen%e. 78

No o<s%an%e ello0 si"ui# siendo %ema de de<a%e cu4l era el r "imen de res$onsa<ilidad derivado de es%os documen%os. En es$ecial0 cu4l era la res$onsa<ilidad rec/$roca en%re s/ y 'ren%e a %erceros del %rans$or%ador con%rac%ual 2ue emi%i# el documen%o y de los %rans$or%adores e'ec%ivos 2ue cum$lieron el con%ra%o en des%ino. En el %rans$or%e mar/%imo los in%ereses arma%oriales se o$usieron ' rreamen%e a admi%ir %al res$onsa<ilidad. Pero en los sec%ores a reo y %erres%re $rim# la Enica soluci#n admisi<le %an%o $ara el %rans$or%e com<inado (ac%ualmen%e sucesivo o mul%imodal) como $ara el %rans$or%e sucesivo unimodalB la res$onsa<ilidad acumula%iva del %rans$or%ador con%rac%ual ori"inal con el se"undo %rans$or%ador 2ue reci<i# los <ienes del $rimero. ?oda ve+ 2ue se e&$ide un conocimien%o de em<ar2ue direc%o (com$renda uno o varios medios de %rans$or%e)0 si el conocimien%o es %rans'erido a un %ercero com$rador de <uena 'e0 s%e de<er4 %ener acci#n %an%o con%ra el %rans$or%ador con%rac%ual como con%ra el %rans$or%ador e'ec%ivo 2ue en%re"a la car"a en des%ino. ?al 'ue la soluci#n ado$%ada $or la 8V de 17:7 $ara %rans$or%e a reo sucesivo (ar%s. ;0.; y ;1.1) y en el ?,18om?I de 17)0 (ar%. 16) $ara el %rans$or%e %erres%re sucesivo y %am<i n $ara el mi&%o o mul%imodal. En los El%imos a*os el %rans$or%e en <ase a conocimien%os direc%os se e&$andi# enormemen%e0 en ra+#n de una innovaci#n %ecnol#"ica0 la invenci#n del con%enedor0 a la cual si"uieron una serie de innovaciones ne"ociales 2ue se $lan%earon a $ar%ir de las nuevas modalidades o$era%ivas de los o$eradores mul%imodales. El con%enedor 'ue ori"inariamen%e una ca5a del %ama*o de un va"#n de 'errocarril 2ue $od/a ser llenada en '4<rica so<re la $ar%e %rasera de un cami#n0 ins%alada lue"o so<re un va"#n 'erroviario0 y ser levan%ada /n%e"ra y sin a<rirla $or una "rEa 2ue la su<e a un <arco0 $ara re$e%ir lue"o el $rocedimien%o inverso en des%ino0 descar"ando direc%amen%e el admin/culo cerrado desde la <ode"a a un cami#n. !a e'icacia de es%e sis%ema y el a9orro de cos%os consi"uien%e 'ueron %an a<rumador 2ue comen+# a u%ili+arse como % cnica de %rans$or%e $re'erida en %odos los modos. En el Enico sec%or en el cual el con%enedor no se 9a ocu$ado es en el modo a reo0 $or ra+ones de %ama*o. 8on res$ec%o a su na%urale+a 5ur/dica0 la "ran $ol mica 'ue si el con%enedor era una 'orma de em$a2ue o una $rolon"aci#n de <ode"a. 3m<os en'o2ues eran v4lidos inicialmen%eB un %rans$or%ador no 9a<i%uado a o$erar con con%enedores al 2ue un 'a<rican%e le con%ra%a<a un 'le%e mar/%imo y le en%re"a<a un con%enedor cerrado de '4<rica0 $od/a decir 2ue es%a<a reci<iendo mercader/a con un em$a2ue es$ecial0 $ero 2ue el con%enedor no era en El%ima ins%ancia o%ra cosa 2ue una nueva 'orma de ca5a 2ue u%ili+a<a el e&$or%ador. Pero a $ar%ir de la a$arici#n de los <u2ues $or%acon%enedores0 los con%enedores son $ar%e in%e"ran%e de la %ecnolo"/a del <u2ue y los suminis%ran los $ro$ios <u2ues0 son en "eneral del armador y con su lo"o%i$o $in%ado en l0 o a veces arrendados a las nuevas or"ani+aciones es$eciali+adas en ello0 $or lo 2ue la na%urale+a de es%e admin/culo cam<i# radicalmen%eM es $or ello 2ue el usuario los ve como una $rolon"aci#n de <ode"a. El $un%o es de "ran im$or%ancia con relaci#n al %ema de las consecuencias de su u%ili+aci#n y de los da*os 2ue $ueda su'rir la mercader/a $or mal es%ado de conservaci#n (en%rada de a"ua de lluvia o de mar0 en%re o%ros $eli"ros) del con%enedor.

79

El $rinci$al $ro<lema derivado de la a$arici#n de los o$eradores mul%imodales es 2ue la casi %o%alidad de los conocimien%os de em<ar2ue con los 2ue los e&$or%adores de %odas las la%i%udes co<ran sus car%as de cr di%o0 es%4n emi%idos $or es%os o$eradores0 2ue son $or de'inici#n insolven%es. 8uando acaecen $ro<lemas con la car"a suele suceder 2ue el o$erador 2ue emi%i# el conocimien%o de em<ar2ue ale"ue 2ue su car4c%er es de mero in%ermediario0 2ue nunca %oc# la car"a0 2ue s#lo mane5# la documen%aci#n y 2ue no %iene nada 2ue ver con ese con%enedor ca/do al a"ua0 vaciado o ro<ado. !a si%uaci#n de los $ro$ie%arios de la car"a se vuelve <as%an%e $reocu$an%e cuando in%en%an diri"ir sus reclamos a los %rans$or%adores e'ec%ivos y s%os les con%es%an 2ue nunca con%ra%aron con ellos y 2ue $or lo %an%o carecen de le"i%imaci#n $asiva. N#%ese 2ue en %odo %rans$or%e reali+ado <a5o un conocimien%o de em<ar2ue CEnico y direc%oD (el 'en#meno no se circunscri<e al %rans$or%e mul%imodal o al %rans$or%e sucesivo unimodal0 sino 2ue se 9a e&%endido a %odo %rans$or%e) e&is%eB un %rans$or%ador con%rac%ual y un %rans$or%ador e'ec%ivo0 el cual $uede su<dividirse en un $rimer %rans$or%ador0 in'ini%os %rans$or%adores in%ermedios y un El%imo %rans$or%ador 2ue en%re"a la car"a. !os $ro<lemas 2ue $rovoca es%a 'orma o$era%iva son muc9os y conviene verlos uno a uno. Pero $reviamen%e se*alamos 2ue las di'icul%ades de iden%i'icar la na%urale+a 5ur/dica de es%as nuevas 'ormas o$era%ivas y de los documen%os 2ue es%os o$eradores emi%en0 es un $ro<lema universal. !a di'/cil ca%e"ori+aci#n de las ac%ividades de es%os o$eradores 9a re$ercu%ido en $rimer % rmino en la $ro$ia com$raven%a in%ernacional de mercader/as0 de la 2ue el %rans$or%e es un con%ra%o au&iliar0 y %am<i n en los mecanismos de $a"o a dis%ancia0 $ara los cuales el conocimien%o de em<ar2ue es el ins%rumen%o 'undamen%al. !a %rans'ormaci#n del o$erador mul%imodal0 de mero a"en%e a %rans$or%ador con%rac%ual a nom<re $ro$io0 %rae a$are5ada la ado$ci#n del ci%ado conocimien%o de em<ar2ue direc%o0 como ins%rumen%o $re'erido $ara la ne"ociaci#n y el $a"o de mercader/as. Para ello 9a sido de "ran u%ilidad el modelo de conocimien%o de em<ar2ue mul%imodal de 177: a$ro<ado $or =I3?30 cuya u%ili+aci#n no se limi%a al %rans$or%e mul%imodal0 sino 2ue se e&%iende a los %ramos unimodales. !os %ra%ados de ,on%evideo de 17)00 al re"ular lo 2ue llamaron Ccar%a de $or%e Enica y direc%aD0 $revieron es%e $ro<lema0 adelan%4ndose cuaren%a a*os a las $rimeras re"ulaciones euro$eas. Paralelamen%e0 %oda es%a $ro<lem4%ica 9a desem<ocado en una $roli'eraci#n de $royec%os de leyes y convenciones so<re el %ema0 como el $royec%o de 8onvenci#n de Naciones >nidas so<re el %rans$or%e mul%imodal in%ernacional de mercader/as0 a$ro<ado en Gine<ra en 17(00 acerca de cuya invia<ilidad se 9an mani'es%ado diversos es$ecialis%as en di'eren%es o$or%unidades. El 8onvenio mul%imodal in%ernacional del ,ercosur (a$ro<ado en @uro Pre%o en diciem<re de 177))0 el $royec%o de acuerdo re"ional so<re %rans$or%e mul%imodal $ara 3m rica del Aur a$ro<ado en la reuni#n de ,inis%ros de %rans$or%e de 3m rica del Aur reali+ada en ,on%evideo en noviem<re de 1776. Es%a mul%i%ud de $royec%os no s#lo con%ienen normas de 'ondo 2ue merecen serios re$aros0 sino 2ue amena+an con crear una si%uaci#n le"isla%iva ca#%ica si %odos lle"an a ser a$ro<ados.

80

Vamos a e'ec%uar un <reve an4lisis de los ?ra%ados de ,on%evideo de 17)0 (Enicos e'ec%ivamen%e vi"en%es)0 y del acuerdo de %rans$or%e mul%imodal del ,ercosur (2ue como veremos0 9a %enido una $re%ensi#n de vi"encia re"ional 2ue 9a %erminado 'rus%r4ndose). T'a#ad! de M!n#e1ide! de (EFG: El Enico $un%o en el cual el ?,18om?I de 17)0 incluy# normas ma%eriales0 adem4s de las normas de con'lic%o0 es 5us%amen%e en la re"ulaci#n del %rans$or%e sucesivo unimodal y mul%imodal. Re'iere al %rans$or%e in%ernacional $or servicios acumula%ivos y los re$u%a Enico Ccuando se cele<ra median%e la e&$edici#n de la car%a de $or%e Enica y direc%a0 aun2ue se realice median%e la in%ervenci#n de em$resas de di'eren%es Es%adosD y 9ace e&%ensi<le la dis$osici#n al %rans$or%e mi&%o o mul%imodal. El desarrollo del %rans$or%e in%ernacional $or servicios acumula%ivos es $osi<lemen%e el 'en#meno %ecnol#"ico m4s im$or%an%e de los El%imos a*os del si"lo II. !a e&$resi#n C,ul%imodalD0 aun2ue universalmen%e ace$%ada0 $arece insu'icien%e en la medida 2ue no com$rende el %rans$or%e sucesivo unimodal0 2ue %iene una $ro<lem4%ica y carac%er/s%icas similares en %odo al mul%imodal. Por ello la visi#n de los redac%ores en los ?, de 17)00 al $rever con %an%os a*os de an%ici$aci#n una norma%iva adecuada a es%os 'en#menos0 merece resal%arse0 ya 2ue al 9a<lar de C%rans$or%e in%ernacional $or servicios acumula%ivosD0 se a$lica %an%o al %rans$or%e in%ernacional %erres%re unimodal0 como al %rans$or%e in%ernacional mul%imodal0 2ue en el ar%. 16 llama Cmi&%o0 $or %ierra0 a"ua o aireD. !a in%er$re%aci#n 5uris$rudencial de es%e %e&%o 'ue es%a<lecida en >ru"uay $or %res casos consecu%ivos y similares de %rans$or%e in%ernacional 'erroviario sucesivo 2ue lle"aron 9as%a la Au$rema 8or%e de Nus%icia0 donde resul%a<a a$lica<le dic9o %ra%ado. !os %res se cara%ula<an CLa 1annheim cG 3.N. .( y las sen%encias se dic%aron una en 1770 y las o%ras dos en 1771. En esos casos se discu%i# la res$onsa<ilidad del El%imo %rans$or%ador e'ec%ivo (el 'errocarril uru"uayo) en un %rans$or%e 'erroviario sucesivo0 den%ro del marco de un con%ra%o de %rans$or%e de varios va"ones de al"od#n $ara"uayo desde 3sunci#n 9as%a ,on%evideo. >no de los va"ones se $erdi# /n%e"ro en los %res casos0 a$aren%emen%e en %erri%orio $ara"uayo. El ase"urador $a"# la indemni+aci#n al im$or%ador uru"uayo y demand# al El%imo %rans$or%ador con'orme el ?ra%ado. !a demandada no ci%# en "aran%/a al 'errocarril $ara"uayo0 como 9u<iera $odido 9acer con'orme la re"la de re$e%ici#n con%enida en el ar%. 160 sino 2ue $re'iri# de'enderse ne"ando el car4c%er de car%a de $or%e CEnica y direc%aD al documen%o 2ue 'unda<a la demanda e in%en%ado 2ue no se a$licara el ?ra%ado. Ello llev# a discu%ir si se %ra%a<a de un Enico con%ra%o in%ernacional de %rans$or%e %erres%re de mercader/as $or servicios acumula%ivos cum$lidos sucesivamen%e $or %res em$resas nacionales di'eren%es0 o si $or el con%rario e&is%/an %res con%ra%os nacionales inde$endien%es. El ar%. 16 del %ra%ado es%a<lece como condici#n $ara 2ue el con%ra%o de %rans$or%e in%ernacional $or servicios acumula%ivos se re$u%e Enico0 el 9ec9o de 2ue Cse cele<re median%e la e&$edici#n de car%a de $or%e Enica y direc%aD. H a"re"a la norma0 $ara 2ue no 2ue$an dudasB aun2ue el %rans$or%e se realice median%e la in%ervenci#n de em$resas de di'eren%es Es%adosD. En el $rimero de los casos ci%ados0 el 'allo de $rimera ins%ancia concluy# 2ue el documen%o en 2ue se <as# la demanda Ces una verdadera car%a de $or%e 2ue documen%a un %rans$or%e 81

in%ernacional $or servicios acumula%ivos $resen%ados $or em$resas de di'eren%es Es%adosD y 2ue la misma es CEnica y direc%aD. Es%a $osici#n 'ue con'irmada en se"unda y %ercera ins%ancia0 en <ase a una serie de ar"umen%os0 2ue merecen ser des%acadosB se e&$idi# una sola car%a de $or%e en la 2ue cons%a el lu"ar de e&$edici#n (3sunci#n) y el lu"ar de des%ino (,on%evideo) de la mercader/a. !a car%a de $or%e era CEnicaD ya 2ue 9ay un s#lo documen%o y es$ecialmen%e $or el sim$le 9ec9o de 2ue no se e&$idieron adicionales $or los %ramos $arciales. !as sen%encias en las %res ins%ancias se*alan 2ue es%e 9ec9o no se ve a'ec%ado $or la circuns%ancia de 2ue se 9aya e&$edido cier%a documen%aci#n com$lemen%aria e in%erna0 $ro$ia de cada em$resa 'erroviaria in%ervinien%e0 como la Cno%a $ara e&$edici#n de car"as y animalesD. Es%os documen%os son de uso in%erno. de<en acom$a*ar la car"a duran%e su %rayec%o en %erri%orio nacional. y no reEnen los carac%eres e&i"idos $ara la car%a de $or%e $or el ar%. 166 del 8.8om. Ae %ra%a de sim$les no%as in%ernas y no es%4n 'irmadas $or las $ar%es del con%ra%o de %rans$or%e. El ar%. 1) nos indica cu4l es el derec9o a$lica<le a la ca%e"or/a a %rav s de una norma de con'lic%oB con res$ec%o a %odo lo 2ue concierne al cum$limien%o y a la 'orma de e5ecuci#n de las o<li"aciones rela%ivas a la en%re"a de la mercader/a en des%ino0 es a$lica<le la ley del CEs%ado en donde se en%re"a o de<i# en%re"arse la car"a al consi"na%arioD. 8on res$ec%o a la 'orma0 e'ec%os y na%urale+a de las o<li"aciones de los con%ra%an%es0 la norma dis%in"ue dos 9i$#%esisB 1. 8uando el con%ra%o de<a e5ecu%arse en varios Es%ados0 se re"ular4 $or la ley del lu"ar de su cele<raci#n. :. 8uando de<a e5ecu%arse en el %erri%orio de un solo Es%ado0 $or la ley de s%e. 3l'ons/n sos%uvo 2ue la e&$resi#n Cde<e e5ecu%arseD com$rende %odos los ac%os del %rans$or%ador (car"a0 cuidado0 en%re"a). Por lo %an%o la se"unda 9i$#%esis s#lo se re'erir/a a los %rans$or%es in%ernos. !a $rimera ser/a en cam<io la de %odos los %rans$or%es in%ernacionales. Por lo %an%o la norma im$licar/a en %odos los casos de %rans$or%e in%ernacional %erres%re o mi&%o un desmem<ramien%oB 'orma0 e'ec%os y na%urale+a de las o<li"aciones se re"ir4n siem$re $or la ley del lu"ar de cele<raci#n0 mien%ras 2ue el cum$limien%o y la 'orma de e5ecuci#n de las o<li"aciones lo ser/a siem$re $or el lu"ar de en%re"a de la car"a. Boggiano %am<i n nie"a al lu"ar de e5ecuci#n su condici#n de lu"ar de cum$limien%o $ues en%iende 2ue C s%e es con%inuado en el %rans$or%e y no res%rin"ido al lu"ar 'inal de la descar"aD. 8om$ar%imos $lenamen%e la in%er$re%aci#n con%raria 2ue 9ace 7pertti de es%a norma0 sos%eniendo 2ue la e&$resi#n Cde<e e5ecu%arseD se re'iere al ac%o 'inal de cum$limien%o0 o sea e&clusivamen%e la en%re"a de la car"a. El %e&%o es%ar/a $reviendo la 9i$#%esis de un con%ra%o de %rans$or%e con en%re"as $arciales en varios $a/ses. A#lo en ese caso de<er/amos ir a la ley del lu"ar de cele<raci#n. En o%ras $ala<ras0 Clu"ar donde de<e e5ecu%arse el con%ra%oD de<e in%er$re%arse como a2u l donde el con%ra%o de<e cum$lirse0 es%o es0 donde de<e e'ec%ivi+arse la o<li"aci#n %/$ica o carac%eri+an%e del con%ra%o de %rans$or%e0 2ue es la en%re"a de la mercader/a $or el %rans$or%is%a al consi"na%ario0 en el lu"ar $ac%ado $ara la misma. Por o%ra $ar%e0 de<e ace$%arse la in%er$re%aci#n de 3l'ons/n0 la dis%inci#n del %ra%ado no %endr/a sen%ido0 ya 2ue en los casos en 2ue e&$edici#n y en%re"a se 82

e'ec%Ean en el mismo Es%ado es%amos 'ren%e a un con%ra%o nacional y el mismo se re"ir4 $or el derec9o in%erno de ese Es%ado donde se e&$iden y en%re"an las mercader/as. Es%o es en $rinci$io0 lo di"a o no el ?ra%ado. El ?ra%ado no s#lo con%iene normas de con'lic%o0 sino %am<i n sus%an%ivas 2ue re"ulan la res$onsa<ilidad de las $ar%es. En caso de incum$limien%o del con%ra%o de %rans$or%e in%ernacional $or servicios acumula%ivos0 el ac%or $odr40 a su elecci#n0 accionar Ccon%ra el $rimer $or%eador con 2uien el car"ador con%ra%#0 o con%ra el 2ue reci<i# en El%imo % rmino los e'ec%os $ara ser en%re"ados al consi"na%arioD (ar%. 16.1)0 lo cual im$lica es%a<lecer la solidaridad e indivisi<ilidad de la o<li"aci#n del %rans$or%ador con%rac%ual con la del El%imo %rans$or%ador e'ec%ivo. En "eneral0 cuando el ac%or es el des%ina%ario de la mercader/a0 la o$ci#n suele ser demandar al El%imo $or%eador0 an%e los 5ueces del lu"ar de des%ino0 2ue es el lu"ar donde se encuen%ra el consi"na%ario y de<i# en%re"4rsele la car"a. !a res$onsa<ilidad de los %rans$or%adores e'ec%ivos in%ermedios (como en Varsovia) no se es%a<lece direc%amen%e an%e las v/c%imas sino median%e la $os%erior re$e%ici#n en%re los in%e"ran%es de la cadena. AC>E7DO DE 67AN5PO76E +>L6I+ODAL IN6E7NACIONAL EN67E LO5 E56ADO5 PA76E DEL +E7CO5>7 01##%4. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 1:() 3 1:(6). Es%e acuerdo si"ue <4sicamen%e los cri%icados lineamien%os de la 8onvenci#n de Gine<ra de 17(00 la cual no 9a o<%enido %odav/a ra%i'icaciones necesarias $ara en%rar en vi"encia. En 177; se cre# una comisi#n encar"ada de redac%ar un $royec%o en el marco del Gru$o 6 (%rans$or%e) del ,ercosur. En mar+o de 177) se cele<r# en 3sunci#n la VIII reuni#n de la 8omisi#n de %rans$or%e ("ru$o 6)0 y lue"o cada $a/s es%a<lecer/a los l/mi%es de la res$onsa<ilidad $or la v/a de una declara%oria0 2ue ser/a $re$arada $or su au%oridad adminis%ra%iva. El 3cuerdo de %rans$or%e mul%imodal 'ue a$ro<ado en @uro Pre%o en diciem<re de 177)0 $or el G,8 5un%o con o%ros $ro%ocolos y acuerdos. En >ru"uay0 los Pro%ocolos de @uro Pre%o 'ueron remi%idos al Parlamen%o0 el cual se des"los# del res%o de los $ro%ocolos y %ermin# siendo a$ro<ado $or v/a adminis%ra%iva como 3cuerdo de 3lcance $arcial en el marco de la 3!31I. Es de %oda evidencia 2ue lo 2ue no $odr/a 9acer la adminis%raci#n $or s/ sola (dero"ar una ley0 modi'icarla0 limi%ar los derec9os individuales)0 no $ueden 9acerlo median%e el acuerdo con o%ros "o<iernos. Es%e es el caso del 3cuerdo0 ya 2ue el mismo recae so<re %emas 2ue son de es%ric%a reserva le"al y adem4s la v/a ele"ida $ara ra%i'icarlo viola la com$e%encia cons%i%ucional e&clusiva del Poder !e"isla%ivo en la ma%eria. El decre%o 2ue $uso en vi"encia dic9o 3cuerdo 'ue im$u"nado0 y $os%eriormen%e anulado. El ane&o II denominado CAoluci#n de con%roversiasD0 se"En indica el su<%/%ulo del mismo considera Cv4lido 9as%a 2ue en%re en vi"or el Pro%ocolo so<re 5urisdicci#n en ma%eria de %rans$or%eD0 2ue se a$ro<# en 5ulio de :00:. 3%ri<uye 5urisdicci#n in%ernacional en las acciones relacionadas con el con%ra%o de %rans$or%e mul%imodal0 en 'orma concurren%e0 a los 5ueces del lu"ar de en%re"a de las mercader/as. 1omicilio del o$erador de %rans$or%e mul%imodal es%4 cali'icado como es%a<lecimien%o $rinci$al y se a"re"a adem4s el domicilio del a"en%e o re$resen%an%e 2ue in%ervino en la o$eraci#n. !u"ar de en%re"a incluye el lu"ar donde de<er/an 9a<er sido en%re"adas las mercader/as. In%er$re%amos de es%e modo el ar%. 1 del ane&o 2ue0 con % cnica $oco cuidadosa0 83

es%a<lece 2ue ser4n com$e%en%esB Clos %ri<unales 2ue corres$ondan al domicilio del es%a<lecimien%o $rinci$al del demandado o del a"en%e o re$resen%an%e 2ue in%ervino en la o$eraci#n del %rans$or%e mul%imodal o0 del lu"ar de en%re"a o donde de<er/an 9a<er sido en%re"adas las mercader/asD. Ae $ermi%e $ac%ar un acuerdo ar<i%ral $or escri%o lue"o de ocurrido el 9ec9o0 $ero en%endemos 2ue se"En el ar%. :0 ;K $4rra'o0 la sede del ar<i%ra5e s#lo $odr/a encon%rarse en al"uno de los $a/ses a los 2ue se a%ri<uye 5urisdicci#n0 ya 2ue es%a norma es%a<lece0 Clas acciones le"ales se in%er$ondr4n an%e el %ri<unal ar<i%ral 2ue resul%e com$e%en%e de con'ormidad con lo dis$ues%o en el ar%/culo an%erior el 2ue es%ar4 o<li"ado a a$licar las dis$osiciones del $resen%e 3cuerdoD. Por lo %an%o0 la cl4usula com$romisoria incluida en el con%ra%o de %rans$or%e mul%imodal carece de e'icacia. Nada se dice so<re la $osi<ilidad de $ac%ar la 5urisdicci#n. Podr/a $ensarse 2ue si se $ermi%e $ac%ar un acuerdo ar<i%ral0 2ue cons%i%uye un e5ercicio m4s e&%enso de la au%onom/a de la volun%ad0 $odr/a considerarse 2ue es v4lido un acuerdo de elecci#n de 'oro0 en %an%o se $ac%e con $os%erioridad al 9ec9o. Ain em<ar"o en%endemos 2ue s#lo es%4 $ermi%ido $ac%ar la 5urisdicci#n in%ernacional0 a 'avor de al"uno de los $a/ses inves%idos de 5urisdicci#n $or el acuerdo $or escri%o y lue"o de ocurrido el 9ec9o0 $or2ue el ar<i%ra5e de<e llevarse a ca<o en al"unos de los $a/ses 2ue %iene 5urisdicci#n in%ernacional. AC>E7DO 5O=7E L>7I5DICCIBN EN +A6E7IA DE CON67A6O DE 67AN5PO76E

IN6E7NACIONAL DE CA7@A EN67E LO5 E56ADO5 PA76E DEL +E7CO5>7 0=>ENO5 AI7E5/ 2;;24. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 1:(6 H 1:(-). Es%e acuerdo0 2ue 9a sido ado$%ado 5un%o a o%ro C$araleloD des%inado a re"ir las relaciones en%re los $a/ses mercosure*os y los asociados0 se a$lica Cal %rans$or%e in%ernacional de car"a $or v/a %erres%re Zsea carre%era o 'erroviario. o 'luvial0 2ue se realice en el 4m<i%o de los Es%ados $ar%e y en 2ue se u%ilice en 'orma e&clusiva o en 'orma com<inada es%os medios de %rans$or%eD (ar%. 1). El ar%/culo : es%a<lece como 5ueces com$e%en%es en ma%eria de con%ra%os de %rans$or%e a elecci#n del demandan%e0 a los 5ueces del domicilio del demandado0 del lu"ar de cele<raci#n del con%ra%o0 del lu"ar de car"a y de descar"a0 del lu"ar de %r4nsi%o donde 9aya un re$resen%an%e cuando s%e sea demandado y de cual2uier o%ro lu"ar desi"nado al e'ec%o en el con%ra%o de %rans$or%e0 siem$re 2ue se %ra%e de un Es%ado $ar%e. 1ic9os 'oros %ienen car4c%er im$era%ivo en el sen%ido 2ue no $uede $resen%arse una demanda en un 'oro di'eren%e a los se*alados (ar%. ).a). 8uriosamen%e0 se declaran (nulas y sin nin"En e'ec%o) las cl4usulas de 5urisdicci#n incluidas en el con%ra%o0 aun2ue a con%inuaci#n se au%ori+a al ac%or a demandar en el lu"ar indicado $or ellas (ar%s. ).< y :.e). !a misma carac%eri+aci#n reci<e %odas las cl4usulas o acuerdos $ar%iculares de elecci#n de la 5urisdicci#n o del derec9o a$lica<le Cconcer%ados an%es de 2ue ocurra el 9ec9o li%i"iosoD (ar%. ).c). >na ve+ sur"ido el con'lic%o las $ar%es $ueden $ac%ar la sumisi#n a o%ra 5urisdicci#n0 as/ como a ar<i%ra5e (ar%. 6). El acuerdo au%ori+a %am<i n a los 5ueces del Es%ado en 2ue se encon%rare el ve9/culo a ordenar y e5ecu%ar0 a ins%ancia 'undada de $ar%e0 %odas las medidas conserva%orias y de ur"encia $ara "aran%i+ar el resul%ado de un li%i"io $endien%e o even%ual0 cual2uiera 'uere la 5urisdicci#n in%ernacionalmen%e com$e%en%e (ar%. 6.a). 84

DI+EN5IBN A>6BNO+A DE LO5 5I56E+A5 +E7CO5>7EUO5. A7@EN6INA. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 1:(- 3 1:70). TRANSPORTE TERRESTRE: El 1IP ar"en%ino no convencional0 no %iene normas indirec%as so<re %rans$or%e %erres%re. Ae"En Goldsc9mid% los ar%s. 16;0 16)0 16-0 1-1 y :06 del 8.8om.0 si <ien dic%ados $ara re"ir cues%iones locales0 se a$lican $or la 5uris$rudencia a las derivadas del %rans$or%e in%ernacional. !a ley a$lica<le a un con%ra%o de %rans$or%e %erres%re de<e ser una sola aun2ue el %rans$or%e sea sucesivo siem$re 2ue e&is%a unidad 5ur/dica del con%ra%o de %rans$or%e acumula%ivo. 1ic9a ley a$lica<le se ri"e $or los ar%s. 1:060 1:07 y 1:10 del 8. 8ivil. Goldsc9mid% dice e&$resamen%e 2ue considera el con%ra%o de %rans$or%e in%ernacional %erres%re como un con%ra%o con lu"ar de cele<raci#n de%erminado y lu"ar de cum$limien%o no de%erminado y $or ello se a$licar/a la ley del lu"ar de cele<raci#n. Es%a o$ini#n es discu%ida $or o%ros au%ores0 $ara 2uienes el lu"ar de cum$limien%o es%4 claramen%e de%erminado. En el 4m<i%o del %rans$or%e in%ernacional adem4s0 %iene suma in'luencia la sen%encia de la 8ANN en el caso '5ompte cG Hbarra(. 3 $ar%ir de ese $receden%e los %ri<unales ar"en%inos se declaran com$e%en%es en %odos los li%i"ios derivados de con%ra%os de %rans$or%e con lu"ar de cum$limien%o en 3r"en%ina0 aun2ue las cl4usulas 9a<i%uales de los conocimien%os de em<ar2ue es%i$ulen o%ro %ri<unal y $a/s. T'an%p!'#e Ma'*#i5!: !a ley de la nave"aci#n (ley nK :0.07)) %iene un ca$/%ulo e&$reso so<re 1IP. !a nacionalidad del <u2ue se ri"e $or la ley del Es%ado 2ue le o%or"a el uso de <andera. H la ley de <andera ri"e %odo lo rela%ivo a la ad2uisici#n0 %rans'erencia y e&%inci#n de su $ro$iedad0 as/ como los $rivile"ios mar/%imos y los o%ros derec9os reales de "aran%/a (ar%s. 67- y 67(). El cam<io de nacionalidad no $er5udica los $rivile"ios y o%ros derec9os reales $ree&is%en%es. !os derec9os reales e 9i$o%ecas cons%i%uidos y re"is%rados en el e&%ran5ero son v4lidos y o$oni<les siem$re 2ue e&is%a reci$rocidad. !os $oderes0 a%ri<uciones y o<li"aciones del ca$i%4n se ri"en $or la ley de <andera (3r%. 601). H %am<i n los con%ra%os de a5us%e de la %ri$ulaci#n0 ca$i%4n y o'iciales se ri"en $or la ley de la nacionalidad del <u2ue donde $res%en servicio (3r%. 610). l contrato de +letamento por viaje o de transporte de mercaderas a car"a "eneral o <a5o conocimien%o de em<ar2ue0 se ri"en $or la ley del $a/s de cum$limen%o0 2ue es el lu"ar donde 9a de e5ecu%arse la o<li"aci#n asumida de en%re"ar la car"a (3r%. 60;). En el con%ra%o de %rans$or%e de $asa5eros la norma some%e a la ley ar"en%ina %odo con%ra%o 2ue 9aya sido cele<rado en 3r"en%ina0 o cuando su cum$limen%o se inicie o %ermine en $uer%o ar"en%ino (sea el <u2ue ar"en%ino o e&%ran5ero)0 o cuando sean com$e%en%es %ri<unales ar"en%inos (3r%. 60)). En cam<io los con%ra%os de locaci#n de <u2ue y 'le%amen%o $or %iem$o0 se ri"en $or la ley del $a<ell#n (3r%. 60:). Los abordajes se ri"en $or la ley del lu"ar del 9ec9o (si sucedieron en a"uas 5urisdiccionales de un $a/s)0 o $or la nacionalidad de los <u2ues (si es comEn y sucedi# en a"uas in%ernacionales). !os a<orda5es en a"uas no 5urisdiccionales en%re <u2ues de dis%in%a <andera se ri"en $or la 8onvenci#n de Bruselas de 1710 so<re 85

a<orda5es0 si am<os $a/ses son ra%i'ican%es y si no 'uera as/ Ccada uno es%4 o<li"ado en los % rminos de la ley de su <andera0 no $udiendo o<%ener m4s de lo 2ue concedaD (3r%. 606). La asistencia ) salvamento $res%ados en a"uas 5urisdiccionales se ri"en $or la ley del Es%ado res$ec%ivo y si se $res%an en a"uas in%ernacionales se ri"en $or la ley de <andera del <u2ue asis%en%e o salvador. En lo 2ue 'uera $er%inen%e %am<i n se a$lican la 8onvenci#n de Bruselas de 1717 so<re asis%encia y salvamen%o (3r%. 606). Res$ec%o a la avera gruesa/ la ley de <andera del <u2ue de%ermina la na%urale+a de la aver/a (si es "ruesa o $ar%icular)M la ley del Es%ado en cuyo $uer%o se $rac%ican ri"e la li2uidaci#n y $rorra%eo de la aver/a "ruesa (3r%. 60-). !as aver/as $ar%iculares del <u2ue se ri"en $or la ley de su <andera. !as aver/as $ar%iculares de la car"a se ri"en $or la ley a$lica<le al con%ra%o de %rans$or%e o de 'le%amen%o (3r%. 60(). El con%ra%o de se"uro mar/%imo se ri"e $or la ley del lu"ar de domicilio del ase"uradorM si 9u<iera in%ervenido una a"encia en la con%ra%aci#n0 su local se considerara domicilio del ase"urador a %odos los e'ec%os (3r%. 607). El embargo de <u2ues se ri"e $or la ley de si%uaci#n del lu"ar del <u2ue (3r%. 611)0 sea cual sea su <andera0 es decir 2ue ri"e el $rinci$io de la 5urisdicci#n m4s $r#&ima. Para la 5urisdicci#n in%ernacional0 los $rinci$ios de la sen%encia C 5ompte cG Hbarra( 'ueron reco"idos $or la ley de nave"aci#n0 donde e&$resamen%e se declara la nulidad de %oda clausula 2ue in%en%e e&cluir la com$e%encia de los %ri<unales ar"en%inos (3r%. 61).:). 3l mar"en de ello0 los %ri<unales ar"en%inos son adem4s com$e%en%es en %odos los casos en los cuales el <u2ue $ueda ser em<ar"ado ('orum arres%i). ?am<i n son com$e%en%es los %ri<unales ar"en%inos en %odos los con%ra%os de u%ili+aci#n de <u2ues o 'le%amen%o cuando las o<li"aciones res$ec%ivas de<an cum$lirse en %erri%orio ar"en%ino0 sin $er5uicio de la o$ci#n del ac%or de recurrir a los %ri<unales del domicilio del demandado (3r%. 61).1). En ma%eria de aver/a "ruesa son com$e%en%es los %ri<unales ar"en%inos %oda ve+ 2ue la aven%ura 'inalice o la li2uidaci#n se realice en $uer%o ar"en%ino. Es nula %oda cl4usula 2ue a%ri<uya com$e%encia a %ri<unales de o%ro es%ado (3r%. 616). ?am<i n se declara la com$e%encia de los ?ri<unales ar"en%inos en los li%i"ios so<re con%ra%os de a5us%e en <u2ues de <andera nacional (3r%. 616)0 en la asis%encia y salvamen%o $res%ados en a"uas ar"en%inas y en los acaecidos en a"uas in%ernacionalesB cuando uno de los <u2ues es de <andera nacional o cuando el demandado %en"a Cresidencia 9a<i%ual o su sede social en la Re$E<licaD0 o si el <u2ue au&iliado 9ace su $rimera escala en $uer%o ar"en%ino. En el caso de a<orda5e se declara la 5urisdicci#n de los %ri<unales ar"en%inosB cuando uno de los <u2ues sea de <andera ar"en%ina0 cuando el demandado %en"a Cresidencia 9a<i%ual o su sede social en la Re$E<licaD0 cuando uno de los <u2ues sea em<ar"ado en $uer%o ar"en%ino con mo%ivo del a<orda5e (u o%or"ue 'ian+a con ese mo%ivo) y cuando des$u s del a<orda5e 9a"a su $rimera escala en $uer%o ar"en%ino (en cuyo caso adem4s $odr4 ser em<ar"ado0 3r%. 617). TRANSPORTE A@REO: El %rans$or%e a reo in%erno se re"ula $or el 8#di"o 3eron4u%ico (!ey NK 1-:(6 de :;S06S176-). El %rans$or%e a reo en%re $a/ses no ra%i'ican%es de Varsovia de<er/a re"ularse $or las normas de derec9o in%ernacional $rivado de 'uen%e in%erna res$ec%iva. No o<s%an%e0 el %i%ulo II (3r%s. 17- a 177) del 8#di"o 3eron4u%ico so<re C!ey 86

3$lica<le0 Nurisdicci#n y 8om$e%enciaD no %iene normas es$eciales so<re con%ra%o de %rans$or%eB se limi%a a declarar la com$e%encia de la le"islaci#n nacional $ara re"ular la circulaci#n a rea y el 'uncionamien%o de aero$uer%os (3r%. 17-) y la a$licaci#n de la ley ar"en%ina (m4s la com$e%encia de los %ri<unales ar"en%inos) a los C9ec9os ocurridos0 los ac%os reali+ados y los deli%os come%idosD en aeronaves ar"en%inas0 so<re %erri%orio ar"en%ino o en el es$acio a reo in%ernacional no some%ido a so<eran/a de o%ros Es%ados (3r%. 177). Por lo %an%o0 en ma%eria de con%ra%os de %rans$or%e a reo de<emos ir a las re"las "enerales de los 3r%s. 1:07 y 1:10 88. !a elecci#n del %ri<unal com$e%en%e se re"ula $or los 3r%s. 1:16 y 1:16 88. TRANSPORTE MULTIMODAL: 3r"en%ina a$ro<# una ley de %rans$or%e mul%imodal con el NK :):71 del 7S1:S177-. 1e con'ormidad con el 3r%. 1 la misma se a$lica al %rans$or%e mul%imodal in%erno e in%ernacional de mercader/as Ccuando el lugar de destino previsto contractualmente por las partes se encuentre situado en jurisdiccin de la @epBblica 3rgentina(. Es%a soluci#n rea'irma lo e&$resado u% su$ra res$ec%o a la correc%a delimi%aci#n del lu"ar de cum$limen%o en el %rans$or%e0 como $un%o 'inal de en%re"a de la mercader/a de acuerdo a lo $ac%ado. El lu"ar de cum$limen%o 'i5a adem4s la 5urisdicci#n com$e%en%e (3r% )1). !as conclusiones de la 5urisdicci#n ar"en%ina0 an%eriores a su nueva ley de %rans$or%e mul%imodal0 $ueden cons%a%arse en la sen%encia C@od)za s.a c G8anzas 3rgentinas( CON67A6O5 CON PA76E DC=IL. CON67A6O5 CELE=7ADO5 PO7 LO5 CON5>+IDO7E5. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 10:; 3 10)0). A%pec#!% .ene'a$e%: No e&is%e %odav/a0 en el 4m<i%o del ,ercosur0 una re"ulaci#n a nivel ins%i%ucional del derec9o a$lica<le a los con%ra%os con consumidores. 8on%amos s/ con al"unas soluciones nacionales0 como la ley ar"en%ina nK :).:)0 de de'ensa del consumidor0 vi"en%e desde 177;0 modi'icada $or ley nK :).7770 las cuales si"uen en % rminos "enerales las direc%rices $ara la $ro%ecci#n del consumidor es%a<lecidas $or la 3sam<lea General de las Naciones >nidas en resoluci#n nK ;7S:)( de 17(6. Es%as direc%rices se*alan e&$resamen%e 2ue las $ol/%icas de los "o<iernos de<en "aran%i+ar 2ue las medias de $ro%ecci#n al consumidor se a$li2uen en <ene'icio de %odos los sec%ores de la $o<laci#n (ar%. )). Im$onen a los "o<iernos de los Es%ados mercosure*os el desarrollo de $ol/%icas en r"icas de $ro%ecci#n del consumidor y la $redis$osici#n de in'raes%ruc%uras adecuadas $ara a$licarlas (ar%s. : y )). !a necesidad de re"ular en 'orma es$ecial la con%ra%aci#n con consumidores sur"e no de la $re%ensi#n de do%arlos de $rerro"a%ivas es$eciales ni de derec9os de car4c%er $rivile"iado0 Csino de reconocer su situacin de debilidad estructural en el mercado ) construir un sistema de soluciones &ue lo eleve a una posicin de igualdad real ) de seguridad jurdica(. Aur"e adem4s $or2ue las normas del derec9o %radicional no alcan+an $ara <rindar al consumidor0 una adecuada $ro%ecci#n 5ur/dica. No o<s%an%e lo cual0 los sis%emas 5ur/dicos de $ro%ecci#n es$ecial

87

del consumidor se in%e"ran con las normas m4s "enerales del orden 5ur/dico al 2ue $er%enecen (ar%. ; ley nK :).:)0). !as re"las "enerales de la res$onsa<ilidad civil0 la <uena 'e0 la moral y las <uenas cos%um<res0 el a<uso de derec9o0 la lesi#n el orden $E<lico0 las normas im$era%ivas0 e%c.0 no son su'icien%es en la $r4c%ica0 ya 2ue no <rindan soluciones concre%as a 'avor del consumidorM adem4s 2uedan siem$re su5e%as a la in%er$re%aci#n de los 5ueces y adminis%radores. !as leyes es$eciales de de'ensa del consumidor dan res$ues%as concre%as0 2ue no se limi%an al mero reconocimien%o de sus derec9os0 como la nulidad de las cl4usulas a<usivas (ar%. ;-)0 con%rol de $r4c%icas de comerciali+aci#n (ar%s. ;: a ;6)0 normas $reven%ivas (ar%. 6:)0 el '4cil acceso del consumidor a la 5us%icia y $rocedimien%os a<reviados (ar%s. 6: y 6;)0 el ar<i%ra5e como mecanismo al%erna%ivo de soluci#n de con'lic%os (ar%. 67). El sis%ema le"al de de'ensa del consumidor es de orden $E<licoM es%o si"ni'ica 2ue dic9o r "imen no $uede ser modi'icado $or la volun%ad de las $ar%es0 y muc9o menos en 'orma unila%eral $or una sola de ellas. Puede suceder 2ue un con%ra%o sea a %odas luces ca%alo"a<le como de consumo0 $ero sin em<ar"o no en%rar en el marco concre%o de la %i$olo"/a $revis%a en la norma%iva a$lica<le0 $uede e5em$li'icarse la cues%i#n con la ley :).:)00 cuyo ar%. 1 incluye en el conce$%o de consumidor a lasB Cpersonas +sicas o jurdicas(, PpBblicas o privadas, pero lo limita a a&uellasQ '&ue contratan a ttulo oneroso para su consumo +inal o bene+icio propio o del grupo +amiliar o social/ a)Mla ad&uisicin o locacin de cosas mueblesD b)Mla prestacin de serviciosD c)M la ad&uisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda. 6ncluso los lotes de terrenos ad&uiridos con el mismo +in, cuando la o+erta sea pBblica ) dirigida a persona indeterminada(. El ar%. : e&cluye no o<s%an%e del conce$%o de consumidor a CL2uienes ad2uieran0 almacenen0 u%ilicen o consuman <ienes o servicios $ara in%e"rarlos en $rocesos de $roducci#n0 %rans'ormaci#n0 comerciali+aci#n o $res%aci#n a %ercerosD0 es decir0 el consumidor.em$resarioM la ra%io de es%a e&clusi#n es 2ue es%e consumidor. clien%e0 ocu$a en el mercado un nivel similar o m4s $r#&imo al del 'a<rican%e y com$i%en en%re s/. El ar%. : %am<i n e&cluye Clos con%ra%os reali+ados en%re consumidores cuyo o<5e%o sean cosas usadasD0 $recisamen%e $or2ue nin"una de las dos $ar%es ac%Ea Cen 'orma $ro'esionalD0 como e&i"e dic9a norma. En los con%ra%os con consumidores e&is%e una desi"ualdad 'ormal0 2ue deriva de la 'al%a de in'luencia del ad9eren%e. consumidor en la creaci#n del con%enido con%rac%ual. !a li<er%ad con%rac%ual del ad9eren%e Cse reduce s#lo a concluir el ne"ocioD0 a decidir con%ra%arM no $uede $resumirse 2ue el ad9eren%e consin%i# las clausulas a<usivas unila%eralmen%e es%a<lecidas e incluidas en las condiciones "enerales de con%ra%aci#n. 1ic9as cl4usulas son $roduc%o del a<uso de la $osici#n dominan%e0 Csusce$%i<le de a'ec%ar la relaci#n sinala"m4%icaD0 cons%i%uye una in'racci#n a las e&i"encias de la <uena 'e0 ya 2ue causa un dese2uili<rio relevan%e en%re los derec9os y las o<li"aciones de las $ar%es0 en $er5uicio del ad9eren%e. 8a<e mencionar como e5em$los de lo 2ue la le"islaci#n considera cl4usulas a<usivas0 las 2ue limi%an la res$onsa<ilidad $or da*os y las 2ue im$onen la inversi#n de la car"a $ro<a%oria en $er5uicio del consumidor (ar%. ;-). Ain $er5uicio de la valide+ del con%ra%o0 dic9as cl4usulas se

88

%endr4n $or no $ues%asM en %odo caso0 la in%er$re%aci#n del con%ra%o se 9ar4 en el sen%ido m4s 'avora<le $ara el consumidor. DURISDICCIN INTERNACIONAL: 8uando se admi%e la au%onom/a de la volun%ad en los con%ra%os in%ernacionales0 se $resu$one 2ue se %ra%a de a2uellos con%ra%os 2ue 9an sido li<remen%e ne"ociados. 8on res$ec%o a los con%ra%os de ad9esi#n0 en es$ecial a2uellos 2ue se cele<ran con consumidores0 es%os sis%emas %ienen un marco $ro%ec%or sumamen%e limi%a%ivo 2ue no $ermi%e 'uncionar nin"En %i$o de cl4usula a<usiva. Es$ecialmen%e es%4n $ro9i<idas las cl4usulas de elecci#n de 5urisdicci#n0 con lo 2ue se suele $re%ender some%er el caso a 5urisdicciones inaccesi<les $ara el consumidor0 des$rovis%as de una $ro%ecci#n m/nima $ara s%e0 o sim$lemen%e coinciden%es con el $a/s del em$resario. En sen%ido es%ric%o no $uede decirse 2ue se limi%a la au%onom/a de la volun%ad $or2ue s%a direc%amen%e no e&is%e si una de las $ar%es es la 2ue eli5e el 'oro y la o%ra s#lo $uede ace$%ar o rec9a+ar la cele<raci#n del con%ra%o. !a limi%aci#n de la au%onom/a de la volun%ad no es la Enica 'orma de $ro%e"er al consumidor en la con%ra%aci#n in%ernacional. !as normas de 5urisdicci#n modernamen%e %am<i n suelen <rindarle 'oros de 5urisdicci#n accesi<les0 como los de su $ro$io domicilio o residencia0 adem4s de $ermi%irle lo o$ci#n de demandar an%e los 5ueces de la sede de la em$resa. Por ello0 donde es%4n vi"en%es es%as normas de 5urisdicci#n orien%adas a la $ro%ecci#n del consumidor0 de<e %enerse en cuen%a 2ue $uede ser dis%in%a la si%uaci#n cuando nos si%uamos no en el momen%o de la cele<raci#n del con%ra%o sino en el momen%o en el cual el consumidor 2uiere demandar a su con%ra%an%eB en e'ec%o0 mien%ras en el momen%o de la cele<raci#n el consumidor no %iene nin"En C$oderD0 en el momen%o en 2ue 9a sur"ido la con%roversia el consumidor cuen%a ya con el derec9o a $resen%ar la demanda an%e los %ri<unales de su $ro$io Es%ado y0 $recisamen%e $or ello0 la $ro9i<ici#n a<solu%a de la au%onom/a de la volun%ad0 2ue en $rinci$io <usca $ro%e"erlo0 $uede resul%ar $er5udicial $ara un consumidor 2ue considere m4s convenien%e $ara sus in%ereses lle"ar a un acuerdo con el em$resario $ara $lan%ear la con%roversia an%e un 5ue+ 2ue en $rinci$io carece de 5urisdicci#n. Por es%a ra+#n el Proyec%o de 8on'erencia de !a Faya0 $ro9/<en la sumisi#n e&$resa en los con%ra%os de consumidores0 $ero la admi%en una ve+ 2ue 9a sur"ido el $ro<lema 2ue mo%iva la reclamaci#n o cuando es el consumidor 2uien la invoca. Es muy dis%in%o concederle al consumidor de derec9o demandar en su $ro$io Es%ado a o<li"arlo a demandar all/0 ya 2ue0 en de%erminadas si%uaciones0 $uede ser el $ro$io consumidor el 2ue considere <ene'icioso $ara sus $re%ensiones le"/%imas demandar en un Es%ado di'eren%e al de su domicilio o residencia. El Res%a%emen% (second) o' con'lic%o o' laV0 secci#n (00 es%a<lece 2ue el acuerdo de las $ar%es rela%ivo al lu"ar de la acci#n ser4 v4lido salvo 2ue sea in5us%o o no ra+ona<le. !a cl4usula de elecci#n del 'oro ser4 v4lida siem$re 2ue no se %ra%e de con%ra%os con consumidores0 cuando sea el resul%ado de una ne"ociaci#n li<re en%re $ar%es econ#micamen%e i"uales0 cuando no es% a'ec%ada $or 'raude o $or e&is%ir un $oder de ne"ociaci#n su$erior y cuando no se demues%re 2ue la validaci#n de la cl4usula $rivar/a a una $ar%e de la o$or%unidad de ser o/da y de en%a<lar su demanda. 89

>na si%uaci#n $ar%icular se viene de<a%iendo en la doc%rina de 1IP res$ec%o de los con%ra%os de consumidores on line0 es decir0 a %rav s de la red. En ausencia de una re"lamen%aci#n ma%erial o con'lic%ual en vi"or ( s%e ser/a %al ve+ un cam$o muy $ro$icio $ara la e&is%encia de norma%iva ma%erial)0 la soluci#n de las con%roversias $uede ser aEn m4s com$licada en es%e %i$o de con%ra%os in%ernacionales. 8omo se*alamos0 la mul%i$licaci#n e&ce$cional de con%ra%os cele<rados de es%a manera0 lleva a $re"un%arse le"/%imamen%e si esa soluci#n 2ue a$arece como %an 5us%a y l#"ica en con%ra%os de consumo en "eneral0 2ue $asa $or $ro9i<ir o limi%ar la au%onom/a de la volun%ad $ara $ro%e"er al consumidor0 $uede resul%ar %am<i n a$lica<le a la con%ra%aci#n a %rav s de in%erne%. 8omo se 9a adver%ido muc9as veces0 si se admi%e esa soluci#n "eneral0 la o'er%a de $roduc%os y servicios $or medio de la red 2uedar/a limi%ada s#lo a "randes em$resas0 2ue ser/an las Enicas ca$aces de or"ani+ar una adecuada $revisi#n de even%uales $lei%os con%ra ellas en cual2uier $a/s del mundo0 <a5o las re"las de ese $a/s. E&is%en al menos dos $osi<ilidades $ara evi%ar es%e %i$o de si%uacionesB una consis%e en evi%ar median%e un ar%ilu"io % cnico0 2ue el si%io en la red del $roveedor de <ienes y servicios es% o$era%ivo en a2uellos $a/ses en los cuales l no 2uiere verse $o%encialmen%e demandadoM o%ra0 m4s am<iciosa0 es alcan+ar al"En %i$o de re"lamen%aci#n ma%erial es$ecial 2ue sea "eneralmen%e ace$%ada. En la medida en 2ue al"una de es%as o$ciones no es% o$era%iva0 los C$e2ue*osD $roveedores de<er4n %ener muc9o cuidado con las consecuencias 2ue $uede %ener su ac%ividad ci<ern %ica. En el 4m<i%o "eo"r4'ico del ,ercosur0 el $ro<lema de la 5urisdicci#n in%ernacional en ma%eria de relaciones de consumo 9a sido re"ulado en el $ro%ocolo de Aan%a ,ar/a de 1776 2ue ya 9a sido %ra%ado $reviamen%e. Recu rdese 2ue el Pro%ocolo de Buenos 3ires de 177)0 au%ori+a la elecci#n de 5urisdicci#n $or las $ar%es siem$re y cuando la misma Cno 9aya sido o<%enida en 'orma a<usivaD0 $ero e&cluye e&$resamen%e los con%ra%os la<orales0 los de ven%a al consumidor. Es decir 2ue el Pro%ocolo de Aan%a ,ar/a 9a venido a com$le%ar es%a la"una. En l se es%a<lece como re"la "eneral la 5urisdicci#n de los 5ueces del domicilio del consumidor (ar%. ))0 $ero $ermi%i ndole a s%e demandar an%e o%ros 5ueces (ar%. 60 los del lu"ar de cele<raci#n del con%ra%o0 los del lu"ar de cum$limien%o y los del domicilio del demandado). 3 cam<io0 el Pro%ocolo au%ori+a al $roveedor0 <a5o cier%as res%ricciones0 a desarrollar su ac%ividad $rocesal an%e los 5ueces de su $ro$io domicilio (ar%. 7).

DERECHO APLICABLE: !a o%ra v/a $or la cual los $redis$onen%es de cl4usulas a<usivas en con%ra%os con consumidores $odr/an esca$ar a las dis$osiciones de orden $E<lico 2ue $ro%e"en a los mismos0 ser/a in%roducir una cl4usula 2ue 9iciera a$lica<le un derec9o di'eren%e caren%e de sis%ema de $ro%ecci#n al consumidor. !as innovaciones de la au%onom/a de la volun%ad de las $ar%es en es%a ma%eria carecen de %odo asidero0 es$ecialmen%e si consideramos 2ue es%amos %ra%ando un $un%o en el cual $or de'inici#n no e&is%e el li<re consen%imien%o.

90

No ser/a $osi<le a'irmar 2ue Clas $ar%esD 9an ele"ido el derec9o 2ue 9a de re"ular el con%ra%oD. En %odo caso $odr/a sos%enerse 2ue una de las $ar%es 9a ele"ido el derec9o a$lica<le0 y la o%ra 9a ad9erido a esa y a las dem4s cl4usulas del con%ra%o0 $or2ue as/ lo 2uiso o $or2ue no %en/a m4s remedio0 $or2ue la al%erna%iva era no con%ra%ar. !o 2ue in%eresa a2u/ es mencionar cu4les son las res$ues%as 2ue los le"isladores u%ili+an $ara $ro%e"er al consumidor an%e esas elecciones a<usivas de o%ros derec9os. !a '#rmula cen%ral no $arece $asar $or evi%ar la au%onom/a de la volun%ad a<solu%amen%e sino en im$edir 2ue la elecci#n de un derec9o lleve a la ina$licaci#n de las normas im$era%ivas 2ue ser/an a$lica<les de no e&is%ir elecci#n. No %endr/a $or 2u 9a<er es$ecial $ro<lema en 2ue se a$li2ue un derec9o u o%ro en %an%o se res"uarde la a$licaci#n de los dos cri%erios de $ro%ecci#n de la ley normalmen%e a$lica<le 2ue mere+ca cali'icarse como normas ma%eriales im$era%ivas en el 4m<i%o in%ernacional. En los $a/ses 2ue cuen%an con le"islaciones $ro%ec%oras $ara los con%ra%os de consumo in%ernacionales0 se suele dar un $aralelismo con la soluci#n $revis%a $ara la 5urisdicci#n in%ernacional0 es%a<leciendo en $rinci$io como a$lica<le el derec9o del lu"ar del domicilio o residencia 9a<i%ual del consumidor0 como el m4s li"ado a sus $osi<les e&$ec%a%ivas. CON67A6O DE 67A=ALO. (=ERNN1ER 3RR@H@ PG. 10;6 3 10;(). En los con%ra%os de %ra<a5o %am<i n se da una si%uaci#n de desi"ualdad en%re las $ar%es0 no s#lo econ#mica0 sino 'undamen%almen%e en cuan%o al $oder de ne"ociaci#n. Por ello es 2ue las normas de $ro%ecci#n al %ra<a5ador son de orden $E<lico y se encuen%ran 'uera del alcance de la volun%ad de las $ar%es0 siendo nulos los $ac%os en con%rario. 3un2ue muc9as de las a'irmaciones "enerales 9ec9as en %orno a los con%ra%os de consumidores %am<i n son v4lidas a2u/0 el con%ra%o individual de %ra<a5o $resen%a al"unas $ar%icularidades. Es$ecialmen%e0 de<e no%arse 2ue0 adem4s de las normas de $ro%ecci#n0 en muc9os $a/ses e&is%en ins%i%uciones sindicales 'uer%es y $reocu$adas $or la de'ensa de los derec9os de cada %ra<a5ador 2ue re$resen%an. El e5em$lo de la evoluci#n de la re"lamen%aci#n comuni%aria euro$ea de 1IP es sumamen%e e5em$li'icadora so<re el $ar%icular. En la >ni#n Euro$ea0 en ma%eria de 5urisdicci#n in%ernacional0 la 8onvenci#n de Bruselas de 17(6 incor$or# a $ar%ir de su versi#n de Aan Ae<as%i4n de 17(7 una do<le re"lamen%aci#nB a4. una norma de 5urisdicci#n 2ue es%a<lece la com$e%encia del 5ue+ del lu"ar en el cual el %ra<a5ador desem$e*a 9a<i%ualmen%e su ac%ividad y0 $ara los casos en 2ue el %ra<a5o no se reali+a en un Enico Es%ado0 o%or"a la 'acul%ad de demandar a su em$leador en el Es%ado donde es%4 o es%uvo el es%a<lecimien%o 2ue lo con%ra%# (adem4s de la 5urisdicci#n del domicilio del demandado). &4. una clara limi%aci#n a la au%onom/a de la volun%ad0 es%a<leciendo 2ue los acuerdos de $r#rro"a s#lo son v4lidos si son $os%eriores al nacimien%o del li%i"io o0 siendo an%eriores0 si es el %ra<a5ador 2uien los invoca. En cuan%o al derec9o a$lica<le0 !a 8onvenci#n de Roma de 17(0 some%e el con%ra%o de %ra<a5o a la ley del Es%ado de reali+aci#n 9a<i%ual del %ra<a5o y0 si el %ra<a5o se reali+a en m4s de un Es%ado0 a la ley del $a/s en el 91

2ue se encuen%ra el es%a<lecimien%o 2ue con%ra%# al %ra<a5ador0 salvo 2ue Cdel con5un%o de circuns%anciasD resul%e 2ue el con%ra%o es%4 m4s vinculado con o%ro Es%ado (ar%. 6.:). Ae limi%a %am<i n la au%onom/a de la volun%ad0 se*alando 2ue las $ar%es $ueden ele"ir un derec9o a$lica<le dis%in%o al indicado0 $ero 2ue s%e Cno $uede $rivar al %ra<a5ador de la $ro%ecci#n 2ue le $ro$orciona las dis$osiciones im$era%ivas de la ley 2ue ser/a a$lica<le de no mediar elecci#nD (ar% 6.1). CON67A6O DE 5E@>7O. (83RPE?3 PG )( 3 6)). C!ncep#!3 Ca'ac#e'e%3 -"nci+n %!cia$. 3rtculo "-M Le) "%.="#/ 'Ka) contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotizacin, a resarcir un da,o o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto(. 1is%in%o es Cel se"uroD 2ue como %al0 es un ins%i%u%o de /ndole econ#mica. El con%ra%o de se"uro0 es el ne"ocio 5ur/dico 2ue ma%eriali+a y 9ace reclama<le cier%os in%ereses (ase"urado. o<%ener el valor de sus%i%uci#n en caso de 2ue se $rodu+ca el even%o $revis%o. 3se"urador. o<%ener la $rima). Ae %ra%a de un con%ra%o consensual, los derec9os y o<li"aciones rec/$rocas comien+an desde su cele<raci#n0 aEn an%es de emi%irse la $#li+a. El con%ra%o $uede %ener $or o<5e%o %oda clase de ries"os0 si e&is%e in%er s ase"ura<le (salvo dis$osici#n en con%rario). El con%ra%o es nulo si al %iem$o de su cele<raci#nB El sinies%ro se 9a $roducido. No 9ay $osi<ilidad de 2ue se $rodu+ca.

Ae carac%eri+a $or ser un con%ra%o de adhesin $ues el ase"urado se limi%a a ace$%ar las condiciones "enerales0 uni'ormes es%a<lecidas $or el ase"urador. I+PO76ANCIA DE LA L>7I5DICCIBN. P7O77O@A=ILIDAD- 67A6ADO DE +ON6E9IDEO. En es%a ma%eria se %orna de "ran im$or%ancia de%erminar la 5urisdicci#n in%ernacional de los 5ueces nacionales $ara decidir las con%roversias res$ec%o a es%os con%ra%os. TPor 2u U Por la e&is%encia de normas de $olic/a locales en de'ensa de los in%ereses sociales y del con%ra%o en s/. El Es%ado no se limi%a a re"lamen%ar la $ro'esi#n del ase"urador y a de%erminar la 'orma 5ur/dica 2ue de<e reves%ir %oda em$resa de se"uros. ?al $reocu$aci#n inicial no ser/a su'icien%e. El 'uncionamien%o de'ec%uoso o irre"ular del se"uro 9ace correr serios $eli"ros al a9orro $o$ular y ocasionar $er%ur<aciones "enerales. Por lo 2ue resul%a ine&cusa<le un con%ralor $E<lico y $ermanen%e. !a com$e%encia de los %ri<unales nacionales es im$rorro"a<le.

92

Ain $er5uicio de lo dis$ues%o $or los %ra%ados in%ernacionales y $or el ar%. 1: de la ley )( 2ue diceB CLe&ce$%Eese la com$e%encia %erri%orial en asun%os e&clusivamen%e $a%rimoniales0 2ue $odr4 ser $rorro"ada $or acuerdo de $ar%esLD !a prrroga en asun%os de /ndole in%ernacional $odr4 ser a%ri<uida a 5ueces e&%ran5eros o 4r<i%ros 2ue ac%Een 'uera de la Re$E<lica0 salvo en los casos en 2ue la $r#rro"a es%uviese e&$resamen%e $ro9i<ida $or la ley o $or los %ri<unales 3r"en%inos 2ue %en"an 5urisdicci#n e&clusiva. El seguro ser/a $rorro"a<le $or2ue es una ma%eria eminen%emen%e $a%rimonial. Por e5em$lo en %ema de nave"aci#n el ar%. 6:1 del la ley de nave"aci#n nK :0.07) $ermi%e $ac%ar la 5urisdicci#n cuando el 9ec9o ya se 9a $roducido o sea con posterioridad. COMPETENCIA A FALTA DE PRRROGA: En ma%eria de Cse"uro mar/%imoD %enemos una norma es$ecial de com$e%encia 2ue se de<e res$e%ar a 'al%a de com$romisoB Art. G2;: !os ?ri<unales nacionales son com$e%en%es $ara conocer en las acciones 2ue se dedu5eren en vir%ud del con%ra%o de se"uro cuando el domicilio del ase"urador o el de sus sucursales o a"encias es% en la Re$E<lica. Ai el ase"urador es demandan%e $odr4 o$%ar $or el 5ue+ del domicilio del ase"urado. En los dem4s casos de se"uro0 a 'al%a de com$romiso 9ay 2ue a%enerse a las dis$osiciones del 8.8. ar%s. 1:16 y 1:16. Art. 121): CEn %odos los con%ra%os 2ue de<an %ener su cum$limien%o en la Re$E<lica0 aun2ue el deudor no 'uere domiciliado o residiere en ella0 $uede0 sin em<ar"o0 ser demandado an%e los 5ueces del Es%adoD. 3r%. 1:16B CAi el deudor %uviere su domicilio o residiere en la Re$E<lica y el con%ra%o de<iese cum$lirse 'uera de ella0 el acreedor $odr4 demandarlo an%e los 5ueces de su domicilio0 o an%e los del lu"ar del cum$limien%o del con%ra%o0 aun2ue el deudor no se 9allase a9/D.

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE (HHE. Aon com$e%en%es los 5ueces del domicilio de las sociedades de se"uros o sus sucursales. TRATADO DE MONTEVIDEO DE DERECHO COMERCIAL TERRESTRE DE (EFG. Aon com$e%en%es $ara conocer en con%roversias so<re se"uros %erres%res o de vida0 los 5ueces del Es%ado cuyo derec9o es a$licado a dic9os con%ra%os (=orum causae). Ai%uaci#n de los <ienes (se"uros %erres%res). 1omicilio de la sociedad (se"uros de vida). @ los del domicilio del ase"urador a elecci#n del ac%or. 93

TRATADO DE DERECHO COMERCIAL DE NAVEGACIN DE (EFG >SEGUROS MARATIMOS Y A@REOS?. Aon com$e%en%es $ara conocer en se"uros mar/%imos o a reos0 los 5ueces del Es%ado cuyo derec9o es a$licado a dic9os con%ra%os ('orum causae)B 1omicilio de la sociedad ase"uradora. 4ota/ En %odos es%os casos0 am<os ?ra%ados de5an la o$ci#n a los ase"uradores de demandar an%e los 5ueces del domicilio del ase"urado cuando sean demandan%es. DE7EC8O APLICA=LE AL 5E@>7O IN6E7NACIONAL *>E7A DEL N+=I6O DE LO5 67A6ADO5 DE +ON6E9IDEO. A"#!n!5*a de $a% pa'#e%: !as $ar%es $ueden a2u/ %am<i n e5ercer la au%onom/a ma%erial del 1IP. En uso de esa au%onom/a $odr4n dero"ar las normas dis$osi%ivas y %am<i n las im$era%ivas de la ley 1-.)1(. Es%e cuer$o le"al $osee normas im$era%ivas "enerales y %am<i n normas im$era%ivas 2ue s#lo $odr4n modi'icarse a 'avor o in%er s del ase"urado. 8on res$ec%o a s%os 9a<r4 2ue e&aminarlas con mayor a%enci#n $ara de%erminar si se viola el orden $E<lico in%ernacional. Es decir0 %odas las normas im$era%ivas de la ley $ueden modi'icarse $or volun%ad de las $ar%es si no violan el orden $E<lico in%ernacional0 $ero a2uellas 2ue en el orden in%erno s#lo $odr/an modi'icarse en in%er s del ase"urado0 9ay 2ue $res%arle m4s a%enci#n en un con%ra%o in%ernacional $or el car4c%er %ui%ivo en 2ue es%4n ins$iradas. ?am<i n las $ar%es $odr4n 9acer uso de la au%onom/a con'lic%ual res$e%ando los mismos l/mi%es. NO7+A5 DE POLICHA- L>7I5P7>DENCIA. O4$i.aci+n de a%e."'a' en c!5pa<*a A'.en#ina. El ar%. 1: de la ley nK 1:.7(( $ro9i<i# ase"urar en el e&%ran5ero $ersonas0 <ienes o cual2uier in%er s ase"ura<le de 5urisdicci#n nacional. E5em$loB un se"uro de vida con%ra%ado $or una $ersona domiciliada en la 3r"en%ina con una sociedad e&%ran5era 2ueda $ro9i<ido. !a $ena en caso de 9acerse es de :6 veces el valor de la $rima. 3c%ualmen%e la ley 'ue modi'icada ('ue 8avallo $or un decre%o) y se $uede con%ra%ar con em$resas e&%ran5eras siem$re 2ue es% n radicadas en 3r"en%ina. DURISPRUDENCIA: En ma%eria de se"uros0 si no 5ue"a la au%onom/a ma%erial ni con'lic%ual0 ni es%amos en $resencia de un ?ra%ado de ,on%evideo0 ni en el caso del se"uro mar/%imo0 el 8#di"o de 8omercio no con%iene normas de 1IP es$ec/'icas0 $or lo %an%o nos remi%imos a las anunciadas $or el 8. 8ivil en ma%eria de con%ra%os (ar%. 1:1:). 94

L>@A7 DE C>+PLI+IEN6O. El ar%. 1:1: del 8.8. de5a li<rado a las $ar%es 2ue 'i5en dic9o lu"ar. Ai no lo 9acen dis$oneB Art. 1212B El lu"ar de cum$limien%o de los con%ra%os 2ue en ellos no es%uviere desi"nado0 o no lo indicare la na%urale+a de la o<li"aci#n0 es a2uel en 2ue el con%ra%o 'ue 9ec9o0 si 'uere el domicilio del deudor0 aun2ue des$u s mudare de domicilio o 'alleciere. 3r%. 1:1;B Ai el con%ra%o 'ue 9ec9o 'uera del domicilio del deudor0 en un lu"ar 2ue $or las circuns%ancias no de</a ser el de cum$limien%o0 el domicilio ac%ual del deudor0 aun2ue no sea el mismo 2ue %en/a en la $oca en 2ue el con%ra%o 'ue 9ec9o0 ser4 el lu"ar en 2ue de<e cum$lirse. I="i/n %e c!n%ide'a de"d!' en e%#e c!n#'a#!J El ase"urador es 2uien de<e cum$lir con la o<li"aci#n m4s carac%er/s%ica0 $or ende su domicilio ser4 el lu"ar de cum$limien%o. El ase"urador es 2uien asume el ries"o y s%a es la o<li"aci#n 2ue %i$i'ica el con%ra%o. El ries"o lo asume en su domicilio. No donde ese ries"o e&is%e de 9ec9o. (e5. 'inca ase"urada con%ra incendio). En%onces en de'ini%iva el lu"ar de cum$limien%o es el del domicilio del deudor al momen%o de la cele<raci#n del con%ra%o.

>NIDAD NQ 13
5OCIEDADE5 CO+E7CIALE5. NA6>7ALEIA L>7HDICA. (@rc9ansXy $4". )1-0 Weim<er" $4". :0;). El ar%. ;; del 8#di"o 8ivil0 es%a%uye en la se"unda $ar%eB C?ienen car4c%er $rivadoBL:K) !as sociedades civiles y comerciales o en%idades 2ue con'orme a la ley %en"an ca$acidad $ara ad2uirir derec9os y con%raer o<li"aciones0 aun2ue no re2uieran au%ori+aci#n e&$resa del Es%ado $ara 'uncionarD. !as sociedades comerciales son $ersonas 5ur/dicas de car4c%er $rivado0 en vir%ud del reconocimien%o "en rico 2ue les o%or"a el 8.8. Por su $ar%e la !ey de Aociedades 8omerciales NK 17.660S-:0 dis$one en su ar%. :K 2ueB C!a sociedad es un su5e%o de derec9o con el alcance 'i5ado en es%a leyD. 8onsideramos 2ue no 9ay con%radicci#n en%re am<as de$osiciones0 $or2ue ser su5e%o de derec9o y ser $ersona es lo mismo. Para nues%ro derec9o son $ersonas 5ur/dicas de car4c%er $rivado las asociaciones y las 'undaciones 2ue %en"an $or $rinci$al o<5e%o el <ien comEn0 $osean $a%rimonio $ro$io y sean ca$aces de ad2uirir <ienes0 sin su<sis%ir de asi"naciones del Es%ado y 2ue o<%en"an au%ori+aci#n $ara 'uncionar (ar%. ;;). 95

?am<i n son $ersonas 5ur/dicas $rivadas las sim$les asociaciones civiles o reli"iosas consideradas su5e%os de derec9os (ar%. )6) !a re"la es el reconocimien%o y la ca$acidad e&%ra%erri%orial de las $ersonas 5ur/dicas cons%i%uidas en el e&%ran5ero cuando cum$len con los re2uisi%os es%a<lecidos en el lu"ar de cons%i%uci#n. ?am<i n la ley de Aociedades es%a<lece 2ue las mismas se ri"en en cuan%o a su e&is%encia y 'orma $or la ley del lu"ar de su cons%i%uci#n (ar%. 11(). !as asociaciones y 'undaciones $ueden ac%uar en nues%ro $a/s sin re2uerir una nueva au%ori+aci#n. 1e no 9a<er o<%enido au%ori+aci#n en el lu"ar de su cons%i%uci#n0 ser4n asimiladas a las sociedades civiles y comerciales o en%idades 2ue con'orme a la ley %en"an ca$acidad $ara ad2uirir <ienes y con%raer o<li"aciones0 aun2ue no re2uieran au%ori+aci#n e&$resa del Es%ado $ara 'uncionar0 o las sim$les asociaciones civiles o reli"iosas del ar%. )6 8. 8. CALI*ICACIBN: !a de%erminaci#n del car4c%er civil o comercial de una sociedad0 y la 'orma 2ue revis%e0 cons%i%uye un $ro<lema de cali'icaciones. 1e<e re$u%arse indi'eren%e res$ec%o de es%e $un%o la cali'icaci#n dada $or las $ar%es con%ra%an%es en el con%ra%o social0 $ues%o 2ue en es%a ma%eria se e&cluye la au%onom/a de la volun%ad. !a ley de Aociedades0 en el ar%. 1K enuncia el conce$%o "en rico de sociedad comercial0 $ero %al cali'icaci#n s#lo a%a*e a las en%idades 2ue se cons%i%uyan en nues%ro $a/s. 8uando se %ra%e de sociedades cons%i%uidas en el e&%ran5ero0 su car4c%er se de%erminar4 con'orme a las leyes del lu"ar de cons%i%uci#n0 en vir%ud de lo dis$ues%o $or el ar%. 11(0 $rimera $ar%eB 'La sociedad constituida en el e0tranjero se rige en cuanto a su e,i%#encia 2 -!'5a por las le)es del lugar de constitucin(. Es%a soluci#n0 de acuerdo a la %erminolo"/a del derec9o in%ernacional $rivado0 consis%e en acudir a la le0 cusae, $ara decidir el car4c%er comercial y la 'orma de una sociedad0 y es%4 indicada en los si"uien%es casosB a). 8uando la sociedad reali+a en nues%ro $a/s ac%os aislados (ar%. 11(). <). 8om$are+ca a 5uicio (ar%. 11(). c). Prac%i2ue 9a<i%ualmen%e ac%os com$rendidos en su o<5e%o social0 es%a<le+ca sucursal0 o asien%o o cual2uier o%ra es$ecie de re$resen%aci#n $ermanen%e (ar%. 11(). d). 8ons%i%uya sociedad en la Re$E<lica (ar%. 1:;). Ai la sociedad se 9a cons%i%uido en el e&%ran5ero <a5o un %i$o desconocido $or las leyes de la Re$E<lica0 corres$onde al 5ue+ de la inscri$ci#n de%erminar las 'ormalidades a cum$lir en cada caso0 con su5eci#n al cri%erio del m4&imo ri"or $revis%o en nues%ra ley (ar%. 117 Aociedades 3n#nimas). No se asimila a la sociedad Ca%/$icaD0 sino 2ue se le im$onen las 'ormalidades m4&imas. En consecuencia0 la cali'icaci#n ori"inaria es sus%i%uida $or una cali'icaci#n le0 +ori. !o mismo ocurre en el caso de la sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero 2ue %en"a su domicilio en la Re$E<lica o su $rinci$al o<5e%o es% des%inado a cum$lirse en la mismaB ser4 considerada como

96

una sociedad local a los e'ec%os del cum$limien%o de las +ormalidades de constitucin o de su re+ormaO (3r%. 1:)) !os ?ra%ados de 1erec9o 8omercial In%ernacional de ,on%evideo resuelven el car4c%er de comercian%es de las $ersonas0 de acuerdo a la ley del $a/s en el cual %ienen su domicilio comercial0 y el domicilio comercial es el lu"ar en donde el comercian%e o la sociedad comercial %ienen el asiento principal de sus negocios (?ra%ado de derec9o comercial in%ernacional de ,on%evideo de 1((70 ar%. : y ?ra%ado de derec9o comercial %erres%re in%ernacional de 17)00 ar%. : y ;). NACIONALIDAD : DO+ICILIO DE LA5 5OCIEDADE5 CO+E7CIALE5. (@R8F3NAGH PG )1( 3 ):)0 WEINBERG PG. :0)). NACIONALIDAD. CRITERIOS PARA SU DETERMINACIN: El derec9o $osi%ivo ar"en%ino no le a%ri<uye nacionalidad a las sociedades (salvo en el derec9o e&%ran5ero)0 y en el derec9o in%ernacional $rivado ar"en%ino la nacionalidad no se u%ili+a como $un%o de cone&i#n. En%re noso%ros0 las e&$resiones Csociedades nacionales y sociedades e&%ran5erasD %ienen un si"ni'icado dis%in%o0 aluden al lu"ar de cons%i%uci#n o al domicilio de las sociedades0 $ero no a la nacionalidad0 a%ri<u%o 2ue es e&clusivo de las $ersonas '/sicas. En cam<io en o%ros $a/ses0 la a%ri<uci#n de una nacionalidad a las sociedades sirve $ara se*alar la ley 2ue ri"e su es%a%u%o 5ur/dico y de%ermina los derec9os 2ue $ueden invocar. !a nacionalidad de las sociedades susci%a "raves di'icul%ades en el $lano 5ur/dico. !a noci#n cl4sica de nacionalidad es%40 en e'ec%o0 conce<ida esencialmen%e $ara las $ersonas '/sicas y es %an di'/cil %rasladarla a las $ersonas 5ur/dicas0 sin una ada$%aci#n $revia. Ni<oye% se $ronunci# con%ra la nacionalidad de las sociedades y a$or%# vi"orosos ar"umen%os. !a nacionalidad cons%i%uye un v/nculo $ol/%ico en%re un individuo y el Es%ado y es ins#li%o conce<ir la $osi<ilidad de un v/nculo $ol/%ico en%re un Es%ado y una $ersona 5ur/dica. Ain em<ar"o0 y a $esar de las cr/%icas0 se si"ue a%ri<uyendo una nacionalidad a las sociedades. En la de%erminaci#n de la nacionalidad de las sociedades e5erce una in'luencia decisiva el car4c%er contractual o institucional de la sociedad y el +undamento en 2ue se a$oye la $ersonalidad 5ur/dica de dic9as en%idades colec%ivas. 1. Los criterios &asados en la nocin de contrato. !os cri%erios <asados en la noci#n de con%ra%o social0 se ins$iran en la %eor/a de la au%onom/a de la volun%ad y se mani'ies%an en el reconocimien%o de la li<er%ad de ele"ir $ura y sim$le0 en el em$leo del $un%o de cone&i#n Clu"ar de cons%i%uci#nD y su 9om#lo"o an"losa5#n0 el sis%ema de la Cincor$oraci#nD0 o <ien en la sede social es%a%u%aria. El derec9o de li<re con%ra%aci#n0 2ue es%4 su5e%o a cier%as res%ricciones im$ues%as $or el orden $E<lico0 'acul%a a los socios o al direc%orio $ara a%ri<uir una nacionalidad a la sociedad. ?al soluci#n o'rece serios $eli"ros en ra+#n de los in%ereses econ#micos com$rome%idos0 %ra%4ndose en es$ecial de sociedades de ca$i%alM se le re$roc9a0 el 97

es%imular al 'raude. El c#di"o de Bus%aman%e y Airv n de 17:( es%a<lece en su ar%. 1( 2ue las sociedades civiles0 mercan%iles o indus%riales 2ue no sean an#nimas0 tendrn la nacionalidad &ue establezca el contrato social y0 en su caso0 la del lu"ar donde radicare 9a<i%ualmen%e su "erencia o direcci#n $rinci$al. Res$ec%o de las an#nimas0 el ar%. 17 dice 2ue Cse determinar la nacionalidad por el contrato social y0 en su caso0 $or la ley del lu"ar en 2ue se reEne normalmen%e la 5un%a General de 3ccionis%asD. En ra+#n de 2ue los cri%erios an%eriores no con'orma<an a la %o%alidad de los miem<ros de la se&%a 8on'erencia In%ernacional 3mericana0 se a"re"# el ar%. :1B C!as dis$osiciones del ar%. 70 en cuan%o se re'ieren a $ersonas 5ur/dicas y las de los ar%. 16 a :00 no ser4n a$licadas en los Es%ados con%ra%an%es 2ue no a%ri<uyan nacionalidad a dic9as $ersonas 5ur/dicasD. 3r"en%ina0 8olom<ia0 Para"uay 'ormularon la si"uien%e reservaB COue no en%ender4n $ara nada0 a$ro<ar direc%a o indirec%amen%e las dis$osiciones 2ue son con%rarias a la re"la de 2ue las $ersonas 5ur/dicas de<en e&clusivamen%e su e&is%encia a la ley del Es%ado 2ue las au%ori+a y 2ue en consecuencia no son ni nacionales ni e&%ran5erasLD. !a reserva se ins$ir# sin dudas en la doc%rina de Bernardo Hri"oyen. @%ro cri%erio den%ro de la conce$ci#n con%rac%ualis%a sos%iene 2ue el lu"ar de cons%i%uci#n (o incor$oraci#n) de las sociedades es el 2ue de%ermina su nacionalidad. En In"la%erra y los Es%ados >nidos se le a%ri<uye a las sociedades la nacionalidad del $a/s en cuyo %erri%orio se 9an cum$lido las 'ormalidades de cons%i%uci#n0 donde 9an sido Cincor$oradasD. El li<eralismo de es%e sis%ema0 "aran%i+a0 $or una $ar%e0 a los %erceros un m/nimo de se"uridad0 $ues el $a/s de re"is%ro es conocido0 $ero en el 'ondo %iene los mismos inconvenien%es 2ue el sis%ema <asado e&clusivamen%e en la au%onom/a de la volun%ad y no $reviene con%ra los $osi<les 'raudes. En %ercer lu"ar0 se acude al $a/s donde se locali+a la sede social estatutaria. Es%e cri%erio0 en la $r4c%ica0 se iden%i'ica con los $receden%es0 $ues%o 2ue de5a %am<i n li<rada a la volun%ad de los socios la elecci#n de la sede social es%a%u%aria e im$l/ci%amen%e la a%ri<uci#n de una nacionalidad a la sociedad.

2. Criterio <$ndado en la nacionalidad de los socios y del directorio. !os 2ue sos%ienen es%e cri%erio ale"an 2ue de%r4s de la 'ac9ada de la sociedad se encuen%ran las $ersonas '/sicas de los socios o accionis%as0 cuya nacionalidad es la 2ue de<e decidir la del en%e colec%ivo 2ue ellos 9an 'ormado. Ai se %ra%a de sociedades de $ersonas <as%ar4 con averi"uar la nacionalidad de los socios $ara decir la nacionalidad de la sociedad0 $or sim$le mayor/a. Ai se %ra%a de sociedades de ca$i%al de<er4 a%ri<uirse a la sociedad la nacionalidad de los accionis%as 2ue $oseen la mayor/a de las acciones0 median%e la in%ervenci#n de la %eor/a del con%rol. Es%e sis%ema %iene el inconvenien%e de 2ue cada cam<io de la mayor/a o<li"ar/a a la sociedad a recons%i%uirse $ara o<edecer a las $rescri$ciones de la nueva ley. Por o%ra $ar%e la %eor/a del con%rol0 es un ins%rumen%o de di'/cil mane5o y 2ue e&i"e de $ar%e del 5ue+ inves%i"aciones a veces muy delicadasB T8#mo de%erminar la nacionalidad de los accionis%as0 cuando las acciones son al $or%ador0 o cuando el ca$i%al 9a sido suscri$%o en varios $a/sesU TPuede 9acerse una a$licaci#n acumula%iva de las di'eren%es 'ormas de con%rolU 98

3. Criterio <$ndado en la sede social real. En la ac%ualidad la conce$ci#n ins%i%ucional de las sociedades 9a ecli$sado a la conce$ci#n con%rac%ual. No se desconoce el 9ec9o 2ue la sociedad %iene siem$re en su <ase un acuerdo de volun%ades0 un con%ra%o0 $ero se %ra%a de un con%ra%o de ad9esi#n0 el cual ori"ina una en%idad do%ada de $ersonalidad 5ur/dica0 %iene una nacionalidad 2ue es la 2ue se %ra%a de de%erminar $ara es%a<lecer su r "imen le"al. ya 2ue el jus sanguinis de<e ser de5ado de lado0 se acude al jus soli y se %iene en cuen%a el domicilio de la sociedad0 2ue es %radicionalmen%e en los $a/ses del con%inen%e euro$eo la sede o asien%o social. JA$E de&e entenderse or sede socialK E&is%en dos caminosB 1) considerar 2ue la sociedad es%4 domiciliada en el $a/s donde se encuen%ra el cen%ro de e&$lo%aci#nM :) 8onsiderar 2ue la sociedad es%4 domiciliada en el $a/s donde 'unciona la direcci#n o adminis%raci#n $rinci$al0 desde donde $ar%e el im$ulso direc%or de la em$resa. !a $rimera de'inici#n de la sede social0 la 2ue a%iende al cen%ro de e&$lo%aci#n0 es descar%ada0 $or2ue $resen%a el "rave inconvenien%e de no ser siem$re Enica en el caso de sociedades 2ue %ienen simul%4neamen%e varios cen%ros de e&$lo%aci#n de i"ual im$or%ancia econ#mica en varios $a/ses. !a se"unda de'inici#n0 en cam<io0 o'rece "randes ven%a5as0 $ero re2uiere o%ros elemen%os $ara lo"rar la $recisi#n "eo"r4'ica de la sede social. El ar%. ;K de la ley 'rancesa del :) de 5ulio de 1766 dis$oneB C!as sociedades cuya sede social se encuen%re si%uada en %erri%orio 'ranc s0 es%4n some%idas a la ley 'rancesa. !os %erceros $odr4n $revalerse de la sede es%a%u%aria0 $ero s%a no $odr4 ser o$ues%a $or la sociedad0 si su sede social real es%4 si%uada en o%ro lu"arD. !a 5uris$rudencia 'rancesa0 res$onde a las di'eren%es cues%iones 2ue $lan%ea la $recisi#n "eo"r4'ica de la sede social0 con una do<le e&i"enciaB la sede social de<e ser real (no 'ic%icia) ) sincera (no de<e mediar 'raude a la ley). El car4c%er real se de%ermina de acuerdo a circuns%ancias de 9ec9o 2ue son o<5e%o de a$reciaci#n 5udicial. 3s/0 $or e5em$lo0 la e&is%encia en un $a/s de una sim$le o'icina0 donde se desem$e*a un em$leado su<al%erno0 no $uede cons%i%uir un cri%erio v4lido $ara la de%erminaci#n de la nacionalidad de una sociedad. El conce$%o real $rocura des<ara%ar la simulaci#n. Pero aun cuando no medie simulaci#n0 es decir0 en a2uellos casos en 2ue la reali+aci#n del $un%o de cone&i#n es e'ec%iva0 no de<e mediar 'raude a la ley. 8uando la sede social se es%a<lece en el e&%ran5ero con el $ro$#si%o de eludir las normas im$era%ivas de la ley 'rancesa0 la cone&i#n 'raudulen%a se re$u%a no reali+ada. En concl$sin: Ai $ara de%erminar la nacionalidad de las sociedades comerciales se %iene en cuen%a la sede social real y sincera0 los $un%os de cone&i#n nacionalidad y domicilio %erminan $or con'undirse0 y la o$osici#n en%re am<os cri%erios es s#lo %erminol#"ica. DOMICILIO. CRITERIOS PARA SU DETERMINACIN. 99

El 8#di"o 8ivil ar"en%ino0 ar%. 70 inc ;K0 dis$oneB CEl domicilio de las cor$oraciones0 es%a<lecimien%os y asociaciones au%ori+adas $or las leyes o $or el "o<ierno0 es el lu"ar donde es%4 si%uada su direcci#n o adminis%raci#n0 si en sus es%a%u%os o en la au%ori+aci#n 2ue se les dio0 no %uviesen un domicilio se*aladoD. Prevalece en $rimer % rmino la sede social es%a%u%aria ele"ida $or los socios 'undadores0 y en su de'ec%o el lu"ar de la direcci#n o adminis%raci#n $rinci$al. El 6ratado de Derec,o Ci(il Internacional de +onte(ideo de 1#%; es%a<lece en su ar%/culo )K 2ue la e&is%encia y ca$acidad de las $ersonas 5ur/dicas de car4c%er $rivado se ri"en $or las leyes del $a/s de su domicilio. 3"re"a 2ue el car4c%er 2ue revis%an las 9a<ili%a $lenamen%e $ara e5erci%ar %odas las acciones y derec9os 2ue les corres$ondan 'uera del lu"ar de su ins%i%uci#n. ,4s $ara el e5ercicio habitual de ac%os com$rendidos en el o<5e%o social de su ins%i%uci#n0 se su5e%aran a las $rescri$ciones es%a<lecidas $or el Es%ado en el cual in%en%en reali+ar dic9os ac%os. El teDto .odi<ica el de 1!!#/ F$e esta&lec?a F$e la e0istencia ) capacidad de las $ersonas 5ur/dicas de car4c%er $rivado se ri"en $or las leyes del $a/s en el cual 9an sido reconocidas como %ales. En el %e&%o de 1((7 ri"e el sis%ema de la incor$oraci#nB en el de 17)00 el sis%ema de la sede. !a e&%ra%erri%orialidad es $arcial. $ara al"unos ac%os. como en la !ey de Aociedades 17.6600 y no am$lia0 como en el ar%. ;) del 8. 8ivil. LE: DE 5OCIEDADE5 CO+E7CIALE5 NQ 1#.)); : 22.#;3. (@R8F3NAGH PG. ):) 3 );)). Le2 Ap$ica4$e. 'La sociedad constituida en el e0tranjero se rige en cuanto a su e0istencia ) +orma por las le)es del lugar de constitucin( (art. ""#, primera parte). I. La e,i%#encia, es decir la $ersonalidad 5ur/dica de la sociedad de$ende de la ley del $a/s donde se 9a cons%i%uido. II. La -!'5a, es decir la carac%eri+aci#n de la sociedad como colec%iva0 en comandi%a0 de res$onsa<ilidad limi%ada0 e%c.0 de$ende asimismo de la ley del lu"ar de cons%i%uci#n. @%ra in%er$re%aci#n $uede a%ri<uir a la e&$resi#n C'ormaD el con5un%o de solemnidades $rescri$%as $or la ley0 2ue de<en o<servarse al %iem$o de la cons%i%uci#n de la sociedad0 en %al caso la re"la consa"rada es la locus regit actum. III. E$ p"n#! de c!ne,i+n Clu"ar de cons%i%uci#nD0 de<e ser in%er$re%ado se"En el sis%ema an"loamericano de la Cincor$oraci#nD. No se re'iere al lu"ar donde se cele<ra el ac%o 5ur/dico $rivado ori"inario de la en%idad. Por lu"ar de cons%i%uci#n de<e en%enderse $ues0 el $a/s donde la en%idad 9a cum$lido con las 'ormalidades descri$%as $or las leyes all/ vi"en%es. !a $rue<a del con%enido y vi"encia del derec9o e&%ran5ero0 con'orme al cual se cons%i%uy# la sociedad0 corres$onde a los in%eresados0 se"En el ar%. 1; del 8#di"o 8ivil. Pero si los ac%os cons%i%u%ivos cons%an en un 100

ins%rumen%o $E<lico0 de<e $resumirse 2ue se 9an cum$lido los re2uisi%os de las leyes e&%ran5eras y <as%ar4 su au%en%icaci#n0 le"ali+aci#n y %raducci#n. !as relaciones en%re los socios en%re s/0 con la sociedad y la de s%a con los %erceros0 se ri"en $or la ley del lu"ar de cons%i%uci#n. Es%a re"la no es%4 consa"rada e&$resamen%e0 $ero de<e ser ace$%ada como una consecuencia l#"ica del $rinci$io "eneral. 3 la ley re"uladora de la $ersonalidad e&%ra%erri%orial (le& cons%i%u%ionis) le %oca decidir si la $ersonalidad 2ue $osee la 9a<ili%a o no0 $ara reali+ar el ac%o 2ue se $ro$one. EDERCICIO DE ACTOS AISLADOS >CAPACIDAD GEN@RICA O POTENCIAL?: 'Se halla habilitada para realizar en el pas actos aislados ) estar en juicio( (ar%. 11(0 se"undo $4rra'o de la $rimera $ar%e). !a dis$osici#n %ranscri$%a se ins$ira en el sis%ema de la e&%ra%erri%orialidad $arcial. El sis%ema de la e&%ra%erri%orialidad $arcial dis%in"ue dos ca%e"or/as de ac%osB 1) . !os 2ue la $ersona 5ur/dica reali+a $or ser %al0 a2uellos a %rav s de los cuales se mani'ies%an su ca$acidad gen.rica o potencial (ac%uar en 5uicio como ac%or o demandado0 ad2uirir <ienes0 con%ra%ar0 inscri<ir marcas y $a%en%es0 $resen%arse a una lici%aci#n) y0 :). !os ac%os 2ue %ienden a alcan+ar el 'in u o<5e%o $ara el cual se 9a cons%i%uido y 2ue con'i"uran la llamada capacidad espec+ica. El e5ercicio de los ac%os 2ue e&%eriori+an la ca$acidad "en rica o $o%encial de una $ersona 5ur/dica0 no re2uiere 2ue s%a se some%a a la ley %erri%orial del Es%ado donde $re%ende ac%uarM <as%ar4 2ue sus re$resen%an%es 5us%i'i2uen 2ue e&is%e0 es decir 2ue se 9a cons%i%uido le"almen%e y lo $rue<en con los documen%os corres$ondien%es0 $ara 2ue sea reconocida de $leno derec9o y con el car4c%er 2ue revis%e0 $ueda ac%uar. En cam<io0 cuando la $ersona 5ur/dica $re%ende e5ercer de manera $ermanen%e ac%os 2ue le $ermi%an alcan+ar el o<5e%o o 'in social es$eci'ico $ara el cual se 9an cons%i%uido0 de<er40 adem4s de acredi%ar su e&is%encia y 'orma de acuerdo a las leyes del $a/s de cons%i%uci#n0 some%erse a las leyes del $a/s en el cual in%en%a ac%uar. 39ora <ien0 $ara 2ue el sis%ema de la e&%ra%erri%orialidad $arcial $ueda 'uncionar0 es menes%er 9acer un nuevo dis%in"o 2ue $resen%a di'icul%adesB JC$ndo la ersona '$r?dica e'erce actos F$e eDteriorizan s$ ca acidad es ec?<icaK El derec9o le o'rece una variedad de % cnicas 2ue 'avorecen %al $re%ensi#n y en%re las cuales $uede o$%arB ins%alaci#n de sucursales o 'iliales0 ins%alaci#n de la sede social0 locali+aci#n del cen%ro $rinci$al de la e&$lo%aci#n0 $ar%ici$aci#n0 'usi#n0 escisi#n0 con%rol0 cons%i%uci#n de una nueva en%idadLAi se a%iende a un criterio c"a$i#a#i1!/ c$alF$ier acto 2ue $or su calidad es% com$rendido en el o<5e%o de la ins%i%uci#n y $ermi%a direc%a o indirec%amen%e lo"rarlo0 con'i"urar4 el e5ercicio de la ca$acidad es$ec/'ica. Ai se a%iende al c'i#e'i! c"a$i#a#i1!3c"an#i#a#i1!0 se considerar4 2ue la $ersona 5ur/dica e5erce su o<5e%o cuando reali+a ,a&it$al.ente ac%os com$rendido en el o<5e%o social de su ins%i%uci#n. El $rimer cri%erio %iene la ven%a5a de ser $reciso0 en cam<io al se"undo se le cri%ica la im$recisi#n0 ya 2ue nada 9ay m4s inde'inido 2ue la 9a<i%ualidad. 101

El ar%. 11(0 en el se"undo $4rra'o de la $rimera $ar%e reconoce de $leno derec9o la $ersonalidad 5ur/dica de las sociedades cons%i%uidas en el e&%ran5ero0 de con'ormidad a las leyes 2ue all/ ri"en0 y las 9a<ili%a $ara reali+ar en el $a/s Cac%os aisladosD y es%ar en 5uicio. Ae %ra%a0 sin duda0 del reconocimien%o de la capacidad gen.rica o potencial. EDERCICIO DE LA CAPACIDAD ESPECAFICA: Ae re$u%a 2ue la sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero e5erce ac%os 2ue e&%eriori+an su ca$acidad es$ec/'ica0 en los si"uien%es casosB 5uando pretende ejercer habitualmente actos comprendidos en su objeto social (ar%. 11(0 se"unda $ar%e). El em$leo del adver<io C9a<i%ualmen%eD nos enrola en el cri%erio cuali%a%ivo cuan%i%a%ivo. 1e<e %ra%arse de una ac%ividad $ermanen%e y no ocasional0 con%inuada y no in%errum$ida. 6nstalar sucursal, asiento o cual&uier otra especie de representacin permanente (ar%. 11(0 :K $ar%e). Es%e su$ues%o es%a<a $revis%o en el ar%. :(- del c#di"o de 8omercio y en la ley com$lemen%aria ((6- de 171:. !a ley ((6- se ori"in# en un con'lic%o $lan%eado $or el Banco Es$a*ol del R/o de la Pla%a0 al 2ue las au%oridades 'rancesas le dene"a<an la au%ori+aci#n $ara 'uncionar0 <asadas en 2ue la ley 'rancesa de 1(6- 'acul%a<a al 8onse5o de Es%ado a au%ori+ar el 'uncionamien%o de las sociedades e&%ran5eras0 cuando en el $a/s de ori"en 'ueran admi%idas en i"ual 'orma las sociedades 'rancesas. Nues%ra 5uris$rudencia0 en e'ec%o0 'ue m4s all4 del %e&%o del ar%. :(-0 2ue s#lo e&i"/a la inscripcin ) la publicacin de los ac%os sociales0 y 5u+"# indis$ensa<le la autorizacin $revia del Poder E5ecu%ivo. !a ley ((6- dis$uso 2ue las sociedades an#nimas a 2ue se re'iere el ar%. :(- del 8. 8om.0 'uncionaran en la naci#n sin necesidad de autorizacin previa del :oder jecutivo, a condici#n de 2ue com$rue<en an%e los 5ueces com$e%en%es0 2ue se 9an cons%i%uido de acuerdo con las leyes de sus $a/ses res$ec%ivos e inscri<an sus es%a%u%os y documen%os 9a<ili%an%es en el Re"is%ro PE<lico de 8omercioM y el ar%. : im$uso la condici#n de la reciprocidad. 5onstituir sociedad en la @epBblica. Ha se %ra%e de asociaci#n0 $ar%ici$aci#n o cons%i%uci#n de sociedad en la Re$E<lica0 la in%enci#n del le"islador es clara0 considera 2ue constituir sociedad en la repBblica no es acto aislado. >na sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero $uede o$%ar den%ro de una diversidad de % cnicasB $ar%ici$ar0 vincularse0 con%rolar0 'usionarseM cual2uiera 2ue sea el $rocedimien%o ele"ido se considera 2ue se %ra%a del e5ercicio 9a<i%ual del comercio. Nijar sede social en nuestro pas (art. "A=). 5uando su principal objeto est. destinado a cumplirse en territorio argentino (ar%. 1:)). El ar%. descri<e dos circuns%ancias 2ue $ueden ac%uar en 'orma inde$endien%e0 como condiciones de la a$licaci#n de la 102

normaM <as%a 2ue se com$rue<e 2ue la sede social se encuen%ra en la Re$E<lica0 o 2ue el $rinci$al o<5e%o es% des%inado a cum$lirse en la misma0 $ara 2ue se desencadene la consecuencia 5ur/dica de la norma.

Re;"i%i#!%. ?odos los casos descri$%os en el $un%o an%erior0 y 2ue encuadran den%ro del e5ercicio de la ca$acidad es$ec/'ica0 o<li"an a la sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero a cum$lir con los si"uien%es re2uisi%osB 1). 3credi%ar an%e el 5ue+ res$ec%ivo0 su e&is%encia0 de acuerdo a la leyes del $a/s de su cons%i%uci#n (ar%. 11( y 1:;). :). Inscri<ir en su con%ra%o social y dem4s documen%os 9a<ili%an%es0 en el Re"is%ro de 8omercio y en el Re"is%ro Nacional de las sociedades $or acciones0 en su caso (ar%. 11( y 1:;). Ai lo 2ue $re%ende la sociedad es ejercitar de manera habitual ac%os com$rome%idos en su o<5e%o social0 de<er4 %am<i nB ;). =i5ar un domicilio en la Re$E<lica (ar%. 11(). )). ?ra%4ndose de sociedades de res$onsa<ilidad limi%ada y sociedades $or acciones0 $u<licar el con%ra%o cons%i%u%ivo0 sus modi'icaciones y la disoluci#n (ar%. 11(0 2ue remi%e al ar%. 10). Ai lo 2ue $re%ende la sociedad es establecer sucursal, asiento o cual&uier otra especie de representacin permanente, a los re2uisi%os an%eriores se a"re"aB 6). Nus%i'icar la decisi#n de crear dic9a re$resen%aci#n y desi"nar la $ersona a cuyo car"o ella es%ar4 (ar%. 11(). 6). Ai se %ra%are de una sucursal se de%erminar4 adem4s el ca$i%al 2ue se le asi"ne cuando corres$onda $or leyes es$eciales (ar%. 11(). ?an%o en el caso del e5ercicio 9a<i%ual de ac%os com$rendidos en el o<5e%o social0 como en el de ins%alaci#n de una sucursal o re$resen%aci#n0 es obligatorio llevar en la Re$E<lica contabilidad separada ) someterse al contralor 2ue corres$onda al %i$o de sociedad (ar%. 1:0). 1e<e en%enderse 2ue la e&i"encia del ar%. 1:0 se suma a las con%enidas en el ar%. 11(. Aon a$lica<les a las sociedades cons%i%uidas en el e&%ran5ero0 las dis$osiciones so<re 'iscali+aci#n es%a%al (ar%. :77 y ss.). Para cons%i%uir sociedad en la Re$E<lica se rei%eran los re2uisi%os 1 y :. !os su$ues%os con%em$lados en el ar%. 1:) acarrean una consecuencia 5ur/dica di'eren%eB la sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero Cser4D considerada como sociedad local a los e'ec%os del cum$limien%o de las +ormalidades de constitucin o de su re'orma y contralor de +uncionamiento. !a $rue<a de la e&is%encia de la sociedad de acuerdo a las leyes e&%ran5eras del $a/s donde se 9a cons%i%uido0 s#lo acredi%a un acuerdo de volun%ades0 el ac%o 5ur/dico $rivado ori"inario0 cuya e'icacia 103

e&%ra%erri%orial no $uede desconocerse0 $ero $ara 2ue na+ca la en%idad con %odos los a%ri<u%os de la $ersonalidad 5ur/dica y $ueda ac%uar de<er4 cons%i%uirse en nues%ro $a/s0 de acuerdo a nues%ras leyes. Pal$i%a en es%a norma la %eor/a del 'raude a la ley en derec9o in%ernacional $rivado. El le"islador0 en <ase a si"nos o<5e%ivos (Csede social en la Re$E<licaD0 C$rinci$al o<5e%o des%inado a cum$lirse en la mismaD)0 $resume 2ue la cons%i%uci#n en el e&%ran5ero 9a o<edecido al $ro$#si%o de los socios de eludir las leyes ar"en%inasM no es necesario inda"ar $sicol#"icamen%e la e&is%encia de una in%enci#n 'raudulen%a0 las circuns%ancias es%4n a la vis%a. El mecanismo del 'raude a la ley consis%e en la reali+aci#n e'ec%iva0 $ero caren%e de sinceridad0 de un $un%o de cone&i#n0 a 'in de some%erse a un r "imen 'iscal y le"al m4s ven%a5oso. 8om$ro<adas las circuns%ancias 2ue con'i"uran el 'raude0 se de5a de lado la cone&i#n 'raudulen%a y se o<li"a a los socios a cons%i%uir la sociedad en la Re$E<lica0 con arre"lo a nues%ras leyesM 9e a2u/ la sanci#n. Sociedades de tipo desconocido. >na ve+ 2ue la en%idad 9a sido encuadrada den%ro de una de las 'ormas $revis%as $or la ley ar"en%ina0 ri"en %am<i n $ara ella la o<li"aci#n de cons%i%uir domicilio en la Re$E<lica0 las e&i"encias de inscri$ci#n0 $u<licidad0 con%a<ilidad se$arada y some%imien%o al con%ralor de su 'uncionamien%o. Situacin de las sociedades &ue no cumplen con los re&uisitos +ijados. !as sociedades cons%i%uidas en el e&%ran5ero 2ue o$eren en la Re$E<lica sin cum$lir los re2uisi%os es%a<lecidos en la secci#n IV de las dis$osiciones "enerales0 se 9ar4n $asi<les de las mismas sanciones $revis%as $ara las sociedades no cons%i%uidas re"ularmen%e (ar%s. :1 a :6). REPRESENTANTES. RESPONSABILIDAD. El ar%. 1:1 dis$one 2ueB Cel re$resen%an%e de sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero con%rae las mismas res$onsa<ilidades 2ue $ara los adminis%radores $rev es%a ley0 en los su$ues%os de sociedades de %i$o no re"lamen%ados0 las de los direc%ores de la sociedad an#nimaD. EMPLAKAMIENTO EN DUICIO. El em$la+amien%o en 5uicio a una sociedad de<e 9acerse en su domicilio0 $ero a 'in de 'acili%ar el %r4mi%e $rocesal0 el ar%. 1:: dis$one 2ue $uede cum$lirse en la $ersona del a$oderado 2ue in%ervino en el ac%o o con%ra%o 2ue mo%iva el li%i"io0 cuando se %ra%a del e5ercicio de ac%os aisladosM y cuando e&is%iera sucursal0 asien%o o cual2uier o%ra es$ecie de re$resen%aci#n0 en la $ersona del re$resen%an%e. El re$resen%an%e de la sociedad e&%ran5era $ara es%ar en 5uicio en nues%ro $a/s de<er4 $resen%arB poder, estatuto social, traduccin ) legalizacin en caso de no pertenecer a la 3postilla de la Ka)a. !as re"las so<re 5urisdicci#n in%ernacional a las sociedades comerciales $ueden %omarse de los ?ra%ados de derec9o comercial in%ernacional de ,on%evideo (ar%s. - y 110 res$ec%ivamen%e)0 y a$licarse anal#"icamen%e a los casos 2ue se susci%en 'uera de la #r<i%a de dic9os %ra%ados. 104

LO5 67A6ADO5 DE +ON6E9IDEO !os ?ra%ados de ,on%evideo de 1erec9o 8omercial In%ernacional con%ienen normas so<re sociedades 2ue se a$oyan en los si"uien%es $rinci$iosB a. El $un%o de cone&i#n u%ili+ado $ara se*alar el derec9o a$lica<le a la necesidad de una 'orma del con%ra%o de sociedad0 su con%enido0 las relaciones 5ur/dicas en%re los socios0 con la sociedad y en%re la misma y %erceros0 es el domicilio comercial (?,18omI de 1((70 3r%. ) y de 17)00 3r%s. 6 y -) <. 1omicilio comercial es el lu"ar donde la sociedad comercial %iene el asiento principal de sus negocios (?ra%ado de 17)0 3r%. ;) c. !a e&is%encia y la $ersonalidad 5ur/dica de las sociedades se ri"e $or las leyes del domicilio comercial. Aon reconocidas de $leno derec9o en el %erri%orio de los dem4s Es%ados $ar%e0 y $ueden e5ercer ac%os de comercio y com$arecer en 5uicio (?ra%ado de 1((70 3r%. 60 ?ra%ado de 17)0 3r%. () d. 8uando $re%endan $rac%icar (de manera habitual, a"re"a el ?ra%ado de 17)0)0 ac%os com$rendidos en el o<5e%o de su ins%i%uci#n0 se su5e%aran a las $rescri$ciones es%a<lecidas $or las leyes del Es%ado en el cual in%en%an reali+arlos (?ra%ado de 1((7 3r%. 60 ?ra%ado de 17)0 3r%. () e. !as sucursales o a"encias cons%i%uidas en un Es%ado $or una sociedad radicada en o%ro0 se consideraran domiciliadas en el lu"ar en 2ue 'uncionan y su5e%as a la 5urisdicci#n de las au%oridades locales en lo concernien%e a las o$eraciones 2ue all/ $rac%i2uen (?ra%ado de 1((7 3r%. 6M ?ra%ado de 17)0 3r%. ;0 :K $ar%e) '. En ma%eria de 5urisdicci#n0 se a%ri<uye com$e%encia a los 5ueces del Es%ado en donde la sociedad %iene su domicilio $ara conocer de los li%i"ios 2ue sur5an en%re los socios en su car4c%er de %ales0 o 2ue inicien los %erceros en con%ra de la sociedad. Ain em<ar"o0 si una sociedad domiciliada en un Es%ado reali+a en o%ro o$eraciones 2ue den m ri%o a con%roversias 5udiciales0 $odr4 ser demandada an%e los 5ueces del se"undo (?ra%ado de 1((70 3r%. -0 ?ra%ado de 17)00 3r%. 11) 1os dis$osiciones nuevas 9an sido incor$oradas al ?ra%ado de 1erec9o 8omercial ?erres%re In%ernacional de 17)0B una con%em$la las sociedades o cor$oraciones cons%i%uidas en un Es%ado <a5o una es$ecie desconocida $or las leyes de o%ro0 y les reconoce la 'acul%ad de e5ercer en es%e El%imo ac%os de comercio0 su5e%4ndose a las $rescri$ciones locales (3r%. 7)M y la o%ra0 some%e la emisi#n o ne"ociaci#n de acciones o %/%ulos de o<li"aciones de las sociedades comerciales a la ley del Es%ado en donde esas emisiones o ne"ociaciones se llevan a e'ec%o (3r%. 10). En conclusi#n0 la re"lamen%aci#n con%enida en el 1erec9o In%ernacional Privado 8omercial 8onvencional armoni+a con la del 1erec9o In%ernacional Privado 8omercial In%erno. 105

!a discordancia se advier%e en el $un%o de cone&i#n u%ili+adoB mien%ras en el orden convencional se em$lea el domicilio comercial (asien%o $rinci$al de los ne"ocios)0 en el orden in%erno se acude al lu"ar de cons%i%uci#n. CON9ENCIBN IN6E7A+E7ICANA 5O=7E "CON*LIC6O5 DE LE:E5 EN +A6E7IA DE 5OCIEDADE5 +E7CAN6ILE5-. 0CIDIP II/ +ON6E9IDEO/ 1#3#4. 7A6I*ICADA PO7 LE: 22#21. Es%a 8onvenci#n 'ue ra%i'icada $or Gua%emala0 , &ico0 Para"uay0 PerE0 >ru"uay0 Vene+uela y 3r"en%ina0 s%a El%ima $or ley ::7:1. En consecuencia sus%i%uye al ?ra%ado de 1. 8omercial ?erres%re de ,on%evideo de 17)0. Aus as$ec%os 'undamen%ales son los si"uien%esB Aome%e la e&is%encia0 ca$acidad0 'uncionamien%o y disoluci#n de las sociedades mercan%iles a la ley del lu"ar de su cons%i%uci#n. Por Cley del lu"ar de su cons%i%uci#nD se en%iende la del Es%ado donde se cum$lan los re2uisi%os de 'orma y 'ondo re2ueridos $ara la creaci#n de dic9as sociedades (3r%. :). Es%a cali'icaci#n au%4r2uica del $un%o de cone&i#n coincide con la 2ue la doc%rina nacional 'ormula res$ec%o de los % rminos 9om#nimos em$leados $or el 3r%. 11( de la ley 17660. El $rinci$io "eneral es el reconocimien%o de $leno derec9o en los dem4s Es%ados de las sociedades mercan%iles de<idamen%e cons%i%uidas en o%ro Es%ado. No o<s%an%e0 el Es%ado an%e el cual se $re%ende el reconocimien%o $odr4 e&i"ir la com$ro<aci#n de su e&is%encia y en nin"En caso dic9as sociedades mercan%iles "o+ar4n de mayor ca$acidad 2ue la 2ue se o%or"a a las sociedades locales (3r%. ;). Para la re"ulaci#n de la ac%uaci#n e&%ra%erri%orial0 el cri%erio em$leado es el cuali%a%ivo0 %al como 'uera consa"rado $or el ?ra%ado de 1. 8omercial de ,on%evideo de 1((7. 3s/0 $ara el e5ercicio direc%o o indirec%o de los ac%os com$rendidos en su o<5e%o social0 2uedar4n su5e%as a la ley del Es%ado donde los reali+aren0 y some%idas a los #r"anos 5urisdiccionales de ese mismo Es%ado. I"ual soluci#n se a$lica al con%rol de una sociedad 2ue e5er+a el comercio en un Es%ado0 y se o<%en"a so<re una sociedad cons%i%uida en o%ro. (3r%s. ) y 6). Pese al valor $redominan%e 2ue el 8onvenio o%or"a a la ley del lu"ar de cons%i%uci#n0 en el su$ues%o en 2ue una sociedad mercan%il $re%enda es%a<lecer la sede e'ec%iva de su adminis%raci#n en o%ro Es%ado0 s%e $odr4 o<li"arla a cum$lir con los re2uisi%os es%a<lecidos $or la le"islaci#n local (3r%. 6). Por El%imo0 se rei%era la e&ce$ci#n de orden $E<lico como limi%e a la a$licaci#n de la ley declarada a$lica<le $or la 8onvenci#n. (3r%. -). LA 6EO7HA DEL CON67OL. (@R8F3NAGH PG. );) 3 );7) !a noci#n de Ccon%rolD no $osee la $recisi#n de los conce$%os 5ur/dicos0 es de car4c%er econ#mico y se em$lea con dis%in%os 'ines. Ouienes a%ri<uyen una nacionalidad a las $ersonas 5ur/dicas0 cual2uier sea el $un%o de cone&i#n em$leado $or la norma indirec%a (lu"ar de cons%i%uci#n0 sede social es%a%u%aria0 sede social real)0 acuden a la ?eor/a del 8on%rol en cier%os casos e&ce$cionales0 cuando se %ra%a de la $ro%ecci#n de in%ereses $a%rios0 a 'in de de%erminar la verdadera nacionalidad de la en%idad. 1e all/ 2ue la $ersona 5ur/dica %en"a la nacionalidad de los individuos 2ue con%rolan sus ac%ividades.

106

En las sociedades de $ersonas se a%iende a la nacionalidad de la mayor/a de los socios0 en las sociedades de ca$i%al0 a la nacionalidad de los accionis%as 2ue mane5an la mayor/a del ca$i%al. 1esde sus comien+os la a$licaci#n de la ?eor/a del 8on%rol %uvo car4c%er e&ce$cional y sirvi# $ara 9acer e'ec%iva en %iem$os de "uerra0 las medidas ordenadas $or los "o<iernos con%ra la $ro$iedad de los sE<di%os de $a/ses enemi"os. !a a$licaci#n del cri%erio de la Csede socialD $ara de%erminar la nacionalidad de una sociedad0 le $ermi%/a a una en%idad com$ues%a en su mayor/a $or sE<di%os enemi"os0 eludir las leyes so<re secues%ro e invocar su calidad de 'rancesa0 $or %ener su sede social en %erri%orio 'ranc s. Ae resolvi# 2ue una sociedad cons%i%uida en =rancia con'orme a la ley 'rancesa y con sede social en =rancia0 era sin em<ar"o0 una $ersona 5ur/dica in%er$ues%a0 de%r4s de la cual ac%ua<an sE<di%os de un $a/s enemi"o. ?am<i n In"la%erra0 duran%e la $rimera "uerra mundial a$lic# la ?eor/a del 8on%rol $ara 9acer e'ec%iva la $ro9i<ici#n de comerciar con sE<di%os de $a/ses enemi"os. =inali+ada la con%ienda0 la ?eor/a del 8on%rol a$arece rece$%ada en los ?ra%ados de Pa+ de Versailles0 Aain% GermainM se"En dic9os %ra%ados las $o%encias aliadas se reservaron el derec9o de re%ener y li2uidar %odos los <ienes0 derec9os e in%ereses $er%enecien%es a los sE<di%os alemanes y a las sociedades. 3lemania se o<li"# a indemni+ar a com$a*/as a$aren%emen%e alemanas0 $ero con%roladas $or nacionales de los $a/ses aliados. 1uran%e la Ae"unda Guerra ,undial aumen%# el nEmero de $a/ses 2ue a$licaron la ?eor/a del 8on%rol. EE>> $ar%idario del sis%ema de la incor$oraci#n $ara la de%erminaci#n de la nacionalidad de las sociedades dis$uso el <lo2ueo de los <ienes 2ue $udieran $asar a $oder de los $a/ses del E5e y %uvo en cuen%a la nacionalidad de los direc%ores y accionis%as. En %iem$o de $a+ la ?eor/a del 8on%rol se u%ili+a $ara e&cluir a las en%idades e&%ran5eras del "oce de cier%os derec9os o de la concesi#n de <ene'icios o de la e&$lo%aci#n de servicios $E<licos 2ue se reservan $ara las sociedades nacionales. En el 1erec9o Posi%ivo =ranc s e&is%en numerosos e5em$losB el o%or"amien%o de concesiones $ara la e&$lo%aci#n de ener"/a 9idr4ulica y la $res%aci#n de servicios $E<licos en "eneral0 e&i"en 2ue el Presiden%e del 8onse5o de 3dminis%raci#n0 los adminis%radores y los "eren%es sean 'ranceses. En nues%ro $a/s la cues%i#n de la nacionalidad de las sociedades de<e considerarse desde dis%in%os 4n"ulosB En la es'era del 1IP Zen%endido en sen%ido es%ric%o. la nacionalidad no cons%i%uye un $un%o de cone&i#n0 ni se a%ri<uye nacionalidad a las $ersonas 5ur/dicas de car4c%er $rivado. Es%as ra+ones 5us%i'ican 2ue se les nie"ue $ro%ecci#n di$lom4%ica. En 1(-60 un con'lic%o en%re el

Go<ierno de la Provincia de Aan%a =e y el Banco de !ondres y Rio de la Pla%a (Aociedad 3n#nima cons%i%uida y domiciliada en In"la%erra0 con sucursal en la 8uidad de Rosario0 3r"en%ina)0 mo%iv# un $edido de $ro%ecci#n di$lom4%ica del "eren%e0 2uien es%im# 2ue las medidas ordenadas $or la $rovincia de Aan%a =e cons%i%u/an una de las m4s "raves o'ensas in'eridas $or las au%oridades de un $a/s con%ra los sE<di%os de o%ro. El reclamo se ori"in# en una ley de la $rovincia de Aan%a =e 2ue ordena<a la conversi#n en oro de las emisiones de $a$el moneda au%ori+adas $or el "o<ierno local. !a sucursal de la 8iudad de Rosario no 9i+o la conversi#n0 dis$oniendo del oro en o%ras o$eraciones. El "o<ierno orden# el arres%o y 107

acusaci#n del "eren%e0 un em<ar"o y la li2uidaci#n de la sucursal.

El "eren%e solici%# $ro%ecci#n

di$lom4%ica y un nav/o de "uerra <ri%4nico reci<i# orden de nave"ar 9acia Rosario $ara res"uardar los ca$i%ales del <anco. El ,inis%ro de Relaciones E&%eriores0 Bernardo de Iri"oyen0 mani'es%# 2ue el env/o del <u2ue de "uerra era un o<s%4culo $ara un avenimien%o0 Cel <anco de !ondres era una sociedad an#nima0 una $ersona 5ur/dica 2ue de</a su e&is%encia a la ley del $a/s 2ue la au%ori+#0 no siendo0 $or consi"uien%e0 nacional o e&%ran5era0 siendo a5ena a la cues%i#n la circuns%ancia de es%ar 'ormada $or ciudadanos e&%ran5eros. El ca$i%al de las sociedades an#nimas es%4 cons%i%uido $or acciones0 con a<s%racci#n com$le%a de las $ersonas0 y el 9ec9o de 2ue %ales acciones 9ayan sido suscri$%as $or individuos de una nacionalidad dada0 es con%in"en%e y no $uede desna%urali+ar la esencia de las sociedades0 $or2ue $ueden %ransmi%irse sus acciones y las 2ue 9oy es%4n en manos de in"leses $ueden ser ma*ana de $ro$iedad de ciudadanos de o%ros $a/ses. Ai el 9ec9o de 2ue los accionis%as $er%ene+can a un $a/s cual2uiera diese a la sociedad la nacionalidad de s%os0 resul%ar/a una en%idad 2ue cam<iaria con%inuamen%e de nacionalidad y 2ue $odr/a a veces %ener varias0 lo 2ue causar/a com$licaciones serias0 2ue $odr/an com$or%ar el desconocimien%o de las leyes locales 2ue dan ori"en a esas sociedades. !a $ro%ecci#n di$lom4%ica s#lo se 5us%i'icar/a en el caso 2ue 9u<iera una dene"aci#n de 5us%icia o se com$ro<ara una eviden%e o<s%rucci#n de las v/as le"ales $or $ar%e de las au%oridades locales. !a doc%rina $receden%e sin em<ar"o0 no 'ue %omada en cuen%a $or nues%ro $a/s cuando incau%# $ro$iedades alemanas al 'inali+ar la Ae"unda Guerra ,undial. Ae %ra%a de cues%iones $ol/%icas0 no 5ur/dicas0 y $or lo %an%o las diver"en%es $os%uras en si%uaciones di'eren%es no de<en sor$render. En o%ro 4m<i%o0 2ue no $er%enece al 1IP es%ric%o0 y 2ue se denomina el C1erec9o de E&%ran5er/aD0 se admi%e 2ue el <ene'icio del 'uero 'ederal se e&%iende a las $ersonas 5ur/dicas cuyos derec9os civiles es%4n e2ui$arados a los de las $ersonas '/sicas en cuan%o sean com$a%i<les $or su na%urale+a. En el caso CAa%anoVsXy cSWes%ern Elec%ric 8o. Inc. o' 3r"en%inaD se resolvi# 2ue Cla nacionalidad de una sociedad es la del Es%ado en 2ue 'ue creada o en el 2ue se $rodu5o el ac%o 2ue le dio e&is%encia 5ur/dicaD. El car4c%er de e&%ran5era no se $ierde $or el 9ec9o de la inscri$ci#n en el Re"is%ro PE<lico de 8omercio. En o%ro caso0 CRossi Nos cS=.8. @es%eD0 se resolvi# 2ue la com$a*/a demandada no era ar"en%ina y %ra%4ndose de una demanda de un e&%ran5ero con%ra una com$a*/a %am<i n e&%ran5era0 se declar# la incom$e%encia de la 5us%icia 'ederal. Fay una remisi#n al caso CBonnani y 8ia. 8S =.8. 8en%ral 3r"en%inoD 2ue en el as$ec%o 2ue nos in%eresa resolvi# 2ue Cni el reconocimien%o de la $ersona 5ur/dica del =.8. 8en%ral 3r"en%ino 9ec9o $or decre%o del Poder E5ecu%ivo0 ni el con%enido de la ley 606: im$iden 2ue ella sea %ra%ada0 a los e'ec%os del 'uero es%a<lecido en el 3r%. 100 de la 8ons%i%uci#n0 como ciudadano o sE<di%o del $a/s de su cons%i%uci#nD. En s?ntesis: la calidad de e&%ran5era de una sociedad0 a los 'ines del 'uero 'ederal0 se de%ermina $or el lu"ar de cons%i%uci#n0 con $rescindencia de la nacionalidad de las $ersonas '/sicas 2ue la com$onen y de la au%ori+aci#n $ara ac%uar en nues%ro $a/s0 concedida $or las au%oridades locales. 108

En el a*o 17)6 la ?eor/a del 8on%rol se incor$or# o'icialmen%e al 1erec9o Posi%ivo 3r"en%ino0 $or 1ecre%o 3cuerdo NK 67)6 nues%ro $a/s ad9iri# al 3c%a de 89a$ul%e$ec de la 8on'erencia In%eramericana so<re $ro<lemas de la "uerra y de la $a+0 declar# el Es%ado de "uerra con Na$#n y 3lemania y dis$uso la ado$ci#n de medidas adecuadas al es%ado de <eli"erancia. !a e&is%encia de $ro$iedades enemi"as 9ac/a necesaria la a$licaci#n de la ?eor/a del 8on%rol0 y en consecuencia se dic%# el 1ecre%o NK 116770 cuyo 3r%. ; con%iene una enumeraci#n de las circuns%ancias des%inadas a de%erminar el car4c%er enemi"o de las em$resas radicadas en %erri%orio ar"en%inoB Ca los e'ec%os de la a$licaci#n de las medidas dis$ues%as $or es%e 1ecre%o se %endr4n en cuen%a las si"uien%es circuns%anciasB el ori"en del ca$i%alM la verdadera $ar%ici$aci#n 2ue en el ca$i%al %en"an las $ersonas 2ue diri5an a las em$resasM la relaci#n 2ue una em$resa %en"a con o%ras de $ro$iedad enemi"a0 sea en cuan%o a su direcci#n0 a la $ar%ici$aci#n en sus ca$i%ales0 o en sus ne"ocios comunesM la a%ri<uci#n de "anancias o re%ri<uciones a $ersonas o en%idades domiciliadas en $a/ses enemi"osM las reservas an#malas o sos$ec9osasM la ayuda 2ue rec/$rocamen%e se $res%en las en%idades radicadas en la Rca. y o%ras radicadas en $a/ses enemi"os o sos$ec9adas de $er%enecer a enemi"os0 y cual2uier o%ra $ar%icularidad demos%ra%iva de la vinculaci#n o 2ue $ermi%a $resumirlaD. !a 5uris$rudencia re"is%ra dos casos en relaci#n al 3r%. $rescri$%oB C,erX0 Ou/mica 3r"en%ina A.3.D y COu/mica Bayer A.3.D.

!a re"la 'undamen%al0 en ma%eria de con%rol es%4 con%enida en el 3r%. ;;B Cse consideran sociedades con%roladas a2u llas en 2ue o%ra sociedad0 en 'orma direc%a o $or in%ermedio de o%ra sociedad a su ve+ con%rolada 1. Posea $ar%ici$aci#n0 $or cual2uier %/%ulo0 2ue o%or"ue los vo%os necesarios $ara 'ormar la volun%ad social en las reuniones sociales o asam<leas ordinarias. :. E5er+a una in'luencia dominan%e como consecuencia de acciones0 cuo%as o $ar%es de in%er s $ose/das0 o $or los es$eciales v/nculos e&is%en%es en%re las sociedadesD. El inc. 1 $recisa res$ec%o del con%rol 5ur/dico0 en 2u circuns%ancia se conno%ar4 el mismo y $or el inc. : am$l/a la noci#n de con%rol0 el cual se con'i"ura de resul%as de la in'luencia dominan%e. En es%a norma se ins%i%ucionali+a el llamado con%rol in%erno o 5ur/dico y %am<i n el con%rol e&%erno. 1e<emos dis%in"uir el su$ues%o en 2ue am<as sociedades Zla con%rolada y la con%rolan%e. es%4n cons%i%uidas en el $a/s0 de a2uel o%ro su$ues%o en 2ue una de las sociedades se 9aya cons%i%uido 'uera de la Re$E<lica. E&is%en normas in'orma%ivas de /ndole con%a<le 2ue s#lo son e&i"i<les a las sociedades nacionales0 sean con%roladas o con%rolan%es. 8uando la sociedad con%rolan%e y con%rolada se encuen%ran su5e%as a di'eren%es leyes0 cada sociedad se ri"e $or su $ro$ia ley. Por lo %an%o la ley de la con%rolan%e decidir4 si s%a lo es0 y la ley de la con%rolada0 va a es%a<lecer si ella se encuadra en una si%uaci#n de con%rol. 109

Por im$erio de los $rinci$ios de orden $E<lico in%ernacional0 a una sociedad con%rolan%e e&%ran5era se le de<en a$licar los 3r%s. 6)0 :(0 y :(6 inc. : de la ley 17660. El 3r%. 6) res$onsa<ili+a al con%rolan%e $or los da*os cul$osos o dolosos ocasionados a la sociedad con%rolada y sanciona al con%rolan%e 2ue a$licare los 'ondos de la sociedad con%rolada a uso o ne"ocio $ro$io. 1ic9a norma %am<i n rece$%a la ?eor/a de la Ino$oni<ilidad de la $ersona 5ur/dica0 cuando a %rav s de la ac%uaci#n de la sociedad se in%en%a la consecuci#n de 'ines e&%rasocie%arios violando la ley0 el orden $E<lico o la <uena 'e o $ara 'rus%rar derec9os de %erceros. !a sanci#n 2ue se desencadena $or el uso a<usivo de la $ersonalidad socie%aria0 consis%e en a%ri<uir res$onsa<ilidad solidaria e ilimi%ada a los socios o a los con%rolan%es 2ue lo 9icieron $osi<le. El 3r%. :(0 de%ermina la in%e"raci#n del conse5o de Vi"ilancia y $or el 3r%. :(6 inc. :0 2ue es%a<lece las in9a<ilidades e incom$a%i<ilidades0 no $ueden ser s/ndicos ni miem<ros del 8onse5o de Vi"ilancia0 los direc%ores0 "eren%es y em$leados de la misma sociedad o de o%ra con%rolada o con%rolan%e. Concl$sin: !a noci#n de con%rol ac%Ea como un correc%ivo e'ica+ en los casos en 2ue la le"islaci#n reserva $ara las en%idades nacionales la %i%ularidad y el "oce de cier%os derec9os. !a sociedad con%rolan%e nacional y la con%rolada nacional0 es%4n some%idas a la ley ar"en%ina $or2ue se 9an cons%i%uido en nues%ro $a/s0 con'orme al ar%. 11(0 sin $er5uicio de 2ue la sociedad con%rolan%e nacional se vea0 even%ualmen%e su5e%a a las leyes del $a/s donde ac%Ea su sociedad con%rolada. 3 la sociedad con%rolada e&%ran5era0 no se le a$lica la le"islaci#n ar"en%ina. 1ein&er2 2. 221. El s#lo 9ec9o de 2ue una sociedad e&%ran5era %en"a $ar%ici$aci#n mayori%aria y de con%rol local0 no la coloca au%om4%icamen%e en la 9i$#%esis $revis%a en el ar%. 1:). En es%e sen%ido la 5us%icia de la ca$i%al 'ederal en au%osB CGrea% Brands A. 3. sS concurso $reven%ivoD0 resolvi# 2ue una sociedad e&%ran5era inscri$%a en el Re"is%ro PE<lico de 8omercio en los % rminos del ar%. 1:;0 cuyo $rinci$al ac%ivo era el 77\ del $a2ue%e accionario de una sociedad local0 $uede $e%icionar su concurso $reven%ivo en el $a/s. Ello en vir%ud de 2ue la sola si%uaci#n de con%rol no se deriva $er se el su$ues%o descri$%o $or el ar%. 1:). El %ri<unal consider# 2ue en el caso no 9a</a ni una a'ec%aci#n al orden $E<lico socie%ario ni una demos%raci#n de 'raude a %erceros0 9a<iendo cum$lido la sociedad e&%ran5era con los re2uisi%os im$ues%os en el ar%. 1:;. Aos%iene 2ue0 aun de admi%irse el encuadramien%o de la sociedad $e%icionaria den%ro del ar%. 1:)0 de ello no $od/a derivarse i$so iure la ne"aci#n de su car4c%er de su5e%o de derec9o0 a los 'ines de im$edir su acceso al concurso $reven%ivo0 $ues en el marco de dic9a norma la Cadecuaci#nD e&i"i<le a la sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero no $uede derivar en una $rivaci#n de la $ersonalidad 5ur/dica. (Ver 'o%oco$ias del caso) Ley a lica&le al control societario. (Wein<er" $4". ::6 a :;1). 110

8omo ya vimos es a$lica<le al %ema %odo lo vis%o $or @rc9ansXy0 el ar%. ;0 de la ley de sociedades es%a<lece 2ue las sociedades an#nimas y en comandi%a $or acciones s#lo $ueden 'ormar $ar%e de sociedades $or acciones. !a 84mara comercial0 en el caso CInval AR!D0 decidi# 2ue la inca$acidad del ar%. ;0 no alcan+a a las sociedades $or acciones re"idas $or el derec9o e&%ran5ero0 de<ido a 2ue la le0 societatis e&%ran5era de%ermina la ca$acidad $ara $ar%ici$ar en o%ro %i$o de sociedades. !a sociedad $or acciones ar"en%ina0 de acuerdo a la le0 societatis0 es decir0 al ar%. ;0 no es ca$a+ de $ar%ici$ar en una sociedad de o%ro %i$o ni en el $a/s ni en el e&%ran5ero. 8ada una de las sociedades se ri"e $or su le0 societatis0 2ue se a$lica a su cons%i%uci#n0 or"ani+aci#n in%erna y disoluci#n. 8uando la sociedad con%rolan%e es nacional y la con%rolada es e&%ran5era0 o viceversa0 $odemos decidir a$licar a cada sociedad0 su $ro$ia le0 societatis en 'orma dis%ri<u%iva0 o a$licar en 'orma acumula%iva am<as leyes a am<as sociedades. En es%e El%imo su$ues%o0 van a es%ar some%idas a mayor ri"or. 8onsideramos 2ue cada sociedad de<e es%ar some%ida a su $ro$ia le0 societatis, sin $er5uicio de la a$licaci#n del orden $E<lico cuando la le0 societatis e&%ran5era a%en%e con%ra el mismo. !a a$licaci#n acumula%iva es $roceden%e en los su$ues%os de 'usi#n de sociedades. El ar%. 11( ace$%a el $rinci$io dis%ri<u%ivo al es%a<lecer 2ue la sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero se ri"e $or dic9a ley. LE67A DE CA+=IO : PA@A7C. (@R8F3NAGH PG. ;7) 3 )00M =ERNN1ER 3RR@H@ PG. 1::: 3 1::6M WEINBERG PG. :7( 3 ;06). PRINCIPIOS GENERALES. LEGISLACIN VIGENTE. !a le%ra de cam<io cons%i%uye un %/$ico ins%rumen%o de cr di%o en la econom/a moderna0 en cuan%o 'acili%a y %orna $ar%icularmen%e se"uras la circulaci#n y reali+aci#n del cr di%o. !a le%ra de cam<io %iene una vocacin internacional, un es$/ri%u via5ero 2ue no se con'orma con de%enerse en los con'ines de un $a/s0 sino 2ue0 $or el con%rario0 suele recorre las m4s variadas vas del mundo. !i<rada en el %erri%orio de un Es%ado es a menudo $a"adera en o%ro y en el la$so 2ue dura su e&is%encia se %ransmi%e $or endoso o se avala en el %erri%orio de Es%ados di'eren%es. Es%a disci$lina %iene $or o<5e%o0 la de%erminaci#n del orden 5ur/dico 2ue de<e re"ir las relaciones 5ur/dico $rivadas e&%ranacionales0 es decir0 las 2ue con%ienen un elemen%o e&%ran5ero y a'ec%an0 a dos o m4s sociedades nacionales. Es $ac/'ica la %esis de 2ue la +orma de las declaraciones cam<iarias de<e ser re"ida $or la ley del lu"ar donde se reali+a el ac%o res$ec%ivo. El de<a%e se cen%ra en lo rela%ivo a la ley 2ue de<e re"ir la sustancia ) e+ectos de los com$romisos cam<iarios. Ae $lan%ea el $ro<lema de es%a<lecerB si las o<li"aciones derivadas de un %/%ulo cam<iario de<en ser re"ladas $or

111

una misma ley o si0 $or el con%rario0 de<e d4rseles un %ra%amien%o inde$endien%e some%i ndolas a leyes 2ue $ueden resul%ar diversas. !os $ar%idarios de la $rimera $osici#n se 'undan en un do<le orden de consideracionesB desde un $un%o de vis%a 5ur/dico 9acen 9inca$i en la unidad 'undamen%al del %/%ulo. ?odas las o<li"aciones cam<iarias 2ue de l derivan %ienen como 'uen%e comEn una misma le%ra0 son0 $or %an%o0 in%erde$endien%es y cons%i%uyen un com$le5o 2ue de<e ser some%ido a una Enica ley. 1esde el $un%o de vis%a $r4c%ico aducen 2ue admi%ir la a$licaci#n de leyes di'eren%es $ara re"lar los e'ec%os de las o<li"aciones derivadas de una misma le%ra0 $uede conducir a even%uales in5us%iciasB $ermi%ir 2ue al"uno de los o<li"ados $ueda $revalerse de nulidades 2ue no $ueden 9acer valer los o%rosM o <ien admi%ir 2ue el $or%ador le"/%imo del %/%ulo $ueda %ener "aran%es del $a"o cuyas o<li"aciones son medidas de manera diversa. Pese a es%as o<5eciones es da<le a'irmar 2ue el $rinci$io universalmen%e ace$%ado en la ma%eria es el de la autonoma internacional cambiaria/ cada ac%o cam<iario se ri"e $or su $ro$ia ley inde$endien%emen%e del derec9o a 2ue es%4n some%idos los dem4s. Es%a re"la es una consecuencia de las carac%er/s%icas 2ue0 en la le"islaci#n com$arada0 ordinariamen%e asi"nan a la le%ra de cam<io la mayor $ar%e de los derec9os cam<iarios ma%eriales. En%re es%os carac%eres de las declaraciones cam<iarias ca<e mencionarB La literalidad/ El con%enido y las modalidades de las o<li"aciones cam<iarias es%4n e&clusivamen%e de%erminados $or el %enor li%eral del documen%oM nada 2ue o<re 'uera de s%e $uede %ener %rascendencia al"una en las relaciones car%ulares. La abstraccin/ !a o<li"aci#n de los suscri$%ores de la le%ra es%4 desvinculada de la causa $a%rimonial 2ue $ueda 9a<er dado lu"ar a la emisi#n o %rans'erencia del %/%uloM es decir0 es%4 desconec%ada de las cuales 9a sido asumida la o<li"aci#n cam<iaria. La autonoma/ El %/%ulo de cr di%o con'iere a su $or%ador le"/%imo un derec9o $ro$io0 invulnera<le a las e&ce$ciones 2ue $odr/an 9a<er sido o$ues%as a los $or%adores $receden%esM un ac%o cam<iario $uede en%onces0 ser v4lido con com$le%a $rescindencia de la valide+ o nulidad de los o%ros ac%os cam<iarios an%eriores. El $rinci$io consa"rado en el ar%. ;:-0 del 8#di"o 8ivil0 no %iene vi"encia en ma%eria cam<iaria0 donde es $osi<le ad2uirir a non domino con i"ual e'icacia 5ur/dica 2ue si se ad2uiriese del e'ec%ivo %i%ular del derec9o. El $rinci$io de la au%onom/a com<inado con el de la li%eralidad y el de la a<s%racci#n de las o<li"aciones com<inado con el de la li%eralidad y el de la a<s%racci#n de las o<li"aciones cam<iarias0 "aran%i+an al %i%ular del derec9o cam<iario la m4&ima se"uridad en cuan%o le con'ieren una posicin independiente de los %i%ulares 2ue le 9an an%ecedido0 de%erminada e&clusivamen%e $or el con%enido o<5e%ivo del %/%ulo y desvinculada de la causa en ra+#n de la cual se asumi# la o<li"aci#n cam<iaria. 112

Es%os carac%eres de las o<li"aciones cam<iarias0 consa"rados $or el derec9o ma%erial0 'acili%an la idea de admi%ir 2ue cada una de ellas $ueda ser in%ernacionalmen%e re"ulada $or una ley inde$endien%e y dis%in%a sin 2ue se resien%a la unidad del ins%i%u%o como ocurre0 $or el con%rario0 en ma%eria de con%ra%os e&%ranacionales. !a 'orma de 'isonom/a al derec9o con%enido en la le%ra al $un%o de 2ue sus%i%uye el con%enido de la relaci#n 5ur/dica 2ue le dio ori"en y0 si s%e 'al%a0 la 'orma cu<re su ine&is%encia. !a 'orma de los ac%os 5ur/dicos se ri"e $or la ley del lu"ar donde s%os se reali+an. El 8#di"o de 8omercio en el ar%. -;(0 con%en/a una norma indirec%a0 des%inada a re"lar el r "imen in%ernacional de la le%ra de cam<io. Re$roduc/a sus%ancialmen%e el ar%. 71) del 8. 8om. de 1(6:0 el 2ue su ve+0 %uvo como 'uen%e de ins$iraci#n el ar%. ):) 8. 8om. de Brasil de 1(60. 1ic9a norma del ar%. -;(0 aun2ue incom$le%a0 $ermi%/a resolver con <as%an%e acier%o los con'lic%os en ma%eria cam<iaria. Aen%a<a el $rinci$io de la au%onom/a del derec9o in%ernacional $rivado cam<iario0 en cuan%o some%/a cada ac%o car%ular a la ley de la reali+aci#n. En la se"unda $ar%e consa"ra<a la re"la del +avor negotiorum patriae, leyes de la Re$E<lica. El decre%o.ley 6766 del 17 de 5ulio de 176; ra%i'icado $or la ley 16.)-(0 modi'ic# el %/%ulo I del li<ro II del 8#di"o de 8om. dedicado a la le%ra de cam<io0 dero"ando en su ar%/culo :K los ar%s. 6(7 a -)1 del c#di"o. En%re los $rece$%os 2ue 2uedaron sin e'ec%o 'i"ura el recordado ar%. -;(0 2ue no 'ue reem$la+ado $or nin"una norma de colisi#n an4lo"a en ma%eria cam<iaria. !a omisi#n resul%a in5us%i'ica<le si se a%iende a las si"uien%es circuns%anciasB El decre%o.ley 6766S6; si"ui# los lineamien%os de la 8onvenci#n de Gine<ra0 $rescindiendo del 9ec9o so<radamen%e conocido de 2ue 5un%amen%e con el $royec%o de ley uni'orme se 9a</a a$ro<ado o%ra convenci#n des%inada a re"lar los con'lic%os de leyes %an 'recuen%es en el 4m<i%o cam<iario. El decre%o.ley )--60 ela<orado $or la misma comisi#n asesora mercan%il 2ue $royec%# el decre%o 6766S6;0 cu<ri# la im$revisi#n del 8#di"o de 8omercio en lo rela%ivo al c9e2ue0 sancionando normas de colisi#n 2ue 'al%a<an en es%e cuer$o le"al0 sin em<ar"o0 al $royec%ar la re"lamen%aci#n de la le%ra de cam<io0 la comisi#n come%i# el mismo yerro 2ue aca<a<a de enmendar0 con el a"ravan%e de 2ue en lo re'eren%e a la le%ra0 em$eor# el sis%ema al incurrir en una im$revisi#n 2ue no $adec/a la le"islaci#n dero"ada0 nada menos en una ma%eria cuya si"ni'icaci#n in%ernacional es%4 'uera de discusi#n y su$era con creces a la del c9e2ue. !a re'orma0 $or %an%o0 im$or%# un re%roceso desde el $un%o de vis%a del derec9o in%ernacional $rivado. 8re# un vaci# le"isla%ivo en el r "imen in%ernacional de la le%ra de cam<io 2ue el 113 $ro%e"iendo la valide+ de los ac%os cam<iarios reali+ados en el $a/s en la ne"ociaci#n de le%ras de cam<io e&%ran5eras de'ec%uosas0 cuyas enunciaciones eran su'icien%es se"En las

in%er$re%e de<e in%e"rar ine&cusa<lemen%e en ra+#n del conocido $rinci$io de la $leni%ud 9ermen u%ica del orden 5ur/dico. GENERALIDADES. En ma%eria cam<iaria es%amos en $resencia de %/%ulos circula%orios au%#nomos a los 2ue se a$lican re"las $ro$ias. !as acciones cam<iarias son las 2ue com$e%en al %i%ular de un documen%o cam<iario con%ra los su5e%os o<li"ados en el mismo. !as normas de 1IP del 8#di"o de 8omercio0 rela%ivas a la le%ra de cam<io 'ueron dero"adas al en%rar en vi"encia el decre%o.ley 6766S6;. El decre%o.ley )--6S6;0 2ue re"ula<a la ma%eria de c9e2ues0 declara a$lica<le al c9e2ue in%ernacional la ley del domicilio del <anco "irado. Es%a norma 9a sido dero"ada y sus%i%uida $or la ley de c9e2ue NK :).)6:0 2ue en su ar%. ;K dis$one 2ue el domicilio del "irado con%ra el cual se li<ra el c9e2ue de%ermine la ley a$lica<le. No 9ace re'erencia a la in%ernacionalidad del mismo. E&is%e0 $ues0 una la"una le"isla%iva con relaci#n a la le%ra de cam<io y al c9e2ue in%ernacional. Ai <ien nues%ro $a/s0 a %rav s de las 8onvenciones de Gine<ra (Aui+a). Ae incor$or# al "ru$o de naciones 2ue $ro$icia<an la uni'icaci#n del r "imen 5ur/dico cam<iario median%e la a$ro<aci#n de leyes uni'ormes0 con la ra%i'icaci#n de la ley :).)6: se a$ar%# de es%a %endencia le"isla%iva. 8on los 8onvenios de Gine<ra se 9a conse"uido una no%a<le uni'icaci#n del r "imen 5ur/dico a$lica<le a las le%ras de cam<io y a los c9e2ues en los El%imos se%en%a a*os. 3l"unos Es%ados se 9an man%enido al mar"en de es%os 8onvenios. !a >N8I?R3! ela<or# una 8onvenci#n so<re le%ras de cam<io in%ernacional y $a"ar s in%ernacionales suscri$%a en NeV HorX en 17((. !a misma $ro$orciona nuevos %/%ulos valores in%ernacionales de uso 'acul%a%ivo $ara las $ar%es comerciales in%ernacionales0 as/ como un con5un%o com$rensivo de normas 2ue ri"en esos %/%ulos. Por o%ra $ar%e0 %ra<a5# en un $royec%o de convenci#n so<re c9e2ues in%ernacionales. 8on relaci#n a es%e El%imo0 la dele"aci#n de la Re$E<lica =ederal de 3lemania o<serv# 2ue el $ro$#si%o de crear un c9e2ue in%ernacional 2ue coe&is%ir/a con o%ros e'ec%os comerciales similares no servir/a al $ro$#si%o de $romover la uni'icaci#n mundial del r "imen 5ur/dico de los c9e2ues0 sino 2ue menosca<ar/a la uni'ormidad ya alcan+ada. Pro$uso la modi'icaci#n del r "imen 5ur/dico de Gine<ra $ara 9acerlo ace$%a<le a los $a/ses del derec9o an"losa5#n y al %r4'ico moderno. !a Re$E<lica 3r"en%ina 2ue en un $rinci$io ad9iri# a la uni'icaci#n mundial0 se 9a a$ar%ado de es%e $roceso. 3c%ualmen%e no %enemos normas de 'uen%e in%erna 2ue es%a<le+can la ley a$lica<le y el %ri<unal com$e%en%e en ma%eria cam<iaria. Nues%ro $a/s 9a ra%i'icado el ?ra%ado de ,on%evideo de 17)0 con normas en la ma%eria y la 8onvenci#n de Paran4 de 17-6 so<re con'lic%os de leyes en ma%eria de le%ras de cam<io0 $a"ar s y 'ac%uras. 8omo veremos0 la 8onvenci#n de Paran4 a$lica a los as$ec%os 'ormales y de 'ondo la ley del lu"ar en 2ue la o<li"aci#n se con%ra5o. Reconoce la au%onom/a de las dis%in%as o<li"aciones asumidas y consa"ra como consecuencia la a$licaci#n de una $luralidad de le"islaciones. 114

No $uede soslayarse0 sin em<ar"o0 2ue %an%o las normas del ?ra%ado de ,on%evideo como las de la 8onvenci#n de Paran4 se encuen%ran vi"en%es en%re los Es%ados ra%i'ican%es de las res$ec%ivas convenciones. 8on relaci#n a %erceros Es%ados0 an%e la ausencia de norma%iva de 'uen%e in%erna a$lica<le a casos in%ernacionales0 $odemos a$licar anal#"icamen%e lo $rece$%uado en una u o%ra convenci#n0 $ero ello 2uedar4 li<rado al ar<i%rio 5udicial. SOLUCIONES PROPUESTAS. El decre%o.ley 6766S6; no con%iene normas de con'lic%o a$lica<les en ma%eria de le%ra de cam<io. !a doc%rina se divide en%re los $ar%idarios de la a$licaci#n de las normas del 8#di"o 8ivil o del ?ra%ado de 1erec9o 8omercial ?erres%re In%ernacional de ,on%evideo de 17)00 inclin4ndose Ruan 5arlos Smith $or la $rimera $osici#n0 y Serner Ioldschmidt y 7rchansJ) $or la se"unda $os%ura. @oldsc,.idt e&$lica 2ue en ma%eria de le%ra de cam<io0 el ar%. :K del decre%o.ley 6766dero"# el ar%. -;(. Por ello las dis$osiciones del ?ra%ado se de<en a$licar anal#"icamen%e aEn en los su$ues%os en 2ue no $roceda la a$licaci#n direc%a. B!..ian! $ro$one a$licar las normas de la 8onvenci#n de Gine<ra0 ra%i'icada $or el decre%o.ley 67660 a las le%ras de cam<io vinculadas con $a/ses ra%i'ican%es de dic9a 8onvenci#n y las normas del ?ra%ado en los dem4s casos. Es%o no 2uiere decir 2ue Boggiano $ro$one la a$licaci#n de la ley uni'orme de Gine<ra0 aun2ue 3r"en%ina no sea $ar%e de esa convenci#n0 $or el s#lo 9ec9o de 2ue la le"islaci#n de 'ondo 9a ado$%ado ese modelo. =ern4nde+ 3rroyo $iensa 2ue es%a no es realmen%e la o$ini#n de Boggiano0 $ues si solo a$lica la ley uni'orme de Gine<ra con relaci#n a los $a/ses ra%i'ican%es0 es $or2ue la norma de con'lic%o 2ue l u%ili+a Zdel ?,18om?I de 17)0. lo conduce al derec9o de un $a/s ra%i'ican%e de la 8onvenci#n y $or ende la a$lica0 $or2ue in%e"ra el orden 5ur/dico de ese Es%ado. 3dem4s es%o se con'irma en relaci#n con las dis%in%as in%er$re%aciones 2ue 9an 9ec9o de la ley uni'orme los %ri<unalesB en es%e $un%o acude %am<i n a las normas de con'lic%o. En suma0 en%endemos 2ue la $os%ura de Boggiano conduce a la a$licaci#n de la ley uni'orme de Gine<ra cuando las normas de con'lic%o remi%en al derec9o de un $a/s ra%i'ican%e de la misma. !o 2ue no $uede com$ar%irse en modo al"uno es la omisi#n de %oda consideraci#n a la vi"encia en 3r"en%ina de la 8onvenci#n in%ernacional so<re le%ra de cam<io y se"uir re'iri ndose al ?,18om?I de 17)00 como si resul%ara a$lica<le en la realidad. 5.it, 'undamen%a la a$licaci#n del 8#di"o 8ivil0 sos%eniendo 2ue an%e el silencio le"isla%ivo de<e recurrirse Cal sis%ema del c#di"o 8ivil 2ue0 $or 'unci#n del ar%. :0- del c#di"o de 8om.0 resul%a su<sidiariamen%e a$lica<leD. Ae"En =ern4nde+ 3rroyo0 @rc9ansXy0 Goldsc9mid%0 Bo""iano y 3$aricio0 o$%an $or a$licar el ?,18om?I de 17)0. @%ra de las o$iniones 2ue es la de G"a%#a1in! 2ue 9a %erminado $or lo"rar la ad9esi#n de la doc%rina0 l desarrolla la %esis ori"inariamen%e anunciada $or Goldsc9mid%. E&$resa Guas%avino 2ue $ara llenar el vac/o le"al de derec9o in%ernacional $rivado cam<iario $roducido desde la vi"encia del decre%o.ley 6766S6;0 de<e acudirse a normas su<sidiarias cuya a$licaci#n %iene lu"ar $or v/a de analo"/aM se %ra%a de un m %odo de in%e"raci#n del derec9o au%ori+ado $or el ar%. 16 del c#di"o 8ivil.

115

Para la de%erminaci#n de las normas 2ue de<en a$licarse su<sidiariamen%e0 no de<e olvidarse 2ue el 'undamen%o del $rocedimien%o de la analo"/a es la unidad y la 9omo"eneidad del derec9oM en consecuencia0 corres$onde a$licar en su<sidio las normas del ordenamien%o 5ur/dico ar"en%ino direc%a y es$ec/'icamen%e vinculadas a casos de 1IP cam<iario0 con $rioridad a las normas de 1IP con%rac%ual0 $or ser las $rimeras de mayor analo"/a y 9omo"eneidad. 1e es%e modo los $ro<lemas de 1IP cam<iario 2ue no %ienen soluci#n en el decre%o.ley 6766S6;0 de<en resolverse median%e la a$licaci#n $or analo"/a de las normas del %ra%ado de ,on%evideo de 17)0 so<re 8omercio In%ernacional %erres%re0 2ue in%e"ren el ordenamien%o 5ur/dico ar"en%ino a ra/+ de su ra%i'icaci#n. En caso de insu'iciencia del ?ra%ado $odr4 recurrirse su<sidiariamen%e a las normas de colisi#n del 8#di"o 8ivil. @rc9ansXy se ad9iere a es%a El%ima $os%ura. El decre%o.ley 6766S6; al no consi"nar nin"una norma indirec%a des%inada a re"lar los con'lic%os de leyes en ma%eria cam<iaria 9a $roducido0 ine&$lica<lemen%e0 una la"una en las $revisiones del 8. 8om. 2ue no e&is%/an an%es de la re'orma. >na de las 'ormas m4s conocidas de llenar los vac/os le"isla%ivos de las 'uen%es 'ormales0 es la analo"/a0 admi%ida e&$resamen%e $or el ar%. 16 del 8.8. El ?ra%ado de derec9o 8omercial %erres%re in%ernacional de ,on%evideo de 17)00 es%ruc%ura un sis%ema de normas de colisi#n en ma%eria de le%ra de cam<io y dem4s $a$eles a la orden. !a analo"/a o$era en es%e cam$o de manera $eculiar0 'ren%e a las normas del derec9o in%ernacional $rivado in%erno0 se si%Ean las normas del derec9o in%ernacional $rivado convencional 2ue re$resen%an los ?ra%ados de ,on%evideo. 8on'i"uran ellos un con5un%o de normas indirec%as cuya vi"encia es%4 circunscri$%a a las relaciones in%ernacionales 2ue com$rome%en los derec9os de los Es%ados 2ue 9an ra%i'icado los %ra%ados. !os %i$os le"ales con%em$lados $or es%a norma son e&ac%amen%e i"uales a los casos ius$riva%is%a 2ue se %ra%a de re"lamen%ar y 2ue no 9an sido $revis%os en la re'orma cam<iaria del 8. 8om. 3l u%ili+arse las normas del ?ra%ado de ,on%evideo de 17)00 lo 2ue se 9ace sim$lemen%e es e&%ender el radio de acci#n de a2uellasB limi%adas a re"ir los con'lic%os 2ue vinculan las leyes de los Es%ado ra%i'ican%es0 se am$l/a su vi"encia en %odo %i$o de relaci#n in%ernacional cam<iaria0 cual2uiera sea el Es%ado donde recai"a el $un%o de cone&i#nM se llena de es%e modo el vac/o le"al $roducido en el seno del derec9o in%ernacional cam<iario in%erno ar"en%ino. !as ven%a5as son eviden%esB !os ?ra%ados de ,on%evideo con'i"uran un verdadero c#di"o de normas de colisi#n de 1IP. En el orden cam<iario se suma el 9ec9o de 2ue el ?ra%ado de 17)0 %uvo la o$or%unidad de ins$irarse en el valioso an%eceden%e re$resen%ado $or la 8onvenci#n de Gine<ra de 17;0 des%inada a re"lar los con'lic%os de leyes en la ma%eria. Por o%ra $ar%e0 con la a$licaci#n de un m.todo de analoga jerr&uica se solucionan ordenada y cri%eriosamen%e las cues%iones 2ue no 9an sido re"lamen%adas0 median%e la a$licaci#n en $rimer % rmino del ?ra%ado de ,on%evideo de 17)0 mencionado0 y en su de'ec%o las normas de colisi#n del 8#di"o 8ivil. 116

En resumidas cuen%as se*ala @rc9ansXy y Guas%avino 2ue el cuadro de soluciones del derec9o in%ernacional cam<iario ar"en%ino es el si"uien%eB 7rden 5onvencional/ !os $a/ses ra%i'ican%es y ad9eren%es del ?1,8omI de 1((7 son 3r"en%ina0 Bolivia0 8olom<ia0 Para"uay0 PerE y >ru"uay0 $ero como 3r"en%ina0 Para"uay y >ru"uay 9an ra%i'icado el ?1,8om?I de 17)0 y adem4s la 8onvenci#n in%eramericana so<re con'lic%os de leyes en ma%eria de le%ras de cam<io0 $a"ar s y 'ac%uras0 de Panam4 de 17-6 (8I1IP I)0 %am<i n ra%i'icada $or PerE0 el ?1,8om?I de 1((7 ac%ualmen%e se a$lica solamen%e a los casos de le%ras de cam<io y $a"ar s relacionados con Bolivia y 8olom<ia y no en%re $a/ses del ,ercosur. 1el mismo modo 2ue en%endemos 2ue la en%rada en vi"encia $ara 3r"en%ina0 Para"uay y >ru"uay de la 8I1IP I so<re le%ra de cam<io0 9a %ornado ina$lica<les los ar%s. :; a ;: y ;) y ;6 del ?1,8om?I de 17)0 y 2ue en las relaciones en%re cual2uiera de los %res $a/ses mencionados con PerE0 9an 2uedado dero"ados los ar%s. :6 a ;) del ?1,8omI de 1((70 ya 2ue %am<i n PerE 9a ra%i'icado la 8I1IP I. Es%o se de<e a 2ue la 8I1IP I no con%iene una norma de com$a%i<ilidad es$ec/'ica0 ra+#n $or la cual resul%an a$lica<les las normas "enerales so<re 1erec9o de los ?ra%ados0 2ue claramen%e im$onen la a$licaci#n de la 8onvenci#n In%eramericana y el consecuen%e des$la+amien%o de las normas mon%evideanas. 7rden interno/ 3$licaci#n anal#"icas de las normas del ?ra%ado de 1erec9o 8omercial ?erres%re In%ernacional de ,on%evideo de 17)0 a los con'lic%os con res$ec%o a los cuales no e&is%a 1erec9o In%ernacional Privado cam<iario in%erno. =inalmen%e0 a$licaci#n en su<sidio de las normas de colisi#n del 8.8.0 en las 9i$#%esis no $revis%as $or el re'erido ?ra%ado0 $or e5em$lo0 en ma%eria de ca$acidad e inca$acidad $ara o<li"arse cam<iariamen%e.

67A6ADO5 DE +ON6E9IDEO DE 1!!# : 1#%;. 0*E7NNNDEI A77O:O PN@. 12;# A 1211V 1EIN=E7@ PN@. 3;% A 3;GV O7C8AN5W: PN@. %;; A %;!4. El ?,18omI de 1((7 re"ula la ley a$lica<le y la 5urisdicci#n com$e%en%e en ma%eria de le%ra de cam<io y $a"ar s0 $ero no se re'iere al c9e2ue. El ?,18omI de 17)0 con%iene normas de con'lic%o y al"una norma ma%erial so<re le%ra de cam<io 2ue resul%a a$lica<le a los $a"ar s y dem4s $a$eles a la orden0 una norma de con'lic%o so<re c9e2ues y una norma so<re 5urisdicci#n in%ernacional. !a re"lamen%aci#n cam<iaria del ?ra%ado de 17)0 se 'unda en el $rinci$io de la au%onom/a de derec9o in%ernacional $rivado de los com$romisos cam<iariosB cada uno de ellos es%4 some%ido inde$endien%emen%e a la ley 2ue le es $ro$ia0 o sea0 la ley del lu"ar de reali+aci#n del ac%o. El $un%o de cone&i#n u%ili+ado $or la consecuencia 5ur/dica del $rece$%o $lan%ea un $ro<lema de cali'icacionesB I="/ de4e en#ende'%e p!' 7$".a' de 'ea$iLaci+n de$ ac#!J En el derec9o cam<iario ma%erial se discu%e cu4l es el momen%o en 2ue se $er'ecciona el ne"ocio de asunci#n de la o<li"aci#n cam<iaria y en 2ue s%e nace0 en consecuencia. 117

8os posiciones opuestas se disputan la razn en la pol.mica/ !a %eor/a de la emisi#n y la ?eor/a de la creaci#n. Para los $ar%idarios de la $rimera0 la obligacin cambiaria no nace con la mera redaccin ) +irma del documento, sino con la entrega del ttulo. @eci.n cuando se pone en circulacin la letra de cambio se per+ecciona la declaracin del deudor, pues se resuelve su voluntad de obligarseD prueba de ello es &ue hasta ese momento puede libremente el suscriptor revocar la declaracin ) cancelar la +irma puesta en el ttulo. 1ientras el documento no ha salido de la es+era patrimonial del deudor debe considerarse irrelevante/ re&uiere para incorporarse e+ectivamente en el campo de las relaciones jurdicas su traspaso a otro. !os sos%enedores de la se"unda %eor/a0 en cambio, a+irman &ue la declaracin cambiaria nace con la sola incorporacin de la declaracin en el ttulo. n otros t.rminos/ la declaracin cambiaria am.n de ser unilateral es no recepticia. Ae"En se ace$%e una u o%ra $osici#n0 el lu"ar de reali+aci#n del ac%o ser4 di'eren%e. Ai se com$ar%e la %eor/a de la emisi#n0 la reali+aci#n del ne"ocio cam<iario se $er'ecciona en el lu"ar 2ue se $one en circulaci#n la le%ra con la en%re"a al des%ina%arioM $or el con%rario0 si se ace$%a la %eor/a de la creaci#n0 el ac%o se reali+a en el lu"ar en 2ue se suscri<e el res$ec%ivo com$romiso. JC$l es la sol$cin F$e ca&e en el DIP ar2entinoK El lu"ar de reali+aci#n del ac%o no $uede ser o%ro 2ue el lu"ar donde se suscri<e la res$ec%iva o<li"aci#n cam<iaria. 1e acuerdo a lo e&$ues%o an%eriormen%e y a lo reci n e&$resado0 9ay 2ue aclarar 2ue 9ay varias sen%encias de $rimera ins%ancia dic%adas en 3r"en%ina 2ue 9an a$licado la 8I1IP I de le%ra de cam<io y no el ?,18om?I de 17)00 en la mayor/a de los casos anal#"icamen%e $ara cu<rir la la"una norma%iva de 'uen%e in%erna. En el $rimer caso 2ue conocemos en es%a l/nea0 CTomatsu Brasil S.3. cG Sportorno( se %ra%a<a de le%ras de cam<io li<radas en Brasil "aran%i+adas con $renda con re"is%ro inscri$%a en 3r"en%ina y el 5ue+ a$lic# la convenci#n de la 8I1IP I de le%ra de cam<io anal#"icamen%e y no el ?,18om?I de 17)00 ri"iendo los re2uisi%os 'ormales de la le%ra de cam<io $or el derec9o de Brasil donde 9a</an sido li<radas y la "aran%/a $rendaria $or derec9o ar"en%ino. En el caso CK)drosa !rading Limitada cG :inal :harma(, el 5ue+ de $rimer ins%ancia a$lic# anal#"icamen%e la 8I1IP I0 a la le%ra de cam<io li<rada en Fon" Gon". !a c4mara0 si"uiendo el dic%amen del 'iscal0 revoc# la sen%encia $ues en%endi# 2ue las normas de la 8I1IP I de</an ser in%e"radas con las del ?,18om?I de 17)00 en $ar%icular0 en lo re'erido a la ley a$lica<le a las acciones. 8om$ar%imos el 'allo de la 84mara en Fydrosa0 en cuan%o a$lica la 8I1IP I $ero no0 en cuan%o man%iene. a %rav s de una su$ues%a coordinaci#n. las soluciones del ?,18om?I de 17)0. Ai <ien es cier%o 2ue de acuerdo con el ar%. 67 de la 8onvenci#n de Viena so<re derec9o de los %ra%ados de 17670 $ueden in%e"rarse las normas de dos %ra%ados0 desde nues%ro $un%o de vis%a las acciones a las 2ue se re'iere el ?,18om?I de 17)00 2uedan com$rendidas en el ar%. ; de la 8I1IP I0 2ue se re'iere a C%odas 118

las o<li"aciones resul%an%es de una le%ra de cam<ioD0 ya 2ue %oda acci#n del %enedor le"i%imado0 $resu$one una o<li"aci#n de los le"i%imados $asivos. Ni el ?,18om?I de 17)0 demues%ra una conce$ci#n clara de la %eor/a de los %/%ulos de cr di%o0 lo 2ue se evidencia0 $or e5em$lo0 en 2ue se re'ieren a relaciones en%re dos $ar%es en la le%ra de cam<io0 desa%endiendo el car4c%er unila%eral de las o<li"aciones cam<iarias. Por e5em$lo0 se re"ulan Clas relaciones 5ur/dicas 2ue resul%an de "iro de una le%ra en%re el "irador y a2u l a cuyo car"o se 9a 9ec9oD0 some%i ndolas a Cla ley del domicilio de es%e El%imoD (ar%. :- ?,18omI de 1((7) o a la ley del lu"ar en donde la ace$%aci#n de<i# veri'icarse (ar%. :6 ?,18om?I de 17)0). En realidad no e&is%en relaciones cam<iarias en%re el li<rador de la le%ra de cam<io y el "irado si s%e no ace$%a la le%ra0 $or lo %an%o las relaciones 5ur/dicas 2ue resul%en en%re ellos ser4n e&%racar%ulares y no de<er/an ser %ra%adas en%re las normas de la le%ra de cam<io. ?am<i n se dis$one 2ue Clas relaciones 5ur/dicas 2ue resul%an en%re el "irador y el <ene'iciario del "iro de una le%ra0 se re"ir4n $or la ley del lu"ar en 2ue a2u lla 9a sido "iradaD. (3r%. :6 ?,18om?I de 17)00 similar al ar%. :- ?,18omI de 1((7). Bo""iano sos%iene 2ue0 dado 2ue en%re li<rador y "irado s#lo e&is%en relaciones e&%racam<iarias0 ser/a irra+ona<le 2ue el "irado 'uese o<li"ado $or un derec9o e&%ra*o al de su domicilio o a5eno al 2ue de<e re"ir la relaci#n e&%racar%ular. Pre'iere la soluci#n de ?,18omI de 1((70 2ue a$lica la ley del domicilio del "irado (ar%. :-). En el mismo sen%ido $uede se*alarse 2ue el ?,18omI de 1((7 o%or"a al aval un car4c%er accesorio (ar%. ;1)0 al some%erlo a la ley a$lica<le a la o<li"aci#n "aran%ida. 1ado 2ue la o<li"aci#n del avalis%a es au%#noma de la del avalado y no %iene car4c%er accesorio0 resul%a m4s a$ro$iada la soluci#n 2ue da el ar%. :; del ?,18om?I de 17)00 2ue some%e la 'orma del aval a la ley en donde se reali+a ese ac%o. !a 8onvenci#n de la 8I1IP I ri"e %an%o la 'orma del aval como las o<li"aciones del avalis%a $or la ley del lu"ar donde se o%or"a el ac%o cam<iario (ar%s. : y ;). 1esde el $un%o de vis%a %erminol#"ico %am$oco resul%a a$ro$iado denominar cesionario el endosa%ario0 como lo e&$resa el ar%. :7 del ?,18omI de 1((7. El ?ra%ado de 17)0 no con%iene una norma so<re la $rescri$ci#n0 de modo 2ue s%a se ri"e $or la ley a la 2ue cada o<li"aci#n se encuen%ra su5e%a $or a$licaci#n anal#"ica del ar%. 61 del ?ra%ado de derec9o civil in%ernacional de 17)00 2ue es%a<lece 2ue la $rescri$ci#n e&%in%ivas de las acciones $ersonales se ri"e $or la ley a la 2ue las o<li"aciones correla%ivas es%4n su5e%as. El ar%. :) del ?ra%ado de ,on%evideo de 17)0 dis$oneB CAi las o<li"aciones con%ra/das en una le%ra de cam<io no son v4lidas se"En la ley a 2ue se re'iere el ar%/culo $receden%e0 $ero se a5us%an a la ley del Es%ado en donde una o<li"aci#n ul%erior 9a sido suscri$%a0 la irre"ularidad en la 'orma de a2uella no a'ec%a la valide+ de %al o<li"aci#nD. Es la misma soluci#n 2ue consa"ra<a el dero"ado ar%. -;(. !a re"la anali+ada cons%i%uye una a$licaci#n del $rinci$io +avor negotiorum patriae consa"rado de manera "eneral $or el inc. )K del ar%. 1) del 8.8. a la ma%eria cam<iaria0 aun2ue con modalidades $ar%iculares 2ue e&i"en delimi%ar claramen%e su alcance0 el ac%o cam<iario inv4lido0 $receden%emen%e reali+ado en o%ro Es%ado0 con%inua siendo nulo0 la re"la locus man%iene su $lena vi"encia. 119

!a 'inalidad de la ley se reduce a $ro%e"er la vida circula%oria de la le%ra 3r"en%ina. 1ic9o en o%ras $ala<rasB Cse inmuni+a al ac%o cam<iario ar"en%ino con%ra el con%a"io de la nulidadD (Goldsc9mid%). E&clusivamen%e se $ro%e"e el %r4'ico de la le%ra en el $a/s0 $ara %u%elar0 de es%e modo la <uena 'e de las $ersonas 2ue den%ro de la Re$E<lica se 9an 'iado de una le%ra e&%ran5era de'ec%uosa 2ue0 sin em<ar"o0 reEne %odos los re2uisi%os $rescri$%os en el derec9o ar"en%ino. El ?ra%ado de 1erec9o 8om. ?erres%re in%ernacional de 1((70 no con%iene una norma e&$resa des%inada a indicar cu4l es la ley com$e%en%e $ara re"ir la ca$acidad cam<iaria. Por ende0 como se 9a an%ici$ado0 son a$lica<les $ara solucionar la cues%i#n las normas de con'lic%o del 8.8. En consecuencia0 la ca$acidad de 9ec9o $ara o<li"arse cam<iariamen%e0 se ri"e $or la ley del domicilio (ar%s. 60 y 7)(). En cuan%o a la ca$acidad de derec9o en%endemos 2ue se ri"e $or la ley %erri%orial0 con'orme con lo dis$ues%o $or la ine2u/voca norma del ar%. 7)70 no o<s%an%e la discusi#n doc%rinaria en%a<lada so<re el $ar%icular. Puede darse la 9i$#%esis de 2ue una $ersona inca$a+ se"En la ley $ersonal.en nues%ro caso la del domicilio. realice un ac%o cam<iario en el %erri%orio de o%ro Es%ado se"En cuyo derec9o %iene ca$acidad $ara 9acerlo. !a 8onvenci#n de Gine<ra so<re con'lic%os de leyes0 asi"na $reeminencia le& loci ac%us $ara re"ir la ca$acidad del o<li"ado. En el derec9o nacional0 en ma%eria de minoridad o emanci$aci#n0 la cues%i#n de<e ser resuel%a median%e la a$licaci#n de los ar%s. 1;( y 1;7 del 8.8.0 2ue sien%an el $rinci$io del +avor negotti en las 9i$#%esis de cam<io de domicilio. CON9ENCIBN IN6E7A+E7ICANA 5O=7E CON*LIC6O5 DE LE:E5 EN +A6E7IA DE LE67A5 DE CA+=IOV PA@A7C5 : *AC6>7A5. PANA+N 1#3). (@R8F3NAGH PG. )07 H )10). Es%a convenci#n 'ue ra%i'icada $or 3r"en%ina en el a*o 17(; $or ley NK ::.671. >%ili+a una % cnica 'undamen%almen%e con'lic%ualis%a0 claramen%e <asada en los carac%eres de es%os %/%ulos de cr di%o0 en $ar%icular la au%onom/a de las o<li"aciones car%ulares. !a ca$acidad $ara o<li"arse se ri"e $or la ley del lu"ar donde la o<li"aci#n 9a sido con%ra/da (3r%. 1). Ae 9a se"uido el cri%erio de los EE>>. Es%a soluci#n di'iere de la $ro$ues%a $or la doc%rina $ara llenar el vac/o del decre%o 6766S6;. El se"undo $4rra'o del ar%. 1 ins$irado en la %eor/a del +avor negocio, dis$one 2ue si la o<li"aci#n 9u<iere sido con%ra/da $or 2uien 'uere inca$a+ se"En dic9a ley (ley del lu"ar donde la o<li"aci#n 9a sido con%ra/da)0 %al inca$acidad no $revalecer4 en el %erri%orio de cual2uier Es%ado $ar%e en es%a 8onvenci#n cuya ley considere v4lida la o<li"aci#n. El ar%. :K coincide con el ar%. :; del ?ra%ado de 17)00 so<re la <ase del $rinci$io de la au%onom/a in%ernacional cam<iaria. res$ec%o de la 'orma de cada ac%o cam<iario. %am$oco soluciona el $ro<lema de 2u de<e en%enderse $or Clu"ar en 2ue cada uno de dic9os ac%os se realiceD.

120

?odas las o<li"aciones resul%an%es de una le%ra de cam<io se ri"en $or la ley del lu"ar donde 9u<ieren sido con%ra/das (ar%. ;). El ar%. )K0 con i"ual cri%erio 2ue el 2ue ins$ira el ar%. :) del ?ra%ado de 17)00 declara 2ue la invalide+ de la 2ue adolece una o m4s o<li"aciones no a'ec%ar4 a2uellas o%ras o<li"aciones0 v4lidamen%e con%ra/das de acuerdo con la ley del lu"ar donde 9ayan sido suscri$%as. 8uando en una de las le%ras de cam<io no se indicare el lu"ar0 en 2ue se 9u<iere con%ra/do la o<li"aci#n cam<iaria0 $or e5em$lo0 un endoso0 s%e re"ir4 $or la ley del lu"ar donde la le%ra de<a ser $a"ada0 y si no cons%are es%e lu"ar0 $or la ley del lu"ar de emisi#n de la le%ra. El ac%or $uede o$%ar. en vir%ud del ar%. (K. en%re los %ri<unales del Es%ado $ar%e donde la o<li"aci#n de<a cum$lirse o los del Es%ado $ar%e donde el demandado se domicilie. !as dis$osiciones de es%a convenci#n se a$lican a los $a"ar s y a las 'ac%uras 2ue %en"an el car4c%er de documen%o ne"ocia<le. El ar%. 11 au%ori+a a los Es%ados.$ar%e a no a$licar la ley declarada a$lica<le $or la convenci#n0 y con una '#rmula id n%ica a la u%ili+ada en las o%ras convenciones in%eramericanas0 re2uiere 2ue la considere Cmani'ies%amen%e con%raria a su orden $E<licoD. El car4c%er e&ce$cional de la noci#n de orden $E<lico se en'a%i+a con el adver<io Cmani'ies%amen%eD con miras a im$oner una ac%uaci#n res%rin"ida de la e&ce$ci#n. CON9ENCIBN DE @INE=7A DE 1#3; 5O=7E LE67A DE CA+=IO : PA@A7C5. (WEINBERG PG. ;00). !a 8onvenci#n es%4 des%inada a re"lamen%ar los con'lic%os de leyes en ma%eria de le%ra de cam<io y $a"ar s a la orden0 2ue no 'ue ra%i'icada $or nues%ro $a/s0 es%a<lece 2ue la ca$acidad de una $ersona $ara o<li"arse $or le%ra de cam<io y $a"ar s a la orden se de%ermina $or su ley nacional. Ai es%a ley nacional declara a$lica<le la ley de o%ro Es%ado0 se a$lica s%a El%ima. !a $ersona inca$a+0 sin em<ar"o0 2ueda o<li"ada si 'irm# en %erri%orio de un $a/s cuya ley lo declara ca$a+ (ar%. :K). 3 la 'orma a$lica la ley del lu"ar de la cele<raci#n (ar%. ;K). !os e'ec%os de las o<li"aciones del ace$%an%e de una le%ra de cam<io y del suscri$%or de un $a"ar a la orden se de%erminan $or la ley del lu"ar de $a"o. !os e'ec%os 2ue $roducen las 'irmas de los o%ros o<li"ados $or la le%ra de cam<io o el $a"ar a la orden se de%erminan $or la ley del $a/s en cuyo %erri%orio se 9an $ues%o las 'irmas (ar%. )K). !os $la+os $ara el e5ercicio de la acci#n de re"reso se de%erminan $or la ley del lu"ar de la creaci#n del %/%ulo (ar%. 6K). !a ley del lu"ar de creaci#n de%ermina si el $or%ador ad2uiere el cr di%o (ar%. 6K). !a ley del lu"ar de $a"o de%ermina la $osi<ilidad de e'ec%uar un $a"o $arcial (ar%. -K). C8EA>E. (WEINBERG PG. ;0: H ;0;M =ERNN1ER 3RR@H@ PG. 1:1:0 1::) 3 1::6). En ma%eria de c9e2ues0 el ar%. 1K del 1ecre%o.ley )--6S6; some%/a al c9e2ue a la ley del domicilio del Banco $a"ador. !a ac%ual ley :).)6: no con%iene norma similar. Re"ula el c9e2ue comEn0 2ue si"ue la re"lamen%aci#n 121

de la 8onvenci#n de Gine<ra y el c9e2ue de $a"o di'erido. 3 su ve+0 la ley :).-60 9i+o $osi<le el uso de s%e El%imo. El ?ra%ado de ,on%evideo de derec9o comercial %erres%re de 17)0 lo some%e a la ley del lu"ar en 2ue se realice el ac%o $ero es la ley del Es%ado en 2ue el c9e2ue se de<e $a"ar la 2ue ri"e el % rmino de la $resen%aci#n0 si $uede ser ace$%ado0 cru+ado0 cer%i'icado o con'irmado sus e'ec%os0 los derec9os del %enedor so<re la $rovisi#n de 'ondos0 los derec9os del "irador $ara revocar0 la necesidad del $ro%es%o y lo re'eren%e a las modalidades del c9e2ue (ar%. ;;)0 es%e %ra%ado si"ue vi"en%e en los casos relacionados en%re 3r"en%ina0 Para"uay y >ru"uay0 $or2ue 3r"en%ina no 9a ra%i'icado la 8I1IP I H II en ma%eria de c9e2ues. El ?ra%ado de 1((7 no con%em$la dis$osici#n al"una. En %odo lo dem4s se a$lican las normas so<re le%ra de cam<io0 %ra%amien%o 2ue es re%omado $or la 8I1IP I H II. !a calidad de %/%ulo e5ecu%ivo de un c9e2ue 'ue ma%eria dos veces resuel%a $or la 84mara 8omercial. En el $rimer caso decidi# el ?ri<unal 2ue Ca 'in de no 'rus%rar $or el 'en#meno de 'ron%eras0 ni los in%ereses de las $ar%es ni la volun%ad del le"islador0 corres$onde revisar si el %/%ulo es 94<il se"En el derec9o del domicilio de $a"o y0 a 'in de no enervar la 'uer+a e5ecu%iva 2ue %uviera0 considerar 2ue los recaudos del domicilio <ancario son e2uivalen%es a las normas $rocesales del 5ue+ ar"en%inoD. En es%e caso resul%a<a a$lica<le el derec9o de NeV HorX0 2ue considera su'icien%e y e2uivalen%e al $ro%es%o la inserci#n $or $ar%e del <anco de un sello o escri%ura e2uivalen%e 2ue indi2ue el rec9a+o. En ma%eria de %/%ulos ne"ocia<les0 la ley 2ue ri"e la 'orma cali'ica el %/%ulo como %al. Ae a$lica $ues0 la ley del lu"ar de la creaci#n del ins%rumen%o dado su car4c%er ri"urosamen%e 'ormal. !a a$licaci#n de la ley del domicilio del Banco $arece m4s E%il como norma de con'lic%o0 en de'ec%o de au%onom/a de la volun%ad. 8on relaci#n al c9e2ue0 el ar%. ;K de la ley de c9e2ues0 a$ro<ada $or ley NK :).)6:0 ane&o 10 es la Enica norma de 1IP de la dimensi#n au%#noma en la ma%eria0 2ue dis$one la a$licaci#n de la ley del domicilio del Banco "irado a %odos los as$ec%os del c9e2ue0 norma 2ue man%iene el cri%erio del ar%. 10 :K $4rra'o del 1ecre%o.ley NK)--6S6;0 2ue es%a<lec/a 2ue Cel domicilio del Banco con%ra el cual se li<re el c9e2ue ("irado) de%ermina la ley a$lica<leD. !a a$licaci#n al c9e2ue de la ley del domicilio del Banco "irado 9a sido rece$%ada invaria<lemen%e $or la 5uris$rudencia del 'uero comercial de la ciudad de Buenos 3ires0 a$licaci#n 2ue se reali+a de o'icio. Fay 2ue se*alar es$ecialmen%e los casos C:ican, Rovo cG Scou+alos, 3ntonio(, es$ecialmen%e el dic%amen del 'iscal de 84mara C@odhia 3rgentina S.3. ) otro cG :olisecJi Rorge Bernardo sG ejec(. !a doc%rina si"ue la misma l/nea de la 5uris$rudencia y %am<i n sos%iene como ley m4s adecuada $ara re"ir el c9e2ue0 la del domicilio del Banco "irado0 sin $er5uicio de las salvedades 2ue e'ec%Ean al"unos au%ores en cuan%o a la ca$acidad $ara o<li"arse $or un c9e2ue o en relaci#n con los endosos (Pardo y Goldsc9mid%). No e&is%en normas de 5urisdicci#n in%ernacional en ma%eria de c9e2ues en la dimensi#n au%#noma. Ae considera 2ue la la"una e&is%en%e en las normas de 'uen%e in%erna de<e ser su$lida a$licando $or analo"/a (ar%. 16 8.8.) el ar%. ;6 del ?,18om?I de 17)00 $or ser la norma 2ue con mayor $ro&imidad anal#"ica $resen%a (Bo""iano). 122

Ouienes no com$ar%en es%e cri%erio acuden a las normas de 5urisdicci#n in%ernacional en ma%eria de con%ra%os0 con%enidas en los ar%s. 1:16 y 1:16 del 8.8.0 2ue a%ri<uyen %am<i n 5urisdicci#n a los 5ueces del domicilio del demandado0 concurren%emen%e con los del lu"ar de cum$limien%o del con%ra%o. En al"unos 'allos se 9a a$licado el ar%. 6.; del 8P8N Z a $esar de %ra%arse de una norma de com$e%encia %erri%orial in%erna. lo 2ue conduce a o%or"ar 5urisdicci#n a los 5ueces del lu"ar de cum$limien%o del con%ra%o0 es decir0 del domicilio del Banco "irado y a los 5ueces del domicilio del demandado. Puede decirse 2ue el sis%ema de 1IP ar"en%ino0 cual2uiera sea la norma 2ue se a$li2ue0 se considera 2ue %ienen 5urisdicci#n in%ernacional $ara en%ender en la e5ecuci#n de un c9e2ue los 5ueces del domicilio del Banco "irado y los del domicilio de cual2uiera de los demandados. Es%e cri%erio es se"uido desde 9ace muc9o %iem$o $or el 'uero en los casos C:ican, Rovo cG Scou+alos, 3ntonio(, 'Lagos cG La)s( '1aciel cG Nerrari(. No se 9a considerado a$lica<le en la es'era in%ernacional el $lenario '@e)noso cG Lima de cheverra(0 2ue resolvi# 2ue de acuerdo al ar%. 10 %ercer $4rra'o del 1ecre%o.ley )--6S6;0 ac%ualmen%e el ar%. ; de la ley NK :).)6:0 %ienen com$e%encia $ara en%ender en la e5ecuci#n de un c9e2ue0 los 5ueces del domicilio del Banco "irado y no los del domicilio del demandado. El $lenario no es a$lica<le a los c9e2ues e&%ran5eros0 $ues resuelve el %ema de la com$e%encia %erri%orial in%erna y no con%em$la un caso in%ernacional y as/ lo 9a en%endido la 5uris$rudencia0 $ues con $os%erioridad al dic%ado del $lenario '@e)noso( la 5us%icia comercial 9a con%inuado a$licando la doc%rina del 'allo ':ican(. !a ley NK :).-60 de 17760 con la re'orma de la ley NK :).7(7 de 177(0 es%a<lece 2ue $odr4 emi%irse un %/%ulo valor denominado C'ac%ura de cr di%oD cuando am<as $ar%es se domicilien en el %erri%orio nacional0 o en caso de convenios o %ra%ados in%ernacionales0 dis$on"an la ado$ci#n del r "imen (ar%. :.<)0 es decir cuando al"una de las $ar%es no se domicilie en el %erri%orio nacional. Ae %ra%a de una norma 2ue0 de una manera <as%an%e con'usa0 in%en%a de%erminar el 4m<i%o de a$licaci#n es$acial de la ley ar"en%ina so<re 'ac%ura de cr di%o. Ae 9an $ro$ues%o dis%in%as in%er$re%aciones0 $ero no e&is%en casos 2ue a$li2uen es%a norma. Fay 2ue %ener en cuen%a 2ue la 8onvenci#n in%eramericana so<re le%ras de cam<io0 es%a<lece 2ue se a$lica C%am<i n a las 'ac%uras en%re Es%ados $ar%es en cuyas le"islaciones %en"an el car4c%er de documen%os ne"ocia<lesD (ar%. 10). 3r"en%ina declar# an%e la Aecre%ar/a General de la @E3 2ue la 'ac%ura con'ormada (1ecre%o.ley NK 6601S6;). r "imen an%erior a la 'ac%ura de cr di%o. es documen%o ne"ocia<le en el derec9o ar"en%ino0 $ero nin"En o%ro $a/s de los ra%i'ican%es de la 8onvenci#n 9a 'ormulado declaraci#n similar. A>IE=7A EM67ANACIONAL. (@R8F3NAGH PG. )(6 3 606M =ERNN1ER 3RR@H@ PG. 1;6; 3 1;(6M WEINBERG PG. :;; 3 :)7). CRITERIOS DE REGULACIN. INTERNACIONALIDAD DE LA =UIEBRA. !os cri%erios $ara de%erminar la in%ernacionalidad de la 2uie<ra var/an de acuerdo al sis%ema de 1IP de 2ue se %ra%e0 $ero en l/neas "enerales se 9a<la de &uiebra internacional cuando e&is%e un $a%rimonio in%ernacionalmen%e

123

dis$erso0 aun2ue $uede a veces resul%ar su'icien%e $ara carac%eri+ar una 2uie<ra como in%ernacional 2ue e&is%an ac%ivos Z<ienes. en dis%in%os $a/ses o $asivos Zacreedores. en dis%in%os $a/ses. 1esde ya 2ue la 2uie<ra o cual2uier o%ro $roceso concursal a<ier%o en el e&%ran5ero0 cuando e&is%an <ienes en el $ro$io $a/s "enera un caso de 1IP0 $ero se %ra%a en realidad de la misma si%uaci#n0 aun2ue mirada desde o%ra $ers$ec%iva. @%ros elemen%os relevan%es en al"unos sis%emas $ueden ser la $er%enencia de la sociedad deudora a un "ru$o mul%inacional0 la Cnacionalidad e&%ran5eraD del es%a<lecimien%o o de la sociedad0 la e&is%encia de accionis%as e&%ran5eros de la sociedad 'allida y la calidad de Ce&%ran5erosD de los acreedores 2ue in%en%en $ar%ici$ar en el $roceso concursal0 ya sea 2ue se los cali'i2ue como %ales $or su nacionalidad0 domicilio0 residencia o lu"ar de cum$limien%o de la o<li"aci#n. 8omo en %oda si%uaci#n de 1IP es necesario anali+ar la 5urisdicci#n in%ernacionalB los dis%in%os sis%emas de 1IP $ueden a%ri<uir com$e%encia $ara en%ender en el $roceso concursal a los 5ueces del domicilio del deudor0 o los de la sede social0 o los del Es%ado donde se encuen%ra el es%a<lecimien%o $rinci$al0 o donde el deudor %en"a el cen%ro de sus $rinci$ales in%ereses o los de los lu"ares donde e&is%an <ienes del deudor. Es%a cues%i#n 9a en'ren%ado duran%e m4s de un si"lo las o$iniones doc%rinarias en%re dos $os%uras 2ue 9an resul%ado irreconcilia<lesB la unidad o la $luralidad de 5uicios o $rocesos concursales. La $nidad su$one un s#lo #r"ano 5urisdiccional 2ue declara la 2uie<ra y "eneralmen%e se a%ri<uye com$e%encia al Es%ado del domicilio del deudor. La l$ralidad de 5uicios im$lica a%ri<uir 5urisdicci#n in%ernacional a %odos los $a/ses donde e&is%an <ienes del deudor. Ae 9a in%en%ado su$erar es%as $os%uras e&%remas a %rav s de la $osi<ilidad de com$a%i<ili+ar una 2uie<ra $rinci$al con $rocedimien%os secundarios0 como lo $ro$one el modelo de >N8I?R3! de 177- so<re insolvencia %rans'ron%eri+a. E*ICACIA EM67A6E77I6O7IAL DE LA A>IE=7A. @%ro as$ec%o 2ue de<e ser anali+ado es la e'icacia e&%ra%erri%orial de la 2uie<ra en el e&%ran5ero0 es decir la $osi<ilidad de 2ue las medidas 2ue se ado$%en res$ec%o de los <ienes del 'allido o concursado se 9a"an e'ec%ivas en o%ros $a/ses0 2ue los s/ndicos o adminis%radores de la 2uie<ra e&%ran5era es%4n 'acul%ados $ara e5ercer sus 'unciones en o%ros $a/ses (ar%s. ):0 ); y )7 ?,18om?I de 17)0) y 2ue e&is%a la $osi<ilidad de revocar o de5ar sin e'ec%o ac%os reali+ados en el $a/s $or el deudor0 con $os%erioridad a la declaraci#n de 2uie<ra o en el $er/odo inmedia%amen%e an%eriorB la %erri%orialidad de la sen%encia de 2uie<ra0 $or lo con%rario0 si"ni'ica 2ue la 2uie<ra declarada en un Es%ado no $roduce e'ec%os en o%ros (ar%. )0 $rimer $4rra'o0 $ar%e 'inal0 de la ley ar"en%ina NK :).6::). Es%e as$ec%o de la %erri%orialidad de la sen%encia de 2uie<ra de<e ser dis%in"uido de la e&%ra%erri%orialidad del $resu$ues%o o 9ec9o "enerador de la 2uie<ra e&%ran5era0 a los 'ines de declarar una nueva 2uie<ra en el $a/s (Goldsc9mid%). !a sen%encia misma no $roduce e'ec%os e&%ra%erri%oriales0 $ero su $resu$ues%o de 9ec9o o "enerador Zya sea la cesaci#n de $a"os o la insolvencia. se reconoce al solo e'ec%o de a<rir o%ro $roceso 124

concursal en el $a/s. Por lo %an%o $odemos dis%in"uir en%re e&%ra%erri%orialidad o %erri%orialidad del $resu$ues%o o del 9ec9o "enerador de la 2uie<ra PL>7ALIDAD DE +A5A5 : P7E*E7ENCIA5 LOCALE5. El sis%ema de $luralidad de 5uicios0 lleva a veces a la $luralidad de masas0 es decir 2ue los <ienes e&is%en%es en un $a/s res$ondan en 'orma $re'eren%e a los acreedores locales0 lo 2ue se conoce como el sis%ema de las $re'erencias locales o nacionales. En el sis%ema de unidad de 2uie<ra0 $uede ado$%arse el cri%erio de unidad o $luralidad de masas. En un sis%ema de unidad de masas0 la %o%alidad de los <ienes del deudor ser4n li2uidados $ara sa%is'acer a la %o%alidad de acreedores0 de acuerdo a las $re'erencias y los $rivile"ios 2ue corres$ondan y a $rorra%a0 $ero sin 9acer dis%inciones se"En el car4c%er local o e&%ran5ero del acreedor. El sis%ema de la $luralidad de masas se ado$%a a 'in de ins%aurar $re'erencias $ara los acreedores locales con relaci#n a los <ienes e&is%en%es en ese $a/s. El sis%ema de $re'erencias locales im$lica $or s/ mismo un %ra%amien%o discrimina%orio 9acia los acreedores e&%ran5eros. Es%e $uede $asar $or di'eren%es "rados0 desde su'rir una $os%er"aci#n con relaci#n a los acreedores locales (ar%. )( ?,18om?I de 17)0)0 9as%a 2uedar a<solu%amen%e e&cluidos del $roceso concursal (ar%. ).: !ey NK :).6::). LE: APLICA=LE A LA5 A>IE=7A5 : LO5 CONC>75O5. Fay 2ue %ra%ar %am<i n un %ema de la ley a$lica<le a la 2uie<ra u o%ros $rocedimien%os concursales0 2ue si <ien revis%e cier%as di'icul%ades $or el car4c%er <i'orme del derec9o concursal Znormas de 'ondo y $rocesales.0 es <as%an%e $ac/'ica la a$licaci#n de la le& 'ori (ar%.)( ?,18om?I de 17)0)0 lo 2ue %orna m4s im$or%an%e aEn el %ema de la 5urisdicci#n in%ernacional y el de la unidad o $luralidad de 5uicios0 $or su incidencia direc%a en la ley a$lica<le. No o<s%an%e0 e&is%en al"unos as$ec%os 2ue no 2uedan some%idos a la le& 'ori0 como la veri'icaci#n de cr di%os0 2ue en sus as$ec%os sus%anciales de<e re"irse $or la ley 2ue sea a$lica<le al cr di%o cuya veri'icaci#n se solici%aB si el cr di%o deriva de un con%ra%o0 se a$lica la ley 2ue ri"e el con%ra%o0 si el cr di%o %iene como causa un acciden%e de %r4nsi%o0 se ri"e $or la ley a$lica<le a la res$onsa<ilidad e&%racon%rac%ual. Ain em<ar"o0 la ley del 5ue+ 2ue en%iende en el $roceso concursal %am<i n se a$lica a las cues%iones $rocesales de la veri'icaci#nB $la+os0 modos0 recursos0 en%re o%ras cosas y a2uellas sus%anciales re'eridas a los e'ec%os 2ue la 2uie<ra $roduce so<re las relaciones 5ur/dicas e&is%en%es0 $or e5em$lo0 sus$ensi#n del curso de los in%ereses0 $osi<ilidad de resolver los con%ra%os con el 'allido o concursado0 caducidad o $rescri$ci#n $or no e5ercer el acreedor sus derec9os en el $roceso colec%ivo. !a ley a$lica<le a los $rivile"ios en los $rocesos concursales es una cues%i#n 2ue $uede dar lu"ar a con%roversias. !os $rivile"ios y o%ras $re'erencias co<ran es$ecial relevancia en la 2uie<ra y al"unos de ellos es%4n relacionados con derec9os reales0 lo 2ue conlleva la $osi<ilidad de a$licar la ley del lu"ar de si%uaci#n del <ien0 2ue $uede no coincidir con el lu"ar donde %rami%a la 2uie<ra. ?radicionalmen%e el sis%ema de la unidad im$or%a la a$licaci#n de una sola ley0 2ue es la del 5ue+ 2ue en%iende en la 2uie<ra y al com$render %odo el ac%ivo y $asivo del 2ue<rado0 incluso el 2ue se encuen%ra en o%ros Es%ados0 la 125

2uie<ra se e&%ra%erri%oriali+a y $roduce e'ec%os en los dem4s $a/ses0 lo 2ue se denomina universalidad de la 2uie<ra. !a $luralidad de 5uicios conduce a la a$licaci#n de diversas leyes0 $ues cada 5ue+ a$licar4 su $ro$ia ley y se asocia %am<i n con la %erri%orialidad de la 2uie<ra0 lo 2ue si"ni'ica 2ue la 2uie<ra declarada en un $a/s no $roducir4 e'ec%os e&%ra%erri%oriales en los dem4s $a/ses. Es%os cri%erios radicalmen%e con%ra$ues%os0 2ue duran%e un si"lo 9an cons%i%uido un $aradi"ma en <ase al cual se desarroll# %odo so<re la 2uie<ra in%ernacional0 no cons%i%uyen 9oy el e5e del discurso. !a doc%rina y los le"isladores se $reocu$an $or encon%rar la manera de con5u"ar una realidad marcada $or la convivencia de $rocedimien%os concursales de na%urale+a diversa0 con la e&i"encia de $ermi%ir una e2uili<rada sa%is'acci#n de %odos los acreedores del deudor 2ue<rado0 en o%ras $ala<ras0 con el reconocimien%o de la universalidad de la 2uie<ra. Por es%a ra+#n0 la coo$eraci#n 5udicial in%ernacional en ma%eria concursal 9a %omado una "ran im$or%ancia en los El%imos %iem$os0 es$ecialmen%e en la El%ima d cada. 67A6ADO5 DE +ON6E9IDEO DE 1!!# : 1#%;. !as normas 2ue re"ulan la ma%eria es%4n con%enidas en el ?,18omI de 1((70 ar%s. ;6 a )(M en el ?,18om?I de 17)00 ar%s. )0 a 6;M y en el ?,1ProcI de 17)00 ar%. 16 a :6 (2ue se ocu$an del concurso civil de acreedores0 re"ulaci#n 2ue no e&is%e en el de 1((7). En cuan%o a su 4m<i%o de a$licaci#n ma%erial0 el %ra%ado de 1((7 se re'iere a las 2uie<ras0 sin aludir al concurso $reven%ivo u o%ros $rocedimien%os concursales %enden%es a rees%ruc%urar la em$resa o a li2uidar los <ienes del deudor (ar%. ;6 y ss.) El %ra%ado de 17)00 si <ien re"ula las 2uie<ras0 con%iene una norma 2ue 9ace a$lica<les esas re"las a las li2uidaciones 5udiciales0 concorda%os $reven%ivos0 sus$ensi#n de $a"os u o%ras ins%i%uciones an4lo"as con%enidas en las leyes de los Es%ados con%ra%an%es (ar%. 6;). 3m<os ?ra%ados ado$%an como cri%erio <4sico $ara de%erminar la 5urisdicci#n in%ernacional $ara el 5uicio de 2uie<ra0 el del domicilio comercial del deudor0 ya sea 2ue se %ra%e de $ersonas '/sicas o sociedades mercan%iles0 aun2ue %en"an a"encias o sucursales en o%ros Es%ados 2ue o<ren $or cuen%a y res$onsa<ilidad del es%a<lecimien%o $rinci$al (ar%. )0 ?,18om?I de 17)00 similar al del ?,18omI de 1((7). 8uando el deudor %iene casas comerciales inde$endien%es en dis%in%os Es%ados0 %ienen 5urisdicci#n in%ernacional $ara en%ender en los 5uicios de 2uie<ra los 5ueces del domicilio de cada una de ellas (ar%. )1 ?,18om?I de 17)00 similar al de 1((7). 1uran%e el se"undo 8on"reso de ,on%evideo de 17;7.17)0 la comisi#n encomend# a un miem<ro in'orman%e 2ue aclarara el ras"o di'erencial m4s im$or%an%e en%re las Ccasas comerciales inde$endien%esD a las 2ue se re'iere el ar%. )10 es la inde$endencia econ#mica. 1i5o el miem<ro in'orman%e 2ue no se 2uiso in%roducir en esa aclaraci#n en el %e&%o0 $ara no limi%ar las 'acul%ades in%er$re%a%ivas de los 5ueces. 3 $esar de la im$or%ancia 2ue %iene la o$ini#n de los dele"ados0 =ern4nde+ 3rroyo $iensa 2ue 9ay 2ue in%er$re%arlo en el sen%ido de 2ue es inde$endencia 5ur/dica0 aun2ue no e&is%a inde$endencia econ#mica de la casa cen%ral. Podr/amos decir 2ue el ar%. )1 se a$lica cuando e&is%en dis%in%as sociedades cons%i%uidas en Es%ados 126

di'eren%es0 aun2ue 'ormen $ar%e del mismo "ru$o em$resario o sean sociedades con%roladas o vinculadas. En es%e su$ues%o de ac%uaci#n e&%ra%erri%orial0 2ue es el m4s u%ili+ado en la $r4c%ica 9a<r4 $luralidad de 5uicios de 2uie<ra. La unidad de juicio de &uiebra se dar entonces, por aplicacin del art. =>, cuando la sociedad constituida en uno de los stados ha establecido una sucursalM &ue no es jurdicamente independienteM en otro pas, o tiene alguna representacin o agencia en otro pas. Resul%a E%il %ener en consideraci#n a los e'ec%os de dis%in"uir am<as si%uaciones0 la di'erencia en%re 'ilial y sucursal. El si"ni'icado del conce$%o domicilio 'ue am$liamen%e de<a%ido0 se dice 2ue aEn cuando la sociedad 'allida %en"a sucursales en o%ros Es%ados 2ue o<ren $or cuen%a y res$onsa<ilidad del es%a<lecimien%o $rinci$al0 si%uaci#n 2ue el ar%. )0 del ?,18om?I de 17)0 encuadra como de unidad de 5uicio0 e&is%ir4 $luralidad de 5uicios si los acreedores locales o$%an $or $romover un nuevo 5uicio de 2uie<ra0 den%ro del $la+o de sesen%a d/as es%a<lecido en el ar%. )6 del mismo ?ra%ado. Acreedor local es a2u l cuyo cr di%o es $a"adero en el lu"ar donde e&is%en <ienes del deudor (ar%. )6 ?,18om?I de 17)0). 3l acreedor local le <as%a con demos%rar la e&is%encia de su cr di%o0 sin 2ue sea necesario $ro<ar el es%ado de insolvencia0 ya 2ue s%e es un su$ues%o en 2ue se e&%ra%erri%oriali+a el $resu$ues%o de la 2uie<ra. ?am<i n se 9acen concesiones a la $luralidad cuando se %ra%a de concursos es$eciales de acreedores 9i$o%ecarios o $rendarios Ze5ecuciones se$aradas de la 2uie<ra. $ueden ser $romovidas an%e los 5ueces del Es%ado donde es%4n si%uados los <ienes asien%o del $rivile"io. !a 5urisdicci#n in%ernacional en el concurso civil0 re"ulada en el ?,1ProcI de 17)00 si"ue un sis%ema similar al ?,18om?I de 1((70 ya 2ue se 'unda en el domicilio del deudor y e&is%e la o$ci#n a 'avor de los acreedores de a<rir concursos inde$endien%es en los $a/ses donde 9ayan <ienes del deudor. 3r"en%ina no dis%in"ue en%re acreedores comerciales y civiles0 a los e'ec%os de considerarlos su5e%os $asivos de la 2uie<ra o concurso civil0 ya 2ue %oda $ersona '/sica y %oda $ersona 5ur/dica de car4c%er $rivado $ueden solici%ar su concurso $reven%ivo o ser declaradas en 2uie<ra0 incluso a $ar%ir de 1776 %am<i n $ueden ser su5e%os de concurso al"unas $ersonas 5ur/dicas de car4c%er $E<lico (ar%. : ley :).6::). !a ley a$lica<le a la 2uie<ra es la le& 'ori0 %an%o cuando e&is%e 2uie<ra Enica (ar%. )( ?,18om?I de 17)00 no e&$reso en el de 1((7)0 como cuando 9ay $luralidad de 2uie<ras0 en cuyo caso los 5ueces in%ervinien%es a$licar4n sus res$ec%ivas leyes (ar%. )6 ?,18om?I de 17)0 y ar%. ;7 del de 1((7).!a e&ce$ciones a es%a re"la son la e5ecuci#n de <ienes u<icados en o%ras 5urisdicciones 2ue se ri"e $or la ley del lu"ar de si%uaci#n de los mismos (ar%. )7 y 60 ?,18om?I de 17)0) y los e'ec%os $ersonales de la 2uie<ra0 incluyendo la re9a<ili%aci#n del 'allido 2ue se ri"en $or la ley del domicilio del deudor. !a 2uie<ra declarada en un Es%ado $roduce diversos e'ec%os e&%ra%erri%oriales0 sin necesidad de reconocimien%o como sen%encia e&%ran5era0 en lo 2ue se re'iere a $u<licidad0 medidas cau%elares y reconocimien%o de la au%oridad de los s/ndicos. 1ecre%ada la 2uie<ra en un Es%ado se e&%iende a los dem4s. !as dis%in%as medidas se llevan a ca<o a %rav s de e&9or%o o el s/ndico $uede $resen%arse direc%amen%e an%e el 5ue+ del lu"ar donde e&is%an <ienes del

127

'allido0 con %es%imonio le"ali+ado de la sen%encia de 2uie<ra0 de su desi"naci#n y de la orden 5udicial $ara ado$%ar esas medidas. !os ?ra%ados de ,on%evideo %ienen un sis%ema de $luralidad de masas0 o de $re'erencia $ara los acreedores locales res$ec%o de los <ienes u<icados en el $a/s donde son $a"aderos los cr di%os. 8uando 9ay $luralidad de los 5uicios de 2uie<ra0 la $luralidad de masas es una consecuencia l#"ica. Pero en el sis%ema de los ?ra%ados de ,on%evideo0 incluso cuando 9ay una 2uie<ra Enica0 con el $roducido de los <ienes u<icados en dis%in%os $a/ses se 'orman masas se$aradas $ara sa%is'acer en 'orma $re'eren%e a los acreedores cuyos cr di%os son $a"aderos en el lu"ar donde se encon%ra<an los <ienes reali+ados. !as masas se$aradas se 'orman idealmen%e en el $royec%o de dis%ri<uci#n. En el ?,18om?I de 17)0 la $luralidad de masas es%4 e&$resamen%e con%em$lada en el ar%. )(. 8uando e&is%e $luralidad de 5uicios de 2uie<ra0 es el 5ue+ del domicilio 2uien %iene 5urisdicci#n in%ernacional $ara dis$oner los e'ec%os $ersonales de la 2uie<ra0 $or e5em$lo0 si la 'alencia $roduce in9a<ili%aci#n $ara e5ercer el comercio0 o $ara ser direc%or de la sociedad. El ar%. 6: del ?,18om?I de 17)0 se re'iere a es%a cues%i#n0 denomin4ndolas medidas de car4c%er civil. En el %ra%ado de 1((7 se es%a<lece 2uien %iene com$e%encia $ara ado$%ar las medidas de car4c%er civil es el %ri<unal en cuya 5urisdicci#n reside el 'allido0 $ensamos 2ue de<e in%er$re%arse como domicilio real. Fay 2ue en%ender 2ue las medidas dis$ues%as $or el 5ue+ del domicilio (?ra%ado del )0)0 $roducen e'ec%os e&%ra%erri%oriales en los dem4s Es%ados $ar%e $ara lo cual se li<rar4 e&9or%o in%ernacional o el s/ndico se $resen%ar4 $or s/ o $or medio de re$resen%an%es en los dem4s Es%ados. !a re9a<ili%aci#n del 'allido es el e'ec%o $ersonal0 me5or dic9o el modo de 'inali+aci#n de los e'ec%os $ersonales de la 2uie<ra0 $or lo 2ue ser4 resuel%a $or el 5ue+ del 'allido y $roducir4 e'ec%os e&%ra%erri%oriales en los dem4s. A7@EN6INA. DURISDICCIN COMPETENTE: ARTACULO MN.3 D"eL c!5pe#en#e. 5orresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas/ (? Si se trata de personas de e0istencia visible, al del lugar de la sede de la administracin de sus negociosD a +alta de .ste, al del lugar del domicilio. )? Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administracin del establecimiento principalD si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez &ue hubiere prevenido. M? n caso de concurso de personas de e0istencia ideal de carcter privado regularmente constituidas, ) las sociedades en &ue el stado 4acional, :rovincial o 1unicipal sea parte Mcon las e0clusiones previstas en el 3rtculo A M entiende el juez del lugar del domicilio. F? n el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sedeD en su de+ecto, el del lugar del establecimiento o e0plotacin principal.

128

O? !ratndose de deudores domiciliados en el e0terior, el juez del lugar de la administracin en el pasD a +alta de .ste, entiende el del lugar del establecimiento, e0plotacin o actividad principal, segBn el caso. !as normas ar"en%inas re'eridas a los concursos y 2uie<ras in%ernacionales es%4n con%enidas en la !ey de concursos y 2uie<ras NK :)6:: de 1776 (!8O)B ar%s. :.:0 ; y )0 2ue 9a reci<ido con%rover%idas re'ormas $or las !eyes NK :666; (!ey de emer"encia $roduc%iva y credi%icia0 2ue sus$end/a las e5ecuciones 5udiciales y e&%ra5udiciales0 de ;0S1S:00:0 B@0 16S:S:00:) y la aEn m4s recien%e NK :66(7 de 16S6S:00: (B@0 16S6S:00:)0 2ue de5a sin e'ec%o "ran $ar%e de la an%erior0 $roduc%o de una ins#li%a y e&$lici%a e&i"encia del =ondo ,one%ario In%ernacional. Nin"una de las leyes dic%adas en el a*o :00: 9a modi'icado el r "imen de 2uie<ra in%ernacional re"ulado $or los ar%/culos mencionados. !a 5urisdicci#n in%ernacional en ma%eria de concursos y 2uie<ras se a%ri<uye en 'orma "eneral a los '$eces del do.icilio del de$dor de acuerdo al ar%. ; !8O. Ai se %ra%a de sociedades0 se en%iende $or domicilio la sede social inscri$%a en el or"anismo de con%rol ZIns$ecci#n General de Nus%icia en la 8iudad de Buenos 3ires0 e%c... !a norma es m4s "eneral y se re'iere a $ersonas de e&is%encia ideal e indica 2ue en%iende el 5ue+ del domicilio (ar%. ;.; !8O). !a 5uris$rudencia 9a in%er$re%ado 2ue domicilio social es la localidad indicada en el con%ra%o social o es%a%u%os0 $or a$licaci#n del ar%. 70.; 88 y ar%. 11.: de la !ey de sociedades0 !ey NK 17660 de 17-:0 modi'icada $or !ey NK ::70; de 17(; ($lenario de la 8N8om C?uilpe S.3.( ;1S;S17-- (!!0 17--.B.:)()0 aun2ue no coincida con el lu"ar donde e'ec%ivamen%e se encuen%ra la adminis%raci#n o la e&$lo%aci#n $rinci$al. En el su$ues%o de sociedades no cons%i%uidas re"ularmen%e0 en $rimer lu"ar se a%ri<uye 5urisdicci#n al 5ue+ de la sede social y su<sidiariamen%e al del es%a<lecimien%o o e&$lo%aci#n $rinci$al (ar%. ;.) !8O). 8uando el su5e%o del concurso es una $ersona '/sica0 %iene 5urisdicci#n el 5ue+ del domicilio comercial Zsede de la adminis%raci#n de sus ne"ocios. y su<sidiariamen%e el 5ue+ del domicilio real0 es decir donde la $ersona reside con su 'amilia (ar%. ;.1 !8O). Ai el deudor %iene varias adminis%raciones0 se considera a2uella 2ue corres$onda al es%a<lecimien%o $rinci$al y si no $udiera de%erminarse0 se a%ri<uye com$e%encia al 5ue+ 2ue comen+# el $roceso concursal con an%erioridad0 es%o es0 al 5ue+ 2ue $revino (ar%. ;.: !8O). Ai el deudor Z$ersona '/sica o 5ur/dica. es%4 domiciliado en 3r"en%ina0 se en%iende 2ue la 5urisdicci#n in%ernacional es e&clusiva (Bo""iano). @%ro cri%erio a%ri<u%ivo de 5urisdicci#n in%ernacional en la ma%eria es la e&is%encia de <ienes del deudor en 3r"en%ina. 8uando el su5e%o $asivo del concurso o 2uie<ra es%4 domiciliado en el e&%ran5ero0 $ero $osee <ienes en 3r"en%ina0 los ?ri<unales ar"en%inos %ienen 5urisdicci#n in%ernacional en 'orma concurren%e con los del domicilio del deudor0 (ar%. :.: !8O). En es%e caso la 2uie<ra solo com$rende los <ienes si%uados en 3r"en%ina. Ae 9a discu%ido si es necesario 2ue el acreedor $e%icionan%e de la 2uie<ra acredi%e 2ue el deudor domiciliado en el e&%ran5ero %iene e'ec%ivamen%e <ienes en el $a/s o si es su'icien%e la e&is%encia de una sucursal inscri$%a en 3r"en%ina. En el caso ':acesseter S)stems 6nc.( 7S6S177) (E10 1670 67)0 la 8ANN0 $or mayor/a0 consider# su'icien%e la e&is%encia de una sucursal aun2ue no se 9a</a $ro<ado la e&is%encia de <ienes. El ,inis%ro Bo""iano0 en disidencia0 sos%uvo 2ue el ar%. ;.; de la !ey NK 17661 (ac%ual ar%. :.: de la !ey NK :)6::) su$edi%a

129

la 5urisdicci#n in%ernacional de los 5ueces ar"en%inos en ma%eria concursal a la e&is%encia de <ienes en el $a/s de la sociedad domiciliada en el e&%ran5ero. Rouillon $iensa 2ue adem4s de <ienes en 3r"en%ina0 de<en e&is%ir acreedores locales0 $ara 2ue $ueda decre%arse la 2uie<ra $or a$licaci#n del ar%. :.: !8O0 $or2ue considera 2ue la norma es%4 conce<ida $ara $ro%e"er a los acreedores cuyos cr di%os son e&i"i<les en 3r"en%ina y ci%a en a$oyo de es%a $os%ura el caso C 3ustral BanJ(, :6S:S177- (Rev. 1er. Priv. 8om.0 nK 160 )6-). Por nues%ra $ar%e o$inamos 2ue la e&is%encia de <ienes como cri%erio a%ri<u%ivo de 5urisdicci#n in%ernacional se 'unda en el $rinci$io de mayor $ro&imidad y en la circuns%ancia de 2ue muc9os sis%emas 5ur/dicos man%ienen el cri%erio de $luralidad de 5uicios de 2uie<ra. 3dem4s0 si la 2uie<ra e&%ran5era no $roduce e'ec%os e&%ra%erri%oriales en 3r"en%ina (ar%. ).1 !8O)0 ni $uede ser causal de a$er%ura de una 2uie<ra en el $a/s cuando lo solici%en acreedores e&%ran5eros o el sindico de la 2uie<ra e&%ran5era0 la Enica $osi<ilidad es a%ri<uir 5urisdicci#n a los %ri<unales ar"en%inos cuando 9ay <ienes en 3r"en%ina0 aun2ue no e&is%an acreedores locales. En el caso '!ransportadora 5oral(, 7S1:S177: (E10 1660 :-0)0 se rec9a+# la solici%ud de concurso $reven%ivo de una sociedad cons%i%uida en el e&%ran5ero0 $or en%ender el ?ri<unal de 3l+ada0 al i"ual 2ue el de $rimera ins%ancia0 $ero con dic%amen con%rario del =iscal de 84mara0 2ue la $e%icionaria del concurso carec/a de C<ienes de ca$i%al en el $a/sD. El ?ri<unal sos%uvo 2ue a $esar de 2ue los C<ienesD $odr/an es%ar con'i"urados $or un cr di%o en ca<e+a del solici%an%e0 cuyo lu"ar de cum$limen%o se encon%rar/a en 3r"en%ina0 de<er/a rec9a+arse la solici%ud de a$er%ura de concurso si se 9a $ro<ado una verdadera ine&is%encia de <ienes de ca$i%al0 la 2ue resul%a decisiva a %enor del ar%. :;1: 880 norma de la cual de<e %omarse el conce$%o C<ienesD. El 'allo mencionado cali'ica <ienes e&is%en%es en el $a/s $or la le0 +ori, ya 2ue recurre al ar%. :;1: 880 cri%erio con el 2ue coincide la doc%rina 2ue en%iende 2ue se %ra%a de la radicaci#n '/sica del <ien en el $a/s. !as re"las a%ri<u%ivas de 5urisdicci#n in%ernacional se a$lican %an%o a 2uie<ras como a concursos $reven%ivos0 dado 2ue la $resen%aci#n en concurso $reven%ivo cons%i%uye un $edido condicional de 2uie<ra y el incum$limien%o del acuerdo $reven%ivo o el 'racaso de al"una de las e%a$as an%eriores del concurso0 im$lica au%om4%icamen%e la 2uie<ra (ar%. --.1 !8O). Rouillon0 $or lo con%rario en%iende 2ue el ar%. :.: !8O re'iere e&clusivamen%e al caso de 2uie<ra y no al concurso $reven%ivo y considera 2ue en el concurso $reven%ivo0 la com$e%encia del 5ue+ ar"en%ino no deriva de la e&is%encia de <ienes en el $a/s0 $ues <as%a la cons%i%uci#n de domicilio $rocesal en 3r"en%ina $ara a%ri<uir 5urisdicci#n0 salvo 2ue el 5ue+ considerase 2ue se in%en%a una manio<ra de selecci#n irra+ona<le de la 5urisdicci#n concursal ar"en%ina. ARTACULO F.3 C!nc"'%!% dec$a'ad!% en e$ e,#'anPe'!. La declaracin de concurso en el e0tranjero es causal para la apertura del concurso en el pas, a pedido del deudor o del acreedor cu)o cr.dito debe hacerse e+ectivo en la @ :FBL653 3@I 4!643. Sin perjuicio de lo dispuesto en los !ratados 6nternacionales, el concurso en el e0tranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cu)os cr.ditos deban ser pagados en la @ :FBL653 3@I 4!643, para

130

disputarles derechos &ue .stos pretenden sobre los bienes e0istentes en el territorio ni para anular los actos &ue ha)an celebrado con el concursado. P$"'a$idad de c!nc"'%!%. 8eclarada tambi.n la &uiebra en el pas, los acreedores pertenecientes al concurso +ormado en el e0tranjero actuarn sobre el saldo, una vez satis+echos los dems cr.ditos veri+icados en a&u.lla. Recip'!cidad. La veri+icacin del acreedor cu)o cr.dito es pagadero en el e0tranjero ) &ue no pertenezca a un concurso abierto en el e0terior, est condicionado a &ue se demuestre &ue, recprocamente, un acreedor cu)o cr.dito es pagadero en la @ :FBL653 3@I 4!643 puede veri+icarse ) cobrar Men iguales condicionesM en un concurso abierto en el pas en el cual a&uel cr.dito es pagadero. Pa'idad en $!% di1idend!%. Los cobros de cr.ditos &uirogra+arios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, e+ectuados en el e0tranjero, sern imputados al dividendo correspondiente a sus bene+iciarios por causas de cr.ditos comunes. ?uedan e0ceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de cr.ditos con garanta real. LEY APLICABLE: No e&is%e una norma e&$resa en la dimensi#n au%#noma 2ue es%a<le+ca la ley a$lica<le a la 2uie<ra0 $ero $uede considerarse $ac/'ica la a$licaci#n de la le0 +ori0 salvo en lo 2ue res$ec%a a los cr di%os0 2ue se ri"en $or la ley 2ue resul%e a$lica<le a la o<li"aci#n de 2ue se %ra%e (Romero del Prado y caso '3rthur 1artin(0 Nu+N8om -01)0 11S7S17(7 'irme0 en%re o%ros). Fay 2ue %ener en consideraci#n 2ue el derec9o concursal es un derec9o <i'orme0 in%e"rado $or normas $rocesales y $or normas de 'ondo0 lo 2ue 9ace m4s di'icul%osa la de%erminaci#n de la ley a$lica<le. ,uc9o m4s com$le5o es el %ema de la ley a$lica<le a los $rivile"ios en los $rocesos concursales. 3dem4s de la le& 'ori0 $ueden resul%ar a$lica<les o%ras leyes0 como la le& rei si%ae (>+al). ACREEDORES: 3creedor e&%ran5ero es a2u l cuyo cr di%o es $a"adero en el e&%ran5ero0 inde$endien%emen%e de su nacionalidad0 domicilio o residencia. El lu"ar de $a"o es desi"nado en el %/%ulo de la o<li"aci#n y $uede ser se*alado $or las $ar%es o $or las normas le"ales en ausencia de au%onom/a o cuando se %ra%a de o<li"aciones e&%racon%rac%uales (Bo""iano). 8uando el cr di%o deriva de un con%ra%o del 2ue sur"en o<li"aciones a car"o de am<as $ar%es0 9ay 2ue %ener en cuen%a el lu"ar de cum$limien%o de la o<li"aci#n a car"o del 'allido0 $ues es%a es la 2ue el acreedor in%en%a veri'icar en la 2uie<ra. Por e5em$lo0 si una em$resa de Brasil vendi# mercader/as a una em$resa 3r"en%ina Z a9ora en 2uie<ra. no de<e considerarse el lu"ar de en%re"a de la mercader/a Zsi se $ac%# una cl4usula =@B0 8=R o 8I= ser4 en Brasil. sino anali+ar el lu"ar de $a"o del $recio0 2ue es la o<li"aci#n a car"o del 'allido. Ai se convino 2ue el $recio se $a"ar/a $or %rans'erencia a un <anco de Brasil0 el vendedor ser4 considerado un acreedor e&%ran5ero0 $ero si se acord# una co<ran+a documen%aria0 el vendedor ser4 considerado un acreedor local0 $ues las le%ras de cam<io se"uramen%e es%a<lecer4n como lu"ar de $a"o la 3r"en%ina0 $or ser el domicilio del ace$%an%e.

131

3 los e'ec%os de cali'icar al acreedor como e&%ran5ero o local0 lu"ar de $a"o del cr di%o es el lu"ar de $a"o $ac%ado o de<ido en la o<li"aci#n con'orme a su na%urale+a. Es irrelevan%e el lu"ar de $a"o e'ec%ivo0 ni el lu"ar donde $ueda ser demandado el cum$limien%o de la o<li"aci#n (Bo""ianoM caso '!rading 3m.ricas( de 17(;). !a doc%rina y la 5uris$rudencia ar"en%ina u%ili+aron duran%e la vi"encia de la ley 17.6610 a veces el lu"ar de demanda<ilidad como lu"ar de $a"o (Goldsc9mid%). Ae %ra%a<a Z $ensamos. de un modo de suavi+ar el %ra%amien%o discrimina%orio a los acreedores e&%ran5eros 2ue con%en/a el ar%. ) de la ley de 2uie<ras de 17-:0 es$ecialmen%e con la in%er$re%aci#n 2ue 9i+o de l a %rav s de la doc%rina del caso 'Lital(. !a 8ANN evi%# la declaraci#n de incons%i%ucionalidad del ar%. ) de la ley 17.6610 %e&%o de 17-:0 en el caso 'Banco uropeo para 3m.rica Latina( sos%eniendo $recisamen%e 2ue lu"ar de $a"o era %am<i n el lu"ar donde se $od/a reclamar el cum$limien%o de la o<li"aci#n "aran%i+ada con 9i$o%eca so<re un inmue<le u<icado en la 3r"en%ina. 1e ese modo al acreedor e&%ran5ero 'ue considerado acreedor local. 3 $ar%ir de la re'orma le"al de 17(;0 el lu"ar de demanda<ilidad 9a sido de5ado de lado. 8uando se 9an $ac%ado dos lu"ares de $a"o al%erna%ivos Zuno en 3r"en%ina y o%ro en el e&%ran5ero. el acreedor se considera acreedor e&%ran5ero. Pensamos 2ue es%a in%er$re%aci#n es induda<le $ues el %e&%o an%erior (ar%. ).: ley 17.661 de 17-:) se re'er/a a los acreedores Ccuyos cr di%os de<en $a"arse e&clusivamen%e en el e&%ran5eroD y la re'orma de 17(;0 2ue con%inEa vi"en%e0 elimin# la $ala<ra Ce&clusivamen%eD. 3 $ar%ir de 17(; el %ra%amien%o de los acreedores e&%ran5eros di'iere %o%almen%e se"En 2ue C$er%ene+canD o no a un concurso e&%ran5ero. Ai el acreedor cuyo cr di%o es $a"adero en el e&%ran5ero no $er%enece a un concurso a<ier%o en el e&%erior0 su cr di%o $odr4 ser veri'icado en la 2uie<ra decre%ada en 3r"en%ina (ar%. ).;). Ae le im$one como condici#n la $rue<a de la reci$rocidad0 es decir 2ue acredi%e 2ue un acreedor cuyo cr di%o 'uera $a"adero en 3r"en%ina $odr/a 9i$o% %icamen%e veri'icar su cr di%o y co<rar en i"uales condiciones en un concurso a<ier%o en el lu"ar en donde es $a"adero el cr di%o. En cam<io0 los acreedores 2ue $er%enecen a un concurso a<ier%o en el e&%erior no $odr4n veri'icar sus cr di%os en la 2uie<ra 3r"en%ina0 es decir 2uedan a<solu%amen%e e&cluidos del $roceso concursal local0 ya 2ue el ar%. ).: es%a<lece C2ue los acreedores $er%enecien%es a un concurso 'ormado en el e&%ran5ero ac%uar4n so<re el saldoD. ? cnicamen%e cuando lle"a a de%erminarse la e&is%encia de CsaldoD0 la 2uie<ra 9a concluido $or $a"o %o%alM si 2ueda un remanen%e se $a"a in%ereses y el saldo se en%re"a al deudor (ar%. ::(). T1e 2u modo ac%uar4n so<re el saldo0 en 'orma individual o colec%ivaU No conocemos nin"En caso 5udicial en el 2ue se 9aya $lan%eado la cues%i#n desde 17(;. Pr4c%icamen%e0 casi nin"una 2uie<ra concluye en 3r"en%ina $or $a"o %o%al0 lo 9a<i%ual es la clausura de los $rocedimien%os $or 'al%a de ac%ivo o dis%ri<uci#n 'inal (ar%s. :;0 y :;:)M a veces concluye $or avenimien%o (ar%. ::6) o $or o%or"amien%o de la car%a de $a"o a los acreedores (ar%. ::7). El sis%ema de las $re'erencias nacionales 9a desa$arecido en la $r4c%ica de 1IP ar"en%ino au%#nomo0 aun2ue se man%en"a en la le%ra de la ley en el ar%. ).:. !os casos 2ue se dan en la $r4c%ica0 en su "ran mayor/a0 son de 2uie<ra Enica en 3r"en%ina0 $or lo 2ue se a$lica el ar%. ).;0 2ue $ermi%e a los acreedores e&%ran5eros veri'icar sus cr di%os y co<rarlo del mismo modo 2ue un acreedor local0 es decir de acuerdo al $rivile"io o car4c%er 132

2uiro"ra'ario de 2ue "ocen. En el caso 'Lentura(, di5o 2ue el acreedor individual 2ue no $er%enece a nin"En concurso 'ormado en el e&%ran5ero no su're $os%er"aci#n en el $a"o0 $udiendo co<rar en i"uales condiciones 2ue los dem4s acreedores0 si 9a acredi%ado la reci$rocidad $revis%a en el %ercer $4rra'o del ar%. ). El mismo cri%erio se a$lic# $ara el caso '5avi+r.(. 1iame%ralmen%e di'eren%e es la si%uaci#n de los acreedores e&%ran5eros 9as%a 17(;0 $or la in%er$re%aci#n del ar%. ) de la ley 17.6610 en <ase a la doc%rina del 'allo CLital( del en%onces 5ue+ de 8omercio Bo""iano0 'allo 2ue 'ue dic%ado a$licando el ar%. - de la ley 11.-17 de 17;;0 Bo""iano sos%uvo 2ue en 'Lital( y rei%er# lue"o como 5ue+ de 84mara en el caso '!rading 3m.ricas( 2ue ser/a a<surdo es%a<lecer 2ue la declaraci#n de 2uie<ra en el e&%ran5ero no $ueda ser invocada $ara dis$u%ar derec9os de los acreedores locales y admi%ir0 $or o%ro lado0 2ue la ausencia de declaraci#n de 2uie<ra s/ $ueda su$rimir la $re'erencia local de a2uellos mismos acreedores. 8omo consecuencia de la llamada doc%rina C!i%alD0 los acreedores e&%ran5eros no $od/an ser veri'icados en la 2uie<ra 3r"en%ina0 ni o<viamen%e $erci<ir sus cr di%os0 aun2ue e&is%iera una Enica 2uie<ra decre%ada en 3r"en%ina. 1esde ya0 %am$oco $od/an 9acerlo si e&is%/a $luralidad de 2uie<ras. !a doc%rina y la 5uris$rudencia se dividieron0 los $lan%eos de incons%i%ucionalidad se sucedieron y las $resiones in%ernacionales se 9icieron sen%ir0 9as%a 2ue en 17(; se sancion# la ley ::.71-0 2ue 9i+o desa$arecer en la $r4c%ica el sis%ema de las $re'erencias nacionales. RECIPROCIDAD: Ain em<ar"o0 la re'orma de 17(; in%rodu5o la re"la de la reciprocidad0 %o%almen%e cri%ica<le0 no s#lo como % cnica de 1IP0 sino desacer%ada e inE%il como $ol/%ica le"isla%iva. InE%il $or2ue no %end/a a sa%is'acer nin"En Cin%er s nacional realD0 en el momen%o en 2ue la norma 'ue sancionada no a<unda<an los acreedores ar"en%inos 2ue 'ueran a $resen%arse en 2uie<ras e&%ran5eras. 1ecre%ada desde nues%ro $un%o de vis%a $or2ue di'icul%a la $osi<ilidad de veri'icar su cr di%o Z2ue es un modo de di'icul%ar el acceso a la 5us%icia. a los acreedores e&%ran5eros y en es%e sen%ido se con%inEa discriminando en%re acreedores locales y e&%ran5eros. Es%a im$osici#n de $ro<ar el derec9o e&%ran5ero $ara sa%is'acer la Creci$rocidadD0 como condici#n $ara 2ue el acreedor e&%ran5ero sea veri'icado0 es m4s di'icul%osa $ara las em$resas e&%ran5eras medianasM las "randes em$resas $ueden con%ra%ar un a<o"ado es$eciali+ado 2ue en el <reve la$so $ara $edir veri'icaci#n $rue<e el derec9o e&%ran5ero $ara sa%is'acer la Creci$rocidadD desde 1776. !os acreedores cuyos cr di%os "o+an de "aran%/a real Z9i$o%eca0 $renda. es%4n e&imidos de acredi%ar la reci$rocidad. !a re"la de la reci$rocidad im$one la $rue<a del derec9o e&%ran5ero0 2ue es m4s di'icul%osa cuando el derec9o del lu"ar de $a"o del cr di%o no discrimina en%re acreedores locales y e&%ran5eros0 $ues lo m4s $ro<a<le es 2ue no e&is%a una norma le"al 2ue di"an 2ue %ienen i"ual %ra%amien%o. !as carac%er/s%icas del $roceso de veri'icaci#n de cr di%o Zes$ecialmen%e cuando se %ra%a de veri'icaci#n en % rmino. re2uieren 2ue la $rue<a del derec9o e&%ran5ero se $resen%e en 'orma documen%al. ?e&%os le"ales cer%i'icados en cuan%o a su vi"encia y au%en%icidad0 dic%4menes de a<o"ados no%arios resul%an a$ro$iados $ara acredi%ar 2ue el derec9o e&%ran5ero no discrimina en%re acreedores 133

locales y e&%ran5eros. Fay 2ue descar%ar la desi"naci#n de $eri%os en derec9o e&%ran5ero y los $edidos de in'ormes ya sean a Em<a5adas o au%oridades cen%rales0 $ues no e&is%e $osi<ilidad de $roducir $rue<a al solici%ar la veri'icaci#n al s/ndico (ar%. :00). En los si"uien%es casos se 9a considerado $ro<ada la reci$rocidadB C 5acase(, '5avi+r.(, '3rthur 1artin S3(. En los casos '1inetti(, 'Banco Neigin(, se sos%uvo la a$licaci#n de o'icio0 como re"la "eneral en el 1IP ar"en%ino convencional y au%#nomo. @%ros 'allos y au%ores en%ienden 2ue es una car"a 2ue se im$one al acreedor necesariamen%e como condici#n $ara la veri'icaci#n. En el caso 'Banco Neigin( se a"re"# 2ue si uno de los acreedores 9a $ro<ado la reci$rocidad0 los dem4s acreedores cuyos cr di%os son $a"aderos en ese mismo $a/s0 de<en verse <ene'iciados con esa acredi%aci#n. CMBITO DE APLICACIN: En el ar%. ) de la ley :).6::0 al i"ual 2ue en el ar%. ) de la ley 17.6610 s#lo es a$lica<le a las 2uie<ras y no a los concursos $reven%ivos (Goldsc9mid%0 @rc9ansXy) aun2ue o%ros au%ores sos%ienen lo con%rario (Rouillon). En el caso CTestner S3( se di5o 2ue en el ar%. ) de la ley 176610 la $ala<ra CconcursoD se re'iere a la 2uie<ra. Ello se deduce $or2ue la a$er%ura del concurso a $edido del acreedor s#lo $uede ser $or 2uie<ra (ar%.() ley 17.661). 3dem4s en su El%ima $ar%e el ar%/culo ci%ado 9ace menci#n al Cremanen%eD y s%e solo $uede e&is%ir en 2uie<ra (ar%. ::(). !as ra+ones dadas $or el 'allo $ara declarar ina$lica<le el ar%. ) de la ley 17.661 (%e&%o de 17-:) a los concursos $reven%ivos0 se man%ienen vi"en%es con la re'orma de las leyes ::.71- y :).66:. Foy el ar%. ) de la ley :).6::0 con mayor $recisi#n % cnica alude al saldo en ve+ de al remanen%e (ar%. ::( de la ley :).6::)0 $ero la ra+#n es la misma 2ue ins$ir# el caso C Testner S3(, $or2ue en si%uaci#n de concurso $reven%ivo no e&is%e ni saldo ni remanen%e0 $or2ue los <ienes no se li2uidan0 sino 2ue el deudor cum$le el acuerdo $reven%ivo a$ro<ado $or los acreedores. 3dem4s0 en el derec9o concursal ar"en%ino vi"en%e0 se man%iene la 2uie<ra como Enico $roceso colec%ivo 2ue $uede ser $edido $or un acreedor (ar%. --)0 ya 2ue $ara la solici%ud de concurso $reven%ivo el Enico le"i%imado es el deudor (ar%. 6). !os %ri<unales de $rimera ins%ancia es%4n divididos en es%a cues%i#n y los 'allos de 84mara son escasos. En%re los casos en 2ue no se 9a a$licado el ar%. ) al concurso $reven%ivo0 es decir 2ue se 9an veri'icado cr di%os $a"aderos en el e&%ran5ero0 sin 2ue se invocara ni $ro<ara el derec9o del $a/s res$ec%ivo $odemos mencionar C lastar S.3. por Bettcher industriae, 6nc.( '3rthur 1artin S.3. por sociedad manu+acturera de electroarte+actos(D '3rthur 1artin por Banco 3ndino(. En es%os dos El%imos casos se e&i"i# la $rue<a de la reci$rocidad del acreedor e&%ran5ero0 reci n cuando se decre%# la 2uie<ra de la deudora. En cam<io0 9an considerado a$lica<le la llamada re"la de reci$rocidad en el concurso $reven%ivo los 'allos '3ltarpec S.3.( ) 'Banco 3mbrosiano(. El sis%ema au%#nomo de 1IP 9a ne"ado e'ec%os e&%ra%erri%oriales a la 2uie<ra declarada en el e&%ran5ero. ?an%o el ar%. ) de la ley :).6::0 como sus an%eceden%es cons%i%uyen un 'uer%e o<s%4culo $ara reconocer la 2uie<ra e&%ran5era y la au%oridad del s/ndico Csin $er5uicio de lo dis$ues%o en los %ra%ados in%ernacionales0 el concurso en el e&%ran5ero0 no $uede ser invocado con%ra los acreedores cuyos cr di%os de<en ser $a"ados en la Re$E<lica

134

3r"en%ina0 $ara dis$u%arles derec9os 2ue s%os $re%enden so<re los <ienes e&is%en%es en el %erri%orio0 ni $ara anular los ac%os 2ue 9ayan cele<rado con el concursadoD. En el caso ':anair do Brasil S.3.(, se $lan%e# la cues%i#n como consecuencia de la declaraci#n de 2uie<ra en Brasil a la em$resa Panair do Brasil A.3. y el li<ramien%o de un e&9or%o a 3r"en%ina0 con la 'inalidad de 2ue se li2uidaran los <ienes de la sucursal de Buenos 3ires. 3 %al e'ec%o el ma"is%rado e&%ran5ero a$ro<# la desi"naci#n e'ec%uada $or el s/ndico de la 2uie<ra0 de una $ersona $ara 2ue ac%uara en 3r"en%ina en su re$resen%aci#n y de la masa0 con 'acul%ades de reali+ar las $u<licaciones corres$ondien%es a los acreedores 2ue $udieren e&is%ir0 en%re o%ros %r4mi%es necesarios. !a 84mara con'irm# el 'allo de $rimera ins%ancia 2ue dene"# la $osi<ilidad de 2ue la $ersona desi"nada se 9iciera car"o de la sindica%ura0 dada la Ino$oni<ilidad de la 2uie<ra e&%ran5era0 res$ec%o de los acreedores 2ue la 'allida %uviera en la Re$E<lica y 2ue0 $or o%ra $ar%e0 la e&is%encia o no de acreedores en la Rca. de</a sur"ir de un de<ido $roceso y no de las mani'es%aciones del recurren%e. El caso lle"a a la 8or%e0 9a<iendo invocado la a$elan%e la e&is%encia de un ?ra%ado con Brasil so<re car%as ro"a%orias de 1((0. El Procurador General de la Naci#n e&$res# 2ue del %e&%o del ?ra%ado con Brasil no sur"/an las 'acul%ades 2ue $re%end/a e5ercer al a$elan%e0 ya 2ue las normas del ?ra%ado re'er/an en "eneral a medidas de $rue<a. 3"re"# 2ue el a$elan%e no $od/a e5ercer la sindica%ura de la 2uie<ra en el $a/s0 $or2ue eso llevar/a a des$o5ar al 5ue+ ar"en%ino de la 'acul%ad 2ue le con'er/a el ar%. (7 de la ley 11.-17 (nom<ramien%o del s/ndico $revio sor%eo) Cen lo cual es%4 in%eresado el orden $E<licoD. Por %an%o dic%amin# con'irmar el 'allo de la 84mara0 si"uiendo los ar"umen%os del Procurador General0 con e&$resa menci#n del car4c%er de 'uncionario 2ue revis%e el s/ndico en nues%ro ordenamien%o 5ur/dico0 con lo 2ue de 9a<erse ace$%ado el $lan%eo del recurren%e se 9a<r/a violado el orden $E<lico in%erno. En s/n%esis0 la sen%encia <as# la deses%imaci#n del cum$limien%o del e&9or%o en la Ino$oni<ilidad de la 2uie<ra $ronunciada en un $a/s e&%ran5ero0 res$ec%o de los acreedores 2ue la 'allida %en"a en la Re$E<lica y en la ine&cusa<le necesidad de de%erminar la si%uaci#n de los mismos. 3n%es de C:anair( @rc9ansXy menciona un vie5o caso en el cual se decidi# 2ue Cla declaraci#n de 'alencia en $a/s e&%ran5ero no es e5ecu%iva en el Es%adoD. Ae"En Ami%9 Clos acreedores de un concurso e&%ran5ero no $odr/an $or e5em$lo0 discu%ir $rivile"io al"uno a un acreedor localM ni $odr/an $lan%ear la nulidad de los ac%os cele<rados en%re deudor y los acreedores locales an%es de la $romoci#n del concurso ar"en%ino0 aun cuando $re%endieran 'undarse en la circuns%ancia de 2ue dic9os ac%os 'ueron cele<rados en $er/odo de sos$ec9a Z$ues es%a acci#n corres$onde a los acreedores locales. ni0 muc9o menos0 $odr/an im$u"nar la valide+ de un acuerdo $reven%ivo ya ace$%ado $or los acreedores localesD. En 5uris$rudencia se 9a sos%enido 2ue Cpor la carencia de e+ectos e0traterritoriales de la sentencia de &uiebra dictada en el e0tranjero, no pesa sobre la +allida interdiccin alguna de pagar a sus acreedores en la 3rgentina. :uede pagar sus deudas en la @ca. siempre en base a la estricta territorialidad de la sentencia de &uiebra e0tranjera, &ue no e0tiende sus e+ectos a la jurisdiccin nacional para anular los actos &ue ha)an celebrados con el +allido los acreedores &ue .ste tenga en la @ca.(. (1el 'allo de $rimera ins%ancia de CPanairD).

135

El ar%. )0 $rimera $ar%e0 de la ley concursal dis$one 2ue la declaraci#n de concurso en el e&%ran5ero es causal $ara la a$er%ura del concurso en el $a/s0 a $edido del deudor o del acreedor cuyo cr di%o de<e 9acerse e'ec%ivo en la Rca. 3r"en%ina. Fay 2ue descar%ar los su$ues%os en 2ue los %ri<unales ar"en%inos %en"an 5urisdicci#n e&clusiva0 es decir cuando el deudor es%4 domiciliado en 3r"en%ina. En cam<io0 si e&is%e 5urisdicci#n concurren%e0 la declaraci#n de 2uie<ra en el e&%ran5ero $odr4 ser causal de a$er%ura del concurso en el $a/s. No se %ra%a es%ric%amen%e de e&%ra%erri%orialidad de la 2uie<ra e&%ran5era0 sino 2ue lo 2ue se e&%ra%erri%oriali+a es el 9ec9o "enerador de la 2uie<ra Zcesaci#n de $a"o o insolvencia.. Por lo %an%o0 la 2uie<ra ser4 declarada en 3r"en%ina0 aun cuando el deudor $ro<ara 2ue no se encuen%ra en cesaci#n de $a"os. 8ual2uier acreedor sea local o e&%ran5ero0 $uede $edir la 2uie<ra del deudor0 si acredi%a los $resu$ues%os de la 2uie<ra0 en $ar%icular el es%ado de cesaci#n de $a"os0 2ue en la $r4c%ica se demues%ra a %rav s del incum$limien%o de la o<li"aci#n (ar%. -7). 3l"unas veces se 9a con'undido es%a si%uaci#n0 con la u%ili+aci#n de la 2uie<ra declarada en el e&%ran5ero0 como causal de a$er%ura de la 2uie<ra 3r"en%ina0 $ara lo cual solamen%e es%4n le"i%imados los acreedores locales o el deudor. !a cues%i#n se $lan%e# en el caso 'Licario(, y 'Sager(. TPuede $redecirse c#mo ac%uar/an los 5ueces ar"en%inos 'ren%e al reclamo de un concurso e&%ran5ero res$ec%o de los <ienes u<icados en 3r"en%inaU Pensamos 2ue %ienen ra+#n los au%ores 2ue 9an sos%enido 2ue no 9ay inconvenien%e en 2ue esos <ienes se en%re"uen al concurso e&%ran5ero0 /n%e"ramen%e0 cuando se los solici%e y siem$re 2ue no e&is%an acreedores locales (Goldsc9mid%0 RouillonM en con%ra Ami%9). 8laro 2ue0 como lo advier%e Rouillon0 uno de los $rinci$ales $ro<lemas 2ue 9a<r/a 2ue resolver es 2u $rocedimien%os 9a<r4 2ue ado$%ar $ara lle"ar a la conclusi#n de 2ue no e&is%en acreedores locales. Pensamos 2ue la manera a$ro$iada ser4 declarar la 2uie<ra en 3r"en%ina0 $or a$licaci#n anal#"ica del ar%. )0 $rimer $4rra'o0 con la 'inalidad de 'i5ar $la+o de veri'icaci#n0 ci%ar $or edic%os a los even%uales acreedores y si vencido el $la+o no se $resen%aran acreedores locales o 'ueran declarados inadmisi<les los cr di%os de los 2ue insinuaran0 %ranscurrido el $la+o de in%er$osici#n del recurso de revisi#n (ar%. ;-)0 en ve+ de declarar la conclusi#n de la 2uie<ra $or 'al%a de acreedores (ar%. ::70 se"undo $4rra'o)0 dis$oner 2ue el $roducido de la li2uidaci#n de los <ienes se %rans'iera a la 2uie<ra e&%ran5era. Concl$sin: Podemos a'irmar 2ue el sis%ema de la $luralidad concursal ri"e en el derec9o de 'uen%e in%erna ar"en%ino0 mien%ras 2ue en los ?ra%ados de ,on%evideo la re"la es la unidad0 y la $luralidad a$arece a $edido de los acreedores0 lue"o de declarada la 2uie<ra en uno de los Es%ados $ar%e. En el derec9o ar"en%ino de 'uen%e in%erna el Enico su$ues%o de unidad $arecer/a darse cuando un concurso es declarado en el e&%ran5ero res$ec%o de un deudor con <ienes en el $a/s0 2ue care+ca de acreedoras locales. En es%e caso se $odr/a $roceder a una sola li2uidaci#n de los <ienes en el concurso e&%ran5ero.

136

>NIDAD NQ 1%
DE7EC8O PENAL IN6E7NACIONAL: 5> INCL>5IBN EN EL DE7EC8O IN6E7NACIONAL P7I9ADO. (@R8F3NAGH PG. 611 3 6;-). TEs correc%a la inclusi#n del 1erec9o Penal In%ernacional en la #r<i%a del 1erec9o In%ernacional PrivadoU Es%a $re"un%a 9a reci<ido dis%in%as res$ues%as $or $ar%e de los %ra%adis%as nacionales y e&%ran5eros. !as $os%uras doc%rinarias $ueden a"ru$arse se"En %res cri%erios dis%in%osB a) >na $os%ura0 2ue $odemos llamar "clsica-0 $ar%e de la si"uien%e a'irmaci#nB lo 2ue carac%eri+a la norma de 1erec9o In%ernacional Privado es su 'in0 no su na%urale+a. 8uando la norma %iene $or 'inalidad resolver un con'lic%o 5urisdiccional o un con'lic%o le"isla%ivo es una norma de 1erec9o In%ernacional Privado. Ai el con'lic%o 5urisdiccional o le"isla%ivo nace con mo%ivo de la comisi#n de un deli%o0 la norma 2ue se*ala el 5ue+ com$e%en%e y la ley $enal a$lica<le0 es de 1erec9o In%ernacional Privado. Ae"En es%e cri%erio0 el 1erec9o In%ernacional Privado es un con5un%o de re"las 5ur/dicas des%inadas a 'i5ar el 4m<i%o 137

es$acial de vi"encia de las dis$osiciones $enales0 cuando se susci%a un con'lic%o con as de o%ro Es%ado0 e in%e"ra el 1erec9o In%ernacional Privado. <) @%ro cri%erio0 2ue denominamos " ri(atista-0 dis%in"ue den%ro del 1erec9o Penal In%ernacional0 %res %emasB . . . m<i%o es$acial de vi"enciaM 3siloM E&%radici#n.

El $rimer %ema no $er%enece al 1erec9o In%ernacional Privado0 en ra+#n de 2ue cada rama 5ur/dica $osee un ca$/%ulo es$ecial des%inado a de%erminar su $ro$io 4m<i%o es$acial de vi"encia0 y el derec9o $enal no esca$a a es%a re"laM de a9/ 2ue la de%erminaci#n del 4m<i%o es$acial de vi"encia del derec9o $enal cons%i%uya un ca$i%ulo del 1erec9o Penal a5eno a la %em4%ica del 1erec9o In%ernacional Privado. 8uando el le"islador %ra+a los l/mi%es locales de vi"encia del derec9o $rivado0 indirec%amen%e soluciona los $osi<les con'lic%os le"isla%ivos 2ue $ueden susci%arse con el derec9o $rivado e&%ran5eroM $ero en las ramas del derec9o $E<lico solo se ocu$a del $ro$io y no au%ori+a median%e normas indirec%as la a$licaci#n del derec9o $E<lico e&%ran5ero. El derec9o $E<lico no es e&%ra%erri%orial0 y el 'en#meno $rimordial del derec9o in%ernacional $rivado lo cons%i%uye0 $recisamen%e0 la e&%ra%erri%orialidad. En el cam$o $enal el 5ue+ a$lica su $ro$io derec9o o se in9i<e de 5u+"ar el caso. Por el con%rario0 los o%ros %emas0 asilo y e&%radici#n0 se relacionan con el au&ilio 5udicial in%ernacional. El asilo consis%e en el derec9o de un Es%ado a co<i5ar a $ersonas $erse"uidas $or o%ro0 en ra+#n de $re%endidos deli%os. El asilo $uede ser di$lom4%ico o %erri%orial0 es decir0 reali+arse en la re$resen%aci#n di$lom4%ica de un Es%ado o en un %erri%orio. !as si%uaciones son di'eren%es0 $ues%o 2ue el edi'icio de la re$resen%aci#n di$lom4%ica no es e&%ra%erri%orial en el sen%ido au%en%ico del voca<lo0 $or es%ar some%ido a la so<eran/a %erri%orial del Es%ado en cuyo %erri%orio se encuen%ra0 no reconoci ndose sino a2uellas e&enciones 2ue re2uiere el li<re desenvolvimien%o de la ac%ividad di$lom4%ica. El asilo di$lom4%ico cesa $or medio de la en%re"aM el %erri%orial $or medio de la e&%radici#n del delincuen%e. 3m<as Zen%re"a y e&%radici#n. cons%i%uyen 'ormas de $res%aci#n del au&ilio 5udicial in%ernacional0 y <a5o esa denominaci#n $ene%ran en la #r<i%a del 1erec9o In%ernacional Privado. c) C'i#e'i! p'a.56#ic!: El 1erec9o In%ernacional Privado se desenvuelve en %orno al 'en#meno de la e&%ra%erri%orialidad0 es decir a la irru$ci#n del derec9o e&%ran5ero den%ro del %erri%orio $a%rio0 2ue solo se $roduce en las ramas del derec9o $rivado. En las ramas del derec9o $E<lico no se o$era el 'en#meno de la e&%ra%erri%orialidad0 $or muc9os mo%ivos. El m4s invocado es el 2ue a%iende al in%er s. En %odas las ramas del derec9o $E<lico se a%iende al in%er s "eneral0 mien%ras 2ue en las ramas del derec9o $rivado0 si <ien es%4 com$rome%ido el in%er s "eneral0 los des%ina%arios direc%os de las normas son los $ar%iculares. 138

Por ello 9ay menor in%er s en $ro%e"er la le"islaci#n $a%ria en las ramas del derec9o $rivadoM en cam<io en las ramas del derec9o $E<lico (Penal0 =iscal0 Procesal0 3dminis%ra%ivo)0 la e&%ra%erri%orialidad $odr/a a'ec%ar las ins%i%uciones $a%rias 'undamen%ales y conculcar el orden $E<lico in%ernacional. Ao<re la <ase de es%a idea0 sus $ar%idarios dis%in"uen dos $ar%es en el 1erec9o In%ernacional PrivadoB la $rimera $ar%e a<arca los au% n%icos con'lic%os de leyes 2ue se ori"inan en las ramas del derec9o $rivado (civil y comercial)M y la se"unda $ar%e no a<arca au% n%icos con'lic%os de leyes0 sino el $ro<lema de la de%erminaci#n del 4m<i%o es$acial de vi"encia del derec9o $E<lico. Es%a se"unda $ar%e no cons%i%uye es%ric%amen%e un %ema de 1erec9o In%ernacional Privado0 $ero de<e ser %ra%ada $or ra+ones $ra"m4%icas. DE6E7+INACIBN DEL N+=I6O E5PACIAL DE 9I@ENCIA DEL DE7EC8O PENAL: 5I56E+A5 !os sis%emas 2ue $rocuran dar soluci#n a los con'lic%os de 5urisdicciones y de leyes0 en ma%eria $enal0 son los si"uien%esB a? Si%#e5a de $a Te''i#!'ia$idad: !a ley $enal es %erri%orial. Ello 2uiere decir0 en $rimer lu"ar0 2ue la ley $enal de un $a/s de%erminado se a$lica a %odas las conduc%as reali+adas en su %erri%orio y sos$ec9osas de ser $uni<les0 sin dis%inci#n de las condiciones $ersonales de la v/c%ima o del a"en%eM y0 en se"undo lu"ar0 2ue solo se a$lica a ellas. 8on es%as a'irmaciones se resuelve el $ro<lema de la 5urisdicci#n com$e%en%eB corres$onder4 conocer de la causa al 5ue+ $enal del lu"ar de la comisi#n del deli%o0 iude0 loci comissi. !a %erri%orialidad de la ley $enal se vasa0 se"En la %esis %radicional0 en su car4c%er de derec9o $E<lico o en su $er%enencia al orden $E<lico in%ernacional0 y cons%i%uye0 $or El%imo0 una e&%eriori+aci#n de la so<eran/a. El ?ra%ado de 1erec9o Penal In%ernacional suscri$%o en ,on%evideo el :; de enero de 1((70 y ra%i'icado $or 3r"en%ina0 Bolivia0 >ru"uay0 Para"uay y PerE0 o$%# $or la si"uien%e redacci#n del $rinci$io de la %erri%orialidad de la ley $enalB C!os deli%os0 cual2uiera 2ue sea la nacionalidad del a"en%e0 de la vic%ima o del damni'icado0 se 5u+"an $or los %ri<unales y se $enan $or las leyes de la naci#n en cuyo %erri%orio se $er$e%ranD (3r%. 1). El %erri%orio del Es%ado se com$one del %erri%orio %erres%re0 y a<arca0 adem4s de la %ierra incluida en las 'ron%eras0 el %erri%orio 'luvial y lacus%re0 den%ro del %erres%re $ro$iamen%e dic9o. 3l %erri%orio $er%enecen %am<i n las a"uas 5urisdiccionales0 as/ como el aire $or encima del %erri%orio. Pero adem4s 9ay 2ue considerar %erri%orio los <arcos en al%a mar y las aeronaves en el aire li<re0 as/ como los <u2ues y aeronaves de "uerra0 donde2uiera 2ue se encuen%ren. Por El%imo0 $er%enece a un $a/s los ca<les su<marinos colocados en al%a mar0 2ue son $ro$iedad del Es%ado o de individuos o sociedades 2ue al l $er%ene+can. E&CEPCIONES AL SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD. En vir%ud del 1erec9o In%ernacional PE<lico0 e&is%en e&enciones a la au%oridad local0 2ue %am<i n se e&%ienden a la 5us%icia $uni%ivaB

139

1) Resul%a e&en%o de la 5urisdicci#n $enal el 5e'e de un Es%ado e&%ran5ero cuando le"a a o%ro $a/s en via5e o'icial. Ae suele 'undar es%a e&enci#n en el a'orismo par in parem non habet imperium. !a e&enci#n se e&%iende al s 2ui%o del 5e'e de Es%ado. No resul%an en cam<io0 e&en%os0 ni los 5e'es de Es%ado 2ue via5en de inc#"ni%o0 ni %am$oco los monarcas des%ronados o des%i%uidos en un $a/s 2ue recono+ca %al ac%oM ni %am$oco0 $or El%imo0 el 5e'e de un Es%ado <eli"eran%e 9ec9o $risionero. :) 1e id n%ica e&enci#n dis'ru%an los miem<ros de la 'amilia del 5e'e de Es%ado0 si se %ra%a de una monar2u/a 9eredi%aria0 $ues%o 2ue a cual2uiera de ellos $uede corres$onder al"En d/a la corona. 8on ra+#n dice Bus%aman%eB ' l heredero de un trono tiene derecho a esa e0encin cuando va o+icialmente al e0tranjero, aun&ue el monarca no est. con .l, ) el hijo de un presidente de una @epBblica no puede pretenderla en el mismo caso(. ;) ?am<i n es%4n e&en%os los a"en%es di$lom4%icos. 3cer%adamen%e ci%a Bus%aman%e una 'rase de ,on%es2uieu se"En la cual los di$lom4%icos son la $ala<ra del so<erano0 y la $ala<ra del so<erano de<e ser li<re. !a inmunidad comien+a desde 2ue $ene%ran0 con car4c%er o'icial0 en el %erri%orio del Es%ado (aun an%es de la $resen%aci#n de las car%as credenciales)0 y %ermina cuando lo a<andona0 aun2ue 9ayan cesado $reviamen%e en su car"o $or ra+ones de cual2uier /ndole0 y siem$re 2ue no con%inEen des$u s de eso residiendo con car4c%er $ar%icular. !a misma e&enci#n se a$lica a los di$lom4%icos con des%ino a o%ro $a/s 2ue a%raviesen el %erri%orio nacional0 yendo o viniendo a su des%ino. )) !a e&enci#n del di$lom4%ico se e&%iende al $ersonal de la misi#n0 siem$re 2ue es%a El%ima %en"a %am<i n ciudadan/a e&%ran5era0 y a las 'amilias de dic9os 'uncionarios di$lom4%icos 2ue viven en su com$a*/a. En el si"lo $asado0 en vir%ud de una 'icci#n de e&%ra%erri%orialidad0 se considera<a 2ue el local de las em<a5adas y le"aciones e&%ran5eras $er%enec/an al $a/s 2ue esa le"aci#n re$resen%a<a0 y como consecuencia0 esa $orci#n de %erri%orio es%a<a some%ida a la so<eran/a del $a/s a 2ue $er%enec/a la le"aci#n. En la ac%ualidad es%o 9a desa$arecido y0 si <ien se res$e%a y "aran%i+a a los a"en%es di$lom4%icos su inviola<ilidad0 en vir%ud de la re$resen%aci#n 2ue os%en%a0 no se considera a la le"aci#n como un %ro+o de $a/s e&%ran5ero. Por ello0 el ?ra%ado de 1erec9o Penal In%ernacional de ,on%evideo de 1((70 con "ran cau%ela0 declaraB CPara el 5u+"amien%o y cas%i"o de los deli%os come%idos $or cual2uiera de los miem<ros de una le"aci#n0 se o<servaran las re"las es%a<lecidas $or el 1erec9o In%ernacional PE<licoD (3r%. -). ?eniendo en cuen%a 2ue los deli%os con%ra los a"en%es di$lom4%icos y o%ras $ersonas in%ernacionalmen%e $ro%e"idas0 al $oner en $eli"ro la se"uridad de esas $ersonas crean una seria amena+a $ara el man%enimien%o de relaciones in%ernacionales normales0 2ue son necesarias $ara la coo$eraci#n en%re los Es%ados0 se 'irm# la C8onvenci#n so<re Prevenci#n y 8as%i"o de deli%os con%ra $ersonas in%ernacionalmen%e $ro%e"idas0 inclusive a"en%es di$lom4%icosD en 17-;0 a$ro<ada $or la Re$E<lica 3r"en%ina median%e ley ::607 del 16.I.17(1. 140

6) >na e&enci#n "eneralmen%e admi%ida es la del e5 rci%o de un $a/s 2ue se encuen%ra en o%ro con au%ori+aci#n de es%e El%imo0 y la de los o'iciales y %ri$ulan%es de la marina de "uerra 2ue %am<i n0 con el $ro$io $ermiso0 9ayan desem<arcado. El ar%. :77 del 8#di"o de Bus%aman%e de 17:( declara 2ue no son a$lica<les las leyes $enales de un Es%ado a los deli%os come%idos en el $er/me%ro de las o$eraciones mili%ares0 cuando au%orice el $aso $or su %erri%orio de un e5 rci%o de o%ro Es%ado con%ra%an%e0 salvo 2ue no %en"an relaci#n al"una con dic9o e5erci%o. 6) @%ra e&enci#n se a$lica a los <u2ues y aeronaves de "uerra e&%ran5eros 2ue se encuen%ren en a"uas mar/%imas0 lacus%res o 'luviales de o%ro $a/s. n cuanto a las aeronaves ) bu&ues mercantes 0 estn sometidos a la jurisdiccin del stado a cu)a matrcula pertenecen mientras se encuentren en sus puertos o en alta marD y en a"uas y $uer%os e&%ran5eros 2uedan some%idos a las leyes y %ri<unales del lu"ar en 2ue se encuen%ren. 3 es%e res$ec%o0 el ?ra%ado de 1erec9o Penal in%ernacional de ,on%evideo de 1((70 es%a%uyeB 'Los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, )a sea a bordo de bu&ues de guerra o mercantes, se juzgan ) penan por las le)es del stado a &ue pertenece la bandera del bu&ue (art. #). 'Los delitos perpetrados a bordo de los bu&ues de guerra de un stado &ue se encuentren en aguas territoriales de otro, se juzgan ) penan con arreglo a las le)es del stado a &ue dichos bu&ues pertenezcan( (art $). C?am<i n se 5u+"an y $enan se"En las leyes del $a/s a 2ue los <u2ues de "uerra $er%enecen0 los 9ec9os $uni<les e5ecu%ados 'uera del recin%o de s%os0 $or individuos de su %ri$ulaci#n o 2ue e5ercen al"En car"o en ellos0 cuando dichos e+ectos a+ecten principalmente al orden disciplinario de los bu&ues. Ai en la e5ecuci#n de los 9ec9os $uni<les s#lo in%ervienen individuos no $er%enecien%es al $ersonal del <u2ue de "uerra0 el en5uiciamien%o y cas%i"o se veri'icar4n con arre"lo a las leyes del Es%ado en cuyas a"uas %erri%oriales se encuen%re el <u2ueD (ar%. 70 se"unda $ar%e). Clos deli%os come%idos a <ordo de un <u2ue de "uerra o mercan%e en las condiciones $rescri$%as en el ar%. :0 ser4n 5u+"ados y $enados con arre"lo a lo 2ue es%a%uye dic9a dis$osici#nD (ar%. 10). C!os deli%os come%idos a <ordo de <u2ues mercan%es0 son 5u+"ados y $enados $or la ley del Es%ado en cuyas a"uas 5urisdiccionales se encon%ra<a el <u2ue al %iem$o de $er$e%rarse la in'racci#n (ar%. 11). 3 con%inuaci#n0 el ?ra%ado de ,on%evideo de 1((7 consa"ra una norma material. 1ice el ar%. 1:B CAe declaran a"uas %erri%oriales a los e'ec%os de la 5urisdicci#n $enal0 las com$rendidas en la e&%ensi#n de cinco millas desde la cos%a 'irme e islas 2ue 'orman $ar%e del %erri%orio de cada Es%adoD. En nues%ro $a/s0 en el a*o 1((:0 an%es de la a$ro<aci#n del ?ra%ado de ,on%evideo0 se resolvi# un caso $or a$licaci#n de es%os $rinci$ios. Es el caso del <u2ue CEno&isD. El ca$i%4n de un <arco mercan%e "rie"o denunci# an%e la $re'ec%ura ,ar/%ima la comisi#n de un 9omicidio a <ordo. !a Pre'ec%ura $rocedi# a e&9umar el cad4ver y a de%ener al 9omicida. 3n%e es%o el c#nsul "rie"o $ro%es%# y $idi# 2ue se $usiere a su dis$osici#n al delincuen%e0 ya sea $ara 5u+"arlo l o $ara remi%irlo a Grecia0 $ara su $os%erior 5u+"amien%o en a2u l $a/s. El 5ue+ 'ederal 2ue 141

en%endi# en la causa rec9a+# el $edido y de'endi# la 5urisdicci#n 3r"en%ina $or 9a<er ocurrido el 9omicidio en a"uas 5urisdiccionales ar"en%inas (Puer%o de Buenos 3ires) y ser el CEno&isD un <u2ue mercan%e. 4? Si%#e5a de $a e,#'a#e''i#!'ia$idad a4%!$"#a0 ! "ni1e'%a$ ! c!%5!p!$i#a: Es%e sis%ema es com$le%amen%e o$ues%o al an%erior y resul%a seduc%or $or sus mo%ivos. Ae"En l0 come%ido un deli%o0 cual2uier Es%ado 2ue a$re9enda al delincuen%e es com$e%en%e $ara 5u+"arlo $or a$licaci#n de sus $ro$ias leyes0 $or2ue el deli%o a'ec%a a la CKumanidad(. Es%e sis%ema $re%ende 2ue se 9a lle"ado a un "rado %al de convicciones 5ur/dicas y de solidaridad en%re los Es%ados0 en relaci#n a la %u%ela de los <ienes 5ur/dicos0 2ue $rescindiendo de las cualidades $ersonales del a"en%e y del lu"ar de comisi#n0 el deli%o a'ec%a a la 'Kumanidad( y cual2uier Es%ado 2ue ca$%ure al delincuen%e es%4 'acul%ado $ara 5u+"arlo y condenarlo. !a ace$%aci#n de es%e sis%ema conduce a la e&%ra%erri%orialidad del derec9o $enal0 ya 2ue $ermi%e 2ue el deli%o se cali'i2ue y la $ena se "radEe de acuerdo a las $revisiones le"ales de los Es%ados com$rome%idos. En%re las cr/%icas 2ue se le 'ormulan0 mencionaremos las si"uien%esB !a $ro%ecci#n rec/$roca de los Es%ados no e&i"e 2ue se <orren las 'ron%eras y se con'undan sus ins%i%uciones. !a a$licaci#n del $rinci$io a<solu%o de la e&%ra%erri%orialidad conver%ir/a a %odos los individuos en sE<di%os de %odas las so<eran/as0 sin recordar 2ue las leyes var/an de $a/s a $a/s. Ae di'icul%a la $rue<a de las circuns%ancias y de%alles 2ue "eneralmen%e sirven $ara carac%eri+ar el 9ec9o delic%uoso0 $or cuan%o se lo 5u+"ar/a en un $a/s dis%in%o del de la comisi#n. c) Sistema personal o de la nacionalidad/ El sis%ema $ersonal 9a dado lu"ar a "randes con%roversias y se conocen dos 'ormasB El de la $ersonalidad ac%iva y de la $ersonalidad $asiva. La d!c#'ina de $a pe'%!na$idad ac#i1a0 $re%ende 2ue cada Es%ado 5u+"ue a sus nacionales0 cuando lle"uen volun%aria u o<li"a%oriamen%e a su %erri%orio0 $or los 9ec9os u omisiones $uni<les 2ue 9ayan come%ido en $a/s e&%ran5ero0 a$lic4ndoles la ley nacional. Es%e sis%ema concuerda con el derec9o reclamado $or casi %odos los $a/ses de no e&%radi%ar a sus $ro$ios sE<di%os a un $a/s e&%ran5ero0 en 2ue se les acusa de 9a<er $er$e%rado un deli%o0 $or2ue ser/a in5us%o 2ue se ne"ara la e&%radici#n y no se los cas%i"ara lue"o en su $a%ria. !a %esis de la $ersonalidad de las leyes $enales0 en "eneral0 es %an e&cesiva 2ue al"unos $ar%idarios de la misma la res%rin"en. El sis%ema de la $ersonalidad ac%iva se encuen%ra rece$%ado en la ley 161:S1((60 cuyo ar%. ;0 inc. 1K0 dis$one 2ue Cno se conceder4 la e&%radici#n cuando el reclamado 'uese un ciudadano ar"en%ino na%ural o na%urali+ado an%es del 9ec9o 2ue mo%ive la solici%ud de e&%radici#nD.

142

!a 8onvenci#n so<re E&%radici#n de ,on%evideo de 17;; $rescri<e 2ue cuando el individuo 'uese nacional del Es%ado re2uerido0 $odr4 no ser en%re"ado0 $ero en %al caso el Es%ado re2uerido 2ueda o<li"ado a 5u+"arlo $or el 9ec9o 2ue se le im$u%a. Es%a 8onvenci#n 'ue ra%i'icada $or nues%ro $a/s en 1766. La #e!'*a de $a pe'%!na$idad pa%i1a de las leyes $enales sos%iene 2ue el $a/s com$e%en%e $ara cas%i"ar al delincuen%e es a2u l cuya nacionalidad os%en%a la v/c%ima su$ues%a del deli%o. Aus adversarios o<5e%an 2ue no e&is%e mo%ivo al"uno $ara sus%raer la com$e%encia al $a/s en donde el deli%o se come%i#. !as cr/%icas m4s serias 2ue se o$onen al sis%ema de la $ersonalidad sonB 1i'icul%ades en la $roducci#n de las $rue<as0 $or las mismas ra+ones e&$resadas en las cr/%icas del sis%ema an%erior. En los deli%os com$le5os0 $or co$ar%ici$aci#n de a"en%e0 ins%i"adores0 encu<ridores0 e%c.0 de dis%in%a nacionalidad0 $ese a e&is%ir un solo ac%o criminal0 indivisi<le0 ser4 5u+"ado $or dis%in%os %ri<unales y $enado $or dis%in%as leyes. d) Sistema real u objetivo/ El sis%ema real u o<5e%ivo se <asa en 2ue la ley $enal %iene $or 'in la $ro%ecci#n de los in%ereses del Es%ado0 y $rocura evi%ar 2ue ellos sean lesionadosM $or lo %an%o0 %odo 9ec9o 2ue a"ravie los in%ereses $E<licos del Es%ado0 a sus nacionales o a los 2ue considere sE<di%os0 $uede y de<e ser 5u+"ado $or la ley y $or los %ri<unales de dic9o Es%ado. El ar%. :K del ?ra%ado de 1erec9o Penal In%ernacional de ,on%evideo reco"e el sis%emaB 'Los hechos de carcter delictuoso perpetrados en un stado &ue seran justiciables por las autoridades de .ste, si en .l produjeran sus e+ectos, pero &ue slo da,an derechos e intereses garantidos por las le)es de otro stado, sern juzgados por los tribunales ) penados segBn las le)es de .ste Bltimo(. !am<i n el ar%. 6K del mismo %ra%ado se ins$ira en el mismo %ra%ado se ins$ira en el sis%ema realB 'Los hechos realizados en el territorio de un stado, &ue no +ueren pasibles de pena segBn sus le)es pero &ue estuviesen penados por la 4acin en donde producen sus e+ectos, no podrn ser juzgados por .sta cuando el delincuente ca)ese bajo su jurisdiccin(. '@ige la misma regla respecto de a&uellos delitos &ue no autorizan la e0tradicin de los reos(. e) Sistema mi0to/ El sis%ema mi&%o es la com<inaci#n de los an%eriores0 se"uido $or la mayor/a de las le"islaciones. 8omo es l#"ico0 la com<inaci#n de los dis%in%os sis%emas admi%e "ran diversidad de ma%ices. El 8#di"o Penal 3r"en%ino %am<i n 9a ado$%ado el sis%ema mi&%o0 ya 2ue se advier%e la $resencia de los sis%emas de la %erri%orialidad0 de real u o<5e%ivo y0 $arcialmen%e0 de la nacionalidad. El ar%/culo 1K dis$oneB 143

CEs%e 8#di"o se a$licar4B 14- Por deli%os come%idos o cuyos e'ec%os de<an $roducirse en el %erri%orio de la Naci#n 3r"en%ina0 o en los lu"ares some%idos a 5urisdicci#n. 24- Por los deli%os come%idos en el e&%ran5ero $or a"en%es o em$leados de au%oridades ar"en%inas en desem$e*o de su car"oD. Delitos Co. le'os. Ae denomina as/ a2uellos deli%os en 2ue e&is%e unidad de a"en%e y $luralidad de ac%os0 o unidad de ac%o y $luralidad de a"en%es0 o $luralidad de ac%os y de a"en%es. En el $rimer caso 5ue"a el $rinci$io de c!ne,idad y se consideran deli%os cone&os los come%idos como medio $ara $er$e%rar o%ros0 o 'acili%ar su e5ecuci#n0 o $rocurar su im$unidad. En el orden in%ernacional se advier%en dos doc%rinas $ara la de%erminaci#n de la 5urisdicci#n y la ley $enal a$lica<leB la 2ue se*ala la 5urisdicci#n y la ley $enal del $a/s en donde se consuma el deli%o m4s "rave0 circuns%ancia 2ue se de5a li<rada al cri%erio del Es%ado re2uerido (?ra%ado de derec9o Penal in%ernacional de ,on%evideo de 17)00 ar%. ;)M y la 2ue $ro$u"na la a$licaci#n de la ley $enal de cada Es%ado al deli%o come%ido en su %erri%orio (8#di"o de Bus%aman%e0 ar%. ;0;). En el se"undo caso0 5ue"a el $rinci$io de la c!pa'#icipaci+n y se re'iere a las in'racciones $enales en 2ue 9u<ieren incurrido simul%4neamen%e o no0 $ero de concier%o0 dos o m4s $ersonas0 como au%ores $rinci$ales o c#m$lices. El ?ra%ado de 17)00 en su ar%. :K0 e&$resaB Cen los deli%os 2ue a'ec%en a dos o m4s Es%ados0 come%idos $or uno o varios delincuen%es0 ser4n com$e%en%es los 5ueces y %ri<unales del lu"ar en donde 9ayan sido consumados0 de<iendo a$licarse en el res$ec%ivo $roceso las leyes localesD. H a"re"a 2ue si el deli%o se 9u<iere consumado en m4s de un Es%ado0 ser4n com$e%en%es los %ri<unales y se a$licar4n las leyes del Es%ado 2ue 9u<iese $revenido. Ae advier%e 2ue el ?ra%ado de 1erec9o Penal in%ernacional de ,on%evideo de 17)0 no 9a sido ra%i'icado $or nues%ro $a/s. !os in%e"ran%es de asociacin il?cita F$e tiene or <in co.eter delitos en distintas artes del .$ndo0 de<en ser 5u+"ados $or los %ri<unales del $a/s en 2ue a2uella se cons%i%uyera. DELI6O5 A>E A*EC6AN A 9A7IO5 E56ADO5. 8uando con una sola acci#n delic%ual se $roducen en varios $a/ses0 $or e5em$lo el envenenamien%o de a"uas in%ernacionales0 el ?ra%ado de ,on%evideo de 1((7 dis$oneB C8uando un deli%o a'ec%a a di'eren%es Es%ados0 $revalecer4 $ara 5u+"arlo0 la com$e%encia de los %ri<unales del $a/s damni'icado en cuyo %erri%orio se ca$%ure al delincuen%eD. CAi el delincuen%e se re'u"iase en un Es%ado dis%in%o de los damni'icados0 $revalecer4 la com$e%encia de los %ri<unales del $a/s damni'icado 2ue %uviese la $rioridad en el $edido de e&%radici#nD (ar%. ;K). CEn los casos del ar%/culo an%erior0 %ra%4ndose de un solo delincuen%e %endr4 lu"ar un solo 5uicio0 y se a$licar4 la $ena m4s "rave de las es%a<lecidas en las dis%in%as leyes $enales in'rin"idasD. 144

CAi la $ena m4s "rave no es%uviese admi%ida $or el Es%ado en 2ue se 5u+"a el deli%o0 se a$licar4 la 2ue m4s se le a$ro&ime en "ravedadD. CEl 5ue+ del $roceso de<er4 en es%os casos diri"irse al Poder E5ecu%ivo $ara 2ue s%e d conocimien%o de su iniciaci#n a los Es%ados in%eresados en el 5uicioD (ar%. )K). DELI6O5 L>7I5 @EN6I>+. Aon a2uellos deli%os 2ue a'ec%an al orden 5ur/dico universal y cuya re$resi#n es admi%ida en %odas $ar%es. Aon e5em$los de es%os deli%osB la $ira%er/aM la %ra%a de <lancasM el %r4'ico de esclavosM el %r4'ico de es%u$e'acien%esM ru$%ura de ca<les su<marinosM los cr/menes con%ra la $a+M con%ra la 9umanidad0 los come%idos en %iem$os de "uerra y el "enocidio. El ar%. 1; del ?ra%ado de ,on%evideo de 1((7 es%a<lece 2ue los deli%os considerados de $ira%er/a $or el derec9o in%ernacional $E<lico0 2uedan su5e%os a la 5urisdicci#n del Es%ado <a5o cuyo $oder cai"an los delincuen%esM y el ar%. 1) del ?ra%ado de 17)0 dis$one 2ue la $ira%er/a in%ernacional0 el %r4'ico de es%u$e'acien%es0 la %ra%a de <lancas0 la des%rucci#n o de%erioro de ca<les su<marinos0 2uedan su5e%os a la 5urisdicci#n y el del Es%ado <a5o cuyo $oder cai"an los delincuen%es0 cual2uiera sea el lu"ar en donde se come%an dic9os deli%os0 sin $er5uicio del derec9o de $re'erencia 2ue com$e%e al Es%ado en el cual los 9ec9os delic%uosos sean consumados0 de solici%ar0 $or la v/a de e&%radici#n0 la en%re"a de los delincuen%es. En cuan%o al "enocidio0 las Naciones >nidas a$ro<aron una 8onvenci#n $ara la $revenci#n y la sanci#n de es%e crimen e&ecra<le0 a la 2ue nues%ro $a/s ad9iri# median%e decre%o.ley 6:(6S66. !os ac%os il/ci%os de a$oderamien%o o e5ercicio del con%rol de aeronaves en vuelo $onen en $eli"ro la se"uridad de las $ersonas y los <ienes y a'ec%an "ravemen%e la e&$lo%aci#n de los servicios a reos. En !a Faya (Folanda) en 17-0 se 'irm# el 8onvenio $ara la re$resi#n del a$oderamien%o il/ci%o de aeronaves 2ue 'ue a$ro<ado $or nues%ro $a/s $or la ley 17.-7; del a*o 17-:. En ,on%real (8anad4) en 17-1 se 'irm# el C8onvenio $ara la re$resi#n de ac%os il/ci%os con%ra la se"uridad de la aviaci#n civilD a$ro<ada $or nues%ro $a/s median%e ley :0.)11 de 17-;. P7E5C7IPCIBN. !a $rescri$ci#n de la acci#n y de la $ena ser4 5u+"ada $or los 5ueces y con arre"lo a las leyes del Es%ado al 2ue corres$onde el conocimien%o del deli%o. (?ra%ado de ,on%evideo de 1((70 ar%. 1)). A5ILO DIPLO+N6ICO. Na#"'a$eLa. El asilo di$lom4%ico reconoce sus or/"enes en el re'u"io sa"rado o reli"ioso. En la an%i"ua Roma0 desde 2ue el em$erador 8ons%an%ino Za*o ;1;. au%ori+# los $rimeros %em$los cris%ianos0 s%os sirvieron $ara re'u"io. En

145

nues%ros d/as el code& iuris canocini0 $romul"ado $or Benedic%o IV0 en 171-0 consa"ra el derec9o de asilo en las i"lesias. En el si"lo $asado0 la 'icci#n de la e&%ra%erri%orialidad de las le"aciones (Grocio) $ro$orcion# 'undamen%o 5ur/dico a la ins%i%uci#n y le o%or"# los mismos carac%eres 2ue al re'u"io %erri%orial. 3c%ualmen%e la inmunidad di$lom4%ica0 indis$ensa<le $ara el <uen desem$e*o de la misi#n0 cons%i%uye la ra+#n del asilo en las le"aciones. No o<s%an%e0 su<sis%e una diver"encia en cuan%o a la na%urale+a del asilo0 un in%erro"an%e inicial de cuya res$ues%a de$ende su ace$%aci#n y re"ulaci#n in%ernacional. !a al%erna%iva $uede sin%e%i+arse as/B a4 TEs asilo di$lom4%ico una ins%i%uci#n humanitaria cuyo e5ercicio discrecional cons%i%uye una $rerro"a%iva del Es%ado0 in9eren%e a la so<eran/aU o 24 TEs una institucin jurdica, cuyo e5ercicio cons%i%uye un derec9o in9eren%e al 9om<reU En el $rimer caso se sos%iene el car4c%er +acultativo de la ins%i%uci#n0 mien%ras 2ue en el se"undo se im$one a los Es%ados el deber de conceder el asilo cuando no e&is%an causales de e&clusi#n0 con'orme a los $rinci$ios admi%idos $or el derec9o in%ernacional. A4 X EL ASILO COMO FACULTAD DE LEGACIN. Ar2$.entos: Ouienes sos%ienen el car4c%er discrecional del asilo se <asan en consideraciones de /ndole $ol/%ica y de /ndole 5ur/dica. !as consideraciones de /ndole $ol/%ica $rocuran conceder un am$lio mar"en de ac%uaci#n a las le"aciones $ara 2ue $uedan cum$lir su "es%i#n con 9ol"ura y $revenir si%uaciones eno5osas0 com$licaciones o con'lic%os con el Es%ado %erri%orial. !as consideraciones de /ndole 5ur/dica $ar%en del 9ec9o 2ue el Es%ado asilan%e %iene la +acultad de cali+icar al $erse"uido y a los mo%ivos 2ue ori"inan el $edidoM $or consi"uien%e0 %am<i n %ienen la 'acul%ad de conceder o dene"ar el asilo. 7E lica: Es eviden%e 2ue los Es%ados $re'ieren el asilo 'acul%a%ivo0 de esa manera lo"ran 2ue sus res$ec%ivas le"aciones $ermane+can con las manos li<res0 ya 2ue su$onen 2ue el asilo considerado de deber les im$edir4 ac%uar con en%era li<er%ad en la a$reciaci#n de las circuns%ancias 2ue mo%ivan un $edido de asilo. Ain em<ar"o0 ocurre lo con%rarioB cuando una le"aci#n "o+a de la 'acul%ad de asilar o no0 $ierde $or ello su li<er%ad0 ya 2ue los com$romisos $ol/%icos las insinuaciones y las $resiones de %oda clase y $or las v/as m4s insos$ec9adas $ueden e5ercerse so<re el di$lom4%ico0 %ornando muy inc#moda su $osici#n. En cam<io0 si el asilo 'uera considerado un de<er0 el di$lom4%ico siem$re o<rar/a au%om4%icamen%e0 su conduc%a nunca $odr/a ser in%er$re%ada de un modo u o%ro0 $ues siem$re ac%uar/a CaEn a su $esarD con arre"lo a lo 2ue el derec9o le im$one. En cuan%o al ar"umen%o de /ndole 5ur/dica incurre en una con'usi#n en%re la +acultad de cali+icar ) la +acultad de asilar. Es e&ac%o 2ue el 5e'e de la le"aci#n es el 2ue cali'ica al $erse"uido o a los deli%os 2ue se le im$u%an0 con 146

arre"lo al derec9o0 e&is%e acuerdo en 2ue dic9a cali'icaci#n com$e%e e&clusivamen%e al di$lom4%ico $er%enecien%e al Es%ado asilan%e0 o sea0 2ue se %ra%a de una cali'icaci#n unila%eral. >na ve+ 2ue resul%a de la cali'icaci#n 2ue el solici%an%e $uede ser asilado0 corres$onde o%or"ar el asilo o dene"arlo. !a cali'icaci#n y la 'acul%ad de conceder o ne"ar el asilo son inde$endien%es. El di$lom4%ico %iene el derec9o de cali'icar0 $ero $uede (con'orme a o%ra $os%ura0 2ue com$ar%imos) %ener el de<er de asilar. =4- EL ASILO COMO DERECHO DEL HOMBRE. A'."5en#!: Es%a $os%ura a'irma 2ue el asilo es un derec9o in9eren%e a la $ersona 9umana cons%i%uyendo su e5ercicio el medio de $ro%e"er la vida0 la li<er%ad y la se"uridad de la $ersona y el e5ercicio de sus derec9os 'undamen%ales. Ae 'unda en 2ue %odo 9om<re in5us%amen%e $erse"uido0 al $eli"rar su vida0 su 9onor y li<er%ad0 en vir%ud de los derec9os in9eren%es a la $ersonalidad 9umana0 "o+a del derec9o de asilo y correla%ivamen%e los Es%ados de<en o%or"arlo. Es%a conce$ci#n %rans'orma el car4c%er 'acul%a%ivo y discrecional del asilo en $rece$%ivo y reclama la concer%aci#n de convenios in%ernacionales a 'in de re"lamen%arlo en %odos sus as$ec%os. !as consideraciones de /ndole $ol/%ica 2ue se 9an mencionado se o$onen %odav/a al reconocimien%o del asilo. de<er y 9as%a a9ora s#lo en el %erreno doc%rinal se a'irma el car4c%er o<li"a%orio del asilo0 ya 2ue no e&is%e nin"En %e&%o le"al 2ue le a%ri<uya ese car4c%er. EL ASILO EN LAS DECLARACIONES Y EN LAS CONVENCIONES. !a 1eclaraci#n >niversal de los 1erec9os 1el Fom<re0 de Par/s0 a*o 17)(0 dis$one en el ar%. ;K 2ue C?odo individuo %iene derec9o a la vida0 la li<er%ad y a la se"uridad de su $ersonaD. H en el ar%. 1)0 inc. 1K CEn el caso de $ersecuci#n0 %oda $ersona %iene el derec9o a <uscar asilo y a dis'ru%ar de l en cual2uier $a/sD. Aur"e del %e&%o %ranscri$%o la consa"raci#n e&clusiva del asilo %erri%orial0 o re'u"io %erri%orial. No se admi%e el asilo di$lom4%ico0 %al ve+ $or2ue se lo consider# una ins%i%uci#n re"ional y no se 5us%i'ica<a su inclusi#n en la declaraci#n universal. !a 1eclaraci#n americana de los derec9os y de<eres del 9om<re0 de Bo"o%4 de 17)(0 dis$one en el ar%. :-B C?oda $ersona %iene derec9o a <uscar y reci<ir asilo en %erri%orio e&%ran5ero en caso de $ersecuci#n 2ue no sea mo%ivada $or deli%os de derec9o comEnD. !a 3sam<lea General de las Naciones >nidas de 176-0 a$ro<# una 1eclaraci#n so<re asilo %erri%orial recomendando a los Es%ados 2ue se ins$iren en su $r4c%ica rela%iva al asilo %erri%orial en cier%os $rinci$ios 2ue enuncia. No e&is%e dis$osici#n so<re la na%urale+a del asilo en el ?ra%ado de 1erec9o Penal In%ernacional de 1((70 ra%i'icado $or la 3r"en%ina0 Bolivia0 PerE0 >ru"uay y Para"uay. Ae"En el ?ra%ado0 el asilo ser4 res$e%ado con relaci#n a las $erse"uidos $or deli%os $ol/%icos0 $ero el 5e'e de la le"aci#n es%4 o<li"ado a $oner inmedia%amen%e el 9ec9o en conocimien%o del "o<ierno del Es%ado an%e el cual 147

es%4 acredi%ado0 2uien $odr4 e&i"ir 2ue el $erse"uido $or deli%os $ol/%icos sea $ues%o 'uera del %erri%orio nacional0 den%ro del m4s <reve la$so $osi<le. El 5e'e de la le"aci#n $odr4 e&i"ir0 a su ve+0 las "aran%/as necesarias $ara 2ue el asilado sal"a del %erri%orio nacional0 res$e%4ndose la inviola<ilidad de su $ersona. El mismo $rinci$io se o<servar4 con res$ec%o a los asilados en los <u2ues de "uerra sur%os en a"uas %erri%oriales (ar%. 1-). En 17)0 se inde$endi+# el ?ra%ado de asilo y re'u"io $ol/%ico del ?ra%ado de derec9o $enal in%ernacional. 4uestro pas slo ha rati+icado el !ratado de derecho penal internacional de 1ontevideo de "##$, pero adhiri sin reservas a todas los dems con+erencias ) congresos. =UIENES PUEDEN OBTENER ASILO DIPLOMCTICO. !os 5e'es de misi#n $ueden (o de<en) conceder asilo0 cuando no e&is%an causales de e&clusi#n0 con'orme a los $rinci$ios consa"rados en el derec9o in%ernacional. Ai se lo"ra una enumeraci#n e&9aus%iva de las causales de e&clusi#n del asilo0 se o<%iene0 a con%rario sensu0 las 9i$#%esis en 2ue corres$onde conceder asilo. El an4lisis de los convenios y $royec%os americanos mues%ra "ran evoluci#n0 mayor %ecnicismo en los conce$%os y $recisi#n en la enumeraci#n de las causales de e&clusi#n. El ?ra%ado de derec9o $enal in%ernacional de ,on%evideo de 1((7 s#lo e&cluye Cal reo de deli%os comunesD. !a 8onvenci#n so<re asilo 1i$lom4%ico de 8aracas de 176) e&cluye a las C$ersonas incul$adas o $rocesadas en 'orma an%e %ri<unales ordinarios com$e%en%es y $or deli%os comunes0 o 2ue es%4n condenados $or %ales deli%os y $or dic9os %ri<unales0 y a los deser%ores0 salvo 2ue los 9ec9os revis%an claramen%e car4c%er $ol/%icoD. 1esde 1((7 9as%a 176) se 9an recorrido un lar"o camino0 las %ris%es e&$eriencias vividas $or los $ue<los americanos0 consecuencia de su ines%a<ilidad $ol/%ica0 9an im$ues%o en las re"lamen%aciones in%ernacionales mayor $recisi#n y 9an a%ri<uido al 5e'e de la misi#n la 'acul%ad de a$reciar0 como un 5ue+0 las circuns%ancias de 9ec9o 2ue mo%ivan una solici%ud de asilo. El $royec%o del Pro%ocolo adicional a las 8onvenciones so<re asilo0 ela<orado $or el 8onse5o in%eramericano de 5urisconsul%os en 89ile0 en 17670 dis$one en su ar%. 1K 2ue Cno es l/ci%o conceder asilo a las $ersonas res$onsa<les de "enocidio y en "eneral de deli%os de lesa 9umanidad0 come%idos en %iem$os de $a+ o en %iem$os de "uerraD. Es o$or%uno de%enerse $ara e'ec%uar al"unas consideraciones en %orno del llamado Cdeli%o $ol/%icoD. !a l/nea divisoria en%re Cdeli%o $ol/%icoD y Cdeli%o comEnD no 9a sido %ra+ada n/%idamen%e. Nin"una ley in%erna ni ?ra%ado in%ernacional descri<en al deli%o $ol/%ico. 1esde 1((60 'ec9a en 2ue se reuni# en Roma el $rimer 8on"reso de 3n%ro$olo"/a 8riminal0 %odos los in%en%os $ara de'inir el deli%o $ol/%ico 9an 'racasado. E&is%e una la"una le"al al res$ec%o y s#lo median%e cri%erios su<5e%ivos y 'le&i<les 2ue $res%en es$ecial a%enci#n al m#vil del 9ec9o y a las circuns%ancias 2ue lo rodean0 es $osi<le a$ro&imarse0 a la %i$i'icaci#n del deli%o $ol/%icoM es%e $uede descri<irse como el empleo de medios no legales en el ejercicio del derecho a la resistencia contra el gobierno &ue rige en

148

un momento determinado. (?orres Gi"ena0 8arlos 3silo %erri%orial y e&%radici#n0 en la ley0 7 de noviem<re de 17-0). !os m#viles o los 'ines $ol/%icos son los 2ue in'luyen decisivamen%e $ara la %i$i'icaci#n del deli%o $ol/%ico0 $ero de<e e&is%ir una ra+ona<le $ro$orci#n en%re la conduc%a des$le"ada $or el delincuen%e y dic9os m#viles o 'inesM si en el deli%o0 $or e5em$lo0 el 9omicidio es des$ro$orcionado y e&cede el car4c%er $ol/%ico de los m#viles o 'ines0 la conduc%a des$le"ada $or el a"en%e de<e ser cali'icada de deli%o comEn. Es%as ideas ins$iraron a la 1ele"aci#n 3r"en%ina en el Ae"undo 8on"reso de ,on%evideo de 17;7S)0 y le 9icieron 'ormular una reserva0 se"En la cual de5a a salvo el derec9o de dis%in"uir en%re Cdeli%o $ol/%icoD y C%erroris%a in%ernacionalD. 1uran%e la Ae"unda Reuni#n de Nurisconsul%os en Buenos 3ires0 la dele"aci#n de nues%ro $a/s ne"# la cali'icaci#n de delincuen%es $ol/%icos a los %erroris%as0 a 2uienes asimil# a los delincuen%es comunes. !a 84mara Nacional =ederal0 en un 'allo del a*o 1766 resolvi# 2ue la cali'icaci#n de de%erminado deli%o como Cdeli%o $ol/%icoD0 de$ende de circuns%ancias con%in"en%es relacionadas con la res$ec%iva or"ani+aci#n ins%i%ucional de cada $a/s0 de<iendo %enerse 'irmemen%e en cuen%a 2ue siem$re se 9an considerado deli%os $ol/%icos los 9ec9os diri"idos0 con $ro$#si%os al%ruis%as0 a cam<iar %an solo la es%ruc%ura $ol/%ica de de%erminado Es%ado %enido $or %ir4nico o des$#%ico. En s/n%esis0 las causales de e&clusi#n del asilo0 sonB !a incul$aci#n o $rocesamien%o $or un deli%o comEn. !a condena $or un deli%o comEn0 sin 9a<erse cum$lido la $ena. !a deserci#n0 a menos 2ue los 9ec9os 'undamen%ales de la $e%ici#n sean claramen%e $ol/%icos. Es%as causales de<en reunir0 adem4s0 condiciones $rocesales y %em$orales. !as condiciones $rocesales se sin%e%i+an en la "aran%/a del Cde<ido $rocesoD an%e %ri<unales ordinarios y com$e%en%es. !as condiciones %em$orales consis%en en 2ue la causal de e&clusi#n de<e ser an%erior a la solici%ud de asiloB 1). !os delincuen%es $ol/%icos. :).!os delincuen%es comunesB a) 8uando no e&is%a incul$aci#n o $roceso $or deli%o comEn. <) 8uando se 9aya dic%ado condena $or deli%o comEn y se 9u<iera cum$lido la $ena. c) 8uando no concurren las condiciones $rocesales y %em$orales (%ri<unal ordinario y com$e%en%e0 $roceso re"ular y an%erioridad %em$oral). ;).!os deser%oresB 8uando los 9ec9os 2ue mo%ivan la solici%ud de asilo revis%en claramen%e car4c%er $ol/%ico. )).!os $erse"uidos $or mo%ivos $ol/%icosB Es%a ca%e"or/a de $ersonas 2ue $ueden o<%ener asilo re2uiere una enumeraci#n e5em$li'ica%iva. Puede ocurrir 2ue un individuo no 9aya come%ido nin"En deli%o0 ni e&is%a con%ra l una orden de de%enci#n o au%o de $rocesamien%o0 149

no o<s%an%e su vida0 su li<er%ad o su se"uridad corren $eli"ro inminen%e $or la $ersecuci#n o amena+a de <andas $o$ulares0 de %ur<as o "ru$os or"ani+ados so<re los cuales las au%oridades locales no e5ercen ya el con%rol. ?am<i n $uede acon%ecer 2ue la ines%a<ilidad $ol/%ica o social en un de%erminado $a/s $rovo2ue la sus$ensi#n de las "aran%/as cons%i%ucionales o de los derec9os 9umanos consa"rados en los 8onvenios in%ernacionales y el $erse"uido es%4 im$osi<ili%ado de acudir a los $rocedimien%os normalmen%e es%a<lecidos. Ai la $ersecuci#n o<edece a mo%ivos $ol/%icos0 sociales0 reli"iosos0 "remiales o raciales0 corres$onde conceder el asilo. Es%as si%uaciones revis%en carac%er/s%icas %an $ar%iculares 2ue resul%a muy di'/cil encuadrarlas Ca $rioriD en una descri$ci#n "eneral 2ue las a<ar2ue. 3s/ $ueden sur"ir dudas acerca del car4c%er de la $ersecuci#nB T!a $ersecuci#n de<e ser direc%a o $uede ser indirec%a (con%ra el "ru$o0 clase0 ra+a0 reli"i#n0 e%c. a la 2ue $er%enece el $erse"uido)U T1e<e ser ac%ual y e'ec%iva0 o $uede ser s#lo una amena+aU T!a si%uaci#n de<e ser a$reciada o<5e%ivamen%e $or el 5e'e de la misi#n o es su'icien%e la a$reciaci#n de la $ersona 2ue se considera en $eli"roU En %odos los casos corres$onde al 5e'e de la le"aci#n cali'icar el deli%o im$u%ado al $erse"uido y los mo%ivos de la $ersecuci#n0 de modo 2ue la si%uaci#n de<e ser a$reciada objetivamente y la $ersecuci#n de<e ser directa, actual ) e+ectiva. LA ENTREGA. Ai de las circuns%ancias del caso sur"e 2ue el solici%an%e no %iene derec9o a "o+ar del asilo0 el asilo de la misi#n la rec9a+ar4. !a dene"aci#n %rae a$are5ada0 $ara el in%eresado0 la o<li"aci#n inmedia%a de a<andonar el recin%o di$lom4%ico0 o su en%re"a a las au%oridades locales si s%as lo re2uieren $or la v/a $er%inen%e. 3un cuando el solici%an%e no sea re2uerido de<er4 ser denunciada su $resencia en la le"aci#n0 si la omisi#n de la denuncia $or cual2uier $ar%icular con'i"ura el deli%o de encu<rimien%o0 con arre"lo al derec9o $enal local. !a en%re"a no $one 'in al asiloM la en%re"a su$one el rec9a+o de la solici%ud0 $or e&is%ir causales de e&clusi#n o $or2ue la $ersecuci#n no reEne las carac%er/s%icas de ser direc%a0 ac%ual y e'ec%iva. El asilo cesaB a) Por 9a<er %rans"rediendo el asilado las re"las de conduc%a im$ues%as duran%e su $ermanencia en la le"aci#n. <) Por renuncia del asilado a $ermanecer en el recin%o di$lom4%ico. c) Por su salida del $a/s al am$aro del salvoconduc%o. En es%e El%imo caso0 el asilo se %rans'orma0 "eneralmen%e0 en re'u"io %erri%orial en el Es%ado cuya re$resen%aci#n di$lom4%ica concedi# el asilo o en %ercer Es%ado 2ue de<e admi%ir en su %erri%orio al asilado0 $revia mani'es%aci#n e&$resa. 7E*>@IO 6E77I6O7IAL. 150

El asilo di$lom4%ico re2uiri# en sus $rimeros %iem$os la 'icci#n de la e&%ra%erri%orialidad $ara 'undamen%ar 5ur/dicamen%e su e5ercicio y ac%ualmen%e0 a $esar de "enerali+arse su $r4c%ica en el mundo0 %ro$ie+a en las con'erencias y con"resos in%ernacionales con o<s%4culos de /ndole $ol/%ica 2ue im$iden su re"lamen%aci#n uni'orme. 8ada Es%ado e5erce su 5urisdicci#n0 den%ro de los l/mi%es de su %erri%orio0 so<re %odos los 9a<i%an%es. !os nacionales y los e&%ran5eros se 9allan <a5o la misma $ro%ecci#n de la le"islaci#n y de las au%oridades locales. Por consi"uien%e0 si una $ersona <usca re'u"io en el %erri%orio de o%ro Es%ado $ara $reservar su vida0 su li<er%ad o su se"uridad0 e5erce un derec9o na%ural 2ue no re2uiere 5us%i'icaci#n. 1esde el momen%o 2ue %ras$one la 'ron%era y $ene%ra en el %erri%orio de o%ro Es%ado 2ueda some%ido a la le"islaci#n local y a la 5urisdicci#n de las au%oridades del Es%ado rece$%or. !as $rimeras $r4c%icas de lo 2ue 9oy llamamos re'u"io %erri%orial se dieron en el an%i"uo E"i$%o. ,ois s0 al diri"ir el &odo de su $ue<lo y an%es de lle"ar a la %ierra $rome%ida0 se*al# %res ciudades Cde es%e lado de Nord4n0 9acia el nacimien%o del sol0 $ara 2ue 9uyera all/ el 9omicida 2ue ma%are a su $r#5imo sin in%en%o0 y 2ue no le odia<a an%es0 y $ara 2ue 9uyendo a una de dic9as ciudadesM vivaL.(an%i"uo %es%amen%o0 1eu%eronomio). Pero la ley mosaica %am<i n con%em$l# lo 2ue 9oy llamamos e&%radici#n0 ya 2ue la cuidad a la 2ue $er%enec/a el 'u"i%ivo0 y de donde $roced/a0 $od/a solici%ar su en%re"a0 com$ro<ando $or medio de %es%i"os0 2ue el 9omicidio no 9a</a sido C$or yerroD0 sino in%encional. 3c%ualmen%e el re'u"io %erri%orial0 al i"ual 2ue asilo di$lom4%ico0 solo am$ara en las condiciones e&$resadas0 a los deser%ores y a los $erse"uidos $or mo%ivos $ol/%icos. ?odo cuan%o 9a sido e&$ues%o an%eriormen%e0 al %ra%ar asilo di$lom4%ico0 se a$lica al re'u"io %erri%orial. Para 2ue un 'u"i%ivo ad2uiera el car4c%er de re'u"iado es necesario 2ue el Es%ado rece$%or as/ lo mani'ies%e e&$resamen%eM esa mani'es%aci#n $uede emanar es$on%4neamen%e0 mo%u $ro$rio de las au%oridades del Es%ado asilan%e0 o ser $rovocada como consecuencia de un $edido de en%re"a e'ec%uada $or el Es%ado $erse"uidor. 8onviene se*alar 2ue una mani'es%aci#n en %al sen%ido le con'iere al in%eresado calidad de re'u"iado solamen%e en el Es%ado de re'u"io ac%ual0 $ero no le o%or"a esa calidad de una manera de'ini%iva en los o%ros $a/ses donde $re%endiera in"resar. 1e manera 2ue si a<andona el %erri%orio del Es%ado donde se la 9a admi%ido en $rimer % rmino y $ene%ra en o%ro0 ser4 necesaria una nueva mani'es%aci#n de las res$ec%ivas au%oridades locales. Es%a soluci#n es%4 $er'ec%amen%e 5us%i'icada0 ya 2ue la cali'icaci#n de los deli%os y sus condiciones0 o de la $ersecuci#n0 es $o%es%ad e&clusiva del Es%ado asilan%e0 emana de su so<eran/a y no se im$one a los dem4s Es%ados. Ai las au%oridades del $a/s de re'u"io com$rue<an la e&is%encia de causales de e&clusi#n0 ri"en los ?ra%ados in%ernacionales o las leyes in%ernas o las cos%um<res so<re e&%radici#n. El re'u"io cesa con el a<andono volun%ario $or $ar%e del in%eresado del %erri%orio del Es%ado rece$%or0 o con su en%re"a al Es%ado re2uiren%e0 $revio %r4mi%e de la e&%radici#n. EL 7E*>@IO 6E77I6O7IAL EN LO5 67A6ADO5 IN6E7NACIONALE5. 151

Nues%ro $a/s s#lo 9a ra%i'icado el %ra%ado de derec9o $enal in%ernacional de ,on%evideo de 1((70 2ue nos vincula a Bolivia0 Para"uay y >ru"uay0 (PerE denunci# el convenio en 1766). n el ttulo 66, se regulan juntos el asilo diplomtico ) el re+ugio territorial. !a 'icci#n de la e&%ra%erri%orialidad de las le"aciones y de los <u2ues de "uerra sur%os en a"uas %erri%oriales0 vi"en%es en es%a $oca0 e&$lica 2ue el convenio 9aya re"lamen%ado en un mismo %/%ulo am<as ins%i%uciones. El ar%. 16 dis$one 2ue nin"En delincuen%e asilado en el %erri%orio de un Es%ado $odr4 ser en%re"ado a las au%oridades de o%ro0 sino de con'ormidad a las re"las 2ue ri"en la e&%radici#nD. El ar%. 16 declara inviola<le el asilo $ara los $erse"uidos $or deli%os $ol/%icos0 $ero la Naci#n de re'u"io %iene el de<er de im$edir 2ue los asilados realicen en su %erri%orio ac%os 2ue $on"an en $eli"ro la $a+ $E<lica de la naci#n con%ra la cual 9an delin2uido. 1e<e %enerse en cuen%a el decre%o ))1( del ) de 5unio de 17660 2ue con%em$la a los 2ue solici%an asilo $ol/%ico en el %erri%orio de la Re$E<lica0 y son ciudadanos de los $a/ses li"ados al nues%ro $or el ?ra%ado de 1erec9o In%ernacional de ,on%evideo de 1((7. El ar%. 6: del decre%o ))1( es%a<lece 2ue las au%oridades de mi"raci#n o $oliciales0 $ermi%ir4n el in"reso o la $ermanencia de los mencionados ciudadanos e&%ran5eros0 les en%re"ar4n una documen%aci#n $rovisoria y e'ec%uar4n la $er%inen%e consul%a al minis%erio de Relaciones E&%eriores0 el 2ue resolver4 en de'ini%iva so<re la $rocedencia del asilo. 8oncedido el asilo0 las au%oridades de mi"raci#n o $oliciales en%re"ar4n a los in%eresados una %ar5e%a individual en la 2ue se consi"nar4B a4 el car4c%er de asilo $ol/%ico 2ue se invocaM &4 los da%os $ersonales. e%c. En 17;7 la % cnica le"isla%iva in%rodu5o im$or%an%es modi'icaciones en el ?ra%ado de 1erec9o Penal In%ernacional de ,on%evideo de 1((7B en $rimer lu"ar se inde$endi+# el %ra%ado so<re asilo y re'u"io $ol/%ico del %ra%ado de derec9o $enalM en se"undo lu"ar0 den%ro del convenio so<re asilo y re'u"io $ol/%icos se re"ulan en ca$/%ulos se$aradosB del asilo $ol/%ico0 del re'u"io en %erri%orio e&%ran5ero y un %ercer ca$/%ulo con%iene dis$osiciones "enerales. Nues%ro $a/s no ra%i'ic# el ?ra%ado de asilo y re'u"io $ol/%icos de 17;7S)0. LA CON9ENCIBN 5O=7E A5ILO 6E77I6O7IAL DE CA7ACA5 DE 1#)%. En la se"unda reuni#n del 8onse5o in%eramericano de 5urisconsul%os0 reali+ada en Buenos 3ires0 en 176;0 se ela<or# un Proyec%o de 8onvenci#n so<re asilo %erri%orial 2ue sirvi# de <ase a la 8onvenci#n 'irmada en la d cima 8on'erencia in%eramericana0 reunida en 8aracas en 176). ?odas las naciones americanas la 'irmaron0 al"unas con reservas0 $ero nuestro pas no la ha rati+icado. 1e %odos modos conviene e'ec%uar su an4lisis0 ya 2ue su ar%iculado con%iene la doc%rina in%ernacional americana. n el art. "- establece &ue C%odo Es%ado %iene derec9oL a admi%ir en un %erri%orio a cual2uier $ersonaD. 8uando se discu%i# es%e ar%/culo0 el >ru"uay man%uvo su %radicional %esis0 se"En la cual los Es%ados %ienen la o<li"aci#n de asilar.

152

El derec9o de reci<ir re'u"iados en su %erri%orio sur"e de la so<eran/a del Es%ado y com$rende0 na%uralmen%e0 la 'acul%ad de rec9a+arlos. !a norma no modi'ica la si%uaci#n de los $a/ses cuyas 8ons%i%uciones les o<li"an0 en %odos los casos0 a admi%ir a sus nacionales. l art. A- alude a la 5urisdicci#n de cada Es%ado so<re sus 9a<i%an%es0 2ue no di'iere de la 2ue e5erce los asilados. l art. 2- consagra el asilo territorial/ Cnin"En Es%ado es%4 o<li"ado a en%re"ar a o%ro o a e&$ulsar de su %erri%orio a $ersonas $erse"uidas $or mo%ivos $ol/%icos C. !a e&%radici#n no $rocede ZsegBn el art. =-. cuando Ccon arre"lo a la cali'icaci#n del Es%ado re2uerido sean $erse"uidos $or deli%os $ol/%icos o $or deli%os comunes come%idos con 'ines $ol/%icos0 ni cuando la e&%radici#n se solici%a o<edeciendo a m#viles $redominan%emen%e $ol/%icosD. En el caso de re'u"io %erri%orial0 la cali'icaci#n 2ue e'ec%Ean las au%oridades del Es%ado rece$%or es%4 con%enida en una sen%encia 2ue concede o rec9a+a el $edido de e&%radici#n. El Poder E5ecu%ivo %ransmi%e con la documen%aci#n $er%inen%e0 se"En las leyes y los ?ra%ados0 al Poder Nudicial el $edido de e&%radici#n. Ai el deli%o 2ue se le im$u%a al re'u"iado es $ol/%ico0 o los m#viles son $redominan%emen%e $ol/%icos0 la sen%encia 2ue denie"ue el $edido de e&%radici#n %endr4 $or e'ec%o reves%ir al in%eresado con la calidad de re'u"iado. No o<s%an%e0 es%a sen%encia no revis%e au%oridad de cosa 5u+"ada res$ec%o del $a/s re2uiren%e0 ni res$ec%o de o%ros $a/ses a cuyo %erri%orio se %rasladase el asilado. 3s/0 si el asilado re%ornase al $a/s 2ue lo reclama ser4 5u+"ado y $enado de acuerdo a sus leyes0 sin 2ue la sen%encia dene"a%oria de e&%radici#n le con'iera una e&ce$ci#n o de'ensa $rocesal. 1e i"ual modo si se %rasladase a un %ercer Es%ado0 el %r4mi%e de e&%radici#n $odr4 ser rei%erado $or el Es%ado re2uiren%e an%e las au%oridades del nuevo $a/s de re'u"iado0 sin 2ue la an%erior sen%encia dene"a%oria de e&%radici#n $ueda invocarse en su au%oridad de cosa 5u+"ada. !o dic9o <as%a $ara demos%rar 2ue la cali'icaci#n del deli%o a%ri<uido al 'u"i%ivo0 o la cali'icaci#n de los m#viles de la $ersecuci#n es siem$re unila%eral (la e'ec%Ea el Es%ado asilan%e)0 s#lo %iene e'icacia en dic9o Es%ado y $roduce un solo e'ec%oB conceder el asilo. El ar%. 6K dis$one 2ue nin"En Es%ado es% o<li"ado a es%a<lecer discriminaciones en su le"islaci#n a$lica<le a e&%ran5eros0 $or el s#lo 9ec9o de 2ue se %ra%e de asilados. !a dele"aci#n ar"en%ina se o$uso a la incor$oraci#n de es%e ar%/culo0 ale"ando 2ue $or ra+ones de so<eran/a cada Es%ado %iene el derec9o de re"ular la si%uaci#n de las $ersonas 2ue se encuen%ran en su %erri%orio. El ar%. -K de la 8onvenci#n consa"ra la li<er%ad de e&$resi#n de asilados0 y es%a<lece 2ue no $ueden ser mo%ivo de reclamaci#n $or un Es%ado los conce$%os 2ue con%ra s%e o su "o<ierno e&$resen $E<licamen%e los asilados0 salvo el caso de 2ue esos conce$%os cons%i%uyan $ro$a"anda sis%em4%ica0 $or medio de la cual se inci%e al em$leo de la 'uer+a o la violencia con%ra el "o<ierno del Es%ado reclaman%e. !a dele"aci#n ar"en%ina 'ormul# una reserva al ar%. -0 al 'irmar el ins%rumen%oM nues%ro $a/s considera 2ue ese ar%/culo reconoce a los asilados el derec9o de e'ec%uar declaraciones inci%ando a la 'uer+a o a la violencia $ara derrocar un "o<ierno0 con a<solu%a im$unidad0 a menos 2ue esos ac%os cons%i%uyan0 $or su rei%eraci#n0 $ro$a"anda sis%em4%ica.

153

Por o%ra $ar%e de<e recordarse 2ue el ?ra%ado de 1erec9o Penal In%ernacional de ,on%evideo de 1((7 (Enico ra%i'icado $or 3r"en%ina 9as%a la 'ec9a) en su ar%. 160 des$u s de declarar inviola<le el asilo $ara los $erse"uidos $or deli%os $ol/%icos0 a"re"a 2ue la Naci#n de re'u"io %iene el de<er de im$edir 2ue los asilados realicen en su %erri%orio0 ac%os 2ue $on"an en $eli"ro la $a+ $E<lica de la naci#n con%ra la cual 9an delin2uido. El ar%. ( $ro9/<e la reuni#n o asociaci#n de los asilados 2ue %en"an $or o<5e%o $romover el em$leo de la 'uer+a o de la violencia con%ra el "o<ierno del Es%ado de donde $roceden. 3 $edido del Es%ado in%eresado0 el $a/s 2ue concedi# el re'u"io $roceder4 a la vi"ilancia o a la in%ernaci#n de a2uellos asilados 2ue 'ueren diri"en%es de un movimien%o su<versivo. EN CONCL>5IBN: ?an%o el asilo di$lom4%ico como el re'u"io %erri%orial %iene $or 'inalidad $ro%e"er la vida0 la li<er%ad y la se"uridad de las $ersonas a 2uienes se $ersi"ue $or deli%os o m#viles $ol/%icos. El $erse"uido no ad2uiere con la calidad de asilado o re'u"iado el derec9o de radicarse de'ini%ivamen%e en el %erri%orio del Es%ado asilan%e0 ni $uede $rac%icar ac%os 2ue $er%ur<en la $a+ social o $er5udi2uen las relaciones in%ernacionales. EM67ADICIBN A4 CONCEP6O. En ra+#n de la coo$eraci#n o au&ilio 5udicial in%ernacional 2ue se $res%an en%re si las naciones civili+adas0 un Es%ado0 llamado Cre2uiren%eD0 $uede solici%ar de o%ro0 llamado Cre2ueridoD0 la en%re"a de una $ersona acusada o condenada $or un deli%o comEn0 cuyo 5u+"amien%o o re$resi#n le corres$onde al $rimero. l acto por el cual el stado re&uerido entrega al stado re&uirente la persona reclamada, se denomina e0tradicin. !a e&%radici#n0 con'orme la doc%rina sen%ada $or la 8or%e Au$rema de Nus%icia de la Naci#n0 no cons%i%uye en s/ misma un 5uicio o causa criminal 2ue $re5u+"ue so<re la inocencia o cul$a<ilidad del re2uerido0 sino un $rocedimien%o des%inado a com$ro<ar la iden%idad del reclamado y el cum$limien%o de los re2uisi%os le"ales con%enidos en los ?ra%ados In%ernacionales o en las leyes in%ernas. 3s/0 en 'ec9a recien%e0 rei%erando la doc%rina ace$%ada0 la 84mara Nacional de 3$elaciones en lo 8riminal y 8orreccional =ederal0 en la causa ,an"ialavori de Gelly0 Irma 8armen0 del ;1 de enero de 17(60 resolvi# 2ue Cla e&%radici#n no es una verdadera causa en la cual se ven%ile la res$onsa<ilidad de un individuo0 sino sim$lemen%e un $rocedimien%o 5udicial $ara es%a<lecer la iden%idad de s%e y com$ro<ar el cum$limien%o de los re2uisi%os le"ales o convenidos en los ?ra%ados res$ec%ivos0 y %iene $or o<5e%o $osi<ili%ar el 5u+"amien%o de los delincuen%es o $resun%os delincuen%es $or los %ri<unales del $a/s en 2ue 9a<r/an delin2uido0 $ro$#si%o 2ue es de <ene'icio universal y no admi%e o%ros re$aros 2ue los derivados de la so<eran/a de la Naci#n re2uerida y de los % rminos de las leyes o ?ra%ados 2ue ri5an el casoD. !a !e"islaci#n 3r"en%ina so<re e&%radici#n es%4 con%enida en los ?ra%ados in%ernacionales y en las leyes in%ernas. 8uando no e&is%en %ra%ados vi"en%es con el Es%ado 2ue $ide0 o de 2uien solici%amos la e&%radici#n de un 154

delincuen%e0 se de<en a$licar las leyes in%ernas (ley 161: y 8#di"o de $rocedimien%o 8riminal $ara la 5us%icia 'ederal)0 2ue condicionan la en%re"a al $rinci$io de la reciprocidad y al res$e%o de la $r4c%ica uni'orme in%ernacional. 1el an4lisis de los %ra%ados in%ernacionales y de las leyes in%ernas sur"e un con5un%o de condiciones 2ue a%a*en al 9ec9o im$u%ado0 a la iden%idad y a las cualidades $ersonales del re2uerido. 3s/0 en relaci#n a los deli%os im$u%ados0 se e&ce$%Ean a2uellos 2ue acarrean una $ena in'erior a la m/nima $revis%a0 o los deli%os de car4c%er $rivado como el adul%erio0 las calumnias e in5urias y el duelo. !os deli%os $ol/%icos es%4n e&cluidos en ra+#n de 2ue 5us%i'ican el asilo di$lom4%ico o el re'u"io %erri%orial. En cuan%o a la $ersona del re2uerido0 la doc%rina cl4sica nie"a la e&%radici#n de los nacionales0 mien%ras la doc%rina moderna no 9ace 9inca$i en esa circuns%ancia. 67A6ADO5 +>L6ILA6E7ALE5 5O=7E EM67ADICIBN. ?ra%ado de 1erec9o Penal In%ernacional de ,on%evideo de 1((70 ra%i'icado $or ley ;17: de 1(7)0 %/%ulos0 III0 IV0 V0 nos vincula con Bolivia0 PerE0 Para"uay y >ru"uay. ?ra%ado In%eramericano de ,on%evideo so<re e&%radici#n de 17;;0 ra%i'icado $or ley 1).)6- de 176(. Nos une con 89ile0 8olom<ia0 Re$E<lica 1ominicana0 Ecuador0 El Aalvador0 Gua%emala0 EE>>0 Fonduras0 , &ico0 Nicara"ua y Panam4. 67A6ADO5 +>L6ILA6E7ALE5 A>E CON6E+PLAN LA EM67ADICIBN. 8onvenio de las Naciones >nidas $ara la re$resi#n de la %ra%a de $ersonas y de la e&$lo%aci#n de la $ros%i%uci#n a5ena0 ra%i'icado $or ley 16.-6( del a*o 1760. 8onvenio de !a Faya $ara la re$resi#n del a$oderamien%o il/ci%o de aeronaves0 ra%i'icado $or la ley 17.-7; de 17-:. 8onvenio de ,on%real $ara la re$resi#n de ac%os il/ci%os con%ra la se"uridad de la aviaci#n civil0 ra%i'icado $or ley :0.)11 de 17-;.

LE: DE COOPE7ACIBN IN6E7NACIONAL. LE: 2%.3G3P#3. ARTACULO (N3!a Re$E<lica 3r"en%ina $res%ar4 a cual2uier Es%ado 2ue lo re2uiera la m4s am$lia ayuda relacionada con la inves%i"aci#n 0el 5u+"amien%o y la $unici#n de deli%os 2ue corres$ondan a la 5urisdicci#n de a2u l. !as au%oridades 2ue in%erven"an ac%uar4n con la mayor dili"encia $ara 2ue la %rami%aci#n se cum$la con una $ron%i%ud 2ue no desna%uralice la ayuda.

155

ARTACULO )N.Ai e&is%iera un ?ra%ado en%re el Es%ado re2uiren%e y la Re$E<lica 3r"en%ina0 sus normas re"ir4n el %r4mi%e de la ayuda. Ain $er5uicio de ello0 las normas de la $resen%e ley servir4n $ara in%er$re%ar el %e&%o de los ?ra%ados. En %odo lo 2ue no dis$on"a en es$ecial el %ra%ado0 se a$licara la $resen%e ley. ARTACULO MQMEn ausencia de ?ra%ado 2ue la $rescri<a0 la ayuda es%ar4 su<ordinada a la e&is%encia u o'recimien%o de reci$rocidad. EM67ADICIBN PA5I9A ARTACULO RNM$ara 2ue $roceda la e&%radici#n de una $ersona0 el 9ec9o ma%eria del $roceso de<er4 cons%i%uir un deli%o 2ue %an%o en la ley ar"en%ina cuan%o en la del Es%ado re2uiren%e %en"a $revis%a una $ena $riva%iva de li<er%ad con m/nimo y m4&imo %ales 2ue su semisuma sea al menos de un a*o. Ai un Es%ado re2uiriese una e&%radici#n $or varios deli%os0 <as%ar4 2ue uno de ellos cum$la con es%a condici#n $ara 2ue la e&%radici#n $ueda ser concedida res$ec%o de los res%an%es. En caso 2ue la e&%radici#n se solici%ara $ara el cum$limien%o de una $ena0 se re2uerir40 adem4s0 2ue la $ena 2ue 'al%are cum$lir 'uese no menor de un a*o de $rivaci#n de li<er%ad en el momen%o en 2ue se $resen%e la solici%ud. ARTACULO HN3!a e&%radici#n no $roceder4 cuandoB a) El deli%o 2ue la mo%iva 'uese un deli%o $ol/%icoM <) El deli%o 2ue mo%iva la e&%radici#n 'uese un deli%o $revis%o e&clusivamen%e $or la ley $enal mili%arM c) El $roceso 2ue la mo%iva 'uese %rami%ado $or una comisi#n es$ecial de las $ro9i<idas $or el ar%/culo 1( de la 8ons%i%uci#n NacionalB d) El $roceso 2ue mo%iva la e&%radici#n evidencie $ro$#si%os $ersecu%orios $or ra+#n de las o$iniones $ol/%icas0 la nacionalidad0 la ra+a0 el o la reli"i#n de las $ersonas involucradas o 9u<iese mo%ivos 'undados $ara su$oner 2ue esas ra+ones $ueden $er5udicar el e5ercicio del derec9o de de'ensa en 5uicioB e) E&is%an mo%ivos 'undados $ara su$oner 2ue el re2uerido $ueda ser some%ido a %or%ura u o%ros %ra%os o $enas crueles0 in9umanas o de"radan%esB ') El deli%o $or el 2ue se solici%a la e&%radici#n %uviere $ena de muer%e en el Es%ado re2uiren%e y s%e no diere se"uridades de 2ue no ser4 a$lica<le. ARTACULO ENMNo se consideraran deli%os $ol/%icosB a) !os cr/menes de "uerra y los cr/menes con%ra la 9umanidadB <) !os a%en%ados con%ra la vida0 la in%e"ridad cor$oral o la li<er%ad de un 5e'e de Es%ado o de "o<ierno0 o de un miem<ro de su 'amiliaB c) !os a%en%ados con%ra la vida0 la in%e"ridad cor$oral o la li<er%ad de $ersonal di$lom4%ico o de o%ras $ersonas in%ernacionalmen%e $ro%e"idasB 156

d) !os a%en%ados con%ra la vida0 la in%e"ridad cor$oral o la li<er%ad de la $o<laci#n o del $ersonal civil inocen%e no com$rome%ido en la violencia "enerada $or un con'lic%o armadoB e) !os deli%os 2ue a%en%en con%ra la se"uridad de la aviaci#n o la nave"aci#n civil o comercialB ') !os ac%os de %errorismoB ") !os deli%os res$ec%o de los cuales la Re$E<lica 3r"en%ina 9u<iera asumido una o<li"aci#n convencional in%ernacional de e&%radi%ar o en5uiciar. ARTACULO (G.3?am$oco $roceder4 la e&%radici#n cuando e&is%an es$eciales ra+ones de so<eran/a nacional0 se"uridad u orden $E<licos o%ros in%ereses esenciales $ara la 3r"en%ina0 2ue %ornen inconvenien%e el aco"imien%o del $edido. ARTACULO ((.M!a e&%radici#n no ser4 concedidaB a) Ai la acci#n $enal o la $ena se 9u<iesen e&%in"uido se"En la ley del Es%ado re2uiren%eB <) 8uando la $ersona reclamada ya 9u<iese sido 5u+"ada0 en la 3r"en%ina o cual2uier o%ro $a/s0 $or el 9ec9o 2ue mo%iva el $edidoB c) 8uando la $ersona reclamada 9a<r/a sido considerada $or la ley ar"en%ina como inim$u%a<le $or ra+#n de la edad si 9u<iese come%ido el deli%o en la 3r"en%inaB d) 8uando la condena se 9u<iese dic%ado en re<eld/a y el Es%ado re2uiren%e no diese se"uridades de 2ue el caso se rea<rir/a $ara o/r al condenado0 $ermi%irle el e5ercicio del derec9o de de'ensa y dic%ar en consecuencia una nueva sen%enciaB e) Ai el Es%ado re2uiren%e no diere se"uridades de 2ue se com$u%ar4 el %iem$o de $rivaci#n de li<er%ad 2ue demande el %r4mi%e de e&%radici#n0 como si el e&%radi%ado lo 9u<iese su'rido el curso del $roceso 2ue mo%iv# el re2uerimien%o. ARTACULO ().3Ai el re2uerido $ara la reali+aci#n de un $roceso 'uese nacional ar"en%ino0 $odr4 o$%ar $or ser 5u+"ado $or los %ri<unales ar"en%inos0 a no ser 2ue 'uere a$lica<le al caso un %ra%ado 2ue o<li"ue a la e&%radici#n de nacionales. !a calidad de nacional ar"en%ino de<er4 9a<er e&is%ido al momen%o de la comisi#n del 9ec9o0 y de<er4 su<sis%ir al momen%o de la o$ci#n. Ai el nacional e5erciere es%a o$ci#n0 la e&%racci#n ser4 dene"ada. El nacional ser4 en%onces 5u+"ado en el $a/s0 se"En la ley $enal ar"en%ina0 siem$re 2ue el Es%ado re2uiren%e $res%e con'ormidad $ara ello0 renunciando a su 5urisdicci#n0 y remi%a %odos los an%eceden%es y $rue<as 2ue $ermi%an el 5u+"amien%o. Ai 'uere a$lica<le al caso un %ra%ado 2ue 'al%a la e&%radici#n de nacionales0 el Poder E5ecu%ivo0 en la o$or%unidad $revis%a en el ar%/culo ;60 resolver4 si se 9ace o no lu"ar a la o$ci#n. ARTACULO (M.M!a solici%ud de e&%radici#n de un im$u%ado de<e con%enerB

157

a) >na descri$ci#n clara del 9ec9o delic%ivo0 con re'erencias $recisas acerca de la 'ec9a0 el lu"ar y circuns%ancias en 2ue se come%i# y so<re la iden%i'icaci#n de la v/c%imaM <) !a %i$i'icaci#n le"al 2ue corres$onde al 9ec9oB c) >na e&$licaci#n acerca del 'undamen%o de la com$e%encia de los %ri<unales del Es%ado re2uiren%e $ara 5u+"ar el caso0 as/ como de las ra+ones $or las cuales la acci#n $enal no se encuen%ra e&%in"uidaB d) ?es%imonio o 'o%oco$ia au%en%icada de la resoluci#n 5udicial 2ue dis$uso la de%enci#n del $rocesado0 con e&$licaci#n de los mo%ivos $or los 2ue se sos$ec9a 2ue la $ersona re2uerida 9a<r/a %omado $ar%e en el deli%o0 y de la 2ue orden# el li<ramien%o de la solici%ud de e&%radici#nB e) ?e&%o de las normas $enales y $rocesales a$lica<les al caso0 en cuan%o es% n vinculados con los $4rra'os an%erioresB ') ?odos los da%os conocidos 2ue iden%i'i2uen al reclamado0 %ales como nom<re y a$ellido0 so<renom<res0 nacionalidad0 'ec9a de nacimien%o0 es%ado civil0 $ro'esi#n u ocu$aci#n0 se*as $ar%iculares0 'o%o"ra'/as e im$resiones di"i%ales0 y la in'ormaci#n 2ue se %en"a acerca de su domicilio o $aradero en el %erri%orio ar"en%ino. ARTACULO (O.MAi varios Es%ados re2uiriesen una e&%radici#n $or el mismo deli%o0 el "o<ierno es%a<lecer4 la $re'erencia valorando0 en%re o%ras circuns%ancias $er%inen%es0 las si"uien%esB a) !a e&is%encia de relaciones re"idas $or %ra%ados de e&%radici#nB <) !as 'ec9as de las res$ec%ivas solici%udes0 y en es$ecial el $ro"reso 2ue en el %rami%e 9u<iese lo"rado al"una de ellasB c) El 9ec9o de 2ue el deli%o se 9aya come%ido en el %erri%orio de al"uno de los Es%ados re2uiren%esB d) !as 'acilidades 2ue cada uno de ellos %en"a de conse"uir las $rue<as del deli%oB e) !a u<icaci#n del domicilio o de los ne"ocios de la $ersona re2uerida0 2ue le $ermi%ir/a e5erci%ar su derec9o de de'ensa con mayor "aran%/aB ') !a nacionalidad de la $ersona re2ueridaB ") El 9ec9o de 2ue en el %erri%orio de al"uno de los Es%ados re2uiren%es se domicilie la v/c%ima in%eresada en el $rocesoM 9) !as $osi<ilidades 2ue cada re2uerimien%o %en"a de lo"rar la concesi#n de la e&%radici#nB i) !a circuns%ancia de 2ue la clase y el mon%o de las $enas sean coinciden%es con la ley ar"en%ina0 en es$ecial 2ue no se $revea la $ena de muer%e. ARTACULO (S.3Ain $er5uicio de la $re'erencia 2ue el "o<ierno de%ermine0 $odr4 dar curso a m4s de un $edido. En %al caso la concesi#n de una e&%radici#n $re'erida %endr4 los e'ec%os de una ree&%radici#n au%ori+ada. 158

ARTACULO (H.-!a $ersona e&%radi%ada no $odr4 ser encausada0 $erse"uida ni moles%ada0 sin $revia au%ori+aci#n de la 3r"en%ina0 $or 9ec9os an%eriores y dis%in%os a los cons%i%u%ivos del deli%o $or el 2ue se concedi# la e&%radici#n. Ai la cali'icaci#n del 9ec9o cons%i%u%ivo del deli%o 2ue mo%iv# la e&%radici#n 'uese $os%eriormen%e modi'icada en el curso del $roceso en el Es%ado re2uiren%e0 la acci#n no $odr4 $rose"uirse sino cuando la nueva cali'icaci#n 9u<iese $ermi%ido la e&%radici#n. !a $ersona e&%radi%ada %am$oco $odr4 ser ree&%radi%ada a o%ro Es%ado sin $revia au%ori+aci#n o%or"ada $or la 3r"en%ina. No ser4 necesaria nin"una de es%as au%ori+aciones si el e&%radi%ado renunciare li<re y e&$resamen%e a es%a inmunidad0 an%e una au%oridad di$lom4%ica o consular ar"en%ina y con $a%rocinio le%rado. ?am$oco ser4n necesarias cuando el e&%radi%ado0 %eniendo la $osi<ilidad de 9acerlo no a<andonare volun%ariamen%e el %erri%orio del Es%ado re2uiren%e den%ro de un $la+o de %rein%a d/as corridos0 o cuando re"resare volun%ariamen%e a ese %erri%orio des$u s de 9a<erlo a<andonado. PROCEDIMIENTO ARTCULO 19.-La solicitud de extradicin y toda otra documentacin que se env e !osteriormente" de#er$ ser cursada !or v a di!lom$tica% ARTACULO )G.3Ai la $ersona re2uerida $oseyera condici#n de re'u"iado y el $edido de e&%radici#n $roviniera del $a/s 2ue mo%iv# el re'u"io0 el ,inis%erio de Relaciones E&%eriores0 8omercio In%ernacional y 8ul%o $roceder4 a devolver la re2uisi%oria sin m4s %r4mi%e con e&$licaci#n de los mo%ivos 2ue o<s%an a su dili"enciamien%o. ARTACULO )(.3Ai no se diera el caso del ar%iculo an%erior0 el ,inis%erio de Relaciones E&%eriores0 8omercio In%ernacional y 8ul%o dic%aminar4 res$ec%o de las condiciones $revis%as en los ar%/culos ;] y 100 y so<re los re2uisi%os 'ormales del re2uerimien%o. En su caso reca<ar4 los documen%os y da%os 'al%an%es reservando la ac%uaci#n 9as%a 2ue el Es%ado re2uiren%e su<sane las 'alencias 'ormales. ARTACULO )).38uando el ,inis%erio de Relaciones E&%eriores0 8omercio In%ernacional y 8ul%o dic%aminare dar curso al $edido0 le dar4 %r4mi%e 5udicial a %rav s del minis%erio $E<lico 'iscal. Ai dic%aminare 2ue el re2uerimien%o no cum$le con al"una condici#n de admisi<ilidad0 el Poder E5ecu%ivo resolver4. En caso de 2ue lo aco"iere le dar4 curso. Ai lo rec9a+are0 devolver4 el $edido al Es%ado re2uiren%e $or la v/a di$lom4%ica0 con co$ia del decre%o. El Poder E5ecu%ivo $odr4 dele"ar es%a decisi#n en el ,inis%erio de Relaciones E&%eriores0 8omercio In%ernacional y 8ul%o. TRCMITE DUDICIAL ARTACULO )R.MReci<ido el $edido de e&%radici#n. El 5ue+ li<rar4 orden de de%enci#n de la $ersona re2uerida0 si es 2ue ya no se encon%rare $rivada de su li<er%ad. En el %r4mi%e de e&%radici#n no son a$lica<les las normas re'eren%es a la e&imici#n de $risi#n o e&carcelaci#n0 con e&ce$ci#n de los casos e&$resamen%e $revis%os en es%a ley. 159

ARTACULO )S.31en%ro de las :) 9oras de $roducida la de%enci#n0 el Nue+ reali+ar4 una audiencia en la 2ueB a) !e in'ormar4 al de%enido so<re los nuevos mo%ivos de la de%enci#n y los de%alles de la solici%ud de e&%radici#nB <) Invi%ar al de%enido a desi"nar de'ensor en%re los a<o"ados de la ma%ricula0 y si no lo 9iciere le desi"nar4 de o'icio a un de'ensor o'icial0 salvo 2ue lo au%orice a de'enderse $ersonalmen%e. 1e5ar4 cons%ancia de sus mani'es%aciones res$ec%o del con%enido de la solici%ud de e&%radici#nB c) !e $re"un%ar4 si0 $revia consul%a con su de'ensor0 desea $res%ar con'ormidad a la e&%radici#n0 in'orm4ndole 2ue de as/ 9acerlo $ondr4 'in al %r4mi%e 5udicial. El de%enido $odr4 reservarse la res$ues%a $ara m4s adelan%e. Ai el de%enido no 9a<lara el idioma nacional0 el 5ue+ nom<rar4 un in% r$re%e. En caso 2ue 9u<iera e&is%ido arres%o $rovisorio $revio al $edido de asis%encia0 el Nue+ de<er4 reali+ar es%a audiencia den%ro de las :) 9oras de la rece$ci#n del $edido. A76HC>LO 2!..En cual2uier es%ado del $roceso el re2uerido $odr4 dar su consen%imien%o li<re y e&$reso a ser e&%radi%ado. El 5ue+ resolver4 sin m4s %r4mi%e. !a e&%radici#n0 en%onces0 solo se conceder4 si el Es%ado re2uiren%e diere se"uridades de 2ue en caso 2ue el re2uerido 'uese declarado e&en%o de res$onsa<ilidad en el 9ec9o 2ue mo%iva el $edido0 le su'ra"ar4 los "as%os del inmedia%o via5e de re"reso. 3 ese 'in el 5ue+ sus$ender4 el $ronunciamien%o y conceder4 un $la+o0 2ue no e&ceder4 de %rein%a d/as corridos0 $ara 2ue el Es%ado re2uiren%e d %ales se"uridades. El re2uerido $odr4 renunciar a es%a indemni+aci#nB en %al caso la e&%radici#n se conceder4 sin es$era al"una. A76HC>LO 33.-!a sen%encia ser4 susce$%i<le del recurso de a$elaci#n ordinario an%e la 8or%e Au$rema de Nus%icia de la Naci#n $revis%o $or el ar%/culo :) inciso 6] <)0 del decre%o ley 1:(6S6( ra%i'icado $or ley 1).)6REEXTRADICIN Y JUZGAMIENTO POR OTROS HECHOS ANTERIORES. ARTCULO 53.-Las autori&aciones re'eridas en el art culo 18 slo se conceder$n si el delito que motiva el requerimiento (a#r a dado lu)ar a una concesin de extradicin% La solicitud de#er$ cum!lir las condiciones esta#lecidas en los art culos 13 o 14" y se tramitar$ con'orme el !rocedimiento !revisto !ara la extradicin" con las !articularidades que se esta#lecen se)uidamente% A76HC>LO )%.-!a ree&%radici#n $uede ser solici%ada $or cual2uiera de los Es%ados in%eresados en ella. 3n%es de darle al $edido curso 5udicial0 el ,inis%erio de Relaciones E&%eriores 8omercio In%ernacional y 8ul%o de<er4 dili"enciar una audiencia reali+ada an%e una au%oridad di$lom4%ica o consular ar"en%ina0 en la 2ueB a) Ae in'orme al e&%radi%ado acerca del con%enido de la au%ori+aci#n solici%ada y de las consecuencias 2ue le a$are5ar4 la concesi#nM

160

<) Ae documen%en las de'ensas 2ue el e&%radi%ado0 con asis%encia le%rada0 o$one a la concesi#n de la au%ori+aci#n solici%ada0 o su li<re y e&$reso consen%imien%o a la au%ori+aci#nB c) Ae le 9a"a sa<er al e&%radi%ado 2ue %iene derec9o a desi"nar un de'ensor de con'ian+a $ara 2ue lo re$resen%e en el 5uicio0 y 2ue en caso de 2ue no lo 9a"a se le desi"nar4 un de'ensor o'icial. 67A6ADO 5O=7E DE7EC8O PENAL IN6E7NACIONAL de 1!!#. A'#*c"$! (.3 !os deli%os0 cual2uiera 2ue sea la nacionalidad del a"en%e0 de la v/c%ima o del damni'icado0 se 5u+"an $or los %ri<unales y se $ena $or las leyes de la Naci#n en cuyo %erri%orio se $er$e%ran. A'#*c"$! ).3 !os 9ec9os de car4c%er delic%uoso $er$e%rados en un Es%ado 2ue ser/an 5us%icia<les $or las au%oridades de s%e si en l $rodu5eran sus e'ec%os0 $ero 2ue s#lo da*an derec9os e in%ereses "aran%i+ados $or las leyes de o%ro Es%ado0 ser4n 5u+"ados $or los %ri<unales y $enados se"En las leyes de es%e El%imo. A'#*c"$! M.3 8uando un deli%o a'ec%a a di'eren%es Es%ados0 $revalecer4 $ara 5u+"arlo la com$e%encia de los %ri<unales del $a/s damni'icado en cuyo %erri%orio se ca$%ura al delincuen%e. Ai el delincuen%e se re'u"iase en un Es%ado dis%in%o de los damni'icados0 $revalecer4 la com$e%encia de los %ri<unales del $a/s 2ue %uviere la $rioridad en el $edido de e&%radici#n. A'#*c"$! F.3 En los casos del 3r%/culo an%erior0 %ra%4ndose de un solo delincuen%e0 %endr4 lu"ar un solo 5uicio0 y se a$licar4 la $ena m4s "rave de las es%a<lecidas en las dis%in%as leyes $enales in'rin"idas. Ai la $ena m4s "rave no es%uviera admi%ida $or el Es%ado en 2ue se 5u+"a el deli%o0 se a$licar4 la 2ue m4s se le a$ro&ime en "ravedad. El 5ue+ del $roceso de<er40 en es%os casos0 diri"irse al Poder E5ecu%ivo $ara 2ue s%e de conocimien%o de su iniciaci#n a los Es%ados in%eresados en el 5uicio. A'#*c"$! O.3 8ual2uiera de los Es%ados si"na%arios $odr4 e&$ulsar0 con arre"lo a sus leyes0 a los delincuen%es asilados en su %erri%orio0 siem$re 2ue des$u s de re2uerir a las au%oridades del $a/s den%ro del cual se come%i# al"uno de los deli%os 2ue au%ori+an la e&%radici#n0 no se e5erci%ase $or s%as acci#n re$resiva al"una. A'#*c"$! H.3 !os deli%os come%idos en al%a mar o en a"uas neu%rales0 ya sea a <ordo de <u2ues de "uerra o mercan%es0 se 5u+"an y $enan $or las leyes del Es%ado a 2ue $er%enece la <andera del <u2ue. A'#*c"$! E.3 !os deli%os $er$e%rados a <ordo de los <u2ues de "uerra de un Es%ado 2ue se encuen%ren en a"uas %erri%oriales de o%ro0 se 5u+"an y $enan con arre"lo a las leyes del Es%ado a 2ue dic9os <u2ues $er%ene+can. ?am<i n se 5u+"an y $enan se"En las leyes del $a/s a 2ue los <u2ues de "uerra $er%enecen0 los 9ec9os $uni<les e5ecu%ados 'uera del recin%o de es%os $or individuos de su %ri$ulaci#n o 2ue e5er+an al"En car"o en ellos0 cuando dic9os 9ec9os a'ec%an $rinci$almen%e el orden disci$linario de los <u2ues. Ai en la e5ecuci#n de los 9ec9os $uni<les solo in%ervinieren individuos no $er%enecien%es al $ersonal del <u2ue de "uerra0 el en5uiciamien%o y cas%i"o se veri'icar4 con arre"lo a las leyes del Es%ado en cuyas a"uas %erri%oriales se encuen%ra el <u2ue.

161

A'#*c"$! (G.3 !os deli%os come%idos a <ordo de un <u2ue de "uerra o mercan%e en las condiciones $rescri$%as en el ar%/culo :K ser4n 5u+"ados y $enados con arre"lo a lo 2ue es%a%uye dic9a dis$osici#n. A'#*c"$! ((.3 !os deli%os come%idos a <ordo de los <u2ues mercan%es son 5u+"ados y $enados $or la !ey del Es%ado en cuyas a"uas 5urisdiccionales se encon%ra<a el <u2ue al %iem$o de $er$e%rarse la in'racci#n. A'#*c"$! ().3 Ae declaran a"uas %erri%oriales0 a los e'ec%os de la 5urisdicci#n $enal0 las com$rendidas en la e&%ensi#n de cinco .illas desde la cos%a de %ierra 'irme e islas 2ue 'orman $ar%e del %erri%orio de cada Es%ado. A'#*c"$! (F.3 !a $rescri$ci#n se ri"e $or las leyes del Es%ado al cual corres$onde el conocimien%o del deli%o. DEL A5ILO A'#*c"$! (O.3 Nin"En delincuen%e asilado en el %erri%orio de un Es%ado $odr4 ser en%re"ado a las au%oridades de o%ro0 sino de con'ormidad a las re"las 2ue ri"en la e&%radici#n. A'#*c"$! (R.3 El asilo es inviola<le $ara los $erse"uidos $or deli%os $ol/%icos0 $ero la Naci#n de re'u"io %iene el de<er de im$edir 2ue los asilados realicen en su %erri%orio ac%os 2ue $on"an en $eli"ro la $a+ $E<lica de la Naci#n con%ra la cual 9an delin2uido. A'#*c"$! (S.3 El reo de deli%os comunes 2ue se asilase en una !e"aci#n de<er4 ser en%re"ado $or el 5e'e de ella a las au%oridades locales0 $revia "es%i#n del ,inis%erio de Relaciones E&%eriores0 cuando no lo e'ec%uase es$on%4neamen%e. 1ic9o asilo ser4 res$e%ado con relaci#n a los $erse"uidos $or deli%os $ol/%icos0 $ero el 5e'e de la !e"aci#n es%4 o<li"ado a $oner inmedia%amen%e el 9ec9o en conocimien%o del Go<ierno del Es%ado an%e el cual es%4 acredi%ado0 2uien $odr4 e&i"ir 2ue el $erse"uido sea $ues%o 'uera del %erri%orio nacional den%ro del m4s <reve $la+o $osi<le. El 5e'e de la !e"aci#n $odr4 e&i"ir0 a su ve+0 las "aran%/as necesarias $ara 2ue el re'u"iado sal"a del %erri%orio nacional res$e%4ndose la inviola<ilidad de su $ersona. El mismo $rinci$io se o<servar4 con res$ec%o a los asilados en los <u2ues de "uerra sur%as en a"uas %erri%oriales. A'#*c"$! (H.3 E&ce$%Eense de la re"la es%a<lecida en el ar%/culo 160 a los deser%ores de la marina de "uerra en a"uas %erri%oriales de un Es%ado. Esos deser%ores0 cual2uiera 2ue sea su nacionalidad0 de<er4n ser en%re"ados $or la au%oridad local a $edido de la !e"aci#n0 o en de'ec%o de s%a0 del a"en%e consular res$ec%ivo0 $revia la $rue<a de iden%idad de la $ersona. DEL 7C@I+EN DE LA EM67ADICIBN A'#*c"$! (E.3 !os Es%ados si"na%arios se o<li"an a en%re"arse los delincuen%es re'u"iados en su %erri%orio0 siem$re 2ue concurran las si"uien%es circuns%anciasB 1^. Oue la Naci#n 2ue reclama el delincuen%e %en"a 5urisdicci#n $ara conocer y 'allar en 5uicio so<re la in'racci#n 2ue mo%iva el reclamo. :^. Oue la in'racci#n0 $or su na%urale+a o "ravedad0 au%orice la en%re"a. ;^. Oue la Naci#n reclaman%e $resen%e documen%os0 2ue se"En sus leyes au%oricen la $risi#n y el en5uiciamien%o del reo. )^. Oue el deli%o no es% $rescri$%o con arre"lo a la ley del $a/s reclaman%e. 6^. Oue el reo no 9aya sido $enado $or el mismo deli%o ni cum$lido su condena. 162

A'#*c"$! )G.3 !a e&%radici#n e5erce %odos sus e'ec%os sin 2ue en nin"En caso $ueda im$edir la nacionalidad del reo. A'#*c"$! )(.3 !os 9ec9os 2ue au%ori+an la en%re"a del reo0 sonB 1K. Res$ec%o a los $resun%os delincuen%es0 las in'racciones 2ue se"En la ley $enal de la Naci#n re2uiren%e se 9allen su5e%as a una $ena $riva%iva de la li<er%ad 2ue no sea menor de dos a*os0 u o%ra e2uivalen%eM :K. Res$ec%o de los sen%enciados0 las 2ue sean cas%i"adas con un a*o de la misma $ena como m/nimum. A'#*c"$! )).3 No son susce$%i<les de e&%radici#n los reos de los si"uien%es deli%osB El duelo. El adul%erio. !as in5urias y calumnias. !os deli%os con%ra los cul%os. !os reos de deli%os comunes cone&os con cual2uiera de los an%eriormen%e enumerados0 es%4n su5e%os a e&%radici#n. A'#*c"$! )M.3 ?am$oco dan m ri%o a la e&%radici#n los deli%os $ol/%icos y %odos a2uellos 2ue a%acan la se"uridad in%erna o e&%erna de un Es%ado0 ni los comunes 2ue %en"an cone&i#n con ellos. !a clasi'icaci#n de es%os deli%os se 9ar4 $or la Naci#n re2uerida0 con arre"lo a la ley 2ue sea m4s 'avora<le al reclamado. A'#*c"$! )O.3 !a en%re"a del reo0 $odr4 ser di'erida mien%ras se 9alle su5e%o a la acci#n $enal del Es%ado re2uerido0 sin 2ue es%o im$ida la sus%anciaci#n del 5uicio de e&%radici#n. A'#*c"$! )R.3 !os individuos cuya e&%radici#n 9u<iese sido concedida0 no $odr4n ser 5u+"ados ni cas%i"ados $or deli%os $ol/%icos an%eriores a la e&%radici#n0 ni $or ac%os cone&os con ellos. Podr4n ser 5u+"ados y $enados0 $revio consen%imien%o del Es%ado re2uerido0 acordado con arre"lo al $resen%e ?ra%ado0 los deli%os susce$%i<les de e&%radici#n 2ue no 9u<iesen dado causa a la ya concedida. A'#*c"$! )S.3 8uando diversas Naciones solici%aren la en%re"a de un mismo individuo $or ra+#n de di'eren%es deli%os0 se acceder4 en $rimer % rmino al $edido de a2uella en donde a 5uicio del Es%ado re2uerido se 9u<iese come%ido la in'racci#n m4s "rave. Ai los deli%os se es%imasen de la misma "ravedad0 se o%or"ar4 la $re'erencia a la 2ue %uviese la $rioridad en el $edido de e&%radici#nM y si %odos los $edidos %uvieran la misma 'ec9a0 el $a/s re2uerido de%erminar4 el orden de la en%re"a. A'#*c"$! )H.3 Ai des$u s de veri'icada la en%re"a de un reo a un Es%ado0 so<reviniese res$ec%o del mismo individuo un nuevo $edido de e&%radici#n de $ar%e de o%ro Es%ado0 corres$onder4 acceder o no al nuevo $edido0 a la misma Naci#n 2ue veri'ic# la $rimera en%re"a0 siem$re 2ue el reclamado no 9u<iese sido $ues%o en li<er%ad. A'#*c"$! )E.3 8uando la $ena 2ue 9aya de a$licarse al reo sea la de la muer%e0 el Es%ado 2ue o%or"a la e&%radici#n $odr4 e&i"ir sea sus%i%uida $or la $ena in'erior inmedia%a. 163

Del rocedi.iento de eDtradicin A'#*c"$! MG.3 !os $edidos de e&%radici#n ser4n in%roducidos $or los a"en%es di$lom4%icos o consulares res$ec%ivos0 y en de'ec%o de s%os0 direc%amen%e de Go<ierno a Go<ierno. A'#*c"$! M).3 Ai el $edido de e&%radici#n 9u<iese sido in%roducido en de<ida 'orma0 el Go<ierno re2uerido remi%ir4 %odos los an%eceden%es al 5ue+ o %ri<unal com$e%en%e0 2uien ordenar4 la $risi#n del reo y el secues%ro de los o<5e%os concernien%es al deli%o0 si a su 5uicio $rocediese %al medida0 con arre"lo a lo es%a<lecido en el $resen%e ?ra%ado. A'#*c"$! MM.3 En %odos los casos en 2ue $roceda la $risi#n del re'u"iado0 se le 9ar4 sa<er su causa en el % rmino de vein%icua%ro 9oras y 2ue $uede 9acer uso del derec9o 2ue le acuerda el 3r%/culo si"uien%e. A'#*c"$! MF.3 El reo $odr40 den%ro de %res d/as $eren%orios0 con%ados desde el si"uien%e al de la no%i'icaci#n0 o$onerse a la e&%radici#n0 ale"andoB 1K. Oue no es la $ersona reclamada. :K. !os de'ec%os de 'orma de 2ue adole+can los documen%os $resen%ados. ;K. !a im$rocedencia del $edido de e&%radici#n. A'#*c"$! MO.3 En los casos en 2ue 'uese necesaria la com$ro<aci#n de los 9ec9os ale"ados0 se a<rir4 el inciden%e a $rue<a0 ri"iendo res$ec%o de ella y de sus % rminos las $rescri$ciones de la ley $rocesal del Es%ado re2uerido. A'#*c"$! FG.3 En los casos de 9acerse la en%re"a del reo $ara la v/a %erres%re0 corres$onder4 al Es%ado re2uerido e'ec%uar la %raslaci#n del incul$ado 9as%a el $un%o m4s adecuado de su 'ron%era. 8uando la %raslaci#n del reo de<a e'ec%uarse $or (?a .ar?ti.a o <l$(ial0 la en%re"a se 9ar4 en el $uer%o m4s a$ro$iado de em<ar2ue0 a los a"en%es 2ue de<e cons%i%uir la Naci#n re2uiren%e. El Es%ado re2uiren%e $odr40 en %odo caso0 cons%i%uir uno o m4s a"en%es de se"uridadM $ero la in%ervenci#n de s%os 2uedar4 su<ordinada a los a"en%es o au%oridades del %erri%orio re2uerido o del de %r4nsi%o. 3gregar trabajo del 8r. 5andela Sobre 3silo ) re+ugio poltico. 5asos jurisprudenciales C Per#n. _ @viedo. _ FoneXer.

164