JURISPRUDENCIA penaL Y prOcesaL penaL INFORME ESPECIAL

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Informe Especial

LA EUTANASIA eN el DeReCHO PeNAl DeBe deSpeNAlIZARSe el HOMICIdIO pIAdOSO?

Guillermo CORNEJO PERALES(*)

SUMARIO

I. Introduccin; II. Anlisis del tipo penal Homicidio Piadoso artculo 112 del Cdigo Penal; III. Razones por las que se debe despenalizar el homicidio piadoso; IV. Conclusiones.

RESEA

La discusin sobre estos temas surge a raz de analizar si el hecho de contribuir con una persona para que ponga fin a su vida es relevante o no para el derecho penal y merece considerarse delictivo. En este artculo solo analizaremos el segundo de los supuestos planteados, es decir si cuando una persona da muerte a otra que solicita morir por estar sufriendo una enfermedad y manifiesta expresamente su deseo.

(*) Abogado asociado del rea Penal del Estudio Benites, Forno & Ugaz.

REVISTA DE ANLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,

48, JUNIO Junio de 2012 313 TOMO 2012, Pp. 313-320

La Eutanasia en el Derecho Penal Debe despenalizarse el homicidio piadoso?

COMENTARIO I. IntrOduccin La regulacin jurdica de las figuras conexas del suicidio es uno de los tpicos ms controvertidos, no solo en la ciencia jurdica, sino tambin en la poltica y la tica. Dentro de este abanico de comportamientos se encuentran: i) la intervencin de un tercero en el suicidio, y ii) la eutanasia, dentro de la cual se encuentra el homicidio piadoso. Partiendo de la ptica del derecho penal, la distincin entre estas figuras yace en lo siguiente: en el caso de la intervencin o colaboracin al suicidio se facilita la muerte a travs de, por ejemplo, la entrega del arma o del veneno, pero quien finalmente acta y ejecuta la accin en ltimo lugar es el propio suicida; en cambio, en el caso de la eutanasia, ser el tercero quien finalmente ejecute la accin, terminando as con la vida del solicitante, quien desea morir para evitar los sufrimientos causados por una enfermedad que est sufriendo. Nuestro ordenamiento jurdico penal ha puesto nfasis en regular de forma particular cada una de las modalidades como las siguientes figuras delictivas: Ayuda al suicidio (art. 113 del Cdigo Penal) y el Homicidio Piadoso (art. 112 del Cdigo Penal). La discusin sobre estos temas surge a raz de analizar si el hecho de contribuir con una persona para que ponga fin a su vida es relevante o no para el derecho penal y merece considerarse delictivo. En este artculo solo analizaremos el segundo de los supuestos planteados, es decir si cuando una persona da muerte a otra que solicita morir por estar sufriendo una enfermedad y manifiesta expresamente su deseo. En ese contexto, no solo debe analizarse la libertad que tiene toda persona de poner fin a su vida en cualquier momento, sino fundamentalmente la dignidad de la persona humana, habida cuenta de evaluar si un ser humano debe vivir incluso en condiciones infrahumanas, lejanas de un trato digno, o ms bien por la misma condicin de ser humano, debe tambin tener derecho a morir sin mayor sufrimiento en respeto de su autodeterminacin y dignidad. La importancia en abordar el anlisis antes mencionado radica en establecer si debe o no despenalizarse el delito de homicidio piadoso, al tratarse de una conducta que est dirigida a dar muerte a una persona de manera digna, y con ello evitarle sufrimientos innecesarios, a sabiendas que no es posible ya que contine con su vida sin el auxilio de la ciencia mdica. En primer trmino, analizaremos el artculo 112 del Cdigo Penal, que regula el delito de Homicidio Piadoso, para posteriormente valorar si es correcto criminalizar esta conducta, o si por el contrario debe despenalizarse al no ser jurdico penalmente relevante y no vulnerar ningn bien jurdico penal. II. AnLisis deL tipO penaL HOmicidiO PiadOsO artcuLO 112 deL CdigO PenaL El delito de Homicidio Piadoso se encuentra regulado en el artculo 112 de nuestro Cdigo Penal de la siguiente manera: El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores (). Como vemos, no se describe cualquier tipo de eutanasia, sino aqulla que cumpla con determinadas exigencias que lo identificarn con el homicidio piadoso. En primer lugar, en atencin al principio de lesividad(1), es pertinente analizar el bien jurdi-

(1) El cual se encuentra regulado en el artculo IV del TP del Cdigo Penal, de la siguiente manera: La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.

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co que se pretende tutelar con este tipo penal, el cual es conforme su ubicacin sistemtica, la vida de la persona que solicita se le d muerte. Ahora bien, la vida no se agota en el derecho a la existencia, sino que la misma se desarrolla y manifiesta en el derecho de toda persona humana, basada en su dignidad, a su libre desarrollo y bienestar. Vivir es oportunidad de desarrollar las facultades humanas y satisfacer las necesidades biolgicas, culturales () Es la capacidad de realizarse con decoro, desterrar sobresaltos, en fin libertad de poseer cada uno su destino(2). En ese contexto, si una persona est sufriendo intolerables dolores producto de una enfermedad incurable y pide que se le d muerte, Realmente es la vida el bien jurdico mediante la criminalizacin de esta conducta? Se puede entender como digna la sobrevivencia llena de sufrimientos incurables, impidiendo de esta forma que la persona pueda decidir libremente sobre la forma y condiciones de su muerte? Es evidente que, mediante este tipo penal, parece tutelarse ms bien la existencia del ser humano a toda costa, es decir el mantenerse vivo no importando si se hace en condiciones dignas o no. Por ello, considero que el bien jurdico protegido por este tipo penal no puede ser la vida (entendida sta desde una concepcin coherente y liberal de los bienes jurdicos en proteccin de la dignidad humana), ya que el consentimiento expreso del supuesto sujeto pasivo impide dicho resultado (no hay injerencia alguna en la libertad personal y est disponiendo de su propio bien jurdico). Por el contrario, lo verdaderamente protegido por el presente tipo penal es la existencia del ser humano a toda costa.

En lo que se refiere a los elementos tpicos de la conducta, stos se pueden dividir en los siguientes: i) objetivos: el consentimiento, los intolerables dolores, la incurabilidad y matar (verbo rector); y ii) subjetivos: dolo y mvil piadoso. Analicemos brevemente cada uno de estos elementos: Consentimiento del sujeto pasivo: En este elemento se excluye cualquier consentimiento presunto, siendo necesaria la presencia inequvoca de la voluntad de morir del solicitante. Ms an, no basta con una actitud pasiva, es decir, con un mero asentimiento o conformidad con la peticin del sujeto activo, sino que deber ser la propia vctima quien solicite que le quiten la vida(3). Intolerables dolores: Pareciera que el Cdigo Penal Nacional se ha decidido por utilizar un concepto muy semejante al esbozado en el Cdigo Espaol (graves padecimientos). Ahora bien, con la utilizacin de dicho concepto, como bien seala David Felip i Saborit, no slo quedan inmersos los dolores fsicos, sino tambin los dolores psicolgicos(4). Sin embargo, se debe tener siempre encuentra la estrecha relacin entre dichos dolores y la enfermedad incurable, con la que deber guardar una relacin de causalidad. Enfermedad incurable: Se refiere a un mal para el que no hay una cura, y que lleva como fin, a la muerte de la persona enferma. Como se ha referido, la enfermedad incurable debe ser causa de los intolerables dolores; es decir, el sujeto pasivo siente esos dolores por la enfermedad incurable que tiene. Matar (verbo rector): Es preciso sealar que, a diferencia de otros ordenamientos, el le-

(2) QUISPE CORREA, Alfredo. Lima, Ed. Grfica Cisneros, citado por GARCA TOMA, Vctor en Anlisis Sistemtico de la Constitucin Poltica de 1993, Fondo Editorial Universidad de Lima, Lima, 1998. Pg. 74. (3) RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. Derecho Penal Espaol. Madrid; Editorial Grficas Carasa, 1975. p. 44. (4) FELIP I SABORIT, David. El homicidio y sus formas. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, Ateier, 2004. p.44.

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gislador peruano ha optado por un verbo rector amplio, como es matar. En tal sentido, cualquier accin que, segn la teora de la imputacin objetiva, represente la creacin o la realizacin de un riesgo para la vida no permitido por el Derecho, sin importar que fuera omisivo o comisivo(5), ser parte de dicho tipo penal. De esta manera, una definicin como ella obliga a un anlisis crtico sobre los comportamientos que se engloban dentro del verbo matar. Para ello ser necesario interpretar el tipo penal partiendo de una limitacin de libertades. Dicho anlisis ser realizado a continuacin, el mismo que caer en la conclusin de que el comportamiento inmerso en el presente tipo penal no puede encontrarse dentro de lo que la sociedad y el derecho actual prohben. Elementos subjetivos (dolo y mvil de piedad): Aparte del dolo, entendi como el conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo, se ha incluido un elemento especial del tipo subjetivo, el mvil piadoso. Dicho elemento subjetivo concurre cuando el sujeto activo acta por un acto de compasin, sintiendo lstima al ver al sujeto pasivo padeciendo de fuertes dolores, siendo esta la circunstancia que motiva su decisin de ponerle fin a la vida de acuerdo a su solicitud(6). Luego de esta breve descripcin del tipo penal, pasaremos a exponer los argumentos

esbozados a favor de la despenalizacin del homicidio piadoso. III. RaZOnes pOr Las que se deBe despenaLiZar eL hOmicidiO piadOsO Como bien refiere el profesor espaol Nicols Garca Rivas, la discusin acerca de la eutanasia, concepto un tanto ms amplio que el homicidio a peticin (llamado piadoso por nuestro cdigo penal), se puede analizar a partir de dos planos distintos(7): el de la disponibilidad del individuo sobre su vida, por una parte, y el del estado de sufrimiento que caracteriza al sujeto, por otra(8). No obstante, como veremos a continuacin, dichos planos comparten ideas y principios constitucionales. A. Sobre la disponibilidad del individuo sobre su vida La disponibilidad o no de la vida nos obliga a tratar y explicar el problema de lo que Ronald Dworkin ha llamado la santidad de la vida. En este sentido, el profesor de la University Collegue of London ha precisado que se entiende por santidad de la vida como un valor que es independiente de todo objetivo, esto es, que la vida humana vale por el hecho mismo de existir, de ah la importancia de que la vida perdure siempre(9).

(5) En este punto, el profesor Ivan Meini seala que el verbo matar, desde un sentido normativo-social, segn el cual el derecho penal slo prohbe comportamientos de riesgo prohibido, indica que puede ser realizado no slo de forma activa, sino de forma comisiva. MEINI, Ivn. Comisin por Omisin. Imputacin y Responsabilidad Penal. Lima; ARA, 2009. p. 41 (6) BRAMONT ARIAS, Luis Alberto y Mara del Carmen GARCA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Lima; Editorial San Marcos, 2006. p.69 (7) En este mismo sentido, el reconocido jurista y filsofo estadounidense Ronald Dworkin distingue entre argumentaciones que defienden el carcter sagrado de la vida y las que defienden los intereses y derechos de las persona. DWORKIN, Ronald. Lifes dominion. An argument about abortion, eutanasia and individual fredoom. Nueva Cork, Vintage Books, 1994. (8) GARCIA RIVAS, Nicols. Hacia una justificacin objetiva de la eutanasia. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos in memoriam. Salamanca, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, 2001. p. 150. (9) DWORKIN, Ronald. Ob. Cit. p. 69-72.

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El motivo de la santidad de la vida est ntimamente relacionado con la siguiente pregunta: Por qu les importa a las personas la forma en que van a morir? Ronald Dworkin encuentra la respuesta en lo que l llama intereses crticos. Sobre ello se debe sealar que, a diferencia de los intereses experimentales que estn fuertemente ligados a la satisfaccin o placer provenientes de hacer algo, los intereses crticos se definen como aquellos juicios, convicciones y valores personales, teniendo en consideracin la idea de lo que es bueno o malo para la vida personal(10). Aplicando este concepto a la decisin sobre el final de la vida, se puede reflejar la idea de lo que consideramos bueno para la propia vida, ya que la muerte es la ltima posibilidad de expresar en lo que vida fuimos. Esta idea puede plasmarse mejor con el siguiente ejemplo: una persona que ha vivido siempre en respeto a los valores y creencias catlicas, considerando que la vida es un don de Dios, querr prorrogar su vida a pesar de cualquier padecimiento; por el contrario, alguien que ha vivido creyendo que el valor de la vida yace en la libertad de decir o en la evitacin de dolor y la bsqueda de alegra, quiz decida por no permanecer en un estado de sufrimiento cuando se saber que su mal o enfermedad no tiene cura. Como se observa, la santidad de la vida y la importancia de la forma de morir se encuentran dentro del marco de la eticidad, toda vez que inciden en la diferenciacin individual y particular de lo bueno y lo malo. A partir de ello, es de vital importancia lo referido por Dworkin en el sentido que la base para defender la disponibilidad de la vida se encuentra en el respeto a los intereses cr-

ticos, esto es, en el respeto del Estado por las distintas opciones de vida y de eticidad. Al respecto, resulta relevante traer a colacin la definicin de Estado Constitucional de Derecho otorgada por el profesor Gustavo Zagrebelsky, quin seala que en las sociedades democrticas actuales se ha de pasar de una soberana del Estado a una soberana de la Constitucin, la cual tendr como fin la unidad e integracin, esto es, la asuncin de un pluralismo de valores. Para el logro de tal meta ser necesario un sistema constitucional dctil que aspire a la convivencia de principios a travs de una poltica comunicativa e integradora(11). En buena cuenta, Las sociedades pluralistas actuales, las sociedades dotadas de un cierto grado de relativismo, asignan a la Constitucin no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en comn, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma(12). Ahora bien, dentro de un Estado constitucional no hay cabida para una prohibicin que atente contra el respeto de distintos valores y principios, ya que un Estado que defienda nicamente un principio absoluto y sacro (en el presente caso, la santidad de la vida). Ms an, dentro de dicho Estado slo hay espacio para un derecho penal que busque garantizar que las relaciones interpersonales se den en respeto mutuo. Acorde con tal ideal, el distinguido penalista alemn Gunther Jakobs seala acertadamente que el derecho no es un muro de proteccin colocado alrededor de bienes, sino el derecho es la estructura de la relacin entre personas. Por tanto, el derecho penal como proteccin de bienes jurdicos significa (en todo

(10) ALVAREZ DEL RO, Asuncin. Prctica y tica de la Eutanasia. Mxico DF, Fondo de Cultura Econmica, 2005. p. 74 (11) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid; Trotta, 2008. Pp. 10-19. (12) dem. p. 13.

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caso!) que una persona, encarnada en sus bienes, es protegido de frente a los ataques de otra persona(13). De conformidad con lo hasta aqu expuesto, me permito arribar a la siguiente conclusin: el delito de homicidio piadoso no implica la violacin de un deber, habida cuenta no se infringe lo que en trminos del Profesor Gunter Jakobs es el deber de organizacin; esto decir, no interferir en la esfera de organizacin ajena ya que la propia vctima busca el resultado; ni tampoco se infringe un deber institucional, toda vez que el Estado Constitucional no puede imponer el deber especial de proteger la eticidad de la vida. En tal sentido, la tipificacin del delito de homicidio piadoso resulta, en mi opinin, incoherente no solo con el Estado Constitucional de Derecho y con la poca actual, en la que el derecho ya no obliga a un perfeccionamiento tico, sino fundamentalmente con el principio de lesividad y subsidariedad del derecho penal, en virtud del cual el derecho penal solo puede tutelar bienes jurdicos fundamentales que son los pilares de la vida humana en sociedad, no siendo tal la existencia o sobre vivencia a toda costa. En ese sentido, Jakobs concluye con el siguiente aporte: la norma contra el homicidio a peticin y la conversin en tab, mas o menos vinculada directamente a esto, del suicidio, en una sociedad que maximiza el mbito libre de vinculaciones, pierde su contexto ()(14). Ms an,

como bien seala el profesor italiano Luigi Cornacchia, el homicidio piadoso se encuentra dentro de la organizacin de la propia vctima, representado solo una modalidad de organizacin del propio suicidio. Por tanto, la diferencia entre suicidio y homicidio piadoso yace nicamente en la divisin de tareas, estando siempre la lesin en la esfera del solicitante(15), toda vez que el comportamiento del sujeto activo forma tan solo parte de la organizacin por la que el primero quiere llegar a su fin: su propia muerte. B. Sobre el estado de sufrimiento que caracteriza al sujeto Si bien es cierto que la doctrina jurdica tiende a relegar la relevancia del sufrimiento al sostener la despenalizacin del aborto, es pertinente abordar dicho anlisis. Hemos sealado anteriormente que la prohibicin del homicidio piadoso responde a santificacin de la vida; es decir, a un conjunto de valores y principios que cada persona puede tener. Sin embargo para este marco valorativo, es necesario alejarnos de dichos criterios religiosos-subjetivos, para poder argumentar en base a criterios objetivos y racionales. En ese sentido, resulta pertinente citar los principios de la moderna biotica (los cuales siempre debern ser interpretados de acuerdo al ordenamiento constitucional): no maledicencia, beneficencia, autonoma y justicia. Dichos principios objetivos son definidos de la siguiente forma(16):

(13) JAKOBS, Gunther. Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? En: Libro Homenaje al Profesor Gunther Jakobs. Bogot; Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 42. En esta misma lnea, el profesor Ral Pea Cabrera sealo en su oportunidad que la libertad es la fuente generadora de todos los dems bienes jurdicos. PEA CABRERA. Tratado de Derecho Penal. Partes Especial I. Lima; Ediciones Jurdicas, 1992. p.140. (14) dem. p. 26. (15) COMACCHIA, Luigi. Suicidio y eutanasia. En: Libro Homenaje al Profesor Gunther Jakobs. Bogot; Universidad Externado de Colombia, 2003.p. 449 (16) FERNNDEZ-CREUT NAVAJAS, Joaqun. En: Sesin de la Comisin Especial de estudio sobre la eutanasia, 20 de abril de 1999.

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Principio de no maleficencia, en virtud del cual, el mdico, ante la disyuntiva del riesgo y el beneficio, siempre intentar optar por el beneficio y evitar el dao. Principio de beneficencia, segn la cual hay que actuar de acuerdo al mejor inters para el paciente. Principio de autonoma: por el cual la autoridad final en lo que a la toma de decisiones se refiere reside en el paciente. Principio de justicia, el cual se refiere a la distribucin de servicios sanitarios. Para abordar el anlisis de de los intolerables dolores o sufrimientos, como elemento del delito de Homicidio Piadoso, es preciso tener en consideracin fundamentalmente el principio de beneficencia. Dicha postura parte de la concepcin antes sealada de un Estado Constitucional de Derecho, el cul se encuentra en clara contraposicin con un Estado Paternalista fuerte, que opta por defender valores absolutos, sin importarle el inters particular del ciudadano. A partir de ello cobra importancia el elemento tpico intolerables dolores. Por tanto, cabe decir que estamos ante la confrontacin de dos intereses: la ausencia de los dolores intolerables y la permanencia de la vida. Quin podr elegir cul es el inters mayor? Es aqu donde toma relevancia, desde un rol secundario, el principio de autonoma, en base al cul es slo el propio sujeto, y no el Estado, quin puede tomar tal decisin. Como bien seala el maestro Diez Ripolls, la preeminencia de la voluntad o inters del afectado debe regir de modo general(17).

Por tanto, el paciente terminal tiene el derecho de decidir si prolonga o no la propia agona, y puede decidir ms una larga sobrevivencia. La vida no es considerada un bien por s misma, solo es as si esta aparece en la situacin concreta, y as tambin la muerte, de la misma manera de cualquier oro mal, no viene considerada como un mal en s misma, es solo as si esta aparece en la situacin concreta(18). En conclusin, en la ptica del derecho penal, podemos sealar que nos encontramos, en los casos de homicidios piadosos, ante un estado de necesidad, en el que el mal realizado (acortamiento o fin de la vida) es claramente menor que mal evitado (un sufrimiento excesivo como antesala a una muerte segura)(19). Adems, se tiene siempre que tener en cuenta que en el caso del tipo de Homicidio Piadoso no se cumple el principio de lesividad, ya que no se tutela propiamente el derecho a la vida, sino el sobrevivir en condiciones extremas lesionando ms bien la dignidad del ser humano. Por tanto, una interpretacin acorde al derecho de libertad, al principio de beneficencia y autonoma, y al Estado Constitucional de derecho, lleva, en la prctica, a la inoperatividad del presente tipo penal, toda vez que siempre se estar actuando conforme al estado de necesidad. IV. COncLusiOnes La vida, como bien jurdico penalmente tutelado, no solo implica el derecho a la existencia, sino fundamentalmente a vivir libremente en bsqueda del desarrollo personal y en condiciones congruentes a la dignidad de la persona humana. El bien jurdico que se pretende tutelar con el tipo penal de Homicidio Piadoso no es

(17) DIEZ RIPOLLS, Jos Luis. Eutanasia y Derecho. En. Anuario de Filosofa del Derecho. 1995. p.85 (18) ESPINOZA ESPINOZA. Juan. Estudio de derecho de las personas. Segunda edicin. Editorial Huallaga. Lima, 1996. Pg. 148. (19) GARCIA RIVAS, Nicols. Ob Cit. p. 163. En el mismo sentido, JAKOBS, Gunther. Ob. Cit.

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la vida en s misma, sino la existencia a toda costa sin importar que el sujeto afronte sufrimientos denigrantes contrarios a la dignidad del ser humano. Los principales argumentos esgrimidos en defensa del la despenalizacin del homicidio piadoso parten de una concepcin del Estado Constitucional de Derecho, el cual vela por la integracin y respeto de los distintitos modelos de eticidad de cada individuo. En ese contexto, se debe respetar el derecho de autodeterminacin y propia disposicin, ya que toda persona tiene derecho a elegir libremente el no sufrir intolerables dolores y alargar innecesariamente su vida. El Derecho penal slo debe proteger determinadas conductas que lesionen un deber de organizacin (no injerencia en la libertad del otro) o un deber de institucin (deberes especficos otorgados por el Derecho). En el caso del homicidio piadoso no se infringe deber alguno, pues es el mismo sujeto pasivo quien libremente prefiere no seguir viviendo por los intolerables dolores que sufre.

La criminalizacin de la eutanasia con la figura del homicidio piadoso infringe los principios de lesividad y subsidariedad. El primero porque mediante dicho comportamiento no se vulnera el bien jurdico vida, sino la existencia forzada; y el segundo, porque considero que dicha conducta no merece tutela penal, al no se nociva al orden sociedad. En todo caso, el homicidio piadoso en realidad deviene en un caso de estado de necesidad, en el que se preferir un inters mayor (la evitacin de los intolerables dolores que atentan contra la dignidad humana) en menoscabado de un inters menor (el acortamiento de la vida). En atencin a las consideraciones antes expuestas, postulo la despenalizacin del homicidio piadoso, conducta que debe ser permitida bajo prescripcin mdica, que confirme cientficamente la incurabilidad de la enfermedad y los dolores intolerables que ella causa. Para dar este paso legislativo, debe tambin crearse un procedimiento de actuacin mdica para estos casos, a fin de estar seguro de que nos encontramos frente a una figura eutansica.

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