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Captulo I Pessoas Naturais

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PESSOAS NATURAIS
1. PERSONALiDADE (cApAciDADE DE AQUiSiO DE DiREiTOS)

Captulo I

O art. 1 do Cdigo Civil informa que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Isto quer dizer que qualquer ser humano, sem distino, tem total possibilidade de adquirir direitos ou obrigaes. Nossa legislao atual, diversamente de outras, estrangeiras ou mais antigas, reconhece personalidade a qualquer ser humano, independentemente de quaisquer outros atributos ou caractersticas. Por isso, o sujeito adquire personalidade independentemente de:
constituir-se de ser vivel ou seja, ainda que a cincia afirme, peremptoriamente, que o feto, ao ser expulso do ventre materno, no ter vida vivel, considerar-se- pessoa capaz de adquirir direitos desde que nasa com vida (art. 2); ter forma humana legislaes mais antigas no atribuam ao ser humano de forma extica a personalidade jurdica; para adquiri-la, era necessrio que o ser nascido apresentasse forma padro reconhecida como humana, circunstncia no exigida pela legislao, at porque contrria ao postulado da dignidade da pessoa humana; condio social o direito romano, por exemplo, no atribua personalidade a certas classes de pessoas, como os escravos. Numa relao jurdica, eram tratados como objetos e no como sujeitos. O direito atual, por inspirao das ideias iluministas consagradas na Revoluo Francesa, no concebe diferenciaes na possibilidade de aquisio de direitos pela condio da pessoa.

Devemos lembrar que, segundo a norma legal, o sujeito, desde que tenha personalidade, tem capacidade plena para adquirir direitos e obrigaes (capacidade de direito), o que no se confunde com a capacidade para exercer esses direitos (capacidade de exerccio ou capacidade de fato), o que s se d com o implemento de alguns requisitos, dentre eles, principalmente, a maioridade.

1.1. Incio da personalidade

O Cdigo Civil afirma que a personalidade civil somente tem incio a partir do nascimento com vida (art. 2), entretanto, de acordo com o mesmo dispositivo, a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (ser concebido mas ainda no nascido). Portanto so necessrios dois eventos, sem os quais no se adquire a personalidade civil, que so exatamente o nascimento e com vida

Nascimento sada do nascituro para o mundo exterior, no precisa de se cortar o cordo umbilical (isso significa a separao da criana do corpo da me, no o nascimento

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em si), pode ser por meio natural ou cirrgico, tanto faz que o nascimento se d a termo (nove meses) ou no. Com Vida depreende-se pela respirao, pela entrada de ar nos pulmes. Se entrar ar nos pulmes respirou e, se respirou fora do ventre materno, adquiriu personalidade, tornou-se capaz de adquirir direitos e contrair obrigaes. Se houver dvidas quanto ocorrncia da respirao ou no se lanam mo de exames mdicos legais, o mais comum a docimasia hidrosttica de Galeno, onde um pequeno pedao do pulmo retirado e colocado em uma soluo hidrosttica, se o pedao flutuar porque houve respirao, e a criana nasceu com vida, ao contrrio, se afundar, porque no houve respirao, e a criana nasceu sem vida. Hoje em dia h outros exames mdico-legais possveis, como as chamadas docimasias indiretas e os exames de ultra-sonografia, que apontam a existncia de ar no estmago ou nas trompas de Eustquio, por exemplo. Observe-se que a Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015/1973) disciplina, em seu art. 53, a diferena dos atos registrais caso o nascimento se d com vida ou quando se tem a figura do natimorto (criana nascida sem vida), justamente diferenciando as situaes pela ocorrncia da respirao. Literalmente:
Art. 53, Lei 6.015/1973: No caso de ter a criana nascido morta ou no de ter morrido na ocasio do parto, ser, no obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com remisso ao do bito. 1 No caso de ter a criana nascido morta, ser o registro feito no livro "C Auxiliar", com os elementos que couberem. 2 No caso de a criana morrer na ocasio do parto, tendo, entretanto, respirado, sero feitos os dois assentos, o de nascimento e o de bito, com os elementos cabveis e com remisses recprocas.

Portanto, se a criana morrer logo aps o parto sero feitos dois registros, nascimento e bito, entretanto, se no nascer com vida, se se tratar de natimorto, ser feito apenas o Termo de Registro de Nascimento Sem Vida, no chamado livro C Auxiliar. A aparente contradio de termos do art. 2 do Cdigo Civil pe em xeque a interpretao literal de sua primeira parte, que h muito est arraigada na doutrina que adota a chamada teoria natalista, pela qual a personalidade civil comea somente a partir do nascimento com vida. Assim, podemos elencar, basicamente, trs teorias que explicam o momento de incio da personalidade civil: a) Teoria natalista: resulta da interpretao literal do art. 2 do Cdigo Civil, resultando da que a pessoa natural s adquire direitos a partir do momento em que nasa com vida, embora a lei ponha a salvo esses direitos (futuros) desde a concepo. Dentre outros, podemos citar, como adeptos dessa teoria os ilustres Slvio Rodrigues, Slvio Venosa e, com ressalvas, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho; b) Teoria concepcionista: sustentada, dentre outros, por Clvis Bevilacqua, Silmara Chinelato e Almeida, Cristiano Chaves de Farias, Nlson Rosenvald, Carlos Roberto Gonalves e Francisco Amaral Santos, a teoria concepcionista supe que a personalidade jurdica da pessoa natural comea a partir da concepo, donde resulta concluir que, uma vez adotado, tal sistema afirma que o nascituro, ainda antes de nascer, j adquire direitos;

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c) Teoria da personalidade condicionada: aqui, considera-se que o nascituro tem personalidade desde a concepo, mas se trata de personalidade sujeita a uma condio suspensiva, qual seja, o nascimento com vida. , de fato, uma condio, pois o nascimento com vida, evento futuro concepo e incerto, pois a gestao pode ser interrompida por fatores diversos ou o feto pode, ainda, nascer morto (natimorto) hiptese em que, no implementada a condio, no adquiriu personalidade, muito menos direitos e obrigaes. So adeptos desta linha, dentre outros, Arnoldo Wald, Serpa Lopes. exceo da teoria concepcionista, qualquer dos dois outros sistemas adotados implica em que o nascituro, enquanto ainda no nascido, no adquire, de fato, direitos; se chega a nascer com vida, ainda que viva poucos minutos ou segundos, adquirir direitos, como no exemplo dado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona: se o recm nascido cujo pai j tenha morrido falece minutos aps o parto, ter adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para sua me. Nesse caso, a av paterna da referida criana nada poder reclamar (2004, p. 90). Por outro lado, embora o Cdigo parea, efetivamente, ter refutado a teoria concepcionista, no h como negar que o nascituro adquire, de fato, vrios direitos, principalmente os chamados direitos da personalidade (basta lembrar o direito vida, j que o aborto crime tipificado pelo Cdigo Penal), mas tambm tem outras prerrogativas, como a de receber doao (Cdigo Civil, art. 542), legado ou herana, com direito a curador (CPC, arts. 877 e 878), do direito ao reconhecimento da filiao (CC, art. 1.609, pargrafo nico) e, ainda, suplemento financeiro para garantir a sua subsistncia na vida intrauterina, garantida pela Lei 11.804/08 (lei dos alimentos gravdicos) Para solucionar a questo, no vemos outra explicao que no seja, afinal, a da personalidade condicionada, porque: 1) no h como negar que o nascituro merece proteo jurdica e encontra, de fato, na lei, vrios atributos, principalmente no que se refere aos direitos da personalidade; 2) por outro lado, a lei no garante, de plano, aquisio de direitos patrimoniais ao nascituro (personalidade material), mas apenas fornece formas de assegurar a sua aquisio para aps o nascimento com vida, como a aceitao da doao por seus representantes, nomeao de curador para defender seus (futuros direitos) etc; 3) se ainda no adquiriu os direitos, mas os pode adquirir, inclusive podendo defender o direito eventual, atravs de terceiros, no h como deixar de admitir a personalidade ao nascituro (personalidade formal), mas esta se encontra condicionada (com exceo dos direitos personalssimos) ao nascimento com vida. No caso da doao ao nascituro, por exemplo, embora possa ser aceita por seus futuros representantes legais (genitores), no h como registr-la em seu nome, tendo em vista a ausncia de registro formal de sua existncia. O Supremo Tribunal Federal, todavia, adotou, de certa forma, a teoria natalista, ao julgar a ADI 3510/DF, quando, pelas palavras do Ministro Aires Brito, afirmou que o Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional").

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1.2. Consideraes especiais sobre o nascituro e o Embrio 1.2.1. Nascituro


Vimos que o nascituro o ser humano que j foi concebido e se encontra no ventre materno, ainda em gestao e que, pelo texto legal, segundo nossa opinio, tem personalidade condicionada ao nascimento com vida. Vrios mtodos so utilizados para se determinar se o ser expulso do ventre materno atingiu a vida ou no. Para a doutrina, no entanto, como ensina Walter Ceneviva, h nascimento e h parto quando a criana, deixando o tero materno, respira (1979, p. 109). A respirao aferida, em geral, pelo exame de docimasia hidrosttica de Galeno, pelo qual se conclui que o beb falecido aps o nascimento respirou se seus pulmes, mergulhados em gua, boiarem, tendo em vista a presena do ar aspirado aps a sada do ventre. Com relao ao nascituro, observa-se que, alm do art. 2 do Cdigo Civil albergar previso de resguardo de seus direitos, a prpria considerao de seu direito vida (CF, art. 5) leva a consequncias diversas. Dentre elas podemos citar: a) a Lei dos Alimentos Gravdicos (Lei 11.804/08), que confere gestante o direito de, por indcios de paternidade, receber quantia mensal que lhe garanta a subsistncia, protegendo, em ltima anlise, o nascituro; b) a proteo aos direitos da personalidade do nascituro, da qual se extraem importantes normas, como, por exemplo: b1) a proteo do direito vida, com a tipificao penal do crime de aborto. Sobre essa consequncia criminal do atentado contra a vida do nascituro, tem-se, atualmente, o estabelecimento de importantes excees a esse sistema: b1.1) excees legais ao tipo penal previsto nos arts. 124 e 126 do Cdigo Penal, nos casos de gravidez resultante de estupro ou para o resguardo da vida da prpria gestante (CP, art. 128); b1.2) a considerao sobre a viabilidade do feto, como nos casos em que se tem autorizado judicialmente o abortamento eugensico de feto anencfalo, garantindo-se, assim, a aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana em favor da gestante ou mesmo do casal (CF, art. 1, III). A respeito, veja-se a jurisprudncia:
PEDIDO DE AUTORIZAO JUDICIAL PARA INTERRUPO DA GRAVIDEZ. FETO ANENCFALO. DOCUMENTOS MDICOS COMPROBATRIOS. DIFCIL POSSIBILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA. EXCLUSO DA ILICITUDE. APLICAO DO Art. 128, I, DO CP, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Considerando-se que, por ocasio da promulgao do vigente Cdigo Penal, em 1940, no existiam os recursos tcnicos que hoje permitem a deteco de malformaes e outra anomalias fetais, inclusive com a certeza de morte do nascituro, e que, portanto, a lei no poderia incluir o aborto eugnico entre as causas de excluso da ilicitude do aborto, impe-se uma atualizao do pensamento em torno da matria, uma vez que o Direito no se esgota na lei, nem est estagnado no tempo, indiferente aos avanos tecnolgicos e evoluo social. Ademais, a jurisprudncia atual tem feito uma interpretao extensiva do art. 128, I, daquele diploma, admitindo a excluso da ilicitude do aborto, no s quando feito para salvar a vida da gestante, mas quando necessrio para preservar-lhe a sade, inclusive psquica. Diante da molstia apontada no feto, pode-se vislumbrar na continuao da gestao srio risco para a sade mental da gestante, o que inclui a situao na hiptese de aborto teraputico previsto naquele dispositivo. Apelo ministerial improvido, por maioria.

Captulo I Pessoas Naturais (Apelao Crime N 70021944020, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Manuel Jos Martinez Lucas, Julgado em 28/11/2007) APELAO. PEDIDO DE AUTORIZAO JUDICIAL PARA INTERRUPO DA GRAVIDEZ INDEFERIDO EM 1 GRAU. FETO ANENCFALO. INVIABILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA. ALEGAES COMPROVADAS DOCUMENTALMENTE DE FORMA CABAL. CABIMENTO DO PEDIDO, CONSOANTE INMEROS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Apelo provido, por maioria. (Apelao Crime N 70014105597, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Manuel Jos Martinez Lucas, Julgado em 28/06/2006) Habeas Corpus. Nascituro. Aborto. Anencefalia. Autorizao judicial do primeiro grau para o ato cirrgico de interrupo da gravidez com anuncia do Ministrio Pblico. Prejudicialidade do writ. Realizado o ato cirrgico para interrupo de gravidez de feto portador de anencefalia, objeto nico do presente remdio constitucional, torna-se sem objeto a impetrao, impondo-se a decretao de sua prejudicialidade, nos termos do art. 659, do CPP. Ordem prejudicada (TJGO. 2 Cmara Criminal, HC n 29.553-8/217, Rel. Des. Prado, DJ n 15.070, de 24/08/2007).

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Em considerao ao preceito da dignidade da pessoa humana, principalmente em favor da gestante, o STF culminou por adotar o mesmo entendimento, no julgamento da ADPF 54, na qual, em resumo, a Corte Suprema adotou o entendimento de que no deve ser considerada como aborto a interrupo mdica da gravidez de um feto sem crebro. Importante destacar, entretanto, que a deciso da suprema corte resguardou o direito de escolha da gestante, que pode levar a gestao at o seu termo, fazendo nascer o feto anencfalo. Neste caso, o recm-nascido, embora cientificamente no tenha expectativa de vida considervel, adquire personalidade e todos os direitos dela emanados, devendo ser registrado. b2) o direito ao reconhecimento da filiao, previsto no art. 1.609, pargrafo nico, que reza: Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e ser feito: (...) Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes; c) a proteo do seu direito imagem (tanto para o nascituro quanto para o natimorto), valendo, aqui, uma interpretao extensiva do Enunciado 1 da Jornada de Direito Civil, que trata do natimorto da seguinte forma: "A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura". Destarte, violados os direitos personalssimos do nascituro, vinculados sua imagem, cabe falar em indenizao pelo dano moral da advindo, substituindo-o processualmente para defesa desse direito.

1.2.2. Embrio

1.2.2.1. Natureza jurdica

A vida, do ponto de vista cientfico, comea muito antes do nascimento ou expulso do ventre materno. Em verdade, do ponto de vista biolgico, qualquer clula uma poro de matria viva.

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Em uma transposio radical desse entendimento para o direito, qualquer matria viva, inclusive gametas (espermatozoides e vulos), como matrias vivas, seriam considerados vida do ponto de vista legal. Mas no esse o sentido que o legislador empresta situao. Vale, no entanto, a discusso a respeito da considerao da vida a partir da juno dos gametas, donde resulta a formao do embrio humano. Necessrio, portanto, responder pergunta: do ponto de vista legal, o embrio considerado vida? E mais, pode ser considerado pessoa? O Supremo Tribunal Federal, ainda na ADI 3510-DF, segundo o voto do Ministro Aires Brito, assim se posicionou:
A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana ("in vitro" apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o ser humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a Constituio.

Da resulta a concluso de que o embrio, simplesmente, ainda no considerado pelo direito como vida, portanto no pessoa; j o feto o embrio que ganha este nome aps atingir oito semanas de vida embrionria, at o parto. No perodo fetal, j se podem observar braos, pernas, olhos, nariz e boca. Pela deciso da suprema corte, no entanto, o momento decisivo para se entender que o embrio deixe de ser um mero bem a ser protegido, passando a ser pessoa (no sentido constitucional) no o da passagem para o estgio fetal, mas sim o da aquisio de terminaes nervosas. Brilhante o entendimento, pois a partir da possibilidade de percepo sensorial que a vida se veste de caracterstica humana, com a formao do sistema nervoso e a capacidade de sentir e, no caso humano, com o tempo, de racionalizar. Observa-se, portanto, que, no que tange ao embrio, as principais discusses prendem-se sua natureza jurdica, se de res (coisa) ou no. Evidentemente que no podemos concordar com a considerao do embrio (muito menos do nascituro) como coisa, muito embora a disciplina dada ao tema, por vezes, possa levar a uma concluso apressada nesse sentido. A respeito, veja-se a opinio de FARIAS e ROSENVALD: "O direito vida deve ser preservado e respeitado em qualquer circunstncia. Por isso, h de se enxergar a matria com o esprito de proteger a vida humana em todas as suas manifestaes, inclusive no caso dos concebidos in vitro. In dubio pro vita, sempre. (2009, ps. 193-194). O embrio, portanto, no coisa, mas uma expectativa de pessoa que pode se revelar vivel ou no.

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1.2.2.2. Formao do embrio

Diversamente das condies passadas, o direito atual tem que se debater com questes surgidas dos avanos cientficos. Esses avanos tm ocorrido, em larga escala, na reproduo humana. O coito deixou de ser, principalmente a partir da dcada de 70, com o nascimento de Louise Brown (primeiro beb de proveta do mundo, nascido em Bristol, Inglaterra), em de 25 de julho de 1978, a nica forma de se formar o embrio. Muito embora a gestao do ser humano ainda tenha que ser intrauterina, a formao do embrio pode se dar por tcnicas de reproduo humana assistida, seja ela atravs da chamada inseminao artificial (introduo mecnica do gameta masculino no aparelho genital da mulher) ou da fertilizao in vitro (unio dos dois gametas em ambiente laboratorial, para posterior insero na cavidade uterina). Alm da Lei 11.105/06, que estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, ainda no existe direito positivo em sentido estrito sobre o tema relativo s tcnicas de reproduo humana assistida, mas apenas regulamentaes no mbito mdico (Resoluo/CFM 2.013/2013, que revogou a Resoluo 1.957/2010, tambm do CFM, a qual, por sua vez, havia substitudo, in totum, a Resoluo 1.358/92 do mesmo rgo) e projetos de lei em tramitao na Cmara Federal (destacando-se os PL 2.855/97 e 120/03). Em verdade, as consideraes jurdicas acerca do embrio vm se avolumando, mais e mais em funo da adoo cada vez mais frequente das tcnicas mdicas de reproduo assistida, dado que, em virtude das circunstncias da vida moderna, vrias pessoas tm manifestado dificuldades de concepo natural. Em resumo ao tema, podemos identificar, nos termos da Resoluo/CFM 2.013/2013, alguns regramentos bsicos no que tange proteo jurdica do embrio e s tcnicas de reproduo assistida: a) Restrio finalidade procriativa: probe-se a utilizao de tcnicas de reproduo assistida para outras finalidades que no sejam da procriao humana. Assim, ainda que se permita, excepcionalmente (Lei 11.105/05) a utilizao de embries excedentrios para a realizao de pesquisas em clulas-tronco, no se admite a formao deliberada de embries para essa ou outras finalidades diversas da procriao;

b) Proibio de escolha do sexo e de quaisquer outras caractersticas biolgicas do futuro filho: no regime adotado pela Resoluo/CFM 2.013/2013, probe-se, no Brasil, o procedimento de escolha do sexo dos embries, ao contrrio do que ocorre em outros pases como ndia, Coria do Sul, Estados Unidos, Israel e Itlia. Probe-se tambm a escolha de outras caractersticas biolgicas, como cor de olhos, espcie de cabelo, ou enfim, quaisquer configuraes genticas que impliquem no que se tem chamado de eugenia, que pode ser definida como a seleo de caractersticas visando um pretenso melhoramento racial da prole, o que, de fato, no bastasse ser ilusrio (j que no existem raas de ser humano, mas apenas a raa humana), antitico. Diferentemente do regramento anterior, no entanto, a atual resoluo abre exceo para a escolha do sexo quando se trate de evitar doenas ligadas ao sexo do filho que venha a nascer; c) Transferncia mltipla e proibio de reduo embrionria: como a fecundao in vitro no garante aos conceptores a certeza da gravidez, costuma-se transferir para

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o interior do tero um nmero mltiplo de embries. A Resoluo/CFM 2.013/2013 limita a transferncia no quantitativo mximo de quatro embries, no entanto, considerando a evoluo das tcnicas de reproduo humana assistida, passou a adotar um escalonamento de acordo com a faixa etria da receptora, da seguinte forma: a) mulheres com at 35 anos: at dois embries); b) mulheres entre 36 e 39 anos: at trs embries; c) mulheres entre 40 e 50 anos: at quatro embries. Uma vez constatado que todos os embries vingaram, probe-se a prtica da reduo embrionria, qual seja, a retirada de algum deles aps a constatao da gestao, em respeito ao princpio do direito vida; d) Pacientes: O texto do item 1 do Captulo II da Resoluo/CFM 2.013/2013 prev, genericamente, que todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicao no se afaste dos limites desta resoluo, podem ser receptoras das tcnicas de RA desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a legislao vigente. Considerando, no entanto, as questes legais e fsicas, podemos dizer, assim como se disciplinava na regulamentao revogada, que so admitidos como pacientes da reproduo assistida: d1) Mulher solteira: Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicao no se afaste dos limites desta Resoluo, pode ser receptora das tcnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e conciente em documento de consentimento informado. Embora a norma mencione a capacidade, em geral, h de observar que, embora menor, pode a mulher ser capaz se se verificarem alguns dos casos previstos na lei para a sua emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico do Cdigo Civil (Casamento, emancipao, colao de grau, emprego pblico, economia prpria); b2) Casal: Se a mulher que pretende recorrer reproduo assistida estiver casada ou em regime de unio estvel, ser necessria a aprovao do cnjuge ou do companheiro; d3) Unies homoafetivas: deve-se estender o conceito de casal, para o fim de se possibilitar o recurso reproduo assistida, s unies homoafetivas ou de pessoas do mesmo sexo, o que j encontra amparo, inclusive, na jurisprudncia. Veja-se:
EMENTA: AO DECLARATRIA. RECONHECIMENTO. UNIO ESTVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A ao declaratria o instrumento jurdico adequado para reconhecimento da existncia de unio estvel entre parceria homoertica, desde que afirmados e provados os pressupostos prprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, merc da evoluo dos costumes e apangio das decises judiciais, sintoniza com a inteno dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da segregao e repdio, em busca da normalizao de seu estado e igualdade s parelhas matrimoniadas. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIA) (Embargos Infringentes N 70011120573, Quarto Grupo de Cmaras Cveis, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 10/06/2005)

Registre-se, a ttulo de esclarecimento, que o comentrio a respeito da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento conjunto da ADI 4.277 e ADPF 132 ser feito por ocasio da parte relativa ao Direito de Famlia. Dispe tambm a Resoluo/CFM 2.013/2013 (item II-2), em reforo ao entendimento em favor dos casais homoafetivos e das pessoas solteiras, que as tcnicas de RA esto disponveis a eles, mas ressalva o "direito da objeo de conscincia do mdico". Entendemos, com a devida venia, que a se abre indevida vlvula de escape para a prevalncia

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de dogmas pessoais sobre direito fundamental do paciente, at mesmo na condio de consumidor, contra quem no se pode recusar atendimento. Respeitar o direito de qualquer paciente, independente de estado civil ou orientao sexual, postura profissional e exigida de todos, razo pela qual nos posicionamos contra a referida ressalva. Enfim, ainda quanto s pessoas habilitadas a receberem as tcnicas de RA, a Resoluo/CFM 2.013/2013 culminou por limitar a idade mxima da mulher ao patamar de 50 anos. E o fez tendo em vista a preveno dos riscos apresentados gestante e ao feto em idades superiores a essa. Mas necessrio frisar que, em situaes excepcionais de vida e sade deve ser admitida a paciente de idade superior a cinquenta anos, com autorizao do respectivo conselho regional de medicina. e) Doao de gametas ou embries: Tendo em vista o carter humanitrio da evoluo mdica das tcnicas de reproduo assistida, admite-se a doao de gametas e at mesmo de embries, o que, em tese, poderia caracterizar a situao de coisa dessa entidade. Entretanto, esse preceito atende ao princpio da solidariedade (CF, art. 3, I). Essa doao (tanto de gameta como de embrio) deve atender a dois princpios bsicos: e1) Proibio da inteno comercial, pois essa doao nunca poder ter finalidade lucrativa ou comercial, sob pena, at mesmo, de incurso nas penas do art. 15 da Lei 9.434/97; e2) Sigilo recproco: exige-se o sigilo recproco entre ambas as partes (doadores e donatrios), a fim de resguardarem-se as relaes familiares que surgiro. Em que pese a proibio da inteno comercial, a Resoluo/CFM 2.013 inovou ao permitir que, resguardado o sigilo recproco, a doadora de um vulo possa receber da donatria uma contrapartida em custeio para seu prprio tratamento de RA, desde que configurado que ambas sofram problemas de infertilidade.

ATENO! Aqui surge a intrincada questo de eventual alegao de direitos do sujeito que, tendo nascido em virtude da doao de gametas ou embries, tenta impor a prerrogativa de descobrir os seus pais genticos e invoca direitos de filiao, alimentos e sucesso. A respeito, o PL 2.855/97 trata da matria em seus arts. 19 a 22, in verbis: "Art 19 Fica vedada a inscrio na certido de nascimento de qualquer observao sobre a condio gentica do filho nascido por tcnica de RHA. Art 20 O registro civil no poder ser questionado sob a alegao do filho ter nascido em decorrncia da utilizao de tcnica de RHA. Art 21 A revelao da identidade do doador, no caso previsto no pargrafo nico do artigo 9, pargrafo nico, desta lei, no ser motivo para determinao de nova filiao. Art 22 vedado o reconhecimento da paternidade, ou qualquer relao jurdica, no caso de morte de esposo ou companheiro anterior utilizao mdica de alguma tcnica de RHA, ressalvados os casos de manifestao prvia e expressa do casal." J o PL 120/03 o faz da seguinte forma: "Art. 6-A. A pessoa nascida de tcnicas de reproduo assistida tem o direito de saber a identidade de seu pai ou me biolgicos, a ser fornecido na ao de investigao de paternidade ou maternidade pelo profissional mdico que assistiu a reproduo, ou, se for o caso, de quem detenha seus arquivos. Pargrafo nico: A maternidade ou paternidade biolgica resultante de doao de gametas no gera direitos sucessrios." f) Obrigao de criopreservao: Como vimos, as tcnicas de reproduo assistida induzem a concepo de mltiplos embries, os quais nem sempre so integralmente transferidos para o tero da pretendente. Em sendo assim, impe-se a criopreservao

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(congelamento) dos embries excedentrios, j que a eles tambm se aplica o direito vida. A Resoluo/CFM 2.013/2013 permite, no entanto, o descarte dos chamados embries inviveis (que no tm condies de se desenvolver), ao determinar a obrigatoriedade de criopreservao, apenas, dos embries viveis. Enfim, ainda nos termos da mencionada resoluo (Captulo V, item 3), no momento da criopreservao, os cnjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que ser dado aos pr-embries criopreservados em caso de divrcio, doenas graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam do-los. Tambm aqui a atual resoluo inovou, ao permitir o descarte dos embries congelados h mais de cinco anos, se for a vontade dos pacientes, independente de viabilidade ou de utilizao para pesquisas com clulas-tronco embrionrias. g) Pesquisas com clulas-tronco embrionrias: a Lei de Biossegurana (Lei 11.105/05) permitiu a utilizao de embries excedentrios para a realizao de pesquisas com clulas-tronco embrionrias, a fim de se averiguar a possibilidade de tratamento teraputico de determinados males, desde que preenchidos os requisitos expostos em seu art. 5, in verbis:
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434/97.

Questionada a sua constitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, foi afastado esse vcio no julgamento da ADIN n 3526. h) Diagnstico e tratamento de embries: Podem ser feitos exames prvios e diagnsticos sobre embries, para avaliao de sua viabilidade ou deteco de doenas hereditrias, mas com finalidade meramente preventiva e teraputica, a fim de tratar doenas ou impedir sua transmisso, e para que sejam transferidos aqueles que se apresentarem indenes de quaisquer males, mas nunca para descart-los ou extermin-los, observado o tempo mximo de quatorze dias, para a sua manuteno in vitro. Probe-se, portanto, como j vimos, que embries sejam manipulados para a finalidade de escolha de caractersticas fsicas, como cor de olhos e cabelos etc. Sobre o tema, alis, a Lei 11.105/06 estabelece, em seu art. 6, que "fica proibido: (...) II engenharia gentica em organismo vivo ou o manejo in vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em desacordo com as normas previstas nesta Lei; III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano; IV clonagem humana.", inclusive com a cominao de sano penal (arts. 25 e 26) em caso de realizao dessa prtica. i) gestao de substituio ou doao temporria do tero (barriga de aluguel): possvel, mas deve se submeter s seguintes regras bsicas: i1) Quem pode doar: As

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doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da doadora gentica, num parentesco at o quarto grau, sendo os demais casos sujeitos autorizao do Conselho Regional de Medicina. Vale dizer: pessoas no familiares tambm podem doar temporariamente o tero, desde que com a autorizao do respectivo CRM; i2) Proibio de carter lucrativo ou comercial: Aqui tambm se aplica o princpio da gratuidade obrigatria, impondose que a doao temporria do tero no poder ter carter lucrativo ou comercial. j) reproduo assistida post mortem: Por fim, a Resoluo-CFM 2.013/2013 manteve o senso de que permitida a reproduo assistida post mortem desde que haja autorizao prvia especfica do(a) falecido(a) para o uso do material biolgico criopreservado. A respeito, disciplina o Art. 1.597, III do Cdigo Civil: "Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: () III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido".

1.3. Registro pblico das pessoas naturais

Exigncia da tradio eminentemente cartorial de nosso direito, principalmente em funo da fonte portuguesa, prev a lei a anotao, em registro pblico, dos atos referentes existncia, estado e capacidade das pessoas naturais. A exigncia faz parte da forma com que nosso direito se utiliza para caracterizar e individualizar a pessoa natural, tornando pblicos os dados referentes ao incio e ao fim de sua personalidade e s mudanas do seu estado civil. Por isso, o art. 9 do Cdigo Civil sujeita ao registro pblico: I os nascimentos, casamentos e bitos; II a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz; III a interdio por incapacidade absoluta ou relativa; IV a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida. Observa-se, portanto, que, quanto ao nascimento, o bito e a sentena declaratria de ausncia ou morte presumida, a lei determina o registro em funo da existncia da pessoa; com relao ao casamento, o registro refere-se ao estado civil; por fim, quanto emancipao e interdio, haver o registro pblico quanto capacidade da pessoa. Entretanto, nem todas as mudanas de capacidade sero levadas a registro pblico. Com efeito, a aquisio da capacidade pelo alcance da idade legal de dezoito anos, por exemplo, no depende de registro. Entenda-se por registro civil, portanto, o ato de anotar, em registro pblico prprio, os atos que se referem afirmao ou negao da existncia, estado ou capacidade das pessoas naturais, quando exigido por lei como condio de publicidade e efetivao jurdica dessas qualidades.

1.3.1. Averbao

O art. 10 do Cdigo Civil determina a averbao, em registro pblico, dos seguintes atos: I das sentenas que decretarem a nulidade ou a anulao do casamento, o divrcio, a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiao (ex.: reconhecimento de paternidade).

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Observa-se, portanto, que, quando se fala em averbao, diferentemente do registro, tem-se um ato que, no dizer de Ceneviva, ao de anotar, margem de assento existente, fato jurdico que o modifica ou cancela (1993, p. 168). Para melhor esclarecimento: enquanto o registro ato que visa afirmar ou negar a existncia, estado e capacidade da pessoa (exs.: nascimento, bito, casamento, emancipao, interdio), a averbao ato que visa modificar ou cancelar o prprio registro. Por exemplo, quando se averba, no registro civil do casamento, a sua anulao, estar-se- cancelando esse registro. Por outro lado, quando um pai reconhece o filho, far-se - a averbao no seu registro de nascimento, provocando, assim, a sua modificao, pois, onde no tnhamos a anotao da filiao paterna, passaremos a t-la.

1.4. Estado da pessoa natural

O estado da pessoa natural , tambm, importante caracterstica de sua individualizao, pela qual se identifica a pessoa nos mbitos poltico, familiar e individual.

Quanto ao estado poltico, esclarecem GAGLIANO e PAMPLONA que uma "categoria que interessa ao Direito Constitucional, e que classifica as pessoas em nacionais e estrangeiros". (ob. Citada, p. 127) Quanto ao estado familiar, a pessoa ser considerada: a) quanto ao matrimnio: casada, solteira, viva, divorciada ou separada judicialmente. A esse respeito, alis, grassa a divergncia doutrinria quanto manuteno do estado civil das pessoas separadas, mas ainda no divorciadas, em funo da Emenda Constitucional 66/2010, que aboliu a separao judicial e possibilitou a dissoluo do casamento simplesmente pelo divrcio, independentemente de prvia separao judicial por um ano ou de fato por dois anos. Entendemos que, apesar de a separao judicial ter sido abolida pela nova ordem constitucional, aqueles j separados (mas ainda no divorciados) ao tempo da emenda preservam a prerrogativa de se manterem nesse estado enquanto for de seu interesse; b) quanto ao parentesco, termos parentes por: b1) consanguinidade (ascendentes, descendentes, irmos etc) ou por afinidade (sogros, cunhados); b2) parentesco na linha reta (ascedentes, descendentes, sogros) ou colateral (irmos, tios, primos, cunhados etc). Quanto ao estado individual, a pessoa ser considerada de acordo com o seu poder de agir ou de praticar os atos da vida civil, podendo ser, portanto: a) menor ou maior; b) capaz ou incapaz; c) homem ou mulher. Quanto a essa ltima classificao, deve-se observar que a considerao do sexo ocorre no para se conferir mais ou menos direitos a um ou a outro, mas para se verificar: c1) a legitimidade para a prtica de determinados atos (assim, no existia, at h pouco tempo, casamento entre pessoas do mesmo sexo; o marido necessita de autorizao da esposa para alienar bens imveis nos regimes de comunho de bens e vice-versa etc); c2) a designao em atos da vida civil, dizendo, portanto, marido, mulher, cnjuge varo, cnjuge virago etc.

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2. CApAciDADE DE FATO (cApAciDADE DE EXERcciO DE DiREiTOS) 2.1. Noes gerais


A capacidade para o exerccio dos direitos envolve, para muito alm da mera personalidade, o preenchimento de requisitos legais para que o sujeito de direitos possa, alm de adquirir direitos, exerc-los plenamente. Esses requisitos so firmados pela lei civil com a inteno de proteger a situao de determinadas pessoas que, por imaturidade ou alguma outra condio especial, podem adquirir direitos mas no podem exerc-los seno atravs de representante ou assistente, conforme o caso.

2.1.1. Capacidade e legitimidade (ou legitimao civil)

No se confundem, entretanto, capacidade e legitimidade (legitimao civil para determinados atos). A legitimidade civil ou legitimidade material a exigncia legal de que o agente ostente determinadas condies jurdicas para praticar determinados atos. Diferente dos casos de incapacidade, que fazem ser necessrio que o agente pratique os atos da vida civil, em geral, sempre atravs de representante ou assistente, os casos de ilegitimidade em nada afetam a capacidade geral do agente, mas apenas a validade do ato que ele pratique em desacordo com a norma. o caso, por exemplo, da venda de ascendente a descendente (art. 496), dos impedimentos para o matrimnio (art. 1.521), da proibio da aquisio de bens do pupilo pelo tutor (art. 1.749, I), da vedao nomeao de certas pessoas como herdeiras ou legatrias (art. 1.801) e outros que podem ser encontrados na legislao. Observe-se que, nesses casos, o agente no se considera incapaz para a prtica dos atos da vida civil, mas apenas para os atos especficos previstos na norma, caso em que, praticado o ato vedado, a consequncia ser a invalidade, no grau que a lei determinar.

2.1.2. A f igura do representante/assistente e a questo da substituio

Devemos afigurar, nesse ponto, que, quando o sujeito de direitos incapaz, algum deve praticar os atos da vida civil em nome dele. A esse agente d-se o nome de representante, em caso de incapacidade absoluta ou assistente, em caso de incapacidade relativa. Veremos mais adiante quais so os casos de incapacidade absoluta e relativa e, ainda mais frente, as regras sobre a representao. Neste momento, porm, queremos chamar a ateno para o fato de que, quando se fala em sujeito de direito incapaz, seja essa incapacidade absoluta ou relativa, o representante ou assistente age em nome alheio para o resguardo de interesse alheio, qual seja, do agente incapaz.

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Assim, por exemplo, quando os pais firmam contrato de prestao de servios com uma escola primria, o contrato mencionar, como parte contratante, o menor incapaz, representado naquele ato por um ou ambos os genitores, pois o papel destes o de suprir a incapacidade e no o de serem partes no negcio. Por isso se fala em agir em nome alheio para resguardo de interesse alheio. Coisa diversa acontece, no entanto, quando o sujeito de direitos em questo tem a sua existncia formal incompleta ou irregular. Veja-se, por exemplo, o caso do nascituro, cuja existncia, como sujeito de direitos patrimoniais, condiciona-se ao nascimento com vida. No entanto, pode receber doao (art. 542), detm direitos hereditrios (art. 1.798) e tem a prerrogativa de invocar estado de filiao. Para esses casos, diz a lei e a jurisprudncia que o nascituro ser representado, como podemos observar: a) do texto do art. 542:
Art. 542. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal.

b) do texto do art. 1.779:


Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar. Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro.

c) e da jurisprudncia:
"Investigao de Paternidade. Nascituro. Capacidade para ser parte. Ao nascituro assiste, no plano do direito processual, capacidade para ser parte, como autor ou como ru. Representando o nascituro, pode a me propor a ao investigatria, e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretenso de direito material, at ento apenas uma expectativa resguardada. Ao personalssima, a investigatria somente pode ser proposta pelo prprio investigante, representado ou assistido, se for o caso; mas, uma vez inicidada, falecendo o autor, seus sucessores tm direito de, habilitando-se, prosseguir na demanda. Inaplicabilidade da regra do art. 1621 do Cdigo Civil". (TJRS, 1 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 583052204, rel. Des. Athos Gusmo Carneiro, j. 24.04.84).

Entretanto, ainda que se adote a teoria concepcionista pura, pela qual o nascituro tem personalidade plena, h de se admitir que a sua existncia formal pelo menos incompleta, uma vez que: I no detm registro civil de pessoa natural e II consequentemente, no ostenta ainda o principal sinal individualizador da personalidade, que o nome (muitas vezes sequer se sabe ainda o sexo do futuro ser). Por isso, entendemos que, nesses casos, no se trata, exatamente, de representao (que , repita-se, agir em nome alheio no resguardo de interesse alheio), mas, sim, substituio, atravs da qual se age no resguardo de interesse alheio, mas em nome prprio, j que esse terceiro, cujo interesse se resguarda, ainda no tem existncia formal completa, passando a t-la em plenitude apenas aps o nascimento. Podemos inferir que a Lei 11.804/08 (Lei dos alimentos gravdicos) adotou, indiretamente, esse entendimento, pois, em que pese a doutrina sempre se referir ao direito do

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nascituro aos alimentos para a sua subsistncia, a lei conferiu gestante a legitimidade para pleite-los (art. 1), convertendo-os em favor da criana somente aps o seu nascimento com vida (art. 6, pargrafo nico). A necessidade de se estabelecer a figura da substituio no direito civil se acentua ainda com mais vigor quando divisamos, na lei, a possibilidade de estabelecimento de direitos em favor dos chamados concepturos, ou seja, pessoas ainda sequer concebidas, mas para as quais se podem atribuir direitos, como o caso da instituio de herana ou legados em seu favor (art. 1.799, I) e, de forma clara, no caso do fideicomisso. Vejam-se, para esclarecimento, os arts. 1.951 e 1.952 do Cdigo Civil:
Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatrios, estabelecendo que, por ocasio de sua morte, a herana ou o legado se transmita ao fiducirio, resolvendose o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condio, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissrio. Art. 1.952. A substituio fideicomissria somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo da morte do testador. Pargrafo nico. Se, ao tempo da morte do testador, j houver nascido o fideicomissrio, adquirir este a propriedade dos bens fideicometidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiducirio.

A mesma situao entendemos que ocorre com as sociedades no personificadas (sociedades em comum e em conta de participao), pois, em no tendo elas existncia regular (no caso das sociedades em comum ou de fato) ou ostensiva (no caso das sociedades em conta de participao), sero verdadeiramente substitudas pelos scios nos atos da vida civil, tanto que estes respondem ilimitadamente pelas obrigaes sociais, no caso das sociedades em comum (art. 990) ou exercem a atividade social em seu prprio nome, no caso da sociedade em conta de participao (art. 991).

2.2. Incapacidade

2.2.1. Incapacidade absoluta

J vimos que a lei assegura a toda pessoa a capacidade de direitos e deveres na ordem civil. Como pudemos observar, esta capacidade, assegurada pelo art. 1 do Cdigo Civil, somente de direito, ou seja, no envolve a capacidade de exercer os direitos. Para que a pessoa adquira a capacidade de exerccio, necessrio que implemente algumas condies legais (art. 3). Em verdade, a verificao de tais condies se d pela ausncia de algumas circunstncias, quais sejam, aquelas que atribuem ao sujeito a incapacidade absoluta ou relativa. No tm capacidade de exerccio, portanto, aqueles a quem a lei diz serem absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. De acordo com o art. 3 do Cdigo Civil, estes so: a) os menores de dezesseis anos. A incapacidade absoluta determinada pela menoridade (art. 3, I) difere das demais (art. 3, I e II) pela sua plenitude, quer dizer, enquanto a pessoa no completa os dezesseis anos, ela absolutamente incapaz, independentemente de qualquer ato jurdico, como ocorre, por exemplo, nos casos de enfermidade mental, em que se exige declarao de incapacidade atravs de ato judicial. Afora os casos excepcionais em que o menor de dezesseis anos pode adquirir capacidade precoce, como nas

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hipteses contempladas por alguns dos incisos do art. 5, como veremos adiante, ser ele sempre absolutamente incapaz. No se avalia a condio pessoal do indivduo, se tem ou no discernimento, etc. Guardadas as diferenas, se assemelha regra geral de imputabilidade do Direito Penal, que preconiza como inimputveis os menores de 18 anos (art. 27 do CP), no exigindo que sejam inteiramente incapazes de entender o carter ilcito do fato ou de determinarem-se de acordo com esse entendimento; Devemos observar que, embora se fale, via de regra, em invalidade absoluta dos atos praticados pelos absolutamente incapazes, sobretudo os menores de dezesseis anos, deve se conferir regularidade sua vontade quando for adequada e suficiente para a situao em concreto, sob pena de limitao indevida ao seu desenvolvimento. Com efeito, figure-se o caso do menor que, em escola primria, entrega valores lanchonete e adquire o seu lanche, durante o intervalo das aulas: evidentemente, existiu negcio jurdico perfeito e vlido pelo qual o incapaz adquiriu propriedade e a consumiu, no havendo que se falar em interveno estatal para invalidar essa relao jurdica. Nesse sentido, a III Jornada de Direito Civil do CJF aprovou o Enunciado 138, pelo qual a vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. Para mais informaes, remetemos o leitor ao item 3.2.1.1 do Captulo V desta parte geral, em que tratamos da categoria dos atos-fatos jurdicos. b) os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil. Enfermidade e deficincia mental, como se v, se diferenciam. Considera-se enfermidade ou doena mental o transtorno psquico que afeta o sujeito que, embora dotado dos instrumentos intelectuais necessrios, tem comprometida a sua habilidade de se relacionar em sociedade e de praticar atos da vida social (como na depresso nervosa e no transtorno de pnico crnicos); na deficincia mental, por sua vez, o transtorno no s compromete essas habilidades como tambm se caracteriza pela reduo do prprio desenvolvimento intelectual do indivduo, no possuindo ele, por conseguinte, os instrumentos intelectuais necessrios para a compreenso de todas ou parte das coisas (como no autismo e nas psicoses, por exemplo). As incapacidades por enfermidade ou deficincia mental devem ser declaradas judicialmente, tal como se depreende dos arts. 1.767 a 1.778. Alis o art. 1.767 arrola quais as pessoas que esto sujeitas interdio e curatela, elencando, em seus incisos, tanto os casos de enfermidade ou deficincia mental como os de causas transitrias. No caso da incapacidade determinada por enfermidade ou deficincia mental, necessrio o implemento da atividade judicial, e justamente da pode surgir a seguinte questo: se a pessoa que sofre de deficincia ou enfermidade mental, por exemplo, sem que tenha sofrido a interdio judicial, pratica ato prprio da vida civil, poder este ato ser considerado nulo, ainda que sem a interveno exigida pela lei? A doutrina moderna tem entendido que, embora a incapacidade no tenha sido declarada, existe vcio no ato praticado pelo incapaz. Entretanto, h uma diferenciao: enquanto no houver sentena de interdio da pessoa incapaz, o ato por ele praticado invlido (nulo), mas essa invalidade depender da inexistncia de boa-f do terceiro contratante e da existncia de prova inequvoca da anomalia; se j existe a interdio, o ato plenamente nulo. Ressalte-se que o embasamento

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jurdico para esta afirmao a prpria regra geral de validade dos negcios jurdicos, insculpida no art. 104 do CC, que requer, em seu inciso I, para a validade do negcio jurdico, agente capaz. A respeito, a jurisprudncia do STJ:
Direito e Processo civil. Interdio. Atos anteriores a sentena. Nulidade. Imprescindibilidade de prova convincente e idnea. Cerceamento. Inocorrncia. Honorrios na execuo. recurso no conhecido. I Para resguardo da boa-f de terceiros e segurana do comercio jurdico, o reconhecimento da nulidade dos atos praticados anteriormente a sentena de interdio reclama prova inequvoca, robusta e convincente da incapacidade do contratante. () (REsp 9.077/RS, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 25/02/1992, DJ 30/03/1992, p. 3992) Nulidade de ato jurdico praticado por incapaz antes da sentena de interdio. Reconhecimento da incapacidade e da ausncia de notoriedade. Proteo do adquirente de boa-f. Precedentes da Corte. 1. A decretao da nulidade do ato jurdico praticado pelo incapaz no depende da sentena de interdio. Reconhecida pelas instncias ordinrias a existncia da incapacidade, impe-se a decretao da nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-f com a reteno do imvel at a devoluo do preo pago, devidamente corrigido, e a indenizao das benfeitorias, na forma de precedente da Corte. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 296.895/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 21/06/2004, p. 214)

E, ainda, o seguinte excerto oriundo do STF:


CIVIL. 1) INCAPACIDADE. ANULABILIDADE DE ESCRITURA DE TRANSMISSAO DE DIREITOS SOBRE IMVEL, POR MOTIVO DE INCAPACIDADE DA TRANSMITENTE. No depende de prvia interdio o reconhecimento da nulidade, se a incapacidade, alm de notoria, era conhecida do outro contraente. () (RE 88916, Relator(a): Min. DCIO MIRANDA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/1979, DJ 31-08-1979 PP-06470 EMENT VOL-01142-02 PP-00597 RTJ VOL-00091-01 PP-00275)

No h espao, enfim, em nossa legislao, para validao dos atos praticados por pessoas enquadradas nessa hiptese que, porventura, tenham intervalos lcidos, tendo em vista que a adoo desse sistema implicaria em grave insegurana jurdica. c) os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. A doutrina anterior, estabelecida luz do Cdigo revogado, entendia que as causas transitrias no acarretavam a incapacidade, mas apenas viciavam os atos praticados durante elas (vide CARVALHO SANTOS, J. M., ob. citada, p. 255). No sistema atual, no entanto, a causa transitria que tornar ao sujeito completamente impossvel a expresso de sua vontade torn-lo- absolutamente incapaz, devendo ser representado para a prtica dos atos da vida civil. Exemplos de causas transitrias que impedem a pessoa de exprimir sua vontade so a amnsia, o delrio, o coma, a embriaguez total, estado de inconscincia por influncia de txico e outros. Parcela respeitvel da doutrina entende que, nos casos de incapacidade por causa transitria, no tem lugar a interdio, mxime em face do texto do art. 1.767, II, que fala em causa duradoura (cf. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Saraiva. 2009, p. 92). J Caio Mrio, por sua vez, entende que os

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cuidados relativos ao tema sugerem a interdio, muito embora o texto do art. 1.767, II se refira apenas a causas duradouras (cf. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2005. Vol. I, ps. 280-281). Entendemos, sem embargo das opinies contrrias, que a invalidade do ato, em caso de circunstncias transitrias de incapacidade, de fato, no depende da interdio, o que, todavia, no impede os interessados de a promoverem, o que, alis, se revela at recomendvel em casos como o do coma, por exemplo. Por outro lado, se o indivduo apenas est inconsciente, em razo de anestesia ou acidente, por exemplo, nada impede que seus direitos e interesses venham a ser resguardados, excepcionalmente, por meio da figura do gestor de negcios, (art. 861 e seguintes, CC). As pessoas absolutamente incapazes de exercer seus direitos devem ser representadas para a prtica dos atos da vida civil. So representantes legais dos menores de dezesseis anos (incapazes absolutos plenos) os pais, a no ser que sejam rfos ou cujos pais tenham sido destitudos do poder familiar, caso em que submetem representao por tutores nomeados judicialmente; so representantes dos enfermos, deficientes mentais e acometidos de causas transitrias (incapazes absolutos condicionados) os curadores, tambm nomeados na forma da lei.

2.2.1.1. Senectude

No se cogita, legalmente, de limite legal de idade para a capacidade, em ordem a se dizer que a senilidade ou senectude no implicam, por si s, nem em incapacidade automtica, nem autorizam, de per se, a sua declarao. O que pode ocorrer que, em virtude de males diversos (Alzheimer, Parkinson etc), a falta de discernimento possa conduzir necessidade de declarao de incapacidade e consequente interdio. Esses males, no entanto, embora muitas vezes se vinculem, estatisticamente, a pessoas de idade avanada, podem atingir outras faixas etrias. No obstante, o Cdigo Civil de 2002 manteve, em seu art. 1.641, II, a adoo de regime obrigatrio de separao de bens para o casamento dos maiores de setenta anos (originalmente esta vedao alcanava os maiores de sessenta anos, mas foi alterada para setenta pela lei 12.344/2010), a nosso ver, indevidamente, pois em violao ao princpio constitucional da liberdade (no mesmo sentido: FARIAS e ROSENVALD, ob. citada, p. 196).

2.2.2. Incapacidade relativa

So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer (Cdigo Civil, art. 4): a) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; b) os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; d) os prdigos.

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A incapacidade relativa deriva da preocupao do legislador de conferir a certas pessoas a proteo de outras, ou seja, conquanto aquelas j tenham condies de praticar os atos da vida civil, devem ser assistidas por estas, para que no sejam lesadas em funo de sua inexperincia ou situao peculiar. Reside a diferena da incapacidade relativa da absoluta justamente no fato de que os absolutamente incapazes no podem praticar o ato diretamente, porque sempre sero representados para a defesa de seus interesses; j o relativamente incapaz pratica o ato em pessoa, sendo apenas assistido por quem de direito nessa prtica. Em confronto com a regra da legislao revogada, o novo Cdigo diminuiu o perodo de incapacidade relativa, que, antes, somente terminava aos vinte e um anos. O novo regramento procurou se adequar ao fato de que a idade de dezoito anos j vinha sendo adotada como parmetro para outras situaes jurdicas, como, por exemplo, a imputabilidade penal; a capacidade para obter-se a habilitao para dirigir veculo automotor; os direitos eleitorais ativos e o alistamento militar. A expresso incapazes relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer quer dizer que, com relao prtica de alguns atos, ou ao exerccio de certos direitos, os relativamente incapazes podem pratic-los sem necessidade de autorizao ou assistncia. Carvalho Santos fornecia uma lista desses casos, de acordo com o Cdigo de 1916:
...Mesmo sem autorizao podem esses menores ser mandatrios extrajudiciais (art. 1.298/CC-2002, art. 666); fazer testamento (art. 1.627, I/CC-2002, art. 1860, pargrafo nico); ser testemunha nos atos jurdicos; ser comerciante ou ter estabelecimento civil com economia prpria (art. 9, pargrafo nico, n V/CC-2002, art. 5, par. nico, V), caso em que se emancipa. Podem tambm contrair casamento, desde que obtenham autorizao da pessoa sob cuja autoridade estiverem (...), e na falta dessa autorizao, se for suprido o consentimento pelo juiz (CARVALHO SANTOS, J. M, ob. citada, pp. 269-270).

Tem sido motivo de debates a aplicao da nova regra de maioridade para outros efeitos, como, por exemplo, para as medidas scio-educativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (os arts. 2, pargrafo nico e 121, 5, da Lei n 8.069/90 permitem a aplicao de seus preceitos e da pena de internao at os vinte e um anos), a prescrio penal pela metade para os menores de vinte e um anos (CP, art. 115) e a nomeao de curador, no processo penal, para o acusado menor de vinte e um anos (CPP, art. 262). Como j vimos, lex specialis derogat lex generalis. O Estatuto da Criana e do Adolescente lei de carter especial ao Cdigo Civil e, por outro lado, quando previu que algumas de suas disposies poderiam ser aplicadas at os vinte e um anos, j tinha em mente a maioridade penal aos dezoito anos, portanto, no se mostra incompatvel com o novo regramento do art. 4, I. A respeito, o entendimento do STJ:
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA. EXTINO. MAIORIDADE CIVIL. LIBERAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para efeito de aplicao das medidas scio-educativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, leva-se em considerao a idade do menor data do fato. A liberao obrigatria deve ocorrer apenas quando o menor completar 21 (vinte e um) anos de idade. 2. O Novo Cdigo Civil em vigor no revogou as disposies contidas no Estatuto da Criana e do Adolescente. 3.

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Parte II Parte Geral Habeas corpus denegado. (HC 59.207/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2006, DJ 16/10/2006, p. 405)

O mesmo se diga quanto prescrio penal pela metade em favor dos maiores de dezoito e menores de vinte e um anos (Cdigo Penal, art. 115), j que o legislador penal no quis proteger pessoas consideradas pela lei civil como incapazes, mas sim, por critrio puramente etrio, pessoas menores de vinte e um anos. Enfim, para fins previdencirios, tambm se tem interpretado no sentido de que a diminuio da maioridade civil no exerce qualquer influncia, pois a Lei 8.213/91 dispe, em seu art. 16, I, que os filhos menores de 21 anos do segurado so beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social na condio de seus dependentes. Veja-se, ainda, o teor do Enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil do CJF, pelo qual a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial. O mesmo, entretanto, no se aplica quanto necessidade de nomeao de curador para o ru menor de vinte e um anos no Processo Penal, eis que, neste caso, a lei visava justamente nomeao de pessoa que representasse o menor relativamente incapaz no processo criminal, algo que no persiste, porquanto no existe mais a dita menoridade. Tambm sobre o tema, o posicionamento do STJ:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. INTERROGATRIO. MENOR DE 21 ANOS. AUSNCIA DE NOMEAO DE CURADOR. NULIDADE RELATIVA. INEXISTNCIA DE PREJUZO. NOVO CDIGO CIVIL. MAIORIDADE. I A ausncia de curador no interrogatrio judicial configurava, no entendimento desta Corte, nulidade relativa, que s poderia ser reconhecida com a demonstrao de efetivo prejuzo para a defesa. (Precedentes). II No entanto, o novo Cdigo Civil estabeleceu que a maioridade adquirida aos 18 (dezoito) anos. Assim, tendo em vista a inafastvel repercusso desta alterao legislativa no processo penal, no h mais que se exigir a presena de curador no interrogatrio de acusado menor de 21 (vinte e um) anos. Recurso especial provido. (REsp 799.493/ SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2007, DJ 10/09/2007, p. 292)

So, tambm, relativamente incapazes para a prtica dos atos da vida civil, e devem ser assistidos para o exerccio de seus direitos, os brios habituais, os viciados em txicos e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido (art. 4, inciso II). Assim tambm o so os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo (inciso III) e os prdigos (inciso IV), que so aqueles que tem um desvio de personalidade e gastam imoderadamente sua fortuna, tambm se enquadra na situao dos prdigos o indivduo viciado em jogo. Nesses casos, tambm, depende a incapacidade de declarao judicial. As pessoas relativamente incapazes devero ser assistidas pelos representantes legais. Os menores pelos pais e os orfos pelos tutores. Os demais pelos curadores.

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Importante mencionar, quanto ao prdigo, que a sua incapacidade, declarada pela interdio, priv-lo- apenas da prtica de alguns atos, descritos pelo art. 1.782, in verbis:
Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao.

De consequncia, devemos admitir que o prdigo poder praticar os atos da vida civil que no estejam englobados pela regra legal, como, por exemplo, casamento (em qualquer regime de bens, desde que no necessite de pacto antenupcial, para o qual dever ser assistido), unio estvel, inscrio em concursos pblicos e quaisquer outros que, enfim, sejam de mera administrao, uma vez que o prdigo no tem qualquer problema de discernimento, mas, em razo de um desvio de personalidade, no tem controle dos prprios gastos. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial (art. 4, pargrafo nico). Importante frisar que o Cdigo Civil atual no disciplina a capacidade dos ndios, nem tampouco dispe que estes seriam relativamente incapazes, apenas e to somente nosso diploma civil remete a questo lei especfica. A lei em questo a Lei 6.001/73, que dispe, em seus arts. 7 a 11:
Os ndios e as comunidades indgenas ainda no integrados comunho nacional ficam sujeito ao regime tutelar estabelecido nesta Lei. 1 Ao regime tutelar estabelecido nesta Lei aplicamse no que couber, os princpios e normas da tutela de direito comum, independendo, todavia, o exerccio da tutela da especializao de bens imveis em hipoteca legal, bem como da prestao de cauo real ou fidejussria. 2 Incumbe a tutela Unio, que a exercer atravs do competente rgo federal de assistncia aos silvcolas. (FUNAI) So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos. Qualquer ndio poder requerer ao Juiz competente a sua liberao do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes: I idade mnima de 21 anos; II conhecimento da lngua portuguesa; III habilitao para o exerccio de atividade til, na comunho nacional; IV razovel compreenso dos usos e costumes da comunho nacional. Pargrafo nico. O Juiz decidir aps instruo sumria, ouvidos o rgo de assistncia ao ndio e o Ministrio Pblico, transcrita a sentena concessiva no registro civil. Satisfeitos os requisitos do artigo anterior e a pedido escrito do interessado, o rgo de assistncia poder reconhecer ao ndio, mediante declarao formal, a condio de integrado, cessando toda restrio capacidade, desde que, homologado judicialmente o ato, seja inscrito no registro civil. Mediante decreto do Presidente da Repblica, poder ser declarada a emancipao da comunidade indgena e de seus membros, quanto ao regime tutelar estabelecido em lei, desde que requerida pela maioria dos membros do grupo e comprovada, em inqurito realizado pelo rgo federal competente, a sua plena integrao na comunho nacional. Pargrafo nico. Para os efeitos do disposto neste artigo, exigir-se- o preenchimento, pelos requerentes, dos requisitos estabelecidos no artigo 9.

Art. 7

Art. 8

Art. 9

Art. 10.

Art. 11.

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Parte II Parte Geral

2.2.3. Cessao da incapacidade


O Cdigo Civil dispe, no art. 5, que a incapacidade dos menores cessa aos dezoito anos completos. A partir deste momento, a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Todavia, o pargrafo nico do referido artigo regulamenta a aquisio antecipada da capacidade nos seguintes casos: a) Se obtiver a emancipao, concedida pelos pais, independentemente de homologao. Diferentemente do Cdigo revogado, o novo estatuto prev que a emancipao se dar por instrumento pblico e que para ela devero concorrer ambos os pais (no mais somente o pai e apenas na ausncia deste, a me). A exigncia da presena de ambos os genitores fruto do poder familiar, agora distribudo igualmente entre os pais. Somente na falta de um dos pais o outro poder conceder a emancipao sozinho. Por falta de um dos pais entendam-se, por exemplo, as seguintes situaes: inexistncia, no assento de nascimento, de indicao do pai; morte ou ausncia de um dos genitores; destituio de um deles do poder familiar. No se caracteriza como falta de um dos pais, para tal efeito, a circunstncia de serem os genitores separados ou divorciados. A norma reza ainda que a emancipao poder ser dada por sentena judicial, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos. Esta hiptese ocorrer quando o menor se encontrar em situaes que lhe exijam o auxlio de um tutor, como, por exemplo, a orfandade ou a destituio dos pais do poder familiar, e no quando os pais, no exerccio pleno do poder familiar, discordarem da emancipao. Neste caso, uma vez concedida a emancipao por sentena, cessa, automaticamente, a tutela. Ante a redao do inciso I do pargrafo nico do art. 5, pode-se entender que a lei tenha reservado a idade mnima de dezesseis anos para a emancipao somente para os casos em que o menor esteja sob o regime de tutela, porquanto somente para o final do dispositivo o legislador reservou utilizar-se da expresso se o menor tiver dezesseis anos completos. Com efeito, vale a transcrio do inciso:
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade: I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

No entanto, tem-se que o dispositivo deve ser interpretado de forma a exigir-se a idade mnima de dezesseis anos para que o menor possa vir a ser emancipado. Com efeito, esta a interpretao mais condigna com o esprito do Cdigo Civil, que visa proteger aqueles que ainda no possuem formao educacional e psicolgica completa. De fato, deixar que menores de dezesseis anos sejam plenamente aptos aos atos da vida civil abandon-los expostos a situaes que ainda no podem enfrentar, por falta de completo discernimento. Imaginem-se adolescentes de treze ou quatorze anos concluindo negcios de compra e venda de imveis! Por outro lado, a linguagem utilizada pelo dispositivo, que utiliza vrgulas, em lugar de pontos e vrgulas, para separao dos casos nele previstos, d a entender que a clusula final dos dezesseis anos aplicvel a todas as suas hipteses. Ainda nesse tema, deve-se ressaltar que a emancipao, segundo o que se presume da lei, depende apenas do concurso da vontade dos pais, portanto, no necessria a

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participao do menor a ser emancipado. Do mesmo modo, o ato no homologado pelo Poder Judicirio, nem ouvido o Ministrio Pblico. No h que se falar que a inexigncia de participao do filho possa implicar em emancipaes pelo puro e simples propsito dos pais de se desobrigarem de sua mantena, porquanto, para tanto, no basta a aquisio de capacidade pelo rebento. Basta a leitura dos arts. 1.694, caput e 1.695, para que se veja que o filho, mesmo emancipado, tem direito de cobrar dos pais a sua manuteno, a no ser que no tenha necessidades educacionais e possua bens suficientes e possa prover, pelo seu trabalho (caso o exera), a prpria mantena. Alm disso, vale lembrar que, ao contrrio do que vem entendendo a boa doutrina (FARIAS e ROSENVALD, ob. Citada, p.205), o STJ tem se posicionado no sentido de que a emancipao do menor, em regra, isenta os pais dos atos danosos praticados pelo filho aps a sua concesso, ao que aderimos desde que no se caracterize caso de abuso ou fraude, consoante a justa advertncia dos autores citados. Veja-se, sobre o assunto, a seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. ILEGITIMIDADE DOS PAIS PARA FIGURAR NO PLO PASSIVO. EMANCIPAO. VIOLAO AO Art. 1.521, I, DO CC/1.916. 1. No configura violao ao art. 1.521, inciso I, do antigo Cdigo Civil, a excluso do polo passivo na ao de indenizao por responsabilidade civil os pais de menor emancipada cerca de dois anos antes da data do acidente. () 3. Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 764.488/MT, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 05/08/2010)

Enfim, embora no dependa de homologao, essa emancipao voluntria deve ser levada ao registro pblico, por exigncia do art. 9, II do Cdigo Civil, sob pena de ineficcia. Trata-se, como se v, de questo relativa eficcia erga omnes do estado de capacidade do menor voluntariamente emancipado, pois entre ele e os pais deve prevalecer a vontade j externada, independentemente de registro. b) Pode a incapacidade do menor cessar, tambm, pelo seu casamento. Entretanto, deve-se observar que, para que possa casar, o menor j deve ter completado a idade de dezesseis anos e contar com a autorizao de ambos os pais (art. 1.517). Somente de forma excepcional se admite o casamento de quem ainda no completou dezesseis anos, precisamente nos casos do art. 1.520, que prev que excepcionalmente, ser permitido o casamento de quem ainda no alcanou a idade nbil (art. 1.517), para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

ATENO! Aqui, no entanto, deve-se frisar que os incisos VII e VIII do art. 107 do Cdigo Penal (Art. 107 Extingue-se a punibilidade: () VII pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo; VIII pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao) foram revogados pela Lei 11.106/05, razo por que no se fala mais em casamento de menor de dezesseis anos para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal, mas apenas em caso de gravidez.

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Parte II Parte Geral

Em caso de nulidade ou anulao do casamento, as partes voltam ao estado anterior, por consequncia natural da teoria das invalidades (CC, art. 182). Lembramos aqui, no entanto, que, no caso da anulao, no h pacificidade na doutrina, bem como que, como adverte Carvalho Santos, a emancipao no prevalece (...), a no ser que do casamento resulte gravidez ou ainda quando o esposo menor possa invocar sua boaf. Pois nesta ltima hiptese a emancipao continua a subsistir apesar da anulao do casamento. Por fim, lembremos que em caso de divrcio ou viuvez o estado de incapacidade no retorna, eis que se teve casamento vlido e eficaz, o qual, no entanto, foi desconstitudo no por ausncia de requisito de validade, mas por resoluo decorrente de prerrogativa do cnjuge (divrcio) ou pela morte do consorte. c) Caso o menor de dezoito anos venha a exercer emprego pblico efetivo, obter, tambm, a capacidade civil. Por emprego pblico efetivo entenda-se aquele obtido atravs de concurso pblico para cargos ou funes na Administrao Pblica direta, indireta, autrquica e fundacional, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Ainda que o servidor esteja em estgio probatrio, o cargo considerado de exerccio efetivo e se encaixa na previso legal ora estudada. O que interessa para o dispositivo que o emprego seja pblico e efetivo, portanto, no se consideram como tais os cargos ou funes exercidos de forma temporria na administrao e aqueles que se fazem demissveis ad nutum, como os cargos de confiana. Perceba-se que no a aprovao no concurso, ou a nomeao, ou mesmo a posse, mas sim o efetivo exerccio do emprego pblico efetivo que causa a emancipao. Poder-se-ia argumentar que esta disposio seria letra morta, uma vez que a lei 8.112/1990 traz, em seu art. 5, V, que dentre os requisitos bsicos para a investidura em cargo pblico se exige a idade mnima de 18 anos. d) Tambm contemplado com a capacidade civil plena o menor que colar grau em curso de ensino superior. Tal previso se justifica pelo fato de que aquele que adquire o grau em curso de ensino superior est apto, institucionalmente, a exercer a profisso a que se destina o seu diploma. Para o exerccio de tal profisso, no raro, o cidado necessitar tambm de capacidade civil plena, devendo, portanto, ser considerado capaz quando de posse do ttulo de graduado em curso de ensino superior. e) A incapacidade do menor cessa, tambm, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. Segundo se deflui da redao legal, portanto, a incapacidade somente cessa se o menor, com dezesseis anos completos, exerce emprego ou possui estabelecimento civil ou comercial que lhe deem renda suficiente para se manter somente com sua economia prpria. Em outras palavras, se de tais circunstncias no lhe decorre a independncia financeira, no decorre, tambm, a aquisio da capacidade. f) Por fim, devemos mencionar a emancipao legal do menor militar, prevista pelo art. 73 da Lei 4.357/64 e regulamentada pelo Decreto 57.654/66, art. 239. Dispe o art. 73 da referida lei que Para efeito do Servio Militar, cessar a incapacidade civil do menor, na data em que completar 17 (dezessete) anos.

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3. FiM DA pERSONALiDADE 3.1. Morte real


Como vimos, a personalidade tem incio desde a concepo mas se condiciona ao nascimento com vida. O fim da personalidade, por sua vez, ocorre, segundo o art. 6, com a morte da pessoa. O parmetro legal para definir a ocorrncia do fato morte, a chamada morte real, est na Lei de Transplante de rgos, Lei 9.434/1997, em seu art. 3, que condiciona a retirada post mortem de rgos e tecidos ao prvio diagnstico da morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos diferentes, no participantes da equipe de remoo e transplante. Portanto, o indivduo est juridicamente morto assim que se constata a morte enceflica. A morte real a regra e se formaliza, juridicamente, com o assento de bito, nos termos do art. 77 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos), verbis:
Art. 77 Nenhum sepultamento ser feito sem certido, do oficial de registro do lugar do falecimento, extrada aps a lavratura do assento de bito, em vista do atestado de mdico, se houver no lugar, ou em caso contrrio, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte.

O assento (e a respectiva certido do bito) devem conter, segundo o art. 80 da LRP:


1) a hora, se possvel, dia, ms e ano do falecimento; 2) o lugar do falecimento, com indicao precisa; 3) o prenome, nome, sexo, idade, cor, estado, profisso, naturalidade, domiclio e residncia do morto; 4) se era casado, o nome do cnjuge sobrevivente, mesmo quando desquitado; se vivo, o do cnjuge pr-defunto; e o cartrio de casamento em ambos os casos; 5) os nomes, prenomes, profisso, naturalidade e residncia dos pais; 6) se faleceu com testamento conhecido; 7) se deixou filhos, nome e idade de cada um; 8) se a morte foi natural ou violenta e a causa conhecida, com o nome dos atestantes; 9) lugar do sepultamento; 10) se deixou bens e herdeiros menores ou interditos; 11) se era eleitor.

Dados como a data do bito, por exemplo, so relevantes para a verificao do termo inicial do pensionamento decorrente de responsabilidade civil por homicdio, bem como para efeitos previdencirios, como estabelecem o seguinte precedente e as Smulas 340 e 416 do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ACIDENTE DE TRNSITO EM RODOVIA FEDERAL ANIMAL NA PISTA VIOLAO DO Art. 535 DO CPC INOCORRNCIA

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Parte II Parte Geral LEGITIMIDADE DA UNIO E DO DNER RESPONSABILIDADE SUBJETIVA OMISSO OCORRNCIA DE CULPA PENSIONAMENTO TERMO A QUO REVISO DOS DANOS MORAIS IMPOSSIBILIDADE PROPORCIONALIDADE. () 4. O termo a quo para o pagamento do pensionamento aos familiares da vtima a data da ocorrncia do bito. (REsp 1198534/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010) Smula 340. A lei aplicvel concesso de penso previdenciria por morte aquela vigente na data do bito do segurado Smula 416. devida a penso por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obteno de aposentadoria at a data do seu bito.

3.2. Morte presumida

Apesar de a morte real e atestada, nos termos da LRP, ser a regra do fim da personalidade natural no Direito Civil, a lei abre ensejo para que se possa presumir a morte da pessoa, quando, apesar de no atestada de maneira formal e cientfica, for extremamente provvel. Por isso, diz o art. 6, segunda parte, do Cdigo Civil que a morte poder ser presumida, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva.

A ausncia ocorre quando uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem que dela ningum tenha notcia, ou sem que tenha deixado representante ou procurador a quem caiba administrar seus bens. Pois bem, a ausncia instituto que se destina a regular a administrao dos bens do ausente. Caso algum seja declarado ausente, poder haver a sucesso provisria de seus bens. Dez anos depois de concedida a abertura da sucesso provisria, poder ocorrer a sucesso definitiva dos bens do ausente. Somente quando for possvel a sucesso definitiva dos bens do ausente que ele poder ser presumido morto. Isto quer dizer que a ausncia pode acarretar a concluso pela morte presumida do ausente. A respeito, o art. 38 do Cdigo Civil preleciona que, excepcionalmente, pode-se requerer a sucesso definitiva, tambm, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. Entretanto, a morte presumida no se resume aos casos em que o indivduo declarado ausente. O art. 7 do Cdigo Civil diz que pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra. Para ambos estes casos, a morte presumida ser declarada judicialmente, mas somente depois de esgotadas as buscas e averiguaes no sentido de se constatar fisicamente a morte, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. Na verdade, o art. 88 da Lei n 6.017/73 (Lei de Registros Pblicos) j previa a hiptese, com a seguinte redao: Art. 88. Podero os juzes togados admitir justificao para o assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local

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do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame. Pargrafo nico. Ser tambm admitida a justificao no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. 85 e os fatos que convenam da ocorrncia do bito. Alm destes casos a Lei 9.140/1995 trazia hiptese de morte presumida, equiparada morte real, em relao aos desaparecidos polticos, dispondo, expressamente, que: Art. 1: So reconhecidos como mortas, para todos os efeitos legais, as pessoas que tenham participado, ou tenham sido acusadas de participao, em atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de outubro de 1988, e que, por este motivo, tenham sido detidas por agentes pblicos, achando-se, deste ento, desaparecidas, sem que delas haja notcias. Este mesmo diploma legal Lei 9.140/1995 dispe, em seu art. 3, que essas pessoas envolvidas em atividades polticas (as quais, por outro texto legislativo, o art. 6 da Lei 6.683/1979, j eram consideradas como ausentes), desde que desaparecidas de seus domiclios h pelo menos um ano, seriam, agora, oficialmente reconhecidas como mortas atravs do assento do seu bito em cartrio de registro civil, desde que comprovados os requisitos exigidos. O procedimento para declarao da morte presumida, assim como na ausncia, deve ser judicial e sua declarao depende de sentena.

3.2.1. Morte civil

A doutrina refere-se, ainda, a outra espcie de morte que no considerada fisicamente real, qual seja, a chamada morte civil, que ocorre quando a pessoa, embora viva, considerada morta para alguns efeitos, sobretudo sucessrios, como se observa, por exemplo, do art. 1.816 o Cdigo Civil, in verbis:
Art. 1.816. So pessoais os efeitos da excluso; os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso. Pargrafo nico. O excludo da sucesso no ter direito ao usufruto ou administrao dos bens que a seus sucessores couberem na herana, nem sucesso eventual desses bens.

3.3. Ausncia

3.3.1. Disposies gerais

A ausncia, sob a gide do antigo Cdigo, era regulamentada apenas na parte especial (especificamente no Direito de Famlia). prevista, agora, com mais propriedade, na parte geral do novo Cdigo Civil. No atual Cdigo Civil italiano, por exemplo, a ausncia vem regulamentada nos arts. 48 a 57. Naquele Cdigo, no existe propriamente uma parte geral, mas um primeiro livro que trata das pessoas e da famlia. Como j se conceituou, considera-se ausente aquele que desaparece de seu domiclio, sem que dele haja notcia e sem que tenha ele deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens (art. 22). A lei no prev nenhum prazo, contado da data da ltima notcia do ausente, para que sejam arrecadados os seus bens. Desde que haja requerimento do interessado ou do Ministrio Pblico, abrir-se- o processo de ausncia. A sua declarao, todavia, e

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Parte II Parte Geral

respectiva nomeao de curador para a administrao dos interesses do ausente se dar depois de um ano da arrecadao dos bens, se no deixou representante ou procurador, e em trs, se havia representante legal ou convencional. Interessante frisar que o curador, por exercer direitos sobre os interesses do ausente, est, em relao a este, na posio de gestor de negcios. Temos por gesto de negcios o ato jurdico em que algum, sem autorizao do interessado, intervm na gesto de negcio alheio, dirigindo-o segundo o interesse e a vontade presumvel de seu dono, ficando responsvel a este e s pessoas com que tratar (art. 861).

3.3.2. Curatela do ausente

A ausncia tambm ser declarada no s quando o desaparecido no deixar procurador, mas tambm quando o ausente deixar mandatrio que no queira ou no possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes (art. 23). Declarada a ausncia, ser nomeado o curador dos bens do ausente. Uma vez nomeado o curador, o juiz fixar os seus poderes e obrigaes, atendendo s circunstncias peculiares pessoa do ausente, com observncia das regras prprias do Cdigo Civil que se referem aos tutores e aos curadores. Muito embora o ausente no esteja arrolado no elenco dos incapazes (arts. 3 e 4), ser ele representado pelo seu curador, ao qual se aplicam as regras referentes a tutores e curadores, como j se viu, tal como se fosse representante de pessoa incapaz de praticar os atos da vida civil. O art. 25 traz a previso de quem ser o legtimo curador do ausente, dando preferncia ao cnjuge que no esteja dele separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia. Na falta do cnjuge, ou no caso de estar ele separado judicialmente ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, a curadoria incumbir primeiro aos pais, e, no os havendo, aos descendentes, desde que no haja impedimento que os iniba de exercer o cargo, como, por exemplo, no caso de indignidade declarada (arts. 1.814 a 1.816). Entre os descendentes, os mais prximos precedem os mais remotos, ou seja, aferindo-se a descendncia na linha reta, quer-se dizer que os filhos tm preferncia, sobre os netos, bisnetos etc., para serem nomeados curadores do ausente. Na falta das pessoas mencionadas, diz o 3 do art. 25, compete ao juiz a escolha do curador. Alm daqueles expressamente previstos pelo cdigo como legitimados ao pedido de sucesso provisria, deve-se encontrar, tambm, obviamente, o companheiro. Esta concluso resulta no s do tratamento que lhe foi conferido pelo art. 226, 3 da Constituio Federal mas tambm do fato de que, demonstrada a unio estvel, ter ele direitos sucessrios, o que lhe confere interesse e legitimidade para a postulao, exatamente como exige o art. 3 do Cdigo de Processo Civil. A respeito, o Enunciado 97 da I Jornada do CJF:
Enunciado 97. No que tange tutela especial da famlia, as regras do Cdigo Civil que se referem apenas ao cnjuge devem ser estendidas situao jurdica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hiptese de nomeao de curador dos bens do ausente (art. 25 do Cdigo Civil).

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A curadoria cessa nos casos previstos pelo art. 1.162 do Cdigo de Processo Civil, quais sejam: a) pelo comparecimento do ausente, de seu procurador ou de quem o represente, por inferncia lgica; b) pela certeza da morte do ausente, porquanto, neste caso, poder ser aberta a sucesso definitiva dos bens do agora falecido; c) pela ocorrncia da sucesso provisria, uma vez que, aberta a sucesso, ainda que provisria, cessa a causa pela qual foram conferidos poderes ao curador do ausente, pois, a partir da, os bens e direitos do ausente passam para a posse dos herdeiros (art. 30).

3.3.3. Sucesso provisria

Uma vez requerida a ausncia, sero arrecadados os bens do ausente. Uma vez realizada tal arrecadao, prev o art. 26 do Cdigo Civil que se esperar o prazo de um ano at que se possa abrir a sucesso provisria dos bens do ausente. O prazo do Cdigo Civil de 1916, para este caso, era de dois anos. A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria dever ser publicada pela imprensa (art. 28 do CC), como se faz com a publicao de editais, e somente produzir efeitos 180 dias depois desta publicao, entretanto, to logo a sentena transite em julgado ser feito o inventrio e partilha dos bens do ausente e se abrir testamento, caso exista. A sucesso provisria difere da definitiva ao passo em que, nela, somente se confere aos herdeiros o direito de posse sobre os bens do ausente (art. 30), sempre na esperana de que ele retorne antes do prazo para a sucesso definitiva. Prev ainda o art. 26 que, mesmo que o ausente tenha deixado representante ou procurador, a sucesso provisria dos seus bens poder se dar, mas no prazo de trs anos. O prazo do revogado Cdigo, neste caso, era de quatro anos. Somente se admitem como interessados para requererem a abertura da sucesso provisria, segundo o art. 27, o cnjuge no separado judicialmente; os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte (como no caso do fideicomisso, por exemplo); e os credores de obrigaes do ausente, que estejam vencidas e no tenham sido pagas. Aqui devemos estender o mesmo raciocnio externado acima quanto ao companheiro, repetindo-se a meno ao Enunciado 97 da I Jornada de Direito Civil do CJF. Os arts. 28 a 30 se referem a disposies processuais a respeito da sucesso provisria dos bens do ausente. De acordo com o art. 28, a sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. Findo o prazo de um ano aps a arrecadao dos bens do ausente, a que se refere o art. 26, e no havendo interessados na sucesso provisria, cumpre ao Ministrio Pblico requer-la ao juzo competente. Todavia, em no comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventrio at trinta dias depois de passar em julgado a sentena que mandar abrir a sucesso provisria,

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a herana considerar-se- jacente, devendo-se proceder arrecadao dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823. A herana jacente, portanto, aquela que, na hiptese de falecido ausente ou presente, no encontra herdeiros interessados. Assim ocorrendo, dispe o art. 1.820 que, praticadas as diligncias de arrecadao e ultimado o inventrio, sero expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua primeira publicao, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitao, ser a herana declarada vacante (cf. Item 3.3.5, infra). Pela disposio do art. 30, para que os herdeiros sejam imitidos na posse dos bens do ausente, devero dar garantias de sua restituio, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos seus respectivos quinhes. Esta garantia no exigida dos ascendentes, descendentes e cnjuges (art. 30, 2). Aqui tambm se deve estender o direito posse ao companheiro, independentemente de prestao de garantias, tendo em vista a inegvel proteo que lhe conferida tanto em mbito constitucional como infraconstitucional. No caso do herdeiro que no possa prestar a garantia, no sendo ascendente, descendente ou cnjuge, os bens ficaro sob a administrao do curador ou de outro herdeiro nomeado pelo juiz, que possa prestar a garantia. O excludo da posse provisria, entretanto, de acordo com o art. 34, poder, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria. Vale lembrar, tambm, que, segundo o art. 29, o juiz pode, antes da partilha, mandar converter em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio os bens mveis pertencentes ao ausente, para evitar-lhes a deteriorao ou o extravio, quando a isto sujeitos. Uma vez de posse dos bens do ausente, os sucessores provisrios passam a ser seus representantes, de modo que contra eles correro as aes pendentes e as que de futuro quele forem movidas (art. 32). Os sucessores provisrios, como representantes do ausente, somente podero alienar ou hipotecar seus imveis com autorizao do juiz, e desde que seja para lhes evitar a runa (art. 31), a no ser que a alienao se d por razo de desapropriao. Os frutos e rendimentos dos bens que couberem aos sucessores durante a sucesso provisria sero percebidos pelos prprios, porm devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos, com prestao anual de contas ao juiz competente. Isto quer dizer que metade dos frutos e rendimentos dos bens do ausente, que estiverem na posse dos sucessores provisrios, devero ser guardados em depsito rentvel (p. ex.: caderneta de poupana). No caso do ausente aparecer, diz o art. 33, pargrafo nico, e ficar provado que a ausncia foi voluntria e injustificada, perder ele, em favor do sucessor, a parte que a este tenha tocado nos frutos e rendimentos. Embora no o tenha dito expressamente a lei, esta parte, que o ausente perder para o sucessor, inclui a metade que foi capitalizada, porquanto esta, embora guardada, tambm incumbia ao sucessor durante o perodo em que o ausente assim esteve por sua prpria vontade e sem qualquer justificativa. Um exemplo de justificativa pode ser a do caso do soldado que serve na guerra, e do qual no se tem mais notcias, mas que, entretanto, permaneceu em terras estrangeiras contra sua vontade e por motivo justificado.

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3.3.3.1. Cessao da ausncia


Cessa a causa pela qual se d o estado de ausncia, se, durante a posse provisria, se provar a poca exata do falecimento do ausente. Considera-se, portanto, nessa data, aberta a sucesso em favor daqueles que eram herdeiros ao tempo da morte do ausente, agora provada (art. 35). Diz-se cessada a ausncia, porquanto, provada a morte do ausente, abrirse- normalmente a sua sucesso, como se fosse na data comprovada de seu falecimento, tornando-se inaplicveis, a partir da, as disposies atinentes ausncia, razo por que no se h falar mais em sucessores provisrios, incidindo, automaticamente, as regras do inventrio e da partilha. Cessa tambm o estado de ausncia se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia por algum modo (art. 39), depois de estabelecida a sucesso provisria. Neste caso, diz o dispositivo citado que tambm cessaro, desde logo, as vantagens dos sucessores, especificamente a imisso provisria na posse dos bens do ausente. Mas, ainda que deixem de exercer referida posse provisria, ficam os sucessores, com o aparecimento do ausente, obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas (que evitem runa, deteriorao ou extravio) quanto a esses bens, at que sejam eles entregues ao dono.

3.3.4. Sucesso def initiva


Dez anos depois do trnsito em julgado da sentena que concedeu a abertura da sucesso provisria dos bens do ausente, pode haver o requerimento para abertura da sucesso definitiva. Nesse momento o ausente ser presumido morto art. 6, parte final CC e, se fora casado ser motivo para dissoluo do matrimnio, 1, art. 1.571 CC. J vimos que a sucesso definitiva difere da provisria ao passo em que, naquela, os sucessores adquirem somente a posse dos bens da herana. Aqui, os sucessores passaro, definitivamente, ao inventrio e partilha dos bens deixados pelo ausente, adquirindo-lhes as propriedades. Uma vez aberta a sucesso definitiva, podero ser levantadas as caues prestadas, segundo a parte final do art. 37. Tratam-se das garantias que os herdeiros devem prestar, de acordo com o art. 30, e que j foram acima comentadas. Existe um prazo especial para abertura da sucesso definitiva, previsto em cinco anos pelo art. 38. Diz, porm, o referido dispositivo que tal prazo de cinco anos contarse- a partir da data em que o ausente tenha completado oitenta anos de idade. Isto quer dizer que, independentemente de sucesso provisria, se o ausente tinha mais de oitenta anos, basta que se esperem cinco anos, sem notcias suas, para que seja aberta a sucesso definitiva. Esta regra, obviamente, no prev o encurtamento do prazo se o ausente desapareceu j depois de ter completado oitenta anos. Por exemplo, se o ausente desapareceu na data em que completou oitenta e dois anos de idade, somente poder ser aberta a sua sucesso cinco anos aps, ou seja, na data em que completaria oitenta e sete anos, e no aos oitenta e cinco.

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Embora no se trate de morte presumida, a lei d a entender que quem tenha ficado ausente por mais de cinco anos, aps ter completado a provecta idade de oitenta, provavelmente deve ter falecido. Elucidativa a lio de NERY JR. e NERY sobre o assunto: A lei pressupe a morte de quem atingiu idade longeva de 80 anos, sem dar notcias, h mais de cinco, de seu paradeiro. A hiptese deste artigo, tambm prevista no CPC, 1.167, II, no deixa perfeitamente clara a forma de identificar esse perodo durante o qual se deva esperar para a abertura da sucesso definitiva. A norma, contudo, sugere que, tendo o desaparecido oitenta anos quando de suas ltimas notcias ou completando oitenta anos durante o tempo em que se encontra desaparecido, a partir do aniversrio de oitenta anos, se inicia a contagem dos cinco anos de espera. Dependendo da situao este artigo permite encurtamento do prazo de dez anos, ou no. Ex. a) quando desapareceu o ausente j contava com 80 anos: aguarda-se cinco anos para sua sucesso nesta hiptese h um encurtamento do prazo; b) quando desapareceu, o ausente contava 75 anos. A partir dos oitenta sero contados cinco: no h alterao do prazo, posto que no total ser mister aguardar dez anos (ob. citada, p. 186).

3.3.4.1. Aparecimento do ausente aps a sucesso def initiva

Se o ausente regressar nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ter ele o direito de haver os bens porventura existentes ao tempo do regresso, entretanto, recebe-los- no estado em que se encontrarem. Caso haja a sub-rogao (substituio) dos bens por outros, ou sejam eles alienados, os herdeiros e demais interessados devero entregar ao ausente os bens sub-rogados ou o preo que conseguiram por eles. Segundo BEVILCQUA (ob. citada, p. 956), ainda que o herdeiro tenha a livre disposio dos bens, responde, nesse perodo, pelo preo das alienaes feitas. Por demais interessados podemos ter os que sejam, por exemplo, cessionrios dos crditos do ausente. Vimos, porm, que a sucesso definitiva difere da provisria porque, sendo definitiva, naquela os herdeiros adquirem a propriedade dos bens do ausente e no mais somente a posse. Entretanto, esta propriedade, pelo menos nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, deve ser entendida como resolvel, porquanto o ausente, regressando, poder reaver os bens. A norma do art. 39, caput, prev tambm o aparecimento de herdeiros, dentro desse prazo de dez anos, que ainda no tenham sido includos na sucesso. Tero eles os mesmos direitos acima conferidos ao prprio ausente. O artigo, entretanto, contempla somente os ascendentes e descendentes, excluindo de sua aplicao o cnjuge, tal como o fazia o Cdigo revogado. Nery Jr. e Nery, entretanto, entendem que pelo novo sistema, contudo, razovel entender que, em se apresentando para sucesso o cnjuge do desaparecido, possa ele, tambm, por fora do CC 1845, haver os bens existentes, no estado em que se encontram, ou seja reivindicar os bens j transmitidos em virtude de sucesso definitiva (ob. Citada, p. 187).

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3.3.5. Vacncia da herana do ausente

Segundo o pargrafo nico do art. 39, se, dentro de dez anos contados da abertura da sucesso provisria, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio onde se localizarem os bens. Caso sejam localizados no Distrito Federal, ao domnio deste passaro os bens. Por fim, quando sejam os bens situados em territrio federal, passaro ao domnio da Unio. A norma nos remete aos arts. 1.820 a 1.822 do Cdigo Civil, que regulamentam a herana vacante, ou seja, aquela que, mesmo depois de diligncias de arrecadao dos bens e publicao de editais para chamamento dos herdeiros, no recebe interessados, assegurando-se, porm, aos credores, o direito de pedir o pagamento das dvidas reconhecidas, nos limites das foras da herana (art. 1.821). Ocorre comorincia quando dois ou mais indivduos falecem na mesma ocasio e impossvel determinar-se qual deles morreu primeiro, quando, ento, presume-se que eles faleceram simultaneamente (art. 8). Destarte, se tais pessoas morreram simultaneamente, no ocorreu, entre elas, transmisso de direitos, como, por exemplo, no caso de ser uma herdeira da outra. A teoria da comorincia nem sempre teve aceitao no Direito. No Direito romano existiam presunes diversas para se determinar quem faleceu primeiro em caso de mortes simultneas, determinadas de acordo com o sexo e a idade dos que morreram na mesma ocasio. O Cdigo Civil francs, de 1804, tambm contemplava algumas destas presunes, ao invs da presuno genrica da comorincia. Entretanto, desde o Cdigo de 1916, o legislador brasileiro preferiu optar pela presuno genrica de morte simultnea, porque mais simples e menos especulativa. Esclarea-se que no requisito da comorincia que as mortes decorram do mesmo evento, mas sim na mesma ocasio. Embora seja algo pouqussimo provvel, nada impede que uma pessoa falea no Rio Grande do Norte e outra no Rio Grande do Sul e no se possa averiguar quem morreu primeiro. Seria, portanto, o caso de se decretar comorincia entre elas.

3.4. Comorincia

Embora no fosse de grande relevo em tempos mais remotos, por ser de rara ocorrncia, as imposies do mundo moderno fizeram com que a comorincia se transformasse em instituto de grande importncia na atualidade, porquanto os meios de transporte existentes (automveis cleres, avies, navios e trens) constantemente tm produzido desastres nos quais no se tem a possibilidade de se determinar o horrio exato da morte dos envolvidos. Carvalho Santos, em comentrio redigido poca do Cdigo de 1916, fornece exemplo elucidativo de aplicao da comorincia, ao qual se deve dar a adaptao do novo Cdigo:
Imagine-se um av e o neto morrendo no mesmo desastre ferrovirio. O av no tem outro parente seno um irmo; o neto casado. Se o av morrer primeiro, o neto ser seu herdeiro; a viva do neto herdar, por isso, no s o que j pertencia a seu marido mas tambm a herana do av que quele havia tocado. Se, ao contrrio, o neto que falece em primeiro lugar, a mulher ficar com a sua meao (mais o direito de herana da outra metade, pois, agora, o cnjuge herda, em concorrncia com descendentes e ascendentes), herdando o av a outra metade (ver ressalva anterior).

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Parte II Parte Geral E o irmo do av herdar os bens deste, acrescidos j da metade dos bens do neto. Est claro que no primeiro caso a viva ter de provar que o av morreu primeiro que o neto; no segundo caso, o tio-av ter de provar o contrrio, isto , que o av foi quem sobreviveu. Se impossvel for aos interessados fazer essa prova, camos no domnio da teoria dos comorientes e, como consequncia, nem o av herdaria do neto, nem este daquele; o irmo do av herdar deste e a viva seria a herdeira do neto. (ob. Citada, p. 313)

Tambm na jurisprudncia podemos colher exemplo prtico da comorincia. Veja-se:


Falecimento do marido e da mulher em mesmo desastre. Se o marido e a mulher falecem ao mesmo tempo, no haver transmisso de direitos entre eles. que os direitos a serem transmitidos no encontrariam sujeito para os receber. Assim, o peclio previdencirio do marido desde logo atribudo a seus dependentes ou ascendentes, sem contemplao aos da esposa, porque ela no sobreviveu a ele (RT 659/146, apud NERY JR., Nlson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 3a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 167).

Importante frisar, tambm, que, diante do estabelecimento da presuno de comorincia, pela lei, esta, por ser relativa, pode ser desconsiderada em caso de prova inequvoca em contrrio. Em termos grficos:
Pr-Morincia Filho Pai Resultado morre antes (10:00 h) morre depois (10:05 h) Comorincia morrem simultneamente (10:00 h) Ps-Morincia morre depois (10:05 h) morre antes (10:00 h) filho sobreviveu ao pai, portanto sucede em sua herana os sucessores do filho recebem a parte a que este faz jus por herana do pai salvo direito de representao

filho no sobreviveu filho no sobreviveu ao pai, portanto no ao pai, portanto no sucede na sua herana sucede na sua herana os sucessores do filho os sucessores do filho no recebem a parte a no recebem a parte a que este teria direito que este teria direito Consequncia por herana do pai salvo por herana do pai salvo direito de representao direito de representao

Como se observa das ressalvas acima constantes, o fenmeno da comorincia no exclui de eventual herdeiro titular do direito de representao a prerrogativa de herdar o que o morto teria por direito prprio, conforme prev os arts. 1.851 e 1.852 do Cdigo Civil:
Art. 1.851. D-se o direito de representao, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Art. 1.852. O direito de representao d-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

Sendo assim, devemos considerar que os sucessores que no herdam em virtude da comorincia so apenas aqueles que no se enquadram como descendentes em linha reta, como nos exemplos citados anteriormente. Assim, por exemplo, se o filho falece no mesmo acidente que o pai, em situao de comorincia, deixando ele, por sua vez, seus filhos

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(descendentes em linha reta), estes, que so netos de seu pai, faro jus herana que lhes couber por direito de representao.

4. DOMicLiO DA pESSOA NATURAL 4.1. Domiclio e residncia. Conceito e distino

Nos termos do art. 70, o domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo.

Diferencia-se o domiclio da mera residncia nesta clusula: nimo definitivo. Enquanto a residncia pode ser caracterizada por qualquer moradia que a pessoa utilize, ainda que eventualmente, o domiclio exige o estabelecimento de residncia com nimo definitivo, que se caracteriza pela habitualidade e o estabelecimento de consequncias jurdicas dessa circunstncia. Tendo a pessoa diversas residncias, onde alternadamente viva, caracterizando-se o nimo definitivo, cada uma delas considerar-se- seu domiclio. Se possui, entretanto, residncias de veraneio, por exemplo, ou outras em que no viva com nimo definitivo (habitual), nessas no se considera que tenha domiclio, mas apenas residncia.

4.2. Espcies de domiclio 4.2.1. Domiclio voluntrio

aquele escolhido livremente pela pessoa. , geralmente, o domiclio corriqueiro, no qual a pessoa exerce suas atividades usuais e mantm sua residncia principal. O domiclio voluntrio pode ser mltiplo, como previsto no art. 71. Considera-se tambm voluntrio o domiclio estabelecido em razo da profisso. Caso a profisso seja exercida em diversos lugares, cada um destes considerado domiclio voluntrio para as relaes concernentes ao local. Se a pessoa natural no tem residncia habitual, seu domiclio ser aquele em que for encontrada. No se trata de domiclio necessrio, pois, neste, no h margem de escolha para a pessoa, uma vez que sua situao domiciliar estabelecida pela lei. No caso dos nmades, tm eles liberdade para estarem em qualquer lugar, e, justamente por isso, onde quer que estejam, a ser considerado seu domiclio. A mudana do domiclio voluntrio depende da expressa inteno de mudar (art. 74, caput). A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem (pargrafo nico). O domiclio profissional , para ns, espcie de domiclio voluntrio, pois o cidado tem liberdade para exercer o seu trabalho na atividade privada. Ademais, para as relaes concernentes profisso, considera-se domiclio aquele em que o trabalho exercido. Trata-se de domiclio especfico para tais relaes (CC, art. 72, caput). Assim, por exemplo, o comerciante que tem profisso em determinada cidade mas reside em outra, somente ser demandado no domiclio profissional por questes afetas profisso. Por outras, dever ser demandada onde tiver seu domiclio habitual.

4.2.2. Domiclio prof issional

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Nos termos do pargrafo nico do art. 72, se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. Corolrio da concluso de que o domiclio profissional voluntrio o fato de que o cidado o transferir livremente para outra localidade, na qual v trabalhar e tambm a possibilidade de estabelecer, para certas relaes profissionais, o chamado domiclio convencional, atravs de clusula de eleio de foro.

4.2.3. Domiclio aparente, ocasional ou eventual

A pessoa natural que no tiver residncia habitual (caso dos ciganos, andarilhos, artistas e trabalhadores de circo, por exemplo) ser considerada domiciliada no lugar onde for encontrada. Assim dispe o art. 73 do CC Trata-se de regra decorrente da teoria da aparncia, necessariamente aplicada para se poder identificar o local em que se deve domiciliar os que no possuem domiclio fixo ou residncia habitual. Por isso, chama-se-lhe de domiclio aparente, ocasional ou eventual, dada a falta de habitualidade. No domiclio legal ou necessrio, a pessoa natural no tem margem de escolha, pois a lei o determina de acordo com condies especficas do destinatrio. determinado pela lei, como nos casos: a) das pessoas jurdicas (art. 75); e b) nos casos de domiclio necessrio, fixados no art. 76, como do incapaz, do servidor pblico, do militar, do martimo e do preso. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. Ressalte-se que, no caso do preso, seu domiclio o local onde cumprir sentena, o que no , necessariamente, o local onde foi condenado, ou onde praticou o crime, ou onde foi preso. Alm disso, priso temporria ou preventiva no decorrem de sentena e, como tais, no fixam domiclio necessrio. da natureza do domiclio legal ou necessrio a sua imutabilidade atravs de conveno (item 4.2.5 infra), pois a sua fixao em lei se d em virtude do interesse pblico na regulao dessas situaes. Importante ressaltar que, em alguns casos, o domiclio legal ou necessrio no inibe que as pessoas mencionadas na norma fixem domiclio voluntrio, coexistindo este com aquele determinado por lei. Assim, por exemplo, o funcionrio pblico pode ter domiclio legal ou necessrio onde exerce suas funes (Municpio A) e outro domiclio este voluntrio no local em que reside (Municpio B).

4.2.4. Domiclio legal ou necessrio

4.2.5. Domiclio convencional ou de eleio

aquele fixado em contrato, como previsto no art. 78, in verbis: Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes.

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Da fixao do domiclio convencional decorre a chamada clusula de eleio de foro, pela qual se admite que as partes, em um contrato, elejam o juzo (territorial) no qual demandaro por pendncias decorrentes desse negcio. o que dispe o art. 111 do Cdigo de Processo Civil:
A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes.

da essncia do instituto, no entanto, que derive de contrato escrito e a clusula deve ser expressa, consoante ressai do pargrafo primeiro do dispositivo acima citado, que reza que o acordo, porm, s produz efeito, quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negcio jurdico. Entretanto, quando o negcio se caracterizar como contrato de adeso, a clusula no valer se sua aplicao implicar em obstruo da defesa dos direitos do consumidor em juzo ou de outras qualidades de aderentes nessas espcies de contrato. A respeito, a Lei n 11.280/06 acrescentou o pargrafo nico ao art. 112 do Cdigo de Processo Civil: A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar da competncia para o juzo de domiclio do ru. Sobre o tema, vem decidindo o STJ que a clusula de eleio de foro em contrato de adeso, por si s, no abusiva a ponto de ser declarada nula, devendo ficar caracterizado, no caso concreto, que o foro de eleio causa de dificultamento da defesa dos aderentes. A propsito, veja-se:
RECURSO ESPECIAL CLUSULA DE ELEIO DE FORO, INSERIDO EM CONTRATO DE ADESO, SUBJACENTE RELAO DE CONSUMO COMPETNCIA ABSOLUTA DO FORO DO DOMICLIO DO CONSUMIDOR, NA HIPTESE DE ABUSIVIDADE DA CLUSULA PRECEDENTES AFERIO, NO CASO CONCRETO, QUE O FORO ELEITO ENCERRE ESPECIAL DIFICULDADE AO ACESSO AO PODER JUDICIRIO DA PARTE HIPOSSUFICIENTE NECESSIDADE RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (...) II Levando-se em conta o carter impositivo das leis de ordem pblica, preponderante, inclusive, no mbito das relaes privadas, tem-se que, na hiptese de relao jurdica regida pela Lei consumerista, o magistrado, ao se deparar com a abusividade da clusula contratual de eleio de foro, esta subentendida como aquela que efetivamente inviabilize ou dificulte a defesa judicial da parte hipossuficiente, deve necessariamente declar-la nula, por se tratar, nessa hiptese, de competncia absoluta do Juzo em que reside o consumidor; III "A contrario sensu", no restando patente a abusividade da clusula contratual que prev o foro para as futuras e eventuais demandas entre as partes, certo que a competncia territorial (no caso, do foro do domiclio do consumidor) poder, sim, ser derrogada pela vontade das partes, ainda que expressada em contrato de adeso (ut artigo 114, do CPC). (...) V O fato isoladamente considerado de que a relao entabulada entre as partes de consumo no conduz imediata concluso de que a clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso abusiva, sendo necessrio para tanto, nos termos propostos, perscrutar, no caso concreto, se o foro eleito pelas partes inviabiliza ou mesmo dificulta, de alguma forma, o acesso ao Poder Judicirio; VI Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1089993/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010)

Registramos, todavia que, em relaes de consumo, segundo entendemos, tendo em vista a norma de inverso do nus da prova contida no art. 6, VIII do Cdigo de Defesa

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do Consumidor, essa abusividade deve ser presumida, cabendo ao fornecedor de produtos e servios demonstrar nos autos que a eleio de foro no representa nenhum prejuzo para a defesa dos direitos da parte hipossuficiente.

4.3. Mudana de domiclio

Como corolrio do carter voluntrio do domiclio, em geral, sua mudana somente decorre da vontade do agente, ou seja, atravs de sua inteno manifesta. Esta inteno se prova, ordinariamente, por declaraes que se fazem s autoridades do lugar para onde se mudou (art. 74, pargrafo nico). Entretanto, hodiernamente, estas declaraes quase no se fazem, portanto, no podem ser impostas pelo Direito como condio sine qua non para a caracterizao da mudana de domiclio. Por isso, a parte final da norma permite que, em no se fazendo tais declaraes, a transferncia do domiclio decorre da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem. Nos casos de domiclio legal ou necessrio, sua transferncia depender de modificao no estado ftico definido em lei para a sua fixao. Assim, por exemplo, a mudana do domiclio do funcionrio pblico (que se considera fixado no local em que exerce suas funes) pode ocorrer se ele for transferido para outra unidade, esta localizada em outro Municpio.

5. SMULAS E ENUNciADOS

5.1 Enunciados das Jornadas do CJF

XX 1 Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. XX 2 Art. 2: sem prejuzo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2 do Cdigo Civil no sede adequada para questes emergentes da reprogentica humana, que deve ser objeto de um estatuto prprio. XX 3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial. XX 97 Art. 25: no que tange tutela especial da famlia, as regras do Cdigo Civil que se referem apenas ao cnjuge devem ser estendidas situao jurdica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hiptese de nomeao de curador dos bens do ausente (art. 25 do Cdigo Civil). XX 138 Art. 3: A vontade dos absolutamente incapazes, na hiptese do inc. I do art. 3, juridicamente relevante na concretizao de situaes existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. XX 272 Art. 10. No admitida em nosso ordenamento jurdico a adoo por ato extrajudicial, sendo indispensvel a atuao jurisdicional, inclusive para a adoo de maiores de dezoito anos. XX 273 Art. 10. Tanto na adoo bilateral quanto na unilateral, quando no se preserva o vnculo com qualquer dos genitores originrios, dever ser averbado o cancelamento do registro originrio de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoo, e sempre que se preserve o vnculo originrio com um dos genitores, dever ser averbada a substituio do nome do pai ou da me natural pelo nome do pai ou da me adotivos. XX 397 Art. 5. A emancipao por concesso dos pais ou por sentena do juiz est sujeita a desconstituio por vcio de vontade. XX 408 Arts. 70 e 7 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Para efeitos de interpretao da expresso domiclio do art. 7 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, deve ser considerada,

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nas hipteses de litgio internacional relativo a criana ou adolescente, a residncia habitual destes, pois se trata de situao ftica internacionalmente aceita e conhecida. XX 530 A emancipao, por si s, no elide a incidncia do Estatuto da Criana e do Adolescente.

6. QUADRO SiNTicO
CAPTULO I PESSOAS NATURAIS O art. 1 do Cdigo Civil informa que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Isto quer dizer que qualquer ser humano, independentemente de quaisquer outros atributos ou caractersticas, sem distino, tem total possibilidade de adquirir direitos ou obrigaes. O sujeito, desde que tenha personalidade, tem capacidade plena para adquirir direitos e obrigaes (capacidade de direito), o que no se confunde com a capacidade para exercer esses direitos (capacidade de exerccio ou capacidade de fato), o que s se d com o implemento de alguns requisitos, dentre eles, principalmente, a maioridade Consoante o Cdigo Civil a personalidade civil somente tem incio a partir do nascimento com vida (art. 2). Portanto so dois os requisitos para configurar a aquisio da personalidade civil: Incio da Personalidade Nascimento sada do nascituro para o mundo exterior, no precisa de se cortar o cordo umbilical (isso significa a separao da criana do corpo da me, no o nascimento em si), pode ser por meio natural ou cirrgico, tanto faz que o nascimento se d a termo (nove meses) ou no. Com Vida depreende-se pela respirao, pela entrada de ar nos pulmes. Teorias sobre o incio da Personalidade Civil a) Teoria natalista: resulta da interpretao literal do art. 2 do Cdigo Civil, a pessoa natural s adquire direitos a partir do momento em que nasa com vida; b) Teoria concepcionista: a personalidade jurdica da pessoa natural comea a partir da concepo; c) Teoria da personalidade condicionada: a personalidade comea desde a concepo, mas se trata de personalidade sujeita a uma condio suspensiva, qual seja, o nascimento com vida. Nascituro o ser humano que j foi concebido e se encontra no ventre materno, ainda em gestao, segundo o art. 2 do CC possui direitos, postos a salvo desde a concepo. Possui personalidade formal e adquirir personalidade material se vier a nascer com vida. Surge da juno dos gametas masculino e feminino. Para o STF o embrio in vitro, pr-implanto, no seria pessoa (ADI 3510-DF), mas um bem a ser protegido. O art. 9 do Cdigo Civil sujeita ao registro pblico: I os nascimentos, casamentos e bitos; II a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz; III a interdio por incapacidade absoluta ou relativa; IV a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida. O art. 10 do Cdigo Civil determina a averbao, em registro pblico, dos seguintes atos: I das sentenas que decretarem a nulidade ou a anulao do casamento, o divrcio, a separao judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal; II dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiao (ex.: reconhecimento de paternidade). Registro ato que visa afirmar ou negar a existncia, estado e capacidade da pessoa (exs.: nascimento, bito, casamento, emancipao, interdio), a averbao ato que visa modificar ou cancelar o prprio registro. Caracterstica de individualizao da pessoa natural, pela qual esta se identifica nos mbitos poltico, familiar e individual 1.1

Personalidade

1.1

Nascituro

1.2.1

Embrio Registro pblico das pessoas naturais

1.2.2

1.3

Averbao

1.3.1

Diferena entre Registro e Averbao Estado da Pessoa Natural

1.3.1 1.4

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CAPACIDADE Capacidade de Fato

Parte II Parte Geral

Capacidade para o exerccio dos direitos envolve, alm da personalidade, o preenchimento de requisitos legais para que o sujeito de direitos possa, alm de adquirir direitos, exerc-los plenamente. A legitimidade a exigncia legal de que o agente ostente determinadas condies jurdicas para praticar determinados atos. Diferente dos casos de incapacidade, os casos de ilegitimidade em nada afetam a capacidade geral do agente, mas apenas a validade do ato que ele pratique em desacordo com a norma. Exemplos: dos impedimentos para o matrimnio (art. 1.521), da proibio da aquisio de bens do pupilo pelo tutor (art. 1.749, I), da vedao nomeao de certas pessoas como herdeiras ou legatrias (art. 1.801), e outros. INCAPACIDADE No tm capacidade de exerccio aqueles a quem a lei diz serem absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil.

2.1

Capacidade e Legitimidade

2.1.1

Incapacidade Absoluta

2.2.1 2.2.1

Art. 3 do CC: menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental, Absolutamente no tiverem o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil; os Incapazes que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade Incapacidade Relativa Relativamente Incapazes Capacidade Civil dos ndios Cessao da Incapacidade Emancipao Deriva da preocupao do legislador de conferir proteo a certas pessoas que, embora j tenham condies de praticar os atos da vida civil, devem ser assistidas, para que no sejam lesadas em funo de sua inexperincia ou situao peculiar. Art. 4 do CC: os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os prdigos. O Cdigo Civil no regula a capacidade civil dos ndios, remetendo tal situao lei especial Estatuto do ndio Lei 6.001/1973 A incapacidade cessa com o fim da menoridade, aos 18 anos completos, quando, em regra, o indivduo fica habilitado prtica dos atos da vida civil, ou, antes da maioridade, pela emancipao. Aquisio da capacidade civil antes da maioridade, embora o indivduo continue menor de idade. a) Voluntria: ato da vontade dos pais (ambos), feita por instrumento pblico, no depende de homologao judicial, desde que o menor tenha 16 anos completos; b) Judicial: requerida judicialmente quando o menor est sujeito tutela, desde que tenha tambm 16 anos; c) Legal: decorre da lei, basta que se configure as situaes descritas na lei, no necessita de declarao judicial ou homologao; so situaes de emancipao legal: 1) o casamento; 2) o exerccio de emprego pblico efetivo; 3) a colao de grau em curso de ensino superior; 4. pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria. FIM DA PERSONALIDADE A personalidade da pessoa natural termina com a morte art. 6 do CC presumindo-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Morte Real Morte Presumida A morte real se configura, juridicamente, pela ocorrncia da morte enceflica art. 3 da Lei de Transplante de rgos, 9.434/1997, devendo ser registrada no Cartrio de Registro de Pessoas Naturais art. 77 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos). Embora a morte real seja a regra do fim da personalidade natural no Direito Civil, a lei autoriza que se possa presumir a morte da pessoa, quando, apesar de no atestada de maneira formal e cientfica, for extremamente provvel a sua ocorrncia.

2.2.2

2.2.2

2.2.2 2.2.3 2.2.3

Espcies de Emancipao

2.2.3

3 3.1

3.2

Captulo I Pessoas Naturais


a) abertura da sucesso definitiva, nos casos de ausncia; b) sem decretao de ausncia, se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida, ou se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra art. 7 CC. c) pessoas que tenham participado, ou tenham sido acusadas de participao, em atividades polticas, no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de outubro de 1988, e que, por este motivo, tenham sido detidas por agentes pblicos, achando-se, deste ento, desaparecidas, sem que delas haja notcias art. 1 da Lei 9.140/1995. Disposies Gerais Considera-se ausente aquele que desaparece de seu domiclio, sem que dele haja notcia e sem que tenha ele deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens (art. 22 CC). Ser aberta por sentena, um ano aps a arrecadao dos bens do ausente. A sentena que abre a sucesso provisria dever ser publicada na imprensa e somente produzir efeitos 180 dias depois de publicada. Ser feito inventrio e aberto testamento. Na sucesso provisria os herdeiros recebero o direito de posse sobre os bens do ausente (art. 30), sempre na esperana de que ele retorne antes do prazo para a sucesso definitiva. Pode ser exigida cauo real dos herdeiros. Poder ser requerida dez anos aps a abertura da sucesso provisria, ou, diretamente, se o ausente conta mais de oitenta anos e h cinco anos no se tem notcias dele. Presume-se a morte do ausente.

151

Situaes de presuno da morte

3.2

3.3.1

Ausncia Sucesso Provisria do Ausente

3.3.3

Ausncia

Sucesso Definitiva do Ausente

3.3.4

Comorincia

Ocorre comorincia quando dois ou mais indivduos falecem na mesma ocasio e impossvel determinar-se qual deles morreu primeiro, quando, ento, presumese que eles faleceram simultaneamente (art. 8 CC). No ocorre transmisso de direitos entre comorientes, especialmente no caso de herana. DOMICLIO DA PESSOA NATURAL Art. 70 do CC, o domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo Domiclio Voluntrio Escolhido livremente pela pessoa, geralmente o local onde a pessoa exerce suas atividades usuais e mantm sua residncia principal. Pode ser mltiplo (art. 71 CC). Para as relaes concernentes profisso, considera-se domiclio o local em que o trabalho exercido. Trata-se de domiclio especfico para tais relaes (CC, art. 72, caput). Pode ser mltiplo caso exercido em mais de um local ( nico, art. 72 CC). A pessoa natural que no tiver residncia habitual (caso dos ciganos, andarilhos, artistas e trabalhadores de circo, por exemplo) ser considerada domiciliada no lugar onde for encontrada, art. 73 CC. A lei determina o domiclio de acordo com condies especficas do destinatrio. Tem domiclio necessrio:o incapaz, o servidor pblico, o militar, o martimo e o preso (art. 76 CC). Especificado pelas partes, nos contratos escritos, para as obrigaes resultantes dos contratos em questo (art. 78 CC)

3.4

Conceito

4.1 4.2.1

Domiclio Profissional Domiclio Aparente (ocasional ou eventual) Domiclio Legal (ou necessrio) Domiclio Convencional (ou de eleio)

4.2.2

Espcies de Domiclio

4.2.3

4.2.4

4.2.5

152

Parte II Parte Geral

7. QUESTES

1. (TJ/SP/Notrio/2008) Joo e Maria, casados sob o regime da comunho universal de bens, sem ascendentes, nem descendentes, faleceram em um acidente de avio, sendo declarada a comorincia. O patrimnio do casal, no valor total de R$ 120.000,00, ser assim distribudo: (A) ao nico irmo de Joo, no valor de R$ 120.000,00. (B) s duas irms de Maria, no valor de R$ 60.000,00 para cada uma. (C) s duas irms de Maria e ao nico irmo de Joo, no valor de R$ 40.000,00 para cada um. (D) s duas irms de Maria, no valor de R$ 30.000,00 para cada uma e ao nico irmo de Joo, no valor de R$ 60.000,00. 2. (CREA/SP/Advogado/2008) Aquiles, engenheiro, casado, 50 anos de idade, foi vtima de acidente vascular cerebral devido elevao excessiva de sua presso arterial. Em decorrncia desse mal, ficou impossibilitado de exprimir sua vontade. Contudo, depois de 18 meses de tratamentos mdico e fisioterpico intensivos, ele recobrou a mesma aptido que tinha antes. Levando-se em conta o tempo em que padeceu da referida patologia, pode-se dizer que, naquele perodo, Aquiles (A) perdeu sua capacidade de direito. (B) tornou-se relativamente incapaz. (C) manteve sua capacidade de fato, mas no a de direito. (D) tornou-se absolutamente incapaz. (E) manteve sua capacidade plena. 3. (TJ/PA/Analista/2009) Sendo o ser humano sujeito de direitos e deveres, nos termos do disposto no art. 1 do Cdigo Civil, pode-se afirmar que: (A) capacidade se confunde com legitimao. (B) todos possuem capacidade de fato. (C) capacidade a medida da personalidade. (D) no existe mais de uma espcie de capacidade. (E) a capacidade de direito sinnimo de capacidade limitada. 4. (DPE/PA/Defensor/2009) A capacidade de fato (A) da pessoa natural inicia-se com o nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.

(B) da pessoa moral inicia-se com o nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. (C) relativa entre os dezesseis e vinte e um anos de idade e absoluta a partir de ento. (D) ser absoluta a partir dos dezoito anos incompletos e no perdida em razo do envelhecimento. (E) no se apura exclusivamente com base no critrio etrio. 5. (Imprensa.Of/SP/Advogado/2010) Sobre a personalidade e a capacidade das pessoas, correto afirmar que (A) a capacidade civil da pessoa e do nascituro comea com a concepo. (B) so relativamente incapazes os menores de 16 anos. (C) so absolutamente incapazes os prdigos. (D) cessa a incapacidade dos menores pelo exerccio efetivo de emprego pblico. (E) a existncia da pessoa natural termina com a morte, presumindo-a quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso provisria. 6. (DPE/SP/Defensor/2007) Joo, solteiro e sem ascendentes ou descendentes, desapareceu de seu domicilio h 06 meses e no h notcias de seu paradeiro. No deixou representante ou procurador para a administrao dos seus bens. luz do Direito vigente, correto afirmar: (A) O requerimento de ausncia s poder ser formulado por parente at o terceiro grau ou pelo Ministrio Pblico. (B) Ser nomeado um curador pelo juiz para gerir a pessoa do ausente e seus bens. (C) O curador, nomeado pelo juiz, prosseguir como representante legal da herana, mesmo aparecendo herdeiros. (D) Em se passando 2 (dois) anos, podero os interessados requerer a declarao de ausncia, abrindo-se provisoriamente a sucesso. (E) Poder ser declarada a sucesso definitiva de Joo, 10 (dez) anos aps transitada em julgado a sentena que concedeu a sucesso provisria. 7. (TJ/AC/Juiz/2007) Acerca de direito civil, assinale a opo correta. (A) Considere a seguinte situao hipottica. Uma embarcao naufragou no rio Amazonas e uma pessoa desapareceu no acidente. Apesar das

Captulo I Pessoas Naturais


inmeras buscas e diligncias das autoridades encarregadas da investigao, tal pessoa no foi encontrada. Nessa situao, lcito que a mencionada pessoa tenha sua morte declarada sem a exigncia da prvia decretao de ausncia. (B) H decadncia quando ocorre a perda do prprio direito de ao pela inrcia do titular que no o exerce no prazo fixado em lei. Nesse caso, o prazo decadencial flui contra quem quer que seja e no sofre suspenso nem interrupo. (C) A venda de bem imvel de av para neto prescinde do consentimento expresso dos filhos da vendedora, ainda que estes estejam vivos, por no ser o comprador, na data da realizao do negcio, herdeiro sucessvel, mas apenas descendente de grau inferior. No entanto, se restar provada simulao ou fraude contra os demais herdeiros necessrios, o negcio jurdico anulvel. (D) A procurao em causa prpria tem contedo de mandato e tem como objeto a transferncia gratuita ou onerosa de direitos ao mandatrio ou a terceiros. Ela confere poderes gerais, no exclusivo interesse do outorgante, e tem carter revogvel. No entanto, mesmo os atos praticados pelo mandatrio, posteriormente revogao, no prejudicam os terceiros que com ele contrataram de boa-f. 8. (TRT1/Analista/2008) Antnia, esposa de Fernando, requereu ao juiz competente para tanto que este declarasse a morte presumida de seu marido, fundamentando seu pedido na nica afirmao de que recebeu a notcia do desaparecimento daquele em naufrgio de embarcao pequena, ocorrido durante grave tempestade em alto-mar. Considerando essa situao hipottica, assinale a opo correta. (A) O pedido dever ser julgado procedente, visto que a lei prev a declarao de morte presumida quando esta for extremamente provvel para quem estava em perigo de morte. (B) A morte presumida s ser declarada se Fernando no houver deixado procurador a quem caiba a administrao de seus bens ou, caso tenha deixado procurador, este no queira continuar exercendo sua obrigao. (C) A lei s ressalva a possibilidade da declarao de morte presumida para as situaes de desaparecidos em campanha ou prisioneiros que no forem encontrados at 2 anos aps o trmino de uma guerra. (D) No caso, a conseqncia do provimento do pedido ser a arrecadao de bens e nomeao de curador, aps o que, com o decurso de um ano, ser declarada a morte presumida de Fernando.

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(E) O pedido no dever ser provido porque a autora da ao apenas comprovou a extrema probabilidade de morte e a situao de perigo vida, sem, no entanto, ter fundado seu pedido, tambm, no esgotamento das buscas e averiguaes levadas a cabo para encontrar o desaparecido. 9. (TJ/SP/Juiz/2008) Fazendo-se distino entre capacidade e legitimao, correto afirmar que (A) o tutor de um menor relativamente incapaz pode adquirir bem imvel deste, sob sua gesto, desde que com autorizao judicial. (B) o ascendente, argentino naturalizado brasileiro, vivo, domiciliado em Santos, no pode vender imvel situado naquela cidade a nenhum dos filhos, a menos que os outros descendentes concordem com a venda, sob pena de eventual anulao do ato. (C) o condmino pode vender seu quinho em coisa indivisvel a terceiros, independentemente de t-lo oferecido, antes, aos consortes, sem que qualquer destes possa, posteriormente, pretender se impor como adquirente. (D) sendo o regime de bens entre os cnjuges o da separao absoluta, quer legal, quer convencional, a alienao do imvel prprio de um deles, independentemente da autorizao do outro, ou de suprimento da outorga pelo juiz, torna nulo o negcio. 10. (TJ/SP/Juiz/2008) Cnjuges com vida em comum vm a falecer em lamentvel acidente de veculo, na mesma ocasio e em razo do mesmo acontecimento, sem que tenha sido possvel se determinar quem morreu primeiro, conforme o laudo pericial realizado. Deixaram apenas parentes colaterais de terceiro grau, notoriamente conhecidos. Nesse caso, (A) h que se presumir que foi o varo quem morreu primeiro, porque era pessoa j um tanto alquebrada pelo peso da idade e, assim, somente os parentes da mulher devero ser os destinatrios dos bens deixados pelas vtimas. (B) o juiz no pode admitir a comorincia no prprio inventrio, embora a contar com dados de fato disponveis e seguros para tanto, porque a matria deve ser definida nas vias ordinrias, sem limitaes. (C) no tendo sido possvel se determinar qual das vtimas faleceu antes da outra, caber, simplesmente, no tempo oportuno, declarao judicial de herana jacente. (D) o juiz dever declarar que, nas circunstncias, no tendo sido possvel se determinar qual dentre os comorientes precedeu ao outro, no

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ocorrer transferncia de direitos entre eles, de modo que cada falecido deixar a herana aos prprios parentes. 11. (TJ/SP/Juiz/2008) Assinale a alternativa correta. (A) Os atos da vida civil praticados isoladamente, sem seu representante, por pessoa absolutamente incapaz, devido a molstias, antes da interdio, sempre so considerados vlidos. (B) Aqueles que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade, no podem ter seus atos considerados vlidos. (C) O negcio jurdico anterior interdio sempre pode ser anulado, ainda que celebrado com terceiro de boa-f, que ignorava a condio de psicopata da parte com quem contratava e no contava com elementos para verificar que se tratava de um alienado. (D) A pretenso a que, em determinados casos, a sentena de interdio retroaja, de modo a ser julgado nulo o negcio jurdico praticado antes dela, por incapacidade j ento manifestada do agente, no pode ser acolhida. 12. (TJ/PA/Analista/2009) O prdigo (A) portador de um desvio de personalidade. (B) padece de um estado de alienao mental. (C) poder ser interditado para favorecer a seu cnjuge, ascendentes ou descendentes. (D) ficar privado de dar autorizao para casamento dos filhos. (E) poder praticar livremente alguns atos da vida civil que envolvam apenas pequenas questes patrimoniais. 13. (TJ/SP/Juiz/2009) Comorincia (A) presuno de morte simultnea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio, em razo do mesmo evento, sendo elas reciprocamente herdeiras. (B) morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio, em razo do mesmo evento, sendo elas reciprocamente herdeiras. (C) morte simultnea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio, em razo do mesmo evento, independentemente da existncia de vnculo sucessrio entre elas. (D) morte simultnea de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio. 14. (TJ/SP/Notrio/2008) Assinale a alternativa correta. (A) Quando o artigo 2 do Cdigo Civil afirma que a lei pe a salvo os direitos do nascituro, o

Parte II Parte Geral


legislador reconhece que a personalidade civil da pessoa comea da concepo. (B) A incapacidade dos menores cessa com o casamento. (C) So absolutamente incapazes os prdigos. (D) Presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso provisria. 15. (TRT15/SP/Analista/2009) Dentre outros, no ser registrado no Registro Civil de Pessoas Naturais (A) a petio inicial de pedido de interdio por incapacidade absoluta. (B) a emancipao por outorga dos pais. (C) a sentena declaratria de morte presumida. (D) os nascimentos, casamentos e bitos. (E) a interdio por incapacidade absoluta ou relativa. 16. (TRE/AL/Analista/2010) Considere as seguintes assertivas a respeito da ausncia: I. Decorrido seis meses da arrecadao dos bens do ausente podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. II. Na falta de descendente, a curadoria dos bens do ausente incumbe ao cnjuge ou aos pais no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. III. Dez anos depois de passada em julgado a sentena que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a sucesso definitiva e o levantamento das caues prestadas. IV. Pode-se requerer a sucesso definitiva, provandose que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. De acordo com o Cdigo Civil Brasileiro est correto o que se afirma apenas em

(A) I, II e III. (B) I, III e IV. (C) I e IV. (D) II, III e IV. (E) III e IV. 17. (TCE/AL/Auditor/2008) A pessoa natural que no tenha residncia habitual (A) considera-se domiciliada no ltimo lugar onde o teve. (B) no tem domiclio. (C) ter por domiclio o lugar onde for encontrada.

Captulo I Pessoas Naturais


(D) ter por domiclio a Capital Federal. (E) ter por domiclio o local onde nasceu ou onde tiver sido registrada no servio de Registro Civil. 18. (TCE/AL/MPC/2008) A pessoa natural tem domiclio plural (A) quando for itinerante. (B) quanto s relaes concorrentes profisso, quando a exercitar em lugares diferentes. (C) se for absoluta ou relativamente incapaz, e residir em lugar diverso de seu representante ou assistente. (D) se for militar da Marinha ou da Aeronutica. (E) se for servidor pblico ou preso que aguarda julgamento. 19. (DPE/Defensor/MT/2009) Assinale a alternativa que se coaduna com o Cdigo Civil brasileiro. (A) Tem domiclio necessrio o absolutamente incapaz, o servidor pblico, o militar e o martimo, apenas. (B) O domiclio necessrio do incapaz o do seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. (C) O domiclio da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo, no admitindo o direito atualmente vigente a pluralidade de domiclios. (D) Consideram-se bens imveis para os efeitos legais o direito sucesso aberta e os direitos reais e as aes que os asseguram. (E) Os bens naturalmente divisveis podem tornarse indivisveis por determinao da lei, mas no por vontade das partes. 20. (TCE/GO/Analista/2009) O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade, sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado (A) somente no ltimo ponto do territrio brasileiro em que foi domiciliado. (B) somente do Distrito Federal.

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(C) somente no exterior, no lugar onde se encontra exercendo as suas funes. (D) no Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve. (E) somente no exterior, na capital do pas onde est exercendo as suas funes. 21. (Cespe Advogado da Unio/2012) De acordo com o disposto no Cdigo Civil brasileiro acerca da pessoa natural, julgue os itens a seguir. Embora a lei proteja o direito sucessrio do nascituro, no juridicamente possvel registrar no seu nome, antes do nascimento com vida, um imvel que lhe tenha sido doado. A recente deciso do STF em favor da possibilidade de interrupo da gravidez de fetos anencfalos no invalida o dispositivo legal segundo o qual o feto nascido com vida adquire personalidade jurdica, razo por que adquirir e transmitir direitos, ainda que falea segundos depois.

22. (TRT 2 Juiz do Trabalho Substituto 2 regio/ 2012) Quanto capacidade civil, conforme previso do Cdigo Civil correto afirmar que: (A) Os menores de 18 anos so absolutamente incapazes para exercer pessoalmente qualquer ato da vida civil. (B) Os prdigos so relativamente incapazes a certos atos ou maneira de exerc-los. (C) So relativamente incapazes os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade. (D) Os menores de 16 anos podem contratar, sem que haja vcio de vontade. (E) A disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, depende da regulamentao por lei complementar para ser vlida. 1 5 GAB 9 13 17 D D B D C 2 6 10 14 18 D E D B B B 3 7 11 15 19 C A B A B 4 8 12 16 20 E E A E D

21 C C 22