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Revista do Tribunal Superior do Trabalho

PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Revista do Tribunal Superior do Trabalho


Ministro Rider Nogueira de Brito Presidente Ministro Milton de Moura Frana Vice-Presidente Ministro Joo Oreste Dalazen Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Lelio Bentes Corra Comisso de Documentao

Ano 74 n 4 out. a dez. 2008

Alameda Coelho Neto, 20 / 3 andar Porto Alegre RS 91.340-340 magister@editoramagister.com www.editoramagister.com

ISSN 0103-7978
Revista do Tribunal Superior do Trabalho / Tribunal Superior do Trabalho. Vol. 21, n. 1 (set./dez. 1946) Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1947-. v. Trimestral. Irregular, 1946-1968; suspensa, 1996-1998; trimestral, out. 1999-jun. 2002; semestral, jul. 2002-dez. 2004; quadrimestral, maio 2005-dez. 2006. Continuao de: Revista do Conselho Nacional do Trabalho, 1925-1940 (mai./ago.). Coordenada pelo: Servio de Jurisprudncia e Revista, 1977-1993; pela: Comisso de Documentao, 1994-. Editores: 1946-1947, Imprensa Nacional; 1948-1974, Tribunal Superior do Trabalho; 1975-1995, LTr; out. 1999-mar. 2007, Sntese; abr. 2007- , Magister. ISSN 0103-7978 1. Direito do Trabalho. 2. Processo Trabalhista. 3. Justia do Trabalho Brasil. 4. Jurisprudncia Trabalhista Brasil. I. Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. CDU 347.998.72(81)(05)

Coordenao: Comisso de Documentao Organizao e Superviso: Ana Celi Maia de Miranda Reviso: Jos Geraldo Pereira Baio Capa: Ivan Salles de Rezende (sobre foto de Marta Crisstomo) Editorao Eletrnica: Editora Magister Os artigos publicados com assinatura no traduzem a opinio do Tribunal Superior do Trabalho. Sua publicao obedece ao propsito de estimular o debate sobre questes jurdicas relevantes para a sociedade brasileira e de refletir as vrias tendncias do pensamento jurdico contemporneo. Veja como publicar artigo no link Revista do TST na pgina www.tst.jus.br.

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Composio do Tribunal Superior do Trabalho

Tribunal Pleno
Ministro Rider Nogueira de Brito, Presidente Ministro Milton de Moura Frana, Vice-Presidente Ministro Joo Oreste Dalazen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Vantuil Abdala Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Ministro Antonio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Maria de Assis Calsing Ministra Dora Maria da Costa Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda

rgo Especial
Ministro Rider Nogueira de Brito, Presidente Ministro Milton de Moura Frana, Vice-Presidente Ministro Joo Oreste Dalazen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho

Ministro Vantuil Abdala Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Ministro Antonio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga

Seo Especializada em Dissdios Coletivos


Ministro Rider Nogueira de Brito, Presidente Ministro Milton de Moura Frana, Vice-Presidente Ministro Joo Oreste Dalazen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministra Dora Maria da Costa Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda

Subseo I da Seo Especializada em Dissdios Individuais


Ministro Rider Nogueira de Brito, Presidente Ministro Milton de Moura Frana, Vice-Presidente Ministro Joo Oreste Dalazen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Vantuil Abdala Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Lelio Bentes Corra

Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos

Subseo II da Seo Especializada em Dissdios Individuais


Ministro Rider Nogueira de Brito, Presidente Ministro Milton de Moura Frana, Vice-Presidente Ministro Joo Oreste Dalazen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Antonio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus

Primeira Turma
Ministro Lelio Bentes Corra, Presidente Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Walmir Oliveira da Costa

Segunda Turma
Ministro Vantuil Abdala, Presidente Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva

Terceira Turma
Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Presidente Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Quarta Turma
Ministro Antonio Jos de Barros Levenhagen, Presidente Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Fernando Eizo Ono

Quinta Turma
Ministro Joo Batista Brito Pereira, Presidente Ministro Emmanoel Pereira Ministra Ktia Magalhes Arruda

Sexta Turma
Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga, Presidente Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministro Mauricio Godinho Delgado

Stima Turma
Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, Presidente Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos

Oitava Turma
Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Presidente Ministra Dora Maria da Costa Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro

Ministros do Tribunal Superior do Trabalho

RIDER DE BRITO Presidente

MILTON DE MOURA FRANA Vice-Presidente

JOO ORESTE DALAZEN Corregedor-Geral

VANTUIL ABDALA

CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA

ANTONIO JOS DE B. LEVENHAGEN

IVES GANDRA FILHO

BRITO PEREIRA

CRISTINA PEDUZZI

JOS SIMPLICIANO FONTES

RENATO PAIVA

EMMANOEL PEREIRA

LELIO BENTES

ALOYSIO VEIGA

HORCIO SENNA PIRES

ROSA MARIA

VIEIRA DE MELLO FILHO

ALBERTO BRESCIANI

MARIA DE ASSIS CALSING

DORA COSTA

PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS

FERNANDO EIZO ONO

GUILHERME CAPUTO BASTOS

MRCIO EURICO VITRAL AMARO

WALMIR OLIVEIRA DA COSTA

MAURICIO JOS GODINHO DELGADO

KTIA MAGALHES ARRUDA

Sumrio

TEMA ESPECIAL: TERCEIRIZAO 1. Terceirizao: normatizao questionamentos Vantuil Abdala .......................................................................................... 17 2. Aspectos jurdicos atuais da terceirizao trabalhista Alexandre Agra Belmonte ......................................................................... 26 3. Alguns aspectos objetivos da terceirizao e da composio industrial no mbito trabalhista Jos Luiz Ferreira Prunes ........................................................................ 53 4. A terceirizao e a Justia do Trabalho Magda Barros Biavaschi .......................................................................... 67 5. Terceirizao e mundo globalizado: o encadeamento produtivo e a complementaridade de servios como potencializadores da formalizao de contratos Guilherme Mastrichi Basso ...................................................................... 89 6. Terceirizao: uma realidade desamparada pela lei Jos Pastore ............................................................................................ 117 7. Terceirizao na atividade-fim. Empresas de telecomunicaes e outras concessionrias do servio pblico. Novos projetos de lei e inovaes de liminar concedida no STF Jos Alberto Couto Maciel ..................................................................... 136 8. Terceirizao e precarizao do trabalho humano Paulo Ricardo Silva de Moraes ............................................................. 148 TEMTICA CONSTITUCIONAL Smula Vinculante n 4: tertius genus no controle da constitucionalidade? Tereza Aparecida Asta Gemignani ......................................................... 171

SUMRIO

NOTAS E COMENTRIOS STF Governador do DF pede declarao de constitucionalidade de dispositivo da Lei de Licitaes ............................................................. 209 STF Suspenso julgamento sobre responsabilidade da Administrao Pblica com encargos trabalhistas de terceirizados ............................... 210 Terceirizao Projetos em tramitao na Cmara dos Deputados (situao em dezembro/2008) ................................................................ 212 JURISPRUDNCIA Jurisprudncia temtica .............................................................................. 221 NDICE TEMTICO 1. ndice da Jurisprudncia do TST ............................................................ 301

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Tema Especial: Terceirizao

TERCEIRIZAO: NORMATIZAO QUESTIONAMENTOS

Vantuil Abdala*

I NORMATIZAO odos sofrem as conseqncias da total ausncia de normatizao no campo dos servios terceirizados: os trabalhadores, porque vtimas das fraudes por parte de prestadoras de servio inidneas; as prestadoras de servios idneas, pelas conseqncias imagem negativa da sua atividade e, ainda, pela concorrncia predatria; as tomadoras de servios de boa-f, pela indefinio e insegurana jurdicas; e, por fim, o prprio Estado, vtima no s como tomador de servios, mas, tambm, como arrecadador do que lhe devido por contribuies fiscais e previdencirias. Some-se a isso a questo grave relativa sade e segurana na prestao de servios terceirizados. No se trata mais de ser contra ou a favor da terceirizao. Est-se diante de uma realidade inexorvel: a terceirizao no vai acabar. Ningum, razoavelmente, imagina uma economia saudvel no Brasil se a contratao de empresas especializadas na execuo de servios determinados fosse impossibilitada. Estamos, pois, diante da advertncia de George Ripert: quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito. E, de fato, a realidade tem se vingado por essa anomia. Basta verificar que, no Tribunal Superior do Trabalho (TST), existem 9259 processos em que o trabalhador cobra do tomador de servios os direitos que no conseguiu receber da prestadora. Se considerarmos que chegam Corte Superior trabalhista menos de dez por cento de todas as aes ajuizadas por empregados no pas, podemos ter uma idia da dimenso da insegurana jurdica e da litigiosidade que tem gerado a ausncia de regulamentao desse tipo de contratao.
* Ministro Decano; Ex-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho; Presidente da Comisso de Jurisprudncia e Precedentes Normativos; Professor do Instituto de Educao Superior de Braslia (IESB).

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necessrio que se estabeleam requisitos para a criao e o funcionamento de empresas de prestao de servios a terceiros, a delimitao do objeto do contrato e a forma de fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias por parte destas. Precisam ser definidos a extenso e o grau da responsabilidade do tomador de servios quanto ao direito dos empregados da empresa prestadora, quando ela no tem idoneidade econmico-financeira para suportar os respectivos encargos. As questes relativas s condies de segurana, higiene e salubridade no ambiente de trabalho merecem especial ateno, at por respeito dignidade do trabalhador. Atento a esse princpio fundamental, e, ainda, ao princpio da isonomia, preocupa a situao em que o trabalhador terceirizado executa os mesmos servios que o empregado da empresa tomadora, mas em condies inferiores. Igualmente, na rea estatal, impe-se a regulamentao desse tipo de contratao, cada vez mais utilizada e deturpada, at como fraude ao mandamento constitucional da admisso no servio pblico mediante concurso. No demais considerar, ainda, a hiptese da utilizao do contrato com empresa de prestao de servios na rea pblica para interesses outros, nem sempre confessveis, como o nepotismo, e at para sub-reptcia fonte de arrecadao de fundos de campanha eleitoral. Juntem-se a isso as questes atinentes a dano moral, discriminao, assdio sexual e pontificao da responsabilidade, tudo a justificar a urgente normatizao do instituto. O Direito do Trabalho, nas palavras de Rafael Caldera, no pode ser inimigo do progresso, porque fonte e instrumento do progresso. No pode ser inimigo da riqueza, porque sua aspirao que ela alcance um nmero cada vez maior de pessoas. No pode ser hostil aos avanos tecnolgicos, pois eles so efeitos do trabalho. Sua grande responsabilidade atual conciliar este veloz processo de invenes que, a cada instante, nos apresenta novas maravilhas com o destino prprio de seus resultados, que deve ser no o de enriquecer unicamente uma minoria de inventores, mas o de gerar empregos que possam atender aos demais e oferecer a todos a possibilidade de uma vida melhor. No se pode marchar indiferente na contramo da histria. A normatizao, como expresso do direito, deve se adequar aos novos fatos da vida social, sob o imperativo do resguardo da dignidade do trabalhador, verdade, mas compatibilizando-se com o econmico legtimo, pois ambos desguam no mesmo esturio do bem comum.
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II QUESTIONAMENTOS ausncia de norma, contrape-se apenas a existncia da Smula n 331 desta Corte, de cuja elaborao participei em 1994. isto mesmo, 1994! E tudo se passa e nada se faz, por quase trs lustros, no to lustrosos, nessa rea. Atacado pelos dois francos, nem sempre francamente. verdade, h aqueles bem intencionados que, por uma ideologia romntica, para no dizer quixotesca, defendem simplesmente a extino dela, a terceirizao. Outros tm uma posio no to pura, pois motivada por espao de poder e por interesse econmico. Doutra banda, h aqueles que preferem norma alguma, a facilitar fraudes e precarizao de direitos, impunemente. Evidncia disso so duas aes diretas de inconstitucionalidade contra a Smula n 331 em tramitao no Supremo Tribunal Federal. a) Constitucionalidade do item III da Smula n 331 Uma das aes referidas ataca o reconhecimento da relao de emprego com o tomador de servio quando existente a pessoalidade e a subordinao direta a este. Convm lembrar-se que, segundo nossa legislao, empregador a empresa que contrata, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios (CLT, art. 2). E, por sua vez, empregado aquele que presta servios no eventuais a outrem, mediante salrio e subordinao (CLT, art. 3). Havendo a prestao de servios naquelas circunstncias por parte do obreiro empresa, configurada est a relao de emprego, e, portanto, o contrato de trabalho (CLT, art. 442), que autoriza a incidncia de toda a legislao laboral sobre essa relao. E, em virtude da imperatividade das normas trabalhistas, decorrente da sua natureza de ordem pblica, aquela incidncia se dar, ainda que no acordada expressamente, ainda que no pretendida pelas partes, pois que inderrogveis e irrenunciveis aquelas. Por isso que o art. 9 da CLT decreta a nulidade de pleno direito dos atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente consolidao. Por sua vez, a Constituio Federal estipula que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano, tem por fim assegurar a todos a
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existncia digna, conforme os ditames da justia social que tm como base o primado do trabalho e como objetivos o bem-estar e a justia social (arts. 170 e 193). Mas, tambm, porque o prprio art. 170 da Lei Maior dispe que a ordem econmica se funda na livre iniciativa e assegura a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, especificamente no item III da Smula em referncia consagrou-se que no forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinao direta. Buscou-se, pois, admitir a subcontratao sem afrontar os arts. 2 e 3 da CLT, que definem a relao de emprego, nem seu art. 9, que acoima de nulos os atos que objetivem impedir a aplicao da legislao laboral, bem como os preceitos da Carta Magna que evocam os objetivos de justia social e da existncia digna de todos. Mesmo porque, como ponderam Lyon-Caen e Maillard, o direito do trabalho no pode prescindir da conceituao de seus sujeitos o empregado e o empregador nem lhe dado desvencilhar-se do objetivo de estabelecer um estatuto compatibilizado com a proteo da pessoa do obreiro. Assim, no sempre e em qualquer circunstncia que se tem como legtimo o contrato de prestao de servios para serem desenvolvidos no mbito da tomadora e sob as vistas dessa. Foi para se coibir a terceirizao generalizada e fraudulenta que, em primeiro lugar, se referiu a servios especializados. Significa isso que a prestadora de servios tem que ser empresa especializada naquele tipo de servio; que tenha capacitao e organizao para a realizao do servio a que se prope. Ou seja, no uma empresa simplesmente de locao de mo-de-obra, mas sim, efetivamente, uma empresa especializada na execuo de determinado servio. Dessa maneira, no ser lcito o contrato com uma empresa para a prestao de servios de natureza diversa de seu objetivo social, do qual ela no tem nenhuma especializao. Faltaria, a, a razo maior e primeira que legitima a subcontratao, qual seja, o incremento da qualidade, e a prestadora seria apenas mera intermediria de mo-de-obra. Servio especializado exige, naturalmente, empresa especializada. Mas, alm disso, estabeleceu-se que esses servios devem estar ligados atividade-meio do tomador, ou seja, servios de apoio ou complementares aos de sua finalidade.
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verdade que no h parmetros bem definidos do que sejam atividadefim e atividade-meio e, muitas vezes, se estaria diante de uma zona cinzenta em que muito se aproximam uma da outra. Quando tal fato ocorrer, e a matria for levada a juzo, caber ao prudente arbtrio do juiz defini-la. E fa-lo-, naturalmente, levando em conta as razes mais legtimas do instituto: a especializao; a concentrao de esforos naquilo que a vocao principal da empresa; a busca de maior eficincia na sua finalidade original; e no apenas a diminuio de custos. Embora assim seja, no deixa de ser til a exemplificao de atividades que normalmente tm sido terceirizadas e aceitas como passveis de tal, legitimamente: servios de conservao e limpeza, servios internos de segurana, preparo de alimentos para fornecimento aos empregados, auditoria, execuo de servios de contabilidade, assistncia mdica, assistncia jurdica, manuteno de mquinas, de elevadores, de equipamento de informtica, etc., distribuio de grandes volumes de correspondncia, treinamento, digitao, transporte, servios de mensageiro, servios de distribuio, propaganda, seleo de pessoal, creche... Cabe advertir que, em situaes dbias, a circunstncia de a tomadora ter empregados permanentes exercendo as mesmas funes que os terceirizados forte elemento de convico para o juiz no admitir como legtima a subcontratao. Tambm, conforme o caso, ter pertinncia o critrio proposto por Henry Blaise, na revista Droit Social, n. 5, maio de 1990, que se funda na natureza da prestao fornecida. E exemplifica: lcita ser a hiptese do caso do motorista colocado disposio de empresa petrolfera, com o guindaste acoplado ao veculo que ele mesmo opera para remover sondas e equipamentos pesados em geral. Esse plus material, associado a uma formao tcnica especfica, justifica o fornecimento da mo-de-obra. Lembra-se, ainda, outro critrio que consiste no modo da contraprestao devida prestadora de servios. Se aquela estabelecida base de homemhora que executa servio na tomadora, forte indcio de ilegitimidade. Por outro lado, ainda que a prestao de servios ocorra em atividademeio, indispensvel que no haja a pessoalidade e a subordinao jurdica entre o obreiro que presta servios e a tomadora de servios. Isso porque, quando se est realmente diante de um contrato de prestao de servios, o que interessa ao tomador pura e simplesmente o resultado do trabalho, e no quem, como e quando o executa.
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Mas se, ao contrrio, o tomador de servios exige que quem vai executar os trabalhos sejam sempre pessoas certas e determinadas, e comanda, e dirige, e fiscaliza a realizao dos servios, se descaracteriza o contrato de prestao de servios, para emergir, claramente, o vnculo de emprego entre o obreiro e o tomador de servios. que a, nessa relao, se verifica a presena de todos os elementos da definio de empregador e de empregado, e, portanto, a relao de emprego. No h, pois, inconstitucionalidade alguma na Smula sob este aspecto, a no ser que se revoguem os arts. 2 e 3 da CLT e se desconsiderem todos os princpios constitucionais da valorizao do trabalho e da dignidade do trabalhador. b) Constitucionalidade da responsabilidade subsidiria de ente pblico A outra ao de inconstitucionalidade ataca a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, ente pblico. Esta Corte sempre entendeu haver a responsabilidade subsidiria do tomador de servios quanto aos dbitos trabalhistas no adimplidos pela empresa contratada para a prestao de servios, quando essa, em virtude de sua inidoneidade financeira, no capaz de satisfazer os direitos dos trabalhadores. E essa responsabilidade subsidiria existe igualmente para a Administrao Pblica, quando contrata a prestao de servios, apesar do disposto no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93. Tanto assim que veio a tornar-se explcito no item IV da Smula n 331 desta Corte que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666/93). A jurisprudncia assim se cristalizou por diversas razes. A primeira delas que a Lei n 8.666/93 assegura Administrao Pblica uma srie de cautelas para se evitar a contratao de empresa inidnea e para se garantir quanto a descumprimento de obrigaes por parte da empresa prestadora de servios.
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Atente-se para os seguintes dispositivos da referida lei, verbis: Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: (...) III qualificao econmico-financeira; (...) Art. 31. A documentao relativa qualificao econmicofinanceira limitar-se- a: I balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social, j exigveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situao financeira da empresa, (...); (...) 1 A exigncia de indicadores limitar-se- demonstrao da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que ter que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato. 2 A Administrao, nas compras para entrega futura e na execuo de obras e servios, poder estabelecer, no instrumento convocatrio da licitao, a exigncia de capital mnimo ou de patrimnio lquido mnimo, ou ainda as garantias previstas no 1 do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovao da qualificao econmicofinanceira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. (...) 4 Poder ser exigida, ainda, a relao dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuio da capacidade operativa ou absoro de disponibilidade financeira, calculada esta em funo do patrimnio lquido atualizado e sua capacidade de rotao. 5 A comprovao de boa situao financeira da empresa ser feita de forma objetiva, atravs do clculo de ndices contbeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo que tenha dado incio ao processo licitatrio. Alm disso, est a Administrao Pblica autorizada a exigir a prestao de garantia nesse tipo de contratao por meio de cauo em dinheiro ou mesmo de fiana bancria, tal como previsto no 1 do art. 56 desta Lei.
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Ora, se a Administrao Pblica observa todas essas prescries da lei, no correr o risco de contratar uma empresa inidnea. Se, no entanto, assim no age, emerge clara a culpa in eligendo da Administrao Pblica. Mas h mais. O art. 58 deste mesmo diploma legal outorga Administrao Pblica a prerrogativa de fiscalizar a execuo do contrato, e o art. 67 seguinte estabelece que a execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao. Ento, pode e deve a Administrao fiscalizar continuamente o cumprimento das obrigaes trabalhistas por parte da contratada, por intermdio de exame de recibos de pagamento, comprovantes de recolhimentos de depsitos de FGTS, de obrigaes fiscais, etc. Aqui, pontifica-se a culpa in vigilando da Administrao Pblica ao omitir-se nesta fiscalizao. Isso tanto mais se agrava, quanto se considere o elevado nmero de aes trabalhistas contra empresas de prestao de servios e de execues frustradas, porque nem pagam espontaneamente nem so encontrados bens delas capazes de satisfazer o valor da condenao. Essas empresas, muitas vezes, se constituem e desaparecem como por milagre, sem deixar rastros. que para a constituio de uma empresa de prestao de servios basta a elaborao de um contrato social, muitas vezes tendo como scios meros testas-de-ferro, sem nenhum bem material a compla e com capital social irrisrio. O sistema da terceirizao de mo-de-obra, em sua pureza, importante para a competitividade das empresas e para o prprio desenvolvimento do pas. Exatamente para a subsistncia deste sistema de terceirizao que fundamental estabelecer a responsabilidade subsidiria do tomador de servios quando a prestadora de servios inidnea economicamente. Naturalmente, estabelecendo-se a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, este se acautelar evitando a contratao de empresas que no tm condies de bem cumprir suas obrigaes. Isso evitar a proliferao de empresas fantasmas ou que j se constituem mesmo visando ao lucro fcil e imediato custa de direitos dos trabalhadores, geralmente indispensveis a sua prpria sobrevivncia. Ademais, no se pode olvidar que a prpria Constituio Federal estabelece o princpio da responsabilidade objetiva das pessoas de direito pblico em relao aos danos causados por seus agentes, verbis:
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Art. 37, 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra a responsvel nos casos de dolo ou culpa. Por outro lado, est consagrado, tambm, em nossa Lei Maior que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bemestar e a justia sociais (art. 193). Bem, pois, seria de se considerar inconstitucional o 2 do art. 71 da Lei n 8.666/93 se se entendesse que afastaria a responsabilidade subsidiria das entidades pblicas, mesmo que houvesse culpa in eligendo e in vigilando na contratao de empresa inidnea para a prestao de servios. Assim, bem se pode concluir que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 se refere responsabilidade direta da Administrao Pblica, ou mesmo a solidria, mas no responsabilidade subsidiria, quando se vale dos servios de trabalhadores por intermdio da contratao de uma empresa inidnea em termos econmico-financeiros, e que, ainda, se omite em bem fiscalizar. No h, pois, aqui, tambm, nenhuma inconstitucionalidade, mas, antes, jurisprudncia salutar e moralizadora, conforme o ordenamento jurdicotrabalhista e os princpios constitucionais de valorizao do trabalho e da dignidade da pessoa humana e do trabalhador.

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ASPECTOS JURDICOS ATUAIS DA TERCEIRIZAO TRABALHISTA

Alexandre Agra Belmonte*

1 NOES INICIAIS

A denominao terceirizao decorre da utilizao de um terceiro situado entre o trabalhador e a empresa tomadora, contratado para a prestao de um servio relacionado cadeia produtiva, o que provoca a formao de uma relao trilateral. Como a terceirizao suscetvel de afastar o vnculo empregatcio entre a empresa tomadora e os trabalhadores arregimentados pela empresa prestadora para a realizao do objeto do contrato de prestao de servios, torna-se necessrio traar limites que possam assegurar a livre iniciativa, mas, ao mesmo tempo, valorizar o trabalho e assegurar a dignidade do trabalhador. Este artigo tem por finalidade exatamente investigar os limites j traados pela lei, doutrina e jurisprudncia e sua adequao aos novos tempos. 2 CASOS EXEMPLIFICATIVOS DE TERCEIRIZAO A lei prev alguns casos de terceirizao: vigilncia bancria (Lei n 7.102/83), trabalho temporrio (Lei n 6.019/74), subempreitada (art. 455, CLT) e servios de telecomunicao (Lei n 9.472/97, art. 94). Outros casos de terceirizao podem, no entanto, ser apontados: assistncia jurdica, transporte e propaganda, seleo e treinamento de pessoal, auditoria e contabilidade, elaborao de software para empresa de outro ramo,

erceirizao significa a intermediao do trabalho utilizado no desenvolvimento de uma atividade empresarial.

Desembargador do TRT da 1 Regio; Doutor em Direito; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

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locao de equipamentos e mquinas com operadores, manuteno de mquinas, elevadores e equipamentos, limpeza e vigilncia. 3 EXCEES CARACTERIZAO DA TERCEIRIZAO A terceirizao no deve ser confundida com o repasse do direito de explorao de certa atividade (por exemplo, a franquia), com a explorao de negcio prprio em bem alheio (arrendamento parcial, estacionamento, cantina e restaurante), com a instalao de equipamentos destinados ao funcionamento de prdio ou do negcio (elevadores, frigorficos, equipamentos de informtica) e com a contratao para construo ou reforma de bem destinado a uso prprio (dono da obra). 4 HIPTESES DE INTERMEDIAO DA MO-DE-OBRA E LIMITES Em tese, a intermediao da mo-de-obra passvel de ocorrer: a) em atividade-fim, assim entendida a essencial ao desenvolvimento de uma atividade empresarial (por exemplo, no trabalho temporrio da Lei n 6.019/74), e em atividade secundria, significando a que desenvolvida como meio, apoio ou suporte para o desenvolvimento da atividade principal (como ocorre no transporte, limpeza, vigilncia, assistncia mdica e manuteno de mquinas); b) de forma temporria (caso do trabalho temporrio da Lei n 6.019/ 74) e permanente (casos da vigilncia bancria e servios de limpeza); c) na atividade pblica e na atividade privada. Assim, diante das vrias possibilidades de intermediao e do risco de precarizao das condies de trabalho, a jurisprudncia trabalhista editou, em 1986, o ento Enunciado n 256 de sua Smula de Jurisprudncia, restritiva da terceirizao, nos seguintes termos: Contrato de Prestao de Servios. Legalidade. Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. Atento, no entanto, s transformaes econmicas e s prticas sociais, em 1993 o Tribunal Superior do Trabalho passou a admitir a terceirizao por meio da Smula n 331, observados os seguintes parmetros, verbis:
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Contrato de Prestao de Servios. Legalidade. I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.93). Por conseqncia, para a jurisprudncia trabalhista, terceirizao significa a intermediao do trabalho por pessoa fsica ou jurdica contratada pelo final tomador de servios, na explorao de parte no essencial ou principal de uma atividade empresarial, exceto nos casos especificados e autorizados por lei. Enfim, na terceirizao autorizada pela jurisprudncia, uma empresa contrata pessoa fsica ou jurdica para a prestao de um servio no correspondente sua atividade-fim (a no ser nas hipteses admitidas por lei, a exemplo do trabalho temporrio da Lei n 6.019/74) e o contratado quem utiliza, subordina e remunera, embora direcionando o trabalho em proveito final da empresa contratante, o trabalhador intermediado, respondendo a empresa tomadora, subsidiariamente, pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas. A se encontram, em linhas gerais, os limites e efeitos da utilizao intermediada do trabalho, que constituem os pressupostos da terceirizao lcita. 5 PRESSUPOSTOS DA TERCEIRIZAO LCITA A licitude da terceirizao est, portanto, condicionada: a) salvo nos casos permitidos em lei, transferncia de parcela secundria da atividade
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desenvolvida pelo tomador final; e b) que o trabalhador mantenha laos trabalhistas diretamente com a entidade interveniente, sem interferncia do tomador final. Com efeito, exceto nos casos em que a prpria lei admite a terceirizao na atividade-fim (a exemplo do trabalho temporrio da Lei n 6.019/74, da subempreitada do art. 455 da CLT e dos servios de telecomunicao da Lei n 9.472/97, art. 94), a licitude da intermediao fica adstrita s atividades-meio, ou seja, as referentes a apoio ou suporte para o desenvolvimento da atividade principal. De qualquer sorte, mesmo na terceirizao de atividade-fim permitida por lei, dever verificar-se, para a sua licitude, a ausncia de subordinao entre o empregado da empresa intermediadora e o tomador final. Cabe empresa intermediadora da mo-de-obra dirigir e fiscalizar a prestao de servios de seus empregados tomadora, exercendo o poder de comando prprio de sua autonomia. Como corolrio, ser ilcita ou ineficaz a terceirizao que diz respeito ao prprio negcio desenvolvido pela empresa ou quando a empresa terceirizante se utiliza de uma empresa interposta para mascarar o vnculo direto com os trabalhadores. A terceirizao ilcita, assim entendida a que no atende aos pressupostos acima destacados, importar na formao de vnculo direto com o tomador final de servios, alm da solidariedade entre as empresas contratante e contratada quanto aos direitos trabalhistas. Observe-se, no entanto, que a contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego diretamente com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional, porque corresponderia ao ingresso, nessas entidades, sem concurso pblico. O que no afasta a responsabilidade subsidiria da administrao. 6 EFEITOS DA TERCEIRIZAO LCITA So efeitos da terceirizao lcita, assim entendida a que atende aos pressupostos antes destacados: a) a excluso do vnculo de emprego com o tomador final; b) a isonomia de remunerao em relao ao pessoal do tomador final (analogia do art. 12, a, da Lei n 6.019/74); e
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c) a responsabilizao subsidiria do tomador final pelo descumprimento das obrigaes do terceiro em relao aos seus empregados (simples inadimplemento). 7 FUNDAMENTOS E NATUREZA JURDICA DA RESPONSABILIZAO SUBSIDIRIA A responsabilizao subsidiria do tomador final decorre de interpretao analgica dos arts. 16 da Lei n 6.019/74 e 455 da CLT, com base nos princpios da proteo do trabalhador, do risco empresarial e da efetividade e preferncia no recebimento dos crditos trabalhistas, consubstanciados nos arts. 2, caput, da CLT e 100 da CRFB. Realmente, se o novo paradigma de cumulao do capital privilegia a descentralizao produtiva, fragmentando o desenvolvimento da atividade como um todo e concretizando-a por meio da terceirizao, impe-se que o tomador final, que se beneficia do trabalho da terceirizada, responda pelo cumprimento dos crditos devidos pelo tomador direto. A teoria do risco empresarial, consubstanciada nos arts. 2, caput, da CLT e 927 do Cdigo Civil, gera assim a garantia legal do tomador final pelos crditos inadimplidos em relao ao trabalhador utilizado no desenvolvimento da atividade, responsabilidade essa que objetiva, decorrente do fato da contratao da empresa intermediria da mo-de-obra. Em processo julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio, RO 3262004-010-01-00.0, conforme acrdo publicado em 09.03.07, em que se discutia a responsabilizao subsidiria decorrente de terceirizao na atividade privada e a ausncia de culpa do tomador final de servios, decidiu-se que: (...) a hiptese de responsabilidade objetiva do tomador de servios, porquanto ele responde independentemente de culpa in eligendo e/ou in vigilando. A atribuio de responsabilidade subsidiria ao tomador de servios nas hipteses de terceirizao tem o escopo de garantir maior solvabilidade do crdito do empregado, de carter alimentar. Afinal, o tomador de servios o grande beneficirio do trabalho do empregado da terceirizada. Se usufrui dos benefcios do trabalho para sua atividade econmica, h que assumir os riscos dela inerentes, a exemplo do que ocorre com o empregador (art. 2 da CLT). Ao contrrio da responsabilidade solidria prpria, aplicvel aos casos de grupo econmico e atos ilcitos, diz-se que a responsabilidade subsidiria quando quem responde no o devedor originrio, e sim um terceiro obrigado pelo fato do inadimplemento daquele.
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No Direito do Trabalho, o crdito do trabalhador protegido contra os riscos do inadimplemento, com fundamento no princpio da solvabilidade, decorrente da proteo conferida ao hipossuficiente. Essa proteo est estampada na lei, a exemplo dos arts. 455 da CLT e 16 da Lei n 6.019/74, que no deixam dvidas de que o tomador final de servios responde objetivamente pelo fato do inadimplemento do prestador em relao aos trabalhadores que contrata. At no servio pblico este princpio vem sendo observado, haja vista a interpretao preconizada pela Smula n 331, que afasta a responsabilidade com culpa do Estado em relao s empresas prestadoras de servios contratadas, para deferir a responsabilidade objetiva, que com mais razo deve ser a observada na iniciativa privada. A interpretao analgica a estes dispositivos legais (art. 455 da CLT e art. 16 da Lei n 6.019/74) para as hipteses de terceirizao necessria para adequar a lei realidade contempornea, pois se o novo paradigma de cumulao do capital privilegia a descentralizao produtiva, que se concretiza atravs da terceirizao, impe-se exegese que atualize as normas de 1943 de modo a tutelar as novas relaes jurdicas, e solucionar novos conflitos da decorrentes. Evidencia-se, portanto, a situao anloga, pois o tomador de servios tambm se beneficia do trabalho do empregado da terceirizada. A teoria do risco, consubstanciada nos arts. 2, caput, da CLT e 927 do Cdigo Civil, gera como um de seus efeitos a obrigao do tomador final ficar objetivamente responsvel pelo inadimplemento dos crditos do trabalhador, como decorrncia do fato da contratao de empresa prestadora de servios para intermediar a mo-de-obra. A responsabilizao fundada na culpa, alm de inaplicvel, seria uma porta aberta para a fraude ao cumprimento do j referido princpio trabalhista, porque permitiria a discusso da existncia ou inexistncia de culpa in eligendo ou in vigilando, cuja aplicao vem sendo afastada pelo TST, at mesmo nas intermediaes da qual o Estado participa como tomador final (vide Smula n 331, IV, do TST). Aplico, de forma analgica, o art. 455 da CLT, c/c pargrafo nico do art. 927, CC, para concluir pela responsabilidade objetiva do tomador de servios. Nego provimento. Questo tambm interessante diz respeito ao fundamento jurdico e ao pedido, em se tratando de processo em que se discute a subsidiariedade.
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No RO 297-2004-011-01-00-3, julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio, conforme acrdo unnime publicado em 22.08.07, a autora alegou ter sido contratada por uma empresa de recursos humanos para prestar servio final a uma outra. A primeira delas deixou de implementar as obrigaes trabalhistas, vindo, finalmente, a desaparecer. A reclamante ento ajuizou reclamao trabalhista em face das duas empresas, expondo os fatos e postulando a condenao de ambas ao pagamento dos haveres contratuais e parcelas resilitrias. O juzo de 1 grau, entendendo ter inexistido pedido de condenao subsidiria quanto segunda empresa, a tomadora final, a excluiu da lide na prpria sentena em que condenou a primeira empresa, a tomadora interposta. As duas empresas foram tidas por revis, eis que no atenderam citao. Ora, a revelia fez presumir verdadeiras as alegaes da autora, de que trabalhava para a tomadora final de forma interposta. O fato da unio entre as empresas em torno da utilizao do trabalho remunerado leva ao fundamento jurdico, que a subsidiariedade, e ambos, somados, ao pedido de condenao ao pagamento das parcelas vindicadas. Logo, a condenao postulada tinha por fundamento a subsidiariedade, que no pedido, e sim causa de pedir. E na Justia do Trabalho, ao contrrio da Justia Comum (art. 282 do CPC), basta a exposio do fato (art. 840, 1, da CLT) para que o juiz conceda, com base no direito ou fundamento jurdico (responsabilizao subsidiria), o pedido, que foi efetivamente feito, de pagamento das parcelas decorrentes desse direito. A sentena foi reformada. 7.1 Limitao da responsabilidade na substituio de empresas A responsabilidade da tomadora pelos direitos trabalhistas dos trabalhadores da prestadora de servios fica limitada s obrigaes trabalhistas relativas ao perodo do contrato de terceirizao. 7.2 Limitao da responsabilidade em caso de danos no patrimoniais Nas terceirizaes lcitas, em que a empresa contratada no mera longa manus de outra, a tomadora no responde pelos danos pessoais acaso infligidos ao trabalhador, como ofensas honra e assdio moral. A responsabilidade a que alude a lei e a jurisprudncia so de natureza patrimonial. Evidentemente, a empresa tomadora tambm no responde pela assinatura da CTPS do trabalhador, posto que no sua empregadora, embora
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responda, em face da omisso da CLT e por fora da aplicao analgica do art. 16 da Lei n 6.019/74, pelos recolhimentos previdencirios referentes ao perodo de vigncia da prestao de servios frente durao do contrato de terceirizao. 7.3 Extenso de direitos: isonomia com os trabalhadores da tomadora. Normas individuais e coletivas Frente omisso da CLT, por analogia ao art. 12, a, da Lei n 6.019/74 (do trabalho temporrio), c/c 8, caput, da CLT, e como decorrncia do aproveitamento final da mo-de-obra para a atividade da empresa tomadora, aos trabalhadores da terceirizada devem ser estendidos os direitos pertinentes categoria econmica principal da tomadora. A soluo dada pela lei no caso do trabalho temporrio deve ser a mesma das demais hipteses de terceirizao, quer para evitar-se a precarizao e discriminao do trabalho, quer pela submisso dos trabalhadores terceirizados s mesmas condies de trabalho decorrentes da atividade econmica principal da empresa tomadora. 8 A TERCEIRIZAO EM OUTROS PASES A descentralizao da atividade produtiva um fenmeno mundial. Nesta perspectiva, vale mencionar, a ttulo de comparao, a experincia normativa de outros pases. A Espanha atribui responsabilidade solidria a todas as empresas integrantes da cadeia produtiva e estende aos trabalhadores das terceirizadas os mesmos direitos dos trabalhadores inseridos na empresa tomadora (art. 42 do Estatuto dos Trabalhadores), pelo que, em princpio, torna-se desimportante a distino entre atividade-meio e atividade-fim. A Frana probe a terceirizao, exceto no trabalho temporrio (art. 125-3 do Cdigo do Trabalho francs). A Colmbia permite a terceirizao nos mesmos termos da jurisprudncia brasileira (art. 34 do Cdigo do Trabalho). 9 O ANTEPROJETO DE LEI DE TERCEIRIZAO DO MTB Est em discusso projeto dispondo sobre a contratao de servios de terceirizados por pessoas de natureza jurdica de direito privado.
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O anteprojeto considera pessoa jurdica especializada aquela que possua conhecimento especfico e utilize profissionais qualificados para a consecuo de sua atividade (art. 1). Exige, para a validade da terceirizao, a existncia de contrato de prestao de servios terceirizados com clusulas que disponham sobre a especificao dos servios a serem executados, o prazo de vigncia de, no mximo, cinco anos, a comprovao, pela contratada contratante, do cumprimento das obrigaes trabalhistas relativas aos empregados que participarem da execuo dos servios, que devem ser individualmente identificados, e ainda o monitoramento do contrato pela contratante, em conformidade com o regulamento previsto no art. 12 e a resoluo do contrato, quando identificado o inadimplemento das obrigaes trabalhistas (art. 2). Imputa nula, de pleno direito, a clusula contratual que proba ou imponha condio contratao de empregados da contratada pela contratante. O anteprojeto considera a contratante solidariamente responsvel pelas obrigaes e deveres trabalhistas durante o perodo e nos limites da execuo do servio contratado, inclusive se houver subcontratao de servios (art. 5), admitindo a responsabilidade subsidiria se a contratante comprovar que na celebrao e durante a vigncia do contrato cumpriu o disposto nos arts. 2, 3 e 7. Deixa claro que a imputao de responsabilidade solidria ou subsidiria refere-se ao pagamento de direitos e cumprimento de obrigaes trabalhistas, sem gerar vnculo empregatcio entre a contratante e o empregado da contratada ( 2 do art. 5). Admite a quarteirizao (art. 6), ou seja, a subcontratao da realizao de parte de servios terceirizados, desde que previsto no contrato originrio firmado com a contratante. Por fim, assegura aos empregados da empresa contratada os direitos institudos em conveno coletiva celebrada pelo sindicato representativo da categoria profissional respectiva. Destaco a relevncia da iniciativa de busca da regulao da prtica social, cujos pressupostos para a formao vlida foram amadurecidos pela reflexo da jurisprudncia. A proposta foi apresentada pelo Ministrio do Trabalho aps um ano de debates e reunies com representantes de trabalhadores e empregadores e divulgado no stio eletrnico do Ministrio do Trabalho no dia 13.11.08. Ficou aberta a sugestes at 23.11.08, na promoo de um dilogo social de um tema
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que interessa aos trabalhadores, na busca de um tratamento digno, e aos empregadores, prejudicados pela concorrncia de empresas irregulares, exploradoras da mo-de-obra, e ainda aos consumidores da produo e/ou dos servios, para quem, alm da qualidade, importa manter um padro civilizatrio decente, incompatvel com a concorrncia selvagem de um mercado sem regras. 10 AS VRIAS HIPTESES DA TERCEIRIZAO 10.1 Trabalho temporrio Regulado pela Lei n 6.019/74, trabalhador temporrio o trabalhador contratado, mediante intermediao por empresa prestadora de mo-de-obra temporria, para o atendimento de necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente ou de acrscimo extraordinrio de servio (art. 2, Lei n 6.019/74). O trabalhador temporrio no empregado da empresa tomadora e nem da intermediria, mas a lei determina a anotao, na CTPS, de sua condio de temporrio (art. 9 do Decreto n 73.841/74) e lhe atribui, por extenso, direitos trabalhistas. O trabalho temporrio da Lei n 6.019/74 distingue-se do contrato por prazo determinado previsto no art. 443 da CLT. Neste, o trabalhador empregado e trabalha, sem intermediao, para a realizao de servio de natureza transitria, para o atendimento de atividade empresarial de carter transitrio, ou ento em carter experimental. Naquele, trabalha de forma intermediada por empresa fornecedora de mo-de-obra temporria, para suprir a ausncia de pessoal regular ou extraordinria demanda de servio do tomador final. O contrato entre a empresa de trabalho temporrio e a empresa tomadora de servio ou cliente dever ser obrigatoriamente escrito, dele constando o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio (art. 9 da Lei n 6.019/74). O trabalho temporrio para um mesmo tomador tem a durao mxima de trs meses, podendo, todavia, na condio de temporrio, ser intermediado pela mesma empresa sucessivas vezes para tomadores distintos (art. 10). O desatendimento aos requisitos previstos em lei para a configurao do trabalho temporrio leva formao de contrato de emprego. Assim tambm se a prestao de servios exceder o prazo legal. Aos trabalhadores temporrios so assegurados, nos termos do art. 12 da Lei n 6.019/74: a) remunerao equivalente dos empregados da mesma
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categoria da empresa tomadora; b) jornada mxima diria de 8 horas, mas com respeito aplicvel para o empregado que prestar servio igual ou equivalente ou para os empregados da mesma categoria na empresa tomadora; c) adicional de horas extras de 50%; d) frias proporcionais de 1/12 por ms de servio ou frao superior a 15 dias, acrescidas de 1/3, salvo dispensa por justa causa; e) repouso semanal remunerado; f) adicional noturno de 20%; g) FGTS em substituio inicialmente prevista indenizao por dispensa sem justa causa ou trmino do contrato, correspondente a 1/12 do salrio por ms de servio (Instruo Normativa n 9 da SNT do MTPS); h) registro da condio de temporrio na CTPS; i) seguro contra acidente do trabalho; j) proteo previdenciria. O art. 12, a, impe, na verdade, a isonomia de tratamento entre os trabalhadores temporrios e os empregados da mesma categoria da empresa tomadora. O aviso prvio incompatvel com o contrato de trabalho, que pressupe a cincia antecipada da data prevista para a sua terminao. A lei no prev o pagamento de gratificao natalina, mas a jurisprudncia, com base no art. 2, CLT, art. 100, CRFB, e analogia do art. 455 da CLT, c/c 8, caput, da CLT, interpreta a ampliao da responsabilizao a todas as parcelas. Nos termos do art. 13 da Lei, constituem justa causa para a resoluo do contrato de trabalho temporrio as hipteses previstas nos arts. 482 e 483 da CLT. No caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a empresa tomadora ou cliente solidariamente responsvel pelo recolhimento das contribuies previdencirias, assim como pela remunerao e indenizao previstas em lei (art. 16). O dispositivo deve ser interpretado de forma a se considerar subsidiria a responsabilidade ali prevista, mas incluindo, alm da falncia, o mero fato do inadimplemento das parcelas, desde que o tomador final tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial (vide Smula n 331, IV, TST). 10.2 Responsabilidade do Estado A Smula n 331 do TST atribui aos tomadores finais de servios a responsabilidade subsidiria pelos crditos contrados pelos terceiros. No excepciona o Estado, mas apenas a responsabilidade pelo estabelecimento do vnculo empregatcio do trabalhador com o Estado.
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Ora, o 1 do art. 71 da Lei n 8.666 (Lei de Licitaes), de 21.06.93, estabelece um privilgio que fere a responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, constitucionalmente prevista (art. 37, 6, CRFB), pelo que inaplicvel aos crditos trabalhistas. Mesmo que se entenda que a hiptese no de responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva, a m escolha da empresa intermediria caracterizaria culpa in eligendo, e a falta de fiscalizao, culpa in vigilando. Entendemos, no entanto, que a responsabilizao pela percepo do crdito obreiro objetiva, decorrente do prprio fato da intermediao, no importando o exame da culpa. No RO 709-2005-511-01-00-7, julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio, conforme acrdo publicado no dia 17.05.07, em que se discutiu a responsabilidade subsidiria da administrao pblica municipal, decidiu-se o seguinte: Sustenta o Municpio que o art. 37, II, da CRFB impe a aprovao prvia em concurso para investidura em cargo ou emprego pblico; que a inobservncia desse requisito torna o ato nulo; que no havendo a contratao regular, no h que se cogitar de condenao em verbas de natureza trabalhista, eis que o ato nulo. Sem razo. O juzo de primeiro grau reconheceu o vnculo de emprego entre a autora e 1 r Cooperativa de Educao e Trabalho, condenando de forma subsidiria o Municpio, eis que tomador dos servios (contrato de prestao de servios reconhecido pelo Municpio defesa fl. 297). Ora, prev a regra do art. 71 da Lei n 8.666/93 (in verbis): Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. 2 A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.
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A regra do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 no aplicvel em sede trabalhista, porque atenta contra o princpio de proteo ao crdito do trabalhador, que de natureza alimentar e que norteia todo o ordenamento jurdico. Verificando-se a coliso entre os princpios da proteo do interesse pblico e o da proteo ao trabalhador, prevalece aquele capaz de realizar o Direito no caso concreto. Da a impertinncia de se qualificar como inconstitucional a interpretao do Tribunal Superior do Trabalho expressa na Smula n 331. Ao contrrio, a referida smula cujo inciso IV foi alterado em 18.09.00 permite a concretizao dos princpios constitucionais quando entende pela responsabilizao subsidiria dos rgos da Administrao Pblica direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que tenham participado das relaes jurdico-processual (como no caso em tela) e constem no ttulo executivo judicial. O art. 37, 6, da Constituio da Repblica garante a responsabilidade objetiva da Administrao Pblica aos danos causados direta ou indiretamente a terceiros, pelo que, se houvesse necessidade de discutir a integridade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, no teramos dvida em consider-lo inconstitucional. Ainda que considerssemos a responsabilidade subjetiva, no mesmo captulo do art. 71 (Da Execuo dos Contratos), o art. 67 da Lei n 8.666/93 estabelece que dever da Administrao acompanhar e fiscalizar o contrato pactuado com o vencedor do processo licitatrio. Se no realiza esta fiscalizao e controle, responde pelo inadimplemento dos direitos do empregado da prestadora de servios. Assim conclumos quando observando o arts. 67 e 70, in fine, da Lei n 8.666/93. Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidilo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1 Omissis. 2 Omissis.
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Art. 70. O contratado responsvel pelos danos causados diretamente pela Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalizao ou o acompanhamento pelo rgo interessado. Portanto, mesmo que se entenda que a hiptese no de responsabilidade objetiva, mas sim subjetiva, a m escolha da empresa intermediria caracteriza culpa in eligendo, e a falta de fiscalizao, culpa in vigilando. Esclareo, por fim, que no h qualquer violao regra do concurso pblico, expressa no art. 37, II, 2, da Constituio da Repblica, pois no se postula vnculo de emprego entre o trabalhador e a Administrao, mas to-somente a responsabilizao desta de forma subsidiria. Rel. Des. Agra Belmonte. 10.3 Subempreitada Prevista no art. 455 da CLT, a transferncia de atividades de construo para outras entidades caracteriza a subempreitada. Na subempreitada, o empreiteiro principal responde, subsidiariamente, pelas obrigaes inadimplidas pelos subempreiteiros contratados. Ao contrrio da jurisprudncia que considerava solidria a responsabilidade, a insero como terceirizao f-la cair na regra geral, da responsabilizao subsidiria. Acionado diretamente, dever o empreiteiro principal denunciar lide o verdadeiro empregador, que o subempreiteiro. Nas falsas subempreitadas, empreiteiro principal e subempreiteiro respondem solidariamente. Poder o trabalhador acionar o subempreiteiro e o empreiteiro principal, este na qualidade de garante do crdito. Mesmo nos casos de revelia, o empreiteiro principal pode produzir, processualmente, as provas que entender cabveis sua defesa. 10.3.1 Dono da obra O dono da obra no responde, solidria ou subsidiariamente, nos casos em que a obra destina-se a aproveitamento prprio, por exemplo, obras de construo, ampliao e reformas de unidade produtiva.
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Assim, se o empregador resolve reformar o estabelecimento onde desenvolvido o seu negcio, no responde pelas obrigaes contradas pelo empreiteiro contratado para o desiderato. No caso, a atividade de reforma no o negcio desenvolvido pelo empregador, para o qual haveria a necessidade permanente de empregados. Com mais razo, nos casos em que a obra de reforma ou construo de natureza residencial. No RO 501-2004-068-01-00-7, julgado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio (acrdo publicado em 07.11.06), em que se discutia a responsabilidade do tomador final, restou decidido que ele, vendedor de produtos e prestador de servios, era dono da obra, verbis: O contrato realizado entre as rs teve por objeto a reforma dos sanitrios do ncleo central, substituio dos forros dos jardins, instalao de sistemas de deteco e sonorizao contra incndios SDI e substituio dos transformadores e refrigeradores a leo (fl. 80), sob o regime de empreitada e por preo global, por um prazo de trs meses que foram prorrogados atravs de termos aditivos. No mesmo sentido a jurisprudncia do C. Tribunal Superior do Trabalho, expressa na Orientao Jurisprudencial da SBDI-1 n 191: Diante da inexistncia de previso legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. Assim, dou provimento ao recurso para excluir a responsabilidade da recorrente pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas pela empresa contratada. 10.4 Consrcios de empregadores Previsto para o setor rural nas Leis ns. 8.212/91 e 10.256/01, consrcios de empregadores a unio de produtores rurais pessoas fsicas, outorgantes de poderes a um deles para a contratao, gesto e dispensa de trabalhadores para a prestao de servios exclusivamente aos seus integrantes. So solidariamente responsveis pelas obrigaes previdencirias. Gera solidariedade passiva dos consorciados, mas tambm a solidariedade ativa em relao aos empregados, como empregador nico. A solidariedade decorre da indivisibilidade do vnculo.
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Nada impede a caracterizao do consrcio em atividades urbanas, mas a instituio do consrcio visa incentivar a formalizao de contratos de emprego no campo. 10.5 Cooperativas Cooperativa a sociedade em que as pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, sem objetivo de lucro e para prestar servios aos associados. As cooperativas no esto sujeitas a falncia e, por fora do art. 442, pargrafo nico, da CLT, no de emprego o vnculo entre a cooperativa e os seus associados, e nem entre estes e os tomadores de servios daquela. No trabalho prestado atravs de cooperativa (Lei n 5.764/71), o trabalhador exclui a figura do intermedirio na prestao dos servios (o empregador), para vincular-se a outros trabalhadores, visando oferta organizada pela cooperativa, diretamente ao mercado, para a obteno de um preo melhor pelo trabalho a ser efetuado. empregado, no entanto, o trabalhador que presta servios essenciais cooperativa (atendente, escriturrio). As cooperativas de txis e de prestao de servios de informtica so exemplos de cooperativas. Os princpios aplicveis s cooperativas so os seguintes: a) princpio da dupla qualidade: o cooperado precisa ser cooperado e cliente. A prestao de servios deve ser feita pela cooperativa diretamente ao associado, que assim aufere as vantagens da dupla qualidade; b) princpio da retribuio salarial diferenciada: obteno de retribuio pessoal superior que obteria se no estivesse associado. A cooperativa visa eliminar o intermedirio (o patro) na prestao de servios a terceiros; c) princpios da livre integrao e da plena participao: o cooperado deve livremente integrar a entidade e ser participante de assemblias para discusso das questes da cooperativa enquanto entidade; d) princpio da eventualidade: o servio prestado no pode estar diretamente relacionado ao desenvolvimento da atividade e definio de objetivos.
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A ausncia dos referidos princpios leva utilizao da cooperativa como instrumento de fraude caracterizao da relao de emprego, simplesmente precarizando as condies de trabalho. De fato, as verdadeiras cooperativas tm por finalidade afastar o empregador intermedirio, proporcionando diretamente ao associado ganhos diferenciados pela prestao de servios. Tais ganhos, bem como os objetivos, condies da prestao de servios e problemas do dia-a-dia, so, com autonomia e liberdade, decididos e enfrentados pelos associados em assemblias da cooperativa. Esse vnculo que os une denominado de affectio societatis. Logo, a inexistncia de reunies, de pauta, de participao dos associados em torno das questes comuns e a superviso do trabalho pelo tomador final evidenciam a subordinao, incompatvel com o vnculo cooperativo. Em nossa experincia na magistratura, temos nos deparado at mesmo com cooperativas multidisciplinares de trabalho, que funcionam como verdadeiras agncias de colocao. Diante de uma reclamao trabalhista de vnculo, caber ao magistrado verificar se esto presentes os elementos caracterizadores do vnculo associativo ou se, ao contrrio, trata-se de falso associado de cooperativa que presta, com subordinao e pessoalidade, servio essencial ou secundrio atividade do tomador final. Caracterizada a fraude, deve declarar a ineficcia da vinculao associativa para os efeitos da relao de emprego (art. 9 da CLT) e, afastando o disposto no art. 442 da CLT, reconhecer a relao de emprego formada diretamente com o tomador final. No RO 1960-2004-282-01-00-0, apreciado pela 6 Turma do TRT da 1 Regio (publicado em 16.10.06), restou decidido que: (...) a recorrida no trouxe qualquer ata de assemblia ordinria ou extraordinria, nem mesmo os editais de convocao destas assemblias, bem como a listagem de cooperados ou prova de efetiva participao dos mesmos nas decises da cooperativa. Ademais disso, conforme o inciso I do art. 2 do estatuto social da recorrida (fl. 60), prope em seu objeto congregar os integrantes de mltiplas profisses, para a sua defesa econmica e social (...). No captulo III do mesmo estatuto que trata dos associados, dispe de 4 (quatro) grupos de profissionais diferenciados, tais como: I Administradores de Empresa, Advogados, Analistas, Arquitetos,
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Assistentes Sociais, etc.; II Compradores, Desenhistas, Digitadores, Fotgrafos, Professores, Programadores de computadores, etc.; III Assistentes de creche, Auxiliares de escritrio, Caixas, Carpinteiros, etc.; IV Coletores de lixo, Faxineiros, Jardineiros, Pedreiros, Pintores, etc. O que demonstra nitidamente tratar-se de cooperativa multidisciplinar de trabalho vrias profisses nos quadros da cooperativa, que nada mais , haja vista a falta de especializao, do que agncia de colocao de pessoal. A prpria razo social da recorrida sugere ser fraudulenta, demonstrando a multiplicidade de profisses em seu quadro de associados. As verdadeiras cooperativas, quais sejam, aquelas que se encaixam no pargrafo nico do art. 442 da CLT e na lei que rege o cooperativismo, tm como escopo elementar e principal servir inicialmente o associado cooperado proporcionando ganhos diferenciados de acordo com a prestao de servios, no havendo subordinao, devendo se fazer presente a affectio societatis, o que comprovadamente inexistiu na presente relao jurdica. Assim, verifico, de plano, o objetivo ntido e desvendado por esta justia, da recorrida, em tentar burlar o ordenamento jurdico, se apresentando como verdadeira intermediadora do labor despendido pelo recorrente, evidenciando a fraude trabalhista prevista no art. 9 da CLT. No mesmo sentido, o parecer do Ministrio Pblico do Trabalho s fls. 111/112. Sendo assim, dou provimento para reformar a r. deciso a quo e reconhecer o vnculo empregatcio de 19.09.97 (fl. 81) a 30.06.03 (pedido b de fl. 08), considerando a projeo do aviso prvio, com a recorrida (Coopercampos), na funo de Atendente, com salrio de R$ 360,00, com a devida anotao na CTPS da recorrente (...). Rel. Alexandre Agra Belmonte. Em outro processo (RO 323-2006-081-01-00.6, conforme acrdo publicado em 22.08.07), a empresa, uma farmcia, alegou que o demandante era cooperado e que assinou declarao de que a atividade exercida junto demandada no gerava vnculo empregatcio. Acrescentou que fazia vendas de balco e que a atividade de entregas, que no fazia parte de seu objeto social, era terceirizada, laborando o cooperado exatamente nessas entregas, como motociclista.
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Analisando-se o contrato social, verificou-se que a circulao de mercadorias fazia parte de seu objeto social. E a prova oral produzida confirmou que a filial em que trabalhava o autor tinha servio permanente de entregas, com horrio e trabalho fiscalizados pelo gerente. Logo, porque o servio prestado fazia parte da atividade-fim empresarial, a terceirizao foi considerada ilcita e o trabalhador foi tido como empregado do tomador final, com os consectrios legais. Nas hipteses em que se verificar que a prestao de servios realmente cooperativada, nem por isto deixar de ser da Justia do Trabalho, por fora da Emenda Constitucional n 45, de 31 de dezembro de 2004, a competncia para apreciar as questes trabalhistas decorrentes da prestao de servios. 10.6 Empresas seguradoras e corretores de seguros de previdncia Atualmente, possvel identificarmos trs tipos de trabalhadores: a) os subordinados, que trabalham pessoalmente, de modo no eventual e assalariado, cumprindo ordens emanadas do empregador; b) os autnomos, assim entendidos os que executam, de modo contnuo ou eventual, um trabalho com autodeterminao das condies de sua prestao. Estabelecem o preo e no sofrem ingerncia sobre o modo, o tempo e o lugar da execuo, tendo assim liberdade de organizao do trabalho. Ao contrrio do trabalho que autnomos prestam de modo continuado, os autnomos eventuais executam um tipo de trabalho que no guarda relao direta com a atividade desenvolvida pelo tomador de servios, no fazendo assim parte da necessidade habitual do empreendimento; c) os parassubordinados, que executam o trabalho com pessoalidade e continuidade, mas no atuam de forma subordinada, e sim coordenada, partilhando com o tomador o modus faciendi da prestao. Os parassubordinados no sofrem ingerncia sobre o tempo, modo e lugar da execuo, mas necessitam observar certas diretrizes, necessrias realizao do trabalho, prestado de modo colaboracional. A representao comercial, o agenciamento e a distribuio civis, quando o servio executado pessoalmente, so hipteses de trabalho parassubordinado. O representante comercial, o agenciador e o distribuidor atuam na prestao de servio de natureza continuada e coordenada, de carter exclusi44 Rev. TST, Braslia, vol. 74, no 4, out/dez 2008

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vamente pessoal, para o atendimento de necessidade ligada atividade-fim do tomador. O que descaracteriza o vnculo a ausncia de subordinao. Ela substituda pela de coordenao. Como a relao de coordenao, so inaplicveis os atos de admoestao, como advertncia e suspenso. Embora siga certas diretrizes do tomador de servios, o trabalhador parassubordinado conserva a liberdade de organizao da prpria atividade e assim a autonomia sobre a modalidade, o tempo e o local da execuo, podendo trabalhar com ou sem exclusividade. Outra hiptese de parassubordinao a dos corretores de seguros. Contrato de corretagem aquele em que uma pessoa se obriga a, mediante instrues, obter para outra, com quem no tem ligao direta em virtude de mandato, de prestao de servios ou qualquer espcie de relao de dependncia, um ou mais negcios com terceiros (art. 722 do CC). Trata-se de um contrato que encerra uma obrigao remunerada de fazer, consistente na intermediao para a obteno de um ou mais negcios para outrem. Nos termos do art. 722 do CC, entre o comitente e o corretor no pode haver contrato de mandato, de prestao de servios ou empregatcio. Em relao ao corretor de seguros, essa vedao reafirmada no art. 17 da Lei n 4.594/64, recepcionada pelo Cdigo Civil de 2002. O contrato de corretagem bilateral, consensual, oneroso, aleatrio, complexo e acessrio. O contrato bilateral, porque impe direitos e deveres s partes: o corretor obriga-se a buscar um ou mais negcios, conforme instrues recebidas, e efetivamente aproximar o terceiro ao comitente, para a respectiva concretizao. Cuida-se de contrato consensual, porque estabelecido sem maiores formalidades, formando-se pelo simples acordo de vontades. O contrato de corretagem oneroso, porque tanto o comitente como o corretor auferem vantagem ou benefcio patrimonial: o corretor, a remunerao correspondente, e o comitente, a realizao do negcio principal, objeto da intermediao. Trata-se de contrato acessrio e aleatrio. Acessrio, porque depende da concluso de outro contrato, que a intermediao tem por objeto; aleatrio, porque se o negcio principal no se concretizar, no haver retribuio devida. Realmente, o contrato de corretagem pressupe a celebrao de um outro contrato, a ser firmado posteriormente por quem contratou inicialmente com o
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corretor (comitente) e pelo terceiro interessado, identificado e efetivamente aproximado pelo corretor ao comitente. O contrato complexo porque, na prtica, envolve mais de uma relao jurdica: entre o comitente e o corretor e entre este e o cliente, visando, por meio da aproximao que constitui a tarefa do corretor, a realizao do negcio principal entre o comitente e o cliente. Nos termos do art. 1 da Lei n 4.594, de 29 de dezembro de 1964, que regula a profisso do corretor de seguros, ele o profissional autnomo (pessoa fsica) ou a pessoa jurdica que atua como intermedirio legalmente autorizado a angariar e promover contratos de seguro entre as sociedades seguradoras e as pessoas fsicas ou jurdicas de Direito Privado. O exerccio da profisso de corretor de seguros depende da prvia obteno do ttulo de habilitao (art. 2). Estabelece o art. 17 da Lei n 4.594/64 vedao para que os corretores de seguros sejam considerados empregados de sociedades seguradoras, verbis: vedado aos corretores e aos prepostos: a) aceitarem ou exercerem empregos de pessoa jurdica de direito pblico, inclusive de entidade paraestatal; b) serem scios, administradores, procuradores, despachantes ou empregados de empresa de seguros. Pargrafo nico. O impedimento previsto neste artigo extensivo aos scios e diretores de empresa de corretagem. O Cdigo Civil brasileiro reafirma o disposto no citado art. 17 da Lei n 4.594/64, ao definir, no art. 722, como contrato de corretagem aquele em que uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato, de prestao de servios ou por qualquer relao de dependncia, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negcios, conforme as instrues recebidas. Com efeito, alm de sublinhar a caracterstica da parassubordinao do corretor ao estabelecer uma obrigao de fazer (obteno de um ou mais negcios), a alteridade (obteno para outrem) e a coordenao (prestao do servio de acordo com as instrues recebidas), a lei civil insiste na vedao do corretor manuteno de qualquer relao de dependncia (art. 722). A independncia indispensvel ao relacionamento, eis que o corretor no atua por conta da seguradora, e sim de forma independente, na aproximao do comitente e terceiro, a quem est obrigado a prestar todas as informaes, inclusive sobre os riscos do negcio.
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Assim, ao contrrio do trabalhador subordinado, que por fora de lei mantm contrato de emprego com os respectivos tomadores do seu labor, o corretor de seguros, trabalhador parassubordinado, por fora de lei est impedido de manter vnculo de emprego com as empresas seguradoras. Em se tratando de corretor de seguros de previdncia complementar, o chamado supercapitalismo tem propiciado grupos econmicos em que bancos despontam como controladores de seguradores de previdncia complementar. Discute-se ento a responsabilidade das seguradoras e dos bancos controladores em relao ao trabalho efetuado pelo corretor de seguros. Ora, o trabalho efetuado no interior de agncia bancria qual a empresa seguradora vinculada, por si s, no capaz de caracterizar o vnculo. Afinal, ali est, sem a necessidade de correr mundo para encontr-lo ou bater de porta em porta, o cliente a ser captado. Por outro lado, a observncia de diretrizes, prprias do contrato, tambm no capaz de levar configurao do vnculo empregatcio. Coordenao no se confunde com subordinao. At mesmo o representante comercial autnomo precisa, por fora de lei, prestar contas detalhadas. Nem mesmo a exclusividade, limitao que pode ser objeto de livre contratao, elemento configurador de vnculo empregatcio. A exclusividade pode se revelar um bom negcio para o corretor que, em troca de ter acesso a toda uma clientela latente e certa disposio, obriga-se a vender papis da seguradora ligada ao banco. O que no o impede de procurar outras pessoas fora dali. Finalmente, estar presente no horrio de expediente bancrio tambm no significa nada, porque o cliente a ser captado, quando freqenta o banco o faz exatamente no horrio de expediente, sendo de interesse do prprio corretor observ-lo. Tem-se, portanto, que nas verdadeiras relaes de corretagem entre a seguradora e o corretor, aplicveis, em termos de responsabilidade, so as normas do Cdigo Civil, complementadas pela legislao especial aplicvel. Nesta hiptese, os bancos controladores sero solidariamente responsveis pelo implemento dos crditos devidos ao corretor. A solidariedade decorre da existncia do grupo econmico, em prol de quem o trabalho executado. Ocorre que determinadas circunstncias de fato podero configurar a fraude das leis civil e trabalhista. Com efeito, caso venha a ficar demonstrado que o corretor um mero vendedor de um negcio de corretagem destinado venda de seguros para
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uma empresa seguradora, estar configurada a relao de emprego. Nesta hiptese, estaremos diante de corretores de uma corretora informal patrocinada por uma seguradora para, com subordinao, exclusividade e cumprimento supervisionado de horrio e metas, fazer vendas de seguros. Tal situao ftica descaracteriza o enquadramento na lei civil e, ante o princpio da primazia da realidade, leva ao reconhecimento do vnculo de emprego, ante a fraude lei. No tem sido outra a soluo encontrada pela jurisprudncia para a utilizao do trabalho subordinado em falsas cooperativas. A lei veda a vinculao empregatcia para a hiptese que ela prev, ou seja, a relacionada intermediao na venda de papis por pessoas registradas como corretoras e que prestam servios com autonomia ou mesmo de forma empresarial. evidente que ela no incide nos casos em que, contrariando o princpio da primazia da realidade, buscam-se subterfgios fraudulentos para esconder a subordinao na prestao do trabalho. Invoca-se, a respeito, o disposto no art. 9 da CLT, verbis: Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Verificada a fraude e diante da proibio legal, em carter indenizatrio devero ser implementados os direitos empregatcios do corretor, e a seguradora, juntamente com o banco controlador, respondero solidariamente, quer em razo do grupo econmico, quer em razo do ilcito. 10.7 Terceirizao nos servios de telecomunicaes A Lei n 9.472/97 que, nos termos da Emenda Constitucional n 8/95, dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes , de fato autoriza s empresas concessionrias a contratao de terceiros para a execuo de atividades inerentes, acessrias ou complementares aos servios de telecomunicaes, criando, quanto s primeiras, novas hipteses de terceirizao, relacionada atividade-fim do tomador, ex vi do art. 94, II, verbis: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: I empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infraestrutura que no lhe pertenam; II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados;
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1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a Agncia e os usurios. 2 Sero regidas pelo direito comum as relaes do concessionrio com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei. Trata-se, portanto, de legislao regulamentadora de atividade econmica especfica, com eficcia limitada ao mbito do exerccio da concesso pblica que disciplina e que, alm de no afastar os efeitos da tutela conferida ao trabalhador pelo Direito Laboral, termina por reafirmar a responsabilizao subsidiria nas hipteses de intermediao lcita da sua mo-de-obra. Como o crdito do trabalhador protegido contra os riscos de inadimplemento, a responsabilidade do tomador final de servios no decorre da existncia de vnculo de emprego, e sim de sua condio de beneficirio final dos servios prestados pelo trabalhador. Assim, sempre que a concessionria de servios de telecomunicaes contratar empresas para a execuo dos servios inerentes, acessrios ou complementares prestao dos servios de telecomunicaes, como instalao e reparo de linhas telefnicas, os trabalhadores contratados para o desiderato estaro licitamente vinculados a essas empresas, respondendo, no entanto, de forma subsidiria, pelo implemento das obrigaes trabalhistas. A hiptese retratada no se confunde com a atuao dessas concessionrias como donas-da-obra. Nestas hipteses, em que a obra no for destinada explorao da atividade, mas sim prpria instalao da concessionria, no responder pelas obrigaes dos trabalhadores arregimentados pelas empresas contratadas. Sero de responsabilidade direta da prpria concessionria, todavia, os trabalhadores vinculados s suas condies de funcionamento, caso do servio de atendimento aos clientes e ampliao da clientela, secretrias dos diretores, atendentes de balco e demais funcionrios da administrao. 10.8 Empresas de call centers e terceirizao Call centers so centrais de atendimento que tm por objetivo fazer a interface entre os clientes e a empresa. Cuida-se assim de ferramenta utilizada por empresas como canal de comunicao e vendas. Tanto pode destinar-se a atingir clientes por meio da oferta de produtos e servios, pesquisa de informaes de mercado, formao
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de cadastro e atendimento de consultas sobre carteira de pedidos, faturamento, crdito e ttulos, histrico de compras e disponibilidade de estoque ( telemarketing ), como versar sobre o teleatendimento, relacionado ao agendamento de servios ou atendimento de reclamaes. Essas atividades, de telemarketing ou teleatendimento, seriam de apoio e poderiam ser terceirizadas ou se apresentariam como longa manus dos empreendimentos aos quais esto relacionadas? Afinal, trabalhador em empresa de telemarketing ou financirio quem trabalha em call center acessando dados pessoais, autorizando emprstimos e financiamentos, cancelando lanamentos e liberando cartes de crdito? empregado do setor de reclamaes de empresa de telecomunicaes ou de telemarketing/teleatendimento quem se ocupa da oferta de produtos, esclarecimento de dvidas, agendamento de servios ou atendimento de reclamaes? empregado de empresa de telemarketing ou promotor de vendas quem trabalha no atendimento ao pblico para o recebimento de oferta de produtos e servios, pesquisa de informaes de mercado, formao de cadastro e atendimento de consultas de clientes sobre carteira de pedidos e verificao de disponibilidade de estoque? Se admitida a distino entre atividade-meio e atividade-fim, sempre que as empresas de call centers se dedicarem ao desenvolvimento, embora em local destacado da sede, do prprio objeto social das empresas s quais prestam servios, a terceirizao ser ilcita, com formao do vnculo diretamente com o tomador final e enquadramento na mesma atividade econmica, tudo com responsabilizao solidria das empresas envolvidas na fraude. 11 CONCLUSES Inicialmente restritiva (conforme o ento Enunciado n 256 da Smula da Jurisprudncia do TST), a jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, atenta s transformaes econmicas e prticas sociais, passou a permitir a intermediao da mo-de-obra, desde que incidente sobre as atividades-meio, salvo quando permitidas por lei sobre as atividades-fim, a exemplo do trabalho temporrio da Lei n 6.019/74 (Smula n 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho). A referida jurisprudncia inclinou-se pela responsabilizao subsidiria da empresa tomadora ou contratante da terceirizada, exceto nos casos de fraude,
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em que solidria, como corolrio da nulidade ou ineficcia da utilizao intermediada ilcita do trabalho. A responsabilidade subsidiria, fundada na teoria do risco empresarial e garantidora da percepo dos crditos trabalhistas como decorrncia do aproveitamento do trabalhador no desenvolvimento geral da atividade, de natureza patrimonial, ficando assim, de regra, excludas a responsabilidade pelos danos morais e outras obrigaes puramente pessoais, sempre com limitao aos crditos referentes ao perodo do contrato de terceirizao. Decidiu ainda a jurisprudncia da Egrgia Corte Trabalhista que a contratao irregular por meio de empresa interposta (ou seja, para a atividadefim) no gera vnculo de emprego diretamente com a administrao direta ou indireta, que responde apenas como garante dos empregados do terceiro. Entendemos que a responsabilidade subsidiria da tomadora de natureza objetiva, resultando do fato da prestao intermediada de servios e assim no importando o exame da culpa in vigilando no cumprimento das obrigaes ou a culpa in eligendo pela m escolha da empresa intermediria. Por outro lado, frente omisso da CLT e diante do que dispe o art. 12 da Lei n 6.019/74, pensamos que devem ser estendidos aos trabalhadores da prestadora de servios isonomia de tratamento em relao aos trabalhadores da tomadora. Outra soluo estimularia a formao do subemprego, atentatrio do princpio da valorizao do trabalho. O anteprojeto de lei de terceirizao do MTb elimina a distino entre atividade-meio e atividade-fim como pressuposto da licitude da terceirizao. Altera assim a forma de proteo em relao atual construo jurisprudencial, eis que busca evitar os efeitos de uma possvel precarizao por outros meios, ou seja, da concesso de igualdade de tratamento entre os trabalhadores da empresa tomadora e da empresa contratada e da variao da responsabilidade: solidria, nas hipteses de inobservncia dos pressupostos que estabelece, e subsidiria, quando cumpre os ditames da lei, incluindo a fiscalizao do cumprimento dos direitos trabalhistas pela terceirizada. Ocorre que a revoluo tecnolgica e a descentralizao empresarial trazem constantes e novos desafios para o intrprete. Os call centers ou centrais de atendimento, que tm por objetivo fazer a interface entre os clientes e a empresa, so exemplo significativo. Muitas empresas esto transferindo para esses centros parte de suas atividades essenciais, o que, mesmo se admitida a ampla terceirizao, importar em questionamentos sobre enquadramento na atividade econmica principal da empresa tomadora, isonomia de tratamento
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entre os empregados da terceirizante e da terceirizada e outras tantas problematizaes. Se essas questes, exemplificativas das controvrsias que ainda rondam a matria, impem a necessidade de ampliao dos debates e maior reflexo na busca de solues que assegurem um tratamento digno ao trabalhador nas terceirizaes, o que dizer ento da possibilidade de utilizao quarteirizada do trabalho, prevista no anteprojeto do MTb? 12 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BRASIL. Ministrio do Trabalho e Emprego. Anteprojeto de Terceirizao do Ministrio do Trabalho e Emprego. Disponvel em: <http://www.mte.gov.br/consulta_publica/Minuta_ terceirizacao.pdf>. Acesso em: 2 dez. 2008. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: LTr, 2007. MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. So Paulo: Atlas, 2003. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

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ALGUNS ASPECTOS OBJETIVOS DA TERCEIRIZAO E DA COMPOSIO INDUSTRIAL NO MBITO TRABALHISTA

Jos Luiz Ferreira Prunes*

mpe-se uma anlise mais acurada da terceirizao e seus reflexos no mbito trabalhista brasileiro, eis que os tribunais especiais insistem em atribuir ao receptor do trabalho terceirizado a responsabilidade de empregador, afastando por vezes o real dador de servios. Em parte de se dizer que tendo a Justia do Trabalho o poder normativo em torno dos dissdios coletivos, indevidamente fez migrar a mesma espcie de entendimento para os dissdios individuais. A isto ainda se soma o empenho do Ministrio Pblico do Trabalho e dos rgos fiscalizadores no Ministrio do Trabalho e Emprego. de prtica milenar tanto o trabalho subordinado derivado do contrato de emprego (dito de trabalho) como o autnomo, compreendido na empreitada prevista no Cdigo Civil. J no texto de 1916 tnhamos: Da Empreitada Art. 1.237. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou s com seu trabalho, ou com ele e os materiais. Art. 1.238. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos at o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este no estiver em mora de receber. Estando, correro os riscos por igual contra as duas partes. Art. 1.239. Se o empreiteiro s forneceu a mo-de-obra, todos os riscos, em que no tiver culpa, correro por conta do dono. Art. 1.240. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 1.239), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono, nem culpa do empreiteiro, este perder tambm o salrio, a no provar que a perda

Desembargador Aposentado do TRT da 4 Regio e Professor Universitrio.

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resultou de defeito dos materiais, e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade. Art. 1.241. Se a obra constar de partes distintas, ou for das que se determinam por medida, o empreiteiro ter direito a que tambm se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir. Pargrafo nico. Tudo o que se pagou, presume-se verificado. Art. 1.242. Concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono obrigado a receb-la. Poder, porm, enjeit-la, se o empreiteiro se afastou das instrues recebidas e dos planos dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza. Art. 1.243. No caso do artigo antecedente, segunda parte, pode o que encomendou a obra, em vez de enjeit-la, receb-la com abatimento no preo. Art. 1.244. O empreiteiro obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por impercia os inutilizar. Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, no o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra. Art. 1.246. O arquiteto, ou construtor, que, por empreitada, se incumbir de executar uma obra segundo plano aceito por quem a encomenda, no ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda que o dos salrios, ou o do material, encarea, nem ainda que se altere ou aumente, em relao planta, a obra ajustada, salvo se se aumentou, ou alterou, por instrues escritas do outro contratante e exibidas pelo empreiteiro. Art. 1.247. O dono da obra que, fora dos casos estabelecidos nos incisos III, IV e V do art. 1.229, rescindir o contrato, apesar de comeada sua execuo, indenizar o empreiteiro das despesas e do trabalho feito, assim como dos lucros que este poderia ter, se conclusse a obra. Mais minucioso, o Cdigo Civil atual aponta para as seguintes situaes: Da Empreitada Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela s com seu trabalho ou com ele e os materiais.
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1 A obrigao de fornecer os materiais no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. 2 O contrato para elaborao de um projeto no implica a obrigao de execut-lo, ou de fiscalizar-lhe a execuo. Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos at o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este no estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correro os riscos. Art. 612. Se o empreiteiro s forneceu mo-de-obra, todos os riscos em que no tiver culpa correro conta do dono. Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perder a retribuio, se no provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade. Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro ter direito a que tambm se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporo da obra executada. 1 Tudo o que se pagou presume-se verificado. 2 O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medio, no forem denunciados os vcios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalizao. Art. 615. Concluda a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono obrigado a receb-la. Poder rejeit-la, se o empreiteiro se afastou das instrues recebidas e dos planos dados, ou das regras tcnicas em trabalhos de tal natureza. Art. 616. No caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeit-la, receb-la com abatimento no preo. Art. 617. O empreiteiro obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por impercia ou negligncia os inutilizar. Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo
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responder, durante o prazo irredutvel de cinco anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim como em razo dos materiais e do solo. Pargrafo nico. Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra que no propuser a ao contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito. Art. 619. Salvo estipulao em contrrio, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, no ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda que sejam introduzidas modificaes no projeto, a no ser que estas resultem de instrues escritas do dono da obra. Pargrafo nico. Ainda que no tenha havido autorizao escrita, o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acrscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente obra, por continuadas visitas, no podia ignorar o que se passava, e nunca protestou. Art. 620. Se ocorrer diminuio no preo do material ou da mode-obra superior a um dcimo do preo global convencionado, poder este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferena apurada. Art. 621. Sem anuncia de seu autor, no pode o proprietrio da obra introduzir modificaes no projeto por ele aprovado, ainda que a execuo seja confiada a terceiros, a no ser que, por motivos supervenientes ou razes de ordem tcnica, fique comprovada a inconvenincia ou a excessiva onerosidade de execuo do projeto em sua forma originria. Pargrafo nico. A proibio deste artigo no abrange alteraes de pouca monta, ressalvada sempre a unidade esttica da obra projetada. Art. 622. Se a execuo da obra for confiada a terceiros, a responsabilidade do autor do projeto respectivo, desde que no assuma a direo ou fiscalizao daquela, ficar limitada aos danos resultantes de defeitos previstos no art. 618 e seu pargrafo nico. Art. 623. Mesmo aps iniciada a construo, pode o dono da obra suspend-la, desde que pague ao empreiteiro as despesas e lucros relativos aos servios j feitos, mais indenizao razovel, calculada em funo do que ele teria ganho, se concluda a obra. Art. 624. Suspensa a execuo da empreitada sem justa causa, responde o empreiteiro por perdas e danos.
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Art. 625. Poder o empreiteiro suspender a obra: I por culpa do dono, ou por motivo de fora maior; II quando, no decorrer dos servios, se manifestarem dificuldades imprevisveis de execuo, resultantes de causas geolgicas ou hdricas, ou outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao reajuste do preo inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preos; III se as modificaes exigidas pelo dono da obra, por seu vulto e natureza, forem desproporcionais ao projeto aprovado, ainda que o dono se disponha a arcar com o acrscimo de preo. Art. 626. No se extingue o contrato de empreitada pela morte de qualquer das partes, salvo se ajustado em considerao s qualidades pessoais do empreiteiro. Note-se que o antigo texto, no art. 1.237, aludia duas espcies de empreitada s de trabalho, ou com ele e os materiais. O mesmo no atual art. 610. Temos assim no gnero trabalho a primeira visada na empreitada. Esta, saliente-se, no est dentro das normas trabalhistas, mas claramente e de longa data nas disposies civilistas. Outra espcie de prestao de trabalho sem as caractersticas da relao de emprego encontra-se justamente na prpria CLT, no nico pargrafo do art. 442: Pargrafo nico. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. A expresso Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa absolutamente genrica, abrangendo quaisquer espcies: de trabalho, de consumo, de crdito, habitacional, agropecurias, sade. Todas elas, em grau mais ou menos elevado, giram em torno do trabalho dos cooperativados. Tm, contudo, a distribuio de ganhos de forma absolutamente distinta daquela pertinente ao contrato de trabalho (de emprego). Segundo a Lei n 5.764, de 16.12.71 que Define a Poltica Nacional de Cooperativismo, Institui o Regime Jurdico das Sociedades Cooperativas, e d outras Providncias , tem-se como definio dessa espcie de sociedade: Art. 4 As cooperativas so sociedades de pessoas, com forma e natureza jurdica prprias, de natureza civil, no sujeitas a falncia,
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constitudas para prestar servios aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes caractersticas: I adeso voluntria, com nmero ilimitado de associados, salvo impossibilidade tcnica de prestao de servios; II variabilidade do capital social representado por quotas-partes; III limitao do nmero de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porm, o estabelecimento de critrios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais; IV incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos sociedade; V singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federaes e confederaes de cooperativas, com exceo das que exeram atividade de crdito, optar pelo critrio da proporcionalidade; VI quorum para o funcionamento e deliberao da assemblia geral baseado no nmero de associados e no no capital; VII retorno das sobras lquidas do exerccio, proporcionalmente s operaes realizadas pelo associado, salvo deliberao em contrrio da assemblia geral; VIII indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de Assistncia Tcnica Educacional e Social; IX neutralidade poltica e indiscriminao religiosa, racial e social; X prestao de assistncia aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa; XI rea de admisso de associados limitada s possibilidades de reunio, controle, operaes e prestao de servios. Note-se que o artigo anterior (art. 3) j havia estabelecido: Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Este sistema de empreendimento econmico sob a forma de cooperativa no impedia a existncia de um ou dois relacionamentos entre a cooperativa e
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o prestador de trabalho. Tanto que se encontra entre os registros jurisprudenciais mais antigos: Scio de cooperativa de trabalho, que mantm relao de trabalho subordinado para com ela, empregado. Hiptese em que ocorrem as duas situaes jurdicas. (embargos no conhecidos). TST, Ac. 1234, 08.05.80, E RR 1769/78, Pleno, DJU 04.07.80, Rel. Min. Hildebrando Bisaglia. O julgamento do TST ocorreu em 1980 e reporta uma situao onde determinada pessoa era empregada da cooperativa e, simultaneamente, scia dessa cooperativa. A definio de contrato de trabalho apontada pela CLT passou a sofrer uma sria restrio (no sentido da proclamao de inexistncia de contrato, mesmo com prestao de servio), tendo isto sido ditado pela Lei n 7.949, de 09.12.94 (DOU 12.12.94). Temos na atualidade o j citado art. 442 da CLT com seu pargrafo nico. Muitas so as consideraes que podem ser feitas sobre esta profunda modificao de nosso ordenamento trabalhista, ressaltando-se que afeta um dos pontos mais importantes e decisivos: o da existncia de vnculo trabalhista. Em primeiro lugar de se ressaltar que a cooperativa poder ser uma forma bastante eficiente de absorver um grande contingente de trabalhadores que se encontram desempregados. Os custos de um empregado so, certamente, bem maiores que os de um autnomo e, por isso, as cooperativas podero servir como ponto de irradiao de trabalho no subordinado. Contudo tambm tem sido ressaltado que a cooperativa de trabalhadores poder encobrir apenas uma forma de burlar direitos trabalhistas daqueles que, abrangidos por um sistema rotulado como cooperativado, no passe de marchandage da entidade. A origem do pargrafo nico do art. 442 da Consolidao chega a ser pitoresca porque revela uma insensibilidade social e um verdadeiro egosmo capitalista que partiu de trabalhadores... No poucas cooperativas interioranas tinham suas administraes feitas atravs de empregados burocrticos (cooperativados apenas formalmente e, a seguir, contratados), e como qualquer mau empregador, estas cooperativas no atendiam os direitos trabalhistas de seus assalariados (que no so e no eram verdadeiramente cooperativados). A inexistncia de relao de emprego entre as cooperativas e os cooperativados mesmo que aquelas fossem de prestao de servios um fato facilmente constatvel como no-trabalhista. Mas, por outro lado, as cooperativas tambm contratavam empregados, nos moldes da legislao laboral, e estes, quando seus direitos eram sonegados, recorriam s reclamatrias.
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Estes foram os atingidos pela reforma do art. 442. O que se sabia como notcia informal chegou s pginas dos jornais de forma bastante eloqente. Veja-se a esse propsito o registro feito por Ana Amlia Lemos, onde a Diretora da RBS/Braslia diz na Zero Hora (Porto Alegre, 21.01.98, p. 19): As cooperativas de trabalho no se transformaram em dor de cabea apenas do Ministro da Previdncia Social. A alterao no art. 442 da CLT pela Cmara Federal eliminou todos os direitos dos trabalhadores que exercem suas atividades atravs das cooperativas de trabalho, como frias, indenizao, repouso remunerado, aposentadoria. Pelos clculos do governo, hoje j so 2,5 milhes de trabalhadores nessa condio. O surpreendente que a iniciativa da mudana que sepultou direitos trabalhistas consagrados foi do deputado Ado Pretto (PT-RS), a pedido do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra MST, como informou, em sua edio de domingo, o jornal Folha de So Paulo. Para se livrar de aes trabalhistas que vinham sendo apresentadas por ex-assentados, o MST decidiu alterar a legislao e teve sucesso. Mas o que deveria se limitar ao trabalho temporrio em pocas de colheita ou atividade espordica na rea rural acabou chegando cidade, e hoje esse sistema de cooperativas de trabalho vem sendo usado por prefeituras e pela maior parte da indstria caladista do Nordeste que cresce s custas de uma mo-de-obra de custo aviltado. O sistema tambm est servindo para a hotelaria, em alguns Estados nordestinos. Os operrios, nesses casos, no tm qualquer vnculo empregatcio. um tipo de terceirizao socialmente injusta. Cria uma categoria inferior de trabalhadores porque esto margem de qualquer proteo legal. No existem dvidas sobre a origem da modificao legal que foi feita por iniciativa de trabalhadores (empresrios = cooperativados) contra os empregados de suas cooperativas, visando claramente fraude de direitos trabalhistas. Devem ser vistas as afirmativas de Raimundo Simo de Melo (Cooperativas de Trabalho, in Sntese Trabalhista, 94, abr./1997, p. 139), em que o ProcuradorChefe do Ministrio Pblico do Trabalho da 15 Regio assegura: J dizia o art. 90 da Lei n 5.764/71 que inexiste vnculo empregatcio entre a cooperativa e seus associados. A alterao introduzida no pargrafo nico do art. 442 da CLT acrescentou a inexistncia do vnculo com relao aos tomadores de servios. A alterao, segundo se sabe, teve origem no Movimento dos Sem-Terra MST, que, com objetivos ideais, criou cooperativas de produo e alguns dos associados ao se desligarem das mesmas
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ajuizavam reclamaes trabalhistas, obtendo em alguns casos o reconhecimento de relao de emprego. Como isto inviabilizava o movimento, solicitou-se a alguns membros do Congresso Nacional apresentao de projeto de lei, o qual teve fcil aprovao. Lamentvel que os interessados inicialmente na alterao certamente no tinham a idia da dimenso e conseqncias nefastas da alterao legislativa no campo do Direito do Trabalho brasileiro. Certamente nem o mais empedernido lobby de empregadores teria obtido sucesso nesse projeto que se transformou em lei. As situaes em que era clara a inexistncia de relao trabalhista j tinham sido demarcadas pelos tribunais. Da mesma forma os contratos de trabalho existentes eram respeitados. Hoje h uma situao de tal modo injusta (juridicamente indefensvel) que no poucos tribunais vo ignorar a letra da lei, eis que as cooperativas muitas vezes serviro apenas como instrumento de fraude. No que se refere aos que trabalham para a cooperativa (servidores no cooperativados) no h qualquer dvida que so empregados, mas devero ser analisadas pelos tribunais as situaes onde a filiao cooperativa venha a se mostrar como um prlogo fraudulento de um verdadeiro contrato de trabalho. Sobre esta temtica tambm devem ser vistas as observaes de Isabela Fadul de Oliveira (Genesis, fev./1996, n 38, p. 187 Terceirizao: breves consideraes): Aqui, a legalizao do processo de terceirizao no dever tardar. cada vez maior o nmero dos defensores da flexibilizao do direito do trabalho, mesmo que esta comprometa seu carter tutelar. A lei perderia espao em prol da autonomia da vontade das partes contratantes, passando a relao de trabalho a ser regulamentada por regras provenientes das negociaes coletivas. Prova disto a recente modificao do art. 442 da CLT pela Lei n 8.949, de 09.12.94. Inseriu-se no artigo citado o pargrafo nico que dispe: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela. Assim, a terceirizao de atividades passa a ser admitida independentemente do tipo de servio terceirizado, desde que a tomadora contrate tais servios de uma cooperativa. Os cooperativados no possuem vnculos empregatcios com a empresa tomadora do servio nem com a cooperativa qual so associados. Para o renomado jurista Octavio Bueno Magano (1995), trata-se, nesse caso, da quebra de quaisquer limites prtica da terceirizao,
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bastando que a sociedade colocadora de mo-de-obra esteja revestida da forma de cooperativa para que possa executar as atividades terceirizadas pela empresa contratante. Sem dvida, esta uma grande inovao, importante por ajustar a legislao realidade, perigosa por ensejar a criao de falsas cooperativas. Caber ao Direito do Trabalho, como instrumento do progresso e de poltica de emprego, nivelador das desigualdades sociais, adequar-se a esses novos fatos da vida social e regul-los de forma a evitar a fraude e a simulao. Essa a nica forma de se proteger o trabalhador e de fazer com que este, economicamente desfavorecido, no fique juridicamente desamparado. Ainda com cidas crticas ao surgimento do pargrafo nico do art. 442, se manifestou Jorge Luiz Souto Maior (Trabalho por intermdio de cooperativas, in Sntese Trabalhista, n 81, mar./1996), sendo que aps admitir que as normas trabalhistas possam sofrer mutaes constantes (visando melhoria das condies de vida do trabalhador). Com efeito, j se tem notcias de que vrios segmentos empresariais esto montando cooperativas, com a utilizao de laranjas (pessoas que se infiltram entre os trabalhadores para difundir idias de interesse dos empregadores), para a consecuo de suas atividades. Aps a formao dessas cooperativas, que sob o aspecto ideolgico equiparam-se aos bingos das entidades esportivas, aos empregados apresentada a opo (como ocorria com o Fundo de Garantia) de se associarem cooperativa, recebendo um salrio de 2X, ou, no se associando, serem contratados, como empregados regidos pelas leis trabalhistas, mas recebendo 1/2X. Uma cooperativa, como o prprio nome diz, a unio de esforos de forma coordenada, visando atingir um determinado fim. O pressuposto desse instituto, portanto, ausncia de subordinao entre seus membros, muito embora cada um no faa exatamente aquilo que deseja. As atividades, evidentemente, so direcionadas por uma diretoria, mas sem a subordinao caracterstica da relao de emprego. Em uma cooperativa tpica, os associados visualizam um objetivo, que comum a todos, e trabalham em favor desse escopo e, por isso, no so empregados da entidade. So, isto sim, os donos do negcio. No entanto, quando essa entidade utilizada para colocar mo-de-obra disposio de empresas, em substituio classe de empregados, surge o
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problema, pois se desnatura o instituto, transformando o Direito do Trabalho em direito renuncivel, o que inviabiliza a sua aplicabilidade. Atendidas s devidas propores, isso significa, de certo modo, um retorno poca das corporaes de ofcio, frmula mais branda de escravizao do trabalhador (Segadas Vianna, Instituies de direito do trabalho, vol. I, So Paulo, LTr, 1991, p. 32), experincia que, nitidamente, faz parte da prhistria do Direito do Trabalho. O pargrafo nico do art. 442 da CLT, ao fazer meno a tomadores de servio das cooperativas, pressupe vlida a existncia de uma cooperativa de trabalho, conforme menciona Valentin Carrion (Comentrios CLT, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 294), reproduzindo regra do Decreto n 22.239, de 19.12.32). Cabe dizer, a propsito, que referido Decreto encontra-se revogado, tendo vista a sua ntida incompatibilidade com as regras estabelecidas em 1943 pela CLT ( 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Nem se diga, alis, que a alterao do art. 442 da CLT teria revigorado tal norma legal, uma vez que o efeito repristinatrio no cabvel em nosso sistema jurdico ( 3 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Quando muito, a norma citada por Carrion poderia valer como subsdio para conceituao da cooperativa de trabalho, de certa forma aludida no preceito comentado. Carece, no entanto, de constitucionalidade o pargrafo nico do art. 442 da CLT sob este aspecto, visto que, como dito acima, se consubstancia uma negativa, que se far plena com o passar dos anos, dos direitos trabalhistas assegurados na Constituio Federal (arts. 7 e 8). Ora, se as regras trabalhistas esto vigentes e como seus fundamentos so, inegavelmente, atuais pelo menos em nossa realidade , no h como visualizar a possibilidade de um infeliz e isolado pargrafo de um artigo de lei jogar por terra todos os direitos que, frise-se, tm sido conquistados custa de muita luta e conscientizao de cunho social. Isso no se justifica nem mesmo sob a ptica do aumento da produtividade, sob pena de repetirmos, analogicamente, a mxima fascista da troca do cu pela manteiga, no caso, da justia social e da dignidade humana pela eficincia do capital. Entre os que apresentam srias ressalvas s cooperativas de trabalho est o Ministro Almir Pazzianoto Pinto (Corporativismo predatrio, in Sntese Trabalhista, n 89, nov./1996), que com sua autoridade e experincia escreve:
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Parece-me ntido que, se determinado grupo de mdicos organizase em cooperativa, e a entidade celebra convnio com empresa ou grupo de empresas, inexiste, toda evidncia, vnculo de emprego entre os mdicos cooperados e as tomadoras de seus servios. A mesma situao no se configurar quando determinado grupo de pessoas funda cooperativas para prestao de servios, por exemplo, de limpeza e conservao ou de colheita de produtos agrcolas, e, para alcanar seus objetivos, admite, dirige, paga e demite trabalhadores, cuja mode-obra utilizada por terceiros. Nesse caso, estaremos diante de trabalho assalariado dissimulado e de falsa cooperativa, na realidade empresa terceirizadora idntica, no essencial, a tantas outras que operam no mercado. importante destacar que a lei de organizao das sociedades cooperativas detalhada e rigorosa, permitindo o ingresso como associado a todos que desejarem se beneficiar dos seus servios, desde que adiram aos propsitos sociais e preencham os requisitos estabelecidos no estatuto (art. 29). O afastamento, entretanto, ocorrer unicamente a pedido do cooperado, salvo em caso de eliminao resultante de infrao legal ou estatutria ou por fato especial previsto no estatuto, mediante termo firmado por quem de direito no Livro de Matrcula, com os motivos que a determinaram (art. 33). Aqueles que, eventualmente, procurarem se valer da parte final do pargrafo nico do art. 442, com propsitos fraudulentos, devem se recordar da Lei n 5.764/71 e do art. 9 da CLT, em que se ordena serem nulos do pleno direito ou atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Quem, mesmo sob a denominao de cooperativa, contrata, dirige, paga e demite trabalhadores, cooperativa no , podendo ser fiscalizado pelo Ministrio do Trabalho ou da Previdncia e acionado na Justia do Trabalho. O custo final da mo-de-obra brasileira torna-se elevado em razo dos numerosos encargos sociais que nela incidem. A soluo para esse problema no ser, porm, encontrada apresentando como cooperado quem na verdade trabalhador empregado e, como tal, se acha amparado pelas leis trabalhistas e previdencirias. Mas, independente de qualquer purismo doutrinrio, de se encarar a criao de cooperativas de trabalho como uma soluo provisria ou defini64 Rev. TST, Braslia, vol. 74, no 4, out/dez 2008

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tiva para a utilizao da mo-de-obra ociosa. Existe um imenso contingente populacional urbano e rural que est sem ocupao porque perdeu o emprego ou porque ainda no obteve seu primeiro emprego. Outros, ainda, no se firmam como capazes de autonomamente promover o sustento prprio ou da famlia. A cooperativa pode ser uma das solues possveis, mormente se se considerar que o custo da mo-de-obra mais tentador para aqueles que a utilizam. No mais podemos pensar dentro da ortodoxia trabalhista, com carteira assinada e grande parte da populao como empregados, se o mercado rejeita essa forma de relacionamento. Assinale-se que os meios empresariais do pas ainda no esto utilizando as cooperativas de trabalho como forma operacional porque temem se fixar a um relacionamento que posteriormente venha a ser dado indevidamente como de emprego pelos Tribunais Trabalhistas. Veja-se a elucidativa ementa que se segue: O sistema da terceirizao de mo-de-obra, em sua pureza, importante para a competitividade das empresas e para o prprio desenvolvimento do pas. Exatamente para a subsistncia deste sistema de terceirizao que fundamental estabelecer a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quando a prestadora de servios inidnea economicamente. Naturalmente, estabelecendo-se a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, este se acautelar, evitando a contratao de empresas que no tm condies de bem cumprir suas obrigaes. Isto evitar a proliferao de empresas fantasmas ou que j se constituem, mesmo visando a lucro fcil e imediato custa de direitos dos trabalhadores. Os arts. 27 a 56 da Lei n 8.666/93 asseguram Administrao Pblica uma srie de cautelas para evitar a contratao de empresas inidneas e para se garantir quanto a descumprimento de obrigaes por parte da empresa prestadora de servios, inclusive a cauo. Se, no entanto, assim no age, emerge clara a culpa in eligendo e in vigilando da Administrao Pblica. E, considerando o disposto no 6 do art. 37 e no art. 193 da Constituio Federal, bem poder-se-ia ter como inconstitucional o 2 do art. 71 da Lei n 8.666/93 se se considerasse que afastaria a responsabilidade subsidiria das entidades pblicas, mesmo que houvesse culpa in eligendo e in vigilando na contratao de empresa inidnea para a prestao de servios. Neste sentido se consagrou a jurisprudncia desta Corte, tendo o item IV do Enunciado n 331 explicitado que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da
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administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666/93). Recurso conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho, RR 523.658/98.0 Ac. 2 T., 06.12.00 Rel. Min. Vantuil Abdala, in Revista LTr, 65-05/588) Sobre este conjunto de problemas podemos apontar para diversas situaes que esto permanentemente nos tribunais trabalhistas: 1. O to proclamado fins da empresa, onde os tribunais no admitem que trabalhos secundrios ou complementares sejam realizados por terceiros. Esta mentalidade bem se localiza nos princpios do sculo XX, onde por exemplo os automveis Ford eram totalmente feitos numa nica empresa, desde as menores partes dos motores at os pneumticos. Compare-se hoje com a construo do imenso A-380 onde milhares de fbricas em dez ou doze pases fornecem milhes de peas. Curiosamente os prprios tribunais e os doutrinadores, para a indstria automobilstica, admitem a terceirizao sob a denominao de montadoras ou de composio industrial. Informe-se, ainda, que algumas destas montadoras no montam um nico parafuso do veculo, importando-o completamente do exterior (como da Argentina, por exemplo). 2. A empreitada, como forma de terceirizao de atividades-meio ou complementao, tem sua extenso e responsabilidade das partes prevista no Cdigo Civil. 3. A falsa cooperativa, sem dvida, deve ser censurada e impedida de continuar na fraude. Os tratadistas e os juzes de quaisquer tribunais, assim como o Ministrio Pblico, no podem criar enquadramentos jurdicos quando inexistem lacunas legais. A orientao poltica de alguns grupos, majoritrios ou mais salientes, no pode servir de justificativa para impedir novas formas de trabalho no sculo XXI. No podemos deixar de lembrar que milhes e milhes de dlares entram diariamente no comrcio brasileiro originados em mo-de-obra barata chinesa, coreana ou de outro ponto onde os salrios so aviltados. Os rigores da relao de emprego como era vista em 1943 no mais tm validade. Os tribunais, principalmente, devem levar em conta que atravs da Histria os rus e as causas sobreviveram e os intolerantes e rigorosos julgadores foram sepultados pelo esquecimento. Assim Joana DArc, Giordano Bruno, Galileu Galilei, Tiradentes, Dreyfus e tantos outros at hoje so lembrados como pessoas e como portadores de algumas idias. Ningum se lembra do nome de um nico de seus julgadores.
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A TERCEIRIZAO E A JUSTIA DO TRABALHO

Magda Barros Biavaschi*


(...) deixam-se consumir em nome da integrao que desintegra a raiz do ser e do viver. (Carlos Drummond de Andrade, Entre Noel e os ndios)

1 INTRODUO presente texto est fundamentado em pesquisa em andamento no Centro de Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho do Instituto de Economia da Unicamp, CESIT/IE/Unicamp A Terceirizao e a Justia do Trabalho que, com apoio da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo, FAPESP, analisa o papel da Justia do Trabalho brasileira diante do fenmeno da terceirizao, tendo como foco a indstria de papel e celulose e como marco temporal o Enunciado n 256 e a Smula n 3311 do Tribunal Superior do Trabalho TST, elegendo como fonte primria especfica processos judiciais que tramitaram no perodo. O artigo, em linhas gerais, reproduz a estrutura do Relatrio Parcial recentemente encaminhado FAPESP. Inicia-se apresentando a pesquisa, especificando-se, a seguir, alguns conceitos que nela se adota. Depois, fazemse algumas consideraes sobre o movimento mais geral do capitalismo e suas transformaes, abordando-se a terceirizao a partir dessa ptica, focando-se
* Desembargadora Aposentada do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio; Doutora em Economia Aplicada pelo Instituto de Economia da Universidade Estadual de Campinas Unicamp; PsDoutoranda em Economia Aplicada, pelo mesmo Instituto, com pesquisa sobre terceirizao (CESIT/ IE); Membro da Comisso Coordenadora do Memorial da Justia do Trabalho no Rio Grande do Sul; Presidente do Frum Nacional Permanente em Defesa da Preservao da Memria da Justia do Trabalho. O Enunciado n 256 do TST, aprovado pela Resoluo n 04/86 (DJ 30.09.86), foi revisto pela Smula n 331, em 1993. No inciso IV, essa Smula atribui responsabilidade subsidiria ao tomador quanto aos direitos trabalhistas dos trabalhadores contratados pelas terceiras. Em 2000, a Resoluo n 96 (DJ 18.09.00) incluiu, no inciso IV, a responsabilidade subsidiria do ente pblico.

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o olhar no setor da indstria do papel e celulose. Na seqncia, adiantam-se alguns resultados parciais obtidos na pesquisa, buscando-se, assim, trazer elementos que contribuam para o debate sobre um tema que aflige o mundo do trabalho em tempos de aprofundadas inseguranas e transformaes. Por ltimo, as consideraes finais. 2 A TERCEIRIZAO E A PESQUISA A terceirizao uma das formas de contratao flexvel que mais avanou no Brasil a partir dos anos 1990, sendo, hoje, prtica corrente em quase todos os seguimentos econmicos das esferas pblica e privada. Podendo expressar tanto um fenmeno interno quanto externo ao contrato de trabalho2, vem sendo adotada como estratgia utilizada pelas empresas para reduzir custos, partilhar riscos e aumentar a flexibilidade organizacional3. A partir de 1990, houve maior presso no sentido flexibilizador do mercado de trabalho, com reflexos nos regimes de contratao. Nesse contexto, ganhou maior dimenso o movimento de terceirizao da mo-de-obra. Muitos tm sido os debates em vrios setores da sociedade, envolvendo economistas, operadores do direito, empresrios, trabalhadores, socilogos, historiadores, sobre a terceirizao, focando-a no cenrio das transformaes que se tm operado no mundo do trabalho a partir, sobretudo, da dcada de 1990. Recente trabalho4, elaborado no bojo de pesquisa no Centro de Estudos Sindicais e de Economia do Trabalho CESIT/IE, que quantifica o servio terceirizado no pas, faz referncia Pesquisa da Atividade Econmica Paulista (PAEP/1996). Esta demonstra que 96% das empresas industriais que desenvolviam servios especializados de assessoria jurdica contratavam o servio de terceiros quer de forma parcial ou integral. E, ainda, que 75% das empresas industriais que prestavam servios de processamento de dados e desenvolvimento de software na Regio Metropolitana de So Paulo terceirizavam

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Cf. VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do Direito, 2006. Mimeo. Cf. KREIN, Jos Dari. As tendncias recentes na relao de emprego no Brasil: 1990-2005. Tese de Doutorado. Campinas: IE/Unicamp, 2007. Mrcio Pochmann, professor do IE/Unicamp e pesquisador do CESIT, hoje Presidente do IPEA, foi coordenador da pesquisa sobre os trabalhadores terceirizados. O texto Terceirizao e diversificao nos regimes de contratao de mo-de-obra no Brasil (Campinas, ago. 2006, s. ed.) discute os principais aspectos do movimento de terceirizao do emprego formal no Brasil, tendo como base de dados primrios o IBGE (PNAD), e o Ministrio do Trabalho e Emprego (RAIS e CAGED).

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o servio. O estudo refere, tambm, Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios, realizada pelo IBGE, entre 1995 e 2004, cujos dados demonstram que, considerado o total da ocupao no perodo, foram os postos de trabalho terceirizados formais os que mais cresceram5. Esses estudos e debates no tm, no entanto, repercutido em anlises mais detalhadas sobre o papel que a Justia do Trabalho e suas decises tm desempenhado nesse campo e, muito menos, sobre sua dinmica. uma ausncia que a pesquisa sobre A Terceirizao e a Justia do Trabalho busca suprir, propondo-se a analisar processos de autos findos6 que tramitaram nas 4 e 15 Regies, tendo no plo passivo, respectivamente, duas expressivas empresas do setor de papel e celulose, Riocell (hoje Aracruz) e Klabin. O estudo vale-se, ainda, tanto da jurisprudncia de alguns Tribunais Regionais e do TST, a partir de pesquisa em suas pginas da Internet, quanto de entrevistas com magistrados de primeiro e segundo graus (nas respectivas regies investigadas) e com ministros do TST, buscando interagir pensamentos e decises com a produo jurisprudencial que, do entendimento consubstanciado no Enunciado n 256 do TST, veio a desembocar na Smula n 331. Dessa forma, envolve um conjunto representativo de decises e de julgadores com atuao destacada em demandas tendo como objeto a terceirizao, permitindo que as decises proferidas sejam observadas em suas dinmicas especficas, abrindo, assim, um campo de investigao novo. Isto , um olhar sobre o mundo jurdico por meio de caminhos historiogrficos. Do bojo das discusses travadas nesses pleitos, o contexto socioeconmico aparece com seus significados e significantes. E ao se valer dos processos judiciais como fontes primrias prevalentes, a pesquisa acabou por se inserir em outra discusso, muito atual, sobre a necessidade de serem aprofundados estudos sobre preservao dos processos judiciais e dos documentos que estes contm, compreendendo-se a preservao como direito do cidado7. A pesquisa iniciou pela anlise dos processos de Guaba/RS, bero importante das prticas de terceirizao. Foi na antiga Junta de Conciliao e Julgamento dessa cidade que tramitou paradigmtica Ao Civil Pblica (Processo n 1927/91), carro-chefe, por assim dizer, da pesquisa em andamento. Em 1991, o Ministrio Pblico do Trabalho (MPT), por meio de

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A terceirizao adicionou 2,3 milhes dos 6,9 milhes de empregos formais gerados no setor privado. So os feitos encerrados por determinao judicial para arquivamento definitivo. Ver, a respeito, as resolues do I e II Encontros da Memria da Justia do Trabalho, organizados, respectivamente, pelos Tribunais Regionais da 4 e da 15 Regies, por meio de seus Memorial e Centro de Memria, acessveis em: <http://www.trt4.jus.br/memorial>.

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sua Procuradoria Regional, impetrou essa ao contra a empresa Riocell S/A, instalada naquela cidade, visando coibir a prtica da terceirizao tal como vinha sendo praticada. Julgada procedente pela JCJ deciso quase integralmente ratificada pelo Regional (TRT 4), com pequena ressalva , a ao findou em 2001. O caso chegou ao TST, que, modificando a deciso do Regional (Acrdo n 14.676/928), extinguiu o feito sem exame do mrito por entender que o Ministrio Pblico do Trabalho no tinha legitimidade para propor a ao. Dessa forma, a tese do Regional foi vencida em sede de Recurso Ordinrio. Essa ao indica o potencial analtico de todos os processos judiciais ajuizados perante o Poder Judicirio. Potencial esse que transcende o mbito do jurdico, possibilitando que em fontes primrias de inegvel valor histrico sejam encontrados documentos, testemunhos, rastros, que permitam ao pesquisador recuperar, por exemplo, o papel histrico das lutas dos diversos atores sociais estampadas nos pleitos, a dinmica desses conflitos, o contexto socioeconmico da poca e, especificamente para a presente pesquisa, o papel do Judicirio Trabalhista diante do fenmeno da terceirizao. Com essa referncia sublinha-se a riqueza do estudo da histria dos processos judiciais e a relevncia do caso Ministrio Pblico do Trabalho X Riocell S/A para a anlise do tema em foco, justificando-se a escolha da cidade de Guaba como ponto de partida para sua realizao9. Da o estudo ter iniciado nesses pleitos, com definio de metodologia que, depois, com algumas adequaes, ser adotada para os demais processos a serem pesquisados. H outros elementos, de ordem socioeconmica, que contriburam para a escolha do acervo e que, em face dos limites deste artigo, no sero analisados. No entanto, importante destacar que no Brasil, no perodo ps 64, polticas governamentais voltaram-se formao de florestas e reflorestamentos, na forma de incentivos fiscais e financiamento a baixo custo. Foi na dcada de

A tese do MPT era a de que as atividades terceirizadas pela Riocell eram-lhe indispensveis, algumas inseridas em suas finalidades estratgicas. O acrdo concluiu pela: legalidade da contratao dos servios de conservao e limpeza e dos ligados atividade-meio da Riocell/RS, desde que ausentes a pessoalidade e a subordinao; ilegalidade das atividades de contador, office boy, telefonista, analista de recursos humanos e recepcionista, executadas no interior da planta industrial e, incontroversamente, de forma pessoal e subordinada; ilegalidade do plantio, corte e descasque de madeira por atenderem finalidade bsica da Riocell S/A. Alis, esse processo recebeu o Selo Arquivo Histrico do Memorial, estando classificado como de guarda permanente. O Selo do Acervo Histrico da Justia do Trabalho da 4 Regio, regulamentado pela Portaria n 5.587/07, uma iniciativa impulsionadora da construo de uma conscincia de preservao, contribuindo para que a comunidade jurdica e os cidados que buscam justia sintam-se envolvidos, democratizando-se a poltica de criao do acervo histrico.

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1970 que, em meio a uma nova fase de expanso do setor de celulose, enquadrada nos planos do regime militar o II Plano Nacional de Desenvolvimento, PND, e, especificamente, o I Plano Nacional de Papel e Celulose , surgiu a Borregaard (depois Riocell, Klabin e Aracruz), que se tornou expresso econmica em Guaba e arredores e que, alm do impacto econmico, introduziu na pauta de discusses a questo ambiental10. J os anos 1980, marcados pela crise da dvida externa, levaram a uma poltica geral de recesso no mercado interno e de maiores incentivos exportao, atingindo as indstrias do setor, que se adequara a essa nova realidade. Nos anos 1990, a abertura comercial pressionou as empresas nacionais para o que se convencionou chamar de modernizao, incluindo os temas da reduo de custos, aumento de produtividade e qualificao do produto. O tema da terceirizao insere-se nessa complexidade. Quanto 15 Regio, a escolha justifica-se pela presena da empresa Klabin em algumas cidades do Estado de So Paulo que a integram e, tambm, pelo fato de que essa empresa, no perodo foco da pesquisa, integrava o KIV Consrcio Controlador da Riocell, composto pela Klabin, Iochpe e Votorantim. Realidade, alis, estampada nos autos dos processos historiados que revelam que, por perodo determinado, a prpria razo social da Riocell foi alterada para Klabin-Riocell S/A. Alm disso, tanto a 4 como a 15 Regio contam, respectivamente, com Memorial e Centro de Memria com acervos preservados e em condies que facilitam a pesquisa. Do perodo foco do estudo 1985-2000 , foram 381 os processos que tramitaram em Guaba/RS contra a empresa Riocell, envolvendo terceirizao. Definido o universo a ser pesquisado na Regio, procedeu-se a uma tipificao, com trs tipos, A, B e C, respectivamente: processos que findaram no primeiro grau; processos que foram ao TRT; e, por fim, os que, pela via do Recurso Ordinrio, chegaram ao TST. Quanto periodizao, agruparam-se os processos a partir de trs momentos: 1985-1990 perodo de construo e vigncia do entendimento consagrado pelo ento Enunciado n 256 do TST; 1991-1995 perodo de transio entre o Enunciado n 256 e a formao do novo entendimento pelo TST que se vai expressar na Smula n 331, em 1993; e 1996-2000 perodo de consagrao do entendimento contemplado pela Smula n 331 do TST. Para este artigo so focados os processos de Guaba/RS, j catalogados, micro-filmados, digitalizados, historiados e parcialmente fichados, com dados
10 Em 1973, foi inaugurada a unidade da Klabin em Jundia/SP, originada na empresa Igaras Papis e Embalagens Ltda. A Klabin produz e exporta papis, recicla, produz e comercializa madeira. Dados sobre a empresa podem ser encontrados em: <http://www.klabin.com.br/pt-br/home>.

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tabulados e algumas anlises parciais realizadas a partir do contexto em que proferidas as decises. J os da 15 Regio (TRT 15) que, depois de dificuldades na busca e localizao, foram selecionados, micro-filmados e digitalizados esto em fase inicial de fichamento. Da o artigo centrar-se naqueles de Guaba/RS. No entanto, os dados at aqui obtidos com a pesquisa nas pginas da Internet dos Tribunais, complementada com as entrevistas realizadas, possibilitam algumas anlises que transbordam os limites da 4 Regio, permitindo que se avalie parcialmente a tendncia das decises nos perodos pesquisados. 2.1 Especificando alguns conceitos Estado e terceirizao so compreendidos de formas distintas por diversos autores. Conceitu-los no tarefa simples. Quanto ao Estado, adota-se a teoria relacional do poder, de Poulantzas11. Para ele, o Estado uma relao. No pura e simplesmente a condensao de uma relao, mas uma condensao material de foras, isto , a condensao material e especfica de uma relao de foras entre classes e fraes de classe. Como o lugar de cada classe, ou do poder que detm, delimitado pelo lugar das demais classes, esse poder no uma qualidade a ela imanente; depende e provm de um sistema relacional de lugares materiais ocupados pelos agentes. O poder poltico de uma classe e a capacidade de tornar concretos seus interesses polticos depender no somente de seu lugar de classe em relao s outras classes, mas, tambm, de sua posio estratgica relativamente a elas. Quanto terceirizao, uma das dificuldades de conceitu-la reside nas distintas formas por meio das quais se vem apresentando no mundo do trabalho, bem como na multiplicidade de conceitos que lhes so atribudos por autores de diversas reas do conhecimento. Com contornos variados e, por vezes, de forma simulada, a terceirizao pode ser reconhecida, dentre outras, segundo Krein12: na contratao de redes de fornecedores com produo independente; na contratao de empresas especializadas de prestao de servios de apoio; na alocao de trabalho temporrio por meio de agncias de emprego; na contratao de pessoas jurdicas ou de autnomos para atividades essenciais; nos trabalhos a

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POULANTZAS, Nicos. Estado, o poder, o socialismo. Rio de Janeiro: Graal, 1990. Tipologia em Jos Dari Krein (KREIN, Jos Dari. As tendncias recentes na relao de emprego no Brasil: 1990-2005. Op. cit.).

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domiclio; pela via das cooperativas de trabalho; ou, ainda, mediante deslocamento de parte da produo ou de setores desta para ex-empregados. Nessa dinmica, chega-se a presenciar o fenmeno da terceirizao da terceirizao, quando uma empresa terceirizada subcontrata outras, e o da quarteirizao, com a contratao de uma empresa com funo especfica de gerir contratos com as terceiras e, mais recentemente, os contratos de faco e de parcerias. Por vezes, a adoo de certos mecanismos jurdicos que ocultam a figura do real empregador pode trazer dificuldades para se definir os verdadeiros plos da relao de trabalho. Da ser importante um conceito amplo que melhor d conta dessa complexidade. Do ponto de vista jurdico, segundo Viana, a terceirizao desafia no s o princpio protetor, mas o prprio conceito de empregador, provocando ruptura no binmio empregado-empregador (= um sujeito que admite e assalaria e outro que dirige a prestao dos servios)13. H um intermedirio na relao entre trabalhador e empresa a quem aproveita da fora-trabalho14, contratando o tomador dos servios a fora de trabalho de que necessita de forma indireta e descentralizada. Ainda juridicamente, a terceirizao pode ser compreendida de forma ampla ou restrita, interna ou externa, correspondendo sempre a uma das hipteses em que um terceiro entra na relao de emprego15. Em sentido amplo, identifica-se com a tendncia empresarial e produtiva de realizar parte de suas atividades por meio de outras unidades, mais ou menos independentes, incluindo toda a operao econmica ou de organizao da atividade empresarial de terceirizao ou descentralizao, qualquer que seja o instrumento jurdico ou a forma contratual utilizada. Em sentido estrito, se a identifica como mecanismo descentralizador que envolve uma relao trilateral estabelecida entre a empresa que contrata os servios de outra empresa, terceira, a qual, por seu turno, contrata trabalhadores cujos servios prestados destinam-se tomadora. Em sentido interno, segundo Viana16, a terceirizao usada para expressar uma situao em que algum se coloca entre o empregado e o tomador dos servios. J no sentido externo, expressa fenmeno externo ao contrato de trabalho, evidenciando, por exemplo, a situao em que algum se coloca entre
13 14 15 Cf. VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do direito, 2006. Mimeo. Cf. VIANA, Mrcio Tlio et alii. O novo contrato de trabalho: teoria, prtica e crtica da Lei n 9.601/ 98. So Paulo: LTr, 1998. Ver advertncia de Mrcio Tlio Viana sobre as vrias hipteses em que algum, terceiro relao, intromete-se nesta sem que, no entanto, se configure a terceirizao (VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do direito, 2006. Mimeo). VIANA, Mrcio Tlio. Terceirizao e sindicato: um enfoque para alm do Direito. Op. cit.

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o empresrio e o consumidor. No entanto, esclarece, uma e outra so faces de um mesmo fenmeno, refletindo-se da mesma maneira nas relaes de poder entre capitalistas e trabalhadores. Aborda-se a terceirizao de forma ampla para que se possa melhor dar conta de sua complexidade e de suas vrias formas de expresso, as quais, por vezes, podem trazer dificuldades sua caracterizao, especialmente em tempos em que se observa um movimento de retorno aos ajustes de natureza civil, como empreitadas, contratos de faco, projetos de fomento. Alis, esses contratos podem significar formas criativas de ocultamento ou simulao que, no limite, eximem de responsabilidade os verdadeiros beneficirios da fora de trabalho. 3 OS MOVIMENTOS DO CAPITALISMO E O SETOR OBJETO DA PESQUISA Introduzem-se algumas idias sobre o movimento do capitalismo em tempos de globalizao financeira17; depois, deslocando-se o olhar para o Brasil, passa-se a foc-lo no setor objeto da pesquisa para, a partir desse foco, abordar o fenmeno da terceirizao. Mas vale ressaltar que, conquanto se compreenda a relevncia para o mundo do trabalho desse movimento, tal compreenso no dispensa e, tampouco, elimina outra: a de que o arcabouo jurdico institucional trabalhista contribui para a definio de certos parmetros sociais bsicos, civilizatrios, que assegurem a dignidade humana18. Da se incluir na pesquisa em andamento tanto o papel que a instituio Justia do Trabalho desempenhou diante do fenmeno da terceirizao no perodo 1985-2000, como tema prevalente, quanto um balano da regulao em alguns pases da Amrica Latina, includo o Brasil, e na Espanha sobre essa forma de contratar, balano esse que no est contemplado nos contornos do presente artigo. Com o esgotamento do padro de acumulao do ps-guerra, a chamada Era de Ouro, o capitalismo ingressou em nova fase, impulsionando, principalmente nos anos 1980 e 1990, um conjunto de transformaes que afetaram a estrutura social das mais diversas formas. no bojo desse movimento que
17 Na pesquisa, as anlises sobre o movimento do capitalismo e sobre o setor de papel e celulose brasileiro, aqui parcialmente reproduzidas, so creditadas, respectivamente, a Josiane Fachini Falvo, mestre em Desenvolvimento Econmico e doutoranda em Desenvolvimento Econmico IE/Unicamp e economista Marilane Oliveira Teixeira, doutoranda em Economia Social e do Trabalho pelo IE/Unicamp. Cf. NOBRE Jr., Hildeberto; KREIN, Jos Dari; BIAVASCHI, Magda Barros. A formalizao dos contratos e as instituies pblicas. In: FAGNANI, Eduardo; HENRIQUES, Wilns; LCIO, Clemente Ganz (Orgs.). Previdncia social: como incluir os excludos?. So Paulo: LTr, 2008 (Debates Contemporneos 4: economia social e do trabalho. CESIT/IE Unicamp). p. 119-135.

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um amplo processo de reestruturao do capital forjou seus espaos, visando acelerar seu desenvolvimento, com fortes conseqncias para o mundo do trabalho e com reflexos importantes na prpria organizao da classe trabalhadora19. No se pretende analisar o capitalismo e, tampouco, o processo de mutao no interior de seu padro de acumulao. Apenas localiza-se esse movimento de transformaes, com reflexos em diversas esferas da sociabilidade humana, para que, nele, se busque compreender o fenmeno da terceirizao. De resto, uma estratgia do capital no sentido de sua reorganizao, movido por um conjunto de aes embasadas em concepes de carter liberal, no suposto da integrao aos circuitos globais no mercado financeiro e de capitais. Mas importante ressaltar que essas mudanas aparecem inseridas no contexto de um conjunto de transformaes em nvel mundial, ainda que as especificidades de determinado pas ou regio sejam relevantes para definir o raio de manobra dos Estados nacionais no estabelecimento de suas prprias polticas. Do ponto de vista da composio dos interesses no interior do Estado americano, por exemplo, segundo Belluzzo, houve importantes alteraes na poltica econmica entre 1970 e 1980. Em resposta s ameaas hegemonia do dlar e associadas recuperao do predomnio da alta finana, foram impulsionadas mudanas as quais so um dos fatores que determinaram os movimentos de internacionalizao financeira, gestados pela desorganizao do sistema monetrio de pagamentos20. Ao apagar das luzes dos anos 1970, por meio de elevao sem precedentes nas taxas de juros, os EUA buscaram resgatar a supremacia do dlar como moeda-reserva, questo vital para manter sua liderana do sistema financeiro e bancrio, no mbito da concorrncia mundial21. A partir de ento, as polticas econmicas dos demais pases tiveram que se submeter aos mandamentos do dlar forte. Nas dcadas de 1980 e 1990, a livre circulao mundial do capital financeiro tornou-se de tal maneira predominante que foi capaz de afetar as condies de financiamento da economia real. Sem diques, a riqueza financeira passou a se movimentar livremente para pases garantidores de maior rentabilidade. Controlar esse livre fluxo passou a ser exceo. Essa circulao mundial ganhou tamanha proporo que invadiu a gesto do setor produtivo,
19 Alis, o enfraquecimento da resistncia dos trabalhadores foi relevante para abrir caminhos a esse movimento do capital, em sua nova etapa. Ver CHESNAIS, Franois. A mundializao do capital. So Paulo: Xam, 1994. Cf. BELLUZZO, Luiz Gonzaga de Mello. Ensaios sobre o capitalismo no sculo XX. Seleo e organizao de Frederico Mazzuchelli. So Paulo: UNESP; Campinas: Unicamp/IE, 2004. p. 20. Ibidem.

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sobretudo nas grandes corporaes, entrelaando-se o capital produtivo ao fictcio, como destacou Braga22. A articulao entre o sistema financeiro e o produtivo passou a coordenar os investimentos produtivos e os progressos tecnolgicos, fundamentais nas estratgias de expanso das grandes empresas mundiais. O conhecimento tecnolgico tornou-se cada vez mais restrito aos pases avanados, que se especializaram na produo de componentes mais sofisticados. J os perifricos limitaram-se produo de itens com baixo valor agregado. Em decorrncia, o parque produtivo industrial desses pases, em boa parte, se desestruturou. Para atrarem filiais estrangeiras, esses pases precisaram realizar severos ajustes institucionais, como a abertura comercial, que exps o parque produtivo local agressiva concorrncia. As grandes empresas pertencentes a essas localidades foram submetidas s diretrizes mundiais de gesto, como o processo de reorganizao e reduo dos custos de produo. No mbito da estrutura produtiva, as mudanas foram profundas. Novos padres redefiniram a noo de competitividade internacional. Em tempos de abertura comercial e reduo das barreiras internacionais, as empresas, de forma geral, ficaram mais expostas ao processo em que se intensificou a competio, aumentando o grau de concorrncia entre elas. Segundo Belluzzo, o potencial de conflito no desprezvel, num cenrio de grandes instabilidades. No Brasil, a partir dos anos 1990, a economia e a atividade empresarial passaram por um processo significativo de desregulao23, com enxugamento e desverticalizao das estruturas organizacionais. No bojo dessas mudanas, a terceirizao tornouse uma das formas de contratao atpicas mais significativas, expandindo-se e, tambm, encadeando a abertura para uma srie de outras formas tambm tpicas de trabalho24. Assim, compreende-se a terceirizao como expresso desse movimento. O que se deve enfatizar, para os fins deste estudo, que, na busca por maior lucratividade, o capitalismo encontra constantemente formas criativas, por vezes apresentando disfarces mltiplos. 3.1 O setor de celulose e papel no Brasil: rpida caracterizao25 Procede-se a uma caracterizao mais geral do setor de celulose e papel, reproduzindo-se, em parte, as anlises aprofundadas na pesquisa A Terceiri22 23 24 25 BRAGA, Jos Carlos. Financeirizao global. In: FIORI, Jos Lus. Poder e dinheiro: uma economia poltica da globalizao. Petrpolis: Vozes, 1997. p. 130. Ver CARNEIRO, Ricardo. Globalizao produtiva e estratgias empresariais. Texto para Discusso. IE/Unicamp, n. 132, ago. 2007. Como o teletrabalho, o trabalho em tempo parcial, o trabalho a distncia e o trabalho on-call. As anlises econmicas da pesquisa, parcialmente reproduzidas, so da economista Marilane Teixeira Oliveira.

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zao e a Justia do Trabalho. Os dados apontam para uma especializao do Brasil na produo de celulose para exportao, com reduo da exportao de papel que agrega mais valor ao produto, tendncia, alis, que tambm se reflete em outros segmentos da produo de commodities. Essa tendncia vem provocando deslocamento de grandes grupos internacionais para pases como Brasil, Uruguai e Chile, em face de suas vantagens competitivas, especialmente o Brasil, destacando-se, entre elas, o baixo custo do fator trabalho quando comparado aos demais pases. Em 2007, a Amrica Latina foi responsvel por 4,9% das vendas totais e por 28% do lucro lquido das cem maiores companhias, o que correspondeu a um incremento de 19% e 57% em relao ao ano anterior, respectivamente. Entre as 100 maiores companhias por vendas, o Brasil ocupa a 51 posio com a Aracruz, seguida da Suzano na 53 posio, da Klabin na 59 e da Votorantim na 64 posio. As vendas das quatro maiores empresas brasileiras representam 1,8% das vendas totais das 100 maiores empresas mundiais em 2007. Na Tabela 1, a seguir, est o resultado das 10 maiores companhias no ano de 2007.
Tabela 1 Principais empresas mundiais do setor de celulose e papel (US$ milhes) Ranking 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 51 53 59 64 Total Empresa International Paper Stora Enso Kimberly-Clark Svenska Cellulosa Weyerthaeuser UPM Oji Paper Metsaliitto Nippon Unipac Smurfit Kappa Aracruz Suzano Klabin Votorantim Pas US Finland US Sweden US Finland Japan Finland Japan Ireland Brazil Brazil Brazil Brazil Vendas 21.890 18.322 18.266 15.675 13.949 13.748 10.758 10.507 9.990 9.963 1.884 1.760 1.443 1.333 US$ 343.285

Fonte: PricewaterhouseCoopersLLP Elaborao: Marilane Oliveira. Pesquisa A Terceirizao e a Justia do Trabalho. Rev. TST, Braslia, vol. 74, no 4, out/dez 2008 77

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A despeito do crescimento do setor e do desempenho de suas exportaes, a posio do Brasil no mercado internacional pequena quando comparada com as grandes companhias dos Estados Unidos, Sucia, Finlndia, Japo e Canad. As vendas das quatro maiores empresas brasileiras correspondem a 30% das vendas totais da maior companhia, a International Paper. No entanto, o que se observa que, sobretudo pela localizao geogrfica e disponibilidade de extensas reas para plantio, as indstrias de celulose e de pastas no recicladas esto sendo relocalizadas em direo Amrica Latina (Brasil e Chile) e sia (Indonsia e Malsia), rumo s fontes de matria-prima e papel para o mercado consumidor26. Quanto s exportaes, o Brasil foi o pas que mais cresceu entre 1989 e 2002. Enquanto Estados Unidos e Canad cresceram em mdia 0,3% e 1,6% ao ano, o Brasil, no mesmo perodo, cresceu 6,4%27. No entanto, enquanto se destaca na produo de celulose, perde espao na produo de papel. Considerando-se que na cadeia produtiva a etapa de produo de papel agrega mais valor, pode-se afirmar que o Brasil produz celulose barata para exportao, alimentando os parques industriais dos pases desenvolvidos. A maior produtora mundial de celulose de eucalipto para mercado a brasileira Aracruz Celulose S/A. O grupo Klabin, cujo lucro lquido em 2007 cresceu 36%, com o terceiro melhor resultado entre as empresas de celulose e papel, ficando atrs apenas da Aracruz e da Suzano, mantinha, no final de 2007, 7.384 empregados diretos e 6.120 contratados de terceiros em sua maior parte em servios gerais, de manuteno e em atividades da rea florestal , totalizando 13.504. Conforme dados obtidos junto prpria Klabin, no ano de 1999 havia 7.983 empregados diretos e 5.460 terceirizados, totalizando 13.443 trabalhadores, ou seja, 59,4% eram empregados diretos e 40,6% contratados de terceiros. Em 2007, esse percentual caiu para 54,6%, de trabalhadores diretos, e para 45,3%, de trabalhadores terceirizados, ampliando-se a terceirizao. Em relao Aracruz, de Guaba/RS, os dados indicam que, em 2003, havia 2.104 trabalhadores,

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Segundo dados da Bracelpa, no Brasil, entre 1990 e 2005, o total de rea reflorestada saltou de 26.023,6 mil hectares para 224.990 mil hectares, mais de 750%. J o desempenho brasileiro est associado a um conjunto de fatores: sofisticada tecnologia florestal, com 25 anos de pesquisa que possibilitou desenvolvimento gentico alcanado para o eucalipto que permite corte para industrializao em 7 anos, com alta produtividade. As florestas boreais tm ciclo de 30 anos. Alm disso, a grande concentrao do setor permite economias de escala e acesso a capital de longo prazo. Segundo BNDES, 2006, acaso mantidas essas taxas, as projees so as de que, em 2009, o Brasil ultrapassar a Sucia; em 2017, os Estados Unidos; e, em 2035, ultrapassar o Canad, tornando-se o maior exportador de celulose em valor.

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sendo 77,5% terceiros permanentes e 22,5% empregados prprios. Em 2007, o nmero de trabalhadores passou para 3.051, sendo que a proporo dos terceirizados (terceiros permanentes) tambm cresceu, razo de 84%. Quanto distribuio das florestas plantadas por tipo de propriedade, se por um lado, de 2006 a 2007, houve reduo em propriedades prprias (-2%), por outro houve aumento no plantio em reas fomentadas e arrendadas de 18% e 14%, respectivamente, segundo dados da ABRAF. Em 2007, a distribuio entre os tipos de propriedade foi de: 75%, em reas prprias; 15%, em reas fomentadas; e, 10%, em arrendadas. Em 2005, 81% eram reas prprias; 11%, fomento florestal; e 8%, arrendamento. Entre 2005 e 2007, o fomento florestal cresceu 47% (a rea de fomento cresceu de 258 mil hectares para 401,9 mil hectares); o arrendamento, 29,5%; e a propriedade prpria caiu quase 5%, segundo dados da ABRAF de 2007. O Grfico 1, que segue, estampa essa realidade.
Grfico 1 Distribuio das florestas plantadas de Pnus e Eucalipto por Estado, 2007 39%

30% 28% 22%

29%

15% 10% 8% 8% 6% 5%

Paran

Santa Catarina

Rio Grande do Sul

Minas Gerais Eucalipto

So Paulo

Bahia Pnus

Esprito Santo

Outros

Entre 2005 e 2007, o fomento florestal cresceu 47%: a rea de fomento cresceu de 258,0 mil hectares para 401,9 mil hectares; o arrendamento, 29,5%; e a propriedade prpria caiu quase 5%, segundo dados da ABRAF de 2007. O que as experincias tm demonstrado que o fomento florestal tem sido utilizado como alternativa mais vivel do ponto de vista econmico para reduzir a verticalizao. Com o fomento, as empresas buscam garantir seu suprimento de matrias-primas sem terem de imobilizar recursos em terras e
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infra-estrutura, transferindo as responsabilidades pela produo de madeira aos produtores. Calcula-se, apenas em relao s empresas associadas ABRAF, que o nmero de contratos de fomento seja da ordem de 22.155. Somente em 2007, foram formalizados 4.250 novos contratos. Nos contratos de fomento das empresas florestais, especificamente celulose e papel, so repassados aos produtores mudas, fertilizantes, defensivos, recursos financeiros e assistncia tcnica28. A indstria de celulose no Brasil vinha, at a atual crise, anunciando investimentos de bilhes de dlares para os prximos anos. Para tanto, ser necessrio o aumento de reas de plantios prprios e de terceiros, via fomento industrial ou arrendamento de terras. A cadeia produtiva do setor comea na floresta, onde so plantadas as reas para a produo da celulose. A madeira obtida segue para as fbricas de celulose que por sua vez destina-se: mercado externo; mercado interno; e, fbricas prprias de papel. A prtica de contratar servios no setor florestal vem da dcada de 1960, com o incio das atividades de reflorestamento no Brasil. As empresas contratavam prestadores de servios, na forma de empreitada, para a execuo de diversas atividades, tais como: limpeza do terreno, preparo do solo, plantio, tratamento silvicultural. A partir da metade da dcada de 1970, o processo se intensificou com a transferncia de parte da atividade de transporte da madeira para prestadores de servios. Na dcada de 1980, outros setores foram sendo terceirizados: transporte de empregados, a manuteno de mquinas, os servios de limpeza, a alimentao etc. J nos anos 1990, o processo de terceirizao ampliou-se para atividades-fim como a colheita florestal. Atualmente, at setores considerados essenciais para as empresas (como recursos humanos, contabilidade e outros) so transferidos para prestadores de servios. No Rio Grande do Sul, no entanto, os processos examinados demonstram que j na dcada de 1980 tanto o corte como o descasque e o transporte da madeira envolviam trabalho de terceiras, inicialmente contratadas como empreiteiras. Esse fenmeno desembocou na terceirizao no incio da dcada de 1990, ampliada para vrios setores de atividades, inclusive recursos humanos, motivando o ajuizamento da ao civil pblica, carro-chefe da pesquisa, proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho, j referida.

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Segundo a ABRAF, 2006, as modalidades mais freqentes de fomento florestal no Brasil so: doao e venda de mudas de espcies florestais; programa de renda antecipada para o plantio florestal; parcerias, que permitem entre outras combinaes, o pagamento antecipado equivalente em madeira pelo produtor pelos servios oferecidos pela empresa na propriedade; garantia da compra da madeira pela empresa poca da colheita e o arrendamento de terra por empresas florestais, entre outros.

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Segundo Leite, muitas das empresas que prestam servios no setor florestal so constitudas por ex-empregados29. Nesse setor, a proporo de trabalhadores terceirizados em relao aos empregados diretos (prprios) crescente. Os dados de 2005 indicam que, do total de 45.305 trabalhadores, 80% so contratados por terceiras. Os Estados com maior incidncia da utilizao da mo-de-obra contratada por terceirizadas so: Par (96%); Esprito Santo (90%); Minas Gerais (90%); e Rio Grande do Sul (90%)30. H quem defenda a idia de verticalizao das empresas de base florestal, ou seja, maior imobilizao de recursos para domnio de toda a cadeia de suprimento, do plantio at o produto final, o que exige das empresas que imobilizem parte de seus recursos em terras e realizem investimentos em atividades desde o preparo das reas e plantio at a entrega da madeira na fbrica. Outros, porm, afirmam que o modelo concentrador tende a comprometer o crescimento e desenvolvimento do setor, apontando para uma tendncia futura de reduzir a verticalizao dos processos produtivos. Alinhadas a essa tendncia, algumas empresas vm adotando sistemas parecidos com os praticados nas agroindstrias de aves e sunos, ou seja, um sistema em que a empresa fornece a matria-prima e os insumos necessrios para o plantio das rvores, enquanto a produo passa a ser realizada por terceiros, sob o controle da empresa contratante. Importante ressaltar que esse sistema tambm pode ser desenvolvido via contratos de natureza civil ou comercial, por meio dos quais a empresa contratante se beneficia da mo-de-obra sem contrat-la tanto direta (por meio do contrato de emprego) quanto indiretamente (via terceirizao formal, conceituao restrita). Trata-se de sistema com potencial altamente burlador das normas de proteo social ao trabalho e da prpria aplicao do entendimento que a Smula n 331 do TST consolida. 4 OS RESULTADOS PARCIAIS E A JUSTIA DO TRABALHO Conforme J. Schumpeter, os capitais esto sempre busca de lucros extraordinrios, numa verdadeira compulso. Para tanto, introduzem inovaes na forma de produzir e organizar a empresa e relacion-la com outras empresas. Movido por um impulso que o mantm em funcionamento, o capitalismo vai engendrando, incessantemente, novas formas de organizao31,
29 30 LEITE, A. M. P. Anlise da terceirizao na colheita florestal no Brasil. Tese de Doutorado. Programa Ps-Graduao em Cincia Florestal UFV. Minas Gerais, 2002. Mimeo. A distribuio dos trabalhadores segundo a rea de atuao indica que o preparo do solo responde pela maior parte dos servios terceirizados, em 94%; segue-se a rea de manuteno, com 93%; depois, a do plantio, com 87%; e, depois ainda, a da colheita, com 85%. SCHUMPETER, J. Capitalismo, socialismo e democracia. New York: Harper & Row, 1975. p. 82-83.

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num processo que revoluciona a estrutura econmica por dentro, destruindo a anterior e gerando nova: o processo de destruio criadora32. O estudo dos processos de autos findos que tramitaram em Guaba/RS no perodo foco da pesquisa confirmam as hipteses iniciais, em sntese: 1985-1990. Primeiro perodo. Inicialmente, a dona do mato (hortos) em que plantados os pnus e os eucaliptos matria-prima contratava para o corte do mato e descasque da madeira empresas sob modalidade formal de empreitada, contrato de natureza civil. Assim, buscava eximir-se das responsabilidades do art. 455 da CLT, ou seja, da condenao solidria. Os trabalhadores, cujos direitos eram lesados, ajuizaram demandas contra as contratantes diretas, empreiteiras e, tambm, contra a tomadora, pretendendo o reconhecimento da responsabilidade das duas frente aos seus crditos trabalhistas. As decises da ento Junta de Conciliao e Julgamento de Guaba/RS passaram a afastar o bice invocado pela defesa da tomadora, que pretendia sua excluso da lide por ser dona da obra e, nessas condies, por no lhe alcanar a responsabilidade solidria, ex vi do art. 455 citado. E o fizeram sob o fundamento de que as atividades de corte de mato e de descasque da madeira, contratada das empreiteiras, era essencial e fundamental ao empreendimento econmico da tomadora, dona dos hortos florestais que, com essa fundamentao, passou a ser condenada solidariamente. Nessa dmarche, outra empresa, do setor florestal (a seguir referida como Florestal), passou a contratar os trabalhadores para o corte de mato e descasque. Novas demandas foram ajuizadas. E a JCJ, analisando a pretenso da tomadora de sua excluso da lide sob o argumento de que se tratava de empresa autnoma que, com estrutura e empregados prprios, contratava seus empregados e respondia perante eles, reconheceu (na grande maioria de suas decises) haver grupo econmico, condenando ambas, tomadora e Florestal, solidariamente, ao pagamento dos crditos dos reclamantes. Essas reclamatrias suscitaram muitas discusses envolvendo vrios temas, entre eles o reconhecimento da condio de rurcolas ou de urbanos dos trabalhadores e, por decorrncia, qual a prescrio a ser pronunciada. Finalmente, pacificada do ponto de vista jurdico a questo da responsabilidade solidria da tomadora, esta assumiu os contratos com os empregados da Florestal, invocando a figura da sucesso de empregadores. Foi nesse momento que se comeou a

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Ver SILVEIRA, Carlos E. F. Desenvolvimento tecnolgico no Brasil: autonomia e dependncia num pas perifrico industrializado. Tese submetida ao Instituto de Economia da Universidade Estadual de Campinas para obteno do ttulo de Doutor em Economia Aplicada. Campinas, 2001. Mimeo.

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falar em terceirizao. Assumia a defesa da tomadora conhecido escritrio de advocacia. Um de seus advogados, Dr. Jernimo Leiria, um dos entrevistados pela pesquisa, publicava livros e artigos em jornais e em outros veculos, defendendo a nova forma de contratar. Foi intensa sua produo doutrinria no perodo. A tomadora terceirizou. Despediu empregados seus, muitos, a seguir, contratados como empresas. O processo de terceirizao ampliou-se para alm do corte, descasque de mato e transporte de madeira, sendo adotado nas atividades administrativas e burocrticas. 1991-1995. Perodo de transio. Em meio ao processo de terceirizao em andamento, em 18 de dezembro de 1991 foi ajuizada a ao civil pblica (ACP) pelo Ministrio Pblico do Trabalho, por meio de sua Procuradoria Regional do Rio Grande do Sul, visando ver coibida a terceirizao, como vinha sendo praticada na empresa tomadora. Trata-se de um perodo em que, por vezes, so contraditrias as decises proferidas. As sentenas e os acrdos ora reconhecem a condio de empregadora da tomadora, ora afirmam sua responsabilidade solidria, afastando a tese de excluso da lide da tomadora. Outras, menos freqentes, reconhecem sua responsabilidade subsidiria. Mas h tambm as que, em determinas situaes, excepcionais, afastam da lide a tomadora. A ACP foi julgada procedente pela JCJ, em deciso unnime. O representante classista dos empregadores consignou voto convergente, expondo suas razes. Interposto recurso ordinrio pela tomadora, o feito foi distribudo 5 Turma do TRT 4, com julgamento em 29 de setembro de 1994. Provendo em parte o recurso, a Turma praticamente manteve a sentena, ampliando a ressalva para acrescer quela j prescrita na sentena a da Lei n 6.019/74 a possibilidade de serem contratados, no sob a forma de locao de mo-deobra, mas os servios de conservao e limpeza, bem como os especializados ligados atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. Do acrdo, publicado em 14 de novembro de 1994, a tomadora recorreu de Revista para o TST, julgada em 2 de dezembro de 1998, com extino do feito sem exame do mrito por inexistncia de legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho para propor a ao. Nesse interregno, entre chegada da Revista ao TST e seu julgamento, foi alterado o entendimento expresso no Enunciado n 256 sendo, em dezembro de 1993, construda a Smula n 331, que acabou por legitimar a terceirizao nas atividades-meio, ressalvando hipteses de fraude e definindo como subsidiria a responsabilidade da tomadora. 1996-2000. Perodo de consolidao do entendimento expresso na Smula n 331 do TST. O entendimento consagrado pela Smula teve reflexos no ajuizamento das demandas, reduzindo o questionamento da terceirizao;
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por outro lado, as condenaes apareceram com novo contedo. De forma majoritria, passaram a reconhecer a responsabilidade subsidiria da tomadora, ou, mesmo, a exclu-la da lide, isentando-a de responsabilidade. Dessa forma, os processos demonstram a fora das decises sumuladas pelo TST, sobretudo nesse terceiro perodo, balizando o entendimento dos demais graus de jurisdio. Isso por um lado. No entanto, e comprovando a tese de que o Estado uma relao, encontram-se nesse perodo, mesmo que no de forma prevalente, decises concluindo pela responsabilizao solidria da tomadora e, mesmo, pelo reconhecimento de sua condio de empregadora quando evidenciada simulao, instrumento da fraude. Os dados tabulados perodo a perodo e em cada grau de jurisdio comprovam o que se afirmara anteriormente, ou seja: a Justia do Trabalho, mesmo que com movimentos de avanos e recuos, e no de forma monoltica, foi lcus de resistncia terceirizao nos dois primeiros perodos33. No terceiro, a situao modifica-se. A tabela a seguir, copiada do Relatrio Parcial encaminhado FAPESP (da o nmero 14), significativa, merecendo ter sua anlise complementada com os demais elementos obtidos na pesquisa, estudo que transborda os contornos deste artigo.
Tabela 14 Quanto terceirizao das relaes de trabalho, a Justia do Trabalho foi lcus de: nmero de processos e percentual em relao cada instncia. Subperodos 1985 - 1990, 1991 - 1995, 1996 - 2000 1985 - 1990 1991 - 1995 1996 - 2000 N N N % % % 0 23 46,9 Resistncia 50 64,1 Afirmao Vara Nenhum Outros Total Resistncia Afirmao TRT Nenhum Outros Total Resistncia Afirmao TST Nenhum Outros Total 19 9 0 78 18 5 3 3 29 1 3 2 2 8 24,4 11,5 100,0 62,1 17,2 10,3 10,3 100,0 12,5 37,5 25,0 25,0 100,0 21 4 1 49 11 4 6 5 26 1 4 1 2 8 42,9 8,2 2,0 100,0 42,3 15,4 23,1 19,2 100,0 12,5 50,0 12,5 25,0 100,0 19 2 0 21 0 1 1 0 2 0 0 0 0 0 90,5 9,5 100,0 50,0 50,0 100,0 -

Fonte: Acervo Memorial /RS. Elaborao Pesquisa Terceirizao/CESIT/FAPESP.

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NOBRE Jr., Hildeberto; KREIN, Jos Dari; BIAVASCHI, Magda Barros. A formalizao dos contratos e as instituies pblicas. Op. cit., p. 119-135.

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De qualquer sorte, oferece elementos que apontam para a premncia de se discutir o tema do Estado e a Justia do Trabalho como espao fundamental de garantia dos direitos sociais fundamentais. Porm, atentando-se para o fato de que, mesmo que subsidiria a responsabilidade, h freios terceirizao, procedeu-se a dois exerccios: em um, considerou-se que o entendimento consagrado pela Smula n 331, importando retrocesso em relao quele contemplado pelo Enunciado n 256, afirmou o processo de terceirizao; em outro, alterando-se o critrio, entendeu-se como de resistncia a essa forma atpica de contratar as decises que condenam subsidiariamente a tomadora (terceiro perodo). Houve alterao de resultados. No primeiro grau, houve elevao no percentual de resistncias. Dos sessenta e oito processos julgados na Junta aps a publicao da Smula n 331, considerando-se, agora, a responsabilidade subsidiria como resistncia, o percentual das sentenas que resistiram, quando comparado com o exerccio anterior, aumentou de 36,76% para 45,59% dos processos. J o das que afirmaram a terceirizao reduziu de 52,94% para 42,65%. A Justia do Trabalho, ao condenar tomadora, ainda que subsidiariamente, a pagar aos trabalhadores os crditos reconhecidos, tanto lhes assegura direitos lesados quanto contribui para o processo de formalizao dos contratos de emprego. No TRT a variao no foi significativa. 5 CONSIDERAES FINAIS As tenses sociais refletem-se no papel que a Justia do Trabalho tem desempenhado, reproduzindo a condensao material de foras presentes na sociedade. Da no serem uniformes as solues s demandas judiciais, como no nica a viso de mundo dos magistrados que a compem34. O que se verifica dos dados at aqui levantados , em sntese, que os processos judiciais e suas decises se inserem na complexidade das relaes sociais em um determinado momento histrico, refletindo a forma pela qual o acontecimento terceirizao rebate no mundo jurdico trabalhista e como o sentido que o jurdico d a esse acontecimento acaba repercutindo na vida das relaes sociais. Assim: o contedo das decises judiciais no aparece descolado da dinmica das relaes sociais e dos movimentos da economia e da poltica de um determinado pas, no momento em que produzidas; os entendimentos sumulados pelo TST repercutem, com fora, nas sentenas e nos acrdos, conquanto existam resistncias; a tendncia das decises a de coibir a fraude quando evidenciada simulao; o fenmeno da terceirizao pode ser compreendido

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Consideraes que esto presentes em KREIN, Jos Dari, 2007.

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como uma estratgia de negcio ou, mesmo, um mecanismo de proteo do qual as empresas se utilizam na busca de condies que lhes garantam competitividade e lucro; a ausncia de uma regulao especfica sobre terceirizao suscita e aprofunda o debate sobre sua importncia e necessidade. Sem dvida, um desafio que se coloca para que no se deixe consumir em nome da integrao que se desintegra a raiz do ser e do viver35. 6 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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Em referncia epgrafe que abre este artigo.

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TERCEIRIZAO E MUNDO GLOBALIZADO: O ENCADEAMENTO PRODUTIVO E A COMPLEMENTARIDADE DE SERVIOS COMO POTENCIALIZADORES DA FORMALIZAO DE CONTRATOS

Guilherme Mastrichi Basso*


Ningum pode se opor a uma nova organizao das empresas. Isso uma conseqncia da mudana da estrutura econmica e social. Antigamente, havia um modelo em razo do qual toda atividade estava concentrada na empresa, no mesmo local, os trabalhadores com regime de oito horas, etc. Hoje verifica-se o que se chama de descentralizao produtiva, em que a empresa transfere parte da sua atividade para outras empresas (...).1

1 INTRODUO tema terceirizao j foi analisado e decantado em prosa e verso em todas as revistas jurdicas do pas e vem sendo estudado at mesmo por outros ramos da cincia preocupados com o aumento da produtividade, a diminuio de custos, a otimizao de recursos humanos e materiais, a migrao da mo-de-obra, as novas tecnologias, a includas a engenharia e a sociologia, dentre outros. No se cogita, pois, aqui, esgotar o assunto, nem tampouco se tem a pretenso de apontar solues que possam servir a todas as hipteses surgidas nas ltimas trs dcadas. O que se pretende mostrar, a partir do estudo de algumas situaes no direito comparado e na legislao nacional, com rpidas incurses pela jurisprudncia, fixando-se em quatro reas principais da ativi-

* 1

Subprocurador-Geral do Trabalho; Mestre em Direito do Trabalho pela USP; Procurador-Geral do MPT, no perodo 08/1999 a 08/2003. Texto extrado de destaque da Revista da Anamatra (2 semestre de 2008, p. 54), que se refere entrevista com o Professor e Juiz Aposentado Luiz de Pinho Pedreira da Silva concedida a Viviane Dias.

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dade econmica, que o fenmeno afigura-se irreversvel assim como a globalizao e merece, portanto, maior reflexo e sensibilidade por parte dos rgos incumbidos da fiscalizao, com o devido respeito letra da lei, na busca de solues para cada caso. Alm disto, que procurem contemplar mais os benefcios que o processo pode trazer, verbi gratia, a formalizao das relaes de trabalho e de emprego, retirando, destarte, milhares de trabalhadores da informalidade, com a segurana da co-responsabilidade civil do tomador dos servios em caso de inadimplemento de obrigaes por parte do empregador direto, do que eventuais embaraos encontrados nas entrelinhas de uma legislao que no acompanhou a evoluo pela qual o planeta passou nos ltimos 50 anos2. 2 HISTRICO. CONCEITO Segundo relata Mrcio Pochmann3, a partir da segunda metade do sculo XIX, com o avano da Revoluo Industrial e Tecnolgica, a grande empresa capitalista estabeleceu as bases para a produo em larga escala nos setores econmicos emergentes, vindo a indstria do automvel, a qumica, a siderrgica, dentre outras, passando-se a investir nos pases mais atrasados e fornecedores de matria-prima empresa-sede, cujos investimentos, segundo o pesquisador, chegaram a atingir 2/3 do total dirigido ao exterior, com importante impacto na organizao do trabalho em nvel local. As primeiras experincias de criao de empresas-espelho da prpria organizao matriz, em outras naes, surgiram na dcada de 1850, com o fito de produzir insumos para a matriz, como os casos da Colt, na Inglaterra, em 1852; da Bayer, nos EUA, em 1865; da Singer, em Glasgow, em 1867. Na Frana, segundo relato de Casey Harison4, um certo Martin Nadaud, migrante de Creuse, conta em suas memrias a tentativa de se transformar

Para uma anlise mais aprofundada do enfoque dado pelos autores de outras reas, ver especialmente A gesto de projetos como aprimoramento da terceirizao, de Amlia de Lima Guedes, economista, e Renato da Veiga Guadagnin, engenheiro mecnico, in Informtica Pblica, v. 5 (1): 65-78, 2003; Tendncias da indstria automotiva brasileira: um estudo do caso Fiat, de Eli Martins Senhoras e Josimara Martins Dias, pesquisadores da Unicamp disponvel em: <http://www.unicamp.br>; Contextualizao da terceirizao e suas perspectivas como prtica social, de Jos Orlando Gomes, do Departamento de Engenharia Industrial da PUC/RJ, e Mrio Csar Rodriguez Vidal, da UFRJ. Disponvel em: <http://www.ufrj.br>. POCHMANN, Mrcio. A transnacionalizao da terceirizao na contratao do trabalho. Campinas. Disponvel em: <http://www.unicamp.br>. HARISON, Casey. An organization of labor: laissez-faire and marchandage in the Paris Building Trades through 1848. In: French Historical Studies, v. 20, n. 3, Summer, Duke University Press, 1997. p. 357380.

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num tcheron, ou subcontratante, em Paris, na dcada de 1840. Sua inteno era tornar-se um entrepreneur empreiteiro , retirando das cercanias da Place de Grve trabalhadores desempregados e imigrantes sem ocupao para trabalharem como terceirizados. A faanha durou cerca de dois anos. Na Itlia, segundo relato do Doutor Luigi Fiorentino5, gia dalla fine dellOttocento la dottrina pubblicistica aveva prestato attenzione ai casi di esercizio privato di funzioni pubbliche (...). Conclui citando Santi Romano, Zanobini e Giannini, no sentido de que a atribuio ao privado de funes pblicas no se constitui uma novidade, mas os enfoques e o objetivo da terceirizao de hoje so, em parte, diversos daqueles do passado. Conceituar a externalizao da atividade ou de parte dela , tambm chamada de terceirizao, no tarefa fcil, haja vista as mltiplas facetas do processo de encadeamento produtivo ou de complementaridade de servios, motivo pelo qual se preferiu recorrer a diversas fontes, primeiro no direito comparado e depois na legislao ptria. Segundo o Guide to Successful Outsourcing Deals6, o significado da palavra outsourcing externalizao, numa traduo livre vem a ser uma simples transao contratual pela qual uma empresa adquire servios de outra retendo a propriedade e responsabilidade do processo produtivo; o cliente diz ao fornecedor dos servios o que ele quer e como o trabalho deve ser executado. Para a Doutora Donatella Rossi: Oggi, tutte quelle attivit fondamentali per il funzionamento dellazienda e quei processi tradizionalmente interni alla stessa ma che non ne rappresentano il core business, possono essere affidate alla gestione di organizzazioni esterne specializzate, permettendo, cos, allazienda di valorizzare le proprie competenze distintive, concentrandosi sulle attivit a maggior valore aggiunto, di contenere i costi e di avere i servizi e i prodotti necessari al proprio sviluppo. Questo processo si chiama outsourcing.7
5 FIORENTINO, Luigi apud ZANETTINI, Laura. Lesternalizzazione delle gestioni amministrative: resoconto del convegno organizzato dallIRPA. Facolt di giurisprudenza dellUniversit degli Studi di Sienna. Disponvel em: <http://www.esternalizzazione.it>. Copyright@A-1Technology Pvt. Ltd., an Offshore Outsourcing Company. Meaning of Outsourcing is: A company or person that provides information; to find a supplier or service, to identify a source. In lay mans language it is a pure contracting transaction whereby one company purchases services from another while retaining ownership and responsibility for the underlying processes; the clients tell the provider what they want and how they want the work performed. ROSSI, Donatella. Esternalizzazione, terziarizzazione o pi semplicemente outsourcing. Milano: Dirittonet, n. 133/04.

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Numa traduo livre, todas as atividades fundamentais para o funcionamento de uma empresa e os processos tradicionalmente internos da mesma, mas que no representam o corao do negcio, podem ser terceirizados gesto de organizaes externas especializadas, permitindo, assim, firma, valorizar sua prpria competncia distintiva, concentrando-se na atividade de maior valor agregado, contendo os custos e obtendo os servios e produtos necessrios ao seu desenvolvimento. A isto se chama terceirizao. No Brasil encontramos na Nota Tcnica/CGRT/SRT n 08/04 do Ministrio do Trabalho e Emprego a seguinte definio, verbis: De todo modo, a terceirizao, entendida como a transferncia para outrem do encargo de realizao de uma ou vrias atividades anteriormente realizadas por empregados prprios, est autorizada em nosso ordenamento (...). 3 OUTSOURCING, OFFSHORING Podemos classificar a terceirizao em dois gneros, divididos em algumas espcies, a saber: a) o chamado outsourcing que d a idia de uma fonte externa a terceirizao de servios ou a produo de componentes repassada a outra empresa para execut-los dentro ou fora dos muros da tomadora, mas dentro do territrio nacional; normalmente, por questo de logstica, em prdio contguo ou prximo da contratante, exceo feita aos servios de informtica que independem de distncia. Exemplos tpicos so os casos Fiat em Betim/MG, e da GM no ABC Paulista, em que os parceiros diretos esto localizados dentro da planta; b) o segundo grande gnero o denominado offshoring, ou seja, aquela terceirizao feita fora da praia do tomador dos servios, normalmente no exterior. So expressivos os nmeros, hoje em dia, desse tipo de terceirizao, tendo como destinos a ndia e a China, principalmente nas reas de informtica e metalurgia, respectivamente. As principais espcies de outsourcing so o full outsourcing ou terceirizao integral, pela qual o cliente transfere ao executor dos servios a plena propriedade de um setor da empresa, como por exemplo, o de informtica. Tem-se, tambm, a terceirizao de base, pela qual no se diminui os setores empresariais existentes, mas se procede mera cessao de determinada atividade por conta prpria e a transfere ao terceirizado. Exemplo tpico a da gesto de pessoal. Abrindo um parntese, no interior do Brasil, h muito tempo, existe a figura do Contador Autnomo, logo seguido dos Escritrios de Contabilidade,
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incumbidos no apenas de fazerem a escrita fiscal de profissionais liberais, micro, pequenas e mdias empresas, mas que , seguramente, o embrio de uma gama maior de terceirizao no pas, abarcando, inclusive, gesto de pessoal. H os mais organizados que j oferecem servios de advocacia empresarial e trabalhista. Quanto a estes servios no tem havido resistncia, historicamente, pelos rgos de fiscalizao. Fechando o parntese, e ainda segundo a mesma pesquisadora, Dra. Donatella Rossi, supracitada, tem-se, tambm, a terceirizao transformacional, quando a mesma se faz acompanhar de uma reestruturao na rea da empresa interessada. Terminada a reestruturao, volta-se terceirizao total do setor. Exemplo tpico seria a terceirizao do parque informtico de determinada empresa, com o upgrade do equipamento e do software, inclusive com obras civis, quando necessrio, e posterior continuidade na prestao dos servios. Segundo essa mesma tipologia tem-se, tambm, a terceirizao funcional, pela qual se delega a terceiro uma inteira funo ou, mais freqentemente, um inteiro processo. Caso tpico se d com a logstica, mas acontece igualmente com a produo de determinados produtos ou componentes, com a administrao, o completo desenvolvimento organizacional e at com as vendas. Tem-se, ainda, o joint-venture outsourcing, pelo qual se transfere um setor inteiro de determinada empresa a uma terceira, sociedade mista formada entre o capital do tomador e do prestador dos servios, nos moldes das tradicionais joint-ventures, h muito conhecidas. Por fim, o group outsourcing, ou simplesmente a terceirizao feita para uma empresa do mesmo grupo econmico, inteiramente controlada pelo cliente. 4 ITLIA, EUA Na Itlia, com a entrada em vigor da Reforma Biagi em outubro de 2003, novos parmetros foram colocados para a prtica do offshoring pelas empresas nacionais. Pode haver transferncia de um ramo da empresa ao exterior, mas necessrio demonstrar que a parte transferida goza de autonomia funcional no momento da passagem. Tanto a legislao quanto a jurisprudncia da Itlia tm pontos comuns com a do Brasil, havendo descompasso e desatualidade entre la legge posta e a prtica/realidade, haja vista que as empresas multinacionais italianas h muito se utilizam de mo-de-obra terceirizada, sendo exemplo tpico as famosas
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indstrias de confeco e acessrios, que se utilizam de faccionistas no Brasil, na China, na ndia, na Indonsia e em tantos outros pases do mundo. Acresa-se a situao das montadoras de automveis, que h muito deixaram de ser fbricas e, para sobreviverem, adotaram o modelo toyotista de produo, que compreende a terceirizao na fabricao de componentes, inclusive com pr-montagem de partes dos veculos, embora seja a tomadora a dona das patentes e a responsvel pela superviso dos produtos em fase final de montagem, formando o que chamo de encadeamento produtivo. Mas existem outros exemplos interessantes na Itlia, nessa rea, como a questo da terceirizao da gesto administrativa, o que, tendo-se em conta o grau de estatizao nas reas de cultura, educao e sade naquele pas, denota a importncia do tema. A respeito do assunto, a jornalista Laura Zanettini8 publicou interessante resenha de reunio havida na Universidade de Siena para discutir a terceirizao da gesto administrativa, com vistas a enfrentar as dificuldades com as sucessivas e malogradas tentativas de modernizao do direito administrativo naquele pas, abarcando diversos exemplos interessantes. Para ficar apenas em dois recentes na rea de terceirizao das atividades administrativas na Itlia, ps-consolidao da Comunidade Europia, basta a citao de dois atos do Banco Central Italiano, baixados para regular a terceirizao no controle das moedas em circulao9, e o relativo aos Call Centers, pela Comunicao n 2073042, de 07.11.02, que estabelece normas para a externalizao desse servio de atendimento s instituies bancrias e financirias do pas. Nos Estados Unidos o outsourcing teve forte impulso durante a Segunda Grande Guerra, com o aumento sem precedentes na produo blica, e consolidou-se a partir da dcada de 50, com o virtuoso crescimento da economia do ps-guerra, mormente na indstria, chegando ao sculo XXI com um nvel de terceirizao nunca dantes alcanado, incluindo o offshoring, sendo, atualmente, as companhias americanas as maiores clientes das empresas de terceirizao da ndia e China, principalmente na rea de TI (Tecnologia da Informao). Hoje em dia, at mesmo as declaraes de imposto de renda de
8 ZANETTINI, Laura. Lesternalizzazione delle gestioni amministrative: resoconto del convegno organizzato dallIRPA. Facolt di giurisprudenza dellUniversit degli Studi di Sienna. Disponvel em: <http://www.esternalizzazione.it>. Banca DItalia, Vigilanza Creditizia e Finanziaria, Prov. n. 462765 del 07.05.07, com vigncia at 31.10.10.

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boa parte dos cidados norte-americanos so preparadas na ndia a preos competitivos. 5 FLUXOS: NDIA E CHINA No processo de globalizao ocorrido nas ltimas dcadas do sculo XX muitos desdobramentos ocorreram, talvez sequer sonhados pelos seus arquitetos. Um deles foi o fluxo de capitais migrantes caa de oportunidades de investimentos, nem sempre no setor produtivo. O outro e que interessa mais de perto a este estudo refere-se aos servios, sobretudo os prestados a distncia. A figura do trabalho como conhecida anteriormente, com o operrio empregando sua fora fsica e mesmo mental de forma presencial, em prol da produo de determinado bem ou servio, dentro das dependncias do empregador ficou relativizada, na medida em que a rede mundial de computadores passou a permitir o contato imediato entre trabalhadores e tomadores de servios de diversos continentes, em tempo real, com direito, inclusive, troca de imagens, tendo essa janela tecnolgica aberto oportunidades para pessoas do terceiro mundo, antes excludas dos principais mercados de trabalho e, o que melhor, sem necessidade de emigrao. Um dos primeiros pases a perceber essa oportunidade no mercado mundial foi a ndia, sobretudo pelo seu grau de desenvolvimento na rea de Tecnologia da Informao, com escolas de excelncia no setor. Empresas foram criadas especialmente para atender a essa procura, sempre crescente, de trabalho realizado a distncia. Hoje temos call centers de muitas empresas, dos mais diversos pases do mundo, baseados na ndia, com trabalhadores falando a lngua do cliente e conectados base de dados do tomador dos servios, em tempo real. Os servios de arquitetura e engenharia, sobretudo no que se refere a projetos e clculos estruturais, tambm tm sido terceirizados a empresas indianas. Com a China a situao parece ter-se enveredado por outro setor: o industrial. certo que o preo da mo-de-obra/hora em qualquer pas do primeiro mundo chega a ser at quinze ou vinte vezes maior do que o pago a um operrio chins.
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A China, segundo relatos da Organizao Internacional do Trabalho, tem muitos problemas na rea de proteo aos direitos mnimos dos trabalhadores embora avanos venham sendo registrados , mas tem uma demanda por postos de trabalho cada vez maior, na medida em que se opera, naquele gigante, uma migrao considervel da zona rural para a urbana, e que deve se agravar de agora em diante aps o anncio da autorizao para que os possuidores de terras possam transferi-las a terceiros e mudarem-se de vez para os grandes centros. Embora distante das grandes cidades do Ocidente, onde esto baseados os maiores clientes da forte indstria metalrgica chinesa, a China consegue produzir estruturas metlicas para a construo civil, por exemplo, com preos menores que os praticados no Brasil j includo o frete , o que certamente no se restringe ao valor da mo-de-obra, mas de outros fatores como tributao, insumos e produo em larga escala. Esse fluxo quase que unidirecional excetuados a importao de matriaprima pela China e o pagamento pela importao de algum hardware ou de licena de software pela ndia dos pases do Ocidente para a ndia e China demonstram o aproveitamento das oportunidades surgidas com o processo de mundializao, to execrado pelos nossos intelectuais. Esses exemplos servem para o Brasil, que ao invs de ficar tentando enquadrar o mundo, tal qual funciona hoje, na CLT, devia despertar para as outras oportunidades que o momento oferece e aumentar sua participao nesse bilionrio mercado de trabalho para seus desempregados. Abrir postos de trabalho no significa, hoje, faz-lo exclusivamente em territrio nacional, assim entendido no sentido tradicional, de destinao final da mo-de-obra. 6 BRASIL Infelizmente, no Brasil, a situao, embora a realidade tenha nos colocado dentro da engrenagem mundial, ainda carece de ajustes por parte de nossos legisladores e at mesmo de nossos Tribunais na busca de um ponto de equilbrio para essa equao. Dois setores da economia so exemplos tpicos dessa realidade: a construo civil e a atividade bancria. O encadeamento produtivo no setor da construo civil talvez seja um dos mais antigos. A contratao de uma obra pode envolver apenas mo-deobra especializada, ou servio e material, ou, ainda, projeto, servio e fornecimento de insumos.
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Nas grandes construes civis, sobretudo no setor de infra-estrutura, dificilmente uma nica empresa consegue vencer uma licitao sozinha, para tocar a obra toda, haja vista que na construo de uma usina hidreltrica, por exemplo, o prprio projeto fatiado entre os escritrios especializados nos diversos ramos da arquitetura e da engenharia, j que envolve clculos estruturais, eltrica, hidrulica, alvenaria, armao, no raro peas pr-fabricadas em cimento e ao, que demandam parcerias mveis, dependendo do local da obra, da logstica disponvel, da necessidade do servio e, sobretudo, da vontade do cliente, ainda que este seja o Estado. No meio urbano a situao no diferente: na construo de um edifcio de apartamentos, a empresa encarregada dos servios de execuo nem sempre a incorporadora, no raro no fez o projeto arquitetnico e vai necessitar, para sua realizao, do concurso de diversos parceiros fornecedores de insumos e peas necessrias concluso da obra. Seria impensvel que uma construtora fosse obrigada a fabricar as portas, janelas, telhas, tijolos, pisos e outros componentes de um prdio, antes de inici-lo. Mesmo que tenha como produzir, atravs de parcerias, algumas das peas necessrias a atender sua finalidade construir edifcios, pontes, barragens etc. , se poderia imputar a esse processo de encadeamento produtivo a pecha de terceirizao fraudulenta. Certamente uma vidraaria vai poder fazer um servio melhor de fornecimento e colocao de vidros e congneres do que uma construtora, embora seja imprescindvel entrega da obra a existncia desse servio, de resto, desde o projeto, previsto. Tambm no se deve confundir subordinao tcnica ao projeto, a normas internacionais ou mesmo nacionais, a critrios de certificao do tipo ISO com a subordinao de que trata o art. 3 da CLT. Tambm no setor bancrio a terceirizao complementaridade de servios sofreu profundas transformaes. Com a informatizao do setor, operaes que antes levavam dias como a transferncia de recursos para o exterior e vice-versa hoje so feitas imediatamente, em tempo real. Em qualquer calada do mundo possvel sacar moeda local com a simples posse de um carto de crdito ou de dbito. Certamente essa operao to simples para o consumidor apropriar-se de dinheiro existente em sua conta-corrente no Brasil a partir de uma ilha na Grcia envolve uma cadeia
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de procedimentos e operaes somente possveis de serem viabilizadas atravs de parcerias. Seria impensvel imaginar-se que o Banco X pudesse instalar seus prprios caixas automticos em todas as cidades do planeta visando atender seus clientes viajantes. No entanto, com as parcerias tornou-se possvel colocar disposio do ser humano mais esse conforto, onde quer que esteja. O mesmo ocorre no setor da telefonia, com o sistema do roaming, etc. Voltando ao setor bancrio no Brasil, desde que a CLT foi escrita, na dcada de 1940, houve uma revoluo inimaginvel pelos seus autores. As operaes bancrias que eram lanadas manualmente em grandes livros e fichas hoje so feitas pelos clientes, em grande parte, atravs da Internet, de seus prprios escritrios ou residncias ou mesmo de terminais espalhados em farmcias e supermercados. Essa operao, como j dito, ao alcance de nossos dedos, apenas tornouse possvel atravs da complementaridade de servios prestados por parceiros diversos, que incluem, alm dos provedores de Internet, as companhias telefnicas e as operadoras de TV a cabo, por cujos veios fluem os dados trocados entre os clientes e suas agncias bancrias; os programadores dos computadores; os fabricantes de software; os que do suporte s operaes, tanto no Brasil quanto no exterior, sem que se perceba ou se visualize essa interao. Por bvio esses parceiros empregam mo-de-obra para atender s necessidades que lhe so criadas. Em nota divulgada no site da ITWeb, de 23 de setembro de 2005, a empresa d notcia de contrato internacional bilionrio firmado entre o ento ABN Amro Bank e a IBM, visando a terceirizao de parte de sua diviso de TI. O contrato de 2,2 bilhes de dlares ter durao de cinco anos e atravs dele a contratada ficou responsvel por servidores e armazenamento de dados, desktops e impressoras. As empresas indianas de TI Infosys e Tata Consultancy so responsveis por aplicaes e suporte. As trs empresas trabalham junto com a Accenture e outra empresa indiana de software, Patni Computer Systems, para desenvolver as aplicaes para o Banco. Esse contrato no est ao alcance da nossa vetusta CLT nem poder, s.m.j., o governo brasileiro pretender intervir no pactuado aquelas partes, embora boa parte do processamento de dados seno todo de suas agncias no Brasil estejam includos no acordo.
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mais um exemplo claro dos contratos de terceirizao offshore, que no vem fronteiras no mundo globalizado. Alm desses dois exemplos, poder-se-ia lembrar dos setores moveleiro e caladista, igualmente responsveis por um bom nmero de parcerias no processo de encadeamento produtivo. Em recente artigo publicado no site do TST intitulado Terceirizao: anomia inadmissvel, o Ministro Vantuil Abdala10, referindo-se a esse descompasso, enftico, verbatim: No se trata mais de ser contra ou a favor da terceirizao. Estse diante de uma realidade inexorvel: a terceirizao no vai acabar. Ningum razoavelmente imagina uma economia saudvel no Brasil se a contratao de empresas especializadas na execuo de servios determinados fosse impossibilitada. Estamos, pois, diante da advertncia de George Ripert: quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga, ignorando o direito. No temos, por enquanto, uma lei especfica a regular a terceirizao, de modo amplo, no se sabendo, ao certo, at que ponto ela poderia melhorar o quadro atual, principalmente em face do grande nmero de situaes, produtos e servios terceirizveis. H quem defenda uma completa desregulamentao, a fim de que as partes ou o mercado encontrem, por si s, as hipteses e condies em que a terceirizao deva e convenha ser feita. Entre ns as relaes entre trabalhadores e empregadores da iniciativa privada so reguladas, via de regra, pela Consolidao das Leis do Trabalho, editada em 1943 e emendada ao longo de seus 65 anos, mas mantendo, quanto terceirizao, em linhas gerais, os mesmos entraves apontados pelos primeiros intrpretes, quais sejam, a falta de previso expressa e a total ausncia de parmetros que possam diferenci-la dos elementos caracterizadores da relao de emprego direta, constantes de seu art. 3, verbis: Art. 3 Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

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ABDALA, Vantuil. Terceirizao: anomia inadmissvel. Veiculado no site do TST e tambm transcrito no endereo eletrnico: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx? cod=71915%20>.

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Pargrafo nico. No haver distines relativas espcie de emprego e condio de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual. Qualquer alegao de vnculo indireto taxada de nula de pleno direito na forma do art. 9 do mesmo diploma legal. Ao longo dos anos houve a edio de algumas leis, excepcionando situaes que o legislador foi encontrando, movido por grupos de presso, normalmente em favor de categorias (ora profissionais, ora patronais), sem, contudo, alcanar um padro considerado razovel pelo atual nvel de encadeamento produtivo atingido pelo processo de globalizao. Dentre elas destacamos a Lei n 6.019, de 03.01.74, do trabalho temporrio, e a Lei n 7.102, de 20.06.83, do servio de vigilncia, que expressamente previram hipteses em que a terceirizao seria tida como lcita em nosso ordenamento jurdico. A partir dessas excees e com base na jurisprudncia que se consolidava, o Tribunal Superior do Trabalho houve por bem, em 1986, editar a Smula n 256 assim redigida, verbis: Smula n 256. Contrato de prestao de servios. Legalidade. Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. (Resoluo n 4/86, DJU 30.09.86) Cerca de cinco anos depois, nova modificao foi introduzida na mencionada Smula, desta vez para atribuir ao tomador dos servios a responsabilidade subsidiria, culminando com a ltima modificao em 18.09.00, com o novo texto aprovado para a Smula n 331/TST, com a seguinte redao, verbis: Smula n 331. Contrato de prestao de servios. Legalidade. (Inciso IV alterado pela Resoluo n 96/00, DJ 18.09.00) I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88).
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III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.93). Fixado o entendimento do Colendo TST quanto aos limites da terceirizao e seus efeitos, inclusive pecunirios, sua SDI-1 houve por bem excepcionar do item IV da Smula n 331 retro, a hiptese de contrato por empreitada, desde que no se trate de empresa construtora. Eis o texto, verbis: Orientao Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho Seo de Dissdios Individuais (Subseo I) 191. Dono da obra. Responsabilidade. (Inserida em 08.11.00) Diante da inexistncia de previso legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (grifou-se) Alm dessa normativa e da jurisprudncia consolidada, o Governo Federal, quando do processo de privatizao das teles as empresas de telefonia do pas, durante o Governo FHC , depois de uma primeira tentativa frustrada, houve por bem abrandar o rigor da legislao trabalhista para o setor, editando a Lei n 9.472/97, que autorizou a terceirizao ampla, incluindo atividades meio e fim das empresas privatizadas , como forma de possibilitar sua arrematao e saneamento, passando-se de um modelo ineficiente de servidores e/ou empregados pblicos para o de mercado, da iniciativa privada, verbis: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: I empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infraestrutura que no lhe pertenam;
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II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. 1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a Agncia e os usurios. 2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei. (grifou-se) No setor eltrico tambm houve situao semelhante e o principal fundamento utilizado pelos empresrios interessados em participar do leilo de ambos os casos era de que, da forma como estava, seria impossvel atingirse o patamar desejado pelo Governo Federal, de instalao de linhas telefnicas e de transmisso pelo pas, haja vista a carncia de mo-de-obra treinada e vinculada s empresas oferecidas venda, o que acabou demonstrado como verdadeiro, passada pouco mais de uma dcada desde aquele momento histrico, quando h linhas fixas e celulares em abundncia em todo o pas. O Banco Central, por sua vez, sensvel problemtica da falta de capilaridade da rede bancria em cidades e distritos de baixa densidade demogrfica e pouco poder aquisitivo, tambm editou norma autorizando a terceirizao dos servios bancrios atravs dos chamados correspondentes, possibilitando ao cidado residente nos mais longnquos rinces, o acesso a bens e facilidades, antes reservados apenas aos moradores das mdias e grandes cidades. Pela normativa vigente os bancos comerciais podem contratar com pessoas jurdicas no especialmente criadas para tal fim, os servios de correspondente bancrio, ficando responsvel perante clientes ou terceiros por quaisquer problemas surgidos com o prestador dos mesmos. Hoje temos padarias, mercados, aougues, farmcias, lotricas, todos recebendo contas de luz, de IPTU, boletos bancrios, etc. J o Governo Lula vem alardeando os benefcios das PPPs, ou Parcerias Pblico-Privadas, que embutem em seu conceito a inevitvel terceirizao na realizao de obras de infra-estrutura, to necessrias ao pas. Ainda no ano passado, o Presidente Lula sancionou a Lei n 11.442, de 5 de janeiro de 2007, que dispe sobre o transporte rodovirio de cargas por conta de terceiros e mediante remunerao, revogando a Lei n 6.813, de 10 de julho de 1980, por iniciativa do setor de transporte de cargas, pela qual se regulou a atividade do transportador autnomo de carga e se definiu o que uma empresa transportadora, declarando expressamente a possibilidade da
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terceirizao e fixando a competncia da Justia Comum Estadual para dirimir quaisquer conflitos oriundos de tal relao, afastando, por completo, a existncia de relao de emprego em tais hipteses. Em junho de 2008 o Congresso aprovou a Lei n 11.718, atravs da converso da MP 410/07, autorizando o produtor rural, pessoa fsica, a realizar contratao de trabalhador rural por pequeno prazo para a realizao de tarefas sazonais, limitando-a a dois meses dentro de um ano, inclusive com a dispensa de anotao em CTPS, no sem antes ter gerado muitos debates e controvrsias. 7 A TERCEIRIZAO E O CONGRESSO NACIONAL Todavia, h diversos projetos de lei em andamento no Congresso, dentre eles o PL 4.302/98, aprovado com alteraes pela Comisso de Trabalho, no final de outubro de 2008, estando com o texto pronto para votao em Plenrio, aguardando, apenas, Parecer da CCJ, projeto esse que j houvera sido aprovado no Senado; PL 3.859/00, autor Coriolano Sales, PMDB/BA, relatora Deputada Dra. Clair, visando o enquadramento do empregado que atue como correspondente bancrio no art. 224 da CLT; o PL 1.621/07 do Deputado Vicentinho (PT/SP) e o PL 4.330/04 do Deputado Sandro Mabel (PR/GO). Os dois ltimos projetos de lei tm linhas ideolgicas antagnicas e dificilmente podero ser apensados. Do ponto de vista empresarial, o que melhor atende realidade do mercado o ltimo, de autoria do Deputado Sandro Mabel e vice-versa. A este foram apresentadas 13 emendas na Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio; 11 emendas na Comisso de Trabalho, Administrao e Servio Pblico, j tendo recebido Parecer favorvel da Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio (Relator Deputado Reinaldo Beto), bem como encerrado o prazo para apresentao de emendas na CTASP em 19.03.07. O primeiro projeto, PL 1.621/07, do Deputado Vicentinho, encontra-se na Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio, no tendo sido apresentada nenhuma emenda no prazo legal, findo em 11.09.07, tendo sido designado relator o Deputado Nelson Marquezelli (PTB/SP). 8 A TERCEIRIZAO E O JUDICIRIO Desde a edio da Smula n 331, j transcrita, e da Orientao Jurisprudencial referida, nenhuma mudana importante ocorreu no mbito do Judicirio, mormente do Tribunal Superior do Trabalho.
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Muitos recursos tm sido trancados com base na mencionada Smula e outros tm sido excepcionados, ora com base em lei esparsa, ora com base no conjunto ftico trazido no acrdo regional. Cite-se, como exemplo, o acrdo proferido no TST-RR-347/2005-00317-00, publicado no DJU de 18.04.08, relator Ministro Brito Pereira, do qual se transcreve pequeno excerto de sua ementa, in verbis: TELEMAR. VNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAES. INSTALAO E RECUPERAO DE TELEFONES. TERCEIRIZAO DAS ATIVIDADES. LEI N 9.472/97. LICITUDE. (...) II Quis o legislador, no caso especfico das telecomunicaes, ampliar o leque das terceirizaes, liberando a empresa para a prestao do servio pblico precpuo, que a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Nesse diapaso que o art. 94 da Lei n 9.472/97, que, ao estipular os requisitos do contrato de concesso do servio de telecomunicaes, permite a terceirizao inclusive em atividades-fim. (...) III No pode o intrprete distanciar-se da vontade do legislador, expressa no sentido de permitir as terceirizaes de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. (grifou-se) Outro exemplo interessante, este sem estar baseado em lei esparsa autorizando subcontratao, est estampado no v. acrdo proferido pelo Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro, no processo TST-AIRR-438/2002-08203-00.2, 8 Turma, sesso de 29.10.08, de onde se extrai o seguinte trecho, colacionado a partir das razes de decidir do v. acrdo regional, ao final referendado pelo TST, in verbis: 2. MRITO. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO. TERCEIRIZAO LCITA. EMPRESA VINCULADA AO RAMO DA PRODUO DE FERRO-GUSA. TERCEIRIZAO DA PRODUO DE CARVO VEGETAL. AUSNCIA DE COMPROVAO DA INGERNCIA DA TOMADORA DOS SERVIOS NA ATIVIDADE TERCEIRIZADA. (...)
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O que me parece oportuno ponderar que a eventual cadeia de elementos que se forme para, ao final, se chegar atividade-fim, nem por isso nela se insere, pois no perde o carter de meio para alcanar um fim. No h nos autos fraude nem menoscabo a direito constitucionalmente assegurado. (grifos do ltimo pargrafo constantes do original) Por fim, um terceiro julgado, da lavra da Ministra Cristina Peduzzi excepcionando do mbito da Smula n 331/TST a hiptese de cooperativa de professores legalmente constituda, verbatim: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. UTILIZAO DOS FUNDAMENTOS DE ACRDO DIVERSO COMO RAZES DE DECIDIR. (...) COOPERATIVA. REGULARIDADE. TERCEIRIZAO DE SERVIOS. ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR. ART. 442, PARGRAFO NICO, DA CLT. 1. O cooperativismo encerra sistema tradicional de relao de trabalho, inicialmente formado em torno de atividades rurais, como, v.g., as cooperativas agrcolas. O desenvolvimento da sociedade e da economia impeliu, porm, a expanso do cooperativismo para novos ramos, como o da prestao de servios especializados. 2. Essa difuso do sistema cooperativo restou viabilizada pela Lei n 8.949/94, que inseriu o pargrafo nico no art. 442 da CLT: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio ente ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servios daquela (grifei). 3. Trata-se, portanto, de forma diferenciada de relao de trabalho, estabelecendo o dispositivo a presuno iuris tantum de ausncia de vnculo de emprego. 4. Diante dessas peculiaridades, no h como aplicar s cooperativas o entendimento consubstanciado na Smula n 331 desta Corte, restrito s hipteses de relao triangular de prestao de servios, com vnculo empregatcio entre a prestadora e o trabalhador. 5. Na espcie, a Corte de origem declarou a regularidade da constituio e do funcionamento da cooperativa de professores, com observncia dos requisitos legais. 6. Desse modo, no h como reconhecer o vnculo de emprego entre a Reclamante e o tomador dos servios. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR-1857/2003-014-06-40.2; 3 T.; Rel Min Maria Cristina Irigoyen Peduzzi; j. 21.06.06; DJ 10.08.06) (grifos do original) A novidade, talvez, esteja por conta das novas atribuies trazidas pela EC 45/04, relativamente aos processos decorrentes das autuaes do Ministrio do Trabalho, em matria de terceirizao.
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Como sabido, as DRTs ou Superintendncias, como agora denominadas, tm autuado as empresas que terceirizam seus servios, na maioria das vezes com base unicamente na Smula n 331 do TST, retrotranscrita. O procedimento tem gerado inmeras aes anulatrias, sob diversos fundamentos e, mais recentemente, mandados de segurana impetrados sob a alegao de violao do princpio da independncia dos Poderes, dentre outras teses, com resultados positivos nos Tribunais Regionais do Trabalho da 2 e da 17 Regies. Ignora-se a vigncia do art. 39 da CLT e a solenidade ali imposta. Violamse direitos e garantias constitucionais; declaram-se inexistentes empresas vintenrias e as remetem condio de rs nas execues da Fazenda Pblica. Data venia, no cabe fiscalizao, invocando princpios de hermenutica e Smula de Corte Trabalhista, decidir quanto suposta nulidade dos contratos existentes entre empresas e transmud-los em vnculo de emprego entre a empresa tomadora e os empregados da terceirizada, quando j devidamente formalizados. Se alguma irregularidade for constatada em relao a tais empregados, quem deve responder por elas quem os assalaria e exige deles sua fora de trabalho, recolhe seus encargos e procede s devidas anotaes em suas respectivas carteiras de trabalho. Ademais, cabe aos interessados envolvidos na relao jurdica, se o desejarem, alegar a suposta nulidade do contrato de trabalho existente. Todavia tero que faz-lo perante o Judicirio. que, consoante disposto no art. 39 da CLT, verbis: Art. 39. Verificando-se que as alegaes feitas pelo reclamado versam sobre a no existncia de relao de emprego ou sendo impossvel verificar essa condio pelos meios administrativos, ser o processo encaminhado Justia do Trabalho, ficando, nesse caso, sobrestado o julgamento do auto de infrao que houver sido lavrado. (Redao dada pelo Decreto-Lei n 229, de 28.02.67) (g.n.) Ora, se cabe privativamente ao Poder Judicirio conhecer e decidir originariamente de questes que versem sobre vnculo de emprego e no sendo a hiptese do art. 41 da CLT, no h campo de atuao nem para autuao pelo Ministrio do Trabalho. Ao assim proceder viola-se o art. 114, e seus pargrafos, da Constituio Federal vigente quando estatui, verbis:
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Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) (...) IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) Como se no bastasse, usurpa-se de atribuio constitucionalmente atribuda a outro Poder, porquanto no se limitam os AFTs verificao da existncia de formalizao dos contratos de trabalho dos operrios encontrados em atividade, mas proferem verdadeiras sentenas administrativas desconstituindo ao mesmo tempo um contrato de natureza civil celebrado entre duas ou mais empresas entre si competncia da Justia Comum Estadual e outros tantos contratos de trabalho legalmente formalizados. Violam-se, ainda, os incisos II, XXXVI e LIII do art. 5 da Magna Carta, verbis: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; (...) XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; (...) LIII ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; (...) (g.n.) Espera-se, pois, aqui, uma reflexo mais profunda no mbito das aes anulatrias e outras que venham impugnar esse tipo de sentena administrativa que virou o Auto de Infrao em matria de terceirizao, excetuadas as hipteses de informalidade, como j ressalvado. 9 SERIA A SMULA N 331/TST INCONSTITUCIONAL? Para o eminente Professor Lus Roberto Barroso, constitucionalista reverenciado tanto pela Academia quanto pela cpula do Judicirio, a Smula n 331/TST inconstitucional.
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Seriam necessrias outras tantas pginas para poder analisar convenientemente a questo colocada neste tpico ou mesmo transcrever aqueles doutos ensinamentos, vazados em dois Pareceres distintos, um de ndole processual e outro, meritria. Contudo, talvez esta seja uma oportunidade nica para se trazer a lume alguns tpicos do referido estudo focado, exatamente, na Smula n 331 do TST. O primeiro trata da questo do eventual cabimento de controle concentrado, pela Suprema Corte, das Smulas dos Tribunais Superiores. Dele extraem-se dois excertos, verbis: 2. A jurisprudncia tradicional do STF sobre a matria tem negado a possibilidade de impugnao judicial de smulas, assumindo a premissa de que os enunciados teriam apenas a funo de cristalizar entendimentos jurisprudenciais dominantes. Isto : as smulas no seriam atos do Poder Pblico dotados de efeitos autnomos e capazes de causar prejuzo a terceiros. Como se ver, essa orientao restritiva no mais compatvel com o papel que os precedentes assumiram no Direito brasileiro, nem com os efeitos que a legislao tem atribudo s smulas. Tal circunstncia tem sido destacada, inclusive, por alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, que manifestaram a necessidade de rediscusso da matria11. 3. O item I do Enunciado n 331 do TST fornece um exemplo bastante ilustrativo da necessidade de reviso do tema do controle de constitucionalidade de smulas. E fulmina, na parte final de seu estudo, a mencionada Smula, nos seguintes termos, verbatim: V. A hiptese em exame: o item I do Enunciado n 331, do TST. 35. Demonstrada, em carter geral, a possibilidade de utilizao da ADPF para a impugnao de smulas, cabe agora abordar de forma

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Nesse sentido, reconhecendo expressamente a necessidade de que o tema seja objeto de nova anlise luz dos efeitos processuais atribudos s smulas, vejam-se as manifestaes dos Ministros Seplveda Pertence, Gilmar Mendes e Carlos Britto, no AgRg na ADPF 80 (DJU 10.08.06, p. 20, Rel. Min. Eros Grau). De forma especialmente ilustrativa, vale a pena transcrever a seguinte passagem de manifestao do Min. Gilmar Mendes, em aparte ao voto do Min. Seplveda Pertence: Hoje, na verdade, essa tese j encontra dificuldades, como Vossa Excelncia j percebeu, porque estamos na seara da smula obstativa. Na medida em que prov, ou no, recursos a partir da smula, ela adquire uma fora normativa.

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especfica o caso do item I do Enunciado n 331 do TST. A invalidade do dispositivo foi examinada em estudo prprio, cabendo aqui apenas destacar, de forma breve, que ele viola um conjunto significativo de preceitos fundamentais, causando-lhes leso autnoma. 36. J se destacou que a existncia de uma smula de jurisprudncia com os efeitos que hoje lhe so atribudos pela legislao simplifica consideravelmente o devido processo legal, tanto por reduzir o nus argumentativo imposto aos magistrados, quanto por restringir a utilizao de recursos e/ou abreviar seu processamento. Tais restries destinam-se a incrementar a celeridade processual e mesmo a coerncia da ordem jurdica, facilitando a prevalncia dos entendimentos jurisprudenciais dominantes e evitando que situaes idnticas recebam tratamentos diversos12. O que justifica essa simplificao justamente o fato de a questo jurdica especfica e individualizada o objeto da smula j ter sido objeto de um conjunto de decises e ter se pacificado determinada compreenso. 37. No se admite, contudo, que o Judicirio se valha da edio de smula para instituir um regramento genrico sobre questes que no examinou, mas que lhe paream importantes, o que o equipararia ao legislador e fulminaria o preceito fundamental da separao de Poderes. O que legitima as smulas e os efeitos processuais relevantes que atualmente lhes so atribudos , repita-se, o fato de cristalizarem entendimento jurisprudencial dominante a respeito de situao-tipo especfica. Se o rgo jurisdicional se vale da smula para disciplinar determinado aspecto da realidade em carter geral alcanando situaes de fato diversas das que foram objeto de julgamento produz tpico ato legislativo. O nomen juris smula evidentemente no afasta essa concluso e a inconstitucionalidade da decorrente.

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Embora ainda haja grande controvrsia sobre as exigncias que se pode impor ao Poder Pblico com base no dever de coerncia, a sua existncia j mereceu reconhecimento explcito por parte do STF. V. DJ 09.06.95, RE 160.486/SP, Rel. Min. Celso de Mello: Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurdico e que lhe do o necessrio substrato doutrinrio assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, alm de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um vnculo de essencial coerncia. Sobre o princpio da coerncia, na doutrina, v. ALEXY, Robert; PECZENIK, Aleksander. The concept of coherence and its significance for discursive rationality. Ratio Juris 3:130-47, 1990; MACCORMICK, Neil. Rethoric and the rule of Law, 2005. p. 189 e ss.; PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica, 2002. p. 221 e ss. No Brasil, v. VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio, 2004. p. 27 e ss. GAENSLY, Marina. O princpio da coerncia: reflexes de teoria geral do direito contemporneo. Dissertao de Mestrado apresentada UERJ, 2005. Mimeo.

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38. Alm de violar a separao dos Poderes, a edio de smulas genricas violaria igualmente os preceitos fundamentais do acesso justia e do devido processo legal, com os corolrios que lhe so inerentes. O enunciado de smula est vinculado s decises que deram origem sua edio, devendo ser redigido de tal modo que seja aplicvel to-somente s situaes equiparveis quelas que tenham sido objeto de julgamento especfico. A razo simples. A Constituio assegura aos indivduos amplo acesso Justia, traduzido no direito a uma avaliao dos casos concretos segundo um devido processo legal. Tal garantia evidentemente no se satisfaz com a extenso automtica de decises produzidas diante de um contexto diverso. Ora, admite-se que a smula abrevie esse devido processo legal porque se assume que a questo j foi objeto de anlise exaustiva: a edio de smula genrica claramente incompatvel com essa premissa. 39. Por fim, uma smula editada nos termos aqui descritos violaria ainda o princpio da isonomia, igualmente um preceito fundamental, na medida em que se abre espao para que situaes diferentes recebam o mesmo tratamento jurdico de forma praticamente automatizada13. certo que a parte prejudicada pode tentar demonstrar que, embora a descrio contida na smula parea abarcar a situao em exame, ela no deve ser aplicada ao caso concreto, em ateno s suas peculiaridades de fato. Em muitos casos, a especial diligncia dos magistrados afastar a aplicao indevida da smula de contedo aberto. Entretanto, no crvel que isso ocorra sempre e, de qualquer forma, no legtimo que as partes estejam sujeitas ao nus de superar esse tipo de presuno adversa, baseada na generalizao de decises particulares. O devido processo legal exige um juiz imparcial e uma avaliao isenta do caso concreto, e no a possibilidade mais ou menos real de convencer o magistrado de que no deve aplicar uma soluo pr-concebida para outro conjunto de fatos. 40. Em suma, possvel concluir afirmando que uma smula vazada em termos genricos aproxima-se perigosamente de um ato legislativo e acaba se mostrando potencialmente aplicvel tambm a situaes diversas das que originaram a sua edio, impedindo as partes de obter um julgamento adequado e imparcial, nos termos que a
13 Como demonstrado, da prpria lgica das smulas que elas sejam aplicadas a todos os casos que se incluam, aparentemente, na descrio do seu relato. Embora o afastamento seja possvel, apresenta-se como manifestamente excepcional, sob pena de que as smulas se tornem, no mnimo, incuas.

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Constituio exige. O Enunciado n 331 incorre precisamente nos problemas que se acaba de apontar, e de maneira muito clara. Para encadear o raciocnio, transcreva-se novamente o Enunciado n 331, com destaque no seu item I: Contrato de prestao de servios. Legalidade (mantida). (Resoluo n 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.03) I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). (...) 41. Ao contrrio do que a assertiva genrica contida no Enunciado faz supor, a prestao de servios por trabalhadores vinculados empresa interposta pode ser lcita ou ilcita. Ser ilcita nos casos em que haja fraude, servindo a empresa em questo como mera fachada para contratao irregular, fugindo s exigncias inerentes ao direito do trabalho. A doutrina especializada e a jurisprudncia trabalhista reconhecem que a distino entre a prestao regular de servios e as contrataes irregulares quase sempre bastante complexa, demandando a anlise das particularidades de cada situao ftica. O Enunciado n 331 no parece capaz de dar conta dessas circunstncias de forma adequada, potencializando a ocorrncia de injustias contra qualquer uma das partes envolvidas na relao trabalhista14. 42. De fato, os elementos envolvidos nessa anlise factual e mencionados no Enunciado n 331 pessoalidade, subordinao direta e atividade-meio constituem, eles mesmos, conceitos jurdicos indeterminados, envolta em controvrsia e sujeitos a grande variao, dada a quantidade incontvel de circunstncias fticas e regimes trabalhistas possveis. Por conta de sua textura aberta, o item I do Enunciado n 331 acaba podendo ser aplicado de forma indiscriminada. 43. O resultado final produzido pelo item I do Enunciado n 331 do TST , portanto, nitidamente incompatvel com a Constituio: entendimento jurisprudencial produzido luz de certas situaes de fato acaba podendo ser estendido a outras de forma quase automatizada, minimizando os rigores do devido processo legal e dificultando o
14 Nesse sentido, reconhecendo que o Enunciado n 331 no d conta de apreender toda a realidade ftica, v. MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho, 2005. p. 132: (...) no pode ser entendido como taxativo, mas podem existir outras atividades que podem ser terceirizadas ou pode existir fraude nas atividades nele indicadas.

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cabimento de recursos. Inegvel, portanto, a violao aos preceitos fundamentais da separao de Poderes, do acesso justia, do devido processo legal e da isonomia. (grifou-se) Por sua vez, o douto Parecer em que S.S analisa a Smula n 331 com enfoque meritrio est assim ementado, verbatim: LIMITES CONSTITUCIONAIS EDIO DE SMULA POR TRIBUNAL SUPERIOR. Ementa: Smula de enunciado excessivamente genrico e aberto, que inclui conceitos jurdicos indeterminados. Aplicao potencial a inmeras hipteses no consideradas nos precedentes que levaram sua edio. Violao aos princpios da separao de Poderes, devido processo legal e isonomia. A exemplo do outro Parecer j referido, depois de esmiuar a matria com a propriedade e competncia que lhe so peculiares, conclui seu veredicto nos seguintes termos: (e) O item I do Enunciado n 331 do TST incorre nas violaes referidas acima. Produzido a partir da reviso de outro Enunciado do TST o de n 256 , e justamente por conta de seu carter vago, o novo enunciado conservou o mesmo problema. Em vez de identificar situaes-tipo que gerariam contrataes regulares ou irregulares, o item I limita-se a enunciar, de forma genrica, que o emprego de trabalhador cedido por empresa interposta seria fraudulento, desconsiderando a variedade de situaes encontradas no mundo real. Na tentativa de produzir maior segurana, o Enunciado n 331 acaba exacerbando os referidos problemas, valendo-se de conceitos jurdicos notoriamente indeterminados, como subordinao direta, pessoalidade e a distino, no raro tnue, entre atividades-fim e atividades-meio. Na prtica, o Enunciado n 331 equipara-se a um dispositivo de lei: em vez de guardar relao com as situaes que motivaram sua edio, assume a forma de um regramento geral, extensvel a situaes que no tenham sido analisadas de forma especfica segundo o devido processo legal. como me parece. Rio de Janeiro, 13 de junho de 2008. (grifou-se) Como se no bastasse a contundncia da argumentao do ilustre Professor Barroso, o STF estampou notcia em seu site, datada de 13.11.08, dando conta de que o Ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar em
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Reclamao (RCL 6.970) ajuizada pelo Departamento Aerovirio do Estado de So Paulo (DAESP) para suspender deciso do Tribunal Superior do Trabalho por ter desrespeitado a Smula Vinculante n 1015, daquela Excelsa Corte, que trata do princpio constitucional da reserva de plenrio. O alvo da reclamao intentada pelo DAESP nada menos que o item IV da Smula n 331/TST, que serviu de supedneo para o afastamento, pelo TST, da aplicabilidade do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93. 10 EXTRAVASAMENTO DO CONCEITO DE ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA PARA A EMPRESA PREPONDERANTE DENTRO DO GRUPO ECONMICO. EQUVOCOS Outro problema que tem permeado as difceis relaes entre empresas tomadoras de servios e empresas fornecedoras de mo-de-obra, com ou sem insumos, o relativo ao enquadramento sindical pela atividade preponderante da empresa tomadora dos servios. Como se no bastasse, h, ainda, o enquadramento pela atividade da empresa mais importante dentro do grupo econmico, chegando-se ao ponto de pretender o enquadramento, num caso concreto em que oficiei, de um tratorista, nas benesses da Conveno Coletiva dos Bancrios, porque um Banco, ento estatal, adjudicou, em execuo, uma fazenda, no Estado do Paran. Com os terceirizados no tem sido diferente. No entanto, o Ministrio do Trabalho, atravs da Nota Tcnica/CGRT/ SRT n 08/04, que tem por assunto Enquadramento Sindical na Terceirizao, j referida, enftico ao recomendar, no tpico intitulado Terceirizao e Enquadramento Sindical, que como organizao distinta e autnoma do contratante dos servios, parece certo que a atividade econmica preponderante do terceirizado no se igualar ou no guardar semelhana com a atividade focalizada pela organizao do tomador, at porque, na dase atividade-meio e atividade-fim, o que servio acessrio para o segundo motivo de ser do primeiro. (...) E mais, cada uma se relacionar com as representaes coletivas

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Smula Vinculante n 10. Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. Fonte de publicao: DJ 117/ 08, p. 1, em 27.06.08; DO 27.06.08, p. 1.

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dos trabalhadores segundo a conformao econmica de sua particular atividade preponderante (grifou-se). 11 SUFOCAMENTO DA ATIVIDADE SINDICAL PELA EXACERBAO DA ATIVIDADE ESTATAL Agindo de forma diferente da preconizada na Nota Tcnica acima referida, a Autoridade do Ministrio do Trabalho acaba por sufocar a atividade sindical j dita incipiente no Brasil, pela exacerbao da atividade estatal. Com isso, fortalecem-se sindicatos acomodados que tm no Executivo seu defensor ad doc, contribuindo essa cultura para a perenizao do nvel de sindicalismo praticado no pas salvo excees impedindo-se, na prtica, o surgimento de novas entidades, mais representativas e especficas, com inegveis prejuzos aos milhares, talvez milhes de trabalhadores j vinculados ao setor. 12 NOVOS RUMOS: SENSIBILIDADE SOCIAL Diante do quadro posto depreende-se que o pas no pode fazer de conta de que ainda se est na dcada de 40 e a CLT seja blsamo curador para todos os males. preciso muita sensibilidade social por parte dos Agentes Pblicos. O setor de servios tem sido o grande responsvel pelo aumento significativo na formalizao de contratos, principalmente pela CLT, pois o scio de uma empresa parceira de uma construtora ou de uma montadora, que alm da sua fora de trabalho emprega outros trabalhadores, tambm tem seu contrato formalizado, embora de natureza civil, recolhendo impostos e contribuies Previdncia, fazendo jus aposentadoria, no devido tempo, como os demais empregados do setor privado. No deve haver tolerncia alguma quando violado o art. 41 da CLT por qualquer dos parceiros, em relao a seus empregados, bem como no que pertine aos impostos e encargos sociais a que est obrigado, sendo de se manter entendimento segundo o qual a empresa contratante fica subsidiariamente responsvel por eventual inadimplncia do empregador direto, como corolrio da aplicao do princpio do direito civil da culpa in eligendo. Todavia, essa ojeriza, essa averso que se construiu contra a terceirizao na esteira do combate implacvel s cooperativas, sejam elas de que tipo forem tem impedido o pas de crescer, no apenas economicamente, mas como nao,
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dando segurana jurdica a seus cidados e a todos os estrangeiros que aqui vivem, trabalham ou tm negcios produtivos. Nas palavras de Rafael Caldera, apud Ministro Vantuil Abdala, op. cit., o Direito do Trabalho no pode ser inimigo do progresso, porque fonte e instrumento do progresso. No pode ser inimigo da riqueza, porque sua aspirao que ela alcance um nmero cada vez maior de pessoas. No pode ser hostil aos avanos tecnolgicos, pois eles so efeitos do trabalho. Sua grande responsabilidade atual conciliar este veloz processo de invenes que, a cada instante, nos apresenta novas maravilhas com o destino prprio de seus resultados, que deve ser no o de enriquecer unicamente uma minoria de inventores, mas o de gerar empregos que possam atender os demais e oferecer a todos a possibilidade de uma vida melhor. 13 CONCLUSES O encadeamento produtivo, quer na indstria, quer no comrcio e em outros setores da economia, irreversvel, como o a globalizao, devendo o direito nacional adaptar-se aos novos tempos. Nas palavras do Ministro Ayres Britto16, o Direito existe para a realidade, para a vida. A terceirizao (complementaridade) de servios tambm fenmeno to assimilado pelas empresas e, bem assim, pelos prprios cidados, com desdobramentos dentro e fora do pas, que seu retorno ao status quo ante algo impensvel. J faz parte de seu DNA. At que haja o esperado aperfeioamento nas poucas regras existentes sobre a terceirizao, quer a partir dos projetos em andamento, quer pela noticiada nova iniciativa do Poder Executivo, s.m.j., deve o TST rever o texto da Smula n 331, mormente o seu item I, ante a sua possvel inconstitucionalidade. Acresa-se a recente deciso do Ministro Lewandowski contra o item IV da mesma Smula, ainda que de forma reflexa. Enquanto nada disso ocorre devem os aplicadores do direito analisar com maior profundidade as relaes existentes entre empresas, envolvendo parcerias e afins, evitando-se demasiado apego a conceitos e preconceitos que no estejam expressamente previstos em lei.

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BRITTO, Carlos Ayres. Entrevista concedida a Viviane Dias. Revista Anamatra, 2 semestre de 2008, p. 4.

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O Ministrio do Trabalho e Emprego, por seus AFTs, deve abster-se de decidir como se Juzes fossem, acerca da natureza jurdica dos contratos encontrados entre empresas e seus parceiros, desde que devidamente formalizados e observada a ressalva j feita quanto ao art. 41 da CLT em relao aos empregados dos ltimos. Havendo dvida sobre a correo dos contratos deve ser observado o quanto disposto no art. 39 da CLT. O equilbrio nas relaes capital/trabalho somente ser alcanado quando todos puderem se sentir includos no processo produtivo do pas, seja qual for a natureza da vinculao que os una, respeitados os direitos humanos, as garantias fundamentais, as normas de medicina e segurana, a formalizao dos contratos e a segurana jurdica to necessrios paz social. o que se deseja na concluso deste singelo trabalho.

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TERCEIRIZAO: UMA REALIDADE DESAMPARADA PELA LEI

Jos Pastore*

INTRODUO

Como as inovaes tecnolgicas so muito rpidas, as empresas no conseguem fazer de tudo e, por isso, precisam utilizar o trabalho de outras empresas e de outras pessoas especialistas no seu assunto. Com isso, elas passam a produzir em redes ou cadeias de produo. So verdadeiras constelaes de empresas e pessoas que se relacionam nas mais variadas formas de trabalhar. Dessas constelaes participam empresas que so contratadas para vender produtos ou prestar servios, assim como profissionais que prestam servios especializados sob diferentes formas de relaes de trabalho. Alguns como empregados por tempo determinado, outros por projetos que tm comeo, meio e fim acabando um, comea outro, na mesma empresa ou empresas diferentes ou em todas ao mesmo tempo. H ainda os que prestam servios de forma intermitente assim como os que o fazem de forma continuada sem ser empregados das empresas contratantes. a busca incessante da especializao. Quanto mais rpido e mais diversificado o processo de inovao tecnolgica, mais veloz a formao dessas constelaes de empresas, pessoas e tipos de relaes de trabalho. Na dcada de 70, uma novidade industrial durava cerca de dois anos, em mdia. Depois disso, deixava de ser novidade e era absorvida pela maioria dos produtores. Na dcada de 80, uma novidade industrial passou a durar apenas um ano e na dcada de 90, apenas seis meses. Hoje em dia, h novidades que duram uma semana ou alguns dias. Tome o caso de um banco que, pela manh, lana um CDB atraente, com boa taxa de

mundo do trabalho vem sofrendo um grande impacto das novas tecnologias. A grande velocidade das mudanas traz consigo novas formas de trabalhar e, sobretudo, a necessidade de mais especializao.

Professor de Relaes do Trabalho da Faculdade de Economia e Administrao da Universidade de So Paulo.

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juros e facilidades para resgate. No final do mesmo dia, outro banco lana um CDB ainda mais atraente o que obrigar o primeiro a mudar o seu produto antes de abrir as portas no dia seguinte. Essa velocidade de mudana exige novas formas de trabalhar. Em certos casos, o primeiro banco consegue, com seu pessoal fixo, acompanhar a concorrncia. Em outros, precisa comprar servios de profissionais especializados para desenvolver um novo produto em to pouco tempo. Isso exige a contratao de servios externos a terceirizao. Em outras palavras, a revoluo tecnolgica est provocando uma revoluo nas relaes do trabalho. um processo sem volta. As redes de produo congregam no seu interior uma grande variedade de relaes entre empresas e entre pessoas e empresas. E nessa contratao, no h porque limitla a atividades meio, mesmo porque as empresas, para vencer a concorrncia, precisam contratar de tudo. Vivemos um tempo em que a histria corre muito depressa, o que provoca grandes transformaes no modo de trabalhar. A sua velocidade meterica e para acompanh-las e ganhar eficincia, a especializao imprescindvel. H poucos dias, minha neta de 14 anos me perguntou: V, quantos anos voc tem? Mariana, eu sou do tempo em que no existia avio a jato, nem televiso; e, muito menos, computador. No havia Internet, nem CD, nem telefone celular e muito menos iPOD. Nem CD? E como se ouvia msica? Tocando um long play, que era um disco de vinil sobre o qual se colocava uma agulha, que, por meio do atrito, reproduzia a msica. Uma agulha? Como essas de dar injeo? E sem computador, como se escrevia? Com uma mquina de escrever, letra por letra, linha por linha. Quando se descobria um erro no meio de um texto de 50 pginas era preciso redatilografar todas as pginas a partir da errada. No podia deletar? No, Mariana, tinha que se retrabalhar horas a fio. Perdia-se muito tempo. Agora tudo diferente. Ganha-se muito tempo. Mas, vamos l Mariana, quantos anos voc pensa que eu tenho?
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V, se voc nasceu antes do avio a jato, da televiso, do computador, da Internet, do CD, do telefone celular e do iPOD, voc deve ter uns 200 anos! Pois bem, Mariana. Tudo isso aconteceu nos ltimos 60 anos. Voc j imaginou quantas profisses novas surgiram a partir de cada inovao? Quantos avanos ocorreram? Voc j imaginou quantos novos equipamentos surgiram para fazer diagnstico e curar as doenas? isso que se chama progresso, que, por sua vez, provocou a revoluo no mundo do trabalho. Essa nova realidade do mundo da produo surgiu depois da CLT. As leis trabalhistas do Brasil foram cunhadas antes do aparecimento do computador e antes do surgimento do setor de TI Tecnologia da Informao que se baseia fundamentalmente no talento humano e em profissionais que atuam das mais variadas formas. Muitos trabalham em casa, criando sistemas; outros trabalham em empresas implantando programas. Alguns trabalham de forma intermitente; outros de forma contnua. E quase todos fogem do vnculo empregatcio porque este no se adapta sua rotina de trabalho. Em muitos casos, a nova idia surge no meio de um sonho, acordando o profissional e levando-o para o computador a fim de transformar sua idia em realidade, das duas s seis da manh. Como determinar a sua jornada de trabalho? Outros trabalham quando viajam de avio ou de trem. H aqueles que criam em hotis, aproveitando o tempo ocioso. Em muitos casos eles trabalham para duas ou trs empresas e no so empregados de nenhuma. Para eles, no basta entregar o produto. As duas ou trs empresas precisam de seu trabalho depois do produto implantado e da manuteno garantida. Esses profissionais no querem ser empregados. Pelo contrrio, eles j tm sua prpria empresa para prestar servios especializados. J formaram uma pequena equipe especializada. No alocam pessoas, mas vendem idias. Eles fazem parte do controvertido segmento dos PJs (Pessoas Jurdicas). NOVAS TECNOLOGIAS, NOVOS TRABALHOS No mundo inteiro, as empresas que mais se multiplicam so as que no tm empregados. Nos Estados Unidos, 72% das empresas so desse tipo, com uma ou duas pessoas (scios) prestando os mais variados servios dentro de redes de produo. No Brasil, j chegamos marca de 69% e elas no param de se multiplicar. Se algum perguntar a uma grande consultora de empresas de que modo se deve montar uma nova fbrica, a primeira resposta ser esta:
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No tente fazer de tudo, porque ningum tem capacidade de dominar todas as tecnologias, todos os produtos e todos os meios de produo. Tudo muda muito depressa. Articule-se com especialistas. Coloque o setor de pesquisa e desenvolvimento perto de uma universidade ou de um instituto de pesquisa e, para fazer melhor, faa o seu pessoal trabalhar bem prximo dos profissionais daquelas instituies. Instale o setor de dados o banco de dados em uma empresa especializada e que faa isso com sigilo, presteza e bom preo. No h porque investir na montagem de um banco de dados que requer equipamento que muda a cada seis meses e um quadro de pessoal de alta especializao. Coloque o setor de produo onde h energia, mo-de-obra qualificada e leis ambientais amigveis. E assim por diante. por isso que as empresas trabalham em redes. Os produtos so montados a partir de muitos especialistas e muitos produtores. Tudo isso para vencer a concorrncia e atender o consumidor que, em qualquer parte do mundo, deseja a ltima novidade, com a melhor qualidade, o menor preo e boa assistncia tcnica. Para a produo da boneca Barbie, o cabelo de Taiwan; o plstico do Japo; o vestido da China; a montagem na Malsia; e a exportao por Hong Kong. isso que permite colocar esse produto nas mos das crianas por US$ 10. Se a Mattel fosse fazer tudo, custaria US$ 70. Ou seja, ningum pode fazer tudo. preciso contar com a colaborao de muitas outras empresas e pessoas, passando para fora atividades meio e atividades fim. a rede em ao. E isso essencial. Os consumidores so exigentes e a concorrncia brutal. S se cria emprego quando se vence a concorrncia. A busca da especializao no trabalho, portanto, uma imposio das novas formas de produzir. O que responder quando se pergunta: a quem pertence o posto de trabalho? No sculo 19, a resposta era simples: pertence ao dono do negcio, ou seja, ao capital. Em meados do sculo 20, dizia-se que o posto propriedade do empresrio e do sindicato que, pela via dos contratos coletivos, estipulavam condies para o seu uso. Hoje, o posto de trabalho no pertence nem ao empresrio, nem ao sindicato, mas sim ao consumidor. Se o produto no agradar, o consumidor no compra e os empregos definham junto com a empresa. Por isso, as empresas tm de criar as mais variadas formas para sobreviver e, sobretudo, crescer. Tornarem-se competitivas j difcil. Manterem-se competitivas ainda mais difcil. preciso criar muito, fazer aquilo o que sabe e contratar fora o que no sabe.
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Ningum pode trabalhar apenas com empregados fixos e nem mesmo s com empregados. A especializao imprescindvel. Tome o caso de uma novela de TV. Na sua produo h as mais variadas formas de relaes do trabalho. Tudo comea com o autor, que no empregado da produtora: free lancer, provavelmente, um PJ. Em seguida, vm os roteiristas que se encarregam de desenvolver os dilogos a partir do texto do autor. Junto com eles, trabalha o diretor. Simultaneamente, h os que produzem o cenrio e o figurino que no so empregados da produtora e, provavelmente, de ningum, pois a maioria so profissionais especializados que trabalham por conta prpria em jornadas as mais variadas e, novamente, como PJs. Para o diretor, trabalham vrios assistentes, escolhidos por ele e que, s vezes, so empregados da empresa, outras vezes, no. Todos trabalham dia e noite para atender a demanda. Depois vem o elenco formado por atores-celebridades (na maioria PJs) e figurantes (na maioria trabalhadores temporrios). Para dar forma em tudo, h uma enorme equipe tcnica formada por empregados por tempo indeterminado, empregados por tempo determinado, profissionais autnomos, profissionais liberais, tcnicos especializados utilizados para certas tarefas muito especficas, camera men, iluminadores, secretrias, motoristas, office boys e uma infinidade de outros profissionais que trabalham nas mais variadas condies contratuais. Cada um tem sua jornada e forma de remunerao. Ao mesmo tempo, ningum tem jornada rgida porque, se o diretor no gostou de uma cena, vai repetir quantas vezes forem necessrias. Alguns tm benefcios da conveno coletiva; outros negociam caso a caso. Tudo variado. Nada homogneo. uma constelao de relaes do trabalho de colossal complexidade. A CLT que nasceu antes da televiso, das novelas e das constelaes modernas rege apenas as relaes entre empregados e empregadores, deixando de fora todas as demais formas de trabalhar. Os juzes, em face de tamanha heterogeneidade de relaes, tentam incluir todos os trabalhadores na relao de empregados por prazo indeterminado que nada tem a ver com a maioria dos que trabalham numa rede de produo complexa como no exemplo acima. H uma realidade que no pode ser ignorada: com as novas tecnologias, o trabalho foi fragmentado. com base nessa fragmentao que se chega produo de massa, com eficincia e diversificao. Hoje em dia, o consumidor pode comprar um carro pela Internet e estabelecer tudo o que deseja nesse carro, de forma que a fbrica recebe a mais variada demanda de modelos que so montados simultaneamente em uma s linha de produo. Para tanto, conta com equipes especializadas, algumas da fbrica, outras terceirizadas.
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A revoluo tecnolgica e a demanda por eficincia esto fazendo emergir novos modelos empresariais1. Produo e venda passaram a ter escalas gigantescas, o que requer uma boa articulao das redes de produo. Sem isso, as escalas no se manteriam. Por exemplo, na poca de Natal, a Hewlett-Packard (HP) passou a vender cerca de 400 mil computadores por dia (!) nas lojas do Wall-Mart do mundo. Isso requereu uma reformulao completa da rede de produtores, entregadores, estocagem, comercializao e assistncia ps venda. Para tanto, surgiram novas constelaes de trabalho com vrios tipos de relacionamentos para atender a brutal necessidade de assistncia tcnica. uma inter-relao de terceiros com um ncleo coordenador, ilustrada pelo exemplo abaixo. Nos Estados Unidos, por exemplo, a United Parcel Post (UPS), mera transportadora, que antes recolhia uma impressora defeituosa na casa do cliente, levava fbrica da Hewlett-Packard (HP) para conserto e devolvia ao cliente consertada, nos dias atuais, ela mesma conserta o equipamento e entrega ao cliente e, em certos casos, conserta a mquina no domiclio, sem necessidade de transporte. Para tanto, a UPS se transformou em mantenedora que, por sua vez, viabilizada por empregados prprios e por empresas subcontratadas onde trabalham os mais variados tipos de profissionais que trabalham sob diversos regimes de trabalho. A maioria no integra os quadros da transportadora, muito menos do fabricante2. A metamorfose das empresas gera uma metamorfose de relaes do trabalho. No Brasil, a terceirizao tambm avana a passos largos. As reas mais terceirizadas so informtica, organizao e mtodos, servios jurdicos, relaes pblicas, recrutamento e seleo, treinamento e desenvolvimento, administrao de cargos e salrios, folha de pagamento, benefcios em geral, restaurante e alimentao, previdncia privada, sade, seguro de vida e acidentes, transporte coletivo, limpeza e conservao, segurana, grfica, correio externo, malote, frota de veculos, importao e exportao, auditoria de sistemas, marketing, pesquisa de mercado, propaganda, projetos, laboratrios diversos e servios domsticos3.
1 2 3 PASTORE, Jos. A modernizao das instituies do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. FRIEDMAN, Thomas. O mundo plano: uma breve histria do sculo XXI. Rio de Janeiro: Objetiva, 2005. Cf. GIOSA, Lvio Antonio. Terceirizao: uma abordagem estratgica. So Paulo: Pioneira, 1992. LEIRIA, Jernimo Souto; SARATT, Newton. Terceirizao: uma alternativa de flexibilidade empresarial. So Paulo: Gente, 1996.

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Pelas regras vigentes (Enunciado n 331 do TST) s podem ser terceirizadas as atividades meio. Ocorre que as empresas precisam terceirizar de tudo. Ademais, o que meio para uma empresa fim para outra se que algum consegue distinguir claramente a diferena entre esses dois termos. Na ausncia de uma definio legal precisa4, as empresas so sentenciadas de modo oscilante e incerto5. A insegurana jurdica enorme. A terceirizao um processo irreversvel. Faz parte da nova diviso do trabalho. E constitui pea essencial na formao de redes de produo. Nos dias atuais, no so mais as empresas que competem entre si. A verdadeira competio se d entre as redes de produo. E isso crucial para a manuteno das empresas e dos empregos. A eficincia das redes que coloca as empresas no lado perdedor ou ganhador na concorrncia mundial. Em 2006, a General Motors, por exemplo, perdeu US$ 1 bilho por ms e em 2008 est beira da falncia enquanto que a Toyota lucrou US$ 1 bilho por ms, vendendo os mesmos produtos (automveis) no mesmo mercado (o planeta Terra). A grande diferena esteve na eficincia da rede de produo, inovao, manuteno e vendas das duas empresas. Para que essas redes possam funcionar com eficincia e para que os seus participantes possam gozar das protees fundamentais nas reas do trabalho e da previdncia social, h que se operarem muitas mudanas no ordenamento jurdico atual. AS LEIS DO TRABALHO E A TERCEIRIZAO As leis que regulam o trabalho esto em crise. O crescimento do mercado informal e a proliferao de novos modos de trabalhar, alm do emprego, colocam em xeque as formas atuais de proteo do trabalho. H uma crescente demanda para se reformular as leis trabalhistas e para criar novas modalidades de proteo. As tentativas de modificao do atual quadro legal provocam reaes em todo o mundo. Os que esto protegidos tm medo de perder a proteo, ignorando que os desprotegidos no tm voz para fazer valer as suas aspiraes. Os operadores do direito resistem mudar o conhecido, por temer perder seu

4 5

Uma definio precisa quando inclusiva e exclusiva, ou seja, possui os elementos que esto sempre presentes no objeto definido e nunca nos objetos diferentes. BARROS, Alice Monteiro de. A terceirizao e a jurisprudncia. In: Revista do Direito do Trabalho, n. 80, 1994.

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prprio trabalho. Como dizia Keynes, a dificuldade no est no entendimento das novas idias, mas no abandono das velhas6. A complexidade do mundo do trabalho caracterizada pela multiplicao de relaes triangulares e quadrangulares todas entrelaadas entre si. E isso exige mudanas nas leis do trabalho. Tomemos o caso de uma grande grife de confeces (Giorgio Armani, Lacoste ou Hugo Boss) que no possui nenhum empregado produzindo roupas. Todo o trabalho contratado com pequenas empresas que tm seus prprios empregados e que, por sua vez, subcontratam outras. Uma corta, outra costura, a terceira faz acabamento, a quarta embala, a quinta entrega nas lojas, a sexta d assistncia no ps-venda e assim por diante. A empresa da grife e as suas contratadas formam uma rede que precisa funcionar com preciso na padronagem das roupas, na perfeio das costuras, na apresentao das peas, no uso dos materiais adequados, na pontualidade da entrega, na preservao da imagem da grife e assim por diante. Essa rede encerra inmeras relaes de dependncia. As atividades contratadas fazem parte da misso central da empresa da grife. O trabalho de longa durao. Os contratos podem varar anos, mantendo-se as clusulas bsicas, e renovando-se as especficas. O entrelaamento das empresas e as relaes de subordinao tcnica so contnuos. Mas no h subordinao jurdica entre os empregados das contratadas e a contratante. Aqueles tm as suas protees garantidas pela contratada. A contratante contrata um servio que executado pela contratada, com o mesmo quadro de pessoal ou com quadros que variam ao longo do tempo. Mas, para manter a qualidade de acordo com as normas tcnicas, a interface e o dilogo entre os participantes da rede so intensos. uma relao de parceria. Todos trabalham para alcanar o mesmo objetivo. A subordinao tcnica clara e necessria. luz da legislao atual, muitos auditores fiscais e juzes do trabalho so tentados a imputar relaes de emprego no seio das redes de produo, passando para a contratante a responsabilidade de vnculo empregatcio para com todos os integrantes da rede. Isso conspira contra a produo e contra o emprego. Na terceirizao, o que interessa a prestao do servio dentro das normas contratuais. Cada parte tem de cuidar de si no que tange obedincia lei, embora caiba

KEYNES, John Maynard. The general theory of employment, interest and money (Prefcio). Cambridge: Cambridge University Press, 1935.

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contratante a observao de preceitos que garantam a proteo sade e segurana de todos naquilo que lhe compete e construo de um clima saudvel de parceria. Falta no Brasil uma lei que regule a prestao de servios assim contratados (via terceirizao) e que leve em conta a necessidade que as pessoas fsicas e jurdicas tm de trabalharem de forma integrada dentro das redes. O mesmo acontece com cirurgies, obstetras, anestesistas, enfermeiros, tcnicos em raios-X, tomografia, ressonncia magntica, anlises qumicas, etc., que executam trabalhos dentro de um hospital. Por mais que se insista na especificidade de suas atividades, na prtica, a boa qualidade do trabalho s alcanada quando o relacionamento entre as partes de parceria, baseado em confiana e em critrios tcnicos para a execuo das tarefas e aferio dos resultados. Hospitais e profissionais contratados vivem um ambiente de pessoalidade e subordinao operacional contnua que, outra vez, podem ensejar o pleito de vnculos empregatcios ou impedimento de contratao. Muitos desses profissionais, pelos mais diversos motivos, querem trabalhar como autnomos. Alguns possuem empresas e so empregados de si mesmos e, como tal, no tm nada a negociar no campo trabalhista com a emissora de televiso a empresa da grife ou com os hospitais. Outros foram empregados e hoje so demandados como autnomos ou como empresas para participar da rede, por tempos e projetos determinados. Ou seja, a produo moderna se baseia em um sofisticado sistema de parceria entre contratantes e contratados, todos trabalhando de forma sincronizada, com eficincia e pontualidade. A terceirizao ultrapassou os limites de transferncia de atividades de servios e apoio, para ocupar espao tambm no fornecimento de itens antes considerados como integrantes essenciais do produto principal. A pintura sempre foi e ser fundamental numa linha de montagem de veculos. H pouco tempo, seria impensvel a terceirizao do processo da pintura. Hoje, entretanto, realidade. H terceiros inseridos na linha de produo, cuidando deste processo.7 No Brasil a tentao de considerar os profissionais de contratadas como empregados da contratante grande. So inmeros os casos em que as contratantes so levadas a isso por fora de sentenas judiciais. Em junho de 2007, por exemplo, em decorrncia de uma ao civil pblica movida pelo

SILVA, Ciro Pereira da. A terceirizao responsvel. So Paulo: LTr, 1997.

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Ministrio Pblico de Trabalho, e de sentena da Justia do Trabalho, uma grande empresa de eletricidade foi obrigada a incorporar como seus empregados milhares de trabalhadores que trabalhavam como empregados de suas contratadas em obras de construo, extenso e modificao de rede eltrica; manuteno de iluminao pblica; instalao ou substituio de ramal de servio areo e/ou medidores e vrias outras tarefas que eram executadas por empresas parceiras dentro de um conceito de rede de produo8. A grande maioria das sentenas judiciais estabelece vnculo empregatcio entre os empregados da contratada e a contratante porque a atividade exercida foi classificada como fim. Os juzes no tm sada, pois assim estabelece o Enunciado n 331 do TST. As condenaes so feitas nas trs instncias, como ilustram os casos abaixo que chegaram ao Tribunal Superior do Trabalho: Uma empresa de bebidas foi condenada porque os servios de rotulao e embalagem das garrafas foram executados por terceiros sob o argumento de que esses servios fazem parte da atividade fim da empresa9. Um banco foi condenado porque terceirizou servios ligados compensao bancria sob o argumento de que tais servios fazem parte da atividade fim da instituio10. Outra foi condenada a assumir responsabilidade subsidiria porque um auxiliar de cobrana (terceirizado) prestou servios em suas dependncias11. Para cumprir a lei e a jurisprudncia, condutas como essas ignoram o papel estratgico das parcerias no mundo moderno. Hoje em dia, os limites das empresas esto se tornando muito porosos. Est cada vez mais difcil saber onde uma empresa termina e onde a outra comea ou quais os limites de cada uma no mercado de trabalho12. Em termos setoriais, o mundo moderno registra uma crescente integrao da produo industrial com a de servios. H dez anos j se observava que a interdependncia entre esses setores se tornava cada vez mais importante. As atividades eram realizadas dentro de uma seqncia complexa de trocas

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Trata-se do caso da CEMIG Companhia Energtica de Minas Gerais. Acrdo referente ao Processo AIRR-451/2004-103-03-40, deciso de 14.12.07. Processo E-ED-RR-330004, deciso de 15.08.08. Processo AIRR-2331/2003-4333-02-40, deciso de 06.06.08. FUDGE, Judy. The legal boundaries of the employers, precarious workers, and labour protection. In: DAVIDOV, Guy; LANGILLE, Brian. Boundaries and frontiers of labour law: goals and means in the regulation of work. Oxford: Hart Publishing, 2006.

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materiais e de servios que envolvia fornecedores e consumidores, incluindo subcontratados e consultores todos eles trabalhando em regime de parceria13. De l para c, o entrelaamento entre indstria e servios se acentuou ainda mais. Hoje em dia, as parcerias ocorrem dentro de grandes redes de produo, das quais participam muitas empresas e pessoas, nas mais variadas relaes de trabalho, nas quais a busca da especialidade essencial. H, na verdade, uma integrao virtual que tomou o lugar da tradicional integrao vertical. O grande desafio para os administradores o de como maximizar os resultados de toda a rede e no apenas desta ou daquela empresa14. As atividades vo sendo fragmentadas e repassadas para vrios executores por fora de inmeras vantagens comparativas. Por exemplo, vrias empresas mineradoras no Brasil desistiram de lidar com explosivos por temer acidentes e por existir no mercado firmas especializadas nesse servio. Por essa razo, elas pararam de estocar explosivos e at mesmo de deton-los, tendo terceirizado essas atividades para empresas especializadas que, durante o ano todo, realizam essas tarefas. difcil dizer que a detonao de explosivos no faz parte da atividade fim de uma empresa mineradora que tem por objetivo central minerar. Mas, em vista das restries apontadas, elas no querem realizar essas tarefas e, por isso, as terceirizam e precisam terceirizar para ter sucesso na competio e na gerao de empregos. A integrao entre contratantes e contratados no pra de crescer. H muitas montadoras de automveis que deixaram de trabalhar com empilhadeiras para transportar peas e produtos acabados por se tratar de atividade perigosa. Existem no mercado empresas especializadas nesse tipo de tarefa que vm sendo contratadas. Seus funcionrios convivem com os funcionrios das montadoras e, muitas vezes, integram o mesmo complexo de tarefas. Com isso, as montadoras reduziram os acidentes e os custos. Muitas empresas de petrleo terceirizam a operao de certas bombas possantes para firmas especializadas que trabalham no local da contratante o tempo todo e em ntimo contato com seus empregados. Com isso, a contratante se sente mais segura e reduz as perdas no caso de paralisia de uma das bombas. Assim acontece com inmeros outros equipamentos ao redor dos quais convivem os empregados da contratante e da contratada.
13 14 KON, Anita. Reestruturao produtiva e terceirizao no Brasil. In: Revista Nova Economia, v. 7, n. 1, 1997. DYER, Jeffrey H. Collaborative advantage. Oxford: Oxford University Press, 2000.

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Essas mesmas empresas terceirizam servios de geofsica apesar de possuir em seus quadros inmeros profissionais com essa especialidade. Os terceirizados dominam tecnologias mais avanadas, esto sempre na fronteira do conhecimento e, de certa forma, so professores dos geofsicos da contratante. Em muitos casos, a contratante passa a contar com informaes atualizadas e permanentes no campo da geofsica. O mesmo acontece quando terceirizam servios para comprar informaes ssmicas de empresas especializadas que se dedicam exclusivamente a processamento ssmico. Em muitas empresas, os servios de manuteno so contratados por prazos longos de trs a dez anos e, nessa tarefa, so envolvidos empregados da contratante e da contratada. Nesses ambientes no se consegue distinguir o que seja atividade meio de atividade fim. E nem isso importante, uma vez que as empresas que trabalham em rede precisam terceirizar de tudo. a marca das redes de produo. As redes de produo se formam dentro de espaos amorfos onde numerosas entidades (legais) separadas so muito bem amarradas para se cumprir os termos de referncia das tarefas. As empresas modernas esto se organizando com base em uma srie de contratos com outras empresas e pessoas fsicas que se incumbem de diferentes aspectos da produo. Isso torna o mercado de trabalho cada vez mais segmentado15, muito longe da situao homognea estabelecida pela CLT onde h apenas empregados e empregadores dentro da mesma empresa. A segmentao implica no uso de relaes atpicas como o caso do trabalho independente, em tempo parcial, prazo determinado, trabalho casual, trabalho domiciliar, trabalho por projeto, teletrabalho, etc. A mesma empresa mantm contratos diferentes e uma constelao de relacionamentos que muda ao longo do tempo como se fora um caleidoscpio. Estas combinaes heterogneas constituem srios desafios s leis do trabalho que protegem apenas o relacionamento entre empregados e seus respectivos empregadores. Para as empresas, a integrao dessas foras um desafio que chega a ser mais artstico do que tcnico. Isso porque as leis para regular os novos arranjos trabalhistas esto por ser definidas. Tome o caso de uma universidade. Para a realizao de sua misso, a instituio conta com administradores e professores fixos, administradores e
15 COLLINS, Hugh. Multi-segmented workforces, comparative fairness, and the capital boundary obstacle. In: DAVIDOV, Guy; LANGILLE, Brian. Boundaries and frontiers of labour law: goals and means in the regulation of work. Oxford: Hart Publishing, 2006.

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professores subcontratados, centros pedaggicos prprios, consultores subcontratados e prestadores de servios nas mais diferentes reas, inclusive, na educacional que a sua atividade central. Nos Estados Unidos, 78% das empresas privadas utilizam algum tipo de arranjo flexvel16. Assim tambm na Unio Europia e no Japo. No Brasil, a montagem desse xadrez difcil com uma lei (CLT) que trata apenas da relao entre empregados e empregadores. Os mercados de trabalho modernos so muito heterogneos, interdependentes e ligados entre si. As leis do trabalho esto distantes dessa realidade17. Casos como os citados acima, afrontam o ordenamento jurdico atual. Vejam o caso das modernas montadoras de automveis. As donas da marca planejam o veculo, estudam o mercado, cuidam do estilo e, para produzir, subcontratam um grande conjunto de empresas que trabalham no recinto da montadora os chamados sistemistas ou prestamistas como o caso da empresa que solda, a que pinta, a que coloca o painel de instrumentos, a que fixa as rodas com pneus, a que testa o veculo e tantas outras. A dependncia entre elas estreita e o dilogo constante. Por um subterfgio os chefes da montadora no do ordens diretas aos empregados das contratadas. Mas, na prtica, a interface imensa, a parceria intensa e a confiana total. Todas as equipes trabalham nas atividades centrais da montadora. Mais. Muitas delas subcontratam servios, alguns realizados distncia, outros dentro do recinto da montadora. Esse o caso, por exemplo, do painel do veculo. Nos dias atuais o painel chega montadora completamente montado. Cabe a uma empresa coloc-lo no veculo. Mas, a sua montagem coube a vrias empresas que trabalharam em parceria para colocar todos os instrumentos de acordo com o padro exigido pela montadora. A cadeia de contrataes e subcontrataes enorme. Cada um tem a sua proteo de acordo com sua condio de trabalho. Os empregados so amparados pela CLT. Os trabalhadores temporrios pela Lei n 6.019/74. Os autnomos pelo Cdigo Civil e assim por diante.

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HOUSEMAN, S. Why employers use flexible staffing arrangements. Citado por Kaherine V. W. Stone, Rethinking labour law: employment protection for boundaryless workers. In: DAVIDOV, Guy; LANGILLE, Brian. Boundaries and frontiers of labour law: goals and means in the regulation of work. Oxford: Hart Publishing, 2006. PASTORE, Jos. Atritos entre a lei e a realidade no campo trabalhista. In: VELLOSO, Carlos Mrio da Silva; ROSA, Roberto; AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do (Coords.). Princpios constitucionais fundamentais. So Paulo: Lex, 2005.

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A proibio de subcontratar servios que dizem respeito s chamadas atividades fim da empresa contratante constitui um srio obstculo para atender as necessidades da economia moderna e dos trabalhadores. Enquanto uma lei sobre terceirizao no estabelecer critrios mais realistas, os juzes so levados a condenar as empresas que contratam servios que, no seu julgamento, caem dentro das atividades fins da contratante comprometendo o seu funcionamento e a criao de empregos. As empresas e as pessoas (fsicas e jurdicas) precisam de liberdade para fazer a opo que mais lhe convm para garantir seu trabalho, sua sobrevivncia e seu progresso. Ao mesmo tempo, os trabalhadores precisam de protees cada um na sua condio de trabalho. O que no se pode querer vincular os trabalhadores das grandes redes empresa lder que encabea toda a rede. Isso precisa ser esclarecido por uma boa lei de terceirizao. comum argumentar-se que muitos empregados das contratadas so obrigados a trabalhar nessas redes de produo e, por isso, tm condies de trabalho muito inferiores s dos empregados da contratante. H situaes em que isso, de fato, ocorre. Mas h tambm o inverso: profissionais muito especializados do quadro das contratadas ganham mais do que os empregados da contratante. A questo a seguinte: ser que as leis trabalhistas tm a capacidade de homogeneizar as condies de trabalho de todos os que participam de uma rede de produo? No. Elas tm seus limites diante das leis do mercado. Em uma grande constelao de atividades, onde cada um participa de um jeito, as diferenas so inevitveis. O que as leis podem fazer assegurar protees para as vrias formas de trabalho e, alm disso, estabelecer uma diviso de responsabilidades entre contratantes e contratados que assegura as protees bsicas para todos os integrantes da rede, cada um na sua modalidade de trabalho. o que no existe no Brasil. At hoje o pas clama por uma lei de terceirizao que garanta segurana jurdica para as empresas e protees para os trabalhadores. As leis trabalhistas esto sendo demandadas a conversar com as leis civis. No campo das leis civis, em especial das leis do comrcio, o reconhecimento da necessidade de se trabalhar em rede de subcontrataes inquestionvel18.

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FORGIONI, Paula A. Direito concorrencial e restries verticais. So Paulo: RT, 2007.

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No campo das leis do trabalho, esse um desafio mundial. No h consenso internacional sobre como regular a mescla desses relacionamentos. So reas de fronteira que esto a demandar estudo e ao19. UMA NOVA DISCIPLINA LEGAL PARA A TERCEIRIZAO No Brasil, a falta de segurana jurdica para as contratantes e a precria proteo trabalhista aos empregados das contratadas decorrem em grande parte da ausncia de uma legislao moderna sobre terceirizao. A restrio da terceirizao s chamadas atividades meio no se sustenta luz das necessidades da nova economia. Ademais, no se consegue definir, a contento, o que constitui uma atividade meio ou uma atividade fim. Os prprios magistrados sofrem com isso como ilustra o depoimento abaixo de um Ministro do TST: No h ainda um critrio cientfico e apriorstico para delimitar os servios ou funes que dizem respeito, ou no, atividade fim da empresa, de modo que, em derradeira anlise, salvo nos casos expressamente previstos em lei, a licitude da terceirizao depender sempre do exame de cada caso concreto. A meu juzo, trata-se de atividade fim se a mo-de-obra destinase ao atendimento da necessidade normal e permanente do empreendimento econmico, luz do objetivo social da empresa tomadora. Nesta hiptese, juridicamente invivel a terceirizao.20 Apesar de todo o esforo empreendido, a definio ainda traz dvidas; O que normal? O que permanente? A manuteno permanente de um respirador artificial de uma UTI que feita por pessoal especializado, no pode ser terceirizada? Ser que o permanente de hoje o mesmo permanente de amanh? Hoje, a empresa pode querer comprar de fora uma tarefa que faz parte de suas atividades de rotina. Amanh pode querer internaliz-las novamente. Mais tarde pode passar para fora. Enfim, o ziguezague prprio da produo e do trabalho moderno. Nos sistemas de produo atuais que so operados no meio de muitas redes em geral em cascata impossvel determinar com preciso

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Em 2006 a OIT organizou um seminrio que congregou 50 especialistas de todo o mundo em busca de formas de proteo para o trabalho no convencional. Ver os resumos dos trabalhos apresentados em: <http://www.ilo.org/public/english/bureau/inst/papers/confrence/research/docs.htm> e Jos Pastore, What way forward? no mesmo site. Processo E-ED-RR-330004, deciso de 15.08.08, Rel Min Maria de Assis Calsing.

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o que meio e o que fim, o que permanente e o que temporrio, o que normal e o que anormal. Os operadores do direito tentam diferenciar atividade meio de atividade fim para concluir que isso inatingvel. Entre eles h mais divergncia do que convergncia, como se v abaixo. A definio de atividade meio excessivamente subjetiva. Em tese so atividades no ligadas ao objetivo social do tomador, como a limpeza de um estabelecimento bancrio, por exemplo. Simples? Pelo contrrio. Vrios setores tero imensa dificuldade de classificao. Servios de digitao, por exemplo, poderiam ser terceirizados mesmo com os empregados trabalhando dentro do estabelecimento comercial do tomador? Perguntas como essa ainda so uma incgnita em nossa legislao o que leva muitos empresrios a arriscar uma contratao terceirizada, mas sem nenhuma garantia de que nosso judicirio no julgue procedente eventual reclamao trabalhista entre funcionrio e tomador de servios.21 Ao levantar um problema, o autor acaba formulando outro ao mencionar o local da execuo do servio. Faz diferena realizar a tarefa no estabelecimento do tomador ou fora dele? Isso tem alguma coisa a ver com atividade meio e atividade fim? Outro especialista assim se manifesta: Aparentemente, parece simples estabelecer a distino entre atividade fim e atividade meio de uma empresa... Muitas vezes, porm, torna-se difcil ou mesmo impossvel fazer essa distino.22 Nessa mesma obra, o autor cita dezenas de definies adotadas por juristas e magistrados, totalmente desencontradas. A confuso imensa. A Smula n 331 restringe a terceirizao s atividades meio sem definilas adequadamente. A interpretao fica a cargo dos magistrados que, com freqncia, atrelam os empregados da contratada a um vnculo empregatcio da contratante com base naquela Smula. de estranhar que nenhuma empresa tenha argido junto ao Supremo Tribunal Federal qual a base da deciso nesses casos. Afinal, a Smula n 331 no lei e, ademais, a Constituio

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GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005. FERRAZ, Fernando Basto. Terceirizao e demais formas de flexibilizao do trabalho. So Paulo: LTr, 2006.

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Federal no probe as empresas de contratar servios ligados s suas atividades fim. O autor deste ensaio deixa aos juristas a soluo desse problema. As decises esto sendo tomadas com base em uma jurisprudncia movedia que no resiste a uma interpelao judicial mais sria. Isso gera uma enorme insegurana jurdica para a empresa. No processo acima citado (E-ED-RR330004, deciso de 15.08.08), l-se: Salvo casos expressamente previstos em lei, a licitude da terceirizao depender sempre do exame de cada caso concreto. Como fica a segurana jurdica? Qual a previsibilidade para se contratar licitamente? Mais do que as discusses infindveis sobre atividade meio e atividade fim, o que interessa um regramento legal que garanta a boa terceirizao, ou seja, a que d segurana jurdica s contratantes e proteo trabalhista aos empregados das contratadas, assim como a todos os que participam das redes de terceirizao, independentemente de serem empregados ou no. Isso fundamental para a prpria eficincia da terceirizao. A boa terceirizao s funciona quando as empresas contratantes conseguem manter do seu lado, como aliadas, as contratadas. Nessa aliana, confiana essencial e respeito aos direitos trabalhistas indispensvel. No Brasil, as leis atuais nada fazem para estimular alianas e parcerias. Ao contrrio. A prtica de alianas e parcerias dentro da mesma empresa, entre empregados da contratante e empregados da contratada geralmente confundida com similaridade de funo, o que leva muitos juzes a ver nisso um vnculo empregatcio entre os empregados da contratada e a contratante. Isso tem gerado aes trabalhistas de grande complexidade, com desgastes para todos os lados e comprometimento da eficincia produtiva e da gerao de empregos. A realidade de hoje muito diferente da realidade do passado quando predominavam as empresas verticalizadas e que faziam de tudo. SUMRIO E CONCLUSO A terceirizao continua gerando polmica. Se de um lado crescente a necessidade das empresas contratarem servios de terceiros para serem competitivas, de outro, imensa a resistncia dos que combatem a terceirizao por verem esse processo como sinnimo de precarizao do trabalho. Os contratos de terceirizao tm sido os mais variados. H bons e ruins. H empresas contratantes que zelam pela proteo dos empregados das empresas contratadas por meio de uma checagem criteriosa da sua reputao e
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monitoria constante durante a execuo do contrato. Mas h tambm as que ignoram tudo isso. a que ocorre a precarizao. Em muitos contratos, a contratada descumpre a legislao, e a contratante fecha os olhos. Em outros casos, esta s vem saber disso quando a contratada quebra ou desaparece na hora de pagar as verbas rescisrias, deixando seus empregados na mo. Eles s recebero tais verbas se a contratante for compreensvel ou se tiverem xito nas demoradas aes trabalhistas. H ainda os contratos que mantm os empregados da contratada em condies desumanas. Eu j vi trabalhadores terceirizados fazendo refeies sob sol a pino e sentados numa sarjeta de rua, enquanto os empregados da contratante saboreavam um almoo gostoso em restaurante com ar condicionado. O que rege a terceirizao o Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho que probe a contratao de servios ligados atividade fim da empresa contratante. Ao Enunciado pouco importa se a refeio tomada na sarjeta ou se as necessidades fisiolgicas so feitas em latrinas imundas ou se os terceirizados so expostos a riscos de vida e a doenas profissionais. O Enunciado deixa de focar o que o essencial a proteo dos trabalhadores para se dedicar ao secundrio a distino entre fim e meio que, alis, no esto definidos em nenhum lugar o que gera grande insegurana jurdica para as empresas. Muitas so autuadas e processadas porque o auditorfiscal e o juiz acharam que determinada atividade dizia respeito ao fim e no ao meio. Esclarea-se, porm, que uma definio clara de fim e meio tornou-se dispensvel porque as empresas da atualidade trabalham em redes de produo e, por isso, precisam contratar de tudo. O importante que contratem de forma correta e respeitosa. Se h desproteo, a terceirizao nada tem a ver com isso. O Brasil se ressente da falta de mecanismos eficientes para coibir os abusos. O importante no impedir a terceirizao ou fazer esgrimas para se descobrir o que fim e o que meio. premente estabelecer regras claras para dar segurana a todos os participantes dessa nova diviso do trabalho que, alis, veio para ficar. O Enunciado n 331 no tem esse alcance. O atual vcuo legal precisa ser preenchido urgentemente. Vrios projetos tramitam no Congresso Nacional h mais de dez anos, mas nenhum contempla os objetivos mencionados. Falta a eles uma viso
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pragmtica do processo. Terceirizao implica em parceria entre contratantes e contratados. Uma lei inteligente teria de usar essa parceria para dividir responsabilidades entre as empresas. As contratadas precisam aprender a respeitar a lei e as contratantes precisam monitorar a execuo dos contratos do comeo ao fim. Muitos empresrios acham que esse envolvimento tornaria a terceirizao muito cara. Ledo engano. So inmeros os casos em que os passivos trabalhistas decorrentes da insegurana jurdica comprometeram a prpria sobrevivncia das empresas. Isto sim caro. Para os trabalhadores, a boa terceirizao traria uma vantagem adicional. Estudos recentes tm mostrado que, em regime de parceria, as exigncias tcnicas das contratantes levam os trabalhadores da contratada a adquirirem novos conhecimentos e a se aperfeioarem na profisso, o que lhes traz maiores oportunidades de trabalho e de renda23. Com criatividade e boa vontade pode-se chegar a uma frmula que atenda os interesses dos dois lados. Est na hora de se fazer uma lei de boa qualidade para acabar com o mito segundo o qual todo contrato de terceirizao desgua necessariamente em precarizao dos trabalhadores.

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GERREFI, Gary. The new offshoring of jobs and global development. Genebra: OIT, 2005.

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TERCEIRIZAO NA ATIVIDADE-FIM. EMPRESAS DE TELECOMUNICAES E OUTRAS CONCESSIONRIAS DO SERVIO PBLICO. NOVOS PROJETOS DE LEI E INOVAES DE LIMINAR CONCEDIDA NO STF

Jos Alberto Couto Maciel*

I INTRODUO o momento em que o Governo e o Congresso Nacional cogitam mais uma vez de alterar a legislao trabalhista, especialmente com o objetivo de incluso do maior nmero de brasileiros no mercado de trabalho, h que se fazer uma reflexo sobre o que efetivamente importante para o Direito do Trabalho, bem como a necessidade de atualizao da doutrina e da jurisprudncia sobre matria de alta relevncia que a de terceirizao das empresas concessionrias de servio pblico. Por certo, toda a presso para a alterao nos rumos do Direito do Trabalho tem origem em uma necessidade que parece ser essencial ao mundo moderno, ao mundo globalizado, necessidade de reduo de custos, devendo esse movimento ser acompanhado de garantias legais dirigindo o desenvolvimento econmico em favor dos trabalhadores, colocando-se sempre o social acima dos interesses mercantis. Assim, da necessidade de reduo de custos ante a competitividade com outros mercados, e face ao nosso problema maior, o desemprego, surgem, a cada dia, novas formas de relao de trabalho, como tambm o crescimento da terceirizao em atividades-meio, as quais muitas vezes confundem-se com a prpria atividade-fim das empresas.

Advogado; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

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Logicamente que a terceirizao ilegal, mediante a qual o empregador, atravs de suposta empresa independente, busca fraudar direitos trabalhistas de contratados, tem de ser proibida, e com muita nfase est o Ministrio Pblico agindo no sentido de moralizar este tipo de ilegalidade, como tambm o Tribunal Superior do Trabalho tem pacificado jurisprudncia no mesmo diapaso, conforme estabelece a Smula n 331 que rege a matria. A terceirizao define-se como a contratao feita por uma empresa de servios, de trabalho a ser prestado por uma pessoa fsica (profissional autnomo), ou pessoa jurdica, empresa especializada para realizar determinado servio que no relacionado s atividades-fim da contratante, sem a existncia dos elementos que caracterizam a relao de emprego, como subordinao, habitualidade, horrio, pessoalidade e salrio. Admite-se a terceirizao em servios especiais, tais como os de vigilncia, conservao e limpeza, e em outras atividades vinculadas atividademeio do tomador de servios. A no ser a Smula n 331 do TST, no h propriamente uma legislao regendo a matria, sendo que, em princpio, e no havendo legislao especfica possibilitando a terceirizao em determinados tipos de servios, observa-se estar ela vinculada atividade-meio, no havendo fraude quanto figura do empregado e seus elementos caracterizadores. Para tanto, define-se como atividade-meio toda aquela no essencial empresa, ou seja, a que tem a finalidade de dar suporte s atividades principais constantes em seus objetivos sociais, sendo que atividade-fim aquela atividade descrita na clusula-objeto do contrato social da empresa. Est expresso na Smula n 331 do TST: I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). (...) III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. interessante que se faa uma anlise mais aprimorada sobre a terceirizao na atividade-meio e sua viabilidade, pois certamente verificarse- que a terceirizao vlida, ao contrrio da Smula n 331, deveria ser aquela determinada por lei, ou quando exigida para complemento da atividadefim, porque sendo ela necessria, ser feita no para fraudar o empregado,
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com reduo de custos e responsabilidades, mas por necessidade da prpria empresa tomadora dos servios. O Tribunal Superior do Trabalho, necessitando dar um remdio s inmeras fraudes quando do incio da terceirizao, propriamente criou esta diferenciao entre atividade-meio e atividade-fim, mas se forem as atividades apreciadas com maior profundidade, no h, na verdade, atividademeio executando servios para uma empresa, pois tudo que for l executado decorre de uma necessidade empresarial. Assim a segurana para os bancos, a limpeza e conservao para os estabelecimentos, bem como todas as atividades que melhor se qualificariam como complementares e no meios. A fraude, como a solidariedade, no se presume, mas deve ser apreciada caso a caso, sendo que, regras de presuno, na hiptese, punem a generalidade sem apreciao do caso especfico, sem realizar, efetivamente, a justia almejada. II A ATIVIDADE ADICIONAL NAS TELECOMUNICAES A Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, que regulamenta a organizao dos servios de telecomunicaes, dispe em seu art. 60 e seus pargrafos o que deve ser definido como telecomunicao e estao de telecomunicao, sendo que em seu art. 61 define o que significa servio de valor adicionado. Diz o referido art. 60: Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. 2 Estao de telecomunicaes o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessrios realizao de telecomunicao, seus acessrios e perifricos e, quando for o caso, as instalaes que os abrigam e complementam, inclusive terminais portteis. Art. 61 Servio de valor adicionado a atividade que acrescenta, a um servio de telecomunicaes que lhe d suporte e com o qual no se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentao, movimentao ou recuperao de informaes.
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1 Servio de valor adicionado no constitui servio de telecomunicaes, classificando-se seu provedor como usurio do servio de telecomunicaes que lhe d suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condio. 2 assegurado aos interessados o uso das redes de servios de telecomunicaes para prestao de servios de valor adicionado, cabendo Agncia, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de servio de telecomunicaes. Da prpria lei verifica-se que os servios de telecomunicaes, por definio, so terceirizados, havendo a atividade-fim, que a transmisso, emisso e a recepo do transmitido, servios esses que se realizam mediante redes e outros de valor adicionado (no constituindo servios de telecomunicaes), os quais os Tribunais muitas vezes tm confundido com atividade-meio, mas que so, como os demais servios e a prpria rede, inerentes, acessrios, ou servios complementares usados necessariamente pelas empresas de telecomunicaes. E seguindo esse entendimento, a Lei n 9.472/97 explicita em seu art. 94, 1, que as empresas de telecomunicaes podem contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: (...) II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. III DO PROCESSO DE TERCEIRIZAO NAS EMPRESAS DE TELECOMUNICAES. DA POSSIBILIDADE DA TERCEIRIZAO NAS ATIVIDADES-MEIO E FIM. INAPLICABILIDADE DA SMULA N 331, III, DO TST. INTELIGNCIA DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAES A Smula n 331 trata apenas de dois ordenamentos jurdicos que regulamentam a possibilidade de terceirizao: a Lei n 6.019/74, que regula o Trabalho Temporrio, e a Lei n 7.102/83, que trata da terceirizao dos servios de vigilncia.
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No h nenhuma outra legislao que regulamente a terceirizao no pas, a no ser artigos esparsos, em normas especiais, como a das Telecomunicaes e as que regulamentam as empresas concessionrias de servios pblicos, sendo que a inexistncia dessa regulamentao levou o Tribunal Superior do Trabalho a editar a citada Smula n 331, especialmente com o objetivo de evitar a fraude na contratao irregular que crescia nas empresas, cujo objetivo primordial era fraudar direitos trabalhistas, barateando custos e eximindo-se de responsabilidades. Esse entendimento derivou em inmeros projetos que tramitam no Congresso Nacional com o intuito de defender o trabalhador da terceirizao desenfreada, sendo que o que tem sido objeto de estudos atuais, da autoria do Deputado Vicentinho, propriamente esvazia o direito terceirizao, contrariando todo o progresso, como se fosse possvel extinguir as ilicitudes, extinguindo-se com um instituto jurdico da maior validade e de relevante interesse nacional. Como bem evidencia Maria Fernanda Pereira de Oliveira, in LTr Suplemento Trabalhista 063/08, ao tratar da terceirizao, a Smula n 331 do TST abriu espao ao intrprete para definir os modelos de contratao lcitos e ilcitos, ou seja, a partir do enquadramento ou no das atividades terceirizantes no ncleo/objeto do empreendimento empregador. E esclarece Maria Fernanda que, o que se verifica no atual cenrio mercadolgico que as atividades consideradas essenciais para as empresas, em um passado no muito distante, atualmente so consideradas apenas como meios de execuo da cadeia produtiva, razo pela qual mister a constante reviso da definio das atividades-fim empresariais. Isso porque no se pode perder de vista que existem atividades, muito embora necessrias aos fins principais da cadeia produtiva, que so altamente especializadas e no se confundem com o objetivo principal empresarial. Nesses casos, as razes mais elevadas do instituto da terceirizao: a especializao; a concentrao de esforos naquilo que vocao principal da empresa; a busca de maior eficincia na sua atividade original, condio que justifica plenamente a sua aplicao. No caso das empresas de Telecomunicaes, a lei conceitua quais so as atividades-fim, as atividades-adicionais e todas se confundem, no havendo atividade-meio que no seja necessria ou inerente concluso da atividadefim, como evidenciam seus arts. 60 e 94, este ltimo quando possibilita, em seu 1, at mesmo a terceirizao de equipamentos e mquinas.
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No trabalho citado, a Dra. Maria Fernanda alude obra de J. C. Mariense Escobar, O novo direito de telecomunicaes, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1999, que assim discorreu acerca da atividade-fim das empresas de telefonia (p. 24): A definio abrangente. No h servio de telecomunicaes sem o concurso de uma multiplicidade de trabalhos, tcnicas e equipamentos, empregados exclusivamente para viabilizar a comunicao a distncia. Tampouco se o conjunto desses meios no viabilizar a oferta a terceiros, a eventuais usurios, dessa possibilidade de comunicao. E tambm Gabriel Boavista Laender, no artigo O regime jurdico das redes de telecomunicao e em servios de telecomunicao, no livro Direito das telecomunicaes: estrutura institucional regulatria e infra-estrutura das telecomunicaes no Brasil, organizado por Mrcio Irio Aranha, Braslia, JR Grfica, 2005, p. 205, tem-se que: Dessa forma, e consultando as definies no direito nacional e internacional, podemos entender telecomunicao como um meio que proporciona comunicao direta mediante o uso de sistemas de elementos tcnicos (mquinas) que possibilitem troca instantnea de informaes. Nesse sentido, uma vez que a mediatizao da comunicao valendo-se dos citados elementos tcnicos o item mais relevante na delimitao do que seja ou no telecomunicao, ao regime jurdico das telecomunicaes importar mais a regulao dos meios de transmisso da informao fator determinante para as telecomunicaes do que a da informao propriamente dita. Sendo assim, cumpre agora analisar tanto os meios de transmisso da informao (as redes de telecomunicao), como a atividade econmica de oferecer esses meios (os servios de telecomunicao). Neste sentido, a autora prossegue: Dessa forma, o mero estabelecimento de uma rede no significa prestar servio de telecomunicao. Por esta razo, servio de telecomunicao pode ser melhor definido como a atividade econmica de prover acesso a uma rede de telecomunicao. O acesso rede engloba tanto a necessidade imediata de comunicao como a de estabelecer outra rede. O fato de o ordenamento jurdico brasileiro confundir servio de telecomunicaes com o estabelecimento de redes tem origem na histrica imiscuidade entre o servio e a rede que lhe d suporte. De
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fato, antes da digitalizao das telecomunicaes, o servio prestado era dependente da rede que lhe dava suporte. E frente a esta nova colocao no que concerne aos direitos terceirizao das empresas de telecomunicaes que vm se manifestando os Tribunais do Trabalho e, em especial, o Tribunal Superior do Trabalho, conforme pode se auferir dos acrdos abaixo citados: TELECOMUNICAES. TERCEIRIZAO. O art. 94, inciso II, da Lei n 9.472/97, expresso ao autorizar a contratao. Violaes no configuradas. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (...) O ponto fundamental da matria definir se o art. 94, II, da Lei n 9.472/97 autoriza a concessionria de servios de telecomunicaes a terceirizar sua mo-de-obra, ainda que fora das hipteses prescritas pelo art. 2 da Lei n 6.019/74. Referido dispositivo tem a seguinte redao: (...) Como se v numa exceo regra geral, as concessionrias dos servios de telecomunicaes esto autorizadas a contratar empresas prestadoras de servios que lhe forneam trabalhadores, sendo irrelevante a distino entre atividade-fim e atividade-meio. Neste sentido, no se justifica a multa aplicada recorrente, j que lcita, no caso, a terceirizao. (...) (TST-AIRR-299/2005-003-24-40.8, 3 T., Rel. Min. Carlos Alberto, DJ 27.04.07. Extrado do site oficial: <http:// www.tst.gov.br> texto original sem grifos) RECURSOS DE REVISTA. TERCEIRIZAO. EMPRESA DE TELECOMUNICAES. ATIVIDADE-FIM. AUTORIZAO LEGAL. SMULA N 331, III, DO TST. INAPLICABILIDADE. I A deciso recorrida reveste-se de verdadeiro matiz ftico, de remoldura refratria no mbito de cognio desta Corte, a teor da Smula n 126 do TST, pois reconhece a Turma julgadora, com base no laudo pericial, que os servios prestados pela Telemar se enquadram na atividade-fim, na qualidade de empresa do ramo das telecomunicaes, embora entendendo inaplicvel a orientao da Smula n 331, III, do TST, em face da existncia de legislao prpria que autoriza a terceirizao das atividades essenciais no ramo das telecomunicaes, fato que, por si s, infirma a tese de afronta aos arts. 1, IV, da Constituio Federal e 9 da CLT. II No se constata a pretendida contrariedade ao preceito da Smula n 331, III, do TST, pois o Regional, aps apresentar vasta
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explanao com o intuito de conceituar o termo atividade-fim, concluiu que as atividades exploradas pela concessionria so essenciais, no adentrando na discusso acerca da ilegalidade da terceirizao, afastando a incidncia, hiptese, do item III da citada Smula, que condiciona a terceirizao realizao de servios ligados atividade-meio do tomador, declarando a existncia de dispositivo legal expresso autorizando a terceirizao na atividade-fim dos servios de telecomunicao, conforme dispe o art. 94, II, da Lei n 9.472/97, imprimindo, dessa forma, razovel interpretao norma legal, a incidir o bice da Smula n 221 do TST ao conhecimento do recurso de revista e a afastar, mais uma vez, a alegada ofensa aos arts. 1, IV, da Constituio Federal e 9 da CLT. III No discernvel, igualmente, violao literalidade do art. 166, II, do Cdigo Civil, pois, alm de a deciso regional estar respaldada no preceito da Lei acima referida, nada se discutiu acerca da invalidade do negcio jurdico, vindo a calhar a orientao da Smula n 297 do TST. IV O recurso no se habilita ao conhecimento, ainda, luz da alnea a do art. 896 da CLT, porque carece da observncia ao disposto na Smula n 337, item I, do TST, pois os arestos colacionados ora no trazem a fonte oficial nem o repositrio autorizado em que foram publicadas, exigncia contida na alnea a, ora deixam de observar a letra b, segundo a qual imprescindvel comprovao de dissenso pretoriana que a parte transcreva, nas razes recursais, as ementas e/ou trechos dos acrdos trazidos configurao do dissdio, comprovando as teses que identifiquem os casos confrontados, ainda que os acrdos j se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso, afastando-se a alternativa de o Tribunal incursionar pelos termos da deciso recorrida e dos arestos paradigmas com o objetivo de dilucidar a ocorrncia da indigitada dissenso. V Recurso no conhecido. (TST-RR-4661/2002-921-21-00.4; Recorrente: Ministrio Pblico do Trabalho da 21 Regio; Recorridos: Telemar Norte Leste S.A., S-COMM Servios e Engenharia de Comunicaes Ltda., Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicaes no Estado do Rio Grande do Norte Sinttel/RN, Asfaltec Construtora e Servios Ltda., Central Telecomunicaes Ltda., Informador de Pernambuco Ltda., Protele Servios de Telecomunicaes Ltda., Rabelo e Barreto Ltda., Asap Servios de Informaes Ltda., LF Produtividade e Desenvolvimento em Recursos Humanos Ltda., Constel Construes e Telefonia Ltda., Instaladora e Refrigerao Ltda., e MMB Rodrigues e Conectron Ltda. Nmero nico RR-4661/2002-921-21-00, 4 T., Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 08.02.08)
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RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMAR NORTE LESTE S.A. VNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAES. INSTALAO E MANUTENO DE REDES DE TELEFONIA. TERCEIRIZAO DAS ATIVIDADES. LEI N 9.472/97. LICITUDE. I Nos termos do art. 60 da Lei n 9.472/97 Lei Geral das Telecomunicaes , as atividades desenvolvidas pelos cabistas (instalao e reparo de linhas areas) no podem ser consideradas atividade-fim de uma empresa de telecomunicaes, conquanto sejam a elas estritamente relacionadas. II Quis o legislador, no caso especfico das telecomunicaes, ampliar o leque das terceirizaes, liberando a empresa para a prestao do servio pblico precpuo, que a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Nesse diapaso o art. 94 da Lei n 9.472/97, que, ao estipular os requisitos do contrato de concesso do servio de telecomunicaes, permite a terceirizao inclusive em atividades-fim. Assim, mesmo que se entenda que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, como cabista, sejam consideradas atividades-fim da empresa de telecomunicaes, mesmo assim seria permitida aos olhos da Lei Geral das Telecomunicaes a terceirizao. III No pode o intrprete distanciar-se da vontade do legislador, expressa no sentido de permitir as terceirizaes de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados (art. 94 da Lei n 9.472/97). A expressa disposio de lei impede, no caso, o reconhecimento de fraude na terceirizao. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CABISTA. SISTEMA ELTRICO DE POTNCIA. ALCANCE DA LEI N 7.369/85. assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema eltrico de potncia em condies de risco, ou que o faam com equipamentos e instalaes eltricas similares, que ofeream risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia eltrica (Orientao Jurisprudencial n 324 da SBDI-1). Assim, tendo o Tribunal Regional registrado que o reclamante trabalhava em condies de periculosidade, representada pela proximidade do local em que desenvolvia as suas atividades com a rede de corrente eltrica de alta tenso, devido o pagamento do adicional de periculosidade, no havendo falar em violao ao art. 1 da Lei n 7.369/85. Recurso de Revista de
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que se conhece em parte e a que se d provimento. (Nmero nico: RR-1680/2006-140-03-00, 5 T., Rel. Min. Brito Pereira, DJ 04.04.08) A possibilidade de terceirizao na atividade-fim das empresas de telecomunicaes, assim como nas demais empresas que atuam no regime de concesso ou permisso, decorre do art. 175 da Constituio, e est devidamente autorizada pela Lei n 8.987, de 13.02.95, uma vez que tais empresas, exatamente por prestarem servios pblicos, de relevncia e segurana nacional, tm de exercer tais servios de forma que atendam satisfatoriamente todo o pas, quer atravs de rede, ou mediante satlites, ou conforme os sistemas de maior celeridade e economia ora atualizados, o que s pode ser feito mediante a terceirizao das prprias atividades inerentes, essenciais ou complementares, inclusive as adicionais. Diz o art. 175 da Constituio da Repblica que: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso, ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Regulamentando o regime das empresas concessionrias, e de acordo com o pargrafo nico do referido art. 175, dispe o art. 25 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995: Art. 25. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade. 1 Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. 2 Os contratos celebrados entre a concessionria e os terceiros a que se refere o pargrafo anterior reger-se-o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente. 3 A execuo das atividades contratadas com terceiros pressupe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do servio concedido. Assim, proibir a terceirizao nos servios de telecomunicaes e em outras concessionrias do servio pblico, quer seja em razo da Smula n
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331 do TST, inaplicvel na hiptese, quer seja por razes outras, violar, de forma flagrante, o art. 175 da Constituio Federal. IV NOVOS PROJETOS DE LEI SOBRE TERCEIRIZAO Como no h uma regulamentao legal sobre terceirizao, mas apenas artigos esparsos em leis diversas, bem como o Enunciado n 331 do Tribunal Superior do Trabalho, e considerando a relevncia da questo em termos sociais, existem alguns projetos em tramitao no Congresso Nacional com encaminhamento clere, sendo que o Projeto de Lei n 4.302-C, de 1998, atualmente com maior destaque, recebeu substitutivo do Senado Federal, mas trata, a meu ver, de forma discriminatria o trabalho temporrio e o trabalho de empresa de prestao de servios, tudo em um s projeto. O projeto altera diversos artigos da Lei n 6.019, de 3 de janeiro de 1974, dando a responsabilidade subsidiria da empresa contratante, e admite versar o trabalho em atividades-meio e atividades-fim. A partir do art. 4-B, porm, passa a tratar de empresas prestadoras de servio, mantendo, como princpio, a solidariedade entre as contratantes e no regulamentando os tipos de atividade. Enfim, trata-se de um projeto que no traz nenhuma novidade no que concerne estabilidade do instituto, criando, ao contrrio, uma polmica diferenciao entre trabalho temporrio e de prestao de servios, o que em nada auxiliar nos conflitos atuais sobre a matria. Recentemente o Ministrio do Trabalho disponibilizou, para consulta pblica, anteprojeto de lei que pretende seja encaminhado ao Congresso Nacional. Defende o Ministrio que a terceirizao uma realidade inexorvel e uma tendncia para o mercado de trabalho em todo o mundo. Considera o anteprojeto que a terceirizao ser vivel quando o contrato for elaborado com empresa especializada e no se caracterizando a fraude decorrente do trabalho subordinado, na forma do art. 3 da CLT. Sendo vlido o contrato, vlida ser a atividade, independente de ser meio ou fim, mas dependendo da especializao da empresa contratada. A responsabilidade do contratante, em princpio, ser subsidiria, a no ser que se prove que a empresa tomadora de servios no exigiu da contratada os documentos exigidos em norma contratual.
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Parece ser este anteprojeto muito mais objetivo, inserindo-se em um contexto que garante a terceirizao, no como sendo uma fraude a ser desvendada pela Justia, mas sim como um procedimento adotado no mundo moderno, em que a licitude se presume e a fraude deve ser provada. V DA ATUAL POSIO DO SUPREMO FRENTE SMULA VINCULANTE N 10 E A TERCEIRIZAO O Supremo Tribunal Federal, mediante liminar concedida pelo Ministro Ricardo Lewandowski na Reclamao n 6.970, suspendeu deciso do Tribunal Superior do Trabalho, a qual, no seu entender, teria desrespeitado a Smula Vinculante n 10 da Corte, que trata do princpio constitucional da reserva de plenrio, previsto no art. 97 da Constituio Federal. De acordo com tal regra, a reserva de plenrio determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus integrantes, os tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. Como o TST afastou a aplicabilidade do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/ 93, invocando o enunciado sumular n 331, IV, sem a argio de inconstitucionalidade e a observncia do art. 97 da Constituio, teria afrontado a autoridade da Smula Vinculante n 10 do STF. A deciso do TST obrigou a administrao pblica a pagar crdito trabalhista devido a funcionrio terceirizado afastando o que dispe a Lei n 8.666/93. Este despacho liminar, o qual ainda no foi sufragado pelo colegiado da Suprema Corte, certamente j demonstra uma posio de Ministro do STF, no sentido de que, afastada a incidncia de uma lei em vigor, no todo ou em parte, que no seja deciso tomada pela maioria absoluta do plenrio da Corte, estar sendo violada a Smula Vinculante n 10, abrindo-se um caminho da mais alta relevncia para processos nos quais os Juzes e Tribunais no respeitem as normas legais vigentes. Creio mesmo que, se for mantido o entendimento do Ministro Lewandowski, as decises tomadas pelos Tribunais, que desrespeitem o art. 94 da Lei de Telecomunicaes (Lei n 9.472/97), que possibilita a terceirizao em atividades inerentes (atividade-fim), sero certamente passveis de reclamao ao Supremo Tribunal Federal.

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TERCEIRIZAO E PRECARIZAO DO TRABALHO HUMANO

Paulo Ricardo Silva de Moraes*

1 INTRODUO omo produto da reestruturao produtiva do capital e impondo a conseqente reorganizao do mercado de trabalho, ascende, emblemtica da nova ordem neoliberal globalizante, a terceirizao, instrumento apto, segundo alguns idelogos do capital, a baixar os custos de produo e de aumentar a produtividade, sem prejuzo da qualidade do produto final, o que, segundo seus defensores, qualifica-a, indubitavelmente, como uma das ferramentas capazes de implementar as condies necessrias para que as empresas nacionais possam enfrentar o acirramento da competio internacional. Destarte, na direo do desvelar das mltiplas facetas desta tcnica de administrao que exsurge como das mais importantes na atualidade da vida empresarial e, por conseguinte, da vida do trabalhador contemporneo, que se construiro os diversos tpicos deste artigo. Buscando-se, sem o intento de exaurir, evidenciar os aspectos cruciais das mudanas que se operaram, desde o advento das Teorias de Adam Smith, sobre o capital e sobre o trabalho, perpassando por breve anlise dos fundamentos do regime de acumulao flexvel do capital, e de sua maior conseqncia, a fragmentao sistmica das empresas. Culminando, por fim, no estudo das razes legais e jurisprudenciais que desautorizam a contratao de trabalhadores por empresa interposta. 2 A ORGANIZAO DO TRABALHO: REESTRUTURAO DA PRODUO E REORGANIZAO DO MERCADO DE TRABALHO Tratar-se-, neste tpico, das teorias que importaram na reestruturao da produo e na reorganizao do mercado de trabalho dos pases capitalistas,
* Advogado; Bacharel em Cincias Contbeis, Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro; Ps-Graduado Lato Sensu em Finanas e Gesto Corporativa pela Universidade Candido Mendes; Contador e Analista da Comisso de Valores Mobilirios.

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dando especial nfase formao de conscincia de classe dos trabalhadores e a resistncia por estes imposta, frente usurpao de seus direitos mais elementares, situao que atentava, e que, em muitos casos, ainda atenta, contra sua prpria dignidade. 2.1 A reestruturao da produo e a reorganizao do mercado de trabalho Segundo Arnor Limar Neto1, as teorias de Adam Smith (1723-1790), aperfeioadas por Taylor (1856-1915) e levadas prtica por Ford (1863-1947), acabaram por marcar em definitivo as feies do trabalho industrial pelo menos at meados do sculo XX, quando, ento, novas e expressivas mudanas, atribudas crise estrutural do capitalismo, comearam a ser sentidas. Faz-se mister, portanto, para uma melhor anlise do fenmeno da terceirizao, um breve estudo das principais formas de estruturao da produo e, conseqentemente, das formas de organizao do trabalho preponderantes em quase trs quartos do sculo XX. Examinaremos, em seqncia, as idias de Taylor e Ford, passando, posteriormente, pela anlise do mtodo inventado por Taiichi Ohno, engenheiro-chefe das fbricas da Toyota, mais comumente conhecido por Toyotismo ou Ohnismo. E por fim, desembocaremos no estudo das novas formas de trabalho advindas do novo quadro imposto pela reestruturao da produo: A Especializao Flexvel. 2.1.1 Taylorismo O engenheiro norte-americano Frederick Winslow Taylor, nascido em 1856, publicou, em 1911, sua obra Os princpios da administrao cientfica, dando origem a uma forma de organizao do trabalho que ficou conhecida como Taylorismo ou Administrao Cientfica do Trabalho2. Em sua carreira profissional na indstria de ao norte-americana Midvale Steel Company, Taylor exerceu as funes de operador de mquina, chefe de turma, chefe de manuteno, chegando, por fim, a engenheiro-chefe, e, dessa forma, conheceu todas as funes operacionais de uma unidade fabril e com esse conhecimento prtico, aliado observao e ao estudo das prticas de trabalho, criou a Scientific Management Theory3.
1 2 3 LIMA NETO, Arnor. Cooperativas de trabalho. Curitiba: Juru, 2004. p. 42-43. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirizao e intermediao de mo-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarizao do trabalho e excluso social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 30. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 30.

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Na formulao de sua teoria, Taylor levou em considerao o fato, por ele observado, de que os trabalhadores desenvolviam o mesmo trabalho de modo diferente, alguns se utilizando de sua fora fsica mais eficientemente do que outros. E assim, segundo Taylor, se o trabalho desenvolvido por cada trabalhador fosse regulado de forma lgica, de modo semelhante aos movimentos das mquinas, obter-se-ia um incremento de produo4. De acordo com o Taylorismo, na busca desse acrscimo de produo, caberia direo, de qualquer unidade operacional, a individualizao do melhor modo de se fazer o trabalho, o fornecimento dos instrumentos adaptados e o treinamento dos trabalhadores, de forma que estes agissem em conformidade com instrues precisas. Nesse nterim, a decomposio de cada processo de trabalho em movimentos componentes e a organizao de tarefas de trabalho fragmentadas segundo padres rigorosos de tempo e movimento, implicariam, em conjunto, um considervel aumento da produtividade do trabalho5. Alm disso, a decomposio de processos permitiria que o trabalho, incumbido a cada obreiro, fosse totalmente predeterminado pela gerncia da administrao, eliminando toda e qualquer autonomia do trabalhador, que se restringiria, to-somente, a cumprir os movimentos pr-estabelecidos pelo empregador, tanto em relao forma quanto ao tempo de cada operao. Em sntese: Os princpios da administrao cientfica, de F. W. Taylor, consagrou-se num influente tratado que descrevia como a produtividade do trabalho podia ser radicalmente aumentada atravs da decomposio de cada processo de trabalho em movimentos componentes e da organizao de tarefas de trabalho fragmentadas segundo padres rigorosos de tempo e estudo do movimento (...).6 No entanto, foram exatamente essas caractersticas do Taylorismo, a obsesso pela perfeio dos movimentos dos operrios somada eliminao da discricionariedade do trabalhador na execuo de suas tarefas, converteramse, paradoxalmente, nos maiores entraves para a implementao da gerncia cientfica do trabalho, na medida em que impulsionaram uma forte resistncia dos trabalhadores aliada a uma intensa insatisfao com o trabalho padronizado7.
4 5 6 7 Loc. cit. Ibidem, p. 30-31. HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana cultural. 9. ed. So Paulo: Loyola, 2000. p. 121. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 34.

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Tem-se, pois, que o Taylorismo, e todo o seu arcabouo terico, no bastava a si mesmo e no era auto-suficiente sua prpria implantao. Seria necessrio um elemento catalisador de sua aceitao por parte dos trabalhadores. Surge, ento, a teoria formulada por Henry Ford, nosso prximo ponto de estudo, que, dentre outras coisas, propugnava um novo sistema de reproduo da fora de trabalho, uma nova poltica de controle e gerncia do trabalho, uma nova esttica e uma nova psicologia, que passava pela concesso de vantagens aos operrios, a fim de induzir-lhes a aceitao das novas formas de organizao do trabalho, atravs do estabelecimento em suas mentes de uma associao entre a concesso dessas vantagens com a eficincia da prpria tcnica do trabalho8. 2.1.2 Fordismo Nas palavras de David Harvey: Em muitos aspectos, as inovaes tecnolgicas e organizacionais de Ford eram mera extenso de tendncias bem-estabelecidas. (...) Ford tambm fez pouco mais do que racionalizar velhas tecnologias e uma detalhada diviso do trabalho preexistente, embora, ao fazer o trabalho chegar ao trabalhador numa posio fixa, ele tinha conseguido dramticos ganhos de produtividade.9 Tambm segundo Rodrigo de Lacerda Carelli, a principal engenhosidade de Henry Ford, que permanece at hoje, mesmo nas fbricas ditas toyotizadas, a linha de montagem contnua10. O Fordismo, portanto, criou a linha de montagem (moving assembly line), fazendo uso de mecanizao associada e parcialmente automatizada. E assim, o controle sobre o operrio no precisava ser exercido diretamente pelo gerente, mas, de outro modo, passava a ser realizado automaticamente pela mquina. A esteira rolante (conveyor belt), que levava o trabalho at os homens, resolveu a questo do controle dos tempos e movimentos, que passaram a ser determinados pelo ritmo de funcionamento das mquinas, diversamente do Taylorismo, onde o ritmo era baseado no rendimento individual11.

8 9 10 11

HARVEY, David. Op. cit., p. 121. Loc. cit. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 35. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p.35.

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Nesse sentido, so as seguintes as bases do Fordismo: mecanizao da produo; padronizao das partes do produto; aplicao de novas formas de energia; e fluxo contnuo dos materiais atravs de uma srie de mquinas, ou seja, a prpria linha de montagem semovente12. E tudo isso com o fim de criar a produo em massa. Conforme o intento do prprio modelo Fordista, a linha de montagem aumentava a importncia da diviso do trabalho, ou melhor, da organizao do inteiro processo laborativo, pois este passava a ser parte integrante e indispensvel ao funcionamento da prpria fbrica, impondo uma diviso do trabalho total e minuciosamente planejada13. Ressalta-se, por importante, que Henry Ford implantou em sua fbrica a gerncia Taylorista e a linha de montagem, acrescentando-lhe, porm, caractersticas que tornavam factvel a prpria Teoria de Taylor, e que, alm disso, objetivavam a transformao do capitalismo e da prpria sociedade em geral14. Neste aspecto, de acordo com David Harvey, o que havia de especial em Ford (e que, em ltima anlise, distingue o fordismo do taylorismo) era a sua viso, seu reconhecimento explcito de que produo em massa significava consumo em massa15. Dessa forma, todos os esforos, inclusive por parte do Estado, deveriam centrar-se no objetivo de forjar um tipo particular de trabalhador adequado ao novo tipo de trabalho e de processo produtivo16. Assim, como meio de viabilizar a aceitao e a motivao dos trabalhadores para o novo sistema implantado, Ford limitou a jornada de trabalho diria em oito horas e passou a pagar aos seus empregados um salrio dia de cinco dlares, o que, na poca, era considerado um timo salrio17. Pagando bons salrios e reduzindo a jornada de trabalho, Ford desejava, alm da aceitao e submisso dos trabalhadores, a criao de um novo homem, com bom poder aquisitivo e tempo de lazer suficiente, o que, por conseqncia,

12 13 14 15 16 17

Ibidem, p. 36. Loc. cit. Ibidem, p. 37. HARVEY, David. Op. cit., p. 121. Ibidem, p. 122. Loc. cit.

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impulsionaria o crescimento da economia de consumo. Ford introduziu com a produo em massa, por conseguinte, uma das principais caractersticas do capitalismo do sculo XX, o consumo em massa18. De outro modo, todas essas medidas adotadas por Ford estavam intimamente relacionadas com sua crena no poder corporativo de regulamentao da economia como um todo. Crena segundo a qual a demanda efetiva pelos produtos produzidos em massa poderia ser diretamente influenciada com uma sujeio adequada da sociedade ao mencionado poder corporativo19. No obstante, o modelo fordista, reinante no sculo XX, entra em declnio mesmo antes de completar sua expanso mundial, tendo comeado a dar sinais de cansao j em meados da dcada de 1960, subsistindo, todavia, at 1973, quando eclodiu o choque do petrleo. Surgem, a partir de ento, dois movimentos intimamente relacionados, a saber: a globalizao e o regime de acumulao flexvel do capital, trazendo suas caractersticas de reorganizao produtiva e remodelao do prprio giro do capital20. Insta mencionar que essa transio do Fordismo para o regime de acumulao flexvel, e todas as suas conseqncias, aconteceu sem muita resistncia por parte dos trabalhadores, dada a fora das mudanas e a perplexidade que elas causaram. E principalmente porque as entidades sindicais nunca tiveram o necessrio poder de agregao que tornasse possvel barrar ou, pelo menos, frear as mudanas21. Ademais, o surgimento de uma nova forma de organizao da produo mais atrativa para o capital: a Especializao Flexvel, com suas caractersticas e mandamentos, principalmente a terceirizao, fragmentou ainda mais as categorias, enfraquecendo, por conseguinte, os sindicatos, sendo, pois, estes fatos nossos prximos itens de estudo. 2.1.3 Toyotismo Conforme os ensinamentos de Thomas Gounet, o Toyotismo ou Ohnismo22 foi implantado progressivamente nas dcadas de 1950 e 1960 na Toyota, e teve uma dupla origem:
18 19 20 21 22 Loc. cit. Loc. cit. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 44-45. Ibidem, p. 47. Neologismo em homenagem a Taiichi Ohno, engenheiro-chefe das fbricas Toyota, o inventor do toyotismo e do mtodo kanban.

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Primeiramente, as empresas japonesas precisavam ser to competitivas quanto as americanas, e depressa, sob pena de desaparecerem. Em 1945, logo aps a derrota japonesa e no momento da ocupao aliada, o presidente da Toyota, Kiichiro Toyoda, declara que vital alcanar os norte-americanos em trs anos, sem o que ser o fim da indstria automobilstica japonesa. A segunda origem a necessidade de aplicar o fordismo no Japo, mas conforme as condies prprias do arquiplago.23 O Toyotismo, que tambm ficou conhecido pelo nome de lean production (produo enxuta), combina as vantagens da produo em massa (rigidez e custos baixos) e da produo artesanal (flexibilidade e qualidade), e possui trs caractersticas ou princpios bsicos: o trabalho em equipe e de cooperao; o processo de aperfeioamento continuado ou kaizen; e just-in-time24. O primeiro princpio estabelece-se sobre a noo central de equipe, responsvel por si mesma, que organiza seu trabalho e se autocontrola, com o fito de obter um melhor acabamento do produto. Erige-se da uma organizao de trabalho horizontalizada e por equipes, com trabalhadores polivalentes e plurifuncionais25. O segundo princpio, o kaizen ou processo de melhoramento contnuo, amplia uma tradio japonesa de aperfeioar os produtos, realizando continuamente pequenas modificaes nos mesmos. No obstante, evidenciase que, no Toyotismo, o aperfeioamento tem como um dos principais atores o prprio trabalhador, que quem sugere as modificaes do produto26. O terceiro princpio o just-in-time, que se consubstancia no fundamento do sistema de produo Toyotista. Segundo este princpio, os estoques devem ser reduzidos ao mnimo possvel, sendo a produo regida diretamente pela demanda, o mesmo acontecendo com as matrias-primas que, tambm, devem ser adquiridas conforme as necessidades de produo27. No entanto, o just-in-time vai alm do simples controle de estoques, visto que intenciona a conteno de custos ao estritamente necessrio,

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GOUNET, Thomas. Fordismo e Toyotismo na civilizao do automvel. So Paulo: Boitempo, 1999. p. 25. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 54. Ibidem, p. 55. Loc. cit. Ibidem, p. 56.

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alcanando, assim, inclusive o trabalho humano atravs da reduo da mode-obra ao estritamente necessrio produo, nos estritos limites da demanda. Nesse contexto, tem-se uma flutuao do nmero de trabalhadores na empresa conforme o aquecimento ou desaquecimento da produo, sendo parte importante, para a sua implementao, a adoo do mtodo kanban ou sistema de informao dos vrios estgios da produo e de estoque, que possibilita a verificao da real necessidade de mo-de-obra ou de estoques28. Nesse perodo, ademais, acresceram os adeptos da tese da flexibilizao do Direito do Trabalho sob o argumento falacioso do aumento da competio internacional e do incentivo ao emprego. Falacioso porque o capital no emprega nem mesmo um s trabalhador se no for de sua extrema necessidade e imprescindibilidade. E certamente, no ser a reduo de direitos sociais ou a queda do nvel de salrios que impulsionar a contratao de mais pessoas, alm daquele ponto estritamente necessrio produo29. Cabe, aqui, ressaltar que a precarizao do trabalho humano gera somente precarizao da vida humana, e isso, revela-nos a histria, tem sido, invariavelmente, fruto derivado e indissocivel da fora destrutiva do capital. Afinal, ainda que tal associao no possa conformar uma regra, a desvalorizao da fora de trabalho sempre foi a resposta instintiva dos capitalistas queda de lucros30. Pode-se definir, assim, o toyotismo, nas palavras de Thomas Gounet, como um sistema de organizao da produo baseado em uma resposta imediata s variaes da demanda e que exige, portanto, uma organizao flexvel e integrada do trabalho, podendo, tambm, ser caracterizada pelos cinco zeros: i) zero atrasos; ii) zero estoques; iii) zero defeitos; iv) zero panes, e v) zero papis31. Conclui-se, pois, que a reestruturao produtiva e o novo regime de acumulao do capital impuseram profundas mudanas no trabalho humano com o claro objetivo de se reduzir os custos de produo e de subjugar os trabalhadores ao domnio econmico do capital.

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Ibidem, p. 57. Ibidem, p. 60. HARVEY, David. Op. cit., p. 179. GOUNET, Thomas. Op. cit., p. 29.

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2.1.4 O regime de acumulao flexvel Restou patente, no perodo de 1965 a 1973, a incapacidade do fordismo e do keynesianismo32 de conter as contradies nsitas ao capitalismo, podendose resumir tal dificuldade numa nica palavra: rigidez33. Em meio a esse ambiente, as corporaes iniciaram um processo de racionalizao, reestruturao e intensificao do controle do trabalho e, assim, a mudana tecnolgica, a automao, a busca de novas linhas de produto e nichos de mercado, a disperso geogrfica para zonas de controle do trabalho mais fcil, as fuses e as medidas para acelerar o giro do capital passaram ao primeiro plano das estratgias de sobrevivncia das corporaes34. Nesse aspecto, as dcadas de 70 e 80 se consubstanciaram num conturbado perodo de reestruturao econmica e de reajustamento social e poltico, materializando-se numa srie de novas experincias no mbito das organizaes industriais e da vida social e poltica e que, por sua vez, significaram os primeiros passos no caminho de uma transio para um regime de acumulao inteiramente novo e profundamente marcado pelo confronto direto com a rigidez do fordismo, tendo ficado conhecido como acumulao flexvel35. Tal regime de acumulao se baseia na flexibilidade dos processos de trabalho, dos mercados de trabalho, dos produtos e dos padres de consumo, caracterizando-se, por conseguinte, pelo surgimento de setores de produo inteiramente novos, por novas maneiras de fornecimento de servios financeiros, por novos mercados e, sobretudo, por taxas altamente intensificadas de inovao comercial, tecnolgica e organizacional36. Alm disso, essa flexibilidade e a mobilidade prpria do regime permitiram que os empregadores exercessem presses cada vez mais fortes de controle do trabalho, tendo do outro lado, o que veio a favorecer esse processo, uma fora de trabalho j enfraquecida em decorrncia dos surtos de deflao e pelo conseqente aumento do desemprego nos pases capitalistas37.

32

[De keynesiano (q.v.) + -ismo.] S.m. Econ. 1. Teoria que enfatiza a importncia da demanda agregada (q.v.) na determinao do nvel de produto e de emprego da economia, e a conseqente necessidade de polticas governamentais de estmulo demanda, em situaes de recesso. HARVEY, David. Op. cit., p. 135. Ibidem, p. 139-140. Ibidem, p. 140. Loc. cit. Ibidem, p. 140-141.

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Assim, todos esses aspectos parecem indicar que a acumulao flexvel traz, em si mesma, altos nveis de desemprego estrutural, alm de rpida destruio e reconstruo de habilidades, ganhos modestos de salrios reais e um retrocesso do poder sindical38. Em decorrncia disso, o mercado de trabalho passou por uma forte reestruturao que teve como pano de fundo a forte volatilidade do mercado, o aumento da competio e o estreitamento das margens de lucro, condies estas que implicaram numa reestruturao das prprias corporaes e na formao de uma grande quantidade de mo-de-obra excedente e no conseqente enfraquecimento do poder sindical, como j havia sido acima assinalado, e que permitiu, destarte, aos patres a imposio de contratos e regimes de trabalho mais flexveis, alm de permitir uma, ao menos aparente, reduo do emprego regular em virtude do uso cada vez mais acentuado do trabalho em tempo parcial, temporrio, subcontratado ou terceirizado39. Do exposto, tem-se que uma das mais importantes mudanas trazidas pelo novo regime de acumulao diz respeito fragmentao sistmica das empresas, atravs da constituio de empresas-rede, centralizando a atividadefim na empresa central e a reunio de uma srie de empresas satlites sua volta, realizando atividades que antes eram realizadas dentro do prprio negcio, gerando o fenmeno denominado terceirizao ou externalizao40. 3 A TERCEIRIZAO: ASPECTOS CONCEITUAIS, LEGAIS E JURISPRUDENCIAIS Enfrentar-se-, agora, os conceitos atinentes aos fenmenos da terceirizao e da intermediao de mo-de-obra, seus aspectos tericos, suas caractersticas essenciais, seus reflexos sobre o Direito do Trabalho e sobre os agentes econmicos envolvidos. Alm de analisarem-se as implicaes sobre a evoluo jurisprudencial ptria, advindas da materializao de mera intermediao de mo-de-obra transfigurada em terceirizao. Por fim, analisaremos os aspectos legais e jurisprudenciais capazes de autorizar ou, de modo contrrio, de negar completamente a mera intermediao de mo-deobra.

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Loc. cit. Ibidem, p. 143. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 57-58.

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3.1 O fenmeno da terceirizao O termo terceirizao, originariamente brasileiro, revela em sua acepo a real inteno do empresariado brasileiro de transferir a terceiro, no sentido de outro, a posio de empregador na relao empregatcia, com o objetivo claro de reduo dos custos de produo, atravs do afastamento da responsabilidade sobre os encargos e obrigaes trabalhistas, e, tambm, como instrumento apto a viabilizar a rpida substituio de trabalhadores conforme o sobe-e-desce da demanda, consoante o princpio do just-in-time. Todavia, apenas a ttulo de esclarecimento, deve-se salientar que em mbito mundial, no desta forma que o fenmeno designado. Nos Estados Unidos, por exemplo, conhecido como outsourcing; j na Frana, por soustraitance ou extriorisation; na Itlia, por subcontrattazione; na Espanha, por subcontratacin, e assim por diante. Todas essas denominaes, excetuandose a brasileira, terceirizao, demonstram a existncia de um contrato civil de entrega de atividades a outra empresa41. Nota-se, outrossim, que a terceirizao no fenmeno recente. Robert Castel narra, em As metamorfoses da questo social, que na Europa, entre os sculos XVI e XVII, j se praticava o putting-out system, sistema de subcontratao em que o comerciante fornecia a l, o tecido de l ou o metal, e, s vezes, at as ferramentas, a trabalhadores habitantes da zona rural, retornando estes o material acabado ou semi-acabado. Castel ainda revela que a subcontratao, naquele perodo, tinha como objetivo contornar as regras de organizao tradicional das profisses, tais como as Corporaes de Ofcio, uma vez que os subcontratados eram camponeses e estavam, portanto, fora do mbito da estruturao urbana das Guildas42. Por outro lado, ainda que de origem remota, a amplitude de sua utilizao algo recente, e principalmente decorrente da reestruturao do capital, j discutida no tpico precedente. Alm disso, a terceirizao no um fenmeno do Direito do Trabalho, no se constituindo nem mesmo num instituto jurdico, mas, diversamente, consubstanciando-se em fenmeno emergente de outras reas do conhecimento, tais como da Administrao e da Economia.

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CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 74. CASTEL, Robert. As metamorfoses da questo social. Petrpolis: Vozes, 1998, p. 162-163 apud CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 74-75.

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Tal assertiva pode ser inclusive melhor verificada quando da anlise do conceito de terceirizao, como se segue: A terceirizao o processo de repasse para a realizao de complexo de atividades por empresa especializada, sendo que estas atividades poderiam ser desenvolvidas pela prpria empresa43. Para Wilson Alves Polonio, por sua vez, a terceirizao o processo de gesto empresarial consistente na transferncia para terceiros (pessoas fsicas ou jurdicas) de servios que originariamente seriam executados dentro da prpria empresa44. Por sua vez, Ciro Pereira da Silva entende terceirizao como: A transferncia de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia prpria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforos gerenciais em seu negcio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade.45 Ademais, segundo Gerard Couturier, a terceirizao se refere aos procedimentos de gesto que consistem em confiar a outras empresas tarefas que esto dentro da atividade da empresa principal ou que so acessrias a esta atividade (manuteno, limpeza etc.)46. Por fim, mas no exaustivamente, temos que de acordo com a clssica obra francesa Prcis Droit du Travail47, a terceirizao seria um contrato pelo qual um empreendedor se compromete a realizar uma tarefa precisa por conta de um terceiro, mediante remunerao. Como se pode observar do exposto, os conceitos de terceirizao, em momento algum, abarcam a questo do repasse de trabalhadores ou do fornecimento de mo-de-obra.

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CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 75. POLONIO, Wilson Alves. Terceirizao: aspectos legais, trabalhistas e tributrios. So Paulo: Atlas, 2000. p. 97. SILVA, Ciro Pereira da. A terceirizao responsvel: modernidade e modismo. So Paulo: LTr, 1997, p. 30 apud CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 76. COUTURIER, Gerard. Droit du travail: 1/Les relations individuelles de travail. 3. ed. Paris: PUF, 1996, p. 119 apud CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 77. JEAMMAUD, Antoine; SUPIOT, Alain; PLISSIER, Jean. Prcis droit du travail. 20. ed. Paris: Dalloz, 2000, p. 312 apud CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 77.

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A terceirizao , pois, tcnica de administrao, e no de gesto de pessoal48. Nesse sentido, o conceito de terceirizao apenas indiretamente atinge o Direito do Trabalho, analogamente como ocorre com os conceitos de empresa e estabelecimento, que pertencem tanto Cincia da Administrao e Economia quanto ao Direito Comercial, mas que so tomados pelo Direito do Trabalho, por imprescindveis que se tornaram sua aplicao49. Ainda na trilha dos conceitos trazidos a lume, pode-se aduzir que a terceirizao est intimamente relacionada com as idias de especializao e concentrao, e assim se circunscreve ao repasse, a empresas tecnicamente especializadas, de atividades consideradas acessrias e perifricas pela empresa principal, objetivando o aperfeioamento de seu produto, seja pela sua prpria concentrao em sua rea de especializao, seja pela prestao especializada das empresas contratadas. V-se que os conceitos de terceirizao afastam, completa e irremediavelmente, a possibilidade da existncia de terceirizao na atividade central da empresa, mais comumente conhecida por atividade-fim. E caso isso ocorra, ou seja, caso atinja a atividade-fim, estar-se- diante de mera intermediao, que com aquela no se confunde. Isto porque o controle de execuo da atividade central ser sempre realizado pela empresa, atraindo, a partir da, o Direito do Trabalho, atravs do instituto da subordinao jurdica. Destarte, quando se tratar de repasse de atividade-fim, ou central, da empresa, no estaremos diante de terceirizao, mas sim de fraude trabalhista, pois, em qualquer caso, ver-se- materializada intermediao de mo-de-obra. 3.2 A terceirizao, a intermediao de mo-de-obra e o direito do trabalho O Direito do Trabalho existe efetivamente para impor normas cogentes ou de ordem pblica, inafastveis at mesmo por acordo mtuo entre os atores da relao trabalhista, com o fim nico de equilibrar as foras em jogo, que se mostram, cada vez mais, pendendo para o lado do economicamente mais forte50. Da dizer-se que o Direito do Trabalho se apia em dois pilares ou princpios principais, dos quais se irradiam todos os demais, quais sejam: o princpio

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CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 77. Ibidem, p. 78. Ibidem, p. 83.

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protetor (ou princpio tutelar ou de proteo do trabalhador) e o princpio da determinao legal da identidade do empregado e empregador. Do primeiro, extrai-se que o Direito do Trabalho um direito especial, que o distingue do direito comum, posto que enquanto este pressupe a igualdade das partes, aquele pressupe uma situao de desigualdade, que ele propende a corrigir por seus outros princpios e normas. Do segundo princpio, por seu turno, advm a imprescindibilidade do Direito do Trabalho para a proteo do trabalhador, visto que norteia a legislao trabalhista no sentido da efetiva determinao de quem e quando se empregador ou empregado. Convergente com este preceito, tem-se que a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) conceitua, em seus arts. 2 e 3, as figuras do empregador e empregado. Vejamos: Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. Art. 3 Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Por esta forma, e sempre tendo em vista o caso concreto, quem se enquadrar nos conceitos acima citados ser empregado ou empregador, mesmo que contra a vontade dos contratantes ou das disposies contratuais. Da, exsurge outro princpio nsito ao Direito do Trabalho, o Princpio da Primazia da Realidade, insculpido no art. 9 da CLT, e segundo o qual prevalece a realidade ftica da relao, em detrimento da forma jurdica que ela assume. Ento vejamos: Art. 9 Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente Consolidao. Nota-se, ainda, que a partir dos conceitos que se extraem da legislao trabalhista brasileira e, em especial, dos arts. 2 e 3 da CLT, a doutrina convencionou, ainda que no de forma unnime, como elementos51 fticojurdicos caracterizadores da relao de emprego, os seguintes: prestao de trabalho por pessoa fsica a um tomador qualquer; prestao efetuada com
51 De acordo com Rodrigo de Lacerda Carelli, esses requisitos divergem bem pouco de autor para autor, e esto em geral relacionados com os seguintes: pessoalidade, alheabilidade, no-eventualidade, onerosidade e subordinao. (CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 86.)

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pessoalidade pelo trabalhador; efetuada com no-eventualidade; efetuada ainda sob subordinao ao tomador de servios; e prestao de trabalho efetuada com onerosidade. Alm disso, cabe mencionar que, ao Direito do Trabalho, interessa somente verificar a legalidade ou ilegalidade, ou melhor, a adequao ao sistema jurdico vigente das condutas dos entes integrantes de uma relao trabalhista52. De outro modo, no pretende o Direito do Trabalho regular, em qualquer aspecto, as atividades econmico-empresariais. No lhe facultando, outrossim, a declarao da legalidade ou ilegalidade de uma terceirizao de servios, competindo-lhe, porm, concluir pela existncia (ou no) de burla legislao trabalhista, o que acontecer quando ao invs de verdadeira terceirizao, verificar-se simples intermediao de mo-de-obra, a objetivar, de forma reprovvel, o lucro sobre o trabalho de outras pessoas53. Dessa forma, o cerne do problema para o Direito do Trabalho e para a parcela mais lcida da doutrina est na eleio de critrios tcnicos que permitam a diferenciao precisa entre uma terceirizao lcita, de prestao de servios, e a mera intermediao de mo-de-obra. Da nasce a premente necessidade de se compreender as particularidades dos institutos, impulsionando-nos anlise do posicionamento de parte da doutrina brasileira que, em suas linhas, tendem a nos fornecer os instrumentos indispensveis verificao da autntica terceirizao. Ento vejamos: De acordo com Arnaldo Sssekind, em Instituies de Direito do Trabalho, : Fundamental, destarte, perquirir se o enlace contratual consistente na forma e na essncia ou se apresenta distores que, na execuo do pactuado, desvendem autntico contrato de trabalho sob capa de negcio jurdico admitido pelo Cdigo Civil. Tal a hiptese quando comprovado que o trabalhador, prestando servios pessoais e permanentes, no recebe ordens de seu empregador (empreiteiro ou empresa de prestao de servios), e sim do contratante do bem ou servio, o qual, de fato, o estipendia e assume os riscos da atividade econmica que explora.54

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CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 92. Ibidem, p. 92 e 94. SSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituies de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: LTr, 2000, v. 1, p. 280-291 apud CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 103.

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Na mesma direo, Souto Maior afirma que: Somente deve-se considerar vlida a terceirizao, sob aspecto de desviar a formao da relao de emprego da empresa tomadora dos servios, quando a empresa prestadora tenha uma atividade empresarial especfica, ou seja, no se constitua apenas como intermediadora de mo-de-obra e quando a contratao se efetive por tempo determinado, para realizao, portanto, de servios que no sejam contnuos, na empresa tomadora, independentemente de se consider-los atividademeio ou atividade-fim. Fora desses contornos a terceirizao deve gerar a formao do vnculo de emprego diretamente entre os trabalhadores e a empresa tomadora.55 Todavia, alm do aspecto doutrinrio, outro merece nossa ateno e anlise, o posicionamento dos tribunais ptrios frente ao fenmeno da terceirizao, conduzindo-nos, inevitavelmente, ao estudo da evoluo jurisprudencial brasileira, com especial ateno Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), e que foi motivado principalmente pelo crescimento dos casos de terceirizao no Brasil, durante a dcada de 1980, e pela necessidade de conformao de um grande acervo de decises, nem sempre concordantes, mas que no geral sempre se opuseram a qualquer tipo de terceirizao. Inicialmente, teve-se a Smula n 239 (Bancrio. Empregado de Empresa de Processamento de Dados), aprovada pela Resoluo Administrativa do TST de n 15/85, que foi a primeira smula relativa matria. J no ano seguinte, foi aprovada a Smula n 256 (Contrato de Prestao de Servios. Legalidade. Cancelada. Resoluo n 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.03), pela Resoluo Administrativa n 04/86, segundo a qual salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. Deve-se observar, contudo, que a Smula n 256 no tratou da terceirizao com o necessrio rigor cientfico, vez que usou da expresso contratao de trabalhadores, que atinente ao fenmeno da intermediao de mo-de-obra, j que na terceirizao genuna no se contrata trabalhador, mas sim servios especializados a serem realizados autonomamente56.

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SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O direito do trabalho como instrumento de justia social. So Paulo: LTr, 2000, p. 319 apud SSSEKIND, Arnaldo et alii. Instituies de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: LTr, 2000, v. 1, p. 280-291 apud CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 104. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 106.

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Seguiram-se, no entanto, outros julgados do TST no sentido de que a Smula antecedente era somente exemplificativa e que jamais subsistiu nela proibio verdadeira terceirizao, e que sempre existiu, por este mesmo motivo, possibilidade de terceirizao lcita. Entendimento esse que, tempos depois, viu-se ratificado atravs da Resoluo Administrativa n 23/93, que aprovou a Smula n 331 do TST, que assim dispe: Smula n 331 do TST. Contrato de prestao de servios. Legalidade (mantida). (Resoluo n 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.03) I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.93). Nada obstante, uma anlise mais detalhada dos incisos que compem a Smula n 331 concede-nos melhor clareza no que tange aos objetivos propostos pelo verbete. Desta forma, vejamos: O inciso I, da mesma forma que a Smula n 256, dispe que proibida a intermediao de mo-de-obra, de qualquer forma, sob qualquer circunstncia, com exceo da nica possibilidade existente na lei de intermediao lcita de mo-de-obra (Lei n 6.019/74), que aquela realizada por empresa de trabalho temporrio, e mesmo assim seguindo os rigorosos requisitos impostos pela lei57.

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CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Op. cit., p. 110.

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O inciso II traz uma exceo gerao de vnculo automtico de emprego com o tomador de servios em caso de intermediao de mo-de-obra em rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional, em consonncia com a regra do inciso II do art. 37 da Constituio Federal de 1988, que prev o ingresso no servio pblico somente mediante a aprovao em concurso pblico58. O inciso III trata da terceirizao de servios, discorrendo que no h formao de vnculo de emprego, com o tomador, na contratao de servios de vigilncia (terceirizao regulamentada pela Lei n 7.102/83) e de conservao e limpeza, alm de servios especializados ligados atividademeio do tomador. Todavia, no ser sempre que no se materializar o vnculo de emprego na atividade-meio, mas desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. Mais uma vez, reafirma-se, aqui, a impossibilidade de intermediao de mo-de-obra, em observncia ao Princpio da Primazia da Realidade que privilegia a situao de fato em oposio forma jurdica59. Acrescenta-se ao exposto que o TST, na formalizao do inciso III, partiu da premissa de que a prestao de servios em atividade-fim ou principal da empresa, dentro de estabelecimento da prpria, jamais poderia ser realizada sem pessoalidade e subordinao direta ao tomador dos servios, configurandose, nesta hiptese, verdadeira fraude lei atravs da transfigurao da intermediao de mo-de-obra em terceirizao, sendo, contudo, esta discusso considerada secundria no que se refere ao enfrentamento do problema da terceirizao ilcita, posto que a linha mestra para o reconhecimento da verdadeira terceirizao est na existncia de contrato de prestao de servios especializados dirigidos pela prpria empresa terceirizada, que assume todos os riscos do negcio. Por outro lado, e indiferente discusso supra, firmou-se entendimento jurisprudencial no sentido de que a contratao de empresa diversa para a realizao de servios em atividade relacionada diretamente com o objeto social da empresa contratante gera, sob o amparo e nos limites do direito do trabalho, presuno juris et de jure de fraude, no admitindo, pois, prova em contrrio. Sem se olvidar, contudo, que no subsiste qualquer norma proibindo a terceirizao, seja em atividade-fim, seja em atividade-meio, o que nem mesmo seria razovel, dado que a escolha de em quais setores a empresa pretende

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Ibidem, p. 111. Loc. cit.

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atuar e de qual a melhor forma de gerenciar o negcio, cabe to-somente a prpria administrao da empresa60. Entretanto, se a terceirizao for utilizada para a intermediao de mode-obra, com o claro objetivo de impedir a formao de vnculo de emprego entre a tomadora de servios e o trabalhador subcontratado no-eventual e subordinado, ser a mesma tida como nula, nos termos do art. 9 da CLT (consoante o Princpio da Primazia da Realidade), tomando-se o vnculo diretamente com o beneficirio do trabalho. Quanto ao inciso IV, por sua vez, tem-se que a lei no prev expressamente a responsabilidade subsidiria que dele decorre, no entanto, como no possvel determinar o retorno do empregado ao status quo ante, porque no pode ser devolvida sua energia de trabalho, e como a tomadora foi beneficiada pela prestao dos servios, cabe a esta, na supervenincia de no pagamento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora de servios, o pagamento das verbas devidas ao empregado61. Isto porque o no pagamento das verbas trabalhistas sobreditas demonstra a inidoneidade financeira da empresa prestadora de servios e reala, por conseguinte, a culpa in eligendo e in vigilando, da tomadora dos servios, pela escolha inadequada de empresa inidnea e por no a fiscalizar pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas62. No obstante, a empresa tomadora dos servios que paga as verbas trabalhistas de real responsabilidade do prestador dos servios ter direito de regresso contra esta, o que se verifica, alis, do teor do pargrafo nico do art. 455 da CLT. Ademais, no que alude especificamente administrao pblica e em decorrncia da superveno de vrias distores interpretativas quanto ao alcance e finalidade do Decreto-Lei n 200/67, que, em virtude destas mesmas distores, foi, em diversos momentos, utilizado para legitimar a locao de mo-de-obra por intermdio de contratos de prestao de servios, culminando, bem assim, na publicao do Decreto n 2.271/97 (incisos II e IV do seu art. 4), que objetivou tornar ntida a diferenciao entre terceirizao de servios e intermediao de mo-de-obra, alm de apresentar claras disposies

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Ibidem, p. 114. MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 134. MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 134-135.

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que tencionam evitar o desvirtuamento da contratao de servios pela administrao pblica. Resta, por fim, patente que fica proibida a intermediao de mo-deobra na administrao pblica, caracterizando-se o desrespeito a este preceito como fraude ao princpio constitucional do concurso pblico como nico meio apto a promover a admisso ao servio pblico. 4 CONCLUSO Do exposto, observa-se que a terceirizao, cujos pilares eclodem da moderna ordem neoliberal globalizante (mormente do que se convencionou denominar Especializao Flexvel), encontra na sua verso distorcida, na intermediao de mo-de-obra, o seu lado mais obscuro. Obscuro porque a intermediao de mo-de-obra transfigurada em terceirizao transmuta o trabalho humano em simples mercadoria, submetendo o homem explorao pelo prprio homem atravs da precarizao das condies de trabalho e, por conseguinte, com a excluso social dos agentes sociais a ela submetidos, ou, em outras palavras, porque conduz explorao do homem pelo homem atravs da completa submisso dos trabalhadores ao domnio econmico do capital. No entanto, bices legais e jurisprudenciais j foram oportunamente erigidos em face dessa ideologia neoliberal dominante, sobrelevando-se, no ordenamento jurdico ptrio, o art. 9 da CLT e a Smula n 331 do TST, que alertam e orientam os operadores justrabalhistas, e porque no dizer toda sociedade, acerca das diretrizes sobre as quais repousam a terceirizao lcita e, em contraposio, quando se afigura a terceirizao ilcita que se materializa na mera intermediao de mo-de-obra com os seus nefastos efeitos sobre as condies de vida do trabalhador. Assim sendo, subsistir a legtima terceirizao quando esta se opere sobre as atividades-meio das entidades contratantes e, por sua vez, existir intermediao lcita, nica e exclusivamente, sob as condicionantes impostas pela Lei n 6.019/74 (Lei do Trabalho Temporrio). REFERNCIAS
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirizao e intermediao de mo-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarizao do trabalho e excluso social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Rev. TST, Braslia, vol. 74, no 4, out/dez 2008 167

DOUTRINA GOUNET, Thomas. Fordismo e Toyotismo na civilizao do automvel. So Paulo: Boitempo, 1999. HARVEY, David. Condio ps-moderna: uma pesquisa sobre as origens da mudana cultural. 9. ed. So Paulo: Loyola, 2000. LIMA NETO, Arnor. Cooperativas de trabalho. Curitiba: Juru, 2004. MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003. POLONIO, Wilson Alves. Terceirizao: aspectos legais, trabalhistas e tributrios. So Paulo: Atlas, 2000.

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Temtica Constitucional

SMULA VINCULANTE N 4: TERTIUS GENUS NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE?

Tereza Aparecida Asta Gemignani*


Aprendi com a primavera a deixar-me cortar e voltar sempre inteira. Ceclia Meirelles

1 INTRODUO ma das caractersticas de nossa contemporaneidade, por alguns denominada de ps-modernidade, que no h mais espao para um discurso excludente entre progresso econmico e padro normativo constitucional. Ambos tm que correr juntos, pois esto imbricados, e assim devem ser considerados quando se trata de assegurar o desenvolvimento sustentvel da nao. Vinte anos depois de sua promulgao, se apresenta cada vez mais explcita a impressionante sintonia da Constituio de 1988 a essa nova perspectiva trazida pela realidade ftica, tornando incabvel a leitura reducionista dos que pretenderam releg-la menoridade. Editada num momento de transio, entre a ordem autoritria que estava em vigor h mais de duas dcadas e o regime democrtico, a nova Carta fez mais do que isso ao construir vias de acesso obteno da maturidade institucional. Entre essas vias, o elenco de direitos trabalhistas se reveste de significativa relevncia, pois ante uma realidade ftica to complexa e plural, que caracteriza um pas com dimenso continental, aponta as diretrizes necessrias para preservao dos direitos fundamentais, notadamente os que se referem preservao da sade e higidez fsica do trabalhador, para tanto exigindo a manuteno da salubridade no local de trabalho.

Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas e Doutora em Direito do Trabalho pela Universidade de So Paulo.

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Por isso, sem esquecer as idas e vindas, no se pode negar a importncia da Carta Constitucional como garantidora da normalidade democrtica assentada sobre o Estado de Direito. Neste cenrio, se revela paradigmtica a grande celeuma desencadeada pela edio da Smula Vinculante n 4, notadamente em face da extenso dos seus efeitos em relao ao marco normativo posto pelo sistema jurdico, como passarei a demonstrar. Trata-se de empreitada de risco, pois encetada no calor dos acontecimentos, j que este artigo est sendo escrito em outubro de 2008, quando toda a matria ainda constitui objeto de intensa discusso. Entretanto, no me furtarei tarefa, porque precisamente neste momento que se deve contribuir para o debate. 2 NOVOS TEMPOS, NOVOS DESAFIOS Nesta fase peculiar que estamos vivendo, em que novas tcnicas laborais vm sendo implementadas e a atividade exigida num ritmo acelerado, o que aumenta consideravelmente os riscos, mais do que nunca se torna necessrio compreender que o desenvolvimento sustentvel da nao s pode ser atingido se houver investimento na melhoria das condies de trabalho, a fim de se obter maiores ndices de produtividade sadia. Como explica Carlos Eduardo Soares Gonalves1, mais produtividade gera mais investimentos, ou, dito de outro modo, a direo da causalidade corre da produtividade para o investimento, e no o contrrio. Por isso, mais frutfero do que defender maiores taxas de investimento defender melhoras institucionais que aumentem a produtividade econmica e, conseqentemente, o investimento e o PIB. Para quem acha essa inverso de causalidade estranha, chamamos ateno para o fato de que a correlao estatstica entre crescimento e investimento futuro , nos dados, mais forte que a correlao entre crescimento e investimento passado. Da se pode concluir como insustentvel a tese de que os gastos despendidos na melhoria das condies de trabalho redundariam num custo insuportvel para a atividade econmica, pois na verdade atuam como investimento propulsor do desenvolvimento da nao como um todo, alm de equalizar as condies de concorrncia entre os segmentos que exploram atividade produtiva.

GONALVES, Carlos Eduardo. Produtividade e instituies no Brasil e no mundo: ensinamentos tericos e empricos. In: GIAMBIAGI, Fbio Giambiagi; BARROS, Octvio de Barros (Orgs.). Brasil globalizado: o Brasil em um mundo surpreendente. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 197-223.

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3 A AMBIVALNCIA Discorrendo sobre a sociedade contempornea, Zygmunt Bauman2 ressalta que, ao contrrio da modernidade, pautada por marcos unvocos e bem definidos, a atualidade se concretiza como um estado de ambivalncia, em que tudo vale e ao mesmo tempo nada vale, o que causa uma crise de valores entre as alternativas, que se apresentam em nmero cada vez mais elevado. Na rea jurdica a questo da ambivalncia se torna particularmente relevante quando o marco normativo, posto para disciplinar comportamentos, entra em xeque e passa para a sociedade uma sensao de impotncia e perda de controle. Neste contexto, ressalta Bauman, as conseqncias se tornam imprevisveis, enquanto o acaso, de que supostamente nos livramos com o esforo estruturador, parece empreender um retorno indesejvel, com o aumento do nvel de contingncia, que pode levar o grupo social desagregao. Por isso, quando h ambivalncia de valores em situao de conflito, a aplicao singela da regra se torna insuficiente para apresentar solues, o que leva necessidade de se guiar pelos princpios constitucionais postos pelo ordenamento maior, que, ademais, tambm tero que ser interpretados de forma concomitante e no excludente, e sem perder a percepo de que sua aplicao deve ser pautada pela mxima eficincia em debelar a insegurana, um dos fenmenos mais angustiantes de nosso tempo. Como bem define Bauman, a luta pela ordem no a luta de uma definio contra outra, de uma maneira de articular a realidade contra uma proposta concorrente. a luta da determinao contra a ambigidade, da preciso semntica contra a ambivalncia, da transparncia contra a obscuridade, da clareza contra a confuso. Ademais, quando os nveis de ambivalncia so aumentados, como ocorre na contemporaneidade, o Parlamento, sozinho, se torna incapaz de fixar a completude dos parmetros de um padro ordinatrio, pois o modelo unvoco no oferece mais respostas satisfatrias num ambiente de multiplicidade crescente, abrindo espao para um acentuado protagonismo do Poder Judicirio. Ou seja, o Parlamento estabelece as regras gerais e traa as diretrizes, porm o faz em clusulas abertas, no mais em numerus clausus, abrindo

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalncia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. p. 10-15.

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caminho para uma atuao jurisdicional mais ampla, no apenas para interpretar, mas tambm para complementar o prprio enunciado da norma. Entretanto, esta atuao s ter legitimidade se for pautada pela aplicao dos princpios constitucionais. 4 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO A constitucionalizao dos direitos se revela imprescindvel, portanto, para garantir a funcionalidade do prprio sistema e, para que se revista de eficcia, deve observar determinados princpios, entre os quais merecem destaque: 4.1 Princpio da unidade da Constituio O ordenamento constitudo por preceitos integrados num sistema unitrio, e no um feixe de normas isoladas. O sentido de cada norma intercambiante com o sentido do todo, como enfatiza Gilmar Mendes, ressaltando que sob tal perspectiva a Constituio s pode ser compreendida e interpretada corretamente se ns a entendermos como unidade, do que resulta (...) que em nenhuma hiptese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, at porque relembre-se o crculo hermenutico o sentido da parte e o sentido do todo so interdependentes3, de modo que a vedao estabelecida no inciso IV do art. 7 da CF/88 no pode ser interpretada sem considerar o disposto nos incisos XXII e XXIII do mesmo artigo. 4.2 Princpio da concordncia prtica ou harmonizao Em caso de aparente diversidade entre normas constitucionais deve ser adotada a soluo que as harmonize de tal modo que resulte na otimizao de ambas e no menor sacrifcio possvel dos bens e valores envolvidos. 4.3 Princpio da correo funcional Tem por finalidade orientar o intrprete no sentido de que o ordenamento coerente e previamente ponderado no pode levar a um resultado que desatenda tais parmetros. A aplicao deste princpio tem especial relevo no controle da

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 114-121.

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constitucionalidade, a fim de resguardar a estrita fidelidade Constituio. Neste contexto, insistir na utilizao do salrio-mnimo, como base de clculo do adicional de insalubridade, leva ao descumprimento do preceituado nos incisos XXII e XXIII do art. 7 da CF/88, prejudicando a funcionalidade do sistema, que fica travado pela indefinio, como estamos verificando no caso concreto. 4.4 Princpio da mxima efetividade Tem o escopo de otimizar a eficcia da norma constitucional, preservando sua inteireza a fim de garantir a utilidade do ordenamento para regrar os atos/ fatos concretos da vida. A interpretao da norma deve evitar que a aplicao de uma redunde em negativa de outra. Se a norma constitucional institui um direito, o sistema deve garantir sua efetividade. 4.5 Princpio da eficcia integradora Orienta o intrprete no sentido de que, ao construir solues, procure dar preferncia queles critrios que favoream a integrao social e a unidade, porque ao atuar como coluna vertebral que sustenta a ordem jurdica, a observncia da Constituio deve produzir e manter a coeso social, prrequisito e condio de viabilidade do prprio sistema, a fim de conduzir a solues pluralisticamente integradoras, como ressalta Canotilho4. Assim, a interpretao dos incisos IV, XXII e XXIII do art. 7 da CF/88 deve ser pautada pela eficcia integradora, que resulta na preservao do direito sade e higidez fsica, porque o bem maior a ser protegido. A finalidade do Direito consiste em ser propositivo e atuar como balizador de conduta, cuja importncia cresce num ambiente de ambivalncia. Na era contempornea a Constituio se tornou o centro em torno do qual giram vrias ordens normativas fragmentadas, (...) estraalhadas, envolvendo inclusive um processo de inflao normativa. exatamente essa gravidade que consegue fazer com que ns possamos compreender o papel da Constituio (...) dando unidade a um direito dilacerado que haver de ser construdo pelo operador jurdico (...) como uma espcie de fio de ouro capaz de costurar os fragmentos, como explica Clmerson Mrlin Clve5.
4 5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, p. 1208. CLVE, Clmerson Mrlin. O controle da constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

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Ademais, nessa renovada cincia todas as normas constitucionais possuem uma utilidade no ordenamento, estando vedada a interpretao que culmine numa supresso ou transmudao constitucional indevida, seja pela omisso estatal, seja pela ao contrria aos direitos fundamentais, como bem enfatiza Luciano Arlindo Carlesso6. Considerando tais parmetros, ante o disposto nos incisos IV, XXII e XXIII do art. 7 e XXXV do art. 5 da CF/88, como interpretar os dispositivos que regem a questo referente ao adicional de insalubridade, tendo os princpios supra referidos como bssola? 5 A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS HUMANOS Neste contexto, possvel considerar o pagamento do adicional de insalubridade apenas como verba de natureza contratual, atrelada ao vnculo empregatcio existente entre as partes? Penso que no. O direito sade desborda os estreitos limites da contratualidade, e se constitui numa autntica garantia institucional que se espraia por todo o sistema. Neste sentido se posicionou a Carta de Manaus, expedida no XIV CONAMAT Congresso Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho7, ao consignar em seu item 4 o reconhecimento de que o direito a um meio ambiente de trabalho saudvel e seguro se constitui em direito fundamental do trabalhador, assegurado pela Constituio Federal. Alm disso, mesmo em se considerando que a questo surge numa relao de natureza privada, o conceito de eficcia horizontal dos direitos fundamentais, de matriz alem, matria j amadurecida na doutrina e detm inequvoca aplicabilidade no sistema brasileiro. Como bem salienta Virglio Afonso da Silva8, a aplicao dos direitos fundamentais extrapola o mbito da relao entre Estado e indivduo para irradiar efeitos, direta ou indiretamente, por todo

CARLESSO, Luciano Arlindo. Direito humano a um meio ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado: um direito de todos os seres humanos trabalhadores. Revista LTr, v. 72, n. 2, fev. 2008. p. 209-220. Carta de Manaus expedida no XIV CONAMAT Congresso Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho, abr./maio 2008 Amazonas. SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 10-146.

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o ordenamento jurdico, atingindo tambm as relaes entre particulares, assim atuando em cumprimento aos princpios constitucionais, que devem ser realizados na maior medida possvel, diante das situaes fticas e jurdicas existentes, operando nas relaes entre particulares com base na idia de otimizao. Ademais, na atividade judiciria, especialmente na aplicao, na interpretao e no controle dos atos entre particulares que envolvam direitos fundamentais, que todas as dificuldades e peculiaridades da constitucionalizao do direito se revelam com clareza e profundidade. O pensamento de Jorge Reis Novais9 tambm caminha nesta direo, enfatizando os benefcios sociais proporcionados pela segurana jurdica que resulta da proteo dos direitos fundamentais. Tal ocorre porque o feixe de direitos fundamentais postos pela Constituio atua no s como limite, mas constitui verdadeira bssola, traando marcos orientadores da ordem jurdica que assim se expandem para todo o direito positivo. Esta dimenso objetiva decorre do reconhecimento de que os direitos fundamentais consagram os mais importantes valores partilhados numa comunidade poltica, de modo que no se referem apenas ao Estado, mas a toda a sociedade, como explica Daniel Sarmento10. preciso reconhecer que h um anseio social crescente por segurana e repdio existncia de decises conflitantes sobre a mesma matria, que redundam em situaes de injustia em que uns obtm o bem da vida e outros no, embora esteja em jogo o mesmo direito, de modo que pouco importa a natureza jurdica do autor do ato ilcito, quando perpetrado com violao dos direitos fundamentais. 6 DA INSALUBRIDADE A prestao laboral em condies de insalubridade tem se revelado, cada vez mais, como a grande responsvel pelo nmero crescente de afastamentos/ faltas ao trabalho, bem como concesso de licenas e aposentadorias por invalidez, comprometendo a empregabilidade futura do trabalhador e precarizando a qualidade de vida de toda sua famlia, pois reduz as chances

9 10

NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Coimbra: Almedina, 2006. p. 210. SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Org.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 254 e 308.

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dos filhos serem mantidos na escola por mais tempo, chamados que so para completar a baixa renda familiar. Ademais, aquele que fica incapacitado de trabalhar tem grandes chances de desenvolver quadros de depresso, com aumento do consumo de lcool, que via de regra leva aos fatos notrios de violncia domstica e desagregao familiar. Como uma bola de neve os fatos vo se sucedendo, com sensvel aumento da gravidade das conseqncias, que poderiam ter sido evitadas com atitudes de preveno. Ao analisar o tempo perdido com doena e o impacto que isso causa ao pas, em recente pesquisa11 Milko Matijascic, do IPEA, apurou em 13,5 anos o perodo que os homens passam doentes e 11,5 as mulheres, explicando que as pessoas passam mais de uma dcada em condio de vida precria, o que tem impacto nas finanas pblicas, com perda de produtividade e custos hospitalares, sendo que na comparao com outros pases a situao s pior na ndia, Rssia e frica do Sul. Ressalta que investir na preveno mais barato do que tratar os pacientes depois da doena instalada e os investimentos sociais podem mudar o atual quadro, que tem reflexos diretos na capacidade produtiva e na competitividade do pas, ressaltando que a desigualdade diminuda no s com programas de transferncia de renda, mas com investimentos em servios sociais, como sade. Em recente artigo, o prof. Jos Pastore12 noticia que alm dos 300 mil casos de pessoas que adoecem, acidentam-se ou morrem, o nmero dos no notificados maior, podendo chegar casa de 1 milho. Menciona que, de conformidade com dados por ele levantados em 2004, os acidentes e as doenas profissionais custam quase 25 bilhes por ano. Explica que as campanhas de preveno de acidentes do resultado, sem dvida. Mas o que mais funciona a premiao da empresa que tem pouco e a penalizao da empresa que tem muito acidente e doena profissional (g.n.). Entretanto, o que se tem percebido que a adoo desta conduta de preveno vem sendo desestimulada, pois o que se paga como adicional de insalubridade muito pouco, tendo um custo menor do que os gastos que seriam necessrios para reduzir os nveis de insalubridade nos locais de trabalho. Tal situao se revela insustentvel.
11 12 O Estado de So Paulo, 29 set. 2008. p. A20. O Estado de So Paulo, 23 jul. 2008, p. B2.

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Cabe ao Judicirio, como poder estatal, proferir decises que atuem como indutoras realizao dos investimentos necessrios para a reduo dos nveis de insalubridade nos locais de trabalho. No se pode desconsiderar que o que est em jogo a sade e a higidez fsica do homem que trabalha, bem como que o nmero elevado de afastamentos por licena sade e aposentadorias por invalidez se constitui num custo suportado por toda a sociedade, provocado muitas vezes pela falta de manuteno no maquinrio existente, ou falta de instalao de equipamentos mais adequados ao exerccio da atividade que exigida do trabalhador, o que pode redundar em benefcio econmico imediato ao empregador, que deixa de desembolsar as respectivas despesas necessrias para a adoo destas providncias. Ora, no h amparo no direito posto e nos princpios constitucionais para admitir que a privatizao dos lucros em benefcio de alguns seja sustentada pela socializao dos prejuzos, suportados no s pelo trabalhador e sua famlia, mas tambm pela sociedade como um todo, mediante a concesso de um volume significativo de benefcios previdencirios (auxlio doena e aposentadoria por invalidez), custos hospitalares e custos sociais supra referidos, de modo que a questo desborda os restritos limites de um contrato de trabalho, gerando efeitos em toda a sociedade. Ensina Luiz Edson Fachin13 que no se trata, to-s, de permear o estatuto jurdico das pessoas, dos bens e dos interesses luz dos direitos fundamentais como direitos proteo, mas tambm de apreender direitos de organizao e de participao, aptos a exigir condutas pblicas ou privadas, delineando de forma ntida um movimento que supera o vis patrimonialista e ala um novo patamar, marcado pela repersonalizao das relaes jurdicas. Destarte, no h como reduzir a insalubridade a simples questo patrimonialista/ contratual quando se trata de garantir condies de sade e higidez fsica no local de trabalho, direito que a Constituio Federal em vigor albergou como fundamental. 7 DO ADICIONAL O art. 192 da CLT dispe que o trabalho insalubre, assim considerado o que executado em condies que extrapolam os nveis de tolerncia, assegura
13 FACHIN, Luiz Edson. Aspectos da racionalidade histrico-cultural do arqutipo inserido no Cdigo Civil brasileiro de 2002. In: Novo Cdigo Civil: cinco anos de vigncia. Revista da AASp, ano XXVIII, n. 98, jul. 2008. p. 148-150.

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o recebimento de um adicional varivel de 40%, 20% e 10%, conforme a gravidade do grau (mximo, mdio e mnimo), a ser calculado sobre o salriomnimo da regio. Ao ser promulgada a Constituio Federal em 1988, a redao constante dos incisos IV e XXIII do art. 7 veio provocar intensa controvrsia quanto base de clculo deste adicional. Alguns defendiam a manuteno do salriomnimo. Outros pugnavam pela utilizao do salrio-base e muitos pretendiam considerar para tanto a remunerao. Ante tal celeuma, o Tribunal Superior do Trabalho passou a considerar em inmeros julgados que no teria ocorrido qualquer alterao, assim dispondo de forma expressa em sua jurisprudncia dominante, consignada na Smula n 228 e OJ 2 da SDI-1, ao expressamente aduzir que tal entendimento continuava mesmo na vigncia da CF/88, diretriz que passou a nortear os julgamentos nesta Justia Especializada. 8 DA SMULA VINCULANTE N 4 Entretanto, tal quadro jurdico sofreu alterao significativa. A Emenda Constitucional n 45/04 inseriu o art. 103-A na Carta Constitucional, conferindo ao STF a atribuio de aprovar smula que, a partir de sua publicao, na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio. Em relao presente matria editou o STF a Smula Vinculante n 4, estabelecendo expressamente que o salrio-mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nestes termos interpretando o disposto no inciso IV do art. 7 da Lei Maior, que levou ao cancelamento da OJ 2 da SDI-1 pelo C. TST, de sorte que o supra referido entendimento no pode mais ser sustentado. Da parte final da Smula constou tambm que o salrio-mnimo no pode ser substitudo por deciso judicial, assim vedando a criao autnoma de um novo indexador, o que veio fulminar a validade da Smula n 17 do C. TST, eis que o parmetro ali estabelecido quanto utilizao do salrio-profissional decorria exclusivamente de uma construo judicial, declarada pelo STF como insuficiente e assim deve ser cumprida em decorrncia de sua fora vinculante, como considerou o prprio TST quando procedeu ao seu cancelamento. Na mesma sesso o TST procedeu reviso da Smula n 228, que passou a adotar a seguinte redao:
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A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n 4 do STF, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Tal alterao provocou acirrada celeuma, que levou ao ajuizamento de trs reclamaes junto ao STF, questionando a validade do novo texto da Smula n 228 do C. TST. 9 DA RECLAMAO E DA LIMINAR O ajuizamento de reclamao junto ao STF est previsto no ordenamento, quando se trata de controle concentrado da constitucionalidade. Seria cabvel tambm em relao smula vinculante? Dispe o art. 102, I, l, da CF/88 que compete ao STF a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar originariamente a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises. Como explica Fbio Victor da Fonte Monnerat14, a reclamao parte de uma premissa simples, qual seja, se dado ao Tribunal competncia para decidir determinada matria, deve existir um mecanismo processual que garanta a observncia desta competncia, bem como a autoridade da deciso proferida. Ensina Hely Lopes Meirelles15 que inicialmente o STF considerava inadmissvel a reclamao em relao s decises proferidas em controle concentrado, tendncia que aos poucos foi alterada no sentido de que tal posicionamento deveria ser revisto. Em julgados proferidos nos anos de 1992 e 1993, o STF passou a reconhecer a legitimidade daqueles entes e rgos que, apesar de no terem sido parte na ao direta de inconstitucionalidade, pudessem proceder ao ajuizamento da reclamao, o que tambm foi reconhecido em relao ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de preceito fundamental nos termos do art. 13 da Lei n 9.882/99. Nestes termos, nada impede que a reclamao, admitida em relao a um ato administrativo ou judicial, proferido em contrariedade a deciso exara14 MONNERAT, Fbio Victor da Fonte. Reclamao. STF. Legitimao ativa. Atingidos por ADIn. Revista de Processo, ano 31, n. 142, dez. 2006 (Publicao oficial do IBDP Instituto Brasileiro de Direito Processual, p. 185-205). MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 1990. p. 640 e ss.

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da em uma ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade ou argio de descumprimento de preceito fundamental, tambm passe a ser cabvel quando ocorrer contrariedade Smula Vinculante editada pelo STF, pois esta se constitui tambm numa ferramenta de controle da constitucionalidade. Em relao Smula Vinculante n 4 foram ajuizadas 3 (trs) reclamaes: 1 n 6.266 pela Confederao Nacional da Indstria; 2 n 6.275 pela Unimed Ribeiro Preto Cooperativa de Trabalho Mdico; 3 n 6.277 pela Confederao Nacional da Sade Hospitais, Estabelecimentos e Servios. Ao apreciar o pedido, o presidente do E. STF deferiu liminar para suspender a aplicao da Smula n 228 do C. TST na parte em que permite a utilizao do salrio bsico para calcular o adicional de insalubridade. Neste contexto, quais os parmetros do efeito vinculante? 10 DA EXTENSO DO EFEITO VINCULANTE Embora seja possvel o ajuizamento de Reclamao junto ao STF, em relao matria tratada na Smula Vinculante, h questes peculiares em aberto que precisam ser enfrentadas. No caso do controle concentrado, em que h uma ao especfica, possvel entender que o efeito vinculante tambm se estenda aos fundamentos determinantes desta deciso. Entretanto, a smula vinculante no se refere a uma ao especfica, constituindo-se num resumo da tese reiterada em diversas decises, que podem deter especificidades outras inerentes a cada caso, embora ensejem convergncia quanto a um determinado ponto comum, que resultou na edio da smula. Por tais razes, o efeito vinculante se restringe exclusivamente ao enunciado da smula, no podendo ser ampliado para abranger as diversas fundamentaes das diferentes aes em que a mesma tese foi anteriormente apreciada, nem h amparo constitucional para atrelar o enunciado fundamentao exarada num nico julgamento, nem que seja o ltimo, como vem defendendo certa corrente doutrinria, pois tal interpretao viola a natureza jurdica da prpria smula e compromete sua eficcia, como est revelando toda a celeuma suscitada em relao questo da base de clculo do adicional de insalubridade.
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Importante ressaltar que a liminar deferida no decorre de um provimento recursal, pois a reclamao tem natureza de ao, e no de recurso. Destarte a liminar s pode ser lida, e interpretada, sob o balizamento dos critrios estabelecidos na prpria smula. Por isso, no h como atribuir liminar, concedida por juiz singular, efeitos mais amplos do que os traados pelo enunciado da smula, estabelecido por uma deciso colegiada do Tribunal, proferida nos termos do art. 103-A da CF/88, que exige expressamente a deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional. No h como interpretar uma smula da mesma forma como se procede em relao a uma deciso proferida em ao direta de inconstitucionalidade ou ao declaratria de constitucionalidade. A intensa controvrsia suscitada em relao Smula Vinculante n 4 evidencia isso. A partir do momento em que, inadvertidamente, se pretendeu ampliar o efeito vinculante alm dos limites estabelecidos no art. 103-A da CF/88, indevidamente incluindo os fundamentos especficos da ltima deciso proferida em RE, que versa sobre matria colateral, desatrelada do foco principal, tudo desandou... Ora, o efeito no poderia ser outro. A edio de uma smula vinculante, pela sua prpria natureza, se concentra na tese reiterada nos diversos casos submetidos apreciao do Tribunal, passando ao largo, portanto, das peculiaridades de cada caso e procurando condensar apenas a tese uniforme que se repete em todos eles que, no caso, corresponde a vedao de utilizao do salrio-mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade. isso. Desbordar destes contornos levaria a controvrsia a tal nvel que implodiria a eficcia do instituto da smula vinculante, intensificando o conflito ao invs de reduzi-lo, como seria seu escopo. Considerar como vinculantes os diferentes fundamentos das diversas decises, quando a razo de ser da smula exatamente o contrrio, ou seja, um resumo da tese convergente em todos eles, se afigura insustentvel por redundar numa impossibilidade lgica, como as recentes ocorrncias vm demonstrando em relao Smula Vinculante n 4. 11 DOS DIFERENTES CRITRIOS A Smula Vinculante estabeleceu expressamente que o disposto no art. 192 da CLT deixou de ser exigvel no que se refere base de clculo, pois o
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salrio-mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. A constitucionalizao da matria evidencia um acentuado movimento de despatrimonializao, ou seja, de superao do paradigma patrimonialista. Neste contexto, o pagamento do adicional de insalubridade no se restringe natureza de singela contraprestao, devendo ser considerado tambm como um inibidor das prticas lesivas sade e integridade fsica daquele que trabalha, assim conferindo funcionalidade diretriz traada no art. 1 da Constituio Federal ao erigir o trabalho como valor fundante da Repblica. Da porque as Cortes no so apenas guardis da Constituio (...) mas, sim, veculos de justificao e fundamentao material dos direitos que devem ser protegidos pelo Judicirio, conforme ressalta com maestria Luiz Edson Fachin16, alertando para a necessidade de se precaver de duas armadilhas: de um lado, o senso comum; e de outro, o arbtrio das razes subjetivas. Ante as razes supra referidas, quais critrios devem ser considerados para solucionar a questo? 11.1 Da remunerao No h nenhuma lei fixando a remunerao como base de clculo dos adicionais referidos no inciso XXIII do art. 7 da CF/88, entre os quais se insere a insalubridade. Acrescente-se que em nenhum momento o referido inciso assim determinou, tendo se limitado a estabelecer o pagamento de um adicional de remunerao, para fixar a natureza salarial deste ttulo. Se o objetivo fosse estipular a remunerao como base de clculo, teria sido adotada terminologia distinta, com a estipulao de um adicional sobre a remunerao, o que bem diferente. Neste sentido tem se posicionado a doutrina e a jurisprudncia, de modo que no h amparo para a utilizao da remunerao como base de clculo deste adicional. 11.2 Do salrio contratual Salrio contratual aquele estipulado no contrato de trabalho, ao ser celebrado de forma escrita ou verbal. Entretanto, alm de no estar estipulado em nenhum texto legal, trata-se de expresso que pode gerar controvrsias e
16 FACHIN, Luiz Edson. Aspectos da racionalidade histrico-cultural do arqutipo inserido no Cdigo Civil brasileiro de 2002. Revista do Advogado, n. 98, jul. 2008. p. 143-151.

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dar margem a diferentes interpretaes. Seria assim considerado aquele estipulado no ato da contratao, ou o ltimo valor pago? Em caso de salrios variveis, como seria aferido o contratado? A fim de evitar a ampliao dos pontos em conflito, nada aconselha a utilizao de tal critrio. 11.3 Do piso normativo da categoria Piso normativo aquele estabelecido em conveno ou acordo coletivo, como o menor valor a ser pago para o trabalhador que integra determinada categoria. Geralmente se constitui em salrio de ingresso, diferenciado por funo, no havendo a menor possibilidade de o salrio-base recebido ser inferior ao piso normativo da categoria. Geralmente pago no primeiro ano de trabalho. Por ocasio do segundo ano, na data base o trabalhador passa a ser beneficiado por ndices de reajuste sobre o salrio anteriormente recebido, de modo que quando tem mais de um ano de servio via de regra seus salrios so superiores ao piso, o que desautoriza a utilizao deste critrio, pois levaria a um nivelamento por baixo do adicional. 11.4 Salrio profissional Salrio profissional aquele estabelecido em lei em relao a determinada profisso como, por exemplo, o estipulado nas Leis ns. 3.999/61 e 4.950-A/ 66, que fixam o salrio dos mdicos e engenheiros, de modo que se trata apenas de casos especficos, o que impede a generalizao do critrio. Ademais, o salrio-base no pode ser inferior a tais valores, de modo que sua utilizao como base de clculo em nada viola ou altera o disposto nas leis especiais. 11.5 Do salrio bsico A expresso salrio bsico tambm no consta de texto legal previsto no 1 do art. 193 da CLT, que disciplina o clculo do adicional previsto no inciso XXIII do art. 7 da CF/88. Alm disso, constitui expresso sem tradio no direito trabalhista, que peca pelo sentido indefinido, dando margem a muita controvrsia. O critrio a ser utilizado, para aferir o que seria salrio bsico, pode dar margem a vrios questionamentos, pois em decorrncia das condies especiais de certas categorias, o bsico para uns, no seria bsico para outros. Destarte, preciso evitar um novo foco de discusso, que certamente causar tumulto processual, dificultando ainda mais a soluo da controvrsia e prolongando indevidamente a durao do processo, assim colidindo com o
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estabelecido no inciso LXXVIII do art. 5, que erigiu como direito fundamental a razovel durao, alm de frustrar o escopo da smula vinculante. Trata-se de interpretao questionvel como evidenciaram as recentes ocorrncias, notadamente as reclamaes ajuizadas, qual seja, 6.266/08 pela CNI, 6.275/08 pela Unimed Ribeiro Preto e 6.277/08 pela Confederao Nacional da Sade, em que o presidente do E. STF concedeu liminar decidindo suspender a aplicao da Smula n 228/TST na parte em que permite a utilizao do salrio bsico para calcular o adicional de insalubridade, de modo que no h amparo para escolher este critrio. 11.6 Do salrio-base O termo salrio-base tem sido de uso corrente pela doutrina e jurisprudncia de longa data, conceito de fcil compreenso e extenso genrica, que no suscita controvrsias. Explica Jos Martins Catharino17 que salriobase a retribuio dos servios prestados pelo empregado, por fora do contrato de trabalho, sendo pago pelo empregador, que deles se utiliza para a realizao dos fins colimados pela empresa. Neste contexto, pelas razes acima elencadas, o nico que pode ser utilizado de forma genrica e servir de parmetro a todo o universo de trabalhadores, urbanos e rurais, independentemente das especificidades de cada categoria, por ser facilmente afervel, j que no existe trabalhador que no tenha um salrio-base. Em obra clssica sobre o tema, Amauri Mascaro Nascimento18 explica que salrio-base a parte principal da totalidade das percepes econmicas do empregado (...) toda retribuio que possa ser forma nica de ganho do trabalhador (...) vincula-se a obrigao principal (...) indispensvel e essencial, no podendo haver relao de emprego que no o tenha, o que facilita a sua adoo tambm com respeito ao princpio da isonomia por se tratar de critrio que pode ser observado para todos. 12 O CLCULO DO ADICIONAL Ante a intensa celeuma provocada pela questo, duas correntes principais vm direcionando a interpretao da matria:
17 18 CATHARINO, Jos Martins. Tratado jurdico do salrio. So Paulo: LTr/Edusp, 1994. p. 21. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurdica do salrio. So Paulo: LTr, 1994. p. 57, 58, 132, 236.

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12.1 Tudo como dantes no quartel de Abrantes? A primeira corrente entende que o efeito vinculante da smula se restringe apenas parte final do enunciado, que veda a substituio do salrio-mnimo por deciso judicial, concluindo que, por isso, mesmo aps a edio da Smula Vinculante n 4 continuaria a ser adotado o salrio-mnimo. Ser? Primeiramente preciso ponderar que ante os princpios da eficincia e da utilidade dos atos processuais, e sob a perspectiva da lgica jurdica, tal concluso se revela insustentvel. Com efeito, no seria preciso uma smula vinculante para dizer o que a Smula n 228 (em sua redao anterior) e a OJ 2 da SDI-1, ambas do TST, j fixavam como diretriz jurisprudencial dominante nesta Especializada. Se era para ficar tudo como dantes, para que smula vinculante se j havia jurisprudncia consolidada? Ademais, esta interpretao leva concluso de que a atuao judicial no pode suprir a lacuna da norma, o que se revela absurdo por violar direito constitucional fundamental, referente inafastabilidade da jurisdio, alm de abrir precedente perigoso, que pode solapar a atuao do prprio Judicirio, como um dos poderes da Repblica. Com efeito, se nosso sistema jurdico veda a justia pelas prprias mos e assim deve permanecer para que seja mantido o Estado de Direito, como corolrio lgico da atribuio do monoplio estatal deve preservar o princpio da inafastabilidade da jurisdio (non liquet) em sua integralidade, que assim foi estabelecido como direito fundamental no inciso XXXV do art. 5 da CF/88. Nesta mesma esteira caminham as normas infraconstitucionais. O art. 126 do CPC prev que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito, enquanto o art. 4 da LICC estabelece que o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito e o art. 8 da CLT, que rege a questo na Justia Especializada, determina que na falta das disposies legais ou contratuais o juiz dever decidir conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho. Todo o padro normativo do sistema jurdico nacional legitima, portanto, a ratio juris, ou seja, a interpretao por juris prudentia, quando necessria para complementar a insuficincia do texto legal, de modo que a concluso
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que aponta para a anulao da atuao judicial no encontra amparo na Carta Constitucional, nem no ordenamento jurdico nacional. 12.2 O gravame deve conter a intensidade necessria para desestimular a conduta lesiva A segunda corrente entende que o efeito vinculante se refere vedao de utilizao do salrio-mnimo como indexador da base de clculo do adicional de insalubridade. Considera que o escopo da smula vinculante, ao atuar como um tertius genus no controle da constitucionalidade, consistiu em interpretar as normas postas pela Lei Maior no sentido de que o gravame deve conter a intensidade necessria para desestimular a conduta lesiva. Sob tal perspectiva, o clculo do adicional de insalubridade sobre o salrio-mnimo representa um custo muito pequeno, que por isso desestimula o empregador a adotar as providncias necessrias reduo da insalubridade no local de trabalho. Ora, a smula vinculante no veio para confundir, mas para esclarecer. Foi instituda com o escopo de conferir segurana jurdica num ambiente de instabilidade, apontando a soluo que seria mais consonante com os princpios constitucionais que regem determinada matria e, portanto, assim deve ser interpretada, o que vem conferir maior legitimidade ao entendimento esposado pela 2 corrente, por conferir equilbrio harmnico e unidade integradora ao sistema, alm de aumentar seu nvel de funcionalidade e eficcia. Deste modo, preserva a sintonia que deve existir entre o marco normativo posto e a realidade ftica que visa regular, atento aos desafios do momento atual. Como bem pondera Zygmunt Bauman19, a celebrao ps-moderna da diferena e da contingncia no deslocou a nsia moderna de uniformidade e certeza que persiste, agora num ambiente de complexidade mais acentuada, o que exige a explicitao de marcos claros de normatividade a fim de dirimir o nvel de incerteza, razo justificadora da instituio de smula com efeito vinculante, de modo que sua interpretao no pode gerar efeito contrrio a tal escopo. Neste caminhar, e considerando os diferentes critrios para estipulao da base de clculo anteriormente referidos, a utilizao do salrio-base se
19 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalncia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. p. 270 e ss.

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apresenta como a mais indicada, pois a integrao analgica se faz por mediao legislativa, com a aplicao de um conceito que j est expressamente previsto em lei. Com efeito, preciso considerar que em relao ao adicional de periculosidade, albergado no mesmo inciso XXIII do art. 7 da CF/88, o 1 do art. 193 da CLT estabeleceu o clculo sobre o salrio-base, critrio assim institudo por lei, e no por deciso judicial, de sorte que o mesmo critrio legal deve ser aplicado em relao ao adicional de insalubridade, o que tambm possibilita o correto exerccio da opo prevista no 2 do mesmo artigo, assim preservando a ratio decidendi que ensejou a edio da smula com efeito vinculante. No h como sustentar que adicionais albergados no mesmo inciso constitucional (XXIII do art. 7) tenham base de clculo diferente, notadamente quando a intensidade do gravame no ampara tal diferenciao. Com efeito, enquanto nas situaes de periculosidade h um risco, no caso de insalubridade a leso efetiva, causada pela exposio do trabalhador a nveis superiores aos estabelecidos pelo limite legal. Enquanto na periculosidade o nvel de risco nem sempre pode ser reduzido, no caso da insalubridade existe a possibilidade de reduo e at mesmo de reverso. Por isso, quanto maior o custo patronal em arcar com a manuteno dos nveis de insalubridade, maior ser o estmulo para sua reduo a patamares mnimos. Neste contexto, a adoo do salrio como base de clculo do adicional atua como fator inibidor da conduta lesiva e estmulo adoo de providncias que tornem mais saudvel o ambiente de trabalho, o que redundar em maior efetividade na preservao da integridade fsica do trabalhador e de sua empregabilidade, alm de reduzir sensivelmente os custos sociais e previdencirios suportados por toda a sociedade. 13 DA EFICCIA Importante acrescentar que a smula vinculante se constitui numa diretriz de julgamento, assim detendo critrios prprios de eficcia. A Lei n 11.417/06 admite em seu art. 4 que o STF, por deciso de 2/3 de seus membros, considere as razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico, para restringir os efeitos da smula ou balizar sua eficcia para outro momento. Esta modulao constitui ferramenta importante para evitar o ajuizamento de uma enxurrada de aes, aps a edio de smula vinculante que escolheu um dos caminhos at ento controvertidos, assim contribuindo para implementar a segurana jurdica.
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Tal possibilidade se justifica porque h questes cuja complexidade impede a soluo de inopino, sem considerar os efeitos que provoca na realidade da vida. Deste modo, se o escopo proporcionar segurana, tal deve ser garantido em sua integralidade, com os balizamentos devidos para que a aplicao da smula se revista da necessria eficcia. Entretanto, esta estipulao tem que ser votada pelo Colegiado e assim constar expressamente do enunciado. Ora, no consta da Smula Vinculante n 4 nenhuma deciso dispondo sua eficcia diferida, inexistindo amparo constitucional para sustentar que tal teria ocorrido de forma tcita, quando a norma exige no s disposio expressa mas, tambm, quorum qualificado para tanto. Alm disso, critrios de eficcia e atribuio de efeito vinculante s especificidades que marcaram o julgamento do ltimo recurso extraordinrio, em que o tema foi questionado, so questes distintas que no podem ser confundidas, sob pena de provocar efeitos danosos. Entre os questionamentos mais relevantes est o que prope a seguinte indagao: o efeito vinculante da Smula n 4 poderia extrapolar seu enunciado e abranger tambm os fundamentos determinantes de um nico julgado? Penso que no. Insustentvel a posio dos que trazem colao excertos de doutrina extrada do direito constitucional alemo, para concluir que o efeito vinculante abrangeria tambm os fundamentos determinantes do ltimo recurso extraordinrio julgado em que a matria foi debatida. No h em nosso ordenamento jurdico nenhum dispositivo que legitime a atribuio de efeito vinculante a uma deciso proferida num recurso extraordinrio! A doutrina alem se refere aos casos clssicos de controle concentrado da constitucionalidade, em que h uma ao com rito prprio e especfico, que visa expungir do ordenamento lei ou ato normativo federal/estadual que contrarie a Constituio. Diversamente ocorre com as smulas vinculantes, que constituem baliza de julgamento e tambm podem ser decretadas pelo STF de ofcio , independentemente de qualquer provocao, dotadas de contedo pedaggico-institucional, destinadas a orientar as instncias ordinrias e a administrao pblica em geral, como explicita Hely Lopes Meirelles20.
20 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 1990. p. 655.

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No se podem confundir institutos diferentes que detm natureza jurdica distinta. A smula vinculante no est atrelada a uma ao especfica e se constitui numa diretriz jurisprudencial formatada em face de uma determinada tese jurdica, examinada em vrios e diferentes processos, de modo que o efeito vinculante se restringe a essa tese jurdica determinada, e no s peculiaridades que distinguem os diferentes processos e que no constaram do enunciado da smula. Ademais, para que se revista de legitimidade a edio de uma smula vinculante prev o atendimento de determinados requisitos. Neste sentido, o art. 103-A da CF/88 exige a deciso de 2/3 de seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, de modo que a ratio decidendi no pode ser extrada de apenas um caso julgado, nem que seja o ltimo. Com efeito, as especificidades inerentes a cada processo, explicitadas nas respectivas fundamentaes, no podem ser assim consideradas para efeito de smula vinculante, pois como evidencia o prprio nome trata-se de uma smula, ou seja, de uma condensao do ponto que convergente em todos os julgamentos que lhe deram suporte, que no caso consistiu no reconhecimento da inconstitucionalidade da utilizao do salrio-mnimo como critrio de clculo. Como ensina Eduardo Arruda Alvim21, smula vocbulo que vem do latim summula e tem o significado de sumrio, resumo. Consiste num enunciado que se extrai de decises jurisprudenciais reiteradas, no se atendo aos restritos limites de cada caso concreto a fim de ostentar a generalidade necessria para atuar como balizador de julgamento. Insustentvel, portanto, atrelar sua fundamentao especificidade de cada caso, sob pena de reduzi-la a uma colcha de retalhos confusa e ininteligvel, assim invalidando sua utilizao, cujo escopo est direcionado para garantir maior certeza normativa e, por conseqncia, aumentar os nveis de segurana jurdica, bem da vida to buscado em nossa contemporaneidade, para que o Direito atinja sua finalidade de proporcionar estabilidade social nas situaes de conflito. Por isso, todas as demais peculiaridades dos anteriores recursos extraordinrios em que a questo do adicional de insalubridade foi discutida pelo STF, inclusive as referentes ao ltimo (RE 565.714), no que concerne aos oficiais da reserva e reformados da polcia militar e a aplicao de lei estadual especfica, no constituem parte integrante da smula, atuando apenas como obter dictum, ou seja, questo perifrica, que no pode ser considerada no

21

ALVIM, Eduardo Arruda. Do cabimento de reclamao pelo descumprimento de smula vinculante luz da Lei n 11.417/2006. Revista Forense, ano 103, v. 394, nov./dez. 2007. p. 45-70.

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balizamento do efeito vinculante, cuja ratio decidendi consiste na assertiva de que o salrio-mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, assim dispondo por considerar que se trata de proceder a interpretao conforme a Constituio no que se refere base de clculo do adicional de insalubridade. Deste modo, se afigura insustentvel o raciocnio que pretende atribuir s razes de decidir exaradas apenas ao ltimo recurso extraordinrio o balizamento do efeito vinculante, pela simples e boa razo de que por sua prpria natureza a smula vinculante no pode ser pautada por um nico caso. Assim, os fundamentos determinantes de uma smula vinculante devem ser aferidos pelo denominador comum dos vrios julgados que vieram embasar o ncleo da diretriz firmada, qual seja, o de que o salrio-mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo, nem ser substitudo por deciso judicial. 14 DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONNCIA DE NULIDADE Seria cabvel a aplicao da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade no que se refere interpretao do enunciado da Smula Vinculante n 4? Discorrendo doutrinariamente sobre a matria, Gilmar Mendes22, hoje Presidente do STF, explica que esta modalidade de deciso foi adotada pelo legislador em 1970 Lei Bundesverfassungsgericht, pargrafo 31 (2) 2 e 3 perodos e pargrafo 79 (1). Menciona que h casos em que a inconstitucionalidade no pode ser superada, em princpio, mediante deciso de ndole cassatria, pois esta ou no atingiria os benefcios pretendidos ou acabaria por suprimir algo mais do que a ofensa constitucional que se pretende eliminar. Assim, embora exista uma lei que poderia ser declarada nula, abstm-se o Tribunal de proferir a nulidade sob a alegao de que a ofensa constitucional decorre no da regulao, mas de sua incompletude, seja porque o legislador foi omisso em proceder complementao do complexo normativo, seja porque no contemplou determinado grupo na regra impugnada. Refere-se s chamadas lacunas jurdicas ameaadoras (...) que poderiam, em caso de uma pronncia de nulidade, ter srias conseqncias, ensejando
22 MENDES, Gilmar Ferreira. Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade da lei na jurisprudncia da Corte Constitucional alem. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 9/1995, So Paulo, Malheiros, p. 61-77.

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mesmo eventual caos jurdico. Esses casos tm o seu ponto comum na chamada inexeqibilidade da deciso cassatria, de modo que a declarao da nulidade levaria a uma minimizao, ao invs de ensejar a busca da otimizao na concretizao da vontade constitucional. A lacuna resultante da declarao de nulidade poderia fazer surgir uma situao ainda mais afastada da vontade constitucional, resultando num vcuo jurdico intolervel para a ordem constitucional. Deste modo, possvel a aplicao provisria da lei declarada inconstitucional se razes de ndole constitucional, em particular, motivos de segurana jurdica, tornam imperiosa a vigncia temporria da lei inconstitucional, a fim de que no surja, nesta fase intermediria, situao ainda mais distante da vontade constitucional do que a anteriormente existente, o que s pode ser justificado quando se trata de fazer valer a completude da Constituio (g.n.). Fora disso, encontra bice considervel na prpria doutrina e jurisprudncia alems, pois difcil encontrar fundamento constitucional que empreste sustentculo s opinies que defendem a aplicao da norma inconstitucional, notadamente porque qualquer ato praticado com base na norma inconstitucional ilegtimo. Ademais, como se poderia juridicamente sustentar que a decretao de nulidade de uma norma constitucional ficaria suspensa at o atendimento de certas providncias protradas no tempo? Trata-se, portanto, de situao especialssima, no configurada no caso da Smula Vinculante n 4, que aponta exatamente para o sentido contrrio. Com efeito, a vedao da aplicao do salrio-mnimo como base de clculo que est em consonncia com vontade constitucional expressa nos incisos IV, XXII e XXIII do art. 7, sendo que o afastamento deste critrio, tido por inconstitucional, que contribui para otimizar as condutas assecuratrias da integridade fsica e higidez no local de trabalho, alm de reduzir os custos com benefcios previdencirios e atendimentos hospitalares suportados por toda a sociedade. Destarte, razes de ordem constitucional que resguardam a segurana jurdica como valor, apontam justamente para o caminho inverso, ou seja, para a necessidade de imediato reconhecimento da nulidade da norma declarada inconstitucional. Neste contexto, a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, cabvel em alguns casos de controle concentrado como ocorre na ADI, ADC e ADPF, revela-se incompatvel com o instituto da Smula Vinculante n 4, que no se constitui num tipo de controle concentrado ou difuso da constitucionalidade, surgindo como um tertius genus. Necessrio pontuar que no modelo poltico alemo o parlamento tem uma situao de ascendncia sobre o judicirio. Assim, o reconhecimento da
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inconstitucionalidade sem declarao de nulidade se baseia no conceito de liberdade de conformao do legislador, sendo que muitos doutrinadores tambm justificam a adoo desta providncia sob o argumento de que ante a ausncia de ato normativo, no se pode declarar a nulidade da lacuna, de modo que a adoo de tal diretriz seria aceitvel se da declarao de inconstitucionalidade pudesse resultar vcuo jurdico intolervel para a ordem constitucional. Entretanto, isso no ocorre no caso da Smula Vinculante n 4, pois o sistema jurdico nacional dotado de regras prprias, notadamente quanto ao non liquet e o princpio da inafastabilidade da jurisdio, o que exclui a possibilidade de adoo de modelo aliengena, destinado a regular situao jurdica diversa. Como esclarece Mendes, a renncia declarao de nulidade somente poderia ser entendida dogmaticamente como uma opo para que o legislador encontre diretamente a soluo para o caso, uma vez que a tarefa de concretizao da vontade constitucional foi, em primeira linha, confiada a ele. Entretanto, trata-se de soluo adotada em deciso que aprecia a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma determinada norma mediante o manejo do controle concentrado, o que bem diferente do escopo de uma smula vinculante. Ao discorrer sobre esta questo em outro artigo de sua autoria, o Ministro Gilmar Mendes23 explica que esta doutrina tem destinao especfica quando o Tribunal atua mais como Corte Constitucional, em questes que envolvem o binmio direito e poltica, exigindo a adoo de tcnicas especficas de deciso, aplicao de um sistema de controle jurdico do poder poltico, o que evidentemente no ocorre no caso da base de clculo do adicional de insalubridade. Trata-se, portanto, de tcnica cujo manejo indicado para matrias que envolvem questes polticas, pois, como explica em obra anteriormente citada24, quanto mais poltica for determinada questo submetida a jurisdio constitucional, mais pareceria inadequada a adoo do processo judicial ordinrio. Quanto menos se falar de processo, de ao, de condenao e de cassao dos atos estatais ressaltava Triepel mais fcil ser a resoluo, na via judicial, das questes polticas, que, ao mesmo tempo, so questes jurdicas.

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MENDES, Gilmar Ferreira. O apelo ao legislador appellentscheidung na prxis da Corte Constitucional Federal alem. Revista do Ministrio Pblico do Trabalho, Braslia, n. 3, 1 semestre, mar. 1992. p. 69-96. Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Op. cit., p. 61 e 63.

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Destaca que j no incio deste sculo existia alguma preocupao com o perigo da adoo pura e simples, pela jurisdio constitucional, das formas de deciso consagrada pela jurisdio extraordinria. Da, porque, ao lado da declarao de nulidade, o Tribunal alemo desenvolveu outra variante de deciso, a declarao de incompatibilidade ou declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Entretanto, enfatiza o risco de adoo desta prxis pela insegurana jurdica que provoca, pois a lei no explicita quando o Tribunal dever absterse de decretar a nulidade, o que poder redundar em discricionariedade. Tal situao jurdica completamente diferente da que enfrentada no caso da Smula Vinculante n 4. Deste modo, a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade instituto aliengena incompatvel com aplicao no presente caso. O argumento de que, embora declarado inconstitucional, o salrio-mnimo continuaria a ser utilizado como indexador at que uma lei venha dispor de outra forma tambm no se revela sustentvel, pois viria neutralizar a razo de ser da prpria smula. Com efeito, no seria preciso a edio de uma smula vinculante para estabelecer que tal critrio, fixado no art. 192 da CLT, deveria ser mantido at a promulgao de uma nova lei que viesse fixar outra base de clculo, pela simples e boa razo de que o efeito revogatrio se opera ex legis, j que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2, 1, da LICCivil). Assim, se afigura evidente que o escopo da Smula Vinculante no foi chover no molhado, como defende esse raciocnio, tendo sido instituda com propsito bem diverso e especfico, qual seja, conferir eficcia rpida e preventiva ao controle da constitucionalidade, desestimulando o ingresso em juzo para postular direito contrrio a sua diretriz, alm de evitar a interposio de inmeros recursos, assim propiciando a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, como prev o inciso LXXVIII do art. 7 da Lei Maior, a fim de preservar a eficcia integradora e a supremacia da Constituio. 15 A SMULA VINCULANTE COMO TERTIUS GENUS NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE A edio de uma smula vinculante independe da propositura de uma ao pelos entes legitimados como ocorre no controle concentrado, ou da suscitao da matria como questo incidental num conflito que j est posto
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como no caso do controle difuso. Tem efeitos mais imediatos e uma forte conotao preventiva, pois atua como sinalizador de diretriz para os demais casos, impedindo o ajuizamento de aes cujo resultado j se conhece, ou a desnecessria interposio de recursos inteis, que indevidamente procrastinam o andamento processual e assoberbam o judicirio, criando obstculos razovel durao do feito exigida pelo inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88. Tal conseqncia se revela importante, pois o controle da constitucionalidade detm ntima relao com a defesa do Estado Constitucional Democrtico, encurtando os caminhos na implementao da efetividade da norma, alm de fazer valer o princpio da unidade da Constituio. A questo que envolve a hermenutica da smula vinculante leva, portanto, a uma releitura do positivismo, pois provoca fissura na sua couragem dogmtica. Por outro lado, no se trata de dar uma guinada de 360 graus e proceder a uma anlise ps-positivista, fora do sistema normativo posto. Pelo contrrio, a peculiaridade da matria que ora se examina que a mudana se processa no corao do prprio sistema, notadamente ao trazer para a perspectiva constitucional questo que, aparentemente, se refere apenas a um adicional trabalhista. Supera, portanto, o antigo vis reducionista e segmentado, que fatiava as diferentes reas jurdicas em compartimentos estanques, que gravitavam como crculos separados e independentes entre si. Cria fissuras em uns e outros, abre portas e passa a atravessar esses crculos alinhavando-os um a um atravs de um fio condutor, que vai possibilitar o inter-relacionamento de todos entre si. Neste sentido, demonstra que no se trata apenas de um singelo adicional trabalhista, mas de enxergar que a questo extrapola vnculos contratuais e se insere num mbito muito mais abrangente, envolvendo a preservao da sade, do meio ambiente de trabalho, dos custos das polticas pblicas, da violncia domstica, da desagregao familiar, da perda da empregabilidade, ou seja, perda do potencial humano de trabalhar e estar inserido na sociedade como sujeito capaz. H toda uma teia de interesses e direitos que gravitam em torno da questo, de modo que ao torn-la objeto de uma smula vinculante o STF traz todo este enfoque que lhe subjacente. Neste contexto, como tm evidenciado os debates sobre a matria, o manejo de smula vinculante provoca inequvoca tenso entre o poltico e o jurdico, em relao aos quais no possvel traar uma linha demarcatria clara, pois, como bem destaca Jorge Miranda25, a Constituio tanto

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MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. t. I. p. 15.

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Constituio poltica como Constituio social, no se cinge ordenao da vida estatal (em sentido estrito) (...). E, como se reconhece vista desarmada, as constituies atuais contemplam largussimos aspectos e reas de dinmica econmica, social e cultural em interao com o Estado. Precisamente por isso, preciso deixar bem claro quais so os valores que devem ser preservados com prioridade. No presente caso, ao interpretar os incisos IV e XXII do art. 7 da CF/88, a Smula Vinculante n 4 pretendeu ressaltar que um ambiente de trabalho saudvel requisito indispensvel para garantir a preservao da sade e da integridade fsica do homem que trabalha, no como valor individual, mas como benefcio da sociedade como um todo, no sentido de preservar a empregabilidade e a higidez, com a conseqente reduo dos gastos com polticas de sade pblica e previdncia. Como tertius genus no controle da constitucionalidade, a smula vinculante se constitui numa ponte, construindo caminhos de aproximao entre o controle concentrado e o difuso, com o escopo de focar na preveno e reduo da conflitualidade, assim conferindo maior grau de segurana jurdica, objetivo que no pode ser frustrado, sob pena de implodir sua prpria razo de ser. 16 UMA NOVA HERMENUTICA Ao surgir como um tertius genus no controle da constitucionalidade, a smula vinculante torna necessria a construo de uma nova hermenutica. Trazendo colao o pensamento de Gadamer26, necessrio ressaltar que quando o juiz intenta adequar a lei s necessidades atuais precisamente para preservar sua fora normativa , o que ele tem em vista, obviamente, resolver um problema ou desempenhar uma tarefa prtica: por isso que, olhos postos no presente, ele procurar reconhecer o significado jurdico da lei, que s pode ser o seu significado atual, e no o significado histrico, aquele que lhe foi atribudo ao tempo da promulgao, pois, conforme j observava Carlos Cossio27, toda valorao jurdica, enquanto fato, necessariamente um fato do presente, porque um sentido s pode existir no presente. A constitucionalizao dos direitos trabalhistas implica no reconhecimento no s da supremacia material, mas tambm axiolgica da Constituio,
26 27 GADAMER, Hans-Georg. Verdad y mtodo. Petrpolis: Vozes, 1999. p. 400. COSSIO, Carlos. El substrato filosfico de los mtodos interpretativos. Revista Universidad, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, n. 6, 1940. p. 103 e 107.

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assim norteando a edificao desta nova hermenutica, trazendo a anlise para uma perspectiva mais abrangente. Trata-se, portanto, de preservar a atuao estabilizadora do direito na garantia da segurana, construindo novos padres de normatividade. Como acertadamente pontua Bonavides, um constitucionalismo de resistncia, em que o poder no mais limitado por outro poder, mas tambm por um direito fundamental. Neste contexto, assevera com percucincia Herbert Hart28 que a caracterstica geral mais proeminente do direito, em todos os tempos e lugares, consiste em que a sua existncia significa que certas espcies de conduta humana j no so facultativas, mas obrigatrias em certo sentido. As Constituies promulgadas na segunda metade do sculo XX tornaram-se o eixo em torno do qual gravitam diferentes sistemas jurdicos. Neste universo, a smula vinculante se apresenta como um instrumento de dilogo entre esses diferentes microssistemas, atuando na interseco do direito trabalhista, administrativo, constitucional e previdencirio, assim otimizando a funo promocional do Direito como bem ressalta Norberto Bobbio. Destarte, no h uma Constituio dos direitos fundamentais independente da Constituio do poder, o Estado de Direito impe precisamente uma determinada conformao recproca, conforme ensina Jorge Miranda29. Explica Alexy30 que a irradiao das normas de direitos fundamentais a todos os ramos do direito limita os contedos do direito ordinrio, excluindo os que forem constitucionalmente impossveis e exigem alguns contedos como constitucionalmente necessrios, de modo que o sistema jurdico passa a ser substancialmente determinado pela Constituio. Neste sentido tambm caminha o pensamento de Canotilho31, ao ressaltar que existe uma teoria republicana dos direitos fundamentais, que no pode deixar de tomar como ponto de partida o carter consciente e racional, chamando ateno para o ascendente movimento de constitucionalizao da ordem jurdica privada. Importante ressaltar que o princpio da eficincia, fixado no art. 37 da CF/88, foi estabelecido em relao a todos os poderes, de modo que tambm
28 29 30 31 HART, Herbert. O conceito de direito. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007. p. 10. MIRANDA, Jorge. A constituio da educao e as propinas no ensino superior. In: Estudos em memria do Prof. Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa, p. 480. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, p. 543 e ss. CANOTILHO, J.J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004. p. 9, 85 e ss.

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aplicvel ao Judicirio. Assim sendo, a hermenutica no pode ficar restrita a uma conotao terica estando concretamente atrelada utilidade e efetividade da jurisdio. Trata-se de uma nova ordem. Ao analisar as diferentes perspectivas da interpretao jurdica, e as armadilhas que se escondem em suas entrelinhas, Radbruch32 esclarece que a interpretao jurdica no pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que j comeou a ser pensado, mas, pelo contrrio, um saber pensar at o fim aquilo que j comeou a ser pensado por um outro. Assim, no uma estril e circular repetio do que j foi dito, mas um dialtico levar adiante preservado, transformado e, por esta forma, enriquecido. Portanto, ponderam os constitucionalistas Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio M. Coelho e Paulo Gustavo Gonet33 que incumbe essencialmente aos intrpretes-aplicadores e no aos legisladores encontrar as primeiras respostas para os novos problemas sociais, uma tarefa da qual s podero desincumbir-se a tempo e modo se forem capazes de olhar para o futuro e trilhar caminhos ainda no demarcados; se tiverem a coragem de enfrentar a opinio dominante, em vez de se resignarem a seguir a jurisprudncia estabelecida; se, finalmente, se dispuserem a assumir o nus redobrado de combater as idias cristalizadas, at porque, via de regra, longe de traduzirem verdadeiros consensos, essas falsas unanimidades no passam de preconceitos coletivos, frutos dos argumentos de autoridade, que sabidamente esterilizam o pensamento e impedem os vos mais arrojados. Apesar de compreensvel, a rejeio inovao s se justifica quando h motivos para isso. claro que uma inovao importante, como a edio de smulas vinculantes, pode ser mal direcionada. Entretanto, preciso reconhecer que ela representa uma importante tentativa de soluo para questes significativas, no que se refere busca de estabilidade e segurana jurdica. No se pode olvidar que o direito um balizador de conduta, e como tal deve atuar como bssola, sinalizando qual o comportamento exigido para possibilitar a vida em sociedade. Quanto mais claros os parmetros sinalizadores, mais eficazes os efeitos preventivos e a estabilidade social.

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RADBRUCH. Filosofia do direito. Coimbra: Coimbra Editora, v. 1, 1961. p. 66 e 274. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 66.

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O rigor cientfico, na identificao das peculiaridades de institutos jurdicos diferentes, no existe como um fim em si mesmo. Visa evitar a confuso de alhos com bugalhos que, ao invs de aprimorar, cria obstculos prestao jurisdicional, tornando-a obscura e pouco compreensvel, como est acontecendo com a questo que ora se examina, o que est deixando a comunidade jurdica perplexa. O escopo da cincia jurdica evitar que se ande em crculos, apontando caminhos de soluo concreta, que devem ser aplicados para otimizar a efetividade da jurisdio e fazer valer o princpio da eficincia. Para tanto, preciso que se deixem fluir as mudanas adequadas para implementar a operacionalidade da jurisdio, necessrias para garantir o Estado Constitucional de Direito, como bem ressalta Luigi Ferrajoli34. 17 O RISCO DO RETROCESSO A necessidade de enfrentar uma nova realidade exige a implementao de novas ferramentas hermenuticas a fim de se preservar a supremacia da Constituio. Num ambiente de ambivalncia, em que navega a contemporaneidade, explica Barroso35 que a Constituio institui um conjunto de normas que devero orientar sua escolha entre as alternativas possveis: princpios, fins pblicos, programas de ao. Neste contexto, ao estabelecer a possibilidade de edio de smula vinculante aps reiteradas decises sobre matria constitucional, o art. 103-A da Constituio Federal de 1988 pretendeu valorar qualitativamente a deciso que se repete nestes julgamentos, e no as especificidades prprias de cada um, que so obviamente diferentes. Deste modo, no h amparo constitucional para atrelar a interpretao da Smula Vinculante n 4 s especificidades do ltimo julgamento, quanto matria peculiar ali retratada no que se refere remunerao de servidores estatais, pois o enunciado da smula em nenhum momento evidenciou tratar desta questo especfica, o que desautoriza tal concluso, porque o que vincula a deciso reiterada que acaba constituindo uma tese jurdica, e no os questionamentos peculiares que envolvem cada caso concreto, sob pena da smula vinculante ser totalmente desfigurada e perder sua razo de ser.

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FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del estado de derecho. In: Neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2003. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 1-48.

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Com efeito, qual o amparo legal e constitucional para concluir que uma smula, que por natureza se extrai de vrios julgados, seja interpretada apenas pelas especificidades do ltimo recurso extraordinrio em que a matria foi apreciada? Como sustentar que uma situao peculiar de servidores estaduais, cuja organizao salarial atpica, seja utilizada como critrio genrico e balizador dos demais trabalhadores, que tm regime salarial totalmente distinto? Como conferir efeito vinculante ao que no consta do enunciado da smula? Como conferir interpretao que acirra o conflito e multiplica as situaes de confronto, se a smula vinculante foi instituda exatamente com escopo contrrio, ou seja, de pacificao social apontando uma diretriz segura para a soluo dos julgados? Ora, se a Smula n 4 diz claramente que o salrio-mnimo no pode ser utilizado como indexador, como concluir teratologicamente o contrrio, ou seja, de que o salrio-mnimo continua a ser utilizado como indexador? Embora compreensvel a fora do conservadorismo tradicional na interpretao dos novos conceitos, absolutamente indispensvel que o direito abra suas janelas para deixar entrar o oxignio da vida real que pulsa l fora. Manter as cortinas fechadas s contribuir para o apequenamento e descrdito da atividade judicial, cujo compromisso com a vida real de homens e mulheres de carne e osso, no com teorias e arqutipos estreis, que neutralizam os princpios constitucionais, implodindo a unidade e harmonia do sistema. No h cincia jurdica se no for pautada por uma tica de responsabilidade pelos efeitos que determinadas interpretaes provocam no dia-a-dia das pessoas que esto envolvidas nos conflitos. No se decide para defender uma idia, mas para apresentar solues para um problema real de um ser humano concreto. A teorizao s se justifica quando tiver compromisso com a soluo, e no apenas com o diletantismo discursivo, pois quem detm o monoplio da jurisdio no pode se dar ao luxo de ficar enredado numa discusso que gira em crculos. preciso estancar, portanto, esse movimento de retorno perspectiva exclusivamente patrimonialista, que vem ocorrendo num ritmo preocupante, implodindo os mais rudimentares fundamentos do Direito, que devem estar comprometidos com a dignidade do trabalhador e preservao de sua sade,
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mas que sub-repticiamente procuram enveredar pelo caminho contrrio, desconstruindo a civilizao como constituio de um esquema praxeolgico a que se d o nome de ethos, como explica Oswaldo Giacoia Junior36. Lamentando que a humanizao dos brbaros primitivos acabou por resultar no surgimento de novos brbaros, fazendo o jogo comear de novo, o que poder levar ao retorno s relaes de domnio, com a vitria da enfermidade e da escravido, que se manifesta ao privar o trabalhador do sentido de seu trabalho, ao transform-lo em pea na engrenagem da produo e do consumo; ao promover a administrao econmica global da terra e transformar o indivduo em espcime de uma coletividade degradada, que tem as caractersticas de um rebanho uniforme de facto preserva uma modalidade de escravido que ela mesma, genericamente proscreve de Direito, de acordo com um cndido credo humanitrio, inconsciente de sua m-f. Neste contexto, preciso impedir a disseminao das situaes contemporneas de barbrie, em que um ser humano, para poder garantir o seu sustento, se v obrigado a trabalhar em condies de insalubridade, que insidiosamente minam sua sade. O desafio consiste, portanto, em permitir que o homem volte a tomar posse de si mesmo, atuando o Direito como muro de resistncia para evitar a instalao de uma insidiosa barbrie civilizada, que acabar para anular o seu significado. 18 CONCLUSO Na contemporaneidade no h mais espao para sustentar um discurso excludente entre progresso econmico e padro normativo constitucional. A preservao dos direitos fundamentais, mesmo nas relaes entre particulares, supera a perspectiva meramente patrimonialista/contratual e se revela imprescindvel para possibilitar o desenvolvimento sustentado da nao brasileira. Por referir-se garantia de melhoria nas condies de sade e segurana no local de trabalho, a questo do adicional de insalubridade extrapola os estreitos limites da contratualidade privada e deve ser analisada sob uma perspectiva mais abrangente. Neste contexto, a validade da Smula Vinculante n 4 depende do preenchimento dos critrios estabelecidos pelo art. 103-A da CF/88. Diferentemente

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GIACOIA Jr., Oswaldo. Antigos e novos brbaros. In: LINS, Daniel; PELBART, Peter Pl (Orgs.). Nietzsche e Deleuze: brbaros, civilizados. So Paulo: Annablume, 2004. p. 189-203.

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do que ocorre nos casos de controle difuso e concentrado, no est atrelada a um processo especfico e determinado, constituindo-se num tertius genus no controle da constitucionalidade, cuja legitimidade est pautada pela observncia de reiterados julgados e quorum qualificado, de modo que seu efeito vinculante est restrito ao que consta de seu enunciado, existindo impossibilidade lgica de estend-lo s diferentes fundamentaes dos diversos julgados, ou de atrel-lo ao ltimo. O enunciado da supra referida smula estabelece expressamente que o salrio-mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nestes termos interpretando o disposto no inciso IV do art. 7 da Lei Maior e assim fixando os parmetros de seu comando vinculante. A referncia final, quanto impossibilidade de ser substitudo por deciso judicial, veda a criao autnoma de novo indexador, como ocorria anteriormente com o critrio estabelecido na Smula n 17, mas no impede a aplicao da analogia legal, de sorte que insustentvel a interpretao que colide com a viga mestra de nosso sistema jurdico, assentado sobre a inafastabilidade da jurisdio e o non liquet, em que o juiz no pode eximir-se de sentenciar, devendo, para tanto, valer-se das demais normas legais, principalmente de direito do trabalho. Ao vedar a utilizao do salrio-mnimo e considerar o salrio recebido como base de clculo, tornando mais gravosa a prestao laboral em ambiente insalubre, a hermenutica se escora no eixo constitucional. Ao surgir como um tertius genus no controle da constitucionalidade, a Smula Vinculante n 4 implementa novas vias de acesso aos marcos constitucionais, que no se restringem perspectiva dogmtica de um positivismo esttico, nem autorizam o extremo oposto de uma leitura ps-positivista, porque nascem num movimento endgeno, e no exgeno, em que as foras que levam a esta autocorreo so geradas no corao do sistema positivado, e no fora dele, a fim de manter a integridade do ordenamento. Trata-se de aplicar a analogia legal posta pelo prprio sistema, com a utilizao do mesmo critrio fixado em texto expresso de lei (art. 193, 1, da CLT) editada para disciplinar adicional de periculosidade, institudo no mesmo inciso da Lei Maior (XXIII do art. 7 da CF/88), assim preservando a ratio decidendi e o princpio da eficcia integradora da norma constitucional, notadamente a que erigiu a exigncia de reduo dos riscos inerentes ao trabalho como direito fundamental do trabalhador. Num momento de risco ao retrocesso, como estamos vivendo, necessrio no s oferecer respostas, mas tambm nos livrarmos das falsas
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perguntas que tanto tem dificultado a busca de soluo, pautando a anlise da questo pela perspectiva da utilidade e eficcia, de uma jurisdio comprometida com as diretrizes traadas pela Lei Maior. Neste ano, em que se comemoram os 20 anos da Constituio Federal, a filtragem constitucional dos direitos trabalhistas se revela imprescindvel para que a Carta, promulgada na primavera de 1988, apesar de cortada e recortada por mais de 60 emendas, possa voltar sempre inteira, como a coluna vertebral de um sistema normativo, que tem o escopo de implementar a maturidade institucional fundada no trabalho como valor axial. 19 BIBLIOGRAFIA
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Notas e Comentrios

STF GOVERNADOR DO DF PEDE DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DA LEI DE LICITAES*


O governador do Distrito Federal, Jos Roberto Arruda, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n 16, com pedido de liminar, em relao ao 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes). Consta nos autos que o dispositivo a ser declarado constitucional determina que a administrao pblica no responsvel pelos dbitos trabalhistas dos terceirizados. Para o governador, esta norma tem sofrido ampla retaliao por parte dos rgos do poder judicirio, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST). A ao ressalta que o TST editou a Smula n 331, em entendimento diametralmente oposto ao da norma transcrita, responsabilizando subsidiariamente tanto a administrao direta quanto a indireta em relao aos dbitos trabalhistas, quanto atuar como contratante de qualquer servio de terceirizado especializado. Este enunciado fez com que o 1 do art. 71 da Lei de Licitaes fique com a presuno de constitucionalidade relativizada, diante das negativas de vigncia que a norma tem sofrido por parte da magistratura laboral. A ADC relata a existncia de decises conflitantes sobre o tema no judicirio brasileiro. De um lado, so proferidas decises judiciais no sentido de que o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 apenas responsabiliza a empresa contratada pela administrao pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, de maneira que o poder pblico estaria isento de qualquer responsabilidade. Por outro lado, ainda conforme a ADC, diversos juzes e tribunais passaram a afirmar em suas decises e acrdos a responsabilidade subsidiria da administrao pblica quanto ao inadimplemento das obrigaes trabalhistas. O governador afirma que a norma constante na Lei de Licitaes objetiva resguardar a administrao pblica, que no pode ser responsabilizada pelo dano que no produziu e em relao ao qual, diligentemente e nos termos da lei, tentou evitar. A Smula n 331 do TST, principalmente em seu inciso IV, ofende a norma prevista no 6, art. 37 da Constituio Federal, j que a adoo da
* Notcias do STF, 12.03.2007. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 set. 2008.

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responsabilidade objetiva do Estado deriva da teoria do direito administrativo, em que existem algumas excludentes de responsabilidade, como a culpa exclusiva da vtima e a constatao de fora maior e caso fortuito, diz Jos Roberto Arruda. Para ele, na hiptese, a excludente da responsabilidade se faz imperiosa porquanto as obrigaes trabalhistas devero incidir apenas para as empresas contratadas pela administrao, que tero toda a culpa pela sua inadimplncia. O governador do DF afirma que a argumentao desenvolvida na ADC demonstra a presena do fumus boni iuris (fumaa do bom direito) e que a tramitao de milhares de aes judiciais sobre a aplicao da responsabilidade subsidiria do poder pblico em relao aos dbitos trabalhistas das empresas contratadas demonstra o periculum in mora (perigo na demora). Isto porque o cumprimento de decises judiciais tem gerado gravssimos prejuzos para a administrao pblica local. Dessa forma, Jos Roberto Arruda pede a declarao liminar de constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, para determinar que juzes e tribunais suspendam os processos que envolvam a aplicao do inciso IV da Smula n 331 do TST, e tambm para suspender, com eficcia ex tunc (retroativo), os efeitos de quaisquer decises que tenham afastado a aplicao do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93. No mrito, pede que se declare a constitucionalidade, em definitivo, com eficcia erga omnes (sobre todos) e efeito vinculante, desse dispositivo. O relator da ADC o Ministro Cezar Peluso.

STF SUSPENSO JULGAMENTO SOBRE RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA COM ENCARGOS TRABALHISTAS DE TERCEIRIZADOS*
Pedido de vista do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito suspendeu nesta quarta-feira (10.09.08) o julgamento de ao que pede que o Supremo

Notcias do STF, 10.09.2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 set. 2008.

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Tribunal Federal (STF) declare a constitucionalidade de dispositivo da Lei de Licitaes que impede a responsabilizao da Administrao Pblica pela inadimplncia de encargos trabalhistas de empresas terceirizadas. O julgamento foi suspenso aps o relator da ao, Ministro Cezar Peluso, defender o arquivamento do processo, e o Ministro Marco Aurlio, por outro lado, votar pela anlise de mrito da matria. O pedido chegou ao STF em maro do ano passado e foi feito pelo governador do Distrito Federal, Jos Roberto Arruda. Ele ajuizou uma Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC 16) argumentando que o inciso IV da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) equivale a uma declarao de inconstitucionalidade da regra, expressa no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, a Lei de Licitaes. Ao defender o arquivamento da ao, o Ministro Peluso alegou que no h, no caso, um requisito imprescindvel para o ajuizamento de ao declaratria de constitucionalidade: a existncia de controvrsia judicial que coloque em xeque a presuno de constitucionalidade da lei. Ele afirmou, inclusive, que o autor da ao no demonstra no pedido que haja no meio jurdico dvida relevante sobre a legitimidade da norma. Segundo Peluso, a Smula do TST no declarou a inconstitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei de Licitaes. Somente diz que sua aplicao a contratos de terceirizao tambm deve se submeter a outros dispositivos legais e constitucionais, admitindo a responsabilizao da administrao pblica a partir da anlise caso a caso. O inciso IV da Smula n 331 determina a responsabilidade da Administrao Pblica quanto a obrigaes trabalhistas desde que o rgo tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. Ou seja, desde que a Administrao Pblica tenha participado do processo trabalhista, tenha se defendido e tenha sido condenada. intil para o tribunal perder-se aqui neste caso e reconhecer uma constitucionalidade que jamais esteve em dvida em lugar nenhum, argumentou Peluso. O Ministro Marco Aurlio rebateu afirmando que a utilidade do julgamento enorme. Segundo ele, h uma multiplicao de conflitos judiciais sobre a matria, e o interesse em ver a questo analisada pelo STF no somente do Distrito Federal, mas de vrias unidades da Federao e da Unio, que pediram para ingressar na ao.

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No podemos ser to ortodoxos, disse, ao defender o julgamento do mrito do pedido. O Ministro acrescentou que o TST editou a Smula exatamente para orientar as decises da Justia Trabalhista e que o verbete implicitamente projetou o dispositivo da Lei de Licitaes para o campo da inconstitucionalidade.

TERCEIRIZAO PROJETOS EM TRAMITAO NA CMARA DOS DEPUTADOS (SITUAO EM DEZEMBRO/2008)


Projeto de Lei n 4.302/98: Altera dispositivos da Lei n 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispe sobre o trabalho temporrio nas empresas urbanas e d outras providncias, e dispe sobre as relaes de trabalho na empresa de prestao de servios a terceiros. Autor: Poder Executivo. Comentrios: Entre os principais pontos da proposta, est a proibio de contratao de trabalho temporrio para a substituio de trabalhadores em greve e a exigncia de que a empresa de trabalho temporrio possua capital social de no mnimo R$ 100 mil. No dia 15 de novembro de 2008 foi aprovado pela Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico o substitutivo do Senado, com modificaes. Ele resgata alguns dispositivos aprovados na Cmara em 2000 que tinham sido modificados pelos senadores, como o que estabelece a responsabilidade solidria da empresa contratante quanto aos direitos trabalhistas. O substitutivo aprovado no Senado estabelecia que a empresa contratante respondia subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas referentes ao perodo da prestao de servio. Na prtica, a empresa contratante s poderia ser executada para pagamentos de direitos aps esgotada tentativa de fazer a prestadora de servio pagar. Com a responsabilidade solidria, o trabalhador pode entrar na Justia para receber diretamente da empresa contratante. Outra mudana que a comisso fez no substitutivo do Senado foi acabar com a permisso de que trabalhadores temporrios sejam contratados para
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substituir os empregados em greve, nos casos previstos em lei greve declarada abusiva e paralisao de servios essenciais. A comisso acabou tambm com a anistia para dbitos, penalidades e multas impostas com base na legislao trabalhista concedida s empresas que contratavam servios de terceirizao. Apesar das mudanas aprovadas, a Comisso do Trabalho manteve a verso do Senado, que incorpora alguns benefcios no previstos no texto anterior da Cmara. Por exemplo, so de responsabilidade da empresa contratante as condies de segurana, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependncias ou em local por ela designado. tambm garantido ao trabalhador o mesmo atendimento mdico, ambulatorial e de refeio disponvel para os empregados da empresa contratante. O projeto estabelece tambm que a subordinao dos trabalhadores empresa prestadora de servio que os contrata, remunera e dirige o trabalho. O substitutivo ainda probe que a empresa contratante use o terceirizado em atividades distintas daquelas que foram o motivo da contratao. Em relao ao trabalho temporrio, a proposta determina que ter prazo mximo de seis meses, mas existe possibilidade de prorrogao. A matria tramita no Congresso desde 20 de maro de 1998 e divide opinies de parlamentares e entidades representativas dos empresrios e trabalhadores. Segundo o relator da Subcomisso Permanente de Servios Terceirizados da Comisso de Trabalho, Deputado Roberto Santiago (PV/SP), as centrais sindicais, os empresrios e o governo negociam um outro projeto de lei, mais moderno, a fim de atualizar a soluo para vrios problemas que atingem hoje os trabalhadores temporrios e terceirizados. A proposta, que tramita em regime de urgncia, aguarda parecer da Comisso de Constituio e Justia e Cidadania, onde foi distribuda ao Deputado Colbert Martins (PMDB/BA) para relatar. Posteriormente ser submetida anlise do Plenrio da Cmara. Projeto de Lei n 3.132/04: Altera o art. 455 da Consolidao das Leis do Trabalho e d outras providncias (estabelece a responsabilidade solidria da empresa contratante de servios de mo-de-obra, na hiptese de violao das obrigaes trabalhistas pela empresa prestadora dos servios). Autor: Deputado Eduardo Valverde (PT/RO).
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Comentrios: O projeto altera o art. 455 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), segundo o qual a responsabilidade do contratante apenas subsidiria, e no solidria. Na responsabilidade solidria, duas ou mais pessoas respondem pelo mesmo dbito. Na responsabilidade subsidiria, h uma preferncia na ordem de execuo da dvida. Primeiro, o dbito cobrado do devedor, e, se no houver bens, ou eles forem insuficientes, o responsvel em carter subsidirio ter que pagar a dvida. A proposta foi aprovada na Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico na forma do substitutivo do relator, Deputado Edgar Moury (PMDB/PE), que s altera a tcnica legislativa do texto original, criando um novo artigo para tratar exclusivamente da responsabilidade no contrato de prestao de servios. Segundo o relator, a nova redao inspirada na Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que j define a responsabilidade solidria do contratante, em vez da responsabilidade subsidiria. A experincia, acrescenta o parlamentar, tem mostrado que a responsabilidade subsidiria do contratante do servio no suficiente para garantir os direitos trabalhistas. So cada vez mais comuns as notcias a respeito de prestadores de servios que fecham as portas e somem, deixando para trs as dvidas com os seus empregados, observa o relator. A proposta garante ainda empresa contratante o direito a ingressar com ao judicial regressiva contra a empresa prestadora e mantm a responsabilidade solidria do empreiteiro principal em relao s obrigaes trabalhistas no cumpridas pelo subempreiteiro. A matria, que tramita em carter conclusivo, encontra-se na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, aguardando parecer do relator, Deputado Sandro Mabel (PR/GO). Projeto de Lei n 4.330/04: Dispe sobre o contrato de prestao de servio a terceiros e as relaes de trabalho dele decorrentes. Autor: Deputado Sandro Mabel (PR/GO). Comentrios: Regula o contrato de prestao de servio a terceiros e as relaes de trabalho dele decorrentes. O objetivo do projeto regulamentar o trabalho terceirizado para reduzir os custos provocados pela incerteza jurdica que atualmente envolve essas relaes.

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Entre as normas propostas, est a previso de responsabilidade subsidiria que estabelece o cumprimento de obrigaes trabalhistas no que se refere segurana e sade do trabalhador. Outro dispositivo prev a inscrio obrigatria da empresa prestadora de servios no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica e na Junta Comercial. Alm disso, ela deve apresentar capital social compatvel com o nmero de empregados. Fica proibido o uso dos trabalhadores em atividades distintas das estipuladas em contrato. A Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio aprovou relatrio do Deputado Reinaldo Beto (PL/RJ), pela aprovao, com quatro emendas. Uma delas, do Deputado Paulo Delgado (PT-MG), inclui as empresas de vigilncia e de transporte de valores na regulamentao. O projeto original exclui essas empresas. As outras trs emendas, todas do Deputado Armando Monteiro (PTB/PE), fazem ajustes conceituais no texto. Uma delas modifica a redao do art. 1 para, segundo Monteiro, permitir uma definio mais clara da abrangncia. Outra emenda aproveitada substitui o termo sociedade empresria por pessoa jurdica. O parlamentar argumenta que pessoa jurdica constitui termo juridicamente consolidado. Com a ltima emenda aprovada, o contrato de prestao de servios, ao invs de versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares, como no projeto original, passa a versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim. Armando Monteiro justifica dizendo que os termos atividade fim e meio so juridicamente mais consolidados. Sujeito apreciao em carter conclusivo, o projeto encontra-se na Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico, distribudo ao Deputado Pedro Henry (PP/MT) para relatar. Depois, ser encaminhado Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, inclusive para anlise de mrito. Projeto de Lei n 1.621/07: Dispe sobre as relaes de trabalho em atos de terceirizao e na prestao de servios a terceiros no setor privado e nas sociedades de economia mista. Autor: Deputado Vicentinho (PT/SP). Comentrios: Regulamenta as relaes de trabalho nos casos de terceirizao de servios prestados no setor privado e nas sociedades de economia mista. A proposta probe a terceirizao da atividade-fim da empresa, que s poder ser desenvolvida por funcionrios diretamente contratados, com vnculo de emprego. Em relao s outras atividades, a empresa interessada
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em contratar servios terceirizados dever repassar ao sindicato da categoria profissional, com no mnimo seis meses de antecedncia, as seguintes informaes: os motivos da terceirizao; os servios que pretende terceirizar; o nmero de trabalhadores diretos e indiretos envolvidos na terceirizao; a reduo de custos pretendida; os locais de prestao dos servios; os nomes das prestadoras que pretende contratar para executar os servios, exceto empresas de economia mista, por terem regulamentao prpria. Dependendo da natureza do servio contratado, a sua prestao poder ocorrer nas instalaes da empresa contratante ou em outro local, sendo responsabilidade da contratante os gastos com deslocamento e acomodaes do trabalhador. O local diferenciado no permite qualquer distino entre as garantias econmicas e sociais dos funcionrios terceirizados. A proposta estabelece a responsabilidade solidria entre a tomadora e a prestadora do servio pelas obrigaes trabalhistas, previdencirias e quaisquer outras decorrentes do contrato de prestao de servio. A medida vale, inclusive, para o caso de falncia da prestadora, que obrigada a fornecer mensalmente tomadora comprovao do pagamento dos salrios, do recolhimento das contribuies previdencirias e do FGTS, entre outros documentos. O desrespeito s normas sujeita os infratores (tomador e prestador) ao pagamento de multa de 10% sobre o valor do contrato de terceirizao em favor do trabalhador prejudicado. Esse percentual aumentado para 15% em caso de reincidncia. No caso de aes coletivas, a multa ser cobrada por trabalhador prejudicado e revertida ao Fundo de Amparo do Trabalhador. O projeto, que tramita em carter conclusivo, encontra-se na Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio, distribudo ao Deputado Jos Guimares (PT/CE) para relatar e, posteriormente, ser encaminhado s Comisses de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico, e de Constituio e Justia e de Cidadania. Anteprojeto de Lei Ministrio do Trabalho e Emprego
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Assunto: Contratao de servios terceirizados no setor privado. Comentrios: Por no haver regulamentao legal que trate da terceirizao, h mais de um ano o Ministrio vem se reunindo com representantes de trabalhadores e empregadores para poder apresentar essa proposta de forma que seja consensual e atenda aos interesses de ambas as partes. Frisa-se que o MTE no pretende regularizar a terceirizao de mo-deobra, mas sim a contratao de servios terceirizados. Atualmente, existe um tomador de servios, uma empresa intermediadora e um trabalhador. Esta a primeira premissa do projeto: a diferena entre contratao de servios e intermediao de mo-de-obra. A atual proposta determina que a contratada tenha seus prprios empregados, que estes sejam regulares, registrados e que tenham todos os direitos trabalhistas assegurados. Para garantir o correto cumprimento da legislao, o texto aborda a questo da responsabilidade mtua da contratante e da contratada. A primeira ser responsvel pela verificao de que a empresa contratada cumpre com suas obrigaes como pagamento de salrios, de fundo de garantia e questes previdencirias. A coordenadora informa que se a contratante no monitorar ou o fizer de forma inadequada, ser responsabilizada pelo pagamento de todos os direitos desses trabalhadores, podendo o empregado requerer seus benefcios a qualquer uma das empresas, a qualquer tempo. O nome disso responsabilidade solidria. Por outro lado, se for mantido um controle efetivo, a contratante ser responsabilizada subsidiariamente. Nesse caso o trabalhador vai pedir primeiro para a empresa contratada, se esta no fizer o pagamento, tiver dificuldade financeira ou estiver em falncia, a a responsabilidade recai sobre a empresa contratante. Esse compromisso mtuo impulsiona a contratao de empresas idneas. Para alcanar tais metas o projeto prev clusulas obrigatrias que dizem respeito ao cumprimento de contrato, especificao de servio, a no contratao aleatria; e ao prazo de vigncia. O texto prev tambm a apresentao de documentos que comprovem idoneidade financeira, fiscal e at questo de instalao do local de funcionamento da contratada. Deciso das contratantes: Outro ponto crucial do anteprojeto a garantia de lastro da contratada, ou seja, se tem condies de cumprir com o servio a ser prestado e com o pagamento dos direitos do trabalhador. Quem vai decidir isso a contratante por meio do Termo de Contrato, que determinar o acordo social com o capital que garanta a execuo do mesmo. A contratante dever observar o tamanho de sua demanda e o que necessita para sua concluso, e a partir da, observar a condio financeira da contratada. O que significa isso a curto, mdio e longo prazo? Aprimoramento dos servios prestados.
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Cada vez mais s vo ficar no mercado as empresas que realmente podem prestar um servio de qualidade, que tenham especializao e condio de produtividade. Fiscalizao: Por no haver leis que tratem da terceirizao, tanto a fiscalizao do Ministrio Pblico como do Ministrio do Trabalho e Emprego so levadas a trabalhar de forma subjetiva. O projeto do MTE acaba com isso, pois estabelece mecanismos para o trabalho de fiscalizao, com previso de multa de R$ 1.000 por trabalhador encontrado em situao irregular quando no forem cumpridos os requisitos do contrato. E de R$ 500 quando houver qualquer tipo de discriminao do trabalhador. Sugestes: O Ministrio do Trabalho e Emprego (MTE) encerrou no ltimo domingo (23) a consulta pblica da minuta do texto do anteprojeto de lei para a regularizao da contratao de servios terceirizados. Desde o dia 13 de novembro, data que o texto do anteprojeto ficou disponvel no stio do MTE, foram enviadas 102 mensagens com sugestes para mudanas e incluses no texto. Todas foram lidas e respondidas pelos tcnicos da Secretaria de Relaes do Trabalho (SRT). A partir de agora, as sugestes sero cuidadosamente analisadas e serviro de base para o novo texto que ser encaminhado ao Ministro do Trabalho e Emprego, Carlos Lupi. As sugestes e opinies foram encaminhadas ao MTE pela sociedade em geral: confederaes, federaes, sindicatos, empresas de tecnologia, de recursos humanos, advogados, servidores pblicos, representantes de condomnios, acadmicos, associaes, deputados federais, auditores fiscais e cidados contriburam para a nova redao.

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Jurisprudncia Temtica

AO CIVIL PBLICA. TERCEIRIZAO


RECURSO DE EMBARGOS. AO CIVIL PBLICA. TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAO DE ATIVIDADE-MEIO COM SUBORDINAO E PESSOALIDADE. INDSTRIA DE MINRIO. CONTRATAO POR MEIO DE COOPERATIVAS. ILEGALIDADE. FRAUDE. RECURSO DE REVISTA NO CONHECIDO. VIOLAO DO ART. 896 DA CLT NO VERIFICADA. A Ao Civil Pblica na Justia do Trabalho decorre da tutela de direitos e interesses difusos e coletivos, lato sensu, que provenientes de causa comum, atingem uniformemente um nmero de trabalhadores. O rgo do judicirio, consciente da relevncia social do tema relacionado utilizao de mo-de-obra terceirizada com o fim de atender a atividade-fim da empresa, deve recepcionar a tutela pretendida pelo Douto Ministrio Pblico, cuja legitimidade para o ajuizamento de Ao Civil Pblica est prevista tanto na Constituio Federal, art. 127 c/c 129, inciso II, quanto na LC 75/93, que lhe conferiu legitimao para a defesa desses interesses. Constatando-se que a atividade dos empregados, por intermdio de cooperativas, seja para realizao de atividade-fim, lavra de minrio de ferro com escavao do solo e movimentao da matria-prima, seja para atividade-meio, preparo e distribuio de refeies, e transporte dos funcionrios e maquinrio, se dava com pessoalidade, em fraude relao de trabalho, sendo apenas e to-somente determinada obrigao de fazer e no fazer, no merece reforma as decises que prestigiaram a atuao do parquet no presente caso. Embargos no conhecidos. (Processo n TST-E-ED-RR-738.714/2001 Ac. SBDI 1) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-ED-RR-738.714/2001.0, em que Embargante Companhia Vale do Rio Doce CVRD e Embargado Ministrio Pblico do Trabalho da 3 Regio. A C. Quarta Turma, mediante o v. acrdo de fls. 1202-1214 (restaurao de autos), da lavra do Exmo. Sr. Ministro Barros Levenhagen, no conheceu do recurso de revista da CVRD quanto preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, preliminar de carncia de ao: ilegitimidade ad causam do MPT; ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir. Inconstitucionalidade do art. 83, III, da LC 75/93 e quanto ao tema de mrito, contrataes: CNAP, AGENCO e SERMINAS. Irregularidade.
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

Embargos de declarao opostos pela CVRD, fls. 1216-1222 (restaurao de autos) e fls. 1270-1276 (originais), rejeitados mediante o v. acrdo de fls. 1292-1296. Inconformada, a reclamada ope recurso de embargos, s fls. 1300-1324. Suscita preliminar de nulidade do acrdo embargado por negativa de prestao jurisdicional, por violao dos arts. 832 e 897-A da CLT; 458 e 535 do CPC; 5, II, XXXV, XXXVI e LV, e 93, IX, da Constituio Federal. Renova argio das preliminares de nulidade por negativa de prestao jurisdicional e de carncia de ao: ilegitimidade ad causam do MPT; ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir inconstitucionalidade do art. 83, III, da LC 75/93, por afronta aos arts. 832 e 896 da CLT; 267, VI, 458 e 535 do CPC; 81 da Lei n 8.078/90; 83, III, da Lei Complementar n 74/93; 25 da Lei n 8.987/95; 3 da Lei n 7.347/85; 81, II, do CDC; 5, II, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituio Federal. No mrito, aponta violao dos arts. 5, II, XIII, XVIII, XXXV, LIV e LV, da Constituio Federal; 442, pargrafo nico, e 896 da CLT; 16 da Lei n 7.347/85; 25 da Lei n 8.987/95; 5 e 86 da Lei n 5.764/71; e contrariedade Smula n 331, III, TST. Impugnao apresentada pelo Ministrio Pblico do Trabalho da 3 Regio, s fls. 1333-1344. o relatrio.

VOTO I PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISO DA C. TURMA POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL RAZES DE NO-CONHECIMENTO A C. Turma no conheceu do recurso de revista da CVRD, dentre outros temas, quanto preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, preliminar de carncia de ao: ilegitimidade ad causam do MPT; ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir. Inconstitucionalidade do art. 83, III, da LC 75/93 e quanto ao tema de mrito, contrataes: CNAP, AGENCO e SERMINAS. Irregularidade. Embargos de declarao opostos pela CVRD foram rejeitados, nos termos da seguinte fundamentao:
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A embargante insiste que a condenao obrigao de fazer registrar os empregados que lhe prestaram servios e ao pagamento dos direitos trabalhistas, previdencirios e fundirios necessita, teoricamente, de ampla fase probatria, considerando que cada um dos trabalhadores possui particularidades especficas, o que extrapola o conceito de interesses homogneos. Acrescenta que a determinao do reconhecimento do vnculo empregatcio entre a tomadora dos servios, CVRD, e os trabalhadores cooperados das empresas CNAP, GENCO e SERMINAS, bem como o pagamento de parcelas no se inserem no conceito de interesses difusos e coletivos defendidos pelo Ministrio Pblico do Trabalho. Registre-se, de incio, no ter havido, pelas instncias ordinrias, deciso condenatria especfica ao pagamento de obrigaes trabalhistas, previdencirias e fundirias que, com efeito, no constitui objeto de ao civil pblica mas apenas a determinao de que a CVRD garanta a seus empregados os direitos assegurados nos arts. 7 e 8 da Constituio Federal, como mero corolrio do reconhecimento do vnculo empregatcio com o registro na CTPS, o qual, conforme exaustivamente assinalado no acrdo embargado, configura direito individual homogneo revestido de interesse social relevante, pois decorrente de situao de sociedades cooperativas, em que se denuncia a fraude no propsito de intermediao de mo-de-obra, com o desrespeito a direitos sociais constitucionalmente garantidos. Essas questes, indiscutivelmente, inserem-se no mbito de atuao do Ministrio Pblico do Trabalho, consoante se constata na deciso embargada: (...) a Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF/88). Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria no s para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, I e II, da CF/88). No campo das relaes de trabalho, ao parquet compete promover a ao civil pblica no mbito desta Justia para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente
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garantidos, bem assim outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos (arts. 6, VII, d, e 83, III, da LC 75/93). A conceituao desses institutos se encontra no art. 81 da Lei n 8.078/90, em que por interesses difusos entendem-se os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato, ao passo que os interesses coletivos podem ser tanto os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base, como os interesses individuais homogneos, subespcie daquele, decorrentes de origem comum no tocante aos fatos geradores de tais direitos, origem idntica essa que recomenda a defesa de todos a um s tempo. Assim, a indeterminao a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinao a daqueles interesses que envolvem os coletivos. Nesse passo, na hiptese dos autos, em que se verifica sociedade cooperativa com denncia de fraude no propsito de intermediao de mo-de-obra, com a no-formao do vnculo empregatcio, pleiteandose obrigao de fazer e no fazer, os interesses so individuais, mas a origem nica recomenda a sua defesa coletiva em um s processo, pela relevncia social atribuda aos interesses homogneos, equiparados aos coletivos, no se perseguindo aqui a reparao de interesse puramente individual. No que respeita invocao de ilegitimidade passiva da recorrente, tendo sido a ela atribuda a leso a direitos coletivos por estar se valendo de intermediao ilegal para contratao de empregados, ululante a sua legitimidade para figurar no plo passivo da demanda, no havendo cogitar em afronta ao art. 267, VI, do CPC (fls. 1210/1211). Descarta-se tambm a ocorrncia de omisso quanto alegao da embargante de no estar contemplada nas atribuies do Ministrio Pblico do Trabalho a verificao da regularidade, da constituio e do funcionamento de entidades de natureza civil. Isso porque, alm de os termos da petio inicial do parquet, que a embargante denuncia conter o reconhecimento de sua ilegitimidade para atuar nesses feitos, no terem sido objeto de registro pelo Regional, muito menos pela recorrente em sua revista, a hiptese dos autos diz respeito fraude no propsito de intermediao de mo-de-obra, com o desrespeito a direitos sociais
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constitucionalmente garantidos, questo de indiscutvel ndole trabalhista e inserida nas atribuies do Ministrio Pblico do Trabalho. Convm aqui remontar deciso embargada: Para que seja de natureza civil a relao jurdica entre o trabalhador e a cooperativa, ou entre o trabalhador e o tomador de servios, necessrio que: a constituio da cooperativa seja regular; haja nimo dos trabalhadores no sentido de efetivamente integrarem uma sociedade com o intuito de alcanar determinado objetivo ou realizar determinadas atividades; os trabalhadores sejam verdadeiramente scios na cooperativa, assumam os riscos da atividade econmica, sejam autnomos, no subordinados. Se, ao revs, a realidade demonstra, como no caso dos autos, que as cooperativas e determinada empresa foram criadas apenas com o intuito de fraudar a legislao trabalhista, a teor do art. 9 da CLT, intermediando mo-de-obra com o intuito de exonerar-se dos nus trabalhistas e previdencirios decorrentes da relao de emprego, em evidente afronta aos direitos coletivos dos trabalhadores, no h como vislumbrar a ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados, bem como a higidez dos arestos colacionados, que partem da regularidade da contratao, estando a atuao do Ministrio Pblico em estreita consonncia com a legislao vigente e com o seu munus pblico de defesa dos interesses sociais garantidos na Constituio. Destarte, as obrigaes impostas pelo Regional encontram-se em conformidade com o art. 3 da Lei n 7.347/85 que dispe que a ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, salientando-se que a norma do art. 2 da Lei n 6.019/74 restringe-se hiptese de necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios, o que no foi negado pelo Regional, j que permitiu a contratao de trabalho temporrio, na forma do diploma legal citado (fls. 983). (fls. 1213/1214) Por conta disso, no atino igualmente com a denncia de que o acrdo turmrio fora omisso quanto ao fato de a determinao de registro dos empregados implicar a invalidao dos contratos celebrados com cada uma das empresas (CNAP, AGENCO e SERMINAS) e a conseqente afronta aos arts. 5, II, da Constituio e 25 da Lei n 8.987/ 95. Isso porque as afrontas legais foram expressamente refutadas, conforme se verifica do trecho retrotranscrito, do qual se extrai a ilao
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de o Regional no ter invalidado os contratos celebrados entre as empresas, mas apenas retirado sua eficcia jurdica naquilo que contrapunha a legislao trabalhista, tanto que permitiu a continuidade da contratao de trabalho temporrio, desde que atendesse as determinaes legais. Por fim, requer a reforma do acrdo embargado no que respeita aplicao da Smula n 297 aos limites da jurisdio, argumentando, para tanto, que o art. 16 da Lei n 7.347/85 cuida de imposio legal. Desse trecho j se constata que a pretenso da embargante no suprir omisso, mas atribuir efeitos infringentes ao julgado, pois reconhece que a deciso examinara seu recurso com amparo em smula desta Corte, o que extrapola os lindes estreitos do art. 535 do CPC. Acresa-se a isso o fato de o prequestionamento ser pressuposto de recorribilidade em apelo de natureza extraordinria, sendo necessrio ainda que a matria seja de incompetncia absoluta, a teor da OJ 62 da SBDI-1. Assim, no se ressentindo o acrdo embargado dos vcios contidos nos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT, de rigor rejeit-los por conta da sua proverbial inaptido como instrumento para veiculao de mero inconformismo com o decidido alhures. Do exposto, rejeito os embargos. (fls. 1292-1296) Inconformada, a reclamada ope recurso de embargos. Suscita preliminar de nulidade do acrdo embargado por negativa de prestao jurisdicional, por violao dos arts. 832 e 897-A da CLT; 458 e 535 do CPC; 5, II, XXXV, XXXVI e LV, e 93, IX, da Constituio Federal. Alega que a C. Turma foi omissa no exame dos embargos de declarao, porque requereu apreciao e pronunciamento explcito acerca de que a efetivao do registro da CTPS de cada um dos trabalhadores que lhe prestaram servios e o reconhecimento de vnculo de emprego com direitos assegurados pelos arts. 7 e 8 da CF/88, envolvem particularidades como data de incio da prestao de servios, salrios, cargo, verbas devidas, e, teoricamente, haveria necessidade de ampla fase probatria e anlise de cada caso concreto, pois tal condenao, como posta pelo Tribunal Regional, est a extrapolar o conceito de interesses homogneos, equiparados aos coletivos e, dessa forma, violando os arts. 81 da Lei n 8.078/ 90 e 83, III, da LC 74/93, pois estaria sendo efetivada a reparao de interesse puramente individual. Requer, ainda, seja sanada omisso quanto apreciao da violao do art. 25 da Lei n 8.987/95 e 5, II, da CF/88 e o pronunciamento a respeito da ilegitimidade de figurar no plo passivo da presente Ao Civil Pblica.
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No se vislumbra nulidade do julgado. A C. Turma foi instada a se manifestar acerca dos temas trazidos nos embargos de declarao da empresa, quanto condenao de obrigao de fazer da CVRD, de registrar todos os empregados que lhe prestaram servios oriundos do CNAP, GENCO e SERMINAS, bem como de pagar direitos trabalhistas, previdencirios e fundirios, quando a v. deciso respondeu que no houve tal obrigao de pagar, mas apenas de garantir aos empregados os direitos assegurados nos arts. 7 e 8 da CF. Quanto alegao de que a determinao de reconhecimento de vnculo empregatcio entre a tomadora do servio e os trabalhadores cooperados das empresas CNAP, GENCO e SERMINAS, em face dos quais tambm foi entregue devidamente a jurisdio. Destaque-se que nas razes de recurso de revista a empresa aduziu que a condenao objeto da ao, de obrigao de fazer, no sentido de somente proceder contratao de mo-de-obra terceirizada nos casos de trabalhadores temporrios e de servio de vigilncia e segurana, deveria ser apreciada pela C. Turma, pois no est impedida de contratar trabalhadores para executar outros servios especializados ligados a sua atividade-meio, a possibilitar. E a C. Turma, em resposta, destacou que a questo de intermediao fraudulenta que foi objeto da ao civil pblica e que as questes relativas efetividade do julgado no foram prequestionadas, fazendo incidir o bice da Smula n 297 do C. TST. Assim sendo, no h se falar em nulidade do julgado por negativa de prestao jurisdicional, restando ilesos os arts. 93, IX, da CF, 458 do CPC e 832 da CLT, nos estritos termos da Orientao Jurisprudencial n 115 da C. SDI. No conheo. II NULIDADE DO ACRDO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. RECURSO DE REVISTA NO CONHECIDO. VIOLAO DO ART. 896 DA CLT NO VERIFICADA. RAZES DE NO-CONHECIMENTO A C. Turma no conheceu do recurso de revista da CVRD quanto preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, em deciso assim ementada:
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PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. sabido que os embargos de declarao no se prestam a exigir do Judicirio resposta a listas de questionamentos, pois no rgo consultivo, bastando que dilucide o fundamento em que firmara sua convico. Nesse passo, ilativo das razes expendidas pelo Regional o afastamento das teses suscitadas pela recorrente, no havendo motivos que conduzissem s explicitaes requeridas, a revelar absolutamente indiscernveis as violaes apontadas. Avulta, ainda, a inocuidade dos arestos trazidos para confronto, tendo em vista que a preliminar irrogada o deve ser necessariamente guisa da ofensa a dispositivo de lei, visto que os julgados colacionados s so inteligveis dentro do respectivo contexto probatrio em que foram proferidos, impedindo esta Corte de firmar posio conclusiva sobre a sua especificidade. (fl. 1202) Inconformada, a reclamada ope recurso de embargos. Suscita preliminar de nulidade do acrdo embargado por negativa de prestao jurisdicional. Renova argio da preliminar de nulidade do acrdo regional por negativa de prestao jurisdicional, por violao dos arts. 832 e 896 da CLT; 458 e 535 do CPC; 5, II, XXXV, XXXVI e LV, e 93, IX, da Constituio Federal. Alega que a C. Turma, ao negar conhecimento ao recurso de revista e rejeitar os competentes embargos de declarao, negou-lhe prestao jurisdicional, no particular, pois ainda em sede de embargos de declarao pretendeu a manifestao do Eg. Tribunal Regional sobre a anlise da controvrsia luz da legislao efetivamente em vigor com relao legitimidade do Ministrio Pblico e quanto legalidade das contrataes. Acrescenta que o recurso de revista, no tema, reunia todos os requisitos para sua apreciao e regular conhecimento. No se verifica a ofensa do art. 896 da CLT, na medida em que registrou a C. Turma que as concluses contidas na deciso do Eg. Tribunal Regional permitem a apreciao do tema em instncia recursal. Registrou a C. Turma que a matria trazida, relativa s razes do afastamento da incompetncia da Justia do Trabalho, legitimidade do Ministrio Pblico, carncia de ao e questo da garantia de contratao da empresa de empregados temporrios, foi devidamente apreciada, conforme se l das razes acima transcritas. Tambm na concluso do exame da nulidade do julgado regional por negativa de prestao jurisdicional a C. Turma explicita que a Corte de origem deixou de apreciar o tema no que se refere efetividade do julgado, em razo da ausncia de prequestionamento, pois a matria no fora trazida nas razes do recurso ordinrio.
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Correta a deciso da C. Turma, sequer buscando o reclamado demonstrar que a ausncia de exame do tema no decorreu do no prequestionamento da matria na instncia a quo, quando da interposio do recurso ordinrio. Ileso o art. 896 da CLT, bem como os arts. 93, IX, da CF, 458 do CPC e 832 da CLT, nos termos da j citada Orientao Jurisprudencial n 115 da C. SDI. No conheo. III PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO: ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DO MPT; ILEGITIMIDADE PASSIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 83, III, DA LEI COMPLEMENTAR N 75/93. RECURSO DE REVISTA NO CONHECIDO. VIOLAO DO ART. 896 DA CLT NO VERIFICADA. RAZES DE NO-CONHECIMENTO A C. Quarta Turma no conheceu do recurso de revista da CVRD quanto ao tema, em deciso assim ementada: PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO: ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO, ILEGITIMIDADE PASSIVA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 83, III, DA LEI COMPLEMENTAR N 75/93. A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF/88). Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria no s para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, I e II, da CF/88). No campo das relaes de trabalho, ao parquet compete promover a ao civil pblica no mbito desta Justia para a defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos, bem assim outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos (arts. 6, VII, d, e 83, III, da LC 75/93). A conceituao desses institutos se encontra no art. 81 da Lei n 8.078/90, em que por interesses difusos entende-se os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato, ao
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passo que os interesses coletivos podem ser tanto os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base, como os interesses individuais homogneos, subespcie daquele, decorrentes de origem comum no tocante aos fatos geradores de tais direitos, origem idntica essa que recomenda a defesa de todos a um s tempo. Assim, a indeterminao a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinao a daqueles interesses que envolvem os coletivos. Nesse passo, na hiptese dos autos, em que se verifica sociedade cooperativa com denncia de fraude no propsito de intermediao de mo-de-obra, com a no-formao do vnculo empregatcio, pleiteando-se obrigao de fazer e no fazer, os interesses so individuais, mas a origem nica recomenda a sua defesa coletiva em um s processo, pela relevncia social atribuda aos interesses homogneos, equiparados aos coletivos, no se perseguindo aqui a reparao de interesse puramente individual. No que respeita invocao de ilegitimidade passiva da recorrente, tendo sido a ela atribuda a leso a direitos coletivos por estar se valendo de intermediao ilegal para contratao de empregados, ululante a sua legitimidade para figurar no plo passivo da demanda, no havendo cogitar em afronta ao art. 267, VI, do CPC. (fls. 1203-1204) A reclamada CVRD ope recurso de embargos, apontado violao dos arts. 896 da CLT; 267, VI, do CPC; 81 da Lei n 8.078/90; 83, III, da Lei Complementar n 74/93; 25 da Lei n 8.987/95; 3 da Lei n 7.347/85; 81, II, do CDC. Argumenta que no se trata de mera anotao da CTPS dos trabalhadores oriundos das cooperativas CNAP e AGENCO e da empresa SERMINAS, mas sim que passar a qualidade de empregadora principal com obrigao de garantir os direitos previstos nos arts. 7 e 8 da Constituio Federal. Assim, patente a ilegitimidade do Ministrio Pblico, posto que cada trabalhador tem particularidades que necessitam de ampla fase probatria e anlise de cada caso concreto. Alega que a verificao de pretensas irregularidades das cooperativas e da empresa SERMINAS no est contemplada dentro das atribuies do Ministrio Pblico. Afirma que parte ilegtima para responder por eventuais irregularidades praticadas pelas prestadoras de servios, sobretudo em via de Ao Civil Pblica, que foi intentada exclusivamente contra a tomadora de servios. Quanto legitimidade do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao civil pblica no presente caso, de se assegurar que no se verifica qualquer base para a alegao da empresa de que se props a ao com o fim de tutelar direitos individuais, particulares, restando claro que se trata de ao que tem
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como objeto direitos individuais de origem coletiva, que afetou com homogeneidade, grupo de trabalhadores que prestam servios empresa, sendo que a conduta da empresa se encontra dentre aquelas passveis de tutela pelo parquet, nos termos dos arts. 83, III, da LC 75/93 e 129, III, da CF. O dispositivo aludido, qual seja, o art. 83, III, da LC 75/93, no viola de forma alguma nenhum preceito constitucional. Na esteira do entendimento trilhado pelo Eg. Tribunal Regional, o art. 129, III, da Carta Magna, atribui ao Ministrio Pblico competncia para ajuizamento de ao civil pblica para a proteo de interesses difusos e coletivos, alm da proteo do patrimnio pblico e social e defesa do meio ambiente. Dessa forma, o referido dispositivo nada mais fez do que regulamentar a proteo dos interesses difusos e coletivos resguardados pela Norma Maior, e no colidir com ela. Nesse sentido, no se vislumbra a inconstitucionalidade pretendida, devendo ser mantido o acrdo, no particular, pois intacto o art. 129, III e IX, da Constituio Federal. Cabe destacar, quanto legitimidade do parquet, a Carta Magna ao disciplinar o Ministrio Pblico como guardio dos interesses difusos e coletivos, deixou reservado lei regulamentar a forma de tal proteo. A Lei Complementar n 75/93 trouxe em seu art. 83, III, uma das formas de exercer a referida proteo, qual seja, a ao civil pblica. No h nenhuma norma no ordenamento jurdico ptrio condizente com o interesse da recorrente no sentido de que o Ministrio Pblico s poderia exercer tal papel como custus legis, e no como autor da ao. Pelo contrrio, a Constituio estabeleceu a importante proteo e a lei veio trazer os meios necessrios para exercit-la. de se ressaltar que a iniciativa do parquet encontra-se calcada na defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, no sendo, portanto, caso de extino do processo sem julgamento do mrito, nem de aplicao dos arts. 3, 6 e 267, VI, do CPC, eis que a legitimao extraordinria do Ministrio Pblico est inserida na Constituio Federal, que prev a promoo da ao civil pblica pelo Ministrio Pblico, no inciso III do art. 129, que trata das funes institucionais do parquet, como se transcreve: III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. de se verificar que a Lei Complementar n 75/93, que regulamenta as atribuies do Ministrio Pblico da Unio, trata especificamente acerca das
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atribuies do Ministrio Pblico do Trabalho, a teor do inciso III do art. 83 da norma citada, que determina a competncia do rgo para propor: (...) ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos. No pode ser deixado de lado, ainda, o dispositivo constitucional que prev, no seu art. 127, que: O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Ressalte-se que a Corte a quo reala que o Ministrio Pblico pretende tutelar duas das espcies de interesses metaindividuais, difusos e coletivos, visto que o potencial lesivo indeterminvel, porque pode afetar todos que venham a ser seus empregados da empresa e sejam colocados na posio de contratados por meio de cooperativa, com o fim de fraudar a relao de trabalho. A matria tutelada tem respaldo na garantia social inscrita no art. 7 da Constituio Federal, restando assegurada a defesa dos direitos sociais dos trabalhadores pelo Ministrio Pblico do Trabalho, por meio da cabvel ao civil pblica. Resta ileso, portanto, o art. 896 da CLT, bem como os arts. 267, VI, do CPC, 81 da Lei n 8.078/90, 83, III, da Lei Complementar n 74/93, 25 da Lei n 8.987/95, 3 da Lei n 7.347/85 e 81, II, do CDC. Dessa forma, no conheo. IV CONTRATAES: CNAP (COOPERATIVA NACIONAL DE PROFISSIONAIS AUTNOMOS LTDA.), AGENCO (COOPERATIVA DE ADMINISTRAO, GERENCIAMENTO E CONSULTORIA DE EMPREENDIMENTOS) E SERMINAS (SERVIOS DE MINA LTDA.). IRREGULARIDADE. ILICITUDE DA TERCEIRIZAO. OBRIGAO DE FAZER E DE NO-FAZER. VIOLAO DO ART. 896 DA CLT NO RECONHECIDA. RAZES DE NO-CONHECIMENTO A C. Turma no conheceu do recurso de revista da CVRD quanto ao tema de mrito, contrataes: CNAP, AGENCO e SERMINAS. Irregularidade.
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Eis o teor do v. acrdo embargado, no particular: Argumenta a recorrente que sendo concessionria de servios pblicos est legalmente autorizada a contratar os servios objeto dos instrumentos contratuais invalidados pelo Regional, nos termos dos arts. 25 da Lei n 8.987/95 e 4, do Decreto n 5/91. Alm disso, assevera que a empresa SERMINAS presta servios no ligados atividade-fim da CVRD, estando, portanto, a deciso regional em dissonncia com o Enunciado n 331/TST, que dispe no formar vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios especializados ligados atividade-meio. Expe que o autor no provou a irregularidade e a fraude da empresa SERMINAS, e mesmo que o fizesse, no poderia a recorrente ser responsabilizada por isso, bem como que o posicionamento adotado pelo Tribunal representa interferncia no funcionamento das cooperativas, entidades de natureza civil, consoante art. 4 da Lei n 5.764/71, esquecendo-se que o cooperativismo encontra amparo na Constituio Federal e na CLT, e que qualquer que seja o tipo de cooperativa, no existe relao de emprego entre ela e seus associados, tampouco com a reclamada. Menciona que a determinao para que seja compelida a contratar servios terceirizados apenas nos casos de trabalho temporrio (Lei n 6.019/74) e de vigilncia e segurana (Lei n 7.102/83) ilegal, porquanto no h bice para que possa contratar servios especializados ligados sua atividade-meio, nem mesmo sua atividade-fim, quando temporria a utilizao, conforme art. 2 da Lei n 6.019/74, assim como a garantia dos direitos trabalhistas incumbe ao empregador, que no caso a prestadora de servios. Por fim, pleiteia que a deciso seja limitada unidade da reclamada em Timbopeba, nos limites da jurisdio de Ouro Preto/Minas Gerais, na esteira do art. 16 da Lei n 7.347/85. Veicula afronta aos arts. 5, II, XIII e XVIII, 170, pargrafo nico, e 174, 2, da Constituio Federal; 442, pargrafo nico, e 818 da CLT; 333 do CPC; 5, 86 e 90 da Lei n 5.764; 3 e 16 da Lei n 7.347/85 e 2 da Lei n 6.019/74, bem assim apresenta divergncia jurisprudencial. Verifica-se o seguinte da deciso regional: O relatrio de fiscalizao de fls. 85/88, do Ministrio do Trabalho e Emprego, em que se baseou o recorrido para iniciar o Procedimento
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Investigatrio n 302/97 contra a recorrente, informou que prestam servios para a CVRD duas cooperativas denominadas, respectivamente, CNAP Cooperativa Nacional de Profissionais Autnomos Ltda. e AGENCO Cooperativa de Administrao, Gerenciamento e Consultoria de Empreendimentos, as quais vm atuando como meras intermediadoras de mo-de-obra. A CNAP disponibilizou para a CVRD 48 supostos cooperados que, quando por ns entrevistados, informaram que nunca participaram de qualquer assemblia promovida por aquela e o pouco que conhecem da citada cooperativa foi o obtido por meio de boletins informativos que a mesma cuida de fornecer-lhes periodicamente. J a AGENCO, colocou disposio da CVRD 18 supostos cooperados que, apesar de executarem tarefas ligadas atividade-meio da tomadora preparo e distribuio de refeies firmaram compromisso de laborar mediante contratos de prestao de servios por prazo determinado, desvirtuando, desta forma, o carter cooperativista. Quanto SERMINAS Servio de Mina Ltda., realiza trabalhos ligados ao transporte de pessoas e materiais na mina de Timbopeba. Esta empresa possui uma caracterstica atpica, qual seja, a de constituda na forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo que iniciou sua atividade com cinco scios e atualmente conta com a participao de 50 scios (e nenhum empregado), com capital social integralizado de R$ 3.000,00, dividido em 6.000 cotas (60 cotas para cada scio). Outro ponto relevante o fato de a empresa ter se constitudo pouco antes da assinatura do contrato com a CVRD. Alm do acima exposto, os scios percebem, a ttulo de pr-labore, valores que representam salrio (horas extras, adicional noturno e de periculosidade, 13 salrio, frias e adicional de 1/3). E todos os fatos relacionados naquele Relatrio de Fiscalizao foram confirmados no Procedimento Investigatrio n 302/97, em que a recorrente apresentou ampla defesa (fls. 33/52). (fls. 982) Para que seja de natureza civil a relao jurdica entre o trabalhador e a cooperativa, ou entre o trabalhador e o tomador de servios, necessrio que: a constituio da cooperativa seja regular; haja nimo dos trabalhadores no sentido de efetivamente integrarem uma sociedade com o intuito de alcanar determinado objetivo ou realizar determinadas atividades; os trabalhadores sejam verdadeiramente scios na cooperativa, assumam os riscos da atividade econmica, sejam autnomos, no subordinados. Se, ao revs, a realidade demonstra, como no caso dos autos, que as cooperativas e determinada empresa foram criadas apenas com o
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intuito de fraudar a legislao trabalhista, a teor do art. 9 da CLT, intermediando mo-de-obra com o intuito de exonerar-se dos nus trabalhistas e previdencirios decorrentes da relao de emprego, em evidente afronta aos direitos coletivos dos trabalhadores, no h como vislumbrar a ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados, bem como a higidez dos arestos colacionados, que partem da regularidade da contratao, estando a atuao do Ministrio Pblico em estreita consonncia com a legislao vigente e com o seu munus pblico de defesa dos interesses sociais garantidos na Constituio. Destarte, as obrigaes impostas pelo Regional encontram-se em conformidade com o art. 3 da Lei n 7.347/85 que dispe que a ao civil pblica poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, salientado-se que a norma do art. 2 da Lei n 6.019/74 restringe-se hiptese de necessidade transitria de substituio de pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios, o que no foi negado pelo Regional, j que permitiu a contratao de trabalho temporrio, na forma do diploma legal citado (fls. 983). Quanto efetividade do julgado, mngua de prequestionamento por parte da reclamada em seu recurso ordinrio, o Regional no se manifestou a respeito, considerando imerecida a anlise na via estreita dos embargos de declarao, a atrair a incidncia do Enunciado n 297/ TST. No conheo. (fls. 1211-1214) Embargos de declarao foram opostos pela CVRD e rejeitados. A reclamada, em razes de embargos, aponta violao dos arts. 5, II, XIII, XVIII, XXXV, LIV e LV, da Constituio Federal; 442, pargrafo nico, e 896 da CLT; 16 da Lei n 7.347/85; 25 da Lei n 8.987/95; 5 e 86 da Lei n 5.764/71; bem como contrariedade Smula n 331, III, do TST. Alega que no h como atribuir-lhe as conseqncias pela apurao de irregularidades na empresa SERMINAS porque: apenas os scios prestam servios, sem empregados registrados; porque no possui qualquer ingerncia sobre a constituio e gesto da SERMINAS; e porque a Smula n 331, I, desta C. Corte permite a contratao sem o reconhecimento do vnculo, principalmente por se tratar de atividade-meio. Quanto s cooperativas, alega que sua formao est garantida pela Constituio Federal, e que a lei assevera que inexiste vnculo entre cooperado e cooperativa, tampouco poderia haver entre cooperado e tomador de servios. Caso mantido o entendimento, requer o reconhecimento
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de vnculo entre os cooperados e a cooperativa, pois a condenao, na forma em que est, parece indicar fraude da CVRD, quando apenas celebrou contratos com cooperativa e empresas j constitudas. Requer, ainda, a limitao da competncia territorial para que a condenao alcance apenas os trabalhadores no Municpio de Ouro Preto e das cooperativas e empresas citadas. A Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Trabalho decorreu de denncia do Sindicato dos Trabalhadores na Indstria da Extrao de Ferro e Metais Bsicos de Antnio Pereira/MG, em Ouro Preto/MG, de que a empresa estaria pressionando os empregados a desistirem de ao ajuizada por substituio processual, que pleiteava cumprimento de clusula de Acordo Coletivo de Trabalho. Durante a investigao, verificou-se relatrio de fiscalizao da DRT/ MG, de que a empresa estava mantendo empregados sem registros, de duas cooperativas de trabalho, com subordinao direta com a CVRD, para realizao de atividade-fim, ou seja, os empregados realizavam, para lavra de minrio de ferro, escavao do solo e movimentao da matria-prima, sendo elas a CNAP Cooperativa Nacional dos Trabalhadores Autnomos Ltda. e AGENCO Cooperativa de Administrao Gerenciamento e Consultoria de Empreendimentos. A AGENCO, segundo a denncia apurada pelo parquet, no fornecia mo-de-obra para atividade-fim, e sim distribuio de refeies, sendo denunciada a conduta da CVRD, porque os empregados estavam a ela subordinados. Quanto SERMINAS, explicitou que se trata de empresa que no tem empregados e sim cinqenta scios, mas que no plano material recebiam, a ttulo de pro labore, verbas similares s de natureza trabalhistas, e que promove o transporte de pessoas e materiais CVRD. Diante do exposto, a r. sentena foi prolatada no sentido de que a empresa cumprisse as obrigaes de fazer, relativas a registrar todos os empregados contratados em fraude, garantindo os direitos assegurados nos arts. 7 e 8 da CF, direitos trabalhistas, previdencirios e fundirios, limitar-se a contratar apenas mo-de-obra terceirizada em caso de trabalho temporrio e para servio de vigilncia e segurana, verificar e fazer cumprir o registro dos trabalhadores temporrios contratados pelas empresas prestadoras de servios. Tambm determinou as seguintes obrigaes de no-fazer: no contratar empregados ou trabalhadores temporrios para executarem servios ligados a sua atividade-fim, em relao s empresas intituladas, ou por meio de outras pessoas interpostas seno as constitudas para o fim especfico.
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O Eg. Tribunal Regional manteve a r. sentena, explicitando que no se nega a legalidade de constituio de cooperativa de trabalhadores, mas que no caso em exame ilegal a atitude da empresa, sendo legtima e oportuna a ao civil pblica, e que todas as obrigaes de fazer e no fazer, bem como a multa cominatria so necessrias. Destaque-se trecho do v. acrdo regional: O deferimento do pedido feito em B.3 (fl. 31) no tem o alcance de impedir recorrente contratar trabalhadores temporrios. S no poder faz-lo atravs de empresa que no seja de trabalho temporrio, constituda na forma da Lei n 6.019/74. E quanto ao pedido A-3 (fl. 30) esto especificados os nicos casos em que a legislao e a jurisprudncia admitem a intermediao da mo-de-obra. Porque expressamente mencionado o Enunciado n 331/TST, no impediu a sentena e contratao de trabalhador para executar servio especializado ligado atividade-meio da recorrente. E ao determinar recorrente garantir todos os direitos previstos nas mencionadas leis, inclusive a 6.019/74, evidentemente no declarou a sentena serem os trabalhadores, no caso especficos, seus empregados. A mencionada lei impe obrigaes empregadora e empresa tomadora. S os direitos decorrentes daquelas obrigaes deve a recorrente garantir aos trabalhadores colocados sua disposio pela empresa fornecedora de mo-de-obra. No existe a generalizao alegada pela recorrente. (fl. 983) Ao embargar de declarao, a fl. 991, a empresa trouxe o tema outras questes quanto efetividade do julgado, que no foi apreciado, em face de no terem sido abordadas as alegaes no recurso ordinrio. O tema foi devolvido apreciao da C. Turma, que tambm no pode apreci-lo, em face do bice da Smula n 297 do C. TST. Nesse ponto, destaque-se, sequer h impugnao pelo embargante quanto incidncia da Smula n 297 do C. TST, no havendo como apreciar a questo relativa aos efeitos da condenao, como pretendido, inclusive quanto limitao da competncia territorial para que a condenao alcance apenas os trabalhadores no Municpio de Ouro Preto e das cooperativas e empresas citadas. Registre-se, por fim, que a pretenso da empresa de ser examinada a matria, sob prisma da impossibilidade da responsabilidade imposta de anotao da CTPS e garantias asseguradas nas normas trabalhistas, conseqncia lgica da procedncia da ao civil pblica, diante do que dispe o art. 3 da Lei n 7.347/85, da possibilidade de imputar r o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer.
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No se verifica a violao dos arts. 5, II, XIII, XVIII, XXXV, LIV e LV, da Constituio Federal; 442, pargrafo nico, e 896 da CLT; 16 da Lei n 7.347/85; 25 da Lei n 8.987/95; 5 e 86 da Lei n 5.764/71; bem como contrariedade Smula n 331, III, TST, diante do teor dos julgados, cujo aspecto ftico-probatrio explicita fraude na contratao de empregados, por meio de cooperativas ilegais, com o fim de negar direitos aos trabalhadores. No possvel nesta instncia recursal se distanciar do contorno que foi dado matria, com o fim de afastar a responsabilidade da empresa, pois no cabe reexaminar a prova nesta Corte Superior, a teor da Smula n 126/TST. No conheo dos embargos. Isto posto, Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer dos embargos no tocante aos tpicos preliminar de nulidade da deciso da C. Turma por negativa de prestao jurisdicional e preliminar de carncia de ao. Por maioria, no conhecer dos embargos quanto nulidade do acrdo regional por negativa de prestao jurisdicional, vencidos os Exmos. Ministros Carlos Alberto Reis de Paula, Vantuil Abdala, Guilherme Caputo Bastos, Joo Batista Brito Pereira e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Por maioria, no conhecer do recurso de embargos quanto ao tema contrataes: CNAP (Cooperativa Nacional de Profissionais Autnomos Ltda.), AGENCO (Cooperativa de Administrao, Gerenciamento e Consultoria de Empreendimentos) e SERMINAS (Servios de Mina Ltda.) irregularidade ilicitude da terceirizao obrigao de fazer e de no-fazer, vencidos os Exmos. Ministros Joo Batista Brito Pereira, Vantuil Abdala e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Braslia, 08 de setembro de 2008. Aloysio Corra da Veiga, relator.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE GERENCIAMENTO DE SERVIOS


AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE GERENCIAMENTO DE SERVIOS. LOCAO DE SERVIOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CABIMENTO. A potencial contrariedade ao item IV da Smula n 331 do TST encoraja o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE
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GERENCIAMENTO DE SERVIOS. LOCAO DE SERVIOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. SMULA N 331, IV, DO TST. CABIMENTO. 1. O item IV da Smula n 331 do TST, ao impor ao tomador de servios a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas do efetivo empregador, no se apega a modelo jurdico determinado, buscando, antes, resguardar o trabalhador que se v atrelado a relao triangular, vinculado a duas empresas que se beneficiam de sua fora de trabalho. A desvinculao da forma que se possa dar contratao efetuada pelas empresas infensa, por bvio, participao do empregado atende aos princpios da realidade e da proteo, regentes genunos do Direito do Trabalho. Evidenciando-se que o trabalhador, por fora de negcio jurdico a ele estranho, viu-se a prestar servios a empresa outra, ao mesmo tempo em que conservado o liame com a sua original empregadora, no se poder negar a responsabilidade subsidiria daquela primeira, que assume a condio de tomadora de servios, nos termos exatos da Smula. 2. Os fatos no so estticos, mas caminham unidos ao tempo; conformam outras realidades, s quais o Direito e seus aplicadores com nfase para o Poder Judicirio no podem estar alheios. Novos paradigmas surgem; novas solues so necessrias. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-9/2002-055-03-00 Ac. 3 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-9/2002-055-03-00.2, em que recorrente Francisco Soares da Silva e recorridas Trans Sistemas de Transportes S/A e Companhia Industrial Santa Matilde. Pelo despacho recorrido, originrio do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 200/201). Inconformado, o reclamante agrava de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 202/207). Contraminuta a fls. 209/213 e contra-razes a fls. 214/219. Os autos no foram encaminhados ao D. Ministrio Pblico do Trabalho (RI/TST, art. 82). o relatrio.
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VOTO ADMISSIBILIDADE Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheo do agravo de instrumento. MRITO CONTRATO DE GERENCIAMENTO DE SERVIOS LOCAO DE SERVIOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA SMULA N 331, IV, DO TST CABIMENTO O caso sob exame importante e emblemtico. Para a exata compreenso da controvrsia, transcrevo o acrdo regional (fls. 173/180): 2.2. Responsabilidade subsidiria Colho dos autos que o autor foi admitido pela primeira reclamada, Companhia Industrial Santa Matilde, em 02.01.98, tendo sido dispensado, sem justa causa, em 22.10.01. A empregadora, desde os idos de 1990, qui antes (as peas coligidas no permitem maior preciso), j se encontrava em situao de reconhecida insolvncia, com expanso acelerada da massa creditcia, circunstncia que acabou por conduzir o Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Metalrgicas, Mecnicas e de Material Eltrico de Trs Rios e Paraba do Sul ao usufruto do parque fabril, mediante deciso judicial. Tudo indica que o usufruto judicial foi mantido com o decurso do tempo, assim como as prprias atividades produtivas, at que, em 24 de julho de 1998, a Companhia Industrial, representada pelo administrador judicial designado, e a ora recorrente, Trans Sistemas de Transportes S/A, firmaram contrato de locao de servios de gerenciamento e outras avenas, tendo como intervenientes anuentes os acionistas detentores de aes correspondentes a quase 32% do capital social da primeira e o prprio Ente sindical representante dos empregados, visando prestao de servios de gerenciamento do parque industrial pela contratada, com o objetivo de viabilizar o denominado Plano de Ao, ou seja, todas as metas para a realizao do usufruto, com a continuidade do
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desenvolvimento do objetivo social da empresa insolvente (contrato s fls. 89-98). Os motivos ensejadores da contratao foram minudentemente detalhados na avena, passando pela constatao de que a Companhia empregadora era dotada de todos os fatores de produo necessrios ao prosseguimento das atividades, mas no detinha os recursos financeiros para tanto e nem o apoio de instituies de crdito, alm de estar impossibilitada de participar de concorrncias e licitaes, tudo a inviabilizar o prosseguimento normal de suas atividades. Considerando, assim, a larga experincia da contratada no gerenciamento de operaes no setor ferrovirio, concluram os envolvidos, sintetizando os predicados de cada parte, que (...) descortinam-se [com a medida] novas oportunidades para que Santa Matilde resgate seus compromissos trabalhistas, cumprindo o objetivo pelo qual foi institudo o usufruto, e retorne s suas atividades regulares. Pelo gerenciamento, a Trans Sistemas de Transportes S/A deveria ser remunerada com 4% dos valores recebidos pela Companhia em decorrncia dos contratos que viriam a ser celebrados, bem assim com 2% do valor dos servios que, quela altura, j estavam em andamento (f. 88). Pois bem. Foi nessa ambientao que o reclamante prestou seus servios durante significativa parte do perodo contratual, vinculado empregadora, mas fiscalizado pela recorrente, a quem coube o gerenciamento da atividade produtiva. E foi justa e exclusivamente esta funo gerencial o fator invocado com fundamento da r. sentena recorrida para firmar a responsabilizao subsidiria da contratada pelos direitos inadimplidos do empregado: Em outros processos, com o mesmo objeto, emerge iniludivelmente a concluso de que a segunda reclamada, Trans Sistemas de Transportes S/A gerenciava, supervisionando, fiscalizando a produo de vages efetuada na Companhia Santa Matilde, ora primeira reclamada, utilizando-se da mo-de-obra dos empregados, com o escopo de garantir a qualidade dos produtos, destinadas que eram as vendas, das quais a segunda r, agindo em seu prprio nome e proveito, possua uma participao direta. A despeito da situao financeira atual da primeira reclamada, inadmissvel, no entender deste Juzo, que a 2 reclamada, aps explorar a parte boa da primeira, tente simplesmente sair ilesa de eventuais reclamaes de empregados, j que as vantagens
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econmicas advindas do contrato firmado entre as empresas foram alcanadas, sendo inegvel o esforo dos trabalhadores, ao executar seus misteres, o que beneficiou aquelas... Nessa esteira, a segunda reclamada no pode pretender isentar-se de obrigaes trabalhistas descumpridas pela primeira, tentando, em vo, transferir todos os nus empregadora. (f. 150) O recurso pugna por reforma, argumentando, em sntese, que a exclusiva responsabilidade da Companhia empregadora em relao s obrigaes trabalhistas foi prevista na avena e deveria ter sido observada; que jamais se beneficiou, direta ou indiretamente, dos servios do autor, que era fiscalizado e remunerado pela prpria Santa Matilde; que no existe amparo legal para a responsabilidade que lhe foi imputada; que parte ilegtima para figurar no plo passivo da presente ao; que apenas prestou servios de apoio gesto do administrador do usufruto (fls. 153-161). Entendo que a razo est com a recorrente. Quando se fala em responsabilidade subsidiria, h que se apreender que o contedo dessa imputao, que o entendimento pretoriano trabalhista sedimentou no verbete enunciado da Smula n 331, alis evoluo daquele que foi o de n 256, do Tribunal Superior do Trabalho, a de que o empregado de terceirizante, prestando seus servios a outrem, deste recebe garantia adicional para resguardar os direitos que adquiriu nesse trabalho e que foram inadimplidos pelo empregador. Objetivamente, pois, aplicvel nos casos em que o empregado que trabalha cumprindo seu contrato em proveito de terceiro (assim, o terceirizado). Nos direitos a adquiridos e que no sejam honrados pelo empregador, tem reforo de garantia da correspondente reparao, esta enlaando o tomador da mo-de-obra. No esse, no entanto, o quadro dos autos, em que a demandada to-somente prestou servios de gerenciamento da produo, recebendo comissionamento sobre o valor dos contratos firmados e concludos com xito, pelo que a invocao do item IV do Enunciado n 331 no tem cabimento na espcie. De outro lado, percebe-se que a lei civil estatui que a solidariedade provm da lei ou do contrato, no podendo ser presumida. O legislador trabalhista, de seu turno, grafou a solidariedade em face de empresas de um mesmo grupo econmico, mas esta hiptese tambm estranha ao caso presente.
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Significa isso que a recorrente tambm no poderia ser arrolada ao alcance da prescrio contida no art. 2, 2, da CLT. Afastadas tais vertentes, poder-se-ia, de resto, invocar a responsabilidade subsidiria como forma de proteo ao hipossuficiente, quer pelo simples concurso de culpa, resultante de negligncia da empresa gerenciadora do empreendimento frente s obrigaes trabalhistas, quer por se considerar que qualquer empresa deve arcar com os riscos da atividade econmica e, por conseguinte, resguardar os interesses dos trabalhadores utilizados na busca do lucro. Parece ter sido esta, alis, a orientao adotada pelo D. Juzo a quo. Todavia, sequer sobre essas delgadas ticas o garante adicional pleiteado e reconhecido na origem seria justificvel, o que sustento por razes bem singelas. Em relao primeira delas, deve-se apreender que o administrador somente chamado a responder pelos atos que pratica em prol do administrado quando atua dolosamente na conduo dos negcios, causando prejuzos a terceiros. Tal postura, todavia, sequer foi cogitada na lide e, menos, ainda, provada, pelo que no se pode laborar em contrrio regra natural da intangibilidade. Pelo segundo vezo, devo salientar, inicialmente, a peculiar circunstncia de que a recorrente somente foi contratada para o gerenciamento da Santa Matilde em face das reduzidas chances de xito do usufruto judicial, considerado o seu objetivo maior, sendo certo que tal se deu por iniciativa do mesmo Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias Metalrgicas, Mecnicas e de Material Eltrico de Trs Rios e Paraba do Sul, dos acionistas da Companhia e, enfim, da prpria Associao dos empregados, entidade esta que, inclusive, contribuiu para a escolha do administrador judicial. Vale dizer, as partes altamente interessadas na manuteno daquela louvvel medida, adotada com fulcro no art. 716 do CPC, principalmente os empregadores credores, que, em deciso conjunta, optaram pela contratao da recorrente para fazer frente s inmeras dificuldades que se revelaram ao longo do tempo de eficcia do usufruto, o que foi alegado por esta e no contestado pelo reclamante. Da, no se me afigura sequer razovel a pretensa imputao de responsabilidade subsidiria recorrente, j que convocada pelos prprios trabalhadores para viabilizar o sucesso da medida judicial e, por conseguinte, permitir a integral satisfao de seus crditos.
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Secundariamente, deveria ter sido visto que os rendimentos auferidos pela Trans Sistemas de Transportes S/A estavam condicionados existncia de resultado positivo na gesto, pelo que inconcebvel a hiptese de fraude. Segundo as condies ajustadas, com a inteira anuncia volto a repetir do Sindicato profissional, o pagamento da remunerao pelos servios prestados somente seria exigvel quando evidenciado: a) que a operao em desenvolvimento, desprezados os resultados, encargos e obrigaes, acumulados at esta data pela Santa Matilde, lucrativa; b) que esse resultado lucrativo no seja transformado em prejuzo em face da prpria remunerao; c) que a lucratividade mencionada seja aferida segundo os termos da Lei n 6.404/76, as normas expedidas pela Comisso de Valores Imobilirios e os princpios de contabilidade geralmente aceitos no Brasil; e d) que no reste sacrificado o pagamento dos salrios, tributos e honorrios de profissionais contratados, correspondentes s receitas que serviram como base para clculo da remunerao. (f. 88, item 15.2) Quer dizer, se a recorrente obteve resultados como enfaticamente sugeriu o recorrido porque a contratao rendeu bons frutos para a empregadora, suficientes, inclusive, para a satisfao dos crditos alimentares. O contrrio carecia de prova e esta no se fez presente nos autos. Diante de todo o exposto, o afastamento da responsabilidade imputada recorrente medida de rigor, como, alis, j pronunciou a Egrgia 5 Turma em caso idntico, acompanhando, sem divergncia, o voto do Exmo. Juiz Relator, do qual extraio os seguintes trechos: (...) A questo destes autos no a mesma disposta no Enunciado n 331, do C. TST, no havendo motivo para se avocar o pensamento e entendimento do inciso IV deste referido verbete, isto para se impor recorrente a condio de devedora subsidiria. (...) O que se v, portanto, a aplicao do disposto na subseo IV, Seo II, Captulo IV, Ttulo II, do Livro II, do CPC (arts. 716 e ss., Do
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usufruto de imvel ou de empresa), tendo esta medida como justificativa, como ressaltado alhures, o estado de insolvncia pela qual passava (e ao que parece, ainda passa) a 1 reclamada, tendo os seus usufruturios obtido, perante o Poder Judicirio, o direito de manter a explorao de seus negcios, tudo na tentativa de alavanc-la, com o que poderiam dar solvabilidade aos dbitos desta, evitando um mal maior, qual seja, a decretao de sua falncia e, conseqentemente, a eliminao de diversos postos de trabalho e descumprimento de diversos compromissos financeiros da empresa para com seus empregados e demais credores. No se pode, ento, dizer estarem presentes aqui as situaes fticas que do suporte ao Enunciado n 331/TST. A se adotar raciocnio diverso, seria de se permitir que todos os usufruturios, indistintamente, pudessem vir a ser convocados para responder pelos crditos dos empregados da 1 reclamada, inclusive o administrador (art. 719/CPC) indicado inicialmente pelos prprios usufruturios; todos estes mesmos usufruturios (e aqui teramos a situao esdrxula de se ter o Sindicato dos Trabalhadores, os acionistas e a associao dos empregados da 1 reclamada tambm como co-devedores ou co-responsveis), pois, na mesma linha da atuao da 2 reclamada, ora recorrente, participaram todos eles, ativa ou passivamente, da gesto da empresa. No se tem aqui, ento, e como dito acima, intermediao de mode-obra, ou mesmo contratao irregular de trabalhadores, e, da mesma forma, apenas com o intuito de alargar o campo de nossa viso, no se presencia, no caso, formao de grupo econmico entre as reclamadas, muito embora se tenha utilizado no decorrer do processado, da locuo parceria entre as empresas. Serviu-se de instituto previsto no direito processual para dar oportunidade de dar-se satisfao e solvabilidade a diversos credores da 1 reclamada, e a recorrente nada mais atuou, mediante autorizao judicial (homologao), da gesto do usufruto judicial constitudo para este mister. Por tudo isso, provejo o apelo da recorrente, para julgar improcedente o pedido contra ela ajuizado. (ROPS-3.050/01, 5 T., Rel. Juiz Emerson Jos Alves Lage, pub. 25.08.01) Dou provimento ao recurso, para absolver a recorrente da condenao que lhe foi imposta, prejudicado o exame da matria residual versada no apelo.
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Em recurso de revista, o reclamante combate a deciso, apontando o seu descabimento, uma vez que se a recorrida (2 reclamada) j sabia da situao falimentar da 1 reclamada (Companhia Industrial Santa Matilde) e aceitou o pacto de gesto judicial de negcios, com base em tecnologia de ponta, para soerguer a falida, inclusive para possibilitar a participao desta em licitaes e concorrncias, inevitvel a sua responsabilidade subsidiria, nos termos da Smula n 331, IV, do TST, sendo mero formalismo jurdico a circunstncia de a contratao da empresa interposta ter sido realizada atravs de usufruto judicial de um contrato de locao de servios de gerenciamento, haja vista a incidncia da culpa in vigilando e in eligendo do referido negcio jurdico (fl. 184). Prossegue, afirmando que, tendo havido comunho de interesse entre as empresas no aproveitamento de mo-de-obra do reclamante, natural que elas comunguem nos deveres da decorrentes (fl. 185). Conclui o recorrente por afirmar contrariedade atual Smula n 331, IV, do TST, alm de ofertar arestos a confronto. Os arestos de fls. 186/189 no oferecem condies de impulsionar o recurso de revista, eis que pertinentes a hipteses de terceirizao estrita, de fornecimento de mo-de-obra (Smula n 296, I, do TST). As peculiaridades do caso presente fazem praticamente impossvel o impulso do apelo pela via do dissenso pretoriano. Estou certo, no entanto, de que a deciso regional contraria a Smula a que se apega a parte. Com efeito, assim est posto o verbete: 331. (...) IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador de servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.93). Como se percebe, o texto do verbete biparte-se em duas frentes de atuao, buscando, em primeiro plano, de forma genrica, alcanar os relacionamentos travados na esfera do direito privado e, depois, aqueles desenvolvidos no mbito da Administrao Pblica. O item IV da Smula n 331 do TST, ao impor ao tomador de servios a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas do efetivo
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empregador, no se apega a modelo jurdico determinado, buscando, antes, resguardar o trabalhador que se v atrelado relao triangular, vinculado a duas empresas que se beneficiam de sua fora de trabalho. A desvinculao da forma que se possa dar contratao efetuada pelas empresas infensa, por bvio, participao do empregado atende aos princpios da realidade e da proteo, regentes genunos do Direito do Trabalho. Evidenciando-se que o trabalhador, por fora de negcio jurdico a ele estranho, viu-se a prestar servios a empresa outra, ao mesmo tempo em que conservado o liame com a sua original empregadora, no se poder negar a responsabilidade subsidiria daquela primeira, que assume a condio de tomadora de servios, nos termos exatos da Smula. O acrdo regional deixa claro que a segunda reclamada, Trans Sistemas de Transportes S/A gerenciava, supervisionando, fiscalizando a produo de vages efetuada na Companhia Santa Matilde, ora primeira reclamada, utilizando-se de mo-de-obra dos empregados, com escopo de garantir a qualidade dos produtos, destinados que eram s vendas, das quais a segunda r, agindo em seu prprio nome e proveito, possua uma participao direta (fls. 174/175). Prossegue o Relator, asseverando que as vantagens econmicas advindas do contrato firmado entre as empresas foram alcanadas, sendo inegvel o esforo dos trabalhadores, ao executar seus misteres, o que beneficiou aquelas (...) (fl. 175). A recorrida tomou para si o gerenciamento dos negcios da efetiva empregadora Companhia Industrial Santa Matilde assumindo usufruto judicial, com participao em todos os afazeres da empresa gerida. O modelo de gesto a teor do acrdo alcanava todos os setores da empresa, assim restando patente que se o recorrente no prestou servios diretamente primeira (porque no foi por ela contratado), no h dvidas de que o fez, no mnimo, indiretamente, nos mesmos moldes que todos os demais trabalhadores vinculados segunda. Este aspecto confirmado pelas contra-razes, quando a litigante assume que o reclamante no lhe prestou servios diretamente (fl. 216, ltimo pargrafo), deixando de negar que o fizesse indiretamente, como afirmei. De qualquer sorte, a distino somente recebe valor no plano formal, pois, em verdade, se a empresa gerente assumiu os negcios da empregadora, visvel que se aproveitou diretamente da fora de trabalho do reclamante. O princpio da realidade desconsiderar os ajustes que possam ter feito as duas empresas, na medida em que a Trans Sistemas de Transportes S/A,
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sem sombra de dvidas, aproveitou-se dos servios do recorrente, assumindo a posio de tomadora de servios. No h como se negar esta concluso, aqui valendo relembrar que os fatos no so estticos, mas caminham unidos ao tempo; conformam outras realidades, s quais o Direito e seus aplicadores com nfase para o Poder Judicirio no podem estar alheios. Novos paradigmas surgem; novas solues so necessrias. Sob tal vetor que, exemplificativamente, editou-se a OJ 225 da SBDI-1, a qual, sob premissas parcialmente diversas calcadas em contrato de arrendamento , alcana as conseqncias da Smula n 331, IV, do TST. No caso, a recorrida aproveitou-se do trabalho do reclamante, deve responsabilizar-se pelas obrigaes contrapostas. de suma relevncia observar que, a despeito de toda a nomenclatura evocada, no h gesto de negcios, pois como esto todos os envolvidos de acordo a interveno da recorrida se d por fora de contrato. Na gesto, inexiste ajuste prvio; a interveno do gestor verifica-se espontaneamente, sem a cincia antecipada ou sem o consentimento do dono do negcio (Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil: direito das obrigaes. 2 parte. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 426). O contrato de gerenciamento de servios pode ser assimilado ao contrato de prestao de servios, locao de servios, aspecto que, mais uma vez, faz apropriada a recordao do verbete sumular em foco. Fazendo-se gerente da empresa empregadora, a recorrida assumiu tambm a gerncia do contrato individual de trabalho titularizado pelo autor. Reporto-me, pela excelncia de fundo e de forma, ao quanto posto pelo eminente Juiz Luiz Ronan Neves Koury, no julgamento do RO 000763-2001-055-0300-1, perante a 7 Turma do 3 Regional (DJMG 05.12.02), onde era parte a recorrida, em acrdo assim ementado: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. Impe-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiria da recorrente, uma vez que na condio de gestora de negcios da primeira reclamada, recebendo percentual sobre o valor dos contratos, beneficiou-se do trabalho prestado pelos empregados da empresa por ela gerida. As razes de decidir expostas naquele caso exigem transcrio: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. Insurge-se a recorrente contra a responsabilidade subsidiria que lhe foi imputada. Sustenta que no houve terceirizao de servios, mas sim Contrato de Gesto de
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Usufruto Judicial entre as empresas reclamadas, no incidindo na hiptese o entendimento contido no Enunciado n 331, IV, do TST. Afirma tambm que o contrato firmado entre as empresas contm clusula isentando a recorrente de qualquer responsabilidade para com os empregados da primeira reclamada. Alega que no existem os requisitos necessrios para propositura da ao, eis que o reclamante nunca foi seu empregado e o contrato de gesto foi mantido at novembro de 2000, razo pela qual a condenao no pode se estender at 07.03.01, como determinado pela sentena. Aduz que jamais agiu em seu prprio proveito como erroneamente entendeu o juzo a quo, tendo havido entre ela e a primeira reclamada um contrato assinado pelos detentores do usufruto judicial para gerenciamento, implantao do plano de apoio de soerguimento e aplicao de tecnologia de ponta. Inicialmente cumpre esclarecer que a circunstncia de a relao jurdica havida entre as reclamadas no se enquadrar no formato clssico da terceirizao no suficiente para eximir a responsabilidade da recorrente pelos crditos trabalhistas. Restando comprovado que a recorrente se beneficiou dos servios do reclamante ainda que indiretamente emerge a sua responsabilidade subsidiria pelo pagamento dos haveres trabalhistas, na hiptese de inadimplncia da primeira reclamada. Confirmou o preposto da recorrente que figura no plo passivo como segunda reclamada, fl. 138, que a 2 reclamada possui uma participao na venda dos vages produzidos na Santa Matilde, a qual se utiliza unicamente de funcionrios seus (da Santa Matilde). De seu turno, o preposto da primeira reclamada declarou que a 2 reclamada supervisiona e fiscaliza o controle de qualidade dos vages produzidos na 1 r, j que a TTrans, diante da impossibilidade da Santa Matilde, passou a participar do processo de venda dos vages da Santa Matilde, fazendo-o em seu nome (da Ttrans) (fl. 138). Outro aspecto a ser ressaltado que se torna irrelevante se o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, mantendo com esta o liame empregatcio, fato que incontroverso nos autos. O cerne da controvrsia se assenta na verificao do grau de ingerncia da recorrente a ponto de se colocar como verdadeira administradora dos negcios da empresa contratante e como condutora de seus destinos. Portanto, a assertiva recursal a respeito da ausncia de relao de emprego restou esvaziada porquanto restou constatado que a recorrente
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de fato assumiu parte da unidade produtiva da primeira reclamada, auferindo com esse procedimento lucros em prejuzo dos trabalhadores, no havendo, portanto, como afastar a sua responsabilidade pela inadimplncia da empregadora do reclamante. Ademais, o entendimento contido no Enunciado n 331, IV, do TST, conquanto a hiptese vertente no se enquadre tambm como prestao de servios na forma inserida no aludido verbete, no sentido de que por mais anmala que seja a relao havida entre as partes no se pode conceber que haja prejuzo para o empregado que no teve condies de inserir clusulas no contrato firmado entre as empresas como forma de resguardar os seus direitos. Registre-se, por outro lado, que no h qualquer impedimento para que o juzo invoque o conhecimento em relao a outros processos com a mesma matria como subsdio para a soluo da lide. Ao revs, a invocao do conhecimento de outras causas medida salutar e de rotina nos julgamentos. Realizados esses esclarecimentos, entendo que a prova dos autos conduz ilao da responsabilidade da recorrente, visto que se beneficiou dos servios do reclamante. Consoante o Termo de Distrato de fls. 89/90, constata-se que a recorrente mantinha equipamentos de sua propriedade e de terceiros que lhe foram confiados, inclusive matrias primas (fl. 89, item 1), no parque industrial da primeira reclamada, restando evidenciado que assumiu parte da sua unidade produtiva, no se limitando apenas a gerir os seus negcios, como tenta fazer crer em seu recurso. Prova disso a petio protocolada junto Vara de Trs Rios na qual apresentada proposta de soluo para o usufruto judicial que no havia ainda surtido efeito em sua plenitude (fls. 93/98). Consta desse documento que a empresa Trans Sistemas de Transportes S/A, cuja apresentao encontra-se em anexo, documentos II e III, a qual se dispe a prestar servios de gerenciamento; participar das licitaes, usando o parque industrial da Santa Matilde a viabilizar a obteno de capital de giro que se fizer necessrio, recebendo, em contrapartida, um percentual sobre o valor dos contratos, percentual que s ser devido, na sua totalidade, se o resultado desses contratos, depois de pagas todas as despesas, for positivo (fl. 96). Mais adiante, procurando demonstrar as vantagens do contrato, os subscritores da petio denominam tal avena de parceria (fl. 96, in
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fine), o que somado aos demais elementos probatrios serve para confirmar a condenao subsidiria da recorrente, tendo em vista a assuno de parte da unidade produtiva da reclamada principal. Alm disso, conforme item 10 (I) do contrato de locao de servios de gerenciamento e outras avenas (fl. 107), o plano de ao traado, para se colocar em prtica o contrato, compreendia o conjunto de perspectivas e metas para a atuao da recorrente, TTrans, e da 1 reclamada, Santa Matilde, inclusive quanto ao gerenciamento do sistema de pessoal e recursos humanos (fl. 107, in fine), alm do gerenciamento da prospeco comercial, vendas, subcontrataes, compras e negociaes diversas de produtos e servios afins. Verifica-se ainda, conforme item 14.3 daquele contrato (fl. 109), que a administrao financeira era procedida pela recorrente em conjunto com a reclamada, inclusive com a permisso de abertura de conta corrente para movimentao de todo o numerrio relacionado aos contratos e servios por ela gerenciados (letra a), evidenciando que o multicitado contrato reservava recorrente autonomia no gerenciamento da reclamada mediante a participao nos contratos celebrados (fls. 109/110). Cumpre salientar que a clusula que desonera a recorrente da responsabilidade pelo cumprimento de todas as obrigaes para com os empregados (item VI, 18, letra e, fl. 112) no tem o condo de afastar a sua responsabilidade na esfera trabalhista, sendo apenas uma garantia para uma eventual ao regressiva entre as empresas. Tampouco afastam a responsabilidade da recorrente as disposies que regem o usufruto de imvel ou empresa (art. 716 e seguintes do CPC), pois independente desse fato deve-se levar em considerao os benefcios auferidos pela recorrente. Desse modo, a documentao acostada aos autos leva concluso, como fez a Vara de origem, da responsabilizao subsidiria da recorrente que, na condio de gerenciadora dos servios da primeira reclamada, foi beneficiria do trabalho prestado. Deve ser mantida a limitao da responsabilidade da recorrente a 07.03.01, na forma fixada na sentena, considerando ser esta a data do trmino do contrato havido entre as reclamadas, conforme faz prova o termo de distrato de fls. 89/90. Quanto dobra de salrios, esta no foi objeto da condenao (concluso, fl. 71), no havendo portanto interesse em recorrer, remanescendo a responsabilidade da recorrente at a data fixada na sentena.
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Diante do exposto, restando provado que a recorrente auferiu benefcios com a explorao da primeira reclamada bem como dos servios de seus empregados, incluindo-se o reclamante, deve responder pelos haveres trabalhistas na forma prevista na deciso recorrida. Nego provimento. Por todo o exposto, divisando contrariedade Smula n 331, item IV, do TST, dou provimento ao agravo de instrumento, para dar processamento ao recurso de revista. RECURSO DE REVISTA ADMISSIBILIDADE Tempestivo o apelo (fls. 181 e 182) e regular a representao (fl. 10), esto preenchidos os pressupostos genricos de admissibilidade. 1. CONTRATO DE GERENCIAMENTO DE SERVIOS LOCAO DE SERVIOS RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA SMULA N 331, IV, DO TST CABIMENTO 1.1. CONHECIMENTO Reporto-me aos fundamentos lanados quando do julgamento do agravo de instrumento, para conhecer do recurso de revista por contrariedade ao item IV da Smula n 331 do TST. 1.2. MRITO Sob os mesmos argumentos, havendo contrariedade ao item IV da Smula n 331 do TST, dou provimento ao recurso de revista para, reconhecendo a responsabilidade subsidiria da recorrida, restabelecer a r. sentena. Isto posto, Acordam os Ministros da Egrgia Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mrito, dar-lhe provimento. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade ao item IV da Smula n 331 do TST e, no mrito, dar-lhe provimento, para restabelecer a r. sentena. Braslia, 17 de maio de 2006. Alberto Bresciani, relator.
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CONVNIO ENTRE MUNICPIO E ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS
RECURSO DE N 11.496/07. IMPLEMENTAO DO PROGRAMA SADE DA FAMLIA. CELEBRAO DE CONVNIO ENTRE O MUNICPIO DE BELM E ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO DA EDILIDADE. APLICAO DA SMULA N 331, IV, DO TST. Presente o dever de a Administrao controlar e avaliar a execuo do convnio firmado na rea de sade, tal mandamento, densificado no inciso X do art. 18 da Lei n 8.080/90 e decorrente dos prprios princpios insculpidos no art. 37, caput, da Magna Carta, espraia-se em direo dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, tudo a indicar que, longe do mero controle dos resultados, faz-se igualmente relevante o controle dos meios utilizados para a consecuo das finalidades do convnio. Da o motivo pelo qual a subveno da atividade privada de interesse pblico, prestada por entidade sem fins lucrativos, condiciona-se exigncia de que a subvencionada observe os direitos previstos no art. 7 da Carta de 1988, no se podendo tolerar que o ente pblico repasse verbas a entidade que no cumpre com suas obrigaes trabalhistas. Ipso facto, se a edilidade, responsvel pela fiscalizao do convnio firmado com a Comisso de Bairros de Belm, no atenta para o fato de que esta descumpre deveres trabalhistas, resta configurada a culpa in vigilando. De outro lado, ainda que lcita a celebrao de convnio sem prvia realizao de procedimento licitatrio, a escolha da entidade conveniada, justamente porque jungida discricionariedade do administrador municipal, a quem cabe dizer sobre sua oportunidade e convenincia, delineia ntida a responsabilidade do ente pblico, na modalidade da culpa in eligendo, no caso de inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da entidade eleita. Incidncia do item IV da Smula n 331 do TST. Precedente da SDI-I. Recurso de embargos provido. (Processo n TST-E-RR-77/2006-014-08-00 Ac. SBDI 1) Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-77/2006-014-08-00.2, em que embargante ngela Cristina dos Reis Maia de Souza e so embargados Municpio de Belm e Comisso dos Bairros de Belm CBB.
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Contra acrdo da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (fls. 267-72), da lavra do Exmo. Ministro Lelio Bentes Corra, em que provido o recurso de revista do Municpio de Belm, em processo oriundo do TRT da 8 Regio, para exclu-lo da relao processual, interpe o presente recurso de embargos a reclamante (fls. 274-84). No h impugnao. O Ministrio Pblico do Trabalho, mediante o parecer das fls. 291-2, emitido pelo Dr. Edson Braz da Silva, opina pelo conhecimento e provimento dos embargos. o relatrio. VOTO I CONHECIMENTO 1. PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS O recurso de embargos est subscrito por advogado regularmente constitudo nos autos (fl. 11) e foi interposto dentro do octdio previsto nos arts. 6 da Lei n 5.584/70 e 894, caput, da CLT (fls. 273 e 274). Passo, pois, ao exame dos pressupostos intrnsecos de admissibilidade. 2. PRESSUPOSTOS INTRNSECOS IMPLEMENTAO DO PROGRAMA SADE DA FAMLIA. CELEBRAO DE CONVNIO ENTRE O MUNICPIO DE BELM E ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO DA EDILIDADE. APLICAO DA SMULA N 331, IV, DO TST Ao exame da controvrsia sobre a possibilidade de responsabilizar subsidiariamente o Municpio de Belm, segundo reclamado, pelas verbas trabalhistas inadimplidas pela Comisso dos Bairros de Belm entidade sem fins lucrativos com a qual a edilidade celebrou convnio, com vistas implementao do Programa Sade da Famlia , a Primeira Turma desta Corte houve por bem reformar o acrdo regional, louvando-se nos seguintes fundamentos:
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Cinge-se a controvrsia a definir se o convnio firmado entre o Municpio de Belm e a Comisso dos Bairros de Belm com o objetivo de implementar as diretrizes de programa federal de abrangncia nacional denominado Sade da Famlia acarreta ou no, para o ente pblico, a responsabilidade subsidiria pelas obrigaes no adimplidas pelo ente conveniado. Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, convnio o ato administrativo complexo em que uma entidade pblica acorda com outra ou com outras entidades, pblicas ou privadas, o desempenho conjunto, por cooperao ou colaborao, de uma atividade de competncia da primeira (In: Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2005). Verifica-se, na hiptese dos autos, que o Municpio celebrou convnio com a Comisso de Bairros de Belm visando ao desempenho conjunto para a implementao do programa Sade da Famlia. No se cuida, portanto, da hiptese de contratao por pessoa interposta nem de terceirizao das atividades nsitas ao ente pblico. Frise-se que, no caso concreto, resultou do convnio firmado apenas o repasse de verbas pelo Municpio ao conveniado, a quem incumbia a efetiva execuo das atividades inerentes ao Programa. Restando incontroversa a celebrao de convnio entre os reclamados, conclui-se pela inaplicabilidade ao caso da diretriz consagrada na Smula n 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho. Colhem-se, nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte superior: RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CONTRATAO DE EMPREGADO POR ENTIDADE PARTICULAR. CONVNIO FIRMADO COM O ESTADO DO PARAN. AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PBLICO. INAPLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SMULA N 331 DESTA CORTE. 1. Ao fomentar a educao ou a sade direitos constitucionais sociais insculpidos no art. 6 da Constituio de 1988 , o Estado atua de maneira a efetivar os direitos fundamentais, por todos os meios permitidos em nosso ordenamento jurdico, de forma centralizada ou descentralizada. Nesse contexto, o mero repasse de verbas, por meio de convnio, para a Associao Mantenedora Saint Germain de Curitiba, com vistas contratao de trabalhadores, objetivando a promoo de ensino especial de pessoas carentes, no configura interveno ou atuao econmica
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do Estado, mas implementao dos direitos fundamentais sociais, que se erigem em escopos precpuos da nao, motivo pelo qual no se pode reconhecer responsabilidade solidria ou subsidiria do Estado do Paran. 2. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-28.289/2000-00509-00.2, 5 T., Rel. Min. Emmanoel Pereira, DJU 10.08.07) RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. EMPREGADO CONTRATADO POR ENTIDADE PARTICULAR QUE FIRMOU CONVNIO COM MUNICPIO. AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PBLICO. I. Convnio o acordo de vontades estabelecido entre o Estado e entidades privadas com o escopo de fomentar iniciativas privadas de utilidade pblica. II. No se confunde com terceirizao, j que no se trata de contrato, no se aplicando ao caso os termos da Smula n 331 do TST, pois, como o Municpio no est firmando nenhum tipo de contrato, muito menos de prestao de servios, no pode ser responsabilizado subsidiariamente. III. As responsabilidades do ente pblico a que aludem os incisos X e XI do art. 18 da Lei n 8.080/90 dizem respeito a avaliao, controle e fiscalizao da execuo dos servios de sade por entidades privadas, e no obrigao do ente pblico em fiscalizar o cumprimento das obrigaes trabalhistas pelo conveniado, de forma que no h falar em culpa in eligendo e in vigilando. IV. Na soluo de hiptese anloga, relacionada rea da educao, este Tribunal editou a Orientao Jurisprudencial n 185 da SBDI-1, segundo a qual o Estado-Membro no responsvel subsidiria ou solidariamente com a Associao de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta ltima, que devero ser suportados integral e exclusivamente pelo real empregador. V. Recurso conhecido e provido. VI. Prejudicado o exame dos outros tpicos do recurso de revista. (RR-1.618/2005-011-08-00, 4 T., Rel. Min. Barros Levenhagen, DJU 10.08.07) CONVNIO FIRMADO ENTRE MUNICPIO E ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS. PROGRAMA FAMLIA SAUDVEL E PROGRAMA DE AGENTES COMUNITRIOS DE SADE. LEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DA DIRETRIZ DA SMULA N 331, IV, DO TST. 1. Os convnios so instrumentos celebrados entre entidades e rgos estatais de espcies diferentes ou entre entidades ou rgos pblicos e entidades privadas, para realizao de objetivos de interesse comum entre as partes celebrantes e sem previso de obrigaes recprocas, sendo certo que, especificamente aos servios de sade, o art. 199, 1, da CF possibilita essa modalidade de
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contratao, para participao, de forma complementar, das instituies privadas no sistema nico de sade. Distinguem-se dos contratos de prestao de servios, pois os objetivos destes so diversos e opostos entre os participantes. 2. Na hiptese, o 8 Regional registrou que o municpio-reclamado celebrou convnio com a reclamada, Comisso de Bairros de Belm CCB, objetivando o desenvolvimento do Programa Famlia Saudvel e Programa de Agentes Comunitrios de Sade do Municpio de Belm, concluindo pela inexistncia de responsabilidade subsidiria do ente pblico. 3. Sendo incontroversa a celebrao do convnio entre os reclamados e no de contrato de prestao de servios, visando a interesses convergentes, consistente no fomento da sade pblica do municpio, com amparo tanto na Lei n 8.666/93 (art. 116) quanto na CF (art. 199, 1), conclui-se que inaplicvel espcie a diretriz do item IV da Smula n 331 do TST, razo pela qual a deciso proferida pelo Tribunal a quo no merece reformas. Agravo de instrumento desprovido. (TST-RR-1.379/2005-009-08-40.6, 4 T., Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJU 17.08.07) Convm mencionar, ainda, precedente desta Primeira Turma (RR553/2006-014-08-40.0), julgado no dia 08.08.07, mediante acrdo da lavra do ilustre Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir da relao processual o Municpio de Belm. (fl. 269-72) Inconformada, a autora interpe o presente recurso de embargos (fls. 274-84). Pugna pelo restabelecimento do acrdo regional que reconhecera a responsabilidade subsidiria do Municpio de Belm. Invoca os arts. 37, 6, da Magna Carta, 186 e 927 do Cdigo Civil. Transcreve arestos ao cotejo de teses. Registro, de incio, a submisso do apelo sistemtica da Lei n 11.496/ 07, uma vez que a deciso impugnada foi publicada em 11.10.07 (fl. 273), quando j vigia a atual redao do art. 894, II, da CLT. Impende, pois, apreciar os embargos exclusivamente sob a tica de divergncia jurisprudencial invocada. Nessa trilha, verifico que o aresto colacionado fl. 279, oriundo da Terceira Turma desta Corte, hbil e especfico, rendendo ensejo ao conhecimento do recurso de embargos, na medida em que alberga tese divergente da esposada na deciso embargada. Passo a transcrev-lo: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ADMINISTRAO PBLICA. CONVNIO. PRESTAO DE
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SERVIOS DE SADE. MUNICPIO DE BELM. APLICAO DA SMULA N 331, ITEM IV, DO TST. A celebrao de convnio de prestao de servios na rea de sade, em razo de interesse comum s partes, no exclui a responsabilidade da Administrao Pblica pelas conseqncias jurdicas dele decorrentes, devendo, pois, o municpio responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas reconhecidos. No h como se admitir que a Administrao possa eximir-se da responsabilidade decorrente de servios prestados por trabalhadores afetos prpria atividade estatal (sade), cujos crditos no venham a ser adimplidos pelos reais empregadores, na medida em que o dano trabalhista advm da atuao pblica, incorrendo o tomador dos servios em culpa in eligendo e in vigilando, nos exatos termos do entendimento consagrado pela Smula n 331, IV, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-1366/2005-009-08-00.2, 3 T., Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 11.10.07) Conheo dos embargos, por divergncia jurisprudencial. II MRITO O debate gravita em torno da possibilidade de se aplicar o entendimento consagrado no item IV da Smula n 331 desta Corte hiptese dos autos, em que o Municpio de Belm, conquanto no seja propriamente tomador dos servios prestados pela Comisso dos Bairros de Belm, celebrou, com esta entidade, convnio, visando implementao do Programa Sade da Famlia. Nessa senda, embora, primeira vista, no parea existir pertinncia entre a situao dos autos e a hiptese genrica versada no item IV do aludido verbete sumular, a consulta mais aprofundada em tudo recomenda seja adotada soluo idntica, eis que, em ltima anlise, presentes, no caso, as mesmas razes que conduziram esta Corte a firmar posio no sentido de que o ente pblico tomador de servios responsvel subsidirio pelos crditos trabalhistas inadimplidos pelo prestador. Com o intuito de estabelecer um paralelo entre a responsabilidade subsidiria do ente pblico tomador de servios e a situao dos autos, observo, desde logo, que a celebrao de convnio para a implementao do Programa Sade da Famlia tem respaldo na Lei Maior, a qual, a par de estabelecer a sade como direito de todos e dever do Estado, consagra, em seu art. 199, 1, a possibilidade de instituies privadas participarem, de forma complementar, do Sistema nico de Sade, mediante contrato de direito pblico ou convnio.
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Por sua vez, a Lei n 8.080/90, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias, preconiza, no inciso X do seu art. 18, competir direo municipal do Sistema nico de Sade celebrar contratos e convnios com entidades prestadoras de servios privados de sade, bem como controlar e avaliar sua execuo (destaquei). No tocante ao tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a sade pode ser prestada pelo Estado como servio pblico prprio, ou pelo particular, como servio pblico imprprio. Quando prestada pelo particular, o Estado pode fomentar, pela outorga de auxlios ou subvenes, que se formaliza mediante convnio. O servio prestado pelo particular no perde a natureza de servio privado para transformar-se em servio pblico; ele continua sendo prestado como servio privado, porm sujeito ao controle e fiscalizao do Poder Pblico, no s com base no poder de polcia que se exerce normalmente sobre todas as atividades na rea de sade, mas tambm sobre a utilizao dos recursos pblicos, que dever ser feita de acordo com as normas ajustadas no convnio (destaquei) (In: Parcerias na administrao pblica, 2005, p. 249-50). Assim, induvidoso que a edilidade estava amparada na Constituio da Repblica e na Lei n 8.080/90 quando celebrou convnio com a Comisso de Bairros de Belm. No esse, pois, o cerne da polmica. A questo verificar se o inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da entidade conveniada tem o condo de atrair a responsabilizao subsidiria da edilidade. No diviso motivo para deixar de aplicar ao caso em exame o entendimento estampado no item IV da Smula n 331 do TST, eis que, presente o dever de a Administrao Pblica controlar e avaliar a execuo do convnio, tal mandamento, densificado no inciso X do art. 18 da Lei n 8.080/90 e decorrente dos prprios princpios insculpidos no art. 37, caput, da Magna Carta, espraia-se em direo dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, tudo a indicar que, muito longe da decantada concepo de controle dos resultados, to cara aos tericos da administrao gerencial, faz-se igualmente relevante o controle dos meios utilizados para a consecuo das finalidades do convnio. Extrai-se da que a subveno da atividade privada de interesse pblico, prestada por entidade sem fins lucrativos, encontra inegvel condicionamento na exigncia de que a subvencionada observe os direitos sociais previstos no art. 7 da Carta de 1988, no se podendo tolerar que o ente pblico repasse verbas a entidade que deixa de cumprir com suas obrigaes trabalhistas.
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Ipso facto, se o Municpio de Belm, responsvel pela fiscalizao do convnio firmado com a Comisso de Bairros de Belm, no atenta para o fato de que esta no cumpre com seus deveres trabalhistas, resta configurada a culpa in vigilando, precisamente um dos fundamentos da responsabilidade subsidiria preconizada no item IV da Smula n 331 do TST. Noutro giro, no tocante culpa in eligendo, julgo pertinente fazer referncia ao parecer das fls. 291-2, no qual o ilustre membro do Ministrio Pblico do Trabalho destaca que, se um dos fundamentos para a responsabilizao subsidiria do ente pblico tomador de servios a escolha da prestadora de servios, em que pese a sujeio da dita eleio a prvio procedimento licitatrio, com muito mais razo se h de responsabilizar subsidiariamente o Municpio de Belm no caso em exame, eis que opo da edilidade pela celebrao de convnio com entidade inidnea ocorreu margem de procedimento licitatrio. Com efeito, muito embora controversa a exigncia de procedimento licitatrio prvio para a celebrao de convnio, doutrina de relevo inclina-se no sentido de sua prescindibilidade, apontando que a figura do convnio, expresso da existncia de mtua colaborao absolutamente diversa, pois, do contrato, em que h interesses opostos , no admitiria a existncia de competio, inclusive porque ausente a remunerao. De qualquer modo, ainda que lcita a celebrao de convnio sem prvia realizao de procedimento licitatrio, a escolha da entidade conveniada, porque jungida discricionariedade do administrador municipal, a quem cabe dizer sobre sua oportunidade e convenincia, delineia com nitidez a responsabilidade do ente pblico, na modalidade da culpa in eligendo, no caso de a entidade eleita vir a deixar de honrar com suas obrigaes trabalhistas. Nesse sentido, esta Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, reavaliando posio anterior, passou a entender que a responsabilidade subsidiria, preconizada no item IV da Smula n 331 do TST, alcana as hipteses em que o ente pblico celebra convnio com vistas a subvencionar iniciativa privada de interesse pblico e, ulteriormente, h inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da conveniada. Cito o precedente: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGNCIA DA LEI N 11.496/07, QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 894 DA CLT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CONVNIO FIRMADO COM ENTE PBLICO. PRESTAO DE SERVIOS DE SADE. APLICAO DA SMULA N 331, ITEM IV, DO TST. A
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celebrao de convnio de prestao de servios na rea de sade, em razo de interesse comum s partes, no exclui a responsabilidade da Administrao Pblica pelas conseqncias jurdicas dele decorrentes, devendo, pois, o municpio responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas reconhecidos. No h como se admitir que a Administrao possa se eximir da responsabilidade decorrente de servios prestados por trabalhadores afetos prpria atividade estatal (sade), cujos crditos no venham a ser adimplidos pelos reais empregadores, na medida em que o dano trabalhista advm da atuao pblica, incorrendo o tomador dos servios em culpa in eligendo e in vigilando, nos exatos termos do entendimento consagrado pela Smula n 331, IV, do TST. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-E-RR-1863/ 2005-003-08-00.2, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 01.08.08) Agrego, por fim, que mesmo o argumento de que o ente pblico se beneficiou dos servios do empregado, utilizado nas situaes clssicas de responsabilidade subsidiria do tomador de servios, tem aplicao na hiptese em exame. Com efeito, no caso, ao fomentar a implementao de programa na rea de sade por entidade privada sem fins lucrativos, o ente pblico buscou cumprir com seu dever constitucional de garantir o acesso universal sade. No fosse pela atuao da entidade conveniada e seus empregados, caberia ao prprio Municpio de Belm o implemento do aludido programa. Inconteste, pois, que o servio prestado pela autora reverteu em benefcio da edilidade, na medida em que concorreu para a consecuo de obrigao constitucional dirigida a esta, consistente na promoo do acesso s aes e servios de sade (art. 196 da Lei Maior). Ante todo o exposto, dou provimento aos embargos para restabelecer o acrdo regional. Isto posto, Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergncia jurisprudencial e, no mrito, por maioria, dar-lhe provimento para restabelecer o acrdo regional, vencidos os Exmos. Ministros Joo Batista Brito Pereira, Lelio Bentes Corra, Maria de Assis Calsing e Vantuil Abdala. Braslia, 1 de setembro de 2008. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, relatora.
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EMPRESA DE TELECOMUNICAES. TERCEIRIZAO


TELEMAR. VNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAES. INSTALAO E RECUPERAO DE TELEFONES. TERCEIRIZAO DAS ATIVIDADES. LEI N 9.472/97. LICITUDE. I. Nos termos do art. 60 da Lei n 9.472/97 Lei Geral das Telecomunicaes , as atividades desenvolvidas na instalao na recuperao de telefones no podem ser consideradas atividade-fim de uma empresa de telecomunicaes, conquanto sejam a ela relacionadas. II. Quis o legislador, no caso especfico das telecomunicaes, ampliar o leque das terceirizaes, liberando a empresa para a prestao do servio pblico precpuo, que a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Nesse diapaso o art. 94 da Lei n 9.472/97, que, ao estipular os requisitos do contrato de concesso do servio de telecomunicaes, permite a terceirizao inclusive em atividades-fim. Assim, mesmo que se entenda que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, na instalao e/ou na recuperao de telefones, sejam consideradas atividadefim da empresa de telecomunicaes, mesmo assim permitida, segundo a Lei Geral das Telecomunicaes a terceirizao dessas atividades. III. No pode o intrprete distanciar-se da vontade do legislador, expressa no sentido de permitir as terceirizaes de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados (art. 94 da Lei n 9.472/97). A expressa disposio de lei impede, no caso, o reconhecimento de fraude na terceirizao. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. (Processo n TST-RR-347/2005-003-17-00 Ac. 5 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-347/2005-003-17-00.1, em que recorrente Hlio Xavier e recorridos Telemar Norte Leste S/A e Vitelco Engenharia S/A. Mediante o acrdo de fls. 289/296, o Tribunal Regional do Trabalho da Dcima Stima Regio deu provimento ao Recurso Ordinrio interposto pela Telemar Norte Leste S/A para pronunciar a inexistncia de vnculo de emprego entre o reclamante e a tomadora dos servios (Telemar), julgar improcedentes as pretenses deduzidas na petio inicial. Irresignado, o reclamante interpe recurso de revista (fls. 299/307), em que busca reformar a deciso do Tribunal Regional no tocante aos temas
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vnculo de emprego, auxlio alimentao e participao nos lucros e honorrios advocatcios. Aponta ofensa a dispositivos de lei e transcreve arestos para confronto de teses. O recurso foi admitido mediante o despacho de fls. 322/324. Foram oferecidas contra-razes a fls. 327/344. O recurso no foi submetido a parecer do Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio. VOTO Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade do recurso de revista, passo a examinar os especficos. 1. CONHECIMENTO 1.1. EMPRESA DE TELECOMUNICAES. TERCEIRIZAO. LICITUDE O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinrio interposto pela reclamada para afastar o vnculo de emprego e julgar improcedentes os pedidos, concentrando seus fundamentos na seguinte ementa: TERCEIRIZAO DE SETOR AUTNOMO RELATIVO ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR DE SERVIO. INEXISTNCIA DE VNCULO DE EMPREGO. O vnculo empregatcio formado com o prestador de servios quando o tomador no est revestido das caractersticas do art. 2 da CLT. Inteligncia do artigo indigitado combinado com o art. 9 do mesmo diploma legal, e art. 5, II, da CF/ 88. (fls. 289) O reclamante, nas suas razes de recurso de revista, pretende demonstrar a existncia de vnculo de emprego com a Telemar, sob o argumento de que seu contrato com a prestadora de servios resultou de fraude na contratao. Transcreve arestos para confronto de teses. O Tribunal Regional concluiu que no restou demonstrada a presena dos elementos caracterizadores do vnculo de emprego previstos no art. 2 da CLT. Por essa razo, no reconheceu o vnculo de emprego diretamente com a tomadora dos servios, entendendo ser inaplicvel ao caso a Smula n 331, inciso I, do TST.
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Assinalou o Tribunal Regional que a instalao e recuperao de telefones necessria atividade de telecomunicaes e concluiu que o reclamante foi contratado por empresa terceirizada para prestar servios na atividade-fim da tomadora dos servios (fls. 294). Esclareceu, ainda, verbis: (...) a empresa no mais exerce diretamente, atravs de seus prprios empregados, a atividade de instalao e recuperao de telefones, tendo terceirizado totalmente este setor de sua atividade-fim. Da mesma forma no emerge dos autos qualquer prova no sentido de a empresa tomadora dos servios ter exercido autoridade sobre o labor autoral, em que pese o autor ter alegado, em suas contra-razes, que exerceu seu labor sob o comando direto da tomadora. Assim, constata-se que o caso trazido nos autos refere-se terceirizao total de um setor autnomo da atividade-fim da empresa. (...) Contudo, no sendo esta uma atitude vedada por lei e deixando ela de se revestir, para o empregado, das caractersticas formais e reais do empregador, no h como declarar fraudulenta a contratao, ainda que num passado prximo o empregado tenha pertencido aos seus quadros. (fls. 294/295) Dos arestos indicados ao cotejo, apenas o primeiro de fls. 304 apresentase divergente, porquanto adota a idia de ser fraudulenta a terceirizao em atividade-fim da empresa de telecomunicaes, formando-se o vnculo de emprego com esta. Ante o exposto, conheo do recurso de revista por divergncia jurisprudencial. 2. MRITO 2.1. EMPRESA DE TELECOMUNICAES. TERCEIRIZAO. LICITUDE Versam os presentes autos sobre a terceirizao da mo-de-obra por empresa de telecomunicaes, especificamente quanto s atividades de instalao e recuperao de telefones ao que entendeu o Tribunal Regional tratar-se de atividade-fim da empresa. Segundo se extrai da Lei Geral das Telecomunicaes (Lei n 9.472/97, art. 60), os servios de telecomunicaes (ou atividades-fim), so a transmisso,
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emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza, verbis: Art. 60. Servio de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao. 1 Telecomunicao a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. 2 Estao de telecomunicaes o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessrios realizao de telecomunicao, seus acessrios e perifricos, e, quando for o caso, as instalaes que os abrigam e complementam, inclusive terminais portteis. Desse modo, lcito afirmar que as atividades de instalao e recuperao de telefones, assim como instalao e reparo de linhas areas no podem ser consideradas atividade-fim de uma empresa de telecomunicaes, conquanto sejam a ela relacionadas. Por outro lado, quis o legislador, no caso especfico das empresas de telecomunicaes, ampliar o leque das terceirizaes, liberando a empresa para a prestao do servio pblico precpuo, que a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Nesse diapaso o art. 94 da Lei n 9.472/97, que, ao estipular os requisitos do contrato de concesso do servio de telecomunicaes, permite a terceirizao inclusive em atividades-fim, in verbis: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: (...) II contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. Desse modo, mesmo que se entenda que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, na instalao e recuperao de telefones, sejam consideradas atividade-fim da empresa de telecomunicaes, ainda assim expressamente permitida pela Lei Geral das Telecomunicaes a terceirizao.
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Portanto, por qualquer ngulo que se examine a questo especfica das terceirizaes pelas empresas de telecomunicaes, no haver, aos olhos da Lei n 9.472/97, ilicitude a ser declarada. No pode o intrprete distanciar-se da vontade do legislador, expressa no sentido de permitir as terceirizaes de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. A expressa disposio de lei impede, no caso, o reconhecimento de fraude na terceirizao. Lembro, por oportuno, o seguinte precedente da Quarta Turma: RECURSOS DE REVISTA. TERCEIRIZAO. EMPRESA DE TELECOMUNICAES. ATIVIDADE-FIM. AUTORIZAO LEGAL. SMULA N 331, III, DO TST. INAPLICABILIDADE. I. A deciso recorrida reveste-se de verdadeiro matiz ftico, de remoldura refratria no mbito de cognio desta Corte, a teor da Smula n 126 do TST, pois reconhece a Turma julgadora, com base no laudo pericial, que os servios prestados pela Telemar se enquadram na atividade-fim, na qualidade de empresa do ramo das telecomunicaes, embora entendendo inaplicvel a orientao da Smula n 331, III, do TST, em face da existncia de legislao prpria que autoriza a terceirizao das atividades essenciais no ramo das telecomunicaes, fato que, por si s, infirma a tese de afronta aos arts. 1, IV, da Constituio Federal e 9 da CLT. II. No se constata a pretendida contrariedade ao preceito da Smula n 331, III, do TST, pois o Regional, aps apresentar vasta explanao com o intuito de conceituar o termo atividade-fim, concluiu que as atividades exploradas pela concessionria so essenciais, no adentrando na discusso acerca da ilegalidade da terceirizao, afastando a incidncia, hiptese, do item III da citada Smula, que condiciona a terceirizao realizao de servios ligados atividade-meio do tomador, declarando a existncia de dispositivo legal expresso autorizando a terceirizao na atividade-fim dos servios de telecomunicao, conforme dispe o art. 94, II, da Lei n 9.472/97, imprimindo, dessa forma, razovel interpretao norma legal, a incidir o bice da Smula n 221 do TST ao conhecimento do recurso de revista e a afastar, mais uma vez, a alegada ofensa aos arts. 1, IV, da Constituio Federal e 9 da CLT. III. No discernvel, igualmente, violao literalidade do art. 166, II, do Cdigo Civil, pois, alm de a deciso regional estar respaldada no preceito da lei acima referida, nada se discutiu acerca da invalidade do negcio jurdico, vindo a calhar a orientao da Smula n 297 do TST. IV. O recurso no se habilita ao conhecimento, ainda, luz da alnea a do art. 896 da CLT, porque carece
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da observncia ao disposto na Smula n 337, item I, do TST, pois os arestos colacionados ora no trazem a fonte oficial nem o repositrio autorizado em que foram publicadas, exigncia contida na alnea a, ora deixam de observar a letra b, segundo a qual imprescindvel, comprovao de dissenso pretoriana, que a parte transcreva, nas razes recursais, as ementas e/ou trechos dos acrdos trazidos configurao do dissdio, comprovando as teses que identifiquem os casos confrontados, ainda que os acrdos j se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso, afastando-se a alternativa de o Tribunal incursionar pelos termos da deciso recorrida e dos arestos paradigmas com o objetivo de dilucidar a ocorrncia da indigitada dissenso. V. Recurso no conhecido. (RR-4661/2002-921-21-00.4, Rel. Min. Antnio Jos de Barros Levenhagen, Ac. 4 T., DJ 08.02.08) Recentemente, esta Quinta Turma examinou hiptese semelhante, concentrando seu entendimento na seguinte ementa: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMAR NORTE LESTE S/A. VNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAES. INSTALAO E MANUTENO DE REDES DE TELEFONIA. TERCEIRIZAO DAS ATIVIDADES. LEI N 9.472/97. LICITUDE. I. Nos termos do art. 60 da Lei n 9.472/97 Lei Geral das Telecomunicaes , as atividades desenvolvidas pelos cabistas (instalao e reparo de linhas areas) no podem ser consideradas atividade-fim de uma empresa de telecomunicaes, conquanto sejam a ela estritamente relacionadas. II. Quis o legislador, no caso especfico das telecomunicaes, ampliar o leque das terceirizaes, liberando a empresa para a prestao do servio pblico precpuo, que a transmisso, emisso ou recepo de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza. Nesse diapaso o art. 94 da Lei n 9.472/97, que, ao estipular os requisitos do contrato de concesso do servio de telecomunicaes, permite a terceirizao inclusive em atividades-fim. Assim, mesmo que se entenda que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, como cabista, sejam consideradas atividade-fim da empresa de telecomunicaes, mesmo assim seria permitida aos olhos da Lei Geral das Telecomunicaes a terceirizao. III. No pode o intrprete distanciar-se da vontade do legislador, expressa no sentido de permitir as terceirizaes de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados (art. 94 da Lei n 9.472/97). A expressa disposio de lei impede, no caso, o reconhecimento de fraude
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na terceirizao. (RR-1680/2006-140-003-00-3, Rel. Min. Brito Pereira, Ac. 5 Turma, DJ 04.04.08) Ante o exposto, nego provimento ao recurso de revista. 2.2. AUXLIO ALIMENTAO, PARTICIPAO NOS LUCROS E HONORRIOS ADVOCATCIOS Considerando que foi mantida a deciso do Tribunal Regional no que afastou o reconhecimento do vnculo de emprego entre o reclamante e a empresa de telecomunicaes, resta prejudicado o exame dos demais temas do recurso de revista. Isto posto, Acordam os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas em relao ao tema Empresa de Telecomunicaes. Terceirizao. Licitude, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, negar-lhe provimento. Prejudicado o exame dos demais temas do recurso de revista. Braslia, 9 de abril de 2008. Joo Batista Brito Pereira, relator.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CONVNIO. ADMINISTRAO PBLICA


RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACRDO POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. Prefacial no analisada, de acordo com o art. 249, 2, do CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CONVNIO. ADMINISTRAO PBLICA. ATIVIDADE ESSENCIAL DO ESTADO. SMULA N 331, IV, DO TST. 1. No caso em anlise, a responsabilizao subsidiria do ente pblico decorre do fato de a associao conveniada executar atividade essencial do Estado, qual seja, o atendimento em creche e pr-escola a crianas de 0 a 6 anos de idade, previsto no art. 208, IV, da Constituio da Repblica. 2. Caracterizada a triangulao da prestao de servios prpria da figura da terceirizao, impe-se a responsabilizao do tomador dos servios, nos termos da Smula n 331, item IV, do Eg. TST. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-42/2005-049-01-00 Ac. 8 Turma)
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-42/2005-049-01-00, em que recorrente Daiana da Silva Daniel e so recorridos Municpio do Rio de Janeiro e Centro de Educao Comunitria Tia Zilda. Trata-se de recurso de revista (fls. 156/173) interposto ao acrdo regional de fls. 131/132. Despacho de admissibilidade s fls. 176/177. Contra-razes s fls. 178/204. O D. Ministrio Pblico do Trabalho, fl. 208, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso. o relatrio. VOTO REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Preenchidos os requisitos extrnsecos de admissibilidade, passo ao exame do recurso. I PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL Verificada a possibilidade de julgamento favorvel recorrente, deixo de analisar a preliminar em epgrafe, nos termos do art. 249, 2, do CPC. II RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA CONVNIO A) CONHECIMENTO Sobre o tema, assim se pronunciou a Corte Regional: No presente caso, o autor no prestava qualquer tipo de servio diretamente para o municpio, e sim para um centro de ao comunitria. Paralelamente, o centro de ao comunitria no prestava qualquer servio para o municpio, ou em substituio a este. Simplesmente o centro comunitrio prestava assistncia aos moradores da comunidade,
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limitando-se o municpio a ajudar a entidade, nos termos do convnio juntado s fls. 29/30: Termo de convnio que entre si firmam o Municpio do Rio de Janeiro, atravs da Secretaria Municipal de Habitao e o Centro de Ao Comunitria Tia Zilda (CECTZ). (...) CLUSULA SEGUNDA DO OBJETO. O presente convnio tem por objeto a execuo do projeto Pr-Escola Cidad, na comunidade do Conjunto Cristina Capri, em Anchieta, para atender a 50 (cinqenta) crianas, modalidade 4 a 6 anos, em conformidade com a proposta de trabalho constante do processo e cronograma de desembolso previsto no pargrafo terceiro da clusula stima. Diante dos precisos termos do convnio, constata-se que centro de ao comunitria e autora no prestavam qualquer servio para o municpio, ou em servios que devessem ser realizados pelo prprio municpio. Operava-se mero apoio financeiro, para ajudar o centro de ao comunitria a desenvolver atividades de cunho assistencial. Afasta-se, assim, a aplicao da Smula n 331 do C. TST, no se reconhecendo a possibilidade de condenao subsidiria do municpio. (fl. 132) Em recurso de revista, a reclamante aduz que deve ser declarada a terceirizao, ainda que rotulada de convnio. Invoca a Smula n 331, IV, do TST. Traz arestos. No pode a Administrao usufruir da disponibilidade da fora de trabalho sem assumir responsabilidade nas relaes jurdicas das quais participe. A orientao da Smula n 331 sinaliza exatamente nesse sentido. Prev a responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica quando contratar empresa inadimplente com as obrigaes trabalhistas (culpas in vigilando e in eligendo). No caso em anlise, a responsabilizao subsidiria do ente pblico decorre do fato de a associao conveniada executar atividade essencial do Estado, qual seja, o atendimento em creche e pr-escola a crianas de 0 a 6 anos de idade, previsto no art. 208, IV, da Constituio da Repblica. No se transfere Administrao Pblica a responsabilidade principal pelo pagamento; esta concerne empresa contratada por meio de termo de
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convnio, no caso a primeira reclamada, como devedora principal. Apenas na hiptese de a prestadora dos servios no satisfazer as obrigaes trabalhistas em relao aos seus empregados, existe o dever de a tomadora e beneficiria direta do trabalho responder subsidiariamente. A Administrao Pblica poder, via ao regressiva, reaver o que pagar ao trabalhador em razo da inadimplncia de sua contratada. Inadmissvel que, sob o manto da intangibilidade do ato administrativo, terceiros possam ser lesados. As decises jurisprudenciais deste Tribunal reforam o entendimento da responsabilidade subsidiria do ente pblico pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas da prestadora de servios. Vejamos: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ENTE PBLICO. SMULA N 331, IV, DO TST. A nova redao do item IV da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (Resoluo n 96/00 do TST), baseada na interpretao do disposto no art. 71 da Lei n 8.666/93, dissipou qualquer dvida acerca da possibilidade de responsabilizao subsidiria do ente pblico tomador dos servios quanto s obrigaes decorrentes do contrato de trabalho firmado entre o empregado e a empresa fornecedora de mo-de-obra. Revista no conhecida. (RR-1.295/2005-095-09-00, Rel Min Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3 T., DJ 08.02.08) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. EMPRESA TOMADORA DE SERVIOS. ENTE PBLICO. A jurisprudncia sedimentada no item IV da Smula n 331 do TST atribui a responsabilidade subsidiria ao tomador dos servios em caso de inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do real empregador (empresa prestadora de servios), ainda que se trate de ente da administrao pblica. Recurso de revista conhecido e provido. (RR1.056/2005-121-06-00, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 1 T., DJ 08.02.08) RECURSO DE REVISTA. MUNICPIO DE BELM. CONVNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. CONFIGURAO. Tendo a deciso recorrida sido proferida no sentido de que o inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, invivel a admissibilidade do recurso de revista, uma vez que esse entendimento est em consonncia com o teor do item IV da
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Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista no conhecido. (RR-578/2006-016-08-00, Rel Min Dora Maria da Costa, 8 T., DJ 08.02.08) Nesses termos, merece reforma a deciso adotada pelo Eg. Tribunal Regional de origem, haja vista que a questo j est pacificada pelo Tribunal Superior do Trabalho, pela Smula n 331, item IV, que prev: IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto a rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666/93). (grifei) Conheo do recurso de revista, por contrariedade ao verbete de jurisprudncia referido. B) MRITO Como j exposto, o Tribunal de origem contrariou o entendimento consolidado na Smula n 331, item IV, do TST. Assim, dou provimento ao recurso de revista para, reformando o acrdo regional, responsabilizar o Municpio do Rio de Janeiro, subsidiariamente, pelo pagamento dos dbitos trabalhistas, em caso de inadimplemento pela 1 reclamada. Isto posto, Acordam os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I deixar de analisar a preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, nos termos do art. 249, 2, do CPC; II conhecer do recurso de revista no tema Responsabilidade Subsidiria Convnio, por contrariedade Smula n 331, item IV, do TST, e, no mrito, dar-lhe provimento para, reformando o acrdo regional, responsabilizar o Municpio do Rio de Janeiro, subsidiariamente, pelo pagamento dos dbitos trabalhistas, em caso de inadimplemento pela 1 reclamada. Braslia, 29 de outubro de 2008. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, relatora.
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TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL


AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL ESPECFICA. O aresto colacionado em razes de Revista adota tese divergente daquela esposada pelo TRT da 4 Regio, motivo pelo qual o recurso merece ser processado. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL. APLICAO ANALGICA DA LEI N 6.019/74. A jurisprudncia desta Corte pacfica no sentido de que a contratao irregular no gera vnculo com os rgos da administrao pblica, direta ou indireta (Smula n 331, II, do TST). Contudo, a impossibilidade de se formar vnculo com a administrao pblica no afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas asseguradas aos empregados pblicos que exeram funes idnticas quele. Com efeito, o Direito do Trabalho caracteriza-se pela presena de mecanismos e princpios que intentam evitar tratamentos discriminatrios entre obreiros que se encontrem na execuo de tarefas iguais e submetidos a idnticos encargos, quando da prestao de servio. A Constituio Federal, em seus arts. 5, caput, e 7, XXXII e XXXIV, consagra o princpio da isonomia e afugenta o tratamento discriminatrio. O princpio da isonomia visa, tambm, evitar tratamento salarial diferenciado queles trabalhadores que exeram trabalho igual para um mesmo empregador. A equiparao salarial encontra fundamento jurdico na prpria Carta (arts. 5, caput, e 7, XXXII e XXXIV), bem como em normas esparsas, como a do art. 12 da Lei n 6.019/74. Ao estabelecer preceito de isonomia remuneratria, esta norma concretiza os dispositivos constitucionais concernentes idia de isonomia e proteo ao salrio (art. 7, VI, VII e X, da Constituio Federal). Da porque, embora a Corte Regional afirme no ter sido a reclamante contratada com base na Lei n 6.019/74, o preceito que assegura o salrio eqitativo impe-se a quaisquer outras situaes de terceirizao. Aplicvel, portanto, o art. 12, a, da Lei n 6.019/74, de forma analgica, ao contrato de trabalho da reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-84.861/2003-900-04-00 Ac. 6 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n TSTRR-84861/2003-900-04-00.5, em que recorrente Viviane Silva de Oliveira e so recorridos Companhia Estadual de Energia Eltrica CEEE, Servicon Servios de Limpeza Ltda., Mayra Servios Empresariais Ltda., Massa Falida
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de CNS Administrao, Servios e Mo-de-Obra Ltda. e Massa Falida de Service Sul Representaes e Servios Ltda. A Presidncia do E. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, por meio do r. despacho s fls. 656/657, denegou seguimento ao recurso de revista da reclamante, ao fundamento de que no fora demonstrada violao dos arts. 12, alnea a, e 16 da Lei n 6.019/74, bem como por divisar o bice das Smulas ns. 296 e 297 do Tribunal Superior do Trabalho. Inconformada, a reclamante interps agravo de instrumento s fls. 662/ 668, sustentando, em sntese, que o recurso de revista admissvel por divergncia jurisprudencial e por violao dos arts. 12, a, e 16 da Lei n 6.019/ 74; 8 e 126 do CPC e 5, incisos I e XIII, da Constituio Federal. Conforme atesta certido fl. 674-v, no foram apresentadas contrarazes e contraminuta. O douto Ministrio Pblico do Trabalho, em parecer s fls. 679/681, manifestou-se pelo conhecimento e no provimento do recurso. o relatrio. VOTO I AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO O agravo de instrumento tempestivo (fls. 658 e 662) e est subscrito por advogado regularmente habilitado nos autos (fl. 653), razo pela qual dele conheo. 2. MRITO 2.1. ISONOMIA SALARIAL APLICAO ANALGICA DA LEI N 6.019/74 EM FACE DO NO-RECONHECIMENTO DO VNCULO EMPREGATCIO Pelo v. acrdo s fls. 501/504, complementado s fls. 641/643, o E. TRT da 4 Regio deu provimento ao recurso ordinrio da empresa CEEE, reformando a sentena que reconhecera o vnculo empregatcio e determinara
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o retorno dos autos para que o Juzo de origem apreciasse o pedido sucessivo de equiparao salarial aos empregados da empresa tomadora de servios. Tendo o Juzo monocrtico indeferido o pleito sucessivo de equiparao salarial, a reclamante recorrera ordinariamente ao TRT, que, por sua vez, manteve a sentena que julgara improcedente o pleito de diferenas salariais decorrentes de equiparao salarial, aos seguintes fundamentos: Almeja a recorrente a reforma do julgado a fim de que a reclamada seja condenada em relao aos pedidos formulados na inicial (fl. 22), numa aplicao analgica da Lei n 6.019/74. Sem razo. A sentena de origem assim disps: Ainda que se entenda que autora exercia as mesmas atividades que o pessoal, empregado da CEEE, enquadrado no cargo de operador de equipamentos de entrada de dados, inaplicvel o princpio da isonomia quando diversos forem os empregadores. Tambm no se aplica autora as disposies contidas na Lei n 6.019/74, como j pretendido na inicial, j que restritas aos contratados de servio temporrio, no sendo esta a hiptese dos autos. Nem por analogia, j que, segundo o disposto no art. 8 da CLT, este instituto tem aplicao to-somente na falta de disposio legal que regule a matria. (...) Andou bem a sentena na medida em que equivocada a pretenso do autor de atribuir ao contrato mantido pelas empresas as disposies legais inseridas na Lei n 6.019/74. A lei em comento trata de contrato especial mantido entre trabalhador e empresa de prestao de servios temporrios, e no entre empresas. As hipteses so absolutamente distintas. O que se verifica, na espcie, a existncia de um contrato de prestao de servios estabelecidos entre as empresas reclamadas, ou seja, a tomadora e as prestadoras dos servios (fls. 29/35), o que, em tese, regular. A irregularidade nesta relao contratual decorre do fato de que o trabalhador nela envolvido prestou servios diretamente tomadora, o que autorizaria o reconhecimento do vnculo de emprego diretamente com a CEEE. Todavia, h bice constitucional a tal reconhecimento, como restou decidido no acrdo de fls. 498/504.
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Inaplicvel, assim, hiptese em exame a Lei n 6.019/74. No foi a reclamante contratada com base na Lei n 6.019/74, sendo inaplicveis os arts. 12 e 16 dessa lei, referidos no pedido sucessivo. Irrelevante , assim, a durao de mais de trs meses, seja da prestao de servios, seja do contrato de trabalho. Ademais, no se vislumbra, com relao atividade das outras reclamadas, contratadas pela CEEE, a transitoriedade sustentada pelo recorrente, j que se trata de atividades permanentes de digitao. Tem-se, assim, por indevidas as diferenas salariais e demais parcelas postuladas com base no art. 12, a, da Lei n 6.019/74, no merecendo reparos a sentena de origem. (fls. 641/643) Em razes de revista (fls. 646/652), a reclamante alega que, diante da impossibilidade de reconhecimento de vnculo com a primeira reclamada (CEEE), faz jus s mesmas vantagens concedidas aos empregados da tomadora de servios. Afirma que o Tribunal a quo deveria, pelo menos, ter aplicado, por analogia, o direito equiparao remuneratria previsto na Lei n 6.019/ 74. Denuncia violao dos arts. 12, a, e 16 da Lei n 6.019/74; 8 e 126 do CPC e 5, incisos I e XIII, da Constituio Federal. Colaciona arestos para cotejo de teses. Pelo despacho s fls. 656/657, a Presidncia do TRT denegou seguimento ao recurso de revista com fundamento nas Smulas ns. 296 e 297/TST, alm de consignar que no fora constatada violao dos arts. 12, a, e 16 da Lei n 6.019/74. Em minuta de agravo, a reclamante renova o inconformismo, sustentando a especificidade do aresto colacionado bem como a denncia de violao dos dispositivos de lei denunciados. Alega que o juiz deve se utilizar da analogia para solucionar o caso concreto e que lhe foi negado tratamento igualitrio em relao aos demais empregados da tomadora de servios. Denuncia ofensa aos arts. 12, a, e 16 da Lei n 6.019/74; 8 e 126 do CPC e 5, incisos I e XIII, da Constituio Federal. O agravo de instrumento merece ser provido. Com efeito, o aresto transcrito s fls. 648/650, proveniente do TRT da 3 Regio, enseja o processamento do recurso de revista, porquanto adota o seguinte entendimento: TERCEIRIZAO. DIREITOS IGUAIS DO EMPREGADO DA TERCEIRIZANTE QUE TRABALHA PARA A TOMADORA DE
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SERVIOS. A empregadora fornecedora de mo-de-obra tem de observar, quanto aos seus empregados que trabalhem em empresas tomadoras de seus servios, os mesmos direitos e salrios dos empregados destas. Este entendimento se ampara no princpio isonmico garantido pela Norma Fundamental (art. 5, caput) e ainda no art. 12, a, da Lei n 6.019/74, por analogia, efetivamente capaz de afastar os efeitos da simulao contra o empregado de empresas prestadoras de servios (terceirizantes) e procedimentos de outra ordem que encerram, na intermediao de mo-de-obra, lcita que seja a contratao entre a tomadora e locadora (terceirizante e terceirizado) (...). (fls. 663/664) Verifica-se que o entendimento adotado no aresto colacionado diverge da tese esposada pelo TRT da 4 Regio, consignando que, nas hipteses de terceirizao de servios, possvel a aplicao analgica dos arts. 12, a, e 16 da Lei n 6.019/74, motivo pelo qual o recurso merece ser processado. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para, conseqentemente, determinar o processamento do recurso de revista da reclamante. II RECURSO DE REVISTA Esto preenchidos os requisitos referentes tempestividade (fls. 644 e 646) e representao (fl. 653). Dispensado o preparo. Satisfeitos os pressupostos gerais de admissibilidade comuns a qualquer recurso, passo ao seu exame. 1. CONHECIMENTO A reclamante interps recurso de revista, s fls. 646/657, contra a deciso da 2 Turma do TRT da 4 Regio que lhe indeferiu o pedido sucessivo de reconhecimento do direito isonomia salarial, afastando a tese de aplicao analgica da Lei n 6.019/74. O Tribunal Regional afastou a possibilidade de vnculo com a administrao pblica, por no estarem preenchidos os requisitos do art. 37, II, da CF, e indeferiu o pedido sucessivo da reclamante, atinente equiparao remuneratria com os empregados da CEEE, ao fundamento de que as referidas parcelas e benefcios pleiteados eram devidos apenas aos empregados daquela; entendendo, da, inaplicvel ao caso o que dispe a Lei n 6.019/74 em seus arts. 12, a, e 16.
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Inconformada, a reclamante afirma ter trabalhado diretamente para a Companhia Estadual de Energia Eltrica, em atividade-fim da empresa, e estarem consignados na hiptese os elementos subordinao, pessoalidade e continuidade. Ressalta que, presentes os elementos ensejadores de vnculo empregatcio, deveria o Tribunal a quo ter reconhecido a existncia deste ou, pelo menos, ter aplicado os direitos que garantem aos trabalhadores temporrios isonomia em relao aos empregados da empresa, conforme previsto no art. 12, a, da Lei n 6.019/74. Aduz, ainda, a aplicabilidade do art. 16 da mesma lei, o qual determina a responsabilidade solidria das empresas pela satisfao do crdito trabalhista. Denuncia violao dos arts. 12, a, e 16 da Lei n 6.019/74; 8 e 126 do CPC e 5, incisos I e XIII, da Constituio Federal. Suscita divergncia jurisprudencial colacionando aresto do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio s fls. 648/650. Requer tratamento salarial isonmico, ou seja, equivalente quele atribudo aos empregados da mesma categoria da empresa tomadora, bem como que seja declarada a condenao solidria da CEEE, a teor do que dispem os arts. 12, a, e 16 da Lei n 6.019/74. O aresto citado pela reclamante autoriza o conhecimento do recurso de revista, pois fixa tese no sentido de que os arts. 12, a, e 16 da Lei n 6.019/74 devem ser utilizados, por analogia, para garantir aos trabalhadores terceirizados os mesmos direitos dos empregados de tomadora de servio. Conheo do recurso de revista. 2. MRITO 2.1. APLICAO ANALGICA DA LEI N 6.019/74 EM FACE DO NO-RECONHECIMENTO DO VNCULO DE EMPREGO COM A EMPRESA PBLICA CEEE Os arts. 12, a, e 16 da Lei n 6.019/74 dispem que: Art. 12. Ficam assegurados ao trabalhador temporrio os seguintes direitos: a) remunerao equivalente percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados base horria, garantida, em qualquer hiptese, a percepo do salrio mnimo regional:
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(...) Art. 16. No caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, a empresa tomadora ou cliente solidariamente responsvel pelo recolhimento das contribuies previdencirias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob sua ordem assim como em referncia ao mesmo perodo, pela remunerao e indenizao previstas nesta Lei. A jurisprudncia desta Corte pacfica no sentido de que a contratao irregular no gera vnculo com os rgos da administrao pblica, direta ou indireta (Smula n 331, II, do TST). Contudo, a impossibilidade de se formar vnculo com a administrao pblica no afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas asseguradas aos empregados pblicos que exeram funes idnticas quele. Com efeito, o Direito do Trabalho caracteriza-se pela presena de mecanismos e princpios que intentam evitar tratamentos discriminatrios entre obreiros que se encontrem na execuo de tarefas iguais e submetidos a idnticos encargos, quando da prestao de servio. A Constituio Federal, em seus arts. 5, caput, e 7, XXXII e XXXIV, consagra o princpio da isonomia e afugenta o tratamento discriminatrio. O princpio da isonomia visa, tambm, evitar tratamento salarial diferenciado queles trabalhadores que exeram trabalho igual para um mesmo empregador. A equiparao salarial encontra fundamento jurdico na prpria Carta (arts. 5, caput, e 7, XXXII e XXXIV), bem como em normas esparsas, como a do art. 12 da Lei n 6.019/74. Ao estabelecer preceito de isonomia remuneratria, esta norma concretiza os dispositivos constitucionais concernentes idia de isonomia e proteo ao salrio (art. 7, VI, VII e X, da Constituio Federal). Da porque, embora a Corte Regional afirme no ter sido a reclamante contratada com base na Lei n 6.019/74, o preceito que assegura o salrio eqitativo impe-se a quaisquer outras situaes de terceirizao. Aplicvel, portanto, o art. 12, a, da Lei n 6.019/74, de forma analgica, ao contrato de trabalho da reclamante. Nesse mesmo sentido, arestos desta Corte trabalhista, in verbis: RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA. ISONOMIA SALARIAL ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA TOMADORA E PRESTADORA DE SERVIOS. CONFIGURAO DE FRAUDE. NO-CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA. VIOLAO DO ART. 896 DA CLT NO RECONHECIDA. Deciso da Turma que
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se mantm. No h como se reconhecer violao literal ao art. 461 da CLT, considerando que, na situao, h peculiaridade ftica inafastvel, qual seja, o reconhecimento de fraude na contratao de mo-de-obra. Alm disso, no caso dos autos o que se discute no a equiparao salarial clssica, em face do preenchimento dos requisitos constantes do art. 461 da CLT, mas a isonomia de vencimentos entre os mdicos contratados pela empresa tomadora de servios e aqueles contratados pela prestadora dos servios, quando constatada a fraude. Esta Subseo I Especializada em Dissdios Individuais j admitiu a isonomia salarial em casos como o presente, conforme se depreende dos seguintes precedentes: ERR-799.073/2001, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito; ERR-654.203/2000.9, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen. (TST-E-RR350.444/1997.0, SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DJU 31.03.06) TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE MO-DE-OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIOS. ART. 12, ALNEA A, DA LEI N 6.019/74. APLICAO ANALGICA. 1. falta de previso legal especfica, socorrendo-se da analogia e dos princpios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e s exigncias do bem comum (LICC, arts. 4 e 5), aplica-se o preceito inscrito na alnea a do art. 12 da Lei n 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonmico em relao queles contratados pela tomadora dos servios, desde que haja igualdade de funes. 2. O legislador ordinrio lanou mo do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatrio gerado a partir de possvel diferenciao de conduta e de salrio, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporrios e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirizao temporria de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatrio, com muito maior gravidade, constncia e profundidade tal circunstncia verificar-se- na terceirizao permanente, em que, no raro, os empregados da prestadora dos servios sujeitam-se por perodo prolongado a condies de patente desigualdade salarial em relao aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, no obstante desempenhando idnticas funes. 3. Embargos de que se conhece, por divergncia jurisprudencial, e a que se d provimento para, reconhecendo o direito dos reclamantes, terceirizados, isonomia salarial com os empregados da
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tomadora dos servios exercentes das mesmas funes, restabelecer a r. sentena. (TST-E-RR-654.203/00.9, SBDI-1, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJU 11.11.05) DIFERENAS SALARIAIS. TERCEIRIZAO. TRATAMENTO ISONMICO ENTRE EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIOS. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (Enunciado n 331, II, do TST). A impossibilidade de se formar o vnculo de emprego, contudo, no afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado pblico que cumprisse funo idntica no ente estatal tomador dos servios. Esse tratamento isonmico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatrios tentados pela terceirizao ilcita. Trata-se de mecanismo hbil a propiciar que o ilcito trabalhista no perpetre maiores benefcios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5, caput, da Constituio (Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza) e tambm no art. 7, inciso XXXII, da CF/88, que probe distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Embargos no conhecidos. (TST-E-RR-799.073/2001.6, SBDI-1, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJU 25.02.05) TERCEIRIZAO. EQUIPARAO SALARIAL ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E OS DA TOMADORA. A fim de se evitar a ocorrncia de tratamento discriminatrio entre os empregados da empresa prestadora de servios e os da tomadora, e observado o exerccio das mesmas funes, esta Corte entende serem devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa tomadora fosse, tanto em termos de salrio quanto s condies de trabalho (com a ressalva de entendimento pessoal do relator, para observar a regra da disciplina judiciria). Recurso de embargos de que no se conhece. (TST-E-ED-AIRR e RR-750.675/ 2001.0, SBDI-1, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, DJU 19.10.07) EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ISONOMIA. TERCEIRIZAO. ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCRIOS. ART. 12, ALNEA A, DA LEI N 6.019/74. APLICAO ANALGICA. A Constituio da Repblica consagra o princpio da igualdade (art. 5, caput), ao mesmo tempo em que probe o tratamento
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discriminatrio (art. 7, XXXII). A execuo das mesmas tarefas, bem como a submisso a idnticos encargos coloca o empregado da tomadora de servios e o empregado terceirizado em situao que enseja tratamento eqitativo. A submisso a concurso pblico distingue tais empregados no que toca aos estatutos jurdicos reguladores de suas relaes de trabalho, o que no afasta o direito ao tratamento isonmico, adequado s peculiaridades das atividades desenvolvidas. A impossibilidade de se formar o vnculo de emprego, contudo, no afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado pblico que cumprisse funo idntica no ente estatal tomador dos servios. Esse tratamento isonmico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatrios tentados pela terceirizao ilcita. Trata-se de mecanismo hbil a propiciar que o ilcito trabalhista no perpetre maiores benefcios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5, caput, da Constituio (Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,...) e tambm no art. 7, inciso XXXII, da CF/88, que probe distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (TST-E-RR-799.073/01.6, SDI-I, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJ 25.02.05). Ora, se na terceirizao temporria de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatrio, com muito maior razo na terceirizao permanente, em que, no raro, os empregados da prestadora dos servios sujeitam-se por perodo de tempo prolongado a condies de patente desigualdade salarial em relao aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, no obstante desempenhando idnticas funes (TST-E-RR654.203/00.9, SDI-I, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJ 11.11.05). Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n 6.019/74. Embargos conhecidos e no-providos. (TST-E-ED-RR-655028/2000.1, SBDI-1, Rel Min Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJU 25.05.07) Em face do exposto, e diante da aplicao analgica do art. 16 da Lei n 6.019/74, dou provimento ao recurso de revista para reconhecer o direito dos reclamantes isonomia salarial com os empregados da tomadora de servios exercentes da funo de Operador de Equipamentos de Entrada de Dados, na forma requerida em petio inicial. Permanece inalterada a deciso que declarara a responsabilidade subsidiria pelo pagamento dos crditos trabalhistas reconhecidos reclamante e eventualmente no satisfeitos pelas empresas intermediadoras de mo-de-obra. Custas a cargo da reclamada calculadas sobre o valor arbitrado condenao, no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
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Isto posto, Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, dar-lhe provimento para reconhecer o direito da reclamante isonomia salarial com os empregados da tomadora de servios exercentes da funo de Operador de Equipamentos de Entrada de Dados, na forma requerida em petio inicial. Custas a cargo da reclamada calculadas sobre o valor da condenao, que ora se arbitra em R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Braslia, 16 de abril de 2008. Horcio Senna Pires, relator.

TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL. APLICAO ANALGICA


TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE MO-DE-OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIOS. ART. 12, ALNEA A, DA LEI N 6.019/74. APLICAO ANALGICA. 1. falta de previso legal especfica, socorrendo-se da analogia e dos princpios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e s exigncias do bem comum (LICC, arts. 4 e 5), aplica-se o preceito inscrito na alnea a do art. 12 da Lei n 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonmico em relao queles contratados pela tomadora dos servios, desde que haja igualdade de funes. 2. O legislador ordinrio lanou mo do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatrio gerado a partir de possvel diferenciao de conduta e de salrio, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporrios e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirizao temporria de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatrio, com muito maior gravidade, constncia e profundidade tal circunstncia verificar-se- na terceirizao permanente, em que, no raro, os empregados da prestadora dos servios sujeitam-se por perodo prolongado a condies de patente desigualdade salarial em relao aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, no obstante desempenhando idnticas funes. 3. Embargos de que se conhece, por divergncia jurisprudencial, e a que se d provimento para, reconhecendo o
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direito dos reclamantes, terceirizados, isonomia salarial com os empregados da tomadora dos servios exercentes das mesmas funes, restabelecer a r. sentena. (Processo n TST-E-RR-654.203/00 Ac. SBDI 1) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-654.203/00.9, em que so embargantes Saulo Elias Aranha e outros e embargada Caixa Econmica Federal CEF. A C. Turma pelo v. acrdo de fls. 968/975 deu provimento ao recurso de revista para, reformando o v. acrdo regional, excluir da condenao as parcelas deferidas com base na equiparao categoria profissional dos bancrios. Recurso de embargos pelos reclamantes s fls. 1026/1066, alegando que a deciso da Turma diverge com deciso proferida pela C. 5 Turma, no sentido de que a equiparao salarial cabvel at mesmo na terceirizao temporria, com mais razo cabvel nas situaes de terceirizao ilcita ou em perodos mais longos, conforme os arestos que colaciona, ambos da C. 5 Turma. Apontam violao ao art. 896 da CLT, por entenderem que no h como no se reconhecer os direitos dos bancrios ao empregado da prestadora de servios, conforme o art. 5, caput, e 7, XXXII, da CF/88. Requerem o benefcio da assistncia judiciria gratuita fls. 1068/1078. Impugnao pela CEF s fls. 1143/1148. Eis o relatrio aprovado em sesso. Assinalo que da lavra do Exmo. Ministro Aloysio Corra da Veiga, Relator originrio, os trechos textualmente reproduzidos entre aspas. 1. PEDIDO DE ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA FEITO PELOS RECLAMANTES Os reclamantes requerem o benefcio da assistncia judiciria gratuita, com base na Lei n 1.060/50 e art. 5, LXXIV, da Constituio Federal. A Orientao Jurisprudencial n 269 da C. SDI dispe: O benefcio da justia gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdio, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso. Defiro, portanto.
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2. EQUIPARAO SALARIAL BANCRIO EMPREGADO TERCEIRIZADO CONHECIMENTO A C. Turma, ao reformar a deciso do Eg. Tribunal Regional da 15 Regio, conheceu do recurso de revista por violao ao art. 12, a, da Lei n 6.019/74, ao entendimento: O Regional, como se observa, deferiu a equiparao com a categoria dos bancrios, por aplicao do disposto no art. 12, a, da Lei n 6.019/74 e art. 5 da Constituio Federal. Todavia, no restando consignado que os reclamantes exerciam trabalho temporrio, nos termos da Lei n 6.019/74, a eles no se aplica o disposto no art. 12, a, do referido diploma legal, no havendo, pois, amparo legal para o deferimento da equiparao deferida. (fl. 973) No mrito, deu provimento ao recurso para, reformando o acrdo regional, excluir da condenao as parcelas deferidas com base na equiparao categoria profissional dos bancrios. Os embargantes alegam que a deciso da C. Turma diverge com decises proferidas pela C. 5 Turma, no sentido de que, se a equiparao salarial cabvel at mesmo na terceirizao temporria, com mais razo cabvel nas situaes de terceirizao ilcita ou em perodos mais longos, conforme os arestos que colaciona, ambos da C. 5 Turma. Entendem que no h como no se reconhecer os direitos dos bancrios ao empregado da prestadora de servios, conforme o art. 5, caput, e 7, XXXII, da CF/88. Demonstrado o conflito jurisprudencial, em face dos arestos colacionados oriundos da C. 5 Turma, que, em sentido contrrio ao decidido pela C. 3 Turma, entende ser cabvel a equiparao salarial na terceirizao. 2. MRITO DOS EMBARGOS 2.1. TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL Discute-se, na hiptese vertente, o direito de os autores, empregados de empresa fornecedora de mo-de-obra, alcanarem direitos prprios da categoria dos bancrios, tendo em vista que exerciam, na tomadora dos servios, Caixa Econmica Federal, funes idnticas quelas desempenhadas pelos empregados desta Instituio Financeira.
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Na espcie, como visto, a Eg. Terceira Turma do TST deu provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada para excluir da condenao as parcelas deferidas com base na equiparao categoria profissional dos bancrios (fl. 975). A meu ver, data venia do entendimento esposado pela Eg. 3 Turma, no merecia reforma o v. acrdo regional que, por sua vez, ratificou a r. sentena no tocante condenao subsidiria da CEF, na qualidade de tomadora dos servios, ao pagamento de verbas prprias da categoria dos bancrios. Registrese que assim decidiu a Corte Regional valendo-se de aplicao analgica do art. 12, alnea a, da Lei n 6.019/74, haja vista a identidade entre as atividades desempenhadas pelos reclamantes, cujo vnculo de emprego foi estabelecido com a empresa terceirizada, e aquelas exercidas pelos empregados contratados diretamente pela CEF, tipicamente bancrias (fls. 930/931). Com efeito. certo que a Lei n 6.019/74 dirige-se especificamente regulamentao do trabalho temporrio, assim definido como aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender a necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios (art. 2). Em princpio, portanto, referido diploma legal destinar-se-ia to-somente quelas hipteses transitrias e emergenciais, o que difere substancialmente do caso especfico dos autos, em que os reclamantes, empregados da fornecedora de mo-de-obra, laboraram nas dependncias da CEF, executando atividades tipicamente bancrias, por um perodo mdio de trs anos (petio inicial fls. 03/04). Chama a ateno, todavia, o disposto no art. 12, alnea a, da aludida Lei n 6.019/74, no seguinte sentido: ( Caput ) Ficam assegurados ao trabalhador temporrio os seguintes direitos: a) remunerao equivalente percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados base horria, garantida, em qualquer hiptese, a percepo do salrio mnimo regional. (grifo nosso) Por certo que o legislador ordinrio lanou mo do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatrio gerado a partir de possvel diferenciao de conduta e de salrio, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporrios e os de mesma categoria da empresa tomadora.
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Ora, se na terceirizao temporria de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatrio, com muito maior razo na terceirizao permanente, em que, no raro, os empregados da prestadora dos servios sujeitam-se por perodo de tempo prolongado a condies de patente desigualdade salarial em relao aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, no obstante desempenhando idnticas funes. Especificamente nos casos de terceirizao permanente, no h lei especfica que trate de isonomia salarial. Ressalte-se que o art. 461 da CLT, ao cuidar de equiparao salarial, disciplina unicamente os casos de empregados de uma mesma empresa, no albergando os empregados de empresas distintas, ligados pelo fenmeno da terceirizao. De sorte que no vislumbro soluo mais adequada seno a de, socorrendo-se da analogia e dos princpios gerais do direito, atendendo aos fins sociais da norma aplicada e s exigncias do bem comum (LICC, arts. 4 e 5), aplicar o preceito inscrito na alnea a do art. 12 da Lei n 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados, nessas circunstncias, tratamento isonmico em relao queles contratados pela tomadora dos servios, desde que haja igualdade de funes. Nesse sentido cumpre mencionar a lio de Mauricio Godinho Delgado: Insista-se que a frmula terceirizante, caso no acompanhada do remdio jurdico da comunicao remuneratria, transforma-se em mero veculo de discriminao e aviltamento do valor da fora de trabalho, rebaixando drasticamente o j modesto padro civilizatrio alcanado no mercado de trabalho do pas. (In: Curso de direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2003, p. 462) Tal entendimento, a meu ver, afigura-se consentneo com o princpio constitucional da isonomia (art. 5, caput, c/c 7, inciso XXX, da Constituio Federal de 1988). No mbito do Tribunal Superior do Trabalho, esta Eg. Seo j teve oportunidade de manifestar-se a respeito do tema, merecendo destaque o posicionamento adotado pelo Exmo. Ministro Rider de Brito no julgamento do recurso de embargos TST-E-RR-799.073/01.6, em que figurou como redator designado, publicado no Dirio de Justia de 25.02.05: DIFERENAS SALARIAIS. TERCEIRIZAO. TRATAMENTO ISONMICO ENTRE EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIOS. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no
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gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (Enunciado n 331, II, do TST). A impossibilidade de se formar o vnculo de emprego, contudo, no afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado pblico que cumprisse funo idntica no ente estatal tomador dos servios. Esse tratamento isonmico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatrios tentados pela terceirizao ilcita. Trata-se de mecanismo hbil a propiciar que o ilcito trabalhista no perpetre maiores benefcios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5, caput, da Constituio (Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,...) e tambm no art. 7, inciso XXXII, da CF/88, que probe distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Embargos no conhecidos. Assim, conquanto se trate, no caso em tela, de empregados de empresa prestadora de servios, os reclamantes fazem jus aos mesmos salrios e vantagens percebidas pelos empregados da tomadora dos servios, exercentes das mesmas funes, por aplicao analgica do art. 12, alnea a, da Lei n 6.019/74. vista do exposto, dou provimento aos embargos para, reconhecendo o direito dos reclamantes isonomia salarial com os empregados da Caixa Econmica Federal exercentes das mesmas funes, restabelecer integralmente a r. sentena, inclusive no tocante extino do processo, com julgamento do mrito, em relao ao reclamante Jos Carlos Pereira, ante a incidncia da prescrio bienal total, nos termos do art. 269, inciso IV, do CPC, e ao indeferimento dos honorrios advocatcios, tendo em vista que os reclamantes no se encontram assistidos por sindicato da categoria profissional. Isto posto, Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, I por unanimidade, conhecer dos embargos por conflito jurisprudencial e, no mrito, por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Aloysio Silva Corra da Veiga, relator, Joo Batista Brito Pereira e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, dar-lhes provimento para, reconhecendo o direito dos reclamantes isonomia salarial com os empregados da Caixa Econmica Federal exercentes das mesmas funes, restabelecer integralmente a r. sentena, inclusive no tocante extino do processo, com julgamento do mrito, em relao ao reclamante Jos Carlos Pereira, ante a incidncia da prescrio bienal total, nos termos do art. 269, inciso IV, do
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CPC, e ao indeferimento dos honorrios advocatcios, tendo em vista que os reclamantes no se encontram assistidos por sindicato da categoria profissional; II por unanimidade, deferir o pedido de assistncia judiciria gratuita aos reclamantes. Braslia, 12 de setembro de 2005. Joo Oreste Dalazen , redator designado.

TERCEIRIZAO ILCITA. VNCULO EMPREGATCIO


APLICAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA. LEI N 6.019/74. EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E EMPREGADO DE TOMADORA DE SERVIOS INTEGRANTE DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA. TERCEIRIZAO ILCITA. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional. Entretanto, a impossibilidade de se formar vnculo de emprego com ente da administrao pblica, ante a inexistncia de prvia aprovao em concurso pblico, no elide o direito ao trabalhador terceirizado aos mesmos salrios e vantagens percebidas pelos empregados da tomadora de servios exercentes das mesmas funes, por aplicao analgica do art. 12, alnea a, da Lei n 6.019/74. Recurso de revista no conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ENTE DA ADMINISTRAO PBLICA. ITEM IV DA SMULA N 331 DO TST. O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666/ 93). Recurso de revista no conhecido. (Processo n TST-RR-1068/2006-053-03-00 Ac. 1 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n TSTRR-1068/2006-053-03-00.9, em que recorrente Caixa Econmica Federal CEF e so recorridas Braslia Servios de Informtica Ltda., Rosch AdmiRev. TST, Braslia, vol. 74, no 4, out/dez 2008 289

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nistradora de Servios de Informtica Ltda. e Isabela Viotti Bernardes de Freitas. O egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, mediante o acrdo prolatado s fls. 441/449, rejeitou a preliminar de carncia de ao por ilegitimidade passiva ad causam e negou provimento ao recurso ordinrio interposto pela reclamada. Manteve a deciso que declarou ilcita a terceirizao de servios pactuada por meio de contrato, reconhecendo reclamante a condio de bancria e deferindo-lhe os direitos e as benesses devidas aos empregados da tomadora dos servios Caixa Econmica Federal. Manteve, ainda, a condenao subsidiria da CEF, inclusive quanto ao pagamento da multa prevista no art. 467 da Consolidao das Leis do Trabalho. Deixou consignado que no houve reconhecimento de relao de emprego com a CEF. Insurge-se a reclamada contra a isonomia salarial reconhecida entre a autora e os bancrios e contra a condenao subsidiria. Alega violao dos arts. 7, XXXII, 37, II, e 173, 3 e 5, da Carta Magna, art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 e 611 da CLT, contrariedade Smula n 363 do TST, bem como traz arestos a confronto. O recurso de revista foi admitido por meio da monocrtica proferida s fls. 508/509. Foram apresentadas contra-razes pela reclamante s fls. 510/518. Dispensada a remessa dos autos douta Procuradoria-Geral do Trabalho, mngua de interesse pblico a tutelar. o relatrio. VOTO I CONHECIMENTO 1. PRESSUPOSTOS GENRICOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL O recurso tempestivo (acrdo publicado em 24.05.07, quinta-feira, conforme certido lavrada fl. 445, e recurso protocolizado em 01.06.07, fl. 446). O depsito recursal foi efetuado no valor legal (fl. 395 e 448) e as custas, recolhidas (fl. 396). A reclamada est regularmente representada nos autos (procurao acostada s fls. 435/436).
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2. PRESSUPOSTOS ESPECFICOS DE ADMISSIBILIDADE APLICAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA. LEI N 6.019/74. EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS E EMPREGADO DE TOMADORA DE SERVIOS INTEGRANTE DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA. TERCEIRIZAO ILCITA O Tribunal Regional, analisando a matria, assim se pronunciou a respeito: O juiz de origem declarou ilcita a terceirizao de servios pactuada atravs de contrato de fls. 278/307 e aditamento de fl. 277, em razo de os servios terceirizados inserir na atividade bancria tpica, o que implica violao ao princpio isonmico em relao aos empregados da tomadora de servios e das empresas terceirizadas, fundamento pelo qual reconheceu reclamante a condio de bancria e deferiu-lhe os direitos e as benesses devidas aos empregados da tomadora dos servios Caixa Econmica Federal. Trazendo a confronto as mesmas razes defensivas (fls. 259/273) contra a deciso insurge-se a terceira reclamada (Caixa Econmica Federal), dizendo que contratou servios na rea de processamento de dados (Contrato de Prestao de Servios de Tratamento de Documentos); a autora no executava atividades restritas aos seus empregados; os servios executados tm natureza instrumental, acessria ou complementar e no se inserem na sua atividade-fim, bem como eram prestados de forma permanente, no se aplicando ao caso o instituto do Trabalho Temporrio, regulado pela Lei n 6.019/74. Sem razo. A teor do que se decidiu na origem, os servios prestados pela reclamante consistiam no exame e processamento dos documentos originrios dos denominados caixas rpidos, atividades que, alm de inseridas na atividade-fim da tomadora de servio, eram tipicamente bancria, porquanto como acentuado a autora, embora no atendesse diretamente ao pblico, atuava na retaguarda, dando suporte ao atendimento dos clientes ou usurios, no se tratando meramente de servios secundrios, perifricos, apenas necessrios ao ncleo de atividade do empreendimento. A atividade umbilicalmente vinculada razo de ser da instituio financeira, o cliente, pessoa fsica e jurdica, era pessoal e subordinado diretamente chefia da agncia, nos prprios
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termos do contrato de prestao de servios e do termo de referncia (fl. 360). Com efeito, aliado ao que se colhe do conjunto probatrio que emerge dos autos (documentos e depoimento da preposta que fl. 354 indicou atividades desenvolvidas pela reclamante no includas no contrato de prestao de servios entre as reclamadas) e aos fundamentos postos na deciso, que no sentir desta relatora foram bem elucidativos, tem-se por correta a sentena que declarou a ilicitude da terceirizao de servios pactuada entre as rs e reconhecendo reclamante a condio de bancria e, por conseguinte, deferiu-lhe, ante o princpio isonmico, os pedidos atinentes aos direitos devidos aos empregados da recorrente, tomadora dos servios e terceira reclamada, at porque o recurso no traz qualquer elemento novo capaz de modificar a r. sentena de origem. Assim que, reconhecida a ilicitude da terceirizao e a condio de bancria, o pagamento reclamante dos mesmos salrios e vantagens pagos aos empregados da tomadora de servios, ora recorrente, mera conseqncia, ante o princpio da isonomia, conforme decidiu o juiz a quo (concluso de fls. 3367/369). Registra-se que a hiptese discutida no se identifica com a de equiparao salarial que se rege por princpio prprio, mas de pagamento igual para trabalho igual com fulcro no art. 12 da Lei n 6.019/74, aqui aplicada por analogia. Pontue-se, ainda, que no houve reconhecimento da relao de emprego com a recorrente e nem condenao de diferenas de salrio decorrentes de equiparao salarial, pelo que fica afastada a invocada ofensa ao art. 37, II, da Constituio da Repblica e ao art. 461 da CLT, segundo razes recursais de fls. 387 e 391. (fls. 441/442) A reclamada insurge-se contra a isonomia salarial reconhecida entre a autora e os bancrios, at mesmo com o deferimento dos benefcios previstos em instrumentos coletivos. Alega a impossibilidade de contratao de pessoal pelas empresas pblicas sem a prvia aprovao em concurso pblico. Salienta que o deferimento de direitos iguais a pessoas com situaes jurdicas distintas ofende o princpio da isonomia salarial. Sustenta que os instrumentos coletivos da CEF so garantidos apenas aos seus empregados, uma vez que as demais reclamadas no participaram da negociao nem assinaram os referidos instrumentos. Diz que a reclamante foi contratada para a rea de digitao, atividade-meio, sendo suas atribuies diversas das dos tcnicos bancrios. Reputa violados os arts. 7, XXXII, e 37, II, da Carta Magna e 611 da CLT, contrariedade Smula n 363 do TST, bem como traz arestos para confronto.
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Trata-se de hiptese em que a reclamante foi contratada por empresa interposta para prestar servios inerentes atividade-fim do tomador, sem a caracterizao de trabalho temporrio, regulamentado pela Lei n 6.019/74. Nos termos do art. 2 do referido diploma legal, trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender a necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios. certo que, aos trabalhadores em regime temporrio, a lei assegura o direito percepo de remunerao equivalente percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente (art. 12, alnea a, da Lei n 6.019/74). Tal garantia tem o manifesto propsito de coibir a depreciao da mo-de-obra efetiva o que inevitavelmente ocorreria, caso se admitisse a possibilidade de contratao, em carter temporrio, de empregados com remunerao mais baixa. Tal raciocnio igualmente se aplica hiptese de terceirizao modelo que, desvirtuado de sua finalidade de racionalizar a atividade empresarial, cometendo a empresas especializadas a execuo de tarefas que nada tm a ver com a sua atividade-fim, pode efetivamente acarretar graves distores nas relaes de trabalho, concorrendo de forma indelvel para a precarizao das condies de prestao dos servios. A interposio de pessoa jurdica (prestadora dos servios) no se revela suficiente a justificar o tratamento diferenciado de trabalhadores que executam as mesmas tarefas, de igual importncia para a atividade empresarial. A obrigao de dar tratamento isonmico aos iguais no encontra exceo na mera circunstncia formal de os trabalhadores gozarem de status jurdico diverso. Na hiptese dos autos, o Tribunal Regional valeu-se como base legal para a aplicao do princpio da isonomia salarial do art. 12 da Lei n 6.019/ 74, aplicado por analogia, expressamente autorizada pelo art. 8, caput, da CLT. O Tribunal de origem afastou expressamente a ocorrncia de equiparao salarial, pelo que restou prejudicado o exame dos autos com fundamento no art. 461 da CLT. Verifica-se, ainda, que no houve o reconhecimento de vnculo empregatcio entre a reclamada e a autora, mas responsabilizao subsidiria pelos dbitos trabalhistas decorrentes de isonomia salarial na terceirizao de servios, o que afasta a alegada afronta aos arts. 37, II, da Carta Magna e de contrariedade Smula n 363 do TST.
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Por outro lado, no se verifica a alegada violao aos arts. 7, XXXII, da Carta Magna e 611 da CLT, pois a deciso recorrida, muito embora tenha fundamentado sua deciso no princpio da isonomia, consignou expressamente no acrdo a existncia de fraude na terceirizao, o que atrai a aplicao no caso concreto da norma do art. 9 da CLT. Com efeito, o entendimento dominante nesta Corte uniformizadora no sentido de que o trabalhador terceirizado tem direito aos mesmos salrios e vantagens percebidas pelos empregados de tomadora de servios que exercem as mesmas funes, por aplicao analgica do art. 12, alnea a, da Lei n 6.019/74. Nesse sentido j se manifestou a Subseo I Especializada em Dissdios Individuais: TERCEIRIZAO. ISONOMIA SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE MO-DE-OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIOS. ART. 12, ALNEA A, DA LEI N 6.019/74. APLICAO ANALGICA. 1. falta de previso legal especfica, socorrendo-se da analogia e dos princpios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e s exigncias do bem comum (LICC, arts. 4 e 5), aplica-se o preceito inscrito na alnea a do art. 12 da Lei n 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonmico em relao queles contratados pela tomadora dos servios, desde que haja igualdade de funes. 2. O legislador ordinrio lanou mo do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatrio gerado a partir de possvel diferenciao de conduta e de salrio, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporrios e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirizao temporria de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatrio, com muito maior gravidade, constncia e profundidade tal circunstncia verificar-se- na terceirizao permanente, em que, no raro, os empregados da prestadora dos servios sujeitam-se por perodo prolongado a condies de patente desigualdade salarial em relao aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, no obstante desempenhando idnticas funes. 3. Embargos de que se conhece, por divergncia jurisprudencial, e a que se d provimento para, reconhecendo o direito dos reclamantes, terceirizados, isonomia salarial com os empregados da tomadora dos servios exercentes das mesmas funes, restabelecer a r.
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sentena. (E-RR-654.203/2000.9, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJU 11.11.05) DIFERENAS SALARIAIS. TERCEIRIZAO. TRATAMENTO ISONMICO ENTRE EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E DA EMPRESA TOMADORA DOS SERVIOS. A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (Enunciado n 331, II, do TST). A impossibilidade de se formar o vnculo de emprego, contudo, no afasta o direito do trabalhador terceirizado s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado pblico que cumprisse funo idntica no ente estatal tomador dos servios. Esse tratamento isonmico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatrios tentados pela terceirizao ilcita. Trata-se de mecanismo hbil a propiciar que o ilcito trabalhista no perpetre maiores benefcios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5, caput, da Constituio (Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,...) e tambm no art. 7, inciso XXXII, da CF/88, que probe distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Embargos no conhecidos. (E-RR-799.073/2001, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, DJU 25.02.05) O pretendido dissenso interpretativo tambm no se configura, falta de identidade ftica entre a situao delineada nos autos e aquelas a que se referem os paradigmas trazidos colao (fls. 450/470), nos moldes do que determina a Smula n 296 do TST. Os arestos s fls. 455/462, 463/464, 467 (segundo) e 468/470 no abordam a matria pelo prisma central suscitado no acrdo recorrido, de fraude na terceirizao; e o primeiro modelo fl. 467 parte de premissa ftica, no reconhecida no acrdo recorrido de legalidade na terceirizao praticada. O modelo s fls. 450/454, embora de aparente especificidade ao registrar que, mesmo que se entendesse ilcita a terceirizao operada entre as reclamadas, no se poderia reconhecer a condio de bancria da reclamante, concluiu que o enquadramento sindical do empregado observa a atividade preponderante do empregador, exceo das categorias profissionais diferenciadas, no analisando a fraude na terceirizao no cotejo com o art. 12 da Lei n 6.019/74 (isonomia salarial). Por fim, o ltimo aresto s fls. 464/465 desserve configurao do dissenso pretoriano, em razo de ser oriundo de Turma desta Corte, hiptese no contemplada pela alnea a do art. 896 da CLT. Por todo o exposto, no conheo do recurso de revista.
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RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinrio interposto pela reclamada para manter a condenao subsidiria da CEF. Valeu-se dos seguintes fundamentos: Por sintetizar o meu entendimento sobre a questo, no particular, mantenho a deciso de origem por seus prprios fundamentos. Registra-se que no cabe falar em inconstitucionalidade dos verbetes expedidos pelo TST, por no se tratar de regra com fora de lei, mas posicionamento predominante na Corte Trabalhista. No caso, a Smula n 331/TST consolidou o entendimento sobre a legalidade/ ilegalidade dos contratos de prestao de servios, tratando no inciso IV da responsabilizao de forma subsidiria do tomador de servio no caso de inadimplncia do empregador, inclusive quanto aos rgos de administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, pelo que no h falar em violao dos arts. 5, II, e 22 da CR, e muito menos do art. 37, considerando, como j enfatizado, que no houve reconhecimento de relao de emprego com a ora recorrente, Caixa Econmica Federal. Nada a prover. (fl. 443) Alega a reclamada, em suas razes recursais, que no pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos crditos devidos autora. Argumentou que o contrato celebrado com a empresa prestadora de servios obedeceu aos critrios legais, sendo inaplicvel, ao caso em tela, o disposto no item IV da Smula n 331 do TST. Esgrimiu com afronta aos arts. 5, II, e 173 da Constituio Federal e 71, 1, da Lei n 8.666/93. O art. 5, II, da Constituio da Repblica no incide de forma direta na hiptese dos autos, que se exaure na exegese da legislao infraconstitucional. Invivel, da, o conhecimento da revista pelo permissivo da alnea c do art. 896 consolidado com arrimo na alegada violao constitucional. Verifica-se que a deciso proferida pelo Tribunal Regional revela consonncia com o entendimento consagrado no item IV da Smula n 331 do TST, cujo teor o seguinte: IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das
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empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666/93). Revelando, pois, a deciso recorrida sintonia com a Smula n 331, IV, desta Corte superior, resulta invivel o conhecimento do recurso de revista, a teor do art. 896, 5, da CLT, no havendo cogitar em violao do dispositivo de lei invocado pela reclamada. No h falar em vulnerao do art. 173 da Constituio Federal, mngua do indispensvel prequestionamento, visto que sobre ele no se pronunciou a Corte de origem. Hiptese de incidncia da Smula n 297 do TST. Com esses fundamentos, no conheo. Isto posto, Acordam os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer do recurso de revista. Braslia, 16 de abril de 2008. Lelio Bentes Corra, relator.

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NDICE TEMTICO

Ao civil pblica. Terceirizao ............................................................... 221 Agravo de instrumento. Contrato de gerenciamento de servios ............... 238 Convnio entre municpio e entidade sem fins lucrativos. Inadimplemento de verbas trabalhistas ...................................................... 253 Empresa de telecomunicaes. Terceirizao ............................................ 262 Responsabilidade subsidiria. Convnio. Administrao pblica ............. 268 Terceirizao. Isonomia salarial ................................................................. 273 Terceirizao. Isonomia salarial. Aplicao analgica ............................... 283 Terceirizao ilcita. Vnculo empregatcio ................................................ 289

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