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Revista do Tribunal Superior do Trabalho

PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Revista do Tribunal Superior do Trabalho


Ministro Milton de Moura Frana Presidente Ministro Joo Oreste Dalazen Vice-Presidente Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Comisso de Documentao

Ano 75 n 3 jul. a set. 2009

Alameda Coelho Neto, 20 / 3 andar Porto Alegre RS 91.340-340 magister@editoramagister.com www.editoramagister.com

ISSN 0103-7978
Revista do Tribunal Superior do Trabalho / Tribunal Superior do Trabalho. Vol. 21, n. 1 (set./dez. 1946) Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1947-. v. Trimestral. Irregular, 1946-1968; suspensa, 1996-1998; trimestral, out. 1999-jun. 2002; semestral, jul. 2002-dez. 2004; quadrimestral, maio 2005-dez. 2006. Continuao de: Revista do Conselho Nacional do Trabalho, 1925-1940 (maio/ago.). Coordenada pelo: Servio de Jurisprudncia e Revista, 1977-1993; pela: Comisso de Documentao, 1994-. Editores: 1946-1947, Imprensa Nacional; 1948-1974, Tribunal Superior do Trabalho; 1975-1995, LTr; out. 1999-mar. 2007, Sntese; abr. 2007- , Magister. ISSN 0103-7978 1. Direito do Trabalho. 2. Processo Trabalhista. 3. Justia do Trabalho Brasil. 4. Jurisprudncia Trabalhista Brasil. I. Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. CDU 347.998.72(81)(05)

Coordenao: Comisso de Documentao Organizao e Superviso: Ana Celi Maia de Miranda Reviso: Jos Geraldo Pereira Baio Capa: Ivan Salles de Rezende (sobre foto de Marta Crisstomo) Editorao Eletrnica: Editora Magister Os artigos publicados com assinatura no traduzem a opinio do Tribunal Superior do Trabalho. Sua publicao obedece ao propsito de estimular o debate sobre questes jurdicas relevantes para a sociedade brasileira e de refletir as vrias tendncias do pensamento jurdico contemporneo. Instrues para submisso de artigo encontram-se no link Revista do TST na pgina www.tst.jus.br.

Tribunal Superior do Trabalho Setor de Administrao Federal Sul Quadra 8, lote 1, bloco B, mezanino 70070-600 Braslia DF Fone: (61) 3314-3056 E-mail: revista@tst.jus.br Internet: www.tst.jus.br

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Composio do Tribunal Superior do Trabalho

Tribunal Pleno
Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Vantuil Abdala Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Maria de Assis Calsing Ministra Dora Maria da Costa Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda

rgo Especial
Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Vantuil Abdala

Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires

Seo Especializada em Dissdios Coletivos


Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministra Dora Maria da Costa Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda

Subseo I da Seo Especializada em Dissdios Individuais


Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Vantuil Abdala Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga

Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Desembargador Douglas Alencar Rodrigues (convocado)

Subseo II da Seo Especializada em Dissdios Individuais


Ministro Milton de Moura Frana, Presidente do Tribunal Ministro Joo Oreste Dalazen, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Desembargadora Maria Doralice Novaes (convocada)

Primeira Turma
Ministro Lelio Bentes Corra, Presidente Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Walmir Oliveira da Costa

Segunda Turma
Ministro Vantuil Abdala, Presidente Ministro Jos Simpliciano Fontes de Faria Fernandes Ministro Renato de Lacerda Paiva

Terceira Turma
Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires, Presidente Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Quarta Turma
Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Presidente Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Fernando Eizo Ono

Quinta Turma
Ministro Joo Batista Brito Pereira, Presidente Ministro Emmanoel Pereira Ministra Ktia Magalhes Arruda

Sexta Turma
Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga, Presidente Ministro Mauricio Godinho Delgado Desembargador Douglas Alencar Rodrigues (convocado)

Stima Turma
Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, Presidente (licenciado membro do CNJ) Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Desembargadora Maria Doralice Novaes (convocada)

Oitava Turma
Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Presidente Ministra Dora Maria da Costa Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro

Ministros do Tribunal Superior do Trabalho

MILTON DE MOURA FRANA Presidente

JOO ORESTE DALAZEN Vice-Presidente

CARLOS A. R. DE PAULA Corregedor-Geral

VANTUIL ABDALA

ANTONIO JOS DE B. LEVENHAGEN

IVES GANDRA FILHO

BRITO PEREIRA

CRISTINA PEDUZZI

JOS SIMPLICIANO FONTES

RENATO PAIVA

EMMANOEL PEREIRA

LELIO BENTES

ALOYSIO VEIGA

HORCIO SENNA PIRES

ROSA MARIA

VIEIRA DE MELLO FILHO

ALBERTO BRESCIANI

MARIA DE ASSIS CALSING

DORA COSTA

PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS

FERNANDO EIZO ONO

GUILHERME CAPUTO BASTOS

MRCIO EURICO VITRAL AMARO

WALMIR OLIVEIRA DA COSTA

MAURICIO JOS GODINHO DELGADO

KTIA MAGALHES ARRUDA

Sumrio

TEMA ESPECIAL: PRINCPIOS 1. Os princpios na estrutura do Direito Mauricio Godinho Delgado ..................................................................... 17 2. O princpio da dignidade da pessoa humana e sua fora normativa Ktia Magalhes Arruda .......................................................................... 35 3. Princpios: a necessidade da compreenso da funo normativa (coerncia na sua aplicao e interpretao) Thereza Christina Nahas .......................................................................... 45 4. Os princpios do Direito do Trabalho diante da flexibilidade laboral Srgio Torres Teixeira / Fbio Tlio Barroso .......................................... 57 5. Liberdade e igualdade como princpios em tenso: Kelsen, Dworkin e a indeterminao estrutural do Direito Paulo Henrique Blair de Oliveira ............................................................ 70 6. A dignidade da pessoa humana nas relaes de trabalho Maria do Perpetuo Socorro Wanderley ................................................. 106 7. Notas sobre a assim designada proibio de retrocesso social no constitucionalismo latino-americano Ingo Wolfgang Sarlet .............................................................................. 116 8. Discriminao racial & desigualdade social na ordem do dia: algumas consideraes sociopolticas sobre a criao de polticas pblicas de ao afirmativa para afrodescendentes no Brasil Luiz Fernando Martins da Silva ............................................................ 150 TEMTICA ATUAL A arte de julgar: entre a lei e a ideologia Indalcio Gomes Neto ............................................................................ 157 NOTAS E COMENTRIOS Ordem do Mrito Judicirio do Trabalho ............................................... 177

SUMRIO

TST promove o II Encontro Nacional sobre Legislao Esportivo-Trabalhista ............................................................................. 179 JURISPRUDNCIA Jurisprudncia temtica .............................................................................. 183 NDICE TEMTICO 1. ndice da Jurisprudncia do TST ............................................................ 377

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Tema Especial: Princpios

OS PRINCPIOS NA ESTRUTURA DO DIREITO*

Mauricio Godinho Delgado**

I INTRODUO

Incorporando e concretizando valores, o Direito desponta como essencialmente finalstico, isto , dirigido a realizar metas e fins considerados relevantes em sua origem e reproduo sociais. Em sua relao com a dinmica social, o Direito tende a atuar, essencialmente, de duas maneiras (que podem, obviamente, combinar-se): ou antecipa frmulas de organizao e conduta para serem seguidas na comunidade ou absorve prticas organizacionais e de conduta j existentes na convivncia social, adequando-as s regras e princpios fundamentais do sistema jurdico circundante. Enquanto a primeira maneira cumprida, em geral, pelo legislador, ao editar novos diplomas normativos, a segunda tende a ser cumprida, em geral, pela jurisprudncia, ao interpretar a ordem jurdica e encontrar nela solues normativas para situaes aparentemente no tratadas pelos diplomas legais disponveis. Em qualquer das dimenses do fenmeno jurdico (sua estrutura, seus valores e fins, sua operao concreta), os princpios cumprem papel fundamental. De fato, eles compem o Direito, ao lado das regras e dos institutos jurdicos. Sua presena na estrutura do ordenamento jurdico , hoje, inquestionvel, embora se caracterizando os princpios por funes mltiplas e concorrentes, e no a exclusiva funo normativa.
* ** Texto oriundo do 1 captulo da obra deste autor, Princpios de direito individual e coletivo do trabalho (3. ed. So Paulo: LTr, 2009; 2001). Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; Autor das obras Direito Coletivo do Trabalho (3. ed. So Paulo: LTr, 2008) e Curso de Direito do Trabalho (8. ed. So Paulo: LTr, 2009); Professor Universitrio (Mestrado/Doutorado da PUC-MG e Especializao do IESB-DF).

ireito o conjunto de princpios, regras e institutos voltados a organizar relaes, situaes ou instituies, criando vantagens, obrigaes e deveres no contexto social.

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So os princpios tambm, efetivamente, no quadro valorativo e finalstico, que caracterizam essa produo cultural humana (o Direito), o elemento de maior destaque na incorporao dos valores e fins mais essenciais vida e convivncia sociais. Os princpios tm dimenso valorativa acentuada, por sua prpria natureza e ainda por se concentrarem nos valores de maior perenidade na histria social e naqueles que alcancem maior consistncia e legitimidade cultural em um dado momento histrico. Por fim, os princpios atuam de modo decisivo na dinmica de ajuste do Direito vida social, moldando a interpretao da regra jurdica e se associando a ela no processo de sua incidncia sobre a realidade dos seres humanos. Seja na antecipao de frmulas de organizao e conduta para serem seguidas na comunidade ou na absoro de prticas organizacionais e de conduta j existentes na convivncia social, os princpios desempenham o papel fundamental de cimentarem a ordem jurdica aplicvel aos valores mais essenciais do universo do Direito. Por todas essas razes, a anlise circunstanciada dos princpios jurdicos ponto obrigatrio em qualquer programa consistente de compreenso do fenmeno jurdico. II CONCEITO Princpios so proposies gerais inferidas da cultura e ordenamentos jurdicos que conformam a criao, revelao, interpretao e aplicao do Direito. Podem os princpios ser comuns a todo o fenmeno jurdico ou especiais a um ou alguns de seus segmentos particularizados. Desse modo, os princpios jurdicos gerais so proposies gerais informadoras da noo, estrutura e dinmica essenciais do Direito ao passo que os princpios especiais de determinado ramo do Direito so proposies gerais informadoras da noo, estrutura e dinmica essencial de certo ramo jurdico. So os princpios jurdicos diretrizes gerais induzidas e, ao mesmo tempo, indutoras do Direito; proposies fundamentais induzidas e indutoras do Direito. So diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurdico e que, aps inferidas, a ele se reportam, informando-o. Por isso que se pode dizer que consubstanciam comandos jurdicos instigadores do universo do Direito. Sabe-se, claro, que a palavra princpios traduz, de maneira mais ampla (no apenas no campo do Direito), a noo de proposies ideais que se gestam
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na conscincia de pessoas e grupos sociais a partir de certa realidade e que, aps gestadas, direcionam-se compreenso, reproduo ou recriao dessa realidade. Nesta acepo mais abrangente, princpios polticos, morais ou religiosos, por exemplo, importariam em proposies ideais resultantes de um determinado contexto poltico, cultural ou religioso que se reportam realidade como diretrizes de correspondentes condutas polticas, morais ou religiosas. Em tal sentido, os princpios seriam elementos componentes da viso de mundo essencial que caracteriza as pessoas e grupos sociais, resultando de suas prticas cotidianas e sobre elas influindo. Na dinmica das pessoas e sociedades, os princpios atuariam como enunciados que refletem e informam, em maior ou menor grau, as prticas individuais e sociais correspondentes. Nas cincias, a palavra princpio apreendida com sentido similar. Aqui, princpios correspondem noo de proposies ideais construdas a partir de certa realidade e que direcionam a compreenso da realidade examinada. Os princpios atuariam no processo de exame sistemtico acerca de certa realidade processo que tpico s cincias , direcionando tal processo. III FUNES Os princpios cumprem funes diferenciadas no Direito. Tais funes se manifestam nas duas fases prprias ao fenmeno jurdico: a primeira, de sua construo, e a segunda, de sua realizao social. A fase de construo da regra fase pr-jurdica , de natureza essencialmente poltica corresponde ao estgio histrico de elaborao das regras de Direito. Aqui, os princpios j existentes no prprio universo jurdico agem por influncia terico-ideolgica, no processo de construo das novas regras. A fase jurdica tpica, surgida desde que consumada a elaborao da regra, corresponde ao estgio histrico em que ela ir reger as organizaes e condutas sociais. Certamente ser aqui, nesta fase, que os princpios cumpriro seu papel mais relevante. 1 Fase pr-jurdica: construo do Direito Na fase pr-jurdica, os princpios despontam como proposies gerais que propiciam uma direo coerente na construo da regra de Direito. So veios iluminadores elaborao da regra jurdica.
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Os princpios gerais do Direito e os especficos a determinado ramo normativo tendem a influir no processo de construo das regras jurdicas, orientando o legislador no desenvolvimento desse processo. Nesse instante os princpios atuam como verdadeiras fontes materiais do Direito, medida que se postam como fatores que influenciam a produo da ordem jurdica. A fase pr-jurdica, de elaborao da regra de Direito, tradicionalmente longa, tortuosa, em face dos distintos instantes de depurao e sedimentao que caracterizam o processo legislativo moderno. Essa lenta maturao da norma favorece a influncia, em seu construir, dos iderios e diretrizes contidos nos princpios jurdicos. O inverso tende a ocorrer em processos de criao aodada, imatura e/ ou imprudente de regras jurdicas; aqui, entre outros graves problemas (como a centralizao autoritria que lhe inerente), tende a se mostrar tnue a influncia dos princpios do Direito. o que se percebe, na histria, nas experincias de regimes de exceo, como o regime militar no Brasil (1964-85). Lamentavelmente, o que se tem percebido tambm no afluxo incontido de medidas provisrias na trajetria republicana brasileira aps 1988. A influncia dos princpios no processo regular de criao das regras jurdicas (desconsiderados, pois, os processos distorcidos acima mencionados) , porm, ainda assim, relativa. que se os princpios atuam a como fontes materiais do Direito dificilmente tm a aptido de se alarem como a principal dessas fontes. Na verdade, sabe-se que as principais fontes materiais do Direito situamse fora do sistema jurdico, provocando a modificao nesse sistema (pela criao de novas normas). Trata-se fundamentalmente das foras econmicas, dos movimentos sociopolticos e das correntes poltico-filosficas que instigam e condicionam a elaborao normativa. 2 Fase jurdica: Direito construdo O Direito posto, construdo, rege as organizaes e condutas sociais. Corresponde fase jurdica tpica, j consumado o processo de elaborao das normas. Nesta fase, certamente, os princpios cumprem seu papel mais relevante. Em primeiro plano, esclarea-se que os princpios que compem o prprio Direito posto, so elemento integrante do ordenamento jurdico. Este se conceitua como o complexo de princpios, normas e institutos que regulam, em certo perodo histrico e rea territorial, as relaes sociais.
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Na fase propriamente jurdica, os princpios desempenham funes diferenciadas e combinadas. Insista-se que as distintas funes se exercem, muitas vezes, combinadamente, de modo simultneo, no mesmo processo de apreenso, compreenso e aplicao do Direito. Embora isso no reduza a relevncia de se identificar cada uma de tais funes especficas, no se pode olvidar que em seu processo operativo os princpios comumente exercem ao mesmo tempo seus diferentes papis. Os princpios integram o Direito, nele exercendo, desse modo, distintas funes. Trata-se da funo interpretativa (tambm chamada descritiva ou informativa); da funo normativa subsidiria (ou supletria); finalmente, da funo normativa prpria (ou funo normativa concorrente). a) Funo interpretativa ou descritiva (ou informativa) A mais comum e recorrente dessas funes a descritiva ou interpretativa (ou, ainda, informativa), atada ao processo de revelao e compreenso do prprio Direito. De fato, os princpios atuam, na fase jurdica, contnua e incessantemente, como proposies ideais propiciadoras de uma direo coerente na interpretao da regra de Direito. So veios iluminadores compreenso da regra jurdica construda. Os princpios cumprem, aqui, sem dvida, sua funo mais clssica e recorrente, como veculo de auxlio interpretao jurdica. Nesse papel, contribuem no processo de compreenso da regra, balizando-a essncia do conjunto do sistema jurdico. So chamados princpios descritivos ou informativos (ou interpretativos ), medida que propiciam uma leitura reveladora das direes essenciais da ordem jurdica analisada. Os princpios informativos ou descritivos no atuam, pois, como fonte formal do Direito, mas como instrumental de auxlio interpretao jurdica. b) Funo normativa subsidiria Podem os princpios, entretanto, tambm cumprir o papel de fontes formais supletivas do Direito (funo normativa supletria ou subsidiria). Neste passo, atuam como fontes normativas subsidirias, falta de outras regras jurdicas utilizveis pelo intrprete e aplicador do Direito em face de um especfico caso concreto. A proposio ideal consubstanciada no princpio incide sobre o caso concreto, como se fosse norma jurdica prpria. o que se
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passa em situaes de recurso necessrio integrao jurdica, em decorrncia de falta de regras jurdicas no conjunto das fontes normativas principais existentes. Denominam-se princpios normativos supletrios, medida que atuam como normas jurdicas em face de casos concretos no regidos por fonte normativa principal da ordem jurdica. A funo normativa supletria dos princpios, ocorrida em situaes de lacuna nas regras legais do Direito, mais rara do que sua funo interpretativa. Curiosamente, entretanto, corresponde quela citada de modo expresso por texto de leis brasileiras. o que se passa quando a lei autoriza o recurso, pelo juiz, integrao jurdica (art. 8, CLT; art. 4, Lei de Introduo ao Cdigo Civil; art. 126, CPC). Estas eram as duas funes que a doutrina tradicionalmente reconhecia aos princpios, at meados do sculo XX, ainda sob o imprio do positivismo jurdico: a funo informativa (ou interpretativa) e a funo normativa subsidiria. c) Funo normativa concorrente Hoje, parte significativa da doutrina agrega outra funo (da qual decorreriam novos papis conexos) s duas tradicionais j amplamente reconhecidas: trata-se de efetiva funo normativa prpria. Esta tambm seria inerente aos princpios no conjunto do ordenamento do Direito ou, pelo menos, aos princpios essenciais do sistema jurdico. Tal funo normativa prpria teria status at mesmo prevalecente sobre o papel normativo caracterstico das demais regras jurdicas. Enfatize-se este ponto: os princpios preservariam sua funo normativa supletria (funo integrativa, de modesta importncia evidentemente, j que cabvel apenas em situaes de defeitos lacunas nas fontes normativas tidas como principais do sistema). Mas alm dela (e alm da funo interpretativa), os princpios teriam ainda uma funo normativa especfica, prpria, resultante de sua dimenso fundamentadora de toda a ordem jurdica. A funo fundamentadora dos princpios (ou funo normativa prpria) passa, necessariamente, pelo reconhecimento doutrinrio de sua natureza de norma jurdica efetiva, e no simples enunciado programtico no vinculante. Isso significa que o carter normativo contido nas regras jurdicas integrantes dos clssicos diplomas jurdicos (constituies, leis e diplomas correlatos) estaria tambm presente nos princpios gerais de Direito. Ambos seriam, pois, norma jurdica, dotados da mesma natureza normativa.
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Norberto Bobbio sustenta que os princpios gerais so normas como todas as outras. Sua natureza normativa resultaria no apenas da circunstncia de serem extrados das demais regras do Direito, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, como tambm do fato de servirem ao mesmo objetivo: a funo de regular um caso concreto1. Esta nova compreenso doutrinria passou a se valer da expresso norma como referncia geral aos dispositivos gerais, abstratos, impessoais e obrigatrios que regulam a vida social. Assim, na ideia de norma (em sentido amplo) estariam abrangidas, pois, as noes de regras (ou norma, em sentido estrito) e de princpios jurdicos (e tambm a noo de institutos jurdicos, acrescentamos ns). A distino entre regras e princpios pois uma distino entre dois tipos de normas, diz Robert Alexy, sintetizando esta compreenso terica sobre o problema2. Esta mais recente compreenso sedimentou-se, em distintas vertentes, dimenses e abrangncia, na segunda metade do sculo recm findado, com a obra de juristas notveis, principalmente filsofos do Direito e constitucionalistas. Citem-se, ilustrativamente, entre vrios outros, Vezio Crisafulli e Norberto Bobbio, na Itlia; Jean Boulanger, na Frana; Federico de Castro, Lus DezPicazo e Joaqun Arce y Flrez-Valds, na Espanha; Joseph Esser e Robert Alexy, na Alemanha; Ronald Dworkin, nos EUA; Jos Joaquim Gomes Canotilho, em Portugal3; Paulo Bonavides, no Brasil4. Tal funo maior percebida nos princpios ao menos nos princpios gerais ou essenciais do Direito permitiria qualific-los como normas-chaves de todo o sistema jurdico (Paulo Bonavides)5, fundamento da ordem jurdica
1 Bobbio, N. Teoria do ordenamento jurdico. 4. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1994. p. 158159. O autor refere-se tambm a Vezio Crisafulli, que, em texto de 1941, j afirmaria a natureza normativa dos princpios. Alexy, R. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 83. A expresso norma pode ser utilizada, pois, em sentido amplo (quando abrangeria as regras, os princpios e, pensamos, tambm os institutos jurdicos); mas pode ser utilizada ainda em sentido estrito, quando corresponderia a regras jurdicas. Canotilho, J. J. G. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 172-176. Paulo Bonavides v em Jean Boulanger, em obra de 1950, o mais insigne precursor da normatividade dos princpios. In: Curso de Direito Constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 239. Por sua vez, Flrez-Valds atribui tal pioneirismo ao espanhol Federico de Castro, cuja obra anterior segunda guerra mundial. In: Los Principios Generales del Derecho y su Formulacin Constitucional. Madrid: Civitas, 1990. p. 53. O autor brasileiro, contudo, tambm faz reverncia obra de F. de Castro, a partir do texto de Flrez-Valds (in ob. cit., p. 254-255). Ao lado disso, Norberto Bobbio refere-se ainda a texto do italiano Vezio Crisafulli, de 1941, j afirmativo da normatividade dos princpios in ob. cit., p. 158. Ob. cit., p. 257.

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(Federico de Castro) 6 , super-fonte (Flrez-Valds) 7 , verdadeiros mandamentos de otimizao da ordem jurdica (Robert Alexy)8. Em face de sua funo normativa prpria (e no mais meramente supletiva), os princpios desempenhariam diversos papis conexos, todos de grande importncia: em sntese, a possibilidade de extenso ou restrio de certa norma jurdica at ao pice de sua prpria invalidao. Esta dimenso fundamentadora da ordem jurdica assumida pelos princpios (alm das dimenses interpretativa e integrativa tradicionais), com eficcia derrogatria e diretiva (Federico de Castro e Flrez-Valds), teria se tornado, segundo anlise de Paulo Bonavides, sem dvida a mais relevante, de enorme prestgio no Direito Constitucional contemporneo9. claro que a prevalncia dos princpios sobre as regras legais (dimenso fundamentadora, com eficcia derrogatria e diretiva) relativa, sob pena de criar-se total insegurana na ordem jurdica e meio social regulado. Esta relatividade deriva de distintos fatores. Em primeiro lugar, no existiriam princpios absolutos. Nem mesmo o princpio central das ordens jurdicas contemporneas o da dignidade humana seria absoluto, como bem exposto por Alexy10. Este simples mas fundamental fato j em muito mediatiza a influncia derrogatria, extensiva ou restritiva dos princpios sobre as demais regras de Direito. Em segundo lugar, na soluo de conflitos entre princpios e regras ou entre os prprios princpios, no prevaleceria critrio hierrquico rgido favorecendo os primeiros, mas critrio matizador flexvel, fundado no peso dos princpios cotejados. Tal critrio fundado no peso (ou importncia) dos princpios acentuado por dois dos principais autores que se dedicaram ao tema, Ronald Dworkin11 e Robert Alexy12. O critrio do peso traduz a noo de importncia jurdica. Esta combina duas dimenses: importncia jurdica em certa poca histrica e importncia jurdica em certo confronto temtico concreto. No primeiro caso, importncia
6 7 8 In Flrez-Valds, ob. cit., p. 53 e 56. Ob. cit., p. 55. Robert Alexy, ob. cit., p. 86 e ss. H menes obra de Alexy que falam, em portugus, em mandatos de otimizao; contudo, o conceito de mandado (ou mandamento), por se tratar de ordenaes de permisso ou de proibio. Paulo Bonavides, ob. cit., p. 255. O autor brasileiro, no texto, est se reportando contribuio de Federico de Castro, segundo viso de Flrez-Valds. Robert Alexy, ob. cit., p. 105-109. Dworkin, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel, 1999. p. 77 e ss. Alexy, R., ob. cit., p. 87 e ss.

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ampla, no conjunto da fase que se vive na histria; no segundo caso, importncia circunstancial, no delimitado confronto de situaes ftico-jurdicas reais. As duas referidas dimenses tm de ser avaliadas em conjunto. Disso resulta a concluso de que nem sempre o princpio dotado de maior peso histrico (aparentemente mais importante, portanto) tender a prevalecer em certa situao concreta especfica. Ilustrativamente, tome-se o contraponto entre dois princpios gerais de nosso ordenamento poltico e jurdico: o da dignidade humana e o da democracia. Embora ambos sejam muito relevantes hoje, no parece haver dvida de que o primeiro prepondera como proposio geral informadora do Direito e de suas determinaes. Portanto, o primeiro teria prevalncia em face de seu maior peso na poca histrica ora vivida (e o que de fato acontece a maioria das vezes, claro). Entretanto, no tocante prestao de servios por servidor irregularmente contratado pelo Estado (situao ftico-jurdica em que os dois princpios atuam), a jurisprudncia tem atribudo peso maior ao princpio da democracia em confronto com o princpio da dignidade humana. Em consequncia, tem restringido gravemente os efeitos jurdicos dos contratos de emprego assim consumados, mesmo que a energia laborativa tenha sido entregue ao tomador por longos anos (ver, a propsito, o Enunciado n 363 do TST). Mesmo que esta orientao jurisprudencial seja criticvel, ela comprova o funcionamento do critrio aqui especificado. A relatividade da prevalncia dos princpios sobre as regras legais resulta ainda de outro fator. que, em terceiro lugar, os princpios no so comandos taxativos, mas comandos instigadores (mandados de otimizao, como fala Robert Alexy). So normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes13. Conforme lembra Alexy, os princpios podem ser cumpridos em graus diferentes. A medida varivel desse cumprimento depende tanto das possibilidades fticas como das jurdicas, sendo que o mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos14. Ou seja, a fora imanente aos princpios relativa, levando em conta o fixado nos demais princpios e regras convergentes e divergentes.
13 14 Alexy, R., ob. cit., p. 86. Grifos acrescidos. Loc. cit. Excelentes estudos sobre a concepo normativa de princpios encontram-se em Paulo Bonavides, ob. cit., p. 228-266; e Marcelo Campos Galuppo. Os princpios jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicao. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, ano 36, n. 143, jul./set. 1999. p. 191-209.

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Agregando ponderaes ao debate acerca da nova concepo de princpios e de seu papel no Direito, parece-nos adequado sustentar que os princpios, enquanto comandos jurdicos instigadores, alm das tradicionais funes interpretativa e supletria, tm, na verdade, uma funo normativa concorrente. Trata-se de papel normativo concorrente, mas no autnomo, apartado do conjunto jurdico geral e a ele contraposto. Esta ltima funo atua, de maneira geral, em concurso com a interpretativa da regra analisada. Nesta atuao, ora estende o comando desta, ora o restringe, ora at mesmo esteriliza-o, a partir de uma absoro de seu sentido no mbito mais abrangente cimentado pelos princpios correlatos. Nesta linha, se uma regra legal realiza o comando genrico contido em certo princpio, mas entra em choque com outro, pode prevalecer, sem dvida, em face do peso do princpio realizado. Contudo, isso no significa que o princpio preterido no tenha certa influncia na compreenso da norma enfocada, atenuando, adequadamente, seus efeitos pensados na origem. A clssica funo interpretativa age, pois, em concurso com a funo normativa, ajustando as regras do Direito ao sentido essencial de todo o ordenamento. Por isso, se pode falar tambm em uma funo simultaneamente interpretativa/normativa, resultado da associao das duas funes especficas (a descritiva e a normativa), que agem em conjunto, fusionadas, no processo de compreenso e aplicao do Direito. IV CLASSIFICAO Classificar separar elementos segundo um critrio comparativo e, em seguida, disp-los nos respectivos grupos conforme as identidades encontradas. A construo de classificaes (tipologias) importante para as cincias, uma vez que permite o estabelecimento de comparaes e distines envolvendo diversas faces dos componentes de certo universo. As duas classificaes mais interessantes ao presente estudo so as que tomam em cotejo comparativo a abrangncia ou a funo dos princpios examinados. No que tange sua abrangncia, os princpios podem ser gerais ou especiais; no que diz respeito sua funo, podem ser descritivos, normativos supletrios e, por fim, normativos concorrentes. 1 Tipologia pela abrangncia Em conformidade com sua abrangncia, os princpios podem ser gerais ou especiais.
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Os primeiros (princpios gerais do Direito) so, como visto, proposies gerais informadoras da noo, estrutura e dinmica essenciais do Direito. Os princpios especiais de determinado ramo do Direito, por sua vez, so proposies gerais informadoras da noo, estrutura e dinmica essenciais de certo ramo jurdico. a) Princpios gerais do Direito Os princpios gerais do Direito so diretrizes gerais informadoras da noo, estrutura e dinmica essenciais do Direito. Sua abrangncia ampla, tendendo a atingir todos os segmentos da rvore jurdica, independentemente das particularidades diferenciadoras de cada ramo. verdade que os princpios gerais no atingem uniformemente todos os distintos ramos jurdicos. Mas no momento em que atuam estabelecem essenciais pontos de comunicao entre cada ramo especial e o conjunto jurdico geral, assegurando coerncia ordem jurdica como um todo. Tradicionalmente consideravam-se os princpios jurdicos gerais imantados de uma dimenso privatista, oriundos da matriz ento central do Direito da era capitalista, situada no Direito Civil (sculos XVIII, XIX, at primeira metade do sculo XX). Os princpios gerais do Direito eram, de certo modo, na poca, princpios civilistas. O constitucionalismo da segunda metade do sculo XX, entretanto, alterou no apenas a prpria concepo de princpios (neles enxergando um carter normativo especfico) como passou a perceber nas constituies democrticas o esturio central de sua insero no mundo de hoje. Os princpios gerais de Direito tendem a ser, hoje, princpios de Direito Constitucional, o que robustece seu potencial jurdico instigador e fortalece ainda mais as prprias constituies. Sinteticamente, pode-se dizer que natureza , posicionamento e potencialidade demarcam, assim, a distino entre as antigas concepes sobre princpios e as hoje brandidas no Direito Constitucional e Filosofia do Direito. Como bem exposto por Paulo Bonavides, o ponto central da grande transformao por que passam os princpios reside, em rigor, no carter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Cdigos, onde os princpios eram fontes de mero teor supletrio, para as Constituies, onde em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurdica, na qualidade de princpios constitucionais15.
15 Bonavides, P., ob. cit., p. 260; grifos acrescidos.

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H princpios gerais do Direito e que so, hoje, claramente, princpios constitucionais que se aplicam, com relevncia, ao Direito do Trabalho (particularmente, Direito Individual do Trabalho). Em um primeiro plano, h um verdadeiro grupo de princpios, liderado pelo princpio da dignidade humana. Junto a este basilar, h diversos outros associados: o princpio da no discriminao, o princpio da justia social e, por fim, o princpio da equidade. Em outro plano, h tambm os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. A este bloco de princpios constitucionais e gerais atuantes no Direito do Trabalho, somam-se outros princpios que no so necessariamente vinculados Constituio, mas ao plano jurdico geral, espraiando inegvel influncia no campo juslaborativo. o que se passa, no Brasil, com o princpio da boa-f e seus corolrios, princpios do no enriquecimento sem causa, da vedao ao abuso do direito e da no alegao da prpria torpeza16. Esclarea-se, por fim, que ao Direito do Trabalho tambm se integram outras proposies gerais, oriundas principalmente do Direito Civil, mas que no se enquadram exatamente como princpios. Trata-se, por exemplo, da mxima que dispe sobre a no exigncia do impossvel a qualquer pessoa; da que se refere prerrogativa menor autorizada pela prerrogativa maior (quem pode o mais, pode o menos); da que fala do perecimento da coisa em funo do perecimento de seu dono ou, se se preferir, do perecimento da coisa sob nus de seu dono (res perit domino). A qualificao dessas mximas jurdicas como princpios hoje, contudo, no mais aceita. De fato, em face da funo qualitativamente superior atribuda aos princpios nos dias atuais, como superfonte do Direito (Flrez-Valds), norma das normas, viga-mestra do sistema (Paulo Bonavides), a tendncia de se restringir o perfilamento de proposies gerais no conceito de princpios. o que se passa, precisamente, com as ltimas proposies gerais civilistas ora mencionadas; elas no tm status de efetivo princpio jurdico geral, melhor se enquadrando como mximas da experincia do Direito. Tais mximas jurdicas (brocardos e congneres) seriam, pois, sedimentaes do conhecimento emprico do Direito ou condensaes de experincias, como fala Dez-Picaso. Teriam, claro, utilidade pedaggica na
16 Reconhea-se que a maioria de tais princpios teve sua origem no tronco bsico do Direito Civil, tornando-se, tempos depois, comuns a todo o universo jurdico.

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compreenso e ensino do fenmeno jurdico; mas no se revestiriam das qualidades e fora imanentes aos princpios17. b) Princpios especiais Os princpios especiais de determinado ramo do Direito so, como visto, diretrizes gerais informadoras da noo, estrutura e dinmica essenciais de certo ramo jurdico. Sua abrangncia , obviamente, mais restrita do que a caracterstica aos princpios anteriores, uma vez que atingem essencialmente apenas o segmento jurdico (ou segmentos) em que firmam sua especificidade. No momento em que atuam estabelecem pontos de particularizao do respectivo ramo jurdico perante os demais integrantes do ordenamento normativo. A presena de princpios especiais um dos elementos imprescindveis autonomia de qualquer ramo jurdico, j que tais princpios demarcam as linhas mestras particularizantes de tal ramo perante os demais que compem o universo do Direito. No se trata, claro, de condio suficiente, uma vez que a autonomia supe o cumprimento de outros requisitos convergentes18. Alm disso, possvel existir certa rea temtica no Direito que tenha alguns princpios especiais sem que configure, efetivamente, ramo autnomo (ilustrativamente, h princpios especiais do cooperativismo, embora no se possa sustentar, ainda, com consistncia a autonomia de um suposto Direito Cooperativista). O Direito do Trabalho conta com diversos princpios especiais, que firmam sua autonomia e especificidade no contexto do universo jurdico contemporneo. Embora o ramo justrabalhista tenha dentro de si dois segmentos diferenciados (o Direito Individual e o Coletivo do Trabalho), sero os princpios especiais do ramo individual justrabalhista que firmaro a marca mais distintiva e proeminente do Direito do Trabalho no universo jurdico geral. Por essa razo os princpios especiais do Direito Individual Trabalhista efetivamente se confundem com os que se consideram princpios especiais do prprio Direito do Trabalho.
17 Nesta linha de afastamento da confuso entre mximas e brocardos jurdicos e princpios gerais do direito, Federico de Castro e Dez-Picaso, citados por Flrez-Valds, ob. cit., p. 74-75. Registre-se que certas mximas j passaram pelo crivo da cincia, no sendo mero produto do conhecimento emprico. o que se passa, por exemplo, com a que fala da prerrogativa menor autorizada pela maior. Examinando a teoria dogmtica da argumentao jurdica, o jusfilsofo Tercio Sampaio Ferraz Junior refere-se ao argumento a maiori ad minus, por meio do qual, na argumentao jurdica, passamos da validade de uma disposio mais extensa para a validade de outra menos extensa. In: Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 341. Sobre tais requisitos, consultar o item Autonomia na obra deste autor, Introduo ao Direito do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 97-99.

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2 Tipologia pela funo Em conformidade com sua funo, os princpios, na esfera jurdica, podem ser de trs tipos: princpios descritivos, princpios normativos supletrios e princpios normativos concorrentes. Ressalte-se que o que varia, no presente caso, no so exatamente os princpios, mas sua funo. No h, pois, um grupo de princpios exclusivamente descritivos contraposto a outro grupo de princpios normativos supletrios e, por fim, a um terceiro grupo de princpios normativos concorrentes. Qualquer princpio geral do Direito assim como os especficos a certo ramo jurdico especial cumpre seu clssico papel interpretativo, podendo tambm, em casos de integrao jurdica, cumprir seu tradicional papel normativo subsidirio. Qualquer deles ainda, respeitada sua fora imanente (seu peso, como falam Dworkin e Alexy), cumpre o papel fundamentador mencionado pela moderna doutrina constitucionalista e filosfica do Direito, agindo como fonte normativa concorrente no processo de apreenso, interpretao e aplicao jurdicas. So as funes desempenhadas que se diferenciam, sem que impliquem a existncia de categorias incomunicveis de princpios de Direito. a) Princpios descritivos Os princpios descritivos denominam-se tambm princpios informativos ou interpretativos. So auxiliares ao processo de interpretao jurdica. Conforme j exposto, tais diretrizes agem, regularmente, como proposies ideais instigadoras de uma direo coerente na interpretao da regra jurdica, atuando como veios iluminadores compreenso desta. Cumprem aqui os princpios sua funo mais clssica, reiterada e conhecida, na qualidade de veculo auxiliar interpretao jurdica. Nesta dimenso interpretativa os princpios buscam apreender as regras jurdicas examinadas como parte integrante e harmnica do conjunto mais amplo do sistema normativo ou, pelo menos, do segmento especial pertinente desse sistema jurdico. De tal modo, os princpios descritivos ofertam ao intrprete uma viso crucial das direes essenciais da ordem jurdica analisada. b) Princpios normativos supletrios Os princpios normativos supletrios, tambm chamados princpios normativos subsidirios (ou supletivos), cumprem o papel de fonte formal supletiva nos processos de integrao jurdica.
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Tais diretrizes agem como fontes normativas subsidirias, pela ausncia de regra jurdica prpria utilizvel pelo intrprete e aplicador do Direito em face de um caso concreto especfico. Aqui o princpio atua com clara fora normativa, porm em decorrncia de no haver regra jurdica especfica a regular o problema examinado. Assume, pois, o papel de fonte normativa subsidiria, em situaes de necessrio recurso integrao jurdica, pela falta de pertinentes regras jurdicas no conjunto das fontes normativas principais do Direito. c) Princpios normativos concorrentes As diretrizes ora chamadas de normativas concorrentes correspondem aos princpios fundamentadores referidos pela moderna doutrina jusfilosfica e constitucionalista. Exercem a funo de fundamento da ordem jurdica (Federico de Castro e Flrez-Valds), com eficcia limitadora e, ao mesmo tempo, diretiva da ordem jurdica19. Agem como norma jurdica prpria, com natural fora normativa. Nesta qualidade de norma que se relacionam com as demais regras jurdicas, produzindo, aps seu cotejo e harmonizao, o resultado normativo regente dos casos concretos. A fora da natureza normativa de tais princpios poder permitir-lhes ora estender o comando da regra jurdica enfocada, ora restringi-lo, a partir da absoro de seu sentido ao conjunto mais abrangente arquitetado pelos princpios. Nessa medida, os princpios podero at mesmo eventualmente esterilizar o comando derivado da regra jurdica contraposta. No obstante, no se tornam princpios normativos autnomos, melhor se qualificando como princpios normativos concorrentes, o que significa que no se desconectam do conjunto jurdico circundante e nem agem em superior desconsiderao fora normativa inerente s demais regras jurdicas. Esta funo normativa concorrente (e tambm por isso concorrente) atua, de maneira geral, em harmonia com a funo interpretativa das regras de Direito. Nesta linha, se uma regra legal realiza o comando genrico contido em certo princpio, mas entra em choque com outro, pode prevalecer, sem dvida, em face do peso do princpio realizado. Entretanto, isso no significa

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Flrez-Valds, J. A., ob. cit., p. 53 e Bonavides, P., ob.cit., p. 255, ambos reportando-se ao jurista da 1 metade do sculo XX, Federico de Castro (o qual fala, como j citado, em eficcia derrogatria e diretiva). Bobbio prefere a noo de funo limitativa, ao lado da diretiva, interpretativa e integrativa (in Principi generali di Diritto, in Novissimo Digesto Italiano. v. 13, Torino, 1957, p. 895-896, citado por Bonavides, ob. cit., p. 255).

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que o princpio preterido no tenha certa influncia na compreenso da norma enfocada, atenuando, adequadamente, seus efeitos pensados na origem. V FUNO DOS PRINCPIOS NA CINCIA COMPARAES Os princpios detm importncia significativa em qualquer ramo da cultura e conhecimento humanos. medida que traduzem diretrizes gerais informadoras de certa produo cultural do homem, cumprem papel importante na estrutura e revelao dessa produo. Nas cincias, contudo, o status dos princpios no tem sido exatamente o mesmo alcanado em outras produes culturais e de saber. 1 Cincia e princpios Enquanto proposies diretoras da anlise e compreenso de certa realidade, os princpios tm sido gravemente questionados no mbito das cincias. A validade cientfica da ideia de princpios, como instrumento de anlise da realidade, tem sido acerbadamente contestada. A esse respeito o filsofo Nicola Abbagnano discorre que na filosofia moderna e contempornea, a noo de princpio tende a perder sua importncia. Ela inclui, com efeito, a noo de um ponto de partida privilegiado: e no relativamente privilegiado, isto , com relao a certos escopos, mas absolutamente em si. Um ponto de partida deste gnero dificilmente poderia ser admitido no domnio das cincias20. De fato, as cincias fsicas, biolgicas e sociais tm seu objeto, fundamentalmente, firmado em torno de fenmenos concretos, empricos. Em sntese, debruam-se sobre fatos e atos ocorridos ou que potencialmente venham a ocorrer. Definindo-se como o estudo sistemtico e objetivo dos fenmenos empricos e o acervo de conhecimentos da resultante21, tais cincias examinam o concreto emprico, sobre ele refletindo, de modo a construir leis (ou leis tendenciais) e hipteses explicativas a respeito desse concreto emprico. De fato, os princpios no conseguem se harmonizar a essa dinmica de atuao e construo das cincias. Ao contrrio, a assuno de posies preestabelecidas acerca do objeto a ser investigado (assuno inerente ideia de princpios) limitaria o prprio potencial investigativo sobre a realidade, conformando o resultado a ser alcanado ao final do processo de investigao. Desse modo, a submisso a princpios (isto , conceitos preestabelecidos) pelo cientista, no processo de exame da realidade, importaria em iniludvel conduta
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acientfica: que a resposta buscada, na realidade, pelo investigador, j estaria gravemente condicionada na orientao investigativa, em funo do princpio utilizado. 2 Direito e princpios Contudo, o antema lanado pelas cincias contra os princpios no pode prevalecer no mbito dos estudos jurdicos. De fato, na Cincia Jurdica enquanto estudo sistemtico a respeito dos fenmenos jurdicos, com o conjunto de conhecimentos resultantes os princpios sempre ho de cumprir papel de suma relevncia, sem comprometimento do estatuto cientfico desse ramo especializado de conhecimento. Essa peculiaridade decorre da posio singular que a Cincia do Direito ocupa perante os demais ramos cientficos existentes. que a Cincia Jurdica tem objeto estruturalmente distinto do que caracteriza as cincias em geral22. Estas, como visto, debruam-se ao exame dos fatos e atos ocorridos ou potencialmente verificveis aquilo que poderia genericamente ser designado como ser. Em contrapartida, a Cincia do Direito debrua-se anlise dos prprios princpios, das regras e dos institutos jurdicos. Ora, todos estes constituem modelos de conduta ou de organizao correspondendo a fenmenos que genericamente poderiam ser designados como dever-ser23. A Cincia Jurdica, portanto, tem objeto especialssimo, consistente em realidades essencialmente conceituais, realidades ideais e normativas, que se desdobram em proposies ou modelos de comportamento ou de organizao. Seu dado central e basilar consiste no dever-ser (elemento nitidamente ideal, em suma) e no no ser (elemento nitidamente concreto-emprico). Em decorrncia da particularidade de seu objeto, na Cincia do Direito a direo emergente da noo de princpio isto , proposio diretora

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Abbagnano, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Mestre Jou, 1982. p. 760. Kolb, William. Cincia. In: Dicionrio de Cincias Sociais. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, 1986. p. 182. Ou, pelo menos, as cincias no normativas, como as biolgicas, as fsicas e as sociais. A respeito da distino, ver Hans Kelsen, Teoria pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 4-10 e 96-101. A viso de Kelsen , contudo, estritamente regralista (isto , restrita s regras e no s normas em sentido amplo) quanto substncia do fenmeno jurdico. O positivismo jurdico, como se sabe, no enxerga carter normativo nos princpios do Direito.

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compreenso de certa realidade surge como um condutor importante compreenso do sentido da regra, princpio e instituto jurdicos, do sentido do dever-ser jurdico. Noutras palavras, a premissa orientativa consubstanciada no princpio favorece correta percepo do sentido do instituto e da regra no conjunto do sistema normativo em que se integra (e tambm do sentido de outros princpios, claro). Por essa razo, os princpios, na Cincia Jurdica, no somente preservam irrefutvel validade, como se destacam pela qualidade de importantes contributos compreenso global e integrada de qualquer universo normativo. A importncia dos princpios na Cincia do Direito, entretanto, no tem obviamente o condo de os transformar em axiomas absolutos e imutveis. Ao contrrio, sua validade se preserva apenas caso considerados em seus limites conceituais e histricos especficos, enquanto snteses de orientaes essenciais assimiladas por ordens jurdicas em determinados perodos histricos. Os princpios jurdicos despontam, assim, como snteses conceituais de ntida insero histrica, submetendo-se a uma inevitvel dinmica de superao e eclipsamento, como qualquer outro fenmeno cultural produzido. Em concluso, para a Cincia do Direito os princpios conceituam-se como proposies gerais que informam a compreenso e aplicao do fenmeno jurdico. So diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurdico e que, aps inferidas, a ele se reportam, informando-o.

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O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SUA FORA NORMATIVA

Ktia Magalhes Arruda*

1 INTRODUO: A DEFINIO DOS PRINCPIOS COMO NORMAS JURDICAS

or muito tempo, a doutrina entendeu que os princpios no eram normas jurdicas, o que servia de fundamento para explicar sua baixa eficcia no plano jurdico. Entretanto, tal posio encontra-se ultrapassada, no mais pairando dvidas: os princpios possuem normatividade, ou seja, as normas jurdicas so o gnero, do qual as regras e princpios so as espcies, com contedo expressivo e finalstico, por visarem realizao de um fim juridicamente relevante1.

Canotilho defende que o sistema jurdico no pode conter s regras ou s princpios. Um modelo jurdico composto s de regras teria que trazer exaustiva e completa textualizao, com delimitao de todas as hipteses de legalidade, fato impossvel no mundo moderno, assim como um sistema baseado s em princpios traria indeterminao e insegurana jurdica. O sistema constitucional brasileiro um sistema normativo aberto, composto de regras e princpios, com estrutura dialogal em que as normas constitucionais esto aptas para apreender e captar a mudana da realidade, estando abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia2. Apresenta Canotilho algumas distines entre princpios e regras, embora reconhea a complexidade de tal tarefa: a) O grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida.
* 1 2 Ministra do Tribunal Superior do Trabalho; Mestre em Direito Constitucional; Doutora em Polticas Pblicas. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. So Paulo: Malheiros, 2008. CANOTILHO, Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 165.

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b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras so susceptveis de aplicao direta. c) Carcter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito). d) Proximidade da ideia de Direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou na ideia de Direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculantes com um contedo meramente formal. e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante.3 Na atual trajetria do Direito Constitucional, os princpios foram reconhecidos como normas jurdicas, superando antigas concepes que lhe emprestavam uma dimenso meramente axiolgica. Como afirma Barroso: A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais, em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada no sistema. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio.4 A verdade que, sendo a realidade sempre mais rica do que a teoria, por mais que se tente classificar ou distinguir, surgiro novos parmetros, novas possibilidades, motivo pelo qual, para essa compreenso preliminar, basta a afirmao de que os princpios so normas jurdicas. Logo, no havendo norma jurdica desprovida de eficcia, h de se concluir que tambm os princpios possuem eficcia jurdica.
3 4 CANOTILHO, ob. cit, p. 166/167. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Texto extrado do Jus navigandi (<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id =3208>), p. 10.

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2 A SUPREMACIA CONSTITUCIONAL E SUA FORA NORMATIVA5 Quando se fala em supremacia constitucional admite-se, por antecipao, que o Estado concebe a Constituio como lei fundamental ou no haveria justificativa para sua posio hierarquicamente superior s demais normas. Tal supremacia acarreta a existncia de procedimentos especiais para sua formao e garantia, motivo pelo qual se explicam os controles de constitucionalidade prevalecentes no direito ptrio, e vincula-se a utilizao do termo subordinao sempre a seus dois aspectos: o formal, como fonte primria de produo normativa; e o material, como fonte que subordina o contedo das demais normas estatais conformidade de seus princpios e regras. Ocorre que a existncia de mecanismos de controle da constitucionalidade das normas inferiores, seja de forma abstrata ou concreta, no garante, por si s, a supremacia de uma Constituio. A importncia de uma fora ativa, consubstanciada na disposio do cidado em transformar sua Constituio de simples folha de papel em uma fora soberana, e a atuao dos operadores jurdicos, polticos e sociais nesse processo, so fatores fundamentais na concretizao de uma Constituio. A matria ganhou grande repercusso a partir da polmica criada pelos debates sobre os textos de dois grandes juristas europeus: Ferdinand Lassale e Konrad Hesse. Ferdinand Lassale, ao tratar da essncia da Constituio, define as questes constitucionais no como questes jurdicas, e sim polticas, j que entende a Constituio como a expresso das relaes de poder e correlao de foras dominantes em um determinado pas e em uma determinada poca. A Constituio jurdica apenas a incorporao desses fatores reais de poder a uma forma escrita, expressando assim o direito de punir a quem contra ela atente. Para Lassale, o documento solenemente chamado de Constituio no passaria de simples pedao de papel: Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas de poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar.6
5 6 Parte desse texto j foi publicado no livro da autora: Direito Constitucional do Trabalho: sua eficcia e o impacto do modelo neoliberal. So Paulo: LTr, 1998. LASSALE, Ferdinand. A essncia da constituio. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1985. p. 49.

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Para Konrad Hesse, entretanto, no menosprezando a importncia do poder poltico e admitindo, inclusive, como Georg Jellinek, que as foras polticas movem-se segundo suas prprias leis, a Constituio conteria em si uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado, convertendose ela prpria em um fator real de poder, influindo e recebendo influncia dos fatos sociais. Hesse, ex-presidente da Corte Constitucional Alem, no entendia correta a separao entre a realidade e a norma; o ser e o dever-ser, j que a Constituio expressa no apenas o ser conjunto de relaes polticas, mas tambm um dever-ser: ao mesmo tempo em que a Constituio determinada pela realidade social, tambm determinante em relao a ela. Na verdade, a questo da supremacia e da inviolabilidade da Constituio preponderante para que se reconhea sua fora ativa e sua eficcia. evidente que a eficcia de uma Constituio depende de sua insero histrica em sentido amplo: situao poltica, cultural, social, bem como as concepes axiolgicas que subsistem em um determinado povo, da porque a Constituio jurdica e a Constituio real, embora se condicionem mutuamente, no so dependentes. A Constituio, portanto, tem fora no s poltica, mas normativa, e mesmo quando no consegue realizar-se plenamente, capaz de impor tarefas ou evitar condutas contrrias ao seu vigor normativo. Como afirma Hesse: A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas; se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida; se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juzos de convenincia; se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, podese afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem presentes, na conscincia geral, particularmente na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional, no s a vontade do poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).7 A exposio acima, de fato, condiz com o que se pretende alcanar quando se defende uma Constituio suprema. Para tanto, h de se compreender a Constituio como um conjunto eficaz in totum. As normas infraconstitucionais so apenas reflexos de seu comando, expressando verdadeiramente o
7 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. por Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 19.

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sentido e finalidade da norma e devem ser interpretadas nos estritos limites de suas atribuies de complementao, ordenao ou regulao, e no como instrumento, sem o qual restaria inerte a Constituio. Como adverte Biscaretti de Ruffia, da essncia da Constituio possuir sua prpria tutela e garantia8. A Constituio no apenas um limite negativo atuao do Estado, mas um texto de encargos, o que obriga o Estado a dirigir suas atividades prestao e empenho na satisfao das necessidades econmicas9, culturais e sociais de seu povo, alm de ser uma fonte de disciplina das relaes entre seus cidados. 3 O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Os direitos sociais, nos quais os trabalhistas esto inseridos, compem a segunda gerao dos direitos fundamentais, que so, nas palavras de Maria Jos Farinas Dulce10, da Universidade de Madrid, o cdigo de justia do mundo moderno, baseados nos valores da dignidade humana, da liberdade, da igualdade, da solidariedade e embora a teorizao sobre tais direitos seja de extrema necessidade para o aprofundamento dos conceitos filosficos, todos surgiram e continuam a surgir com uma vocao prtica: resolver conflitos e satisfazer necessidades e carncias humanas que, muitas vezes, resultam de diferentes processos e lutas sociais. Este o grande conflito do Direito Trabalhista, vez que sua efetivao no ocorre com uma simples omisso do Estado, como acontece com os direitos de liberdade que compem a primeira gerao de direitos fundamentais, ao contrrio, exige-se uma atuao do Estado, ora atravs de legislao aplicada, ora atravs de decises judiciais e principalmente da definio de polticas pblicas que envolvam o econmico e o social.

8 9

RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Direito Constitucional. So Paulo: RT, 1984. p. 3. O Ministro Carlos Ayres Britto expressa seu entendimento de que as normas programticas deveriam ser o cerne e a carne das programaes oramentrias do Estado na concreo de suas polticas pblicas, fazendo da Constituio, na prtica, o que ela em teoria o mais estrutural, abarcante e permanente projeto nacional de vida (BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 103). Acresce Maria Jos Farinas Dulce que o problema da realizao prtica dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, bem como de sua efetiva aplicao, encontra-se entre as promessas no cumpridas do atual projeto de modernidade, cuja soluo implica na reduo do abismo entre as grandes declaraes de direitos e a realidade quotidiana da maioria dos habitantes do planeta.

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No h como negar que o desemprego em massa ou a ausncia de proteo contra o desemprego atinge a dignidade humana. O desemprego considerado como a grande enfermidade das sociedades industrializadas, no s no aspecto social como no aspecto poltico-jurdico, considerando-se que a paralisao reduz a produo e o consumo, alm de incrementar a desigualdade e a excluso social. Neste aspecto, diz o professor Jos Lus Monereo Perez, catedrtico de Direito do Trabalho da Universidade de Granada, que qualquer poltica de emprego deve objetivar a integrao social, bem como a garantia de vida digna durante o perodo de inatividade, ficando claro que assim como as mudanas no mercado influenciam na questo do emprego, a adoo de uma poltica consciente de proteo do trabalho conforma o mercado, no podendo o pas continuar sem tal definio, at porque o problema s se agrava. Assim: Los parados pierden ms que los trabajadores empleados y adems sufren el efecto del rechazo y la falta de integracin social, la cual en gran parte se obtiene a travs del trabajo. No puede pasar desapercibido que la sociedad moderna ha podido caracterizarse como una sociedad del trabajo, como una verdadera sociedad salarial. El problema de fondo es la emergencia creciente de una situacin caracterizada por la paradjica existencia generalizada de una sociedad de trabajadores sin trabajo, que haba intuido ya Hannah Arendt.11 No aspecto do Direito Constitucional positivo, observa-se que no h uma expresso escrita do princpio de proteo ao trabalho, embora faa parte do conjunto de normas que garantem o direito ao trabalho, tais como sua definio como direito social (art. 6); a contextualizao de sua valorizao tanto em nvel de princpio fundamental (art.1, inciso IV), como econmico (art. 170); a disposio de que a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193), o que conduz a um princpio maior e mais amplo, que acaba por fundamentar todas as normas aqui explicitadas, servindo de mandamento nuclear de um sistema12, qual seja, o princpio da dignidade da pessoa humana j citado.

11 12

PEREZ, Jos Lus Monereo. El sistema de proteccin por desempleo en Espaa. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997. p. 16. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Elementos de Direito Administrativo. So Paulo: RT, 1980. p. 230. Onde define o princpio jurdico como: mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico.

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O constitucionalista portugus Jorge Miranda assevera em seu Manual de Direito Constitucional: Quanto fica dito demonstra que a Constituio, a despeito do seu carter compromissrio, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordncia prtica ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada no art. 1, ou seja, na concepo que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado.13 A importncia de vincular o princpio de proteo ao trabalho ao princpio da dignidade humana torna-se ainda mais necessria diante da existncia de trabalho anlogo condio de escravo em vrias regies do Brasil, alm das situaes de absoluta penria em que trabalham crianas do rico Estado do Rio Grande do Sul, ao estragar seus pulmes na confeco de finas peas de cristal, em carvoarias no Maranho e Mato Grosso, enfim, realidades que desafiam o mais bsico sentido da palavra dignidade. O trabalho anlogo condio de escravo vem sendo constantemente denunciado pelas autoridades e a imprensa, em relatos que mostram casos de escravido por dvidas em trabalho de desmatamento, produo de carvo (Minas Gerais e Bahia), e nas regies de seringais e garimpos, onde os trabalhadores gastam sua fora de trabalho unicamente para pagar dvidas feitas com os patres que utilizam fraudes e promessas ilusrias, inclusive venda de alimentos a preos superfaturados, ocasionando uma dvida eterna do trabalhador, que efetua o pagamento subjugando seu corpo, sua liberdade e seu trabalho14. A proteo ao trabalho implica condies dignas de trabalho, o que deflui de ambientes saudveis, nos padres exigidos pelas normas de higiene e segurana do trabalho, alm de pactos relativamente harmnicos, ou pelo menos, equilibrados, sob pena de o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana restar absolutamente inerte em face de sua dissonncia com a realidade social.

13

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Coimbra: 1993, v. 4. p. 166. A presente citao diz respeito ao art. 1 da Constituio Portuguesa, no que coincidente com a Constituio Brasileira, que tambm traz o princpio da dignidade da pessoa humana, em seu art. 1, IV. ARRUDA, Ktia Magalhes. O trabalho de crianas no Brasil e o direito fundamental infncia. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 95-107.

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Sobre a correlao entre a dignidade da pessoa humana e o direito ao trabalho, Gomes questiona a dissociao de vida digna e trabalho humano em uma sociedade de mercado: Deveras, quando voltamos nossos olhos para o fato de que, enquanto no houver a satisfao das condies sociais mnimas (das necessidades bsicas), a concesso de liberdade (de escolha ou de exerccio), por si s, no ser suficiente realizao da dignidade da pessoa humana, estamos com isso revelando a ideia do labor, isto , do trabalho como instrumento essencial sua promoo. Pois, ainda que consideremos o Estado no seu aspecto provedor (de Estado do BemEstar Social), no podemos colocar de lado a circunstncia de que vivemos em um sistema democrtico e de livre-iniciativa, onde os cidados relacionam-se no plano horizontal, no no plano vertical. Desta forma, por mais que haja a interveno estatal na qualificao e na concesso das necessidades consideradas bsicas sobrevivncia digna do indivduo, atravs do mercado (e mais propriamente do trabalho exercido no mercado) que ele (o indivduo) alcana a fruio dos outros direitos fundamentais, incluindo a o mais bsico e elementar: o direito vida.15 4 A EFICCIA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS Parece contraditrio falar em eficcia de princpios quando inmeras regras pairam no ordenamento jurdico sem regulamentao. Mas a verdade que se deve buscar a eficcia das regras e princpios de forma concomitante e complementar ou no faria sentido afirmar que os princpios tambm so normas jurdicas. Ressalte-se que os princpios exigem a realizao de algo e embora no contenham determinaes proibitivas ou permissivas, como ocorre com as regras jurdicas, impem a optimizao de um direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, ftica ou jurdica. O princpio da dignidade da pessoa humana demarca o campo que foi denominado como padro mnimo na esfera dos direitos sociais, o que demonstra que a falta de condies materiais mnimas ao homem prejudica o prprio exerccio da liberdade. Como afirma Ingo Wolfgang Sarlet, as agresses contra a dignidade atentam contra a prpria humanidade do indivduo, cabendo
15 GOMES, Fabio Rodrigues. O direito fundamental ao trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

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ao Estado no apenas coibi-las, mas proteger ativamente a vida humana, sendo esta a prpria razo de ser do Estado16. Uma importante forma de caracterizar um direito como fundamental est em sua contribuio para a dignificao do homem, que se projeta na liberdade individual, no convvio social e em todas as esferas possveis de alcanar a plenitude do desenvolvimento humano, da porque os direitos sociais so fundamentais, atingindo tambm as pessoas na produo e potencializao de sua personalidade. Assim, enquanto os direitos de liberdade permitem uma expanso humana, os direitos de igualdade permitem a progresso do desenvolvimento alcanado com essa expanso, vinculando-os umbilicalmente. Alm disso, a evoluo humana aprofundou o significado da expresso vida digna, no sendo permitido ao homem distrair-se apenas na garantia da liberdade atual, esquecendo-se que os direitos sociais podem ser a garantia de que a liberdade futura se realize17. 5 CONSIDERAES FINAIS A Constituio suprema, quando assegura no s sua autodefesa formal, mas tambm real, ou seja, quando se torna efetivamente respeitada e garantida no seio da sociedade, ultrapassando a perspectiva de simples folha de papel, para alcanar sua fora normativa, na qual esto inseridas suas regras e princpios. Tal assertiva leva ao entendimento de que os representantes dos trs poderes Executivo, Legislativo e Judicirio tm como responsabilidade maior a garantia da supremacia constitucional em todos os seus nveis, o que significa no s o conhecimento de seus preceitos, a aplicao de suas normas e o comportamento ativo na defesa de sua eficcia. A existncia de direitos sem aplicao concreta, principalmente se possuem cunho social, como ocorre com os direitos de natureza constitucional trabalhista, fere a estrutura do Estado Democrtico de Direito e atinge o seu ncleo essencial, o princpio da dignidade da pessoa humana.

16 17

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 319. A ideia dos direitos de liberdade como dimenso de liberdade atual e os direitos sociais como dimenso de liberdade futura foi baseada na obra de MIRANDA, Jorge. Os direitos fundamentais: sua dimenso individual e social. Cadernos de Direito Constitucional e cincia poltica. So Paulo: RT, v.1, out./dez. 1992. p. 198/208.

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No demais lembrar que o contedo jurdico do princpio da dignidade da pessoa humana vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, polticos e sociais. Como bem expressa Barroso, h de se garantir um mnimo existencial, sem o qual, ainda que haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compem o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H ainda um elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos18. Por tudo o que representa o princpio da dignidade da pessoa humana, bastaria a observao desse princpio para a satisfao das necessidades bsicas de todos os cidados brasileiros, entretanto, o direito ser e dever-ser, realidade e vontade de realizao, logo, deve-se buscar a concretizao de tal dignidade, ao mesmo tempo em que se busca o equilbrio entre os avanos econmicos e os avanos sociais, com polticas de distribuio de renda capazes de diminuir mazelas e abismos de desigualdade que ainda grassam ou desgraam nosso pas.

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BARROSO, Lus Roberto. Texto extrado do Jus navigandi (<http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id =3208>), p. 13.

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PRINCPIOS: A NECESSIDADE DA COMPREENSO DA FUNO NORMATIVA (COERNCIA NA SUA APLICAO E INTERPRETAO)

Thereza Christina Nahas* rias so as propostas para se definir o que um princpio. Sua evoluo passa por trs escolas que partem desde sua absoluta falta de importncia at sua considerao como espcie de norma jurdica ao lado das regras, e passveis de aplicao imediata pelo intrprete. Historicamente constatamos trs fases quanto matria, quais sejam: (a) jusnaturalista, em que os princpios no possuam qualquer grau de normatividade e que vai at o perodo da Escola Histrica do Direito quando a dogmtica cede lugar aos positivistas; (b) positivista, caracterizado pelo perodo em que os princpios ingressam nos cdigos com a funo de servirem de vlvulas de segurana, isto , utilizados como critrios de interpretao para provocar a extenso da lei e eliminar o vazio do legislativo. Sendo assim, ingressam nas codificaes os princpios gerais do Direito, que acaba por gerar a polmica sobre se so ou no normas. Para Bobbio, os princpios gerais so normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais (...), os princpios gerais so pura e simplesmente normas mais gerais; (...) so normas fundamentais ou normas de base do sistema ou traves mestras, como se tem dito metaforicamente, na acepo de que sem eles o sistema no poderia subsistir como ordenamento efetivo das relaes de vida e de uma determinada sociedade; (...) so normas diretivas ou princpios gerais; (...) so normas indefinidas e (...) so normas indiretas1.

Juza do Trabalho Titular da 61 Vara do Trabalho de So Paulo; Mestra e Doutora pela PUC/SP; Mster e Doutoranda em Direito Social pela Universidade Castilla de la Mancha (Espanha); Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade de Lisboa (Portugal); Professora Universitria em Prtica Trabalhista na Fundao lvares Penteado; Professora de Cursos de Ps-Graduao no COGEA/PUC e FGVLaw-SP; Professora no Curso de Mestrado da UNIVEM Marlia (SP). BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 264.

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A ltima fase, (c) ps-positivista, trata, definitivamente, dos princpios como Direito. Dworkin2, defensor e precursor desta Escola, deu um golpe mortal naquelas outras fases que antecederam ao positivismo. A finalidade do seu estudo se deu principalmente no modo aberto com que ele sustentou que seria a definio e aplicao dos princpios. Segundo se posiciona, as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all or nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida, e a consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso da coliso de regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser cogitados com outros fundamentos provenientes de outros princpios3. Alexy, depurando ainda mais a teoria de Dworkin, prope a distino necessria entre regras e princpios sustentando ser a coluna mestra do edifcio da teoria dos direitos fundamentais4. Regras e princpios so reunidos sob a espcie de norma. Canotilho5 prope os seguintes critrios diferenciadores para distinguir regra e princpio, espcies estas do superconceito norma: a) grau de abstrao = os princpios possuem abstrao elevada, enquanto as regras, abstrao reduzida. As regras existem para as situaes exatas que regulamentam e no admitem extenso de sua aplicao. Da a generalidade daqueles ser elevada e, destas, reduzida. b) grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto = princpios necessitam de mediaes concretizadoras, do legislador, do juiz. As regras no reclamam tais interpretaes, pois so aplicveis ao caso que regulam. c) carter de fundamentalidade no sistema = os princpios informam todo o sistema, as regras so especficas situao jurdica posta que objetivam regular.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (London, 6. tir. Duckworth, 1991), The model of Rules (University Chicago Law Review 35/14 e ss., 1967) e The Philosophy of Law (Oxford University Press, 1977). VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 36. Robert Alexy. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 85. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1.034-1.035.

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d) proximidade da ideia de Direito = os princpios so vinculantes de todo o sistema, enquanto as regras podem ter contedo meramente funcional. e) natureza normogentica = os princpios so a razo das regras e esto presentes desde o nascimento delas. Havendo coliso de regras, somente possvel resolver a questo se em uma delas houver sido introduzida uma clusula de exceo, ou se houver a declarao de invalidade de uma delas. Quanto a eventual coliso entre princpios, no haver a invalidao de nenhum deles, mas sim o de maior peso deve prevalecer, a soluo vai alm da dimenso de validade. Colocao muito oportuna feita por Bonavides nos d conta de que os princpios so o oxignio das Constituies na poca do ps-positivismo. E graas aos princpios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valorao de sua ordem normativa6. Toda a discusso e estudos sobre os princpios tm incio aps as duas grandes guerras e em razo da constitucionalizao dos direitos humanos e aplicao dos princpios. Necessrio se faz criar mecanismos que possam coibir e impedir abusos causados pelo prprio Estado. Era necessria a conteno e a valorizao do ser humano assim como tal. Da as Constituies democrticas serem assentadas em dois grandes princpios. O primeiro se traduz pelo princpio negao do arbtrio, que se expressa atravs dos princpios (a) da racionalidade; (b) do devido processo legal; e (c) da proporcionalidade, que concernem ao uso da razo, da aplicao da proporo entre coisas e suas causas. Necessrio se faz a compreenso de como as coisas so e estabelecer a seu respeito o consenso interpretativo. O bom senso faz-se imprescindvel, e o melhor esclarecimento de tudo quanto ao que possvel. O segundo diz respeito ao princpio da inviolabilidade da pessoa humana, integrante da Declarao Universal de Direito Humanos de 1948, que tem como valores bsicos a segurana, liberdade e vida. O poder governamental limitado e deve servir preservao e garantia daqueles valores, necessrios realizao da dignidade da pessoa humana. As liberdades fundamentais so anteriores existncia do prprio Governo e so condies para a positividade. Cria-se o Governo e se viabiliza a existncia do Estado para que os direitos fundamentais sejam assegurados. Srgio Srvulo da Cunha7 nos oferece a seguinte classificao dos princpios Constitucionais: (a) princpios do sistema constitucional, que podem
6 7 Op. cit., p. 288. Princpios Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 97 e ss.

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ser referidos na Constituio ou nela implicados. Sob o ponto de vista da natureza divide-os em (i) fundantes; (ii) estruturantes; e (iii) estruturais; (b) princpios de interpretao constitucional e (c) princpios de projeo constitucional. Os princpios fundantes servem para evitar o choque do sistema; sob eles se alicera a prpria Constituio e decorrem da soberania popular. Neles esto contidos os princpios democrticos, republicano, liberal, da isonomia e da segurana. Os estruturantes concernem ao cerne da Constituio e esto relacionados s clusulas ptreas. Os estruturais so relacionados a fatores externos Constituio, mas fazem parte dela, como ocorre com os princpios sociais e o pluralismo. A interpretao constitucional refere-se s funes dos princpios e sua eficcia, ou seja, como aquela funo ser exercida. necessrio se interpretar uma disposio antes de aplic-la; saber o real sentido do que quer dizer. A projeo constitucional, consoante ensina aquele autor, vai alm da eficcia: inclui-se no processo de efetivao da Constituio e tem incio a partir do princpio da constitucionalidade. A chamada fora normativa da Constituio decorre primeiramente das suas funes (...). Dizer que o sistema da Constituio o corpo lgico, formado pelos elementos e pela estrutura do texto e operante segundo suas funes, significa que existncia da Constituio no basta a existncia do seu texto: no se satisfazem em permanecer dentro dele, a estrutura constitucional projeta-se para fora de si mesma, empenhandose na edificao do governo e da sociedade8. A Constituio formal do ponto de vista do seu texto; material aquela vigente e efetivamente aplicada na sociedade. Esta projeo constitucional leva ao encontro de uma outra face, isto , aquilo que se denomina de processo constitucional, o qual, quando analisado em sentido lato, compreende as relaes sociais de poder, as quais vo alm do estudo do processo como um simples procedimento ou meio para se alcanar um resposta estatal ao conflito de interesses, mas corresponde ao fluxo da realidade social, econmica, poltica e cultural da nao9. Assim, o princpio do devido processo legal, inserido no art. 5, LIV, da Constituio Federal, o princpio da negao do arbtrio em que o Estado
8 9 Op. cit., p. 223-224. Op. cit., p. 244.

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deve assegurar a todos um processo, um instrumento que seja legal, legtimo e que seja devido. Desta forma h que se garantir o acesso ao Judicirio, garantindo-se a forma e meios de faz-lo, e assegurando que seus resultados sero realizados. No basta ainda que sejam inseridos na Carta Constitucional o rol de direitos fundamentais, mas a Constituio traz ainda as garantias de tutela desses direitos, o que feito por aes constitucionais (mandado de segurana, individual e coletivo; habeas corpus; habeas data; mandado de injuno; ao civil pblica e ao popular). A fim de garantir a integralidade da Constituio, o Estado deve fazer o controle da constitucionalidade da lei ou ato normativo, sendo a o lugar em que se identifica o princpio da reserva do possvel. Tal princpio se refere possibilidade de se aplicar um texto que seja suficientemente claro e de consequncias possveis e convenientes. Tal controle feito pelo Supremo Tribunal Federal atravs dos instrumentos que a prpria Constituio lhe deu, que so a ao de declarao de constitucionalidade, de inconstitucionalidade e arguio de descumprimento de preceito fundamental. As aes declaratrias de constitucionalidade e inconstitucionalidade por ao ou omisso servem tutela da ordem jurdica objetiva. Consiste a arguio de descumprimento de preceito fundamental a interpretao que fazem representantes do Poder Pblico de um conjunto normativo, podendo a ser includas regras constitucionais ou no, e princpios explcitos ou implcitos (....) o preceito ser tido como fundamental em razo do vnculo que se pode estabelecer entre ele e a frmula poltica adotada na Constituio10. Foi ainda mais longe o legislador, criando um instrumento destinado a combater a inrcia do Legislativo, qual seja, o mandado de injuno, previsto no art. 5, LXXI. Importa ressaltar que a omisso legislativa pode acarretar, e muitas vezes o faz, a violao a direitos fundamentais e princpios que so assegurados constitucionalmente, tornando-se a inoperncia estatal uma grave infrao ao dever que imposto ao Estado de garantir a segurana e a ordem interna. Constitui um duro golpe democracia e, consequentemente, um enfraquecimento do Estado.

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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. So Paulo: RCS, 2007. p. 232.

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Alinham-se, ainda, ao lado daquelas aes, as aes de mandado de segurana individual e coletivo; habeas corpus, habeas data, ao popular e ao civil pblica, os instrumentos destinados defesa de direitos subjetivos. No nos cumpre nos limites deste trabalho analisar cada uma das medidas processuais constitucionais que so postas disposio da sociedade, de forma individual ou coletiva. O que releva ressaltar que h, no mbito constitucional processual, instrumentos suficientes e idneos a suprir a omisso legislativa e fazer com que o Estado cumpra e execute as funes que se props a fazer e que constitui um dos princpios fundantes da Constituio. O Ttulo I da Constituio Federal dispe, em seu art. 1, que o Brasil uma Repblica Federativa submetida ao regime democrtico e que tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Est a Repblica democrtica nacional sujeita diviso de Poderes que so harmnicos e independentes entre si, o Executivo, o Judicirio e o Legislativo. A cada um deles, o legislador constitucional traou atribuies e competncias diversas, num grau de equilbrio que garante a independncia e imparcialidade de cada um dos Poderes que devero agir de acordo com as normas e princpios traados na Constituio, visando sempre ao bem comum, sociedade justa, segura e na qual todos possam viver com dignidade. Quando o Poder Judicirio conhece e julga uma questo, o faz dentro de sua funo tpica. O raciocnio lgico que utiliza pauta-se na subsuno do caso concreto hiptese ftica prevista e pensada no ordenamento jurdico positivado. Todavia, algumas questes carecem de norma prpria e de soluo previamente disposta. Da prever o legislador, na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que, nestes casos, o juiz no poder se omitir de julgar e poder faz-lo com fundamento na analogia, nos costumes e nos princpios gerais de direito. Hodiernamente, apontam-se inmeras omisses legislativas, o que, inquestionavelmente, causa a violao s normas constitucionais e a inoperncia de direitos considerados vitais para a sociedade. Tais omisses, no tocante
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rea trabalhista, referem-se, principalmente, inrcia legislativa em promover uma sria reforma a CLT que, assentada no modelo da relao de trabalho de 1943, no consegue tutelar de forma adequada as novas relaes, provocando, inclusive, no mbito processual, procedimentos dos mais diversos, dentro, muitas vezes, de uma mesma comarca territorial. H ainda a necessidade de se regulamentar matrias que, inquestionavelmente, acabam por frustrar direitos mnimos do trabalhador e, por via de consequncia, mutilam o princpio dos valores sociais do trabalho. Observamos, por exemplo, que a atendente de telemarketing e o adicional de penosidade no tm regulamentao prpria, assim como o trabalhador semidependente que vive margem da legislao. Lembremos, ainda, que a terceirizao de mo de obra, um dos negcios jurdicos que mais se realiza entre empresas com reflexos profundos nas relaes de trabalho e emprego, regida pela Smula n 331 no C. TST. O que, no entanto, merece reflexo saber qual o limite para se criar norma onde o legislador se omitiu e qual seria (se que h) o limite atividade criativa do juiz. O fato de o Judicirio vir desempenhando o papel ativo nos casos em que chamado a se manifestar tem gerado crticas e elogios. Nos ltimos tempos, o Supremo Tribunal Federal vem sendo chamado a decidir casos de grande repercusso e para os quais no h soluo posta no Direito Positivo. Como lembra Lus Roberto Barroso, em diferentes partes do mundo, em pocas diversas, cortes constitucionais ou supremas cortes destacaram-se em determinadas quadras histricas como protagonistas de decises envolvendo questes de largo alcance poltico, implementao de polticas pblicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade11. A chamada judicializao das decises ocorre em razo de trs grandes fatores12. O primeiro em razo da abertura constitucional e a redemocratizao do Estado Nacional, que tem como marco a Constituio Federal de 1988 (chamada de Constitucional Democrtica e que firma o tempo da democracia em nosso Pas). O segundo, denominado constitucionalizao abrangente, concerne ao fato de haver um grande nmero de matrias que foram constitucionalizadas, o que antes era deixado para o processo infraconstitucional. A ltima causa se deve ao controle de constitucionalidade: Referido como

11 12

Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <http://www.migalhas. com.br>. Acesso em: 29 mar. 2009. Ibidem.

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hbrido ou ecltico, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu. Assim, desde o incio da Repblica, adota-se entre ns a frmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto que lhe tenha sido submetido, caso a considere inconstitucional. Por outro lado, trouxemos do modelo europeu o controle por ao direta, que permite que determinadas matrias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, pelo qual inmeros rgos, bem como entidades pblicas e privadas as sociedades de classe de mbito nacional e as confederaes sindicais podem ajuizar aes diretas. Nesse cenrio, quase qualquer questo poltica ou moralmente relevante pode ser alada ao STF13. Paralelo ao fenmeno da judicializao h o do ativismo judicial. A fim de traar a diferena a estes dois institutos, socorremo-nos, novamente, de Lus Roberto Barroso, que, a nosso ver, um dos estudiosos que melhor trata do tema. Diz o jurista: a judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica (...). Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial est associada a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas14. Observe-se que a possibilidade aberta pelo ativismo da maior participao do Judicirio em espaos que deveriam ser preenchidos por ao legislativa,
13 14 Ibidem. Ibidem.

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leva a uma importante meditao, qual seja, a de saber se h limites ou critrios para que os rgos judiciais apliquem diretamente os princpios constitucionais para soluo de casos no regulados e nos quais o Poder Legislativo se mantm inerte em tomar uma posio. Duas principais e atuais situaes jurdicas chegaram ao Judicirio Trabalhista e trouxeram polmica acerca da posio do Judicirio na deciso de questes. Uma se refere aplicao da Smula Vinculante n 4, que trata da desvinculao do salrio mnimo e que, em razo da sua publicao, originou a Medida Cautelar em Reclamao junto ao STF que, por sua vez, decidiu por suspender a Smula n 228 do TST. A segunda, no que concerne s dispensas coletivas e que gerou sentena normativa em que se regulamentou a dispensa coletiva, inclusive prevendo critrios e solues para casos em que a dispensa houvesse15. Entendemos que a Constituio Federal, no obstante tenha previsto o controle concentrado de inconstitucionalidade, no conferiu ao juiz singular o poder de preencher a lacuna legislativa criando o direito a ser aplicvel ao caso concreto que est julgando. certo que a funo normativa dos princpios refere-se ao processo de preenchimento de lacunas e que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe que o juiz no se omitir de julgar, sendo-lhe lcito valer-se dos princpios gerais de direito, os quais, no regime atual, pode-se dizer que esto inseridos na Carta Constitucional16. Todavia, a aplicao e interpretao de princpios para a normatizao de uma situao no prevista ou no regulada, mas que conexa a um direito fundamental assegurado pela Constituio, deve pautar-se em critrios que so previstos na norma constitucional sem divorci-los dos princpios fundantes daquela Carta. Sendo assim, no nos parece seja admissvel que juzes singulares ou rgos regionais colegiados possam investir-se do papel de criadores da lei ou regra reguladora de uma situao jurdica. O que se admite a declarao e reconhecimento de inconstitucionalidade de regra, sem que isso autorize o intrprete a criar a soluo a ser aplicvel ao caso posto. Admitir-se que juzos de primeiro grau de jurisdio, em situaes de omisso legislativa, em nome da necessidade de se tutelar direitos fundamentais, decidam determinada questo e lhe dem a soluo pela aplicao de um princpio que entende regular a matria, violar, na verdade, o princpio
15 16 Proc. TRT/Campinas 15 R. n 00309-2009-000-15-00-4 Dc e Proc. TRT/SP 2 R. SDC n 20281.2008.000.02.00-1. BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 274 e ss.

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democrtico, pois como j referimos, a Repblica Federativa do Brasil constituda por trs Poderes harmnicos e independentes entre si (arts. 1 e 2, CF) e que possuem funes especficas e tpicas. No que concerne ao Poder Legislativo, Alexandre de Moraes salienta que suas funes tpicas so legislar e fiscalizar, tendo ambas o mesmo grau de importncia (...) se por um lado a Constituio prev regras de processo legislativo, para que o Congresso Nacional elabore as normas jurdicas, de outro lado, determina que a ele compete a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Poder Executivo (CF, art. 70)17. A atribuio do processo legislativo do Congresso Nacional, que tem competncia exclusiva para tanto (arts. 48 e 49 CF), no cabendo interferncia de nenhum outro Poder. Os membros do Poder Legislativo so eleitos pelo povo, que quem lhes d legitimidade para realizar o processo legislativo. Ao contrrio, o Poder Judicirio, que tem a qualidade de verdadeiro guardio da Constituio, tem a finalidade de preservar basicamente os princpios da legalidade e da igualdade, sem os quais, os demais se tornariam vazios18. No so os juzes legitimados a editar regras jurdicas, e tampouco resultados ou solues concretas para a aplicao de algum princpio de que se valem para decidir alguma questo. Para o vazio legislativo, o legislador constitucional previu a existncia de aes constitucionais dirigidas em face da inrcia legislativa, justamente com a finalidade de coagir a edio de regra regulamentadora. O fato de serem os princpios espcie de normas jurdicas e de aplicao imediata no quer dizer que devam servir de substitutivo legislativo. O que se pode questionar se seria lcito, ento, ao Judicirio, quando chamado a decidir uma questo na qual se verifica a omisso legislativa, se no estaria sendo omisso, no mesmo grau, pois no lhe autorizado a negar a prestao jurisdicional fundado no fato de no haver regra regulamentar. A possibilidade da judicializao das decises e discusses a ela conexas parece-nos ser atribuio das instncias que tenham competncia para decidir matria constitucional, isto no cabe aos juzes de primeiro grau ou Regionais, com fundamento na funo normativa dos princpios, criar regras de aplicao a casos concretos. Imaginar que cada juzo tenha uma soluo diferente a casos
17 18 Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. p. 998. MORAES, Alexandre. op. cit., p. 1276.

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muitas vezes iguais ou semelhantes, ou que confrontem posicionamentos j pacificados pelos Tribunais Superiores, violar, por outro lado, o princpio da segurana. Princpios, ao contrrio das regras, no possuem o efeito ou a soluo gravados em seu enunciado. Possuem fora e constituem o cerne, e de onde vertem as normas. Estabelecem, pode-se assim dizer, a natureza, a finalidade, a necessidade e o significado das normas. Da ser admissvel que se reconhea a ineficcia ou invalidade de uma regra em razo de estar ela em confronto com um princpio constitucional. O Judicirio nacional tem, em determinados casos, mostrado uma posio ativista, o que no nos parece estar respaldado pela Constituio. Inspirados nas decises da Corte Superior, Juzos de graus inferiores tm se mostrado animados a proferir decises no mesmo diapaso, fato este que se torna perigoso e instvel, considerando que os posicionamentos regionalizados aumentam o nmero de solues diferentes a casos anlogos. Por melhor que seja a inteno em se decidir o caso posto, finalidade esta do processo judicial, criar a soluo no prevista sob o pretexto de se estar tutelando o direito fundamental pode estar a esconder, embora de forma no intencional, eventual ditadura da toga, o que ofenderia a formao da prpria Constituio. Qual seria a soluo para as instncias inferiores? razovel que se entenda que a Corte Superior, TST e STF, acenem no resultado de tais questes, direcionando o entendimento nacional sobre as matrias. Alm de terem tais instncias a competncia para conhecer e julgar de forma definitiva matria constitucional, uniformizam entendimentos em todo o territrio nacional, sem o risco das decises variadas, incertas e, muitas vezes, confrontantes, pois natural que a interpretao de um mesmo princpio possa no coincidir com avaliaes feitas por duas ou mais pessoas que sequer discutiram sobre ela. Qui se cogitasse de estabelecer processo semelhante, mutatis mutandis, ao que se aplica no Processo Judicirio europeu, em que o juiz pode suscitar dvida atravs da questo prejudicial em que seja necessria a manifestao do Tribunal em matria de interpretao. Nestes casos, o andamento processual se suspende, os autos so remetidos ao Tribunal de Justia Europeu, cujo processamento vem especificado no Regulamento de Processo daquele Tribunal. Nestas situaes o Tribunal tem a possibilidade de se manifestar previamente sobre as constitucionalidades ou no das decises e, desta forma, evitar os preenchimentos de lacunas por juzos singulares e o risco de causar inseguranas jurdicas.
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Os princpios no probem e nem permitem nada. So normas que servem realizao de algo melhor nos limites e possibilidades do sistema jurdico de um pas. Escudar-se neles para criar regras jurdicas preenchendo o vazio legislativo , na verdade, desviar-se de suas funes e finalidades. O rgo concretizador da Constituio sempre o legislador; a alterao do contedo da lei atravs da interpretao pode levar a uma usurpao de funes, transformando os juzes em legisladores activos. Se a interpretao conforme a Constituio quiser continuar a ser interpretao, ela no pode ir alm dos sentidos possveis, resultantes do texto e do fim da lei19. Esto os juzes vinculados lei e Constituio mas, na condio de intrpretes e aplicadores daquelas normas, podem desaplic-las todas as vezes que a lei se mostrar inconstitucional, sobretudo se tal mcula vier a violar direitos e liberdades fundamentais. -lhes permitido, ainda, preencher os vazios legislativos completando as lacunas, mas desde que isso no importe na usurpao de suas funes e do prprio Poder. Em se verificando que a lacuna da lei intolervel, e representa uma violao direta a direitos e liberdades fundamentais a ponto de ser o Judicirio chamado a desempenhar um papel ativista ou judicializante, tal conduta deve ser reservada ao Tribunal Constitucional, no sendo razovel que as instncias ordinrias sejam autorizadas a adotar tal conduta, sob pena de desvirtuar-se toda a compreenso que se tem acerca da teoria dos princpios e sua efetiva colocao no sistema jurdico.

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Op. cit., p. 1.178.

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OS PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO DIANTE DA FLEXIBILIDADE LABORAL

Srgio Torres Teixeira* Fbio Tlio Barroso**


Es evidente que, una vez que el principio de la dignidad humana se interpreta, con respeto a la persona, tanto como valor tico-moral, o espiritual como en cuanto correspondiente al ser inmerso en la concreta existencia social y sntesis ideal de un ordenamiento democrticopluralista, es en l que se descubre la raz primera tanto de los derechos de libertad civil y poltica como, y es lo que aqu nos interesa, de todos los derechos sociales.1

I PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO: EVOLUO E FINALIDADES contedo do Direito do Trabalho composto em sua maior parte por normas oriundas da atividade legislativa do Estado, em virtude da natureza tutelar das diretrizes legais. A prevalncia decorrente do monoplio estatal, contudo, no significa exclusividade. Ao lado da legislao laboral, alm das normas oriundas das demais fontes de produo, integra o complexo de institutos do Direito do Trabalho um elenco de princpios2, peculiares seara jurdica das relaes trabalhistas.
* ** 1 2 Juiz do Trabalho do TRT da 6 Regio; Mestre e Doutor em Direito (UFPE); Professor da Unicap, FDR-UFPE, FBV e ESMATRA VI; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Advogado; Especialista em Direto do Trabalho (Unicap); Doutor em Direito (Universidade de Deusto, Espanha); Professor da Unicap, FDR-UFPE, FBV e ESMATRA VI. BALDASSARE, Antonio. Los Derechos sociales. Universidad Externado de Colombia. 1. ed. segunda reimpresin. Bogot, 2004. p. 78. Os princpios orientadores em anlise no se confundem com os princpios gerais do Direito. Enquanto estes so aplicados a todos os ramos da Jurisprudncia, aqueles so postulados prprios de determinada ramificao da rvore jurdica. Junto com a afirmao acerca da autonomia cientfica do Direito do Trabalho, normalmente segue-se a afirmao sobre a existncia de princpios peculiares ao ramo, distintos daqueles encontrados nos demais que compem a constelao jurdica. Exatamente por possuir um domnio vasto, com doutrinas homogneas precedidas por conceitos gerais comuns e marcada por um

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Os princpios constituem o fundamento do ordenamento jurdico, encontrando-se acima do direito positivo, servindo de inspirao aos preceitos legais. Atuam como os pressupostos lgicos, necessrios aos frutos da atividade legislativa, ocupando a posio de alicerce da lei. Em que pese a reconhecida autonomia cientfica do Direito do Trabalho, assim, fatores como a origem relativamente recente e a falta de uma legislao adequada s incessantes mutaes das relaes trabalhistas, levam a maior parte da doutrina a consider-lo ainda em vias de amadurecimento. De igual forma, registra-se a constante introduo ao sistema positivo ptrio de novos institutos, oriundos da criatividade do legislador nacional ou da adoo de instrumentos aliengenas e, ainda, da ratificao de tratados internacionais. Em virtude de tais circunstncias, por conseguinte, o uso de princpios norteadores assume indiscutvel importncia prtica. Como ramo especial, por sua vez, o Direito do Trabalho apresenta o seu prprio elenco de princpios clssicos, considerados como universais3. Por certo que os princpios do Direito do Trabalho foram pensados para uma realidade produtiva que proporcionou uma certa uniformidade das relaes de trabalho. A realidade industrial moderna, em que se tinha como relao ordinria a prestao de servios dos obreiros em determinado lugar, geralmente fixo e a um especfico tomador de servios, com salrios e jornadas estabelecidas em decorrncia desta certa conjuno de fatores relativamente uniformes na execuo das tarefas pelos trabalhadores e pela administrao das atividades produtivas pelos donos do negcio. Apesar da diversidade encontrada nas relaes apresentadas pelos autores na literatura ptria e estrangeira, uma lista de princpios assume a posio de
mtodo prprio, o ramo laboral da Jurisprudncia revela o seu prprio elenco de princpios. O seu contedo, portanto, composto de normas e de princpios peculiares, diferentes dos que caracterizam outros ramos. Como leciona RUPRECHT, Alfredo J. Os princpios do Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1995. p. 7: Cada Direito, para ser autnomo repetimos deve ter seus princpios prprios que, no Trabalhista, so os que esto sendo analisados. Isso no quer dizer que os princpios gerais do Direito devem ser descartados in totum; valero supletivamente e desde que no contrariem os princpios especficos da disciplina. 3 Tais princpios peculiares, por definio, incidem sobre um ramo especfico da Cincia Jurdica. No precisam ser exclusivos, mas de forma alguma podem ser aplicados a todos os ramos do Direito, pois ento perderiam o seu carter de peculiaridade. O reconhecimento da existncia de princpios peculiares do Direito do Trabalho pressuposto essencial admisso da sua autonomia. A relevncia da temtica dentro do contexto do Direito do Trabalho salientada pelos tratadistas laborais. RODRIGUEZ, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr/Edusp, 1993. p. 11, afirma que: consideramos importante o tema, no apenas pela funo fundamental que os princpios sempre exercem em toda disciplina, mas tambm porque, dada sua permanente evoluo e aparecimento recente, o Direito do Trabalho necessita apoiar-se em princpios que supram a estrutura conceitual, assentada em sculos de vigncia e experincia possudas por outros ramos jurdicos.

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destaque em face da sua ampla aceitao por parte dos estudiosos da matria trabalhista. a relao elaborada classicamente por Amrico Pl Rodriguez4. No seu elenco de princpios peculiares do Direito do Trabalho, o mencionado doutrinador apresenta os seguintes postulados clssicos: princpio de proteo, princpio da irrenunciabilidade dos direitos, princpio da primazia da realidade, princpio da razoabilidade, princpio da boa-f e princpio da continuidade da relao de emprego5. O princpio de proteo revela a raiz histrica do Direito do Trabalho, se relacionando com o seu principal fundamento, cuja finalidade assegurar uma maior proteo jurdica ao empregado economicamente hipossuficiente, para afinal alcanar uma igualdade proporcional entre os sujeitos da relao de emprego. Por certo que esta proteo se fez premente e necessria, como instrumento de manuteno da ordem e da paz social na sociedade moderna, uma vez que a partir do princpio da proteo observa-se o desdobramento de um feixe principiolgico e prprio da disciplina trabalhista, que tem tambm por finalidade integrar o trabalhador na dinmica do sistema produtivo, eliminando uma possvel insatisfao generalizada e estrutural j previamente

RODRIGUEZ, Amrico Pl, p. 24, entretanto, admite que o tema no est suficientemente sedimentado e tampouco consolidado na literatura especializada. RUPRECHT, Alfredo J., apresenta a seguinte relao: princpio protetor, princpio da irrenunciabilidade de direitos, princpio da continuidade do contrato, princpio da realidade, princpio da boa-f, princpio do rendimento, princpio da racionalidade, princpio da colaborao, princpio da no discriminao, princpio da dignidade humana, princpio da justia social e princpio da equidade. Dentre os doutrinadores brasileiros, se destaca a relao de: MARQUES DE LIMA, Francisco Meton. Os princpios do Direito do Trabalho na lei e na jurisprudncia. 2. ed., So Paulo: LTr, 1997, que inclui os seguintes princpios especficos: princpio da norma mais favorvel ao empregado, princpio do in dubio pro operario, princpio da condio mais benfica, princpio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, princpio da continuidade da relao de emprego, princpio da primazia da realidade, princpio da razoabilidade, princpio da imodificabilidade in pejus do contrato de trabalho, princpio da irredutibilidade salarial, princpio da igualdade de salrios, princpio da substituio automtica das clusulas contratuais pelas disposies coletivas e princpio da boa-f. O princpio de proteo, reflexo direto da ndole tutelar do Direito do Trabalho, se concretiza no postulado do in dubio pro operario, bem como nas regras da aplicao da norma mais favorvel ao trabalhador e da incidncia da condio mais benfica. O princpio da irrenunciabilidade dos direitos segue idntica diretriz, estabelecendo a indisponibilidade dos direitos trabalhistas e a consequente limitao autonomia da vontade das partes, vedando o despojamento de direitos pelo hipossuficiente. O princpio da primazia da realidade, por sua vez, determina a prevalncia dos fatos oriundos da realidade emprica sobre documentos ou acordos, na hiptese de colidncia entre tais elementos. O princpio da razoabilidade consagra a tese de que o ser humano, em suas relaes laborais, procede e deve proceder conforme a razo. E o princpio da boa-f consiste na afirmao de que ambas as partes devem cumprir fiel e lealmente as obrigaes e os deveres oriundos do contrato de trabalho.

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estabelecida por uma srie de acontecimentos e instrumentos de organizao operria, com o intuito de contestar o ento modelo liberal de produo6. Nesta ordem, o princpio da proteo poder ser entendido como um princpio de equiparao formal entre os sujeitos da relao de emprego, irradiando sua teleologia para os demais princpios, inclusive, com desdobramentos na seara processual do trabalho7. Tal postulado, considerado pelos juristas o mais importante do elenco, se expressa atravs de trs regras bsicas: a regra in dubio pro operario, correspondente ao critrio segundo o qual o intrprete deve preferir a interpretao mais vantajosa para o empregado na hiptese de ser a norma suscetvel de diversos entendimentos; a regra da norma mais favorvel, determinando que, na hiptese de existir mais de uma norma aplicvel a um caso concreto, deve ser escolhida pelo aplicador aquela mais benfica ao hipossuficiente, mesmo quando contrrio ao critrio tradicional da hierarquia das normas jurdicas; e a regra da condio mais benfica, correspondente ao critrio segundo o qual a incidncia de uma nova norma jamais deve prejudicar as condies mais favorveis nas quais se encontra o empregado8. O princpio da irrenunciabilidade, por seu turno, corresponde ao postulado segundo o qual o empregado no pode se despojar dos direitos trabalhistas previstos no sistema normativo, por serem indisponveis e assegurados em normas de ordem pblica, imperativas e inderrogveis, torna inadmissvel a renncia do empregado aos direitos que lhe so assegurados, devendo ser considerada nula de pleno direito9.
6 Um dos mais conhecidos documentos histricos que influenciou a classe trabalhadora contra o modelo de utilizao da mo de obra na sociedade moderna, foi o Manifesto do Partido Comunista de Carl Marx e Frederich Engels, de 1848. No mbito do Processo do Trabalho, pode-se observar a incidncia do princpio da proteo, por exemplo, quando da no incidncia de custas processuais, ao se tratar de empregado beneficirio da Justia Gratuita, nos moldes do art. 790 da CLT. Tal postulado protecionista, ao deixar em clarividncia o carter tutelar do Direito do Trabalho, no deve levar o intrprete a crer que o aplicador do Direito, ao efetivar as normas trabalhistas, age sempre de forma favorvel ao empregado. A proteo jurdica decorre dos institutos laborais, no do operador do Direito. Este, especialmente quando legalmente investido na funo jurisdicional do Estado, no est legitimado a extrapolar os limites do ordenamento jurdico, e proteger por caridade, levando o carter tutelar ao extremo, de acordo com o seu ponto de vista pessoal. O empregado protegido pela lei e no pelo magistrado. caracterstica do direito subdesenvolvido o uso de postulados como este para solucionar conflitos com uma simplicidade excessiva, em consonncia com a lei do menor esforo, sendo esta prtica judicante intolervel dentro de um sistema jurdico moderno. Vide: RODRIGUEZ, Amrico Pl. p. 28. Uma parte da doutrina entende ser possvel a admissibilidade da renncia, desde que ocorra aps o encerramento do vnculo. No perodo pr-contratual e durante o decorrer do contrato, a renncia se revela em regra intolervel. Vide: SSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituies de Direito do Trabalho. v. 1, 18. ed., So Paulo: LTr, 1999. p. 208 e ss.

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O princpio da primazia da realidade, por outro lado, significa que, na hiptese de colidncia entre a realidade emprica e o que surge de documentos ou acordos, prevalece aquela, ou seja, predomina a realidade ftica. De acordo com as suas diretrizes, assim, o intrprete deve dar preferncia ao que ocorre no campo dos fatos, em detrimento das formalidades. a primazia dos fatos sobre a aparncia formal, conforme j defendia o doutrinador mexicano Mario de la Cueva, ao pregar os argumentos da chamada teoria do contratorealidade10. O princpio da razoabilidade, por sua vez, corresponde ao postulado que estabelece a prevalncia da razo dentro do mbito das relaes trabalhistas, definindo a consagrao da racionalidade dentro da esfera laboral. A premissa, portanto, que o homem age conforme a razo, e no de forma arbitrria. Revela-se importante na interpretao da conduta dos sujeitos da relao de emprego, servindo de relevante subsdio naquelas reas do comportamento onde a norma no pode prescrever limites muitos rgidos, nem em um sentido, nem em outro, e sobretudo onde a norma no pode prever a infinidade de circunstncias possveis11. O princpio da boa-f, enquanto postulado do Direito do Trabalho, representa a suposio segundo a qual os sujeitos da relao de emprego, o empregado e o empregador, atuam de forma leal dentro da seara das suas obrigaes contratuais. Ambas as partes do contrato de trabalho, portanto, devem cumprir o respectivo pacto de boa-f12. Dentre os que compem o elenco clssico, no entanto, o chamado princpio da continuidade da relao de emprego13. Seguindo esta lgica e sendo o contrato de trabalho um pacto de trato sucessivo e de carter intuitu personae em relao pessoa do empregado,

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DE LA CUEVA, Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. tomo 1, 8. ed., Mxico: Porra, 1983. p. 453. Vide ainda: RUPRECHT, Alfredo J. p. 80. RODRIGUEZ, Amrico Pl. p. 252. RODRIGUEZ, Amrico Pl. p. 270 e MARQUES DE LIMA, Francisco Meton. p. 166. Para DE LA CUEVA, Mario, coube Constituio mexicana de 1917 a consagrao de tal princpio (sob a denominao de estabilidad en el trabajo). Na sua obra: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, p. 219, sustenta o mais conhecido dos juslaboralistas mexicanos que la idea de la estabilidad en el trabajo es una creacin de la Asamblea Magna de 1917, sin ningn precedente en otras legislaciones, ni siquiera en la doctrina de algn escritor o jurista. Naci en Quertaro, sin que pueda decirse quin fue su autor, como una idea-fuerza destinada a dar seguridad a la vida obrera y a escalar la meta tan bellamente expresada por Mximo Dursi en su cuento Bertoldo en la Corte: vivir sin temor es el destino del hombre.

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existe uma tendncia lgica formulao de instrumentos tendentes a assegurar a permanncia do negcio jurdico, em que pese a nocividade natural decorrente dos efeitos do tempo. Assim, surge o princpio da continuidade da relao de emprego14. Tal postulado corresponde a um dos alicerces fundamentais do moderno Direito do Trabalho, por visar durabilidade do seu objeto nuclear. Segundo Mauricio Godinho Delgado: (...) informa tal princpio que de interesse do Direito do Trabalho a permanncia do vnculo empregatcio, com a integrao do trabalhador na estrutura e dinmica empresariais. Apenas mediante tal permanncia e integrao que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo teleolgico do Direito do Trabalho de assegurar melhores condies sob a tica obreira de pactuao e gerenciamento da fora de trabalho em determinada sociedade.15 O princpio em tela significa, assim, a tendncia em se assegurar o prosseguimento da relao de emprego, almejando manter o contrato de trabalho em pleno vigor durante o perodo de tempo mais longo possvel, protegendoo de atos destinados a provocar o seu trmino. A diretriz estabelecida pelo princpio da continuidade da relao de emprego, pois, no sentido de assegurar a sua durabilidade, evitar a sua terminao e por fim, integrar o trabalhador na dinmica do processo produtivo, possibilitando que, com o mnimo de estabilidade laboral, em decorrncia do prosseguimento no trabalho, possa estabelecer uma situao de conforto material e psicolgico nas suas relaes sociais. A sua posio de destaque dentre os princpios universais do Direito do Trabalho, portanto, se revela inquestionvel. Os seus fundamentos, por outro

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A denominao escolhida retrata a nomenclatura mais constantemente utilizada pela doutrina, seguindo as lies de Pl Rodriguez. Alguns tratadistas, no entanto, preferem as expresses permanncia, vide: RUPRECHT, Alfredo J., p. 55, perdurabilidade e RODRIGUEZ, Amrico Pl, Curso de Direito do Trabalho. trad. por Joo da Silva Passos, 1982, p. 38, ou estabilidade, DE LA CUEVA, Mrio. Derecho Mexicano del Trabajo. Pl Rodriguez, ao defender a denominao princpio da continuidade da relao de emprego, Princpios..., p. 140, critica as demais expresses. Ao sustentar que continuidade, alm de ser a nomenclatura mais utilizada, a de conotao sumamente apropriada, por fazer aluso ao que se prolonga e se mantm no tempo (ideia central que se quer invocar com o princpio em tela), aponta as falhas das outras denominaes, afirmando que enquanto a estabilidade designa especificamente um instituto concreto relacionado com o postulado (por proteger o empregado contra a dispensa), permanncia e perdurabilidade revelam uma noo de perenidade que no caracteriza o contrato individual de trabalho, cuja durao no infinita. MARQUES DE LIMA, Francisco Meton, p. 101, adotou a nomenclatura consagrada pelo autor uruguaio, enquanto RUPRECHT, Alfredo J., p. 54, preferiu a denominao princpio da continuidade do contrato. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 209.

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lado, demonstram ainda mais a relevncia do postulado dentro da seara das relaes laborais, inseridas em um momento histrico de grande importncia nas relaes jurdicas, polticas e sociais16. Outro princpio de relevncia na implementao do Direito do Trabalho como disciplina jurdica, o princpio da intangibilidade salarial. Neste sentido, dever ser entendido como elemento genrico que impede a subtrao dos valores de natureza de subsistncia do trabalhador17, ou seja, o salrio, sem que haja previso legal para isto. Este princpio comporta desdobramentos, sendo o natural, o princpio da irredutibilidade salarial, admitindo-se uma disponibilidade relativa do elemento formal ordinrio, consubstanciado na possibilidade de reduo salarial temporria e justificada, em decorrncia de situaes empresariais excepcionais, sempre respeitado o piso salarial legal ou convencional18. Na mesma esteira, consoante lio de Godinho, o princpio da intangibilidade tambm encontra desenvolvimentos, inclusive com denominaes prprias, como o princpio da inalterabilidade contratual lesiva e o princpio da integralidade salarial, cujos objetivos esto pautados nas garantias contra prticas que prejudiquem seu efetivo montante e garantias contra interesses contrapostos de credores diversos, sejam do empregador, sejam do prprio empregado, respectivamente19. II PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO X FLEXIBILIDADE LABORAL A fase histrica em que os princpios do Direito do Trabalho foram estabelecidos foi fundamental na concretizao da disciplina, que pode ser considerada como o Direito Ordinrio do Trabalho. Isto, por todas as suas caractersticas e peculiaridades, principalmente pelo intervencionismo estatal na utilizao da matria e como se implementou a relao jurdica. De se observar que as relaes de trabalho de caracterstica industrial e moderna deram ensejo a um sistema normativo de limitao das atividades
16 17 DELGADO, Mauricio Godinho. p. 87. Dada a finalidade prevista para o salrio mnimo no art. 7, IV, que dever ser capaz de atender a: suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Entende-se como limitativo o termo natureza alimentar. Realidade esta permitida no art. 7, VI, da Constituio da Repblica. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 207.

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privadas de trabalho, onde as figuras do empregado e do empregador permaneciam razoavelmente estveis, graas importncia dos princpios do Direito do Trabalho em estabelecer linhas gerais de comportamento atravs da legislao especfica. O perodo de utilizao do Direito Ordinrio do Trabalho ou Direito Moderno do Trabalho ou, ainda, Direito Industrial do Trabalho, foi basicamente o de sua ratificao como disciplina jurdica, a partir de 1919, com a Organizao Internacional do Trabalho20 e o estabelecimento do padro de relaes laborais, tanto individual quanto coletivo, at 198921. Com a reestruturao poltica, ideolgica e econmica, que basicamente se iniciou naquele ano22, muda-se o padro de acumulao do capital sem, contudo, alterar o modo de produo23, e a figura do trabalhador assalariado sofre as consequncias desta mutao conjuntural do sistema produtivo. A partir de ento, os fatores polticos, econmicos, ideolgicos24 e produtivos que conjugados proporcionaram a criao do Direito do Trabalho, tendo como alicerce os princpios acima indicados, passaram por significativas modificaes. Politicamente, houve o que se chama de fim do paradigma socialista, com a derrocada dos sistemas de orientao desta natureza nos pases do Leste Europeu, que historicamente serviu como bandeira de luta do movimento obreiro unificado e o entendimento da terminao do conflito entre direita e esquerda, que proporciona uma nova forma de utilizao das diferenas historicamente existentes, a unidade dialtica25 que, por sua vez, estabelece uma nova forma de manuteno do sistema produtivo e da paz social.
20 SUPIOT, Alain. Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Heliasta, 2008, p. 20 e ss. O festejado autor francs indica que desde o ponto de vista formal, se poderia reconhecer que o Direito do Trabalho, como ramo autnomo, se inicia em 1910, pues fue en dicho ao que se adopt la primera ley que instauraba un Cgido del Trabajo na Frana. Vide: ZAINAGHI, Domingos Svio. Tendncias do Direito do Trabalho na Amrica Latina na era da globalizao. In: Revista de Direito do Trabalho. ano 35, n. 133, janeiro a maro de 2009, So Paulo: RT, p. 11 e ss. Ainda que a reestruturao do modelo poltico-ideolgico neoliberal tenha se iniciado anos antes, na dcada de 1970. ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho. Ensaio sobre a afirmao e a negao do trabalho. Boitempo, So Paulo, 2003, p. 35. ANTUNES, Ricardo. p. 36. Vide: CARMO, Paulo Srgio do. A ideologia do trabalho I. 2. ed. So Paulo: Moderna, 2004. p. 23. Brilhante obra de: BOBBIO, Norberto. Direita e esquerda: razes e significados de uma distino poltica. 2. ed., So Paulo: Unesp, 2001, em especial, p. 56. A unidade dialtica caracteriza-se por ser a sntese dos interesses teoricamente antagnicos, o que neste momento histrico pode ser entendido pela utilizao dos interesses dialticos entre trabalhadores e empregadores na veiculao da poltica de flexibilidade laboral, principalmente pela negociao coletiva, como instrumento de legitimao dos modelos atpicos de contratos de trabalho.

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Esta derrocada do socialismo proporcionou o implemento de uma poltica econmica praticamente nica no mundo inteiro e a reimplementao do modelo liberal, sob novo enfoque e novas prticas, consubstanciado no neoliberalismo, onde fica clara a postura abstencionista do Estado para com as relaes sociais garantistas previstas em lei e, especialmente, para com as relaes de trabalho. Nesta mesma poca e com uma velocidade jamais vista na histria da humanidade, estabelece-se tambm um modelo de produo diferenciado, em decorrncia da utilizao da informtica produtiva, com o fenmeno da reindustrializao, que por sua vez, elimina um extraordinrio nmero de postos de trabalho26. Por fim, e conjugando tudo isto, outro fenmeno no menos espetacular na histria se serve para difundir estes novos padres de sociedade: a globalizao27. Este novo paradigma de sociedade determina tambm novos paradigmas nas relaes de trabalho, com a reciclagem do modelo industrial para uma realidade ps-industrial28. De uma situao produtiva ordinria com a utilizao da mo de obra em larga escala, para uma situao de utilizao da mo de obra intensiva. De um moderno Direito do Trabalho, para um Direito do Trabalho ps-moderno ou Direito Flexvel do Trabalho. Eis que os princpios do Direito do Trabalho, que serviram como instrumento integrador e de proteo ao trabalhador, passam a sofrer fortes ataques em funo de um Direito do Trabalho que proporciona a disponibilidade de suas normas29, uma privatizao do aspecto normativo, com a eliminao do ento carter cogente e imperativo de ordem pblica30, com uma mudana
26 27 Vide: RIFKIN, Jeremy, O fim dos empregos. So Paulo: M. Books do Brasil, 2004. Vide: SOARES FILHO, Jos. Sociedade ps-industrial: Os impactos da globalizao na sociedade, no trabalho, na economia e no Estado. Curitiba: Juru, 2007, p. 61 e ss. Tambm: SUSSEKIND, Arnaldo Lopes. Conferncia de abertura, flexibilizao do Direito do Trabalho. Thomson/IOB, So Paulo, 2004. p. 15-16 e NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 38 e ss., BARROSO, Fbio Tlio. Novo contrato de trabalho por prazo determinado, flexibilizao laboral e internacionalizao das relaes de trabalho. Curitiba: Juru, 2004, p. 21 e ss. URIARTE, Oscar Ermida. Revista Anamatra, ano XVIII, n. 53, 2 semestre de 2007, p. 17: A sociedade ps-industrial descentraliza o trabalho, lhe tira a centralidade que lhe era reconhecida pela sociedade industrial, mas no cria, em seu lugar, um novo ponto de conexo, um novo ligamento do trabalhador com seus direitos de cidadania. Lhe solta a mo e o deixa cair. ARIGN, Mario Garmendia. Orden pblico y Derecho del Trabajo. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, p. 51. En tal sentido, la utilizacin del instrumento de la introduccin de limitaciones a la autonoma de la voluntad ha estado caracterizada por asumir diversas graduaciones, las que han variado tanto en atencin a los diversos estadios evolutivos de la ciencia del Derecho, como en funcin de la diferente naturaleza de los bienes jurdicos a los que se ha pretendido llevar proteccin o amparo. SSSEKIND, Arnaldo e outros, p. 211: A finalidade das regras de ordem pblica no Direito do Trabalho consiste em evitar o abuso da autonomia da vontade, fazendo com que os indivduos dela desfrutem na medida em que o seu uso seja compatvel com o interesse social.

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do centro protetor institucional31, proporcionando a utilizao disponvel das normas laborais. A necessidade empresarial de concorrncia mundializada passa a estabelecer por lei, novos padres de comportamento nas relaes de trabalho, que paralelamente a isto, possuem como finalidade a eliminao da capacidade de reivindicao da classe trabalhadora32. O que at ento poderia ser tomado como exceo, passa a ser regra em determinados pases, como por exemplo, o caso espanhol33, que j vem retomando a tendncia de continuidade na relao de emprego. O papel designado a entidades sindicais, de proteo aos interesses individuais e coletivos dos seus representados, tido como uma busca incessante ao dilogo social com o intuito de conseguir padres laborais superiores aos mnimos legais, passa a ser o de implementao de uma poltica de manuteno dos mnimos de subsistncia digna aos trabalhadores e de veiculao da prpria poltica flexibilista. O modelo tpico, padro de contrato de trabalho, passa a conviver com outras formas, atpicas e flexveis, como o contrato por prazo determinado, a terceirizao, o contrato a tempo parcial, o consrcio de empregadores, as cooperativas, dentre outros e outras situaes tambm atpicas, como o banco de horas e algumas consequncias equivalentes ao processo do trabalho, como as comisses de conciliao prvia, que ao fim e ao cabo, determinam um processo de precarizao laboral e a mitigao da dignidade da pessoa humana, presentes no modelo padro ordinrio e industrial do trabalho.

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BARROSO, Fbio Tlio. Direito flexvel do trabalho: abordagens crticas. Recife: EDUFPE, 2009. p. 37. RANGEL, Maurcio Crespo. Relaes de trabalho: novos paradigmas. Revista do TST, Braslia, v. 73, n. 3, jul./set. 2007. p.133: A partir das mudanas ocorridas nos anos 70, com o advento do Estado neoliberal, intimamente vinculado s necessidades do capital em crise, vislumbra-se a necessidade de se resolver o dficit fiscal, cujas incurses incidem sobre as relaes sociais de produo e sobre a correlao de foras entre as classes sociais. O Estado neoliberal surge como instrumento da mundializao do capital. A transferncia do patrimnio pblico/estatal para a gesto direta do capital privado, fazendo largo uso de subsdios, uma das mudanas bsicas, juntamente com a flexibilizao dos direitos sociais do trabalho. A crise induzida aos sindicatos e partidos operrios e a fragmentao dos sujeitos coletivos reforam a tendncia ao esvaziamento das instncias de representao poltica democrtica. Assim, verifica-se que a globalizao como forma de unificao mundial da circulao de mercadorias e de fluxos financeiros impede a unificao da fora de trabalho. Com a inverso do princpio da continuidade das relaes de trabalho, que por certo trouxe um semfim de problemas no seio da sociedade daquele pas, conforme relata: ALEDO, Carlos Alvarez. El impacto de la contratacin temporal sobre el sistema produtivo espaol: relaciones entre segmentacin laboral y produtiva, Consejo Econmico y Social, Madri, 1996.

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Eis que, com todas estas alteraes dos padres da sociedade, a utilizao dos princpios do Direito do Trabalho fica cada vez mais dificultada, vista a utilizao de novas formas contratuais e mtodos de utilizao diferenciados das regras contratuais34, que por certo, tambm trazem como consequncia uma segmentao e dualizao social, que rompem com o postulado solidarista35 presente no Direito Ordinrio do Trabalho. O sentido de identidade obreira, presente nas relaes de subordinao do Direito Ordinrio do Trabalho, tambm praticamente se esgota com a implementao da concorrncia profissional, da ps-modernidade, que passa a descentralizar o sujeito trabalhador36. Como forma de resistncia a esta nova realidade, surge um novo princpio do Direito do Trabalho, o princpio do no retrocesso social, que pode ser entendido da seguinte forma: O princpio do no retrocesso social, pouco explorado por nossa doutrina, ou quase que inexistente, caracteriza-se pela ideia de que os ganhos sociais e econmicos, aps serem realizados, jamais podero ser ceifados ou anulados, passando a ser uma garantia constitucional. Com isso, qualquer direito social consagrado jamais poder simplesmente sair de cena. Se olharmos o histrico dos direitos sociais, perceberemos a imensa conquista obtida no sculo passado. Diante dessas conquistas, muito se fala em relativizar esses preceitos, mas especificamente os que dizem respeito aos trabalhadores.37 Consolida-se em um princpio de resistncia a esta investida do Direito Flexvel do Trabalho, com o intento de fazer valer as normas mnimas de proteo e dignidade do trabalhador. A diferena do que ocorreu com os princpios originrios, o princpio do no retrocesso social nasce no perodo histrico em que a legislao do trabalho sofre um dos seus mais graves ataques, que tem por escopo a eliminao do papel intervencionista e equiparador, para

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Pode-se ver a exemplo: MERON, Paulo Gustavo de Amarante. Alm dos portes da fbrica: o direito do trabalho em reconstruo, Revista TST, Braslia, v. 73, n. 3, jul./set. 2007, p. 98 e ss. PREZ, Jos Luis Monereo. Introduo: O modelo de regulao da sociedade salarial e sua crise. In: BARROSO, Fbio Tlio. Direito flexvel do trabalho, abordagens crticas. Recife: EDUFPE, 2009, p. 21. HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. 11. ed. Rio de Janeiro: DPeA, 2006, p. 34 e ss. AFONSO, Tlio Augusto Tayano. Direitos sociais e o princpio do no retrocesso social. Revista de Direito do Trabalho, ano 33, n. 124, jan./mar. de 2007, So Paulo: RT. p. 243.

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a implementao de um modelo que revigora a autonomia da vontade e o abstencionismo estatal, caracterstica do neoliberalismo38. Por isso, os direitos sociais e econmicos (ex. direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo39, que devem ser mantidos e buscados como corolrio de dignidade do trabalhador. Considera-se, pois, o princpio do no retrocesso social, como um verdadeiro princpio de resistncia dinmica flexvel do trabalho, com a necessidade de reconhecimento no ordenamento jurdico e se necessrio for, por norma expressa constitucional, observado o elemento finalista de melhoria da condio social do trabalhador, presente no caput do art. 7 da Constituio, como instrumento de realizao do princpio maior e adrede em todos os ramos jurdicos: o princpio da dignidade do ser humano. CONCLUSES Em face da introduo na nossa sociedade de novos modelos produtivos, polticos e econmicos, pode-se observar a introduo paulatina de novos modelos de relaes de trabalho que modificam o marco legal e, consequentemente, fragmentam a efetividade dos tradicionais princpios do Direito do Trabalho. Estes novos modelos de utilizao da mo de obra assalariada perfazem um Direito Flexvel do Trabalho, com a utilizao disponvel das normas laborais at ento cogentes, de ordem pblica, que ao fim e ao cabo tem como teleologia a total privatizao do Direito do Trabalho. Tambm como consequncia da utilizao flexvel ou disponvel da legislao laboral, observa-se a precarizao das relaes de trabalho, e a quebra

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Que por sua vez poder, seguindo esta perspectiva, eliminar a razo de ser desta disciplina jurdica, pois a utilizao exacerbada da autonomia da vontade nas relaes de trabalho acaba por descaracterizar intervencionismo estatal, estabelecendo um modelo de relaes de trabalho com forte influncia do modelo anglo-saxo: sobre a aplicao do modelo anglo-saxo de relaes de trabalho nas democracias atuais, vide: GRAU, Antonio Baylos, Mercado y Sistema jurdico laboral en el nuevo siglo (notas para debatir con Moiss Meik), in: GIANIBELLI, Guillermo e ZAS, Oscar, Estudios de teora crtica del Derecho. Buenos Aires: Bomarzo Latinoamericana, 2006, p. 67. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 326. In: AFONSO, Tlio Augusto Tayano. Direitos sociais e o princpio do no retrocesso social I. p. 234.

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da equiparao formal existente entre empregado e empregador, estabelecida pelo princpio da proteo e pelos demais princpios do Direito Ordinrio do Trabalho, o que, por conseguinte, rompe com uma das finalidades deste ramo especial do Direito: o princpio da dignidade do trabalhador. Como resposta a esta onda privatista e modificadora da essncia tutelar conjuntural ao trabalhador no sistema produtivo, nasce o princpio do no retrocesso social, que se estabelece como um verdadeiro princpio de resistncia flexibilizao e suas consequncias. No s o Direito, mas todos os seus operadores e a sociedade em geral, devem envidar esforos no sentido de ratificar este novo princpio como corolrio de uma sociedade mais justa, que tem por finalidade a manuteno na ordem jurdica do princpio basilar e comum a todos os ramos do Direito: o princpio da dignidade do ser humano.

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LIBERDADE E IGUALDADE COMO PRINCPIOS EM TENSO: KELSEN, DWORKIN E A INDETERMINAO ESTRUTURAL DO DIREITO

Paulo Henrique Blair de Oliveira*


Absolute clarity is the privilege of fools and fanatics. (Clareza absoluta um privilgio dos tolos e fanticos). Ronald Dworkin

INTRODUO ste breve texto tem como objetivo uma anlise, ainda que sucinta, de algumas das questes que emergem no Direito a partir da constatao de sua indeterminao estrutural questes que vinculam epistemologia Teoria da Constituio na perspectiva de sua efetiva possibilidade de abrigar a realizao de liberdade e igualdade. Se o tema em si j no despertasse profundo interesse, a sua relevncia fora recentemente acentuada, de maneira drstica, pela promulgao da Emenda Constitucional n 451, a qual atribuiu efeitos vinculativos s smulas e jurisprudncias oriundas do Supremo Tribunal Federal, fazendo pressupor que este instrumento seria capaz de atribuir segurana e previsibilidade s decises judiciais. A ideia implcita a esta pretenso a de que, enunciando-se um entendimento, o contedo deste enunciado ser determinvel de antemo, isto , no assumir variaes semnticas se inserido em um mesmo contexto. A investigao desta premissa revela que ela traz em si a ideia de que h possibilidade de determinar-se plena e previamente o sentido de um texto

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Juiz do Trabalho; Mestre e Doutorando em Direito, Estado e Constituio. Brasil, 2005. p. 73.

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normativo. Sim, porque, de outro modo, no se poderia justificar a sua imponibilidade a todos os demais rgos do Poder Judicirio2. Contudo, um breve olhar para estas smulas descortina dvidas fortes quanto a esta possibilidade. Como exemplo pontual, tomemos, ainda que no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, o debate em torno de uma das construes jurisprudenciais mais antigas daquela Corte: a chamada hora in itinere. Trata-se do entendimento, simples em sua formulao, de que o tempo gasto no deslocamento para o trabalho (e voltando do trabalho) deve ser considerado tempo de servio se o local de sua prestao no servido por transporte pblico regular, sendo necessrio ao empregador providenciar o transporte de seus trabalhadores. A sua descrio inicial fora feita no enunciado sumular de n 90, daquela Corte, cujo atual teor : Tempo de servio. O tempo despendido pelo empregado, em conduo fornecida pelo empregador, at o local de trabalho de difcil acesso ou no servido por transporte regular pblico, e para o seu retorno, computvel na jornada de trabalho.3 Porm, a enunciao deste entendimento no se revela capaz de abranger toda a gama de sentidos que se lhe poderia emprestar. Digamos que exista transporte pblico entre a residncia do trabalhador e o local de trabalho, porm, em horrios incompatveis com os horrios de servio. Nesta hiptese ainda prevaleceria o entendimento acima? E o que dizer se este transporte, ainda que existente, for insuficiente para atender a toda a demandada de passageiros que necessitam se deslocar at o labor em tempo hbil ao cumprimento deste horrio? E se apenas parte do trecho abrangido pelo transporte fornecido pelo empregador no for servido por transporte pblico? E se o transporte fornecido pelo empregador no for gratuito? Estas dvidas foram mencionadas somente porque delas j emergiram quatro outros verbetes jurisprudenciais destinados a aclarar o sentido do que se achavam no antigo Enunciado n 90 daquela Corte4. Alis, uma simples consulta ao ndice remissivo do livro de enunciados e orientaes jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho revela a existncia de nada menos que

Esta premissa pode ser posta em xeque ante a diferenciao feita por Gnther quanto aos discursos de aplicao e de justificao no Direito (2004, p. 81-100). Todavia, ante os limites do presente texto, no exploraremos, por ora, tal possibilidade. Brasil, 2005b. So eles os antigos enunciados ns. 320, 324 e 325, do TST, e ainda a orientao jurisprudencial n. 50, da SDI I, tambm do TST (BRASIL, 2004).

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44 orientaes jurisprudenciais cujo propsito aclarar o sentido de outros enunciados sumulares anteriores5. Assim, retorna a pergunta: qual o grau de certeza pode ser pressuposta no uso da linguagem? Neste ponto que, partindo da anlise dos pressupostos epistemolgicos caractersticos do positivismo jurdico, pretendo discorrer sobre como eles levaram aceitao axiomtica de que este nvel de determinao semntica tanto possvel quanto desejvel, para ento confront-los com algumas observaes da Filosofia da Cincia contempornea e da Filosofia da Linguagem, assim como de outros marcos da Teoria do Direito. 1 A TRAJETRIA A PARTIR DE KELSEN: O DIREITO COMO ESPELHO DE UMA EPISTEMOLOGIA DAS CERTEZAS O esforo kelseniano em atribuir ao Direito um modelo epistemolgico prprio, que confirmasse seu status cientfico, uma das marcas mais visveis de sua teoria pura. No por outra razo que Kelsen6, aps propor critrios de distino entre Direito e natureza e entre Direito e moral, chega ao cerne de sua estratgia metodolgica: atribuir e definir um objeto cincia jurdica. Este objeto so as normas jurdicas, as quais, por fora da pureza epistemolgica de seu modelo somente poderiam ser observadas sempre em uma perspectiva externa isto , somente pelo olhar descritivo, e nunca crtico. Esta verdadeira assepsia da crtica procedida mediante a estratgia engenhosa de fazer distino entre proposies jurdicas e normas jurdicas. As primeiras seriam juzos hipotticos que vinculariam a ocorrncia de circunstncias especficas ao dever de se seguirem consequncias preestabelecidas, e as segundas seriam os comandos imperativos presentes no ordenamento jurdico. Logo, se as normas jurdicas so o objeto da cincia jurdica, segue-se que necessrio distinguir conhecimento jurdico de operao do Direito, j que o primeiro apenas descreve externamente o Direito7. Ou, dito de outra forma: a cincia do Direito colocada em oposio conceitual ao Direito. A pretenso kelseniana no modesta: a purificao do objeto do Direito teria como resultado concreto a transformao do material dado observao da cincia jurdica (a norma) (...) num sistema unitrio isento de contradies, isto , numa ordem jurdica8.
5 6 7 8 Brasil, 2004. Kelsen, 2000. p.79. Idem, ibidem, 2000, p. 81. Idem, ibidem, 2000, p. 82.

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Assim, a abordagem descritiva proposta por Kelsen cumpre uma dupla e tautolgica funo: ao tempo em que permitem a incidncia, sobre elas, de postulados prprios da lgica formal, definem o ordenamento jurdico como um monlito sobre o qual as contradies virtualmente inexistem. No que Kelsen tenha pura e simplesmente feito a imediata transposio de um modelo epistemolgico das cincias da natureza para a cincia jurdica. Seu esforo, vale recordar, sempre no sentido de garantir cincia jurdica autonomia epistemolgica. Porm, esta autonomia no chega a romper de todo com tal modelo, dada a necessidade implcita de que, ao final, fosse reconhecido o status cientfico desta disciplina. Portanto, e ciente de que as relaes de causalidade prprias das cincias naturais no poderiam ser pura e simplesmente verificadas na cincia do Direito, Kelsen argumenta que, nesta ltima, a imputabilidade cumpre igual funo, permitindo, contudo, que a variabilidade decorrente dos atos de vontade envolvidos no fenmeno jurdico no terminasse por negar validade epistemolgica cincia jurdica9. A proposta que, em substituio relao expressa na sentena dado A, segue-se B (causalidade), a cincia jurdica abriga a sentena dado A, deve ser B ainda que, por hiptese, em determinado caso, ante a ocorrncia de A, no ocorra B. A cincia do Direito somente poderia, dadas as restries contidas na prcompreenso de Kelsen sobre o que seja cincia, limitar-se descrio deste dever ser, sem jamais se debruar sobre o ser 10. Tamanho esforo pela objetividade no poderia ter outro resultado, em suas concluses, que no a reduo da prpria sociedade, sob o prisma da cincia jurdica, ordem normativa esta, como j dito, admitida como um autntico monlito que o amlgama necessrio de toda a diversidade encontrada naquele grupo social11. A imputabilidade que j fora descrita neste texto manejada como substituto da causalidade tambm submetida s consequncias desta reduo, precisamente para que no se admita a sua transmisso, em um infinito encadear de causalidades. Atribui-se a ela um ponto final12 cujos critrios de fixao,

9 10

Kelsen, 2000. p. 86-87. Em especial, a cincia jurdica no pode afirmar que, de conformidade com uma determinada cincia jurdica, desde que se verifique um ilcito, se verifica efetivamente uma consequncia do ilcito. Com uma tal afirmao, colocar-se-ia em contradio com a realidade, na qual muito frequentemente se comete um ilcito sem que intervenha a consequncia do ilcito estatuda pela ordem jurdica. Por outro lado, esta realidade no o objeto a descrever pela cincia jurdica. (KELSEN, 2000, p. 88). Idem, ibidem, p. 97. Idem, ibidem, p. 101.

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claro, no podem ser criticamente examinados, mas apenas descritivamente abordados o que expressa, em outro sentido, a confisso indireta de que Kelsen assume uma perspectiva referencial do uso da linguagem. Mas no adentremos, por ora, esta seara. Este ponto final de imputabilidade opera, em outro sentido, no modelo kelseniano, a um s tempo como definidor e gerador da esfera das liberdades individuais, de tal sorte que O homem livre porque esta sua conduta um ponto terminal de imputao, embora seja causalmente determinada13. Logo, at mesmo a possibilidade fundamental de liberdade est em Kelsen hipotecada, por assim dizer, ante o dbito de observncia a um ordenamento que a cincia do Direito pode apenas descrever. Mas e este parte das preocupaes centrais do presente artigo esta possibilidade descritiva, ao pretender encerrar tudo que dado cincia jurdica, necessariamente incorpora a pretenso de que a descrio feita seja suficientemente unvoca, segura, ou, em uma palavra, objetiva. A fim de atingir esta objetividade, Kelsen toma como ponto de partida um critrio crtico interno ao prprio Direito: a ideia de uma norma no pode como fundamento de validade um elemento externo ao Direito, mas apenas uma outra norma14. Assim, e em uma operao de regresso silogstica, uma norma haveria de ter seu fundamento de validade inferido de outra que lhe hierarquicamente superior, e assim sucessivamente. Esta operao, contudo, h de sofrer um fechamento e, para tanto, necessrio a ele cogitar hipoteticamente de uma norma fundamental. Para proceder tal fechamento, esta norma no pode ser ela mesma positivada, mas sim apenas pressuposta, para que a sua validade no possa ser novamente reinserida em uma anlise crtica. Pode-se inferir, diante destas caractersticas, que uma tal norma fundamental expressa, do ponto de vista interno do Direito, um postulado absoluto, universal e imutvel. No por outra razo que, ao exemplific-la no mbito da moral, Kelsen15 recorra a uma descrio bastante prxima dos (...) princpios prticos que residem a priori em nossa razo (...) sustentados pela fundamentao metafsica kantiana dos costumes16. A relao do modelo kelseniano com as categorias apriorsticas kantianas foi necessria como estratgia epistemolgica, a fim de emprestar cincia do

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Idem, ibidem, p. 110. Kelsen, 2000. p. 216. Idem, ibidem, p. 217-218. Kant, 2004. p. 16.

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Direito de um objeto que, em ltima anlise, no fosse ele prprio criticvel em sua validade. Tratava-se, em suma, de um esforo de estabilizar o que fora construto da razo, a despeito de sua variabilidade, estabilidade esta que integrava visivelmente o paradigma que conformava o conceito de cincia para Kelsen. Por isto que a norma fundamental atuaria, segundo expressa admisso de Kelsen, como um pressuposto lgico-transcendental (de feio kantiana) aferio de validade das normas no Direito17. A clara e imediata consequncia desta estratgia , portanto, situar a validade em um plano estritamente formal, na esperana de ser ele acrtico18. A interpretao cientificamente observvel, portanto, no seria mais que uma simples operao extrada da lgica clssica aristotlica. Ela no se ocupar dos sentidos atribudos e ou, melhor dizendo, abandona expressamente a inquirio sobre eles19 o que, consoante veremos mais adiante, torna o modelo kelseniano frgil ante a natureza contingente da linguagem, e pouco til no enfrentamento da aparente insegurana decorrente desta contingncia. Este o momento em que a interpretao postada por Kelsen, em seu aspecto ontolgico, como um problema metajurdico, na expresso precisa de Carvalho Netto20. No modelo kelseniano, o que se situa no interior da moldura de sentidos possveis de uma norma jurdica pelo rgo aplicador do Direito (isto , a escolha dos muitos significados cabveis desta norma) no balizvel pela cincia jurdica, mas por campos outros (todos axiolgicos) os quais a cincia do Direito pode apenas definir negativamente com a seguinte expresso: no resultam do Direito positivo21.

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Na medida em que s atravs da pressuposio da norma fundamental se torna possvel interpretar o sentido subjetivo do fato constituinte e dos fatos postos de acordo com a Constituio como seu sentido objetivo, quer dizer, como normas objetivamente vlidas, pode a norma fundamental, na sua descrio pela cincia jurdica e se licito aplicar per analogiam um conceito da teoria do conhecimento de Kant , ser designada como a condio lgico-transcendental dessa interpretao. Assim como Kant pergunta: como possvel uma interpretao, alheia a toda metafsica, dos fatos dados aos nossos sentidos, nas leis naturais formuladas pela cincia da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como possvel uma interpretao, no reconduzvel a autoridades metajurdicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurdicas objetivamente vlidas descritveis em proposies jurdicas? A resposta epistemolgica (teortico-gnoseolgica) da Teoria Pura do Direito : sob a condio de pressupormos a norma fundamental: devemos conduzir-nos como a Constituio prescreve, quer dizer, de harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade constituinte, de harmonia com as prescries do autor da Constituio. (KELSEN, 2000. p. 225). Idem, ibidem, p. 219-220. Idem, ibidem, p. 231. Carvalho Netto, 2004. p. 1. Kelsen, 2000. p. 393.

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O estabelecimento desta moldura limitadora das possibilidades de decidir seria, na afirmao final de Kelsen em sua Teoria Pura, capaz de demonstrar ao legislador que este ainda est distante de um rigor tcnico-jurdico no uso da linguagem (...) de maneira tal que a inevitvel pluralidade de significaes seja reduzida a um mnimo e, assim, se obtenha o maior grau possvel de segurana jurdica22. A pretenso kelseniana, portanto, tem como sustento um modelo de segurana cientfica calcada na possibilidade crescente de precisar o objeto investigado (o que, claro, pressupe a existncia de uma relao sujeito/ objeto constante, em um ambiente no qual tempo e espao so tambm universalmente determinveis) e fundado ainda na certeza de que o instrumento utilizado na observao a linguagem, no caso possa abrigar o rigor necessrio a uma investigao deste porte. Na seo seguinte deste trabalho, examinaremos se estes pressupostos so sustentveis quando consideradas as notaes de Wittgenstein sobre os limites da linguagem. 2 AS BASES FUGIDIAS: ESPAO, TEMPO E LINGUAGEM SO O QUE APARENTAM? Kant se ocupar do esforo monumental de estabelecer qual a validade que pode ser reclamada pelo conhecimento que se pretende objetivo23. A sua observao que os conceitos apreendidos empiricamente aferidos pelos sentidos so distintos de conceitos que no podem, no seu ver, ser objeto da mesma aferio emprica, e so, portanto, conceitos puros24. Vale dizer, a construo kantiana infere do mundo natural a existncia de uma racionalidade que deflui de juzos a priori que no poderiam ter sido percebidos pela prpria razo: o tempo e o espao. Da invariabilidade deles que a razo determinar o seu campo de observao do mundo natural, e assim o conformar, descritivamente, segundo o rigor que, em essncia, no difere do modelo newtoniano do mundo fsico25. Sem esta invariabilidade, no seria possvel a
22 23 24 25 Idem, ibidem, p. 396-397. Dias, 2000. p. 15. Idem, ibidem, p. 16-17. Nascimento Jnior, 2001. p. 270. A mesma observao feita por Omns (1996, p. 55), que, ao fazer meno importncia da dinmica newtoniana, comenta que ... Poucos trechos de um trabalho de fsica foram to abundantemente citados e comentados, com justa razo. Tudo est ali: uma afirmao de absoluto, por assim dizer metafsica, que, mais tarde, Kant transformar num dos juzos categricos a priori da razo....

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operao dedutiva transcendental kantiana e, (...) Sem que seja possvel provar que o contedo de nossas intuies deve poder ser determinado atravs de conceitos, torna-se v a nossa pretenso a um conhecimento objetivo26. A categoria dos conceitos puros de espao e tempo a sntese do critrio crtico de conhecimento proposto por Kant: o conhecimento objetivo, obtido empiricamente, pode ser validado porque no est tautologicamente construdo (isto , fundado na experincia em si), mas porque possvel reconstruir a condio prvia de toda a experincia: a existncia de um espao constante e de um tempo linear e universal sem o que no seria possvel ordenar cronologicamente a sequncia de experincias e delas extrair-se a cognio27. Por este motivo que a desconstruo da fsica newtoniana, a partir de uma geometria no-euclidiana aplicada na Teoria da Relatividade Geral e na Teoria da Relatividade Especial, poria por terra a construo kantiana, ao demonstrar que espao e tempo no so dados apriorsticos, mas sim dependentes quando consideradas as condies recprocas de dois observadores (agentes) envolvidos no processo cognitivo28. Mais que isto: o prprio estabelecimento de uma lgica puramente formal em Frege, Russel e Wittgenstein j era suficientemente demonstrativo da tautologia kantiana: um critrio crtico de conhecimento cuja razo fundamente no pode ser, ela prpria, objeto ltimo desta mesma crtica29. A significativa reviso dos postulados de certeza de um modelo newtoniano requeria nada menos que rever tambm o papel de nossa percepo e de sua relao com a realidade. A descrio lingustica de um senso comum no poderia responder a esta mudana, na qual a aparncia dos fatos no o ponto de partida da observao. Ela fora substituda por princpios que so apenas resumos de um campo de probabilidades e, paradoxalmente, mais seguros que a pretensa descrio de uma verdade percebida pelos sentidos30. E por que esta mudana? Bem, um modelo platnico de entender a linguagem como representao imperfeita de ideias puras traz em si a suposio de que, obtido o rigor suficiente, ser sim possvel uma descrio mais e mais aproximada da ideal (e perfeita) essncia da ideia a ser descrita31.
26 27 28 29 Dias, 2000. p. 19. Idem, ibidem, p. 21 e 27. Nascimento Jnior, 2001. p. 276. Idem, ibidem, p. 277. De toda forma, estas observaes, quanto a Wittgenstein, ainda so relativas ao perodo anterior s transformaes em sua compreenso ocorrida com o advento das Investigaes Filosficas, cujo impacto, no objeto deste artigo, ser visto pouco mais frente. Omns, 1996. p. 19-20. Idem, ibidem, p. 32.

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A universalidade desta ideia em estado puro e possibilidade de ela ser conhecida, so parte dos vnculos mais fundamentais entre cincia e linguagem e, portanto, so o cerne do debate de uma teoria do conhecimento 32. Na medida em que a investigao fsica depara-se com concluses incompatveis com um uso de senso comum lingustico, ela abraa um outro mdium descritivo, puramente formal33. Isto para que a contingncia resultante de cada observao procedida possa ser acolhida no modelo descritivo, sem que ele entre em crise pela perda de sua segurana. Sob o enfoque da filosofia da cincia, a adoo de uma linguagem fsica formal apenas respondia demonstrao feita por Wittgenstein de que o uso e cada forma de uso em si, so constitutivos da linguagem e dos sentidos assumidos por ela34. Assim, o recurso a uma linguagem (a matemtica formal, no caso da fsica) que assume esta contingncia viabiliza adentrar o espao investigativo que extrapola a percepo fundada na mera experincia35, o que, de outra parte, abre a possibilidade de que o espao e o tempo kantianos (e tambm newtonianos) sejam revistos. Esta reviso expressa na relatividade especial apresentada por Einstein, em um impacto definido desta forma por Omns: Em Kant, e pela convico de seus discpulos, claro que a sua concepo do espao exclui qualquer eventualidade de um espao irrepresentvel, por exemplo, no euclidiano... Um espao-tempo como o de Einstein, cujas propriedades de curvatura so determinadas pela matria que ele contm, ou seja, pelos objetos, contrape-se ainda mais aos postulados de Kant. (...) H, pois, pelo menos divergncia entre o quadro imposto por Kant e o que a fsica moderna nos oferece. Um kantiano de estrita obedincia no deixaria de dizer que uma parte essencial da crtica da razo pura permanece ainda vlida, ou seja, que a nossa intuio, a nossa representao mental, s pode conceber um tempo e um espao bem distintos, possuindo o primeiro as propriedades essenciais que Euclides supunha. Contudo, apareceram dois danos novos: os juzos a priori que

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Idem, ibidem, p. 42. Idem, ibidem, p. 69. Idem, ibidem, p. 90. Omns, 1996. p. 98.

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podem, se formulados por dois observadores em movimento um relativamente ao outro, no estar de acordo; as verdades gerais que podemos deduzir deles s dizem respeito, portanto, representao intuitiva do mundo que o crebro humano forma com toda clareza. Essas verdades nada tm a ver com uma lei intrnseca realidade: se o homem fosse substitudo por um rob pensante, suas verdades a priori s diriam respeito ao que a disposio de seus circuitos impe.36 Qual fora a proposta de Einstein com tamanho impacto? Nada menos que a afirmao de que espao e tempo no so absolutos, e menos ainda universais. Variam, em sua observao, consoante a relao estabelecida entre os dois agentes envolvidos no processo cognitivo. No apenas isto, mas, espao e tempo em verdade comportam-se fisicamente como uma entidade combinada (o espao-tempo) que no descritvel em termos de senso comum, e nem intuitivamente cognoscvel37. No mais possvel que a derivao fsica de princpios significativamente tambm chamada de interpretao abrigue a pretenso de fixar certezas. Antes, toda a segurana que pode almejar a indicao de possibilidades e da adequao de cada uma delas ao recorte de investigao38. E, por esta impreciso, por esta significao sempre vinculada relao dos agentes no processo cognitivo, cai tambm por terra a distino entre sujeito e objeto: observar passa a ser compreendido como parte de uma interao. No mais possvel descrever seno da perspectiva de que tambm participa da criao, modificao ou ressignificao do que observado. Assim, as primeiras e graves fraturas podem ser vistas no modelo kelseniano: como pretender que haja um objeto jurdico cuja apreenso pura e racional permita descrever em bases precisas? Como ignorar que os sentidos deste objeto so criados e modificados j a partir do ato de sua observao? Em suma: como pretender uma anlise (para no se dizer toda uma cincia) pura do Direito sem a possibilidade de uma norma fundamental que seja de fato universal e aprioristicamente pressuposta? Os abalos no modelo kelseniano, porm, sofrem ainda o acrscimo de toda a desconstruo feita por Wittgenstein quanto s pretenses de validade referencial-universal da linguagem.

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Idem, ibidem, p. 99-100. Idem, ibidem, p. 152. Idem, ibidem, p. 177-178.

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De fato, Wittgenstein mostrava-se, no prefcio de seu Tractactus, convencido de que o tratamento dado linguagem ali tinha suficiente solidez ideia que, contudo, negada frontalmente j no prefcio de suas Investigaes Filosficas39. Qual fora o eixo dessa reviravolta? Apenas a mudana da indagao feita por ele, que no mais se ocupa de um sentido essencial linguagem, mas sim de quais so os seus vrios usos , de sorte que o reconhecimento destes vrios usos leva necessria concluso de que inexiste uma linguagem, mas sim h linguagens nas quais os atores as operam segundo formas distintas e pragmaticamente observveis, em diversos jogos de linguagem que, por sua vez, so constitutivos das vrias formas de vida40. O argumento inicial de suas investigaes parte de como a referencialidade na linguagem , empiricamente, insuficiente como forma de descrever a atuao dos que se comunicam. Fazendo meno s Confisses de Agostinho, Wittgenstein diz que a descrio agostiniana: (...) esta: as palavras individuais da linguagem nomeiam objetos sentenas so a combinao de tais nomes. Nesta descrio da linguagem encontramos as razes da seguinte ideia: toda palavra tem um significado. Este significado correlato palavra. Ele o objeto que corresponde palavra. Agostinho no fala da existncia de qualquer diferena entre tipos de palavras. Se voc descreve o aprendizado da linguagem desta forma, voc est, eu creio, pensando primeiramente em nomes como mesa, cadeira, po, e nos nomes de pessoas, e apenas em segundo lugar nos nomes de certas aes e propriedades, e dos tipos restantes de palavras como algo que dar conta de si mesmo. Pense agora no seguinte uso da linguagem: eu envio algum s compras. Eu o dou um pedao de papel no qual est anotado cinco mas vermelhas. Ele leva este papel ao comerciante, o qual abre uma gaveta na qual est marcado mas, ento ele procura a palavra vermelha em uma tabela e encontra na frente dela uma amostra desta cor; ento ele enuncia uma srie de nmeros cardinais eu presumo que ele os saiba de cor at a palavra cinco e para cada nmero ele pega da gaveta uma ma com a mesma cor da amostra. desta forma, e de formas semelhantes, que algum opera com as palavras. Mas como ele sabe onde e como ele deve procurar pela palavra vermelho e o que
39 40 Cond, 1998. p. 85-86. Idem, ibidem, p. 86-87.

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deve ser feito com a palavra cinco? Bem, eu presumo que ele age como eu descrevi. Explicaes chegam a um fim em algum ponto. Mas qual o sentido da palavra cinco? Isto no est em questo aqui, mas apenas como a palavra cinco usada.41 Este um exemplo crtico do argumento de Wittgenstein: as palavras no carregam um significado ontolgico, mas tm seus significados construdos em formas concretas de uso, proposta expressamente apresentada no aforisma 43 das Investigaes Filosficas42. Disto decorre que a prpria fluidez dos vrios jogos de linguagem revela a existncia de um plano gramatical mais profundo e que no assume pretenses corretivas da linguagem. No possvel submeter a linguagem a conceitos superiores que lhe sirvam de parmetro para correo de validade do que dito, porquanto tudo que dito em um mesmo jogo de linguagem tem um sentido ordinrio, comum43. Assim, tudo o que a gramtica em seu sentido profundo pode revelar, apenas uma pluralidade de significados, no havendo a possibilidade de que, pela prpria linguagem, seja eleito um critrio corretivo deste processo de significao, j que todo o critrio que possa ser eleito ser, ele prprio, tambm parte de um fluido e dinmico jogo de linguagem. Por esta razo que Spaniol, segundo referncia feita por Cond44, aponta que: A forma de vida, em sua funo para a linguagem, j no fundamentada ou justificada: ela precisa ser aceita como algo dado. Isto significa que a linguagem no possui um fundamento pr-normativo. A nossa linguagem no repousa sobre dados inefveis ou fatos da natureza (Cf. I.F. p. 221), nem sobre certezas ou intuies indubitveis. O fundamento nico da linguagem reside no arcabouo constitudo por nossas formas de vida. E estas se situam par alm do que justificado ou injustificado (Sobre a Certeza: pargrafo 359). Nesse sentido, a linguagem simplesmente autnoma, semelhana de um jogo. Esta constatao, pragmtica que seja, apresenta um visvel paradoxo: embora as formas de vida e os jogos de linguagem que as compem possam justificar a atribuio de sentidos, estas formas de vida no podem ser elas

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Wittgenstein, 1995. p. 2-3. Traduo livre feita pelo autor do presente artigo. Cond, 1998. p. 89. Idem, ibidem, p. 99-100. Idem, ibidem, p. 104-105.

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prprias previamente justificadas. Da a concluso de que a linguagem ser, sempre, uma contingncia de uma forma particular de uso. Assim, e a exemplo da impossibilidade epistemolgica de sustentar-se uma relao sujeito/objeto (impossibilidade j comentada acima), agora se pode concluir que mesmo a gramtica, em um sentido pragmtico da linguagem, ganha autonomia para romper a relao nome/objeto45. A prpria lgica aplicvel linguagem, agora, ganha uma variabilidade que revela que tudo o que se pode dizer sobre o sentido das palavras que ele precrio e marcado pela contingncia histrica: Assim, nas investigaes, a lgica no possui um estatuto especial, pois, atravs dela no compreendemos nada de novo ou de profundo, mas to somente o que j est diante dos nossos olhos (I.F. 89). Da mesma forma, a nova concepo de lgica no possui significao universal, isto , a lgica tractatiana enquanto forma lgica, constitua-se na essncia de toda a linguagem possvel, ao passo que nas investigaes a lgica, enquanto algo intrnseco linguagem, no universal, uma vez que existem diversas linguagens particulares e em momentos histricos diferentes. A contingncia da linguagem observada por Wittgenstein de forma alguma compreendida como obstculo suficincia de seu uso. Ao contrrio, ela permite precisamente que o significado do que dito seja perceptvel pragmaticamente, isto , a compreenso passa a ser definida pela pertinncia de um sentido em meio ao jogo de linguagem travado entre os que se comunicam46. Da porque a compreenso agora pode ser situada, necessria e obrigatoriamente, no como um produto fixo do objeto a ser definido, mas como resultante de um processo no qual a determinao do contexto lingustico fundamental47. Ou, dito de outra forma: no h sentido em um texto sem contexto. Insistir que a linguagem abrigue definies ostensivas universalizveis e dissociadas de contextos especficos , por outro lado, tambm abrigar a impossvel tarefa de que uma entidade mediadora possa extrair do plano abstrato um significado para alm da linguagem. Mas, ainda que tal significado existisse, tambm ele teria de ser linguisticamente expresso, o que levaria a um paradoxo insolvel, em cuja busca leva a supor a existncia de ainda outra definio

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Cond, 1998. p. 113. Dias, 2000. p. 47. Idem, ibidem, p. 49.

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mais geral (e mais objetiva ou pura), em uma regresso to infinita quanto infrutfera. Na expresso de Dias48: O suposto hiato, denunciado anteriormente, entre as regras e a sua aplicao, a linguagem e seu significado, no pode ser suturado por entidades mediadoras, mas no pode igualmente ser aberto sem que encontremos por detrs um postulado realista assumido dogmaticamente. A ideia de um modelo de linguagem inequvoco , assim como a de um significado inefvel, mera iluso. A possibilidade de suscitar dvidas e ambiguidades faz parte do nosso prprio emprego da linguagem, e no condiz seno com o uso regular de nossas prprias expresses. Se no mais falamos de forma geral, nem por isso nos tornamos incapazes de determinar o significado das nossas proposies; ao contrrio, o prprio uso correto das mesmas estar agora internamente relacionado com a sua compreenso, ou seja, servir de critrio de compreenso. O mal-entendido est na sustentao da noo de regra como paradigma de uso ideal quando tudo o que temos j a aplicao da regra. A iluso de um para alm da aplicao ela prpria insustentvel, por mais que faamos intervir explicaes baseadas no que dispomos, na prpria aplicao como seu efeito. Ora, se tudo o que temos o efeito, como chegar causa? Ou, ainda, como sustentar essa suposta relao entre causa e efeito? Introduzimos, ento, um processo mental, uma inferncia ou interpretao, uma nova regra entre o paradigma e a instncia do mesmo; surge, contudo, um novo hiato, e assim prosseguimos infinitamente acrescentando sempre um novo elo e constatando a instransponvel distncia que o separa do modelo. Logo, tendo em vista a contingncia da linguagem, somente possvel engajar-se em um processo de compreenso abdicando, de pleno, da pretenso de estabelecer sentidos para alm das circunstncias especficas do contexto isto , para alm da linguagem. Neste sentido, tal como seguir uma regra nada mais que manej-la, em um contexto, compreender nada mais que tambm aplicar significados, de modo pragmtico, especfico e contextual. Compreenso, em suma, no estabelece formas ideais de uso ela , em si mesma, a expresso deste uso. Os erros e equvocos cometidos neste uso no excluem o participante daquele contexto lingustico ao contrrio, tendem a afirmar sua participao medida que a constatao do equvoco pressupe que a prxis tenha sido valorada segundo as regras tacitamente consentidas pelos demais
48 Dias, 2000. p. 54-55.

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participantes no jogo da comunicao. Isto : os erros de uso so, eles prprios, tambm elementos constitutivos dos jogos de linguagem (ainda que tomados como constitutivos-negativos, isto , reveladores de parmetros por negao), o que desafia qualquer pretenso de que a linguagem se preste a formas de controle. 3 A REINTRODUO DE UMA TEORIA DA INTERPRETAO NA TEORIA DO DIREITO Diante de parte dos pressupostos tratados nos itens anteriores, e estabelecido que uma compreenso ilusria sobre a linguagem e sobre os limites da certeza em uma epistemologia contempornea, restou visvel que pretenses epistemolgicas e lingusticas desta ordem sobrecarregam a tarefa de aplicao da norma com expectativas no atingveis pelo Direito. neste momento que a questo proposta no ttulo deste trabalho revelase crtica. A indeterminao estrutural do Direito, resultante do fato de ser linguisticamente construdo, no passa despercebida a Kelsen49. Contudo, a insistncia no modelo epistemolgico de uma cincia que, sendo positiva, pressupe um objeto determinvel e um necessrio distanciamento para a neutralidade do exame deste objeto leva Kelsen a intentar o controle cientfico da interpretao da nica forma admissvel a seus pressupostos: a formao de uma moldura que traasse um campo fechado habitado por todas as interpretaes possveis, sem que coubesse ao cientista do Direito exercer, enquanto cientista, opo valorativa sobre qualquer uma destas interpretaes, j todas eram cientificamente vlidas quando resgatada a cadeia de autorizaes que permitiria a sua adoo50. Como resultado deste modelo, a determinao em si do sentido dada norma o resultado do processo interpretativo colocada para fora da

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Kelsen, 2000. p. 388-389. Em todos estes casos de indeterminao, intencional ou no, do escalo inferior, oferecem-se vrias possibilidades aplicao jurdica. O ato jurdico que efetiva ou executa a norma pode ser conformado por maneira a corresponder vontade do legislador a determinar por qualquer forma que seja ou, ento, expresso por ele escolhida, por forma a corresponder a uma ou outra das duas normas que se contradizem, ou por forma a decidir como se as duas normas em contradio se anulassem mutuamente. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. (...) S que, de um ponto de vista orientado para o Direito positivo, no h qualquer critrio com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar possa ser preferida outra. (Kelsen, 2000. p.390-391).

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anlise cientfica do Direito, o que tambm expressamente admitido por Kelsen: A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a correta, no sequer segundo o pressuposto de que se parte uma questo de conhecimento dirigido ao Direito positivo, no um problema da teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito.51 Todavia, este modelo aparentemente assptico depara-se, por ocasio da segunda edio da Teoria Pura do Direito, com uma questo dramtica: o que ocorre quando a autoridade aplicadora insiste em decidir para alm das molduras traadas pela cincia do Direito? Kelsen v-se ento acuado pelos limites de seus pressupostos epistemolgicos, e admite que a cincia do Direito poder, quando muito, apenas traar as possveis significaes da norma e (...) mostrar autoridade legisladora quo longe est a sua obra de satisfazer a exigncia tcnico-jurdica de uma formulao de normas jurdicas o mais possvel inequvocas ou, pelo menos, de uma formulao feita por maneira tal que a inevitvel pluralidade de significaes seja reduzida a um mnimo e, assim, se obtenha o maior grau possvel de segurana jurdica.52 Assim, a frustrante concluso da proposta kelseniana : o Direito Positivo ser, sempre e necessariamente, apenas aquilo que o aplicador autorizado deliberar, de forma subjetiva e cientificamente incontrolvel, sem que a teoria do Direito possa lanar crticas ao resultado obtido. Conhecemos esta concluso por um outro nome: decisionismo jurdico. Paradoxalmente, portanto, o que se prope, pela aparente neutralidade, a ser um modelo ensejador de segurana jurdica, termina sendo a derrota confessa desta pretensa segurana, precisamente porque, ao invs de incorporar o risco decorrente da indeterminao lingustica do Direito, prefere exorcizlo e, fazendo assim, afasta-se da possibilidade de qualquer resultado mnimo de controle. Os riscos, contudo, so por demais elevados para serem ignorados. A interpretao, como tema da teoria do Direito, h de ser reinserida nesta teoria porque, em poucas palavras, a interpretao da norma, mesmo que regredida cadeia de autorizaes descrita por Kelsen53, estabelecer, em ltima anlise, os sentidos que so dados liberdade e igualdade.
51 52 53 Idem, ibidem, p.393. Kelsen, 2000. p. 396-397. Idem, ibidem, p. 215-217.

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Ora, se alguma medida de segurana jurdica possvel, ela o ser apenas na medida em que a incerteza nos sentidos da aplicao do Direito seja enfrentada, sendo assumida como constitutiva do ato de aplicar a norma, j que ela tambm constitutiva da linguagem que o medium pelo qual a hermenutica realizada. A pergunta agora se torna bem mais complexa. No se indaga como possvel o controle da interpretao, mas como conciliar interpretao e legitimidade. Obviamente, esta uma pergunta que no pode mais passar por um mtodo idealizado e assptico, em que imparcialidade seja ausncia de posicionamento do intrprete. Aplicar a norma e julgar, para os fins do recorte eleito neste texto deve necessariamente levar o julgador para dentro da disputa travada pelo sentido das palavras, da disputa por este logos. O primeiro enfrentamento a ser feito neste campo precisamente buscar o reencantamento a partir da frustrao final da segunda edio da Teoria Pura do Direito: possvel pensar em uma resposta correta tendo-se em vista esta indeterminao dos sentidos da norma jurdica? Ronald Dworkin (2005), em texto relativamente recente, aborda esta questo a partir de uma interessante pergunta: h uma verdade objetiva? Sua investigao prope observar que expresses do pensamento, sob o manto de adjetivao de ps-modernas, ora simplesmente negam esta possibilidade ou em uma sofisticao de argumentao destas linhas de pensamento propem no ser possvel estabelecer mais do que uma mera descrio (no valorativa e no opinativa) sobre os vrios sentidos (as vrias verdades) construdas nos diversos sistemas morais, estticos, ticos e, por fim, at jurdicos (esta a concluso final de Dworkin)54. Esta segunda forma de ceticismo, mais refinado, vista por Dworkin com grande preocupao, por seu potencial de, a priori, negar validade ao debate pblico quanto s escolhas que so feitas, no processo interpretativo, dentre as vrias possibilidades de sentido que este processo desvela55. Contudo, Dworkin observa um paradoxo inicial nesta forma sofisticada de ceticismo (que ele denomina arquimediano): os que negam, de forma absoluta, a possibilidade de ser validamente eleita uma opo de sentido dentre as vrias disponveis terminam por pressupor ao menos uma opo cuja validade no podem negar: precisamente aquela que postula a ausncia de critrios

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Dworkin, 2005. p. 1 e 35. Idem, ibidem, p. 2.

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vlidos para que sejam estabelecidas as comparaes56. Tal forma de ceticismo, portanto, s pode estabelecer sua crtica desconstrutiva para alm de seu fundamento inicial, sendo um ceticismo apontado para baixo, no dizer de Dworkin57. Assim, embora a crtica fundada neste ceticismo se pretenda no valorativa, ela termina por eleger ao menos um valor como pressuposto, qual seja, a incomensurabilidade das opes interpretativas. exatamente por este motivo que a negativa fundada neste tipo de ceticismo no pode ser justificada pela simples afirmao de existncia de espaos abertos (indeterminaes de sentido) entre as opes abertas na interpretao58. No outro extremo, examine-se, analogamente, o que se d quando algum toma a sua argumentao como universal. A utilizao de advrbios como objetivamente vem, de forma contraditria, reforar a centralidade de uma opinio subjetiva. Ou, no exemplo dado por Dworkin59, aquele que afirma que o aborto objetivamente errado, procura convencer de que esta opinio subsistiria ainda que ningum mais pensasse desta forma. Mas, ora, se ningum mais pensasse deste modo, o que sobreviveria no ncleo desta afirmao? Seria necessrio um recurso metafsica60, cuja validade no poderia ser demonstrada, porque se posta ao largo de toda a particularidade que constitutiva da nica ferramenta capaz de externalizar nossa cognio: a linguagem. A proposta de Dworkin oposta: ao invs de considerar que os argumentos quanto validade das opes de sentido sejam criticveis apenas em uma observao de segunda ordem, necessrio trat-los como observaes de primeira ordem, isto , internas a cada sistema (moral, esttico, tico ou jurdico). Para tanto, preciso no evitar, mas sim abraar o enfrentamento das contingncias prprias de cada interpretao, bem como o reconhecimento de que as opes interpretativas anteriores s podem ser vistas e reconstrudas no presente a partir das compreenses atuais: (...) o que faz um ato moralmente errado que a contemplao de que este ato de fato produz um tipo particular de reao na maioria das pessoas, ou na maioria dos membros de uma comunidade em particular. Disto decorre que se um dia as pessoas em geral, ou em uma comunidade determinada, no mais reagirem desta forma ao genocdio,

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Idem, ibidem, p. 1. Idem, ibidem, p. 4. Dworkin. 2005, p. 6. Idem, ibidem, p. 8. Idem, ibidem, p. 9.

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o genocdio deixa de ser perverso, tal como ovos apodrecidos deixariam de ser enojantes se eles no mais enojarem a qualquer pessoa. Mas a tese de que o genocdio deixaria de ser perverso se no mais fosse considerado como tal simplesmente substantiva e controversa. A concluso poderia, verdade, tomar uma forma diferente. Ela poderia sustentar, por exemplo, que o que faz o genocdio errado a reao, no de quaisquer tipos de pessoas que existam de tempos em tempos, mas de ns, ou seja, pessoas com a estrutura psicolgica, interesses fundamentais e disposies gerais mentais que as pessoas efetivamente tm agora (...) Isto no significa que as propriedades morais so primrias. Mas significa sim que o argumento sobre se elas so primrias uma disputa moral substantiva. Ns podemos dizer, se quisermos, que este um argumento sobre os tipos de propriedades que existem no mundo. Esta colocao no danosa, desde que nos lembremos de que isto tambm um argumento sobre as circunstncias nas quais instituies so justas ou injustas, ou pessoas so boas ou ms e por qu.61 interessante a demonstrao que Dworkin faz quanto extrema proximidade entre o ceticismo ao qual j nos referimos e as posies que sustentam a existncia de interpretaes universais. Enquanto estas devem se apoiar na possibilidade de que, quando menos, um aparato neurobiolgico seja capaz de conter, previamente, um cdigo de identificao moral, o primeiro acaba atribuindo as escolhas interpretativas ausncia de reflexividade no mbito de uma comunidade de intrpretes, como se tal comunidade contasse com um campo moral que impregnasse os seus membros e obstasse a reflexo. Ambos pressupostos so, visivelmente, pouco slidos62. Neste ponto necessrio contrapor uma proposta de Dworkin a um senso comum epistemolgico do Direito: uma interpretao no demonstrvel por um mtodo (at porque o mtodo assume, hierarquicamente, parmetros apriorsticos para definir a interpretao), mas sim pela pertinncia que se pode extrair de suas implicaes, quando se cogita de sua adoo63. Ainda que esta cogitao fosse marcada apenas por interesses pessoais, os argumentos que a sustentam no teriam, por este motivo, menor solidez e nem poderiam ser descartados a priori, precisamente porque se externalizaram e, desde ento,

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Dworkin, 2005, p.11. Traduo livre de responsabilidade do autor do presente texto. Idem, ibidem, p. 12 e 15. Idem, ibidem, p. 21-22.

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adentrando o domnio da linguagem, no tm suas condies de validade vinculadas s intenes (altrustas ou egostas que sejam) daquele que os formulou64. O que entendo seja mais relevante , contudo, o prosseguimento do que Dworkin argumenta: quando algum conclui que uma determinada questo interpretativa acha-se ainda indeterminada em seus sentidos no se pode por margem de justificaes para esta afirmao. Isto porque a indeterminao no se confunde com a incerteza. Esta primeira , ela prpria, uma concluso interpretativa (ainda que de tessitura aberta) cuja justificao no pode ser a simples afirmao tautolgica de que existem opes distintas (ou ainda no plenamente exploradas) quanto s respostas formuladas ao intrprete: (...) Se eu vejo os argumentos de todos os lados de uma questo, e no acho, mesmo aps refletir, um grupo de argumentos mais forte que os demais, ento posso sem mais declarar que no estou certo, de que no tenho posio sobre a matria. Para invocar a incerteza, eu no preciso de razes mais extensas ou mais substantivas, alm da minha falha em ser convencido quanto a qualquer uma das vises. No estou certo se a proposio contida na questo verdadeira ou falsa plenamente consistente com uma ou outra, o que no ocorre com a proposio contida na questo no verdadeira nem falsa (...) A crena na indeterminao uma assertiva positiva, e precisa de uma razo positiva ou de um pressuposto para suport-la.65 O que h de significativo nesta perspectiva, para o Direito, que a sua indeterminao estrutural no pode ser validamente invocada, per se, como suficiente para que o sentido da norma seja apenas um campo vazio. Mesmo esta indeterminao s pode ser invocada quando demonstrada, tal como a opo por um sentido especfico tambm requereria demonstrao. Foi dado, portanto, um passo importante para que se possa cogitar de uma teoria da interpretao que opere em meio a esta indeterminao, sem exorcizar os seus riscos, e sem tomar tal indeterminao como um a priori que desqualificaria toda e qualquer opo interpretativa. Passo anlise de um segundo passo, resumindo-o na seguinte indagao: tomando-se em considerao que a atividade interpretativa exercida obviamente luz de um conjunto normativo, possvel abrigar a exigncia

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Idem, ibidem, p. 26-27. Dworkin, 2005, p. 31. Traduo livre de responsabilidade do autor do presente texto.

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de que a produo destas normas seja marcada por uma coerncia que viabilize o ponto de partida de uma interpretao correta? Busco a resposta novamente em Ronald Dworkin, a partir de seu conceito de integridade no discurso formador destas normas. Ele admite, como ponto de partida, que o cerne desta questo situa-se na tenso entre as pretenses de reduzir justia equidade ou de reduzir a equidade justia66. Em meio a esta tenso, Dworkin sinaliza duas questes igualmente graves: a possibilidade de que as decises formadoras das normas, particularmente nos parlamentos, no expressem a simples deciso majoritria, com absoluta excluso da minoria, e a possibilidade de que minoria e maioria se componham, no jogo parlamentar, para produzir decises que, reificando direitos fundamentais, distribuem-nos em um procedimento conciliatrio. A preocupao de Dworkin, na primeira hiptese, diretamente vinculada legitimidade da norma produzida, dada a complexidade e pluralidade da sociedade a que ela se destina67. J o dano que emerge desta segunda hiptese requer uma anlise mais complexa, e que leva a seu conceito sobre integridade na formao das normas do Direito. As chamadas solues conciliatrias, no ver de Dworkin, tm o defeito de, sob o manto de aparente equilbrio de foras na sociedade, estabelecer distines no seio da comunidade sem que tais distines possam ter um efetivo amparo principiolgico, fundando-se apenas em uma coerncia mecnica de distribuio de direitos, como se direitos pudessem ser objeto de barganha em uma prtica legislativa68. Esta prtica viola a integridade porque, em nome de uma justia substancial pragmtica, ignora que a forma constitucional constitui-se em uma garantia indisponvel qual seja, a garantia de igualdade tambm no sentido formal: (...) Insistimos na integridade porque acreditamos que as conciliaes internas negariam o que frequentemente chamado de igualdade perante a lei e, s vezes, de igualdade formal. Tornou-se moda dizer que este tipo de igualdade no tem importncia, pois oferece pouca proteo contra a tirania. Essa crtica pressupe, contudo, que a igualdade formal apenas uma questo de aplicar as regras estabelecidas na legislao, quaisquer que sejam elas, no esprito do convencionalismo. Os processos judiciais nos quais se discutiu a igual proteo mostram a importncia de que se reveste a igualdade formal quando se compreende que ela exige integridade, bem como uma coerncia lgica elementar,
66 67 68 Dworkin, 1999, p. 214-215. Idem, ibidem, p. 217. Dworkin, 1999, p. 219 e p. 222-223.

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quando requer fidelidade no apenas s regras, mas s teorias de equidade e justia que essas regras pressupem como forma de justificativa.69 Esta integridade principiolgica na formao do Direito cumpre, no ver de Dworkin, uma funo dupla: tanto legitima melhor o uso da fora pelas esferas do Estado, como tambm processa a expanso da esfera normativa pblica de modo orgnico, viabilizando que a hermenutica de sua aplicao acolha mutaes de sentido de forma coerente70. Ainda centrando por ora nosso olhar no exame desta legitimidade (deixando a anlise da integridade na aplicao do Direito para um pouco mais adiante), a questo que deve ser enfrentada agora esta: dada a pluralidade contempornea de uma sociedade complexa, como entender que os membros de uma comunidade que desaprovam determinada deciso normativa estejam tambm obrigados a pautar-se por ela?71 Duas respostas so aventadas por Dworkin: a) a possibilidade de que esta observncia seja simples resultado da compreenso de que as regras do jogo devem ser observadas ou, por outras palavras, que houve um jogo limpo no procedimento formador da norma e assim o bnus e o nus resultantes do pertencimento quela comunidade foram distribudos; e b) o sentido de pertinncia de cada membro a uma mesma comunidade deve ser suficiente para gerar a sua adeso deciso normativa produzida no seio daquela comunidade. Para cada uma delas, ele levantar duas objees. Quanto ao argumento da ocorrncia de um jogo limpo, Dworkin observa que sempre se poder opor a ele a afirmao de que os que discordam das razes de fundamentao de uma norma no podem ser tidos como obrigados pelo nus decorrente de um bnus que no pretenderam. Mais que isto, eles podem tambm argumentar que o bem-estar gerado pelo pertencimento comunidade depender sempre de um ponto de vista extremamente relativo, que nada pode justificar de modo especfico ou ainda mais grave de um ponto de vista totalizante que, por definio, suprime a pluralidade na comunidade. Esta segunda objeo, alis, aponta tambm para os dois contra-argumentos tese de pertencimento a uma comunidade resulta da adeso completa a uma s compreenso valorativa que se tome como definidora desta comunidade: os riscos de um totalitarismo e o fato de que esta compreenso opera sob o pressuposto de que exista um vnculo emocional como condio de pertencimento quela comunidade72.
69 70 71 72 Idem, ibidem, p. 225. Idem, ibidem, p. 228-299. Idem, ibidem, p. 231. Dworkin, 1999. p. 235-237.

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Toda esta construo argumentativa tem um propsito, que evidenciar a impossibilidade de que a anlise externa das prticas de uma comunidade possa responder qual a legitimidade que a sua produo normativa pode abrigar. Dworkin, a partir desta constatao, volta-se para os argumentos internos das prticas desta comunidade, propondo as condies para a prtica de formao do Direito nesta comunidade se possa, de forma coerente, pretender-se legtima, e, logo em seguida, examinando a incidncia destas condies em tipos conceituais de comunidade, em busca de verificar se estas condies so aplicveis (e como as so) em uma sociedade plural e complexa. Em sua anlise, Dworkin sinaliza quatro posturas dos membros de uma comunidade para com as obrigaes polticas que emergem dela, de modo que estas obrigaes possam carregar pretenses de legitimidade73: a) que elas sejam percebidas como aplicveis distintiva e especialmente aos membros daquele grupo, e no compreendidas como deveres gerais; b) que estas obrigaes possam ser percebidas como geradoras de responsabilidades pessoais e no apenas coletivas; c) que esta responsabilidade pessoal possa ser percebida como fundada em uma responsabilidade mais ampla, necessria subsistncia e ao bem-estar da comunidade; e d) que as prticas decorrentes destas responsabilidades revelem um interesse no apenas geral, mas igualitrio quando considerado cada um dos membros desta comunidade. A preocupao de Dworkin quanto a estas condies ideais no o cega para a clara possibilidade de que, em determinado momento, elas apresentem dficit de justia, quer internamente (pela deficincia no interesse equitativo dos membros desta comunidade uns quanto aos outros), quer externamente (pelo estabelecimento de prticas discriminatrias que, no seio de uma comunidade, particularizam ou sectarizam estas condies segundo critrios de adeso a valores religiosos, morais ou opes polticas). Ele admite que a sedimentao das prticas de uma comunidade pode se dar de forma a consagrar estas injustias, porm cr que tais incoerncias tornam-se visveis somente na prtica interpretativa dos casos concretos74. voltado para estas condies que Dworkin enfrenta a questo nuclear da filosofia poltica, enunciada nos seguintes termos: (...) A obrigao central a da fidelidade geral ao Direito, a obrigao que a filosofia poltica considera to problemtica. Assim, nosso principal interesse est nas quatro condies que identificamos.
73 74 Idem, ibidem, p. 242-244. Dworkin, 1999. p. 245-246.

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Que forma deve assumir em uma comunidade poltica? Como deve ser a poltica para que uma sociedade poltica bsica possa tornar-se uma verdadeira forma de associao fraternal?75 Tendo em mente os riscos de produo de injustia que estas condies oferecem que Dworkin levar em conta se trs modelos de comunidade poderiam lev-las s prticas concretas, e como poderiam faz-lo. Neste momento, Dworkin articular seus pressupostos de filosofia poltica com tipos fundamentais (modelos) de autocompreenso e de auto-organizao das comunidades ou, em outras palavras, descrever como as condies de integridade na poltica dependem, para o seu exerccio, das diferentes lgicas que norteiam as comunidades na operao das normas que geram para si. neste ponto de seu modelo terico que filosofia poltica e teoria constitucional se apresentam como faces a um s tempo distintas e tambm complementares de um mesmo problema: uma compreenso poltica que legitima o uso da fora no Direito, somado a um Direito que legitima as prticas polticas disciplinando-as de modo democrtico. O primeiro modelo de comunidade apresentado o de uma comunidade que se considerada uma associao puramente factual, resultante de condies acidentais, histrias ou geogrficas, e nada mais que isto. Neste caso, os membros desta comunidade no tero qualquer motivo para considerarem outros interesses alm daqueles que lhes so individuais. Ou, mesmo quando abraam compreenses no egosticas, elas so fundadas em ideais gerais sobre um ideal de justia universal. Em ambos os casos, no possvel ver nos membros destas comunidades o mnimo cumprimento da primeira condio enunciada por Dworkin, a de que as obrigaes polticas postas perante os membros desta comunidade sejam percebidas como traos distintivos e particulares quela associao especfica76. Um modelo mais adiante de autocompreenso de uma comunidade aquele em que seus membros se veem como que vinculados por um compromisso amplo de observar as regras particulares editadas por aquela comunidade. Mas, ao mesmo tempo, esta compreenso os leva a concluir que o contido no texto destas regras esgote a totalidade de seus compromissos, e nada mais pode ser exigido para alm de tais regras tal como enunciadas77. Esta compreenso restrita de como operaram as normas no interior de uma

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Idem, ibidem, p. 251. Dworkin, 1999. p. 252. Idem, ibidem, p. 253-254.

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comunidade torna impossvel a ela considerar a existncia de princpios mais gerais em que as regras enunciadas foram plasmadas, tornando extremamente improvvel (ou, no mnimo, muito difcil) que o tratamento equnime se estabelea naquela comunidade, dado que a grande variedade de circunstncias concretas na prtica social requerer que os sentidos atribudos palavra igualdade extrapolem os limites do que se acha apenas enunciado nas regras. No por outra razo que uma comunidade de regras pode, ante esta lgica de operao das normas que lhes so autoatribudas, reduzir esta igualdade apenas a sua enunciao formal78. contudo em um terceiro modelo que Dworkin pe suas maiores expectativas: o de uma comunidade que compreendem suas obrigaes e direitos polticos fundamentais para alm da enunciao das regras (mesmo daquelas regras constitucionais), e que ... admitem que seus direitos e deveres polticos no se esgotam nas decises particulares tomadas por suas instituies polticas, mas dependem, em termos mais gerais, do sistema de princpios que estas decises pressupem e adotam79. Neste modelo que emerge a possibilidade (friso, mera possibilidade) de que, na coerncia para com os princpios fundantes de uma prtica poltica, as responsabilidades pessoais e particulares de dispensao de igualdade no estejam condicionadas adeso de um membro da comunidade a uma determinada corrente de pensamento ou de valor. Nesta perspectiva que, na descrio de Dworkin, uma comunidade de princpios no uma comunidade de iguais e idnticos valores, mas sim uma comunidade que, procedimentalmente, abraa a tessitura aberta de suas normas, aplicandoas, acima de tudo, principiologicamente. neste sentido que este modelo de comunidade tem maiores chances de articular a tenso referida nos pargrafos anteriores (democracia e soberania popular) em uma sociedade psconvencional, isto , plrima quanto a seus valores80, e por isto tambm incapaz de satisfazer-se com um s centro de imputao de sua identidade. Uma comunidade de princpios pode abrigar pretenses de legitimidade que no estejam vinculadas a uma afetividade entre o membro e sua comunidade, j que admite, como ponto de partida, o dficit de justia que pode ser visvel na interpretao dos sentidos das prticas adotadas por ela. Porm, ao mesmo tempo, o seu compromisso para com a integridade da igualdade e da liberdade que reputa indisponveis (isto , no sacrificveis, nem ponderveis em um

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Idem, ibidem, p.256. Idem, ibidem, p. 254-255. Dworkin, 1999. p. 257.

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jogo de conciliao de interesses opostos) exige que este dficit no seja jamais naturalizado como tolervel81. Precisamente na intolerncia para com a violao desta integridade, que a interpretao jurdica ganha novo encantamento: a possibilidade de que ela seja a expresso concreta de como uma comunidade de princpios observa coerentemente no as prticas passadas de forma reverencial, mas como no as desconsidera (ainda que de forma crtica) para, no presente, tornar a dar significados concretos, especficos e particulares liberdade e igualdade nos casos reais. Isto ser feito, como j se insinuou nos pargrafos anteriores, de modo interpretativo. Da porque o prximo item a ser considerado como a aplicao do Direito pode guardar coerncia principiolgica ou, dito de outra forma, como deve ocorrer a interpretao do Direito em uma comunidade de princpios. 4 UMA APLICAO EXIGENTE DO DIREITO PARA A CONSTRUO DE SENTIDOS NOS CASOS CONCRETOS Chego agora ao ponto mais relevante do percurso proposto neste texto: a apresentao de uma teoria da interpretao jurdica que, em meio tessitura aberta do Direito, seja duplamente exigente, isto , que a um s tempo assuma esta natureza indeterminada sem se permitir descrer da possibilidade da eleio de uma nica e melhor interpretao no processo de aplicar as normas jurdicas. A proposta que invoco aquela traada por Ronald Dworkin ao conceber a necessidade de que o Direito seja lido sob o prisma da integridade. Trata-se, como percebeu acertadamente Ommati (2004), de uma proposta terica que investe contra a concluso de que a indeterminao estrutural do Direito deva ser o espao para que a discricionariedade tenha curso82. Por isto ela nega o pragmatismo jurdico. Mas, ao neg-lo, nem por tal motivo pretende reeditar o convencionalismo, mas sim articul-los a ambos83. O intuito presente no enfrentamento da questo da indeterminao estrutural do Direito, em Dworkin, representa uma articulao da hermenutica filosfica que ainda se vale de categorias tipicamente modernas (liberdade e igualdade) contra os excessos

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Idem, ibidem, p. 259-261. Ommati. p.153. Refiro-me aqui compreenso de que a forma do Direito esteja disponvel consoante as convices de utilidade poltica do aplicador apontarem (pragmatismo) e ideia contrria (porm igualmente infrutfera) de que o contedo do Direito (seu sentido aplicado) no pode ultrapassar os limites definidos no passado (Dworkin, 1999. p. 271).

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desta mesma modernidade, a qual imps a si mesma uma pretenso de racionalidade que, do jusnaturalismo ao positivismo cientfico (e seus reflexos no Direito) deixou um largo dficit de legitimidade84. Para tanto, Dworkin parte de um pressuposto, o de que uma determinada comunidade sujeitou-se ao ordenamento jurdico tendo como imprescindveis, simultaneamente, as necessidades de viverem sob o plio de um jogo limpo isto , sob o manto de certeza do Direito aplicvel igualitariamente a todos e de, individualmente, ser-lhes atribuda a justia imprescindvel sua liberdade. Tal premissa permite a concluso de que o sistema do Direito pode e deve ser observado sob o enfoque de uma linha de coerncia, e que, de outra parte, convencionalismo e pragmatismo no so paradigmas jurdicos, mas sim escolhas interpretativas85. Agora, a partir deste ponto, possvel articular a reconstruo histrica, antes tomada refm do convencionalismo, sob outro enfoque. O de que o exame das decises passadas na aplicao do Direito revele princpios que regeram, na maioria das vezes, uma prtica da comunidade. E, neste sentido, a aplicao do Direito a cada nova hiptese acrescenta um captulo a esta histria, em um modelo metaforicamente aproximado redao de um romance em cadeia86, em uma forma de compreender a aplicao do Direito a partir de uma hiptese que Chueiri qualifica de esttica87, e que, por isto mesmo, confessadamente interessada em tornar a deciso atraente em seu contedo. Isto vai situar o problema da interpretao, no seu excurso histrico, no apenas na particularidade do momento presente, mas tambm vai indagar se aquela prtica interpretativa guarda coerncia principiolgica com a histria que vinha sendo redigida por aquela comunidade. Tal coerncia, porm, no leva necessariamente afirmao do passado, mas pode bem levar o intrprete concluso de que, face s mudanas havidas no curso do tempo, a melhor leitura interpretativa (a nica correta, neste sentido) resulte na ruptura com a prtica anterior, precisamente para que seja observada a coerncia principiolgica que se quer manter88. Todavia, mesmo esta ruptura no poder ser reputada como fruto de um pragmatismo decisionista se ela for o resultado do comprovado esgotamento argumentativo de todas as possibilidades em con-

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Chueiri, 1997. p. 153. Dworkin, 1999. p. 173. Dworkin, 1999. p. 274-275. Chueiri, 1997. p. 174-175. Dworkin, 1999. p. 279.

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trrio que sejam aceitveis principiologicamente89. evidente, nesta medida, que a integridade que Dworkin prope como forma de compreender o Direito apenas articula o passado tomando-o como necessrio indagao sobre quais as bases em que uma interpretao poderia reclamar legitimidade no presente. Todavia, tambm articula o futuro no exame necessrio se esta mesma coerncia principiolgica no reclama, de agora em diante, a ruptura com uma leitura do Direito na qual foram fundadas as prticas passadas. At porque bem mais importante indagar o que os aplicadores anteriores fizeram com as normas que estavam sob seus olhos do que indagar o que eles disseram sobre tais normas90. Semelhantemente e pelo mesmo motivo a integridade no Direito requerer que tanto a certeza do Direito (geral) quanto a justia (individual e concreta) sejam simultaneamente operadas, porquanto uma comunidade de princpios no pode estar disposta a sacrificar a forma garantidora de sua liberdade e de sua igualdade. Em outras palavras: no admite que uma prevalea sobre a outra, ou que sejam adotadas medidas de restrio ou ponderao que operem para alm da lgica deontolgica. na raiz desta operao especfica e necessariamente deontolgica que Dworkin posiciona a distino de grande importncia entre a forma de aplicao do Direito em um nvel interno (atravs das categorias normativas estritamente jurdicas de regras e princpios) e a sua justificao externa, esta atravs de polticas (policies), estas voltadas para a consecuo de um bem-estar coletivo valorativamente fundado e que, por sua necessria operao axiolgica, no serve adjudicao judicial91, por violar um dos apoios da integridade, que a certeza do Direito. Dworkin no nega nem o poderia, dado que seu ponto de partida fracasso decisionista do positivismo aplicado ao Direito que este mesmo Direito est impregnado de valores. Mas, no dizer de Chueiri (1997, p. 177) prope que, contra um decisionismo aparentemente inevitvel, apenas a argumentao de cabimento ou descabimento de princpios nos casos concretos e em cada um deles que ... limita o julgamento interpretativo ao traar uma linha entre interpretar e inventar, entre o racional e metafsico. Esta exigncia pesadssima faz Dworkin idealizar o aplicador do Direito, em sua plena integridade, como um verdadeiro Hrcules92. Mas qual ser,
89 90 91 92 Idem, ibidem, p. 285. Idem, ibidem, p. 297. Chueiri, 1997. p. 158-159. Ommati observa, com exatido, que esta metfora apenas uma figura de linguagem, e de modo algum prope uma soluo solipsista ao problema da interpretao. At mesmo porque a reconstruo histrica da qual falei tambm abarcar os argumentos construdos em processos nos quais o contraditrio expressa, por definio, uma diversidade e uma oposio argumentativas.

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concretamente, o modo de ler o Direito que permitir esta articulao em que a sua integridade respeitada? Dworkin prope que, se esta integridade resulta da compreenso de que uma comunidade jurdica , em ltima anlise, uma comunidade de princpios, um sistema jurdico no apenas um conjunto de regras vagamente (ou fortemente, que seja) inspiradas em princpios. Ao contrrio, um sistema de direitos tem o seu conjunto de normas composto tanto por princpios como por regras. Estas ltimas no so apenas uma densificao de princpios, elas operam como uma lgica aplicativa absolutamente diversa daquela utilizada em princpios. Se regras de sentidos opostos de fato colidem e a aplicao de uma significar a negao da outra princpios devem ser analisados, no caso concreto, quanto adequabilidade de sua incidncia. Claro que esta adequabilidade requer que a anlise argumentativa no descarte o princpio que se afigura como contrrio, mas que o experimente de forma hipottica, para que somente ento possa afirmar que ele no adequado quela hiptese especfica. Assim, a aplicao de um princpio em um caso concreto no a negao de validade de outro princpio aparentemente oposto93. Ao contrrio: somente foi possvel determinar-se esta adequao quando ambos os princpios foram levados igualmente em conta, de sorte que, em um sentido mais estrito, princpios no so contraditrios (at porque so, como visto, codependentes) mas apenas competem entre si na aplicao em cada caso94. neste sentido a interpretao colhida na melhor leitura possvel de uma tradio passada (que, por ser a melhor, no sentido principiolgico, pode admitir at mesmo a ruptura destas tradies) que apenas no caso concreto que se poder diferenciar regras de princpios: pela lgica operacional que lhes for atribuda, e no por uma tipologia descritiva que os tenha submetido a uma taxonomia a priori. Apenas no caso concreto que o Direito pode cultivar a pretenso (que, no sentido da integridade, mais propriamente uma exigncia, como j disse) de abrigar tanto a certeza geral de suas normas (fairness) quanto a realizao individualizada de justia. Por isto que a melhor e nica deciso correta ganha um sentido absolutamente hermenutico: ela no se cr definitiva ou eterna, ao contrrio, sabe-se precria e conhece que sua adequao observa peculiaridades histricas por definio irrepetveis. Esta interpretao no pode ser lida, portanto, como fechada ou produtora de uma certeza que, como descrevi, no mais hoje sequer acolhida pelas cincias da natureza. A

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Ommati, 2004. p. 153-154. Dworkin, 1999. p. 320-323.

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integridade do Direito, quando abraada, no pretende solver em definitivo conflitos e controvrsias. Ao contrrio, se ela parte do suposto que no resolvemos, como comunidade, nos sujeitarmos apenas a regras, mas (antes de tudo) aos princpios fundamentais de liberdade e igualdade, o conflito j se acha no centro da organizao nossa jurdica e poltica95. Por outro lado, operada a aplicao do Direito de forma a respeitar a integridade, as decises resultantes tm tamanho amparo principiolgico que no so presas fceis das objees polticas, porque no sero voltadas para a consecuo de uma felicidade geral sempre questionvel, mas reafirmam direitos fundamentais96. Isto , podem operar de forma contramajoritria e, por isso, j se pode perceber que, para Dworkin, a mediao entre certeza do Direito e justia isto , a integridade revela, principiologicamente, a forma indisponvel do prprio Direito, qual seja, a constituio como assecuratria, simultaneamente, de liberdade e de igualdade. Em sntese, a aplicao do Direito, para Dworkin, em seu processo tanto reveladora quanto pautada pelo seu conceito do que seja constituio: a integridade articuladora de liberdade e de igualdade, gerando um rule of law em que direitos individuais tm sua fundamentao necessariamente pblica (entendida para alm do meramente estatal)97, e em que a operao das liberdades privadas so a garantia contra a apropriao indevida dos espaos pblicos pelos governantes98, o que repele a ideia de que as esferas pblica e privada sejam mutuamente excludentes. Esta uma forma de compreender a aplicao do Direito que, sem dvida, bem mais adequada a um paradigma jurdico como o do Estado Democrtico de Direito. 5 UM DILOGO COM OS MARCOS DE UM DIREITO EMANCIPATRIO: INTEGRIDADE TAMBM ACHADA NA RUA Na ltima unidade de fundamentao deste texto, desejo iniciar um dilogo ainda que embrionrio entre a concepo dworkiniana de um Direito visto sob o prisma operativo da integridade (isto , sobre a articulao, j descrita nos itens anteriores, entre as formas mnimas indisponveis de liberdade e igualdade) e os marcos tericos de um Direito emancipatrio em particular, aqueles abrigados pela corrente jurdica do Direito Achado na Rua.
95 96 97 98 Ommati, 2004. p. 162-163. Chueiri, 1997. p. 160. Chueiri, 1997. p. 167. Idem, ibidem, p.186.

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Cabe ainda uma advertncia: no pretendo afirmar a identidade entre estes marcos tericos. As distines peculiares a ambos no podem nem devem ser dissolvidas em nome de uma improvvel (e mesmo incorreta, sob o ponto de vista metodolgico) fuso de propostas. Quando menos, para que se manifeste, com a devida honestidade, o respeito pelas trajetrias tericas to diversas que, como substratos, marcaram a construo individual destes marcos. No obstante, creio que a apresentao de pontos de contato entre as preocupaes de tais marcos e entre os seus pressupostos e seus objetivos til para reafirmar que, ante a sofisticao de uma teoria constitucional essencialmente hermenutica como a proposta por Dworkin, deve-se ter em mente que esta mesma teoria se volta para um modo de operar do Direito que reafirma a auto-organizao constitucional de uma comunidade, no mundo concreto da aplicao das normas jurdicas, como a coerente exigncia de que liberdade e igualdade no sejam sacrificadas ou disponibilizadas. Ou, dito sinteticamente: que hermenutica constitucional e emancipao no so opostas, mas se pressupem mutuamente. Assim, e neste breve excurso terico, trs autores foram selecionados como exemplificativo das bases filosfico-jurdicas em que se apoia uma teoria que compreende o Direito sob a perspectiva emancipatria: Roberto Lyra Filho, Marilena Chau e Jos Eduardo Faria. Estes autores so, em virtude da extenso do presente trabalho, tomados respectivamente apenas em trs textos pontuais, ainda que, no meu ver, bastante exemplificativos das bases filosficas s quais me referi99. Assim, pode-se notar que, na descrio de Lyra Filho (2002, p. 90), os fundamentos filosficos de um Direito que sirva emancipao sem dvida se voltam construo da liberdade mas, tem presente em seu horizonte que esta liberdade deve sofrer uma restrio necessria: compreender que ela no afirmada pelo esmagamento dos direitos fundamentais igualdade. Neste particular, visvel que a proposta coincide com a afirmao de Dworkin, j descrita nos pargrafos anteriores, de que operar o Direito sob o prisma da integridade , a um s tempo, articular liberdade e igualdade no como valores ponderveis ou otimizveis entre si, mas como formas mnimas das quais no se pode dispor em momento algum sequer pelo confronto de uma em desfavor de outra.

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Estes textos so: A nova filosofia jurdica (Lyra Filho, 2002); Roberto Lyra Filho ou da dignidade poltica do Direito (Chau, 1986), e Paradigma jurdico e senso comum: para uma crtica da dogmtica jurdica (Faria, 1986).

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Outro ponto de contato evidente entre estes marcos tericos preocupao, presente em Lyra Filho (2002, p. 90): a realizao de justia objetivo do Direito, mas que esta realizao no se far seno em uma dimenso reconstrutiva do tempo social e das prticas histricas, sendo este tambm o fundamento de sua legitimidade100. Aqui, relembrando o que j fora dito acima sobre a proposta de Dworkin sobre a aplicao do Direito, vemos que ela, partindo do pressuposto hermenutico filosfico de que os casos postos ante o aplicador so necessariamente datados historicamente (e, por tal motivo, irrepetveis), era necessrio que o ato de aplicao resgatasse as prticas anteriores de uma comunidade sob a perspectiva de um encadeamento jurdico e dela, atravs de uma melhor leitura possvel no presente, extrasse argumentos de coerncia que bem poderiam confirmar ou, se necessrio (e tambm como medida de coerncia para com uma melhor leitura constitucional do tema), iniciar uma prtica diametralmente oposta quela que havia sido dominante no passado. Ambos os marcos tericos tm, portanto, uma proposta que se contrape ao vazio de um positivismo que se tornou disfuncional no Direito101, aps a crise de um modelo de intervencionismo estatal que se valia do Direito como instrumento desta interveno mas que no se poderia deixar criticar sob o crivo deste mesmo Direito e que, por tal motivo, tinha a norma como um espao vazio no qual todo o contedo seria, em tese, possvel e que, paradoxalmente, embora abrigando a pretenso de uma segurana jurdica que decorria da abstrao e generalidade das leis, no pode responder demonstrao histrica concreta de que o Direito estruturalmente indeterminado102. Outro dos ncleos fundamentais de uma proposta emancipatria atravs do Direito o pressuposto de que sua esfera no se esgota no Estado, isto , que a lei no contm todo o Direito e que assumir uma perspectiva contrria poderia obstar uma dimenso efetiva de justia, o que fora prprio do modo positivista de operar o Direito103. Ora, mais uma vez invocando a descrio feita anteriormente sobre a proposta de Dworkin, em particular ao debater a formao do Direito, percebe-se que este modo positivista precisamente inadequado a um Estado Democrtico de Direito medida que neste ltimo uma comunidade se preten-

100 Esta tambm a percepo de Chau (1996, p. 18) sobre o pensamento de Lyra Filho. 101 Faria, 1996, p. 41. 102 Faria, 1986. p. 45-50. 103 Neste sentido, Chau (1996, p. 19-21).

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de no regida por um modelo de regras, mas por um liame principiolgico, em que o Direito ainda que densificado por vezes na dimenso normativa das regras jurdicas estatais contm estes princpios como categoria normativa igualmente vlida cujo manejo perceptvel e aplicvel somente nas relaes concretas da vida. E, por isto mesmo, tais princpios so historicamente construdos e re-significados a cada hiptese papel histrico-reconstrutivo que tambm visto por Chau (1996, p. 25-26) naquilo que o Direito h de guardar de uma reserva de resistncia contramajoritria, no se amoldando mera condio marxista de superestrutura que necessariamente deriva da economia e que sobre ela no pode ter efeitos. E, como j fora registrado no presente texto, Dworkin, na esfera dos direitos fundamentais, atribui ao Direito visto sob a tica da integridade tambm um propsito visivelmente contramajoritrio. Em sntese e aqui tambm se observa um ponto de contato entre o pensamento de Lyra Filho (2002, p. 91) e a proposta dworkiniana o esforo confesso de dotar o Direito de uma alternativa que supere tanto ao vazio de um formalismo jurdico quanto as armadilhas paralisantes de um pragmatismo que v no Direito apenas o espelho de uma ordem social concreta. Se tambm a proposta de um Direito emancipatrio observa a tenso entre igualdade e liberdade (a qual, como dito, articulada por Dworkin), ela igualmente observa a riqueza criativa desta tenso sob o ponto de vista democrtico104. CONCLUSO O confronto entre duas formas to diversas de abordar a indeterminao estrutural do Direito uma em Kelsen, e a segunda e Dworkin sem dvida revela os claros vnculos entre interpretao e aplicao do Direito e uma Teoria da Constituio. Este vnculo emerge, precisamente, da reposta seguinte pergunta: o que constituio para cada um destes tericos? Em Kelsen, as cadeias epistemolgicas impostas por um conceito de certeza cientfica o fizeram opor cincia do Direito ao prprio Direito, buscando a todo tempo ocultar o problema que era o seu prprio ponto de partida (a variabilidade de sentidos na aplicao do Direito). Para isto, a alternativa que lhe restava era apenas o traar de uma moldura dos sentidos possveis, o que requereu, como pressuposto, que o conceito cientfico de norma jurdica fosse despido de seu contedo e transformado na mera externalidade de um comando de autorizao.

104 Idem, ibidem, p. 26-27.

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Assim, o conceito de constituio para Kelsen no poderia ser outro que no uma simples norma de autorizao de grande grau de generalidade, cuja ausncia de contedo , em si mesma, a confisso antecipada de um fracasso do qual ele somente se tornar minimamente ciente quando do seu giro decisionista105. J Dworkin retoma o tema precisamente enfrentando a assertiva kelseniana106 de que a pretenso de uma correo interpretativa seja mera fico jurdica. E, apoiado na hermenutica filosfica reveladora de uma clara precariedade da razo, decide enfrentar o problema no pela fuga da indeterminao estrutural do Direito nos casos concretos, mas pelo enfrentamento direto destes casos e dos (tambm precrios, porm indispensveis) fragmentos de racionalidade aplicveis a eles107. Tomando a formao das comunidades polticas na modernidade como ensejadoras de um modelo de organizao principiolgica, Dworkin pode observar que nos casos concretos e somente neles a articulao necessria e simultnea dos princpios mnimos que justificam a sua formao (liberdade e igualdade) pode assumir a feio de certeza do Direito e de justia. assim, respeitada a irrepetibilidade das circunstncias histricas e no ocultada a indeterminao de sentidos da linguagem, que o projeto da modernidade, no Direito, ganha uma feio realizvel: um conceito de constituio imerso na polissemia e nas contradies da vida social, de tessitura to complexa quanto esta prpria vida e, paradoxalmente, por isto mesmo mais apto a propiciar a segurana jurdica que Kelsen insistentemente buscou. Um conceito de constituio que, de forma exigente e insistente, ao formar e ao aplicar o Direito, no abre mo do que filosoficamente motiva a modernidade: a afirmao improvvel, feita contra milnios de tradio humana, de que somos livres e iguais. Se a Teoria da Constituio pode responder, adequadamente, questo da indeterminao estrutural do Direito, ela o far nos meandros complexos da

105 Kelsen, 2000. p. 396-397. 106 Idem, ibidem, p. 397. 107 A ideia que norteia esta concluso, sem dvida, herdada da compreenso de que a crtica da razo moderna no pode ser levada to longe a ponto de solapar as prprias bases de racionalidade em que esta crtica se fundamenta. Neste sentido que utilizei, em pargrafos anteriores, a concepo de que Dworkin utiliza a modernidade contra seus excessos, evitando-se que, tal como em Adorno, o Iluminismo se afirme at a instncia mxima de declarao de sua impossibilidade (segundo a expresso de Rouanet, 2005, p. 347). Ou, para aplicar esta ideia ao mbito do objeto deste texto, que a compreenso kelseniana de constituio apenas chegue ao inevitvel fim de um vazio absoluto de sentido ao Direito.

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vida em uma sociedade plural, podendo, nesta perspectiva, ser realizador de liberdade e de igualdade. E isto no , de forma alguma, pouco. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Livro de enunciados, orientaes jurisprudenciais e precedentes normativos. Disponvel em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 14 nov. 2004. ______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 4 de outubro de 1988. 10. ed. So Paulo: RT, 2005. ______. Tribunal Superior do Trabalho. Smula 90, de 20 de abril de 2005. Disponvel em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 30 maio 2005b. CARVALHO NETTO, M. de. A interpretao das leis: um problema metajurdico ou uma questo essencial do Direito? De Hans Kelsen a Ronald Dworkin. In: Cadernos da Escola do Legislativo, v. 3, Belo Horizonte, jan./jun. 1997. CHAU, M. Roberto Lyra Filho ou da dignidade poltica do Direito. In: LYRA, D.A. (Org.). Desordem e Processo: estudos sobre o Direito em homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986. CHUEIRI, V. K de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Ronald Dworkin. In: ROCHA. L. S. (Org.). Paradoxos da auto-observao : percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: Jm, 1997. COND, Mauro Lcio Leito. Wittgenstein: Linguagem e Mundo. So Paulo: Annablume, 1998. DIAS, M. C. Kant e Wittgenstein: os limites da linguagem. Rio de Janeiro: Relume-Dumar e Faperj, 2000. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ______. Objectivity and truth: youd better believe it. Disponvel em: <htpp://www.nyu.edu/ gsas/dept/philo/faculty/dworkin>. Acesso em: 3 jun. 2005. FARIA, J. E. Paradigma jurdico e senso comum: para uma crtica da dogmtica jurdica. In: LYRA, D.A. (Org.). Desordem e Processo: estudos sobre o Direito em homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986. GNTHER, K. Teoria da argumentao no Direito e na Moral: Justificao e Aplicao. So Paulo: Landy, 2004. KANT, I. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo: Martin Claret, 2004. KELSEN, H. Teoria pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. LYRA FILHO, R. A nova filosofia jurdica. In: MOLINA, M. C; SOUSA JNIOR, J.G; TOURINHO NETO, F. da C. (Orgs.). Introduo crtica ao Direito Agrrio: estudos sobre o Direito em homenagem a Roberto Lyra Filho. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986 (O Direito Achado na Rua; 3). NASCIMENTO Jr., A. F. Fragmentos da presena do pensamento idealista na histria da construo das cincias da natureza. Disponvel em: <http://www.fc.unesp.br/pos/revista/pdf/ revista7vol2/art9rev7vol2.pdf>. Acesso em: 3 dez. 2004. 104 Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 3, jul/set 2009

DOUTRINA OMMATI, J. E. M. A teoria jurdica de Ronald Dworkin: o Direito como integridade. In: CATONNI, M. (Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. OMNS, R. Filosofia da cincia contempornea. So Paulo: Unesp, 1996. ROUANET, Srgio Paulo. As razes do iluminismo. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. WITTGENSTEIN, L. Philosophical Investigations. 2. ed. Oxford: Blackwell Publishers, 1995.

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A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS RELAES DE TRABALHO

Maria do Perpetuo Socorro Wanderley*

Constituio Federal do Brasil proclama, como fundamento da Repblica e do Estado Democrtico de Direito nela constitudo, a dignidade da pessoa humana, inserindo-se na linha iniciada com a Lei Fundamental da Repblica Alem, ao afirmar a dignidade da pessoa humana como direito fundamental. Esse princpio, na atualidade, teve como ponto de partida o fato histrico das atrocidades de crimes polticos, sob razo do Estado. Nesse ambiente, houve sua insero na Declarao Universal de 1948, passando a nortear o ordenamento jurdico de inmeros pases e a levar sua insero nas Constituies. A ideia da primazia da pessoa fundada na dignidade humana vai se destacar como resposta crise do positivismo jurdico. Com a doutrina de Kant, foi exaltada a noo de que o homem um fim em si, e no um meio. Diferente das coisas e dos animais, o ser dotado de razo pessoa e centro de imputao jurdica, capaz de determinar suas prprias leis. Assim, enquanto as coisas tm preo, a pessoa humana tem dignidade, que intrnseca a ela e constitui um valor absoluto. Enquanto os objetos tm valor condicional e so substituveis ou tm equivalentes, o ser humano nico e dotado de valor intrnseco. Ele a prpria medida do seu valor, como um fim em si mesmo, nico e insubstituvel. Um registro que remonta a 1486 traz ao sculo XXI as palavras de Giovanni Pico della Mirandolla, que mencionam o sarraceno ao responder que o espetculo mais digno de admirao sobre o mundo o homem e a mesma opinio encontrada nas palavras de Mercrio, Oh Asclepius, uma grande maravilha o ser humano, para rematar que o que granjeia ao ser humano o privilgio da mais alta admirao a felicidade de ser aquilo que quiser ser e definir sua prpria natureza conforme seu prprio julgamento, o arbtrio de se modelar e de se fazer, por si mesmo.

Desembargadora Federal do Trabalho do TRT da 21 Regio.

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No sentido contemporneo da dignidade da pessoa humana, afirma-se sua plenitude e sentido tico, como valor primrio e bsico da prpria existncia do ser humano e pressuposto dos direitos fundamentais. Da uma nova corrente de pensamento que prope a concepo da pessoa humana sob uma nova tica, fundada no homem como ser integrado natureza, o que conduz a dignidade humana a uma qualidade do ser vivo, capaz de dialogar e chamado transcendncia (Antnio Junqueira de Azevedo). Ou, considerando a dignidade da pessoa sob dois aspectos inseparveis, aquele da pessoa em si mesma e no respeito para consigo prpria e em sua autoestima e aquele da indisponibilidade da pessoa em relao aos outros, encontrando neles o reconhecimento de sua dignidade. O dilogo e a convivncia como aspecto exterior da dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana, proclamada na Constituio Federal, uma declarao e no uma criao constitucional. Ela preexiste e a proclamao constitucional tem o sentido de institu-la como centro do Estado, para o qual deve convergir toda a atividade mediante os poderes estatais. Diz Lus Roberto Barroso que esse princpio tem destaque em todas as relaes, pblicas e privadas, e se tornou o centro axiolgico da concepo de Estado Democrtico de Direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais. Na mesma linha, Ingo Sarlet afirma que o reconhecimento expresso da dignidade humana como fundamento do Estado constitui uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, e, especialmente, o reconhecimento de que o Estado existe em funo da pessoa humana, que a finalidade precpua da atividade estatal. Adverte Barroso que o princpio da dignidade humana identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. No tem sido singelo, todavia, o esforo para permitir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da premissa anteriormente estabelecida de que os princpios, a despeito de sua indeterminao a partir de um certo ponto, possuem um ncleo no qual operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial. Embora existam vises mais ambiciosas do alcance elementar do princpio, h razovel consenso de que ele inclui pelo menos os
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direitos renda mnima, sade bsica, educao fundamental e acesso justia (Interpretao e aplicao da Constituio, p. 381). Diz Jos Afonso da Silva que o preceito constitucional se desdobra em dois ncleos: a pessoa humana e a dignidade, e que a dignidade atributo intrnseco da essncia da pessoa humana, nico ser que compreende um valor interno, superior a qualquer preo, que no admite substituio equivalente. A pessoa humana tida na sua extenso, a partir do nascituro. O conceito da dignidade da pessoa humana pode ser dado sob o prisma filosfico, tico, sociopoltico e jurdico, no qual se encontram dois outros termos: a integridade e a inviolabilidade da pessoa humana. Sobre sua natureza, duas correntes existem, numa delas a dignidade um valor, e no uma norma jurdica; segundo a outra, ela um direito fundamental, e dela se irradiam pretenses subjetivas. Da Romita, considerando-a um valor, ao afirmar que ela o fundamento dos direitos humanos, que no se esgota nos direitos fundamentais, e que o indivduo s ter sua dignidade respeitada se os seus direitos fundamentais forem observados e realizados. A proteo dignidade da pessoa humana analisada segundo duas concepes: uma ampla, na qual se encontram a concepo individualista e ligada a cada indivduo isoladamente e a concepo especfica na qual objetivada a espcie e, como tal, tem como depositrio da dignidade a humanidade, e no o ser humano em si, e pode levar em ltimo caso a proteger o indivduo contra si mesmo. Da um olhar dignidade sob o enfoque da ordem pblica e, como tal, a eficcia vertical do valor de modo a incidir na relao entre cidado e Estado. Surge, em seguida, a questo da incidncia da dignidade da pessoa humana nas relaes entre particulares, ou seja, a eficcia horizontal. Nesse passo, destaca-se a evidncia das desigualdades sociais, seguida da limitao da autonomia privada. Nesse contexto, deve ser observada e considerada a vinculao de entidades privadas, e o consequente efeito externo dos direitos fundamentais. A solidariedade princpio da sociedade, advindo do disposto no art. 3 da Constituio Federal, ao afirmar como objetivo fundamental da Repblica do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. No podem, assim, as entidades privadas se arvorarem na autonomia privada para invocao de direitos e posies desigualadoras decorrentes do poder econmico. Com efeito, o ser humano est integrado em uma comunidade, o que implica a relao de solidariedade. A liberdade do ser humano no se esgota na liberdade individual, mas continua e completa-se com a liberdade dos outros, a ningum sendo permitido violar a dignidade humana e os direitos
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fundamentais de outrem, conforme Jos Joo Abrantes (Contrato de trabalho e direitos fundamentais, p. 205). Jos Afonso da Silva, com base em Canotilho e Vital Moreira, esclarece que a dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer ideia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para construir teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trata de direitos econmicos, sociais e culturais. Nesse ponto, recorre-se argumentao de Alexy, considerando o mnimo existencial no rol dos direitos fundamentais sociais com a indagao ao alcance da liberdade ftica, no que suscita a interpretao do Tribunal Constitucional Federal Alemo sobre o catlogo dos direitos fundamentais como expresso de um sistema de valores em cujo centro se encontra o livre desenvolvimento da personalidade humana e de sua dignidade no seio da comunidade social (Teoria dos direitos fundamentais, p. 506). Presente a noo de que a dignidade da pessoa humana fundamento do Estado e, como tal, fundamento da ordem jurdica, e que tem eficcia no apenas vertical, mas tambm eficcia horizontal, incidindo sobre as relaes entre particulares, cabe considerar o problema de sua invocao e aplicao na relao, quanto sua extenso e intensidade. Ora, ela varia da eficcia imediata, em que os entes privados esto diretamente vinculados a essa categoria de direitos, eficcia imediata, mediante princpios gerais como os princpios da boa-f e do abuso de direito, permeada ainda pela eficcia imediata fundada em uma posio de poder ou autoridade. Nas relaes assimtricas, mais ainda quando h um exerccio de poder que a caracteriza, como a subordinao no contrato de trabalho, a possibilidade de desrespeito dignidade da pessoa humana avulta. Da a imperiosidade de sua aplicao nas relaes entre os particulares, isto , in casu, na relao entre empregador e trabalhador. Canaris (apud Marcos de Campos Ludwig) se refere eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas sobre as leis de Direito Privado e na atividade de aplicao e aperfeioamento judicial do Direito Privado. No Direito do Trabalho brasileiro, diferentemente de outros ordenamentos jurdicos laborais, em que h um rol expresso de direitos da personalidade do trabalhador como tal, a ausncia de normas com esse contedo determina que os enunciados normativos devam ser examinados na perspectiva dos direitos que assistem ao trabalhador nessa qualidade e quanto proteo sua
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dignidade. Sarlet se refere fundamentalidade de certos valores e ao elo entre direitos fundamentais sociais, vida e dignidade da pessoa humana, como referncias s necessidades existenciais de todo e qualquer indivduo, para realar a necessidade do reconhecimento de um mnimo existencial no apenas material, mas tambm sociocultural, no qual radica o princpio da igualdade com contedo material. Considerada proteo dignidade humana, na situao especfica do trabalhador, desponta com vigor a norma da igualdade, ante a vedao discriminao na contratao e no tratamento em razo do sexo, origem, raa ou outro fundamento; trata-se, todavia, de norma que j estabelece seu alcance em si, no necessitando ser reconduzida ao princpio da dignidade humana. Outrossim, as questes relativas s convices de foro ntimo, pessoal, familiar, s convices polticas ou religiosas, suscitam reflexo sob esse enfoque. J Sarlet aponta o salrio mnimo dos trabalhadores como dimenso do mnimo existencial e, na leitura de Daniel Sarmento, encontra-se a opinio de que na privacidade, nas liberdades de comunicao e expresso, de religio, de associao e de profisso, dentre tantas outras, existe uma proteo constitucional reforada, porque, sob o prisma da Constituio, estes direitos so indispensveis para a vida humana com dignidade. Nesse passo, de relembrar o famoso caso decidido em 1957 pelo Tribunal Federal do Trabalho alemo, ao declarar a invalidade de clusula contratual que previa a extino do contrato de trabalho de enfermeiras de um hospital privado, se viessem a contrair matrimnio. No Direito brasileiro, conforme a indicao de Daniel Sarmento, cabe considerar a deciso da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal ao examinar o RE-161.243-6/DF, relativa ao caso de um trabalhador brasileiro, empregado da Air France, ao pretender o reconhecimento de direitos trabalhistas assegurados no Estatuto de Pessoal da Empresa e que s beneficiariam os empregados de nacionalidade francesa, quando ficou assente que constitua ofensa ao princpio da dignidade, a discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Importa, assim, considerar a eficcia do princpio da dignidade da pessoa humana, na relao de trabalho. Com efeito, o surgimento e a prpria estrutura do contrato de trabalho convoca a aplicao do princpio. O desequilbrio econmico e social nesse vnculo, leva a que haja uma possibilidade mais eminente de violao do respeito dignidade da pessoa humana e, por essa razo, de maior exigibilidade tambm, que o empregador esteja sujeito sua observncia. J foi dito que a empresa no um mundo a parte, em que os princpios fundamentais do ordenamento jurdico, centrados na dignidade da pessoa humana, pudessem ser imunemente afastados. Da porque noticia
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Canotilho (Direito Constitucional, p. 608) que o problema da eficcia dos direitos fundamentais transformou-se num tema paradigma do Direito Constitucional e do Direito do Trabalho J advertira Nipperdey, entre outros, para a agresso aos direitos, liberdades e garantias, advindos dos poderes privados, como o poder dos grupos, no qual se localiza a relao trabalhista. Apesar da regulamentao por legislao especfica, no se pode deixar de atentar para o peso da noo da autonomia privada sobre os contratos de trabalho. Se a autonomia contratual mitigada, em razo da disciplina fortemente social que lhe dada, outros ensejos surgem na autonomia de contratar e com quem contratar. A incidncia legislativa se d sobre o contrato em si, ou como o contedo do contrato, surgindo a discusso sobre aspectos notadamente em relao s fases de pr-contratao e seleo e de ps-contratao. A afirmao de Canaris de que a funo dos direitos fundamentais tambm se aplica, em princpio, autovinculao por contrato, seguida pela atribuio de relevncia especial se, pelo seu contedo fortemente pessoal, for especialmente sensvel em relao a uma vinculao jurdica e, por outro lado, se as possibilidades fcticas de livre deciso uma das partes contraentes estiverem significativamente afectadas (Direitos fundamentais e Direito Privado, p. 134). De sua vez, Maria do Rosrio Palma Ramalho (Direito do Trabalho, Parte I, p. 496) afirma que a especificidade da prestao laboral e o envolvimento global d personalidade do trabalhador no vnculo laboral, que decorrem do relevo do elemento de pessoalidade no contrato, fazem com que a possibilidade de violao daqueles direitos no caso do trabalhador seja, tambm ela, muito superior. Lembrar, com Ingo Sarlet, que outros princpios fundamentais, como os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, que, entre outros, se referem concepo do Estado social, podem ser considerados como exigncia da dignidade do indivduo. Adverte, todavia, o mesmo autor que h uma variabilidade do contedo em dignidade de cada direito fundamental, que seguramente no o mesmo no direito vida e no direito ao 13 salrio, assim como no o mesmo em se comparando o direito de livre manifestao do pensamento e a norma que concede aos trabalhadores a participao nos lucros da empresa (A eficcia dos direitos fundamentais, p. 114). Esse rol de citaes, de diversos autores, em diferentes quadrantes, pe em destaque a evidncia do pensamento de que, na relao laboral, deve-se ter em mente a aplicao horizontal imediata do princpio da dignidade da pessoa humana e a atuao para sua garantia.
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No se pode perder de vista o enfoque econmico, na medida em que o contrato de trabalho, como contrato oneroso, tem prestaes pecunirias a serem feitas pelo empregado, em retribuio ao trabalho; demais disso, o sistema capitalista demanda o manejo dos recursos materiais. Mas a dignidade da pessoa humana no contrato de trabalho tem como tnica o arbtrio da pessoa de se modelar e de se fazer, por si mesmo, o que confrontado, por numerosas vezes, com as situaes decorrentes da caracterstica da subordinao como elemento essencial desse contrato. Devese todavia cuidar hoje, em parfrase ao escritor ingls, de conhecer o valor da pessoa e no o preo das coisas. No a onerosidade do contrato que confere a subordinao: trata-se de elementos paralelos e que concorrem para a configurao do contrato. De outra parte, esse carter oneroso no agrilhoa o empregado s situaes de menoscabo sua dignidade mediante a presso pela produtividade; no ocioso lembrar que o direito sade afirmado como um dos direitos que compem, inequivocamente, o mbito da dignidade da pessoa humana. No deve, contudo, ser enfocado esse direito somente na ltima instncia, isto , das doenas gravssimas, dos estados de debilitao da sade, mas tambm em razo de procedimentos que venham a compromet-la. Com efeito, a nova tica sobre a pessoa humana propugna como pressuposto da dignidade humana o preceito da intangibilidade da vida humana e, ao referir o conjunto de condies fsicas, materiais e culturais, como consequncias do princpio, exorta a observncia das condies mnimas de existncia e alude aos direitos liberdade e igualdade. A reserva da vida privada do trabalhador, o direito autodeterminao da sua imagem, o direito a no ser discriminado, objeco de conscincia, liberdade de expresso, etc., so temas actuais, altamente controversos, que colocam inmeras questes, no inevitvel confronto com a lgica e os valores empresariais, podendo at dizer-se que a relevncia dos direitos fundamentais da pessoa humana no mbito do contrato de trabalho representa a manifestao mais marcante de uma nova concepo da relao de trabalho, dominada primordialmente pelas ideias de qualidade de vida e de realizao pessoal do trabalhador (Conforme Jos Joo Abrantes, In: Contrato de trabalho e direitos fundamentais. p. 203). De sua vez, Maria do Rosrio Palma Ramalho, em vista do Direito do Trabalho portugus refere como direitos mais susceptveis de serem afetados no domnio laboral o direito geral reserva da vida privada (art. 16 do CT), com diversas projees relativas ao mbito do dever de informao e proteco dos dados pessoais (arts. 17 e 19), o direito liberdade de expresso e opinio na empresa (art. 15), o direito integridade fsica e moral (art. 18), e, como
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expresso de um princpio de reserva do trabalhador no seio da prpria organizao do empregador, direitos relativos aos meios de controlo da prestao laboral (art. 20) e reserva dos meios de comunicao electrnica (art. 21), remetendo tutela dos direitos da personalidade. Nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, em que invocado o princpio da dignidade da pessoa humana, o maior destaque para a esfera das relaes trabalhistas diz respeito questo relativa ao trabalho escravo, embora vista na esfera Direito Penal. Como se verifica no acrdo RE-398041-PA, Ministro Carlos Britto: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 149 DO CDIGO PENAL. REDUO A CONDIO ANLOGA DE ESCRAVO. TRABALHO ESCRAVO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. CRIME CONTRA A COLETIVIDADE DOS TRABALHADORES. ART. 109, VI, DA CONSTITUIO FEDERAL. COMPETNCIA. JUSTIA FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. A Constituio de 1988 traz um robusto conjunto normativo que visa proteo e efetivao dos direitos fundamentais do ser humano. A existncia de trabalhadores a laborar sob escolta, alguns acorrentados, em situao de total violao da liberdade e da autodeterminao de cada um, configura crime contra a organizao do trabalho. Quaisquer condutas que possam ser tidas como violadoras no somente do sistema de rgos e instituies com atribuies para proteger os direitos e deveres dos trabalhadores, mas tambm dos prprios trabalhadores, atingindo-os em esferas que lhes so mais caras, em que a Constituio lhes confere proteo mxima, so enquadrveis na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, se praticadas no contexto das relaes de trabalho. Nesses casos, a prtica do crime prevista no art. 149 do Cdigo Penal (Reduo a condio anloga de escravo) se caracteriza como crime contra a organizao do trabalho, de modo a atrair a competncia da Justia Federal (art. 109, VI, da Constituio) para process-lo e julg-lo. Recurso extraordinrio conhecido e provido. Em deciso monocrtica acerca de pagamento imediato de precatrio, Rcl 3350, MC/ES, Ministro Celso de Mello, a matria aflorou em razo de ter sido embasada a ordem proferida pelo d. Juiz do Trabalho em que os credores, por estarem acometidos de doenas graves, alguns em estgio terminal, tinham direito imediato ao precatrio alimentar por se tratar de direito vida. Constou, em trecho da deciso monocrtica que A concepo que informa a medida
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adotada pelo magistrado trabalhista, ora impugnada nesta sede reclamatria, d concreo e confere efetividade clusula inscrita no art. 1, inciso III, da Constituio, pois extrai da proclamao que privilegia, como essencial e condicionante, a proteo dignidade da pessoa humana que no pode ser reduzida a uma declarao meramente retrica , uma relevantssima consequncia no plano da hermenutica constitucional, erigindo-a posio eminente de valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida, como observa, em magistrio lapidar, Jos Afonso da Silva (Comentrio contextual Constituio, p. 38, item n. 4.5, 2005, Malheiros). No Tribunal Superior do Trabalho, o princpio da proteo dignidade da pessoa humana invocado para a declarao da natureza discriminatria da dispensa da empregada acometida de cncer de mama (RR-318/2000-008-1700.7, 1 T., Joo Oreste Dalazen); do empregado portador do vrus HIV, v.g. REINTEGRAO. EMPREGADO PORTADOR DO VRUS HIV. DISPENSA DISCRIMINATRIA. 1. Caracteriza atitude discriminatria ato de Empresa que, a pretexto de motivao de ordem tcnica, dispensa empregado portador do vrus HIV sem a ocorrncia de justa causa e j ciente, poca, do estado de sade em que se encontrava o empregado. 2. O repdio atitude discriminatria, objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, inciso IV), e o prprio respeito dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado Democrtico de Direito (art. 1, inciso III), sobrepem-se prpria inexistncia de dispositivo legal que assegure ao trabalhador portador do vrus HIV estabilidade no emprego. 3. Afronta aos arts. 1, inciso III, 5, caput e inciso II, e 7, inciso I, da Constituio Federal no reconhecida na deciso de Turma do TST que conclui pela reintegrao do Reclamante no emprego. 4. Embargos de que no se conhece. (TST-E-RR-439.041/ 98, SBDI-I, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJU de 23.5.2003) Sob o mesmo princpio, o Tribunal Superior do Trabalho analisou recurso de revista interposto quanto caracterizao de dano moral na realizao de revista pessoal, considerando a violao da intimidade do empregado (RR2147/2006-019-09-00.3, 8 Turma, Mrcio Eurico Vitral Amaro). Na temtica trabalhista, surge tambm a questo relativa incluso de empregado em lista negra, a cujo respeito proferido o acrdo no E-ED-RR249/2005-091-09-00.0, SbDI1, Rosa Maria Weber), no qual ficou consignado que o dano moral decorre da violao de direitos decorrentes da personalidade, entendidos como categoria especial de direitos fundados na dignidade da pessoa
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humana, que garantem o gozo e o respeito ao seu prprio ser, em todas as suas manifestaes espirituais ou fsicas, o que ocorre na violao honra do empregado que inserido em lista negra para efeito de restries de crdito e outras operaes, visando a discrimin-lo em futuros empregos, pelo fato de o trabalhador t-lo acionado em Juzo, fornecendo tais informaes s prestadoras de servio e exigindo que elas no contratem esse empregado. O mesmo enfoque dado no tratamento dispensado a empregado mantido em inao compulsria (AIRR-599/2007-072-03-40.8, 2 T., Renato Lacerda de Paiva), porquanto, apesar de haver registro dos cartes de ponto e recebimento dos salrios, os reclamantes eram obrigados a no comparecer ao servio, ato que fere sua autoestima e constitui ofensa honra subjetiva, em leso s garantias concernentes dignidade da pessoa humana. Apesar do tempo decorrido, desde que Grard Lyon-Caen escreveu, no Le Monde, de 31.10.1978, que o Direito do Trabalho est ameaado em sua prpria existncia pelo iderio poltico neoliberal, advertindo que essa postura politicamente perigosa, cumpre repetir-lhe as palavras e especialmente lembrar que o estatuto de proteo do trabalhador parte integrante da democracia moderna. Dentro do Estado Democrtico de Direito brasileiro, a dignidade da pessoa humana o princpio construtor. A desigualdade social, no Brasil, e a assimetria da relao trabalhista, na qual se tem uma relao de poder privado, como sua premissa, e a pessoalidade do trabalhador como caracterstica contratual, a vinculao aos direitos fundamentais e a proteo dignidade da pessoa humana so pilares para o preceito constitucional de uma sociedade justa, fraterna e solidria.

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NOTAS SOBRE A ASSIM DESIGNADA PROIBIO DE RETROCESSO SOCIAL NO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO

Ingo Wolfgang Sarlet*

1 INTRODUO demonstrao de que existem referenciais que suportam a afirmao de que a formao de um Direito Constitucional comum no espao latino-americano j constitui uma possibilidade real e no corresponde mais apenas ao devaneio de alguns juristas animados pelo relativo sucesso do processo de integrao na Europa, pode ser efetuada de diversas maneiras. Numa determinada perspectiva, certo que a anlise dos textos constitucionais permite traar um quadro comparativo e identificar convergncias e divergncias. Em outro plano, tambm o labor da doutrina e da jurisprudncia, podem tanto contribuir para a construo de pontes e sua fortificao, quanto ser causa de desintegrao, mediante a recusa de um olhar atento e receptivo para os lados. Em outras palavras, a sinergia textual pouco vale se no for correspondida no plano da doutrina e (o que acaba, na prtica, sendo inclusive mais grave) se no for acompanhada de uma concretizao pelo processo poltico e aplicao pela jurisdio constitucional. Assim, a partir da trade dinmica constituda de textos normativos, doutrina (teorias) e jurisprudncia, metdica difundida por Peter Hberle1, que necessariamente se poder obter e

Doutor e Ps-Doutor pela Universidade de Munique (Alemanha); Professor Titular de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; Juiz de Direito; Professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul; Professor Visitante da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha) e da Universidade Catlica Portuguesa (Lisboa); Bolsista e Pesquisador Visitante do Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique) e Visiting Researcher nas Faculdades de Direito da Universidade de Georgetown e Harvard. Cf. Peter Hberle, Neue Horizonte und Herausforderungen des Konstitutionalismus, in: EuGRZ 2006, p. 535, apenas para referir uma das mais recentes referncias a respeito do tpico.

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avaliar adequadamente o processo evolutivo do constitucionalismo, inclusive no que diz respeito formao de um Direito Constitucional comum. De outra parte, bom frisar que a identificao de elementos comuns acaba sendo viabilizada especialmente mediante a anlise de um instituto jurdico em particular, notadamente quando se est submetido a severas limitaes no que diz com a extenso do trabalho, de tal sorte que, considerada a sua relevncia no contexto da proteo dos direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais (que englobam os assim chamados direitos dos trabalhadores), na assim intitulada proibio de retrocesso social, por sua vez, conectada a outros princpios gerais e comuns aos estados constitucionais contemporneos, que focaremos a nossa ateno, retomando, em termos substanciais, estudos anteriores, mas com alguma atualizao e redirecionamento para a seara das relaes de trabalho. Antecipando j algumas das concluses que havero de seguir, o que buscamos demonstrar que a proibio de retrocesso em matria de direitos sociais, a despeito de no ter sido expressamente agasalhada por nenhuma das constituies latino-americanas, representa hoje, ainda que no necessariamente sob o mesmo rtulo, uma categoria reconhecida e em processo de crescente difuso e elaborao doutrinria e jurisprudencial em vrias ordens jurdicas, inclusive em funo da sua consagrao no mbito do Direito Internacional dos direitos humanos. No que diz com a estrutura do texto, iniciaremos com algumas observaes sobre a constitucionalizao dos direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais, doravante designados, em carter genrico, como direitos sociais, e a correlata noo de uma proibio de retrocesso, para, na sequncia, abordarmos o contedo e alcance jurdicos de tal proibio de retrocesso, sempre buscando identificar, mediante recurso a exemplos, aspectos comuns no que diz com o seu reconhecimento no ambiente latino-americano, sem deixar de fazer a devida referncia experincia europeia, de modo especial, ao Direito Constitucional lusitano, dada a sua particular relevncia para o desenvolvimento do tema no Brasil, mas tambm para a construo de uma dogmtica constitucionalmente adequada em outros ambientes. 2 BREVES NOTAS SOBRE A RELAO ENTRE OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS E A ASSIM CHAMADA PROIBIO DE RETROCESSO Como bem averbou Peter Hberle, h precisamente vinte anos, muito embora o necessrio cuidado com uma inflao indesejvel em matria de
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direitos sociais (noo que para o autor abrange tambm os direitos culturais), tais direitos, em virtude de sua umbilical relao com a dignidade da pessoa humana e a prpria democracia, constituem parte integrante de um autntico Estado Constitucional de Direito2. Com efeito e ainda de acordo com Peter Hberle, ao mesmo tempo em que a dignidade da pessoa humana, na sua condio de premissa antropolgica do Estado Constitucional e do Direito estatal, implica o dever do Estado de impedir que as pessoas sejam reduzidas condio de mero objeto no mbito social, econmico e cultural, o princpio democrtico-pluralista, como consequncia organizatria da prpria dignidade da pessoa humana, assim como os direitos poltico-participativos que lhe so inerentes, exige um mnimo de direitos sociais, que viabilizem a efetiva participao do cidado no processo democrtico-deliberativo de uma autntica sociedade aberta3. Observando-se a evoluo constitucional mais recente, verifica-se que mesmo uma anlise no plano da evoluo textual demonstra que os direitos sociais so hoje embora com importantes variaes quanto amplitude deste reconhecimento expresso uma constante nas constituies latino-americanas vigentes, especialmente nas que foram promulgadas nos ltimos vinte a trinta anos, destacando-se a relevncia dos direitos dos trabalhadores neste contexto4. De outra parte, tambm para os direitos sociais, de acordo com entendimento amplamente difundido, vale a noo de abertura material (ou seja, da no taxatividade, portanto, da inexistncia de um numerus clausus) a outros direitos alm dos expressamente previstos nas constituies5, seja pela

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Cf. Peter Hberle, Dignita DellUomo e Diritti Sociali nelle Costituzioni degli Stati di Diritto. In: Costituzione e Diritti Sociali. ditions Universitaires Fribourg Suisse, 1990. p. 99-100-102. Cf., novamente, Peter Hberle. In: Costituzione e Diritti Sociali, cit., p. 100-101. Com exceo da Constituio da Argentina, que no dispe propriamente de um catlogo de direitos sociais, alm da previso (art. 14) da proteo do trabalho, bem como a previso da competncia do Congresso para legislar em matria de promoo de aes positivas para assegurar a igualdade de oportunidades em diversos campos (art. 75, n 23), as demais constituies latino-americanas consagraram, em menor ou menor nmero, direitos sociais. Apenas para ilustrar, pois invivel a transcrio dos dispositivos de todas as constituies, refere-se, por ltimo, a nova Constituio da Bolvia (2009), que consagra, dentre outros, o direito proteo ambiental, o direito sade, o direito seguridade social, a proteo do trabalhador, assim como o direito educao. Precisamente os direitos sade, educao, seguridade social e os direitos proteo do trabalhador so os direitos sociais mais reconhecidos no mbito das constituies latino-americanas, com expressiva referncia tambm proteo da famlia e das crianas, assim como com crescente insero da proteo da cultura. Neste sentido, tambm a lio de Peter Hberle. In: Costituzione e Diritti Sociali, cit., p. 99. Dentre as constituies latino-americanas que contemplam clusulas de abertura a outros direitos (embora no especificamente em matria de direitos sociais), citam-se, em carter exemplificativo: Constituio da Nao Argentina de 1853 (amplamente reformada em 1994): art. 33; Constituio Poltica do Estado da Bolvia de 2009: art. 13, II; Constituio Poltica da Repblica do Chile de 1980 (com a reforma de

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integrao ao Direito Constitucional dos diversos estados latino-americanos dos direitos sociais, econmicos e culturais contemplados nos diversos pactos internacionais6, seja pelo reconhecimento de direitos sociais implicitamente positivados, como d conta, entre outros, o exemplo do direito ao mnimo existencial7, to caro, alis, para a problemtica da proibio de retrocesso. Por outro lado, para alm da circunstncia de que tambm na Amrica Latina algumas constituies, dada a amplitude de seu catlogo constitucional de direitos sociais, talvez de fato tenham prometido mais do que o desejvel ou mesmo possvel de ser cumprido8, aspecto que tambm diz respeito ao que j se designou de uma banalizao da noo de direitos fundamentais (fenmeno que no se manifesta apenas na seara dos direitos sociais)9, h que reconhecer que, transitando do plano textual para o da realidade social, econmica e cultural, a ausncia significativa de efetividade do projeto social constitucional para a maioria das populaes dos pases latino-americanos, marcados por nveis importantes de desigualdade e excluso social, segue sendo um elemento caracterizador de uma face comum negativa. Tal crise, no sentido de uma crise de efetividade, por sua vez, comum em maior ou menor escala a todos os

2005): art. 5; Constituio Poltica da Colmbia de 1991 (com a reforma de 2005): art. 94; Constituio Poltica da Repblica da Guatemala de 1985 (com a reforma de 1993): art. 44; Constituio Poltica da Repblica da Nicargua de 1987 (com a reforma de 2007): art. 46; Constituio Poltica do Paraguai de 1992: art. 45; Constituio Poltica do Peru de 1993 (com a reforma de 2005): art. 3; Constituio da Repblica do Uruguai de 1967 (com as reformas at 1996): art. 6; Constituio da Repblica Bolivariana da Venezuela de 1999: art. 22. Importante sinalar que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, alm de uma clusula geral de abertura a outros direitos (art. 5, 2), refere expressamente uma abertura a outros direitos dos trabalhadores (art. 7, caput). 6 Com efeito, j se pode apontar como caracterstica comum das constituies latino-americanas uma abertura aos tratados internacionais em matria de direitos humanos, mediante a previso, em muitos casos, de clusulas expressas de recepo, ainda que varivel a hierarquia atribuda aos documentos internacionais em relao ao direito interno. Podemos citar, a ttulo exemplificativo, a Constituio da Repblica de Honduras de 1982, disposto no art. 16; a Constituio Poltica da Repblica da Nicargua de 1987, especificamente no seu art. 5; a Constituio da Nao Argentina, no art. 31; a Constituio Poltica do Estado da Bolvia de 2009, nos arts. 13, IV, e 410, II; a Constituio Poltica da Repblica do Chile de 1980 (reformada de acordo com o plebiscito realizado em 1989), expresso no art. 5; a Constituio Bolivariana da Venezuela de 1999, no art. 23; a Constituio Poltica do Paraguai de 1992, expresso no art. 145; a Constituio Poltica da Repblica do Equador de 2008, em seu art. 11.3, dentre outras. Sobre o tema, v., em lngua portuguesa, por ltimo, Ricardo Lobo Torres. O Direito ao Mnimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Cf. a ponderao de Peter Hberle, in: Costituzione e Diritti Sociali, cit., p. 102, mediante expressa referncia aos exemplos de Portugal e do Brasil, embora a possibilidade de ampliar o leque de exemplos, em se considerando a evoluo constitucional latino-americana mais recente. Sobre Jos Casalta Nabais, Por uma liberdade com responsabilidade. Estudos sobre direitos e deveres fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 103, que aponta para os riscos daquilo que designa de uma panjusfundamentalizao.

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direitos fundamentais, no podendo ser considerada uma espcie de triste privilgio dos direitos sociais, precisamente pela conexo entre os direitos sociais e o gozo efetivo dos assim designados direitos civis e polticos. Com efeito, tambm a democracia, a cultura e o ambiente se ressentem da fragilidade dos direitos sociais no que concerne sua realizao efetiva pelo menos para a ampla maioria dos cidados latino-americanos. Tais consideraes, por sua vez, remetem ao enfoque especfico do nosso estudo, visto que tambm a noo de uma proibio de retrocesso, como se ver, , em certo sentido, comum a todos os direitos fundamentais. De outra parte, se considerarmos que a proibio de retrocesso em matria de proteo e promoo dos direitos sociais guarda relao com a previso expressa de um dever de progressiva realizao contido em clusulas vinculativas de Direito Internacional (como o caso do pacto internacional de direitos sociais, econmicos e culturais, de 1966, ratificado pela ampla maioria dos estados latino-americanos, igualmente vinculados pela Conveno Americana de 1969 e pelo Protocolo de San Salvador, que, por sua vez, complementa a Conveno Americana ao dispor os direitos sociais10), poder-se- mesmo afirmar que pelo menos tanto quanto proteger o pouco que h em termos de direitos sociais efetivos, talvez o que importa mesmo priorizar o dever de progressiva implantao de tais direitos e de ampliao de uma cidadania inclusiva. Com efeito, progresso como desenvolvimento sustentvel, conciliando os eixos econmico, social e ambiental, segue sendo possivelmente o maior desafio no apenas, mas especialmente para estados constitucionais tidos como perifricos ou em fase de desenvolvimento. De outra parte, segue sendo necessria uma preocupao permanente com a consolidao e manuteno pelo menos dos nveis de proteo social mnimos, onde e quando alcanados, nas vrias esferas da segurana social e da tutela dos direitos sociais compreendidos em toda a sua amplitude, inclusive como condio para a funcionalidade da prpria democracia e sobrevivncia do Estado Constitucional. Especialmente tendo em conta a instabilidade econmica que se verifica em escala global, assim como em virtude dos efeitos perversos da globalizao, em particular no plano econmico, no se pode simplesmente negligenciar a relevncia do reconhecimento de uma proibio de retrocesso como categoria jurdico-constitucional, ainda mais quando a expressiva maioria das reformas no dispensa mudanas no plano das polti10 Sobre a evoluo da proteo internacional dos direitos humanos, abrangendo o sistema interamericano, v., em especial, Flvia Piovesan, Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Saraiva, 2006, designadamente p. 107 e ss. (parte I e II).

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cas pblicas e da legislao. Com efeito, dentre os diversos efeitos perversos da crise e da globalizao econmica (embora no se possa imputar globalizao todas as mazelas vivenciadas na esfera social e econmica), situa-se a disseminao de polticas de flexibilizao e at mesmo supresso de garantias dos trabalhadores (sem falar no crescimento dos nveis de desemprego e ndices de subemprego), reduo dos nveis de prestao social, aumento desproporcional de contribuies sociais por parte dos participantes do sistema de proteo social, incremento da excluso social e das desigualdades, entre outros aspectos que poderiam ser mencionados. Assim, esquematizada, em termos gerais e conscientemente sumrios e incompletos, a relao entre os direitos sociais e a assim designada proibio de retrocesso, passaremos, no prximo segmento, a enfocar mais de perto a proibio de retrocesso e seu possvel papel no contexto da formao (e preservao) de um Direito Constitucional comum latino-americano. 3 FUNDAMENTO E SIGNIFICADO DA PROIBIO DE RETROCESSO EM MATRIA DE DIREITOS SOCIAIS Se tomarmos a ideia da proibio de retrocesso em um sentido amplo, significando toda e qualquer forma de proteo de direitos fundamentais em face de medidas do poder pblico, com destaque para o legislador e o administrador, que tenham por escopo a supresso ou mesmo restrio de direitos fundamentais (sejam eles sociais, ou no) constata-se, em termos gerais, que, embora nem sempre sob este rtulo, tal noo j foi, em maior ou menor medida, recepcionada no mbito do constitucionalismo latino-americano. Com efeito, desde logo se verifica que, num certo sentido, a garantia constitucional (expressa ou implcita) dos direitos adquiridos, dos atos jurdicos perfeitos e da coisa julgada, assim como as demais vedaes constitucionais de atos retroativos, ou mesmo e de modo todo especial as normas constitucionais, em especial, todavia, a construo doutrinria e jurisprudencial, dispondo sobre o controle das restries de direitos fundamentais, j do conta de o quanto a questo da proteo de direitos contra a ao supressiva e mesmo erosiva por parte dos rgos estatais encontrou ressonncia. Da mesma forma, a proteo contra a ao do poder constituinte reformador, notadamente no concernente previso de limites materiais reforma, igualmente no deixa de constituir uma relevante manifestao em favor da manuteno de determinados contedos da Constituio, em particular de todos aqueles que integram o cerne material da ordem constitucional ou para os que ainda teimam em refutar a existncia de limites implcitos pelo menos daqueles dispositivos (e respectivos contedos normativos) expressamente tidos como
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insuscetveis de abolio mediante a obra do poder de reforma constitucional, limites que tambm (embora, certo, com significativa variao) j constituem um elemento comum ao Direito Constitucional latino-americano11. De outra parte, importa referir o reconhecimento, como se verifica, com particular agudeza, no Direito Constitucional brasileiro, de um direito subjetivo negativo, ou seja, da possibilidade de impugnao de qualquer medida contrria aos parmetros estabelecidos pela normativa constitucional, mesmo na seara das assim designadas normas constitucionais programticas (impositivas de programas, fins e tarefas) ou normas impositivas de legislao, o que tambm aponta para a noo de uma proibio de atuao contrria s imposies constitucionais, tal qual adotada no mbito da proibio de retrocesso12. Neste sentido, o reconhecimento de uma proibio de retrocesso situa-se na esfera daquilo que se pode chamar, abrangendo todas as situaes referidas, de uma eficcia negativa das normas constitucionais. Assim, independentemente da exigibilidade dos direitos sociais na condio de direitos subjetivos a prestaes sociais, no mbito da assim designada eficcia negativa, o que est em causa a possibilidade de, com base nas normas de direitos sociais, reconhecer posies subjetivas de carter defensivo (negativo), no sentido de proibies de interveno ou mesmo proibies de eliminao de determinadas posies jurdicas.

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Sobre o tema, v. o nosso A eficcia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 404 e ss. Para uma perspectiva de direito comparado, embora centrada na experincia norte-americana e europeia, v., em especial, Sergio M. Diaz Ricci, Teora de la reforma constitucional. Buenos Aires, 2004. No mbito das constituies latino-americanas, verifica-se que pelo menos oito contemplam expressamente limites materiais, como do conta: Constituio da Repblica de Honduras de 1982, art. 374; a Constituio Poltica dos Estados Unidos Mexicanos de 1917, previsto no art. 136; a Constituio do Estado Livre Associado de Porto Rico de 1952, art. 7, seo 3; a Constituio Poltica da Repblica do Equador de 2008, art. 441; a Constituio da Repblica Dominicana de 1994, disposto no art. 119; a Constituio Poltica de El Salvador de 1983, art. 248; a Constituio da Repblica do Haiti, previsto no art. 284.4 e a Constituio da Repblica Bolivariana da Venezuela de 1999, art. 342. A Constituio Poltica da Colmbia de 1991, da mesma forma como a Constituio da Repblica de Cuba de 1976, embora no prevejam limites materiais, exigem, respectivamente nos arts. 337 e 137, um referendo quando as reformas se referirem a direitos e garantias fundamentais. Para o caso do Brasil, basta aqui recordar as contribuies indispensveis, inclusive por terem influenciado fortemente o discurso da efetividade constitucional que tem caracterizado especialmente o momento constitucional posterior a 1988, de Jos Afonso da Silva. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 117 e ss., neste particular, embora a significativa atualizao da obra, mantendo-se fiel, em termos gerais, ao entendimento sustentado nas edies publicadas ainda sob a gide da Constituio de 1967-69. Trilhando a mesma linha argumentativa, v. Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. p. 106 e ss. (em edies mais recentes, o autor tambm se refere proibio de retrocesso como princpio implcito do Direito Constitucional brasileiro). Igualmente associando a proibio de retrocesso noo de eficcia negativa dos princpios constitucionais, v. tambm Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 70 e ss.

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A partir do exposto, j se percebe que no podem soar to mal os argumentos daqueles que sustentam que a problemtica da proibio de retrocesso social constitui, em verdade, apenas uma forma especial de designar a questo dos limites e restries aos direitos fundamentais sociais no mbito mais amplo dos direitos fundamentais, visto que os direitos sociais, precisamente por serem tambm direitos fundamentais, encontram-se sujeitos, em termos gerais, ao mesmo regime jurdico-constitucional no que diz com os limites s restries impostas pelo poder pblico13. Com efeito, admitir que apenas os direitos sociais estejam sujeitos a uma tutela contra um retrocesso poderia, inclusive, legitimar o entendimento de que existe uma diferena relevante no que diz com o regime jurdico (no caso, a tutela) constitucional dos direitos sociais e dos demais direitos fundamentais, visto que a estes se aplicariam os critrios convencionais utilizados para legitimar (limites) e controlar (limites dos limites) a constitucionalidade de medidas restritivas, reforando, inclusive, a ideia que segue encontrando adeptos de que os direitos sociais, especialmente em relao aos direitos civis e polticos, ou no so sequer fundamentais, ou esto sujeitos a um regime jurdico diverso, seja ele menos reforado, seja ele mais forte. Justamente pelo fato de que importa reconhecer a fora dos argumentos referidos, reitera-se a nossa posio em prol da possibilidade de uma aplicao da noo de proibio de retrocesso, desde que tomada em sentido amplo, no sentido de uma proteo dos direitos contra medidas de cunho restritivo, a todos os direitos fundamentais. Assim, verifica-se que a designao proibio de retrocesso social, que opera precisamente na esfera dos direitos sociais, especialmente no que diz com a proteo negativa (vedao da supresso ou diminuio) de direitos a prestaes sociais, alm de uma ideia-fora importante (a iluminar a ideia de que existe de fato um retrocesso e no um simples voltar atrs, portanto, uma mera medida de cunho regressivo), poderia ser justificada a partir de algumas peculiaridades dos direitos sociais, o que, importa sempre frisar, no se revela incompatvel com a substancial equivalncia de modo especial no que diz com sua relevncia para a ordem constitucional entre direitos sociais (positivos e negativos) e os demais direitos fundamentais. Em primeiro lugar, o repdio da ordem jurdica a medidas que, de algum modo, instaurem um estado de retrocesso (expresso que por si s j veicula uma carga negativa), sinaliza que nem todo ajuste, ainda que resulte em eventual restrio de direito fundamental, configura uma violao do direito, mesmo no campo da reverso (ainda mais quando parcial) de polticas pblicas, mas que
13 Cf. Jorge Reis Novais. Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 200.

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haver retrocesso, portanto, uma situao constitucionalmente ilegtima, quando forem transpostas certas barreiras. No campo dos direitos sociais tal fenmeno talvez seja ainda mais perceptvel, especialmente quando se trata de alteraes legislativas que afetam um determinado nvel de concretizao de tais direitos, especialmente quando em causa hipteses onde no incidem as demais garantias especficas que integram a noo de proibio de retrocesso em sentido mais amplo, como o caso da coisa julgada, da vedao de retroatividade etc., visto que existem situaes onde, embora a medida restritiva no retroaja no tempo, acaba instaurando um evidente retrocesso em termos de proteo social14. Ainda que se diga que no campo das restries aos direitos fundamentais sociais a noo de limites dos limites dos direitos fundamentais (gnero ao qual pertencem os direitos sociais) substitui por completo e com vantagens a de proibio de retrocesso, percebe-se que a noo de proibio de retrocesso (aqui afinada com a ideia de proibio de regressividade difundida no Direito Internacional), especialmente quando empregada para balizar a tutela dos direitos sociais, assume uma importncia toda especial, mesmo que, como j frisado, atue como um elemento argumentativo adicional, a reforar a necessidade de tutela dos direitos sociais contra toda e qualquer medida que implique em supresso ou restrio ilegtima dos nveis vigentes de proteo social. Tambm pelas razes ora colacionadas, justifica-se a nossa opo em seguir privilegiando, no plano terminolgico, a expresso proibio de retrocesso, justamente pelo fato de que no ser qualquer medida restritiva ou regressiva (que, de certa forma, sempre veicula uma restrio) que ensejar uma censura por fora da violao da proibio de retrocesso, consoante, alis, ser examinado mais adiante. De outra parte, preciso reconhecer que os termos proibio de retrocesso e proibio de regressividade, seguramente os mais difundidos (e usualmente considerados como sinnimos), tm encontrado crescente receptividade no mbito da doutrina constitucional latino-americana, como instrumento (garantia) jurdico de defesa dos direitos sociais15.
14 15 Neste sentido, v. tambm Andr Ramos Tavares. Curso de Direito ConstitucionalI. 7. ed. So Paulo: Saraiva. p. 733. Cf., em especial, se pode inferir da maior parte das contribuies sobre o tema, versando sobre a experincia de diversos pases, alm da perspectiva internacional, que integram a excelente e atualizada coletnea coordenada e organizada por Christian Courtis, Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires, 2006 (com destaque para os relatrios da Argentina, Colmbia e Peru), assim como, mais recentemente, com destaque igualmente para o caso colombiano, Rodrigo Uprimny e Diana Guarnizo, Es posible una dogmtica adecuada sobre la prohibicin de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana. In: Revista Direitos Fundamentais & Justia n. 3, 2008, Porto Alegre: HS. p. 37 e ss.

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O que j resulta do exposto, que tambm a proibio de retrocesso, como categoria jurdico-normativa de matriz constitucional, est a reclamar uma melhor definio jurdica, para que possa alcanar uma adequada aplicao e para que no venha se transformar como, de resto, se suspeita j esteja sendo o caso em mais um rtulo que se presta a toda a sorte de arbitrariedades, e que, no sendo devidamente compreendido e delimitado, acaba por inserir de forma paradoxal mais insegurana no sistema, justamente aquilo que pretende (tambm e em certa medida!) combater. Da mesma forma, no poder a proibio de retrocesso servir para a chancela de privilgios por si s j questionveis no que diz com a sua legitimidade constitucional, o que remete novamente problemtica do contedo e dos limites da proteo dos direitos adquiridos, que aqui no ser enfrentada. De outra parte, preciso enfatizar que mesmo em se reconhecendo uma funo autnoma para a proibio de retrocesso, especialmente na seara dos direitos sociais, tal autonomia sempre ser parcial e relativa. Com efeito, se verdade que a noo de proibio de retrocesso no se confunde com a noo de segurana jurdica e suas respectivas manifestaes (com destaque para os direitos adquiridos e a proteo confiana), o que sempre fizemos questo de sublinhar16, tambm resulta evidente que se registra, conforme j lembrado, uma inquestionvel conexo entre ambas as figuras (proibio de retrocesso e segurana jurdica), assim como se revela como sendo incontornvel o liame entre a proibio de retrocesso e outros princpios e institutos jurdicoconstitucionais, com destaque para o da proporcionalidade e razoabilidade, assim como com a prpria dignidade da pessoa humana. Desenvolvendo um pouco mais o ponto, preciso reconhecer que embora a proibio de retrocesso, segurana jurdica (incluindo a proteo da confiana, os direitos adquiridos e as expectativas de direitos) e dignidade da pessoa humana no se confundem, de tal sorte que o princpio da proibio de retrocesso poder assumir algum contorno autnomo, no se poder afirmar que tal autonomia implica uma aplicao isolada e sem qualquer relao com outros institutos, como, de resto, demonstram absolutamente todos os exemplos encontrados na doutrina e jurisprudncia. Assim, como princpio implcito que j que no foi expressamente consagrada com este rtulo nas constituies latino-americanas em vigor no momento a proibio de retrocesso se encontra referida ao sistema constitucional como um todo, incluindo (mediante referncia noo de um bloco de constitucionalidade em sentido amplo) o sistema

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Confira-se o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 436 e ss.

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internacional de proteo dos direitos humanos, como bem atesta o dever de progressividade na promoo dos direitos sociais e a correlata proibio de regressividade17. Alis, precisamente a abertura das constituies latinoamericanas (ainda que varivel em sua intensidade) ao sistema internacional de reconhecimento e tutela dos direitos humanos, que permite, juntamente com a ampla positivao de direitos sociais, identificar na proibio de retrocesso (regressividade) um elemento comum ao Direito Constitucional latino-americano. Resulta perceptvel, portanto, que a proibio de retrocesso atua como baliza para a impugnao de medidas que impliquem supresso ou restrio de direitos sociais e que possam ser compreendidas como efetiva violao de tais direitos, os quais, por sua vez, tambm no dispem de uma autonomia absoluta no sistema constitucional, sendo, em boa parte e em nveis diferenciados, concretizaes da prpria dignidade da pessoa humana. Assim, na sua aplicao concreta, isto , na aferio da existncia, ou no, de uma violao da proibio de retrocesso, no se poderiam como, de resto, tem evidenciado toda a produo jurisprudencial sobre o tema dispensar critrios adicionais, como o caso da proteo da confiana (a depender da situao, claro), da dignidade da pessoa humana e do correlato mnimo existencial, do ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, da proporcionalidade, apenas para citar os mais relevantes. Tais princpios e categorias, por sua vez, igualmente tm sido objeto de reconhecimento no mbito do que se poderia designar de um Direito Constitucional comum latino-americano, seguramente no apenas no mbito de suas relaes com assim chamada proibio de retrocesso. Por outro lado, preciso admitir que a prpria segurana jurdica e os institutos que lhe so inerentes, com destaque aqui para o direito adquirido, exigem uma compreenso que dialogue com as peculiaridades dos direitos sociais, inclusive no que diz com a prpria proibio de retrocesso, abandonando-se uma perspectiva individualista e privilegiando-se, sem prejuzo da tutela dos direitos individuais, uma exegese afinada com a noo de justia social, razo pela qual, h quem sustente a necessidade de se reconhecer um

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Sobre o tpico, na perspectiva internacional e do Direito Constitucional comparado, v. em especial, Christian Courtis, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios. In: Christian Courtis (Comp.), Ni un paso atrs, op. cit., p. 3 e ss. Analisando detidamente o problema na perspectiva do Direito Internacional Pblico, v. Magdalena Seplveda, The Nature of Obligations under the International Covenant on Economic, social and cultural rights. Antwerp: Intersentia, 2003.

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direito adquirido social18, aspecto que, todavia, aqui no temos condies de aprofundar, mas que guarda relao com desenvolvimentos similares, como foi o caso, na Alemanha, da releitura e ampliao do mbito de proteo da garantia da propriedade, no sentido de abranger algumas modalidades de direitos subjetivos pblicos a prestaes na esfera da seguridade social, justamente com o intuito de atribuir a tais posies jurdicas uma proteo jurdico-constitucional contra eventuais retrocessos19. Neste mesmo contexto, afirmar que a proibio de retrocesso encontra fundamento tambm (embora jamais exclusivamente) na segurana jurdica e na dignidade da pessoa humana, com as quais, embora guarde relao, no se confunde, tambm no implica reconhecer proibio de retrocesso carter meramente instrumental. Com efeito, alm da circunstncia de que a proibio de retrocesso no protege apenas a dignidade da pessoa humana e o mnimo existencial, o que se afirma que a prpria noo de segurana jurdica, no mbito de uma constituio que consagra direitos sociais, no pode ficar reduzida s tradicionais figuras da tutela dos direitos adquiridos ou da irretroatividade de certas medidas do poder pblico, exigindo, portanto, uma aplicao em sintonia com a plena tutela e promoo dos direitos fundamentais em geral, incluindo os direitos sociais. O reconhecimento de uma proibio de retrocesso como princpio-garantia jurdico (seja qual for o rtulo utilizado), se revela, portanto, como necessrio, pois parte das medidas que resultam na supresso e diminuio de direitos sociais ocorre sem que ocorra uma alterao do texto constitucional, sem que se verifique a violao de direitos adquiridos ou mesmo sem que se trate de medidas tipicamente retroativas. Assim, dando sequncia tentativa de definir os contornos da proibio de retrocesso, preciso lembrar aqui da hiptese talvez a mais comum em se considerando as referncias feitas na doutrina e jurisprudncia da concretizao pelo legislador infraconstitucional do contedo e da proteo dos direitos sociais, especialmente (mas no exclusivamente) na sua dimenso positiva, o que nos remete diretamente noo de que o contedo essencial dos direitos sociais dever ser interpretado (tambm!) no sentido dos elementos

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Cf. Marcos Orione Gonalves Correia. Direito adquirido Social. In: rica Paula Barcha Correia e Marcos Orione Gonalves Correia. Curso de direito da seguridade social. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 01 e ss. Para maior desenvolvimento, v., de nossa autoria, O Estado Social de Direito, a Proibio de Retrocesso e a Garantia Fundamental da Propriedade, in: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, n. 17, Porto Alegre, 1999, p. 111 e ss., trabalho no qual, contudo, centramos a nossa ateno na apresentao da soluo germnica, com algumas consideraes juscomparativas, inclusive apontando para a inadequao (pelo menos em termos gerais) do modelo alemo ao sistema constitucional brasileiro.

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nucleares do nvel prestacional legislativamente definido, o que, por sua vez, desemboca inevitavelmente no j anunciado problema da proibio de um retrocesso social. Em suma, a questo central que se coloca neste contexto especfico da proibio de retrocesso a de saber, se e at que ponto pode o legislador infraconstitucional (assim como os demais rgos estatais, quando for o caso), voltar atrs no que diz com a concretizao dos direitos fundamentais sociais, assim como dos objetivos estabelecidos pelas constituies em matria de promoo da justia social, designadamente no mbito das normas impositivas de programas, fins e tarefas na esfera social, ainda que no o faa com efeitos retroativos e que no esteja em causa uma alterao do texto constitucional. Desde logo, vista do que foi colocado, nos parece dispensar maiores consideraes o quanto medidas tomadas com efeitos prospectivos podem representar um grave retrocesso, no apenas (embora tambm) sob a tica dos direitos de cada pessoa considerada na sua individualidade, quanto para a ordem jurdica e social como um todo. Alm disso, percebe-se nitidamente a complexidade da temtica, especialmente no mbito daquilo que pode ser designado como constituindo uma eficcia protetiva dos direitos fundamentais. Portanto, mais uma vez vale repisar que estamos diante de um fenmeno, que, compreendido em sentido amplo feio, por exemplo, da proposta de acordo com a qual se trata de um problema de limites dos limites prprio de todos os direitos fundamentais, no se manifesta apenas na seara dos direitos fundamentais sociais, pelo menos se tomados em sentido estrito, como direitos a prestaes sociais20. Assim, por exemplo, dentre as diversas possibilidades que envolvem uma noo abrangente de proibio de retrocesso, designadamente em face das peculiaridades do Direito Ambiental, possvel, como bem aponta Carlos Alberto Molinaro, falar de um princpio de vedao da retrogradao, j que o Direito Ambiental cuida justamente da proteo e promoo dos bens ambientais, especialmente no sentido de impedir a degradao do meio ambiente, o que corresponde, por sua vez, a uma perspectiva evolucionista (e no involucionista) da vida21. De partida, aderindo ao justificado ceticismo em relao importao acrtica e muitas vezes inadequada de institutos oriundos de outras experincias

20 21

Neste sentido, v. tambm Luis Fernando Calil de Freitas, Direitos fundamentais: limites e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 216. Cf. Carlos Alberto Molinaro. Direito Ambiental: proibio de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. Especialmente p. 91 e ss.

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jurdicas22, convm sublinhar que embora a discusso em torno da reduo (e at mesmo do desmonte) do Estado Social de Direito e dos direitos sociais que lhe so inerentes apresenta propores mundiais, no h como desconsiderar que as dimenses da crise e as respostas reclamadas em cada Estado individualmente considerado so inexoravelmente diversas, ainda que se possam constatar pontos comuns. Diferenciadas so, por outro lado, as solues encontradas por cada ordem jurdica para enfrentar o problema, diferenas que no se limitam esfera da natureza dos instrumentos, mas que, de modo especial, abrangem a intensidade da proteo outorgada por aqueles aos sistemas de seguridade social, o que, evidncia, no poder deixar de ser considerado nas linhas que se seguem. Assim, tambm a temtica da proibio de retrocesso reclama um tratamento constitucionalmente adequado e, portanto, nos termos da lio de Peter Hberle, tambm exige uma interpretao contextualizada, referida realidade (kontextbezogene Auslegung)23. Tal enfoque diferenciado e contextualizado assume feies ainda mais emergenciais quando nos damos conta que as constituies latinoamericanas inserem-se num ambiente significativamente diverso, por exemplo, do experimentado pelo constitucionalismo europeu. Com efeito, alm de as constituies terem, em boa parte e de modo diferenciado entre si, um carter marcadamente compromissrio e dirigente, importa endossar as palavras de Lenio Streck no sentido de que as promessas da modernidade sequer foram minimamente cumpridas para a maioria dos habitantes da Amrica Latina, de tal sorte que a concepo de um Estado Constitucional, que merea a qualificao de um autntico Estado Democrtico (e Social) de Direito, compreendido como Estado da justia material e que assegura uma igualdade de oportunidades no passa, no mais das vezes, de um simulacro24. J por tais

22

Cf., especialmente na seara dos direitos sociais, bem destaca Andreas Krell, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 42. Cf. Peter Hberle, Neue Horizonte und Herausforderungen des Konstitutionalismus. In: EuGRZ 2006. p. 535. Neste contexto insere-se a (entre ns) clebre discusso a respeito da sobrevivncia do constitucionalismo dirigente, tal qual sustentado, originariamente, por Jos Joaquim Gomes Canotilho na sua obra Constituio dirigente e vinculao do legislador, Coimbra: Coimbra, 1982, justamente em funo da reviso crtica levada a efeito pelo prprio Gomes Canotilho em diversos trabalhos mais recentes, especialmente a contar da dcada de 1990, no que diz com as premissas basilares de sua antiga tese, bastando aqui remeter o leitor ao prefcio redigido para a segunda edio da obra ora citada. No sendo o caso de adentrar aqui esta controvrsia, o que se verifica que as mudanas no mbito do pensamento do Professor Gomes Canotilho sem dvida devem ser enquadradas no seu devido contexto, j que nem o texto da Constituio Portuguesa de 1976 guarda o mesmo perfil revolucionrio e dirigente que lhe foi originariamente atribudo, j que objeto de vrias e relativamente profundas

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razes, verifica-se que se a discusso em torno da proibio de retrocesso na esfera dos direitos sociais constitui tarefa permanente, pelas mesmas razes resulta evidente que para as populaes e para o Direito Constitucional latinoamericano, o problema maior ainda o de dar cumprimento eficiente e eficaz ao dever de progressiva concretizao dos objetivos sociais e dos direitos sociais constitucionalmente reconhecidos e assegurados, o que no afasta a necessidade de se levar (muito) a srio a proibio de retrocesso, naquilo onde mesmo o pouco que foi alcanado possa estar em risco. Pelo contrrio, onde a ampla maioria da populao se situa na faixa do assim designado mnimo existencial ou mesmo aqum deste patamar, maior vigilncia se impe em relao a toda e qualquer medida potencialmente restritiva ou mesmo supressiva de proteo social. O dever de progressividade e a proibio de retrocesso (de uma evoluo regressiva) constituem, portanto, dimenses interligadas e que reclamam uma produtiva e dinmica compreenso e aplicao. Por outro lado, embora se trate de instituto que recebeu ampla acolhida na comunidade internacional (pelo menos, no mbito dos direitos sociais, econmicos e culturais), no se pode afirmar que a proibio de retrocesso, especialmente na perspectiva aqui privilegiada, esteja ocupando um lugar de destaque similar nos diversos ordenamentos jurdicos, visto que no se pode afirmar que represente um amplo consenso no direito comparado. Pelo menos, h que reconhecer que em muitos pases a proibio de retrocesso tem sido aplicada ou com outro rtulo ou mediante recurso a outras figuras jurdicas, embora cumprindo a funo de garantia contra uma supresso e mesmo reduo, a depender das circunstncias, de conquistas na esfera dos direitos sociais. Assim, convm que se avance na identificao dos principais argumentos que sustentam, no plano da dogmtica jurdico-constitucional, o reconhecimento de uma proibio de retrocesso em matria de direitos sociais, no sentido de uma categoria que seja, em termos gerais, comum ao ambiente constitucional latino-americano.
revises, notadamente em face da insero de Portugal na Unio Europeia e, portanto, seu enquadramento em uma ordem jurdica supranacional. Por isso tambm ns embora no de modo necessariamente coincidente com o de outros autores seguimos sustentando que o paradigma da Constituio dirigente ainda cumpre um relevante papel no mbito do constitucionalismo ptrio e apresenta mesmo hoje (e talvez por isso mesmo) todo um potencial a ser explorado. A respeito dessa temtica, v., ainda, alm do indispensvel contributo de Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, especialmente p. 106 e ss., tambm as lies de Gilberto Bercovici, A problemtica da Constituio Dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro, in: Revista de informao legislativa, n. 142, Braslia: Senado Federal, abr./jun. de 1999, p. 35-51, assim como a oportuna coletnea organizada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Canotilho e a Constituio Dirigente, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, obra que rene aportes de diversos autores nacionais e retrata uma discusso sobre o tema travada com o prprio Gomes Canotilho.

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Como ponto de partida, possvel recolher a lio de Lus Roberto Barroso, que, aderindo evoluo doutrinria precedente, pelo menos no que diz com a literatura luso-brasileira, bem averba que, por este princpio, que no expresso, mas decorre do sistema jurdico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da cidadania e no pode ser absolutamente suprimido25. Embora tal fundamentao seja insuficiente para dar conta da complexidade da proibio de retrocesso, ela demonstra que a noo de proibio de retrocesso segue, como j frisado acima, sendo vinculada noo de um direito subjetivo negativo, no sentido de que possvel impugnar judicialmente toda e qualquer medida que se encontre em conflito com o teor da Constituio (inclusive com os objetivos estabelecidos nas normas de cunho programtico), bem como rechaar medidas legislativas que venham, pura e simplesmente, subtrair supervenientemente a uma norma constitucional o grau de concretizao anterior que lhe foi outorgado pelo legislador26. Em suma, colacionando, para este efeito, a lio de Gomes Canotilho e Vital Moreira, as normas constitucionais que reconhecem direitos sociais de carter positivo implicam uma proibio de retrocesso, j que uma vez dada satisfao ao direito, este se transforma, nessa medida, em direito negativo, ou direito de defesa, isto , num direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele27. De acordo com tal linha de entendimento, no possvel, portanto, admitir-se uma ausncia de vinculao do legislador (assim como dos rgos estatais em geral) s normas de direitos sociais, assim como, ainda que em medida diferenciada, s normas constitucionais impositivas de fins e tarefas em matria de justia social, pois, se assim fosse, estar-se-ia chancelando uma fraude Constituio, pois o legislador que ao legislar em matria de proteo social apenas est a cumprir um mandamento do Constituinte poderia pura e simplesmente desfazer o que fez no estrito cumprimento da Constituio.
25 26 Cf. Lus Roberto Barroso. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158. Neste sentido, aponta-se, entre outros, alm do j referido entendimento de Lus Roberto Barroso, a lio j clssica (mantida em edies mais recentes de sua obra) de Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, op. cit., p. 147 e 156 e ss.; Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, v. IV, op. cit., p. 397-99, Lenio Luiz Streck, Hermenutica Jurdica e(m) crise, op. cit., p. 31 e ss., assim como, Ana Paula de Barcellos, A eficcia dos princpios constitucionais..., op. cit., p. 68 e ss., que sustenta tratar-se de um desdobramento de uma eficcia negativa dos princpios constitucionais. Jos Vicente dos S. Mendona, Vedao do Retrocesso..., op. cit., p. 218 e ss., muito embora sinalando que no se trata de uma questo apenas atrelada eficcia negativa das normas constitucionais. Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 131.

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Valendo-nos aqui da lio de Jorge Miranda (que, todavia, admite uma proibio apenas relativa de retrocesso), o legislador no pode simplesmente eliminar as normas (legais) que concretizam os direitos sociais, pois isto equivaleria a subtrair s normas constitucionais a sua eficcia jurdica, j que o cumprimento de um comando constitucional acaba por converter-se em uma proibio de destruir a situao instaurada pelo legislador28. Em outras palavras, mesmo tendo em conta que o espao de prognose e deciso legislativo seja varivel, ainda mais no marco dos direitos sociais e das polticas pblicas para a sua realizao29, no se pode admitir que em nome da liberdade de conformao do legislador, o valor jurdico dos direitos sociais, assim como a sua prpria fundamentalidade, acabem sendo esvaziados30. Tudo somado, constata-se que tambm a problemtica da proibio de retrocesso acaba guardando forte relao com o tema da liberdade de conformao do legislador (em outras palavras, da margem de ao legislativa) e as possibilidades e limites de seu controle, em especial por parte da assim chamada jurisdio constitucional, no marco do Estado Democrtico de Direito. A partir desta perspectiva e renunciando desde logo ao esgotamento e aprofundamento individualizado de todo o leque de razes passveis de serem referidas, verifica-se que, numa perspectiva jurdico-constitucional que pode ser considerada como sendo substancialmente comum s diversas constituies latino-americanas, o princpio da proibio de retrocesso social decorre como j sinalizado de modo implcito do sistema constitucional31, designadamente dos seguintes princpios e argumentos de matriz jurdico-constitucional, o que no vale dizer (insista-se!) que a proibio de retrocesso se confunda com tais institutos ou mesmo que deles decorra exclusivamente, ainda mais quando considerados de modo isolado. a) Dos princpios do Estado Democrtico e Social de Direito, em suma, daquilo que hoje corresponde ao modelo do Estado Constitucional, que exige a promoo e manuteno de um patamar mnimo tanto em termos de proteo social quanto em termos de segurana jurdica, o que necessariamente, dentre
28 29 Cf. Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional. v. IV. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 397 e ss. Cf. Cristina Queiroz. Direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 75. Desenvolvendo o tpico no mbito da proibio de retrocesso, v., da mesma autora, O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 83 e ss., cuidando da vinculao do legislador aos direitos sociais. Cf. Jorge Reis Novais, Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria, op. cit., p. 190. Neste sentido tambm Felipe Derbli, O princpio da proibio de retrocesso social..., op. cit., p. 199 e ss., igualmente adotando a concepo de que se cuida de um princpio implcito e bem desenvolvendo o ponto.

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outros aspectos, abrange a garantia de um mnimo existencial, assim como a proteo contra medidas retroativas, e, pelo menos em certa medida, contra atos de cunho retrocessivo ainda que de efeitos prospectivos de um modo geral; b) Do princpio da dignidade da pessoa humana que, exigindo a satisfao por meio de prestaes positivas (e, portanto, de direitos fundamentais sociais) de uma existncia condigna para todos, tem como efeito, na sua perspectiva negativa, a inviabilidade de medidas que fiquem aqum deste patamar32. Embora o contedo em dignidade da pessoa humana dos direitos fundamentais no possa, ainda mais no caso de constituies analticas e muito prdigas em direitos, ser pura e simplesmente equiparada ao contedo essencial dos direitos fundamentais, certo que tanto a dignidade da pessoa humana quanto o ncleo essencial operam como limites dos limites aos direitos fundamentais, blindando tais contedos (dignidade e/ou ncleo essencial) em face de medidas restritivas, o que se aplica, em termos gerais, tanto aos direitos sociais quanto aos demais direitos fundamentais; c) Do dever de assegurar a mxima eficcia e efetividade s normas definidoras de direitos fundamentais, que necessariamente abrange tambm a maximizao da proteo dos direitos fundamentais, exigindo um sistema de tutela isento de lacunas. Alis, neste sentido convm colacionar a lio de Peter Hberle, ao sustentar a necessidade de se ter sempre presente a mxima do desenvolvimento de uma eficcia protetiva dos direitos fundamentais33; d) O princpio da proteo da confiana, na condio de elemento nuclear do Estado de Direito (j em funo de sua ntima conexo com a prpria segurana jurdica) impe aos rgos estatais inclusive (mas no exclusivamente) como exigncia da boa-f nas relaes com os particulares o respeito pela confiana depositada pelos indivduos em relao a um determinado nvel de estabilidade e continuidade da ordem jurdica objetiva, assim como dos direitos subjetivos atribudos s pessoas. A proteo da confiana, portanto, atua menos no sentido de um fundamento propriamente dito da proibio de retrocesso do que como critrio auxiliar para sua adequada aplicao. Com efeito, parece evidente que os rgos estatais, inclusive (mas no s!) por fora da segurana jurdica e da proteo confiana, encontram-se vinculados
32 Aderindo a tal entendimento e enfatizando a relao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e o da proibio de retrocesso social, v., mais recentemente, Dayse Coelho de Almeida, A fundamentalidade dos direitos sociais e o princpio da proibio de retrocesso. In: Incluso social. v. 2, n. 1, out. 2006/mar. 2007, p. 118-124. Cf. Peter Hberle. Nueve ensayos constitucionales y una leccin jubilar. Lima: Palestra, 2004, p. 95 e ss.

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no apenas s imposies constitucionais no mbito da sua concretizao no plano infraconstitucional, mas devem observar certo grau de vinculao em relao aos prprios atos j praticados34. Tal obrigao, por sua vez, alcana tanto o legislador, quando os atos da administrao e, em certa medida, os rgos jurisdicionais, aspecto que, todavia, carece de maior desenvolvimento do que o permitido pelos limites do presente estudo; f) Alm do exposto, constata-se que negar reconhecimento ao princpio da proibio de retrocesso significaria, em ltima anlise, admitir que os rgos legislativos (assim como o poder pblico de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e s normas constitucionais em geral, dispem do poder de tomar livremente suas decises mesmo em flagrante desrespeito vontade expressa do Constituinte35. Com efeito, como bem lembra Lus Roberto Barroso, mediante o reconhecimento de uma proibio de retrocesso, est a se impedir a frustrao da efetividade constitucional, j que, na hiptese de o legislador revogar o ato que deu concretude a uma norma programtica ou tornou vivel o exerccio de um direito, estaria acarretando um retorno situao de omisso (inconstitucional, como poderamos acrescentar) anterior36. Precisamente neste contexto, inserese tambm a argumentao deduzida pelos votos condutores (especialmente do ento Conselheiro Vital Moreira) do conhecido leading case do Tribunal Constitucional de Portugal, versando sobre o Servio Nacional de Sade, sustentando que as tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de

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Cf., dentre outros, Harmut Maurer, Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof (Org.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. v. III, p. 244 e ss., no obstante o autor assim como a doutrina e jurisprudncia em geral sejam bastante restritivos no que diz com a admisso de uma autovinculao do legislador, temtica que aqui no iremos desenvolver mas que tem sido objeto de uma certa discusso na Alemanha, sob a rubrica de uma vinculao sistmica do legislador, desenvolvida essencialmente luz do princpio da igualdade. Neste sentido, v., entre outros, Uwe Kischel, Systembindung des Gesetzgebers und Gleichheitssatz. In: Archiv des ffentlichen Rechts. v. 124, 1999, p. 174-211. Entre ns, confira-se, sobre a proteo da confiana no Direito Pblico, o paradigmtico contributo de Almiro do Couto e Silva, O princpio da segurana jurdica (proteo confiana) no Direito Pblico brasileiro e o direito da administrao pblica de anular os seus prprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da Unio (Lei n 9.784/99). In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 237, jul./set. 2004. Mais recentemente, v. tambm a monografia de Rafael Maffini, Princpio da proteo substancial da confiana no Direito Administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2006. Tal ponto de vista apenas poderia ser sustentado, em tese, em se partindo da premissa de que os direitos sociais no podem (mesmo no que diz com seu contedo essencial) ser definidos em nvel constitucional, a exemplo do que parece propor Manuel Afonso Vaz, Lei e reserva de lei..., op. cit., p. 383-4, o que contraria at mesmo a lgica do sistema jurdico-constitucional, notadamente no que diz com a funo concretizadora exercida pelo legislador e demais rgos estatais. Cf. Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, op. cit., p. 158-9.

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direitos fundamentais no sentido de criar certas instituies ou servios no o obrigam apenas a cri-los, obrigam tambm a no aboli-los uma vez criados, aduzindo que aps ter emanado uma lei requerida pela Constituio para realizar um direito fundamental, interdito ao legislador revogar esta lei, repondo o estado de coisas anterior. Da se extrai, na linha de pensamento do autor, que as instituies, servios ou institutos jurdicos, uma vez criados pela lei ou por ato da administrao pblica, com o intuito de concretizar a proteo e promoo de direito fundamental ou finalidade constitucional, passam a ter a sua existncia constitucionalmente garantida, de tal sorte que uma nova lei pode vir a alter-los ou reform-los nos limites constitucionalmente admitidos, mas no pode pura e simplesmente revog-los; g) Os argumentos esgrimidos restam enrobustecidos por um importante fundamento adicional extrado do Direito Internacional, notadamente no plano dos direitos econmicos sociais e culturais. Com efeito, de acordo com arguta observao de Victor Abramovich e Christian Courtis37, sustentando que o sistema de proteo internacional impe a progressiva concretizao da proteo social por parte dos Estados, encontra-se implicitamente vedado o retrocesso em relao aos direitos sociais j concretizados. Neste plano, alis, percebe-se que a proibio de retrocesso (regressividade) atua como relevante ponto de encontro entre o Direito Constitucional dos estados e o Direito Internacional dos direitos humanos, operando, alm disso, como elemento que impulsiona precisamente no apenas a formao, neste particular, de um Direito Constitucional interno (estatal) comum na esfera regional (no caso que nos interessa de perto, da Amrica Latina), mas tambm de um Direito Constitucional internacional. Como j referido, a adeso por parte dos estados latino-americanos ao Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos e Culturais e ao Protocolo de San Salvador por si s j implica um comprometimento jurdico-constitucional com o dever de progressiva realizao de tais direitos e, por via de consequncia, com a correlata proibio de regressividade38.
37 Cf. Victor Abramovich e Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. p. 92 e ss. Aprofundando o tema, com destaque para o Direito Internacional e Comparado, v., ainda, Christian Courtis, La prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios, in: Christian Courtis (Ed), Ni un paso atrs, op. cit., p. 03-52, alm dos demais ensaios constantes da coletnea, destacando-se os trabalhos de Julieta Rossi (p. 79-116) e Magdalena Seplveda (P. 117-152), ambos versando sobre a jurisprudncia do Comit de Direitos Sociais, Econmicos e Culturais, e de Magdalena Seplveda, portanto, com especial ateno para a perspectiva internacional. Em especial, v. a relao da noo de regressividade com a interpretao da noo de progressividade adotada pela Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos, no mbito das normas para a confeco dos informes peridicos previstos no art. 19 do Protocolo de San Salvador. Sobre o tema, v., por todos, Christian Courtis, in: Ni un paso atrs, op. cit., p. 3-8, apresentando as diversas facetas da noo de regressividade, bem como p. 11-17, onde apresenta a compreenso da noo de proibio de regressividade no sistema americano de tutela dos direitos sociais.

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Se em favor do reconhecimento de uma proibio de retrocesso em matria de direitos fundamentais sociais podem ser para alm da controvrsia sobre a terminologia colacionados fortes argumentos de matriz jurdicoconstitucional, tambm verdade que h, ainda, considervel espao para controvrsia em torno da amplitude da proteo outorgada pelo princpio da proibio de retrocesso social no Direito Comparado. Este, contudo, o tema do prximo segmento. 4 ALGUMAS DIRETRIZES PARA UMA APLICAO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA DO PRINCPIO DA PROIBIO DE RETROCESSO EM MATRIA DE DIREITOS SOCIAIS Se parece correto apontar a existncia de considervel aceitao, pelo menos no Brasil e em alguns outros pases latino-americanos, assim como, de modo geral, na esfera do Direito Internacional, quanto necessidade de uma proteo jurdica contra o retrocesso em matria de realizao dos direitos sociais e das imposies constitucionais na esfera da justia social, igualmente certo que tal consenso (como j foi lembrado) abrange o reconhecimento de que tal proteo no pode assumir um carter absoluto, notadamente no que diz com a concretizao dos direitos sociais a prestaes. Para alm desse consenso (no sentido de que existe uma proibio relativa de retrocesso em matria de direitos sociais), constata-se intensa discusso em torno da amplitude da proteo contra o retrocesso, sendo significativas as diferenas de entendimento registradas no mbito doutrinrio e jurisprudencial, mas tambm na seara das solues adotadas pelo direito positivo de cada ordem jurdica individualmente considerada. Assim, ilustrando as principais tendncias no que diz com o reconhecimento de um valor jurdico proibio de retrocesso, pode-se partilhar do entendimento de que entre uma negativa total da eficcia jurdica do princpio da proibio de retrocesso (que, ao fim e ao cabo, teria a funo de mera diretriz para os agentes polticos) e o outro extremo, o que propugna uma vedao categrica de todo e qualquer ajuste em termos de direitos sociais, tambm aqui o melhor caminho o do meio, ou seja, o que implica uma tutela efetiva, mas no cega e descontextualizada dos direitos fundamentais sociais39.

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Neste sentido, v. Rodrigo Uprimny e Diana Guarnizo, Es posible una dogmtica adecuada sobre la prohibicin de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana. In: Direitos fundamentais & justia. Ano 2 n. 3 abr./jun. 2008, especialmente p. 40 e ss.

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Que o reconhecimento de uma proibio de retrocesso no pode resultar na transformao do legislador em rgo de mera execuo das decises constitucionais e nem assegurar (caso compreendida como absoluta vedao de qualquer alterao ou ajuste) aos direitos fundamentais sociais a prestaes legislativamente concretizadas uma eficcia mais reforada do que a atribuda aos direitos de defesa em geral, j que estes podem ser restringidos pelo legislador, desde que preservado seu ncleo essencial, j foi objeto de referncia na doutrina40. Posta a questo em outros termos, a aplicao de uma proibio de retrocesso por si s no veda uma diminuio dos nveis de proteo e promoo de direitos sociais, especialmente na perspectiva subjetiva, para assegurar outros interesses pblicos urgentes e relevantes, pois do contrrio poderia levar a uma proteo maior dos direitos sociais em relao aos direitos civis e polticos41. Em sntese, se uma posio preferencial das liberdades h de ser afastada, pelo menos no sentido de um carter secundrio dos direitos sociais, no Estado Democrtico de Direito tambm no se poderia justificar uma posio preferencial dos direitos sociais, tema que, evidncia, merece maior reflexo do que aqui se pode oferecer. Alis, bastaria esta linha argumentativa para reconhecer que no se pode encarar a proibio de retrocesso como tendo a natureza de uma regra de cunho absoluto42, seja pelo fato, j apontado, de que a atividade legislativa no pode ser reduzida funo de execuo pura e simples da Constituio, seja pelo fato de que esta soluo radical, caso tida como aceitvel, acabaria por conduzir a uma espcie de transmutao das normas infraconstitucionais em Direito Constitucional, alm de inviabilizar o prprio desenvolvimento deste43. Alm disso, resulta evidente que a admisso de uma vedao absoluta de retrocesso especialmente no sentido estrito aqui versado inexoravelmente resultaria na procedncia das crticas formuladas pelos seus adversrios. Resta, contudo, avaliar o mais difcil, qual seja, o como deve ocorrer o controle da limitao da aplicao da proibio de retrocesso. Nesta perspectiva, importa destacar a orientao doutrinria e jurisprudencial, de acordo com
40 41 42 Cf. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais..., op. cit., p. 391 e ss. Cfr. Andreas Krell, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha..., op. cit., p. 40. Neste sentido, v. tambm, a reflexo de Patrcia do Couto Villela Abbud Martins, A proibio do retrocesso social como fenmeno jurdico. In: Emerson Garcia (Coord.). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 408 e ss. Neste sentido v. tambm Joo Caupers, Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituio. Coimbra: Almedina, 1985, p. 44, que, apesar de favorvel proibio de retrocesso social, considera que a proteo dos sistemas prestacionais existentes no pode ser maior do que a concedida aos direitos de liberdade (direitos de defesa).

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a qual qualquer reduo do alcance de um direito social dever, pelo menos prima facie, ser considerada como constituindo uma violao do dever de progressiva realizao dos direitos sociais e, portanto, tida como ofensa proibio de retrocesso, de tal sorte que a restrio do contedo protegido de um direito social apenas se revela constitucionalmente legtima quando cuidadosamente avaliada pelo rgo estatal (no mais das vezes, o legislador) que a promove e que se revela como razovel e proporcional, sendo mesmo necessria para alcanar propsitos constitucionais relevantes ou at cogentes44. Tal orientao, como se percebe sem esforo, guarda relao com a dogmtica de h muito praticada no plano do controle das restries dos direitos fundamentais em geral, visto que condiciona a liberdade de conformao do legislador e a discricionariedade administrativa aos critrios da proporcionalidade e razoabilidade, que balizam toda e qualquer restrio de direito fundamental. Neste sentido, verifica-se que (aqui sem maior preocupao no que diz com a preciso terminolgica) que a proibio de retrocesso opera como espcie de limite dos limites dos direitos fundamentais sociais. Por outro lado o que inclusive apontado como uma das principais vantagens desta metdica de controle das medidas supressivas ou restritivas de direitos sociais preserva-se a necessria margem de ao e adequao do poder pblico em face dos cmbios sociais e econmicos e mesmo no que diz com a manuteno do equilbrio e coerncia interna do sistema jurdico-constitucional, alm de se fomentar uma ampla e responsvel deliberao pblica no sentido de justificar a necessidade dos ajustes no campo dos direitos sociais45. Precisamente neste contexto, assume relevncia o resgate e valorizao da noo de um status activus processualis, tal qual cunhada por Peter Hberle46, visto que a garantia da participao efetiva dos cidados nos processos de deliberao e deciso sobre as prioridades a serem atendidas na esfera das polticas pblicas, assim como na discusso a respeito de eventuais ajustes e mesmo restries, deveria necessariamente ser considerada tanto no que diz com a implantao, pela via da organizao e procedimento, de mecanismos de participao e controle social, quanto por ocasio da maior ou menor intensidade do controle jurisdicional dos atos do poder pblico quando em causa uma medida de cunho regressivo.
44 45 46 Cf., por todos, Rodrigo Uprimny e Diana Guarnizo. In: Direitos fundamentais & justia, op. cit., p. 44 e ss. Sobre o tpico, v. tambm Rodrigo Uprimny e Diana Guarizo. In: Direitos fundamentais & justia, op. cit., p. 55 e ss., luz de diversos exemplos extrados da rica jurisprudncia constitucional colombiana. Cf., por todos, Peter Hberle, Grundrechte im Leistungstaat. In: VVDStrL 30, 1972, em especial, p. 86 e ss.

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Embora no se pretenda desenvolver aqui com a necessria profundidade os aspectos ventilados, vinculados aos critrios da proporcionalidade e razoabilidade e ao dever de justificao das medidas restritivas, assume-se como correta, pelo menos em termos gerais, tal linha de entendimento, at mesmo pelo fato de que, em se cuidando de controlar a atuao do poder pblico resultante em restries de direitos fundamentais sociais, no se poderia aqui deixar de operar com os correlatos critrios para o controle de tais restries, ainda que com a eventualmente necessria adequao ao regime e peculiaridades dos direitos sociais e do contexto jurdico-constitucional, social, poltico e econmico. De outra parte, tambm perceptvel que reduzir a proibio de retrocesso a um mero controle da razoabilidade e proporcionalidade, assim como de uma adequada justificao das medidas restritivas, poder no ser o suficiente, ainda mais se ao controle da proporcionalidade no for agregada a noo de que qualquer medida restritiva dever preservar o ncleo (ou contedo essencial) do direito fundamental afetado, o que, por sua vez, guarda relao com a opo, no que diz com os limites aos limites dos direitos fundamentais, entre a teoria externa e a teoria interna, sem prejuzo de outros aspectos relevantes a serem considerados e que aqui no sero desenvolvidos. precisamente aqui, no que diz com o alcance da proteo assegurada por conta de uma proibio de retrocesso, que a dignidade da pessoa humana e o assim designado mnimo existencial (assim como a garantia do ncleo essencial dos direitos) podem assumir particular relevncia, tal como tem apontado relevante doutrina e jurisprudncia. Com efeito, adentrando a problemtica central deste captulo, colacionase lio de Gomes Canotilho, a sustentar que o ncleo essencial dos direitos sociais concretizado pelo legislador encontra-se constitucionalmente garantido contra medidas estatais que, na prtica, resultem na anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial, de tal sorte que a liberdade de conformao do legislador e a inerente autorreversibilidade encontram limitao no ncleo essencial j realizado47. O legislador (assim como o poder pblico em geral) no pode, portanto, uma vez concretizado determinado direito social no plano da legislao infraconstitucional, mesmo com efeitos meramente prospectivos, voltar atrs e, mediante uma supresso ou mesmo relativizao (no sentido de uma restrio), afetar o ncleo essencial legislativamente concretizado de determinado direito social constitucionalmente assegurado. Assim, em primeira linha o ncleo essencial dos direitos sociais que vincula
47 Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2007, p. 338 e ss.

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o poder pblico no mbito de uma proteo contra o retrocesso e que, portanto, representa aquilo que efetivamente se encontra protegido48. Muito embora tal concepo possa servir como ponto de partida para a anlise da problemtica do alcance da proteo contra o retrocesso em matria de direitos sociais, no nos parece dispensvel algum tipo de aprofundamento, notadamente no que diz com a vinculao do problema s noes de dignidade da pessoa e da garantia das condies materiais mnimas para uma vida digna, que, por sua vez, guardam relao com a noo de ncleo essencial dos direitos sociais, embora no se confundam necessariamente. Alm disso, a noo de mnimo existencial, compreendida, por sua vez, como abrangendo o conjunto de prestaes materiais que asseguram a cada indivduo uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudvel49, ou seja, de uma vida que corresponda a padres qualitativos mnimos, nos revela que a dignidade da pessoa atua como diretriz jurdico-material tanto para a definio do ncleo essencial (embora no necessariamente em todos os casos e da mesma forma), quanto para a definio do que constitui a garantia do mnimo existencial, que, na esteira de farta doutrina, abrange bem mais do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, no podendo ser restringido, portanto, noo de um mnimo vital ou a uma noo estritamente liberal de um mnimo suficiente para assegurar o exerccio das liberdades fundamentais50, ainda mais em se tratando de um ambiente constitucional, como o caso do latino-americano, marcado em termos majoritrios, embora no uniformes por um constitucionalismo socialmente comprometido, pelo menos no plano formal. Com efeito, em se partindo do pressuposto que as prestaes estatais bsicas destinadas garantia de uma vida digna para cada pessoa constituem parmetro para a prpria exigibilidade dos direitos sociais na sua condio de
48 49 50 Neste sentido tambm, Cristina Queiroz, Direitos fundamentais sociais, op. cit., p. 81 e ss. e p. 101 e ss. Sobre o ponto, v. o nosso Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 63. A respeito da noo de mnimo existencial, remetemos ao indispensvel e pioneiro estudo atualizado e aprofundado em contribuies mais recentes de Ricardo Lobo Torres, O mnimo existencial e os direitos fundamentais, in: Revista de Direito Administrativo, n. 177, 1989, p. 29 e ss., muito embora o autor a partir de uma profunda anlise especialmente da doutrina norte-americana e germnica esteja aparentemente a se inclinar em prol de uma noo liberal (embora no necessariamente reducionista) de mnimo existencial, j que bem destaca o papel da dignidade da pessoa na construo do conceito de mnimo existencial. Dentre as contribuies mais recentes, importa referir, alm do nosso A eficcia dos direitos fundamentais, op. cit., p. 330 e ss., o j citado estudo de Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, especialmente p. 247 e ss., assim como Paulo Gilberto Cogo Leivas, Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Por ltimo, v. Ricardo Lobo Torres, O direito ao mnimo existencial, Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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direitos subjetivos a prestaes, que, neste caso, prevalecem, em regra, at mesmo em face de outros princpios constitucionais (como o caso da reserva do possvel [e da conexa reserva parlamentar em matria oramentria] e da separao dos poderes)51, resulta evidente ainda mais em se cuidando de uma dimenso negativa (ou defensiva) dos direitos sociais (e neste sentido no apenas dos direitos a prestaes) que este conjunto de prestaes bsicas no poder ser suprimido ou reduzido (para aqum do seu contedo em dignidade da pessoa) nem mesmo mediante ressalva dos direitos adquiridos. Com isso tambm se percebe nitidamente que a proibio de retrocesso no sentido aqui versado representa, em verdade, uma proteo que vai alm da proteo tradicionalmente imprimida pelas figuras do direito adquirido, da coisa julgada, bem como das demais vedaes especficas de medidas retroativas. Por outro lado, independentemente da discusso em torno da maior ou menor autonomia (se que tal autonomia no sentido de uma autonomia absoluta de fato existe, dada a evidente conexo da proibio de retrocesso com outras categorias, como a segurana jurdica e a proporcionalidade, por exemplo) da proibio de retrocesso em relao ao regime jurdico dos limites dos direitos fundamentais, no contexto do qual a proibio de retrocesso atuaria, segundo j se apontou, como limite dos limites, merece acolhida a j lembrada tese de que uma medida restritiva em matria de direitos sociais em princpio deve ser encarada com reservas, isto , como uma medida suspeita e submetida a uma presuno (sempre relativa) de inconstitucionalidade, de tal sorte que sujeita a controle no que concerne sua proporcionalidade ou mesmo no que diz com a observncia de outras exigncias52. Dentre tais exigncias, situa-se precisamente a salvaguarda do ncleo essencial e, de modo especial, do contedo em dignidade humana do direito social objeto de restrio. Assim, se uma medida restritiva de direito social deve passar pelos testes da razoabilidade e da proporcionalidade, desafiando a declarao da sua ilegitimidade constitucional se no for adequada e necessria, tambm dever ainda que adequada e necessria respeitar as barreiras do ncleo essencial e da dignidade da pessoa humana53.
51 52 53 Sobre o tema, remetemos ao nosso A eficcia dos direitos fundamentais, especialmente p. 299 e ss. Cf. tambm Jorge Reis Novais, Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria, op. cit., p. 201. Importa destacar que no desconhecemos a controvrsia que existe (cada vez mais forte) em relao figura do ncleo essencial dos direitos fundamentais, que, para significativa doutrina, acaba sendo sempre reconduzido ao controle da proporcionalidade, notadamente no que diz com a terceira fase, da assim designada proporcionalidade em sentido estrito. Neste sentido, precisamente questionando a noo de um ncleo essencial na perspectiva de uma proibio de retrocesso (embora sem questionar o reconhecimento, em si, de uma proibio de retrocesso), v. Rodolfo Arango, La prohibicin de retroceso en Colombia. In: Christian Courtis (Comp.), Ni un paso atrs, op. cit., p. 153 e ss.

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Tais premissas, ainda que no mencionadas da mesma forma na fundamentao, encontram-se na base de julgado do Tribunal Constitucional de Portugal, que, embora se trate de uma fonte externa ao constitucionalismo latino-americano, tem sido amplamente referida pela doutrina brasileira, alm de fornecer importantes subsdios para o debate na Amrica Latina. Trata-se do Acrdo n 509/2002, que versa sobre a inconstitucionalidade (por violao do princpio da proibio de retrocesso) do Decreto da Assembleia da Repblica que, ao substituir o antigo rendimento mnimo garantido por um novo rendimento social de insero, excluiu da fruio do benefcio (ainda que mediante a ressalva dos direitos adquiridos) pessoas com idade entre 18 e 25 anos. Em termos gerais e para o que importa neste momento, a deciso, ainda que no unnime, entendeu que a legislao revogada, atinente ao rendimento mnimo garantido, concretizou o direito segurana social dos cidados mais carentes (incluindo os jovens entre os 18 e 25 anos), de tal sorte que a nova legislao, ao excluir do novo rendimento social de insero as pessoas nesta faixa etria, sem a previso e/ou manuteno de algum tipo de proteo social similar, estaria a retroceder no grau de realizao j alcanado do direito segurana social a ponto de violar o contedo mnimo desse direito j que atingido o contedo nuclear do direito a um mnimo de existncia condigna, no existindo outros instrumentos jurdicos que o possam assegurar com um mnimo de eficcia. Destaque-se, ainda, que o Tribunal Constitucional portugus reiterou pronunciamentos anteriores, reconhecendo que no mbito da concretizao dos direitos sociais o legislador dispe de ampla liberdade de conformao, podendo decidir a respeito dos instrumentos e sobre o montante dos benefcios sociais a serem prestados, sob pressuposto de que, em qualquer caso a escolha legislativa assegure, com um mnimo de eficcia jurdica, a garantia do direito a um mnimo de existncia condigna para todos os casos54. Da anlise da paradigmtica deciso ora citada, que guarda harmonia com a argumentao desenvolvida ao longo do presente texto, resulta que uma medida de cunho retrocessivo, para que no venha a violar o princpio da proibio de retrocesso, deve, alm de contar com uma justificativa de porte constitucional, salvaguardar em qualquer hiptese o ncleo essencial dos

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Para quem deseja aprofundar a anlise, vale a pena conferir na ntegra a fundamentao do j citado Acrdo n 509/2002, Processo n 768/2002, apreciado pelo Tribunal Constitucional de Portugal em 19.12.2002.

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direitos sociais, notadamente naquilo em que corresponde s prestaes materiais indispensveis para uma vida com dignidade para todas as pessoas. De tal sorte no h, de fato, como sustentar que o reconhecimento de uma proibio de retrocesso em matria de direitos sociais (nos termos expostos) resultaria numa aniquilao da liberdade de conformao do legislador, que, de resto e importa relembrar tal circunstncia nunca foi e nem poderia ser ilimitada no contexto de um Estado Constitucional de Direito, como bem revelam os significativos limites impostos na seara das restries legislativas ao exerccio dos direitos fundamentais. Considerando que o ncleo essencial dos direitos fundamentais, inclusive sociais, nem sempre corresponde ao seu contedo em dignidade (que poder ser varivel, a depender do direito fundamental em causa) de se admitir at mesmo a eventual inconstitucionalidade de medidas que mesmo no afetando diretamente a dignidade da pessoa humana inequivocamente estejam a invadir o ncleo essencial. Que tambm no mbito da proibio de retrocesso importa que se tenha sempre presente a circunstncia de que o contedo do mnimo existencial para uma vida digna encontra-se condicionado pelas circunstncias histricas, geogrficas, sociais, econmicas e culturais em cada lugar e momento em que estiver em causa, mas varia tambm conforme a natureza do direito social em particular (moradia, sade, assistncia social, apenas para mencionar alguns exemplos) resulta evidente e vai aqui assumido como pressuposto de nossa anlise. Com relao objeo de que em funo da incidncia da assim designada reserva do possvel, isto , de uma justificativa calcada na falta de recursos e, portanto, fundada na necessidade de promover ajustes para menos ou mesmo a supresso de certas prestaes sociais, no haveria como invocar, com sucesso, a proibio de retrocesso, importa ter presentes alguns fatores que no mnimo no deveriam ser negligenciados. Em primeiro lugar, se tem sido geralmente admitido que na esfera da garantia do mnimo existencial existe um direito subjetivo definitivo s prestaes que lhe so inerentes, ou seja, que eventual obstculo de ordem financeira e oramentria dever ceder ou ser removido, inclusive mediante a realocao de recursos, fixao de prioridades, ou mesmo outras medidas, tambm e neste caso com maior razo ainda no se poder pretender suprimir ou esvaziar, pelo menos no aqum do mnimo existencial, a concretizao j levada a efeito dos direitos sociais. Como exemplo desta tutela negativa do mnimo existencial, colaciona-se a sua funo como limite material ao poder de tributar do Estado, j que este, em regra, no pode tributar o mnimo existencial (no mbito do imposto sobre a renda, por exemplo), ainda que mediante a alegao da necessidade de reforar a
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arrecadao para promover os direitos sociais55. O que se percebe, vista do exposto, que o mnimo existencial e a dignidade da pessoa humana operam tanto como fundamentos para a limitao de direitos, quando tal se revelar indispensvel salvaguarda da dignidade, quanto atuam como limites dos limites, pois constituem, ao mesmo tempo, o marco a ser respeitado pelas medidas restritivas56. Por outro lado, o que importa, nesta quadra, enfatizar que embora a alegao da falta de recursos para a manuteno de determinados benefcios sociais ou, o que mais comum, para a preservao de determinado patamar de proteo social, seja um possvel fundamento para justificar uma medida restritiva, no poder servir de justificativa para a afetao do ncleo essencial dos direitos sociais, ainda mais quando em causa as exigncias mnimas para uma vida com dignidade. Com efeito, se o mnimo existencial aquilo que o Estado em todo o caso deve assegurar positivamente, tambm aquilo que o estado deve respeitar por fora de um dever de no interveno57. Precisamente nesta perspectiva (ainda que no idntica a argumentao) vale referir deciso do Tribunal Constitucional da Colmbia, de acordo com o qual a deciso de reduzir os recursos destinados a subsidiar habitaes para a populao de baixa renda, promovida pelo poder pblico municipal, embora em abstrato justificada pela necessidade de conteno de despesas (pela carncia de recursos) e atendimento a outras demandas de cunho social, no resultou convincente no caso concreto, especialmente quando as dificuldades financeiras apontadas podem ser atribudas falta de planejamento e gesto deficiente do prprio poder pblico58. Em face do exposto, importa reafirmar, tambm no contexto da proteo dos direitos sociais na esfera de uma proibio de retrocesso, que uma violao do mnimo existencial (mesmo em se cuidando do ncleo essencial legislativamente concretizado dos direitos sociais) significar sempre uma

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Sobre o mnimo existencial e a dignidade da pessoa humana como limites ao poder de tributar, v., no direito brasileiro, Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio: os direitos humanos e a tributao imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 144 e ss., bem como Humberto vila, Sistema Constitucional Tributrio, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2008, p. 331 e ss. Cf. o nosso Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, op. cit., p. 123 e ss. Aqui bastaria apontar para o exemplo da proteo do mnimo existencial contra o poder de tributar do Estado, atuando como um limite constitucional nesta seara. Cf. sentena T-1318 de 2005, referida e comentada por Rodrigo Uprimny e Diana Guarizo. In: Direitos fundamentais & justia, op. cit., p. 48-49.

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violao da dignidade da pessoa humana e por esta razo ser sempre desproporcional e, portanto, inconstitucional, o que, evidncia, no afasta a discusso sobre qual o contedo do mnimo existencial em cada caso e no contexto de cada direito social59. Ainda no que diz com relevncia do princpio da proporcionalidade na esfera da assim designada proibio de retrocesso e da salvaguarda dos direitos sociais vinculados ao mnimo existencial, importa lembrar que a proporcionalidade opera tanto como uma proibio de excesso, quanto naquilo em que, vinculada aos deveres de proteo com os quais no se confunde , probe uma proteo insuficiente exigindo, pelo contrrio, uma proteo social compatvel com as exigncias da dignidade da pessoa humana no marco de um Estado Democrtico e Social de Direito60. A conexo entre a proibio de retrocesso social e a assim designada proibio de proteo insuficiente ou deficiente (o que abrange, no caso, a proteo social, em geral representada pela concretizao dos direitos sociais) resulta evidente, pois atua tanto como parmetro para o controle das omisses e aes insuficientes do poder pblico, quanto serve de critrio para o controle de medidas que venham a resultar na supresso ou diminuio de direitos sociais antes concretizados em nvel satisfatrio, ou seja, em patamares correspondentes s exigncias do mnimo existencial. Em outras palavras, a proibio de retrocesso implica como j frisado no apenas a vedao da recriao de um estado de omisso inconstitucional, mas tambm a proibio de uma ao insuficiente61. Em sintonia com tal linha argumentativa (de modo especial com a noo de uma garantia de um mnimo existencial), embora a ausncia de referncia direta a uma proibio de proteo insuficiente, como fundamento da deciso, possvel citar julgado proferido por Tribunal da Argentina (Cmara de Apelaes do Contencioso Administrativo e Tributrio da Cidade de Buenos Aires), onde igualmente estava em causa a garantia de uma habitao (moradia) digna para pessoas submetidas a condies de vida precrias em ambiente marcado por forte excluso social. No caso concreto (que envolvia a negao do acesso moradia por parte do autor da demanda judicial), o Tribunal
59 Sobre o princpio da proporcionalidade e a funo da dignidade da pessoa humana neste contexto, v., entre outros, Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional e administrativo da Alemanha. In: Revista Interesse Pblico, n. 2, 1999, p. 93-107. Cf. bem apontado por Cristina Queiroz, Direitos fundamentais sociais, op. cit., p. 117. Da mesma autora, com maior desenvolvimento, O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais, op. cit., p. 76 e p. 100 e ss. Cf., por todos, Jorge Pereira da Silva, Dever de legislar e proteco jurisdicional contra omisses legislativas, Lisboa: Universidade Catlica, 2003, p. 282 e ss.

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argumentou que a descontinuidade das prestaes sociais viola o princpio da proibio de retrocesso, pois uma vez reconhecido e efetivado um direito social, designadamente quando se trata de pessoas que se encontram em situao econmica e social precria, no possvel eliminar pura e simplesmente esta condio bsica de incluso social, ainda mais quando da falta de alternativas razoveis adotadas por parte do poder pblico62. Para alm do exposto e tendo em conta que a dignidade da pessoa humana e a correlata noo de mnimo existencial, a despeito de sua transcendental e decisiva relevncia, no so os nicos critrios a serem considerados no mbito da aplicao do princpio da proibio de retrocesso, importa relembrar aqui as noes de segurana jurdica e proteo da confiana, igualmente referidas em muitas das decises sobre o tema, inclusive na deciso do Tribunal Constitucional de Portugal, j citada63. Assim mesmo que no se pretenda desenvolver estes aspectos certo que tambm na esfera da proibio de retrocesso tal como versada, a noo de segurana jurdica pressupe a confiana na estabilidade de uma situao legal atual64. Com efeito, a partir do princpio da proteo da confiana, eventual interveno restritiva no mbito de posies jurdicas sociais exige, portanto, uma ponderao (hierarquizao) entre a agresso (dano) provocada pela lei restritiva confiana individual e a importncia do objetivo almejado pelo legislador para o bem da coletividade65. Que tais questes consoante j frisado nos remetem novamente aos
62 Cuida-se de caso julgado em 08.10.2003, referido por Christian Courtis, in: Ni un paso atrs, op. cit., p. 22-23. Igualmente desenvolvendo o tema, com nfase na experincia argentina, v. Horcio Gonzlez, El desarrollo de los derechos a la seguridad social y la prohibicin de regresividad en Argentina, in: Christian Courtis (Comp.), Ni un paso atrs, op. cit., p. 193-253, mediante referncia a outros casos. Para o caso da Colmbia, v. o elenco de decises referido por Rodrigo Uprimny e Diana Guarnizo, in: Direitos fundamentais & justia, op. cit., p. 37 e ss. Cf. Winfried Boecken, Der verfassungsrechtliche Schutz von Altersrentenansprche und Anwartschaften in Italien und in der Bundesrepublik Deutschland sowie deren Schutz im Rahmen der Europischen Menschenrechtskonvention, Berlin: Duncker & Humblot, 1987, p 80. Cf., dentre tantos, Dietrich Katzenstein, Die bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Eigentumsschutz sozialrechtlicher Positionen, in: Festschrift fr Helmut Simon, Baden-Baden: Nomos, 1987, p. 862, com apoio na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal. Neste contexto, Hans-Jrgen Papier, Der Einfluss des Verfassungsrechts auf das Sozialrecht, in: Bernd Baron von Maydell/Franz Ruland (Org.), Sozialrechtshandbuch, 3. ed., Baden-Baden: Nomos, 2003, p. 120, lembra que no mbito da ponderao de bens e interesses a ser procedida em cada caso, a regulao legislativa ser inconstitucional apenas quando se verificar que a confiana do indivduo na continuidade da situao legal atual pode ser tida como prevalente em face dos objetivos almejados pelo legislador com as alteraes propostas, destacando, todavia, que tais critrios assumem um papel secundrio na aferio da constitucionalidade de medidas retroativas. Tal frmula tem sido largamente adotada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (especialmente desde BVerfGE 24, p. 220, 230 e ss.), no sentido de que importa ponderar, em cada caso, entre a extenso do dano confiana do indivduo e o significado da medida adotada pelo poder pblico para a comunidade.

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princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, mas tambm dizem respeito ao princpio da isonomia, os quais igualmente devem ser observados neste contexto, salta aos olhos embora aqui no venha a ser mais desenvolvido. De outra parte, na esfera das possveis relaes entre a proibio de retrocesso e a segurana jurdica, relembre-se aqui a lio de Hartmut Maurer, ao afirmar que segurana jurdica acaba por significar igualmente alguma garantia de continuidade da ordem jurdica, que, evidentemente, no se assegura exclusivamente com a limitao de medidas estatais tipicamente retroativas66. Que o princpio da proibio do retrocesso atua como relevante fator assecuratrio tambm de um padro mnimo de continuidade no plano do ordenamento jurdico objetivo, constitui mais um dado elementar a ser levado em conta, que apenas refora as demais dimenses exploradas neste estudo. Com efeito, parece ter sido suficientemente demonstrado o quanto levar a srio a eficcia e efetividade de um direito segurana (incluindo a segurana jurdica) tambm reclama certa proteo contra medidas do poder pblico que venham a aniquilar ou reduzir de modo desproporcional e/ou ofensivo dignidade da pessoa (j que as duas situaes nem sempre so coincidentes) os nveis j concretizados de proteo social. 5 CONSIDERAES FINAIS Cientes de que deixamos muitas questes em aberto, pois a pretenso no era a de efetuar um inventrio completo dos aspectos apresentados, seguem algumas concluses e proposies, que, talvez, possam contribuir para o avano no debate sobre as possibilidades e limites da proibio de retrocesso no contexto da formao de um Direito Constitucional comum latino-americano. J que no que diz respeito ao reconhecimento em si de uma proibio de retrocesso, a crescente convergncia entre o sistema internacional dos direitos humanos e a gradativa incorporao da noo de proibio de retrocesso (insistase, muitas vezes sob rtulo diverso e com manifestaes distintas) gramtica jurdico-constitucional dos diversos pases da Amrica Latina, revelam que j se trata de uma noo suficientemente compartilhada para fins de caracterizao de um Direito Constitucional comum, ainda que se trate de uma noo carente de desenvolvimento em vrios nveis.

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Cf. Hartmut Maurer, Kontinuittsgewhr und Vertrauensschutz, in: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, op. cit., p. 243 e ss., sinalando, todavia, a existncia de uma distino entre proteo de confiana e a garantia de continuidade da ordem jurdica, aspecto que aqui no iremos desenvolver e a respeito do qual, inclusive na doutrina germnica, no existe pleno consenso.

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De modo especial, atentando especialmente para os expressivos nveis de excluso social e os correspondentes reclamos de proteo contra medidas que venham a corroer, ainda mais, os deficitrios patamares de segurana social vigentes no ambiente latino-americano, de reafirmar que a anlise sbria e constitucionalmente adequada da temtica ora versada neste ensaio (que no possui mais do que carter exploratrio) assume carter emergencial e segue reclamando uma ateno constante da doutrina e da jurisprudncia, em especial no que diz com a construo de uma slida e adequada dogmtica jurdico-constitucional, definindo os contornos, os limites e possibilidades da proibio de retrocesso. Da mesma forma, se faz necessria tambm a reconstruo (mas no o abandono) da noo de constitucionalismo dirigente, que, portanto, impe uma vinculao do legislador ao postulado de uma eficiente e eficaz promoo e garantia dos direitos fundamentais, mesmo (e talvez por isso mesmo, como j o lembramos ao tratar da segurana jurdica) numa sociedade em constante processo de mudana. Com efeito, considerando os desenvolvimentos antecedentes, seguimos acreditando que o reconhecimento de um princpio constitucional (implcito) da proibio de retrocesso constitui pelo menos no que diz com a vinculao do legislador aos programas de cunho social e econmico (nos quais se insere a previso dos prprios direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais) uma manifestao possvel de um dirigismo constitucional67, que alm de vincular o legislador de forma direta Constituio, tambm assegura uma vinculao, que poderamos designar de mediata, no sentido de uma vinculao do legislador sua prpria obra, especialmente no sentido de impedir uma frustrao da vontade constitucional. Ainda que a concepo de uma constituio dirigente corresponda ao modelo originalmente assumido por muitas das constituies latino-americanas, certo, por outro lado, que o dirigismo constitucional deve ser devidamente contextualizado e adequado realidade normativa e ftica da Amrica Latina e dos diversos pases que a integram, pena de chegarmos a resultados constitucionalmente inadequados e, portanto, ilegtimos, no sendo toa que se fala em um constitucionalismo dirigente adequado aos pases de modernidade tardia 68 . Nesta mesma perspectiva, necessrio vincular o dever de desenvolvimento sustentvel e a obrigao de uma progressiva realizao (tutela
67 Cf. o nosso Proibio de retrocesso, dignidade da pessoa humana e direitos sociais: manifestao de um constitucionalismo dirigente possvel. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXXXII, 2006. Neste sentido, v. a referencial proposta de Lenio Luiz Streck, A concretizao de direitos e a validade da tese da Constituio Dirigente em pases de modernidade tardia. In: Antnio Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Orgs.). Dilogos Constitucionais: Brasil/Portugal, Rio de Janeiro: Renovar,

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e promoo) dos direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais concepo de um constitucionalismo dirigente possvel, j que somente neste contexto, como j frisado ao longo do texto, faz sentido insistir com uma proibio de retrocesso nesta seara. Por outro lado, se o manejo constitucionalmente adequado e responsvel do princpio da proibio de retrocesso (que definitivamente no se presta a blindar privilgios injustificveis, pelo simples fato de terem sido, em determinado contexto, assegurados a certo grupo de pessoas) no constitui certamente a nica via para proteger os direitos fundamentais sociais, tambm no restam dvidas de que se trata de uma importante conquista da dogmtica jurdicoconstitucional (notadamente mediante o labor da doutrina e crescente incidncia na esfera jurisprudencial) para assegurar, especialmente no plano de uma eficcia negativa, a proteo dos direitos sociais contra a sua supresso e eroso pelos poderes constitudos, ainda mais num ambiente marcado por acentuada instabilidade social e econmica, como o caso tambm do espao latinoamericano. Alis, a referida instabilidade, somada tmida realizao do dever de uma efetiva (embora progressiva) promoo pelo menos do mnimo existencial em matria de direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais, que atua tambm como um fator de distrbio, assumindo a feio de obstculo afirmao de um Direito Constitucional comum latino-americano, que no seja meramente identificado pela convergncia em matria textual ou no plano da teorizao por parte da doutrina. Neste contexto, convm no esquecer que nem a afirmao de um dirigismo constitucional, nem a proibio de retrocesso como categoria jurdicoconstitucional vinculante (que, por si s, na sua qualidade de normas jurdicas, no implicam substancial e efetiva mudana da realidade social), dispensam o resgate do verdadeiro papel da cidadania69. Com efeito, sem o fortalecimento das bases da cidadania, mediante a superao tambm da instabilidade poltico-institucional que ainda se manifesta em boa parte do territrio latino-americano, um Direito Constitucional comum ter dificuldades de frutificar em sua desejvel extenso. Alis, como j antecipado, um Direito Constitucional comum pressupe a existncia de estados constitucionais autnticos e no meros simulacros.
2004, p. 334, onde aponta neste passo em sintonia com as lies de Jos Joaquim Gomes Canotilho que a noo de constituio dirigente no implica a admisso da possibilidade de um normativismo constitucional revolucionrio, capaz de, por si s, operar transformaes emancipatrias, mas sim, uma vinculao do legislador aos ditames da materialidade constitucional e a afirmao do papel do Direito (notadamente do Direito Constitucional) como instrumento de implementao de polticas pblicas. 69 Cf. aponta, com acuidade, Gilberto Bercovici, Ainda faz sentido a Constituio Dirigente? In: Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, 2008, p. 155 e ss.

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DISCRIMINAO RACIAL & DESIGUALDADE SOCIAL NA ORDEM DO DIA: ALGUMAS CONSIDERAES SOCIOPOLTICAS SOBRE A CRIAO DE POLTICAS PBLICAS DE AO AFIRMATIVA PARA AFRODESCENDENTES NO BRASIL

Luiz Fernando Martins da Silva* intenso debate em curso no espao pblico em torno do binmio: raa & classe principalmente depois que a mdia exps a guerra de posies travada entre os lados contra e a favor da criao de polticas pblicas de ao afirmativa e seus mecanismos (como as cotas) para afrodescendentes na educao pblica superior e pela aprovao do Estatuto da Igualdade Racial coloca na centralidade do debate a questo Discriminao Racial & Desigualdade Social. A discriminao racial existente em nosso Pas exclui os membros da comunidade negra da sociedade geral, relegando-os a uma cidadania amedrontada (Abreu, 1999, p. 151), conforme evidenciam as diversas anlises de natureza sociolgica e antropolgica, bem como os indicadores sociais produzidos por pesquisas realizadas pelas diversas instituies que tm se debruado sobre o problema, entre outras: o IPEA, o IBGE e o PNUD (ONU), que apontam a grande marginalizao desse grupo social na educao, no mercado de trabalho, na expectativa de vida, etc., demonstrando o abismo quanto qualidade de vida e poder econmico que separam a populao branca da negra. Assim, o tratamento mais favorvel dado pelo Estado a esse grupo social vulnervel justifica e autoriza a criao de polticas pblicas particularistas de redistribuio de renda e equalizao de posies excessivamente desvantajosas,
* Membro Efetivo do IAB; Advogado; Professor de Direito da UCAM/IPANEMA (Licenciado) no Rio de Janeiro; Doutorando em Cincia Poltica IUPERJ (Licenciado); Ex-chefe da Ouvidoria da Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial SEPPIR da Presidncia da Repblica em Braslia.

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dentre as quais as polticas de ao afirmativa (tambm conhecida pelos termos: discriminao positiva, ao positiva ou discriminao inversa), objetivando alcanar a igualdade real, pois dever de um Estado Democrtico de Direito Social promover o equilbrio das clivagens sociais, propondo estmulos regulativos e materiais a favor da Justia Social, reajustando as condies reais prvias aquisio de bens materiais e imateriais indispensveis ao prprio exerccio de direitos, liberdades e garantias pessoais. Ressalte-se que o princpio da igualdade e a noo de acesso igualitrio aos procedimentos1 esto para alm da proposta de integrao igualitria no sistema, devendo ser lidos como neutralizao de desigualdades fticas na considerao jurdico-poltica de pessoas e grupos, bem como o desenvolvimento numa esfera pblica pluralista da ideia que as diferenas sejam recproca e simetricamente respeitadas (Neves, 2006, p. 170). Nesse sentido que Marcelo Neves enfatiza que, em virtude da presena da discriminao social negativa implicando obstculos reais ao exerccio de direitos , a discriminao jurdica afirmativa em favor de determinados grupos e indivduos se justifica, havendo, nesse caso, perfeita correlao lgica entre o fator de discrmen e a desequiparao a ser, porventura, procedida. No campo jurdico, o debate entre operadores do Direito, professores e pesquisadores centrado na oportunidade, convenincia e constitucionalidade das polticas editadas pelo Estado brasileiro sob diversos argumentos, dentre os quais: violao do princpio da igualdade formal, do mrito, da proporcionalidade e da razoabilidade, da Federao, da autonomia universitria, e at mesmo a inexistncia de critrios seguros ou cientficos para se identificar os beneficirios das medidas destinadas aos pardos e s pessoas com deficincia. Outras crticas so dirigidas aos critrios adotados por algumas universidades para selecionar e identificar os beneficirios das polticas afirmativas, como ocorre no processo de seleo da Universidade de Braslia e na Universidade Federal do Paran. Mas a questo sobre a constitucionalidade das polticas de ao afirmativa tambm passa, especialmente, pelo paradigma jurdico com o qual o intrprete opera, como, por exemplo, quando do ponto de vista do positivismo jurdico a ausncia do termo ao afirmativa no Texto Constitucional vedaria a criao dessa poltica pelo Estado, porque essa perspectiva do pensamento jurdico

A concepo dworkiana do direito de igual respeito e considerao: direito a ser tratado como um igual distinguindo-se do direito a igual tratamento, que Marcelo Neves corretamente diz que caso de falta de reconhecimento.

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opera exclusivamente com o mtodo lgico-dedutivo, a qual, assumindo os princpios da coerncia e da completude do ordenamento jurdico, procura a melhor norma jurdica dentre as normas positivas vlidas, descartando assim consideraes interpretativas sobre as demandas e necessidades humanas em uma sociedade (Feres Jnior e Silva, Luiz Fernando, 2006, p. 24). Contudo, esse debate no evidencia a ampla base normativa e principiolgica da legislao internacional e nacional em vigor, que lastreia a implantao das medidas afirmativas pelo Estado, a saber: a) Na ordem jurdica internacional, as diversas convenes, tratados, pactos e programas, que alm de proibirem toda forma de discriminao, tambm preveem a adoo de polticas de promoo da igualdade, apesar de no utilizarem a expresso ao afirmativa, e sim medidas especiais. Destacamos, dentre outras: a Conveno sobre a Discriminao em Emprego e Profisso n 111 da Organizao Internacional do Trabalho OIT, art. 5, item 1; a Conveno Internacional para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, art. 1o, item 4; a Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (CEDAW), art. 4o, item 1; e A Declarao e o Plano de Ao de Durban, de 2001, arts. 99 e 100; b) Na ordem jurdica domstica: b.1) No mbito constitucional, na Carta da Repblica em vigor, destacamos: art. 1o, inciso III; art. 3, incisos I, III e IV; art. 4, incisos II e VIII; art. 5o, incisos XLI e XLII e 2o; art. 7o, caput e inciso XXX; art. 23, inciso X; art. 37, inciso VIII; art. 145, 1; art. 170, inciso VII; art. 179; e art. 227, inciso II; b.2) No mbito da legislao infraconstitucional, destacamos: o Decreto-Lei n 5.452/43 (CLT), que prev, em seu art. 354, cota de dois teros de brasileiros para empregados de empresas individuais ou coletivas; Decreto-Lei n 5.452/43 (CLT), que estabelece em seu art. 373-a a adoo de polticas destinadas a corrigir as distores responsveis pela desigualdade de direitos entre homens e mulheres; Lei no 8.112/90, que determina, em art. 5o, 2, reserva de at 20% para os portadores de deficincias no servio pblico civil da Unio; Lei n 8.213/91, que fixou, em seu art. 93, reserva para as pessoas portadoras de deficincia no setor privado; Lei n 8.666/ 93, que preceitua, em art. 24, inciso XX, a inexigibilidade de licitao para contratao de associaes filantrpicas de pessoas portadoras de deficincia; Lei n 9.029, de 13.04.95, que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho; Lei n 9.504/97, que preconiza, em seu art. 10, 3, criar reserva de vagas para mulheres nas candidaturas partidrias, e Lei n 10.639/93, que altera a Lei n 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, para incluir no currculo oficial da
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Rede de Ensino a obrigatoriedade da temtica Histria e Cultura AfroBrasileira. Por fim, pode-se dizer que hoje em dia foi criado um alto grau de consenso no Brasil em torno das aes afirmativas, no obstante a ocorrncia de divergncias como as acima expostas, notadamente as alegaes sobre a inconstitucionalidade das mesmas. Contudo, no podemos olvidar que a poltica de ao afirmativa em que pese sua relevncia apenas um dos meios que pode ser utilizado como instrumento capaz de propiciar mobilidade social comunidade negra, sem olvidar outras formas mais fecundas de obter justia social. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ABREU, Sergio. Os descaminhos da tolerncia: o afro-brasileiro e o princpio da isonomia e da igualdade no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. FERES Jr. e SILVA, Luiz Fernando Martins da. Ao afirmativa. In: BARRETTO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio de filosofia do Direito. So Leopoldo e Rio de Janeiro: Unisinos e Renovar, 2006. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2006.

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Temtica Atual

A ARTE DE JULGAR: ENTRE A LEI E A IDEOLOGIA

Indalcio Gomes Neto* Poder Judicirio desempenha atribuio de magna relevncia para o fortalecimento do Estado Democrtico de Direito e a sua funo principal fazer prevalecer os princpios constitucionais e a ordem jurdica do pas. Sem isso no h segurana jurdica, e de nada valem os direitos assegurados nos textos jurdicos. Sua atuao, contudo, ao longo do tempo, nem sempre tem sido bem compreendida pelo jurisdicionado. Com razo ou sem razo, o jurisdicionado v com reservas a atuao dos juzes, a comear pela morosidade processual, o distanciamento do jurisdicionado e julgamentos que nem sempre se harmonizam com o sistema legal vigente. Mesmo em processos em que a lei determina prazos exguos para a deciso final, como o mandado de segurana e habeas corpus, nem sempre a deciso entregue em tempo razovel, causando prejuzo irreparvel a quem teve um bem jurdico violado. Mais grave ainda quando a dilao de prazo se d no julgamento de habeas corpus, sobretudo quando se trata de priso ilegal. E o que dizer, tambm, sobre os julgamentos que nem sempre se harmonizam com o sistema jurdico do pas, submersos que esto em princpios programticos ou permeados de componentes ideolgicos, semeando, com isso, a insegurana jurdica entre os jurisdicionados e prejudicando o fortalecimento e o desenvolvimento das relaes sociais e econmicas do pas. So essas questes, dentre outras, que abordaremos neste trabalho, muito menos como crtica e muito mais como um novo olhar de quem j foi juiz por um quarto de sculo, e agora, como advogado, est mais perto das aflies, angstias, temores, alegrias e sofrimentos dos jurisdicionados. Quem sabe este modesto trabalho que no tem a mnima pretenso de ensinar sirva para uma reflexo sobre a relevante e grave responsabilidade da funo judicante, em um Estado Democrtico de Direito que se prope a assegurar os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar e a livre-iniciativa.
* Advogado; Professor Licenciado das Faculdades Integradas de Curitiba; Ex-Presidente do TRT da 9 Regio; Ministro do Tribunal Superior do Trabalho (Aposentado).

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Quando o Judicirio no funciona a contento, logo se fala em reforma. O tema sempre foi recorrente nos meios jurdicos e at na sociedade como um todo. Por conta dele j foi decretado at o recesso do Congresso Nacional (Emenda Constitucional n 7, de 13.04.1977), mas os resultados nunca foram positivos. Atualmente, h uma nova expectativa por parte da sociedade, em torno, agora, das inovaes trazidas pela Emenda Constitucional n 45 de 2004, que se espera venha aprimorar o funcionamento do Judicirio e dar mais segurana s relaes jurdicas. Essa emenda acresceu importantes inovaes no captulo do Poder Judicirio, dentre as quais a criao do Conselho Nacional de Justia, a smula com efeito vinculante e a previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados. Ainda acresceu preceitos a outros dispositivos, cabendo ressaltar o que prev tempo razovel para a durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII, CF). Essas inovaes tm gerado uma grande expectativa em todos os setores da sociedade, na esperana de que confiram mais eficincia no funcionamento dos rgos jurisdicionais. Nesse contexto, as escolas de formao de magistrados passam a exercer papel destacado, cabendo-lhes enorme responsabilidade na direo e contedo dos cursos, pois as inovaes legislativas s surtiro efeito com uma ao efetiva de parte dos magistrados; s com magistrados verdadeiramente cnscios da grande responsabilidade que a investidura no cargo lhes confere, as reformas tm a probabilidade de representar um passo importante no aprimoramento da prestao jurisdicional. Sem essa vontade coletiva, as reformas valem muito pouco. No Ttulo que trata dos direitos e garantias fundamentais, a Constituio Federal consagra um princpio de suma importncia, dispondo que nenhuma leso ou ameaa a direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CF). Aqui o constituinte j colocou em relevo o papel do juiz na preservao dos direitos e garantias fundamentais. Com essa atribuio relevante que o texto constitucional lhe deu, do juiz, no importa o rgo de sua atuao, o jurisdicionado sempre espera muito, sobretudo serenidade, eficincia e independncia no cumprimento dos seus deveres. Exatamente por exercer um cargo de extrema relevncia, destinado, sobretudo, a fazer valer o cumprimento das normas legais vigentes no pas, o legislador lhe outorgou prerrogativas diferenciadas de outros segmentos da Administrao Pblica. Essas garantias e prerrogativas, entretanto, so muito mais para a sociedade do que para o prprio juiz, pois o jurisdicionado sempre espera dele postura isenta, esmero e preciso no cumprimento de seus deveres. Enfim, o juiz no um santo, mas tem que ser uma pessoa isenta e equilibrada.
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O sempre crescente nmero de processos, em quase todos os rgos do Poder Judicirio, exige muita operosidade da parte dos juzes. A grande maioria trabalha muito. um trabalho difcil e silencioso; pouco visvel sociedade, mas so horas e horas dedicadas ao estudo dos processos, da lei, da jurisprudncia e da doutrina, no raro na prpria residncia, fora do horrio de expediente e at nas frias, sem falar no constante aperfeioamento cultural. Essa dedicao se traduz em segurana para o jurisdicionado, e a maioria, como deve ser, dedica o seu tempo ao correto exerccio da magistratura, sem partidarismos ou desvios. Essa diretriz se reveste de singular importncia, pois h que se ter presente que nenhum pas conquista respeito entre as naes civilizadas e democrticas se no seu mbito interno o cumprimento das leis e dos contratos oscila de acordo com as concepes ideolgicas ou pessoais de seu aplicador. O argumento de que a lei e o contrato no prevalecem sobre aquilo que o seu aplicador entende por interesse social ou justia social s desmoraliza as nossas instituies e semeia a insegurana jurdica. Um pas s se desenvolve contando com instituies fortes e confiveis. No adianta criticar a globalizao, quando isso uma realidade sem volta (inclusive com as repercusses das crises internacionais), e nem se corrige as suas incongruncias com decises que no se harmonizam com a legislao vigente. O poltico populista, que promete o irrealizvel s para ganhar a eleio, j um cncer para a sociedade, mas este, o povo, a cada eleio, ainda pode substituir. O juiz no. O juiz goza da garantia da vitaliciedade, mas essa garantia para a sociedade, e no para o magistrado levar para o julgamento entendimentos utpicos ou o seu sentimento prprio de justia, sem observncia da lei. As utopias no deram certo em nenhuma parte do mundo, sobretudo quando suprimiram as garantias do Estado Democrtico de Direito ou essas foram mantidas apenas na aparncia. muito comum na Amrica Latina, talvez por fatores histrico-culturais, o pssimo hbito que temos de terceirizar a responsabilidade por nossas mazelas. A partir desse vis cultural e ideolgico, algumas correntes de pensamento passam a amaldioar a atividade produtiva, notadamente a privada, na viso de que ela est ligada ao sistema capitalista, que o responsvel por todos os males da nossa sociedade. Todavia, preciso ter presente que, quando se vai decidir, tem-se que levar em conta as normas e princpios jurdicos que decorrem do nosso sistema, e no concepes pessoais ou ideolgicas. Do livro Brasil razes do atraso, de autoria do economista Fabio Giambiagi, extraem-se concluses que bem revelam muitas das causas que emperram o desenvolvimento do pas. Diz o autor que existe no Brasil um vis anticapitalista por parte de alguns setores da sociedade. Relata uma tendncia,
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muito forte na sociedade brasileira, de se proteger sob as asas do Estado. Enquanto a tica anglo-sax que prevalece at hoje nos Estados Unidos cultua a tradio do self-made man e representa a construo de uma sociedade a partir do rgido princpio do rule of law, a tradio cultural do Brasil parece ser a oposta: a de privilegiar a obteno de recursos pblicos, sem levar em conta quaisquer outras consideraes, em total desprezo pelas regras do capitalismo que fazem uma sociedade prosperar. Imagine-se algum decidindo com o esprito anticapitalista e antilucro, em demanda que envolva empresa privada e lucrativa, sem levar em conta o sistema jurdico! previsvel antever para onde vai a sentena. H uma frase atribuda a Tom Jobim que se espera seja restrita a um pequeno ncleo de pessoas de que o sucesso no Brasil ofensa pessoal. Lya Luft tambm escreve sobre o feio vcio das pessoas de curtir muito mal o sucesso alheio, a alegria alheia, o amor alheio. Segundo ela, Lygia Fagundes Telles j reclamava do olhar oblquo da inveja vertendo sua lgrima verde de blis. E acrescenta: Sempre h os que acham defeito no empresrio bem-sucedido (deve ser um corrupto), no casal feliz, na mulher bonita1. Infelizmente, a lista de ressentimentos muito abrangente, sempre com o vis de tentar desqualificar as pessoas de sucesso. Agora mesmo, com a crise global que assola todos os pases, erguem-se vozes a dizer que o socialismo a soluo. Ainda que se entenda que no pode haver capitalismo sem regras, mais cedo ou mais tarde a situao voltar ao normal e melhor capitalismo com liberdade do que socialismo sem liberdade. De todo modo, o juiz tem que ficar acima dos conflitos ideolgicos, e ao decidir, deve estabelecer o equilbrio dos interesses em disputa, sem criar situaes divorciadas da realidade; deve harmonizar a tica da convico com a tica da racionalidade. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade constituem importantes parmetros para que as decises judiciais no descambem para consagrar situaes que aberram contra a realidade. No se deve erigir o subjetivismo como preceito. As decises judiciais devem sopesar os interesses envolvidos, para deles se distanciar com imparcialidade, sem menosprezar as instituies e o sistema jurdico do pas. O simples argumento de autoridade no faz o juiz respeitado no seio da sociedade. preciso ter presente que o princpio do livre convencimento no pode servir de pretexto para deixar de aplicar a lei ou dar a ela significado diverso do seu esprito, at porque esse princpio se dirige ao exame da prova, e mesmo assim, tal exame no poder desatender outros princpios (CPC, art. 131, combinado com os arts. 332 a 443). Portanto, a criatividade do julgador no pode descambar para o arbtrio.
1 Em outras palavras. Record, 2006.

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O juiz no pode ser um ativista poltico; no fica bem o seu engajamento em classes ou categorias; seu compromisso no com as corporaes, mas com a preservao do Estado Democrtico de Direito. O engajamento lhe retira a iseno e afasta a confiana do jurisdicionado. O exerccio das relevantes funes judiciais no pode se transformar em um discurso de poder ou ideologia. As decises judiciais tm que ser previsveis e pautadas pelo princpio da legalidade. Os princpios que moldam a estrutura jurdica do pas no podem ceder a nenhuma outra ordem de interesses. So eles que emprestam legitimidade e racionalidade s decises judiciais. Em nome de princpios vagos, o juiz no pode ceder tentao de deixar de aplicar a lei, querendo ser visto como agente de transformao social. Algumas reportagens veiculadas na imprensa escrita lidas h algum tempo e agora relembradas merecem, no mnimo, uma reflexo, ainda que no retratem uma diretriz que esteja sendo seguida pela maioria dos juzes. Em 13 de maro de 2005, o jornal O Estado de S. Paulo publicou artigo assinado pelo jornalista e professor Gaudncio Torquato sobre a Politizao do Judicirio, no qual se refere ao voto ideolgico. Diz o articulista que, nas demandas trabalhistas, as empresas governamentais sempre levam a melhor. Se a empresa privada, o vitorioso nunca o patro, comprovando que as decises no contemplam os fatos. fundamental para o aprimoramento do Estado Democrtico de Direito que o julgador no tenha preconceito contra categorias, raas, segmentos sociais ou classes. O preconceito uma doena da alma e muito menos deve permear o ato de julgar. O preconceituoso avalia errado e enxerga errado. O juiz tem que decidir sem desvirtuar o alcance da lei e nem lhe emprestar interpretao alm do seu significado. claro que, em todo julgamento, sobretudo em matria de fato e na interpretao de norma de contedo aberto, grande o espao que permite ao juiz decidir de acordo com a sua convico. Mas exatamente por ser grande esse espao que cresce a sua responsabilidade e onde se sobressaem as virtudes do equilbrio, da serenidade e da exao. Aqui, se tiver preconceito com categoria ou classe, contra ela vai a sua sentena, independentemente de ter ou no razo. Juiz que assim age no est a servio do Estado Democrtico de Direito, nem cumpre com os seus deveres institucionais e legais. Na rea das chamadas relaes sociais, sempre h um campo frtil para a proliferao da chamada jurisprudncia sentimental. Essa jurisprudncia se apresenta de diversas formas, mas sempre penalizando a atividade econmica. Esse sentimento anticlasse no se harmoniza com as relevantes funes do juiz, at porque a Constituio Federal atribui igual peso ao capital e ao trabalho, como se colhe do seu art. 170. D a cada um o seu direito; condene quem
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violar a lei, mas sem atentar para a origem. S assim se estabelece a harmonia entre os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, sem preconceitos; s assim se gera confiana no sistema jurdico do pas, estimulando a expanso da iniciativa privada, o aumento do emprego e da distribuio de renda. Do mesmo modo, a postura de iseno que se espera do Poder Judicirio no recomenda que o juiz ceda tentao de querer se transformar em instrumento de distribuio de renda pela via dos julgamentos. Se fizer isso, comete grave erro e prejudica o pas como um todo. Renda se distribui quando se cumpre a lei e se d segurana jurdica para a valorizao do trabalho e o desenvolvimento da livre-iniciativa. essa a diretriz que cria um ambiente favorvel expanso da atividade econmica e do emprego. Sem esse ambiente favorvel, no h, sequer, como arrecadar tributos suficientes para manter a pesada mquina da Administrao Pblica (Unio, Estados e Municpios administrao direta e indireta), que consome 38% do PIB. A Emenda Constitucional n 45 acresceu ao art. 5, inciso LXXVIII, da CF um princpio programtico de suma importncia, dispondo que o processo deve durar por tempo razovel e garantida a celeridade de sua tramitao. A morosidade processual sempre foi reconhecida como um dos males que afeta gravemente o jurisdicionado. Todos desejam que o processo tramite com celeridade, inclusive os juzes. O difcil conciliar celeridade com segurana jurdica; o jurisdicionado quer um julgamento rpido, mas seguro; ningum gosta que a sua demanda seja examinada superficialmente, e as controvrsias, no raro, envolvem temas complexos. Como conciliar essas exigncias aparentemente antagnicas celeridade e segurana ser obra edificante do juiz. Cabe-lhe harmonizar essas aspiraes dos jurisdicionados, sem deixar de entregar a prestao jurisdicional em tempo razovel. Para o desempenho de algumas tarefas, o juiz no importa o grau de sua atuao poder contar com a ajuda de servidores, inclusive delegando-lhes a prtica de determinados atos. So indelegveis, contudo, os atos decisrios (art. 93, XIV, CF). Esse princpio de suma relevncia, pois na nsia de imprimir celeridade ao processo, no se pode padronizar despachos, sentenas, acrdos, etc. Enfim, o processo deve ter tramitao rpida, mas no deve abrir caminho para o arbtrio e a insegurana jurdica. Outros princpios fundamentais no podem ser desprezados, como a observncia do devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF). A celeridade, portanto, embora desejvel, no pode se sobrepor a esses direitos e garantias fundamentais. Algumas pesquisas levadas a efeito entre magistrados para saber o seu pensamento sobre alguns temas revelam alguns dados preocupantes, como a que fez o Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e Polticos de So Paulo
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IDESP com 738 juzes, em 12 Estados. Por essa pesquisa, 56% veem politizao das decises sobre privatizao, sendo que 60% dos ouvidos se manifestaram contra as privatizaes na rea de infraestrutura. Quando h tenso entre o cumprimento de contratos de um lado, e os interesses de segmentos sociais menos privilegiados de outro, a grande maioria dos juzes (73%) afirma que tem um papel social a cumprir, e a busca da justia social justifica decises que violem os contratos (in Folha de S. Paulo, de 30.04.2001). Diante desse quadro, a questo que se coloca como atrair capital para investimento em infraestrutura em ambiente como esse. Essa, seguramente, uma das causas que acaba por onerar a prestao de servios. Por medo do calote, os prestadores cobram mais. Exemplo tpico desse nus reside na previso contida na Lei n 11.079/2004 de que os contratos de parceria pblico-privada podem trazer a previso de seguro-garantia (art. 8). o seguro contra o calote. Alis, passados vrios anos, essa lei ainda no se fez presente na prtica, e os procedimentos esto envoltos nas teias da burocracia. Aqui, tambm, o Judicirio tem papel importante, sobretudo para destravar a burocracia e fazer com que a lei funcione no prazo previsto para a obra, sem desprezar os ajustes que se faam necessrios, inclusive para que o meio ambiente sofra o menor impacto possvel. Infelizmente, o Estado criou tanta burocracia na sua estrutura administrativa, com o consequente aumento de despesas, que perdeu a capacidade de prestar servios razoveis populao. As nossas contradies, sobretudo quando solenemente no se aplica a lei a determinadas situaes, s depem contra o nosso desenvolvimento, pois criam um clima de insegurana jurdica. O professor Belmiro Valverde Jobim Castor, profundo conhecedor das questes que dificultam o desenvolvimento do pas, depois de reproduzir uma stira que circula na Internet, diz que ela serve como uma luva para descrever o que vivemos no Brasil: atualmente, o importante no fazer algo, e sim desenvolver a capacidade de evitar que os outros faam algo com que no esteja de acordo. No h projeto nem iniciativa que se anuncie em nosso pas que no provoque, de imediato, reaes de uma multido de grupos cujos interesses e convices intelectuais ou polticas so direta ou remotamente ameaados pelo que se pretende fazer. Observa que a burocracia estatal goza de poder paralisante. Em vez de decidir a favor ou contra alguma iniciativa ou projeto, burocratas interessados em fazer valer suas opinies e crenas preferem um processo que os estudiosos apelidaram paranlise, a paralisia pela anlise, em que se sucedem as exigncias e estudos interminveis. Alude maravilhosa obra do Aterro do Flamengo, no Rio de Janeiro, para concluir que essa obra, se fosse para ser construda atualmente, possivelmente no venceria o cipoal de resistncias e de hostilidades que
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enfrentaria hoje, embora ningum coloque em dvida a beleza e a importncia do Parque do Flamengo2. As observaes do ilustre articulista bem revelam a importncia do papel desempenhado pelo Judicirio, em tempo razovel, para destravar a burocracia administrativa e ajudar no desenvolvimento sustentvel do pas. No campo das relaes contratuais, como ensina Maria Helena Diniz, a fora vinculante da decorrente poder ser contida pela autoridade judicial em certas circunstncias excepcionais ou extraordinrias que impossibilitem a previso de excessiva onerosidade no cumprimento da prestao, requerendo a alterao do contedo da avena, a fim de que se restaure o equilbrio entre os contratantes3. Fora dessas hipteses excepcionais e extraordinrias, o contrato deve ser preservado. Impe-se registrar, todavia, que em pesquisa mais ampla, realizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros, ouvidos 3.258 magistrados (in Informativo da AMB, edio n. 81, de 22 a 31 de dezembro de 2005), 84% dos entrevistados responderam que na hora de decidir no levam em conta apenas a lei, mas seus efeitos sociais, ou seja, do nfase s consequncias sociais, porm, observando a lei. Nessa mesma pesquisa, quase a metade dos magistrados consideram a agilidade do Judicirio ruim. Nas controvrsias envolvendo privatizaes, o juiz nunca pode deixar de considerar que o Estado est com a sua capacidade de investimento exaurida, alm de ter criado tanta burocracia na sua estrutura administrativa que perdeu a capacidade de prestar servios adequados. Ningum gosta da pagar pedgio, por exemplo, sobretudo porque j pagamos pesados impostos que deveriam ser aplicados na malha rodoviria, alm do que a cultura predominante em nossa sociedade sempre acredita que os nossos problemas podem ser resolvidos com mais interveno estatal. Entretanto, a realidade tem demonstrado as precrias condies de trafegabilidade das estradas mantidas pelo poder pblico, salvo algumas excees. Segundo dados do Tribunal de Contas da Unio, a m conservao da malha rodoviria do pas, nos ltimos 30 (trinta) anos, causou um prejuzo ao patrimnio pblico brasileiro da ordem de duzentos bilhes de dlares ou quatrocentos e trinta e quatro bilhes de reais (jornal Gazeta do Povo, edio de 24.11.2006). Portanto, quando o Estado privatiza a explorao de determinada rodovia, o faz por necessidade, a fim de que os gargalos da infraestrutura no prejudiquem o desenvolvimento do pas e, por consequncia,
2 3 Jornal Gazeta do Povo, Curitiba (PR), 14 jan. 2007. Curso de Direito Civil brasileiro. Saraiva.

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a prpria criao de empregos. Isso no significa que os rgos reguladores no devam atuar com eficincia, para evitar desvios de finalidade, de tal modo que a concesso ou permisso para a prestao de servios pblicos remunere adequadamente o capital investido e atenda aos interesses do pas. Enfim, quando a Administrao Pblica, no importa a esfera, no presta servios confiveis e no cumpre com o seu dever, tal distoro sempre traz um custo embutido: retraem-se os investimentos no pas; aumenta o desemprego; a classe mdia tem os seus encargos mensais agravados porque, alm de recolher valores elevados para a previdncia pblica, v-se obrigada a pagar plano de sade privado, sob pena de no contar, quando precisar, de atendimento adequado; como a segurana pblica deficiente, onera o seu oramento com seguro de veculo, com segurana domiciliar; a escola pblica no de boa qualidade, etc. Quem viaja, se a estrada for bem conservada, tem que pagar pedgio, ou ento, nas precrias estradas sob a responsabilidade da Administrao Pblica, expe-se a acidentes e a danos no veculo. Muitos outros exemplos, salvo honrosas excees, poderiam ser apontados acerca da precariedade dos servios pblicos, mas o que se quer enfatizar com essas ilustraes a importncia da segurana jurdica no contexto de uma sociedade. E nesse contexto, o Judicirio tem papel importantssimo, sobretudo no desempenho da sua relevante funo de solucionar com eficincia as controvrsias que lhe so submetidas a exame, com independncia e sem voluntarismos, observando, sobretudo, o princpio da legalidade e as normas constitucionais. Isso no significa que a atividade do juiz deva se reduzir a simples subsuno dos fatos norma jurdica. No isso que se preconiza, pois o juiz deve ser um homem pensante, inteligente e partcipe de todas as ideias e conhecimentos que formam o patrimnio jurdico de seu pas, ou seja, o juiz tem que ser um homem do seu tempo. A objeo que se faz no reside na interpretao evolutiva do direito. Reside, sim, no segmento que preconiza a escola do direito livre ou alternativo, como preferem outros, inspirada na natureza real das relaes e nas exigncias sociais. Esta corrente no preconiza s o esclarecimento acerca da incerteza do contedo da norma ou o preenchimento de sua lacuna. Ao contrrio, faz ponto alto da subjetividade do juiz em todo julgamento e segue a sua prpria convico filosfica, ainda que contrria ao sistema jurdico vigente. Nega a neutralidade judicial; diz que a segurana jurdica traz em si uma ideia de imutabilidade, conservao e repetio; salienta que a motivao da sentena deve deixar clara a compreenso do julgador quanto questo ideolgica no funcionamento da sociedade. Para essa corrente, a sentena o momento em que o juiz revela, ilumina e descobre
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a realidade social, mostrando a favor de quem e contra quem est decidindo dentro do espectro social4. O pensamento pluralista um dos cnones do nosso sistema constitucional e, por isso, merece toda a considerao, mas, exatamente por ser pluralista, est sujeito a concordncias, crticas e discordncias. Um dos princpios fundamentais da democracia a tolerncia com a opinio diferente. Essas regras de pesos e contrapesos fazem parte do sistema democrtico no campo da liberdade de pensamento. Todavia, com o respeito que nos merecem todas as correntes de pensamento, dizer que o direito alternativo que, na verdade, no direito oferece caminhos slidos para corrigir as injustias das estruturas sociais e econmicas vigentes conduz ao enfraquecimento das instituies democrticas e ditadura pela via judicial, o que no se pode admitir, salvo quando h previso na prpria lei, como ocorre com as chamadas penas alternativas no campo do direito penal. No se nega ao juiz a faculdade de aplicar princpios da lei a casos novos ou a dar a princpios da lei sentido novo, desde que no entre em desarmonia com o sistema jurdico do pas. No pode, contudo, o intrprete desviar-se conscientemente da lei, querer reform-la ou inov-la de acordo com a sua ideologia ou sentimento de justia. O juiz deve se restringir sua nobre misso, e no ir mais longe, passando a usurpar o domnio do legislador ou a fazer leitura poltica da norma legal em desacordo com o sistema jurdico do pas. Carlos Maximiliano, citando trabalho de Duque de Noailles, escreve que, sendo defensor natural das liberdades pblicas e privadas, deve o juiz pairar to alto que nem o favor nem o temor possam atingir a sua conscincia e perturbar a imparcialidade serena dos julgamentos. A sua independncia o prprio alicerce das sociedades livres5. O magistrado nunca pode perder de vista de que pelo princpio da legalidade que o Estado de Direito mais se afirma, ou ainda, em outras palavras, no h Estado de Direito sem o princpio da legalidade. Porque no a qualquer ato jurdico que a concepo moderna de Estado empresta o poder de estabelecer as normas estatuidoras daquilo que o indivduo est obrigado a fazer ou deixar de fazer. No Estado Democrtico de Direito, a nica fonte que reconhece tal legitimidade aquela constituda pelos representantes do povo, que o rgo legislativo6. Esta a base que justifica a atuao do magistrado.

4 5 6

PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Em sua obra Constituio Brasileira. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil. Saraiva, v. 2.

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No precisa ser magistrado para saber que nem sempre o julgador pode dar satisfao s necessidades prticas, limitando-se a aplicar a lei; alguma vez se encontrar em momentos difceis de ter de sentenciar em oposio ao seu sentimento pessoal de justia e de equidade, e de aplicar lei que no considera boa. Tal , porm, o seu dever de ofcio. Na reforma das leis, na produo do direito novo, pensam outros rgos do Estado: o juiz no tem competncia para isto, nem deve, nas proposies de reforma, engajar-se em favor de classes ou categorias, quando menos em homenagem s reverncias que o cargo lhe confere. Como ensina Carlos Maximiliano7, todo direito escrito encerra uma parcela de injustia. Parece justa a regra somente quando as diferenas entre ela e o fato so insignificantes, insensveis. Preceituando de um modo geral, impossvel adapt-la s mais variadas circunstncias dos casos particulares. Permitir abandon-la ento, sob o pretexto de buscar atingir o ideal de justia, importaria em criar mal maior, porque a vantagem precpua das codificaes consiste na certeza e na relativa estabilidade das relaes jurdicas. A chamada jurisprudncia sentimental, bem retratada na figura do juiz Magnaud, no se harmoniza com o Estado Democrtico de Direito. Magnaud, imbudo de ideias humanitrias avanadas, prolatou sentenas em estilo lapidar, porm, afastadas do sistema. Mostrava-se clemente e atencioso para com os fracos e humildes, enrgico e severo com os que considerava poderosos. Em suas mos a lei variava segundo a classe, a origem ou inclinaes polticas das pessoas submetidas sua jurisdio. Era uma espcie de vidente, deslocado do pretrio. Passado algum tempo, achou o seu lugar a Cmara dos Deputados. O fenmeno Magnaud ilustra bem que, quando o magistrado se deixa guiar pelo sentimento, a lide degenera em loteria. O princpio da legalidade de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei (art. 5, II, CF) tem que ser observado pelo juiz nas suas decises, sob pena de semear a insegurana nas relaes jurdicas, com repercusses negativas para o desenvolvimento do pas. Julgar, decidir, optar por solues, contrariar interesses no tarefa fcil para o juiz, mas essa a sua misso. A realidade da vida que chega ao juiz, no drama envolvido em cada processo, muito mais complexa e intrincada, exigindo dele uma sensibilidade muito grande para a identificao dos fatos e o seu enquadramento em categorias jurdicas. A lei lhe exige que decida com imparcialidade, mas no com indiferena e exagerado apego literalidade da

Hermenutica e aplicao do Direito. Forense.

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norma. Entre duas opes que a lei elege para determinada situao, h que fazer uma escolha axiolgica que reflita as aspiraes da prpria sociedade. Contudo, no pode perder de vista que o sistema ditado constitucionalmente no Estado de Direito repele a institucionalizao de sentenas contra legem. A sujeio do juiz lei, que no se traduz em culto servil s palavras desta, imperativo da livre inveno jurdica, tendo-se o governo das leis como inerncia dos sistemas jurdicos em que vivemos e como imperativo axiolgico da segurana jurdica8. Portanto, ressalvada a situao excepcional de um abismo entre o texto da lei e os sentimentos da nao, muito profundo e insupervel, no h como se admitir que o juiz possa decidir contra o que dispe a lei. Algumas palavras sobre a Justia do Trabalho. A Emenda Constitucional n 45 ampliou sobremodo a competncia material da Justia do Trabalho. Esse rgo do Poder Judicirio desempenha papel importante, mas os juzes precisam se reciclar para bem decidirem sobre a nova competncia. Precisam compreender que, enquanto julgadores, tm que ser imparciais, e a maioria realmente assim se comporta, mas sempre persiste em algumas correntes o vis anticapitalista. No se pode perder de vista que sem o requisito da imparcialidade no h justia. O Ministro Joo Oreste Dalazen, no livro Nova competncia da Justia do Trabalho, LTr, observa: De que necessitam os juzes do trabalho, a partir da EC 45/2004, em maior ou em menor medida, superar o vezo de propender para identificar, aqui e acol, um vnculo empregatcio, ou de solucionar as lides apenas sob a tica das normas e princpios do Direito do Trabalho. Essa postura simplificadora e reducionista do complexo e vasto fenmeno das relaes jurdicas de trabalho haver de ser suplantada, sob pena de a Justia do Trabalho desprestigiar-se e desmoralizar-se perante a sociedade. Pode-se afirmar que no so poucos os equvocos cometidos na caracterizao de relaes de emprego, normalmente ignorando-se contratos, sobretudo de autnomos, que foram firmados e cumpridos nos termos da lei. Mais do que uma simplificao, cria-se uma insegurana jurdica total, desestimulando-se a dinmica das relaes comerciais. Para beneficiar uma pessoa, a deciso que desrespeita o contrato prejudica centenas. o protecionismo em desordem e com vis anticapitalista. Aqui se situam, dentre outros, os contratos de representantes comerciais autnomos, os contratos de motoristas autnomos, todos regulados por legislao especfica (Leis ns. 4.886/
8 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. Livraria Jurdica.

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65, 7.290/84 e 11.442/07). Esses profissionais, aps trabalharem muitos anos por conta prpria e usufrurem de retribuio muito superior do que se empregados fossem, terminado o contrato, ajuzam reclamatria na Justia do Trabalho, e pelo mnimo detalhe, o vnculo acaba sendo reconhecido, incorporando-se, ainda, todas as vantagens recebidas como autnomo. Isso gera um passivo enorme para o contratante, podendo at lev-lo runa, como j vem ocorrendo. Os contratos de estgio, tambm regulado por lei especfica, que tantos benefcios tm trazido para a insero do jovem no mercado de trabalho, tambm tm sido objeto de algumas decises que, na nsia do protecionismo exagerado, acabam por reconhecer o vnculo de emprego, causando enormes prejuzos ao conjunto dos candidatos a estgio. Essas decises no se do conta, ou no se importam com isso, que a imprevisibilidade nos julgamentos judiciais um forte veneno contra o desenvolvimento do pas; retraem-se investimentos; atrasam-se obras de infraestrutura, e no aumenta o mercado de trabalho. Da ser oportuna a advertncia lanada pelo Ministro Joo Oreste Dalazen, citada em artigo do professor Jos Pastore, verbis: Ai da sociedade cuja magistratura no saiba aquilatar os impactos econmicos e sociais das decises judiciais9. Distante do Judicirio ho de ficar, portanto, figuras como a retratada no folclore ingls do juiz Robin Hood, que saqueava os ricos para dar aos pobres. H uma disciplina jurdica que deve ser observada e nela se insere o dever do juiz de cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies legais e os atos de ofcio. Quem decide sempre a favor de uma classe ou categoria, sem amparo legal, no cumpre com esse dever, pois o princpio do livre convencimento pressupe que a deciso seja fundamentada, considerada a lei e os elementos dos autos. Qualquer deciso que no se revista desses pressupostos peca pela parcialidade. E esta mcula intolervel em relao ao juiz, de quem se exige como pressuposto para o exerccio da funo a imparcialidade. O juiz no pode confundir independncia com livre arbtrio, na medida em que a sua atuao h que se circunscrever nos limites da Constituio e das leis. Diz bem Manoel Antonio Teixeira Filho (A sentena no processo do trabalho, LTr, 3. ed.) que, como o Estado detm o monoplio da administrao da justia (sendo, portanto, defeso ao indivduo promover a autotutela de direitos e interesses), o mnimo que se pode esperar que os juzes, como rgos estatais, sejam neutros, imparciais, na conduo do processo. O dever de neutralidade
9 Jornal O Estado de S. Paulo, 28 abr. 2009, p. B2.

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da magistratura est expresso em lei (CPC, art. 125, I), que dele no pode se afastar, sob pena de gerar suspeio (art. 135). Cabe destacar, pela sua relevncia, deciso do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Milton de Moura Frana, publicada no DJU de 14.04.2009, sobre o caso Embraer. Diz a deciso: Em pleno regime democrtico e de direito, a observncia fiel ao regramento constitucional e legal garantia de todos. Independentemente de crises, por mais graves que sejam, fundamental que todos, sem exceo, submetam-se normatizao vigente, sob pena de fragilizao dos direitos e garantias individuais e coletivos que a ordem jurdica constitucional procura proteger. O princpio da legalidade, que impe a todos ns, sem exceo, obrigao, permisso e proibio, no pode e nem deve se constituir em simples moldura do sistema jurdico. fundamental que seja manejado com absoluta disciplina, em qualquer situao, por mais grave e extrema que seja, de forma a preservar as regras normativas que lhe do eficcia e norteiam o comportamento de toda a sociedade. imperativo, pois, que sejam observadas as normas positivas em vigor no pas, requisito fundamental para a prtica e garantia dos atos jurdicos, que devem estar em absoluta sintonia com o princpio da legalidade. E, como consequncia, cabe ao Judicirio Trabalhista, no contexto da competncia que lhe reservada, exigir, primordialmente, o fiel cumprimento das obrigaes trabalhistas, atento a essa realidade jurdico-constitucional. Assim, revela-se estranho sua destinao constitucional, data vnia, porque viola direitos, que, igualmente, so protegidos por lei, ao impor, ao arrepio dessa mesma normatizao vigente, obrigaes outras, sob pena de criar insegurana e instabilidade jurdica queles que praticam atos e realizam negcios em uma sociedade legitimamente organizada. No se sustenta, assim, ante esse contexto, o argumento de que a requerente teria, pois, ofendido a personalidade humana, em especial a dos seus trabalhadores dispensados, porque as dispensas, repita-se, foram aliceradas em comprovadas dificuldades financeiras capazes de comprometer o regular exerccio de sua atividade econmica, que recebe, igualmente, proteo na ordem constitucional e legal do pas. No encontra agasalho, igualmente, a afirmativa de que teria sido violado o art. 7, I, da Constituio Federal, que, relembre-se, ainda depende at mesmo de regulamentao. O dispositivo, ao contrrio do que se pensa, no assegura estabilidade ou garantia de emprego e muito menos garante, de imediato, pagamento de indenizao, pelo simples fato de que a fixao do valor desse ttulo depende de lei
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complementar, que, lamentavelmente, ainda no foi objeto de deliberao pelo Congresso Nacional. Embora louvvel, tambm no procede, por absoluta falta de amparo legal, o argumento de que a requerente estava obrigada a negociar com o sindicato profissional a dispensa dos trabalhadores. No h, especificamente, nenhum dispositivo normativo que lhe imponha essa obrigao. Da a precariedade jurdica, data vnia, da r. deciso hostilizada, quando se utiliza desse fundamento para protrair os efeitos das rescises contratuais. Portanto, a concesso da liminar para suspender as dispensas operadas desde o dia 19.02.2009, que teve como fundamento, entre outros, a afirmativa de no haver justa causa ou no ter a recorrente demonstrado estar em dificuldades financeiras capazes de comprometer suas atividades econmicas, no se mostra razovel (fl. 397). Com efeito, as gravssimas repercusses da crise econmica, com reflexos altamente danosos requerente, que tem participao marcante no mercado internacional, que, igualmente, sofre os efeitos de serissima recesso, restaram plenamente demonstradas nos autos. Logo, evidenciada est a motivao das dispensas, devendo ser salientado, ainda, como reforo a essa concluso, o inquestionvel fato de que quase todos os segmentos produtivos do pas esto sofrendo as mesmas consequncias desse terremoto financeiro, como diariamente noticiam todos os meios de comunicao. Por isso mesmo no se pode deixar de reconhecer que a recorrente nada mais fez do que exercitar seu direito de legitimamente denunciar contratos de trabalho, em observncia estrita das leis vigentes, com pagamento de todas as verbas devidas. Logo, porque os trabalhadores dispensados no estavam protegidos por estabilidade ou garantia de emprego, como reconhece o prprio Regional (fls. 435, b), impe-se a concluso, de acordo com princpio da legalidade, que a recorrente demonstrou estar com o bom direito (fumus boni juris), pressuposto essencial para o acolhimento de seu pedido. Tambm no que se refere ao periculum in mora, a requerente demonstra sua existncia. Sua judiciosa manifestao fls. 30 bem revela a impostergvel necessidade da concesso do efeito suspensivo ao seu recurso ordinrio. Realmente: de notar que o acrdo regional determinou, por extico que possa parecer, o pagamento de todas as verbas inerentes a contratos de trabalho j rescindidos e a extenso dos contratos de trabalho at 13.03.2009. Essa determinao est causando problemas evidentes de prever, tais como medidas requeridas por esses empregados que, vendo o restabelecimento de seu extinto contrato de trabalho, obtiveram do mesmo tribunal medida para assegurar a sua inscrio e participao na eleio da CIPA para obter por via indireta a
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garantia da estabilidade, conforme documento anexo. Alm disso que est ocorrendo conforme documentos juntados ao presente, acresce que a medida no ressalvou os valores j pagos, multiplicando assim os prejuzos das ora requerentes, que j despenderam mais de R$ 50 milhes de reais no pagamento de indenizaes e verbas adicionais aos despedidos. Logo, a condio do periculum in mora flagrante, amparando plenamente, por este aspecto, o presente pedido de efeito suspensivo. A verossimilhana dessa sua afirmativa encontra integral apoio nos autos, uma vez que a deciso de fls. 107/110 assegura, efetivamente, por fora de liminar em cautelar, o direito de cerca de 15 trabalhadores, todos j dispensados, frise-se, de participarem da eleio da CIPA. Realmente, todo esse contexto revela, data vnia, o equvoco da deciso, se considerado que as dispensas foram em carter definitivo, em 19.02.2009, e todas elas acompanhadas do devido pagamento de indenizaes, reafirme-se mais uma vez, parcelas que, como no se desconhece, so manifestamente incompatveis com a projeo da relao empregatcia at 13.03.2009. Presentes, pois, ambos os pressupostos da cautelar, concluso fruto de cognio sumria, prpria da natureza do procedimento, defiro o pedido, para conceder efeito suspensivo ao recurso ordinrio at seu final julgamento por esta Corte. Oficie-se ao juiz-presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, encaminhando-lhe cpia desta deciso. Publique-se. Braslia, 13 de abril de 2009. Firmado por assinatura digital. (Processo n AG-ES-207.660/ 2009-000-00-00.7, divulgado no DEJT 14.04.2009, MP 2.200-2/2001, Milton de Moura Frana, Ministro Presidente do TST) Esta deciso, emanada do presidente da mais alta Corte Trabalhista do pas, alm de ser didtica, pe em destaque a importncia de o magistrado, nas suas decises, observar o sistema jurdico vigente. No se pode penalizar quem age nos estritos termos da lei, sob pena de semear a insegurana jurdica, to prejudicial ao sistema democrtico. Na mesma linha de se exigir a observncia do sistema jurdico vigente, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, em declaraes reproduzidas pelo jornal O Estado de S. Paulo do dia 26 de fevereiro de 2009, p. A13, referindo-se s invases de propriedades privadas pelo MST, destacou que o financiamento pblico de movimentos que cometem ilcitos ilegal, ilegtimo. No Estado de Direito, todos esto submetidos lei. No h soberanos. Se algum pode invadir sem autorizao judicial, ele se torna soberano, logo est num quadro de ilicitude. Embora o presidente do Supremo tenha apenas proclamado a rigorosa observncia ao princpio da legalidade,
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no lhe faltaram crticas e at insultos, naturalmente da parte daqueles que no tm nenhum apreo pelo Estado Democrtico de Direito, a no ser quando a lei atende aos seus interesses, condio em que ela vlida e deve ser aplicada. A observncia da lei, portanto, um atributo do Estado Democrtico de Direito, pois como j proclamara Ferrara, s com esta condio se pode alcanar aquela objetiva segurana jurdica, que o bem mais alto da vida moderna, bem que deve preferir-se a uma hipottica proteo de exigncias sociais que mudam ao sabor do ponto de vista, ou do carter, ou das paixes do indivduo. Esta a fora da justia, a qual no lcito perder, se no deve vacilar o fundamento do Estado; mas esta tambm a sua fraqueza, a qual ns devemos pagar, se queremos obter a inestimvel vantagem de o povo nutrir confiana em que o direito permanea direito10.

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FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Armnio Amado, trad. de Domingos de Andrade.

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Notas e Comentrios

ORDEM DO MRITO JUDICIRIO DO TRABALHO


O Tribunal Superior do Trabalho realizou no dia 11 de agosto a tradicional solenidade anual de entrega das comendas da Ordem do Mrito Judicirio do Trabalho. Desde que foi criada, em 1970, a Ordem do Mrito homenageia pessoas e instituies que se destacaram em suas atividades ou profisses ou prestaram relevantes servios ao pas. Seguem, abaixo, os agraciados deste ano: Gr Cruz Jos Roberto Arruda, governador do Distrito Federal Jos Mcio Monteiro Filho, ministro-chefe da Secretaria de Relaes Institucionais da Presidncia da Repblica Jos Barroso Pimentel, ministro da Previdncia Social Carlos Alberto Marques Soares, ministro presidente do Superior Tribunal Militar Grande Oficial Jos Carlos Machado, deputado federal Eduardo Bacellar Leal Ferreira, comandante do 7 Distrito Naval Amrico Salvador de Oliveira, comandante Militar do Planalto Lina Maria Vieira, ex-secretria da Receita Federal Leonardo Moreira Prudente, presidente da Cmara Legislativa do Distrito Federal Gilberto Carvalho, chefe do Gabinete Pessoal do Presidente da Repblica Luiz Carlos Trabuco Cappi, diretor presidente do Banco Bradesco S/A Tarcsio Alberto Giboski, ex-presidente do TRT da 3 Regio Rosalie Michaele Bacila Batista, presidente do TRT da 9 Regio Gerson de Oliveira Costa Filho, ex-presidente do TRT da 16 Regio Ricardo Geraldo Monteiro Zandona, presidente do TRT da 24 Regio Jos Vicente, reitor da Faculdade da Cidadania Zumbi dos Palmares Eda Coutinho Barbosa Machado de Souza, diretora-geral do Instituto de Educao Superior de Braslia (IESB)
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N O TAS E C O M E N T R I O S

Comendador Jos Cruz Macdo, desembargador do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios Manoel de Queiroz Pereira Calas, desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo Luiz Carlos de Azevdo Corra Junior, diretor do Frum Lafayete de Belo Horizonte Raul Freitas Pires de Saboia, juiz do Tribunal Regional Eleitoral (DF) Amlia Valado Lopes, juza aposentada do TRT da 1 Regio Snia Maria de O. Prince Rodrigues Franzini, vice-presidente do TRT da 2 Regio Carmem Camino, juza aposentada do TRT da 4 Regio Celsemy Manoel Andrade, juiz aposentado do TRT da 5 Regio Andr Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno, juiz do TRT da 10 Regio Brasilino Santos Ramos, juiz do TRT da 10 Regio Robson Braga de Andrade, presidente da Federao das Indstrias do Estado de Minas Gerais Renato de Oliveira Rodrigues, consultor sindical da Confederao Nacional do Comrcio Ana Frazo de Azevedo Lopes, diretora da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia Wagner Balera, professor da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Marcos Pereira vila, professor da Universidade Federal de Minas Gerais Luiz Werneck Vianna, professor do Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro Oficial Luiz Srgio Lacerda Gonalves, comandante-geral da Polcia Militar do Distrito Federal Carlos Alberto do Couto Ramos Fico, comandante do 1 Regimento de Cavalaria de Guarda do Exrcito Drages da Independncia Ilson Alves Pequeno Jnior, juiz da 1 Vara do Trabalho de Rio Branco Geraldo de Genaro, servidor aposentado do TST
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N O TAS E C O M E N T R I O S

TST PROMOVE O II ENCONTRO NACIONAL SOBRE LEGISLAO ESPORTIVO-TRABALHISTA


O Tribunal Superior do Trabalho promoveu, em 21 de agosto, o II Encontro Nacional sobre Legislao Esportivo-Trabalhista, em que se discutiram vrios aspectos jurdicos relacionados prtica esportiva nacional dos atletas de futebol. Entre outras personalidades, o TST contou com a presena do ministro dos Esportes, Orlando Silva, e do presidente da Confederao Brasileira de Futebol, Ricardo Teixeira. A proposta do evento foi aprofundar o debate acerca do mundo jurdicodesportivo, envolvendo magistrados, advogados e especialistas. Para isso, foram realizados cinco painis sobre diversos temas relacionados com o direito esportivo-trabalhista. Seguem, abaixo, os temas dos painis: Painel 1 A organizao do desporto no Brasil. Jurisdio desportiva, comum e do trabalho. Medidas especiais. Antecipao de tutela. Execuo concentrada Painel 2 Contrato de trabalho do jogador de futebol e os requisitos mnimos exigidos pela Fifa. Peculiaridades e especificidades. Acidente de Trabalho. Questes controvertidas sobre a lei aplicvel no Brasil Painel 3 Regulamento da Fifa. Concesso de licenas dos clubes. Compatibilidade das regras de transferncia do regulamento da Fifa frente legislao brasileira Painel 4 Formao do atleta. xodo do menor. Transferncia. Mecanismo de solidariedade. Indenizao por formao. Questo da preveno do doping no esporte. Direito coletivo. Greve Painel 5 Resciso do contrato de trabalho. Clusula penal. Contrato de gaveta. Direito de imagem e direito de arena. Remunerao. Jornada de trabalho. Dano moral

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Jurisprudncia Temtica

AO CAUTELAR INCIDENTAL EM AO CIVIL PBLICA. SUSPENSO DOS EFEITOS DO RECURSO DE REVISTA


AO CAUTELAR INCIDENTAL EM AO CIVIL PBLICA. SUSPENSO DOS EFEITOS DO RECURSO DE REVISTA. EMPREGADOS PROVADORES DE CIGARRO. Tendo em vista o fato de a empresa ter sido impedida de aferir e controlar a qualidade dos bens produzidos por ela, aliado infringncia ao princpio isonmico uma vez que as outras empresas do mesmo ramo no foram alvo de ao civil pblica , configura-se indubitvel a presena dos requisitos da presente ao. A par da discusso dos efeitos produzidos sade do trabalhador e dos consumidores de cigarro, bem como da louvvel atuao do Ministrio Pblico do Trabalho, a realidade que a empresa desenvolve atividade lcita em nosso pas. No se pretende sobrepor o capitalismo sade do empregado, mas sim, dar-se guarida ao princpio isonmico inserto na Constituio Federal, o qual tambm deve ser estendido pessoa jurdica. Ao cautelar que se julga procedente para atribuir efeito suspensivo ao recurso de revista interposto na Ao Civil Pblica, at o seu julgamento final. (Processo n TST-AC-202.843/2008-000-00-00 Ac. 7 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ao Cautelar n TST-AC202843/2008-000-00-00.6, em que autora Souza Cruz S/A e ru Ministrio Pblico do Trabalho. Souza Cruz S/A prope ao cautelar inominada incidental, com pedido de liminar inaudita altera pars, pretendendo obter efeito suspensivo ao recurso de revista interposto. Busca sustar todos os atos decorrentes da execuo provisria, at o julgamento final do processo, em especial a obrigao de no fazer, que consiste na absteno de utilizar-se de empregados (provadores), nos testes de cigarros. Liminar deferida inaudita altera pars, s fls. 538/539. Contestao s fls. 551/560. Agravo regimental s fls. 562/570. Deciso denegatria do agravo regimental s fls. 575/577.
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

No houve remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, tendo em vista a atuao do rgo como parte na demanda. o relatrio. VOTO Passo anlise meritria da ao cautelar. O Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio manteve a sentena prolatada na ao civil pblica (fls. 161/170) em que, acolhendo as alegaes do Ministrio Pblico do Trabalho, impingiu empresa as seguintes condenaes: obrigao de no fazer, no sentido de proibi-la de se utilizar de mo-de-obra para a prova dos cigarros, sob pena de multa diria de R$ 10.000,00; obrigao de fazer que consiste em manter e garantir assistncia mdica aos trabalhadores, por trinta anos, sob pena de multa diria de R$ 10.000,00; e obrigao de fazer, referente a tratamento antitabagista aos empregados, sob pena de multa diria de R$ 10.000,00. Com base em tais argumentos, julgou improcedente a ao cautelar (fl. 292). s fls. 313/315, aplicou a multa por embargos de declarao protelatrios. s fls. 354/468, a empresa interps recurso de revista. Com efeito, todo o trmite dos autos demonstrou que a autora logrou demonstrar que a deciso regional, ao lhe impor a condenao acima retratada, sem que se consubstancie o julgamento definitivo da demanda, poder causar gravame direto sua atividade. Tal alegao da empresa advm do fato de ter sido obstada de aferir e controlar a qualidade dos bens por ela produzidos, aliado infringncia ao princpio isonmico, visto que outras empresas do mesmo ramo no foram alvo da referida ao civil pblica. Como j ressaltado em deciso anterior, a par da discusso dos efeitos produzidos sade dos empregados e consumidores de cigarro, bem como da louvvel atuao do Ministrio Pblico do Trabalho, a realidade que a autora desenvolve atividade lcita em nosso pas. Nesse contexto, a execuo provisria, sem que o recurso de revista seja julgado nesta instncia recursal, certamente ir afetar a empresa, ante o empecilho de executar sua atividade de forma plena; por consequncia, ficar prejudicada na livre-concorrncia da iniciativa privada, pois no poder se valer de todos os meios para o controle de qualidade de sua produo problema que no ocorrer com as suas concorrentes.
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

Outrossim, eventual descumprimento da determinao, por parte da requerente, com o posterior pagamento de pena pecuniria, tambm lhe ser prejudicial, ante a plausvel impossibilidade de reaver os valores quitados, na medida em que a imposio de enorme monta. Imperioso ainda salientar que no se est sobrepondo o capitalismo sade do trabalhador, mas sim dando guarida ao princpio isonmico inserto na Constituio Federal, o qual tambm deve ser estendido pessoa jurdica. Indiscutvel o cabimento da presente medida. Portanto, com vistas a resguardar o resultado til do processo principal, impe-se a confirmao da liminar deferida, julgando-se procedente a pretenso acautelatria, para atribuir efeito suspensivo ao recurso de revista interposto na Ao Civil Pblica n TST-RR-1203/2003-015-01-00.8, at o seu julgamento final. Isto posto, Acordam os Ministros da Stima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, julgar procedente a pretenso acautelatria, para atribuir efeito suspensivo ao recurso de revista interposto na Ao Civil Pblica n TST-RR-1203/2003-015-01-00.8, at o seu julgamento final. Braslia, 19 de agosto de 2009. Pedro Paulo Manus, relator.

APOSENTADORIA ESPONTNEA. CONTINUIDADE DOS SERVIOS. EFEITOS


AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAO DOS SERVIOS. EFEITOS. Consagrado o entendimento de que a aposentadoria espontnea no causa de extino do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando servios ao empregador aps a jubilao (OJ 361/ SDI-I do TST), inaplicvel hiptese a Smula n 363/TST, verbete de jurisprudncia que se tem por aparentemente contrariado. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. REJULGAMENTO DA CAUSA. PRECLUSO PRO JUDICATO. NO-OCORRNCIA. APOSENTADORIA ESPONTNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAO DOS SERVIOS. EFEITOS. No obstante
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JURISPRUDNCIA TEMTICA

a vedao do art. 836 da CLT quanto ao conhecimento, pelos rgos da Justia do Trabalho, de questes j decididas e a necessidade de observncia do princpio do devido processo legal processual, impe-se a revisitao dos institutos do processo, no dizer de Barbosa Moreira, e a consequente releitura desse preceito legal luz do princpio da celeridade, insculpido no inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88, bem como a realizao de concordncia prtica, ou harmonizao, daquele postulado com o da razovel durao do processo, em exerccio de juzo de ponderao, fulcrado no princpio da proporcionalidade, entre os valores em confronto, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2007). A preponderncia do princpio da celeridade em detrimento do princpio do devido processo legal processual, no caso, orienta-se antes de mais nada, pela certeza de que a incidncia daquele, em maior grau, importar na outorga de maior amplitude ao princpio do devido processo legal substancial, visto que garantir o respeito a direito fundamental da trabalhadora, ao assegurar a efetividade do processo, fazendo emergir a finalidade social para a qual deve esse existir. Tal prevalncia concorrer, tambm, para a concretizao do princpio da dignidade humana (CF, art. 1, III), considerado o objeto principal desta ao, reintegrao ao emprego. A no-retratao desta Corte, quanto deciso anteriormente proferida por esta Terceira Turma, com base na hoje cancelada OJ 177 da SDI-1/TST, desafiar as medidas, junto ao STF, que toda a legislao recente objetivou evitar. Ante o reconhecimento presumido de repercusso geral, relativamente matria objeto deste recurso de revista (RISTF, art. 323, 1), a retratao medida que se impe a fim de evitar a cassao ou reforma liminar, por aquela Corte, do acrdo proferido em desacordo com a orientao por ela firmada (CPC, art. 543-B, 3). Na esteira, ento, da Orientao Jurisprudencial n 361 da SDI-1/TST que estabeleceu a unicidade do contrato de trabalho do empregado que permanece prestando servios ao empregador aps a jubilao , esta Corte vem firmando entendimento de que, sendo uno o contrato de trabalho antes e aps a aposentadoria espontnea, no h falar em necessidade de aprovao em concurso pblico, aps a aposentadoria, para a continuidade da prestao dos servios, pelo empregado de sociedade de economia mista ou empresa pblica. Reconhecida, nesse contexto, a unicidade do contrato de trabalho e, afastadas, em consequncia, a prescrio nuclear quanto ao perodo anterior jubilao e a nulidade do contrato havido aps a aposentadoria, declarada em razo da ausncia de concurso pblico para esse perodo, bem como reconhecida, pelo TRT, estabilidade decenal
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autora, porque, alm de contar com mais de 10 (dez) anos de servio, no optara pelo FGTS , cumpre dar provimento ao recurso para restabelecer o acrdo regional em que determinada a reintegrao da reclamante ao emprego, com o pagamento das vantagens e salrios vencidos e vincendos referentes ao perodo de afastamento, excluindo da condenao, em face do acolhimento do pedido principal, as verbas decorrentes da decretao da nulidade do contrato do perodo posterior jubilao, deferidas pelo TRT, com base na Smula n 363/TST, aps esta Corte ter afastado, com base na OJ 177 da SDI-1/TST, o comando de reintegrao. Recurso de revista conhecido, por contrariedade Smula 363/TST, e parcialmente provido. (Processo n TST-RR-560/1998-011-05-40 Ac. 3 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-560/1998-011-05-40.8, em que recorrente Cllia Bispo de Arajo e recorrida Companhia Hidroeltrica do So Francisco CHESF. Mediante a deciso das fls. 63-73, complementada s fls. 82-6, o Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio deu provimento parcial ao recurso ordinrio da reclamante para, decretando a nulidade da sua despedida, considerar nico o vnculo empregatcio da autora e determinar a reintegrao da mesma ao emprego (...). Ao exame do recurso da reclamada, tambm lhe deu provimento parcial para excluir da condenao as parcelas rescisrias deferidas (13 salrio e frias proporcionais acrescido do abono normativo; saldo de salrio de 14 dias em dobro e liberao de saldo de FGTS; multa do art. 477, 8, da CLT), bem como a indenizao prevista em acordo coletivo, no valor de R$ 360,74 (...). Esta Terceira Turma, por meio do acrdo das fls. 109-13, da lavra do Exmo. Juiz Convocado Luiz Ronan Koury, deu provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada para excluir da condenao o comando de reintegrao ao emprego, com devoluo dos autos para que o Tribunal de origem julgasse o pedido sucessivo formulado pela reclamante. Entendeu este Colegiado que a aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio (fls. 112-3). Os embargos SDI, interpostos pela reclamante, no foram conhecidos (fls. 123-5), ao fundamento, em sntese, de que pacificada a discusso em torno dos efeitos da aposentadoria espontnea, por meio da OJ 177 da SDI-1/TST.
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Ao apreciar o pedido sucessivo formulado pela autora, em cumprimento ao acrdo das fls. 109-13, o TRT da 5 Regio deu parcial provimento ao recurso ordinrio obreiro para, reformando a sentena de primeiro grau e o acrdo desta 1a Turma aqui referidos, condenar a reclamada apenas liberao dos depsitos do FGTS sem a multa de 40%, referentes ao perodo de 22 de setembro de 1994 at 14 de novembro de 1997 ou pagamento do equivalente (fls. 132-5 e 141-2). Com vista reforma dessa deciso, a reclamante interpe o recurso de revista das fls. 144-8, com fulcro no art. 896 da CLT. Por meio do despacho das fls. 151-3, a Presidncia do Tribunal Regional denegou seguimento a esse apelo revisional, por considerar no configurados os pressupostos do permissivo consolidado. Visando ao regular processamento do seu recurso, a demandante interps o agravo de instrumento das fls. 1-13. Contraminuta e contrarrazes foram apresentadas s fls. 159-63 e 165-8, respectivamente. Feito no submetido ao Ministrio Pblico do Trabalho para emisso de parecer, forte no art. 83 do Regimento Interno do TST. Autos redistribudos (fl. 209). o relatrio. VOTO A) AGRAVO DE INSTRUMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheo do agravo de instrumento e passo ao exame do mrito. O juzo primeiro de admissibilidade, ao exame do(s) tema(s) recurso de revista aposentadoria espontnea continuidade da prestao de servios nulidade por ausncia de concurso pblico, denegou seguimento ao recurso de revista, verbis: Trata-se de revista interposta contra o Acrdo Regional, que condenou a reclamada liberao dos depsitos do FGTS, sem a multa de 40%, referentes ao perodo de 22 de setembro de 1994 at 14 de novembro de 1997 ou pagamento equivalente.
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Inconformada, a demandante investe contra o Julgado Turmrio, sob o fundamento de contrariedade Smula n 363 do c. TST, assim como aduz que tem direito ao saldo de salrio do ltimo ms trabalhado, argumentando que a CF no admite trabalho gratuito. A Revista no merece seguimento. Registre-se que o c. TST, consoante o Acrdo de fls. 464/468, confirmou o entendimento de que a aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio, pelo que excluiu da condenao a reintegrao ao emprego deferida, determinando o retorno dos autos a este Regional, para julgamento do pedido sucessivo formulado pela reclamante. Por sua vez, a e. Turma Julgadora, em cumprimento ao quanto determinado pela Superior Corte Trabalhista, proferiu nova deciso, adotando o entendimento, no que tange ao perodo posterior aposentadoria, no sentido de que a reclamada consubstancia uma sociedade de economia mista federal, vinculada ao grupo Eletrobrs, sendo, portanto, integrante da Administrao Pblica indireta da Unio, pelo que a admisso ou permanncia da autora no emprego dependeria de prvia aprovao em concurso pblico, requisito este que no foi observado, implicando, por via de consequncia, na nulidade da contratao, a teor do art. 37, II e 2, da CF. Nesta esteira, concluiu que a reclamante, ante a nulidade do contrato, somente faz jus ao pagamento da contraprestao pactuada em relao ao nmero de horas trabalhadas e dos valores referentes aos depsitos do FGTS, conforme o verbete inserto na Smula n 363 do c. TST, razo pela qual condenou a reclamada liberao dos depsitos do FGTS, sem a multa de 40%, referentes ao perodo de 22 de setembro de 1994 at 14 de novembro de 1997 ou pagamento equivalente. Quanto insurgncia relativa ao saldo de salrio do ltimo ms trabalhado, cumpre anotar que, na eventual omisso de fundamentao do decisum, cumpre parte opor embargos de declarao, de forma a atender no s a exigncia do art. 93, IX, da CF, como, tambm, ao prequestionamento do elemento ftico-legal. Nesta esteira, constata-se que a matria em comento no foi objeto dos Embargos de Declarao de fls. 532/533, pelo que incide, na espcie, a precluso contemplada nas Smulas ns. 184 e 297 do c. TST.
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Desta forma, a pretenso revisional, de fato, no pode prosperar, primeiro porque a Deciso Regional encontra-se em consonncia com a jurisprudncia notria, iterativa e atual da Superior Corte trabalhista, segundo em razo da recorrente no ter logrado demonstrar qualquer vilipndio smula referenciada nas razes de seu apelo e, por ltimo, porque constata-se que o entendimento esposado pela e. Turma Julgadora decorreu, essencialmente, da razovel interpretao ao caso concreto, pelo que o reexame da matria, em sede de recurso de revista, mostra-se invivel, pois constitui proceder legalmente incompatvel com a competncia do Tribunal ad quem, esbarrando o apelo, tambm, no quanto preconizado na Smula n 221 do c. TST. Desatendidos, nestas circunstncias, os requisitos de admissibilidade do recurso, entendo desaparelhada a revista. Concluso Nego seguimento. Na minuta, o(a) agravante repisa as alegaes trazidas na revista, insistindo preenchidos os requisitos do art. 896 da CLT. Repisa a violao dos arts. 6, IV e VI, 37, II e 2, da Constituio da Repblica, 453, 1 e 2, e 477 da CLT, bem como a contrariedade Smula n 363/TST. Com razo. Acerca dos efeitos da aposentadoria espontnea sobre o contrato de trabalho, esta Corte, em sua composio Plena (sesso em 25.10.2006), decidiu pelo cancelamento da Orientao Jurisprudencial n 177 da SDI-I, em decorrncia do julgamento do mrito das ADIs 1721-3 e 1770-4, pelo Supremo Tribunal Federal, em 11.10.2006. Nos referidos arestos, foi declarada a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 453 da CLT e se entendeu que a tese da extino do contrato de trabalho pela aposentadoria espontnea ofende a Carta Magna. Cumpre ressaltar que, mesmo a declarao de inconstitucionalidade alcanando apenas os 1 e 2 do art. 453 da CLT, idntica linha de raciocnio foi seguida quanto ao caput do referido dispositivo. Dessarte e, porquanto nos termos da Orientao Jurisprudencial n 361 da SDI-I, hoje entende esta Corte Superior que uno o contrato de trabalho, ante a continuidade na prestao de servios aps a aposentadoria espontnea, em princpio, no h falar em nulidade do pacto laboral pela ausncia de submisso da agravante a concurso pblico.
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Verifico possvel contrariedade Smula n 363/TST, pelo que dou provimento ao agravo de instrumento para, nos termos do art. 3 da Resoluo Administrativa n 928/2003, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuao do processo e o regular processamento do recurso de revista, no efeito devolutivo. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA I CONHECIMENTO 1. PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS O recurso tempestivo (fls. 143 e 144) e tem representao processual regular (fl. 14). 2. PRESSUPOSTOS INTRNSECOS APOSENTADORIA ESPONTNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAO DOS SERVIOS. EFEITOS O Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio, pelo acrdo das fls. 132-5, complementado s fls. 141-2, deu parcial provimento ao recurso ordinrio da reclamante, consignando verbis: RELATRIO Ambas as partes recorreram da sentena de fls. 299/300, complementada pela de fl. 313, que julgou parcialmente procedente a reclamao trabalhista ajuizada por Cllia Bispo de Arajo contra a Companhia Hidroeltrica do So Francisco CHESF, tendo esta 1a Turma, atravs do acrdo de fls. 369/379, complementado pelo de fls. 391/395, afastado o entendimento do juzo de primeiro grau no sentido de que a aposentadoria voluntria causa de extino do contrato de trabalho e acolhido o pleito da reclamante de reintegrao no emprego. No entanto, acolhendo recurso de revista interposto pela reclamada, houve por bem a 3a Turma do egrgio Tribunal Superior do Trabalho, atravs do acrdo de fls. 464/468, confirmar o entendimento de que a aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho,
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mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio e, em consequncia, excluir da condenao a deferida reintegrao ao emprego, determinando o retorno dos autos a este egrgio Tribunal para julgamento do pedido sucessivo formulado pela reclamante. Porque importante ao deslinde da ao transcreve-se o seguinte trecho dos fundamentos daquele acrdo: Como a aposentadoria voluntria importa na extino do contrato de trabalho, no h que se cogitar de dispensa imotivada e, consequentemente, da reintegrao ao emprego decorrente da estabilidade decenal ou indenizao em dobro pela dispensa de empregado estvel. Assim, dou provimento para excluir da condenao a determinao de reintegrao e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para julgar o pedido sucessivo, apreciado em primeiro grau, cuja anlise restou prejudicada na instncia revisora com o acolhimento do pedido principal. Dessa forma, o exame do pedido sucessivo formulado pela reclamante dever se proceder compatibilizando-o com o recurso da reclamada, ante as teses opostas defendidas em relao aos efeitos da aposentadoria voluntria no contrato de trabalho. o relatrio. VOTO Na inicial, alm do pedido principal de reintegrao no emprego, afastado pelo TST, formulou a reclamante pedido sucessivo de pagamento de verbas rescisrias tpicas da resciso imotivada do contrato de trabalho, que foram parcialmente deferidas pelo juzo de primeira instncia, porm indeferidas por este Regional. Para melhor entendimento da matria, assinala-se que a reclamante aposentou-se voluntariamente em 21 de setembro de 1994 (fl. 18) e permaneceu no emprego at 14 de novembro de 1997, quando teve seu contrato de trabalho rescindido em virtude da inobservncia do disposto no art. 37, II, da Constituio Federal (fl. 17). Quanto ao perodo do vnculo empregatcio vigente at 21/9/1994 e extinto em virtude da aposentadoria, nada devido reclamante, inclusive porque incidente a prescrio total do direito de reclamar qualquer verba relativa ao aludido perodo, conforme arguido pela
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reclamada em sua defesa, ante o ajuizamento desta ao em 13/3/1998, ou seja, mas de dois anos aps a extino do contrato. J em relao ao perodo posterior aposentadoria, em sendo a reclamada uma sociedade de economia mista federal, vinculada ao grupo Eletrobrs e, portanto, integrante da chamada administrao pblica indireta da Unio, a admisso ou permanncia da reclamante no emprego dependeria de prvia aprovao em concurso pblico, o que no foi observado, implicando a nulidade da contratao, conforme o disposto no art. 37, II e 2, da Constituio Federal. Em sendo nulo o contrato, somente faz jus reclamante ao pagamento da contraprestao pactuada em relao ao nmero de horas trabalhadas e dos valores referentes aos depsitos do FGTS, conforme Smula n 363 do TST, haja vista a impossibilidade de as partes retornarem situao anterior irregular contratao, at porque no teria a reclamada como devolver a fora de trabalho despendida pela empregada. Diante disso, merecem reforma tanto a sentena de fls. 299/300, complementada s fls. 313, como o acrdo de fls. 369/379, complementado s fls. 391/395, para condenar-se a reclamada apenas liberao dos depsitos do FGTS, sem a multa de 40%, referentes ao perodo de 22 de setembro de 1994 at 14 de novembro de 1997 ou pagamento do equivalente. Assim dou provimento parcial ao recurso da reclamante para, em reformando a sentena de primeiro grau e o acrdo desta 1a Turma aqui referidos, condenar a reclamada apenas liberao dos depsitos do FGTS sem a multa de 40%, referentes ao perodo de 22 de setembro de 1994 ate de novembro de 1997 ou pagamento do equivalente. Os embargos de declarao opostos pela reclamante foram rejeitados, ao seguinte fundamento (fls. 141-2): APOSENTADORIA Alega a embargante que o acrdo retro foi omisso ao no apreciar sua alegao de que a aposentadoria no extingue o contrato de trabalho. Sem razo a embargante, pois foi esclarecido no relatrio que apenas prosseguimos no julgamento do feito em face do decidido pelo TST s fls. 516/518, que considerou que a aposentadoria extingue o contrato. Essa matria, portanto, j estava decidida. Isso posto, nego provimento aos embargos de declarao.
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Dessa deciso a reclamante interpe o recurso de revista das fls. 144-8. Alega no ser nulo o contrato de trabalho havido aps a aposentadoria, sendo devidas as verbas rescisrias decorrentes da despedida imotivada. Requer o sobrestamento do feito at o julgamento das ADIns 1.770-4 e 1.721-3 pelo STF, bem como posterior aplicao da deciso daquela Corte para que, reconhecido que a aposentadoria no extingue o contrato, sejam deferidos os pedidos principais ou sucessivos (parcelas rescisrias, FGTS com 40%) indenizao de antiguidade e saldo de salrio (fl. 148). Aponta violao do art. 6, IV e VI, da Constituio da Repblica, bem como contrariedade Smula n 363/TST. Razo parcial assiste recorrente. Consoante gizado na deciso regional, a reclamante aposentou-se voluntariamente em 21 de setembro de 1994 (fl. 18) e permaneceu no emprego at 14 de novembro de 1997, quando teve seu contrato de trabalho rescindido em virtude da inobservncia do disposto no art. 37, II, da Constituio Federal (fl. 17). Relativamente a esse perodo posterior aposentadoria, entendeu o Colegiado a quo que, sendo a reclamada uma sociedade de economia mista federal, vinculada ao grupo Eletrobrs e, portanto, integrante da chamada administrao pblica indireta da Unio, a admisso ou permanncia da reclamante no emprego dependeria de prvia aprovao em concurso pblico, o que no foi observado, implicando a nulidade da contratao, conforme o disposto no art. 37, II e 2, da Constituio Federal. Em face, ento, do reconhecimento da nulidade da contratao, concluiu a Corte de origem que faz jus a reclamante ao pagamento da contraprestao pactuada em relao ao nmero de horas trabalhadas e dos valores referentes aos depsitos do FGTS, conforme Smula n 363 do TST, haja vista a impossibilidade de as partes retornarem situao anterior. Esta Corte, entretanto, na esteira da Orientao Jurisprudencial n 361 da SDI-1/TST que estabeleceu a unicidade do contrato de trabalho do empregado que permanece prestando servios ao empregador aps a jubilao , firmou entendimento de que, sendo uno o contrato de trabalho havido antes e aps a aposentadoria espontnea, no h falar em necessidade de prvia aprovao em concurso pblico para a continuidade da prestao dos servios, pelo empregado de sociedade de economia mista ou empresa pblica, aps a aposentadoria espontnea e, consequentemente, em ausncia do direito percepo das verbas deferidas em face da dispensa imotivada. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
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APOSENTADORIA ESPONTNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DO FGTS. INTERPRETAO ADOTADA PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VIOLAO DO ART. 7, I, DA CONSTITUIO FEDERAL. A partir da interpretao do art. 453 da CLT adotada pelo c. Supremo Tribunal Federal, j no subsiste o entendimento de que a aposentadoria espontnea causa de extino do contrato de trabalho, o que ensejou o cancelamento da Orientao Jurisprudencial n 177 da Subseo I de Dissdios Individuais desta c. Corte. Logo, o empregado que se aposentar voluntariamente ou pede demisso para tanto ou se aposenta sem pedir demisso. No primeiro caso, ele prprio extinguiu o contrato. No segundo, o vnculo permanece, porque nem a lei exige nem o empregado quis sua extino. Da s se poder falar na acessio temporis do art. 453 da CLT se o empregado tiver resilido o contrato para aposentarse voluntariamente e sido readmitido pelo empregador, aps a aposentadoria. A continuidade da prestao laborativa aps o jubilamento visualiza unidade da relao empregatcia, pelo que no h se falar na exigncia prevista no art. 37, II, da Constituio Federal. Tendo em vista o fato de que o v. acrdo ora embargado decidiu a controvrsia em harmonia com a jurisprudncia criada por ocasio do cancelamento da Orientao Jurisprudencial n 177 da SBDI-1, invivel o conhecimento dos presentes embargos, ante o bice do verbete sumular n 333 do TST e do art. 896, 4, da CLT. Recurso de embargos no conhecido. (E-RR 969/1998-021-15-00.2, Rel. Min. Horcio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 01.10.07, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 26.10.07, destaquei) RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007. APOSENTADORIA ESPONTNEA. EFEITOS. PERMANNCIA DA ATIVIDADE LABORAL. VALIDADE DO SEGUNDO CONTRATO DE TRABALHO. Diante do entendimento do STF, no julgamento das ADIns 1.721-3 e 1770-4, nas quais se declarou a inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 453 da CLT, esta Corte promoveu o cancelamento da Orientao Jurisprudencial n 177 da SBDI-1, firmando o entendimento de que a aposentadoria espontnea no acarreta a extino do contrato de trabalho. Partindo-se da premissa de que h a unicidade contratual, no prospera a alegao de nulidade do pacto surgido aps a jubilao. Estando a deciso turmria em consonncia com o recente posicionamento desta Corte, a admisso do Recurso encontra-se obstaculizada
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pela Smula n 333 do TST. Recurso de Embargos no conhecido. (ERR-1286/2000-006-19-00.3, Rel Min Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11.12.08, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 19.12.08, destaquei) RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGNCIA DA LEI N 11.496/2007, QUE DEU NOVA REDAO AO ART. 894 DA CLT. APOSENTADORIA ESPONTNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAO DE SERVIOS. NOVO CONTRATO DE TRABALHO. INTERPRETAO ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Em face do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que afastou a interpretao dada ao art. 453 da CLT pela Corte, no sentido de que a aposentadoria espontnea necessariamente extingue o contrato de trabalho, torna-se incua a discusso da necessidade de concurso pblico para se validar a prestao de servio ocorrida aps a aposentadoria espontnea do Autor, j que, tendo havido contrato nico, no se h falar em continuidade da prestao de servios do aposentado. Assim, no h como se indeferir o pagamento das verbas rescisrias relativamente ao segundo contrato, sob o argumento de que o rompimento do contrato laboral, aps a aposentao espontnea do empregado, gera extino do vnculo empregatcio, tampouco h de se falar em necessidade de prestao de concurso pblico, nos moldes do art. 37, II e 2, da CFB/88. Embargos de ambas as partes no conhecidos. (E-ED-RR 749947/2001.0, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 20.11.08, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 05.12.08) Como j assinalado, concluiu o Tribunal de origem, no caso, pela nulidade da contratao e indeferimento das verbas rescisrias decorrentes da despedida imotivada, ante o disposto no art. 37, II e 2, da CF/88 e na Smula n 363/ TST, de seguinte teor: A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS. Tendo o colegiado de origem, na hiptese, reputado incidente espcie smula que rege situao diversa daquela delineada nestes autos, cumpre consider-la contrariada. Conheo do recurso de revista, por contrariedade Smula n 363/TST.
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II MRITO APOSENTADORIA ESPONTNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAO DOS SERVIOS. EFEITOS De plano, cumpre asseverar que o Juzo de primeiro grau, pronunciando a prescrio quinquenal das parcelas anteriores a 13.03.93, indeferiu o pedido formulado no item a da inicial (reintegrao), por entender que a aposentadoria espontnea extinguiu o vnculo de emprego. Indeferiu, ainda, os pedidos de aviso prvio, da multa de 40% do FGTS e de indenizao compensatria. Deferiu, por outro lado, os pedidos de pagamento de 13 salrio e frias proporcionais, acrescidas do abono normativo; saldo de salrio de 14 dias em dobro e liberao de saldo de FGTS; multa do art. 477, 8, da CLT, bem como a indenizao prevista em acordo coletivo, no valor de R$ 360,74. Essa indenizao, contudo, foi julgada indevida, pelo TRT, ao fundamento de que demonstrada a percepo do valor devido a esse ttulo. Importa registrar, ainda, a procedncia da arguio, formulada pela reclamada, em suas razes de contrariedade, de que precluso o debate acerca do saldo de salrios. Com efeito, consignou a Corte de origem, na deciso regional das fls. 82-6, que a reclamante no suscitou, nas razes do seu recurso ordinrio, tal pedido, o que inviabilizou sua apreciao por aquele Tribunal. Ao interpor o presente recurso, a recorrente limitou-se a afirmar seu direito ao salrio, por fora do art. 6, incisos IV e VI, da Lei Fundamental, sem manifestar inconformismo quanto ao fundamento adotado pelo TRT para excluir essa verba da condenao, qual seja, o de que deveria ter sido ventilado (o pedido atinente ao saldo de salrio) nas razes de recurso. No obstante tenha a reclamante se insurgido, em seu primeiro recurso de revista, interposto de forma adesiva, quanto ao no-acolhimento desse pedido, invocando os arts. 515 e 516 do CPC, esse apelo teve seu seguimento denegado e o agravo de instrumento, decorrente desse juzo negativo de admissibilidade, no foi provido. No renovada, portanto, essa discusso, por ocasio do recurso de revista ora analisado, tem-se como precluso o debate a respeito. Antes de, tecidas essas consideraes, passar anlise do mrito propriamente dito, impe-se proceder, ainda, a algumas ponderaes. Consoante assinalado no relatrio, esta Terceira Turma j julgou o pedido principal, por meio do acrdo das fls. 109-13, da lavra do Exmo. Juiz Convocado Luiz Ronan Koury, dando provimento ao recurso de revista interposto pela reclamada para excluir da condenao o comando de
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reintegrao ao emprego, com devoluo dos autos ao Tribunal de origem para que julgasse o pedido sucessivo formulado pela reclamante. Entendeu este Colegiado que a aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio (fls. 112-3). Assim, a rigor, a apreciao ampla do mrito, nesta oportunidade, de modo a permitir julgar novamente matria j decidida anteriormente, no se afiguraria vivel, ante o disposto no art. 836 da CLT, que estabelece ser vedado aos rgos da Justia do Trabalho conhecer de questes j decididas, excetuados os casos expressamente previstos neste Ttulo e a ao rescisria (). No mbito do Processo Civil, essa vedao encontra-se consagrada no art. 471 do CPC segundo o qual Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo nos casos nos quais sobreveio, em relao jurdica continuativa, modificao no estado de fato ou de direito e nos demais casos prescritos em lei e no art. 463 desse mesmo Cdigo, que autoriza, nas estritas hipteses nele declinadas, a alterao da deciso pelo prprio juiz que a prolatou, constituindo exceo regra do exaurimento da competncia, que consiste em (publicada a sentena de mrito) considerar incompetente o juiz da causa para prosseguir decidindo em relao a ela (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. v. III. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 203). No se enquadrando a hiptese em debate em nenhuma das excees previstas no art. 836 da CLT e tampouco versando sobre matria de ordem pblica, incidiria, em relao a este Colegiado, precluso, denominada pela maioria da doutrina como pro judicato, consistente no impedimento com a finalidade de que no possa mais julgar questo dispositiva por ele (juiz) j decidida anteriormente (NERY JUNIOR e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo: RT, 2006. fl. 618). Em que pese ao disposto no aludido preceito consolidado e necessidade de observncia do princpio do devido processo legal processual, deve-se proceder, na hiptese, concordncia prtica, ou harmonizao, desse postulado com o da durao razovel do processo, em exerccio de juzo de ponderao entre os valores em confronto, de forma a delimitar a exata medida da incidncia de cada um desses ao caso em debate, realizando uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precpua (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 26-7).
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Sobre o debate concernente coliso de princpios, Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos consignam: A coliso de princpios, portanto, no s possvel, como fez parte da lgica do sistema, que dialtico. Por isso a sua incidncia no pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princpios uma dimenso de peso ou importncia. vista dos elementos do caso concreto, o intrprete dever fazer escolhas fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitveis, como os que existem entre a liberdade de expresso e o direito de privacidade, a livre-iniciativa e a interveno estatal; o direito de propriedade e a sua funo social. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao. (BARCELLOS, Ana Paula de; BARROSO, Lus Roberto. O Comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 342). A soluo do conflito de princpios, portanto, ao contrrio do que ocorre, at ento, com o conflito entre regras pressupe sejam consideradas as circunstncias do caso concreto, pesando-se os interesses em conflito, no intuito de estabelecer que princpio h de prevalecer, naquelas condies especficas, segundo um critrio de justia prtica (MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 319). O reconhecimento da aplicao de determinado princpio, em dada situao, em extenso maior que a daquele em relao ao qual se estabeleceu o confronto, decorre da caracterstica, nsita aos princpios, de serem eles, conforme j afirmado por Robert Alexy, mandados de otimizao, porque impem que determinado bem jurdico seja satisfeito e protegido na maior medida que as circunstncias permitirem (MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ob. cit. p. 318). Considerado o caso em exame, v-se ntido confronto entre o princpio do devido processo legal sob enfoque processual , albergado no art. 5, LIV, da Lei Fundamental, e o princpio da razovel durao do processo, consagrado no art. 5, LXXVIII, da CF/88. Reportando-se abalizada lio de Frederico Marques, Jos Afonso da Silva registra que o devido processo legal, que constitui um subprincpio do princpio da proteo judiciria, compe um ciclo das garantias processuais,
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em que a aluso ao processo no se restringe a simples procedimento, aludese, sem dvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestao jurisdicional, quando entregue pelo Estado, d a cada um o que seu, segundo os imperativos da ordem jurdica (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 432). Essa clusula, considerado seu contedo estritamente processual ( procedural due process ), tem o valor supremo de demonstrar a indispensabilidade de todas as garantias e exigncias inerentes ao processo, de modo que ningum poder ser atingido por atos sem a realizao de mecanismos previamente definidos na lei (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. In: DIDIER Jr., Fredie (Org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2004. p. 17). A concepo do devido processo legal substancial (substantive due process), por outro lado, vincula-se garantia que estabelece uma legtima limitao ao poder estatal, de modo a censurar a prpria legislao e declarar a ilegitimidade de leis que violem as grandes colunas ou os landmarks do regime democrtico (Ob. cit., p. 18). Consoante esse autor, tal clusula, em seu contedo substancial, autorizaria ao julgador questionar a razoabilidade de determinada lei e a justia das decises estatais, estabelecendo o controle material da constitucionalidade e da proporcionalidade (Ob. cit., p. 13). O princpio da razovel durao do processo, por sua vez, foi alado condio de direito fundamental a partir da Emenda Constitucional n 45/2004, que, na esteira de previso contida na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), introduziu, no art. 5 da Constituio da Repblica, o inciso LXXVIII, segundo o qual a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. A fim de assegurar o cumprimento desse princpio de ordem processual, inserido no bojo da reforma do Judicirio, vem o Legislativo promovendo vrias alteraes na legislao processual infraconstitucional. No obstante, entretanto, as modificaes j empreendidas, v-se que as diversas leis editadas com a finalidade de garantir a celeridade prevista no inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88, ainda no so suficientes a permitir a concretizao plena do referido princpio da razovel durao do processo, cuja materializao ainda demanda o esforo do legislador para fazer cumprir o direito assegurado nesse preceito constitucional, mormente porque a morosidade processual estrangula os direitos fundamentais do cidado, da falar-se que a rapidez do processo um instrumento indispensvel no somente
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para a efetiva e concreta atuao do direito de ao e de defesa, pois parece, de fato, que a tutela jurisdicional pode colocar-se entre as atividades do Estado idneas para a remoo das situaes que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a participao de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do pas. (MARINONI, Luiz Guilherme. O acesso justia e os institutos fundamentais do direito processual. So Paulo: RT, 1993, p. 31) Dessa constatao decorre a necessidade de que seja proposta, no dizer de Barbosa Moreira, uma revisitao dos institutos do processo, por fora, neste caso especfico, do valor, conferido pela Constituio, celeridade processual. A preponderncia do princpio da durao razovel do processo em detrimento do princpio do devido processo legal processual, na hiptese, orienta-se, antes de mais nada, pela certeza de que a incidncia daquele, em maior grau, importar na outorga de maior amplitude ao princpio do devido processo legal substancial, visto que garantir o respeito a direito fundamental da trabalhadora, assegurando a devida observncia da proteo dos direitos do homem e os interesses da comunidade quando confrontados (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal substancial. Ob. cit, p.13). Resguardar, ainda, direitos da prpria reclamada, medida que, firmado o posicionamento da Suprema Corte sobre a matria, a prolao de deciso no sentido perfilhado pelo STF, j nesta oportunidade, redundar na reintegrao mais breve da reclamante e, consequentemente, na reduo do tempo de pagamento de salrios, por parte da demandada, sem a respectiva contraprestao de servios. Pauta-se a concluso pela prevalncia do princpio da celeridade, outrossim, em juzo de ponderao que, fulcrado no princpio da proporcionalidade, conduz concluso de necessidade de atribuio de maior peso quele, em detrimento do devido processo legal formal, porque a incidncia do princpio da celeridade em maior grau concorrer, por fim, para a concretizao do princpio da dignidade humana fundamento da Repblica (CF, art. 1, inciso III) , medida que, dentre outras razes, o objeto principal desta ao consiste na reintegrao ao emprego, que constitui a prpria subsistncia do trabalhador e, portanto, condio sem a qual no se tem uma existncia digna (CF, art. 170, caput). Quanto vinculao levada a efeito, lembro ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet, no sentido de que, Para alm da trade vida, liberdade e igualdade, tambm h outros direitos fundamentais (mesmo fora do Ttulo II da nossa Constituio)
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que podem ser diretamente reconduzidos ao princpio da dignidade da pessoa humana. Saliente-se, neste contexto, que outros princpios fundamentais podem ser considerados como exigncias da dignidade do indivduo. (...) O mesmo se aplica aos diversos princpios (como, por exemplo, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa [art. 1, inciso IV], os objetivos fundamentais da construo de uma sociedade justa, livre e solidria [art. 3, inciso I] ou da erradicao da pobreza e da marginalizao [art. 3, inciso III]) que consagram, entre ns, a concepo do Estado social e aos quais podem ser reportados os direitos fundamentais sociais, sem que se desconsidere a vinculao entre estes e a garantia de uma vida digna, com liberdade e igualdade reais. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.128-9) Em termos prticos, resulta impositiva, na hiptese, a preponderncia do princpio da celeridade, haja vista que a no-retratao desta Corte, em relao deciso anteriormente proferida por esta Terceira Turma, com base na OJ 177 da SDI-1/TST, implicar o indeferimento do prprio bem da vida, postulado de forma principal, a ensejar o manejo de reclamao para o Supremo Federal ou de recurso extraordinrio, que resultar em retorno dos autos a este Tribunal para que decida em consonncia com o entendimento da Suprema Corte. A fim de evitar, ento, o dispndio desnecessrio de tempo, energia e uso da mquina judiciria, torna-se imperiosa a explicitao dos fundamentos que autorizam imprimir ao julgado efeito regressivo anmalo. Dentre as leis editadas com o fim de garantir tramitao mais clere do processo, tem-se a Lei n 11.418, de 19.12.06, que, regulamentando o 3 do art. 102 da Lei Fundamental o qual instituiu novo requisito para a admissibilidade do recurso extraordinrio, qual seja, o de demonstrao, pelo recorrente, da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso , aditou ao Cdigo de Processo Civil os arts. 543-A e 543-B, que viabilizam, por meio do procedimento neles estabelecido, uma prestao jurisdicional mais clere. Jos Carlos Barbosa Moreira, discorrendo sobre a regulamentao legal da repercusso geral e as implicaes do consequente sobrestamento dos recursos em que invocado igual fundamento, esclarece que, Se a Corte houver dado provimento a algum do(s) recurso(s) encaminhado(s), haver desconformidade entre os dois pronunciamentos; aqui se abre ao rgo a quo a alternativa entre retratar-se, para modificar sua deciso e aderir tese da
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Corte Suprema, ou manter a prpria deciso e admitir o recurso at ento sobrestado ( 3, 2 parte, e 4, initio). Em semelhante hiptese, todavia, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada ( 4) (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 620). A possibilidade de retratao prevista por esse doutrinador aplica-se espcie, porquanto presumido o reconhecimento de repercusso geral, relativamente matria objeto deste recurso de revista efeitos da aposentadoria espontnea sobre o contrato de trabalho , ante o disposto no 1 do art. 323 do Regimento Interno daquela Casa. Nesse sentido, acrdo da lavra do Exmo. Ministro Milton de Moura Frana, cuja ementa transcrevo: REPERCUSSO PRESUMIDA (DECORRENTE DE SMULA OU JURISPRUDNCIA DOMINANTE DO STF) CONSEQUNCIAS PROCESSUAIS. A Vice-Presidncia desta Corte, que tem competncia, por fora de seu Regulamento Interno, para realizar o juzo de admissibilidade de recurso extraordinrio, pode e deve determinar a devoluo do processo Turma nas hipteses em que o Supremo Tribunal Federal considera presumida a repercusso geral, com base no art. 323, 1, de seu Regimento Interno. Sendo, pois, inquestionvel que a Suprema Corte j decidiu, com efeito vinculante, que a aposentadoria espontnea no rompe o contrato de trabalho, impe-se o estrito cumprimento do art. 543-B, 3, do CPC, que dispe: Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratarse. Agravo no provido. (AG-RE-ED-ED-AIRR 332/2005-01604-40.5, Rel. Min. Milton de Moura Frana, Data de Julgamento: 07.08.08, rgo Especial, Data de Publicao: 22.08.08) Reconhecida a repercusso geral, na situao em debate, a retratao medida que se impe a fim de evitar a cassao ou reforma liminar, pelo Supremo Tribunal Federal, do acrdo proferido em desacordo com a orientao por ele firmada (CPC, art. 543-B, 3). A confirmar a possibilidade da retratao ora proposta, vale a citao do entendimento firmado na Questo de Ordem invocada no Recurso Extraordinrio RE 591068/PR, Plenrio, Rel. Min. Presidente, acrdo publicado no DJe divulgado em 19.02.09, p. 17-8:
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QUESTO DE ORDEM. RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. MATRIAS NAS QUAIS H JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA PELO PLENRIO. APLICABILIDADE DO REGIME DOS ARTS. 543-A E 543-B DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. FGTS. EXPURGOS INFLACIONRIOS. VALIDADE DO TERMO DE ADESO. SMULA VINCULANTE N 01. 1. Aplica-se o regime da repercusso geral s questes constitucionais j decididas pelo STF, cujos julgados sucessivos ensejaram a formao de smula ou jurisprudncia dominante. 2. Necessidade de pronunciamento expresso desta Corte sobre as questes constitucionais dotadas de repercusso geral, para que, nas instncias de origem, possam ser aplicados os efeitos do novo regime, em especial, para fins de retratao de decises e inadmissibilidade de recursos sobre o mesmo tema. 3. Possui repercusso geral a discusso sobre a validade e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela Lei Complementar n 110/ 2001, para pagamento das diferenas relativas aos expurgos inflacionrios sobre os saldos das contas vinculadas de FGTS. 4. Matria j enfrentada por esta Corte em vrios julgados, colegiados e monocrticos, que consagraram o entendimento consolidado na Smula Vinculante n 1, segundo o qual, ofende a garantia constitucional do ato jurdico perfeito a deciso que, sem ponderar as circunstncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficcia de acordo constante de termo de adeso institudo pela Lei Complementar n 110/2001. 5. Questo de Ordem resolvida no sentido de se negar a distribuio deste recurso extraordinrio, bem como de todos os demais versando sobre idntica controvrsia, devolvendo-se os autos origem, para a adoo do novo regime legal. (Repercusso Geral por QO em RE 591068/PR, Plenrio, Rel. Min. Presidente, acrdo publicado no DJe divulgado em 19/2/ 2009, p. 17/18, destaquei). Tambm a corroborar o procedimento adotado, deciso proferida pelo Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho, no mbito da Subseo II Especializada em Dissdios Individuais: AO RESCISRIA. VIOLAO DE LEI (ARTS. 49, I, B, DA LEI N 8.213/91 E 7, I, DA CF). EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO DECORRENTE DA APOSENTADORIA ESPONTNEA. VIOLAO DO ART. 7, I, DA CF CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS EM FACE DO DISPOSTO NO ART. 543-B, 1 E 3, DO CPC. 1. O Reclamante ajuizou ao rescisria calcada exclusivamente no inciso V (violao de lei) do art. 485 do CPC, apontando como
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violados os arts. 49, I, b, da Lei n 8.213/91 e 7, I, da CF e buscando desconstituir o acrdo regional que deu provimento ao recurso ordinrio patronal, para julgar improcedente a ao trabalhista, por entender que a aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho, nos termos da Orientao Jurisprudencial 177 da SBDI-1 do TST. 2. De plano, em relao matria alusiva extino do contrato de trabalho em face da aposentadoria espontnea, a jurisprudncia da SBDI-2 desta Corte seguia no sentido de que no havia de se falar na vulnerao do art. 7, I, da CF, porquanto remontava interpretao dada norma infraconstitucional do art. 453 da CLT porm, em observncia jurisprudncia cedia do STF sobre a matria, tem-se que a deciso rescindenda violou o art. 7, I, da CF, conforme precedentes especficos da Suprema Corte. 3. Assim, em juzo de retratao relativo ao acrdo da SBDI-2 desta Corte proferido no processo TST-ROAR-581/2006-000-06-00.0, procede-se ao rejulgamento da causa, com esteio no art. 543-B, 3, do CPC, para, no mrito, dar provimento ao recurso ordinrio do Reclamante e julgar procedentes os pedidos deduzidos na ao rescisria para desconstituir o acrdo rescindendo, por violao do art. 7, I, da CF, e, em juzo rescisrio, condenar a Reclamada ao pagamento do aviso prvio indenizado e da multa de 40% do FGTS sobre todos os depsitos realizados na conta vinculada do empregado na vigncia do contrato de trabalho, inclusive sobre os recolhimentos anteriores aposentadoria. Recurso ordinrio provido. (ROAR 581/2006-000-06-00.0, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24.03.09, Subseo II Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: 03.04.09) Assim, no obstante a vedao contida no art. 836 da CLT, reputo necessrio proceder releitura desse preceito luz do princpio insculpido no inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88, porque no a Constituio que deve ser interpretada em conformidade com a lei, mas sim a lei que deve ser interpretada em conformidade com a Constituio (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. tomo II Constituio. 5. ed. Lisboa: Coimbra, 2003, p. 292). Essa compreenso permite que se confira ao mencionado princpio mxima efetividade, outorgando-lhe o sentido que mais eficcia lhe d (...), conferindo a essa norma fundamental, ligada a todas as outras normas, o mximo de capacidade de regulamentao e de realizao (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. tomo II Constituio. 5. ed. Lisboa: Coimbra, 2003. p. 291).
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Vale dizer que a atribuio, pelos juzes e tribunais, da maior efetividade possvel s normas de direito fundamental importa, em certa medida, observncia da eficcia dirigente desencadeada por tais normas em relao aos rgos estatais, por conterem tais direitos consoante explica Ingo Wolfgang Sarlet, referindo-se lio de Konrad Hesse uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigao permanente de concretizao e realizao dos direitos fundamentais (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Ob. cit., p. 172). A densificao do contedo inserto no art. 5, LXXVIII, da Carta Magna vigente, no caso, implica o cumprimento desse encargo, visto que materializa direitos fundamentais quando assegura a efetividade do processo, que significa, para o ilustre Jos Carlos Barbosa Moreira: (...) querer que (o processo) desempenhe com eficincia o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurdico. Visto que esse papel instrumental em relao ao direito substantivo, tambm se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noo conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento ser bom na medida em que sirva de modo prestimoso consecuo dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: ser efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realizao do direito material. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual: oitava srie. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 15) Dentre os cinco critrios, sintetizados por esse mestre, como indispensveis efetividade do processo, os dois ltimos so de inequvoca oportunidade: d) em toda a extenso da possibilidade prtica, o resultado do processo h de ser tal que assegure parte vitoriosa o gozo pleno da especfica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mnimo dispndio de tempo e energias. (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual: sexta srie. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 15) Destarte, a efetividade devida aos jurisdicionados somente pode ser alcanada, se entendido o processo como instrumento de realizao do direito material que veicula, pois no um fim em si mesmo e portanto as suas regras no tm valor absoluto que sobrepujem as do direito substancial e as exigncias sociais de pacificao de conflitos e conflitantes (DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo . 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 326).
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Nessa perspectiva, atinge o processo, de fato, a finalidade social para a qual deve existir, quando passa a ser considerado, no dizer do citado autor, como tcnica de soluo de conflitos: O processo jamais deixar de ser uma tcnica. Para o aprimoramento do sistema e para que ele possa cumprir adequadamente suas funes no plano social, no poltico e no jurdico, preciso ter conscincia integral de todos os seus escopos, situados nessas trs reas o que obviamente no deve conduzir a afastar as preocupaes pela tcnica processual mas a enriquec-la com os dados assim obtidos. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, v. III, p. 136) A propsito da aludida finalidade social, reconhece Humberto Theodoro Jnior ser ela inerente esfera trabalhista, ao afirmar que o primeiro e mais importante princpio que informa o processo trabalhista, distinguindo-o do processo civil comum, o da finalidade social, de cuja observncia decorre uma quebra do princpio da isonomia entre as partes, pelo menos em relao sistemtica tradicional do direito formal (THEODORO JNIOR, Humberto. Os princpios do Direito Processual Civil e o Processo do Trabalho. In: BARROS, Alice Monteiro de. Compndio de Direito Processual do Trabalho (Coord.). 3. ed. So Paulo: LTr, 2002, p. 62). Carlos Henrique Bezerra Leite, em referncia a esse princpio e ao princpio da proteo, assevera que ambos se harmonizam e, pelo menos em nosso ordenamento jurdico, permitem que o juiz, na aplicao da lei, possa corrigir uma injustia da prpria lei. o que prescreve o art. 5 do Decreto-Lei n 4.657/1942 (LICC), segundo o qual, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5. ed. So Paulo: LTr, 2007, p. 77). Compreender o processo, nessa ordem de ideias, como instrumento do direito substancial e, via de consequncia, de acesso justia, pressupe, na percepo de Luiz Guilherme Marinoni, inspirada por Mauro Cappelletti, mudana de mentalidade, que tambm compreendida, por Dalmo Dallari, como requisito para o proclamado acesso justia: A primeira grande reforma que deve ocorrer no Judicirio, e sem dvida a mais importante de todas, a mudana de mentalidade. Embora se tenha tornado habitual, na linguagem comum do povo, a referncia ao Judicirio, como sendo a Justia, o fato que na grande maioria das decises judiciais, sobretudo dos tribunais superiores dos Estados e do
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pas, fica evidente que existe preocupao bem maior com a legalidade do que com a justia. (DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 84) A respeito do imprescindvel empenho do magistrado, no sentido de interpretao e aplicao da lei de forma a, preservando sua essncia, alcanar a justia das decises e a consequente efetividade do processo, afirmam, com muita propriedade, Antnio Carlos Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido R. Dinamarco, verbis: O juiz deve pautar-se pelo critrio de justia, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurdicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. No deve exigir uma prova to precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossvel a demonstrao destes e impea o exerccio do direito material pela parte. Entre duas interpretaes aceitveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido contrrio (a mens legis nem sempre corresponde mens legislatoris); deve pensar duas vezes antes de fazer uma injustia e s mesmo diante de um texto absolutamente sem possibilidade de interpretao em prol da justia que deve conformarse (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido. Teoria geral do processo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 41). Realizar, assim, esse objetivo social da jurisdio importa assegurar, na expresso de Kazuo Watanabe, acesso ordem jurdica justa, concretizando, como j gizado, o princpio da dignidade da pessoa humana. Ante o exposto e a alterao da orientao jurdica sobre a matria, conclui-se pela retratao da deciso proferida em relao ao recurso de revista da reclamante (fls. 109-13), para, em razo dos fundamentos expendidos, proceder ao rejulgamento da causa, com esteio no art. 543-B, 3, do CPC. Consoante assentado no conhecimento do recurso, tem esta Corte consagrado o entendimento de que desnecessria a aprovao em concurso pblico para a continuidade da prestao dos servios pelo empregado de sociedade de economia mista ou empresa pblica, aps a aposentadoria espontnea. Reconhecida, pois, a unicidade do contrato de trabalho e, afastadas, em consequncia, a prescrio nuclear quanto ao perodo anterior jubilao e a nulidade do contrato havido aps a jubilao, declarada em razo da ausn208 Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 3, jul/set 2009

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cia de concurso pblico para esse perodo, bem como considerado o reconhecimento, pelo TRT, de estabilidade decenal autora, porque, alm de contar com mais de 10 (dez) anos de servio, no optara pelo FGTS , cumpre dar provimento parcial ao recurso de revista para restabelecer o acrdo regional das fls. 63-73, na parte em que determinada a reintegrao da reclamante ao emprego, com o pagamento das vantagens e salrios vencidos e vincendos referentes ao perodo de afastamento, excluindo da condenao, em face do acolhimento do pedido principal, o comando de liberao dos depsitos do FGTS sem a multa de 40%, referentes ao perodo de 22 de setembro de 1994 at 14 de novembro de 1997 ou pagamento do equivalente, decorrente da decretao da nulidade do contrato do perodo posterior aposentadoria (fls. 132-5 e 141-2). Recurso de revista parcialmente provido. Isto posto, Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, provido o agravo de instrumento, conhecer do recurso de revista, por contrariedade Smula n 363/TST e, no mrito, darlhe provimento parcial para, reconhecida a unicidade do contrato de trabalho, restabelecer o acrdo regional das fls. 63-73, na parte em que determinada a reintegrao da reclamante ao emprego, com o pagamento das vantagens e salrios vencidos e vincendos referentes ao perodo de afastamento, excluindo da condenao, em face do acolhimento do pedido principal, o comando de liberao dos depsitos do FGTS sem a multa de 40%, referentes ao perodo de 22 de setembro de 1994 at 14 de novembro de 1997 ou pagamento do equivalente, decorrente da decretao da nulidade do contrato do perodo posterior aposentadoria (fls. 132-5 e 141-2). Braslia, 27 de maio de 2009. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, Relatora.

AUSNCIA DE PROVA. PRINCPIO IN DUBIO PRO OPERARIO. INAPLICABILIDADE


AGRAVO DE INSTRUMENTO DIVERGNCIA. Demonstrada a divergncia jurisprudencial especfica com a deciso regional, d-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista.
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RECURSO DE REVISTA AUSNCIA DE PROVA. PRINCPIO IN DUBIO PRO OPERARIO. INAPLICABILIDADE. O princpio in dubio pro operario indica que se na norma jurdica h sentido dbio, o julgador dever adotar a interpretao mais benfica ao operrio, em observncia ao princpio da proteo legal do hipossuficiente, sendo, pois, de todo inaplicvel quando h insuficincia ou ausncia de prova. Recurso de Revista que se conhece e a que se d provimento. (Processo n TST-RR-264/2005-012-07-40 Ac. 5 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n TST-RR-264/2005-012-07-40.2 (convertido do AIRR264/2005-012-07-40.2), em que Recorrente TCC Educao, Cincia e Cultura S/C ltda. e Recorrido tila Martins de Medeiros. O Tribunal Regional do Trabalho da Stima Regio, mediante os acrdos trasladados a fls. 138/143 e 156/158, manteve a condenao imposta pelo juzo de primeiro grau no sentido de reconhecer o vnculo de emprego com as demandadas, solidariamente, no perodo de 1/11/1999 a 17/12/2004, condenando-as ao pagamento das verbas rescisrias que menciona. Inconformada, a TCC Educao, Cincia e Cultura S/C ltda., mantenedora da FVS, interps Recurso de Revista, apontando violao aos arts. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica, 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC e divergncia jurisprudencial. Mediante o despacho trasladado a fls. 176 e 177, o Recurso teve seu processamento indeferido, da a interposio do Agravo de Instrumento, regularmente processado. A reclamada procura, no Agravo de Instrumento, demonstrar a satisfao dos pressupostos para o processamento do Recurso de Revista. O reclamante ora agravado apresentou contraminuta ao Agravo de Instrumento e contrarrazes ao Recurso de Revista (fls. 186/191). O Recurso no foi submetido a parecer do Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio.
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1. AGRAVO DE INSTRUMENTO Foram satisfeitos os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento. No Agravo de Instrumento, procura-se evidenciar a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o argumento de que foram atendidos seus pressupostos recursais. O Recurso de Revista teve seu processamento denegado sob os seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS INTRNSECOS. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. Alegao(es): - violao do(s) art.(s) 93, IX da Constituio Federal. Pretende a recorrente a nulidade do acrdo, sob o argumento de que este Regional no fundamentou o reconhecimento do vnculo empregatcio no conjunto probatrio dos autos, mas apenas no princpio da interpretao mais favorvel ao obreiro. Indica ofensa ao art. 93, IX, da CF. Consta do v. acrdo de fls. 418/423: (...) a recorrente sustenta no presente recurso ordinrio a total autonomia das atividades do recorrido, posto que no estivesse submetido direo ou fiscalizao. As razes recursais assentam o inconformismo na alegao de que Diretor eleito em assembleia dos scios, tal qual o recorrido, no poderia ser considerado empregado. Eis o imbrglio, em que cada uma das supostas funes do recorrido, a de empregado da empresa Fiel Copiadora, a de prestador de servios autnomos da recorrente no cargo de Administrador e a de Direito Administrativo eleito, confundem-se no tempo e espao. Apesar de tudo documentado, algo no est correto, eis que no dado ao ser humano o poder da onipresena para ocupar ao mesmo tempo os desgnios de empregado, administrador autnomo e de diretor. Nessa ordem de raciocnio, no tendo a recorrente se desincumbido do nus de explicar e comprovar o porqu de uma vinculao tumultuada, multifacetada, e aplicando-se, na dvida, interpretao favorvel parte mais fraca da relao processual, urge perfilhar com o julgador de origem segundo o que as facetas da relao de trabalho reveladas nestes autos, decorreram a pretexto de se burlar a legislao trabalhista.
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Como tal merece ser confirmado o julgamento vergastado, nesse tocante. Depreende-se, dos trechos extrados do aresto recorrido, que a 2 Turma do TRT da 7 Regio fundamentou a sua deciso nos fatos e provas constantes dos autos, portanto no h se falar em violao do art. 93, IX, da CF. NUS DA PROVA Alegao(es): - violao ao(s) artigo(s). 818, da CLT e 333, I, do CPC. Aduz a parte recorrente que este Regional violou os dispositivos legais supra ao desobrigar o recorrido de provar os fatos constitutivos do direito alegado. Colhe-se, do acrdo vergastado, que a 2 Turma do TRT da 7 Regio atribuiu o nus da prova recorrente, porquanto alegara fato impeditivo do direito do recorrido, seno veja-se: (...) a recorrente sustenta no presente recurso ordinrio a total autonomia das atividades do recorrido, posto que no estivesse submetido direo ou fiscalizao. As razes recursais assentam o inconformismo na alegao de que Diretor eleito em assembleia dos scios, tal qual o recorrido, no poderia ser considerado empregado. (...) Nessa ordem de raciocnio, no tendo a recorrente se desincumbido do nus de explicar e comprovar o porqu de uma vinculao tumultuada, multifacetada, e aplicando-se, na dvida, interpretao favorvel parte mais fraca da relao processual, urge perfilhar com o julgador de origem segundo o que as facetas da relao de trabalho reveladas nestes autos, decorreram a pretexto de se burlar a legislao trabalhista. Como tal merece ser confirmado o julgamento vergastado, nesse tocante. Assim, no se vislumbra afronta aos arts. 818, da CLT e 333, I, do CPC (fls. 176/177). O Recurso de Revista encontra-se fundamentado em divergncia jurisprudencial suficiente ao seu processamento. Com efeito, o Tribunal Regional, afirmando ausncia de prova de regular contrato de trabalho, manteve a deciso de primeiro grau adotando o princpio in dubio pro operario, consoante resume na ementa da deciso, verbis:
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EMENTA: RECURSO ORDINRIO. RELAO DE EMPREGO. Vinculando-se as partes por relao de trabalho tumultuada, multifacetada, confundindo-se no tempo e espao os desgnios de empregado, administrador autnomo e diretor eleito, no tendo a parte recorrente se desincumbido do nus de explicar e comprovar o porqu dessa pluralidade de vnculos, e aplicando-se, na dvida, interpretao favorvel parte mais fraca na relao processual, urge perfilhar com o julgador de origem segundo o que as facetas da relao de trabalho reveladas, decorrem a pretexto de burla legislao trabalhista. (fls. 138) Nas razes do Recurso de Revista (fls. 165/167), a recorrente aponta jurisprudncia que repudia a adoo do princpio in dubio pro operario em caso de dvida ou insufincia de prova. Ante o exposto, impe-se o provimento do Agravo de Instrumento para o regular processamento do Recurso de Revista. Assim, dou provimento ao Agravo de Instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuao do processo e a publicao da certido de julgamento para cincia e intimao das partes e dos interessados de que o julgamento do Recurso de Revista se dar na primeira sesso ordinria subsequente data da referida publicao, nos termos dos arts. 228 e 229 do Regimento Interno desta Corte. VOTO 2. RECURSO DE REVISTA 2.1. CONHECIMENTO Esto preenchidos os pressupostos extrnsecos de admissibilidade do Recurso de Revista. 2.1.1. AUSNCIA DE PROVA. PRINCPIO IN DUBIO PRO OPERARIO. INAPLICABILIDADE O Tribunal Regional negou provimento ao Recurso de Revista interposto pela reclamada quanto ao reconhecimento do vnculo de emprego, afirmando que o reclamante foi empregado da Fiel Copiadora at 2004 e que no h prova de regular contrato de trabalho com as reclamadas, recusando-se a acreditar na relao que denominou de relao de trabalho tumultuada,
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multifacetada (fls. 138), atribuindo s reclamadas o nus da prova da relao de trabalho e, em face da dvida e da ausncia de prova, adotou o princpio in dubio pro operario para reconhecer a relao empregatcia, consoante explicita, verbis: Eis o imbrglio, em que cada uma das supostas funes do recorrido, a de empregado da empresa Fiel Copiadora, a de prestador de servios autnomos da recorrente no cargo de Administrador e a de Direito Administrativo (sic fls. 421) eleito, confundem-se no tempo e espao. Apesar de tudo documentado, algo no est correto, eis que no dado ao ser humano o poder da onipresena para ocupar ao mesmo tempo os desgnios de empregado, administrador e de diretor. Nessa ordem de raciocnio, no tendo a recorrente se desincumbido do nus de explicar e comprovar o porqu de uma vinculao tumultuada, multifacetada, e aplicando-se na dvida, interpretao favorvel parte mais fraca da relao processual, urge perfilhar com o julgador de origem segundo o que as facetas da relao de trabalho reveladas nestes autos, decorreram a pretexto de se burlar a legislao trabalhista. (original sem grifo fls. 141). Concentrou seu entendimento na seguinte ementa: EMENTA: RECURSO ORDINRIO. RELAO DE EMPREGO. Vinculando-se as partes por relao de trabalho tumultuada, multifacetada, confundindo-se no tempo e espao os desgnios de empregado, administrador autnomo e diretor eleito, no tendo a parte recorrente se desincumbido do nus de explicar e comprovar o porqu dessa pluralidade de vnculos, e aplicando-se, na dvida, interpretao favorvel parte mais fraca na relao processual, urge perfilhar com o julgador de origem segundo o que as facetas da relao de trabalho reveladas, decorrem a pretexto de burla legislao trabalhista. (fls. 138) A jurisprudncia colacionada a fls. 165/167 adota o entendimento de que inaplicvel o princpio in dubio pro operario hiptese de dvida ou insuficincia de prova. No se aplica esse princpio em matria de avaliao de prova, mas apenas no que se relaciona hermenutica. Extrai-se da jurisprudncia colacionada a ltima ementa transcrita a fls. 166 do seguinte teor: JUSTIA DO TRABALHO. PRINCPIO DA PROTEO DO TRABALHADOR. NUS DA PROVA. INAPLICABILIDADE. Na
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Justia do Trabalho, o princpio da proteo ao trabalhador est restrito interpretao das normas legais, no se aplicando, quanto distribuio do nus da prova, o preceito in dubio pro misero, sob pena de afronta ao dever de imparcialidade do juiz. (TRT 15 R.; RO 01390-2004-033-1500-6) Logo conheo do Recurso por divergncia jurisprudencial. 2.2. MRITO 2.2.1. AUSNCIA DE PROVA. PRINCPIO IN DUBIO PRO OPERARIO. INAPLICABILIDADE O princpio in dubio pro operario indica que, se na norma jurdica h sentido dbio, o julgador dever adotar a interpretao mais benfica ao operrio, em observncia ao princpio da proteo legal do hipossuficiente. Equivale a dizer que, na hiptese de insuficincia ou de ausncia de prova (caso dos autos, segundo o acrdo regional), no se pode adotar esse princpio, sob pena de se julgar na dvida. Assim porque o princpio do in dubio pro operario preconiza que, entre as vrias interpretaes que comporta uma norma, deve ser preferida a mais favorvel ao hipossuficiente. Logo, ao julgador s lcito adotar esse princpio na interpretao da norma e no dos fatos ou na ausncia de provas. Isso porque da parte que alega o nus de fazer a prova. Assim, se o reclamante afirma ser empregado do reclamado (fato constitutivo), daquele o nus de provar; se o reclamado aponta fato impeditivo, modificativo ou extintivo, tem este o nus de fazer a prova de suas alegaes. Ante o exposto, dou provimento ao Recurso de Revista para julgar improcedente o pedido formulado na Reclamao Trabalhista. Isto posto, Acordam os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I dar provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista; II conhecer do Recurso de Revista interposto pela reclamada, quanto ao tema Ausncia de prova Princpio in dubio pro operario Inaplicabilidade, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido formulado na Reclamao Trabalhista. Braslia, 12 de agosto de 2009. Joo Batista Brito Pereira, Relator.
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COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL ESTIPULADO EM NORMA COLETIVA. BOA-F


EMPREGADO COMISSIONISTA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E DO RESPECTIVO ADICIONAL ESTIPULADO EM NORMA COLETIVA. PRINCPIO DA BOA-F. A observncia do princpio da boa-f constitui pressuposto de validade da norma coletiva. A hora extra do empregado comissionista j paga com as comisses auferidas durante o labor extraordinrio, sendo-lhe devido apenas o adicional. No possvel interpretar a norma coletiva de modo a concluir que o empregador concordou com o pagamento das horas extras, alm do respectivo adicional. Violado o art. 7, XXVI, da Constituio Federal, porque desrespeitada a validade da conveno segundo a evidente inteno das partes. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-100.790/2003-900-04-00 Ac. 2 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-100790/2003-900-04-00.0, em que recorrente Manzoli S.A. Comrcio e Indstria e recorrido Telmo Dorneles. O Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, mediante o acrdo de fls. 241/247, deu provimento parcial ao recurso ordinrio da reclamada, consignando que o empregado comissionista tem direito apenas ao adicional de horas extras. Interpostos embargos de declarao, foi dado provimento ao recurso, para, atribuindo-lhes efeito modificativo, condenar a reclamada ao pagamento das horas extras, alm do respectivo adicional, nos termos da clusula 11 da norma coletiva juntada aos autos (fls. 261/263). A reclamada interps recurso de revista, s fls. 265/270. Sustentou que a norma coletiva prev a forma de clculo do adicional de horas extras, no havendo determinao acerca do pagamento das horas extras, mas apenas do adicional. Apontou ofensa aos arts. 5, II, e 7, XXVI, da Constituio Federal, bem como contrariedade Smula n 340 do TST. Trouxe arestos ao confronto. O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 272/273. Apresentadas contrarrazes, s fls. 278/283. Sem remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 82 do RITST. o relatrio.
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VOTO Preenchidos os requisitos extrnsecos concernentes tempestividade (fls. 264/265), regularidade de representao (procurao s fls. 153/154) e preparo (fl. 229). HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA. NORMA COLETIVA I CONHECIMENTO O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, ao julgar os embargos de declarao interpostos pelo reclamante, deu provimento ao recurso, e, atribuindo-lhe efeito modificativo, assim decidiu: De acordo com os fundamentos da fl. 211, a sentena de primeiro grau deferiu as horas extras pleiteadas pelo reclamante e condenou a reclamada ao seu respectivo pagamento, com acrscimo dos adicionais de 50% e 100%, com base nas clusulas normativas de ns. 7 e 11 da conveno coletiva de trabalho de fls. 15/17. J esta Turma Julgadora deu provimento parcial ao apelo, para restringir a condenao respectiva apenas ao adicional de horas extras, sem qualquer meno clusula normativa invocada, especialmente a de n. 11 da fl. 17 dos autos, o que configura a omisso apontada pelo embargante. Verifica-se que a clusula 11 referida, estatui o seguinte: CLCULO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS DO COMISSIONISTA. A remunerao da hora extra do empregado comissionista tomar por base o total das comisses auferidas durante o ms, dividindo-se pelo nmero de horas efetivamente trabalhadas no ms, acrescentando-se o respectivo adicional (grifo atual). Resta evidente, pois, a conveno das partes, no sentido de que o empregado, mesmo que comissionista, faz jus a hora extra integral, auferida pela mdia das comisses recebidas por hora trabalhada no ms, acrescida do respectivo adicional. Trata-se, pois, de norma mais favorvel ao empregado, contemplada em clusula normativa da categoria profissional, que incide diretamente nos contratos individuais de trabalho, afastando, no caso presente, a adoo do entendimento geral consubstanciado na smula do Tribunal Superior. Assim, face a omisso verificada, d-se efeito modificativo ao presente julgamento e, considerando-se o princpio da regra mais
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favorvel ao empregado, mantm-se a condenao em horas extras na forma imposta na origem. (grifos no original) Inconformada, a reclamada interpe recurso de revista. Em suas razes, alega que a norma coletiva prev a forma de clculo do adicional de horas extras, no havendo determinao acerca do pagamento das horas extras, mas apenas do adicional. Aponta violao dos arts. 5, II, e 7, XXVI, da Constituio Federal, bem como contrariedade Smula n 340 do TST. Colaciona aresto ao confronto. Os instrumentos normativos constituem fontes autnomas do Direito do Trabalho, criados por intermdio de negociao coletiva, com concesses recprocas, cuja finalidade compor os conflitos entre empregados e empregadores. Tais normas foram prestigiadas constitucionalmente, consoante se extrai do art. 7, XXVI, da Constituio Federal, que preconiza o reconhecimento dos acordos e convenes coletivas de trabalho. A interpretao da norma coletiva deve observar a inteno das partes, que devem ter agido em conformidade com a boa-f. O art. 112 do Novo Cdigo Civil dispe o seguinte: Art. 112. Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. No possvel, ao interpretar determinado instrumento normativo, deixar de observar qual a vontade das partes no momento do acordo. O que se pretende com aquele acordo realmente. Qual a vontade da parte quando negociou certa clusula. Em concomitncia com esse dispositivo legal, deve-se observar o princpio da boa-f, nos termos do art. 113 do Novo Cdigo Civil. Todo contrato celebrado tem como pressuposto a observncia a este princpio, inclusive o contrato de trabalho, ao qual adere a norma coletiva. Tal preceito busca proteger o contratante que age com base na confiana que tem na existncia de um negcio aparente. O doutrinador Nelson Rosenvald assim se posiciona acerca do princpio da boa-f: Ele compreende um modelo de eticizao de conduta social, verdadeiro standard jurdico ou regra de comportamento, caracterizado por uma atuao de acordo com determinados padres sociais de lisura, honestidade e correo, de modo a no frustrar a legtima confiana da outra parte. (ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 80)
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No momento da celebrao da norma coletiva, as partes, mediante concesses mtuas, e em conformidade com a boa-f, estabelecem regras a serem seguidas por todos os convenentes. Uma vez verificado que uma das partes no agiu conforme a boa-f, no h como reconhecer a validade do pactuado. A hiptese dos autos est jungida forma de clculo do adicional de horas extras do empregado comissionista, estipulada em norma coletiva. Assim dispe a clusula 11 da Conveno Coletiva de Trabalho 1999/2000: CLCULO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS DO COMISSIONISTA. A remunerao da hora extra do empregado comissionista tomar por base o total das comisses auferidas durante o ms, dividindo-se pelo nmero de horas efetivamente trabalhadas no ms, acrescentandose o respectivo adicional. (fl. 17 grifo nosso). A comisso tem carter salarial, apesar de ser varivel. Alis, essa a principal caracterstica da comisso: ser varivel. Em tese, quanto mais o empregado comissionista trabalha, maior ser seu salrio no fim do ms. Diante disso, caso o empregado ultrapasse a jornada preestabelecida, receber mais, ante o aumento do nmero de negcios feitos. Ou seja, j ter sido recompensado pela hora extra, sendo-lhe devido apenas o adicional. Essa, inclusive, a orientao do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Smula n 340: Comissionista. Horas extras. O empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado base de comisses, tem direito ao adicional de, no mnimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas efetivamente trabalhadas. Vale destacar, por oportuno, que o ttulo da clusula coletiva em comento clculo do adicional de horas extras do comissionista. A inteno das partes s pode ter sido convencionar acerca do pagamento de adicional de horas extras. No obstante forma como foi redigido o referido dispositivo, fato que prejudica sua interpretao, inafastvel a concluso de que as partes no pretendiam ampliar os direitos dos empregados comissionistas, determinando o pagamento das horas extras, alm do respectivo adicional, mas apenas ajustar a forma de clculo do adicional. Ou seja, tudo leva a crer que a inteno das partes era mesmo estabelecer apenas a forma de clculo do adicional de horas extras do comissionista e no
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a obrigao de o empregador pagar o adicional mais o valor da hora em si mesma, alm do que j pagava em decorrncia da comisso devida. Diante de todo o exposto, resta configurada a violao do art. 7, XXVI, da Constituio Federal, pois, ao interpretar a norma coletiva, a Corte Regional deixou de observar o princpio da boa-f quando determinou o pagamento das horas extras, alm do respectivo adicional ao empregado comissionista. Conheo, pois, do recurso, por ofensa ao art. 7, XXVI, da Constituio Federal. II MRITO O conhecimento do recurso de revista por ofensa ao inciso XXVI do art. 7 da Constituio Federal tem como consequncia lgica seu provimento. Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para limitar a condenao ao pagamento de horas extras apenas ao adicional, calculado na forma disposta nos instrumentos coletivos trazidos aos autos. Isto posto, Acordam os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por ofensa ao art. 7, XXVI, da Constituio Federal, e, no mrito, dar-lhe provimento para limitar a condenao ao pagamento de horas extras apenas ao adicional, calculado na forma disposta nos instrumentos coletivos trazidos aos autos. Braslia, 20 de setembro de 2006. Vantuil Abdala, Relator.

DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO


RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. ART. 927, PARGRAFO NICO, DO CDIGO CIVIL. CONCEITO DE ATIVIDADE HABITUALMENTE DESENVOLVIDA. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO DO TRABALHO. PRINCPIO CONSTITUCIONAL SOLIDARISTA. INCIDNCIA. O sistema de responsabilidade civil adotado pelo ordenamento jurdico um dos reflexos da preocupao do legislador com a tutela dos direitos pertencentes queles que no podem negociar, em condies de igualdade, os seus interesses com a outra parte da relao contratual. Nesse passo, o Cdigo
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Civil, em seu art. 927, pargrafo nico, estabelece que ser objetiva a responsabilidade daquele que, em face do desenvolvimento normal de sua atividade, puder causar dano a outrem. Atividade, no sentido utilizado pela norma, deve ser entendida como a conduta habitualmente desempenhada, de maneira comercial ou empresarial, para a realizao dos fins econmicos visados pelo autor do dano. Entretanto, dado o carter excepcional de que se reveste a responsabilidade objetiva em nosso ordenamento jurdico (j que a regra a de que somente haver a imputao de conduta lesiva a algum se provada a sua atuao culposa), somente nos casos em que os produtos e servios fornecidos pelo causador do dano apresentarem perigo anormal e imprevisvel ao sujeito que deles se utiliza haver espao para a incidncia do citado diploma legal. Ressalte-se, ainda, que o Cdigo Civil, por fora dos arts. 8, pargrafo nico, da CLT e 7 do CDC ostenta a condio de norma geral em termos de responsabilidade civil, motivo pelo qual a sua aplicao aos demais ramos do direito depende da inexistncia de legislao especfica sobre o assunto, assim como de sua compatibilidade com os princpios inerentes parcela do direito a que se visa a insero da aludida regra geral. No direito do consumidor, a responsabilidade do fornecedor pelos defeitos dos produtos e servios despejados no mercado objetiva, independentemente da atividade por ele normalmente desenvolvida apresentar risco a direito de outrem. Assim, desnecessria a aplicao da norma civil s relaes de consumo, dado o carter mais benfico desta. No Direito do Trabalho, entretanto, o art. 7, XXVIII, determina, to somente, que o empregador responder pelos danos morais e materiais causados aos seus empregados, desde que comprovada a culpa daquele que suporta os riscos da atividade produtiva. A Constituio Federal, como se percebe, no faz meno possibilidade de se responsabilizar objetivamente o empregador pelos aludidos danos. Apesar disso, tendo em vista o disposto no caput do aludido dispositivo constitucional e o princpio da norma mais benfica, a outra concluso no se pode chegar, seno a de que no se vedou a criao de um sistema de responsabilidade mais favorvel ao empregado, ainda que fora da legislao especificamente destinada a reger as relaes laborais, mormente se considerarmos que o trabalhador, premido pela necessidade de auferir meios para a sua sobrevivncia, apresenta-se, em relao ao seu empregador, na posio mais desigual dentre aquelas que se pode conceber nas interaes humanas. Dessa forma, a fim de evitar o paradoxo de se responsabilizar o mesmo indivduo (ora na condio de empregador, ora na condio de fornecedor) de forma diversa (objetiva ou subjetivamente) em face do mesmo evento danoso, somente pelo fato das suas consequncias terem atingidos vtimas em diferentes estgios da atividade produtiva, necessria se faz a aplicao do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil ao Direito
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do Trabalho, desde que, no momento do acidente, o empregado esteja inserido na atividade empresarialmente desenvolvida pelo seu empregador. A adoo de tal entendimento confere plena eficcia ao princpio constitucional solidarista, segundo o qual a reparao da vtima afigura-se mais importante do que a individualizao de um culpado pelo evento danoso. Na hiptese dos autos, restam presentes os elementos necessrios incidncia do dispositivo civilista, motivo pelo qual merece acolhida a pretenso esposada pelo obreiro em sua petio inicial. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-946/2006-025-12-00 Ac. 1 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-946/2006-025-12-00.0, em que Recorrente Claudenir de Lima Bueno e Recorrida Costela & Cia. Ltda. Adoto o relatrio do Exmo. Ministro Walmir Oliveira da Costa, Relator do presente feito. O Tribunal Regional de Trabalho da 12 Regio, mediante acrdo s fls. 320-323, deu provimento ao recurso ordinrio interposto pela Reclamada, entendendo indevido o pagamento de indenizao por dano moral, ao argumento de que no restou caracterizada a culpa da Empresa. Inconformado, o Reclamante interpe recurso de revista s fls. 336341, com espeque no art. 896, a e c, da CLT. Despacho de admissibilidade s fls. 353-354v. Contrarrazes s fls. 355-360. Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do Trabalho, em conformidade com o art. 83, II, do RITST. o relatrio. VOTO 1 CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrnsecos de admissibilidade do recurso de revista, passo ao exame daqueles que lhe so intrnsecos.
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1.1 NULIDADE NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL Quanto ao tema, valho-me dos fundamentos do Ministro Relator. O Reclamante, nas razes do recurso de revista, argi a nulidade do acrdo vergastado, por negativa de prestao jurisdicional. Alega que a Corte de origem, mesmo instada mediante a oposio de embargos de declarao, no se manifestou acerca da adoo da teoria objetiva ou subjetiva da responsabilidade. Aponta, apenas, arestos para o cotejo de teses. Sem razo. Conforme a diretriz da Orientao Jurisprudencial n 115 da SBDI-1 desta Corte Superior, o conhecimento do recurso de revista, quanto preliminar de nulidade por negativa de prestao jurisdicional, supe indicao de violao dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Constituio Federal. Da anlise das razes de recurso de revista, constata-se que o Reclamante suscitou, somente, divergncia jurisprudencial, circunstncia que inviabiliza o processamento do apelo, a teor da orientao jurisprudencial retromencionada. Dessarte, no conheo do recurso de revista quanto preliminar em epgrafe. 1.2 DANO MORAL ACIDENTE DE TRABALHO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR ART. 927, PARGRAFO NICO, DO CDIGO CIVIL Discute-se neste processo sobre a natureza da responsabilidade decorrente de supostos danos morais e materiais sofridos pelo empregado, ao desempenhar a atividade de serralheiro em empresa cujo objeto social fabricao e venda de mveis de madeira, vime e junco. O Ministro Walmir Oliveira da Costa, Relator, no conheceu do recurso de revista do obreiro, ao fundamento de que a aludida responsabilidade afigurase subjetiva, motivo pelo qual, ante a ausncia de culpa da reclamada, invivel a sua responsabilizao pelos danos sofridos pelo empregado. Com efeito, a questo merece algumas consideraes. Para tanto, necessrio tecer a diferenciao existente entre os contratos realizados por partes iguais e aqueles firmados entre desiguais. Para a aferio do que sejam iguais e desiguais, deve-se levar em conta a paridade existente no momento das negociaes preliminares. Se entre os contratantes
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existe a possibilidade de livremente discutir as clusulas do ajuste a ser firmado, tem-se um contrato entre iguais. Caso tal liberdade no exista, revelando-se o negcio jurdico como mera adeso de uma parte ao proposto pela outra, caracterizada estar a negociao entre desiguais. Pois bem, no primeiro caso, dada a paridade existente entre as partes, ampla a liberdade de negociao entre os sujeitos envolvidos, em face da possibilidade de sopesamento dos custos e benefcios do ajuste a ser firmado. Nessa hiptese, desnecessria a interveno do Estado, a fim de proteger qualquer dos negociadores. Na segunda hiptese (contrato entre desiguais), um dos negociadores detm posio privilegiada em relao ao outro (seja por ser o detentor dos meios de produo situao existente na relao entre empregado e empregador, seja por possuir as informaes relativas ao produto ou servio fornecido outra parte o que se afigura tpico das relaes de consumo). Tal superioridade permite a ele formular, quase que unilateralmente, as clusulas que disciplinaro o contrato a ser firmado, no restando parte fraca da avena outra alternativa, seno a de aderir ao proposto. Nesses casos, se for conferida plena liberdade ao negcio em comento, a parte forte do ajuste impor a sua vontade ao hipossuficiente. Dessa forma, necessrio que o Estado, por meio do seu arcabouo normativo, supra a referida vantagem, mediante a concesso de superioridade jurdica ao sujeito vulnervel do ajuste que ora se examina. Outro no o entendimento de Fbio Ulhoa Coelho, em seu Curso de Direito Civil, v. 3, 2005, ed. Saraiva: Em outros termos, a situao do trabalhador era (e ainda ) a de um contratante sem vontade livre, situao esta que se encontra com o desenvolvimento da industrializao, tambm em contratos de outra natureza, principalmente do campo referido pela noo de relao de consumo. O consumidor tambm no contrata porque quer, com quem quer e do modo que quer (Almeida 1982: 13/15). Diante desse fato, o do contratante sem vontade livre, a tecnologia jurdica foi forada a formular um novo modelo para o direito contratual. Na Europa, os prejuzos das guerras mundiais, que impossibilitavam o cumprimento de contratos, precipitaram a sua formulao (Planiol-Ripert, 1925: 21/23; Lipartiti, 1939). (...) Assim, na grande maioria dos contratos celebrados desde a Revoluo Industrial no se verificam (nem se podem verificar) negociaes
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entre sujeitos de direito acerca do contedo das clusulas com o objetivo de encontrar o dispositivo que represente a melhor composio dos respectivos interesses. Se algum necessita de dinheiro para realizar urgente reforma em sua casa e procura o banco de que cliente para obter financiamento, certamente no ter chance de discutir as condies das poucas linhas de crdito que lhe sero oferecidas. Os juros, as taxas, a necessidade de garantia real, a equao entre o valor emprestado e o do bem onerado atendem a critrios gerais preestabelecidos pelo banco. Ao interessado no mtuo abrem-se duas alternativas somente: aceit-los para celebrar o contrato ou no contratar (...) Desse modo, os contratos em geral expressam a adeso de um dos contratantes s condies de negcio estabelecidas unilateralmente pelos outros. Em vista dessa realidade, o direito dos contratos desenvolve certas tecnologias com o intuito de proteger o aderente contra abusos do estipulante. De fato, como prepara, prvia e isoladamente, os dispositivos contratuais de regncia da relao, este ltimo tem plenas condies de contemplar, no instrumento contratual, os destinados completa preservao de seus interesses, enquanto aquele que no tem meios de introduzir os seus. O estipulante pode, por outro lado, rever periodicamente o texto das condies gerais do negcio, aproveitandose da experincia dos inmeros contratos realizados, e aperfeio-las nos dispositivos que lhe interessam; j o aderente no possui, na maioria das vezes, as informaes necessrias para compreender o exato sentido do texto que lhe apresentado. Por fim, o estipulante de m-f pode abusar da condio privilegiada e redigir clusulas obscuras ou ambguas, de efeitos prejudiciais ao aderente. Para amparar este, o direito contratual desenvolveu a teoria da leso como vcio de consentimento, recuperou do direito cannico a frmula rebus sic stantibus para fundamentar a reviso judicial dos contratos (Sidou, 1978) e normatizou as condies gerais dos negcios e os contratos de adeso (pioneiros, aqui, foram os direitos italiano e alemo). (fls. 10-11) Como se percebe da transcrio, em face da desigualdade entre os contratantes nas relaes de consumo e de trabalho, a lei normatiza as condies gerais do negcio firmado entre as partes, buscando evitar os abusos a que se fez aluso no excerto acima. O sistema de responsabilidade civil adotado pelo ordenamento jurdico um dos reflexos da preocupao do legislador com a tutela dos direitos pertencentes queles que no podem negociar, em condies de igualdade, os seus interesses com a outra parte da relao contratual.
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Tecidas essas premissas, passa-se anlise dos sistemas de responsabilidade civil incidentes nas relaes entre iguais e desiguais, para com base nisso, responder a questo inerente situao dos autos, qual seja, se a legislao brasileira alberga a responsabilidade objetiva do empregador. Analisa-se o sistema institudo pelo Cdigo Civil. Para tanto, necessrio asseverar que o disposto no citado diploma legal aplica-se subsidiariamente s relaes consumeristas e de trabalho, por fora do disposto nos arts. 8, pargrafo nico, da CLT e 7 do CDC, motivo pelo qual se trata de norma geral atinente ao assunto que ora se examina. Eis o teor dos dispositivos invocados: Art. 8 (...) Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do Direito do Trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Pois bem, o Cdigo Civil alberga duas espcies de responsabilidade, a subjetiva e a objetiva, ambas disciplinadas no art. 927 do cdigo em questo, de seguinte teor: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Consoante se depreende do caput do mencionado dispositivo de lei (regra geral de responsabilidade civil), para que algum seja responsabilizado pelos danos causados a outrem, afigura-se necessria a presena de trs elementos: a) conduta culposa; b) dano e c) nexo causal. A conduta pode ser conceituada como o comportamento voluntrio dirigido a determinada finalidade, conforme ensinamento de Srgio Cavalieri Filho, em seu Programa de Responsabilidade Civil, 6. ed., 2005, Malheiros:
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Entende-se, pois, por conduta, o comportamento voluntrio que se exterioriza atravs de uma ao ou omisso, produzindo consequncias jurdicas. (fls. 48) Entretanto, no basta a prtica de uma ao ou omisso, devendo o comportamento do agente ser culposo. Por culpa considera-se o juzo de reprovao incidente sobre a conduta do causador do dano. A aludida censurabilidade somente restar caracterizada se o agente, no momento da prtica do ato, puder entender o carter ilcito de seu comportamento e se determinar de acordo com tal percepo. Nesse sentido, leciona o autor acima mencionado: A responsabilidade subjetiva no decorre apenas da prtica de uma conduta, nem do simples fato lesivo. Exige, ainda, conduta culpvel, isto , reprovvel, passvel de um juzo de censura. Essa censurabilidade, por sua vez, depende da capacidade psquica de entendimento e autodeterminao do agente, o que nos leva imputabilidade. (...) Por isso se diz que no h como se responsabilizar quem quer que seja pela prtica de um ato danoso se, no momento em que o pratica, no tem capacidade de entender o carter reprovvel de sua conduta e de determinar-se de acordo com tal entendimento. Alm disso, devem estar presentes o dano (moral e material), que pode ser conceituado como a leso a direito tutelado pelo ordenamento jurdico, e o nexo causal (liame entre a leso em comento e o comportamento culposo do agente). Quanto ao ltimo, necessrio ressaltar, ainda, que somente poder ser considerado causa o evento decisivo produo do resultado danoso. Mais uma vez, invoco as lies de Srgio Cavalieri Filho, na obra j mencionada: Os nossos autores, a comear por Aguiar Dias, sustentam que, enquanto a teoria da equivalncia dos antecedentes predomina na esfera penal, a causalidade adequada a prevalente na rbita civil. Logo, em sede de responsabilidade civil, nem todas as condies que concorrem para o resultado so equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Alm de se indagar se uma determinada condio concorreu concretamente para o evento, ainda preciso apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas circunstncias que concretamente concorreram para a produo do
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resultado, causa adequada ser aquela que teve interferncia decisiva. (p. 73-74) Percebe-se pelo exame dos requisitos atinentes ao sistema de responsabilidade subjetiva institudo pelo Cdigo Civil a preocupao do legislador em resguardar a esfera juridicamente tutelada de algum das consequncias danosas da conduta praticada por outrem. Dito de outra maneira, a responsabilizao ora estudada destina-se precipuamente quelas situaes em que se pode determinar a origem do dano experimentado pelo titular do direito cuja reparao h de ser postulada perante o Poder Judicirio. Entretanto, em uma sociedade de massas, em que os bens necessrios sobrevivncia do corpo social so produzidos em escala industrial, a aludida determinao nem sempre se afigura possvel. Isso porque o constante aperfeioamento do processo acima mencionado, com a utilizao cada vez maior de mquinas sofisticadas em substituio ao trabalho humano, no permite, na maioria dos casos, que se impute o ato lesivo ao comportamento culposo do homem. O dano, nessa situao, passa a ser oriundo de determinada atividade, no podendo ser atribudo, caso se utilize o parmetro subjetivo de responsabilidade civil, ao humana. Assim, um novo sistema de responsabilidade civil adaptvel a essas peculiaridades tornou-se necessrio, conforme ensinamento de Maria Celina Bodin de Moraes, em sua obra Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva, in verbis: Do ponto de vista scio-cultural, nossas sociedades recusavam cada vez mais a ideia de fatalidade, destacando-se uma crescente demanda de segurana, tanto em relao aos danos efetivamente provocados quanto aos danos que no se podia impedir ou evitar. Porm, num ambiente complexo, caracterizado pela adoo de tcnicas cuja previsibilidade de efeitos esbarra nos limites da prpria racionalidade humana, e onde aes individuais repercutem em estruturas impessoais, tornava-se impossvel a verificao da relao causal caracterstica do conceito dogmtico de responsabilidade. Ao lado da concreta multiplicao dos acidentes, uma outra causa de aumento da responsabilidade civil, de ordem tica, levou compreenso da noo de acidente, no mais como um golpe do destino ou do acaso, mas como resultado, direto ou indireto, da atividade humana. Da surgia um renovado conceito de nexo de causalidade. Do ponto de vista fenomenolgico, a par do conceito jurdico tradicional de responsabilidade como sano, isto , de obrigao de
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reparao do dano causado pela ao culposa de um indivduo, acrescentava-se a preocupao com os destinos da vtima injustamente lesada. A flexibilidade do instrumento da responsabilidade civil permitiu superar o objetivo, frequentemente inalcanvel, da individualizao de um culpado. Substituiu-se o ideal inquisitrio da responsabilizao do ofensor pela perspectiva (solidarista) da reparao da vtima, independentemente da individualizao do dano. (O direito & o tempo, embates jurdicos e utopias contemporneas, Renovar, 2008, p. 879879) O sistema em questo afigura-se disciplinado no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, cujo teor o seguinte: Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Como se v, a norma em comento tambm exige a presena de dano e nexo causal para que algum responda pelas leses causadas a outrem. A peculiaridade da norma reside na dispensa de se provar a culpa daquele a quem se imputa o evento lesivo, motivo pelo qual se reputa objetiva a responsabilizao constante no referido pargrafo. Em face dessa peculiaridade que o Cdigo Civil somente permite que se excepcione a regra geral quando houver determinao legal nesse sentido e nos casos em que atividade do causador do dano implicar, por sua natureza, risco para direito de outrem. Quando a lei prev a responsabilizao objetiva, no h o que se discutir. Afasta-se a necessidade de se provar a culpa do agente por expressa disposio legal. Por isso, a controvrsia residir na definio do que venha a ser atividade que, por sua natureza, represente ameaa a direito de outrem. Atividade, no sentido utilizado pela norma, deve ser entendida como a conduta habitualmente desempenhada, de maneira empresarial ou comercial, para a realizao de fins econmicos. Mais uma vez, valho-me dos ensinamentos de Srgio Cavalieri Filho, em obra j citada: Em que sentido teria o Cdigo empregado a palavra atividade. Essa a questo nodal.
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No nos parece que tenha sido utilizado no sentido de ao ou omisso, porque essas palavras foram utilizadas no art. 186 na definio do ato ilcito. Vale dizer: para configurar a responsabilidade subjetiva (que normalmente decorre de conduta pessoal ou individual) o Cdigo se valeu das palavras ao ou omisso. Agora, quando quis configurar a responsabilidade objetiva em uma clusula geral, valeu-se da palavra atividade. Isso, a toda evidncia, faz sentido. Aqui, no se tem em conta a conduta individual, isolada, mas sim a atividade como conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econmicos. Refora essa concluso o fato de que a doutrina e a prpria lei utilizam a palavra atividade para designar servios. No direito administrativo, por exemplo, define-se servio pblico com o emprego da palavra atividade. (...) No plano da lei o que ainda mais eloquente o Cdigo de Defesa do Consumidor, no 2 do seu art. 3, dispe: Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo (...). Logo, no h como afastar a ideia, j consagrada pela lei e pela doutrina, de que atividade indica servio, ou seja, atuao reiterada, habitual, organizada profissional ou empresarial para realizar fins econmicos. (fls. 182-183) Como se percebe, o Cdigo Civil, ao utilizar o termo atividade, no se referiu a conduta (individualmente considerada), pois esta j se encontra disciplinada pelo sistema da responsabilidade subjetiva. O que o legislador quis abarcar com tal conceito foi a atuao profissional/empresarial do causador do dano, ou seja, o pargrafo em comento nos protege das consequncias do empreendimento explorado pelo autor do evento lesivo esfera juridicamente protegida de outrem. Insta ressaltar, entretanto, que no qualquer atividade que ensejar a objetivao da responsabilidade. Somente aquelas que, por sua natureza, representem ameaa a direito de outrem atrairo a incidncia da norma em exame. Delimitar o que constitui, ou no, a referida atividade exige do intrprete da norma o seguinte cuidado: a responsabilidade objetiva afigura-se como a exceo regra geral de responsabilidade subjetiva. Assim, invivel a adoo de qualquer interpretao, no sentido de responsabilizar o autor do dano pelos riscos inerentes sua atividade, se no houve defeito na respectiva execuo. Por isso, somente haver incidncia do pargrafo em comento se os produtos e servios fornecidos pelo causador do dano apresentarem perigo
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anormal e imprevisvel quele que deles se utiliza, nos termos do que determina a teoria do risco adquirido, que pode assim ser sintetizada: Fala-se em teoria do risco adquirido quando bens e servios no apresentam riscos superiores queles legitimamente esperados, mas tornam-se perigosos por apresentarem algum defeito. Imprevisibilidade e anormalidade so as caractersticas do risco adquirido. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. Malheiros, p. 184) Nesse sentido, trago colao, mais uma vez, os ensinamentos de Maria Celina Bodin de Moraes: (...) a clusula de responsabilidade objetiva incide nas atividades organizadas que, licitamente, representam perigo para os direitos de outrem. Sero, pois, indenizveis independentemente de culpa os danos injustos, decorrentes de atividades perigosas licitamente empreendidas, isto , atividades das quais a sociedade beneficiria. O fundamento da responsabilidade objetiva est, objetivamente, no perigo criado e independe de qualquer possibilidade de controle sobre a fonte do risco, bem como da equao nus-bnus, ou seja, de algum proveito econmico por parte do autor do dano. Em virtude de sua imprecisa redao e por configurar, mesmo em nvel mundial, significativa novidade legislativa, acredita-se que, ao menos num primeiro momento, as interpretaes que mais se aproximarem das correntes ditas subjetivistas, que vinculam a clusula geral de risco a alguma forma de violao ou de sano, prevalecero. Isto porque o sistema anterior estava fortemente radicado na noo de culpa, sendo preciso esperar o tempo necessrio gradual transio, como normalmente ocorre com novos conceitos jurdicos, muitas vezes fruto de saltos adiante do legislador. Com o passar do tempo, porm, o fundamento constitucional da responsabilidade objetiva, o dever de solidariedade social, sobressair e aceitar-se- que seu alcance amplo o suficiente para abranger a reparao de todos os danos injustamente sofridos, em havendo nexo de causalidade com a atividade perigosa desenvolvida. No mais se sustentar qualquer resqucio de culpa, de violao, de sano ou de descumprimento de deveres no fundamento da responsabilidade objetiva, a no ser como o necessrio pressuposto de uma ao de regresso. (O direito & o tempo, embates jurdicos e utopias contemporneas, Renovar, 2008, p. 879-879)
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Tecidas essas consideraes, constata-se que o Cdigo Civil: a) traz a regra geral de responsabilidade civil, qual seja, a subjetiva, desde que presentes os requisitos a que se fez aluso (conduta culposa, dano e nexo causal); b) adota excepcionalmente a responsabilidade objetiva, nos casos previstos em lei e naquelas situaes em que a atividade do autor, por sua natureza, represente perigo a direito de outrem; e c) ostenta o carter de norma geral, em termos de sistema de responsabilizao civil, por fora do disposto nos arts. 8, pargrafo nico, da CLT e 7 do CDC. Finalizada a anlise do tema em questo sob a tica do Cdigo Civil, passa-se ao exame da matria sob o enfoque do direito do consumidor. Para tanto, necessrio relembrar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao contrrio do Cdigo Civil, destina-se a disciplinar relaes travadas por sujeitos desiguais, quais sejam, indivduos que se enquadrem nos conceitos de fornecedor e consumidor. Por isso, ao analisarmos a norma consumerista, percebe-se que o sistema de responsabilizao previsto no cdigo em comento reflete a preocupao do legislador em tutelar a parte mais fraca da avena (o consumidor). A sua hipossuficincia decorre do fato de que o fornecedor detm todas as informaes acerca dos produtos e servios colocados no mercado, consoante assevera Rizzato Nunes, em sua obra Curso de Direito do Consumidor, 2. ed., 2005, Saraiva: Quando comentamos os arts. 4, I, e 6, VIII, anotamos que a lei reconhece um fato: o de que o consumidor vulnervel na medida em que no s no tem acesso ao sistema produtivo, como no tem condies de conhecer seu funcionamento (no tem informaes tcnicas), nem de ter informaes sobre o resultado, que so os produtos e servios oferecidos. Esse reconhecimento uma primeira medida de realizao da isonomia prevista na Constituio Federal. Significa que o consumidor a parte fraca da relao de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade real, concreta e decorre de dois aspectos: um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O primeiro est ligado aos meios de produo, cujo conhecimento monoplio do fornecedor. E quando se fala em meios de produo no
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se est referindo apenas aos aspectos tcnicos e administrativos para a fabricao de produtos e prestao de servios que o fornecedor detm, mas tambm ao elemento fundamental da deciso: o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido. por isso que, quando se fala em escolha do consumidor, ela j nasce reduzida. O consumidor s pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que so, por evidente, a obteno de lucro. (...) Mas o relevante na hipossuficincia exatamente essa ausncia de informaes a respeito dos produtos e servios que adquire. (p. 577578) Com base no acima exposto (a ausncia de informaes do consumidor acerca dos produtos e servios oferecidos no mercado), o legislador responsabilizou objetivamente o fornecedor pelos defeitos oriundos da atividade que desempenha, consoante se depreende dos arts. 12 e 14 do CDC, cujos teores so os seguintes: Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I sua apresentao; II o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar:
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I que no colocou o produto no mercado; II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (...) Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I o modo de seu fornecimento; II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi fornecido. 2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Assim, basta que a atividade desenvolvida pelo fornecedor (colocao de produtos e servios no mercado) cause, por ter sido desempenhada de maneira defeituosa, dano ao consumidor, para que a parte fraca da relao jurdica faa jus indenizao devida pela leso decorrente da relao de consumo. No h, por expressa disposio legal, necessidade de se provar a culpa do fornecedor. Por fim, em que pese o art. 7 do CDC permitir a aplicao subsidiria do Cdigo Civil s relaes de consumo, no que tange responsabilizao do fornecedor, tal expediente no se afigura necessrio, pois o sistema institudo pela legislao consumerista afigura-se mais favorvel do que aquele institudo pela norma civil (art. 927, pargrafo nico). Isso porque desnecessrio aferir
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se a atividade desenvolvida pelo causador do dano acarreta, por sua natureza, risco a direito de outrem. No tocante ao Direito do Trabalho, em primeiro lugar, o art. 7, XXVIII, da Constituio Federal ao garantir ao empregado o pagamento de indenizao pelos danos materiais e morais sofridos em decorrncia de acidente de trabalho, quando presente o dolo ou a culpa do empregador, conferiu ao trabalhador um mnimo de proteo, em face do referido acontecimento. Ou seja, no excluiu a criao de outro sistema, ainda que fora da legislao diretamente ligada ao Direito do Trabalho, mais favorvel aos empregados. Concluso diversa ensejaria o vilipndio ao princpio da prevalncia da norma mais benfica, segundo o qual, caracterizado o conflito entre espcies normativas, prevalecer aquela que for mais benfica ao empregado, qualquer que seja a sua hierarquia. Outro no o entendimento de Edilton Meireles (O novo Cdigo Civil e o Direito do Trabalho, 3. ed., 2005, LTr): No captulo que trata da responsabilidade civil, a grande novidade legislativa est contida no pargrafo nico do art. 927, em sua parte final. Por esse novo dispositivo legal, fica instituda a obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, afora os casos previstos em leis especiais, sempre que a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A responsabilidade, assim, neste caso, ser objetiva. a aplicao da teoria do risco para a apurao da responsabilidade. Assim, caber doutrina, e em especial, jurisprudncia, definir quais so as atividades em que, normalmente, por sua natureza, h riscos para o direito de outrem. (...) Na rea trabalhista, pode-se pensar nas atividades desenvolvidas por empresas que envolvam grandes riscos vida e sade do trabalhador (sem mencionar terceiros), como, por exemplo, na manipulao de produtos qumicos, radioativos, cancergenos, etc., ou mesmo em condies que colocam o ser humano em constante risco de acidente. de se lamentar, porm, que esse preceito adote critrio subjetivo para definir o que seja atividade de risco, pois acaba por deferir ao arbtrio
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do juiz essa tarefa. Melhor seria que o prprio legislador, por vontade poltica, definisse as hipteses de responsabilidade objetiva. (p. 130131) Nesse sentido, Rodolfo Pamplona Filho (Responsabilidade civil nas relaes de trabalho e o novo Cdigo Civil brasileiro, in O impacto do Cdigo Civil no Direito do Trabalho, 2003, LTr): A terceira, porm, a que gera polmica, tendo uma natureza puramente civil, de reparao de danos, prevista no j mencionado art. 7, XVIII, da Constituio Federal de 1988, nos seguintes termos: (...) Poder-se-ia defender que, a partir do momento em que a Carta Constitucional exigiu, expressamente, a comprovao de culpa ou dolo do empregador para impor-lhe a obrigao de indenizar, optou por um ncleo necessrio, fundado na responsabilidade subjetiva, do qual o legislador infraconstitucional no se poderia afastar. Ademais, uma lei ordinria no poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional a qual, alm de se situar em grau superior, serve como prprio fundamento de validade. Se o constituinte quisesse reconhecer a responsabilidade objetiva, seria explcito, a exemplo do tratamento dispensado responsabilidade civil do Estado, no art. 37, 6. No sendo assim, remanesce o princpio da culpa. Todavia, a questo no assim to direta. De fato, no h como se negar que, como regra geral, indubitavelmente a responsabilidade civil do empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, subjetiva, devendo ser provada alguma conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possveis, incidindo de forma independente do seguro acidentrio pago pelo Estado. Todavia, parece-nos impossvel admitir a situao de um sujeito que: por fora de lei, assume os riscos da atividade econmica; por exercer determinada atividade (que implica, por sua prpria natureza, risco para os direitos de outrem), responde objetivamente pelos danos causados;
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ainda assim, em relao aos seus empregados, tendo o direito subjetivo de somente responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem culpa... A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si s causados, mas, em relao a seus empregados, por causa de danos causados injustamente pelo exerccio da mesma atividade que atraiu a responsabilidade objetiva, teria um direito a responder subjetivamente. Desculpe-nos, mas muito para o nosso fgado. (p. 283-285) Alm disso, conforme j esposado anteriormente, o presente ramo do direito destina-se a reger a mais desigual dentre as relaes que podem ser travadas pelos seres humanos. Isso porque o trabalhador, premido pela necessidade de auferir meios para o seu sustento, no se encontra em condies de negociar com plena liberdade as clusulas que disciplinaro o ajuste firmado com o empregador. Assim, qualquer interpretao acerca de institutos incidentes sobre a relao em comento deve-se nortear por essa premissa. Dessa forma, a fim de se evitar o paradoxo a que fez aluso o ltimo autor citado, qual seja, a possibilidade de incidncia de sistemas diversos de responsabilidade civil, em que pese a leso a pessoas distintas (consumidores, empregados ou terceiros que no se enquadrem em nenhuma dessas categorias) ser oriunda do mesmo evento (atividade exercida pelo empregador), necessria se faz a aplicao do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil s relaes disciplinadas pelo Direito do Trabalho. Ressalte-se, ainda, que o art. 8, pargrafo nico, da CLT endossa o entendimento acima esposado, por determinar que o direito comum ostenta a condio de fonte subsidiria da legislao obreira, naquilo que com ela no for incompatvel. Assim, para se aferir a natureza da responsabilidade incidente na hiptese dos autos, necessrio, apenas, que reste atendido o disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, de seguinte teor: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Inicialmente, valho-me dos conceitos de atividade e risco para os direitos de outrem j utilizados, cuja transcrio, no momento, afigura-se oportuna:
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Atividade, no sentido utilizado pela norma, deve ser entendida como a conduta habitualmente desempenhada, de maneira empresarial ou comercial, para a realizao de fins econmicos. (...) Delimitar o que constitui, ou no, a referida atividade exige do intrprete da norma o seguinte cuidado: a responsabilidade objetiva afigura-se como a exceo regra geral de responsabilidade subjetiva. Assim, invivel a adoo de qualquer interpretao, no sentido de responsabilizar o autor do dano pelos riscos inerentes sua atividade, se no houve defeito na respectiva execuo. Por isso, somente haver incidncia do pargrafo em comento se os produtos e servios fornecidos pelo causador do dano apresentarem perigo anormal e imprevisvel quele que deles se utiliza, nos termos do que determina a teoria do risco adquirido, que pode assim ser sintetizada: Fala-se em teoria do risco adquirido quando bens e servios no apresentam riscos superiores queles legitimamente esperados, mas tornam-se perigosos por apresentarem algum defeito. Imprevisibilidade e anormalidade so as caractersticas do risco adquirido. (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed., Malheiros, p. 184) Entretanto, no basta que o empregador desenvolva atividade econmica/ profissional que enseje a colocao de produtos ou servios no mercado de consumo, e que estes se tornem perigosos, em razo de eventuais defeitos (anormais e imprevisveis sob a tica do empregado). Tampouco o dano experimentado pelo obreiro suficiente, por si s, responsabilizao daquele que suporta os riscos da atividade econmica. No Direito do Trabalho, o trao distintivo, no que tange incidncia do dispositivo legal em anlise, reside no trabalho desenvolvido pelo empregado, no momento em que vitimado pelo evento lesivo a direito tutelado pelo ordenamento jurdico. Se o dano experimentado pelo obreiro no resultar dos produtos e servios fornecidos pelo empregador no desempenho de sua atividade econmica/profissional, no haver o nexo causal apto a ensejar a responsabilidade objetiva daquele que deu causa ao dano. Nessa situao, dever restar comprovado que aquele a quem se imputa leso experimentada concorreu culposamente para a ocorrncia dos danos suportados pelo trabalhador. Tecidas essas premissas, passa-se ao exame da hiptese dos autos. Para tanto, necessria a transcrio do acrdo regional:
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Assiste razo empregadora. De acordo com as informaes prestadas pela nica testemunha inquirida (fls. 278-280), no momento de sua contratao, o demandante demonstrou familiaridade com os equipamentos de marcenaria entre os quais se encontrava a serra circular. Considerando o fato de ter trabalhado por vrios anos para outra empresa do ramo mobilirio, conforme reconhecido em depoimento pessoal (fls. 277-278), pressuponho razovel que a vindicada no tenha duvidado das informaes prestadas pelo prprio trabalhador durante o treinamento inicial, conforme aduzido pelo convidado Ademir Narciso: (...) o depoente e outro gerente mostraram todos os setores para o autor, sendo que este disse que sabia lidar com mquinas, tendo sido dito pelo autor que fazia 13 anos que sabia lidar com mquinas; que o autor foi contratado para fazer vrias funes, mas que foi mostrada uma mquina para o mesmo e esse disse que dava para trabalhar na mesma, porque sabia como fazer; que a mquina era uma recortadeira de barra; que o depoente e o Sr. Ivanir levaram o autor at a mquina, mostraram como se fazia, sendo que o autor cortou madeira sabendo como se operava a mquina; (...) no primeiro dia foi dito pelo autor que possua experincia com mquinas (...). Tanto assim que, quando instado a operar a serra circular, o demandante no encontrou dificuldade para cumprir a tarefa que lhe foi atribuda. Considerando essas circunstncias, afasto qualquer cogitao a respeito da culpabilidade da reclamada em relao ao treinamento e adoo das medidas de segurana correspondentes ao desempenho da funo do reclamante. Falta analisar, nessa perspectiva, o acidente narrado: Sete dias aps ser admitido, o autor manobrava a serra circular, conforme as fotografias das fls. 176-178, quando, ao tentar retirar uma sobra de madeira que havia ficado presa na lmina cortante com as mos e a mquina em funcionamento, o autor sofreu o corte no dedo indicador, que resultou na deformidade comprovada s fls. 25-26 e na consequente incapacitao parcial para o trabalho. No h dvidas, portanto, quanto atitude imprudente do demandante. E nem se diga que isto resultou da falta de treinamento ou orientao especfica, pois qualquer pessoa com razovel discernimento
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saberia que no deve pr a mo prxima a uma serra em funcionamento para retirar restos de madeira. Fosse o reclamante previdente, teria desligado o equipamento ou, no mnimo, utilizado uma haste para extrair as sobras. Alis, hastes de madeira no faltavam no local de trabalho do autor, como se afere das fotografias das fls. 176-178. Ressalto ter ficado comprovado, por meio testemunhal, que a referida mquina dispunha de mecanismo de proteo, de modo que somente uma atitude inesperada e imprudente poderia causar o mal ocorrido com o postulante, o que faz confirmar a excludente de responsabilidade da empregadora. Em razo do exposto, caracterizada a culpa exclusiva do reclamante, dou provimento ao apelo da reclamada para excluir sua condenao no pagamento de penso e indenizaes por danos moral e esttico, bem como a obrigao de constituio de capital em garantia, julgando integralmente improcedentes os pedidos formulados na petio inicial. (fls. 321v.-322v.) Como se percebe pela deciso recorrida, o reclamante, no momento do acidente, manejava serra circular localizada dentro do estabelecimento da reclamada, visando obteno dos pedaos de madeira necessrios explorao da atividade econmica da empregadora, qual seja, a fabricao e venda de mveis de madeira, consoante se depreende do seu contrato social: Captulo I DA RAZO SOCIAL, SEDE, OBJETO, INCIO E PRAZO Art. 3 A sociedade tem por objeto a fabricao de mveis de madeira, vime e juno. Assim, a outra concluso no se pode chegar, seno a de que o trabalho prestado pelo obreiro constituiu etapa necessria colocao dos produtos fornecidos pela reclamada no mercado de consumo. Referidos produtos, nos termos do art. 12, 1, II, do CDC devem oferecer queles que os manuseiam a segurana que deles legitimamente esperada, levando-se em conta os usos e os riscos que lhes so inerentes. Para o trabalhador, o disposto no mencionado dispositivo legal deve ser observado durante todas as etapas de produo, desde o manuseio da matriaprima at a distribuio do produto final. Isso porque o empregado, no decorrer das referidas fases, entra em contato com o bem que ser disponibilizado no mercado de consumo, ainda que em diferentes estgios da transformao acima esposada (converso da matria-prima no produto final).
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A perda que vitimou o obreiro afasta-se, a toda evidncia, do disposto no mencionado dispositivo legal, por afigurar-se imprevisvel e anormal que o empregado, ao manusear serra circular que (conforme asseverado pelo acrdo regional) dispunha de mecanismo de proteo, sofra o acidente em exame. Tal ocorre, pois se afigura legitimamente esperado que a fabricao dos bens materiais de que nos valemos para satisfazer nossas necessidades se d sem agresso s integridades fsica e moral dos indivduos alocados para a realizao do citado empreendimento. Assim, presentes dois dos trs elementos necessrios responsabilizao da empregadora, quais sejam: a) atividade que, considerando-se a teoria do risco adquirido, representa perigo a direito de outrem (equivalente conduta, se o autor do dano fosse pessoa fsica); e b) vilipndio a direito da personalidade do obreiro, consubstanciado na sua integridade fsica, ou seja, dano sua esfera juridicamente protegida. Quanto ltimo elemento necessrio responsabilizao da reclamada (nexo causal), sucede que a perda do dedo do obreiro ocorreu na linha de produo dos bens comercializados pela empregadora. Inseriu-se, pois, na atividade por ela empresarialmente explorada, motivo pelo qual a outra concluso no se pode chegar, seno a de que o empreendimento em questo foi a causa determinante da leso suportada pelo empregado. Fugir de tal concluso seria equivalente a negar ao consumidor, caso fosse vtima de dano oriundo de defeito do produto para cuja fabricao o trabalho do reclamante contribuiu, a incidncia da responsabilidade objetiva prevista no mencionado dispositivo do CDC (art. 12). Presentes, portanto, os requisitos necessrios indenizao por danos material e moral, faz jus o reclamante s parcelas postuladas. Por todo o exposto, divirjo do Ministro Relator, para conhecer do recurso de revista, por violao do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, apontada nas razes do recurso de revista. 2 MRITO 2.1 DANO MORAL ACIDENTE DE TRABALHO RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR ART. 927, PARGRAFO NICO, DO CDIGO CIVIL Em decorrncia do conhecimento do recurso de revista, dou-lhe provimento, para restabelecer a sentena proferida pela Vara do Trabalho, que deferiu o pagamento de indenizao por danos morais e materiais ao reclamante.
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Isto posto, Acordam os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de revista do reclamante quanto ao tema Dano moral. Acidente de trabalho. Responsabilidade objetiva do empregador. Art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, por violao do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil, vencido o Exmo. Ministro Walmir Oliveira da Costa, Relator, e, no mrito, unanimidade, dar-lhe provimento para restabelecer a sentena que deferiu a indenizao por danos morais e materiais. Braslia, 17 de dezembro de 2008. Vieira de Mello Filho, redator designado.

DISPENSA TRABALHISTA COLETIVA. INTERVENINCIA SINDICAL


RECURSO ORDINRIO EM DISSDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENINCIA SINDICAL. RESTRIES JURDICAS S DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRTICA EXISTENTE DESDE 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista , essencialmente, uma sociedade de massas. A lgica de funcionamento do sistema econmico-social induz a concentrao e centralizao no apenas de riquezas, mas tambm de comunidades, dinmicas socioeconmicas e de problemas destas resultantes. A massificao das dinmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do prprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretenses jurdicas tem natureza massiva. O carter massivo de tais danos e pretenses obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreenso e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construo de uma matriz jurdica adequada massividade dos danos e pretenses caractersticos de uma sociedade contempornea sem prejuzo da preservao da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretenses de natureza estritamente atomizada , talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurdico, e sob esse aspecto que a questo aqui proposta ser analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira macia e avassaladora, somente seriam juri242 Rev. TST, Braslia, vol. 75, no 3, jul/set 2009

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dicamente possveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentao social, instigador da existncia de mercado hobbesiano na vida econmica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, j h mais um sculo superada no pas. Na vigncia da Constituio de 1988, das convenes internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por consequncia, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislao infraconstitucional do pas, inevitvel concluir-se pela presena de um Estado Democrtico de Direito no Brasil, de um regime de imprio da norma jurdica (e no do poder incontrastvel privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante regio. Em consequncia, fica fixada, por interpretao da ordem jurdica, a premissa de que a negociao coletiva imprescindvel para a dispensa em massa de trabalhadores. DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrtica brasileira, desde a Constituio de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenes OIT ns. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), no permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e no Direito Individual, exigindo, por consequncia, a participao do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princpios constitucionais que determinam o respeito dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), a valorizao do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1, IV, 6 e 170, VIII, CF), a subordinao da propriedade sua funo socioambiental (arts. 5, XXIII, e 170, III, CF) e a interveno sindical nas questes coletivas trabalhistas (art. 8, III e VI, CF), tudo impe que se reconhea distino normativa entre as dispensas meramente tpicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais so social, econmica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria invlida a dispensa coletiva enquanto no negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que a negociao coletiva imprescindvel para a dispensa em massa de trabalhadores, observados os fundamentos supra. Recurso ordinrio a que se d provimento parcial. (Processo n TST- RODC-309/2009-000-15-00 Ac. SETPOEDC)
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinrio em Dissdio Coletivo n TST-RODC-309/2009-000-15-00.4, em que so recorrentes Empresa Brasileira de Aeronutica S/A EMBRAER e outra, Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e outros e Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias de Construo de Aeronaves, Equipamentos Gerais Aeroespaciais, Aeropeas, Montagem e Reparao de Aeronaves e Instrumentos Aeroespaciais do Estado de So Paulo SINDIAEROESPACIAL e recorridos os Mesmos. Trata-se de dissdio coletivo de natureza jurdica com pedido de liminar ajuizado pelo Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e outros em face da Empresa Brasileira de Aeronutica EMBRAER S/A e outra. Os suscitantes requereram a concesso de medida liminar, para que fosse determinada a suspenso cautelar das rescises contratuais, e ao fim do processo, a declarao de nulidade das dispensas coletivas efetivadas sem observncia da necessria negociao prvia com os sindicatos. O Tribunal Regional do Trabalho da 15a Regio concedeu a liminar, determinando a suspenso das rescises contratuais operadas pela suscitada desde o dia 19.02.2009, sem justa causa ou sob o fundamento de dificuldades financeiras decorrentes da crise econmica global, assim como as que vierem a ocorrer sob igual forma ou justificativa, at a data da audincia de conciliao, ento designada para o dia 05.03.2009 (fls. 195/202). O Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias de Construo de Aeronaves, Equipamentos Gerais Aeroespaciais, Aeropeas, Montagem e Reparao de Aeronaves e Instrumentos Aeroespaciais do Estado de So Paulo SINDIAEROESPACIAL requereu o ingresso na lide na qualidade de litisconsorte necessrio ou assistente (fls. 206/208). Foi deferida sua interveno na condio de assistente, para participar da audincia de conciliao (fls. 343/345). Na audincia realizada no dia 05.03.2009, foram juntados documentos, proposta uma reunio informal no dia 09.03.2009 e designada audincia de conciliao em prosseguimento para o dia 13.03.09 (fls. 346/348). Na audincia seguinte (fls. 663/688) foram apresentadas as seguintes propostas conciliatrias pelo Tribunal Regional: suspenso do contrato de trabalho dos empregados que foram dispensados coletivamente pela suscitada a partir de 13.03.2009, pelo prazo de 12 meses, para qualificao profissional, nos termos do art. 476-A da CLT; sucessivamente, caso prevalecesse a resciso dos contratos de trabalho, a implementao de indenizao adicional consubstanciada na majorao progressiva do aviso prvio indenizado, no valor
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correspondente a um ms de aviso prvio legal por ano de servio prestado s suscitadas, limitados a quinze vezes esse valor, alm da manuteno integral das clusulas sociais previstas na conveno coletiva das categorias por 12 meses, garantia de recontratao preferencial dos empregados dispensados pelo prazo de 2 anos, manuteno do plano mdico familiar pelo perodo de 12 meses e garantia de estabilidade no emprego para os trabalhadores no dispensados pelo prazo de 120 dias. A empresa suscitada, por sua vez, apresentou contraproposta nos seguintes termos: manuteno por 12 meses do plano mdico gratuito para todos os dispensados e seus dependentes; no caso de reativao dos postos de trabalho, de acordo com as necessidades da empresa, preferncia na seleo dos empregados despedidos que se apresentem e preencham as qualificaes exigidas pelos cargos disponveis mantidas durante 2 anos; compensao econmica de 2 salrios, limitados a R$ 3.500,00 (trs mil e quinhentos reais) cada um, com teto mximo de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a ttulo de indenizao. No houve conciliao. Por conseguinte, o processo foi a julgamento. O Tribunal Regional do Trabalho da 15a Regio conheceu do dissdio coletivo, acolheu a interveno do SINDIAEROESPACIAL como assistente litisconsorcial, rejeitou o pedido de amicus curiae da ABRAC e as demais preliminares da defesa. No mrito, declarou a abusividade da dispensa coletiva, entendeu inexistir garantia de emprego ou estabilidade que justificasse a reintegrao (ressalvados os casos previstos em lei e em normas coletivas), e concedeu a cada empregado dispensado uma compensao financeira de dois valores correspondentes a um ms de aviso prvio, at o limite de sete mil reais. Alm disso, declarou a eficcia da liminar concedida at o dia 13.03.2009, para manter vigentes at essa data os contratos de trabalho em todos os seus efeitos e a manuteno dos planos de assistncia mdica aos trabalhadores dispensados e seus familiares por 12 meses a contar de 13.03.2009, concedendo direito de preferncia aos empregados dispensados no caso de reativao dos postos de trabalho pela empresa (fls. 706/747). Recurso ordinrio das empresas suscitadas (fls. 760/799), dos suscitantes (fls. 815/822) e do sindicato assistente (fls. 825/833). Foi proferida deciso pela Presidncia desta Corte, concedendo efeito suspensivo ao recurso ordinrio at final julgamento (fls. 839/843) Contra-razes do sindicato assistente (fls. 845/852), dos suscitantes (fls. 855/869) e das suscitadas (fls. 870/895). O Ministrio Pblico do Trabalho opinou pela extino do processo sem julgamento do mrito (fls. 901/903).
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Foi realizada audincia de conciliao nesta Corte (fls. 910/912). Por este Relator foi apresentada a seguinte proposta: manuteno da deciso do TRT, alterando-se para 4 (quatro) vezes a quantia do aviso prvio indenizatrio at o limite de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais). A empresa no concordou com a proposta, sendo que os sindicatos profissionais, se houvesse tal concordncia, levariam as propostas s respectivas assembleias de trabalhadores. o relatrio. VOTO A RECURSO ORDINRIO INTERPOSTO PELA EMPRESA BRASILEIRA DE AERONUTICA S/A E OUTRA (fls. 760/799) I CONHECIMENTO O recurso tempestivo, e esto preenchidos os demais pressupostos genricos de admissibilidade do apelo. Conheo. II MRITO 1 IMPOSSIBILIDADE JURDICA DA LIMINAR CONCEDIDA E INADEQUAO DA AO COLETIVA PROPOSTA As suscitadas renovam a preliminar arguida em contestao quanto impossibilidade jurdica da liminar concedida e inadequao da ao coletiva proposta. Sobre o tema, assim se manifestou a Corte Regional, entre outros fundamentos: No tocante ao dissdio coletivo trabalhista, ensina o Professor e Ministro Ives Gandra Martins Filho que a regra geral , pois, que os dissdios coletivos constituam aes dispositivas, em que a soluo do conflito coletivo se d pela criao de novas regras e condies de trabalho, alm daquelas j previstas legalmente. Com efeito, nos arts. 856 a 875 da Consolidao das Leis do Trabalho encontra-se todo o regramento pertinente aos dissdios ou aes coletivas que visam criao de melhores condies de trabalho e
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salrios, no mbito das categorias envolvidas. So normas de procedimento, mas no comportam uma inteligncia que se desvie deste propsito, ou seja, de soluo de conflito de interesses ou econmico. No sem razo que o ilustre Professor e Ministro arremata que a doutrina e a jurisprudncia so unnimes em reconhecer a possibilidade do dissdio coletivo visando no fixao de normas e condies de trabalho, mas delimitao exata das j existentes, no sentido de interpretar as leis, acordos coletivos, convenes coletivas e sentenas normativas incidentes sobre as relaes de trabalho de uma dada categoria. Trata-se do denominado dissdio coletivo de natureza jurdica, que se contrape ao dissdio coletivo de natureza econmica. Louvando-me deste sbio ensinamento doutrinrio, ouso dizer que os dissdios coletivos jurdicos no tm um regramento procedimental especfico no ordenamento jurdico, nem mesmo normas que estabeleam condies de admissibilidade da ao ou pressupostos processuais especficos para a sua instaurao. Os requisitos ou pressupostos para a instaurao vlida e regular do processo de dissdio de natureza jurdica so aqueles de carter geral dos dissdios coletivos de natureza econmica. Estes, sim, previstos em lei. A construo doutrinria e jurisprudencial, entretanto, ao cri-lo, avanou e instituiu requisitos no previstos em lei para a admissibilidade desta ao e para a instaurao do processo. neste contexto que interpreto e aplico a Orientao Jurisprudencial n 07 da SDC e o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, com todo o respeito que tenho por aquela Colenda Corte. O carter marcadamente publicista do processo de dissdio coletivo de natureza jurdica ou econmica, dada a relevncia das matrias que trazem s portas do Poder Judicirio no pode ser visto nem receber igual tratamento que os procedimentos que tenham por objeto direitos individuais. Fatos novos ou inusitados no mundo capitalista esto hoje trazendo s barras dos tribunais do trabalho fenmenos delineados por efeitos malficos da globalizao econmica, em que as dificuldades econmicofinanceiras de empresas de pases distantes repercutem na economia nacional, afetando nmero infindvel de empresas e milhares de trabalhadores, requerendo dos poderes pblicos, entre eles o Judicirio, uma pronta e efetiva resposta.
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Estes fenmenos tm levado as empresas a tomar atitudes imprevistas, que surpreendem os trabalhadores e a sociedade, como as demisses coletivas de seus empregados. Nesse contexto, data venia daqueles que entendem em sentido contrrio, penso que no razovel nem justo que este Eg. Tribunal possa escudar-se em formalidades procedimentais para frustrar pronunciamento sobre o fundo da questo. Aduz a suscitada que no se admite nas aes declaratrias, como se classificam os dissdios coletivos, pretenso condenatria. Ressalto, porm, que a petio inicial contm pretenso de que o Tribunal instaure negociao com as suscitadas, cumulado com pedido meramente declaratrio, porque o pedido expresso de que seja, ao final, julgado procedente o dissdio coletivo de natureza jurdica para declarar nulas as demisses coletivas efetivadas sem observncia da negociao prvia com os suscitantes. O dissdio coletivo desenganadamente de natureza declaratria, no dizer do ministro Ives Gandra Martins Filho, acima transcrito, no sentido de interpretar as leis, acordos coletivos, convenes coletivas e sentenas normativas incidentes sobre as relaes de trabalho de uma dada categoria. No se pode desconsiderar, porm, que a suscitada compareceu audincia de tentativa de conciliao e fez propostas de soluo do conflito coletivo, o que no pode ser desprezado para a soluo da questo to intrincada. De sorte que, no importando as palavras que empregue o suscitante, cabe ao Tribunal interpret-las, conforme o objeto e a natureza da pretenso deduzida. Por tais fundamentos, rejeito a preliminar. Em sede de recurso ordinrio, as suscitadas alegam que a suspenso e a anulao das rescises so totalmente incompatveis com o dissdio coletivo de natureza jurdica, que, no entender da categoria econmica, d origem a sentena desprovida de execuo compulsria. Sem razo. Efetivamente, o dissdio coletivo de natureza jurdica tem como finalidade especfica interpretar e declarar o alcance das clusulas de sentenas normativas, de instrumentos de negociao coletiva, acordos e convenes
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coletivas, de disposies legais atinentes categoria profissional ou econmica e de atos normativos. A hiptese dos autos, no entanto, excepcionalssima, no se enquadrando inteiramente na figura clssica do dissdio coletivo de natureza jurdica. Contudo, a matria central aqui enfocada eminentemente jurdica, envolvendo a interpretao quanto a aspecto fundamental da ordem jurdica: se as dispensas massivas so, ou no, regidas do mesmo modo normativo do que as dispensas meramente individuais, e no o sendo, quais as consequncias jurdicas de sua regncia normativa especfica. Nesta medida, o presente dissdio fundamental e preponderantemente jurdico, embora se reconhea sua natureza algo mista, quer dizer, dissdio coletivo preponderantemente jurdico, mas tambm com dimenses econmicas. Por outro lado, observa-se que no h regramento especfico na ordem jurdica prevendo de que maneira o conflito aqui discutido dever ser decidido. Trata-se de figura incomum, diferindo das demais hipteses j previstas no ordenamento e devidamente regulamentadas por lei, pela doutrina e pela jurisprudncia. Nesse sentido, torna-se invivel a aplicao, ao evento dos autos, de requisitos formais previstos para situaes diversas, com o objetivo de impossibilitar o julgamento da causa. No entanto, na ausncia de normas especficas, no pode o julgador se furtar da obrigao de dirimir a ao, no importando a nomenclatura a ela conferida, devendo encontrar solues adequadas que possibilitem a devida prestao jurisdicional. A Justia do Trabalho tem competncia constitucional para dirimir os conflitos coletivos, no importando a denominao. Aps a promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004, restou atribuda Justia do Trabalho a competncia para julgar as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores (art. 114, III, da Carta Poltica), fixando ainda a competncia dessa justia especializada para, recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (art. 114, 2). Alm disso, a Constituio Federal prev, em seu art. 8, III, que cabe ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas.
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Dessarte, inevitvel a concluso de que a apreciao da causa deve se dar pela Justia do Trabalho, e atravs de dissdio coletivo genericamente considerado, j que este o instrumento adequado para anlise de questes envolvendo entes coletivos normativamente especificados. Ademais, conforme destacado pela Corte Regional, trata-se de conflito social de mxima relevncia, que no pode ser desprezado por mera formalidade processual. As repercusses do fato aqui julgado influenciam no apenas os diretamente interessados, mas a sociedade como um todo, devendo o Direito dar uma resposta concreta questo trazida anlise. Nego provimento. 2 INEXISTNCIA DE AUTORIZAO DA CATEGORIA PARA AJUIZAMENTO DO DISSDIO COLETIVO O Tribunal Regional assim se manifestou: Havendo previso estatutria de que o sindicato autoriza sua diretoria a celebrar acordo e conveno coletiva de trabalho, bem como a suscitar dissdios coletivos, estar suprida a necessidade de assembleia para suscitar dissdio coletivo de natureza jurdica, o que no se aplica, obviamente, aos dissdios de natureza econmica. Ademais, no caso em exame, o impacto da demisso de mais de 4.200 trabalhadores, sem prvia negociao nem comunicao antecipada do fato ao sindicato de classe, torna-o de tal forma inusitado e surpreendente, que exigiu dos suscitantes a solicitao de medida urgentssima para a defesa dos interesses dos integrantes da categoria. Entretanto, para que no se entenda que o Tribunal esteja criando um precedente perigoso de inexigibilidade de assembleia da categoria para a instaurao de dissdio coletivo, fica esclarecido que se trata de um caso excepcional e extraordinrio, que de forma alguma cria tal precedente. No demais lembrar que a OJ 06 da SDC do C. TST foi cancelada. Aquela orientao jurisprudencial tinha a seguinte redao: O dissdio coletivo de natureza jurdica no prescinde de autorizao da categoria, reunida em assembleia para legitimar o sindicato prprio, nem da etapa negocial prvia para buscar soluo de consenso. Rejeito a preliminar arguida.
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As empresas suscitadas alegam que necessria a autorizao expressa da categoria para o ajuizamento do dissdio coletivo de natureza jurdica, requerendo a extino do feito por ausncia de requisito formal. No merece prosperar. Esta Corte j entendeu, em casos semelhantes, que o requisito da autorizao da categoria, reunida em assembleia, nem sempre necessrio para legitimar o sindicato prprio para o ajuizamento de dissdio coletivo. Foi o caso do ajuizamento de dissdio coletivo de natureza jurdica, considerada uma prerrogativa do sindicato, conforme o art. 8, III, da Constituio Federal e o art. 513, a, da CLT. Por esse fundamento, esta Subseo cancelou a OJ 06/SDC, que previa que tal espcie de dissdio coletivo no prescindia da autorizao da categoria, reunida em assembleia, para legitimar o sindicato prprio, nem da etapa negocial prvia para buscar soluo de consenso. Seguindo essa linha de raciocnio, necessrio concluir que tambm no caso concreto no necessria a legitimao imediata do sindicato atravs da assembleia geral, j que o ente coletivo obreiro j est legitimado constitucionalmente para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria. Conforme exposto na preliminar anterior, invivel a aplicao, ao evento dos autos, de requisitos formais previstos para situaes diversas, com o objetivo de impossibilitar o julgamento da causa, como o caso do pressuposto formal da legitimao da assembleia geral, exigida para os dissdios coletivos de natureza econmica. Vale ainda destacar, conforme pontuado pela Corte Regional, que a situao de total excepcionalidade. O fato que impactou a categoria dispensa de aproximadamente 4.200 empregados no deve ser entendido como normal, corriqueiro. O bom senso nos leva a inferir que seria invivel, naquele momento, a instaurao de uma assembleia deliberativa da categoria. Do exposto, nego provimento. 3 ILEGITIMIDADE DE PARTE As suscitadas renovam a preliminar de ilegitimidade dos suscitantes, rejeitada pela Corte Regional pelos seguintes fundamentos: Inicialmente, cai por terra toda a argumentao da suscitada quanto ausncia de representao pelos sindicatos dos metalrgicos
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em municpios que no o de So Jos dos Campos, porque ao examinar a admissibilidade do SINDIAEROESPACIAL, como assistente litisconsorcial, houve esclarecimento acerca das questes pendentes, relativas representatividade da categoria. Na admisso da interveno do SINDIAEROESPACIAL foi suprida qualquer deficincia de representao dos trabalhadores daqueles municpios, porque se trata de sindicato que tem base territorial em todo o Estado de So Paulo (certido do Ministrio do Trabalho de fls. 210). Assim, representados pelo SINDIAEROESPACIAL ou pelo sindicato dos metalrgicos, todos os trabalhadores dos municpios mencionados pela suscitada esto representados neste dissdio coletivo. As recorrentes alegam que o Sindicato dos Metalrgicos de Botucatu no tem a representao dos seus empregados em So Paulo, Botucatu, Gavio Peixoto e Taubat, e que a Federao tambm no tem razo de estar no dissdio, diante da existncia de sindicato local representativo. Ademais, alegam a existncia de categorias diferenciadas na empresa, que no podem ser atingidas pela deciso no presente dissdio. Sem razo. Observa-se que os suscitantes so legtimos representantes da categoria, pois ambos os sindicatos representam parcelas de trabalhadores da empresa suscitada. Quanto questo das categorias diferenciadas, tambm no tm razo, j que o enquadramento sindical se d pela atividade preponderante da categoria econmica representada. O fato de existir, nos quadros da empresa, trabalhadores de categorias diferenciadas no afasta a legitimidade do suscitante para atuar na defesa de seus representados. Nego provimento. 4 LIMITAES AO PODER NORMATIVO E NEGOCIAO COLETIVA As suscitadas alegam que as entidades sindicais deveriam ter cumprido os requisitos do art. 858 da CLT, apresentando as bases da conciliao. Aduzem que os Tribunais Trabalhistas no podem, em nome do Poder Normativo, invadir o espao destinado ao Poder Legislativo. Os argumentos no devem prosperar.
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A princpio, observa-se que foram preenchidos os requisitos legais para ajuizamento do dissdio coletivo na hiptese. Por bvio, a questo da necessidade de prova das bases de conciliao no se aplica ao caso de dispensa coletiva pelo empregador, j que a empresa tomou tal deciso unilateralmente, sem prvia consulta ou notificao aos sindicatos profissionais, impossibilitando-os de tomar qualquer medida prvia conciliatria. Quanto aos limites do poder normativo, tambm no possuem razo as recorrentes. Conforme j afirmado na anlise das demais preliminares, a hiptese dos autos excepcionalssima, e no se enquadra inteiramente na figura clssica do dissdio coletivo de natureza jurdica. Alm disso, de acordo com a fundamentao supra, a Justia do Trabalho tem competncia constitucional para dirimir os conflitos coletivos, de acordo com o previsto na Constituio Federal. Pelo exposto, nego provimento. 5 MRITO O Tribunal Regional do Trabalho da 15a Regio declarou a abusividade da dispensa coletiva realizada pela empresa, assim fundamentando: II.2 DA DEMISSO COLETIVA E DA PROTEO DO EMPREGADO O fenmeno da dispensa coletiva vem preocupando juristas e estudiosos h muitos anos, que detectaram causas das mais diversas: inovaes tecnolgicas, substituio de mquinas e equipamentos obsoletos por mquinas modernas, automao, crises econmicas etc. Nos idos de 1973, o saudoso Professor Dr. Orlando Gomes j se detinha sobre a matria, conceituando a dispensa coletiva como a resciso simultnea, por motivo nico, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituio dos empregados dispensados. Segundo o insigne mestre, a dispensa coletiva podia ter como causa a fora maior ou a reorganizao da empresa por mudanas tecnolgicas; em se tratando de reorganizao da empresa que implicasse diminuio de seus efetivos, deveria ser submetida a controle da autoridade administrativa; a interessada teria de comunicar, com certa
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antecedncia, o seu projeto de reorganizao, informando o nmero de empregados, com as respectivas qualificaes, quais sobrariam e a data provvel da dispensa coletiva (ob. cit., p. 577). Lembra que na Frana tm-se introduzido em convenes coletivas de trabalho clusulas que estimulam a proibio de dispensa antes de esgotadas outras possibilidades para evitar a dispensa coletiva, como, por exemplo, a reduo do horrio de trabalho (ob. cit., p. 577). Finalmente, Orlando Gomes entendia, j nos idos da dcada de 1970, que os efeitos da dispensa coletiva no devem ser os mesmos da individual, sem justa causa ou por fora maior. Assevera que tem cabimento a dilao do aviso prvio normal, varivel em funo da antiguidade do trabalhador na empresa. A diferena entre dispensa individual e coletiva foi ressaltada pelo renomado Doutor e Professor da PUC-SP, Renato Rua de Almeida, que, examinando as caractersticas gerais do regime da proteo da relao de emprego contra a despedida individual sem justa causa no Direito do Trabalho contemporneo, de passagem faz distino da despedida individual e coletiva: A despedida individual justifica-se por fato de natureza disciplinar (justa causa) imputvel ao empregado ou por inaptido profissional s mudanas tcnicas da empresa. J a despedida coletiva arbitrria ou no, dependendo da existncia comprovada de fato objetivo relacionado empresa, causado por motivo de ordem econmico-conjuntural ou tcnico-estrutural. Destacando que, se a despedida individual implica em controle a priori, a demisso coletiva submete-se a um controle a posteriori, conforme as diretrizes gerais da Conveno 158, de 1982, da Organizao Internacional do Trabalho. Acrescentando, o referido autor afirma: Tais diretrizes gerais da despedida individual, bem como os procedimentos da despedida coletiva, fazem com que o Direito do Trabalho contemporneo esteja consentneo com o fenmeno da procedimentalizao que informa o direito como um todo, com a chegada da sociedade da informao e da comunicao, conforme afirma Alain Supiot, em obra recente, isto , um direito construdo dentro da teoria da comunicao, segundo lio de Jrgen Habermas, vale dizer, um direito operacionalizado por normas reguladoras das relaes privadas, onde as decises so mais negociadas e tomadas entre particulares, do que um direito imposto por normas heternomas e imperativas, cujas decises so mais hierarquizadas e unilaterais.
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O Doutor e Professor aposentado da USP, Amauri Mascaro Nascimento, ensina que quanto dispensa coletiva, o principal trao jurdico distintivo da individual est na natureza do ato instantneo desta e de ato sucessivo naquela, na forma em que prev a Conveno 158 da OIT Organizao Internacional do Trabalho, que define um modelo de procedimento em vrias e sucessivas etapas, a comear de um programa de dispensas, de modo a preservar os trabalhadores em determinada situao como os mais antigos etc. seguindo-se a verificao da possibilidade de alternativas, como a suspenso coletiva do trabalho por um prazo, um aviso prvio prolongado e outras, que podem diversificar-se em cada situao concreta. Aduz que Conveno 158 da OIT declara que havendo dispensas coletivas por motivos econmicos, tcnicos, estruturais ou anlogos, o empregador dever informar oportunamente representao dos trabalhadores, manter negociaes com essa representao e notificar a autoridade competente, cientificando-a da sua pretenso, dos motivos da dispensa, do nmero de trabalhadores atingidos e do perodo durante o qual as dispensas ocorrero. No Brasil, a Conveno 158 da OIT, a que se referem os dois renomados professores, foi ratificada pelo Decreto Legislativo n 68, de 17.09.92, cuja publicao no Dirio Oficial s se deu em 11.04.96, mas, infelizmente, teve vida curta, porque foi denunciada em 20.11.96. Assim, vigorou no Brasil por apenas oito meses. Embora o ato de denncia seja objeto de uma ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, equivale dizer, o ato denunciante esteja sub judice, encontra-se formalmente banida do ordenamento jurdico, tanto que o STF arquivou, por perda do objeto, a ADI movida pela Confederao Nacional dos Transportes que visava a declarao de sua inconstitucionalidade. Os argumentos utilizados para a denncia so de que a Conveno 158 contemplava uma exagerada proteo ao empregado nas demisses individuais e coletivas para um pas de economia frgil como a nossa, alm de criar entrave para o desenvolvimento econmico e acarretar o aumento do chamado custo Brasil, com elevao ainda maior do custo de produo, diminuindo a competitividade dos nossos produtos no mercado de um mundo globalizado. Entretanto, conquanto o governo refutasse a sua permanncia no Brasil, antes de 1995 a Conveno 158 da OIT j havia sido ratificada
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na Sucia, Iugoslvia, Espanha, Venezuela, Nigria, Chipre, Malavi, Zaire, Camares, Gabo, Imen, Frana, Zmbia, Uganda, Etipia, Eslovnia, Finlndia, Austrlia, Bsnia-Herzegovina, Brasil, Letnia, Marrocos, Turquia e Ucrnia. Curiosamente, no h notcia de que nenhum daqueles pases tenha denunciado a Conveno, como fez o Brasil. E mais, basta uma vista dolhos para se detectar com facilidade que a maioria dos pases signatrios da Conveno possui economia muito menos desenvolvida que o Brasil. Continuando o exame do direito comparado, verifica-se que a Unio Europeia segue as diretrizes uniformes fixadas para todos os seus membros, de observncia obrigatria, independentemente do direito interno. As dispensas coletivas esto disciplinadas nas Diretivas 75/128/ CEE de 17.02.1975, e 92/56 CCE9 de 24.06.92, sendo que todas harmonizam-se com as regras da Conveno 158 da OIT. Destaque-se que a Unio Europeia desenvolveu uma poltica de reforo proteo dos trabalhadores nos casos de dispensas coletivas. Nas diretivas mencionadas estabelece-se um procedimento prvio de consultas s representaes dos trabalhadores, com finalidade de celebrar acordo e evitar ou atenuar as consequncias da dispensa e prever medidas sociais de acompanhamento, especialmente de ajuda para a reciclagem dos trabalhadores atingidos. H um procedimento de dispensa coletiva, com prazo de trinta dias, e notificao da autoridade competente. Com efeito, na Diretiva 98/59 do Conselho, de 20.06.98, na exposio de motivos, item 2, est claro que: Considerando que se deve reforar a proteo dos trabalhadores em caso de despedimento colectivo, tendo em conta a necessidade de um desenvolvimento econmico e social equilibrado na Comunidade. Na Espanha, o Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de maro, aprovou o novo texto da Ley del Estatuto de los Trabajadores: 2. El empresario que tenga la intencin de efectuar un despido colectivo deber solicitar autorizacin para la extincin de los contratos de trabajo conforme el procedimiento de regulacin de empleo previsto en esta Ley y en sus normas de desarrollo reglamentario. El procedimiento se iniciar mediante la solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultnea de un perodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores.
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Em Portugal, a Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro, que aprovou a reviso do Cdigo do Trabalho, assim disps: Diviso II Despedimento colectivo Artigo 359 Noo de despedimento colectivo 1 Considera-se despedimento colectivo a cessao de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultnea ou sucessivamente no perodo de trs meses, abrangendo, pelo menos, dois ou cinco trabalhadores , conforme se trate, respectivamente, de microempresa ou de pequena empresa, por um lado, ou de mdia ou grande empresa, por outro, sempre que aquela ocorrncia se fundamente em encerramento de uma ou vrias seces ou estrutura equivalente ou reduo do nmero de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnolgicos. (...) Comunicaes em caso de despedimento colectivo 1 O empregador que pretenda proceder a um despedimento colectivo comunica essa inteno, por escrito, comisso de trabalhadores ou, na sua falta, comisso intersindical ou s comisses sindicais da empresa representativas dos trabalhadores a abranger. No Mxico, a Ley Federal del Trabajo, de 01.04.1970 (cf. texto vigente, cuja ltima reforma foi publicada no DOF de 17.01.2006), assim disps: Artculo 433. La terminacin de las relaciones de trabajo como consecuencia del cierre de las empresas o establecimientos o de la reduccin definitiva de sus trabajos, se sujetar a las disposiciones de los artculos siguientes. (...) Artculo 435. En los casos sealados en el artculo anterior, se observarn las normas siguientes: I. Si se trata de las fracciones I y V, se dar aviso de la terminacin a la Junta de Conciliacin y Arbitraje, para que sta, previo el procedimiento consignado en el artculo 782 y siguientes, la apruebe o desapruebe;
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II. Si se trata de la fraccin III, el patrn, previamente a la terminacin, deber obtener la autorizacin de la Junta de Conciliacin y Arbitraje, de conformidad con las disposiciones contenidas en el artculo 782 y siguientes; y III. Si se trata de la fraccin II, el patrn, previamente a la terminacin, deber obtener la autorizacin de la Junta de Conciliacin y Arbitraje, de conformidad con las disposiciones para conflictos colectivos de naturaleza econmica. Artculo 436. En los casos de terminacin de los trabajos sealados en el artculo 434, salvo el de la fraccin IV, los trabajadores tendrn derecho a una indemnizacin de tres meses de salario, y a recibir la prima de antigedad a que se refiere el artculo 162. No mbito do Mercosul, encontramos a Lei Argentina n 24.013, promulgada em 05.12.91, que dispe, entre outros temas, acerca do procedimento preventivo de crises de empresas, estabelecendo critrios para despedidas coletivas, iniciando-se pela comunicao prvia aos demitidos, ou queles que tenham contratos suspensos por fora maior, causas econmicas ou tecnolgicas que afetem um nmero elevado de trabalhadores, seguindo-se um procedimento de negociao perante o Ministrio do Trabalho e com a participao sindical: Captulo 6 Procedimiento preventivo de crisis de empresas Artculo 98. Con carcter previo a la comunicacin de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas econmicas o tecnolgicas, que afecten a ms del quince por ciento (15%) de los trabajadores en empresas de menos de cuatrocientos (400) trabajadores; a ms del diez por ciento (10%) en empresas de entre cuatrocientos (400) y mil (1.000) trabajadores; y a ms del cinco por ciento (5%) en empresas de ms de mil (1.000) trabajadores, deber sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis previsto en este captulo. Artculo 99. El procedimiento de crisis se tramitar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a instancia del empleador o de la asociacin sindical de los trabajadores. En su presentacin, el peticionante fundamentar su solicitud, ofreciendo todos los elementos probatorios que considere pertinentes. Artculo 100. Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de efectuada la presentacin, el Ministerio dar traslado a la otra parte, y citar al
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empleador y a la asociacin sindical a una primera audiencia, dentro de los cinco (5) das. Artculo 101. En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el artculo anterior, se abrir un perodo de negociacin entre el empleador y la asociacin sindical, el que tendr una duracin mxima de diez (10) das. Artculo 102. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de oficio o a peticin de parte podr: a) recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la peticin; b) realizar investigaciones, pedir dictmenes y asesoramiento, y cualquier otra medida para mejor proveer. Artculo 103. Si las partes, dentro de los plazos previstos en este captulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarn al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien dentro del plazo de diez (10) das podr: a) homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo; b) rechazar el acuerdo mediante resolucin fundada. Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendr por homologado. Artculo 104. A partir de la notificacin, y hasta la conclusin del procedimiento de crisis, el empleador no podr ejecutar las medidas objeto del procedimiento, ni los trabajadores ejercer la huelga u otras medidas de accin sindical. La violacin de esta norma por parte del empleador determinar que los trabajadores afectados mantengan su relacin de trabajo y deba pagrseles los salarios cados. Si los trabajadores ejercieren la huelga u otras medidas de accin sindical, se aplicar lo previsto en la Ley 14.786. Artculo 105. Vencidos los plazos previstos en este captulo sin acuerdo de partes se dar por concluido el procedimiento de crisis. Captulo 7 Programas de Emergencia Ocupacional. Este o contexto do direito comparado. II.3 DA PROTEO DO EMPREGADO NA DEMISSO COLETIVA NO BRASIL O Direito do Trabalho no Brasil s cogita de proteo contra a demisso individual do empregado, quando sem justa causa, como preconiza o art. 7, I, da Constituio Federal de 1988. o que afirma o Professor Amauri Mascaro Nascimento: nosso direito voltou-se para
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as dispensas individuais, e nesse sentido que se dirige a sua construo legal, doutrinria e jurisprudencial, apesar da realidade mais rica e expansiva das relaes de trabalho. No entanto, uma proteo que se resumiu elevao da multa sobre o saldo do FGTS de 10 para 40%, conforme a letra b, inciso I do art. 10 do ADCT da CF/88. Assim, exceo das hipteses de estabilidade provisria, a isto restringe a proteo do trabalhador individualmente despedido. Por outro lado, no h no ordenamento jurdico regramento nenhum acerca da despedida em massa ou coletiva, seja relacionada a uma causa objetiva, de ordem econmico-conjuntural ou tcnicoestrutural, ou a uma crise econmica internacional, como a que se vive atualmente, o que acaba por fazer a situao merecer o mesmo tratamento jurdico da proteo da relao de emprego contra a despedida individual sem justa causa, isto , a situao recebe tratamento como se fosse uma soma de despedidas individuais sem justa causa. Em todo caso, a falta de regramento da matria tem sido contornada com a introduo de clusulas em acordos e convenes coletivas de trabalho que estabelecem os mais variados critrios para a demisso coletiva. Estes critrios normativos inspiram-se geralmente nos costumes, como o caso dos PDVs, ou nas diretrizes da prpria Conveno 158 da Organizao Internacional do Trabalho. Encontram-se na doutrina inmeras sugestes de alternativas para a proteo do trabalhador na demisso coletiva, como a suspenso dos contratos, com ou sem pagamento de salrios; as frias coletivas; a reduo de jornada e de salrios. A nossa lei, no art. 476-A da CLT, preconiza a possibilidade de suspenso do contrato por cinco meses, com possibilidade de prorrogao, para a participao do empregado em programa de qualificao profissional oferecido pelo empregador. Entretanto, tudo depende de previso em conveno ou acordo coletivo de trabalho que, inclusive, estabelecer que durante a suspenso o empregado receber ajuda compensatria mensal, sem natureza salarial. A norma em questo no tem o propsito de proteger o empregado no caso de dispensa coletiva, mas a suspenso temporria do contrato poderia ser utilizada, semelhana das frias coletivas, para evitar a demisso coletiva de plano.
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Cumpre acrescentar que a alternativa preconizada no art. 476-A foi objeto de proposta conciliatria do Exmo. Sr. Desembargador Presidente, mas rejeitada pelas partes. Assim, rejeitada a proposta de suspenso do contrato, no havendo previso normativa da categoria que estabelea critrios para a demisso coletiva, constata-se uma inarredvel lacuna no ordenamento jurdico em relao matria, a menos que se admita a eficcia da Conveno 158 da OIT. No entanto, no dado ao juiz recusar-se de decidir ante a omisso ou de lacuna na lei, nos termos do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que norma geral de direito que orienta a aplicao de todo o ordenamento jurdico privado. Alm disso, o Direito do Trabalho tem norma especfica no art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, que preconiza expressamente: Art. 8 As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do Direito do Trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. (destaquei) Resta a este E. Tribunal socorrer-se dos princpios gerais de direito, especialmente de Direito do Trabalho e de direito comparado, ancorado neste preceito legal. No se trata, porm, de aplicao dos princpios jurdicos em carter secundrio ou de forma hierarquicamente inferior dentro do ordenamento jurdico, mas com a eficcia de normatividade, equivalente das normas escritas. II.4 DA FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS Graas em grande parte aos estudos de Robert Alexy e do jusfilsofo norte-americano Ronald Dworkin, sucessor de Herbert Hart na ctedra de jurisprudncia da Universidade Oxford, a dissociao entre normas, princpios e regras foi superada. Com efeito, a dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em particuRev. TST, Braslia, vol. 75, no 3, jul/set 2009 261

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lar, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normasprincpios e as normas-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J as normas-princpios, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema, conforme ressalta Luiz Roberto Barroso, em Interpretao constitucional aplicada da Constituio, Saraiva, 1998, p. 141. Nesta linha de raciocnio, qual seja, da dissociao de normas, princpios e regras, oportuno destacar a afirmao de Norberto Bobbio: Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema (...). Para mim no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras e esta tambm a tese sustentada por Crisafulli. Com o evoluir da Teoria Geral do Direito, mormente em face da insero dos princpios nos textos constitucionais, operou-se uma revoluo de juridicidade sem precedentes nos anais do constitucionalismo. De princpios gerais se transformaram, j, em princpios constitucionais. Assim, as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas constitucionais, tornando a teoria dos princpios hoje o corao das Constituies. E mais: a constitucionalizao dos princpios constitui-se em axioma juspublicstico de nosso tempo. O Prof. Paulo Bonavides sintetiza, com a maestria que lhe peculiar, a evoluo da teoria da fora normativa dos princpios e a sua prevalncia no ps-positivismo jurdico: Em resumo, a teoria dos princpios chega presente fase do ps-positivismo com os seguintes resultados j consolidados: a passagem dos princpios da especulao metafsica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixssimo teor de densidade normativa; a transio crucial da ordem jusprivatista (sua antiga insero nos Cdigos) para a rbita juspublicstica (seu ingresso nas Constituies); a suspenso da distino clssica entre princpios e normas; o deslocamento dos princpios da esfera da jusfilosofia para o domnio da cincia jurdica; a proclamao de sua normatividade; a perda de seu carter de normas programticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituies; a distino entre regras e princpios, como espcies diversificadas do gnero norma, e, finalmente, por expresso
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mxima de todo este desdobramento doutrinrio, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminncia dos princpios. A partir da ideia da normatizao dos princpios que protegem os valores magnos da sociedade moderna, no exagero sustentar que os princpios juntamente com as regras e a argumentao jurdica fazem parte do gnero norma. Os princpios devem ser encarados hierarquicamente como norma jurdica, garantindo-lhes, pelo menos, o mesmo grau de importncia das regras legais nesta nova hermenutica constitucional. No se desconhece que haja quem sustente que, diante das formulaes de valores que embasam a normatividade dos princpios, a estes deve ser conferida prevalncia e preferncia em detrimento das regras do sistema jurdico, situando-os no ponto mais alto do sistema. Diante da normatividade dos princpios e da sua real importncia, influenciam efetivamente o estudo da cincia jurdica, pois o princpio, na resoluo de qualquer caso concreto, desce das altas esferas do sistema jurdico para ser aplicado e solucionar o problema debatido na sua concretude. Revela-se, portanto, perigoso afirmar que, em razo do disposto nos arts. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil e 126 do Cdigo de Processo Civil, os princpios ficam situados num plano secundrio ou hierarquicamente inferior dentro do sistema jurdico, alegando ser lcita a sua aplicao somente nos casos de lacuna na lei. Ocorre que as regras legalmente constitudas pelo Estado foram inseridas no sistema jurdico posteriormente aos princpios, uma vez que destes originaram-se. Claro, as regras postas esto assentadas nos princpios. Caso uma determinada regra seja suprimida do ordenamento jurdico, restar sob ela o princpio que embasou a sua criao. Assim, possvel concluir com Cinthia Maria Fonseca Espada que no ps-positivistismo jurdico, os princpios adquiriram a dignidade de normas jurdicas vinculantes, vigentes, vlidas e eficazes. Os princpios so estruturalmente iguais aos valores. Introduz-se novamente a moral no Direito e a ideia de justia volta a estar presente na interpretao jurdica. Neste contexto, a realizao dos direitos fundamentais passa a ser o centro das preocupaes dos juristas. Acerca dos valores que so substrato de ideias que se cristalizam em princpios jurdicos, ensina Jos Afonso da Silva: Valor, em sentido
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normativo, tudo aquilo que orienta (indica diretriz) a conduta humana. um vetor (indica sempre um sentido) que guia, atrai, consciente ou inconscientemente, o ser humano. O valor comporta sempre um julgamento, e, pois, uma possibilidade de escolha entre caminhos diferentes. Isso porque a cada valor corresponde um desvalor. Nesse sentido, a democracia um valor poltico; a ditadura, um desvalor. Os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (inciso IV) so, assim, os elementos que lhe do o rumo do bem-estar social. Por outro lado, esta viso ps-positivista da hermenutica do direito, levou-me a sustentar na minha dissertao de concluso do curso de mestrado que na atual perspectiva do direito no subsistem os postulados da hermenutica tradicional que reduziam a eficcia das normas constitucionais como meramente programticas. A normatizao dos princpios jurdicos resgatou a trilogia tica, moral e direito em divrcio do positivismo jurdico de Kelsen e Hart. Assim, o controle judicial dos atos jurdicos pblicos ou privados, individuais ou coletivos, requerem uma nova postura da atividade jurisdicional que, neste raciocnio, nos permite concluir que possvel ao Tribunal reconhecer que mais amplo o espectro constitucional de proteo ao trabalhador em caso de dispensa coletiva. Esta concluso sustentvel com base nos fundamentos do Estado Democrtico de Direito preconizados na Constituio da Repblica do Brasil, definidos entre os Princpios Fundamentais, o da dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (no art. 1, III e IV); a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a garantia do desenvolvimento econmico; a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais; a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (no art. 3, I, II, III e IV); a independncia nacional e a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, I e II). Estes fundamentos do Estado de Direito Democrtico desdobramse e/ou esto definidos, de forma particular, no Ttulo VII Da Ordem Econmica e criam mecanismos de proteo e garantia do sistema capitalista, definem poltica de conteno de abusos do poder econmico (arts. 170 a 192); e na definio Da Ordem Social instituem mecanismos de desenvolvimento social, proclamam a necessidade de reduo da desigualdade social e da pobreza, atravs de aes que garantam ao cidado: acesso ao trabalho, previdncia social, sade, educao,
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assistncia social, proteo ao meio ambiente, cultura, famlia, criana, adolescente, idoso etc. (arts. 6, 7 e 193 a 232). Neste espectro de princpios basilares explcitos na Constituio da Repblica encontram-se os fundamentos para sustentar que as demisses coletivas de trabalhadores por empresas, quer sejam por inovaes tecnolgicas, automaes, crises econmicas etc., quer por supresso de estabelecimentos, por seus impactos econmicos e sociais, no so imunes a uma rede de proteo dos trabalhadores atingidos. Esta proteo deve ter outros parmetros que no aqueles que o Direito do Trabalho expressamente concede aos trabalhadores que sofrem demisses individuais. Os pressupostos do regime geral do Direito do Trabalho contemporneo sobre a proteo da relao de emprego na despedida individual so insuficientes para fazer frente gravidade do fenmeno da dispensa coletiva. Por esta razo, como visto acima, os ordenamentos jurdicos aliengenas, inspirados na Conveno 158 da OIT, regulamentaram a demisso coletiva de forma minuciosa, partindo de diretrizes que exigem desde pedidos, autorizaes ou comunicaes prvias s autoridades competentes, negociaes coletivas que previamente estabeleam critrios de demisso e, finalmente, se no for possvel evitar as demisses coletivas, determinam que se proceda com alternativas de proteo aos trabalhadores de modo a causar o menor impacto possvel para as suas famlias e, por consequncia, para a coletividade. Em no havendo como evitar as demisses coletivas, a soluo na Espanha e no Mxico a fixao de indenizao compensatria; na Itlia, por meio da Lei n 223/91, e na Frana, pela Lei do Trabalho de 1995, fixaram-se planos de demisso escalonada por critrios neles estabelecidos. As diretivas da Unio Europeia igualmente preveem indenizaes. De sorte que possvel concluir pelo exame da legislao comparada, especialmente da Unio Europeia e da Conveno 158 da OIT, que as demisses coletivas no podem ser aceitas, a no ser quando obedecidos todos os rituais prprios e especficos, incluindo sempre negociaes coletivas que busquem alternativas que suavizem seus efeitos, como o caso das indenizaes. Relativamente eficcia da Conveno 158 da OIT no Brasil, cumpre ressaltar a declarao da OIT sobre os princpios e direitos
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fundamentais no trabalho, em que se considera o crescimento econmico essencial, mas no suficiente para assegurar a equidade, a erradicao da pobreza e a manuteno de empregos, para declarar que todos os membros, ainda que no tenham ratificado as convenes, tenham compromisso derivado do simples fato de pertencer Organizao de respeitar, promover e tornar realidade de boa-f e de conformidade com a Constituio, os princpios relativos aos direitos fundamentais que so objeto dessas convenes. No caso em exame, de se entender e acatar as justificativas alegadas pela suscitada de que uma crise econmica mundial afetou brusca e profundamente o mercado e a produo de aeronaves, com o cancelamento de encomendas e a falta de perspectiva de uma retomada para breve dos nveis de produo, como vinha ocorrendo at o ltimo semestre do ano passado, mormente considerando que sua atividade empresarial totalmente dependente de um mercado internacional que se encontra em profunda retrao e sem sinais de recuperao para os prximos meses, ou talvez anos. Este quadro desaguou inevitavelmente na demisso de 4.200 trabalhadores, a ponto de torn-las irreversveis. Embora a contundncia destes fatos configure-se inarredvel e torne a situao irreversvel, na medida em que o nmero de postos de trabalho ofertados pelas empresas est sempre atrelado ao seu potencial produtivo, que dependem, por outro lado, do desenvolvimento da estabilidade da economia de cada pas e, no caso, como em muitas outras atividades empresariais, dependente tambm da estabilidade do mundo globalizado, por isso, oscilaes econmicas locais e no mundo so sempre fatores inevitveis de maior emprego ou desemprego, o condenvel foi a forma como a demisso coletiva foi conduzida e efetivada, sem que se tenha buscado formas efetivas de suavizao dos seus efeitos, como medidas alternativas, e o que pior, como j ressaltado acima, no houve anncio prvio, nem manifestao de disposio de negociar uma demisso coletiva de modo a causar um impacto menor nas famlias e na comunidade. invivel, porm, sustentar a vedao absoluta das dispensas nestas circunstncias. A imposio de reintegrao, em face do ordenamento jurdico vigente, ou do direito comparado, em que as normas limitam-se a traar procedimentos prvios, desguam sempre em indenizao que amenize os efeitos do ato patronal.
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Dir-se- que no verdade que a suscitada no estava disposta a negociar, tanto que compareceu perante esta Corte e inicialmente ofereceu uma proposta de indenizao de R$ 1.600,00 a cada um dos demitidos, que evoluiu, nesta proposta, para um teto equivalente a dois salrios de R$ 3.500,00, alm da manuteno por um ano dos planos de assistncia mdica dos trabalhadores e suas famlias. No exagero dizer que a liminar de suspenso dos efeitos das demisses, oportunamente concedida pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, forou a empresa a comparecer a esta Corte para negociar. Tanto que num primeiro momento foi radicalmente intransigente, nada oferecendo. A negociao s evoluiu porque no se encerraram as tratativas na primeira audincia. Segundo, natural que os sindicatos profissionais que sempre se caracterizaram por radicalismos exacerbados tenham se sentido mais fortalecidos e tambm radicalizado. No obstante todas estas circunstncias, a liminar teve a sua funo de trazer as partes mesa de negociao, da qual emergiram propostas que constam do termo de audincia e balizam os parmetros para uma composio judicial do conflito. Por ser bvio, num ambiente de negociao direta com mais tempo de reflexo e consulta s respectivas partes representadas no conflito, poder-se-ia evoluir para proposies de maior alcance e, possivelmente, chegar a um consenso. Dir-se- que a reclamada tem o poder potestativo de demitir. Este poder insere-se no mbito das dispensas individuais, para as quais, como visto acima, h uma proteo legal especfica. Assim, vislumbro que a ausncia de negociao coletiva prvia e espontnea ao ato demissional caracteriza o ato como abusivo e ofensivo dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho, livreiniciativa e cidadania. No domnio econmico, a liberdade de iniciativa deve ser contingenciada por interesses do desenvolvimento nacional e de justia social, como j decidiu o Superior Tribunal de Justia, em acrdo nos autos do Mandado de Segurana n 3351-4-DF, de relatoria do Ministro Demcrito Reinaldo, na 1 Seco, publicado no DJ de 10.08.94, in verbis: No domnio do desenvolvimento econmico conjunto de bens e riquezas a servio de atividades lucrativas a liberdade de iniciativa
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constitucionalmente assegurada, fica jungida ao interesse do desenvolvimento econmico nacional da justia social e se realiza visando harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo, admitindo, a Lei Maior, que a Unio intervenha na esfera da economia para suprimir ou controlar o abuso de poder econmico. Assim, sob pena de configurar abuso do poder econmico, no se pode reconhecer discricionariedade absoluta do empregador para as demisses coletivas, sem que haja uma ampla negociao com os entes sindicais respectivos. O direito reprime o abuso de direito com a imposio de sanes com vistas reparao dos efeitos malficos do ato. Neste contexto, havendo pedido dos suscitantes de que se declare a nulidade da dispensa coletiva, reputo-a abusiva por falta de boa-f objetiva, nos termos do art. 422 do Cdigo Civil, por ausncia de negociao prvia, espontnea e direta entre as partes, que revela falta de lealdade da conduta, na medida em que houve tentativa de conciliao to-somente com mediao judicial e, assim mesmo, por fora de uma liminar de suspenso dos efeitos das demisses. O decreto de abusividade tem por fundamento os princpios gerais e os princpios fundamentais consagrados na Constituio da Repblica, como a dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (no art. 1, III e IV); a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a garantia do desenvolvimento econmico; a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais; a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (no art. 3, I, II, III e IV); a independncia nacional e a prevalncia dos direitos humanos (art. 4, I e II). Admitem-se como princpios gerais de Direito do Trabalho os da proteo do empregado nas dispensas coletivas, bem como aqueles existentes no direito comparado, com as Diretivas da Unio Europeia, das Leis de Trabalho da Espanha e do Mxico, alm das diretrizes da Conveno 158 da OIT, na lio de Amauri Mascado Nascimento. No se desconhece que, acerca da Conveno 158 da OIT, o ato de denncia encontra-se sub judice. E que Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.480-3 de 04.07.97, movida pela Confederao Nacional dos Transportes, teve deferida em parte a liminar ao fundamento de que
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a Conveno no sucedneo de lei complementar exigida pelo art. 7 da CF/88. Entretanto, a deciso do Supremo Tribunal Federal reconheceu o contedo programtico da Conveno 158, o que no impede que seus comandos sejam interpretados como princpios gerais de Direito do Trabalho, conforme a doutrina da normatividade dos princpios jurdicos, acima examinada. Por tais fundamentos e, ainda, com fulcro no art. 422 do Cdigo Civil de 2002, declaro: a) a abusividade do procedimento das suscitadas ao praticar a dispensa coletiva, sem nenhuma negociao coletiva prvia com as entidades sindicais, nem instituio de programa de demisso voluntria incentivada; b) a inexistncia de garantia de emprego ou de estabilidade que justifique a reintegrao, ressalvados os casos de estabilidade provisria previstos em lei ou em normas coletivas, que podero ser objeto dissdios individuais; c) o direito de cada empregado demitido a uma compensao financeira de dois valores correspondentes a um ms de aviso prvio, at o limite de sete mil reais; d) a eficcia da liminar concedida at o dia 13.03.2009, para manter vigente at esta data os contratos de trabalho em todos os seus efeitos; e) a manuteno dos planos de assistncia mdica aos trabalhadores demitidos e seus familiares por doze meses a contar de 13.03.2009; f) nos casos de reativao dos postos de trabalho, de acordo com as necessidades da empresa, preferncia na seleo dos empregados despedidos que se apresentem e preencham as qualificaes exigidas pelos cargos disponveis, mantida durante dois anos. O pagamento da reparao no substitui o direito dos trabalhadores demitidos ao recebimento das verbas rescisrias tpicas das dispensas individuais e sem justa causa, calculadas conforme a legislao trabalhista em vigor e com as vantagens dos instrumentos normativos que lhes forem aplicveis, alm de outras vantagens que as suscitadas concederam ou venham a conceder unilateralmente. Em consequncia, declaro a perda da eficcia da liminar concedida, e no defiro o pagamento de salrios do perodo em que a liminar teve eficcia.
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Inconformadas, as suscitadas interpuseram recurso ordinrio, alegando que a dispensa foi realizada com a absoluta observncia da legislao relativa s reparaes dos contratos de trabalho, no havendo abuso de direito na prtica. Afirmam que, alm de todas as indenizaes previstas na legislao trabalhista, ainda foram pagas as vantagens decorrentes de acordos coletivos que o Sindicato se recusou a assinar desde 2005. Argumentam que a deciso da Corte Regional utilizou princpios de forma supletiva, o que inadmissvel ante a existncia de regra prpria, e que as empresas observaram a boa-f objetiva nas dispensas. Requerem que seja cassado o acrdo recorrido, excluindo-se por completo a declarao de abuso de direito e a extenso dos contratos de trabalho at 13.03.2009. Passo anlise. A sociedade produzida pelo sistema capitalista , essencialmente, uma sociedade de massas. A lgica de funcionamento do sistema econmico-social induz a concentrao e centralizao no apenas de riquezas, mas tambm de comunidades, dinmicas socioeconmicas e de problemas destas resultantes. A massificao das dinmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do prprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretenses jurdicas tem natureza massiva. O carter massivo de tais danos e pretenses obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreenso e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construo de uma matriz jurdica adequada massividade dos danos e pretenses caractersticos de uma sociedade contempornea sem prejuzo da preservao da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretenses de natureza estritamente atomizada , talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurdico, e sob esse aspecto que a questo aqui proposta ser analisada. O problema da dispensa coletiva h muito objeto de estudo e anlise pelo direito. J em 1974, Orlando Gomes assim explicava o instituto (Dispensa coletiva na reestruturao da empresa aspectos jurdicos do desemprego tecnolgico, LTr, ano 38, So Paulo, jul. 1974): Dispensa coletiva a resciso simultnea, por motivo nico, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituio dos empregados dispensados.
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Dois traos caracterizam a dispensa coletiva, permitindo distinguila da dispensa plrima. So: a) a peculiaridade da causa; b) a reduo definitiva do quadro do pessoal. Na dispensa coletiva nica e exclusiva a clusula determinante. O empregador, compelido a dispensar certo nmero de empregados, no se prope a despedir determinados trabalhadores, seno aqueles que no podem continuar no emprego. Tomando a medida de dispensar uma pluralidade de empregados no visa o empregador a pessoas concretas, mas a um grupo de trabalhadores identificveis apenas por traos no pessoais, como a lotao em certa seo ou departamento, a qualificao profissional, ou o tempo de servio. A causa da dispensa comum a todos, no se prendendo ao comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da empresa. Trata-se da hiptese exata dos autos, em que as suscitadas dispensaram mais de quatro mil empregados alegando razes de ordem econmica. A Constituio Federal de 1988 prev, em seu art. 7, I, que direito fundamental de todos dos trabalhadores a relao de emprego protegida contra a despedida arbitrria ou sem justa causa, remetendo lei complementar a regulamentao desse direito. No caso dos contratos individuais de trabalho, na inexistncia da referida lei, a matria encontra-se prevista no art. 10 do ADCT, que dispe que, at que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da CF/88, fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6, caput, e 1, da Lei n 5.107/66. Alm disso, observa-se que a dispensa individual regulada minuciosamente na ordem jurdica, produzindo os efeitos tradicionais previstos na CLT e na legislao trabalhista em geral, tais como o pagamento de: aviso prvio, 13 salrio proporcional, frias proporcionais (com 1/3), liberao do FGTS, entre outros reflexos, de acordo com a modalidade da dispensa. A dispensa coletiva, por sua vez, fato distinto da dispensa individual em sua estrutura, dimenso, profundidade, efeitos, impactos e repercusses. Nota-se, num exerccio analgico, que a diferena entre fatos individuais ou especficos e fatos coletivos pode ser observada em outras searas do direito. Uma conduta omissiva do trabalhador, que deixa de comparecer ao posto de trabalho, por exemplo, possui punio prevista pelo direito, podendo ser
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considerada at mesmo como justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador, nos termos do art. 482 da CLT. J uma conduta omissiva de uma coletividade, sejam empregados de um setor ou de toda uma empresa, no infrao trabalhista, mas um direito constitucionalmente previsto, ou seja, o direito de greve (art. 9, CF/88). A diferena entre o individual e o coletivo tambm pode ser observada no campo das cincias. Uma doena individual um fato com estrutura, dimenso e repercusso localizadas, pontuais, individuais e tpicas, ao passo que uma epidemia do mesmo mal tem dimenso, profundidade, impacto e, dessa forma, estruturas diferentes. Portanto, tanto na vida social como nas cincias, e como tambm no direito, os fatos estritamente individuais so manifestamente distintos dos fatos coletivos, massivos. Os eventos da dispensa coletiva e da dispensa individual de trabalhadores de certa empresa no poderiam obedecer a outra lgica. A dispensa coletiva, embora no esteja tipificada explcita e minuciosamente em lei, corresponde a fato econmico, social e jurdico diverso da despedida individual, pela acentuao da leso provocada e pelo alargamento de seus efeitos, que deixam de ser restritos a alguns trabalhadores e suas famlias, atingindo, alm das pessoas envolvidas, toda a comunidade empresarial, trabalhista, citadina e at mesmo regional, abalando, ainda, o mercado econmico interno. um fato manifestamente diferente da dispensa individual. A dispensa coletiva no direito brasileiro, por ser ato, conduta ou fato massivo, envolvendo significativa coletividade de trabalhadores, matria tpica, especfica e obrigatria do Direito Coletivo do Trabalho, que pode ser definido como o complexo de institutos, princpios e regras jurdicas que regulam as relaes laborais de empregados e empregadores e grupos jurdicos normativamente especificados, considerada sua atuao coletiva, realizada autonomamente ou atravs das respectivas entidades sindicais. Possui, portanto, regras e princpios especficos, diversos do Direito Individual. Alm de possuir funes justrabalhistas gerais, esse ramo do direito tambm possui funes juscoletivas especficas, quais sejam, a gerao de normas jurdicas, a pacificao de conflitos de natureza coletiva, funo sociopoltica e funo econmica. Nesse contexto, os diversos instrumentos do Direito Coletivo do Trabalho so meios de soluo de importantes conflitos sociais, que so aqueles que surgem em torno da relao de emprego (ou de trabalho), ganhando projeo
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grupal, coletiva. Alm disso, tal ramo do direito um dos mais relevantes instrumentos de democratizao de poder, no mbito social, existente nas modernas sociedades democrticas. O problema das dispensas coletivas, portanto, deve ser resolvido dentro desses parmetros. A ordem constitucional e infraconstitucional democrtica brasileira, desde a Constituio de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenes OIT 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), no permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por se tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e no Direito Individual, exigindo, por consequncia, a participao do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). As citadas convenes da OIT, ratificadas pelo Brasil, contm garantias democrticas atuao sindical, que ressaltam a importncia do ser coletivo obreiro no mbito internacional, nacional e local, e devem ser observadas na aplicao do Direito do Trabalho, enquanto instrumento de elevao das condies de pactuao da fora do trabalho no universo social, suplementando a ordem jurdica interna juslaboral. Regras e princpios constitucionais que determinam o respeito dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), a valorizao do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1, IV, 6 e 170, VIII, CF), a submisso da propriedade sua funo socioambiental (arts. 5, XXIII, e 170, III, CF) e a interveno sindical nas questes coletivas trabalhistas (art. 8, III e VI, CF), tudo impe que se reconhea a distino normativa entre as dispensas meramente tpicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais so social, econmica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, invlida a dispensa coletiva enquanto no negociada com o sindicato de trabalhadores, seja espontaneamente, seja no plano do processo judicial coletivo. Para este Relator (que, neste aspecto, ficou vencido), a dispensa coletiva no regulada e atenuada pela negociao coletiva at mesmo ensejaria indenizao compensatria superior s simples verbas da estrita dispensa individual, a par de outros efeitos em conformidade com a situao concreta enfocada. Nesse sentido, a dispensa coletiva no um direito potestativo do empregador, no existindo na ordem jurdica previso para que ato de tamanho impacto seja realizado arbitrariamente e de maneira estritamente individual. Ao contrrio do Direito Individual, em que o prprio ordenamento prev as sanes para o caso de dispensa sem justa causa, no existe juridicamente dispensa meramente arbitrria e potestativista de natureza coletiva. As consequncias de um ato de tal natureza devem possuir como parmetro a
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proteo prevista no art. 7, I, que veda despedida arbitrria ou sem justa causa. Em que pese o texto constitucional mencionar que tal proteo se dar nos termos da lei complementar, est claro que a Constituio delegou ao legislador infraconstitucional apenas a eleio de sanes decorrentes da despedida arbitrria. A proteo ao trabalhador j est plenamente prevista no texto constitucional, tratando-se de direito fundamental, tendo, portanto, aplicao imediata, impedindo a atuao do aplicador do direito em sentido contrrio ao seu contedo. Vale lembrar que, conforme afirmado, por se tratar de evento diverso da ruptura meramente individual, a previso simplista e isolada do art. 6, caput, e 1 da Lei n 5.107/66 apenas aplicvel no mbito das dispensas individuais. Cabe destacar que o art. 7, I, da Constituio Federal, aplicado s dispensas coletivas, contm norma de eficcia contida, ou seja, regra constitucional cuja eficcia redutvel ou restringvel por diploma infraconstitucional, conforme autorizado pela prpria Constituio. Essas regras jurdicas tm aplicabilidade imediata, mas podem ter seu alcance reduzido (por isso fala-se em eficcia contida) pelo legislador infraconstitucional, segundo comando oriundo da prpria Constituio. So, em geral, as normas que enunciam direitos com o preceito suplementar, (...) na forma que a lei estabelecer, ou, na hiptese normativa em anlise, (...) nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, entre outros direitos. Observe-se: no sendo editada a legislao complementar regulamentadora (e restritiva), a norma constitucional (e seu princpio subjacente) firma-se em vigor. Ressalte-se, finalmente, que a norma de eficcia contida possui, ainda, importante efeito esterilizante negativo sobre as normas infraconstitucionais que lhe sejam antitticas ou incompatveis efeito no percebido pelo critrio terico tradicional. A simples circunstncia de esse tipo de norma invalidar a continuidade ou emergncia de preceitos antagnicos ou incompatveis j lhe confere substantiva eficcia no contexto da ordem jurdica global envolvida. Nesse quadro, a inrcia do legislador em regulamentar as consequncias e sanes previstas no caso de dispensa coletiva no pode impedir a aplicao de direitos previstos constitucionalmente, como estabelecido no j citado art. 7, I, alm de outros, como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, que so fundamentos da Repblica. A Carta Magna prev, ainda, que a ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano, e tem, entre seus princpios, a busca do pleno emprego. Como forma de solucionar conflitos, a CLT prev, em seu art. 8, que, na falta de disposies legais ou contratuais, a Justia do Trabalho decidir,
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conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade, por princpios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho, usos e costumes e pelo direito comparado, ressaltando em seu pargrafo nico que o direito comum ser fonte subsidiria do Direito do Trabalho no que lhe for compatvel. Alm dos j citados princpios gerais de direito, e do estudo de direito comparado, j bem pormenorizado no citado acrdo prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho, outros aspectos jurdicos merecem destaque. Um ponto relevante que a dispensa coletiva questo grupal, massiva, comunitria, inerente aos poderes da negociao coletiva trabalhista, a qual exige, pela Constituio Federal, em seu art. 8, III e VI, a necessria participao do sindicato. Trata-se de princpio e regra constitucionais trabalhistas, e, portanto, critrio normativo integrante do Direito do Trabalho (art. 8, III e VI, CF). Por ser matria afeta ao direito coletivo trabalhista, a atuao obreira na questo est fundamentalmente restrita s entidades sindicais, que devem representar os trabalhadores, defendendo os seus interesses perante a empresa, de modo que a situao se resolva de maneira menos gravosa para os trabalhadores, que so, claramente, a parte menos privilegiada da relao trabalhista. Nesse sentido, segundo este Relator (que, neste aspecto, ficou vencido), at que surja negociao coletiva trabalhista regular ou, alternativamente, o processo judicial trabalhista correspondente (dissdio coletivo), o ato potestativo e unilateral empresarial de dispensa coletiva seria inbil a produzir efeitos jurdicos, por no haver no direito coletivo trabalhista semelhante ato coletivo sem a participao do sindicato. Em sntese: as dispensas coletivas de trabalhadores, substantiva e proporcionalmente distintas das dispensas individuais, no podem ser exercitadas de modo unilateral e potestativo pelo empregador, sendo matria de Direito Coletivo do Trabalho, devendo ser submetidas prvia negociao coletiva trabalhista ou, sendo invivel, ao processo judicial de dissdio coletivo, que ir lhe regular os termos e efeitos pertinentes. Neste ponto, para os casos futuros, a d. Maioria da SDC fixou tal premissa (embora a d. Maioria, para o caso vertente nestes autos, no reconhea abusividade ou falta de boa-f objetiva na dispensa massiva perpetrada at mesmo porque a premissa aqui fixada no era ainda acolhida na Jurisprudncia at ento dominante). A premissa ora fixada : a negociao coletiva imprescindvel para a dispensa em massa de trabalhadores.
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que a negociao coletiva ou a sentena normativa fixaro as condutas para o enfrentamento da crise econmica empresarial, atenuando o impacto da dispensa coletiva, com a adoo de certas medidas ao conjunto dos trabalhadores ou a uma parcela deles, seja pela adoo da suspenso do contrato de trabalho para participao do empregado em curso ou programa de qualificao profissional oferecido pelo empregador (art. 476-A da CLT), seja pela criao de Programas de Demisso Voluntria (PDVs), seja pela observao de outras frmulas atenuantes institudas pelas partes coletivas negociadas. Alm disso, para os casos em que a dispensa seja inevitvel, critrios de preferncia social devem ser eleitos pela negociao coletiva, tais como a despedida dos mais jovens em benefcio dos mais velhos, dos que no tenham encargos familiares em benefcio dos que tenham, e assim sucessivamente. Evidentemente que os trabalhadores protegidos por garantias de emprego, tais como licena previdenciria, ou com debilidades fsicas reconhecidas, portadores de necessidades especiais, gestantes, dirigentes sindicais e diretores eleitos de CIPAs, alm de outros casos, se houver, devero ser excludos do rol dos passveis de desligamento. Nas dispensas massivas a prtica (costume trabalhista, art. 8 da CLT) tem criado os PDVs, PDIs e similares, os quais estabelecem valores indenizatrios pagos segundo o tempo de servio, a manuteno, ainda que temporria, de certas vantagens adicionais criadas pela empresa (planos de sade, por exemplo). Por todo exposto, conclui-se que as dispensas coletivas realizadas de maneira desregrada somente seriam juridicamente possveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentao social, instigador da existncia de mercado hobbesiano na vida econmica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, j h mais um sculo superada no pas. Tal ato/fato invivel, porm, dentro da regncia constitucional de 1988. Na hiptese dos autos, segundo o entendimento deste Relator, incontroverso que as dispensas foram efetivadas sem nenhuma negociao prvia com o sindicato obreiro, e sem o necessrio estabelecimento de critrios objetivos e sociais para escolha dos trabalhadores diretamente prejudicados, pelo que a conduta empresarial afronta a ordem jurdica ptria. Mas a d. Maioria da Seo, repita-se, entendeu pertinente apenas fixar a referida premissa, com efeitos para casos novos, no se aplicando, conforme j exposto, ao presente caso. Este Relator ainda acrescentava os seguintes fundamentos:
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Analisando o Direito Comum, mais especificamente o Direito Civil, que tambm critrio de integrao do Direito do Trabalho, merece destaque a questo da boa-f objetiva, que tambm deve ser observada nessa seara. Ao explicar a funo hermenutico-integrativa de tal princpio, Eduardo Millo Baracat assim discorre (A boa-f no direito individual do trabalho, ed. LTr, 2003, p. 180): A primeira funo da boa-f a de, ao mesmo tempo, interpretar e integrar o contrato. No se trata, contudo, apenas interpretar e integrar, isoladamente, pois a funo integrativa no qualitativamente diversa da funo interpretativa, esclarece Fernando Noronha, sendo que, continua, a integrao apenas a continuao da interpretao do contrato, para alm das disposies previstas pelas partes, ou impostas pela lei. Adverte, todavia, Clvis do Couto e Silva, que a funo hermenutica integrativa no se confunde com o princpio da boa-f, pois este traa uma rbita bem mais ampla, assumindo, por vezes, funo limitadora de direitos (inclusive formativos) dos partcipes da relao, alcanando todos os momentos e fases do vnculo, desde o seu nascimento at o adimplemento de deveres e obrigaes, ou, ainda, mesmo antes da formao do contrato, at aps finalizada a relao obrigacional. A boa-f dinamiza a funo interpretativo-integrativa, tornando-a mais abrangente diante da complexidade da relao obrigacional. Interpretar e integrar o contrato, de acordo com o princpio da boa-f, significa traduzir o comportamento das partes, de acordo com a finalidade e funo social da correspondente relao jurdica, vista, conforme sua complexidade, como uma ordem de cooperao, no se tratando to-somente da dialtica crdito (direito do empregador de dispor da mo-de-obra) e dbito (dever do empregado de prestar o trabalho), considerados isoladamente, mas de um conjunto de direitos e deveres, em que as partes visam a uma finalidade comum. Dessa forma, a boa-f deve ser observada em todas as relaes jurdicas, em especial nas relaes trabalhistas, que possuem claro cunho social. No caso dos autos, a ausncia de informao e de tentativa de negociao prvia com as entidades sindicais interessadas, ou at mesmo com os prprios trabalhadores, que foram surpreendidos com a deciso repentina da empresa, representaria clara ofensa boa-f objetiva, ao princpio da confiana e ao dever de informao.
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Alm de afronta boa-f objetiva, a dispensa tambm constitui abuso de direito, nos termos do art. 187 do Cdigo Civil, j que a empresa excedeu os limites impostos pelo seu fim social e econmico e pela boa-f, tendo seu ato causado srias consequncias no apenas para os diretamente envolvidos, como tambm para a sociedade como um todo. Na vigncia da Constituio de 1988, das convenes internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos, e por consequncia, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislao infraconstitucional do pas, inevitvel concluir-se pela presena de um Estado Democrtico de Direito no Brasil, de um regime de imprio da norma jurdica (e no do poder incontrastvel privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante regio. Em consequncia de todo o exposto, fica claro, conforme o entendimento deste Relator, que a nulidade das dispensas existiria at que fosse efetivada a negociao coletiva trabalhista, ou, no sendo possvel, processado o dissdio coletivo. Dessa forma, no seria possvel acolher o pedido de reforma do acrdo proferido pelo TRT, com a consequente excluso da declarao de abuso de direito na dispensa dos empregados. Tambm mereceria ser mantida a deciso da Corte Regional do que concerne extenso dos contratos de trabalho at 13.03.2009, data da ltima audincia de tentativa de conciliao perante aquele Tribunal. No entanto, a d. Maioria, vencidos este Relator e a Ministra Ktia Arruda, decidiu dar provimento ao recurso ordinrio das empresas, afastando a declarao de abusividade das dispensas, e no vendo tambm afronta boaf objetiva. Para a d. Maioria, at ento a jurisprudncia era pacfica em no restringir as dispensas coletivas; logo, no houve, para esta interpretao, nem abusividade, nem falta de boa-f objetiva. Em relao prorrogao dos contratos de trabalho at 13.03.2009, esta Seo, tambm por maioria, decidiu dar provimento ao recurso ordinrio das empresas para excluir tal extenso, vencidos no ponto este Relator e os Ministros Carlos Alberto Reis de Paula, Walmir Oliveira da Costa e Ktia Arruda. Para a d. Maioria, no sendo abusiva a dispensa e nem agressiva da boa-f objetiva, no caberia invalidar o ato empresarial de ruptura, nem estender os contratos para dias ou semanas adicionais.
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Ainda, por maioria, a SDC decidiu negar provimento ao recurso quanto s demais matrias, fixando a premissa, para casos futuros, de que a negociao coletiva imprescindvel para a dispensa em massa de trabalhadores, observados os fundamentos supra. B RECURSOS ORDINRIOS INTERPOSTOS PELO SINDICATO DOS METALRGICOS DE SO JOS DOS CAMPOS E REGIO E OUTROS (FLS. 815/822) E PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDSTRIAS DE CONSTRUO DE AERONAVES, EQUIPAMENTOS GERAIS AEROESPACIAIS, AEROPEAS, MONTAGEM E REPARAO DE AERONAVES E INSTRUMENTOS AEROESPACIAIS DE SO PAULO (FLS. 825/833): I CONHECIMENTO Os recursos so tempestivos e esto preenchidos os demais pressupostos genricos de admissibilidade dos apelos, que sero julgados em conjunto dada a identidade da matria. Conheo. II MRITO Inconformados com a deciso da Corte Regional, os suscitantes requerem a sua reforma. O Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e Outros postulam a reforma do acrdo regional, afim de que seja decretada a nulidade das dispensas e continuidade dos contratos e das obrigaes dela decorrentes. J o Sindicato dos Trabalhadores nas Indstrias de Construo de Aeronaves, Equipamentos Gerais Aeroespaciais, Aeropeas, Montagem e Reparao de Aeronaves e Instrumentos Aeroespaciais de So Paulo requer a reforma da deciso, para que seja declarada a nulidade das dispensas, pela abusividade, e, consequentemente, determinada a reintegrao dos empregados dispensados ou, caso assim no se entenda, a majorao da compensao financeira fixada pela Corte Regional. Passo anlise. Quanto ao pedido das partes de declarao de nulidade das dispensas efetuadas, observa-se que a Corte Regional j havia declarado a abusividade
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do procedimento das suscitadas ao praticar a dispensa coletiva sem nenhuma negociao coletiva prvia com as entidades sindicais. Entretanto, no julgamento do recurso ordinrio das suscitadas, esta Seo decidiu afastar a declarao de abusividade das dispensas, vencidos este Relator e a Ministra Ktia Arruda, o que prejudica a anlise do pedido dos suscitantes. No que concerne reintegrao pleiteada, necessrio ressaltar que o texto constitucional, ao vedar a dispensa arbitrria, impe que a lei complementar prever indenizao compensatria, dentre outros direitos (art. 7, I), no conferindo aos trabalhadores prejudicados o direito reintegrao. Por essa razo, a concesso desse benefcio seria extrapolar a restrio prevista constitucionalmente, o que no permitido ao aplicador do direito. Quanto questo da indenizao arbitrada, este Relator possui o seguinte entendimento: De fato entendo que, diante do dano causado no s s partes envolvidas, mas tambm a toda uma importante regio, e da concluso j fundamentada de que as suscitadas agiram em afronta a importantes princpios e regras jurdicas, em claro abuso de direito, necessria a alterao da condenao, de modo a contemplar as diversas situaes fticas dos empregados dispensados, em juzo de equidade, razoabilidade e proporcionalidade, nos seguintes termos: a) manuteno da prorrogao da vigncia do contrato de trabalho at o dia 13.03.2009; b) manuteno da condenao ao pagamento do plano de assistncia mdica dos trabalhadores pelo prazo de 12 (doze) meses, a contar de 13.03.2009; c) manuteno do direito de preferncia dos empregados dispensados no caso de reativao dos postos de trabalho pelas suscitadas, devendo estas dar a devida publicidade necessidade de contratao de novos empregados, pelo prazo de dois anos; d) alterao da compensao financeira concedida aos empregados dispensados, para que obedea seguinte proporo: - o valor correspondente a dois meses de aviso prvio para os empregados com at dois anos de prestao de servios para as empresas; - o valor correspondente a trs meses de aviso prvio para os empregados que possuam de dois a quatro anos de prestao de servios para as empresas;
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- o valor correspondente a quatro meses de aviso prvio para os empregados que possuam de quatro a oito anos de prestao de servios para as empresas; - o valor correspondente a cinco meses de aviso prvio para os empregados que possuam mais de oito anos de prestao de servios para as empresas. Esta Seo, no entanto, decidiu negar provimento ao recurso no ponto, mantendo a condenao aplicada pela Corte Regional, vencidos este Relator e a Ministra Ktia Arruda. Para a d. Maioria, o decisrio regional, neste aspecto, foi razovel, no havendo base jurdica na Constituio e CLT para o alargamento da deciso recorrida. Isto posto, Acordam os Ministros da Seo Especializada em Dissdios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria: I. Recurso ordinrio da Embraer e Outra: 1) negar provimento ao recurso quanto s questes preliminares renovadas, vencidos os Exmos. Srs. Ministros Joo Oreste Dalazen, Dora Maria da Costa, Fernando Eizo Ono e Milton de Moura Frana que, considerando se tratar de reclamao trabalhista tpica sob a forma de dissdio individual plrimo, davam provimento ao recurso a fim de anular o processo, a partir do acrdo recorrido, determinando o envio dos autos para distribuio a uma das Varas do Trabalho de So Jos dos Campos, para instruo e julgamento da lide; 2) dar provimento ao recurso para afastar a declarao de abusividade das dispensas, vencidos os Exmos. Srs. Ministros Relator e Ktia Arruda; 3) dar provimento ao recurso para afastar a prorrogao dos contratos de trabalho at 13.03.2009, vencidos os Exmos. Srs. Ministros Relator, Carlos Alberto Reis de Paula, Walmir Oliveira da Costa e Ktia Arruda; a negar provimento ao recurso quanto s demais matrias, fixando a premissa de que a negociao coletiva imprescindvel para a dispensa em massa de trabalhadores, vencidos os Exmos. Srs. Ministros Joo Oreste Dalazen, Dora Maria da Costa, Fernando Eizo Ono e Milton de Moura Frana relativamente fixao dessa premissa; II. Recursos ordinrios interpostos pelo Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e Outros e pelo SINDIAEROESPACIAL negar provimento aos recursos, vencidos os Exmos. Srs. Ministros Relator e Ktia Arruda, que lhes davam provimento parcial para, mantendo as demais condenaes da Corte Regional, fixar a compensao financeira aos empregados dispensados na seguinte proporo: o valor correspondente a dois meses de aviso prvio para os empregados com at dois anos de prestao de servios para as empresas; o valor correspondente a trs meses de aviso prvio para os
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empregados que possuam de dois a quatro anos de prestao de servios para as empresas; o valor correspondente a quatro meses de aviso prvio para os empregados que possuam de quatro a oito anos de prestao de servios para as empresas; o valor correspondente a cinco meses de aviso prvio para os empregados que possuam mais de oito anos de prestao de servios para as empresas. Juntaro voto divergente/convergente os Exmos. Srs. Ministros Joo Oreste Dalazen e Milton de Moura Frana. Notas degravadas e revisadas do pronunciamento do Exmo. Sr. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula sero juntadas aos autos. Braslia, 10 de agosto de 2009. Mauricio Godinho Delgado, relator.

EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS. DOBRA LEGAL. PRINCPIO DA IGUALDADE


EMBARGOS EMPREGADO DOMSTICO FRIAS DOBRA LEGAL APLICABILIDADE PRINCPIO DA IGUALDADE 1. A Constituio da Repblica, ao estabelecer o rol dos direitos trabalhistas com status constitucional, assegurou aos empregados domsticos o direito fruio das frias, com o respectivo adicional, em igualdade com os demais trabalhadores. Nota-se, assim, o intuito do poder constituinte originrio de melhor amparar os trabalhadores domsticos. 2. Recentes modificaes legislativas autorizam a concluso de que h um movimento histrico que revela a tendncia normativa de tornar cada vez mais equitativos os direitos dos trabalhadores domsticos em relao aos direitos usufrudos pelos demais empregados. 3. Com efeito, a Lei n 11.324/2006 alterou o art. 3 da Lei n 5.859/72, ampliando o perodo de frias dos empregados domsticos para 30 dias, em paridade com os demais trabalhadores. A mesma lei estendeu s empregadas domsticas gestantes o direito estabilidade desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. A Lei n 10.208/2001, por sua vez, acrescentou o art. 3-A Lei de Regncia do Empregado Domstico, para autorizar a incluso facultativa do empregado no Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS. 4. Essas alteraes legislativas, lidas luz do princpio da igualdade, autorizam a concluir que, cada vez mais, tem se tornado insustentvel a
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manuteno da desigualdade de direitos entre os empregados domsticos e os demais trabalhadores. 5. Ressalte-se que, confirmando o acima disposto, o Decreto n 71.885 (que regulamentou a Lei n 5.859/72), j em 1973, reconheceu que, no tocante s frias entre as quais se inclui a indenizao por sua no concesso , as disposies da CLT so aplicveis tambm ao empregado domstico. 6. Assim, mera decorrncia do princpio do igual tratamento o reconhecimento de que os empregados domsticos tm o direito dobra legal pela concesso das frias aps o prazo. FRIAS NO CONCEDIDAS PAGAMENTO EM DOBRO Nos termos do art. 137 da CLT, na hiptese de o trabalhador prestar servios no perodo destinado s frias, tem direito ao pagamento dobrado, como afirmado pelas decises recorridas. Embargos parcialmente conhecidos e desprovidos. (Processo n TST-E-RR-13.145/2000-652-09-00 Ac. SBDI 1) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n TST-E-RR-13.145/2000-652-09-00.8, em que Embargante Leila de Oliveira Fatuch e Embargado Esplio de Jos Maria Pereira. A C. 4 Turma, pelo acrdo de fls. 162/171 (Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho), conheceu e deu parcial provimento ao Recurso de Revista da Reclamada. No que interessa, negou provimento ao apelo da Reclamada quanto ao tema frias pagas e no gozadas pagamento dobrado. Entendeu que a indenizao prevista no art. 137 da CLT de pagamento em dobro das frias concedidas aps o prazo aplicvel aos empregados domsticos. A r interpe embargos, s fls. 173/185 (fac-smile) e fls. 186/197 (originais). Alega que a dobra legal no aplicvel ao empregado domstico. Aduz que o art. 7, pargrafo nico, da Constituio no estendeu esse direito aos trabalhadores domsticos. Sustenta que os direitos previstos na CLT no so aplicveis aos domsticos. Aponta violao aos arts. 7, pargrafo nico, da Constituio, e 7, a, e 896, a, da CLT. Colaciona arestos. Defende, tambm, que, caso seja mantido o pagamento da indenizao pelas frias no concedidas, a condenao deve ser restrita ao pagamento da indenizao, j que, segundo
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afirma, as frias j teriam sido adimplidas e, assim, a manuteno da condenao implicaria o pagamento em triplo. Indica ofensa aos arts. 137 e 896 da CLT. Colaciona arestos. Sem impugnao (certido s fls. 199). O Ministrio Pblico do Trabalho no foi ouvido, nos termos regimentais. o relatrio. VOTO REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE Tempestivos (fls. 172/173 e 186), bem preparados (fls. 144 e 187) e regular a representao (fls. 24), passo ao exame dos Embargos. I EMPREGADO DOMSTICO FRIAS DOBRA LEGAL APLICABILIDADE PRINCPIO DA IGUALDADE a) Conhecimento A C. 4 Turma, pelo acrdo de fls. 162/171 (Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho), conheceu do recurso de revista da Reclamada e deu-lhe parcial provimento. No que interessa, negou provimento ao apelo da r quanto ao tema frias pagas e no gozadas pagamento dobrado. Entendeu que a indenizao prevista no art. 137 da CLT de pagamento em dobro das frias concedidas aps o prazo aplicvel aos empregados domsticos. Estes, os fundamentos adotados pela Eg. Turma: 2) Frias pagas e no gozadas Pagamento dobrado O Tribunal Regional assinalou que os documentos de fls. 40/41 no comprovam o pagamento das frias alm do salrio mensal. Portanto, reconheo que das frias foi remunerado apenas o tero constitucional, ante o contido nos recibos mencionados (fls. 92). Percebe-se, portanto, que o pagamento da remunerao mensal acrescida do tero constitucional sem a fruio das frias equivale retribuio do trabalho prestado no perodo, em que o tero constitucional deve ser compensado quando da paga efetiva das frias. Explica-se que o art. 134 da CLT impe a concesso das frias em um s perodo, nos doze meses subsequentes data em que o
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empregado tiver adquirido o direito. Isso porque na gnese desse instituto, encontram-se fundamentos relacionados s demais formas de limitao do tempo de trabalho: de natureza biolgica (combate aos problemas psicofisiolgicos provenientes da fadiga e da excessiva racionalizao do servio); de carter social (possibilita maior convvio familiar/social, prticas de atividades recreativas, culturais e fsicas, essenciais sade fsica e mental do indivduo); e de natureza econmica (o combate fadiga resulta em maior quantidade e melhor qualidade de servio, valendo salientar que o trabalhador estressado tem seu rendimento comprometido, por razes biolgicas, uma vez que o ser humano no suporta carga superior sua natureza, como destacado, incluindo-se, nesse item, maior nmero de empregos). Enfim, so inmeros os indicadores jurdicos, com respaldo em estudos mdicos e psicolgicos, a apontarem o desgaste do trabalhador aps um ano contnuo de trabalho, o que propicia a ocorrncia de diversos fenmenos psquicos e fsicos em virtude do trabalho (mesmo ambiente de trabalho e repetio de tarefas, normalmente sob o fator estressante da cobrana de produtividade), sobretudo quando se trata de servio em que predomine o emprego das funes cerebrais. Na redao do dispositivo em comento, sobressai a preocupao do legislador em evitar que esse objetivo se desvirtue, tanto pelo interesse do empregador quanto pelo do empregado, que por vezes procura negociar esse direito por um pseudo-benefcio econmico incapaz de compensar o prejuzo causado, mesmo que a mdio ou longo prazo, pela ausncia do gozo regular das frias ou de outras formas de repouso previstas na legislao. Essa a razo do teor cogente da norma relativa concesso do perodo de frias, aps um ano de atividade laboral, cuja inobservncia atrai a aplicao do art. 129 c/c o art. 137, ambos da CLT, em que a sano ali consubstanciada no pagamento em dobro das frias no gozadas no perodo de fruio, sem prejuzo da remunerao, objetiva desencorajar a prtica desse ilcito trabalhista, sem que se cogite de pagamento em triplo das frias, j que a paga efetuada se vinculara contraprestao do trabalho prestado no perodo. Assim, mesmo que tenha havido o pagamento do salrio mensal acrescido do tero constitucional, constatada a no concesso das frias no prazo legal, impe-se o pagamento em dobro, sem prejuzo da remunerao, pois acima de tudo trata-se de direito decorrente de norma
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cogente, de finalidade protetiva do trabalhador, visando a sua higidez fsica e mental, em que apenas o acrscimo de 1/3 deve ser pago de forma simples, como determinado pelo Regional, pois j efetuado o seu pagamento por ocasio das frias pretensamente concedidas. Cite-se, aqui, a ttulo analgico, a Smula n 146 do TST, em que se firmara a tese de que o trabalho prestado em domingos e feriados, no compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal. Isso porque o repouso semanal remunerado, tanto quanto as frias, possui os mesmos indicadores de carter biolgico, social e econmico para a limitao do tempo de trabalho. Do exposto, nego provimento ao recurso. (fls. 168/170) A r interpe embargos, s fls. 173/185 (fac-smile) e fls. 186/197 (originais). Alega que a dobra legal no aplicvel ao empregado domstico. Aduz que o art. 7, pargrafo nico, da Constituio no estendeu esse direito aos trabalhadores domsticos. Sustenta que os direitos previstos na CLT no so aplicveis aos domsticos. Aponta violao aos arts. 7, pargrafo nico, da Constituio, e 7, a, e 896, a, da CLT. Colaciona arestos. O primeiro acrdo de fls. 191, oriundo da 5 Turma deste Eg. Tribunal, autoriza o conhecimento do apelo, pois acolhe a tese de que a dobra legal inaplicvel ao empregado domstico, por ausncia de previso legal. Assim, conheo dos Embargos, por divergncia jurisprudencial. b) Mrito A questo discutida nos autos diz respeito fruio, por parte dos empregados domsticos, do direito dobra legal na hiptese em que as frias so concedidas aps o prazo, conforme previsto no art. 137 da CLT. Esta Eg. Corte adotou, em algumas oportunidades, a tese de que o direito dobra legal no extensvel aos empregados domsticos, como ilustram as seguintes ementas: RECURSO DE REVISTA. EMPREGADA DOMSTICA. FRIAS EM DOBRO E PROPORCIONAIS. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. Ao empregado domstico devem ser aplicados os preceitos da Lei n 5.859/72, acrescidos aqueles direitos assegurados pela Constituio Federal de 1988, como anotao do contrato na CTPS, aposentadoria, bem como os explicitamente discriminados no pargrafo nico do art. 7 da Constituio Federal, como o tero constitucional. A
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legislao mais recente facultou ao empregador domstico a incluso do empregado no Fundo de Garantia por Tempo de Servio. No h, todavia, previso legal para a extenso do direito ao pagamento das frias vencidas em dobro ao domstico. A norma expressa prevista na alnea a do art. 7 da CLT excluiu os empregados domsticos da aplicao de seus dispositivos. No havendo disposio constitucional ou legal contrria, o intrprete deve buscar respaldo na norma existente, que a Lei n 5.859/72. Recurso de revista conhecido e provido para excluir da condenao as frias em dobro e proporcionais. (TST-RR-38897/2002900-03-00.1, 6 T., Rel. Min. Aloysio Corra da Veiga, DJ 23.03.2007) RECURSO DE REVISTA. VALE-TRANSPORTE. NUS DA PROVA. do empregado o nus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensveis obteno do vale-transporte (Orientao Jurisprudencial n 215 da SBDI-1 do TST). FRIAS EM DOBRO, PROPORCIONAIS E DE 30 DIAS ANUAIS. EMPREGADO DOMSTICO. Esta Corte tem entendido que no houve alterao nas frias do empregado domstico no que se refere quantidade de dias por ano, aps o advento da Constituio da Repblica de 1988, prevalecendo a lei regulamentadora da profisso, a qual dispe que o empregado ter direito a 20 (vinte) dias teis de frias anuais a cada 12 (doze) meses de trabalho, nos termos do art. 3 da Lei n 5.859/72. Por igual razo, as frias proporcionais, bem como o pagamento em dobro, tambm no so devidos. (TST-RR-859/2000-381-04-00.4, 5 T., Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira, DJ 20.05.2005) Em outros casos, contudo, esse Eg. Tribunal Superior do Trabalho adotou o entendimento oposto, segundo o qual devido aos trabalhadores domsticos o pagamento em dobro: EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS PERODO, DOBRO E PROPORCIONAIS. LEI N 5.859/72. RECEPO PELA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. (...) J no que diz respeito ao pagamento em dobro das frias no gozadas no perodo concessivo e quanto ao pagamento de frias proporcionais no momento da resilio contratual, a ausncia de disciplina especfica na Lei n 5.859/72 permite, diante da nova ordem constitucional (que, inclusive, abonou em 1/3 a remunerao do perodo), lanar mo dos arts. 137 e 146, pargrafo nico, da CLT, para assegurar ao trabalhador domstico essas vantagens. Recurso de revista parcialmente conhecido e parcialmente provido. (TST-RR1.300/2002-101-04-00.9, 4 T., Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 24.02.2006)
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PRESCRIO BIENAL. Percebe-se ter o Colegiado de origem, ao analisar a prova dos autos e registrar a comprovao do pagamento dos salrios nos dois meses subsequentes resciso do contrato de trabalho, concludo pela inexistncia de soluo de continuidade na prestao de servio e pela unicidade do contrato de trabalho, no se configurando a ofensa ao art. 7, XXIX, da Carta Magna. Recurso no conhecido. RECONHECIMENTO DE VNCULO. Reconhecido o pagamento de salrios nos dois meses subsequentes ruptura do contrato de trabalho em 01.12.98 e o pagamento de salrios a partir de fevereiro de 1999, bem como evidenciada a prestao de servios de forma habitual na residncia de veraneio da reclamada, permanecendo sua disposio e dos seus locatrios, de forma subordinada e onerosa, concluiu a reclamada pela comprovao do fato constitutivo do direito da autora, no se visualizando as ofensas aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Esses matizes absolutamente fticos da controvrsia induzem ideia de inadmissibilidade da revista, em virtude de o exame de fatos e provas lhe ser refratrio, a teor da Smula n 126/TST, o que afasta a violao aos arts. 3 da CLT e 1 da Lei n 5.859/72, bem como a pretendida divergncia jurisprudencial, pois os arestos trazidos colao s so inteligveis dentro do contexto probatrio de que emanaram. De resto, no preciso desusada perspiccia para se inferir ter o Regional se orientado pelo princpio da persuaso racional do art. 131 do CPC, em funo do qual a deciso de origem sabidamente soberana. Registrese que os paradigmas transcritos so inservveis, nos termos ora das Smulas ns. 296 e 337 do TST, ora da alnea a do art. 896 da CLT. Recurso no conhecido. EMPREGADO DOMSTICO. FRIAS EM DOBRO E PROPORCIONAIS. CABIMENTO. I. A categoria profissional dos empregados domsticos qualifica-se como categoria singular, em razo de o pargrafo nico do art. 7 da Constituio Federal ter enumerado expressamente os direitos trabalhistas que lhes foram assegurados, pelo que no invocvel quer a analogia quer o princpio da isonomia para ampliao daqueles direitos. II. No obstante a norma constitucional se limitasse a consagrar o direito ao recesso anual, dele se extrai o intuito do constituinte de melhor amparar o empregado domstico, pelo que foroso priorizar a aplicao da CLT em detrimento da Lei n 5.859/72, na esteira do princpio inerente ao Direito do Trabalho, da primazia da lei mais benfica. III. Sendo assim, de se assegurar o direito dobra pela no concesso das frias no perodo de gozo, a teor do art. 137 da CLT, tanto quanto o direito s frias proporcionais, proveniente da resilio contratual. Recurso desprovido.
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(TST-RR-248/2003-906-06-00.0, 4 T., Rel. Min. Barros Levenhagen, DJ 11.11.2005) Verifica-se, portanto, o quo controversa a questo no mbito desta Eg. Corte. Assim, cumpre a esta C. SBDI-1 proceder uniformizao do entendimento a respeito do tema. A Constituio da Repblica, em seu art. 7, pargrafo nico, restringe os direitos constitucionais trabalhistas dos empregados domsticos aos seguintes: salrio mnimo, irredutibilidade salarial, dcimo terceiro salrio, repouso semanal remunerado, frias, licena gestante, licena-paternidade, aviso prvio, aposentadoria e integrao previdncia social. O art. 7, a, da CLT, por sua vez, estatui que os seus preceitos no se aplicam aos empregados domsticos, salvo quando for expressamente determinado em contrrio. Assim, em princpio, o direito indenizao prevista no art. 137 da CLT no se aplicaria ao empregado domstico, por ausncia de previso legal. Com efeito, a legislao de regncia do trabalho domstico (Lei n 5.859/1972) silente a respeito da extenso desse direito aos trabalhadores domsticos. A interpretao das normas jurdicas, contudo, deve atender ao postulado da integridade do direito. necessrio que o intrprete busque, na atividade hermenutica, a coerncia entre a histria institucional, firmada na jurisprudncia e na legislao, e os princpios constitucionais. Assim, o julgador deve, no exame do caso concreto, buscar a interpretao que melhor se acomode tanto histria institucional quanto aos princpios aplicveis hiptese. Ressalte-se que, conforme as modernas teorias reconstrutivistas do direito, de que so representantes autores como John Rawls, Jrgen Habermas e Ronald Dworkin, por coerncia no se deve entender a simples repetio de decises passadas, mas sim a justificao ou a rejeio daquelas decises a partir de um sistema de princpios nico e coerente. preciso verificar se as decises passadas so justificveis luz da melhor leitura possvel do sistema jurdico ou se esta leitura leva o intrprete a modificar seu entendimento. o que ensina Ronald Dworkin, na seguinte passagem: Ser a integridade apenas coerncia (decidir casos semelhantes da mesma maneira) sob um nome mais grandioso? Isso depende do que entendemos por coerncia ou casos semelhantes. Se uma instituio poltica s coerente quando repete suas decises anteriores o mais fiel ou precisamente possvel, ento a integridade no coerncia; , ao mesmo tempo, mais e menos. A integridade exige que as normas pblicas
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da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equidade na correta proporo. Uma instituio que aceite esse ideal s vezes ir, por esta razo, afastar-se da estreita linha das decises anteriores, em busca de fidelidade aos princpios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo. (DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 264) Assim, necessrio encontrar uma coerncia sistmica que leve em considerao tanto os princpios mais fundamentais aplicveis ao caso quanto a histria institucional, refletida tanto na jurisprudncia quanto na legislao. A partir desses pressupostos, entendo que o direito dobra legal previsto no art. 137 da CLT extensivo aos trabalhadores domsticos, em razo do princpio da isonomia. A Constituio da Repblica, ao estabelecer o rol dos direitos trabalhistas com status constitucional, assegurou aos empregados domsticos o direito fruio das frias, com o respectivo adicional, em igualdade com os demais trabalhadores. Nota-se, assim, o intuito do poder constituinte originrio de melhor amparar os trabalhadores domsticos. Ressalte-se ainda que recentes modificaes legislativas autorizam a concluso de que h um movimento histrico que revela a tendncia normativa de tornar cada vez mais equitativos os direitos dos trabalhadores domsticos em relao aos direitos usufrudos pelos demais empregados. Com efeito, a Lei n 11.324/2006 alterou o art. 3 da Lei n 5.859/72, ampliando o perodo de frias dos empregados domsticos para 30 dias, em paridade com os demais trabalhadores. A mesma lei estendeu s empregadas domsticas gestantes o direito estabilidade desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. A Lei n 10.208/2001, por sua vez, acrescentou o art. 3-A Lei de Regncia do Empregado Domstico, para autorizar a incluso facultativa do empregado no Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS. Essas alteraes legislativas, lidas luz do princpio da igualdade, autorizam a concluir que, cada vez mais, tem se tornado insustentvel a manuteno da desigualdade de direitos entre os empregados domsticos e os demais trabalhadores. Ressalte-se que, confirmando o acima disposto, o Decreto n 71.885 (que regulamentou a Lei n 5.859/72), j em 1973, reconheceu que, no tocante s frias entre as quais se inclui a indenizao por sua no concesso , as disposies da CLT so aplicveis tambm ao empregado domstico.
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Assim, mera decorrncia do princpio do igual tratamento o reconhecimento de que os empregados domsticos tm o direito dobra legal pela concesso das frias aps o prazo. Nesses termos, nego provimento ao recurso de revista da reclamada. II FRIAS NO CONCEDIDAS PAGAMENTO EM DOBRO a) Conhecimento A Eg. Turma negou provimento ao recurso de revista da reclamada, no tpico frias pagas e no gozadas pagamento dobrado, nos seguintes termos: Frias pagas e no gozadas Pagamento dobrado O Tribunal Regional assinalou que os documentos de fls. 40/41 no comprovam o pagamento das frias alm do salrio mensal. Portanto, reconheo que das frias foi remunerado apenas o tero constitucional, ante o contido nos recibos mencionados (fls. 92). Percebe-se, portanto, que o pagamento da remunerao mensal acrescida do tero constitucional sem a fruio das frias equivale retribuio do trabalho prestado no perodo, em que o tero constitucional deve ser compensado quando da paga efetiva das frias. Explica-se que o art. 134 da CLT impe a concesso das frias em um s perodo, nos doze meses subsequentes data em que o empregado tiver adquirido o direito. Isso porque na gnese desse instituto, encontram-se fundamentos relacionados s demais formas de limitao do tempo de trabalho: de natureza biolgica (combate aos problemas psicofisiolgicos provenientes da fadiga e da excessiva racionalizao do servio); de carter social (possibilita maior convvio familiar/social, prticas de atividades recreativas, culturais e fsicas, essenciais sade fsica e mental do indivduo); e de natureza econmica (o combate fadiga resulta em maior quantidade e melhor qualidade de servio, valendo salientar que o trabalhador estressado tem seu rendimento comprometido, por razes biolgicas, uma vez que o ser humano no suporta carga superior sua natureza, como destacado, incluindo-se, nesse item, maior nmero de empregos). Enfim, so inmeros os indicadores jurdicos, com respaldo em estudos mdicos e psicolgicos, a apontarem o desgaste do trabalhador aps um ano contnuo de trabalho, o que propicia a ocorrncia de diversos
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fenmenos psquicos e fsicos em virtude do cotido trabalho (mesmo ambiente de trabalho e repetio de tarefas, normalmente sob o fator estressante da cobrana de produtividade), sobretudo quando se trata de servio em que predomine o emprego das funes cerebrais. Na redao do dispositivo em comento, sobressai a preocupao do legislador em evitar que esse objetivo se desvirtue, tanto pelo interesse do empregador quanto pelo do empregado, que por vezes procura negociar esse direito por um pseudo-benefcio econmico incapaz de compensar o prejuzo causado, mesmo que a mdio ou longo prazo, pela ausncia do gozo regular das frias ou de outras formas de repouso previstas na legislao. Essa a razo do teor cogente da norma relativa concesso do perodo de frias, aps um ano de atividade laboral, cuja inobservncia atrai a aplicao do art. 129 c/c o art. 137, ambos da CLT, em que a sano ali consubstanciada no pagamento em dobro das frias no gozadas no perodo de fruio, sem prejuzo da remunerao, objetiva desencorajar a prtica desse ilcito trabalhista, sem que se cogite de pagamento em triplo das frias, j que a paga efetuada se vinculara contraprestao do trabalho prestado no perodo. Assim, mesmo que tenha havido o pagamento do salrio mensal acrescido do tero constitucional, constatada a no concesso das frias no prazo legal, impe-se o pagamento em dobro, sem prejuzo da remunerao, pois acima de tudo trata-se de direito decorrente de norma cogente, de finalidade protetiva do trabalhador, visando a sua higidez fsica e mental, em que apenas o acrscimo de 1/3 deve ser pago de forma simples, como determinado pelo Regional, pois j efetuado o seu pagamento por ocasio das frias pretensamente concedidas. Cite-se, aqui, a ttulo analgico, a Smula n 146 do TST, em que se firmara a tese de que o trabalho prestado em domingos e feriados, no compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal. Isso porque o repouso semanal remunerado, tanto quanto as frias, possui os mesmos indicadores de carter biolgico, social e econmico para a limitao do tempo de trabalho. Do exposto, nego provimento ao recurso. (fls. 168/169) A embargante alega que a condenao deve ser restrita ao pagamento da indenizao, j que, segundo afirma, as frias j teriam sido adimplidas e, assim, a manuteno da condenao implicaria o pagamento em triplo. Aponta ofensa aos arts. 137 e 896 da CLT. Colaciona arestos.
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De incio, registre-se que o Tribunal Regional consignou que o pagamento efetuado quitou apenas o trabalho prestado nos dias destinados s frias. Entender diversamente exigiria o reexame de fatos e provas, o que vedado pela Smula n 126/TST. Por outro lado, o direito s frias tem natureza constitucional (art. 7, inciso XVII). Trata-se de instituto destinado a proteger a sade do trabalhador, sendo, por esse motivo, irrenuncivel. O art. 137 da CLT preceitua que, concedidas as frias aps o prazo previsto no art. 134, incumbe ao empregador o pagamento em dobro da respectiva remunerao. Assim, na hiptese de o trabalhador prestar servios no perodo destinado s frias, tem direito ao pagamento dobrado, como afirmado pelas decises recorridas. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes desta Corte: FRIAS. PAGAMENTO EM DOBRO. O direito s frias consagrado em todas as legislaes por razes mdicas, familiares e sociais, e no Brasil, assegurado constitucionalmente art. 7, inciso XVII, estando disciplinado nos arts. 129 e seguintes da CLT. O art. 137 da CLT dispe que: Sempre que as frias forem concedidas aps o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagar em dobro a respectiva remunerao. Ora, o direito s frias irrenuncivel pelo empregado, e se forem pagas em dinheiro e no gozadas, o empregador sujeita-se ao pagamento da dobra prevista no art. 137 da CLT, no somente como forma de compensar a ausncia da dao do necessrio descanso anual, mas tambm como sano e desestmulo prtica ilegal. Recurso de revista conhecido e provido para acrescer condenao o pagamento da dobra das frias dos perodos aquisitivos no prescritos conforme descrito no item 7 da exordial. (RR-657.268/2000, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 22.04.2005) FRIAS PAGAS E NO USUFRUDAS. PAGAMENTO EM DOBRO. O legislador, ao instituir no art. 137 da CLT o pagamento em dobro das frias no gozadas, deixou clara a finalidade da lei, qual seja a de incentivar o descanso remunerado do empregado, com a reposio da vitalidade fsica e mental para uma nova jornada de trabalho, no prevendo excees. Assim, tem-se que a prestao de trabalho durante as frias equivale no-concesso de frias, na medida em que no atingido o intuito precpuo assegurado pela lei, dando ensejo ao
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pagamento em dobro. (RR-1.156/2000-005-15-00, Rel. Min. Brito Pereira, DJ 19.08.2005) FRIAS PAGAS MAS NO USUFRUDAS. PAGAMENTO EM DOBRO. O art. 137 da CLT expresso ao prever o pagamento em dobro das frias no gozadas durante o perodo concessivo. Assim, devidas em dobro. Recurso parcialmente conhecido e provido. (RR588.266/1999, Rel. Min. Jos Simpliciano Fernandes, 25.02.2005) Assim, obsta ao conhecimento do recurso a Smula n 333/TST. No conheo. Isto posto, Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho: I) Por unanimidade, conhecer dos embargos, no tpico Empregado Domstico Frias Dobra Legal Aplicabilidade Princpio da Igualdade, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, negar-lhes provimento, vencidos os Exmos. Ministros Aloysio Corra da Veiga e Vantuil Abdala; II) Por unanimidade, no conhecer dos embargos quanto ao tema Frias no concedidas Pagamento em Dobro. Braslia, 19 de novembro de 2007. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, relatora.

EXECUO. PENHORA. OFENSA AO PRINCPIO DA PROTEO DO SALRIO


AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO. PENHORA DE SALRIO. OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEO DO SALRIO. ART. 7, X, DA CONSTITUIO FEDERAL. Configurada a hiptese prevista no art. 896, 2, da CLT, d-se provimento ao agravo de instrumento para processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. EXECUO. PENHORA DE SALRIO. OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEO DO SALRIO. ART. 7, X, DA CONSTITUIO FEDERAL.
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Viola o princpio constitucional da proteo do salrio (art. 7, X) o acrdo do Tribunal Regional que determina a penhora do salrio do devedor na execuo trabalhista. Transgredir um princpio constitucional mais grave que violar uma regra. O inciso IV do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece a impenhorabilidade absoluta dos salrios, apenas cumpre a determinao do legislador constitucional de regulamentar a matria. Entendimento do Tribunal Superior do Trabalho acerca da nulidade da ordem de penhora de valores existentes na conta de salrio do devedor trabalhista j pacificado na Orientao Jurisprudencial n 153 da SBDI-2. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-941/1998-018-10-40 Ac. 1 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-941/1998-018-10-40.4 (agravo de instrumento convertido de mesmo nmero), em que so Recorrentes Aldo Aviani Filho e Outro e Recorridos Evaldo Fontineles Ramos e Embracon S/A Empresa Brasiliense. Contra a deciso da Presidncia do TRT da 10 Regio que negou seguimento ao recurso de revista (fls. 63-64), os co-executados interpem agravo de instrumento, conforme as razes s fls. 02-05, pretendendo o processamento do apelo cujo seguimento restou obstado. Decorreu o prazo legal sem oferecimento de contraminuta e contrarrazes (certido fl. 69). Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do Trabalho, por no estar caracterizada hiptese prevista no art. 83, 2, do Regimento Interno do TST. o relatrio. VOTO I AGRAVO DE INSTRUMENTO 1. CONHECIMENTO Presentes os pressupostos genricos de admissibilidade, conheo do agravo de instrumento.
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2. MRITO EXECUO PENHORA DE SALRIO OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEO DO SALRIO ART. 7, X, DA CONSTITUIO FEDERAL O Juzo a quo negou seguimento ao recurso de revista interposto pelos co-executados, scios da empresa devedora principal, por no constatar violao dos arts. 1, III, e 7, IV, VI e X, da Constituio da Repblica, a teor do art. 896, 2, da CLT. Os scios da empresa executada, ora agravantes, insistem no processamento do recurso de revista, ao argumento de ilegalidade da penhora de 30% do valor dos salrios do primeiro executado, em face do disposto no art. 649, IV, do CPC, bem como por se tratar, o primeiro agravante, de pessoa com mais de 73 anos de idade e acometida de doena grave (neoplasia maligna). Nesse sentido, apontam a violao dos arts. 1, III, e 7, IV, VI e X, da Constituio da Repblica. Com efeito, em face da natureza da matria controvertida e das singularidades do caso concreto e considerando, ainda, o entendimento fixado pela SBDI-2 do TST na Orientao Jurisprudencial n 153, entendo ser prudente mandar processar o recurso de revista, a fim de prevenir a violao do art. 7, X, da Carta Magna. Ante o exposto, configurada a hiptese prevista no art. 896, 2, da CLT, dou provimento ao agravo de instrumento e determino o julgamento do recurso de revista, observada a sistemtica prevista na Resoluo Administrativa n 928/2003 do Tribunal Superior do Trabalho. II RECURSO DE REVISTA 1. CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos genricos de admissibilidade, analiso os especficos do recurso de revista, que est sendo processado em virtude do provimento do agravo de instrumento. EXECUO PENHORA DE SALRIO OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEO DO SALRIO ART. 7, X, DA CONSTITUIO FEDERAL O Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio, mediante o acrdo s fls. 46-51 e deciso complementar s fls. 52-56, negou provimento ao agravo
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de petio interposto pelos executados, scios da empresa devedora na execuo trabalhista, conforme o fundamento sintetizado na ementa, verbis: PENHORA SOBRE SALRIO. POSSIBILIDADE. A impenhorabilidade absoluta dos salrios prescrita no art. 649, IV, do CPC encontra exceo exclusivamente nas prestaes alimentcias. Sendo incontestvel o carter alimentcio do crdito do exequente, correto o enquadramento desse na exceo prevista na citada norma. Nas razes do recurso de revista, os executados sustentam a ilegalidade da penhora de 30% do valor dos salrios do primeiro executado, em face do disposto no art. 649, IV, do CPC, bem como por se tratar de pessoa com mais de 73 anos de idade e acometida de doena grave (neoplasia maligna), razo por que a deciso regional violou os arts. 1, III, e 7, IV, VI e X, da Constituio Federal. anlise. A teor do art. 896, 2, da CLT e da Smula n 266 do Tribunal Superior do Trabalho: a admissibilidade do recurso de revista interposto de acrdo proferido em agravo de petio, na liquidao de sentena ou em processo incidente na execuo, inclusive os embargos de terceiro, depende de demonstrao inequvoca de violncia direta Constituio Federal. No recurso de revista houve indicao de violao da Constituio da Repblica. Assim, cabe perquirir quanto ao cumprimento do requisito do pressuposto dos temas constitucionais suscitados, conforme preconizado na Smula n 297 do Tribunal Superior do Trabalho, e se a violao fora literal e direta ou indireta e reflexa, uma vez que a regra da impenhorabilidade dos salrios encontra previso em norma infraconstitucional (art. 649, IV, do CPC). No agravo de petio interposto perante a Corte Regional, os recorrentes apenas lograram apontar violao do art. 7, X, da Constituio Federal/88, acerca do qual houve debate e deciso prvios na instncia ordinria, de modo que os demais preceitos constitucionais invocados, a par de constiturem inovao recursal, no foram objeto de prequestionamento. Resta, portanto, analisar o cabimento do recurso de revista em execuo de sentena luz da indicada violao ao art. 7, X, da Constituio Federal, que dispe, verbis: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...)
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X proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa. O princpio da proteo do salrio que, antes de 05.10.1988, era consagrado apenas no texto de normas inferiores (art. 462 da CLT e art. 649, IV, do CPC), passou a constar explicitamente da Constituio da Repblica (art. 7, IV, VI e X). A lei conferia proteo ao salrio de vrios modos: contra o empregador, contra os credores do empregador, contra o empregado e contra os credores do empregado. Por conta dessa proteo que, alm de irredutveis, os salrios so impenhorveis, irrenunciveis e constituem crditos privilegiados na falncia e na recuperao judicial da empresa, alm de constituir crime a reteno dolosa do salrio (apropriao indbita). A regra normativa da impenhorabilidade absoluta dos salrios tem previso no art. 649, IV, do CPC, verbis: Art. 649. So absolutamente impenhorveis: (...) IV os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste artigo. (Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006) No projeto de lei que foi convertido na Lei n 11.382, de 2006, incluiu-se o 3 do art. 649 do CPC, considerando penhorvel at 40% do total recebido mensalmente a ttulo de salrios acima de 20 salrios mnimos, aps os descontos legais. Entretanto, o citado dispositivo recebeu veto presidencial, fundado no fato de que o projeto de lei quebra o dogma da impenhorabilidade absoluta de todas as verbas de natureza alimentar (...), em ordem a proteger o salrio na forma do disposto no art. 7, X, da Constituio Federal. Logo, viola o princpio constitucional da proteo do salrio (art. 7, X) o acrdo do Tribunal Regional que determina a penhora do salrio do devedor na execuo trabalhista. Transgredir um princpio constitucional mais grave que violar uma regra. O inciso IV do art. 649 do Cdigo de Processo Civil, que estabelece a impenhorabilidade absoluta dos salrios, apenas cumpre a determinao do
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legislador constitucional de regulamentar a matria, da porque no se trata de violao indireta ou reflexa da Constituio da Repblica. O reconhecimento da invalidade da penhora da conta de salrio, em face de impenhorabilidade absoluta, j se encontra pacificado no mbito desta Corte Superior pela Orientao Jurisprudencial n 153 da SBDI-2, verbis: MANDADO DE SEGURANA. EXECUO. ORDEM DE PENHORA SOBRE VALORES EXISTENTES EM CONTA SALRIO. ART. 649, IV, DO CPC. ILEGALIDADE. Ofende direito lquido e certo deciso que determina o bloqueio de numerrio existente em conta salrio, para satisfao de crdito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicao ou poupana, visto que o art. 649, IV, do CPC contm norma imperativa que no admite interpretao ampliativa, sendo a exceo prevista no art. 649, 2, do CPC espcie, e no gnero de crdito de natureza alimentcia, no englobando o crdito trabalhista. (DJE divulgado em 03, 04 e 05.12.2008) A aplicao da jurisprudncia iterativa, notria e atual da SBDI-2 do TST plenamente cabvel como fundamento do mrito do recurso de revista em execuo, nos termos do art. 896, 2, da CLT, quando se verificar violao direta e literal da Constituio da Repblica. A ser admitida a discusso do tema somente em sede de recurso ordinrio em mandado de segurana, estar-se-ia privilegiando a indevida utilizao da ao mandamental, com rito procedimental especial e seus desdobramentos, para impugnar deciso na execuo trabalhista, em substituio aos recursos cabveis: agravo de petio e recurso de revista, em prejuzo do princpio da razovel durao do processo e da celeridade em sua tramitao (art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal). Do exposto, conheo do recurso de revista por violao do art. 7, X, da Constituio da Repblica. 2. MRITO EXECUO PENHORA DE SALRIO OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEO DO SALRIO ART. 7, X, DA CONSTITUIO FEDERAL No mrito, conhecido o recurso de revista por violao do art. 7, X, da Constituio da Repblica, dou-lhe provimento para, reformando o acrdo
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recorrido, decretar a nulidade da ordem judicial e determinar o levantamento da penhora que recaiu sobre a conta de salrios dos recorrentes, cujos valores apreendidos devem ser devolvidos aos seus titulares. Isto posto, Acordam os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) Conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; II) Conhecer do recurso de revista, por violao do art. 7, X, da Constituio da Repblica, e no mrito, dar-lhe provimento para, reformando o acrdo recorrido, decretar a nulidade da ordem judicial e determinar o levantamento da penhora que recaiu sobre a conta de salrios dos recorrentes, cujos valores apreendidos devem ser devolvidos aos seus titulares. Braslia, 18 de maro de 2009. Walmir Oliveira da Costa, relator.

EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. HIPTESES DE CABIMENTO


1. PROCESSO DE EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL RECURSO DE REVISTA HIPTESES DE CABIMENTO Sob o rigor do 2 do art. 896 da CLT c/c a Smula n 266 do TST, o recurso de revista em sede de execuo de sentena, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, apenas admitido em caso de ofensa direta e literal a preceito da Constituio Federal. Nas execues de ttulos executivos extrajudiciais perante a Justia do Trabalho termos de ajustamento de conduta firmados em Inquritos Civis Pblicos e termos de transao celebrada perante Comisso de Concilio Prvia (CLT, art. 876) e certides de inscrio em dvida ativa resultantes de multas impostas pela fiscalizao do trabalho (Constituio Federal, art. 114, VII) , todavia, as aes autnomas ou incidentais de defesa instauram atividade judicial de ndole cognitiva. De fato, enquanto a execuo de ttulo judicial tem por pressuposto o processo (atualmente fase) de conhecimento, em que os litigantes discutem amplamente os aspectos de fato e de direito reputados relevantes, inclusive manipulando os recursos que entenderem convenientes, na execuo de ttulo extrajudicial no h etapa judicial antecedente que viabilize o regular exerccio do direito constitucional de ampla defesa (Constituio Federal, art. 5, LIV). Da porque,
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enquanto na execuo fundada em ttulo judicial so restritas as matrias de defesa (CLT, art. 884, 1; art. 475-L do CPC), na execuo de ttulo extrajudicial no h de lege lata nenhuma espcie de limite (CPC, art. 745, I a V, c/c o art. 16, 2, da Lei n 6.830/80). Nesse cenrio, se a jurisdio ordinria exercitada nas aes de impugnao aforadas em execuo de ttulo extrajudicial encerra atividade cognitiva ampla, sem os limites prprios s execues de ttulos judiciais (CPC, arts. 467 a 474), evidente que podero ocorrer situaes de risco unidade e integridade do direito federal, o que justifica no apenas o cabimento, mas a prpria convenincia da atuao da jurisdio extraordinria, embora nos exatos limites previstos nas alneas a a c do art. 896 da CLT. Sendo assim, por imperativo constitucional (CF, art. 5, LIV), o cabimento de recurso de revista contra deciso regional proferida em sede de execuo de ttulo extrajudicial h de ser analisado no sob o prisma do 2 do art. 896 da CLT, mas das alneas a a c do referido preceito consolidado. 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESISTNCIA DE AO DE EMBARGOS EXECUO FISCAL CONDIO LEGAL PARA PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO DE DBITO FISCAL EXTINO DO PROCESSO SEM EXAME DO MRITO VIOLAO AO ART. 269, V, DO CPC NO CONFIGURAO Hiptese em que a parte manifesta desistncia da ao incidental de embargos execuo fiscal, com o objetivo de beneficiar-se do parcelamento da dvida objeto da cobrana judicial, nos moldes do art. 4, II, da Lei n 10.684/03. Pretenso recursal fundada na retificao do pronunciamento judicial editado com suporte no art. 267, VIII, do CPC, de sorte que, reconhecida a renncia do direto de resistncia judicial cobrana do referido dbito (art. 4, II, da Lei n 10.684/03), seja o processo extinto com exame do mrito (CPC, art. 269, V). Declarao de desistncia da ao adequadamente interpretada pelo rgo jurisdicional (CPC, art. 267, VIII), notadamente em razo da natureza administrativa do procedimento disciplinado pela Lei n 10.684/03, ao qual incide o ato de renncia manifestado pela parte devedora, passvel, se o caso, de invocao pela Fazenda Pblica em eventual ao judicial futura manipulada pelo devedor. Violao ao art. 269, V, do CPC no configurada. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Processo n TST-AIRR-2.500/2005-067-15-40 Ac. 3 Turma)
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-2500/2005-067-15-40.0, em que agravante Unio (PGFN) e agravado Botafogo Futebol Clube. O Vice-Presidente do Tribunal Regional da 15 Regio negou seguimento ao recurso de revista interposto pela Unio, com fundamento no art. 896, 2, CLT e na Smula n 266 do TST (fl. 125). Inconformada, a Unio interpe agravo de instrumento, sustentando que a revista merece processamento, com base na alnea c do art. 896 da CLT (fls. 2/6). No foram apresentadas contraminuta ao agravo ou contrarrazes revista. (fl. 128) O Ministrio Pblico do Trabalho opina pelo no provimento do agravo (fls. 131/133). o relatrio. VOTO 1 CONHECIMENTO Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo de instrumento. 2 MRITO Eis o teor da deciso que negou seguimento ao recurso de revista: EXECUO FISCAL. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO A agravante deixou de fundamentar seu apelo, uma vez que no apontou ofensa direta Constituio Federal, como exigem o art. 86, 2, da CLT e a Smula n 266 do c. TST. Por outro lado, no ensejam o cabimento do presente apelo, nesta fase executria, as hipteses de divergncia jurisprudencial, bem como de violao de preceito de lei orginria, por falta de amparo legal. CONCLUSO Denego seguimento ao recurso de revista. (fls. 125)
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Assevera a agravante tratar-se de hiptese de execuo fiscal promovida pela Unio para a cobrana de crdito inscrito em dvida ativa, e no de execuo de sentena como prev o 2 do art. 896 da CLT, que sustenta merecer interpretao restritiva. Afirma que, em se tratando de recurso interposto em sede de ao de embargos execuo fiscal, incide a alnea c do art. 896, e no a regra excepcional do 2 do dispositivo. Com razo. Dispe o 2 do art. 896 da CLT: Das decises proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execuo de sentena, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, no caber recurso de revista, salvo na hiptese de ofensa direta e literal de norma da Constituio Federal. (destaquei) Depreende-se da leitura do dispositivo legal supratranscrito que no se admite interposio de recurso de revista contra julgamentos proferidos pelas Cortes Regionais em execuo de sentena e em incidente de embargos de terceiro. O referido preceito legal impe restrio utilizao do recurso de revista no processo executivo, prtica introduzida pelo legislador nos meados do sculo passado, com a edio da Lei n 2.244/54. A norma restritiva de acesso instncia extraordinria sofreu pequena alterao com a Lei n 5.442/68. E a Lei n 7.701/88 conferiu redao semelhante a atual, colocando-a no 4 do art. 896. Posteriormente, a Lei n 9.756/98 introduziu outras pequenas alteraes, realinhando a norma no 2 do art. 896 da CLT, atualmente em vigor. No difcil perceber, luz da mens legis da multicitada norma, que a limitao imposta na lei pressupe a existncia de um provimento jurisdicional proferido no processo agora fase de conhecimento. De fato, quando o dispositivo legal examinado refere-se execuo de sentena (em sentido lato, alcanando tambm os acrdos), reporta-se indubitavelmente necessidade de prvio equacionamento da controvrsia na etapa cognitiva, situao em que o contraditrio amplamente posto disposio das partes. Isso sucede, semelhantemente, quando a regra alude ao processo incidente de embargos de terceiro, cuja oposio condiciona-se ocorrncia
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de turbao ou esbulho dos bens de posse de terceiro num processo em que este no parte (art. 1.046 e seguintes do CPC). No entanto, o esprito da lei em destaque e mesmo a vontade do legislador (mens legislatoris) jamais levou em considerao a possibilidade de execuo de ttulos extrajudiciais na Justia do Trabalho. Realmente, a norma jurdica restritiva de acesso via extraordinria em sede de execuo foi editada num cenrio de ausncia de ttulo executivo extrajudicial no processo trabalhista. Tal contexto foi transformado a partir da admisso da execuo autnoma dos termos de conciliao entabulados frente s comisses de conciliao prvia e de ajustamento de conduta firmados perante o Ministrio Pblico do Trabalho (art. 876 da CLT, com a redao da Lei n 9.958/00), bem assim, a partir da Emenda Constitucional n 45/04 e das certides de inscrio na dvida ativa da Unio relativas s penalidades aplicadas pela fiscalizao do trabalho. Logo, o 2 do art. 896 consolidado no se revela compatvel com as hipteses de execuo de ttulos extrajudiciais. Cumpre ter presente, ainda, que a regra inscrita no 2 do art. 896 da CLT estabelece exceo ao direito de interpor o recurso de revista, sendo certo que, conforme reza conhecida regra de hermenutica, as situaes excepcionais no comportam interpretao ampliativa. Consoante a linha de raciocnio ora desenvolvida, os recursos de revista aviados nas execues de ttulos extrajudiciais devem ser regulados pelas normas das alneas a, b e c do art. 896 da CLT, sob pena de maltrato aos princpios constitucionais do devido processo legal, da inafastabilidade da jurisdio e do contraditrio. Note-se que a possibilidade de acesso tutela jurisdicional efetiva e a faculdade de exerccio do contraditrio ostentam a condio de direitos fundamentais, inscritos no catlogo constante do art. 5 da Carta Magna. Deve-se ter em mente que a perspectiva jurdico-objetiva dos direitos fundamentais funciona como princpio informador da ordem jurdica, exercendo influncia sobre todo o ordenamento, inclusive com o fornecimento de diretrizes para os rgos legislativos, executivos e judicirios (Ingo Wolfgang Sarlet). sob esses paradigmas, de magnitude constitucional (art. 5, XXXV e LIV, da Constituio Federal), que o cabimento do recurso de revista na execuo de ttulos extrajudiciais deve ser admitido, com fulcro nas alneas a e c do art. 896 da CLT, de modo a permitir que o TST exera com amplitude a
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importante misso de uniformizar a interpretao da legislao no mbito da Justia do Trabalho. Feitas essas consideraes acerca da possibilidade de interposio de recurso de revista das decises proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho em execuo de ttulos extrajudiciais, assinalo que o recurso de revista da Unio, embora por fundamentos distintos dos adotados na deciso denegatria de admissibilidade, no se viabiliza por ofensa ao art. 269, V, do CPC, na forma do art. 896, c, da CLT. Assim decidiu o Tribunal a quo no acrdo impugnado: Conheo do agravo interposto, haja vista a satisfao dos pressupostos necessrios sua admissibilidade. Trata-se de embargos execuo fiscal, os quais foram julgados extintos sem resoluo do mrito, ante a desistncia do embargante (fl. 55). A embargada-agravante interps agravo de petio (fls. 58/61), aduzindo, em sntese, que o feito deve ser julgado extinto com resoluo do mrito, ante a adeso do embargante ao parcelamento do crdito exequendo, nos termos da Lei n 10.684/2003. A r. sentena de origem, no aspecto, admitiu a anuncia tcita da embargada, tendo em vista o teor da manifestao de fls. 39/49 (fl. 55). Primeiramente, ressalte-se que nos termos do art. 515, 3, do CPC (aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho art. 769 da CLT), nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento. o que ocorre no caso em tela. Assim, despicienda, no aspecto, a remessa dos autos Vara de origem para a apreciao das questes. Veja-se que o embargante-agravado, na manifestao de fls. 52/ 53, ao admitir a sua adeso ao parcelamento do dbito (em conformidade com as alegaes contidas na impugnao da embargada de fls. 39/49), na forma da Lei n 10.684/03, requereu a desistncia da ao. Nos termos do art. 4, II, da Lei n 10.684/03, o parcelamento previsto no art. 1 somente ser admitido no caso de o sujeito passivo desistir de eventual recurso e/ou da ao judicial proposta. Nessa esteira, considerado o teor da impugnao de fls. 39/49 que admitiu a existncia da adeso do embargante ao parcelamento
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previsto na citada lei , irretocvel a concluso do Juzo a quo ao julgar extinto o feito sem exame do mrito, na forma do art. 267, VIII, do CPC. Posto isso, decide-se: conhecer e negar provimento ao apelo interposto, mantendo inalterada a r. sentena de origem, nos termos da fundamentao. A agravante afirma, em seu pedido de revista, que o agravado desistiu da ao de embargos execuo fiscal, na forma do art. 4, II, da Lei n 10.684/ 03, em face da adeso ao parcelamento previsto no aludido diploma legal. Afirma que a desistncia a que se refere o art. 4, II, da Lei n 10.684/03 encerra verdadeira renncia, fato que implica a extino do processo com resoluo meritria (art. 269, V, do CPC), e no sem julgamento do mrito como decidido na origem. O art. 4, II, da Lei n 10.684/03 estabelece: Art. 4 O parcelamento a que se refere o art. 1: (...) II somente alcanar dbitos que se encontrarem com exigibilidade suspensa por fora dos incisos III a V do art. 151 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, no caso de o sujeito passivo desistir expressamente e de forma irrevogvel da impugnao ou do recurso interposto, ou da ao judicial proposta, e renunciar a quaisquer alegaes de direito sobre as quais se fundam os referidos processos administrativos e aes judiciais, relativamente matria cujo respectivo dbito queira parcelar. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II, o valor da verba de sucumbncia ser de um por cento do valor do dbito consolidado decorrente da desistncia da respectiva ao judicial. (grifei) O legislador, como se v, no foi muito feliz na redao do inciso II do artigo acima reproduzido, ora mencionando a necessidade de desistncia da ao, ora afirmando a imprescindibilidade de renncia s alegaes de direito. Contudo, a par de o pargrafo nico referir-se novamente desistncia da ao judicial, deve-se levar em conta que o agravado, na pea s fls. 52/53, efetivamente desistiu da ao, no tendo formulado pleito de homologao de renncia. Ademais, se a parte agravada pretendeu beneficiar-se do regime da Lei n 10.684/03, a qual estabelece, como visto, a condio sine qua non invocada
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pela agravante para o parcelamento do dbito, evidente que a eventual renncia s alegaes de direito sobre as quais se fundam (...) aes judiciais produz efeitos diretamente entre os litigantes, podendo, quando muito e se necessrio, ser suscitada pela agravante em eventual ao judicial proposta pelo contribuinte. Deve ser realado que o parcelamento do dbito fiscal realizado na esfera administrativa, margem, pois, da senda jurisdicional, sendo esta a razo pela qual a parte que se pretenda dele beneficiar deva desistir da ao judicial proposta. Nesse cenrio, a adeso da parte ao referido procedimento no implica, necessria e objetivamente, o reconhecimento judicial de renncia a teses jurdicas oponveis ao Fisco. Independentemente da confisso da dvida, de forma irretratvel e irrevogvel, perante o Fisco, que pode ser considerada em eventual futura discusso judicial, insista-se, o desfecho do presente processo no escapa da aplicao do art. 267, VIII, do CPC, no havendo de se falar em ofensa ao art. 269, V, do mesmo diploma legal. Por essas razes, nego provimento ao agravo de instrumento, embora por fundamentos distintos daqueles inscritos na deciso agravada. Isto posto, Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. Braslia, 12 de agosto de 2009. Douglas Alencar Rodrigues, juiz convocado relator.

LIMITAO AO DIREITO POTESTATIVO DE DISPENSA


RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA DA PARTE ADVERSA CONHECIDO E PROVIDO. INTERPRETAO DE NORMA REGULAMENTAR. LIMITAO AO DIREITO POTESTATIVO DE DISPENSA. LIBERDADE DE EXERCCIO DO DIREITO DE CTEDRA. ART. 7, I, DA CONSTITUIO FEDERAL. CONTRARIEDADE SMULA N 126 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. VIOLAO DO ART. 896 DA CLT IDENTIFICADA. A interpretao e alcance de norma regimental que regula e disciplina a organizao do reclamado, instituio de ensino
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superior, no que concerne dispensa do empregado professor, em clara limitao do ato potestativo de rescindir o contrato por denncia vazia, quando se reporta justa causa, no impede o exerccio desse ato potestativo de dispensa, apenas o subordina a um prvio inqurito, para a constatao efetiva de justa causa para o despedimento, a fim de se evitar o carter de retaliao que possa da exsurgir, ou mesmo coibir possvel contaminao da liberdade do exerccio regular do direito de ctedra. De modo que, sendo esse o esprito da regra inserta no regimento interno do reclamado, o seu contedo, longe de ser taxativo, reveste-se de uma natureza eminentemente interpretativa, incapaz de viabilizar violao literal do inciso I do art. 7 da Constituio Federal, cuja regra jamais teve o condo de impedir outras formas capazes de assegurar, em face das melhorias das condies sociais do empregado, garantias de emprego. Assim, pelo fato se tratar de questo interpretativa, a c. Turma, ao conhecer do recurso de revista do reclamado por violao do art. 7, inciso I, da Constituio da Repblica, acabou por lhe conferir m aplicao, motivo por que vulnerou a disposio contida no art. 896 da CLT. Recurso de embargos conhecido e provido para restabelecer o v. acrdo regional. (Processo n TST-E-ED-RR-1.645/1991-006-10-42 Ac. SBDI 1)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declarao em Recurso de Revista n TST-E-ED-RR-1645/1991-006-10-42.0, em que so Embargantes Centro de Ensino Unificado de Braslia CEUB e Maria Izabel Brunacci Ferreira dos Santos e outros e so Embargados os mesmos. A c. Terceira Turma, mediante o v. acrdo de fls. 662-687, da lavra da Exma. Sra. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado, por violao do art. 7, inciso I, da Constituio Federal, ante a restrio ao poder potestativo de extino do contrato de trabalho por denncia vazia, dando-lhe, no mrito, parcial provimento para, superado o fundamento adotado no v. acrdo regional, determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal Regional de origem, a fim de que prossiga no exame daqueles remanescentes, como entender de direito. O reclamado ops embargos de declarao s fls. 689-693 e os reclamantes s fls. 694-701, que foram ambos rejeitados, ex vi do v. acrdo de fls. 704-710.
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Inconformados, os reclamantes interpem este recurso de embargos, s fls. 712-730, com fulcro no art. 894, letra b, da CLT. Alegam violao do art. 896, alnea b, da CLT, ao argumento de que o fato de a matria envolver discusso a respeito de norma regulamentar no poderia exceder o mbito de jurisdio do Tribunal prolator da deciso recorrida, e por isso, inviabilizado o reconhecimento de afronta ao art. 7, inciso I, da Constituio Federal, que, se houvesse, seria reflexa. Sustentam que o conhecimento do recurso de revista do reclamado, ante a concluso de inexistncia do carter punitivo da dispensa, da no subsuno do caso norma regulamentar, importou em contrariedade Smula n 126 deste c. Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que a c. Turma, ao assim concluir, procedeu ao reexame de fatos e provas, o que vedado nesta instncia extraordinria, e por isso, tambm houve violao do art. 896 da CLT. Aduzem a consonncia da r. deciso regional com a Smula n 77 do c. Tribunal Superior do Trabalho, motivo por que o conhecimento do recurso de revista do reclamado implicou contrariedade Smula n 333 tambm desta Corte e violao do 5 do art. 896 da CLT. Aludem m aplicao do art. 7, inciso I, da Constituio Federal, em face de interpretao conferida pela c. Turma em detrimento de direito fundamental assegurado nesse preceito ao trabalhador de proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria. Trazem arestos para a demonstrao de divergncia jurisprudencial. O reclamado tambm interps embargos s fls. 732-744, com apoio no art. 894 da CLT. Suscita a nulidade do v. acrdo proferido pela c. Turma, por negativa de prestao jurisdicional, ao argumento de no ter havido pronunciamento sobre questes relevantes ao deslinde da controvrsia postas em embargos de declarao relacionadas determinao de retorno dos autos ao eg. Tribunal Regional, indicando violao dos arts. 832 da CLT e 93, inciso IX, da Constituio Federal. Insurge-se contra a determinao de devoluo dos autos ao eg. Tribunal de origem para o prosseguimento do julgamento, apontando violao dos arts. 515, 2, 499, 473, 460 e 512 do CPC; 5, incisos XXXVI e LIV, da Constituio da Repblica; alm de contrariedade s Orientaes Jurisprudenciais ns. 62 e 256 da SDI-1 e Smula n 393 do c. Tribunal Superior do Trabalho Impugnao foi apresentada pelo reclamado e pelos reclamantes s fls. 750-764 e 767-777, respectivamente. No houve manifestao da douta Procuradoria-Geral do Ministrio Pblico do Trabalho. o relatrio.
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VOTO VIOLAO DO ART. 896 DA CLT. RECURSO DE REVISTA DA PARTE ADVERSA CONHECIDO E PROVIDO. INTERPRETAO DE NORMA REGULAMENTAR. LIMITAO AO DIREITO POTESTATIVO DE DISPENSA. ART. 7, I, DA CONSTITUIO FEDERAL. CONTRARIEDADE SMULA N 126 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. CONHECIMENTO A c. Turma conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado, por violao do art. 7, inciso I, da Constituio Federal, ante a restrio ao poder potestativo de extino do contrato de trabalho por denncia vazia perpetrada pelo eg. Tribunal Regional, ao determinar a reintegrao dos reclamantes ao emprego pela inobservncia de norma regulamentar, que dispunha sobre prvio inqurito para a dispensa. No mrito, foi dado parcial provimento para, superado o fundamento adotado no v. acrdo regional quanto necessidade de a dispensa ser precedida por inqurito, determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal Regional de origem a fim de que prossiga no exame daqueles remanescentes, como entender de direito. A tal propsito consignou a c. Turma, ao fazer remisso, de incio, concluso alcanada pelo eg. Tribunal Regional do Trabalho: s fls. 157/161 (a fls. 412/416 dos autos originais), o Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio negou provimento ao recurso ordinrio do reclamado. Eis os fundamentos do acrdo: A sentena determinou a reintegrao dos reclamantes, tendo em vista que o reclamado no poderia demitir seus empregados, sem justa causa, de acordo com o Regimento Interno. No se conforma a empresa, sob o argumento de que o art. 143 do seu Regimento Interno refere-se apenas demisso aplicada como sano, e no ao caso dos autos, em que apenas utilizou de seu poder diretivo de resilir os contratos de trabalho, pagando todas as indenizaes legais. Toda empresa possui o poder de resilir os contratos de trabalho, desde que seus empregados no sejam portadores de estabilidade. Tal prerrogativa se justifica no fato de que, ocorrendo a demisso imotivada, o empregado far jus indenizao e pagamento de verbas rescisrias.
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No caso dos autos, verdade que o Regimento Interno do reclamado, ao prever a realizao de inqurito administrativo para apurao de falta grave, o fez referindo-se a sanes disciplinares, ou seja, contrariamente ao decidido na sentena, o Regimento Interno no criou qualquer tipo de estabilidade aos empregados do reclamado, mantendo-se o seu poder diretivo de resilir os contratos de trabalho. fato que os reclamantes foram demitidos sem justa causa, ou seja, no lhes foi atribuda a prtica de quaisquer das faltas previstas no art. 143 do Regimento Interno. O argumento do recorrente de que, tendo a resciso ocorrido, sem justa causa, e tendo sido pagas todas as verbas rescisrias, nenhum direito restaria assegurado aos reclamantes. Entretanto, o simples fato de a resciso contratual ter ocorrido sem justa causa no suficiente para provar que no houve qualquer punio aos reclamantes, concentrando-se a o cerne da questo. Antes do ajuizamento da presente reclamao trabalhista, os reclamantes propuseram ao cautelar, com o objetivo de impedir as rescises contratuais. Na pea de defesa da referida ao cautelar o ora recorrente traz argumentos interessantes para o deslinde da presente controvrsia, quais sejam: 1) no se nega que as atitudes de pura indisciplina de alguns deles professores demitidos/reclamantes foram e continuaro a ser inaceitas e repelidas pela administrao Ceubense (a fls. 266, in fine); 2) o que no pode o requerente (CEUB) deixar de reagir indisciplina e ao desrespeito, mormente se este decai para a ofensa em nvel de pessoa para pessoa (a fls. 269, 1). Alm destes excertos extrados da defesa na cautelar, a fls. 230 consta uma carta enviada pelo presidente do Recorrente que expressamente diz: 1. Considerando que determinados professores, no decorrer do semestre passado, ao mesmo tempo em que desenvolviam no CEUB atividades estranhas ao ensino e provocavam quebra de acordo j firmado, outros ultrapassavam os limites de boa educao, referindo-se de forma ofensiva aos dirigentes do CEUB e prpria Instituio, restou caracterizada falta grave; 2. A Diretoria do CEUB, depois de proceder a detido exame da atitude desses professores, exame esse feito com a iseno de qualquer aspecto que no os da legislao do trabalho, concluiu pela demisso dos referidos professores, pretendendo, inclusive, sustentar em qualquer ao judicial proposta contra o CEUB, a justificativa dessas demisses.
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Como se no bastassem tais provas, o recorrente, na prpria pea recursal em que defende a inexistncia de motivao para o rompimento do vnculo laboral, diz que ao curso dos insultos e das acusaes, a Diretoria, no mais os suportando, rompeu, de forma definitiva, com os manifestantes recorridos, autores, naquela poca, da dita cautelar. (a fls. 354) Com a devida vnia dos argumentos expendidos no recurso, resta plenamente comprovado que o reclamado resiliu os contratos de trabalho dos professores recorridos em punio s suas atitudes durante as negociaes salariais e a deflagrao do movimento paredista. O simples fato de as rescises contratuais terem sido formalizadas como sem justa causa no suficiente para desconsiderarmos os motivos que confessadamente levaram o reclamado a demitir os reclamantes. Restou comprovado que as resilies contratuais foram punitivas, em razo do procedimento adotado pelos reclamantes, que no agradou o reclamado. Sem adentrarmos na questo relativa existncia ou no de justa causa, pois estranha ao caso dos autos, o importante que os reclamantes no poderiam ter sido demitidos sem a realizao de inqurito administrativo, como previsto no pargrafo nico do art. 143 do Regimento Interno do recorrente. Assim sendo, mantenho a sentena, que determinou a reintegrao dos reclamantes aos seus empregos no reclamado, com o percebimento de todas as vantagens legais referidas no decisum primrio. (a fls. 158/ 161 grifei) Opostos embargos de declarao pelo reclamado e pelos reclamantes, foram acolhidos para prestar esclarecimentos. Interposto recurso de revista, esta C. Turma, no acrdo a fls. 251/254, deu provimento ao apelo para declarar nulidade por negativa de prestao jurisdicional. Em face da deciso proferida pelo TST, o TRT proferiu nova deciso, a fls. 426/438, a fim de julgar os embargos de declarao opostos pelas partes. Eis o teor do acrdo: 2 Mrito 2.1. DOS EMBARGOS DECLARATRIOS APRESENTADOS PELO RECLAMADO Diz o reclamado que o recurso ordinrio que interps visou apenas insistir em sua tese no sentido de que o regulamento interno no exigia
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inqurito para os casos de dispensa sem justa causa, j que utilizado o termo demisso, que tem conotao de punio e, portanto, s pode corresponder dispensa com justa causa. Aponta contradio no acrdo, pois em dado momento o regulamento foi dito estranho hiptese, para depois ser aplicado fls. 421. Por outro lado, outra contradio configurou-se quando a sentena foi mantida, mas o acrdo adotou fundamento diverso (existncia de motivao). Requer a acolhida dos embargos para que esclarea o v. acrdo que a base de sua deciso foi a existncia de motivao para a dispensa, e no o regulamento, pois o mesmo no se aplica hiptese, como afirmado pelo mesmo julgado (a fls. 422). Insiste em que seria incua a utilizao de inqurito administrativo para a dispensa sem justa causa. Aponta tambm omisso do julgado, pretendendo resposta seguinte questo: Qual a lei que veda a empresa optar pela dispensa sem justa causa, ao invs da justa causa? fls. 423. Caso esta Eg. Turma insista em adotar o regulamento como fundamento, requer a resposta outra indagao: Se o mesmo fala, nos artigos apreciados, em algum momento, em dispensa sem justa causa como punio, e se o instituto demisso est no item das punies?, Por derradeiro, preciso que a Eg. Turma, atendendo ao comando do Enunciado n 297/TST, ao qual est vinculado futuramente o embargante, emita tese acerca do dito violado art. 7, I, CF, expressamente tratado nas razes de RO. Pois bem. Os julgamentos antes prolatados para resolver os embargos declaratrios foram anulados uma vez, por negativa de prestao jurisdicional no que toca contradio apontada e, nos termos da deciso a fls. 520/523, realmente existente; outra vez, porque acolhidos e emprestado efeito modificativo para julgar improcedente a ao sem a oitiva da parte contrria, em afronta ao entendimento cristalizado atravs da OJ 142/SDI-1 do col. TST. Sendo assim, passo a analisar todas as alegaes contidas nos embargos declaratrios do reclamado, por partes.
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a) Contradio: O regulamento foi dito estranho hiptese, para depois ser aplicado fls. 421. Decidiu esta Eg. 2 Turma, pelo conhecimento e no provimento do recurso do reclamado e, quando da fundamentao, iniciou-se por fixar algumas premissas: Toda empresa possui o poder de resilir os contratos de trabalho, desde que seus empregados no sejam portadores de estabilidade. Tal prerrogativa se justifica no fato de que, ocorrendo a demisso imotivada, o empregado far jus indenizao e pagamento de verbas rescisrias. No caso dos autos, verdade que o regimento interno do reclamado, ao prever a realizao do inqurito administrativo para apurao de falta grave, o fez referindo-se a sanes disciplinares, ou seja, contrariamente ao decidido na sentena, o Regimento Interno no criou qualquer tipo de estabilidade aos empregados do reclamado, mantendo-se o seu poder diretivo de resilir os contratos de trabalho. fato que os reclamantes foram demitidos sem justa causa, ou seja, no lhes foi atribuda a prtica de quaisquer das faltas previstas no art. 143 do Regimento Interno. O argumento do recorrente de que, tendo a resciso ocorrido, sem justa causa, e tendo sido pagas todas as verbas rescisrias, nenhum direito restaria assegurado aos reclamantes. (a fls. 414) Criou-se uma enorme celeuma diante do que constou nesses pargrafos, porque contraditrios com a concluso de que: Com a devida vnia dos argumentos expendidos no recurso, resta plenamente comprovado que o reclamado resiliu os contratos de trabalho dos professores recorridos em punio s suas atitudes durante as negociaes salariais e a deflagrao do movimento paredista. O simples fato de as rescises contratuais terem sido formalizadas como sem justa causa no suficiente para desconsiderarmos os motivos que confessadamente levaram o reclamado a demitir os reclamantes. Restou comprovado que as resilies contratuais foram punitivas, em razo do procedimento adotado pelos reclamantes, que no agradou o reclamado. Sem adentrarmos na questo relativa existncia ou no de justa causa, pois estranha ao caso dos autos, o importante que os reclamantes no poderiam ter sido demitidos sem a realizao de inqurito administrativo, como previsto no pargrafo nico do art.143 do Regimento Interno do recorrente. (a fls. 415/416)
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Em respeito ao entendimento externado atravs da deciso a fls. 520/523, no cabe pronunciamento a respeito da existncia ou no do alegado vcio. Passo a sanar a contradio j declarada como existente no acrdo embargando. Todavia, data venia do entendimento manifestado por esta Egr. Turma no acrdo a fls. 579/581, no vislumbro na aplicao de efeito modificativo ao julgado a soluo adequada para sanar a contradio. A leitura que tenho daquelas premissas, colocadas no incio da fundamentao quando da prolao do acrdo embargando, que foi realizada uma interpretao literal do art. 143 do Regimento Interno do reclamado, em tese, concluindo-se pela previso de necessidade de apurao mediante inqurito administrativo como procedimento prvio apenas das demisses em razo da prtica de falta grave, e no para todas as modalidades de resilio dos contratos de trabalho dos empregados do CEUB, como entendeu o juiz de primeiro grau. Isso o que est redigido nos trs primeiros pargrafos a fls. 414, aqui transcritos anteriormente. Posteriormente, passou-se a narrar a tese que o recorrente exps em seu Recurso Ordinrio o que est no pargrafo que se inicia com a orao: fato que os reclamantes foram demitidos sem justa causa. Em seguida, esta Eg. Turma constatou que: o simples fato de a resciso contratual ter ocorrido sem justa causa no suficiente para provar que no houve qualquer punio aos reclamantes, concentrandose a o cerne da questo (a fls. 414). E, a partir da, a fundamentao norteou-se, diante dos vrios elementos de prova nos autos, pela constatao de que o contexto formal criado pelo reclamado, ou seja, a despedida sem justa causa do reclamante, estava a acobertar os verdadeiros fatos: o reclamado demitiu os reclamantes em resposta postura deles durante as negociaes salariais e a deflagrao do movimento paredista. Entendeu o empregador que houve atitudes de pura indisciplina, desrespeito, ofensa em nvel de pessoa para pessoa, insultos, acusaes etc. (a fls. 230, 266, 269 e 354). Diante desse contexto e visando sanar a contradio apontada, tenho que os 4 e 5 a fls. 414 devem ser reescritos, invertendo-se a ordem das oraes naquele primeiro ( 4) e modificando a expresso resciso contratual ter ocorrido sem justa causa, de modo a esclarecer,
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ainda mais, o sentido do raciocnio construdo naquele julgado, sempre tendo como norte que o objetivo da deciso nos embargos declaratrio reexprimir o julgado, e no julgar novamente. Leia-se nos 4 e 5 a fls. 414: O argumento do recorrente de que, tendo a resciso ocorrido sem justa causa, e tendo sido pagas todas as verbas rescisrias, nenhum direito restaria assegurado aos reclamantes, vez que foram demitidos sem justa causa, ou seja, no lhes foi atribuda a prtica de quaisquer das faltas previstas no art. 143 do Regimento Interno. Entretanto, o simples fato de a resciso contratual ter sido formalizada como ocorrida sem justa causa no suficiente para provar que no houve qualquer punio aos reclamantes, concentrando-se a o cerne da questo. b) Segunda contradio apontada: a sentena foi mantida, mas o acrdo adotou fundamento diverso. Neste particular, no h contradio (art. 535, inciso I, do CPC) que o vcio que ocorre quando o voto apresenta concluses inconciliveis, diz respeito a proposies logicamente antagnicas contidas no corpo do prprio acrdo embargado, ou seja, aquela detectada entre os fundamentos ou entre estes e o dispositivo. No pode ser resolvida em embargos declaratrios contradio entre o fundamento acolhido no acrdo e aqueles adotados na deciso que buscou revisar. De qualquer sorte, a amplitude do efeito devolutivo dos recursos, segundo o 1 do art. 515 do CPC, o qual dispe que sero objeto de apreciao no tribunal todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro. O 2 dispe expressamente que: quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais. Assim, quando a pretenso deduzida com dois ou mais fundamentos, ou, ainda, a defesa realizada tambm com base em mais de um fundamento, ainda que o juiz tenha acolhido ou examinado apenas um deles, os demais fundamentos podem ser apreciados pelo tribunal, no julgamento da apelao. Por exemplo: o ru alega pagamento e prescrio da dvida, ou seja, duas causas de extino da obrigao; o
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juiz entende ter havido prescrio e nem examina a questo do pagamento; havendo apelao o tribunal pode decidir sobre a existncia ou no do pagamento. (NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 5. ed. So Paulo: RT, 2001, p. 997) Na seara trabalhista, com muito mais razo a amplitude da devoluo do recurso deve ser aplicada. Enfatizando tal vertente, a recente OJ 340 da SDI-1 do col. TST, que se refere especificamente ao 1 do art. 515 do CPC, mas sua inteligncia ressalta a amplitude do recurso: 340. EFEITO DEVOLUTIVO. PROFUNDIDADE. RECURSO ORDINRIO. ART. 515, 1, DO CPC. APLICAO. O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinrio, que se extrai do 1 do art. 515 do CPC, transfere automaticamente ao Tribunal a apreciao de fundamento da defesa no examinado pela sentena, ainda que no renovado em contra-razes. No se aplica, todavia, ao caso de pedido no apreciado na sentena. c) Para que esclarea o v. acrdo que a base de sua deciso foi a existncia de motivao para a dispensa, e no o regulamento, pois o mesmo no se aplica hiptese, como afirmado pelo mesmo julgado. (a fls. 422) Justamente por entender que a demisso foi motivada, pois que foi levada a efeito em resposta s atitudes dos reclamantes, que o acrdo fixou que deveria ser precedida de apurao por meio de inqurito administrativo. d) Qual a lei que veda a empresa optar pela dispensa sem justa causa, ao invs da justa causa? (fls. 423) Primeiro, cumpre ressaltar que os embargos declaratrios no se prestam a responder questionrio da parte, mas apenas para prestar esclarecimentos. Ressalto que, embora no expressamente consignado, o Relator daquele acrdo, lavrado quando ainda no muito em voga o instituto do abuso de direito, aplicou sua inteligncia brilhantemente. A prestao jurisdicional primou pela observncia do contexto que surgiu dos fatos em detrimento da documentao providenciada aplicao do Princpio da Primazia da Realidade. O Direito do Trabalho norteia-se pelo Princpio da Primazia da Realidade, segundo o qual em caso de discordncia entre o que ocorre
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na prtica e o que emerge de documentos ou acordos, deve dar-se preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no terreno dos fatos (Amrico Pl Rodriguez. In: Princpios do Direito do Trabalho, LTr, 3. ed., p. 217). Alm disso, no se questiona da titularidade, pelo empregador, do direito potestativo de resilio dos contratos que celebrou, dispensando empregados sem justa causa. O que vedado por lei o abuso desse direito, de modo a violar as regras protecionistas do Ordenamento Laboral nulos so quaisquer atos praticados com o intuito de desvirtu-las. Inteligncia do art. 9 da CLT. e) Outra indagao: se o mesmo fala, nos artigos apreciados, em algum momento, em dispensa sem justa causa como punio, e se o instituto demisso est no item das punies? No h omisso neste particular. Como j dito em item anterior, a primeira premissa fixada no acrdo embargando foi o alcance da previso contida no Regulamento do CEUB a respeito do inqurito administrativo: Toda empresa possui o poder de resilir os contratos de trabalho, desde que seus empregados no sejam portadores de estabilidade. Tal prerrogativa se justifica no fato de que, ocorrendo a demisso imotivada, o empregado far jus indenizao e pagamento de verbas rescisrias. No caso dos autos, verdade que o regimento interno do reclamado, ao prever a realizao do inqurito administrativo para apurao de falta grave, o fez referindo-se a sanes disciplinares, ou seja, contrariamente ao decidido na sentena, o Regimento Interno no criou qualquer tipo de estabilidade aos empregados do reclamado, mantendo-se o seu poder diretivo de resilir os contratos de trabalho (a fls. 414). f) Omisso: tese acerca do dito violado art. 7, I, CF, expressamente tratado nas razes de RO. Pretende o reclamado, ora embargante, que a Eg. Turma, atendendo ao comando do Enunciado n 297 TST, ao qual est vinculado futuramente o embargante, emita tese acerca do dito violado art. 7, I, CF, expressamente tratado nas razes de RO (a fls. 423). No h omisso no julgado, porque deixou de dizer da violao ou no a dispositivo de lei ou da Constituio Federal.
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O Enunciado n 297 do col. TST disciplina que RECURSO. PREQUESTIONAMENTO. Diz-se prequestionada a matria quando na deciso impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe parte interessada interpor embargos declaratrios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de precluso. Ainda no mesmo sentido, a inteligncia da OJ 72 da SDI-2 do col. TST: o prequestionamento diz respeito matria e no, necessariamente, ao dispositivo legal tido por violado. 2.2. DOS EMBARGOS DECLARATRIOS APRESENTADOS PELOS RECLAMANTES (a fls. 425/434) Alegam os autores que o acrdo, a despeito de acolher o pedido, deixou de analisar outras teses trazidas com a exordial e renovadas em contra-razes (existncia de motivao poltica a justificar a demisso dos reclamantes; estabilidade garantida em norma coletiva; alguns dos reclamantes so dirigentes de associao profissional). Salientou a importncia da discusso a respeito porque caso o reclamado interponha recurso de revista, entendem eles que tero fragilizada sua defesa por apenas o fundamento fixado no acrdo embargando poder ser questionado. Falece razo aos embargantes. O acrdo substitui a sentena e, quando do julgamento, esta Eg. 2 Turma decidiu manter o deferimento do pedido dos reclamantes e a deciso est fundamentada. A fundamentao requisito de validade das decises jurisdicionais (CF, art. 93, inciso IX). tambm o elemento que d legitimidade da funo estatal exercida pelo Judicirio, justamente porque na fundamentao que reside a possibilidade de pacificao do conflito e tambm discusso e rediscusso tanto no mbito social como por outros rgos judiciais. Mas o juiz no est obrigado a analisar ou, como pretendem os reclamantes, acolher todas as teses propostas pelas partes, sendo exposta fundamentao suficiente acolhida ou rejeio do pedido est cumprido o mandamento constitucional. Por outro lado, o prequestionamento, como j dito em item anterior, diz respeito a discusso anterior da matria, e no de todas as
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causas de pedir apresentadas pela parte. A matria, o tema estabilidade, foi exatamente o cerne da controvrsia resolvida no acrdo embargando, suficientemente fundamentado. III CONCLUSO Isto posto, conheo dos embargos e, no mrito, nego provimento queles apresentados pelos reclamantes e dou provimento parcial aos embargos do reclamado para conferir esclarecimentos s partes e, emitindo nova redao aos 4 e 5 da fls. 414, sanar a contradio apontada (a fls. 428/437). s fls. 443/447, o reclamado ops embargos de declarao, apontando omisso quanto disciplina do art. 143 do Regimento Interno, ao pagamento de verbas rescisrias e inexistncia de provas acerca do fato de que as demisses decorreram do movimento grevista. No julgamento dos Embargos de Declarao, assim consignou o Tribunal Regional: 2.2. Resciso contratual. Regimento interno do Reclamado. Requer a embargante que conste registrado no acrdo a disciplina do art. 143 do seu Regulamento Interno, bem como que se expresse que o comando do aludido artigo tem como nica e exclusiva destinao a demisso por falta grave de que trata o art. 482 da CLT (a fls. 724). Assevera, tambm, que a nova redao dada pelo acrdo embargado aos 4 e 5 da fls. 414 resultou em omisso, pois passou a constar que o argumento recursal de que a resciso foi formalizada sem justa causa, com o pagamento de todas as verbas rescisrias decorrentes. Aduz, todavia, que os aludidos dados sejam consignados pelo rgo julgador, j que o col. TST apenas parte de premissas materializadas no acrdo regional, e no na nas alegaes das partes. Sem razo a embargante. simples leitura do acrdo embargado (a fls.704/716) verificase que as questes relevantes ao deslinde da controvrsia articuladas pelas partes foram analisadas e resolvidas. Assim, conquanto inexista no julgado embargado qualquer omisso, para uma completa prestao jurisdicional, transcrevo o teor do art. 143 do Regimento Interno da Reclamada (a fls. 103): Art. 143. A demisso ocorrer nos seguintes casos:
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I reincidncia em falta punida com suspeio; II desrespeito proibio legal de propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social ou de defesa de preconceitos de raa ou de classe; III nas hipteses do art. 482 da Consolidao das Leis do Trabalho, desde que este Regimento no comine para o fato pena menos grave. Pargrafo nico. A demisso ser aplicada por escrito, com base em inqurito determinado pelo Diretor da faculdade a que pertena o professor. Logo, esclareo que a contradio apontada nas razes dos embargos declaratrios anteriores no sentido de que o regulamento foi dito estranho hiptese, para depois ser aplicado foi devidamente sanada, restando clara a questo relativa aplicao do regimento interno resilio contratual dos autores (a fls. 707/710). Como j dito na deciso embargada, o que emerge dos elementos probatrios dos autos que a dispensa sem justa causa formalizada pelo reclamado, estava encobrindo os verdadeiros fatos, quais sejam, que o reclamado rescindiu os contratos de trabalho dos autores em resposta postura dos mesmos durante as negociaes salariais e a deflagrao do movimento paredista. Portanto, esposou-se o entendimento de que as demisses foram motivadas, com natureza punitiva, em face do comportamento dos autores e, por tal motivo, deveriam ser precedidas de apurao por inqurito administrativo, conforme previsto no Regimento Interno. Assim, no obstante inexista no julgado omisso a ensejar a posio de embargos declaratrios, dou provimento a esses para prestar os esclarecimentos acima (a fls. 457/459). (...) A discusso cinge-se extenso a ser conferida interpretao dada pelo Eg. Tribunal Regional ao Regimento Interno do Reclamado. Fez-se consignar no acrdo regional que a norma regulamentar, ao contrrio do que assinalado na sentena, no conferiu garantia de emprego aos seus trabalhadores, mas to-s previu a realizao de inqurito administrativo para apurao de falta grave, mantendo-se inalterado o seu poder diretivo de resilir os contratos de trabalho (a fls.
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158). Importante sublinhar que, a fls. 457, ao julgar Embargos de Declarao opostos pelo Reclamado, o Eg. Tribunal Regional transcreveu em sua literalidade o dispositivo em debate, onde se v que, como bem assinalado, foi assegurada a realizao de prvio inqurito administrativo apenas para as hipteses que indica, quais sejam: I reincidncia em falta punida com suspeio; II desrespeito proibio legal de propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social ou de defesa de preconceitos de raa ou de classe; III nas hipteses do art. 482 da Consolidao das Leis do Trabalho, desde que este Regimento no comine para o fato pena menos grave (a fls. 458). Conclui-se, pois, que a finalidade da disposio contratual era garantir exclusivamente ao empregado que fosse demitido mediante a imputao de comportamento faltoso com consequncias nas verbas rescisrias a que teria jus um procedimento interno no qual teria oportunidade de se defender. Pois bem. Embora tenha sido essa a delimitao conferida interpretao do dispositivo regulamentar, o Eg. Tribunal Regional, ao aplicar a norma ao caso concreto, entendeu que a despedida sem justa causa dos Reclamantes exigiria a prvia realizao de inqurito administrativo. Para tanto, afirmou que, em verdade, ela se deu em virtude de juzo punitivo, no obstante tenham sido asseguradas na resciso todas as verbas devidas. No ordenamento jurdico ptrio, como se sabe, vige a concepo de que a garantia de emprego ampla e abstrata conferida pelo direito de ordem apenas econmica. A concluso advm da leitura do inciso I do art. 7 da Constituio da Repblica, que ao mencionar a referida garantia, assegura, ao menos por enquanto, apenas o direito mencionado no art. 10, inciso I, do ADCT. Vige, portanto, o chamado poder potestativo de terminao do contrato de trabalho. Ao lado do direito extino do contrato por dispensa sem justa causa que se materializa pela resilio por iniciativa do empregador, por denncia vazia foi positivado entre ns o princpio da norma mais favorvel caput do art. 7 da Constituio. Segundo ele, alm das normas jurdicas aplicadas ao contrato de trabalho, possvel que o empregador, utilizando-se de seu poder regulamentar, fixe outros direitos,
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que se incorporaro ao patrimnio jurdico dos trabalhadores art. 468 da CLT. Essas, as duas normas jurdicas que demandam aplicao na hiptese, as quais, se tomadas em seus estritos mbitos de projeo, apontam para a melhor soluo da controvrsia. Em primeiro lugar preciso relembrar da autorizao legal dispensa sem justa causa: o empregador, desde que no atue i) contra o direito hipteses legais de estabilidade; ii) contra disposies coletivas hipteses convencionais de estabilidade; iii) contra normas regulamentares e contratuais hipteses avenadas de estabilidade; ou iv) em abuso de direito, est autorizado a despedir seu empregado por denncia vazia, ou seja, sem indicao de fundamentos fticos ou jurdicos. O Eg. Tribunal Regional, como demonstrado, declarou nula a despedida pelo exclusivo fundamento indicado no item iii acima, no obstante tenham os Reclamantes apontado outros fundamentos, o que ser oportunamente apreciado. Contudo, como verificado, o prprio Eg. Tribunal Regional, ao interpretar a extenso da proteo regulamentar, consignou que foi pactuada a obrigao de realizao de prvio inqurito administrativo como condio de dispensa para as hipteses que indicou. Ainda no tocante aos fatos, consignou que os Reclamantes foram dispensados sem justa causa, com a estrita observncia da garantia de emprego econmica vigente em nosso ordenamento (art. 10, inciso I, do ADCT). No obstante o panorama ftico delineado, entendeu que a despedida sem justa causa representaria um juzo punitivo, decorrente do comportamento dos Reclamantes, o que tornaria exigvel o inqurito administrativo prvio prescrito na norma regulamentar. Ao decidir dessa forma, distanciou-se da interpretao por ele mesmo conferida norma regulamentar, que se destinaria s hipteses de demisso dos empregados acusados do cometimento de uma das faltas mencionadas no referido dispositivo contratual. Ou bem o Eg. Tribunal Regional poderia assumir a existncia de abuso de direito no exerccio do poder potestativo de terminao do contrato se concebesse ilicitude no suposto juzo punitivo que referiu , ou poderia indicar que a melhor interpretao da norma regulamentar seria no sentido de que o inqurito administrativo era compulsrio para todas as formas de dispensa.
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preciso sublinhar a questo. A dispensa sem justa causa, por se tratar de denncia vazia em sede constitucional, pode decorrer de qualquer razo lcita, podendo guardar inclusive contedo punitivo. Abstratamente, basta imaginar uma das hipteses previstas no art. 482 da CLT que, apesar da previso legal, no guardasse no caso concreto a gravidade necessria, como um dia de falta injustificada. Embora tal fato dificilmente justificaria a resoluo do contrato por justa causa, nada impede que o empregador, exercendo direito regularmente previsto, ponha fim relao jurdica, desde que observe as consequncias econmicas pertinentes, mesmo se tratando de dispensa por juzo punitivo. Dessa forma, reconhecido que a previso regulamentar se dirige apenas hiptese de imputao de comportamento condenvel a empregado, facultando-lhe, assim, o direito de defesa em relao imputao, no possvel estender seus efeitos para o caso concreto em virtude da natureza da motivao do ato. Conclui-se, por todo o exposto, que o Eg. Tribunal Regional, ao restringir o poder potestativo de extino do contrato de trabalho por denncia vazia sem invocar validamente qualquer das limitaes possveis a esse direito, negou vigncia ao art. 7, inciso I, da Constituio da Repblica. A negativa de vigncia ao referido dispositivo acarreta, indubitavelmente, sua direta violao. Como mencionado, a discusso no gira em torno da ofensa ao disposto no Regimento Interno do Reclamado. que o Eg. Tribunal Regional, ao interpretar a norma regulamentar, delimitou o crculo de sua projeo, sob o qual no se agasalha a situao concreta discutida. No obstante, entendeu que uma certa caracterstica do caso concreto que, repita-se, apresenta-se alheia eficcia obrigacional da norma regulamentar limitaria o poder potestativo da resilio. (fls. 675-686) Quando da apreciao dos embargos de declarao opostos pelos reclamantes, a c. Turma reforou seu entendimento de ter havido restrio ao poder potestativo de denncia vazia do contrato de trabalho, ao concluir que: Como demonstrado, esta C. Turma, em acrdo a fls. 662/687, deu provimento ao Recurso de Revista do Reclamado para, superando o fundamento adotado no acrdo recorrido para justificar a nulidade da dispensa dos Reclamantes, determinar o retorno dos autos ao Eg. Tribunal
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Regional, para que prossiga no julgamento da matria, como entender de direito. Os Reclamantes opem Embargos de Declarao a fls. 694/701. Sustentam a ocorrncia de cinco omisses no julgado, a saber: i) afirmao inequvoca do Eg. Tribunal Regional quanto ao descumprimento, pelo Reclamado, das normas regulamentares, no havendo se falar em contradio; ii) bice da alnea b do art. 896 da CLT, aplicvel hiptese; iii) bice da Smula n 77/TST ao conhecimento do apelo; iv) fundamentao do Eg. Tribunal Regional de ocorrncia de abuso de direito na dispensa; v) bice da Smula n 126/TST ao conhecimento do apelo. No tocante ao primeiro fundamento, no se cogita de omisso. Restou expressamente consignado no julgamento do Recurso de Revista que o Eg. Tribunal Regional, embora tenha reconhecido a nulidade da dispensa invocando o regulamento do empregador, em verdade, exarou juzo de valor a partir da natureza punitiva da dispensa, o que, segundo entendeu, atrairia a exigncia do prvio inqurito administrativo. Esta C. Turma, contudo, entendeu de forma diversa, afirmando que do teor do regulamento conforme delineado no acrdo regional, registre-se no emanava semelhante obrigao: O Eg. Tribunal Regional, como demonstrado, declarou nula a despedida pelo exclusivo fundamento indicado no item iii acima, no obstante tenham os Reclamantes apontado outros fundamentos, o que ser oportunamente apreciado. Contudo, como verificado, o prprio Eg. Tribunal Regional, ao interpretar a extenso da proteo regulamentar, consignou que foi pactuada a obrigao de realizao de prvio inqurito administrativo como condio de dispensa para as hipteses que indicou. Ainda no tocante aos fatos, consignou que os Reclamantes foram dispensados sem justa causa, com a estrita observncia da garantia de emprego econmica vigente em nosso ordenamento (art. 10, inciso I, do ADCT). No obstante o panorama ftico delineado, entendeu que a despedida sem justa causa representaria um juzo punitivo, decorrente do comportamento dos Reclamantes, o que tornaria exigvel o inqurito administrativo prvio prescrito na norma regulamentar. Ao decidir dessa forma, distanciou-se da interpretao por ele mesmo conferida norma regulamentar, que se destinaria s hipteses
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de demisso dos empregados acusados do cometimento de uma das faltas mencionadas no referido dispositivo contratual (a fls. 685). Dessa forma, entendeu esta C. Turma que, no obstante haver afirmado o Eg. Tribunal Regional que o caso concreto atrairia a incidncia da exigncia regulamentar de realizao de prvio inqurito administrativo, dos termos emanados do regulamento transcritos no acrdo regional no se justifica a vinculao. No h falar, portanto, de omisso, no particular. Pelo mesmo fundamento, no se verifica a terceira omisso arguida pelos Reclamantes. Assentado que o Regulamento da Empresa no conferia o direito instaurao de prvio inqurito administrativo para as hipteses de dispensa sem justa causa, no h falar em aplicao do entendimento consubstanciado na Smula n 77/TST. No pertinente hiptese o permissivo da alnea b do art. 896 da CLT. Consignado no acrdo regional todos os fatos necessrios anlise da controvrsia a se incluindo o teor das disposies regulamentares acerca da demisso de empregados a divergncia jurisprudencial no se apresenta como nico meio para o conhecimento do apelo. Assim, presentes as condies de conhecimento do apelo pelo permissivo da alnea c do art. 896 da CLT, no se h falar em omisses no julgamento do Recurso de Revista. Pelo mesmo motivo, no h falar em pertinncia do bice da Smula n 126/TST. Ficam afastadas, pois, as segunda e quinta omisses. No se verifica, por fim, a quarta omisso indicada. que o Eg. Tribunal Regional, ao afirmar abusiva a dispensa, o fez por entender ter ela sido processada em desacordo com as normas regulamentares, como se l a fls. 685: No obstante o panorama ftico delineado, entendeu que a despedida sem justa causa representaria um juzo punitivo, decorrente do comportamento dos Reclamantes, o que tornaria exigvel o inqurito administrativo prvio prescrito na norma regulamentar. No se verifica, pois, nenhuma das omisses apontadas, impondose a rejeio dos Embargos de Declarao. (fls. 708-710) Nas razes de recurso de embargos, os reclamantes sustentam que o recurso de revista do reclamado no merecia ter sido conhecido, porque a matria envolve discusso a respeito de norma regulamentar que no excede o mbito de jurisdio do Tribunal prolator da deciso recorrida a inviabilizar,
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por isso, o reconhecimento de afronta ao art. 7, inciso I, da Constituio Federal, que, se houvesse, seria reflexa. Alegam que a concluso de inexistncia do carter punitivo da dispensa, da no subsuno do caso norma regulamentar, importou em contrariedade Smula n 126 deste c. Tribunal Superior do Trabalho. Aludem m aplicao do art. 7, inciso I, da Constituio Federal, em face de interpretao conferida pela c. Turma em detrimento de direito fundamental assegurado nesse preceito ao trabalhador de proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria. Trazem arestos para a demonstrao de divergncia jurisprudencial. Indicam violao do art. 896 da CLT. Infere-se do v. acrdo embargado que a matria recai no alcance e aplicao da regra contida em norma regulamentar atinente demisso do empregado professor. O art. 7, inciso I, da Constituio Federal assim dispe: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: I relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. Verifica-se, assim, se tratar de questo interpretativa, de modo que a c. Turma, ao conhecer do recurso de revista do reclamado por violao literal do art. 7, inciso I, da Constituio da Repblica, acabou por lhe conferir m aplicao, motivo por que vulnerou a disposio contida no art. 896 da CLT. Com esses fundamentos, conheo dos embargos por violao do art. 896 da CLT, por contrariedade Smula n 126 e m-aplicao do art. 7, inciso I, da Constituio da Repblica. 2 MRITO Cinge-se a controvrsia a respeito do carter enunciativo ou taxativo de norma constante de regulamento da empresa referente necessidade de prvio inqurito administrativo para o ato de dispensar. J tive oportunidade de alhures examinar essa questo quando ainda atuando como magistrado de primeiro grau. A princpio a questo no comportaria maior reflexo diante da instabilidade no emprego vigente no atual texto constitucional. Em suma, ao empregador possvel, de regra, despedir seu empregado por simples denncia vazia do contrato de trabalho.
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At a, qualquer ato de iniciativa do empregador que tenha por finalidade romper imotivadamente o contrato de trabalho dos seus empregados encontraria somente o bice da indenizao prevista no art. 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. O ato potestativo do empregador, de regra geral, exercitvel toda vez que no mais quiser dar continuidade relao de emprego, ir encontrar, por outro lado, limites legais e/ou contratuais ao seu exerccio, tornando legtima continuidade do contrato de trabalho que, para extinguir-se depender do cumprimento dos requisitos na lei e/ou na conveno contidos. Assim que a norma legal estabelece a impossibilidade do exerccio do poder de dispensa dos empregados, contratual e legalmente estveis, restringindo, por outro lado, a dispensa imotivada quando no cumpridas formalidades ad solenitatem, exigidas para o ato. Questo relevante, contudo, e de extrema preocupao, com relao ao regulamento das sociedades de ensino superior ou das universidades, a inibio do ato potestativo de dispensa por conveno. E no esta uma clusula recente, mas antiga, que tinha uma caracterstica: garantir a liberdade do exerccio do direito de ctedra exatamente para que o professor universitrio no pudesse ser dispensado por posicionamentos ou manifestaes livres de pensamento em seu mister. Notadamente, em pocas em que havia pouca liberdade de expresso e, acima de tudo, um rumo ideolgico que se impunha s universidades particulares, para que pudessem obter at a prpria titulao e continuidade na sua atuao, essa clusula de liberdade de exerccio do direito de ctedra, que visava exatamente a consagrar essa liberdade, impedia ou criava um ato potestativo de inibio da dispensa sem justa causa ou arbitrria. A liberdade do exerccio do direito de ctedra deve permear o processo de ensino e aprendizagem, a fim de assegurar a autonomia intelectual e o pensamento crtico imprescindveis ao magistrio superior. Notvel a lio de Charles de Secondat, Senhor de La Brde e Baro de Montesquieu, poltico, filsofo e escritor francs, autor da consagrada Teoria da Separao dos Poderes, para quem la libert signifie le droit non pas de tout faire mais de faire tout ce que les lois permettent, em sua no menos famosa obra O Esprito das Leis, doutrina bsica da cincia poltica, no livro dcimo primeiro dedicado liberdade poltica quando assinala que: A liberdade poltica no consiste em fazer o que se quer. Num Estado, isto , numa sociedade onde h leis, a liberdade no pode consistir
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seno em poder fazer o que se deve querer, e a no ser constrangido a fazer o que no se deve querer. (In: Lesprit des lois, XI, 3) A matria ora em debate, portanto, est jungida ao mbito de aplicao do inciso XIII do art. 5, que assegura o livre exerccio profissional, e do inciso I do art. 7, que veda a dispensa arbitrria do trabalhador, ambos da Constituio da Repblica inseridos no captulo destinado aos direitos fundamentais. Elucidativo o que preconiza o eminente Ministro Gilmar Mendes, quando dispe sobre a teoria do dever de proteo relativa aos direitos fundamentais: A concepo que identifica os direitos fundamentais como princpios objetivos legitima a ideia de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa Abwehrrecht), mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra agresso propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats). (...) A jurisprudncia da Corte Constitucional alem acabou por consolidar entendimento no sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado no apenas de se abster de intervir no mbito de proteo desses direitos, mas tambm de proteger esses direitos contra a agresso ensejada por atos de terceiros. Essa interpretao do Bundesverfassungsgericht empresta sem dvida uma nova dimenso aos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado evolua da posio de adversrio (Gegner) para uma funo de guardio desses direitos (Grundrechtsfreund oder Grundrechtsgarant). (...) Os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno (Eingriffsverbote) expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), mas tambm uma proibio de omisso (Untermassverbote). (In: Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 217-218) Sem adentrar no mbito da discusso da conceituao da vedao de dispensa imotivada ou sem justa causa como direito fundamental, o que demandaria uma extensa incurso nos princpios que regem a matria, alm da
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questo constitucional inserida em seu contexto, limita-se a controvrsia na interpretao e alcance da norma regimental que regula e disciplina a organizao do Ceub, no que concerne dispensa do empregado professor. A norma em comento foi inteiramente reproduzida no v. acrdo proferido pelo eg. Tribunal Regional, como se pode observar do excerto acima referido pela c. Turma no r. julgado ora embargado. Trata-se do art. 143 do Regimento Interno do CEUB, cujo teor assim estabelece: Art. 143. A demisso ocorrer nos seguintes casos: I reincidncia em falta punida com suspeio; II desrespeito proibio legal de propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem poltica e social ou de defesa de preconceitos de raa ou de classe; III nas hipteses do art. 482 da Consolidao das Leis do Trabalho, desde que este Regimento no comine para o fato pena menos grave; Pargrafo nico. A demisso ser aplicada por escrito, com base em inqurito determinado pelo Diretor da faculdade a que pertena o professor. primeira vista no teria maior esforo de interpretao. Literalmente a pena de dispensa s existir como sano. A dispensa imotivada no pena mas ato potestativo. No entanto, a interpretao literal do texto em questo suscita dvidas na sua aplicabilidade. Com efeito, necessrio se torna que o Juiz, diante da dvida, para que no deixe de cumprir a sua misso constitucional, tenha assegurada a livre pesquisa do direito. Longe vai o tempo da automtica interpretao do texto, consubstanciada na velha hermenutica, assim como dissera Montesquieu certa vez: Les juges de la nation ne sont que la bouche que prononce les paroles de la loi, des tres inanims que nem peuvent modrer la force ni la rigueur. Ao contrrio, a livre investigao do Direito d-nos mostra, cada vez maior, de que a lacuna e a omisso do texto permitem ao aplicador da lei sua adequao ao caso concreto, diante dos motivos que o norteou.
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No caso, para melhor entender o fim a que se destina o captulo da pena de dispensa do professor pergunta-se: Qual a finalidade de os estatutos da faculdade restringirem o ato potestativo da dispensa? A resposta no outra. Trata-se de garantir a liberdade do exerccio da ctedra. A faculdade ao fazer inserir nos seus estatutos a pena da dispensa, terminou por retirar a possibilidade da dispensa arbitrria do professor. Restringiu ela esta dispensa aos casos que trata no art. 143 de seu regimento interno. Nesse contexto, a matria em debate deve ser dirimida luz do princpio da continuidade da relao de emprego, que o saudoso Amrico Pl Rodrigues to bem disps ao tratar de sua origem e fundamento: Tudo o que vise conservao da fonte de trabalho, a dar segurana ao trabalhador, constitui no apenas um benefcio para ele, enquanto lhe transmite uma sensao de tranquilidade, mas tambm redunda em benefcio da prpria empresa e, atravs dela, da sociedade, na medida em que contribui para aumentar o lucro e melhorar o clima social das relaes entre as partes. (In: Princpios de Direito do Trabalho. Wagner D. Giglio. Reed. 5. tir. So Paulo: LTr, 1997. p. 139) verdade, pois, que a dispensa por justa causa no estaria subordinada a inqurito, exatamente porque ela poderia ser exercida a qualquer momento. Se o professor era acusado de crime ou se o tivesse cometido, totalmente desnecessrio e despiciendo o inqurito. Bastava a dispensa imediata. Quando a norma se reporta justa causa, no falta grave, tambm no impede o exerccio do ato potestativo de dispensa. Nunca impediu, apenas o subordina a um prvio inqurito, para a constatao efetiva de justa causa para o despedimento, a fim de se evitar o carter de retaliao que possa da exsurgir, ou mesmo coibir possvel contaminao da liberdade do exerccio regular do direito de ctedra. Esse, portanto, o esprito da regra inserta no regimento interno do reclamado, e s por isso se v que o seu contedo, longe de ser taxativo, revestese de uma natureza eminentemente interpretativa. No vale o argumento de que a formalidade exigida nos estatutos somente se aplica queles casos de dispensa por justa causa. No verdade. Os prprios estatutos, caracterizando a pena de despedida, criam outros casos que no os legalmente previstos.
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Quisessem os estatutos limitar o processo administrativo s dispensas por justa causa, no poderiam tratar de causas outras ensejadoras da resciso do contrato. Adotando este procedimento abriu mo da despedida arbitrria, admitindo, apenas, aquelas causas de resciso contratual, com a formalidade do pargrafo nico do art. 143 de seu regimento interno. Por isso deve ser reputada nula a dispensa realizada sem a observncia das normas a que se obrigou o empregador. Por sua vez, a regra contida no art. 7, inciso I, jamais, em tempo algum, teve o condo de impedir outras formas capazes de assegurar, em face das melhorias das condies sociais do empregado, garantias de emprego. Tanto assim, que a interpretao aplicada regra do art. 118 da Lei n 8.213/91 no sentido de conceder garantia de emprego por um ano aos empregados em decorrncia de acidente de trabalho, exatamente porque no se trata de lei complementar, e sim legislao comum. E por ser lei ordinria, de fato, essa garantia de emprego no estaria inserta na hiptese do inciso I do art. 7 da Constituio Federal, mas em seu caput. Por essa razo, mais se refora a concluso de que a questo ora trazida a debate envolve interpretao de uma clusula consagrada na academia, ou seja, nos conselhos superiores das universidades. Trata-se de uma conquista certa, que exatamente o impedimento de que o professor fique sujeito, por dispensa arbitrria ou sem justa causa, s opinies do poder diretivo dos estabelecimentos de ensino superior, de modo a tolher o exerccio regular do direito de ctedra. Assim, pelo fato se tratar de questo interpretativa, no h como se reconhecer afronta literal ao teor do art. 7, inciso I, da Constituio da Repblica, que foi mal aplicado pela c. Turma, como acima j se demonstrou. Ante ao conhecimento por violao do art. 896 da CLT, porque mal aplicado o art. 7, inciso I, da Carta Magna, dou provimento ao recurso de embargos, a fim de que se restabelea a r. deciso proferida pelo eg. Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio. Prejudicado o exame dos embargos interpostos pelo reclamado. Isto posto, Acordam os Ministros da Subseo I Especializada em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Maria de Assis Calsing, relatora, Vantuil Abdala, Milton de Moura
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Frana, Joo Batista Brito Pereira e Rider Nogueira de Brito, conhecer dos embargos dos reclamantes por violao do art. 896 da CLT e, no mrito, darlhes provimento para restabelecer o v. acrdo regional, julgando prejudicado o exame do recurso de embargos do reclamado. Braslia, 16 de junho de 2008. Aloysio Corra da Veiga, redator designado.

PLANO DE AFASTAMENTO INCENTIVADO. PRINCPIO DA BOA-F


AGRAVO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO. EQUIVOCADA AFERIO. Comprovado equvoco no exame dos pressupostos extrnsecos do recurso, o despacho denegatrio deve ser reconsiderado. Recurso de agravo provido, para melhor exame do agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL. PLANO DE AFASTAMENTO INCENTIVADO PAI. PLANO DE ESTMULO AO AFASTAMENTO PEA. DIFERENAS. A divergncia jurisprudencial mostra-se especfica, tendo em vista a discusso em torno da boa-f objetiva e o suposto vcio de consentimento denunciados nos Planos de Demisso Voluntria do Banco do Brasil. Agravo de instrumento provido a fim de processar o apelo principal. RECURSO DE REVISTA. BANCO DO BRASIL. PLANO DE AFASTAMENTO INCENTIVADO E PLANO DE ESTMULO AO AFASTAMENTO. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA E VCIO DE CONSENTIMENTO. No h como acolher a tese de que o negcio jurdico atingiu a perfeio, uma vez ausente o elemento boa-f objetiva. Note-se que no se est a suprimir a livre manifestao da vontade das partes, mas a indicar que esta vontade no se manifestou de maneira livre, j que induzida por premissa que no se cumpriu. Logo, no h se falar em violao do ato jurdico perfeito. Como se v, a questo foi dirimida sob o enfoque que o Cdigo Civil de 2002 trouxe s relaes jurdico-contratuais. Segundo a nova concepo civilista, o Estado no deve assegurar somente o cumprimento da livre manifestao da vontade das partes, mas tambm deve regrar o comportamento dos negociantes pelo princpio da boa-f objetiva, impondo aos contratantes o dever de honestidade, lealdade e confiana, visando com isso manuteno
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do equilbrio contratual. Ao contrrio do que alega o Reclamado, ao aplicar o princpio da boa-f objetiva, o e. TRT procedeu correta aplicao do art. 113 do Cdigo Civil, segundo o qual os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Recurso de revista a que se nega provimento. (Processo n TST-RR-25/2006-702-04-40 Ac. 6 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n TST-RR-25/2006-702-04-40.0, em que Recorrente Banco do Brasil S.A. e Recorrido Paulo Jacso Torres Garcia. Contra a r. deciso fl. 228, da lavra do Exmo. Sr. Ministro Presidente do c. TST, que denegou seguimento ao seu agravo de instrumento por irregularidade de traslado, caracterizado pela ausncia de declarao de autenticidade das peas recursais, o Reclamado interpe recurso de agravo s fls. 234-236, sustentando, em sntese, que o recurso merece prosperar, uma vez que, quando da formao do instrumento, declarou fl. 02 serem autnticas as peas trasladadas, demonstrando, portanto, o desacerto do despacho agravado. Denuncia violao dos arts. 5, LIV e LV, da Constituio Federal, 896, 897 da CLT e 544, 1, do CPC. o relatrio. VOTO 1 AGRAVO 1.1 CONHECIMENTO O agravo tempestivo (fls. 228 e 234-236) e ostenta representao regular (fls. 15 e 14), pelo que dele conheo. A Presidncia do c. TST denegou seguimento ao agravo de instrumento do Reclamado, por deficincia de traslado, ante a ausncia da declarao de autenticidade das peas recursais pela subscritora do recurso. Inconformado, o banco Reclamado interpe recurso de agravo s fls. 234-236, sustentando, em sntese, que fl. 02 dos autos consta a declarao de autenticidade das peas trasladadas, regularizando, portanto, o bice citado. Denunciou violao dos arts. 5, LIV e LV, da Constituio Federal, 896, 897 da CLT e 544, 1, do CPC.
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Com razo o Agravante. Compulsando-se os autos, verifica-se que a firmatria do apelo denegado Dra. Cristina Scheer (OAB/RS 27.623), regularmente constituda s fls. 15 e 14, declarou, sob sua responsabilidade pessoal, que as cpias das peas conferem com os originais. Em face do exposto, dou provimento ao recurso de agravo para, afastando o bice apontado fl. 228, determinar o julgamento do agravo de instrumento em recurso de revista. AGRAVO DE INSTRUMENTO A Presidncia do egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, por meio do despacho s fls. 208-210, negou seguimento ao recurso de revista do Reclamado, com alicerce das Smulas ns. 23 e 296 do TST, dentre outros fundamentos. Inconformado, o Reclamado interps agravo de instrumento s fls. 213, sustentando a viabilidade do apelo. Contraminuta e contrarrazes s fls. 217-223 e 224-226, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, nos termos do art. 82, 2, II, do RISTST. o relatrio. VOTO 1 CONHECIMENTO O agravo de instrumento tempestivo (fls. 186 e 2-13) e subscrito por advogada regularmente habilitada nos autos (fls. 15 e 14). Ademais, foram trasladadas as peas necessrias sua formao, consoante o disposto no art. 897, 5, I e II, e na Instruo Normativa 16/99 do TST. Satisfeitos os pressupostos genricos de admissibilidade, conheo. 2 MRITO 2.1 PLANO DE AFASTAMENTO INCENTIVADO BOA-F OBJETIVA O Tribunal Regional, por meio do acrdo s fls. 176-185, deu provimento ao recurso ordinrio do Reclamante para condenar o Reclamado a
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pagar indenizao equivalente diferena entre as verbas rescisrias decorrentes da adeso do empregado ao Plano de Afastamento Incentivado PAI-50 e ao Plano de Estmulo ao Afastamento PEA. Inconformado, o Reclamado interps recurso de revista s fls. 191-202, sustentando, em sntese, que o reclamante j no fazia parte do seu quadro funcional quando pleiteou, em nome do ato jurdico perfeito, diferenas entre o Plano de Aposentadoria Incentivada PAI-50 e o Plano de Estmulo Incentivado PEA. Denuncia violao dos arts. 5, XXXVI, da Constituio Federal e 113 do Cdigo Civil de 2002. Colaciona precedentes ao cotejo de tese. O recurso teve o trnsito denegado ao seguinte fundamento: (...) Os fundamentos do acrdo no autorizam concluir pela violao a dispositivos de lei e da Constituio Federal, na forma da alnea c do art. 896 da CLT. Inespecfico, luz da Smula n 296 do TST, aresto que analise situao ftica diferente da retratada na deciso atacada. Tambm inespecfico, nos termos da Smula n 23 do TST, aresto que no enfrente todos os fundamentos contidos na deciso recorrida. Nego seguimento. (...) (fl. 210) Irresignado, o Reclamado interpe o presente agravo de instrumento, renovando os argumentos expendidos no recurso de revista. O despacho agravado merece reparos. Com efeito, o precedente colacionado s fls. 137-139, partindo das mesmas premissas fticas registradas no acrdo recorrido, adota entendimento contrrio, ao consignar que: O empregado aderiu livremente ao antigo plano de desligamento voluntrio, no estando o ato de adeso que levou ao rompimento do contrato de trabalho eivado de qualquer vcio do consentimento, quais sejam erro, dolo, coao, simulao ou fraude. Na poca em que a reclamante aderiu ao PAI, adquiriu o direito ao rompimento do seu contrato de trabalho de acordo com os benefcios por ele oferecidos, o que lhe foi assegurado pelo reclamado, e efetuada a quitao desses direitos, a adeso ao PAI e o TRCT homologado pagando aqueles direitos
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assegurados, constituem ato jurdico perfeito e acabado, a ela no se aplicando normas jurdicas institudas posteriormente. Nesse contexto, a divergncia jurisprudencial mostra-se especfica, tendo em vista a discusso em torno da boa-f objetiva e o suposto vcio de consentimento denunciados nos Planos de Demisso Voluntria do Banco do Brasil. Isto considerado, dou provimento ao agravo de instrumento, por divergncia jurisprudencial, a fim de processar o apelo principal. II DO RECURSO DE REVISTA 1 CONHECIMENTO O recurso de revista tempestivo (fls. 186 e 188), o preparo foi efetuado a contento (fls. 189-190) e a representao mostra-se regular (fls. 203 e 204). Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheo. 2.1 PLANO DE AFASTAMENTO INCENTIVADO BOA-F OBJETIVA O Tribunal Regional, por meio do acrdo s fls. 176-185, deu provimento ao recurso ordinrio do Reclamante, aos seguintes fundamentos: (...) Sustenta o reclamante ter sido induzido ao erro pelo reclamado quando de sua adeso ao PAI Plano de Aposentadoria Incentivada. Com amparo no documento da fl. 38 dos autos, afirma que foi veiculado no ambiente interno da empresa notcia por meio da qual um gerente executivo do Banco-ru, com poderes para falar em seu nome, afirmava categoricamente que no futuro no haveria a edio de novo programa semelhante ao PAI. Apesar disso, diz que foi surpreendido com a posterior implantao do PEA Programa de Estmulo ao Afastamento, que alcanou mais e melhores vantagens aos empregados que a ele aderiram. Requer a reforma do julgado para que o reclamado seja condenado ao pagamento das diferenas existentes entre esses dois programas, uma vez que sua conduta implicou desrespeito ao princpio da boa-f contratual. Inicialmente, importante ressaltar que restou incontroverso nos autos que a adeso do reclamante ao PAI ocorreu por sua livre e
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espontnea vontade. Tambm restou demonstrado que a instituio do PEA ocorreu cerca de 90 dias aps a extino do contrato de trabalho em exame, ou seja, em julho/2004. Todavia, consta do documento da fl. 38, expedido pelo Bancoru por meio da Agncia de Notcias em 11.02.2004, que: Os funcionrios de Braslia puderam esclarecer, ontem, 10, dvidas sobre o Plano de Afastamento Incentivado PAI 50 com representantes da Unidade de Responsabilidade Socioambiental do Banco do Brasil. No encontro, realizado na sede do sindicato do DF, o gerente executivo da RSA, Joel Bueno, reiterou que no haver a edio de uma proposta semelhante no futuro, e que o prazo para adeso no ser prorrogado, encerrando-se s 19 horas da prxima sexta-feira, 13 (grifei sic). O Banco-ru, em sua defesa, afirmou que o fato de o Plano de Estmulo ao Afastamento PEA estabelecer o pagamento de algumas vantagens no previstas no plano anterior, que no atingiu o nmero de adeses esperado, no interfere na esfera jurdica do autor, porquanto a instituio desse novo plano ocorreu aps a extino da relao empregatcia em exame. Alegou, ainda, que no se pode admitir interpretao extensiva dos programas implantados por liberalidade empresarial, e que apenas informou que no haveria a edio de uma proposta semelhante no futuro, o que efetivamente ocorreu, j que o PEA possui outros requisitos, condies e vantagens. Especificamente em relao ao documento da fl. 38 dos autos, o reclamado apenas afirmou que se trata de mera notcia e no de declarao oficial, no apresentando nenhuma impugnao quanto sua origem ou quanto aos poderes atribudos ao gerente executivo Joel Bueno para falar em nome da instituio bancria. Ao contrrio da concluso vertida na deciso a quo, no h como deixar de atribuir ao documento da fl. 38 a qualidade de documento oficial emitido pelo Banco-ru, mormente considerando que, como bem ressaltado pelo reclamante na petio inicial, os documentos das fls. 25/ 27, 29/34 e 36, que tratam da implantao do PAI Plano de Afastamento Incentivado e prestam esclarecimentos, foram todos emitidos atravs do sistema SISBB, possuindo o mesmo formato do documento da fl. 38, que fundamenta o pleito do autor, em especial aqueles das fls. 29/ 34, que tambm foram expedidos atravs da Agncia de Notcias. De outra parte, no encontra respaldo nos autos a tese patronal no sentido de que o Banco apenas informou que no haveria a edio de
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uma proposta semelhante no futuro. De uma, porque o conceito de semelhante adotado pela literalidade do texto veiculado no documento da fl. 38 dos autos traduz a ideia de algo parecido, anlogo, e exatamente o que se denota da comparao entre o PAI e o PEA, que s diferem quanto extenso dos benefcios. Ao contrrio do quanto apregoado pelo reclamado, os requisitos para adeso aos planos so os mesmos (vide fl. 25, item 01, e fl. 40, 7). De duas, porque a prpria defesa reconhece que a instituio do PEA decorreu do baixo nmero de adeses ao PAI (item 10, fl. 63), ou seja, considerando a complexidade e os efeitos econmicos e administrativos causados por esses planos de demisso voluntria, resta evidenciado que o Banco-reclamado pretendia, na verdade, efetivar o afastamento de determinado nmero de empregados, independentemente das vantagens a serem alcanadas em contrapartida, razo pela qual possvel presumir que j naquele momento era possvel contemplar a hiptese de instituio de novo plano com o fito de atingir essa meta. Nesse contexto, no h como negar que a conduta do Bancoreclamado configurou quebra do princpio da boa-f contratual, em seu aspecto objetivo, assim considerado o dever das partes juridicamente vinculadas em agir de forma correta e honesta, antes, durante e aps a extino da relao contratual, j que a concepo textual do vnculo deve ser substituda por uma concepo leal do mesmo, em que se encontra implcita a plena conscincia de no enganar, no prejudicar, nem causar danos, da porque o fato de a instituio do Plano de Estmulo ao Afastamento PEA ser posterior extino do contrato de trabalho pouco mais de trs meses apenas em nada altera a presente concluso, mormente considerando que o ato classificado como contrrio ao princpio da boa-f (documento da fl. 38) foi praticado na vigncia da relao de emprego. Nesse sentido, alis, cito recente deciso da 1a Turma deste Regional (RO 00010-2006-104-04-00-0 DJ 12.09.06), apreciando matria idntica, em que atuou como relator o juiz Ricardo Martins Costa, por seu brilhante enfoque doutrinrio acerca do princpio da boa-f contratual: (...) Por conseguinte, dou provimento ao recurso para condenar o Banco-ru a pagar ao reclamante as diferenas de benefcios existentes entre o PAI Plano de Aposentadoria Incentivada e o PEA Programa
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de Estmulo ao Afastamento, quais sejam: a) indenizao correspondente a um salrio bruto, considerando as seguintes verbas: VP, VCP do VP, VCP do ATS, AF, AF-Complemento, ATR, Gratificao Semestral e Habitualidade de hora extra; e b) indenizao mensal no valor de R$ 456,74 (cujo valor igual soma do Auxlio Refeio e Cesta Alimentao vigente em 01.07.04), a contar de 05.04.04, at a data em que adquirir condies temporais para a aposentadoria, independente de sua concesso, ou at a data da efetiva aposentadoria pelo INSS, o que ocorrer primeiro (vide Livro de Instrues Codificadas fls. 46/50 clusula 02, item a, I e IV). Por consequncia, resta prejudicado o exame do pedido alternativo deduzido sob a letra c da petio inicial. (...). (fls. 177-180) Inconformado, o Reclamado interps recurso de revista s fls. 191-202, sustentando, em sntese, que o reclamante j no fazia parte do seu quadro funcional quando pleiteou, em nome do ato jurdico perfeito, diferenas entre o Plano de Aposentadoria Incentivada PAI-50 e o Plano de Estmulo Incentivado PEA. Aparelha o seu recurso nas alneas a e c do art. 896 da CLT. Denuncia violao dos arts. 5, XXXVI, da Constituio Federal e 113 do Cdigo Civil de 2002. Colaciona precedentes ao cotejo de tese. Com razo. O precedente colacionado s fls. 137-139, partindo das mesmas premissas fticas registradas no acrdo recorrido, adota entendimento contrrio, ao consignar que: O empregado aderiu livremente ao antigo plano de desligamento voluntrio, no estando o ato de adeso que levou ao rompimento do contrato de trabalho eivado de qualquer vcio do consentimento, quais sejam erro, dolo, coao, simulao ou fraude. Na poca em que a reclamante aderiu ao PAI, adquiriu o direito ao rompimento do seu contrato de trabalho de acordo com os benefcios por ele oferecidos, o que lhe foi assegurado pelo reclamado, e efetuada a quitao desses direitos, a adeso ao PAI e o TRCT homologado pagando aqueles direitos assegurados, constituem ato jurdico perfeito e acabado, a ela no se aplicando normas jurdicas institudas posteriormente. Nesse contexto, a divergncia jurisprudencial mostra-se apta a viabilizar o conhecimento do recurso de revista, adotando entendimento de inexistncia de vcio de consentimento, na adeso aos Planos de Demisso Voluntria do Banco do Brasil.
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Conheo do Recurso de Revista por divergncia jurisprudencial. 2 MRITO 2.1 PLANO DE AFASTAMENTO INCENTIVADO BOA-F OBJETIVA VCIO DE CONSENTIMENTO O que pretende o Reclamado obter um novo enquadramento jurdico da matria, j que os fatos foram consignados pelo v. acrdo Regional. O Banco do Brasil tinha o dever de informar outra parte o contedo do negcio. No entanto, noticiou que aquela seria a nica e ltima oportunidade de os empregados obterem as vantagens decorrentes do plano de desligamento ofertado. Logo, a manifestao de vontade do recorrido foi comprometida pela falsa premissa. Nesse contexto, no h como acolher a tese de que o negcio jurdico atingiu a perfeio, uma vez ausente o elemento boa-f objetiva. Note-se que no se est a suprimir a livre manifestao da vontade das partes, mas a indicar que esta vontade no se manifestou de maneira livre, j que induzida por premissa falsa do Banco-reclamado. Logo, no h se falar em violao do ato jurdico perfeito. Como se v, a questo foi dirimida sob o enfoque que o Cdigo Civil de 2002 trouxe s relaes jurdico-contratuais. Segundo a nova concepo civilista, o Estado no deve assegurar somente o cumprimento da livre manifestao da vontade das partes, mas tambm regrar o comportamento dos negociantes pelo princpio da boa-f objetiva, impondo aos contratantes o dever de honestidade, informao, lealdade e confiana, visando com isso manuteno do equilbrio contratual. Ressalte-se que a livre manifestao da vontade somente se perfaz se verificada a boa-f objetiva dos contratantes. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho ensinam que: Mas a boa-f objetiva tem tambm a importante funo criadora de deveres anexos ou de proteo. Consoante vimos acima, esta funo criadora no dispensa a convergncia de um acontecimento que d causa a tais deveres. Vale repisar, a boa-f objetiva atua como fundamento normativo, e no propriamente ftico, desses deveres. Por bvio no poderamos, nessa linha de inteleco, pretender esgotar todos esses deveres, uma vez que sua enumerao no exaustiva. Apenas a ttulo de ilustrao, citem-se os deveres mais conhecidos: a) lealdade
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e confiana recprocas, b) assistncia; c) informao; d) sigilo ou confidencialidade. Todos eles, sem dvida, derivados da fora normativa criadora da boa-f objetiva. So, em verdade, deveres invisveis, ainda que juridicamente existentes. E quanto ao dever de informao esclarecem: Trata-se de uma imposio moral e jurdica a obrigao de comunicar outra parte todas as caractersticas e circunstncias do negcio e, bem assim do bem jurdico, que seu objeto, por ser imperativo de lealdade entre os contratantes. (...) Imagine-se que Bonfim fosse at uma determinada concessionria adquirir um veculo. L chegando, recebido por um simptico gerente que o convence das qualidades do veculo que tanto deseja. Em dado momento do dilogo, o pretenso comprador indaga a respeito da revenda do automvel, ao que imediatamente interrompido pelo vendedor: Este veculo facilmente revendido. A depreciao mnima. O negcio ento fechado. Trs meses depois, entretanto, Bonfim surpreendido com a notcia de que o seu carro havia sado de linha, razo pela qual sofreu desvalorizao de 50%. Em tal caso, duas situaes podem ocorrer. Caso o gerente soubesse do fim da produo do veculo, a sua omisso dolosa poderia gerar a anulao do contrato, provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado, a teor do art. 147 do Cdigo Civil. Neste caso, a quebra do dever tico de informao, em ntida violao boa-f objetiva, mesmo na fase de elaborao do negcio, repercutiria no mbito de validade do contrato pactuado. At porque nada impede que se reconhea a sobrevivncia dos deveres de proteo, ainda que o acordo apresente-se viciado ou a relao que ele institui venha a ser mais tarde destruda por ato de vontade das partes. Se por outro lado, o gerente no sabia que o veculo sairia de linha, no se poder falar em silncio intencional, caracterizador da omisso dolosa prevista no art. 147 do Cdigo Civil. Mas, ainda assim, embora houvesse sido celebrado contrato aparentemente perfeito (agente capaz, objeto lcito, forma adequada etc.) constata-se tambm violao ao dever anexo de informao, derivado da boa-f objetiva, uma vez que, para a configurao da quebra desse princpio, no se exige a
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configurao especfica de dolo ou culpa. Ademais, era obrigao da prpria empresa revendedora, atuante no mercado de consumo, dispor de todas as informaes a respeito dos bens que comercializa. Portanto, conclumos que nesta segunda situao, a quebra de qualquer dos deveres de proteo poder dispensar a investigao do mvel psicolgico que orientou o agente (dolo ou culpa), por se tratar no caso, de responsabilidade civil objetiva. A inteno do agente somente interessar investigar no caso antes mencionado de omisso dolosa, anterior execuo do contrato. (...) Vemos, portanto, que poder haver responsabilidade civil por quebra de boa-f objetiva, independentemente de culpa. (...). (GAGLIANO, Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. v. IV, Contratos, tomo I, Teoria Geral, Saraiva, 2005) De fato, o ato jurdico perfeito teria se materializado se no tivesse sido constatada a ausncia de boa-f objetiva do banco (falha no dever de informao) acerca do plano de demisso. No entanto, o TRT consignou que a divulgao do plano deu-se no sentido de que no haveria a edio de uma proposta semelhante no futuro, e trs meses aps, fora divulgado novo plano, que segundo registro do TRT, oferecera mais vantagens que o anterior. Ao contrrio do que alega o Reclamado, ao empregar o princpio da boa-f objetiva, o e. TRT procedeu correta aplicao do art. 113 do Cdigo Civil, segundo o qual, os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Nesse contexto, nego provimento ao recurso de revista. Isto posto, Acordam os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) dar provimento ao recurso de Agravo para melhor exame do agravo de instrumento; b) dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; c) conhecer do recurso de revista por divergncia jurisprudencial e negar-lhe provimento. Braslia, 14 de maio de 2008. Horcio Senna Pires, relator.
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PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO MORAL


I AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. JUSTA CAUSA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. CORREO MONETRIA. RECURSO DE REVISTA. NO PROVIMENTO. Nega-se provimento a agravo de instrumento pelo qual o recorrente no consegue infirmar os fundamentos do despacho denegatrio do recurso de revista. II RECURSO DE REVISTA. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HONRAS OBJETIVA E SUBJETIVA. PEDIDO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. ACUSAO DE FURTO DE MATERIAL DE TRABALHO. JUSTA CAUSA DESCONTITUDA EM JUZO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. EFEITOS. Na resoluo da lide trabalhista deve prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana e a indenizao por dano moral devida no apenas na hiptese de ofensa honra objetiva (que diz respeito considerao perante terceiros), mas tambm de afronta honra subjetiva (sentimento da prpria dignidade moral), a qual se presume, in re ipsa (a coisa fala por si). No h exerccio regular do direito (art. 2 da CLT), mas abuso de direito (art. 187 do CCB/2002), pois, conforme consignado no acrdo do Regional, houve uma acusao de furto, comportamento tipificado como crime, e a consequente demisso, mxima penalidade contratual, apesar de o reclamante apresentar ao supervisor da noite o comprovante de pagamento da mercadoria supostamente furtada no mesmo dia do fato (18.04.99), e no no dia posterior ao ocorrido. Havendo desconfiana (infundada) ou desconforto (evidente) na relao jurdica de emprego, pode o empregador rescindir o contrato de trabalho sem justa causa, ante seu poder potestativo, mas no demitir por justa causa apontando inexistente prtica de furto. Princpio da razoabilidade. Recurso de revista a que se d provimento. (Processo n TST-AIRR e RR-16.949/1999-014-09-00 Ac. 5 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n TSTAIRR e RR-16.949/1999-014-09-00.9, em que agravante e recorrida Companhia Brasileira de Distribuio e agravada e recorrente Claiton da Silva.
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O Tribunal Regional, mediante o acrdo de fls. 212/226, deu parcial provimento ao recurso ordinrio interposto pela reclamada, para excluir da condenao a indenizao por dano moral. De outra parte, deu parcial provimento ao recurso ordinrio interposto pelo reclamante para a) acrescer condenao o pagamento de horas extras e reflexos, em dias normais de trabalho; b) determinar o pagamento, de forma extraordinria, do tempo faltante para completar o intervalo intrajornada mnimo e reflexos; c) deferir diferenas a ttulo de adicional noturno, razo de 20, incidentes sobre as horas noturnas e nas prorrogadas em horrio diurno e d) determinar o pagamento de diferenas a ttulo de descanso semanal remunerado, de forma dobrada (fls. 226). Inconformado, o reclamante interps recurso de revista a fls. 229/240, sustentando que a acusao de furto enseja dano moral. Alegou violao de dispositivos de lei. Transcreveu arestos para confronto de teses. s fls. 241/262, a reclamada interps recurso de revista. Alegou violao de dispositivos de lei. Transcreveu arestos para confronto de teses. Mediante a deciso de fls. 265/267, apenas o recurso de revista interposto pelo reclamante foi admitido, o que ensejou a interposio de agravo de instrumento pela reclamada (fls. 241/279). Apenas o reclamante apresentou contraminuta (fls. 286/289) e contrarrazes (fls. 290/297). Sem remessa ao Ministrio Pblico do Trabalho (art. 83, II, do Regimento Interno do TST). o relatrio. VOTO 1 CONHECIMENTO 1.1 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HONRAS OBJETIVA E SUBJETIVA. PEDIDO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. ACUSAO DE FURTO DE MATERIAL DE TRABALHO. JUSTA CAUSA DESCONSTITUDA EM JUZO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. EFEITOS O TRT consignou o seguinte entendimento: Segundo noticia a pea de ingresso, o reclamante foi contratado, em 10.12.98, para exercer a funo de fiscal de segurana, tendo sido
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dispensado, em 19.04.99, sob alegao de justa causa, fulcrada no art. 482, a, da CLT. Alega que, no dia 18.04.99, o reclamante pegou um mao de cigarro Marlboro, colocando-o sobre o balco at chegar o momento de usufruir o intervalo intrajornada, contudo, foi chamado pelo encarregado para cuidar de outros assuntos e, ao retornar, passou pelo caixa realizando o pagamento do produto, no havendo, portanto, que se falar em furto. Efetuou a juntada do comprovante de pagamento do produto fl. 19. Em contestao (fls. 37/38), a reclamada alegou que o autor foi dispensado por tentativa de furto ocorrida no dia 18.04.99, impugnando o documento de fl. 19, bem como, ressaltando que a dispensa foi pautada no art. 482, a, da CLT. Durante a sesso instrutria (fls. 135/137), o reclamante corroborou as assertivas contidas na inicial, acrescentando que na realidade realizou uma compra do produto, sendo que no foi filmado o pagamento correspondente; informa que seu superior hierrquico teve conhecimento dos fatos, inclusive tendo o autor apresentado o comprovante do pagamento; a demisso foi realizada por outro funcionrio no domingo a noite; (...) o pagamento do produto foi realizado 01:00 hora depois de t-lo pego (...) a mercadoria foi carimbada pelo autor, tendo ainda recebido o aporte da assinatura do supervisor; possvel o pagamento de mercadoria carimbada, eis que os funcionrios o realizam atravs do pagamento pelo carto; o documento de fl. 19 corresponde a mercadoria comprada. O preposto, por sua vez, afirmou que o autor foi demitido por ter furtado uma carteira de cigarro (...) o autor informou que havia comprado a mercadoria, bem como pago por ela; a demisso persistiu porque haviam dois produtos, um que foi pago e o outro que teria sido furtado. A primeira testemunha trazida pelo autor foi ouvida como informante, haja vista tratar-se de amigo ntimo, afirmando ter trabalhado para a reclamada no perodo em que o autor prestava servios, na mesma funo, porm, era superior do reclamante na ocorrncia do fato, esclarecendo que foi repassada, ao supervisor, no dia seguinte, a informao que a mercadoria havia sido paga. Alegou ter determinado ao reclamante que arrumasse os carrinhos no ptio da empresa antes do pagamento do produto, aludindo que era possvel a realizao de compras durante a jornada de trabalho, mas, ao ser indagado a respeito da assinatura contida no documento de fl. 19, afirmou no ser de sua autoria,
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pois nunca realizou assinatura em produto, visto que as mercadorias carimbadas no podem ser registradas nos caixas da r. A segunda testemunha trazida pelo autor nada esclareceu acerca do fato ensejador da dispensa por justa causa. O testigo apresentado pela reclamada declarou que era encarregado de preveno de perdas, tendo trabalhado na poca do autor, alegando ter conhecimento do fato imputado ao presenciar uma fita de vdeo e o relatrio do encarregado da noite, Sr. Gilson. Sustenta que, na fita, ntido que o autor pegou duas carteiras de cigarro, tendo realizado o pagamento de uma e apenas carimbou a outra, esclarecendo que uma mercadoria carimbada no pode ser adquirida porque o caixa no realiza o registro, elucidando, ainda, que o funcionrio no pode carimbar sua prpria mercadoria. Cumpre sinalar que a tese aventada durante a instruo acerca da existncia de duas carteiras de cigarro inovatria, uma vez que a defesa limita-se a aduzir que houve tentativa de furto, sequer fazendo meno a tal fato. Desse modo, foge aos deslindes da controvrsia a alegao de que teria havido o pagamento de um produto e apenas o carimbo do outro. Com efeito, a reclamada no logrou xito em comprovar de forma contundente a ocorrncia da prtica do ato imputado ao autor, tendo, inclusive, admitido que o reclamante afirmou que havia pago pelo produto. Em que pese tenha impugnado o documento de fl. 19, no logrou desconstituir sua validade, mormente em razo de traduzir nota fiscal onde consta a especificao da compra de uma carteira de cigarro, no valor de R$ 1,54, na data de 18.04.99, no horrio de trabalho do autor. Infere-se que a reclamada possibilitava aos empregados adquirir produto da loja para depois efetuar o dbito na folha de pagamento. A meu ver, se o empregado tivesse a inteno de cometer furto, agiria de forma diversa, subtrairia o produto, sem cuidar de carimbar a mercadoria nem de passar pelo caixa. Observo que mesmo as declaraes do testigo trazido pela reclamada foram no sentido que o reclamante pagou por um produto e carimbou o outro. Assim, indene de dvidas a inteno de efetuar o pagamento do produto, seja diretamente atravs do caixa, ou mesmo atravs do dbito em folha. A prova coligida deixa evidente que o reclamante justificou a compra no mesmo dia (18.04.99), tanto que o Sr. Gilson, supervisor da
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noite, relatou o fato ao gerente. Assim, se existisse interesse em simplesmente subtrair o produto, o reclamante somente apresentaria o comprovante de pagamento no momento em que fosse indagado a respeito, ou seja, no dia posterior, quando retornou para mais um dia de trabalho. A controvrsia proposta em razo dos depoimentos, acerca da correo do procedimento adotado pelo reclamante e do carimbo de mercadorias torna-se irrelevante, uma vez que restou evidenciado o pagamento da mercadoria. Em face do exposto, irretocvel o decisum. (...) d) indenizao por dano moral Insurge-se a reclamada contra a r. deciso de primeiro grau no que a condenou ao pagamento de indenizao por dano moral no valor de R$ 5.751,73. Argumenta que o autor no logrou demonstrar, como lhe incumbia, que h nexo causal entre a dispensa por justa causa e o eventual dano sofrido. Diz, ainda, que o simples fato da ruptura contratual ter sido motivada, no enseja o suposto dano moral. Para configurao do dano moral a justificar o pagamento de uma indenizao, deve se averiguar se os atos imputados ao empregador importaram em leso honra e boa fama da pessoa. Afinal, o dano moral define-se pela ofensa aos denominados bens no materiais da pessoa humana, ou seja, aqueles inerentes honra, intimidade, vida privada, integridade corporal, assegurada a sua reparao, inclusive, por fora de norma constitucional (incisos V e X do art. 5 da Constituio Federal). Data venia do MM. Juzo de primeiro grau, no restou configurado o dano moral. certo que o empregador efetuou a dispensa do reclamante sob alegao de justa causa, fulcrada no art. 482, a, da CLT (improbidade). Todavia, a conduta do empregador, ainda que inadequada situao, consoante ficou esclarecido no item b, no importa na marca da vida profissional do trabalhador, no abalo de sua honra ou imagem nem fato suficiente para embasar a concesso de indenizao por dano moral. Observo que os termos da inicial (fls. 4/7), em momento algum, noticiam fato advindo da dispensa que possa ser considerado como
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ofensivo moral do reclamante, limitando-se, to-somente, a aduzir que houve dispensa injusta sob a alegao de improbidade. Nada obstante os ponderados argumentos expendidos pelo autor, a ruptura contratual por justa causa, por si s, no tem o condo de tornar devida a indenizao postulada. No quarto pargrafo da fl. 5, infere-se que a suposta ofensa honra, sustentada pelo autor, consiste em fatos futuros que possam causar prejuzo na obteno de um novo posto de trabalho, nada aduzindo acerca de outros danos. A meu ver, incumbia ao obreiro demonstrar, de forma inconteste, a relao direta entre a conduta do empregador e a situao de violao honra e imagem, nus do qual no se desvencilhou. A reclamada dever responder pela imputao de falta indevida ao empregado, haja vista a reverso da dispensa motivada em sem justa causa, contudo, no na forma de indenizao por dano moral, uma vez que no evidenciada a ocorrncia da aludida violao honra do autor. No se discute que a acusao de improbidade gerou constrangimento ao autor, contudo, tal condio, por si s, no resulta na concluso de que este fato maculou a imagem e a honra do empregado. Certamente, era indispensvel a prova de que existiu mcula na vida social do autor, causada diretamente pela atitude do empregador, situao que no restou sequer alegada, segundo se infere da exordial. Por fim, cumpre destacar que no houve insurgncia da reclamada no que concerne determinao do juzo para que seja fornecida ao autor carta de recomendao devendo, portanto, prevalecer tal obrigao, eis que ausente pedido de reforma, neste particular. Reformo para excluir a indenizao por dano moral. (fls. 216/220) Em suas razes de recurso, o reclamante sustenta que a reclamada deve ser condenada ao pagamento de indenizao em decorrncia do dano moral, pois foi submetido a situao vexatria. Alega violao dos arts. 1, III, e 5, V e X, da Constituio Federal. Transcreve arestos para confronto de teses. anlise. O TRT concluiu que no devido o pagamento de indenizao por dano moral, tendo em vista que o motivo da justa causa desconstituda em juzo, a prtica de furto, no afrontou a honra do reclamante. A jurisprudncia predominante nesta Corte Superior, quando se trata de pedido de indenizao por dano moral decorrente de justa causa desconstituda
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em juzo, tem evoludo para o entendimento de que, havendo o exerccio regular do direito do empregador (art. 2 da CLT), nos atos de fiscalizao da atividade exercida, apurao da falta e demisso do empregado, deve ser julgada improcedente a pretenso. O deferimento do pedido de indenizao por dano moral tem ocorrido quando a hiptese seja de abuso de direito (art. 187 do CCB/2002), quer dizer, quando os atos do empregador, embora em princpio lcitos, so praticados em circunstncias que extrapolem o procedimento comum inerente resciso do contrato de trabalho. Ao contrrio do ato ilcito em sentido estrito, o qual se afere a inteno danosa do agente, no caso de ato abusivo leva-se em conta a culpa social contida no comportamento excessivo que vulnera os mandamentos fundamentais da ordem jurdica. Precedente RR-97/2001-007-17-00, DJ-24/6/2005, Ministra Maria Cristina Peduzzi: (...) , portanto, abusivo, o ato abstratamente tutelado pela lei, mas que extrapola os limites estabelecidos pelas regras de convivncia social ou pelos mandamentos fundamentais da ordem jurdica. (...) So requisitos tradicionais da responsabilidade civil a ao ou omisso, a culpabilidade, o dano e o nexo de causalidade. O ato abusivo, entretanto, diferentemente do ilcito tradicional, prescinde de demonstrao da culpa. o que j dizia o eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, do Superior Tribunal de Justia, comentando o projeto que veio a se transformar no atual Cdigo Civil: No projeto, desaparece o elemento que at hoje a nossa jurisprudncia exige para reconhecer a presena do abuso do direito (o que implica a inutilidade do atual instituto), que seria o da inteno de causar o dano, o sentimento mau a animar o agente. O projeto prescinde desse elemento subjetivo, contentando-se com a culpa social que est no comportamento excessivo. Precedente RR-599621/1999, DJ 04.04.03, Ministro Carlos Alberto Reis de Paula: No cabe indenizao por dano extrapatrimonial nas despedidas puras, (...) em que o empregador exerce normal e licitamente o seu direito de dispensa, mas ela devida naquelas outras hipteses em que ele acumula declarao de resciso do contrato de trabalho um ilcito contratual, extracontratual ou uma atitude abusiva, ocasionadora de um prejuzo moral ao empregado. Nas palavras de Martorelli, uma atuao excessiva (LTr 55-95/559).
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Em reforo de argumentao, cita-se a concluso consubstanciada no Enunciado n 1, aprovado pelos juristas, acadmicos e magistrados que participaram da 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, promovida pela ENAMAT, 23.11.07: DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAO E APLICAO. Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistmica da Constituio, a estabilizar as relaes sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana. A indenizao por dano moral tem sido admitida no apenas na hiptese de ofensa honra objetiva (que diz respeito considerao perante terceiros), mas tambm de afronta honra subjetiva (sentimento da prpria dignidade moral), a qual se presume. De acordo com a jurisprudncia pacfica, o que se exige a prova dos fatos que ensejam o pedido de indenizao por danos morais (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC), e no a prova dos danos imateriais, esta, de resto, impossvel. Portanto, o dano moral verifica-se in re ipsa (a coisa fala por si). Precedente STJ-RESP-86271/SP, DJ 09.12.97: No h que se falar em prova do dano moral, mas sim na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos ntimos que os ensejam (...) Precedente STJ-RESP-709877/RS, DJ 10.10.05: cedio na Corte que como se trata de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral no pode ser feita atravs dos mesmos meios utilizados para a comprovao do dano material. Por outras palavras (...): o dano moral existe in re ipsa (...). Precedente TST-RR-599621/1999, DJ 04.04.03, Ministro Carlos Alberto Reis de Paula: A prova do dano desnecessria, porque, na verdade, o dano moral, diferentemente do patrimonial, salvo outras consequncias, no se reflete externamente, porque, quando isto ocorre, h o dano patrimonial tambm. No comentrio de Ccero Camargo Silva, parte-se da premissa de que seria invivel traduzir em provas materiais as lgrimas e os sofrimentos havidos
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e exige-se apenas a comprovao da prtica antijurdica do ofensor que atinja a honra objetiva, a honra subjetiva ou as duas concomitantemente (Aspectos Relevantes do Dano Moral, Jus Navigandi. Disponvel em: <http://ius2.uol. com.br>). Estabelecido o contexto, observa-se que a aferio do que seja exerccio regular de direito ou abuso de direito deve ser feita caso a caso, levando em conta as circunstncias especficas inerentes a cada lide, antes s quais se deve aplicar o princpio da razoabilidade, que, ao contrrio do que indica o senso comum, no se esgota no plano da mera subjetividade, mas, pelo contrrio, pode encontrar correspondncia em premissas objetivas, assentadas nos fatos narrados na deciso recorrida. No caso concreto, houve uma acusao de furto, comportamento tipificado como crime, e a consequente demisso, mxima penalidade contratual, apesar de o reclamante apresentar ao supervisor da noite o comprovante de pagamento da mercadoria supostamente furtada no mesmo dia do fato (18.04.99), e no no dia posterior ao ocorrido. Por conseguinte, a conduta da reclamada de despedir o reclamante por justa causa deixa de ser lcita e de ser exerccio regular de direito e passa a ser abuso de poder, ante o fato de no ser a reclamada comedida no exerccio do poder disciplinas, evidenciando a falta de cuidado objetivo na prtica de atos gerenciais, sendo, pois, imprudente na conduo do poder diretivo da empresa. Assim, a falsa acusao de crime, sem que houvesse fundada controvrsia a respeito dos fatos, sabendo o empregador, j ao tempo da demisso, que no havia razo objetiva para a justa causa, resulta no reconhecimento da violao direta da honra subjetiva (considerao perante si mesmo), estando evidenciado o dano moral in re ipsa (a coisa fala por si), e devendo-se prestigiar o princpio da razoabilidade. No preciso ir longe para perceber a repercusso que tem na dignidade da pessoa humana uma falsa acusao de crime. Imagine-se o empregado sendo demitido, o que em si mesmo j uma m notcia, e ainda por cima saber que o motivo apresentado foi um crime que no cometeu, acusao essa feita pelo empregador, mesmo sabendo que no h nenhuma prova cabal a respeito. Para a calnia, em tese, h a ao penal, mas para o dano moral efetivo decorrente da relao de emprego h a reclamao, que deve dar a resposta
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que o caso merece, de modo a fazer prevalecer a dignidade da pessoa humana e coibir o comportamento danoso do empregador. Desse modo, conheo do recurso de revista, por violao do art. 5, X, da Constituio Federal. 2 MRITO 2.1 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. HONRAS OBJETIVA E SUBJETIVA. PEDIDO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. ACUSAO DE FURTO DE MATERIAL DE TRABALHO. JUSTA CAUSA DESCONSTITUDA EM JUZO. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. EFEITOS Em face do conhecimento do recurso de revista por violao do art. 5, X, da Constituio Federal, seu provimento medida que se impe. Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista para restabelecer a sentena quanto ao tema dano moral. II AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA 1 CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheo do agravo de instrumento. 2 MRITO JUSTA CAUSA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. CORREO MONETRIA O Tribunal Regional, juzo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos: 2. Justa Causa. O d. Colegiado declarou nula a dispensa por justa causa ao fundamento de que no restou provada a prtica, pelo empregado, do ato de improbidade (furto) que lhe foi imputado. A
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recorrente sustenta que, compulsando os autos verifica-se que houve deficincia na anlise das provas, as quais so conclusivas ao demonstrar que os fatos que ensejaram a justa causa foram efetivamente praticados pelo recorrido. Evidente a pretenso patronal de ver reconhecida a apontada violao dos arts. 818 e 482, a, da CLT a partir do reexame de fatos e provas, inadmissvel em recurso de revista, o que atrai a aplicao do Enunciado 126/TST e obsta o processamento do apelo tambm por divergncia jurisprudencial. 3. FGTS. Aviso Prvio Indenizado. A e. Turma determinou a incidncia do FGTS sobre o aviso prvio, decidindo, assim, em consonncia com a orientao consagrada no Enunciado 305 do e. TST, o que atrai a aplicao da Smula n 333 daquela c. Corte e inviabiliza o processamento do recurso por divergncia jurisprudencial, nos termos do art. 896, 4, da CLT. 4. Horas Extras. DSR. Consta do v. acrdo: Ainda que entenda que o demonstrativo de diferenas de horas extras deva ser apresentado na fase de conhecimento (...), sustento que este no requisito indispensvel ao acolhimento do pedido, desde que os documentos trazidos aos autos atestem, inequivocamente, a existncia de labor extraordinrio prestado e no quitado. A e. Turma reformou a sentena para acrescer condenao o pagamento de horas extras ao fundamento de que ...extrai-se da anlise dos controles de jornada que remanescem diferenas a ttulo de horas extras impagas em favor do obreiro... Outrossim, determinou o pagamento de diferenas a ttulo de descanso semanal remunerado, em dobro, sob o argumento de que ...o reclamante laborou em quatro domingos e um feriado, sem a devida folga compensatria, contudo, recebeu (...) somente cinco horas extras com adicional de 100% referente ao labor em dias destinados ao descanso, e do cotejo dos controles de jornada com os recibos de pagamento, inferese que remanesce labor impago em favor do autor... (fls. 224/225). Constata-se que o Juzo Recursal valorou o conjunto fticoprobatrio (CPC, arts. 131 e 852-D da CLT) e decidiu com base na prova documental, concluindo pela existncia de diferenas a ttulo de horas extras e DSR. Nesse contexto, mostra-se irrelevante a discusso acerca do nus da prova e, portanto, incua a alegao de violao dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, bem como de divergncia jurisprudencial a partir dos julgados colacionados s fls. 251 a 253.
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5. Intervalo Intrajornada. O d. Colegiado entendeu devido o pagamento do tempo faltante para completar o intervalo intrajornada mnimo de uma hora, de forma extraordinria e gerando reflexos, ao fundamento de que depreende-se da anlise dos cartes-ponto (...) que, embora conste diariamente o registro do intervalo intrajornada, em diversas ocasies o tempo concedido foi inferior ao mnimo estipulado pela lei, ou seja, uma hora... (fl. 223). Conforme j consignado, uma vez demonstrado atravs da prova documental a insuficincia do intervalo intrajornada, irrelevante a discusso acerca do nus da prova e incua a alegao de afronta ao art. 818 da CLT. Outrossim, o 4 do art. 71 da CLT no dispe textualmente que o intervalo possui natureza indenizatria e, por isso, no gera reflexos, o que afasta a alegao de violao literal do dispositivo. Por fim, o julgado de fl. 254 inservvel para configurar divergncia jurisprudencial, pois oriundo do prprio Tribunal prolator da deciso atacada (art. 896, a, da CLT). 6. Adicional Noturno. A e. Turma reformou a sentena para condenar a reclamada ao pagamento de diferenas do adicional noturno, razo de 20%, incidente sobre as horas noturnas e nas prorrogadas em horrio diurno. Quanto ao pagamento das diferenas, diga-se uma vez mais que mostra-se incua a alegao de afronta ao art. 818 da CLT se o decisum est amparado na prova documental, uma vez que registrou a e. Turma que ...consta do carto-ponto de dez./98 (...) labor em horrio noturno, contudo, o comprovante de pagamento no contempla quitao sob esta rubrica... (fl. 224). O 1 julgado de fl. 255 proveniente deste e. TRT 9 Regio e, por isso, inservvel para demonstrar divergncia jurisprudencial (art. 896, a da CLT); o 2 inespecfico, pois refere-se robusta prova documental contrria ao empregado, situao de fato diversa daquela noticiada no v. acrdo, incidindo o Enunciado 296/TST. Por fim, a condenao ao pagamento de diferenas de adicional noturno sobre as horas diurnas trabalhadas em prorrogao est em conformidade com o entendimento consagrado na OJ n 6 da SDI-1 do e. TST. Nesse passo, no se vislumbra violao, em tese, do art. 73 da CLT, porquanto refletindo a OJ em apreo a jurisprudncia baseada na legislao que disciplina a matria, no razovel admitir que a manifestao reiterada do e. TST seja contra legem. 7. TR Correo Monetria. Entendeu a e. Turma que a forma de correo monetria pelos ndices da TR (...) para corrigir os crditos
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trabalhistas (...) est prevista no art. 39 da Lei n 8.177/91, que prev juros de mora equivalentes TRD acumulada no perodo compreendido entre a data de vencimento da obrigao e o seu efetivo pagamento... (fl. 221). No se vislumbra afronta direta e literal ao art. 192, 3, da Constituio, o qual dispe sobre taxas de juros reais vinculados concesso de crdito pelo sistema financeiro, ao passo que a deciso recorrida aplicou legislao ordinria que determina a utilizao da TR para fins de correo monetria dos dbitos trabalhistas. Ademais, segundo atual, iterativa e notria jurisprudncia da SBDI1, do c. TST, no h violao de norma constitucional na determinao de aplicao da TRD como fator de correo monetria dos dbitos trabalhistas cumulada com juros de mora: ERR 607025/99, Min. M. C. Peduzzi, DJ 14.11.02, ERR 398103/97, Min. B. Pereira, DJ 19.04.02; ERR 597072/ 99, Min. R. de Brito, DJ 14.12.01; ERR 529559/99, Min. B. Pereira, DJ 14.12.01; ERR 611259/99, Min. C. Alberto, DJ 14.12.01. Denego seguimento ao recurso. (fls. 266/267) No agravo de instrumento (fls. 271/279), a agravante no conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o no seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razes de decidir. Dessa forma, mantenho o despacho agravado e nego provimento ao agravo de instrumento. Isto posto, Acordam os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I negar provimento ao agravo de instrumento; e II conhecer do recurso de revista, por violao do art. 5, X, da Constituio Federal, e, no mrito, dar-lhe provimento, para restabelecer a sentena quanto ao tema dano moral. Braslia, 27 de maio de 2009. Ktia Magalhes Arruda, relatora.

RECURSO DE REVISTA. ARBITRAGEM. INAPLICABILIDADE AO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO


RECURSO DE REVISTA. ARBITRAGEM. INAPLICABILIDADE AO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. 1. No h dvidas, diante da
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expressa dico constitucional (CF, art. 114, 1 e 2), de que a arbitragem aplicvel na esfera do Direito Coletivo do Trabalho. O instituto encontra, nesse universo, a atuao das partes em conflito valorizada pelo agregamento sindical. 2. Na esfera do Direito Individual do Trabalho, contudo, outro ser o ambiente: aqui, os partcipes da relao de emprego, empregados e empregadores, em regra, no dispem de igual poder para a manifestao da prpria vontade, exsurgindo a hipossuficincia do trabalhador (bastante destacada quando se divisam em conjuno a globalizao e tempo de crise). 3. Esta constatao medra j nos esboos do que viria a ser o Direito do Trabalho e deu gestao aos princpios que orientam o ramo jurdico. O soerguer de desigualdade favorvel ao trabalhador compe a essncia dos princpios protetivo e da irrenunciabilidade, aqui se inserindo a indisponibilidade que gravar a maioria dos direitos inscritos, quase sempre, em normas de ordem pblica que amparam a classe trabalhadora. 4. A Lei n 9.307/96 garante a arbitragem como veculo para se dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis (art. 1). A essncia do instituto est adstrita composio que envolva direitos patrimoniais disponveis, j a se inserindo bice ao seu manejo no Direito Individual do Trabalho (cabendo rememorar-se que a Constituio Federal a ele reservou apenas o espao do Direito Coletivo do Trabalho). 5. A desigualdade que se insere na etiologia das relaes de trabalho subordinado, reguladas pela CLT, condena at mesmo a possibilidade de livre eleio da arbitragem (e, depois, de rbitro), como forma de composio dos litgios trabalhistas, em confronto com o acesso ao Judicirio Trabalhista, garantido pelo art. 5, XXXV, do Texto Maior. 6. A vocao protetiva que d suporte s normas trabalhistas e ao processo que as instrumentaliza, a imanente indisponibilidade desses direitos e a garantia constitucional de acesso a ramo judicirio especializado erigem slido anteparo utilizao da arbitragem no Direito Individual do Trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-795/2006-028-05-00 Ac. 3 Turma) Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-795/2006-028-05-00.8, em que Recorrente Mrio de Castro Guimares Neto e Recorrida Xerox Comrcio e Indstria Ltda. O Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio, pelo acrdo de fls. 559/ 557, negou provimento ao recurso ordinrio do Reclamante, mantendo a sentena que extinguiu o feito sem resoluo de mrito, por considerar vlida a conveno de arbitragem instituda pelas partes.
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Inconformado, o Reclamante interpe recurso de revista, pelas razes de fls. 560/573, com fulcro nas alneas a e c do art. 896 da CLT. Admitido o recurso pelo despacho a fls. 575/576. Contrarrazes a fls. 578/592. Os autos no foram encaminhados ao D. Ministrio Pblico do Trabalho (RI/TST, art. 83). o relatrio. VOTO Tempestivo o recurso (fls. 558 e 560), regular a representao (fl. 25) e pagas as custas (fl. 537), esto preenchidos os pressupostos genricos de admissibilidade. 1 ARBITRAGEM. INAPLICABILIDADE AO DIREITO INDIVIDUAL TRABALHO 1.1 CONHECIMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinrio interposto pelo Autor e, assim, manteve a sentena que reconhecera a validade do compromisso arbitral firmado entre as Partes, extinguindo o feito sem resoluo de mrito. Este, o acrdo recorrido (fls. 555/556): Irresigna-se o reclamante contra a sentena de 1 grau que extinguiu o feito sem julgamento do mrito, perfilhando a validade da conveno de arbitragem firmada pelas partes. Para tanto, assevera o recorrente violao aos preceitos constitucionais insculpidos no art. 5, incisos XXIX e XXXV, da CF/88, em decorrncia do acolhimento do compromisso arbitral. Afirma, em sntese apertada, que a arbitragem, instituda pela Lei n 9.307/96, no aplicvel para solues de conflitos individuais trabalhistas. Ainda, aduz que o acordo arbitral no teria preenchido todas as formalidades legais, porquanto a sentena arbitral configurou-se ... em
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mero ato homologatrio de direitos adquiridos e registrados no Termo de Resciso do Contrato de Trabalho. No pode prosperar a tese obreira. Como bem fundamentado pelo Juzo de base, em razo da sua conciso e clareza, vale transcrever trecho da sentena recorrida, na qual restou apreciada, pormenorizadamente, a questo acima enfrentada, mostrando-se irretocvel, nesse particular: Inicialmente, impende ressaltar que, consoante entendimento adotado pela 4 Turma do C. Tribunal Superior do Trabalho, possvel a adoo da arbitragem no direito individual do trabalho, desde que haja obedincia de certos requisitos e princpios, consoante trechos que transcrevo in verbis: Cumpre salientar por primeira, que o juzo arbitral rgo contratual de jurisdio restrita consagrado em nossa legislao que tem por finalidade submeter as controvrsias a uma pronta soluo, sem as solenidades e dispndios do processo ordinrio, guardada apenas a ordem lgica indispensvel de frmulas que conduzem a um julgamento escorreito de direito e de equidade a meu ver, tem plena aplicabilidade na esfera trabalhista porque h direitos patrimoniais disponveis no mbito do Direito do Trabalho, data venia de doutas opinies em sentido contrrio. que, ao se afirmar, genericamente, que os direitos trabalhistas constituem direitos patrimoniais indisponveis, no se leva em conta que o princpio da irrenunciabilidade de tais direitos foi, em diversas situaes, mitigado pelo legislador. (TST-RR-1650/1999003-1500.3, Relatora Juza Convocada Maria Doralice Novaes) Entendo ser o instituto da arbitragem, revigorado pela Lei n 9.307/ 96, aplicvel para solues de conflitos trabalhistas, desde que analisadas a disponibilidade e renunciabilidade dos direitos discutidos e respeitados os requisitos legais de validade do compromisso arbitral. Inicialmente, oportuno se faz que o empregado seja esclarecido do procedimento a que se submeter, do fato de no ser oficial, da possibilidade e at vantagens em estar acompanhado de um advogado, dentre outros cuidados essenciais tomados em homenagem aos princpios basilares que devem reger a anlise de direitos to peculiares. Nesta esteira, necessria a homologao prvia do TRTC Termo de Resciso do Contrato de Trabalho no respectivo sindicato profissional ou na DRT e a observncia de todos os requisitos trazidos pela Lei n 9.307/96 e, em especial, a assinatura prvia de compromisso arbitral,
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sob pena de o obreiro ser submetido a possveis ingerncias e coaes indevidas do empregador em total desrespeito aos princpios da hipossuficincia, da irrenunciabilidade ou da indisponibilidade relativos aos direitos trabalhistas. Sendo assim, sem embargos de possveis entendimentos contrrios, filio-me a este posicionamento. Ademais, no caso em tela, os requisitos exigidos pelo 2 do art. 9 da Lei de Arbitragem foram observados, cumprindo salientar, por oportuno, que o reclamante no demonstrou ter sofrido coao, quando da assinatura do compromisso arbitral juntado aos autos. Ainda, ressalte-se que a sentena arbitral de fl. 26 apresenta-se vlida, posto que no restou demonstrada a existncia de fraude ou vcio de vontade capaz de nulific-la. Destarte, considerando que o art. 31 da Lei n 9.307/96 confere a sentena arbitral os mesmos efeitos daquelas proferidas pelo Poder Judicirio, inclusive constituindo-a como ttulo executivo, e tendo em vista a inexistncia de qualquer resqucio de vcio capaz de afast-la, no h como prosperar o apelo. Dessa maneira, nego provimento ao recurso. No recurso de revista, o Reclamante sustenta que a arbitragem inaplicvel ao Direito Individual do Trabalho. Alega, ainda, que tal procedimento extrajudicial foi utilizado apenas para pagamento de verbas rescisrias no adimplidas no Termo de Resciso do Contrato de Trabalho TRCT. Aponta ofensa aos arts. 5, XXXV, 7, XXIX, e 114, 1, da Carta Magna e 9 e 444 da CLT. Colaciona arestos. O segundo paradigma de fl. 570, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, enseja o conhecimento do recurso, por divergncia jurisprudencial, ao sufragar tese oposta defendida pelo Regional, no sentido de que a arbitragem meio de soluo de conflitos coletivos de trabalho (art. 114, 1 e 2, da Constituio da Repblica), sendo inadmissvel a aplicao do instituto no mbito das relaes individuais de trabalho. Conheo do recurso por divergncia jurisprudencial. 1.2 MRITO Discute-se, nos autos, a validade da sentena arbitral como forma de composio extrajudicial de conflito trabalhista.
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A arbitragem, instituda pela Lei n 9.307/96, configura meio de soluo extrajudicial de conflitos, viabilizada pela interveno de terceiro imparcial (rbitro), escolhido de forma prvia pelas partes. Dispe o art. 1 da lei: Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. (grifei) A Constituio Federal, no art. 114, 1 e 2, facultou a adoo da arbitragem nos casos de conflitos coletivos de trabalho: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (...) 1 Frustrada a negociao coletiva, as partes podero eleger rbitros. 2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Tal possibilidade, com efeito, justificada pela equivalncia entre a parte obreira, assistida pelo sindicato profissional, e o empregador, por si ou agrupado em alguma associao sindical. Nesse sentido, as observaes do eminente Ministro Mauricio Godinho Delgado: O princpio da equivalncia dos contratantes coletivos postula pelo reconhecimento de um estatuto sociojurdico semelhante a ambos os contratantes coletivos (o obreiro e o empresarial). Tal equivalncia resulta de dois aspectos fundamentais: a natureza e os processos caractersticos aos seres coletivos trabalhistas. Em primeiro lugar, de fato, os sujeitos do Direito Coletivo do Trabalho tm a mesma natureza, so todos seres coletivos. H, como visto, o empregador que, isoladamente, j um ser coletivo, por seu prprio carter, independente de se agrupar em alguma associao sindical. claro que pode tambm atuar atravs de sua entidade representativa; contudo, mesmo atuando de forma isolada, ter natureza e agir como ser coletivo. No que tange aos trabalhadores, sua face coletiva institucionalizada surge atravs de seus entes associativos; no caso brasileiro, os sindicatos.
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Os seres coletivos obreiros e empresariais tm, pois, a mesma natureza. O segundo aspecto essencial a fundamentar o presente princpio a circunstncia de contarem os dois seres contrapostos (at mesmo o ser coletivo obreiro) com instrumentos eficazes de atuao e presso (e, portanto, negociao). (In: Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 1.315-1.316) No h dvidas, diante da expressa dico constitucional (CF, art. 114, 1 e 2), de que a arbitragem aplicvel na esfera do Direito Coletivo do Trabalho. O instituto encontra, nesse universo, a atuao das partes em conflito valorizadas pelo agregamento sindical. Na esfera do Direito Individual do Trabalho, contudo, outro ser o ambiente: aqui, os partcipes da relao de emprego, empregados e empregadores, em regra, no dispem de igual poder para a manifestao da prpria vontade, exsurgindo a hipossuficincia do trabalhador (bastante destacada quando se divisam em conjuno a globalizao e tempo de crise). Esta constatao medra j nos esboos do que viria a ser o Direito do Trabalho e deu gestao aos princpios que orientam o ramo jurdico. O soerguer de desigualdade favorvel ao trabalhador compe a essncia dos princpios protetivo e da irrenunciabilidade, aqui se inserindo a indisponibilidade que gravar a maioria dos direitos inscritos, quase sempre, em normas de ordem pblica que amparam a classe trabalhadora. Vale retornar ao magistrio do Ministro Mauricio Godinho Delgado: A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veculo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurdico, a assincronia clssica existente entre os sujeitos da relao socioeconmica de emprego. O aparente contingenciamento da liberdade obreira que resultaria da observncia desse princpio desponta, na verdade, como instrumento hbil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relao empregatcia: que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitvel restrio de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial. (obra citada, p. 201/202) A Lei n 9.307/96 garante a arbitragem como veculo para se dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis (art. 1). A essncia do instituto est adstrita composio que envolva direitos patrimoniais disponveis, j a se inserindo bice ao seu manejo no Direito Individual do
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Trabalho (cabendo rememorar-se que a Constituio Federal a ele reservou apenas o espao do Direito Coletivo do Trabalho). A desigualdade que se insere na etiologia das relaes de trabalho subordinado, reguladas pela CLT, condena at mesmo a possibilidade de livre eleio da arbitragem (e, depois, de rbitro), como forma de composio dos litgios trabalhistas, em confronto com o acesso ao Judicirio Trabalhista, garantido pelo art. 5, XXXV, do Texto Maior. A vocao protetiva que d suporte s normas trabalhistas e ao processo que as instrumentaliza, a imanente indisponibilidade desses direitos e a garantia constitucional de acesso a ramo judicirio especializado erigem slido anteparo utilizao da arbitragem no Direito Individual do Trabalho. No caso em foco, o Tribunal Regional entendeu como vlida a conveno de arbitragem para soluo de conflito individual de trabalho, porquanto atendidos os requisitos da Lei n 9.307/96. Todavia, a soluo extrajudicial de conflitos individuais de trabalho j encontra via nas Comisses de Conciliao Prvia, institudas pela Lei n 9.958/ 00. Em tal direo, pela excelncia do contedo, registro precedente do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio, de relatoria sempre competente da Juza Elke Doris Just: 1. Arbitragem. Direitos individuais trabalhistas. A Lei n 9.307/ 96, ao dispor sobre a arbitragem, somente pode ser interpretada dentro dos limites autorizados pela Constituio Federal. A restrio est na atuao direta de rbitro em soluo de conflito individual trabalhista. A soluo extrajudicial do conflito individual trabalhista tem regime legal prprio, mais especificamente o das Comisses de Conciliao Prvia institudas a partir da Lei n 9.958/00 com legtima representatividade. 2. Dano moral coletivo. Previso legal. Na forma do disposto no art. 1 da Lei n 7.347/85 regem-se pela LACP as aes de responsabilidade por danos morais causados a qualquer interesse difuso ou coletivo. 3. Tribunal de Arbitragem. Pessoa jurdica de direito privado. Prtica homologatria de acordos em rescises trabalhistas. Ofende o sentimento comunitrio a conduta de quem expe, intencionalmente, aparncia de oficialidade que sabe no ter. Ilude o sentimento do cidado comum que confia na conduta oficial e a ela se sujeita. Esta a leso moral sofrida neste caso: a violao do sentimento de confiana pela conduta do tribunal ru que utilizou-se da aparncia de oficialidade. J no importa
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se a atuao do tribunal ru foi lcita ou no. Importa que se aproveitou indevidamente da imagem do Judicirio para imprimir credibilidade aos seus prprios atos, induzindo empregados falsa crena em autoridade. Toda a comunidade ficou exposta a esta conduta e da a existncia do dano moral coletivo. (TRT-10 Regio, RO-00395-2003-005-10-00-9, 1 Turma, DJU 07.05.04) Ainda uma vez, o Ministro Godinho Delgado quem, veementemente, argumenta: H dispositivos na ordem jurdica do pas que se referem presena da arbitragem no mbito do Direito Individual do Trabalho. Mas a efetiva validade desse mecanismo de soluo de conflitos nesse segmento jurdico especializado no inteiramente destituda de dvidas. Duas regras importantes podem ser mencionadas. De um lado, o j referido art. 23, 1, da Lei do Trabalho Porturio (n 8.630, de 1993), que, inclusive, prev a obrigatoriedade da arbitragem de ofertas finais nos casos que regula. De outro lado, h o Estatuto do Ministrio Pblico (Lei Complementar n 75, de 1993), que conferiu legitimidade aos membros do Ministrio Pblico do Trabalho para que atuem, como rbitros, em lides trabalhistas de carter individual (art. 83, XI, LC 75). Trata-se, aqui, de arbitragem meramente facultativa, escolha das partes contratuais trabalhistas. No obstante a presena dos dois preceitos, a Lei de Arbitragem dispe que o instituto se aplica regulao de direitos patrimoniais disponveis (art. 1, Lei n 9.307, de 1996) o que cria bvia dificuldade de insero, neste restrito grupo, dos direitos juslaborativos, principalmente quando considerados no plano das relaes bilaterais do contrato empregatcio. que vigora, no Direito do Trabalho, especialmente em seu segmento jusindividual, o princpio da indisponibilidade de direitos, que imanta de invalidade qualquer renncia ou mesmo transao lesiva operada pelo empregado ao longo do contrato. A frmula arbitral, que pode levar a uma considervel reduo ou supresso de direitos, teria fora para esterilizar, ou mesmo atenuar, semelhante princpio bsico do ramo justrabalhista especializado? Em princpio, parece-nos que a resposta negativa. As frmulas de soluo de conflitos, no mbito do Direito Individual do Trabalho, submetem-se, claro, aos princpios nucleares desse segmento especial do Direito, sob pena de a mesma ordem jurdica ter criado mecanismo
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de invalidao de todo um esturio jurdico-cultural tido como fundamental por ela mesma. Nessa linha, desnecessrio relembrar a absoluta prevalncia que a Carta Magna confere pessoa humana, sua dignidade no plano social, em que se insere o trabalho, e a absoluta preponderncia deste no quadro de valores, princpios e regras imantados pela mesma Constituio. Acresa-se, ainda, a dificuldade de compatibilizao da regra disposta nos arts. 18 e 31 da Lei de Arbitragem com o preceito clssico de amplo acesso ao Judicirio, assegurado pelo art. 5, XXXV, da Carta Magna. De fato, a Lei n 9.307 parece querer conferir qualidades de coisa julgada material deciso arbitra, mesmo em conflitos meramente interindividuais, excluindo, em consequncia, da apreciao judicial leso ou ameaa a direitos trabalhistas que poderiam estar nele embutidas. Ainda que se considere supervel tal dificuldade de compatibilizao no mbito do Direito Civil, Direito Comercial/Empresarial, Direito Internacional e outros segmentos jurdicos onde vigora, como critrio geral, o princpio da autonomia da vontade , ela no parece passvel de arredamento no campo justrabalhista, em que os princpios nucleares so de natureza ou direo sumamente distintas. Registre-se, a propsito, ser comum na cultura jurdica a existncia de institutos modelares para certos campos normativos, embora incompatveis com relao a outros. Nesta medida de incompatibilidade com o Direito Individual do Trabalho estaria a arbitragem. (obra citada, 8. ed. So Paulo: Ltr, 2009. p.1.331-1.332) Recorro, por fim, doutrina do culto Juiz do Trabalho, Dr. Antonio Umberto de Souza Jnior, tambm da 10 Regio da Justia do Trabalho: Interessante notar que a Constituio Cidad de 1988 contempla, de modo explcito, a possibilidade de juzo arbitral facultativo como alternativa soluo jurisdicional dos conflitos coletivos (art. 144, 1 e 2). Ora, se teve o constituinte o zelo de mencionar a possibilidade de instituio de arbitragem (mesmo assim, repita-se, facultativa) apenas para os conflitos coletivos, no parece lgico que a omisso referente aos dissdios individuais tenha sido proposital, excluindo-os de tal hiptese alternativa? Como sabido, a lei no contm palavras inteis... Assim, o primeiro bice que verifico situa-se na esfera da constitucionalidade. Restringindo a Lei Maior a possibilidade de arbitragem facultativa para os litgios coletivos, no consigo conceber compatibilidade na introduo do procedimento arbitral para as lides de ndole individual.
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Certo, diro alguns, se seria questionvel a insero de pacto comissrio no instrumento do contrato de trabalho, pela presumvel sujeio psquica do trabalhador hipossuficiente no momento da contratao (se h registros frequentes at de assinatura de recibos e rescises contratuais em branco, no difcil imaginar a facilidade que encontrariam os empregadores para instituir, bilateralmente, tal pacto), seria absolutamente admissvel o pacto comissrio constante de instrumento de negociao coletiva. Aqui, divido a hiptese em duas: ou o pacto comissrio seria institudo para resolver qualquer conflito de interpretao da conveno ou acordo coletivo ou mesmo para adoo dos subsequentes instrumentos coletivos (o que encontra amparo no texto constitucional) ou o pacto comissrio seria institudo para excluir a via jurisdicional para soluo de pendncias individuais (ainda que plrimas) que envolvessem membros das categorias representadas pelos sindicatos contratantes. Se sugerida, no instrumento coletivo, a arbitragem facultativa, tambm no se afigura qualquer problema: a instituio efetiva do juzo arbitral depender da confiana depositada pelos litigantes no terceiro (rgo parajurisdicional), confiana livremente declarvel a partir do instante em que o recurso arbitragem mera alternativa ao inarredvel caminho judicirio. A pesquisa nos sistemas jurdicos estrangeiros revela a predominncia absoluta da conciliao obrigatria (quer dizer, da exigncia de prvio esgotamento dos esforos conciliatrios) e da arbitragem facultativa (Estados Unidos, Canad, Inglaterra, Frana, Alemanha, Sucia, Noruega), tendo-se notcia de sistemas arbitrais extrajudiciais compulsrios apenas na Austrlia, Nova Zelndia e Pases Baixos, pases sem qualquer interseo com o Direito do Trabalho ptrio. Assim, a arbitragem obrigatria por rgos extrajudiciais no encontra ressonncia em nossa histria, em nossa Constituio nem no Direito Comparado invocvel. Pelo modo disposto no texto magno, o recurso arbitragem obrigatria, logo excludente da possibilidade da via jurisdicional direta (as hipteses aludidas nos arts. 7 e 33 da Lei n 9.307/96 pressupem a utilizao da arbitragem), padece do vcio de inconstitucionalidade em relao aos dissdios trabalhistas. Neste sentido, pode ser lida lio do insuspeito Octvio Bueno Magano. Alm de tal mcula, suficientemente forte, outros aspectos merecem relevo. Indaga-se: como procederia o juzo arbitral nas hipteses
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de ausncia da testemunha audincia designada, se no tem poderes de coero peculiares ao juiz de direito? Como seria ele remunerado quando sucumbente, na sentena arbitral, o trabalhador merecedor das benesses da gratuidade judiciria, que, obviamente, no abarca as despesas com o procedimento de arbitragem? A possibilidade concreta de impasse na eleio do rbitro, ensejadora de medida judicial, no seria incompatvel com os princpios mais caros do processo do trabalho (por sua vez informados pela essncia do Direito Material), que so a celeridade e a concentrao de atos? As dificuldades para plena produo de provas orais (to frequentes nas lides laborais), a impreviso legal de benefcios de gratuidade no juzo arbitral e a possibilidade de maior morosidade levamme a repelir to meio alternativo, ao menos quando compulsoriamente institudo. No seria difcil imaginarmos convenes coletivas com clusula compromissria obrigatria exigida pela classe patronal em troca de modesto incremento remuneratrio para a categoria ou de vantagens indiretas. Ou seja, para alcanar uma melhoria qualquer, o sindicato obreiro simplesmente fecharia as portas do Judicirio a seus representados (inclusive para exigir o implemento das vantagens ali conquistadas), relegando a soluo para a via arbitral. Se no fossem bastantes os argumentos expendidos, deve ser lembrado que os direitos trabalhistas, em regra, so insuscetveis de renncia ou transao. Isto , so direitos patrimoniais, mas indisponveis, em princpio. Ora, se so indisponveis, a busca de sua reparao pela via arbitral colide com o prprio texto da lei comentada, que, em seu art. 1, exclui tais direitos de seu alcance normativo. Penso que o juzo arbitral recomendvel para outra sorte de interesses, onde as partes em conflito situem-se em p de igualdade, substancialmente falando. A Justia do Trabalho no pode furtar-se ao seu relevante papel de ancoradouro das queixas populares, por mais nfimas que se apresentem, pois a dimenso da causa varia segundo as condies pessoais do lesado. No me seduz, repito, a ideia de esquivar o Judicirio Trabalhista de sua misso precpua e socialmente mais relevante: propiciar um julgamento justo, barato, imparcial e rpido a quem quer procur-lo, independentemente do vulto de sua causa. Reputo que a adoo de outras solues, como o aumento da alada recursal, a conteno dos expedientes recursais e executrios, a abolio
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da representao classista, a criao de mecanismos restritivos de direitos aos devedores trabalhistas, a modernizao da legislao processual, entre outros, seria bem mais profcua para a agilizao dos servios jurisdicionais e de maior respeito ao Judicirio do que, tal qual Pilatos, delegar a funo jurisdicional a particulares. Ao invs de confessarmos nossa inoperncia, parece-me mais correto demonstrar que a Justia, com alguns ajustes estruturais, tem plenas condies de responder aos clamores sociais. (SOUZA Jr., Antonio Umberto. A arbitragem e a Justia do Trabalho. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 10 Regio. v. 6, n. 6, p. 21-25, jan./dez., 1996) Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para invalidando o compromisso arbitral e o seu resultado, determinar o retorno dos autos Vara de origem, para proferir nova deciso, como entender de direito. Isto posto, Acordam os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, por maioria, vencido o Senhor Juiz Convocado Douglas Alencar Rodrigues, dar-lhe provimento, para invalidando o compromisso arbitral e o seu resultado, determinar o retorno dos autos ao Juzo de origem para proferir nova deciso, como entender de direito. Braslia, 25 de maro de 2009. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, relator.

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS


RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. AO DE ARBITRAMENTO E COBRANA. Nos termos do art. 22, 2, da Lei n 8.906/94, na falta de estipulao ou de acordo, os honorrios advocatcios so fixados por arbitramento judicial, em remunerao compatvel com o trabalho e o valor econmico da questo, no podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo n TST-RR-876/2006-002-24-00 Ac. 8 Turma)
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n TSTRR-876/2006-002-24-00.1, em que Recorrente Mauro Wasilewski e Recorrida Reprinco Indstria e Comrcio Ltda. O TRT da 24 Regio, pelo acrdo de fls. 559/564, deu parcial provimento ao Recurso Ordinrio do Autor para elevar o valor dos honorrios advocatcios arbitrados na sentena. Inconformado, o Autor interpe Recurso de Revista s fls. 568/585, com base no art. 896, a e c, da CLT, insurgindo-se contra a deciso recorrida no que diz respeito inobservncia das regras previstas nos arts. 22, 2, da Lei n 8.906/94, 8 da CLT e 20, 3, e 127 do CPC, no que tange ao arbitramento e cobrana de honorrios advocatcios. O Recurso de Revista foi admitido pelo despacho de fls. 587/588, por divergncia jurisprudencial e por possvel violao do art. 22, 2, do CPC. No foram apresentadas contrarrazes, conforme certido de fls. 590. No houve remessa dos autos ao Ministrio Pblico do Trabalho, por fora do art. 82, 2, II, do RITST. o relatrio. VOTO Preenchidos os pressupostos extrnsecos de admissibilidade do recurso. a) Conhecimento CONTRATO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. AO DE ARBITRAMENTO E COBRANA Em primeiro lugar, destaco que em recente julgado, ao analisar questo semelhante, esta Oitava Turma decidiu, por maioria, pela incompetncia material da Justia do Trabalho para apreciar aes de cobrana de honorrios advocatcios, ainda que incidentais s reclamaes trabalhistas, dado que a relao havida entre as partes de natureza eminentemente civil, regida pelo Estatuto da Advocacia (Lei n 8.906/94). Todavia, nos termos da Orientao Jurisprudencial 62 da SBDI-1 do TST, deixo de analisar a questo sob tal prisma, tendo em vista que a competncia da Justia do Trabalho no restou prequestionada. Passo anlise dos temas articulados no Recurso de Revista.
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O Regional, pelo acrdo de fls. 559/564, deu parcial provimento ao Recurso Ordinrio do Autor para elevar o valor dos honorrios advocatcios arbitrados na sentena. Os fundamentos adotados na deciso recorrida esto sintetizados na seguinte ementa: ARBITRAMENTO JUDICIAL DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. AUSNCIA DE CONTRATO ESCRITO. CRITRIOS. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. Para o arbitramento dos honorrios contratuais devidos em razo dos servios prestados pelo advogado, deve o julgador pautar-se pelos critrios estabelecidos no art. 20, 3, do CPC, bem como pela Lei n 8.906/ 94 (Estatuto dos Advogados) e, ainda, pelos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Por tal razo reconhece-se a necessidade de majorao dos honorrios, mas no na proporo pretendida, pois embora se reconhea a diligncia com a qual atuou o patrono e a qualidade dos servios prestados, o valor pretendido se revela extremamente excessivo. (fl. 559) Nas razes de Recurso de Revista (fls. 568/585), o Autor alega que o Regional, ao adotar os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade como fundamento para o arbitramento dos honorrios, decidiu em descompasso com o ordenamento jurdico especfico que rege a matria. Sustenta que houve violao dos arts. 22, 2, da Lei n 8.906/94, 8 da CLT e 20, 3, e 127 do CPC. O aresto de fls. 581, oriundo da 23 Regio, diverge da deciso recorrida, na medida em que assenta que: HONORRIOS ADVOCATCIOS. INEXISTNCIA DE CONTRATO. ARBITRAMENTO JUDICIAL. CRITRIOS. Inexistindo contrato entre as partes, correto o arbitramento dos honorrios pelo juiz com base na tabela de honorrios advocatcios editada pela OAB de Mato Grosso, nos limites estabelecidos pelo art. 20, 3, do CPC e na complexidade da causa. Portanto, conheo do Recurso de Revista por divergncia jurisprudencial. b) Mrito Discute-se nos autos se no arbitramento dos honorrios advocatcios, pode o juiz, com base nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, definir um valor aqum dos limites mnimos estabelecidos na tabela de honorrios da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e nas demais normas que regem a matria.
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No caso, o Regional, ao registrar os fundamentos para elevar o valor arbitrado pela sentena de primeiro grau, assim se manifestou: O pedido do autor baseia-se no fato de que, nas aes por ele patrocinadas (...) que tramitaram pela Vara de Fazenda Pblica e Registros Pblicos desta Comarca, o valor originalmente discutido era de R$ 2.035.106,66, resultando no valor atualizado de R$ 6.548.002,05. Diante disso, de acordo com o art. 22, 2, da Lei n 8.906/94 e a tabela da OAB seccional, redundaria em honorrios na quantia de R$ 1.309.600,50. (...) O autor atuou como causdico nas duas aes (...) tendo, em ambas, logrado xito. (...) Diante disso, no h como negar o bom trabalho desenvolvido pelo autor e, considerando o valor econmico da questo, entendo razovel o arbitramento de honorrios advocatcios em R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), levando-se em conta os aspectos objetivos acima mencionados e os princpios da razoabilidade e proporcionalidade. (fls. 561/563) Conforme destacado no acrdo regional, o art. 22, 2, da Lei n 8.906/ 94 expressamente define que: Na falta de estipulao ou de acordo, os honorrios so fixados por arbitramento judicial, em remunerao compatvel com o trabalho e o valor econmico da questo, no podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. Todavia, mesmo registrando qual o montante devido ao autor em razo da aplicao direta de tal dispositivo (R$ 1.309.600,50), o Regional arbitrou os honorrios advocatcios em quantia inferior (R$ 300.000,00), sob o fundamento de que os requisitos da Lei n 8.906/94 devem ser conjugados com os parmetros elencados no art. 20, 3, alneas a, b e c, do CPC e com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Verifica-se que o art. 20 do CPC, apontado pelo Regional, trata tosomente da fixao de honorrios de sucumbncia, situao diversa da tratada nos presentes autos. Destaque-se, ainda, que os princpios da razoabilidade e proporcionalidade no devem ser invocados na hiptese dos autos, tendo em vista que h legislao especfica aplicada ao caso (art. 22, 2, da Lei n 8.906/94) e esta
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se apresenta em consonncia com o ordenamento jurdico constitucional brasileiro. Do exposto, resta caracterizada a violao do art. 22, 2, da Lei n 8.906/94, pois o Regional arbitrou os honorrios advocatcios em valor inferior ao previsto na norma especfica. Ressalto que o Regional faz meno importncia de R$ 2.619.201,00 como sendo a do valor pretendido pelo Autor (valor que o acrdo considera extremamente excessivo, no estando os elementos dos autos em que atuou a justificar o arbitramento de to elevado valor, conforme fls. 561-2), mas certo que no se pode fixar em tal montante os honorrios ora reconhecidos, pois o que ficou prequestionado no acrdo, luz da Smula n 297 do TST, que o pedido baseia-se no fato de que, nas aes por ele (Autor) patrocinadas, mandado de segurana n 001.98.02909-4 e embargos execuo fiscal n 001.01.160062-6, que tramitaram pela Vara de Fazenda Pblica e Registros Pblicos desta Comarca, o valor originariamente discutido era de R$ 2.035.106,66, resultando no valor atualizado de R$ 6.548.0002,05. Diante disso, de acordo com o art. 22, 2, da Lei n 8.906/94 e a tabela da OAB seccional, redundaria em honorrios na quantia de R$ 1.309.600,50 (fl. 561). Perquirir valor superior ao fixado no acrdo demandaria o reexame de matria ftica, o que esbarraria na Smula n 126 do TST. Assim, o Recurso de Revista merece provimento para determinar-se a majorao dos honorrios advocatcios, fixando-se-os em R$ 1.309.600,50, com base no valor atualizado da causa registrado pelo acrdo regional, adequando-se o arbitramento aos percentuais estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. Isto posto, Acordam os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista por divergncia jurisprudencial, e, no mrito, dar-lhe provimento para, reformando o acrdo regional, determinar-se a majorao dos honorrios advocatcios, fixando-seos em R$ 1.309.600,50, com base no valor atualizado da causa registrado pelo acrdo regional, adequando-se o arbitramento aos percentuais estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. Braslia, 28 de maio de 2008. Mrcio Eurico Vitral Amaro, relator.

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ndice Temtico

NDICE TEMTICO

Ao cautelar incidental em ao civil pblica. Suspenso dos efeitos do recurso de revista ................................................................................... 183 Aposentadoria espontnea. Continuidade dos servios. Efeitos ................ 185 Ausncia de prova. Princpio in dubio pro operario. Inaplicabilidade ...... 209 Comissionista. Horas extras e adicional estipulado em norma coletiva. Boa-f ......................................................................................................... 216 Dano moral. Acidente de trabalho .............................................................. 220 Dispensa trabalhista coletiva. Intervenincia sindical................................ 242 Empregado domstico. Frias. Dobra legal. Princpio da igualdade ......... 282 Execuo. Penhora. Ofensa ao princpio da proteo do salrio ............... 294 Execuo de ttulo extrajudicial. Hipteses de cabimento ......................... 300 Limitao ao direito potestativo de dispensa ............................................. 307 Plano de afastamento incentivado. Princpio da boa-f ............................. 333 Princpio da dignidade da pessoa humana. Dano moral ............................ 344 Recurso de revista. Arbitragem. Inaplicabilidade ao direito individual do trabalho .................................................................................................. 356 Recurso de revista. Contrato de honorrios advocatcios .......................... 368

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