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Revista do Tribunal Superior do Trabalho

PODER JUDICIRIO JUSTIA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Revista do Tribunal Superior do Trabalho


Ministro Joo Oreste Dalazen Presidente Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi Vice-Presidente Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho (presidente) Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho (suplente)

Ano 77 n 2 abr. a jun. 2011

Rua da Consolao, 77 9 andar CEP 01301-000 So Paulo-SP comercial@lex.com.br www.lex.com.br

ISSN 0103-7978
Revista do Tribunal Superior do Trabalho / Tribunal Superior do Trabalho. Vol. 21, n. 1 (set./dez. 1946) Rio de Janeiro : Imprensa Nacional, 1947-. v. Trimestral. Irregular, 1946-1968; suspensa, 1996-1998; trimestral, out. 1999-jun. 2002; semestral, jul. 2002-dez. 2004; quadrimestral, maio 2005-dez. 2006. Continuao de: Revista do Conselho Nacional do Trabalho, 1925-1940 (maio/ago.). Coordenada pelo: Servio de Jurisprudncia e Revista, 1977-1993; pela: Comisso de Documentao, 1994-. Editores: 1946-1947, Imprensa Nacional; 1948-1974, Tribunal Superior do Trabalho; 1975-1995, LTr; out. 1999-mar. 2007, Sntese; abr. 2007- jun. 2010, Magister; jul. 2010- , Lex. ISSN 0103-7978 1. Direito do Trabalho. 2. Processo Trabalhista. 3. Justia do Trabalho Brasil. 4. Jurisprudncia Trabalhista Brasil. I. Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. CDU 347.998.72(81)(05)

Coordenao: Comisso de Documentao Organizao e Superviso: Ana Celi Maia de Miranda Reviso: Jos Geraldo Pereira Baio Capa: Ivan Salles de Rezende (sobre foto de Marta Crisstomo) Editorao Eletrnica: Editora Magister Os artigos publicados com assinatura no traduzem a opinio do Tribunal Superior do Trabalho. Sua publicao obedece ao propsito de estimular o debate sobre questes jurdicas relevantes para a sociedade brasileira e de refletir as vrias tendncias do pensamento jurdico contemporneo. Instrues para submisso de artigo encontram-se no link Revista do TST na pgina www.tst.jus.br.
Tribunal Superior do Trabalho Setor de Administrao Federal Sul Quadra 8, lote 1, bloco B, mezanino 70070-600 Braslia DF Fone: (61) 3043-3056 E-mail: revista@tst.jus.br Internet: www.tst.jus.br Lex Editora S.A. Rua da Consolao, 77 9 andar 01301-000 So Paulo-SP Fone: (11) 2126-6000 Assinaturas: comercial@lex.com.br www.lex.com.br

Composio do Tribunal Superior do Trabalho

Tribunal Pleno
Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Milton de Moura Frana Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho (Licenciado Membro do CNJ) Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Emmanoel Pereira Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Maria de Assis Calsing Ministra Dora Maria da Costa Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho Ministro Jos Roberto Freire Pimenta Ministra Delade Alves Miranda Arantes

rgo Especial
Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Milton de Moura Frana Ministro Carlos Alberto Reis de Paula

Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho (Licenciado Membro do CNJ) Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Dora Maria da Costa Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro

Seo Especializada em Dissdios Coletivos


Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministra Dora Maria da Costa Ministro Fernando Eizo Ono Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro Ministro Walmir Oliveira da Costa Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministra Ktia Magalhes Arruda

Subseo I da Seo Especializada em Dissdios Individuais


Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Milton de Moura Frana Ministro Carlos Alberto Reis de Paula Ministro Joo Batista Brito Pereira Ministro Renato de Lacerda Paiva Ministro Lelio Bentes Corra Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga

Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho Ministro Jos Roberto Freire Pimenta Ministra Delade Alves Miranda Arantes

Subseo II da Seo Especializada em Dissdios Individuais


Ministro Joo Oreste Dalazen, Presidente do Tribunal Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Vice-Presidente do Tribunal Ministro Antnio Jos de Barros Levenhagen, Corregedor-Geral da Justia do Trabalho Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho (Licenciado Membro do CNJ) Ministro Emmanoel Pereira Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Desembargadora Maria Doralice Novaes (Convocada)

Primeira Turma
Ministro Lelio Bentes Corra, Presidente Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho Ministro Walmir Oliveira da Costa

Segunda Turma
Ministro Renato de Lacerda Paiva, Presidente Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos Ministro Jos Roberto Freire Pimenta

Terceira Turma
Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires, Presidente Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Quarta Turma
Ministro Milton de Moura Frana, Presidente Ministra Maria de Assis Calsing Ministro Fernando Eizo Ono

Quinta Turma
Ministro Joo Batista Brito Pereira, Presidente Ministro Emmanoel Pereira Ministra Ktia Magalhes Arruda

Sexta Turma
Ministro Aloysio Silva Corra da Veiga, Presidente Ministro Mauricio Godinho Delgado Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho

Stima Turma
Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, Presidente (Licenciado Membro do CNJ) Ministro Pedro Paulo Teixeira Manus Ministra Delade Alves Miranda Arantes Desembargadora Federal Maria Doralice Novaes (Convocada)

Oitava Turma
Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Presidente Ministra Dora Maria da Costa Ministro Mrcio Eurico Vitral Amaro

Ministros do Tribunal Superior do Trabalho

JOO ORESTE DALAZEN Presidente

CRISTINA PEDUZZI Vice-Presidente

BARROS LEVENHAGEN Corregedor-Geral

MILTON DE MOURA FRANA

CARLOS ALBERTO

IVES GANDRA FILHO

BRITO PEREIRA

RENATO PAIVA

EMMANOEL PEREIRA

LELIO BENTES

ALOYSIO VEIGA

HORCIO SENNA PIRES

ROSA MARIA WEBER

VIEIRA DE MELLO FILHO

ALBERTO BRESCIANI

MARIA DE ASSIS CALSING

DORA COSTA

PEDRO PAULO MANUS

FERNANDO EIZO ONO

GUILHERME CAPUTO BASTOS

MRCIO EURICO VITRAL AMARO

WALMIR OLIVEIRA DA COSTA

MAURICIO GODINHO DELGADO

KTIA MAGALHES ARRUDA

AUGUSTO CSAR LEITE DE CARVALHO

Jos Roberto Freire Pimenta

DELADE ALVES MIRANDA ARANTES

Apresentao
Luiz Philippe Vieira de Mello Filho* o assumirmos a Comisso de Documentao do Tribunal Superior do Trabalho, Ministra Rosa Maria, Ministro Walmir Costa, Ministro Augusto Csar e eu, nos deparamos com a dificuldade de elaborao de uma revista que deveria atender aos ditames regimentais para sua edio e veiculao, alm de propiciar a reflexo sobre diferentes temticas jurdicas que gravitam na nossa esfera jurisdicional. Muito se fez, pela comisso que nos antecedeu, com a adoo das revistas temticas. Foram importantes, mas, em linhas gerais, essa metodologia dificultaria a construo de novas edies, j que os temas mais importantes do Direito e do Processo do Trabalho foram abordados nas anteriores publicaes. Partimos, preocupados, para a remodelao visando a uma abertura temtica a fim de auxiliar na elaborao dos prximos volumes, mas, e sobretudo, para comemorar o aniversrio de setenta anos da nossa valorosa Justia do Trabalho. O seu histrico de servios prestados sociedade brasileira e democracia merece ser festejado. De contedo social, o Direito nela veiculado anarquizou precursoramente na sua origem o individualismo e o patrimonialismo do direito privado, rompendo no contedo e na forma com a tradio da igualdade contratual. Inovou. Ousou. E foi combatida porque preconizou a socializao do Direito e o rompimento com a summa divisio. Chega a nossos dias com a mesma tmpera social, valorizando a essncia que constitui o ser humano, que o trabalho, e tendo inquestionavelmente como suporte, desde a sua criao, o garantismo jurdico que assegura a devida observncia do princpio maior da Constituio da Repblica, o princpio da dignidade humana. No olvida, outrossim, a importante funo de harmonizar o capital e o trabalho, sem prejuzo de reconhecer a assimetria da relao jurdica constituda entre o empregado e o empregador, na relao de emprego; entre o prestador de servios e o tomador, na relao de trabalho.
* Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; presidente da Comisso de Documentao do TST.

Muito se poderia dizer nesta data especial. Todavia, para perpetu-la, convidamos renomados juristas que a edificaram e colegas que a edificam diuturnamente na jurisprudncia, em especial neste tomo, na nossa estimada Casa, o TST. Passado, presente e futuro estaro nas nossas edies este ano. Tambm o dilogo interdisciplinar, que nos aproximar do vrtice comum, a proteo do ser humano como fim e no como meio, por qualquer que seja o ramo jurdico, fim que justifica o dilogo e a incontestvel parceria. Estamos em festa! E com grandes expectativas com relao s futuras edies. Ao fim, apresentamos a mensagem que nos foi enviada pelo eminente Ministro Arnaldo Lopes Sssekind, vista dos setenta anos de nossa instituio. Muito de tudo lhe devemos; muito lhe deve a sociedade brasileira e o pas por seu esprito republicano, de grande homem pblico. Comeamos, portanto, do comeo: 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO Por completar 70 anos a sua instituio a 02 de maio de 2011, a Justia do Trabalho comemora a significativa ampliao da sua competncia, advinda da Emenda Constitucional n 45. Esta ressaltou a importncia dessa Justia entre os rgos do Poder Judicirio. Ela passou a conhecer no s dos litgios decorrentes da relao de emprego, mas tambm de outras questes entre as quais devo destacar diversas espcies de relao de trabalho. Esta relao pode configurar-se com a simples dependncia pessoal entre prestador e o tomador dos servios. Na relao de emprego h subordinao jurdica entre empregado e empregador; na maior parte das modalidades das relaes de trabalho h apenas dependncia pessoal entre o prestador e o tomador de servio. Os prximos anos vo ensejar a formao de jurisprudncia, definindo, sobretudo, as hipteses de relao de trabalho com dependncia pessoal, justificadora de acesso Justia do Trabalho. (Arnaldo Lopes Sssekind, ministro aposentado do Tribunal Superior do Trabalho)

Sumrio

EDIO COMEMORATIVA DOS 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO APRESENTAO........................................................................................ 13 DISCURSO DE ABERTURA DA SOLENIDADE EM HOMENAGEM AOS 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO 1. Os 70 anos da Justia do Trabalho no Brasil Joo Oreste Dalazen. .............................................................................. 21 HOMENAGEM DO MINISTRO MARCO AURLIO JUSTIA DO TRABALHO 1. Justia do Trabalho: 70 anos Marco Aurlio Mendes de Farias Mello. ................................................ 33 JUSTIA DO TRABALHO: 70 ANOS 1. Dlio Maranho, jurista excelso Arion Sayo Romita. ............................................................................... 43 2. O Direito e a Justia do Trabalho no curso de setenta anos: a sua evoluo no Brasil e em Gois. A reafirmao dos princpios do Direito Processual e Material do Trabalho na atual jurisprudncia do TST Delade Miranda Arantes e Maria Ceclia de A. Monteiro Lemos. ........ 49 3. 70 anos da Justia do Trabalho Jos Luciano de Castilho Pereira. .......................................................... 65 4. A trajetria da Justia do Trabalho Luiz de Pinho Pedreira da Silva.............................................................. 77 5. Direito e Justia do Trabalho no Brasil: notas sobre uma trajetria com bem mais de 70 anos Magda Barros Biavaschi......................................................................... 83 6. Justia do Trabalho: 70 anos de justia social Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado....................... 103

7. Setenta anos de evoluo da Justia do Trabalho Wagner D. Giglio................................................................................... 116 DIREITOS HUMANOS TRABALHISTAS EM PERSPECTIVA 1. Direito do Trabalho: a atualidade do princpio da proteo Horcio de Senna Pires......................................................................... 125 2. Aplicao judicial das normas constitutionais e internacionais sobre direitos humanos trabalhistas Oscar Ermida Uwriarte. ....................................................................... 133 A JUSTIA DO TRABALHO CONTEMPORNEA 1. O Juiz Amauri Mascaro Nascimento................................................................ 149 2. Gnese do Direito do Trabalho e a criao da Justia do Trabalho no Brasil Benedito Calheiros Bomfim................................................................... 175 3. Ordem pblica e os papis da Justia do Trabalho e Ministrio Pblico do Trabalho Gisele Santos Fernandes Ges.............................................................. 187 4. O segundo processo Mrcio Tlio Viana................................................................................ 196 O DIREITO E O PROCESSO DO TRABALHO 1. Dispensa coletiva e negociao Carlos Alberto Reis de Paula................................................................ 209 2. Sistema legal disciplinador da durao do trabalho: artigo 57 e seguintes da CLT Carmen Camino. ................................................................................... 218 3. Justia do Trabalho: 70 anos. Renovao da jurisprudncia do TST Joo Batista Brito Pereira..................................................................... 236 4. A responsabilidade da Administrao Pblica nas terceirizaes, a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADC n 16-DF e a nova redao dos itens IV e V da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho Jos Roberto Freire Pimenta................................................................. 271

5. O poder normativo da Justia do Trabalho Jos Trres das Neves........................................................................... 308 6. A garantia no emprego do trabalhador acidentado nos contratos por prazo determinado e a questo da efetividade do direito Ktia Magalhes Arruda....................................................................... 335 7. O TST e a necessria harmonizao da jurisprudncia em prol do interesse pblico e do princpio constitucional da isonomia Maria Doralice Novaes......................................................................... 348 8. Recursos no Tribunal Superior do Trabalho: quid juris? Vantuil Abdala....................................................................................... 361 NOTAS E COMENTRIOS TST promove sesso solene de comemorao dos 70 anos da Justia do Trabalho no Brasil. ............................................................... 377 Senado comemora 70 anos da Justia do Trabalho com sesso especial.................................................................................................. 377 Semana do TST: reviso de jurisprudncia e procedimentos................ 378 Presidente do TST entrega proposta de alterao da CLT ao Ministro da Justia............................................................................ 381

Discurso de Abertura da Solenidade em Homenagem aos 70 anos da Justia do Trabalho

DISCURSO DO PRESIDENTE DO TST, MINISTRO JOO ORESTE DALAZEN, EM HOMENAGEM AOS 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

O Tribunal Superior do Trabalho rejubila-se hoje, em sesso solene, para celebrar e cultuar um fato histrico para a sociedade brasileira: h 70 anos, em 1 de maio de 1941, era instalada a Justia do Trabalho no Brasil. Surgia, por feliz coincidncia, exatamente no cinquentenrio da memorvel encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII, encclica que ajudara a construir o Direito do Trabalho, o direito novo para cuja aplicao nasceu a Justia do Trabalho. Direito novo que viera e veio, como pontua Jos Luciano de Castilho Pereira, para humanizar o capitalismo selvagem da Segunda Revoluo Industrial e, portanto, que emergiu com funo civilizatria e democrtica. Aps quatro sculos de uma economia fundada no trabalho escravo, de que ainda hoje pululam resqucios aqui e acol, a Justia do Trabalho floresceu tendo presente o grito libertrio da Declarao de Filadlfia, de 1944, em que se reafirmou esta grave advertncia que nos vem do Tratado de Versalhes: a penria, seja onde for, constitui um perigo para a prosperidade geral. Instituda administrativamente, em 1932, inequvoco que a partir de 1941, instalada, e em pleno funcionamento, a Justia do Trabalho deslindouse inteiramente do Poder Executivo. Desde ento, desfrutou de autonomia administrativa e jurisdicional, conquanto somente em 1946 fosse oficialmente incorporada ao Poder Judicirio nacional. No Brasil, a Justia do Trabalho no foi produto da necessidade imediata de controlar convulses sociais, a exemplo do que ocorreu em outros pases, como a Inglaterra e a Frana, na Europa, e o Mxico no continente americano. Embora inquietante, a situao apenas latente da questo social, resultante do nosso incipiente desenvolvimento industrial na primeira metade do sculo
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cultura histrica, assinalou o filsofo italiano Benedetto Croce, tem o objetivo de manter viva a conscincia que a sociedade humana tem do prprio passado, ou seja, do seu presente, ou seja, de si mesma.

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passado, no proporcionou lutas que explicassem o nascimento da Justia do Trabalho, mesmo porque os sindicatos de categoria profissional, quando existentes, no dispunham de vigor e combatividade suficientes para gerar uma conscincia de classe entre os trabalhadores. Por isso, a rigor, os rgos embrionrios da Justia do Trabalho no foram propriamente fruto de uma reivindicao social: foram fruto de uma ao governamental preventiva ante o mero receio de embates mais srios que poderiam sobrevir entre o CAPITAL E O TRABALHO. Recorde-se que vivamos, ento, no plano poltico, sob a ditadura do Estado Novo do Presidente Getlio Vargas. No campo trabalhista, um Brasil ainda rural engatinhava vagarosamente tentando alcanar a Revoluo Industrial que comeara na Inglaterra do Sculo XVIII e j chegara a todo o mundo civilizado. Hoje, transcorridos apenas setenta anos, curioso e surpreendente notar que o mundo e o Brasil passaram por radicais transformaes, com flagrantes impactos na rbita trabalhista. A Revoluo Industrial j passado. Inquestionvel que atualmente o mundo assiste a uma nova revoluo tecnolgica. Vivemos, sob o signo da quarta onda globalizante, afetados em quase todas as dimenses de nossas vidas pela revoluo da informtica e pelas novas tecnologias da informao. Como de intuitiva percepo, esta nova Era do Saber e da Informao operou e est operando profundas metamorfoses na sociedade. Sem dvida, o Direito do Trabalho foi um dos ramos da Cincia Jurdica mais atingidos pelos efeitos das novas tecnologias da informao no ambiente de trabalho. E, claro, por extenso, o Direito Processual do Trabalho e a Justia do Trabalho. Inmeros ofcios desapareceram, outros novos surgiram. O processo em autos fsicos cede passo cada vez mais ao processo eletrnico. Novos problemas emergiram no mundo do trabalho, para corroborar o acerto de uma das Leis de Murphy, segundo a qual toda soluo cria mesmo novos problemas. Vimos, pois, descortinarem-se aos nossos olhos dois mundos absolutamente distintos, separados por sete dcadas, mas unidos pela histria de uma instituio: a Justia do Trabalho. Desde aquele longnquo 1941 agigantou-se a sua estrutura e fortaleceu-se sobremodo o seu papel na sociedade brasileira.
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Presentemente a Justia do Trabalho integrada pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), 24 Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e 1.378 Varas do Trabalho, que exibem uma formidvel capilaridade: atendem a todos os municpios brasileiros. Compem ainda a sua organizao, desde 2005 (EC n 45/04): a) o Conselho Superior da Justia do Trabalho, rgo competente para planejamento estratgico e superviso administrativa, oramentria, financeira e patrimonial da Justia do Trabalho de primeiro e segundo graus; e b) a Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho ENAMAT, que promove cursos de formao inicial e de formao continuada aos magistrados do trabalho. Hoje mesmo encerramos mais um curso. Desde 1941, j foram ajuizados mais de 67 milhes de processos na Justia do Trabalho. S em 2010, recebemos e solucionamos cerca de 2 milhes de novas aes nos trs graus de jurisdio, o que denota a estupenda e inquebrantvel confiana da sociedade em sua atuao. Somente em 2010 a Justia do Trabalho reverteu aos jurisdicionados aproximadamente R$ 11,2 bilhes e arrecadou R$ 3,2 bilhes aos cofres pblicos, a ttulo de imposto de renda, contribuio previdenciria, custas e multas. Segundo a avaliao do Conselho Nacional de Justia CNJ, a Justia do Trabalho o mais rpido e eficiente ramo do Poder Judicirio nacional. Nem poderia ser diferente. Como se trata de uma Justia que cuida de Direitos Fundamentais do Homem, ao aplicar leis de carter tutelar, dela se exige como pontuava Alejandro Gallart Foch, j em 1936 extrema sensibilidade, enorme rapidez e absoluta gratuidade, porque sem essas condies ela se tornaria absolutamente inoperante (Derecho espaol del trabajo. Barcelona: Coleccin Labor, 1936. p. 325). Barata, acessvel e humana, a Justia do Trabalho brasileira orgulhosamente exibe um feito notvel, no obstante clame por aperfeioamentos aqui e acol: o nico segmento do Poder Judicirio que conseguiu levar o Direito s classes populares. Em pas heterogneo, complexo, tenso e de elevada conflituosidade trabalhista, desempenha papel poltico transcendental na preservao da paz social. Posiciona-se como algodo entre cristais no conflito Capital-Trabalho, buscando sempre o justo equilbrio dos interesses em confronto. Ainda mais sobressai essa funo poltica da Justia do Trabalho quando se atenta para a circunstncia de que o conflito trabalhista assume em nosso
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pas, no raro, feio explosiva e preocupante, requerendo imediata e eficaz interveno estatal. Decorridos 70 anos, afigura-se das mais felizes a opo poltica de criar uma jurisdio trabalhista especializada, separando-a da jurisdio comum, ante as peculiaridades do Direito do Trabalho e do Processo do Trabalho. A jurisdio comum, como acentuou Mario Deveali, demasiado formal, demasiado lenta e demasiado custosa para dirimir tambm os litgios trabalhistas. Justifica-se tambm a jurisdio trabalhista especializada em ateno prpria natureza especial do conflito trabalhista, que difere nitidamente dos conflitos de Direito privado em geral. Inegvel a maior transcendncia ou repercusso que o conflito trabalhista gera no meio social, precisamente porque no gira na rbita limitada do interesse apenas patrimonial, como anotava Mariano Tissembaum. Se tal concluso resultou imperiosa na dcada de 40, com muito maior razo hoje em que os conflitos individuais trabalhistas, alm de vultosos, no raro, apresentam-se, com frequncia, extremamente complexos, suscitando questes tormentosas e atormentadoras mesmo para o profissional especializado e de grande vivncia da rea. A exuberante performance da Justia do Trabalho ao longo das ltimas sete dcadas demonstra no apenas o acerto dessa opo poltica do legislador. Revela que a Justia do Trabalho, a par de dar resposta pronta e adequada aos dissdios que lhe foram submetidos, desempenhou igualmente expressivo papel na construo dogmtica do Direito do Trabalho. Mediante jurisprudncia construtiva, sob mltiplos temas, antecipou-se ao legislador. Paradoxalmente, nenhum outro ramo do Poder Judicirio nacional foi to criticado como a Justia do Trabalho. Desde que foi criada e implantada, sofre ataques e at propostas de extino. Hoje mesmo, se pesquisarmos pela internet, encontraremos quem lhe faa restries. Talvez algum inconformado com uma deciso, ou mal informado, ou at que defenda respeitvel posio doutrinria. Em geral, contudo, a crtica no deriva de seus defeitos, mas de suas qualidades, pois a eficincia e o sucesso da Justia do Trabalho incomodam. Outras vezes, a crtica debitvel a fatores alheios Justia do Trabalho, como a infelicidade com que se exerceu ou no se exerceu o direito de defesa, ou a legislao eminentemente protecionista que lhe cabe aplicar. Senhoras e senhores!
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Nos ltimos 70 anos, no apenas mudou radicalmente o panorama social, econmico e poltico: como sabemos, tambm muita coisa mudou no panorama legal e constitucional. Sobreveio a Constituio Federal de 1988, em que o valor social do trabalho humano est includo em um dos princpios fundamentais da Repblica e os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais esto elencados no ttulo que cuida dos direitos e garantias fundamentais. Sobreveio o Cdigo Civil de 2002 dispondo (art. 421) que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Por sua vez, a Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004, significou o renascimento da Justia do Trabalho, muito mais fortalecida: o Congresso Nacional emprestou-lhe importncia e fora crescentes ao aumentarlhe substancialmente os poderes para o julgamento de dissdios individuais, a exemplo das causas sobre acidentes de trabalho. Mais do que isso sobreveio, de uns tempos a esta parte, uma nova forma de interpretao das normas legais: o que deve haver a interpretao da legislao ordinria segundo o comando e as luzes dos direitos fundamentais fixados pela Constituio Federal, descobrindo-lhe seus princpios normativos. Nesse novo cenrio jurdico, bem mais intrincado e desafiador, a Justia do Trabalho chamada a exercer a ampla diversidade de poderes que lhe so cometidos na atualidade pela Constituio Federal. Instituio viva e vigorosa, no esplendor da maturidade de seus 70 anos, a Justia do Trabalho no perdeu, contudo, a inquietao e o sonho por mudanas que possam aprimor-la. Nesta perspectiva que, como parte das comemoraes de seus 70 anos, firmamos nesta solenidade acordo de cooperao com o Instituto Innovare, para estimular e difundir boas prticas no mbito da Justia do Trabalho. O Innovare um valiosssimo contributo da iniciativa privada para que a Justia assuma o seu protagonismo e faa por si mesma o que no depende de outrem para prestar um servio pblico melhor e mais eficaz cidadania. O padre Antnio Vieira, em um de seus clebres sermes, afirmou que Deus h de nos pedir contas de tudo que fizemos, mas muito mais estreita conta do que deixamos de fazer.

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Justamente para no incidir nesta terrvel prestao de contas, a Deus e posteridade, cabe-nos a todos, os seus principais operadores, dar tudo de si para uma melhor qualidade da Justia. Ao subscrever, pois, o acenado acordo de cooperao com o Instituto Innovare, juntamente com o eminente Ministro Mrcio Thomaz Bastos, animanos o propsito, em primeiro lugar, de disseminar e multiplicar as boas prticas j identificadas e premiadas. Em segundo lugar, de estimular a criatividade e a inventividade dos magistrados do trabalho e servidores da Justia do Trabalho, que, com engenho e arte, podero conceber novas e boas prticas destinadas ao aperfeioamento e modernizao da Instituio. Recorde-se que o sistema Bacen Jud, de bloqueio de numerrio disponvel do devedor em instituio financeira, antes de haver sido previsto em lei, foi fruto de uma boa prtica, seno gestada, ao menos amadurecida e consagrada pelos juzes do trabalho. At hoje so os magistrados do trabalho os que mais utilizam as ferramentas eletrnicas de identificao e de bloqueio de bens de devedor. Buscamos, portanto, ideias e solues simples desse jaez que, sem alarde, sem a necessidade de mudanas legislativas ou de grandes investimentos, deem maior eficincia e de algum modo melhorem a Justia do Trabalho. Ressalte-se que o tema da premiao de 2011, Justia e Incluso Social, est no DNA da Justia do Trabalho. Cnscia de sua responsabilidade social, a Justia do Trabalho igualmente tem a honra e o regozijo de assinar, sob o marco histrico dos seus 70 anos, Protocolo de Cooperao Tcnica com os Ministrios do Trabalho e Emprego, Sade, Previdncia Social e Advocacia-Geral da Unio, tendo por objeto o lanamento hoje de um Programa Nacional de Preveno de Acidentes de Trabalho. Acompanhamos com enorme apreenso o notrio recrudescimento observado, de uns tempos a esta parte, nos ndices estatsticos oficiais sobre acidentes de trabalho no Brasil. certo que o nmero de acidentes de trabalho no Brasil j foi bem maior. Em 1975, foram 1.916.187, para uma Populao Economicamente Ativa bem menor. O ndice caiu progressivamente a seguir, at 2001, quando foram registrados 340.251 acidentes de trabalho. Aps 2001, todavia, o nmero voltou a aumentar, at atingir 723.542 casos oficiais registrados em 2009. Percebe-se, por conseguinte, que mais que duplicou o nmero de acidentes de trabalho no Brasil se confrontarmos os nmeros de 2001 e 2009. Ainda segundo dados
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oficiais de 2009, dos 723.542 registrados naquele ano resultaram 2.496 mortes, ou seja, praticamente sete mortes por dia. importante ter presente, no entanto, que esses dados estatsticos, alm de desatualizados, no retratam a plena dimenso do fenmeno no Brasil. Por qu? Porque dizem respeito somente a acidentes de trabalho em que sejam vtimas trabalhadores segurados da Previdncia Social. No incluem, pois, os milhes de trabalhadores informais, os casos frequentes de subnotificaes e os acidentes no funcionalismo pblico. Enfim, os acidentes de trabalho representam um verdadeiro flagelo social e h projeo de um agravamento do quadro em face das obras do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC). Sucede que os acidentes de trabalho, alm dos perversos e dolorosos impactos imediatos na famlia, na sociedade, na Previdncia Social, nas empresas e na economia, acarretam anualmente milhares de novos processos afetos competncia material da Justia do Trabalho, em que se pede indenizao por dano moral ou por dano material. Ora, sabemos que, em geral, os acidentes do trabalho no acontecem: so causados, culposa ou dolosamente. Por isso, so evitveis. O Protocolo de Cooperao Tcnica que vem de ser firmado neste ato, aberto a outras parcerias possveis na sociedade civil, objetiva uma conjugao de esforos, com vistas implementao e ao fortalecimento de uma poltica pblica nacional permanente, voltada preveno de acidentes de trabalho no Brasil. Entidades sindicais patronais e profissionais, associaes, institutos de pesquisa, academias, entre outros, tambm so convidados a cooperar. Precisamos sensibilizar a sociedade e buscar o engajamento de todos os segmentos envolvidos. No que tange especificamente Justia do Trabalho, vamos desenvolver de imediato uma campanha institucional de rdio, TV, mdia impressa e internet em duas etapas. A primeira alertar para a gravidade de que se reveste a questo e a segunda ser pedaggica (educacional), transmitindo informaes sobre segurana laboral aos empresrios e trabalhadores. Pretendemos o envolvimento e a mobilizao de todos os TRTs e dos juzes do trabalho de 1 grau, estimulando-os ao voluntariado na realizao de palestras, cursos e outras aes educativas no mbito das empresas. Para tanto, desde j, encareo a inestimvel colaborao de todos os magistrados do trabalho brasileiros.
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Pretendemos, ainda, estimular a realizao de pesquisas sobre acidentes de trabalho, mediante a aproximao com a academia e institutos de pesquisa. Precisamos aprofundar estudos cientficos para saber controlar os riscos, identificar os perigos, decidir quem deve ser alertado e como, entre tantos outros aspectos. Eis a algumas das medidas concretas, dentre outras, com que, de sua parte, o TST e a Justia do Trabalho buscaro operacionalizar o cumprimento das metas do Programa e do Protocolo. Como se v, a Justia do Trabalho ambiciona sair do imobilismo. Em postura pr-ativa indita no Poder Judicirio nacional, quer abandonar a sua tradicional e passiva atuao somente ps-conflito para se empenhar igualmente, e de forma profunda e intensiva, na preveno de novos litgios. Um acidente a menos um processo trabalhista a menos. A celebrao desta ocasio, contudo, enseja outras reflexes. Como toda obra humana, a Justia do Trabalho exige aprimoramentos. A CLT, seu principal instrumento de trabalho, tambm completar 70 anos em breve. Outrora modelo de simplicidade eficiente e inspirao dos reformistas do processo civil, as regras processuais trabalhistas j no respondem com a mesma velocidade s demandas da atualidade, notadamente na chamada fase de execuo ou de cumprimento. O resultado o triste fenmeno de milhes de execues infrutferas: de cada 100 processos trabalhistas definitivamente decididos, somente 31 so efetivamente cumpridos pelos devedores. Cerca de 2,5 milhes de trabalhadores aguardam o recebimento do crdito alimentar reconhecido e indubitvel. Esse quadro impe um emergencial aperfeioamento normativo. Sem prejuzo de importantes projetos de lei em andamento no Congresso Nacional, como o que exige certido negativa de dbito trabalhista para participar de licitao, o Tribunal Superior do Trabalho encaminhar, muito em breve, especfico projeto de lei destinado a atualizar e tornar mais eficazes as normas que regem a execuo trabalhista. Finalmente, alegra-me anunciar que iniciamos ontem o desenvolvimento concreto do processo eletrnico nacional e unificado, fase de conhecimento, mediante adaptao s normas procedimentais trabalhistas do sistema PJe, adotado pelo Conselho Nacional de Justia. Nesse rumo, com a cooperao dos Tribunais Regionais do Trabalho, desencadeamos um verdadeiro mutiro de cerca de 30 servidores, analistas de sistema especializados, sem prejuzo de terceirizao parcial.
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a velha Justia do Trabalho que se inova e se renova, inspirada na experincia e no aprendizado do passado, com os ps firmes no presente e os olhos voltados ao futuro, firme na sua misso de realizar justia no mbito das relaes de trabalho e contribuir para o fortalecimento da cidadania. Senhoras e senhores! Seria faltar com um imperativo de justia encerrar este pronunciamento sem uma palavra de gratido e de reconhecimento, em meu nome e em nome do povo brasileiro, a todos os servidores e magistrados da Justia do Trabalho, bem assim aos ministros desta Casa, de ontem e de hoje, que ajudaram e ajudam a construir esta bela catedral de Justia Social da cidadania brasileira chamada Justia do Trabalho. A todos, uma cordial saudao e o penhor da nossa mais profunda gratido! Somos a Justia da esperana e dos sonhos. Parafraseando Fernando Pessoa, temos em ns todos os sonhos do mundo! Muito obrigado.

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Homenagem do Ministro Marco Aurlio Justia do Trabalho

JUSTIA DO TRABALHO: 70 ANOS

Marco Aurlio Mendes de Farias Mello* princpio da dignidade humana leva-nos hoje, com naturalidade, a conceber o trabalho como atividade remunerada dignamente, exercida dentro das necessrias condies de tempo, modo e lugar, intercalada por repousos remunerados e conducente, ao final de certo nmero de anos, aposentadoria, mas chegar-se a esse mnimo consumiu alguns sculos do conturbado caminhar da evoluo humana. A extensa enumerao constante no art. 7 da atual Constituio Federal bem revela a preocupao do legislador constituinte em garantir a efetividade dos direitos decorrentes do vnculo trabalhista. Os fatos, apesar de aterradores, no podem ser negados. O trabalho era tido por degradante, realizado por escravos ou por pessoas desprovidas de atributos que lhes permitissem integrar a nobreza ou as classes dominantes. Finda a escravido, os libertos precisaram procurar atividade em que conseguissem a garantia de sustento. Comeavam a surgir manufaturas e, posteriormente, indstrias. A eles juntavam-se os demais integrantes da classe operria. Sendo a oferta de mo de obra muito maior do que os postos de trabalho e inexistindo interesse do Estado em regulamentar a matria fruto do liberalismo, que pregava interferncia mnima do Estado , os trabalhadores eram submetidos a todo tipo de atrocidades: longas jornadas de trabalho, realizadas em condies insalubres, inclusive por menores, cujo pagamento no era outro seno o suficiente para precria alimentao. Doenas profissionais acarretavam grande nmero de mortes e incapacitaes, s quais no correspondia indenizao ou qualquer prestao previdenciria. O preconceito grassava e os trabalhadores permaneciam aviltados no reconhecimento dos direitos sociais. O chamado Tratado de Versalhes, mediante o qual se ps fim I Guerra Mundial, em 1919, com base na disseminada ideia de que a paz s seria realmente alcanada no mundo quando houvesse normatizao em prol do
* Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral; presidente do Instituto Metropolitano de Altos Estudos; foi membro do Ministrio Pblico do Trabalho, Juiz do Tribunal Regional do Trabalho e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, sendo o primeiro magistrado trabalhista a chegar ao Supremo Tribunal Federal.

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trabalhador, criou a Organizao Internacional do Trabalho OIT, visando a estabelecer regras sobre proteo a serem implantadas nos pases signatrios. Esse fato teve reflexos no Brasil, como a constituio, em 1923, do Conselho Nacional do Trabalho, cujo objetivo era, com nfase na inspeo do trabalho, assegurar a observncia das normas relativas proteo do trabalhador. Antes disso, j havia normatizao da relao de trabalho, mas sob o aspecto da locao de servios. Em 1916, o Cdigo Civil, a teor do que antes contido no Cdigo Comercial de 1850, trouxe a disciplina do tema, dispondo, inclusive, sobre aviso prvio e justa causa para a demisso. A produo legislativa intensificou-se a partir de 1930, com a eleio do Presidente Getlio Vargas, em cumprimento a promessas de campanha, especialmente o contido no Manifesto da Aliana Liberal de 1929. O marco inicial na sistematizao dos direitos trabalhistas, entretanto, s veio balha em 1943, com a Consolidao das Leis do Trabalho. Da mesma forma que a legislao material fruto de grande amadurecimento, a soluo das demandas alusivas ao contrato de trabalho tambm passou por diversos momentos, at chegar ao que se tem hoje. No Brasil, as primeiras leis que versavam sobre o julgamento de causas decorrentes da relao de trabalho subordinado, datadas de 13 de setembro de 1830 e de 11 de outubro de 1837, estabeleceram a competncia da Justia Comum, porquanto o direito material estava disciplinado, considerada a locao de servios. O Decreto n 2.827, de 15 de maro de 1872, atribuiu competncia aos Juzes de Paz para decidir as demandas resultantes de contratos de trabalho atinentes a servios agrcolas. O rito sumrio para causas de natureza trabalhista foi institudo pelo Regulamento n 737, de 25 de novembro de 1850. Os rudimentos da Justia do Trabalho surgiram em 1922, quando sancionada, em So Paulo, a Lei Estadual n 1.869, criando o Tribunal Rural, rgo presidido por Juiz de Direito e composto por dois rbitros, um indicado pelo trabalhador, no momento da representao, e outro designado pelo empregador, quando do comparecimento para apresentao da resposta. A composio paritria contribuiu bastante para o fracasso da experincia, porquanto as controvrsias acabavam decididas pelo Juiz de Direito, como nas demais demandas relativas a trabalho subordinado, porque os rbitros terminavam por acolher a tese da parte que os indicara, deixando de atuar com iseno. Em 1932, surgem as Comisses Mistas de Conciliao, mediante o Decreto n 21.396, e as Juntas de Conciliao e Julgamento, por meio do Decreto n 22.132, vinculadas ao Ministrio do Trabalho. Cuidando-se de rgos
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administrativos, destinavam-se as Comisses a apreciar e arbitrar solues em questes de interesse das categorias, enquanto o crivo quanto s demandas individuais cabia s Juntas. Ambas eram compostas por empregados e empregadores integrantes permanentes, e no mais trazidos caso a caso pelas partes envolvidas e presididas, em geral, no por magistrados, mas por representante da Ordem dos Advogados. Apesar da constituio paritria, esse aspecto em muito as diferenciava do mencionado Tribunal Rural. Os atos formalizados pelas Juntas eram submetidos, via avocatria, anlise do Ministro do Trabalho, que podia revis-los e revog-los, dentro do prazo de seis meses, devendo ser executados na Justia Comum, onde havia a possibilidade de declarar a nulidade do ttulo exequendo. Ainda mais precria revela-se a atuao das Comisses Mistas, desprovidas do poder de decidir. Cabia-lhes apenas a conciliao e a arbitragem e, no logrando xito, encaminhar o processo ao Ministro do Trabalho, a quem competia proferir a deciso. A situao mostrava-se insustentvel. Ciente da necessidade de enfrentar o tema de forma definitiva, sob a presso das circunstncias e dos movimentos populares que se intensificaram, a Assembleia Constituinte de 1934, ao tratar da Ordem Econmica, previu a criao da Justia do Trabalho, a ser composta por Tribunais do Trabalho e Comisses de Conciliao, mas no integrante do Poder Judicirio, segundo expressamente declarado no art. 122 daquela Carta. A disposio, entretanto, no se efetivou, no tendo a Justia do Trabalho sido instituda, em razo da ausncia de regulamentao legislativa. O projeto de lei que continha a organizao da Justia do Trabalho estava ainda em tramitao na Cmara quando o Presidente Getlio Vargas deu, em 10 de novembro de 1937, o golpe de estado que implicou a revogao da Constituio ento em vigor e o fechamento do Congresso. Na mesma data, apresentou ao pas Constituio substitutiva, a qual continha idntica previso a respeito da Justia do Trabalho, ou seja, no integrao ao Poder Judicirio e efetiva instalao a depender de posterior normatizao. O projeto de lei cuja apreciao acabou suspensa pelo golpe de estado foi aproveitado, com algumas alteraes, pelos integrantes da comisso instituda pelo Presidente da Repblica e resultou no Decreto-Lei n 1.237, de maio de 1.939, modificado pelo Decreto-Lei n 1.281, de dezembro de 1940, regulamentado pelo Decreto n 6.596, tambm de dezembro de 1940. Organizada a Justia do Trabalho, veio a ser efetivamente instalada em 1 de maio de 1941, integrada por Juntas de Conciliao e Julgamento, Conselhos Regionais do Trabalho e Conselho Superior do Trabalho. As Juntas eram formadas por um presidente, necessariamente bacharel em Direito, de livre nomeao
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pelo Presidente da Repblica, podendo permanecer na funo enquanto bem servir, e por dois vogais, designados pelo Presidente do Conselho Regional, com mandato de dois anos, passvel de reconduo por igual perodo, escolhidos, respectivamente, entre os indicados pelos sindicatos profissionais e patronais. Os Conselhos Regionais, no total de oito, segundo a diviso territorial realizada para esse efeito, abrangiam dois ou mais estados da Federao, eram compostos por um presidente, bacharel em Direito, de livre nomeao, e por quatro vogais dois oriundos das federaes, observada a paridade entre empregados e empregadores, e dois denominados alheios aos interesses de classe, portadores de notvel saber jurdico , todos nomeados pelo Presidente da Repblica. O presidente e os vogais independentes poderiam permanecer no cargo por tempo indefinido. Os classistas tinham mandato de dois anos, com apenas uma reconduo para igual perodo. Aos Conselhos Regionais do Trabalho cabia analisar os recursos interpostos contra as decises proferidas pelas Juntas e Juzes de Direito substituindo a atuao do Ministro do Trabalho , apreciar e julgar as questes de natureza coletiva atividade at ento realizada pelas Comisses Mistas de Conciliao e pelo Ministro do Trabalho, sucessivamente e administrar as Juntas da regio. O Conselho Nacional do Trabalho, criado em 1923, vinculado ao Ministrio da Agricultura e Comrcio, para dar cumprimento s recomendaes da Organizao Internacional do Trabalho, obrigao assumida pelo Brasil por ser membro fundador da entidade, foi integrado ao Ministrio do Trabalho e transformado no rgo superior da Justia do Trabalho e da Previdncia Social. Era formado por duas cmaras, a previdenciria e a trabalhista. A esta ltima competia julgar os recursos contra decises proferidas pelos Conselhos Regionais e os dissdios coletivos cuja rea abrangesse duas ou mais regies. A composio era paritria, semelhana dos Conselhos Regionais, incumbindo s confederaes indicar os vogais. A par da edio do Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, a Consolidao das Leis do Trabalho, que sistematizou o direito material e o processual do trabalho, aglutinando a legislao esparsa, a atuao da Justia do Trabalho ainda no alcanara o objetivo previsto. A verdade que a vinculao ao Ministrio do Trabalho e o modo de nomeao e reconduo dos presidentes e vogais no classistas, os quais no detinham as garantias concedidas aos magistrados vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos , implicavam a possibilidade de ingerncia do Ministro do Trabalho e do Presidente da Repblica nas decises proferidas.
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O clamor da sociedade por rgos julgadores, munidos de independncia, em questes trabalhistas foi atendido pelo Constituinte de 1946, que incorporou a Justia do Trabalho ao Poder Judicirio. Nove dias antes da promulgao da Constituio, em 9 de setembro de 1946, foi editado o Decreto-Lei n 9.797, mediante o qual se reorganizou a Justia do Trabalho, alteraram-se os nomes dos rgos que a formavam, transformou-se a Cmara de Justia do Trabalho do Conselho Nacional do Trabalho no Tribunal Superior do Trabalho, garantindo-se aos ento componentes o cargo de Ministro da Corte recm-criada. A integrao da Justia do Trabalho ao Poder Judicirio estabelecida na Carta Federal de 1946 deu-se de modo definitivo, permanecendo inalterada pelas Constituies posteriores. A de 1967, com a Emenda de 1969, alou a nvel constitucional a paridade na composio dos rgos jurisdicionais e fixou o nmero de Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, criando o quinto constitucional entre os togados, vedando a reconduo dos classistas por mais de dois perodos. A normatizao relativa estrutura, investidura, jurisdio e garantias dos integrantes da Justia do Trabalho permaneceu no mbito da legislao ordinria. Repetidas foram as disposies quanto competncia, inclusive quanto ao poder normativo. A Constituio de 1988, quando da promulgao, no trouxe as modificaes que h muito vinham sendo aguardadas por grande parte dos magistrados e doutrinadores. No s manteve a representao classista, como ainda elevou o status dos que a compunham, que deixaram de ser denominados vogais, passando a Juzes Classistas, implicando a concesso de prerrogativas peculiares magistratura a juzes temporrios. Instaurada a polmica, houve centenas de manifestaes. No incio do sculo XX, com o despertar da sociedade brasileira para a necessidade de regulamentar as questes pertinentes ao contrato de trabalho, inclusive os conflitos individuais e coletivos que dele resultassem, e diante do descaso que se fazia sentir em relao ao tema pelos detentores de cargos no Executivo e no Legislativo, mostrou-se vantajosa a criao de rgos compostos por pessoas oriundas das classes antagnicas, visando respectiva soluo. Os governantes, que encaravam o assunto como de importncia menor, porquanto havia grande preconceito contra o trabalho assalariado, optaram por deixar que as prprias partes resolvessem os problemas entre si. Num momento histrico em que as demandas decorrentes desse tipo de atividade chegaram a ser vistas como caso de polcia, o aparecimento de rgo administrativo integrado por representantes de empregados e empregadores, cujo objetivo era dirimir as controvrsias, foi, reconhecidamente, um avano.
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O caminhar da evoluo do direito material e do direito processual do trabalho, da consolidao da democracia nacional, do fortalecimento e do aprimoramento das instituies, do amadurecimento poltico-econmico conduziu ao fim da representao classista. A quadra vivida era outra. O Estado, tendo tomado para si a soluo dos conflitos, deveria faz-lo mediante atuao de agentes com comprovada capacidade intelectual, formao tcnica e imparcialidade, aos quais se asseguram a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos. Em outras palavras, a prestao jurisdicional deve ser realizada por magistrado. A Emenda Constitucional n 24/99 resultou na extino da representao classista, marco equivalente integrao conceitual da Justia do Trabalho ao Poder Judicirio. Chegou ao fim o anacronismo revelado pela permisso ento concedida a leigos cuja parcialidade no era apenas presumida, mas efetiva, chegando s raias de verdadeiro descalabro para prolao de decises judiciais. Outra grande discusso entre aqueles que militam na Justia do Trabalho surgiu da previso contida no art. 133 da Constituio de 1988, no que revelou ser o advogado indispensvel administrao da Justia. Indagava-se sobre a revogao, ou no, do jus postulandi conferido s partes no processo do trabalho, assim estabelecido pelo art. 791 da Consolidao das Leis do Trabalho: os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho e acompanhar suas reclamaes at o final. Posicionei-me no sentido da revogao. Em Plenrio, no Supremo, por ocasio do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.127-0/DF, ajuizada em face de dispositivos da Lei n 8.906/94, o denominado Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, sustentei que o disposto no art. 133 da Constituio no inviabilizaria o acesso ao Judicirio, ao contrrio, iria torn-lo mais seguro, porquanto o Direito uma cincia e, enquanto tal, os institutos, as expresses, os vocbulos tm sentido prprio, devendo ser articulados por profissional especializado, o advogado. Tanto assim que, no rol das garantias constitucionais, estabeleceu-se ser obrigao do Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos inciso LXXIV do art. 5 da Carta Poltica de 1988. Relatei minha experincia perante a Justia do Trabalho, por quinze anos, na qual pude comprovar que, na prtica, a capacidade postulatria no se revertia em prol do empregado. Ao reverso, terminava gerando massacre tcnico. Sensveis a essa situao, os Juzes de primeiro grau, notando o desequilbrio quanto atuao das partes, e numa viso prognstica relativamente ao desenrolar do processo, optavam por suspender a audincia e determinar ao reclamante que se dirigisse
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ao sindicato que congregava a categoria profissional, a fim de resguardar o direito pleiteado. A tese por mim veiculada no prevaleceu. O Tribunal firmou o entendimento segundo o qual permaneceram em vigor os dispositivos legais que concedem capacidade postulatria prpria parte em ao judicial, assim conferida em carter excepcional, em razo de especial condio de presumida inferioridade jurdico-econmica ou mesmo ante a inviabilidade ou dificuldade de acesso ao profissional da advocacia. No processo objetivo mencionado, o Supremo deferiu a liminar para suspender a eficcia do disposto no art. 1, inciso I, da Lei n 8.906/94, entendendo-o inaplicvel aos Juizados de Pequenas Causas, Justia do Trabalho e Justia de Paz. O Tribunal Superior do Trabalho, tendo concludo no mesmo sentido, editou o Enunciado n 425 da Smula, com o seguinte teor, divulgado no Dirio da Justia em 30 de abril e em 3 e 4 de maio de 2010: O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se s Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, no alcanando a ao rescisria, a ao cautelar, o mandado de segurana e os recursos de competncia do Tribunal Superior do Trabalho. A narrativa demonstra as transformaes ocorridas ao longo desses setenta anos. A importncia do trabalho na construo das modernas sociedades, considerados os mais diversos aspectos da atividade humana pesquisa cientfica, engenharia, administrao, medicina, comrcio, magistrio, entre centenas de outras , fez com que a regulamentao concernente ao contrato de trabalho, aos direitos sociais, s garantias do trabalhador fosse encarada com a seriedade pertinente. Em idntica proporo, deu-se a evoluo da Justia do Trabalho. A soluo dos conflitos, no incio relegada atuao das prprias partes, obrigadas a busc-la mediante intermediao meramente arbitral de leigos, chegou a ser implementada por rgos institudos por lei, mas desprovidos de imparcialidade e de poder coercitivo quanto execuo das decises proferidas, at que, em terceiro momento, passou a realizar-se em decorrncia de prestao jurisdicional, alcanando efetividade. Dos magistrados trabalhistas exige-se tambm constante aperfeioamento tcnico. Tanto assim que a Emenda Constitucional n 45/04, ao acrescentar o art. 111-A Carta, previu, no inciso I do 2, o funcionamento, perante o Tribunal Superior do Trabalho, da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de
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Magistrados do Trabalho, cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na carreira. O magistrado, na busca da excelncia quanto prestao jurisdicional, deve ter atuao norteada pelos princpios gerais do Direito e, mais especificamente, pelos princpios do Direito do Trabalho. Muito j se caminhou no sentido da melhoria das condies gerais do trabalho e da fixao da remunerao mnima, mas ainda patente a desigualdade econmica do trabalhador em face do empregador. Assim, na interpretao da lei, no pode o julgador afastar-se do que mais prprio ao Direito do Trabalho, ou seja, a disparidade jurdica em que se encontram as partes contratantes. A atuao do magistrado trabalhista, considerados os princpios da proteo, da irrenunciabilidade dos direitos, da continuidade da relao de emprego, da primazia da realidade, da razoabilidade e da boa-f, resultar em prestao jurisdicional mais justa, fruto da conjugao do aprimoramento tcnico com slida formao humanstica.

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Justia do Trabalho: 70 anos

DLIO MARANHO, JURISTA EXCELSO

Arion Sayo Romita* transcurso do septuagsimo aniversrio da instalao da Justia do Trabalho no Rio de Janeiro (01.05.1941) suscita reflexes que, entre outros temas, incluem o da evocao das personalidades que dela participaram, como magistrados, advogados, membros do Ministrio Pblico do Trabalho, serventurios. O nome de inmeras dessas personalidades poderia ser lembrado pelo seu valor, pela contribuio que deram ao engrandecimento da instituio, pela atividade que desenvolveram em prol do aperfeioamento do prprio Direito do Trabalho no Brasil. Entre esses vultos, sem embargo da homenagem de que so credores tantos outros, merece referncia especial Dlio Maranho. Dlio Barreto de Albuquerque Maranho Dlio Maranho, como mais conhecido foi jurista excelso. Nascido em 1915, formou-se em direito pela Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil (atualmente, Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro), em 1937, foi colega de turma de pessoas famosas, como Evaristo de Moraes Filho, Helio Bastos Tornaghi, Alzira Vargas do Amaral Peixoto (Alzirinha), Emerson Lus de Lima, Jos Vicente Pereira, alm de outras. Mas, s ele e Evaristo de Moraes Filho se interessaram pelo Direito do Trabalho, Dlio como magistrado, autor de obras jurdicas e professor, Evaristo igualmente como membro do Ministrio Pblico do Trabalho, autor de obras jurdicas e professor. A Turma de 1937 da ento FND legou ao Brasil, como se v, dois nomes exponenciais, que se destacaram nas letras jurdicas trabalhistas e cuja obra influenciou (e continua a influenciar) vrias geraes de profissionais que atuaram (e atuam) na Justia do Trabalho. Aqui, ser evocada apenas a figura de Dlio Maranho. Dlio foi magistrado de carreira. Presidente da Junta da Conciliao e Julgamento (como ento se denominavam as atuais Varas do Trabalho), foi juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio Rio de Janeiro (hoje, seria Desembargador Federal do Trabalho) e foi convocado por largos perodos para
* Advogado; professor titular de Direito do Trabalho (UERJ e UFRJ); presidente honorrio da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

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integrar o Tribunal Superior do Trabalho. No chegou, porm, a ser ministro efetivo do TST. Antes da Constituio de 1967, qualquer bacharel em Direito podia ser nomeado ministro do TST. No havia carreira de juiz do trabalho. O primeiro juiz do trabalho (juiz de TRT) a ser promovido a ministro do TST foi Mozart Victor Russomano. Dlio pretendia ascender quela alta magistratura, e dera provas cabais da sua alta qualificao para tal, durante os perodos em que nela atuou, como juiz convocado. Entretanto, por injunes polticas, ao tempo em que era Presidente da Repblica Juscelino Kubitschek, outro jurista foi nomeado para preencher a vaga a que Dlio aspirava, o que o deixou bastante contrariado. Mas Dlio no se deixou abater. O contratempo da nomeao frustrada para o TST no o demoveu da rota que sempre trilhara, de absoluta retido de carter, de afabilidade no trato com os advogados, de estudo constante do Direito do Trabalho. Falou-se de retido de carter. Smbolo de honestidade, Dlio jamais se afastou do rumo que fixara para sua atuao como juiz. Juiz honesto expresso pleonstica. Honestidade atributo que adere atividade judicante como a pele adere ao corpo. Juiz desonesto, juiz no : parte interessada, que julga em proveito prprio, e sua fama se espalha para desprezo e escrnio entre os advogados, as partes, os serventurios, os colegas de boa ndole. Dlio no aceitava pedido das partes, relacionado com processo no qual deveria atuar. Se porventura algum desavisado lhe fizesse pedido, dava-se por impedido para funcionar no julgamento. Na verdade, isto no chegava a ocorrer, porque, com o conhecimento geral dessa sua orientao inabalvel, ningum ousava a ele dirigir-se com aquele propsito. Dlio nunca se deixou contaminar pelo vrus do nepotismo. Numa poca em que no havia concursos para preenchimento dos cargos nas serventias da Justia do Trabalho, Dlio jamais nomeou parente para funo alguma nos quadros de servidores da Justia do Trabalho. Era muito escrupuloso quanto a esse aspecto. Ao lidar com os advogados, Dlio mostrava ser pessoa de fina educao. A lhaneza com que recebia os profissionais do foro s encontrava paralelo nas atividades que exaltavam sua atuao como juiz. Certa ocasio, convencido pelos argumentos expostos pelo advogado na sustentao oral em um recurso, ele, que era o relator, fez retirar o processo de pauta para, na sesso seguinte, trazer seu voto com posio contrria quela que anteriormente acolhera.
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Dlio era um estudioso das causas sociais e trabalhistas. Autor de obras jurdicas definitivas, dessas de citao obrigatria, suas ideias esto presentes entre ns e suas lies so imorredouras. As principais obras jurdicas de Dlio Maranho so as Instituies de Direito do Trabalho, o compndio intitulado Direito do Trabalho e os pareceres elaborados em colaborao com Arnaldo Sssekind. As Instituies de Direito do Trabalho tm sua histria. Em 1943, to logo promulgada a Consolidao das Leis do Trabalho, trs dos quatro membros da Comisso que elaborara a CLT publicaram Direito Brasileiro do Trabalho: Arnaldo Sssekind, Dorval Lacerda e Segadas Vianna. Editada por A Noite Livraria Jacinto, em dois volumes, no Rio de Janeiro, a obra apresenta grande utilidade, porque dela constam as exposies de motivos e o relatrio da Comisso, redigidos por Luiz Augusto de Rego Monteiro. So textos de inestimvel valia para o conhecimento do Direito do Trabalho brasileiro, lamentavelmente, de difcil acesso, praticamente desconhecidos. Salvo uma ou outra edio oficial da Consolidao, lanada por rgos do Ministrio do Trabalho, nenhuma publicao da CLT contm esses textos. Aps a morte de Dorval Lacerda, Dlio Maranho passou a integrar a trindade que se propunha apresentar ao pblico interessado uma exposio sistemtica, bem ordenada e didtica do direito do trabalho brasileiro, abrangendo o direito material e bem assim o processual. Surgiu assim a primeira edio das Instituies de Direito do Trabalho, de autoria de Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho e Segadas Viana. Publicada em 1957, em dois volumes, pela Editora Freitas Bastos, do Rio de Janeiro, a obra imediatamente granjeou enorme prestgio, sucessivamente reeditada, alcanando cerca de 30 edies, praticamente uma por ano, ou a cada dois anos. A partir de certa edio, ela passou a ser publicada pela Editora LTr, de So Paulo. Cada nova edio era atualizada e ampliada, em face das alteraes legislativas ocorridas no interregno entre uma edio e outra. Esta obra, cognominada verdadeira Bblia do Juslaboralismo Brasileiro (Ives Gandra da Silva Martins Filho), era de consulta obrigatria por advogados, juzes do trabalho e membros do Ministrio Pblico do Trabalho, tal a sua excelncia. Era, sem dvida, o melhor e mais completo texto de doutrina sobre o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho. Para que um candidato, no concurso para a magistratura ou o Ministrio Pblico do Trabalho, lograsse bom xito, dizia-se que deveria saber as Instituies de cor (alm, claro, da Constituio, da Consolidao das Leis do Trabalho e do Cdigo de
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Processo Civil). Dela disse, com justia, o Ministro Rider de Brito: Obra sem dvida bsica da bibliografia nacional sobre Direito do Trabalho, responsvel pela formao de todas as geraes de cultores dessa disciplina desde a sua primeira edio. Desde a primeira edio da obra e at seu afastamento, por motivo de doena, Dlio Maranho encarregou-se da redao dos seguintes captulos: Fontes do Direito do Trabalho; Campo de aplicao do Direito do Trabalho; Aplicao e interpretao do Direito do Trabalho; Contrato de trabalho; Alterao das condies de trabalho; Extino do contrato de trabalho; Fundo de garantia do tempo de servio; Organizao judiciria do trabalho; Processo do Trabalho; Prescrio e decadncia. Dos demais temas, ocuparam-se Arnaldo Sssekind e Segadas Viana. Aps o afastamento de Dlio Maranho (por motivo de doena) e o falecimento de Segadas Vianna, os captulos por eles redigidos foram atualizados por Joo de Lima Teixeira Filho e por Arnaldo Sssekind. Dlio Maranho lecionou Direito do Trabalho na Fundao Getulio Vargas. Dizia, jocosamente: Sou empregado, com carteira assinada. Dessas lies ministradas a estudantes, resultou a elaborao de um compndio, que abrangia, de modo didtico, o direito material e processual do trabalho, alm de noes de previdncia social. A primeira edio desse compndio, cujo ttulo, modestamente, Direito do Trabalho, data de 1966, foi lanada no Rio de Janeiro pela Editora da Fundao Getulio Vargas. O livro obteve, de imediato, ampla aceitao por parte de advogados, magistrados, candidatos a concurso para a magistratura do trabalho e o Ministrio Pblico do Trabalho, alm de qualquer certame que inclusse a disciplina Direito do Trabalho. As edies da obra se sucederam, rapidamente esgotadas. Na 16 edio, que data de abril de 1992, Dlio explicou que, por motivo de sade, encerrara, havia mais de dois anos, sua atividade como professor e escritor. A 15 edio seria a ltima. Entretanto, por insistncia da editora, novas edies foram lanadas, j agora, a partir da 16, atualizadas por Luiz Incio Barbosa Carvalho. Segundo suas prprias palavras, Dlio procurou escrever um compndio: livro de texto para a escola, dotado de sentido didtico. A preocupao primeira, seno nica, do autor, seria focar os pontos essenciais da matria. Props-se, apenas, expor resumida, sistemtica e didaticamente os princpios e normas do direito do trabalho. No se trata de livro (embora didtico) de simples vulgarizao. O Direito do Trabalho encarado, tecnicamente, como direito, equacionando-se, juridicamente, os problemas. Os aspectos histricos
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foram reduzidos ao mnimo necessrio compreenso do surgimento do Direito do Trabalho e de sua evoluo. Como no fez a histria, Dlio evitou, por igual, fazer a sociologia do trabalho. Nesta obra, Dlio expe, de forma irretocvel, em linguagem simples, acessvel a estudantes, mas nem por isso menos brilhante, as noes essenciais das disciplinas que enfoca. Caiu no gosto do pblico. Ao lado das Instituies (de que era coautor), tornou-se obra de consulta obrigatria. Por constar de apenas um volume (as Instituies so editadas em dois volumes), os leitores carinhosamente a chamam o delinho. O texto est dividido em sete partes: 1 parte: Noes preliminares (noo do Direito do Trabalho; contrato individual de trabalho; o empregado; o empregador); 2 parte: Regulamentao do trabalho (durao do trabalho; salrio-mnimo; medicina, segurana, acidentes e nacionalizao do trabalhado; o trabalho da mulher e do menor); 3 parte: Disciplina legal do contrato individual de trabalho (modalidades do contrato individual do trabalho; remunerao; alterao do contrato; extino do contrato; suspenso do contrato e interrupo da prestao do servio; estabilidade); 4 parte: Direito coletivo do trabalho (organizao sindical; conveno coletiva; dissdios coletivos; greve); 5 parte: Justia do Trabalho e processo individual do trabalho (Justia do Trabalho; processo individual do trabalho); 6 parte: Direito internacional do trabalho; 7 parte: Direito administrativo do trabalho (a administrao pblica e o direito do trabalho; previdncia social). A obra inclui, ainda, smulas do STF, do STJ e do TST, alm da bibliografia e de ndice analtico. O autor destas linhas, sem falsa modstia, experimenta justificado orgulho pelo fato de ter merecido quatro citaes de obras suas no delinho. Lugar de destaque na obra jurdica de Dlio Maranho ocupado pela coletnea de pareceres sobre Direito do Trabalho e Previdncia Social, elaborados em colaborao com Arnaldo Sssekind. Depois de aposentados, Arnaldo Sssekind e Dlio Maranho exerceram, separadamente, a atividade de jurisconsultos, por poucos meses. Mas logo depois se associaram para elaborarem pareceres. A publicao da coletnea se inicia em 1973. O total dos volumes editados de dez, porm a participao de Dlio se d apenas at o volume VII. Todos os volumes so editados pela LTr, de So Paulo. A srie a seguinte: 1 vol.: 1973 (abrange os pareceres de 1971 e 1972); 2 vol.: 1976 (pareceres de 1973 e 1974); 3 vol.: 1978 (pareceres de 1975 a 1978); 4 vol.: 1981 (pareceres de 1979 a 1981); 5 vol.: 1984 (pareceres de 1982 a 1984);
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6 vol.: 1988 (pareceres de 1985 a 1988); 7 vol.: 1992 (pareceres de 1988 a 1991). Nas Duas palavras que encabeam o 7 volume, Arnaldo Sssekind esclarece que, a partir de 1990, no pde contar com a colaborao de Dlio Maranho que, lamentavelmente, teve de cessar suas atividades profissionais, de sorte que os pareceres do binio 1990-1991 so de sua exclusiva autoria. Os pareceres so lapidares. Podem ser considerados modelos, no gnero. Embora enfocando, sempre, questes concretas e controvertidas (como, de resto, da ndole desta espcie de obra jurdica), os pareceres esto recheados de lies definitivas, juridicamente inatacveis, expondo sempre a melhor doutrina e a jurisprudncia pertinente. Eles serviram de bssola apta a orientar os magistrados que tiveram o encargo de decidir a controvrsia diante da qual cada parecer foi emitido. Em duas palavras pode ser sintetizada a obra de Dlio Maranho: jurista excelso. Grande homem, Dlio viver para sempre na memria dos psteros. Dele, pode dizer-se: Nemo est laudabilior quam qui ab omnibus laudari potest. Ningum mais digno de louvor do que aqueles a quem todos podem louvar.

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O DIREITO E A JUSTIA DO TRABALHO NO CURSO DE SETENTA ANOS: A SUA EVOLUO NO BRASIL E EM GOIS. A REAFIRMAO DOS PRINCPIOS DO DIREITO PROCESSUAL E MATERIAL DO TRABALHO NA ATUAL JURISPRUDNCIA DO TST

Delade Miranda Arantes* Maria Ceclia de A. Monteiro Lemos**


A Justia do Trabalho, que declaro instalada neste histrico Primeiro de Maio, tem essa misso. Cumpre-lhe defender de todos os perigos nossa modelar legislao social-trabalhista, aprimor-la pela jurisprudncia coerente e pela retido e firmeza das sentenas. (Getlio Vargas)

Introduo o celebrar o aniversrio de 70 anos da Justia do Trabalho, inevitvel traar um paralelo entre o desenvolvimento da sociedade brasileira ao longo desse perodo histrico e o papel que a Justia do Trabalho desempenhou na construo do atual quadro econmico e social do pas. Concebida como um rgo meramente administrativo e, por muito tempo, considerada injustamente por alguns uma justia menor, ao longo do sculo XX, a Justia do Trabalho firmou-se como uma pea indispensvel na regulao das relaes entre capital e trabalho, assegurando de forma concreta direitos fundamentais e constituindo-se num importante instrumento de pacificao social.
* Ministra do Tribunal Superior do Trabalho; ps-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Federal de Gois e em Magistrio Superior, Docncia Universitria pela Pontifcia Universidade Catlica de Gois.

** Chefe de gabinete da ministra do TST Delade Miranda Arantes; mestre em Direito das Relaes Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.

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Apresentar a evoluo da Justia do Trabalho no Brasil a partir da minha vivncia de advogada trabalhista por mais de 30 anos, no estado de Gois, e confrontar minhas lembranas com o que encontro hoje, ao ocupar a vaga destinada ao quinto constitucional como Ministra do Tribunal Superior do Trabalho, uma interessante viagem pela histria do desenvolvimento do Brasil, da sociedade e do prprio homem. 1. Breve histrico da evoluo da Justia do Trabalho no Brasil e em Gois Desenvolvida a partir de um sistema econmico estruturado na mo de obra escrava e na agricultura, a sociedade brasileira, s no final do sculo XIX, conhece o trabalho livre, mas as marcas de quatrocentos anos de explorao do trabalho alheio redundaram numa herana cultural que discrimina no apenas a cor da pele, mas o valor social do trabalho. Em Gois, a mo de obra escrava foi largamente utilizada, sobretudo na explorao do ouro, no sculo XVIII. A substituio do trabalho escravo a partir da chegada dos trabalhadores imigrantes contribuiu para o desenvolvimento da indstria e para a formao de uma classe operria nos grandes centros urbanos. Em Gois registra-se um grande aumento da imigrao durante a dcada 1940-1950, e na dcada seguinte, fatores como a construo da nova Capital, Braslia, e uma migrao forte para o Centro-Oeste aumentaram os ndices populacionais. Entretanto, a distribuio dessa populao ainda era bastante desigual. O censo realizado em 1940 foi o primeiro a fazer distino entre populao urbana e rural e atribua para o estado de Gois 14,6% de populao urbana e 85,4% rural. Muito embora o estado de Gois permanecesse eminentemente rural, nos grandes centros urbanos do pas o desenvolvimento industrial ampliava as contradies do sistema de explorao capitalista. Nas grandes cidades, a utilizao do trabalho infantil e das mulheres, considerada mo de obra barata, favoreceu o estabelecimento de um padro de condies de trabalho precrio, com jornadas extensas, falta de segurana e salrios baixos. A doutrina liberal vigente na poca da Revoluo Industrial no estabelecia limites aos contratos de trabalho, cenrio perfeito para a ecloso de movimentos sociais reivindicatrios, que no incio do sculo XX deram origem s primeiras greves no Brasil, sob influncia dos ideais difundidos no cenrio internacional. Neste momento, algumas iniciativas comearam a estabelecer direitos para as categorias profissionais mais organizadas, com sindicatos atuantes, como os dos ferrovirios, comercirios e operrios da indstria.
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O capitalismo, com sua forma selvagem, no trouxe melhorias para a qualidade de vida da populao, e a chamada questo social se imps para debelar as desigualdades geradas pelo sistema. A adeso do Brasil ao Tratado de Versalhes estabeleceu um compromisso com a melhoria das condies de trabalho, e a presso internacional aliada aos movimentos operrios imps a adoo de medidas como a limitao da jornada de trabalho, a instituio do descanso semanal, o direito de associao e a igualdade salarial, sem discriminao de sexo1. Com a ascenso de Getlio Vargas ao poder, em 1930, a nfase questo social acentuou-se com a elaborao de uma legislao trabalhista esparsa, num cenrio de grandes contradies e lutas poltico-sociais. A era Vargas esculpiu o modelo sindical brasileiro e influenciou decisivamente na produo da legislao trabalhista. Nesse contexto, ainda em 1930, surge o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, e no ano seguinte, ligado administrativamente ao referido Ministrio, o Departamento Nacional do Trabalho, embrio da Justia do Trabalho2. Em 1932 h a criao das Comisses Mistas de Conciliao e Julgamento, por meio de uma composio paritria entre sindicatos patronais e operrios, que perduraria na formao da Justia do Trabalho at este sculo, juntamente com o sistema de sindicato nico. Em 1 de maio de 1941, o ento Presidente da Repblica Getlio Vargas, ao instalar a Justia do Trabalho no Brasil, enfatiza em seu discurso o carter eminentemente social da Justia do Trabalho, que passa a funcionar a partir de 2 de maio de 1941, com jurisdio em todo o territrio nacional, estruturada inicialmente em apenas 8 Conselhos Regionais e 36 Juntas de Conciliao e Julgamento compostas por um juiz e dois vogais classistas, um deles representante do sindicato patronal e o outro do sindicato de trabalhadores. Esse carter social permanece inclume at os dias atuais, justificando o slogan da comemorao dos setenta anos da Justia do Trabalho, que enfatiza mais uma vez sua vocao de origem. Em 1943, a legislao trabalhista existente foi sistematizada e ampliada, originando a Consolidao das Leis do Trabalho CLT, que estabeleceu importantes conceitos, tais como salrio, contrato de trabalho, empregado e empresa,
1 2 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Breves consideraes sobre a histria do Direito do Trabalho no Brasil. In: Curso de Direito do Trabalho. v. 1. Teoria Geral do Direito do Trabalho. Organizador: CORREIA, Marcos Orione Gonalves. So Paulo: LTr, 2007. p. 77. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2010. p. 104.

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regulando, ainda, as relaes sindicais. Neste ltimo aspecto, a influncia da Carta Del Lavoro, de cunho fascista, notadamente no estabelecimento do modelo sindical brasileiro estampado na CLT, refletiu a preocupao de Vargas em relao ao movimento sindical, evitando os conflitos de classe inerentes s relaes de trabalho. Organizada e instalada a Justia do Trabalho, a sua administrao se dava nas seguintes instncias: Juntas de Conciliao e Julgamento, Conselhos Regionais do Trabalho e Conselho Nacional do Trabalho. As Juntas atuavam na soluo dos dissdios individuais, admitindo recursos para as instncias imediatamente superiores. Aos Conselhos Regionais cabia o julgamento dos dissdios coletivos. Entre os oito Conselhos Regionais estava includo o da Terceira Regio, com jurisdio em Minas Gerais e Gois e sede na Capital Mineira. O Conselho Nacional do Trabalho, antecessor do Tribunal Superior do Trabalho, era o rgo mximo da Justia do Trabalho. Essa primeira estrutura manteve-se inalterada at a Constituio de 1946, quando houve a importante e necessria vinculao da Justia do Trabalho ao Poder Judicirio da Unio, ficando instituda a competncia para a execuo de suas condenaes. Os Conselhos Regionais foram transformados em Tribunais Regionais do Trabalho e o Conselho Nacional foi sucedido pelo Tribunal Superior do Trabalho. O movimento sindical brasileiro, no obstante sofrer vrias crticas relacionadas sua origem e sustentao, sobreviveu, sendo um dos grandes responsveis pelo fim do regime militar no pas. As clebres greves realizadas pelo sindicato dos trabalhadores metalrgicos do ABC, em 1979, deram incio ao processo de redemocratizao, que culminou com o importante movimento das Diretas J, mobilizando milhes de pessoas por todo o pas e criando as condies para o restabelecimento das eleies diretas, num passo seguinte. E fruto dessa redemocratizao, a Constituio Federal de 1988, conquista do povo brasileiro, estabeleceu em seu art. 7 direitos trabalhistas mnimos, estendendo-os aos trabalhadores urbanos e rurais, regulamentando no seu art. 8 a liberdade sindical e estabelecendo a competncia da Justia do Trabalho, como rgo do Poder Judicirio. A configurao paritria da Justia do Trabalho manteve-se at recentemente, quando a Emenda Constitucional n 24, de 9 de dezembro de 1999, extinguiu a representao paritria concebida desde a criao da Justia do Trabalho. Ao longo da histria exitosa da Justia do Trabalho, nem sempre foi reconhecido o seu papel fundamental para a soluo dos conflitos entre capital e
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trabalho. Embora hoje fortalecida pela mais recente mudana implementada por meio da Emenda Constitucional n 45/04, que ampliou sua competncia, houve momentos de questionamento sobre a necessidade de uma justia especializada. No curso do governo de Fernando Henrique Cardoso, a Justia do Trabalho foi alvo de investidas destinadas sua extino, com inflamados discursos e a proposio de vrios projetos de lei, dentre eles a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 43/97, que propunha a extino da Justia do Trabalho e do Ministrio Pblico do Trabalho. Felizmente, a proposta no foi acolhida pela sociedade, graas ao reconhecimento da importncia do trabalho realizado pela prpria Justia do Trabalho e luta de entidades como a OAB, a Associao Brasileira de Advogados Trabalhistas, as Associaes de Magistrados, entre outras entidades civis, que demonstraram sociedade brasileira o descabimento da proposta, convencendo o parlamento sobre a essencialidade da Justia do Trabalho para o Brasil. O arquivamento da Proposta de Emenda Constituio foi uma vitria da unio de todos os setores ligados Justia do Trabalho, mas o episdio permanece como triste e lamentvel registro histrico de uma investida frustrada contra os trabalhadores e a sociedade jurdico-trabalhista do Brasil. Como preconizado pelo ento Presidente da Repblica, Getlio Dorneles Vargas, ao discursar inaugurando a Justia do Trabalho, pode-se afirmar hoje, em comemorao aos setenta anos da Justia do Trabalho, que esta vem cumprindo com dignidade e firmeza o desgnio que constituiu a razo de sua instituio. Em Gois, a histria da Justia do Trabalho teve incio no marco de sua criao, com a instalao da 1 Junta de Conciliao e Julgamento de Goinia, jurisdicionada, ento, pelo Conselho Regional da Terceira Regio, com sede em Belo Horizonte MG. Em 1941 instalou-se o Conselho Regional do Trabalho da 3 Regio, hoje Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio, com sede em Belo Horizonte MG. At a criao e instalao do Tribunal Regional do Trabalho da Dcima Regio, com sede em Braslia DF, em 2 de fevereiro de 1982, decorreram-se mais de 41 anos. No entanto, essa interao entre as regies constituiu uma enorme fonte de riquezas e fez com que o Tribunal de Gois se estabelecesse a partir de experincias diversificadas e plurais, estendendo-se convivncia saudvel da comunidade jurdica mineira, goiana, brasiliense, mato-grossense, e, aps o desmembramento dos estados, a tocantinense. Os conhecimentos adquiridos em domnios goianos, fruto dessa diversificao verificada na jurisdio de vrios estados, refletiram-se na presena,
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no Tribunal Superior do Trabalho, dos excelentssimos Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello, Jos Luciano de Castilho Pereira, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Maria de Assis Calsing, Dora Maria da Costa e Mrcio Eurico Vitral Amaro, todos eles com passagens clebres por Gois. Nos primrdios de sua histria, a Justia do Trabalho em Gois foi instalada com apenas uma Junta de Conciliao e Julgamento, a Primeira Junta de Goinia, sob a presidncia do ilustre juiz Hercito Pena Jnior. No ano de 1958 foi instalada a Segunda Junta de Conciliao e Julgamento no Estado, na cidade de Anpolis, nica Junta da cidade e em 19 de setembro de 1978 ocorreu a criao da Segunda Junta da Capital, Goinia, sob a presidncia da ilustre juza Alice Monteiro de Barros. Em 30 de abril de 1986 foram instaladas mais trs Varas do Trabalho, duas em Goinia, a Terceira e a Quarta, e uma na prspera cidade de Catalo. A instalao de cada uma das Varas do Trabalho, tanto em Goinia quanto em cidades do interior, era um acontecimento, um grande feito a ser comemorado. A Constituio de 1988 permitiu a cada unidade da Federao ter o seu prprio Tribunal Regional do Trabalho, mas as condies para a sua concretizao foram sendo criadas gradativamente, de acordo com a situao poltica do Estado interessado. Em janeiro de 1989 foram criadas mais sete Varas do Trabalho, 2 na Capital e 5 em diversas cidades interioranas, mas a necessidade de um Tribunal goiano ainda persistia. A sociedade local mobilizou-se para a criao e instalao de um Tribunal prprio no Estado, sonho dos goianos, e muito especialmente da comunidade jurdico-trabalhista, que se tornou realidade por meio da Lei n 7.873, de 9 de novembro de 1989, publicada em 10 de novembro de 1989, seguindo-se a sua instalao em 30 de novembro de 1990. A ampliao da Justia do Trabalho no mbito do Estado, para cumprir a finalidade da mais gil e eficiente entrega da prestao jurisdicional envolveu o esforo concentrado de juzes, advogados trabalhistas, servidores, da Ordem dos Advogados Seccional de Gois, da Associao de Advogados Trabalhistas, da Abrat Associao Brasileira de Advogados Trabalhistas, de polticos, enfim, autoridades e lideranas da sociedade, juntamente com o povo goiano. Hoje, Gois tem quase seis milhes de habitantes, o Estado mais populoso do Centro-Oeste e o nono mais rico do pas. Segundo dados oficiais, o processo de urbanizao do Estado vem se intensificando com o aumento de percentual de pessoas com domiclio em zona urbana e diminuio do percentual
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da populao rural. A taxa de urbanizao de Gois cresceu para 89,76% no ano de 2008, aumento que se deve em grande parte ao processo de modernizao da agricultura, com a mecanizao da lavoura e a substituio do trabalhador rural por equipamentos, fazendo com que o homem do campo se desloque para reas urbanas em busca de trabalho e estudo. As pessoas em idade ativa ocupadas esto na grande maioria empregadas (58,67%), tendo os seus contratos de trabalho formalizados, com a assinatura de carteira e respectivos registros dos contratos (32%). Os trabalhadores domsticos constituem 8,55% da populao em idade ativa ocupada e os trabalhadores autnomos so 19,943. O aumento da populao urbana trouxe como consequncia maior nmero de processos para a Justia do Trabalho em todo o Brasil e em Gois, pela existncia de conflitos inerentes gerados por relaes de trabalho. Atualmente, Gois possui 36 Varas do Trabalho, 13 das quais na capital e 23 no interior, alm de 2 postos avanados, que receberam 69.838 processos em 2010. No Tribunal da 18 Regio foram julgados 17.026 processos e recebidos 16.459 no mesmo ano. O papel de mediador dos conflitos entre capital e trabalho exercido pela Justia do Trabalho se consolidou e a sua vocao social angariou o respeito de toda a sociedade brasileira4. O registro feito nessa oportunidade de uma histria de amor ao Direito e Justia do Trabalho, que se entrelaa a uma experincia de vida profissional intensa, vivenciada por mais de trinta anos, no curso dos setenta comemorados nesse memorvel 2011, contexto em que se pode ver claramente, tanto a evoluo do estado de Gois como a da Justia do Trabalho, caminhando lado a lado. Se Gois era, no incio, um estado eminentemente rural e despovoado, o Centro-Oeste uma regio esquecida, hoje um parque industrial desenvolvido, uma populao urbana significativa, e uma Justia do Trabalho forte e atuante servindo de modelo para o Brasil, inclusive pela celeridade que consegue imprimir ao andamento dos processos. Essa histria vitoriosa do estado de Gois e da Justia do Trabalho goiana foi construda por inmeros personagens de importncia nacional e pelo valoroso povo goiano. Se antes a competncia da Justia do Trabalho era adstrita relao de emprego, agora abarca tambm as relaes de trabalho latu sensu, o que faz com que atraia um grande nmero de trabalhadores outrora marginalizados.
3 4 Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios. Disponvel em: <http://www.seplan.go.gov.br/sepin>. Acesso em: 01 jun. 2011. Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio. Disponvel em: <http://www.trt18.jus.br/>. Acesso em: 09 jun. 2010.

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A importncia histrica da Justia do Trabalho inegvel, pois a garantia do respeito aos direitos conquistados nos ltimos 70 anos pelos trabalhadores impulsionou o desenvolvimento industrial e proporcionou a instalao de um patamar civilizatrio mnimo sobre o qual se ergueu o pas que temos hoje. 2. A relevncia dos princpios e da teoria: as principais caractersticas de uma justia que se destaca dos demais ramos do judicirio brasileiro e as atuais medidas adotadas pelo Tribunal Superior do Trabalho para fortalecer sua atuao O Direito do Trabalho, como ramo jurdico, no deve ser esttico nem congelado. O Direito do Trabalho j est em estreito contato com a vida real e, por conseguinte, particularmente sensvel s exigncias do mundo dos fatos.5 (Amrico Pl Rodrigues) Nestes 70 anos, tanto do ponto de vista terico quanto prtico, a Justia do Trabalho consolidou-se como uma referncia para os demais ramos do Direito, apresentando princpios caractersticos do Direito e do Processo do Trabalho que a tornaram uma justia nica, social, essencial para a construo de uma sociedade mais justa e igualitria. Esses princpios atualmente emanam influncias para diversos ramos do Direito, ampliando o prestgio que a teoria desenvolvida ao longo da histria moderna do Direito e do Processo do Trabalho angariou. Recentemente, o Cdigo de Processo Civil adotou novos procedimentos, visando a atender os princpios da celeridade, simplicidade e efetividade, como a transformao da execuo numa fase processual nos mesmos autos da ao de conhecimento, o que sempre ocorreu no Processo do Trabalho. No Direito do Consumidor firmou-se a ideia de corrigir desigualdades para evitar que o litigante mais poderoso possa ter vantagem sobre o consumidor, mais desprotegido. Essa preocupao sempre norteou o Direito do Trabalho, pois o princpio da proteo deriva da prpria razo de ser do processo, o qual foi concebido para realizar o Direito do Trabalho, sendo este ramo da rvore jurdica criado exatamente para compensar a desigualdade real existente entre empregado e empregador, naturais litigantes do processo laboral6.
5 6 RODRIGUES, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. 3. ed. So Paulo:Ltr, 2000. p. 82. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. So Paulo: Ltr, 2008. p. 85.

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Os reflexos de alguns desses princpios da esfera laboral permanecem na jurisprudncia atual do Tribunal Superior do Trabalho e demonstram o vigor da Justia do Trabalho, sintonizada com as mudanas da sociedade, mas ao mesmo tempo, ciente de seu papel delimitador de abusos do sistema econmico e garantidor de direitos fundamentais. A Justia do Trabalho destaca-se dos demais ramos do Direito porque tanto o direito processual quanto o direito material do trabalho possuem princpios prprios vinculados ao seu aspecto eminentemente social. A pertinncia desses princpios emana influncia para outros ramos do Direito. So princpios peculiares, no obstante serem muitos e se apresentarem, segundo os diferentes doutrinadores, com denominaes variadas. Princpio protetor Destacam-se para anlise alguns dos principais princpios, dentre eles o princpio protetor. Diferentemente do direito comum, em que as partes apresentam-se em igualdade de condies, no Direito do Trabalho a desigualdade existente entre as partes compensada pelo princpio protetor ao trabalhador, por meio do qual se restabelece a verdadeira igualdade substancial. Sobre o princpio protetor no direito material do trabalho, Cesarino Jnior afirma que Sendo direito social, em ltima anlise, o sistema legal de proteo dos economicamente fracos (hipossuficientes) claro que, em caso de dvida, a interpretao deve ser sempre a favor do economicamente fraco, que o empregado, se em litgio com o empregador7.Quanto aplicao do princpio protetor ao Direito Processual do Trabalho, no h consenso entre os doutrinadores. Entre os que admitem o princpio da proteo como caracterstica do processo do trabalho est Wagner Giglio, para quem este se manifesta por meio de condies exclusivas admitidas ao reclamante, como a iseno de custas e despesas processuais, a assistncia judiciria gratuita, os efeitos da ausncia do autor audincia, que para o empregado implica arquivamento da reclamao trabalhista e para o empregador revel implica confisso ficta quanto s matrias de fato, no impulso processual de ofcio, na obrigatoriedade de depsito recursal e a inverso do nus da prova entre outras8. Recentemente, por ocasio da Semana do TST, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Orientao Jurisprudencial n 215 da SBDI-I, que estabelecia ser do empregado o nus de comprovar que satisfazia os requisitos indispensveis obteno do vale-transporte, caso em que a inverso do nus
CESARINO Jr., A. F. Direito social. v. I. So Paulo: Saraiva, 1957. p. 112. GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 67.

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da prova mostrou-se necessria para preservar a parte menos apta para a produo da prova ou mais desprotegida na relao de trabalho. Princpio da finalidade social Outro princpio peculiar ao processo do trabalho o da finalidade social, definido por Humberto Theodoro Jnior como o primeiro e mais importante princpio que informa o processo trabalhista, distinguindo-o do processo civil comum...9. Para Bezerra Leite, a diferena entre o princpio da proteo e o princpio da finalidade social que no primeiro, a prpria lei confere a desigualdade no plano processual; no segundo, permite-se que o juiz tenha uma atitude mais ativa, na medida em que auxilia o trabalhador, em busca de soluo justa, at chegar o momento de proferir a sentena. Para o autor, os dois princpios interagem harmonicamente e permitem que o juiz, na aplicao da lei, atenda aos fins sociais a que ela se destina e s exigncias do bem comum, corrigindo alguma iniquidade da lei, agindo assim autorizado pelas regras do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil10. Entretanto, a ampliao da competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar as aes de trabalho latu sensu, aps a Emenda Constitucional n 45/04, a atrao de aes demandadas pela Unio, por trabalhadores autnomos, das aes sobre representao entre sindicatos, alm da competncia para executar as contribuies previdencirias e multas administrativas, trouxeram tona a dvida sobre a aplicao, nessas hipteses, do princpio da finalidade social e da necessidade de proteo11, dvida esta que ser superada pela jurisprudncia. Princpio da conciliao Uma das caractersticas da Justia do Trabalho a nfase declarada ao princpio da conciliao no processo trabalhista. Presente expressamente nas Constituies de 1946, 1967 e 1969 e no texto original da Constituio de 1988, onde se lia cabe Justia do Trabalho conciliar e julgar, o princpio da conciliao, embora retirado do texto constitucional pela Emenda n 45/04, l-se a expresso processar e julgar, faz parte da essncia da Justia do Tra9 THEODORO Jr., Humberto. Os princpios do Direito Processual Civil e o Processo do Trabalho. In: BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Compndio de Direito Processual do Trabalho: obra em homenagem a Celso Agrcola Barbi. 1. ed. So Paulo: LTr, 1998. p. 62. 10 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Op. cit. p. 88. 11 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Op. Cit. p. 89.

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balho, subsiste como exigncia do ordenamento infraconstitucional, nos arts. 764, 831, 846 e 850 da CLT. Infere-se destes artigos a preocupao da Justia do Trabalho em buscar a paz social, o acordo entre as partes, a soluo dos conflitos entre capital e trabalho de maneira pacfica. A Constituio estabelece ainda, no art. 114, 2, que nos dissdios coletivos h a necessidade de comum acordo para ajuizamento da ao perante o Tribunal competente e enfatiza em diversos incisos do art. 7 a importncia das negociaes coletivas. A Semana da Conciliao, criada em 2006 pelo Conselho Nacional de Justia, uma oportunidade real de expandir para todos os ramos do Judicirio o esprito que sempre norteou a Justia do Trabalho, propiciando s partes a pacificao do conflito e promovendo, por meio do dilogo, a transformao da arraigada cultura da litigiosidade. Princpio da primazia da realidade Outra particularidade da Justia do Trabalho consiste na aplicao do princpio da primazia da realidade s relaes de trabalho, pois o contrato de trabalho considerado um contrato-realidade12. Assim, na hiptese de conflito entre o que ocorre de fato e o que consta de documentos ou acordos, prevalecer a realidade dos fatos. Ao lado desse princpio do direito material est o princpio da busca da verdade real, aplicado com muito mais nfase no direito processual do trabalho do que no direito processual civil, ressaltado na ampla liberdade que tem o juiz na direo do processo, de acordo com o art. 765 da CLT. Em busca do aprimoramento processual e da justia, o Tribunal Superior do Trabalho, prestigiando a aplicao do princpio da busca da verdade real, recentemente alterou a Smula n 74, para acrescentar o item III, que estabelece: a vedao produo de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, no afetando o exerccio, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo. Dessa medida resulta maior poder conferido aos juzes na direo do processo, caracterstica do procedimento trabalhista conferida pelo art. 765 da Consolidao das Leis do Trabalho. Princpio da irrenunciabilidade ou indisponibilidade de direitos Uma das diferenas mais sentidas entre o Direito do Trabalho e os demais ramos do Direito a existncia do princpio da irrenunciabilidade ou indispo12 DE LA CUEVA, Mario. Derecho mexicano del trabajo. 2. ed. Mxico: Editorial Porrua, 1943. p. 381. Apud, RODRIGUES Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. 3. ed. So Paulo: Ltr, 2000. p. 340.

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nibilidade de direitos. Tanto no direito processual quanto material do trabalho, a existncia de normas de ordem pblica, de interesses sociais que ultrapassam a vontade das partes, de normas de medicina e segurana do trabalho, justifica a irrenunciabilidade e a indisponibilidade de alguns direitos. O Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Smula n 349 a qual previa que a validade de acordo coletivo ou conveno coletiva de compensao de jornada de trabalho em atividade insalubre prescindia da inspeo prvia da autoridade competente em matria de higiene do trabalho (art. 7, XIII, da CF/88 e art. 60 da CLT). Cancelou, ainda, o item II da Smula n 364, que possibilitava a fixao do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco se pactuada em acordos ou convenes coletivas, pois a segurana e a sade do trabalhador so garantidas por normas de ordem pblica, portanto, irrenunciveis por meio de negociao coletiva. O princpio da celeridade Figura ainda como caracterstica da Justia do Trabalho a nfase celeridade que, embora no seja exclusiva do processo trabalhista, acentuada devido ao carter alimentar da verba trabalhista. No sentido de fortalecer a celeridade para melhor prestao jurisdicional, o Tribunal Superior do Trabalho tem abraado todas as metas do Conselho Nacional de Justia, com o melhor desempenho entre os tribunais superiores no cumprimento da chamada Meta 1 julgamento de quantidade igual a de processos de conhecimento distribudos em 2010 e parcela do estoque: julgou um nmero de processos equivalente a 119% dos processos recebidos no ano. A segunda meta para 2010 previa o julgamento de todos os processos de conhecimento distribudos em 2007. O TST atingiu 94,5% dessa meta, ficando atrs apenas do Superior Tribunal Militar, que atingiu 96,43%. A Meta 3 previa a reduo em pelo menos 10% do acervo de processos na fase de cumprimento ou de execuo e em 20% o acervo de execues fiscais. Na Justia do Trabalho, o percentual de cumprimento da parte relativa s execues fiscais foi de 36,9%, e na de no fiscais de 65%. Para 2011, a meta julgar mais processos do que a quantidade que entrou na Justia este ano, julgar o estoque de processos propostos at 31 de dezembro de 2007, publicar os acrdos em at dez dias aps o julgamento e publicar mensalmente a produtividade dos magistrados no portal do Tribunal.
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O jus postulandi No como um princpio, mas como uma caracterstica peculiar, destaca-se ainda, na Justia do Trabalho, a admissibilidade do jus postulandi. O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADI n 1.127-8, determinou a inaplicabilidade do art. 1 do Estatuto da OAB aos Juizados Especiais e Justia do Trabalho, que declara ser atividade privativa de advocacia a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais. Dessa forma, mantendo a possibilidade de as partes pleitearem pessoalmente em juzo, o art. 719 da Consolidao das Leis do Trabalho afirma que os empregados e os empregadores podero reclamar pessoalmente perante a Justia do Trabalho e acompanhar suas reclamaes at o final. Trata-se de uma faculdade das partes, as quais podero ainda contar com a assistncia judiciria gratuita dos sindicatos, nos termos da Lei n 5.584/70. Com relao condenao em honorrios advocatcios para as partes assistidas por advogados particulares, h polmica em torno da admissibilidade de condenao em honorrios advocatcios na Justia do Trabalho, tanto pela mera sucumbncia como a ttulo de perdas e danos, seja na relao de emprego, amparada pela CLT, seja na relao de trabalho, protegida pela legislao ordinria. Tenho ressalvado o ponto de vista pessoal de admitir que a condenao em honorrios a posio que melhor se coaduna com o princpio constitucional da igualdade, regendo uniformemente o assunto para todos os jurisdicionados da seara laboral. Sobre o tema, a semana do Tribunal Superior do Trabalho alterou o item II da Smula n 219 para constar que cabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista. Admitiu ainda o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da incluso do item III Smula n 219, a possibilidade de condenao em honorrios advocatcios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que no derivem da relao de emprego, independentemente da prova da hipossuficincia dos substitudos. Trata-se de um avano no sentido de garantir aos trabalhadores o sigilo de identidade das partes, caracterstica da substituio processual que no era preservada pelo entendimento anterior. O estado democrtico brasileiro e a aproximao da sociedade com o judicirio O fortalecimento da Justia do Trabalho depende da compreenso dos problemas existentes na sociedade, das transformaes das relaes de trabalho
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e da economia, do exame dos conflitos com vistas construo de uma civilizao mais justa e equilibrada, do combate s injustias sociais e aos abusos do poder econmico. Entender as modificaes da sociedade implica manter com ela canais de comunicao permanentes, pois s assim as mudanas sociais estaro refletidas na jurisprudncia. O Judicirio tem primado pela discusso com a sociedade sobre temas polmicos e contemporneos, envolvendo especialistas para apreciar as demandas mais complexas. Nesse sentido, a Semana do Tribunal Superior do Trabalho aprovou a realizao de audincias pblicas para esclarecer questes controvertidas e melhor decidir sobre temas atuais. Crticas ao Poder Judicirio Algumas crticas formuladas ao Poder Judicirio, como a morosidade no julgamento das aes, as dificuldades na execuo e o excesso de recursos, so mais sentidas na Justia do Trabalho em razo do carter alimentar de suas verbas. O Conselho Nacional de Justia j se manifestou reconhecendo que a Justia do Trabalho a mais rpida e eficiente do Poder Judicirio, entretanto, para o jurisdicionado, que espera o pronunciamento de uma deciso, o tempo sempre maior do que a sua necessidade suporta. Medidas esto sendo tomadas para diminuir essa espera, entretanto, o volume de aes colossal, s em 2010 foram solucionados 2 milhes de novas aes nos trs graus de jurisdio. A Semana do Tribunal Superior do Trabalho elaborou propostas de reviso das normas internas do TST (inclusive seu Regimento Interno e o do Conselho Superior da Justia do Trabalho CSJT) e anteprojetos de lei voltados para o aperfeioamento processual, com prioridade para a execuo trabalhista, buscando dar mais agilidade e eficincia ao processo do trabalho e, por conseguinte, maior satisfao sociedade, que confia na Justia do Trabalho e a procura cada vez mais. A Justia do Trabalho persegue obstinadamente a celeridade desde a sua instituio, pois o princpio constitucional da durao razovel do processo, antes implcito no art. 5, inciso XXXV, e hoje expresso no mesmo artigo, no inciso LXVIII, deve ser assegurado, sob pena de ser o Estado responsabilizado pela sua no observncia. A nova competncia da Justia do Trabalho e as mudanas da sociedade Aps a anlise de alguns princpios e caractersticas que diferenciam a Justia do Trabalho dos demais ramos do Direito, destaco a importante alterao
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do art. 114 da Constituio Federal e a ampliao da competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar as aes decorrentes das relaes de trabalho e no mais de emprego como um verdadeiro renascimento desta Corte de Justia, que aos 70 anos ainda se renova para acolher as demandas geradas pelos novos modos de produo encontrados no sistema capitalista. Com o surgimento de novas tecnologias que geraram profundas mudanas nas relaes de trabalho, milhes de trabalhadores encontravam-se apartados de direitos mnimos e impedidos de pleite-los na Justia do Trabalho. Hoje, esses trabalhadores foram acolhidos pela nova competncia e podem buscar condies dignas de trabalho, fazendo com que a sociedade se desenvolva econmica e socialmente, cumprindo, assim, a Justia do Trabalho o papel civilizatrio e humanizador que sempre desempenhou na evoluo da sociedade brasileira. Concluso As breves consideraes sobre a histria da Justia do Trabalho no Brasil dando nfase ao estado de Gois e sobre os princpios especficos que a tornam uma justia mais social, so o resultado da minha experincia como operadora do Direito, conjugada com a viso adquirida na recente investidura no cargo de Ministra do Tribunal Superior do Trabalho, ciente dos desafios que derivam dessa nova jornada e de que a histria dos 70 da Justia do Trabalho no Brasil apenas um captulo que muitos e importantes personagens ajudaram a escrever e continuaro emprestando suas contribuies para o engrandecimento a cada dia dessa justia especializada imprescindvel aos brasileiros. Justia do Trabalho, que comemora setenta anos de existncia digna e exitosa, e a todos os personagens inominados que tanto contriburam e contribuem para o seu crescimento e aperfeioamento, a nossa sincera homenagem. Referncias Bibliogrficas
BARROS, Alice Monteiro de (Coord.). Compndio de Direito Processual do Trabalho: obra em homenagem a Celso Agrcola Barbi. 1. ed. So Paulo: LTr, 1998. CESARINO Jr., A. F. Direito social. v. I. So Paulo: Saraiva, 1957. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2010. GIGLIO, Wagner. Direito Processual do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2000. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. So Paulo: Ltr, 2008. MAIOR, Jorge Luiz Souto. Breves consideraes sobre a histria do Direito do Trabalho no Brasil. In: Curso de Direito do Trabalho. v. 1: Teoria Geral do Direito do Trabalho. Organizador: CORREIA, Marcos Orione Gonalves. So Paulo: LTr, 2007. Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011 63

70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios. Disponvel em: <http://www.seplan.go.gov.br/ sepin>. Acesso em: 01 jun. 2011. RODRIGUES, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. 3. ed. So Paulo: Ltr, 2000. Tribunal Regional do Trabalho da 18 Regio. Disponvel em: <http://www.trt18.jus.br/>. Acesso em: 09 jun. 2010.

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Jos Luciano de Castilho Pereira*

O SURGIMENTO DA JUSTIA DO TRABALHO

Mas nem a Justia do Trabalho, nem o Direito e o Processo do Trabalho resultaram de uma inveno brasileira de Vargas, ainda no vigor do Estado Novo. Sobre este tema, os equvocos continuam at hoje, quando se anunciam aos quatro ventos que a Justia do Trabalho uma herana varguista, a produzir o engessamento de civilizada negociao coletiva entre empregados e empregadores, aplicando uma legislao trabalhista que j estaria definitivamente ultrapassada. o que est escrito no The Economist do dia 10 de maro deste ano, sobre o Direito e a Justia do Trabalho, no qual se l que, no Brasil, um arcaico cdigo do trabalho penaliza empregados e empregadores. Tais leis, segundo o The Economist, impedem empregados e empregadores de negociarem novos termos e condies das relaes de trabalho, ainda que ambos estejam de acordo. Tudo isso estaria provocando grande informalidade no emprego e milhes de aes na Justia do Trabalho, segundo apressada concluso do The Economist. Evidentemente uma legislao do trabalho deve ser sempre atualizada, mas para que seus fundamentos sejam preservados, ficando mantida sua prpria razo de existir. E qual foi a razo do surgimento do processo do trabalho? A resposta foi dada por Eduardo Couture, em artigo publicado em obra coletiva em 1941 pelo Ministrio da Justia e da Instruo Pblica da Argentina, sob o ttulo Tribunales del Trabajo Derecho Procesal del Trabajo, no qual se l:

70 anos, em maio de 1941, foi instalada a Justia do Trabalho no Brasil, embora ainda no integrada ao Poder Judicirio.

Ministro aposentado do Tribunal Superior do Trabalho.

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Un nuevo derecho procesal, extrao a todos los principios tradicionales, sin exceptuar uno solo de ellos, ha debido surgir para establecer, mediante nueva desigualdad, la igualdad perdida por la distinta condicin que tienen en el orden econmico de la vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato, y los que se sirven de l para satisfaccin de sus intereses. (p. 126) Feita essa conceituao do novo Direito Processual, Couture advertiu quanto necessidade de se subtrair o dissdio trabalhista da Justia comum, sustancia: El conflicto derivado de las relaciones de trabajo, por su complejidad, por su finura, por sus propias necesidades, se escurre de la trama gruesa de la justicia ordinaria. Se necesitan para l, jueces ms agiles, ms sensibles y ms dispuestos a abandonar las formas normales de garanta, para buscar um modo especial de justicia, que d satisfaccin al grave problema que se le propone. La especializacin del juez resulta, em este caso, una exigencia impuesta por la naturaleza misma del conflicto que es necesario resolver. (...) El juez del trabajo acta frecuentemente con una especie de permiso en blanco dado por el legislador. (pp. 115-116) O PROCESSO DO TRABALHO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS Como se trata de uma Justia que cuida de Direitos Fundamentais do Homem, ela aplica leis de carter tutelar, como as que tratam do trabalho humano, dela se exigindo como afirma toda a doutrina trabalhista extrema sensibilidade, enorme rapidez e absoluta gratuidade, porque sem essas condies ela se tornaria absolutamente inoperante. Para tanto, destacava Amrico Pl Rodrigues que no processo do trabalho figuravam alguns princpios, que no estavam no processo comum, pontuando trs, que implicavam revolucionrias novidades: a desigualdade compensatria; a busca da verdade real; e a indisponibilidade. Pl Rodrigues ainda destaca que o princpio protetor deriva da prpria razo de ser do Direito e do Processo do Trabalho, que foram criados para compensar a desigualdade real, acrescentando que ese principio que nadie discute en la parte sustantiva, tambin deve aplicarse en el aspecto procesal (Visin
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crtica del Derecho Procesal del Trabajo. In: GIGLIO, Wagner D. [coord.] Processo do Trabalho na Amrica Latina. So Paulo: LTr, 1992. p. 244). O ESCNDALO CAUSADO PELA JUSTIA DO TRABALHO No difcil imaginar o verdadeiro escndalo causado, no Brasil, por esse Direito novo, que quebrava a sagrada regra do pacta sunt servanda de um Direito Civil profundamente individualista. Os quatro sculos de uma economia fundada no trabalho escravo no nos deixaram ouvir o grito libertrio da Declarao de Filadlfia, de 10 de maio de 1944, que fixou de modo preciso o Direito dos Trabalhadores, colocando o princpio de que o trabalho no uma mercadoria, incluindo esta grave advertncia: a penria, seja onde for, constitui um perigo para a prosperidade geral. Para uma sociedade assim formada, foi penoso compreender um Direito que procurava estabelecer desigualdades para alcanar um mnimo de igualdade, visando a assegurar a dignidade humana para todos. O pensamento vigente nessa terra de Santa Cruz agravado com a marca do trabalho escravo bem se enquadra nesta lio de Humberto Theodoro Jnior: No sistema capitalista, Max Weber ressalta no contrato, como uma de suas fundamentais funes, a de tornar previsveis e calculveis as operaes econmicas, o que se revela condio necessria tanto para realizar o proveito individual de cada operador como tambm para funcionamento do sistema em seu conjunto (...) Partindo da igualdade e liberdade dos contratantes, no se cogita de injustia nas clusulas avenadas. Apenas a ordem pblica e os bons costumes representam limites autonomia da vontade, pois, na tica do liberalismo, no funo do Estado intervir no contrato. Dita interveno comprometeria o equilbrio e implicaria uma injustia. (THEODORO, Humberto, Jr. Direito do consumidor. So Paulo: Forense, 2000. p. 7) Com esse pensamento aqui dominante, era mesmo impossvel que a Justia do Trabalho pudesse ser aceita, com naturalidade, aplicando uma lei que quebrava essa vetusta sacralidade do contrato. de se imaginar o que deve ter acontecido no incio da dcada de 30 do sculo passado, quando, mesmo com ausncia de lei e com firme posio contrria da jurisprudncia, um Juiz de Direito do Rio de Janeiro, decidindo uma ao cvel, aplicou a teoria da impreviso, utilizando-se da clusula rebus sic stantibus, dizendo:
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A resolubilidade dos contratos de execuo futura, em virtude de subsequente mudana radical do estado de fato, no contemplada expressamente em nossa lei civil, mas decorre dos princpios gerais do direito e exprime um mandamento de equidade. (Cf. Geraldo Serrano Neves Teoria da impreviso e Clusula Rebus Sic Stantibus, disponveis em: <http://www-ebookbrasil.org>) Essa histrica sentena foi proferida por Nelson Hungria, mais tarde famoso criminalista e notvel ministro do Supremo Tribunal Federal. Realmente, a partir dos anos 30, especialmente, da Revoluo de 30, muita coisa mudou no Brasil, como a seguir ser pontuado. AS MUDANAS ALCANADAS NOS LTIMOS 70 ANOS Nos ltimos 70 anos muita coisa mudou, especialmente em nossa realidade legal e constitucional. Com a Constituio de 1946, a Justia do Trabalho passou a integrar o Poder Judicirio da Unio, sendo at dotada do Poder Normativo, ao tempo em que Vargas estava em seu exlio, em So Borja. Com a Constituio de 1988, o valor social do trabalho humano foi includo em um dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, e os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais esto elencados no Captulo II da Carta, includos no Ttulo II, que cuida dos direitos e garantias fundamentais. 1988. Ventos novos arejaram nosso ambiente jurdico, a partir de outubro de

Vale citar alguns exemplos: a) o Cdigo de Defesa do Consumidor, que de 11 de setembro de 1990, e que claramente assegura ao consumidor um tratamento diferenciado, com facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia (art. 6, VIII); b) O novo Cdigo Civil, principalmente no seu art. 421, que ilumina toda a vida dos contratos, ao fixar que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Mais do que isso: no se deve mais interpretar a Constituio segundo as regras da legislao ordinria. O que deve haver a interpretao da legislao ordinria segundo o comando e as luzes dos direitos fundamentais fixados pela Constituio de 1988, descobrindo seus princpios normativos.
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o que comea a acontecer de pouco tempo a esta parte. E nesse novo quadro, pontua-se, com fora crescente, a importncia da Justia do Trabalho, como expressa e ousadamente reconhecida pela Emenda Constitucional n 45, de 8 de dezembro de 2004. Mas a Justia do Trabalho no perdeu sua razo de ser, na aplicao de um Direito do Trabalho, de carter tutelar, necessitando, para tanto, de jueces ms agiles, ms sensibles y ms dispuestos a abandonar las formas normales de garanta para buscar un modo especial de justicia, que d satisfaccin al grave problema que se le propone, como se aprendeu da lio perene de Couture, acima descrita. A Justia do Trabalho, entretanto, no ter, agora, competncia para decidir as questes vinculadas relao de trabalho, desligadas do vnculo empregatcio, no podendo se valer das regras da CLT? verdade. Mas esta nova realidade dever ser examinada sob o comando dos Direitos Fundamentais da Carta de 1988, que quebrou o individualismo do direito anterior, destacando a funo social da propriedade, como est no seu art. 170, afirmando que a ordem econmica est fundada na valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. de se trazer tambm colao a norma contida no art. 193 da Nova Carta, que afirma que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais. Dever tambm seguir o norte apontado pelo art. 421 do Novo Cdigo Civil, que prega que a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato, como acima citado. Guardadas as particularidades de cada ramo do Direito, o que tem feito a Justia do Trabalho desde 1941, quando ainda nem integrava o Poder Judicirio. Ao decidir as controvrsias sobre as relaes de trabalho, que no caracterizam vnculo de emprego, o Juiz do Trabalho, portanto, continuar ouvindo esta sempre atual lio do mestre Mozart Victor Russomano, embora escrita em 1976, a ensinar que: A antiga representao simblica da Justia, de olhos vendados, tremendamente cruel. A suma insensibilidade do juiz a injustia suprema. A nova deusa, ao contrrio, quer ver de frente o rosto dos litigantes,
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para identific-los e conhec-los. Esse um fenmeno que se sente em todos os setores do Direito moderno. Mas, no processo trabalhista, ganha propores de grandeza. Nunca se conseguir, na ao trabalhista, conhecer e identificar no sentido profundo, humano e social desses dois verbos as partes em litgio se o juiz avaliar a lei, ao aplic-la, pelos mtodos tradicionais de hermenutica e no se dispuser, atravs do mtodo sociolgico, a utilizar a norma, que est ao seu alcance e sua disposio, como instrumento dcil para consecuo dos objetivos do mundo jurdico contemporneo (...) Podemos concluir, frente ao exposto, asseverando que a jurisdio especial do trabalho (...) uma das formas eficientes de se obter a melhoria do aparelhamento judicirio do Estado Moderno. (Direito Processual do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1974. p. 23) Nesse sentido, a Justia do Trabalho sempre foi moderna, informal, eficiente, rpida, guardando um extraordinrio senso de humanismo, que sua prpria razo de existir at hoje. Deve ser destacado, ainda, que, com a Constituio de 1988, que uma Constituio que tem como fundamentos, dentre outros princpios, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, tendo como um de seus objetivos fundamentais construir uma sociedade livre, justa e solidria, bem de ver que se est voltando s origens do Direito e do Processo do Trabalho, direitos esses que provocaram o surgimento da Justia do Trabalho, como uma Justia nova e aberta ao social, o que escandalizava a marca individualista do Direito Civil, no Brasil e no mundo ocidental. A MODERNIDADE DAS LEIS TRABALHISTAS E DA JUSTIA DO TRABALHO Necessrio voltar ao emrito processualista civil Humberto Theodoro Jnior, a lecionar: O Estado liberal do sculo XIX foi substitudo pelo Estado social do sculo XX, que no mais se ocupa apenas da organizao poltica da sociedade e de meras declaraes de direitos fundamentais do homem, como a igualdade e a liberdade, pois, tambm, se encarrega de garantir direitos sociais e econmicos. Nessa nova ordem jurdica, a interveno do Estado no domnio do contrato deixou de ser apenas supletria, para ser limitadora da von70 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011

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tade individual e disciplinadora de certos objetivos que transcendem a vontade dos contratantes. O ponto de partida do novo posicionamento do Estado Social do Direito se localizou no momento em que se verificou a falsidade dos postulados liberais da liberdade e da igualdade dos contratantes. Se o homem vive em sociedade, tem de conviver em meio s relaes sociais que no podem deixar de exercer influncia sobre o comportamento individual. No h, ento, como divisar uma liberdade absoluta dentro de um quadro de recproca e constante interdependncia. De outro lado, falso tambm o princpio da igualdade na prtica dos contratos. Os contratantes, em grande nmero de vezes e, at na maioria das vezes, encontram-se em posio de notrio desequilbrio, seja moral, seja econmico. Soa fictcia, portanto, a afirmao de que sempre justo o contrato porque fruto da vontade livre das partes iguais juridicamente. No h, realmente, como ignorar os desnveis, no raro abissais, entre patres e empregados, locadores e inquilinos, estipulantes e aderentes, profissionais e leigos, aproveitadores e necessitados, fornecedores e consumidores. No h como recusar no plano jurdico e econmico, a existncia do forte e do dbil. A interveno da nova ordem jurdica no domnio do contrato no visa abolir o princpio substancial da igualdade entre os contratantes; ao contrrio, ao tutelar parte dbil e vetar ou alterar clusulas que lhe so perniciosas, o que realmente promove o equilbrio e, consequentemente, a igualdade efetiva dos contratantes. (Op. cit., pp. 8-9). Percebe-se, com notvel clareza, como o Direito Processual Civil, que era instrumento de aplicao do Direito Civil codificado em 1916, com as marcas fortes do individualismo, foi sendo obrigado a se aproximar das origens do Direito do Trabalho, descobrindo seus princpios fundamentais, que causaram (e causam at hoje) tanto escndalo nas reas tradicionais do Direito brasileiro, como acima ficou registrado. Posto que sabido por todos, vale registrar que a longa citao feita acima de um dos grandes nomes do Processo Civil, no Brasil. V-se, com toda evidncia, de como a linguagem dos civilistas e processualistas civis de agora se aproxima de tudo que disseram os formadores do Direito e do Processo do Trabalho.
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De acordo com o Novo Cdigo Civil, segundo anota o jurista Luiz Guilherme Loureiro: O regime contratual deve cumprir sua funo econmica, realizar o valor utilidade que lhe prprio, mas sempre com vistas realizao da justia e preservao da dignidade da pessoa humana, que o verdadeiro sujeito de direito. (Teoria geral dos contratos no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mrito, 2002. pp. 56-58) A funo social da propriedade, portanto, como a coloca a Carta de 88, est, hoje, na legislao civil, como, v.g., no Cdigo de Defesa do Consumidor, que de 1990, e no Cdigo Civil, que de 2002. Mas o esprito da funo social da propriedade j est nas leis trabalhistas desde a dcada de 30 do sculo passado, leis que foram consolidadas em 1943 e vm sendo aplicadas pela Justia do Trabalho desde 1941. Sobre a funo social, vale transcrever este ensinamento do Ministro Eros Grau: A funo social de propriedade impe ao proprietrio ou a quem detm o poder de controle, na empresa o dever de exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte da imposio de comportamentos positivos prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer ao detentor do poder que deflui da propriedade. Vinculao inteiramente distinta, pois, daquela que lhe imposta merc de concreo do poder de polcia. A propsito da distino entre poder de polcia e funo social da propriedade, observa Carlos Ari Sundfeld (...) que embora equivocada a concepo de que o primeiro s comporta a imposio de prestao de no fazer ao titular da propriedade as prestaes de fazer a que se sujeita ele, no quadro das limitaes decorrentes do poder de polcia, constituem mera condio, cujo implemento abre a oportunidade do exerccio de um direito. (A ordem econmica na Constituio de 1988. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. pp. 245-246.) Percebe-se que, sob qualquer ngulo examinado, detectamos a modernidade da Justia do Trabalho, na aplicao de um direito to pouco familiar nossa histria, que no se acostumou a ver o valor social do trabalho, como instrumento assegurador da dignidade da pessoa humana.
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O reconhecimento de que o trabalho um instrumento assegurador da dignidade humana ainda no est consolidado no Brasil. Como doutrina Mrcio Pochmann: O trabalho valorizado no algo difundido no Brasil. De passado colonial e sustentado pela escravido, o trabalho serve de obrigao para a sobrevivncia para a maior parte da populao. Poucas famlias desfrutam do trabalho como consequncia de sua posio de poder e riqueza. Somente com a industrializao nacional, a partir da Revoluo de 30, que o Brasil comeou sem terminar ainda o caminho da valorizao do trabalho (...) (Direito ao Trabalho: da obrigao consequncia. In: PINSKY, Jaime (Org.). Prticas de cidadania. So Paulo: Contexto, 2004. p. 107.) A JUSTIA DO TRABALHO PRECISA SER REFORMADA? O correr do tempo foi tirando da Justia do Trabalho seu ar de informalidade e de admirvel simplicidade, indispensveis ao convvio, especialmente nas Varas do Trabalho, com uma clientela de poucas letras e de enormes carncias financeiras e intelectuais. E isto vai acontecendo numa poca em que vrios institutos e procedimentos do Processo do Trabalho vo sendo adotados pelo Processo Civil. Por exemplo, descobriu-se a plvora, recentemente, com a conciliao no Processo Civil e ningum afirma que est sendo seguido um exemplo da Justia do Trabalho, onde a no tentativa de conciliao torna nulo o processo. O mesmo aconteceu com a admisso pelo Processo Civil do trmino do Processo de Execuo, seguindo-se a CLT sem que o exemplo seja mencionado; CLT que sempre viu na execuo uma fase e no o incio de um intrincado processo para execuo da sentena do processo de conhecimento. Agora, o que se espera a aprovao de um avanado Cdigo de Processo Civil e ficamos todos da rea trabalhista aguardando as novidades que sero utilizadas no Processo do Trabalho, para dar incio a um infindvel debate acadmico e judicial sobre o que pode e o que no pode ser feito... Mas, ao contrrio de esperar as novidades do Processo Civil, deveriam os que atuam na Justia do Trabalho magistrados, advogados, Ministrio Pblico estar atentos realidade do mundo do trabalho, no Brasil, em ordem a garantir a permanente modernidade da Justia do Trabalho, como instrumento de realizao da Justia Social, que sua prpria razo de existir.
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Em verdade, o que tem faltado a ns da rea trabalhista aquela competncia que tem permitido a aprovao de grandes reformas no Cdigo de Processo Civil. Apesar de tudo, olhamos a Justia do Trabalho com muito orgulho, pois, apesar dos pesares, ela a mais respeitada Justia brasileira, sendo eficaz instrumento de estruturao de uma sociedade mais justa, assegurando a dignidade humana do trabalhador, que ainda trabalha em um ambiente que respira, at hoje, a herana dos tempos da colnia, onde o trabalhador era um escravo, pea que estava no comrcio. Mas a Justia do Trabalho est carecendo uma reforma? Em 2001, no volume 34, n 67, da Revista do TRT da 8 Regio, o Ministro Arnaldo Sssekind afirmou o seguinte: evidente que os Tribunais que compem a magistratura brasileira e as regras processuais que os dinamizam carecem de reforma. No se deve, porm, julgar as instituies pblicas por suas anomalias atpicas, at porque o seu funcionamento depende do homem, nem sempre preparado tica e culturalmente para o exerccio das respectivas funes. inquestionvel, no entanto, que, nos seus sessenta anos de existncia, a Justia do Trabalho, nos limites de suas possibilidades, cumpriu a relevante misso que lhe compete. por essa razo que o Ministro do Supremo Tribunal Federal, o ilustre sergipano Carlos Ayres Britto, disse o seguinte: No preciso fazer outro elogio Justia do Trabalho, seno recorrer prpria linguagem popular vox populi, vox dei. O povo, quando se refere a uma ao trabalhista, diz: Vou buscar os meus direitos. No existe este linguajar em nenhuma outra instncia judiciria.(Apud PEREIRA, Jos Luciano de Castilho. In: Revista do TST, v. 72, n 3, set./dez. 2006.) A realidade socioeconmica, a partir de meados do sculo XX, no a mesma que presidiu a estruturao do Direito e do Processo do Trabalho. Radicais mudanas tm acontecido na produo e na distribuio de riquezas num mundo cada vez mais globalizado. impossvel admitir que todas as leis de 1943 estejam habilitadas a regular o mundo do trabalho neste incio do sculo XXI.
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E se necessrio alterar as leis materiais, foroso admitir que as leis processuais carecem de pronta modificao, enquanto instrumento de realizao do direito material do trabalho. Mas tudo mudou? Nas relaes de trabalho quase nada mudou, pois permanente, embora sob novas formas, a grande distncia entre os fracos os trabalhadores e os fortes os detentores do capital. Nesta fase de inquietao e de transformaes no mundo do trabalho, decorrentes das repercusses sociais da revoluo tecnolgica e das medidas econmicas adverte o Ministro Sssekind mister que se mantenham sempre atualizados os instrumentos de que se valem os grupos sociais e os indivduos para que no seja entravada a aplicao do direito, porque dele depende, em decisivo apelo, a distribuio da Justia. (Op.cit., p. 272.) E, inegavelmente, as mudanas que precisam ser feitas nas leis trabalhistas devem sempre estar voltadas manuteno de sua eficcia em ordem a assegurar os comandos constitucionais j lembrados acima. Ensina o professor chileno Sergio Gamonal Contreras que: Si en todo contrato estn en juego derechos fundamentales, como por ejemplo, el de propiedad o el de libre iniciativa econmica, el contrato de trabajo comprende todos los derechos fundamentales, atrayiendolos como imn, por tratarse de una relacin de poder entre desiguales, donde un ciudadano puede mandar sobre otro y controlar su actuar durante la jornada de trabajo. (Ciudadana en la empresa. Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 2004. pp. 74-75.) Se realmente pretendermos humanizar as relaes de trabalho, hercleo o desafio que continua aguardando nossa iniciativa. Sob esse ngulo, nada ou quase nada tem sido feito. E sem democratizar as relaes de trabalho, a permitir a garantia da dignidade do trabalhador, bem como a tornar segura a iniciativa empresarial, no se alcanar reforma trabalhista vlida, na linha traada pela Constituio Federal, que, neste ponto, tem sido apenas uma quimera irrealizvel, bem na linha de nossa tradio de no reconhecer a fora cogente das leis, at mesmo a constitucional.
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Deve ser lembrado que a causa de milhes de aes judiciais no a lei trabalhista aplicada pela Justia do Trabalho, mas sim o que decorre de desumanas relaes de trabalho, por aqui ainda vigentes, sem embargo do esforo de algumas empresas em humanizar as relaes entre empregados e empregadores. CONCLUSO Para terminar essa saudao aos 70 anos da Justia do Trabalho so oportunas essas palavras de Norberto Bobbio: Finalmente, descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justific-los com argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhes uma proteo efetiva. Sobre isso, oportuna ainda a seguinte considerao: medida que as pretenses aumentam, a satisfao delas torna-se cada vez mais difcil. Os direitos sociais, como se sabe, so mais difceis de proteger do que os direitos de liberdade. Mas sabemos todos, igualmente, que a proteo internacional mais difcil do que a proteo no interior de um Estado, particularmente no interior de um Estado de direito. Poder-se-iam multiplicar os exemplos de contrastes entre as declaraes solenes e sua consecuo, entre a grandiosidade das promessas e a misria das realizaes. (A era dos direitos. So Paulo: Campus, 1992. pp. 63-64 sem grifos no original).

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A TRAJETRIA DA JUSTIA DO TRABALHO

Luiz de Pinho Pedreira da Silva* aplicao de um Direito especial, como o do trabalho, deve competir a uma jurisdio tambm especial, mesmo porque, como fazia certo a clarividncia de Eduardo Couture, o conflito de trabalho por sua complexidade, por sua delicadeza, por suas prprias necessidades, escapa da trama grossa da Justia ordinria1. Foi por assim compreender que numerosos pases, como, por exemplo, Alemanha, Inglaterra, Frana, Espanha e Blgica, na Europa; Argentina, Uruguai, Chile, Venezuela e Mxico, na Amrica, instituram em seus territrios jurisdies especiais do trabalho. No Brasil, durante a Primeira Repblica, a nica jurisdio especial do trabalho foi constituda pelos Tribunais Rurais, criados em So Paulo, no governo do presidente do Estado, Washington Luiz, atravs da Lei n 3.548, do mesmo ano. Eram compostos do juiz de direito da comarca e dois outros membros, brasileiros ou naturalizados, indicados livremente pelas partes. A sua competncia era para o julgamento das questes decorrentes da interpretao e execuo dos contratos de locao de servios, limitada aos contratos at o valor de quinhentos mil ris. Cesarino Jnior afirma que eles no tiveram aplicao habitual2 e Wilson de Souza Campos Batalha, invocando o mesmo autor e Waldemar Ferreira, que ela no produziu os resultados que podamos esperar3. Competia-lhes, segundo a informao de Isis de Almeida, dirimir os litgios resultantes das alteraes de trabalho no meio rural, mas no eram permanentes. Instalavam-se cada vez que era requisitada a prestao jurisdicional do rgo, e a designao dos membros paritrios era feita em cada ocasio, obedecendo a escolha dos litigantes4.

* 1 2 3 4

Desembargador Federal do Trabalho (aposentado) do TRT da 5 Regio; professor emrito da Universidade Federal da Bahia. Algunas nociones fundamentales del Derecho del Trabajo. In: Tribunales del Trabajo. Universidad Nacional del Litoral, Santa F, 1941, p. 115. Direito social. So Paulo: LTr, 1980. p. 583. Tratado de direito judicirio do trabalho. v. 1. 3. ed. So Paulo: LTr, 1995. p. 261. Curso de legislao do trabalho. 4. ed. So Paulo, 1981, p. 445-446.

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Vitoriosa a Revoluo de 1930 e instaurado, em consequncia, o Governo Provisrio, este, em cumprimento s promessas de campanha, criou o Ministrio do Trabalho e legislou abundantemente sobre matria social. Nesse contexto, foram institudas a Comisso Mista de Conciliao para a soluo dos dissdios coletivos e as Juntas de Conciliao e Julgamento para dirimirem os dissdios individuais. s Comisses Mistas de Conciliao, originadas do Decreto n 21.396, de 12 de maio de 1932, incumbia dirimir os dissdios entre empregadores e empregados. Embora o diploma legal que as instituiu assim dispusesse, foi sempre interpretado no sentido de que lhes cabia dirimir somente os dissdios coletivos, mesmo porque para solucionar os dissdios individuais existiam as Juntas de Conciliao e Julgamento. A Comisso Mista era composta por dois, quatro ou seis vogais, com igual nmero de suplentes, dos quais a metade por representantes de empregados e a outra metade por representantes de empregadores, e mais um presidente, estranho aos interesses profissionais, todos nomeados pelo Ministro do Trabalho ou quem o representasse. A Comisso propunha o acordo e, se rejeitado, este sugeria a arbitragem. Recusada, o assunto era encaminhado ao Ministro do Trabalho, que poderia nomear uma comisso especial para arbitrar. s Juntas de Conciliao e Julgamento, criadas pelo Decreto n 22.132, de 25 de novembro de 1932, competia dirimir os litgios em que fossem partes empregados sindicalizados e que no afetassem a coletividade a que pertencessem os litigantes. Os dissdios individuais, evidentemente. Eram compostas por dois vogais e dois suplentes, indicados respectivamente por empregadores e empregados e por um presidente, que tambm teria um suplente, nomeado pelo Ministro do Trabalho ou quem o representasse, estranho aos interesses profissionais. As Comisses e as Juntas de Conciliao e Julgamento no eram rgos judiciais porque das decises cabia o recurso para o Ministrio do Trabalho denominado avocatria e no as executavam, processando-se a execuo perante a Justia Comum. Embora o Decreto-Lei n 39, de 3 de dezembro de 1937, restringisse os embargos execuo prova da quitao ou de cumprimento da deciso, prescrio e nulidade, os juzes ordinrios, a pretexto de estarem reconhecendo a nulidade da causa, apreciavam o mrito, em regra para decidirem contra o hipossuficiente. Some-se a isso a estrita dependncia desses rgos ao Ministrio do Trabalho, que diretamente ou por meio de delegados nomeava os seus componentes e em cujas instalaes funcionavam Comisses Mistas e Juntas. Ressalve-se apenas a independncia destas ltimas em seus julgamentos.
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Todas estas restries explicam que continuasse a presso em favor da instalao da Justia do Trabalho. Apesar do carter administrativo que possuam, Comisso Mista e Juntas sempre foram consideradas rgos da Justia do Trabalho, inclusive pelo ministro Costa Manso, em voto no Supremo Tribunal Federal5. Vindo o presidente Getlio Vargas Bahia, em novembro de 1936, recebeu, postado em uma das janelas do Palcio Rio Branco, homenagem dos trabalhadores, reunidos na Praa Municipal, e ouviu o lder sindical Oscar Pricles Noblat concluir o seu discurso reivindicando: Salrio mnimo, Sr. Presidente! Justia do Trabalho, Sr. Presidente!. Os rgos embrionrios possuam a notio, mas, no podendo executar os seus julgamentos, faltava-lhes o imperium. A JUSTIA DO TRABALHO Em observncia ao art. 139 da Carta outorgada de 1937, que instituiu a Justia do Trabalho, a ser regulada por lei, a comisso, constituda de Oliveira Viana, Luiz Augusto de Rego Monteiro, Deodato Maia, Oscar Saraiva, Geraldo Faria Batista e Helvecio Xavier Lopes, apresentou, em 1938, ao Ministro do Trabalho, Agamenon Magalhes, que a designara, o projeto de lei orgnica da Justia do Trabalho, acompanhado da respectiva exposio de motivos, na qual se l: Este projeto no uma cpia ou traduo desta ou daquela legislao estrangeira: foi concebido e executado, tendo os seus elaboradores a sua ateno voltada inteiramente para as condies da nossa sociedade, da sua estrutura social e econmica principalmente. Os pontos de contato ou semelhana, que a organizao nele proposta para os nossos tribunais de trabalho possa ter, e efetivamente tem, com a organizao dos mesmos tribunais em outros povos, resultam no de uma imitao literal do texto legislativo, mas da identidade fundamental das causas e dos objetivos, que, em todos estes povos, determinaram e justificaram o aparecimento destas novas instituies jurdicas. Em mensagem dirigida Assembleia Nacional Constituinte no dia 15 de novembro de 1933, propunha Getlio Vargas a criao da Justia do Trabalho. Designado relator da matria, Waldemar Ferreira, deputado por So Paulo, exarou parecer, que Oliveira Viana qualificou de notvel e erudito, mas do qual discordou radicalmente, dizendo que, a acreditar no parecer do professor paulista, pululavam no projeto as inconstitucionalidades. Por isto mesmo, o
5 Apud Castro Nunes. Teoria e prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1973. p. 46.

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ponto mais impressionante da argumentao do eminente relator parlamentar do projeto foi o que se prende ao grave e moderno problema da competncia normativa dos tribunais do trabalho, isto , da competncia, conferida no projeto a estes tribunais para editar normas gerais reguladoras das condies de trabalho das coletividades econmicas, subordinadas sua jurisdio. Para os elaboradores do projeto, os tribunais do trabalho aparecem como tribunais sui generis com funes especficas, que, de modo algum, podem caber na competncia dos tribunais de justia comum. Estes decidem em espcie, caso por caso e as suas decises somente valem para os integrantes. Os tribunais do trabalho, ao contrrio, podem, em face do litgio, decidir de uma maneira geral, estendendo os efeitos da sua deciso tambm aos que pertenam mesma categoria profissional, embora no hajam participado do litgio6. A divergncia entre Waldemar Ferreira e Oliveira Viana resultou em aguda polmica e, como assinalava Cesarino Jnior, no enriquecimento da nossa bibliografia de Direito Social com dois notveis livros: Justia do Trabalho, de Waldemar Ferreira, e Problemas de Direito corporativo, de Oliveira Viana7. Adveio o golpe de Estado de 1937, que dissolveu o Congresso Nacional, sem que se chegasse aprovao da lei instituidora da Justia do Trabalho. Embora prevista na Constituio de 1934, a Justia do Trabalho s viria a nascer sob a Carta outorgada de 1937, por meio do Decreto-Lei n 1.237, de 2 de maio de 1939, regulamentado pelo Decreto n 6.596, de 12 de dezembro de 1940. O Decreto-Lei n 1.346 reorganizou o Conselho Nacional do Trabalho, que seria rgo de cpula da nova instituio, e uma comisso, constituda de Francisco Barbosa de Resende, Oliveira Viana e Moacir Brigas, foi designada pelo Ministrio do Trabalho para elaborar o seu regulamento e os regulamentos do Conselho e da Justia do Trabalho, bem assim providenciar a instalao desta, que se verificou em todo o pas em 1 de maio de 1941. O Decreto-Lei n 1.231 deu configurao Justia do Trabalho, formando-a com as Juntas de Conciliao e Julgamento, os Conselhos Regionais do Trabalho, em nmero de oito, com sede no Rio de Janeiro (1 Regio), So Paulo (2 Regio), Belo Horizonte (3 Regio), Porto Alegre (4 Regio), Salvador (5 Regio), Pernambuco (6 Regio), Fortaleza (7 Regio) e Belm (8 Regio), alm, como j dito, do Conselho Nacional do Trabalho, que possua uma Cmara de Justia do Trabalho ao lado da Cmara de Previdncia Social. A composio de todos esses rgos era paritria, isto , integrada por repre6 7 Problemas de Direito corporativo. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1938. p. 33-34. Obra citada, p. 584.

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sentantes de empregados e empregadores, como nos pases que a inspiraram, Espanha e Mxico, conforme declarado na aludida exposio de motivos. A competncia da nova Justia era para conciliar e julgar tanto os dissdios individuais (executados os acidentes de trabalho) quanto os dissdios coletivos. Outra polmica verificou-se, esta sobre a natureza da Justia do Trabalho, se administrativa ou judiciria. Apesar das abalizadas opinies de Francisco Campos, Pontes de Miranda8, Castro Nunes9, Teotnio de Barros Filho10 e Waldemar Ferreira11, reconhecendo o carter judicirio da Justia do Trabalho, prevaleceu a tese da sua natureza administrativa porque a Constituio de 1934 e a Carta outorgada de 1937 no a incluram no captulo referente ao Poder Judicirio, s aceito o carter judicirio a partir da Constituio de 1946, que o fez (arts. 122-123). AS TRANSFORMAES DA JUSTIA DO TRABALHO Durante o transcurso dos seus setenta anos de existncia, a Justia do Trabalho sofreu, como no poderia deixar de acontecer, importantes mutaes. A primeira delas a que se poder denominar de expanso da Justia do Trabalho, consistente na extraordinria elevao do nmero de seus rgos, explicvel pelo desenvolvimento econmico e industrial do pas, incipiente poca da criao da nova Justia. Os oito Conselhos Regionais do Trabalho iniciais, que passaram a ser designados como Tribunais Regionais do Trabalho, j eram, em 2007, 24. A segunda das mudanas mais relevantes foi a extino da representao classista em todos os rgos da Justia do Trabalho, operada pela Emenda Constitucional n 24, de 9 de dezembro de 1999, aps longa e apaixonada controvrsia sobre a sua necessidade. O argumento, muito comum, de que sem composio paritria no se justifica a existncia da Justia do Trabalho, podendo os dissdios de trabalho ser dirimidos pela Justia Comum, cede ante a realidade de pases que possuem essa instituio apenas com juzes profissionais, como, por exemplo, Espanha e Argentina, sem que se conhea movimento no sentido de reforma para introduo do sistema paritrio. O mesmo sucede atualmente no Brasil. A ltima das modificaes da Justia do Trabalho a ser aqui tratada a que se refere ampliao da sua competncia, comeando pela extenso desta
8 9 10 11 Apud Cesarino Jnior, op. cit., p. 586. Comentrios Constituio de 1934, v. II, p. 337. Justia do Trabalho. So Paulo, 1938. p. 73. Obra citada, p. 124-125.

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s aes decorrentes de acidentes do trabalho. Desde o incio da jurisdio especial do trabalho estavam tais aes excludas de seu mbito, embora, para usar palavras de Wagner Giglio, no haja razo cientificamente vlida para exclu-la da Justia do Trabalho, pois a controvrsia fundada em acidente de trabalho, contudo, inquestionavelmente de natureza trabalhista12. Ainda sublinha o autor citado que nossas Constituies, desde a de 1946, excluam expressamente da jurisdio trabalhista os litgios relativos a acidentes do trabalho, atribuindo-os Justia Comum13. Excluso injustificvel, pois as aes acidentrias so tpicos dissdios individuais de trabalho. A tardia correo do erro viria com a Emenda Constitucional n 45, de 2004, ao estatuto fundamental vigente, que, dando redao ao art. 114, disps: Compete Justia do Trabalho processar e julgar (...) VI as aes de indenizao por dano moral e patrimonial, decorrentes da relao de trabalho. A maior ampliao da competncia da Justia do Trabalho efetuada pela Emenda n 45 foi a produzida pelo uso, no inciso I do art. 114, da locuo as aes oriundas das relaes de trabalho ao invs da anterior os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, isto , no esclarecimento de Arnaldo Sssekind, antes, o caput do art. 114 mencionava os litgios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, isto , os litgios oriundos da relao de emprego, podendo alcanar as controvrsias decorrentes das relaes de trabalho somente quando a lei especfica o determinasse14. Referindo-se ao argumento da competncia da jurisdio especial operado pela Emenda n 45, conclui Estvo Mallet: Deixa a Justia do Trabalho de ter como principal competncia, vista da mudana em anlise, o exame dos litgios relacionados com o contrato de trabalho para julgar os processos associados ao trabalho da pessoa natural em geral15. Outras dilataes sofreu a competncia da Justia do Trabalho, porm as que acabam de ser registradas foram as mais importantes.

12 Apud NETO, Francisco Ferreira Jorge; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito Processual do Trabalho. 7. ed. t. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 175-176. 13 Apud SILVA, J. Nepomuceno. Acidente de trabalho (CF, art. 114), a questo da competncia. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 70, n 1, 2004, p. 64. 14 As relaes individuais e coletivas do trabalho na reforma do Poder Judicirio. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, ano 71, n 1, jan./abr. 2005, p. 21. 15 Idem, p. 200.

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DIREITO E JUSTIA DO TRABALHO NO BRASIL: NOTAS SOBRE UMA TRAJETRIA COM BEM MAIS DE 70 ANOS

Magda Barros Biavaschi*


Quando o apito Da fbrica de tecidos Vem ferir os meus ouvidos Eu me lembro de voc (Noel Rosa, Trs Apitos, 1932).

INTRODUO s belos versos de Noe1 que, em 1932, com cimes do gerente, escreveu namorada Fina, registram um tempo em que as mulheres brasileiras comeavam a conquistar o status de cidads, com direito: ao voto secreto; jornada definida em lei; a apresentarem suas reclamaes perante as recm-criadas Juntas de Conciliao e Julgamento1 reivindicando, individualmente ou por meio do sindicato, o cumprimento das regras de proteo ao trabalho que estavam sendo postas pelo Estado2. Operrias que, ao som do apito das fbricas de tecido, tal como Fina que, no caso, trabalhava em uma fbrica de botes de madreprola, em Andara3, dirigiam-se ao trabalho livre, subordinado e remunerado. Aos sete dias de outubro de 1941 foi autuada e reduzida a termo a reclamao de Albertina Milford da Costa, contratada pela Companhia Unio Fabril em 18 de abril de 19254. Albertina era uma operria que, como Fina, namorada
* Desembargadora aposentada do TRT da 4 Regio; doutora em Economia Aplicada e ps-doutora em Economia Social e do Trabalho pelo IE/UNICAMP; professora; membro da Comisso Coordenadora do Memorial da Justia do Trabalho (RS); Presidente do Frum Nacional Permanente em Defesa da Memria da Justia do Trabalho perodo 2007-2010. Em 25 de novembro de 1932, as Juntas de Conciliao e Julgamento foram institudas pelo Decreto n 22.132. Em referncia a GRAU, Eros R. O direito posto e o direito pressuposto. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. Cf. MXIMO, Joo; DIDIER, Carlos. Noel Rosa: uma biografia. Braslia: UnB/Linha Grfica, 1990. Acervo Memorial da Justia do Trabalho/RS. Processo n 55/1941. Albertina Milford da Costa x Cia. Unio Fabril. Data: 07.10.1941

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de Noel, trabalhava em uma fbrica de tecidos cujos apitos assinalavam os horrios de incio e trmino da jornada que acabavam de conquistar5. Com diagnstico de tuberculose, o mdico da Sociedade Mutualidade encaminhou-a ao Instituto de Aposentadoria e Penso dos Industririos6, passando a receber um auxlio pecunirio de 60$000. Foi licenciada do trabalho para tratar de sua precria sade. Um belo dia, o pagamento foi suspenso. Ao que tudo indica, a tuberculose estava debelada. Com a estabilidade assegurada pela recente Lei n 62/1935, por vrias vezes apresentou-se para trabalhar, mas o servio lhe era negado. Inconformada, encaminhou sua reclamao. Albertina tinha identidade profissional. Em 21 de maro de 1932, fora instituda a carteira para os trabalhadores com mais de 16 anos, sem distino de sexo. O pleito demonstra a importncia desse documento como registro de pertencimento classe trabalhadora e como exigncia prpria sindicalizao7. Tendo como pano de fundo o processo de instalao oficial da Justia do Trabalho, em setembro de 1942 a Junta reconheceu seu direito estabilidade. A reclamada depositou o valor da condenao8, recorrendo ao Conselho Regional do Trabalho. A deciso foi mantida. Retornando os autos a Rio Grande, a empresa colocou o emprego disposio de Albertina que, reintegrada, requereu lhe fosse devolvido o documento que a identificava como trabalhadora e cidad: a carteira profissional. Era 5 de maio de 1943, a Consolidao das Leis do Trabalho, CLT, acabava de ser publicada para viger a partir de novembro daquele ano. Albertina trabalhava na cidade porturia de Rio Grande (RS). Fina, em uma fbrica em Andara. Mas tinham coisas em comum. Alm do direito ao voto e do fato de que, quando casadas, poderiam trabalhar independentemente da outorga do marido, valeram-se, cada uma em seu tempo, de institutos recm-criados e de normas sociais que estavam sendo escritas. Fina, no momento de constituio do Direito Social; Albertina, no de sua consolidao. Assim, Albertina acabou beneficiada por recente legislao que organizara a representao sindical, criara as Juntas de Conciliao e Julgamento e a Caixa de Aposentadorias e Penses dos Industririos, estendera aos operrios da indstria e comrcio a estabilidade, assegurara s mulheres o direito ao voto e a uma tela de direitos trabalhistas especficos. Por certo, colheu os frutos de
5 6 7 8 Decreto n 21.364, de 04.05.1932, definiu o horrio de trabalho na indstria e o Decreto n 21.417-a, de 17.05.1932, regulou as condies de trabalho da mulher na indstria e no comrcio. Decreto n 1.918, de 27.08.1937. que em 12 de julho de 1934, o Decreto n 24.694, no art. 38, condicionou a sindicalizao existncia da carteira Com fundamento no art. 202 do Decreto n 6.596, de 12.12.1940.

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toda uma luta anterior, mais geral, de proteo s meias-foras exploradas na grande indstria europeia do sculo XIX, e que acabou tendo reflexos positivos no Brasil do sculo XX, na vida da autora de um pleito selecionado para ilustrar como os processos judiciais antigos foram lcus privilegiado de construo e concretizao do novo Direito Social. Mas nem tudo eram rosinhas flores. Havia contradies palpveis. Se os processos eram percebidos pelos mais desiguais como espao de constituio e reconhecimento de direitos, poderiam desnudar incompreenses na interpretao desse novo ramo do Direito, carente de regras processuais definidas como aconteceu com a reclamao de Antnio Ferreira, portugus contratado nos limites da Lei dos 2/3, cujas dificuldades na costura de certas ambiguidades prprias de uma poca rica e complexa mostraram como a deciso da antiga Junta de Conciliao e Julgamento, assegurando a reintegrao, sucumbiu ao princpio da autonomia das vontades quando executada pela Justia Comum que reconheceu a eficcia de acordo extrajudicial que importou renncia a direitos. O pleito interessantemente rico9. Os processos antigos, anteriores CLT e instalao oficial da Justia do Trabalho, que integram parte do acervo do Memorial da Justia do Trabalho no RS, Memorial/RS, trazem esses elementos, tendo como fios condutores os princpios de um Direito em construo neste pas de capitalismo tardio10. Na quase totalidade, so demandas envolvendo interpretaes da Lei n 62, de 5 de junho de 1935, a Lei da Despedida. Nessas reclamaes, as mulheres tm papis destacados como postulantes ou servidoras. Nos despachos desenhados mo, muitos revelando perplexidade sobre os rumos a serem adotados quelas reclamaes, o trao feminino era presena marcante. Esses despachos, informados pelos princpios da oralidade e da informalidade, e as decises proferidas, fundamentadas, em boa parte, nos princpios da continuidade da relao de emprego e da no discriminao, revelam como, a partir das necessidades que as demandas evidenciavam, iam sendo escritas as regras processuais e construdas as normas de deciso. Nos pleitos, o anseio e a esperana de estabilidade. que se com a abolio da escravatura introduzira-se no ordenamento jurdico brasileiro a tutela ao direito de ir embora, com a Lei n 62/1935 introduzia-se no sistema jurdico trabalhista a tutela ao direito de ficar, de pertencer. Construes que
9 Acervo: Memorial da Justia do Trabalho/RS. Processo n 39/1941 (Processo CNT n 19.351/1943). Inqurito Administrativo. Autor: Syndicato dos Operrios em Fiao, Tecelagem e Classes Anexas, em nome do associado Antnio Ferreira. Data: 07.11.1938. 10 Cf. MELLO, Joo Manoel Cardoso de. Capitalismo tardio. So Paulo: Brasiliense, 1982.

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se relacionam com a concretizao dos princpios da dignidade humana e da continuidade da relao de emprego, pontos de partida e fundamentos do novo Direito Social, mais tarde Direito do Trabalho. Talvez nenhum outro ramo do Direito se apresentasse com tal fisionomia, procurando fazer da necessidade [do que necessrio] a liberdade11, ao garantir direitos aos que vendem sua fora de trabalho, a partir de necessidades internalizadas como princpios. No toa, esse Direito e as instituies aptas a diz-lo tm sofrido duros golpes a partir da ao de setores mais conservadores da sociedade brasileira. Esses processos, fontes primrias de inegvel valor histrico, permitem que se percebam vrios aspectos do contexto social e econmico da poca, desnudando dificuldades, precariedades e, a partir delas, os germens de um arcabouo jurdico-institucional em formao, disciplinando procedimentos e dotando as instituies de condies para poder dizer o Direito e fiscalizar seu cumprimento; processo dinmico em que, pari passu, a burocracia de Estado ia, tambm, sendo constituda. Tudo em uma sociedade em luta herclea para superar suas heranas patriarcais, monocultoras e escravocratas, herdadas dos tempos coloniais, buscando afirmar-se como Nao moderna. Este artigo, fundamentado em tese de doutoramento apresentada no IE/ UNICAMP12, com as referncias bibliogrficas includas nas notas de rodap, traz alguns recortes que pontuam, para alm da trajetria das mulheres na luta por direitos, momentos de constituio de normas de proteo ao trabalho e da Justia do Trabalho, rendendo homenagens a essa Instituio que hoje, no sem duros percalos, comemora 70 anos de instalao oficial em sua melhor idade, slida, com a competncia desafiadoramente ampliada na incumbncia de dizer um Direito que, se no mais to novo, mantm sua fisionomia, alicerado em princpios que se imbricam com sua origem e razo de ser, justificando a existncia da Justia Especializada. DIREITO E JUSTIA: O SOLAPAMENTO DA ORDEM LIBERAL A vida em comum, diz Freud, somente se torna possvel quando se rene uma maioria mais forte do que qualquer indivduo isolado e que permanece unida contra todos os indivduos isolados. O poder dessa comunidade , ento, estabelecido como Direito, em oposio ao poder do indivduo, condenado como
11 Em referncia a GRAMSCI, Antonio. Quaderni del crcere. Torino: Einaudi, 1977. p. 1.875. Essa ideia ser retomada. 12 BIAVASCHI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil 1930/1942: a construo do sujeito de direitos trabalhistas. Tese submetida ao IE/UNICAMP, para obteno do ttulo: Doutor em Economia Aplicada, 2005, publicada em 2007 pela Editora LTR.

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fora bruta13. Grande a hostilidade dos indivduos para com a civilizao. Mas se a represso dos instintos e a coero so fontes de insatisfao, os regramentos e as instituies so condicionantes vida em sociedade, assegurando proteo contra as tendncias destrutivas dos indivduos, na luta de todos contra todos14. Parte-se dessa perspectiva que Freud oferece, sem qualquer pretenso de discorrer sobre ele e sua obra, apontando-se, assim, para o Direito do Trabalho e para as Instituies aptas a diz-lo ou a fiscalizar sua aplicao como espaos fundamentais vida em sociedade, constituindo-se em patamar civilizatrio que contribui para que os menos iguais no fiquem submetidos ao dos mais fortes. Quando o princpio da universalidade da lei substitudo pela exigncia de respeito moral particularista, idiossincrtica e assimtrica, prevalece o estado bruto da natureza, diz Belluzzo15. A civilizao do sculo XIX ruiu quando suas instituies entraram em colapso. Com seus destinos dirigidos pelo mercado, os homens e seu ambiente natural viram-se despojados da proteo das instituies, sucumbindo ao assalto de moinhos satnicos16. No sculo XIX, estruturou-se na Inglaterra vitoriana o livre-mercado. Bero da primeira revoluo liberal, a Inglaterra tinha longa tradio de individualismo. Nela, o laissez faire encontrou circunstncias histricas favorveis sua afirmao, aliadas existncia de um Parlamento em que a maioria do povo no estava representada, dada a natureza do voto censitrio, fundado no direito de propriedade. Viviam-se momentos ureos do liberalismo17. Liberalismo que via na propriedade privada um direito inalienvel, e nos interesses particulares de indivduos livres, iguais e utilitrios, a possibilidade de coincidirem naturalmente com os interesses coletivos quando liberadas as foras do mercado de qualquer interferncia externa, as quais dificultariam a concorrncia e impediriam que o interesse privado se tornasse tambm social; liberalismo que v o equilbrio como uma tendncia natural e as formas de convivncia engendradas pelo mercado as nicas aptas a preservar a liberdade do indivduo. Enquanto o liberalismo econmico avanava, eram grandes as transformaes estruturais no capitalismo. No tema deste artigo o processo de formao do capitalismo.
13 FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilizao. Rio de Janeiro: Imago, 1997. 14 Ibidem. Hobbes, em abstrao que naturaliza o social, concluiu que a sociedade dos indivduos produz, na sua prpria dinmica, a guerra de todos contra todos. Para cont-la, o Estado constitudo, compreendido como monoplio da violncia. 15 BELLUZZO, Luiz Gonzaga. O processo incivilizatrio. Revista Carta Capital, ano XVI, n 645, 11 de maio de 2011, p. 45. 16 Numa referncia a POLANYI, Karl. A grande transformao. 3. ed. Rio de Janeiro: Campos, 1980. 17 BELLUZZO, Luiz G. Imprio. Folha de So Paulo. So Paulo, 17 dez. 2000 (Lies Contemporneas).

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H excelentes trabalhos a respeito. A inquietao localiza-se no Direito do Trabalho, em como vo sendo gestadas as condies materiais para seu nascimento. Processo que se d pari passu ao da constituio do capitalismo. Da o olhar voltar-se para o sculo XIX, com foco na segunda revoluo industrial e na natureza do trabalho encontrado na grande indstria, que garantia a generalizao do trabalho assalariado18. Estavam constitudas as condies materiais para o nascimento de um novo ramo do Direito, que viria mais tarde. A grande indstria garantiu a generalizao do trabalho assalariado e a autodeterminao do capital19. Com a progressiva dominao da produo mecanizada, intensificava-se a explorao da fora de trabalho, abusava-se das mulheres e das crianas, desrespeitavam-se as condies de dignidade dos trabalhadores. A palavra de ordem era trabalhar at morrer. Mas se, de um lado, essa circunstncia ampliava inseguranas e os conflitos entre operrios e capitalistas, de outro, permitia a formao da conscincia de si e, a seguir, da conscincia de classe, passando os conflitos a assumir, cada vez mais, o carter de conflitos de classe. Vai se conformando uma classe operria homognea e um mercado de trabalho unificado20. Concentrados nas fbricas, os trabalhadores resistiam. A essa luta seguiam-se outras. A presso dos trabalhadores, de suas organizaes, de intelectuais, da Igreja, dos partidos polticos, passaram a exigir uma regulao apta a limitar a ao predatria do capital. A luta pelo sufrgio universal aproximava as massas. Os partidos comeavam a canalizar as reivindicaes proletrias. Movimentos de resistncia que impulsionavam a positivao das regras de proteo ao trabalho. aparncia de harmonia, acirrava-se a concorrncia e a disputa entre Naes. O equilbrio de poder do sculo XIX foi sendo rompido. A Inglaterra comeava a perder espao como a oficina do mundo. A ideia de mercado autorregulado era posta em questionamento. Os alicerces do laissez faire desmoronavam-se. Comeava a ser internalizada a ideia de que o trabalho no deveria fazer parte da Ordem Liberal. Ainda que suas razes sejam localizadas no sculo XIX, grosso modo at a Primeira Guerra Mundial no foi reconhecido ao Direito do Trabalho o carter autnomo. A Organizao Internacional do Trabalho, OIT, que veio com o pacto de Versalhes, 1919, foi marco decisivo para sua afirmao e reconhecimento internacional. Como registrou Krotoschin21,
18 Cf. BARBOSA. Carlos Alonso Barbosa de. Processo de industrializao: do capitalismo originrio ao atrasado. So Paulo: UNESP; Campinas: UNICAMP, 2003. p. 53-54. 19 Ibidem, p. 53-54. 20 Ibidem, p. 63. 21 KROTOSCHIN, Ernesto. Tendncias actuales en el Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1959.

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frase lapidar inscrita na Constituio da OIT, O trabalho no mercadoria, buscou tanto solidific-lo como um ramo autnomo do Direito, moderno e social. Dessa forma, tendo na dignidade humana o ponto de partida e a condio humana do trabalhador como tema central de seus fundamentos, o Direito do Trabalho marcou diferena ao unir o elemento humano, pessoal, ao social, coletivo, na contramo de um liberalismo que no dava conta da Questo Social. Essa trajetria insere-se na caminhada da humanidade. Talvez nenhum outro ramo do Direito se apresente com tal fisionomia, procurando fazer da necessidade a liberdade22, ao garantir direitos objetivos aos homens que trabalham, a partir de necessidades internalizadas como princpios. Trata-se, porm, de fenmeno profundamente imbricado na vida das relaes sociais de cada Pas e de suas especificidades. Da que sua gnese no pode ser compreendida apartada das lutas concretas e das especificidades que se do em cada sociedade. No Brasil, as condies histrias para seu nascimento estariam dadas no sculo seguinte. O DIREITO E A JUSTIA DO TRABALHO NO BRASIL No incio do Sculo XX o debate sobre a interveno do Estado na economia aprofundava-se. A Russa de 1917, a social-democracia da Sucia, o New Deal de Roosevelt, a Itlia fascista, a Alemanha nazista, eram experincias de reformas estruturais que importavam aumento dos controles do Estado sobre as relaes econmicas e sociais. O Brasil de 1930 no ficou alheio a essa trajetria. A constituio do Direito e da Justia do Trabalho insere-se nessa complexidade. A Questo Social, verdade, no foi inventada em 1930 23. Na Cmara dos Deputados, desde a dcada de 1910, eram acaloradas as discusses que a envolviam, sobretudo nos perodos de greve24. Mas foi a partir de 1930 que estavam constitudas as condies para a institucionalizao sistemtica dos direitos trabalhistas. Iniciava-se o processo de industrializao restringida25. Era necessrio transformar o Pas de um fazendo em uma Nao desenvolvida e moderna. O processo de transio do trabalho escravo para o livre foi lento, permeado por marcadas resistncias. A regulamentao do uso da mo de obra
22 Em referncia a GRAMSCI, Antonio. Quaderni del crcere. Torino: Einaudi, 1977. p. 1.875. 23 Ver GOMES, ngela Maria de Castro. A inveno do trabalhismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1994. 24 Ver Annaes Cmara dos Deputados, Sesses de 1917 e 1918, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional. 25 Periodizao atribuda a MELLO, Joo Manoel Cardoso de. Capitalismo tardio, op cit.

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livre acompanhou esse processo particular, impulsionada, por um lado, por imperativos de liberdade; por outro, pela necessidade de contar com mo de obra substitutiva do brao escravo que atendesse tanto s demandas das plantaes cafeeiras como s que buscavam disciplinar as relaes de parceria26, em geral conflituosas, que se estabeleciam entre os proprietrios das fazendas de caf e os colonos imigrantes. O trabalho era qualificado como locao. Os livros sobre Direito do Trabalho no Brasil em geral tangenciam esses aspectos27. A Lei do Ventre Livre28 atribuiu condio de livres aos filhos das escravas nascidos a partir de sua vigncia, ressalvando que ficariam sob a guarda e poder do senhor de suas mes at oito anos completos, quando os senhores poderiam optar: entreg-los ao Estado mediante indenizao de 600$000 ou usarem seus trabalhos at completarem vinte e um anos. Mas aos senhores eram atribudas algumas obrigaes, como a de cri-los at oito anos completos. Previa, ainda, que antes dos 21 anos completos a prestao dos servios poderia cessar por sentena do juzo criminal reconhecendo maus tratos e castigos excessivos. Foi exatamente o desrespeito s obrigaes definidas nessa lei e as leses a direitos praticadas por tais senhores que impulsionaram muitas das aes de liberdade29. No houve tempo para que essa lei se consolidasse. A Lei urea30 declarou extinta a escravido no Pas. Essa lei pode, por um lado, ser apontada como marco na luta pela abolio do trabalho escravo. Por ou26 O contrato com os colonos imigrantes era em regra o da parceria, coexistindo, muitas vezes, com trabalho escravo. Em 15 de maro de 1879, o Decreto n 2827 disps sobre locao de servios. Ver: LAMOUNIER, Maria Lcia. Da escravido ao trabalho livre: a lei de locao de servios de 1879. Campinas: Papirus, 1988. 27 A Constituio do Imprio, de 1824, manteve a escravido em nome do direito de propriedade. No entanto, disps sobre a obrigatoriedade da organizao de um Cdigo Civil e Criminal fundado nas bases slidas da Justia e da equidade, prescrevendo: abolio de aoites, da tortura, das marcas de ferro e das penas cruis. Em 1830, foi promulgado o Cdigo Criminal; em 1850, o Comercial. Este, com regras direcionadas ao trabalho no comrcio que se expandia nos centros urbanos, dispondo sobre trabalho dos feitores, guarda-livros, caixeiros, administradores de armazns de depsito, mestres, administradores, diretores de fbricas, acidentes, aviso prvio, indenizao pela denncia antecipada dos contratos a termo, justas causas, trabalho martimo. O trabalho continuou qualificado como locao pela lei de locao de servios, de maro de 1879. Nesse perodo de transio, a regulao do trabalho livre limitava-se s disposies do Cdigo Comercial, a alguns ttulos das Ordenaes Filipinas sobre servios de criados e, ainda: ao Decreto n 0-028 de 13.09.1830, disciplinando contratos escritos sobre prestao de servios feitos por brasileiros ou estrangeiros; Lei n 108, de 11.10.1837, com providncias sobre os contratos de locao de servios dos colonos imigrantes; e ao Decreto n 2.827, de 15.03.1879, lei de locao de servios, a Lei Sinimbu, regulamentando contratos com trabalhadores libertos nacionais e estrangeiros. 28 Lei n 2.040, de 28.09.1871. 29 CHALHOUB, Sidney. Vises da liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 1990. 30 Lei n 3.353, de 13.05.1988.

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tro, pode ser compreendida como um estatuto lacunoso, de cunho liberal, sem salvaguardas que assegurassem aos trabalhadores livres alguma proteo.31 A recm-proclamada Repblica receberia as heranas amargas de uma abolio dessa ordem. Nas cidades e no campo, uma mo de obra desempregada, negros errantes a perambularem desabrigados, uma infncia desvalida, sem que os poderes pblicos tivessem preparo para aliment-la e educ-la. Eram os filhos dos ex-escravos, dos imigrantes, dos pobres em geral32. Repblica tais problemas foram transferidos, com eles o desemprego e a misria. A Abolio livrou o pas de seus inconvenientes. Mas, quanto aos negros, abandonou-os sua prpria sorte33. Deles no se ocuparam as elites dominantes e o Estado. Suas dificuldades concretas de integrao sociedade acabaram atribudas inferioridade da raa. Marcas de uma herana herdada dos tempos coloniais que acabaram inscritas, a ferro e fogo, na estrutura social, econmica e poltica deste Brasil de mil e tantas misrias34. E assim, a relao entre escravo e senhor apenas formalmente acabou por culminar no homem livre, sem que fossem superadas as condies instituintes da dominao35. Ainda hoje vivem-se resqucios dessa herana, presente na formao da sociedade brasileira e que, extrapolando a esfera da vida sexual e domstica, se faz sentir em campo mais largo: social e poltico. Proclamada Repblica, Demtrio Ribeiro, Ministro da Agricultura no Governo Provisrio, foi responsvel pela inscrio de alguns direitos, porm, sem eficcia36. No incio do sculo XX, algumas regras sobre sindicalizao

31 Ver LIMA, Mario de Almeida. A proteo ao trabalho e a contribuio de Lindolfo Collor. In: COLLOR, Lindolfo. Origens da legislao trabalhista brasileira. Porto Alegre: Fundao Paulo do Couto e Silva, 1990. p. 9-102. Na poca, houve crticas de Silva Jardim, Joaquim Nabuco, Rui Barbosa, quanto ausncia de complementaes necessrias, como uma reforma agrria que fixasse o homem terra, dividisse os latifndios e trouxesse alteraes profundas ao sistema rural ento vigente. 32 MORAES F, Evaristo de. Crianas abandonadas e crianas criminosas. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1901. 33 Ibidem, p. 341. 34 Numa referncia a Guimares Rosa, Grande Serto:Veredas. 35 Ver KOJVE, Alexandre. Introduo leitura de Hegel, op cit., p. 157-187 (Curso do Ano Letivo 1937-1938). 36 Decreto n 221, de 26.02.1890: 15 dias de frias aos funcionrios e diaristas que trabalhavam no Ministrio, aposentadoria aos empregados da Central do Brasil; Decretos ns. 405 e 565 de 1890: extenso da aposentadoria aos empregados em outras ferrovias; e, Decreto n 1.313, de 17.01.1891, regulamentando o trabalho do menor.

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dirigiram-se ao colonato37. Em janeiro de 1916, o Cdigo Civil Brasileiro38 manteve a disciplina do contrato de trabalho como de locao e instituiu o aviso prvio em artigo mais tarde incorporado legislao social em decreto interpretativo do Ministro Marcondes Filho. O momento era de agitao grevista. Uma classe operria, ainda no homognea, estava em formao. Em um cenrio dessa ordem, em 18 de novembro de 1918, por iniciativa do deputado gacho Carlos Penafiel, foi instalada, na Cmara dos Deputados, a Comisso de Legislao Social incumbida de examinar as iniciativas legislativas no campo do trabalho. Em janeiro de 1919, foi aprovada a primeira lei sobre acidentes do trabalho39, desmembrada do Projeto de Cdigo Nacional do Trabalho que, de h muito, vinha tramitando sem xito. Alis, um dos argumentos para criar a Comisso de Legislao Social foi a necessidade de discutir essa lei. Em 1919, duas conferncias impulsionaram a ampliao da Comisso de Legislao Social, com impacto nas discusses sobre as normas de proteo ao trabalho: uma, a Conferncia de Paz, em Versalhes; a outra, organizada por Rui Barbosa para tratar da Questo Social. Em outubro de 1919, foi criado o Departamento Nacional do Trabalho40 para fiscalizar a aplicao das leis do trabalho, sem eficcia. Em 1923, Artur Bernardes sancionou a Lei Eloy Chaves41 criando a Caixa de Aposentadoria e Penses para os empregados de empresas de estradas de ferro. Oriunda de anteprojeto do Departamento Jurdico da Cia. Paulista de Estradas de Ferro, baseou-se no projeto do deputado paulista Eloy Chaves apresentado em outubro de 1921. Alm dos direitos ligados seguridade social com aposentadoria por tempo de servio, por invalidez, proteo em acidentes de trabalho, auxlio-funeral, escreveu a estabilidade no direito brasileiro, restrita aos ferrovirios, desencadeando um movimento de expanso dessa garantia a
37 Em 6 de janeiro de 1903, Decreto n 979 tratou da sindicalizao dos profissionais da agricultura e indstrias rurais, cooperativas de produo, consumo e crdito. Em janeiro de 1905, foi instituda a caderneta agrcola, definindo como crdito privilegiado os salrios dos trabalhadores agrcolas, primeira lei brasileira de proteo ao salrio, embora de alcance restrito. Em janeiro de 1907, Decreto Legislativo n 1.637, de 5 de janeiro, regulamentou a sindicalizao das profisses e a formao de cooperativas, assegurando autonomia e a pluralidade sindical e o direito de associao em sindicato aos profissionais liberais. 38 Lei n 3.071, 1 de janeiro de 1916. O artigo referido era o 1.221. Outros dispositivos tambm se dirigiam s relaes de trabalho: arts. 1.230 e 1236, tratando sobre locao agrcola e sucesso de locatrios, repercutindo, mais tarde, nos arts. 10 e 448 da CLT. 39 Lei n 3.742, de 15.01.1919. 40 Decreto n 3.550, 16.10.1919. 41 Lei n 4.682, de 24.01.1923

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outras categorias, o que veio a acontecer em 1935 com a Lei n 62 que a ampliou aos empregados da indstria e do comrcio e introduziu outros direitos, com grande parte dos dispositivos incorporados CLT. Em 192542, lei assegurou aos empregados em estabelecimentos comerciais, industriais, bancrios e jornalsticos as frias de 15 dias. Com a Reforma Constitucional de 1926, introduzida a competncia do Congresso Nacional43 para legislar sobre trabalho, antes atribuda aos Estados Federados, abria-se caminho para a legislao codificada em mbito federal. Em outubro de 1927, o Cdigo de Menores44 proibiu o trabalho aos menores de 12 anos e em minerao e trabalho noturno aos menores de 18 anos. Em junho de 192845, seguro enfermidade passou a cobrir a doena e a morte para o pessoal de empresa de comunicaes radiotelegrficas e telegrficas. Em julho de 1928, decreto disps sobre a contratao sob modalidade de locao dos servios teatrais, com o domnio dos princpios do Direito Civil. Mas foi depois do crash de 1929 que, vitoriosa a Revoluo de Outubro, em 1930 e constitudas as condies materiais para o processo de industrializao no Pas, o Governo Provisrio criou o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio46, MTIC, o Ministrio da Revoluo, com pujante produo normativa: a Lei dos Dois Teros; regras dirigidas s mulheres, desde a conquista do voto, passando pelo direito de trabalhar sem a outorga do marido, chegando limitao da jornada de trabalho ao apito das fbricas de tecido; proteo ao trabalho dos menores; definio da jornada de trabalho; trabalho noturno; instituio da Carteira do Trabalho; Lei n 62/1935; salrio-mnimo; e, para fiscalizar e assegurar efetividade dessas normas, as Inspetorias do Trabalho, as Juntas de Conciliao e Julgamento e as Comisses Mistas de Conciliao, criadas em 1932. Mais tarde, a criao da Justia do Trabalho e, depois, sua incorporao ao Poder Judicirio. Essa produo normativa levou em conta: a nacionalizao do trabalho; a organizao dos trabalhadores; a proteo a direitos sociais; e a criao de instituies aptas a fiscalizar e a concretizar a aplicao das novas normas postas pelo Estado, alis, ator relevante em um processo em que as Juntas de Conciliao e Julgamento jogaram papel destacado na garantia dos direitos que
42 43 44 45 46 Lei n 4.982, de 1925, a Lei de Frias. Art. 32, n 28, da Reforma Constitucional de 1926. Decreto n 17.943-A, de 12.10.1927. Decreto n 5.485, de 30.06.1928: seguro-enfermidade. Decreto n 19.433, 26.11.1930.

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se positivavam e, tambm, como locus de construo do Direito e do Processo do Trabalho. Uma das heranas do sistema escravocrata era uma massa marginalizada de trabalhadores livres, realidade agravada com as polticas de incentivo imigrao. A Lei dos Dois Teros47 deu incio a um conjunto de medidas tendentes superao desse quadro. Para assegurar aos trabalhadores brasileiros acesso aos postos de trabalho, limitou a entrada no territrio nacional de passageiros de terceira classe; disps sobre localizao e amparo de trabalhadores nacionais e deu outras providncias. Tambm como uma das primeiras medidas legislativas, o Governo Provisrio encaminhou a elaborao do novo Cdigo Eleitoral, abrindo a possibilidade de garantir o voto feminino com o qual se comprometera publicamente48. O voto, at ento, no era universal e nem secreto. Com o Decreto n 21.076, de 24 de fevereiro de 1932, o Brasil foi o quarto pas do hemisfrio ocidental a assegurar o direito de voto s mulheres, seguindo o Canad, os EUA e o Equador. Vitorioso o movimento sufragista, a luta das mulheres por direitos iniciava seu processo de concretizao. O pleito de Albertina traz essa discusso. Com a instituio da carteira profissional para trabalhadores com mais de 16 anos, sem distinco de sexo, que exeram emprego ou prestem servios remunerados no commercio ou na industria [sic]49, criava-se um documento oficial de identificao equivalente carteira de identidade e, ao mesmo tempo, era pr-constituda em favor do operrio a prova da relao de emprego e das condies contratuais. J o decreto sobre a organizao sindical disps que somente poderiam ser sindicalizados os empregados portadores de carteira profissional50. No dia 17 de maio de 193251, foi regulado o trabalho da mulher na indstria e no comrcio. Contemplando o princpio da no discriminao, foi assegurado salrio igual a trabalho de igual valor, sem distino de sexo. Alm de proibir s mulheres trabalho em subterrneos, minerao em subsolo, pedreiras e obras de construo pblica ou particular e em servios perigosos e insalubres, protegeu a maternidade ao proibir o trabalho da gestante quatro semanas antes e
47 Decreto n 19.482, de 12.12.1930: a Lei dos Dois Teros. 48 CF. HANER, June E. A mulher brasileira e suas lutas sociais e polticas: 1950-1937. So Paulo: Brasiliense, 1981. p. 119. 49 Art. 1 do Decreto n 21.175, de 21.03.1932 que instituiu a certeira profissional, seguido de dois outros: Decreto n 21.580, de 29.06.1932, que, alis, tornou exigvel a carteira aos rurais e aos domsticos, alterado pelo Decreto n 22.035, de 29.10.1932. 50 Trata-se do Decreto n 24.694, de 12.07.1934, referido na nota de rodap n 6. 51 Decreto n 21.417-A.

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quatro aps o parto, obrigar os estabelecimentos com, pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos, a terem local apropriado para a guarda e vigilncia dos filhos em perodo de amamentao e proibir a despedida das grvidas sem outro motivo que justificasse. Proteo inscrita nas Constituies modernas do sculo XX, correspondeu a um avano na luta das mulheres por direitos. A CLT, de 1943, apesar de contemplar muitos dos dispositivos do decreto em foco, no o fez quanto proibio da despedida da gestante, direito mais tarde assegurado em clusulas de acordos coletivos e/ou sentenas normativas, sendo, por fim, includo na Constituio de 1988. A regulamentao da jornada apresentou-se, na histria da produo capitalista, como uma luta52 pela limitao do horrio de trabalho. No Brasil, a partir de 1930, so expressivas as regras fixando para o comrcio53 e para a indstria54 uma jornada de 8 horas por dia ou 48 horas semanais, com descanso obrigatrio a cada seis dias de trabalho. Em certas atividades, como em Bancos e casas bancrias, a jornada fixada foi de 6 horas por dia e 36 horas semanais, entre as 8 e as 20 horas, sem reduo de salrio e, nos servios de telegrafia submarina e subfluvial, radiotelegrafia e radiotelefonia55, de 6 horas dirias e 36 horas semanais, coroando uma luta mais geral do movimento operrio internacional. Em julho de 193456, decreto disps sobre acidentes de trabalho e doenas profissionais, definindo-as como sendo, alm das inerentes a determinados ramos de atividades, as resultantes do exerccio do trabalho ou das condies especiais ou excepcionais. Equiparou, ainda, as doenas profissionais aos acidentes de trabalho, com direito a: assistncia mdica, farmacutica e hospitalar; indenizao por incapacidades temporria e permanente; indenizao por morte. Em janeiro de 1937, outro decreto promulgou a Conveno 42 da OIT, assinada na 18 Sesso da Conferncia Geral da OIT, Genebra, 1934. Entre as normas posteriores a 1930, destaca-se a Lei n 62/1935, com preceitos em grande parte incorporados CLT. a Lei da Despedida57 que estendeu aos empregados na indstria e no comrcio a estabilidade at ento assegurada pela Lei Eloy Chaves, limitando as despedidas dos trabalhadores com dez anos ou mais de servio prtica de falta grave provada em inqurito.
MARX, Karl. O capital. So Paulo: Abril Cultural, 1984. Seo IV, v. I, t. 2, p. 102. Decreto n 21.186, 22.03.1932 at Decreto n 24.696, julho de 1934. Decreto n 21.364, 04.05.1932; Decreto n 23.104, 19.08.1933; Decreto n 24.562, 03.07.1934. Decreto n 24.634, 10.07.1934. Na exposio de motivos, a reduo da jornada era atribuda ao esforo mental exigido dos operrios. 56 Decreto n 24.637, de 10.07.1934. 57 Regulamentou os arts. 121, 1, g, e 121 da Constituio Federal de 1934. 52 53 54 55

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Assegurou aos no estveis, contratados a prazo indeterminado e injustamente despedidos, indenizao de um ms de ordenado por ano de servio efetivo ou frao igual ou superior a seis meses. Ainda, deixou expresso que a mudana na propriedade do estabelecimento ou na direo da empresa no prejudicaria o empregado, no afetando a contagem do tempo de servio para fins de clculo da indenizao. Para os casos de falncia ou concurso de credores, atribuiu status privilegiado s indenizaes por despedida injusta anterior impontualidade. Proibiu a reduo de salrio e assegurou preferncia na readmisso ou retorno ao salrio antigo quando fora maior justificara a despedida ou a reduo dos ganhos. Enumerou as justas causas para a despedida, tratou do aviso prvio do empregado ao empregador e definiu a prescrio para cobrana da indenizao. Complementada por outra lei prevendo a solidariedade das empresas do mesmo grupo econmico, empregador nico para fins de contagem do tempo de servio, suscitou muitas discusses. Uma delas foi sua compatibilidade com dispositivos dos Cdigos Civil e Comercial. Pareceres de Oliveira Viana e Oscar Saraiva impulsionaram jurisprudncia favorvel aos trabalhadores que lhes alcanou o direito ao aviso prvio, no contemplado expressamente no texto da Lei n 62/1935. Decreto-Lei de janeiro de 1942, de natureza interpretativa, afirmou integrantes da legislao social os arts. 81 e 1.221 dos Cdigos Comercial e Civil58. Alm disso, a postura de parte dos Juzes de Direito quando da execuo das decises das Juntas subsidiou o debate sobre a necessidade de ser regulamentado o dispositivo constitucional que previa a instalao da Justia do Trabalho, dada a emergncia de um Direito fundamentado em princpios distintos daqueles que aliceravam o Direito Civil. Os processos estudados indicam essa discusso. AS NORMAS DE PROTEO SOCIAL AO TRABALHO E FORMAS DE SOLUO DOS CONFLITOS Especificamente quanto s formas de soluo dos conflitos decorrentes do trabalho, se o dia 1 de maio de 1941 comemorado como sendo aquele em que Getlio Vargas, em belo e denso discurso no Estdio do Vasco da Gama, no Rio de Janeiro, instalou oficialmente a Justia do Trabalho, na verdade a histria dessa Justia bem mais longa, no se limitando data de sua instalao. A preocupao do legislador brasileiro e, portanto, da sociedade da poca, quanto forma de soluo dos conflitos do trabalho j se refletira no

58 Decreto-Lei n 4.037, 19.01.1942.

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Regulamento n 737, de 1850, em tempos de escravido. Segundo Russomano59, esse antigo diploma imperial estabelecia que as aes, tendo como objeto o trabalho, este tratado pelo Cdigo Comercial Brasileiro de 1850 como sendo locao, teriam rito processual sumrio, assinalando a necessidade constituda naquele momento histrico de que houvesse soluo rpida aos conflitos entre patres e empregados, trabalhadores livres em uma sociedade escravocrata. Mas como ainda no existia o Direito do Trabalho e, muito menos, Justia do Trabalho, foi atribuda Justia Comum a competncia para julg-los. Em janeiro de 1907, o Decreto Legislativo n 1.637 tratou de criar os Conselhos Permanentes de Conciliao e Arbitragem, com pouca expresso na vida brasileira60. Como a competncia legislativa conquistada pelos constituintes positivistas em 1891 era dos Estados Federados, So Paulo, em 1911, instituiu o Patronato Agrcola para solucionar as controvrsias entre camponeses e proprietrios rurais os bares do caf igualmente sem significado mais relevante. Tambm dirigidos ao colonato, em 1922 instituiu os Tribunais Rurais, rgos de base, colegiados paritrios, presididos pelo Juiz de Direito da comunidade, com competncia para, em primeira instncia, nos distritos, decidir em feitos de valor igual ou inferior a quinhentos mil ris, com atribuio precisa para julgar os conflitos decorrentes da interpretao e da execuo dos contratos de locao de servios agrcolas, regulados pela Lei Sinimbu. Russomano aponta para os Tribunais Rurais como embries da Justia do Trabalho, mais tarde constituda e instalada. Assim, do Imprio ao incio da Jovem Repblica, Instituies eram constitudas para que as esparsas leis de proteo ao trabalhador fossem respeitadas. Mas foi em 1932 que as Comisses Mistas de Conciliao e as Juntas de Conciliao e Julgamento foram criadas. Instncias administrativas institudas em meio ao processo de intensa positivao das regras de proteo social, faziam parte do aparato jurdico-institucional trabalhista que estava sendo escrito. Em 12 de maio61, foram criadas as Comisses Mistas de Conciliao, embrio das atuais Sees de Dissdios Coletivos dos Tribunais do Trabalho, para dirimir os dissdios coletivos do trabalho. Compostas por vogais, com igual nmero de suplentes, sendo metade representante de empregadores e outra de empregados para exercerem mandatos de um ano, seus trabalhos eram dirigidos por um Presidente, com suplente, ambos nomeados, sem tempo determinado, pelo Ministro do Trabalho, escolhidos dentre pessoas estranhas aos interesses dos
59 RUSSOMANO, Mozart Victor. Cdigo de processo do trabalho: anteprojeto anotado. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1963. 60 Ibidem. 61 Decreto n 21.396, de 12.05.1932.

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empregados e empregadores, de preferncia membros da OAB, magistrados ou funcionrios federais, estaduais ou municipais. Os representes de empregados e empregadores eram tirados por sorteio pblico das listas de nomes apresentadas pelas respectivas classes. Em 25 de novembro daquele ano62 foram criadas as Juntas da Conciliao e Julgamento, para os litgios individuais decorrentes das relaes de trabalho. Paritrias, eram compostas de dois vogais, com suplentes, representantes de empregados e empregadores, e de um Presidente, tambm com suplente, nomeado pelo Ministro do Trabalho. A escolha dos vogais se dava a partir de listas anualmente enviadas pelos sindicatos ou associaes com 20 nomes, encaminhadas ao Departamento Nacional do Trabalho. Os vogais representantes dos empregados gozavam de estabilidade provisria de at um ano aps o mandato, exercendo mnus sindical temporrio, com direito ao emprego. As reclamaes, escritas ou verbais, eram dirigidas pelos trabalhadores ou seus representantes s respectivas Inspetorias Regionais, aos delegados ou funcionrios federais indicados pelo Ministro do Trabalho, que as encaminhava s Juntas. As Juntas atuavam em instncia nica. No entanto, suas decises poderiam ser discutidas em Embargos Execuo, inicialmente de competncia da Justia Federal e, depois, do Juzo Cvel, ou, ainda, pela via da Avocatria, de iniciativa das partes, encaminhada ao Ministro do Trabalho em caso de parcialidade ou de flagrante desrespeito s leis sociais. As Juntas e as Comisses Mistas foram, em nvel nacional, embries da Justia do Trabalho e do rito trabalhista informado pelos princpios da oralidade, gratuidade, celeridade, elementos que j estavam no Regulamento Imperial n 737. Alm dessas Instituies com a incumbncia de dirimir os litgios decorrentes das leses aos direitos que se institucionalizavam, era necessrio fiscalizar a aplicao dessas regras de proteo ao trabalho. Da as Inspetorias Regionais63. Era forte a presso dos constitucionalistas para a convocao da Assembleia Constituinte. A ao dos paulistas, conquanto derrotados no movimento de 1932, muito a impulsionou. A Constituio Federal de 1934 previu a criao da Justia do Trabalho para dirimir questes entre empregados e empregadores, regidas pela legislao social. Assim, foi ela foi introduzida no arcabouo constitucional, no sem profunda discusso entre os constituintes que colocavam em foco um problema: a definio de sua natureza jurdica. Acabou includa no Ttulo IV, nos preceitos da Ordem Econmica e Social, no captulo da
62 Decreto n 22.132, de 25.11.1932. 63 Criadas pelo Decreto n 21.690, de 01.08.1932. O Decreto n 22.131, de 23.11.1932, tratou das multas e dos processos por infrao s regras postas, buscando mais agilidade s cobranas judiciais.

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organizao econmica e social brasileira. Adianta-se que a Constituio de 1937 tambm a colocou no captulo de Ordem Econmica, em seu art. 139, definindo-a como organismo especial e autnomo destinado a dirimir conflitos entre empregados e empregadores regulados pela legislao social. No ano seguinte Constituio de 1934, pelas mos do ento Consultor do MTIC, Oliveira Viana, foi encaminhado Cmara dos Deputados projeto de organizao da Justia do Trabalho. Elaborado por uma comisso de tcnicos do MTIC, na Comisso de Constituio e Justia da Cmara foi duramente criticado pelo Relator, deputado Waldemar Ferreira, Catedrtico de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. O cerne da divergncia estava na possibilidade de a Justia do Trabalho, ao julgar os dissdios de natureza coletiva, criar normas e condies de trabalho para as categorias. Na viso do Relator no poderia o Legislativo delegar sua competncia de legislar, estabelecendo, no julgamento dos dissdios coletivos, normas gerais reguladoras das condies de trabalho64. Em resposta, Oliveira Viana escreveu uma srie de artigos defendendo a competncia normativa, publicados no Jornal do Comrcio. Para ele, o debate trouxe baila um conflito entre duas concepes de Direito: a velha, individualista, oriunda do Direito Romano, Filipino e Francs, das Ordenaes e do Code Civil; e, a nova, decorrente da socializao da vida jurdica e que passava a deslocar seu foco do indivduo para o grupo e, do grupo, para a Nao, tendo por pressuposto o interesse pblico. Estava em questo uma nova exegese dos dispositivos legais e constitucionais que, rompendo com a lgica individualista, operava um deslocamento do individual para grupo, para o coletivo. Foi exatamente durante esse embate entre dois grandes juristas de vises de mundo antagnicas que se ouviu a acusao de fascista proposta. Contra ela, Viana situou o debate, enfatizando que a legislao social, a partir da Revoluo de 1930, marcou nova fase na histria do direito positivo do Pas, com regras informadas por princpios distintos dos que cimentam o Direito Privado, reagindo afirmao de cpia fascista. Mais tarde, a Justia do Trabalho seria instituda por decreto-lei, com os seguintes princpios fundamentais: composio paritria; identidade do juiz; processo oral; prova imediata; concentrao dos atos processuais; gratuidade; execuo das suas decises; e, Poder Normativo65.
64 VIANA, Oliveira. Problemas de direito corporativo. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1938. 65 O debate sobre o Poder Normativo foi retomado na dcada de 1980. A Constituio de 1988 manteve o instituto. Na Reforma do Judicirio, foi colocado em xeque. Chegou-se a cogitar de que seu fim estava dado.

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Assim, em 02 de maio de 1939 foi criada a Justia do Trabalho66, sendo definidos seus rgos de administrao: as Juntas de Conciliao e Julgamento e os Juzes de Direito; os Conselhos Regionais do Trabalho; e, o Conselho Nacional do Trabalho, na plenitude de sua composio ou por intermdio de sua Cmara de Justia do Trabalho. As Juntas, tal como as antigas Juntas de Conciliao e Julgamento, eram compostas por dois vogais, representantes dos empregados e dos empregadores, e um Presidente, todos com suplentes. Foi, ainda, definida a competncia das Juntas e dos Conselhos Regional e Nacional do Trabalho, sendo atribudo s Juntas, alm da atribuio de conciliar e julgar dissdios individuais e reclamaes envolvendo reconhecimento da estabilidade de empregados, a incumbncia de executar suas decises67. Aos Conselhos Regionais caberia conciliar e julgar dissdios coletivos na respectiva jurisdio, homologar acordos e estender suas decises e julgar em segunda e ltima instncia os dissdios individuais que excedessem alada das Juntas e executar suas decises nos processos de competncia originria. Em 15 de junho de 193968, foi reorganizado o Conselho Nacional como Tribunal Superior da Justia do Trabalho, sendo definidas sua composio e competncia. Em 12 de dezembro de 194069, novo Regulamento definiu seus rgos: Juntas de Conciliao e Julgamento ou Juzos de Direito; Conselhos Regionais do Trabalho; Conselho Nacional do Trabalho. Nas localidades no compreendidas na jurisdio das Juntas, os Juzos de Direito seriam rgos de administrao da Justia do Trabalho. J o Ministrio Pblico da Justia do Trabalho seria exercido pela Procuradoria da Justia do Trabalho. Ainda, previu sua instalao oficial para 1 de maio de 1941. Portanto: prevista em 1934; criada em 1939; regulamentada em 1940; instalada oficialmente em 1941, foi, em 1946, integrada ao Poder Judicirio. Uma pequena longa histria at sua instalao oficial, em 1941, a qual, mais do que o comeo, a culminncia de um processo, como Getlio Vargas bem sublinhou no famoso discurso inaugural de 1 de maio. Alis, a data marcante: o dia do trabalho, escolhido para completar o arcabouo jurdico institucional em construo, mais tarde consolidado pela CLT. O local, o Estdio do Vasco
66 Pelo Decreto-Lei n 1.237, 02.05.1939, com as modificaes introduzidas pelo Decreto-Lei n 2.851, de 10.12.1940, criou e organizou a Justia do Trabalho, definindo seus rgos. O Decreto n 6.596, de 12.12.1940 previu a possibilidade da reclamao verbal ou escrita. Estava expresso que em 01.05.1941 a Justia do Trabalho seria instalada. 67 Art. 234, sendo que muitas continuaram residualmente a ser executadas perante a Justia Comum. 68 Decreto-Lei n 1.346, 15.06.1939, reorganizou o antigo Conselho Nacional. 69 Decreto n 6.596, 12.12.1940.

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da Gama, tambm uma escolha significativa. O futebol se tornara um esporte popular, distanciado de suas origens aristocrticas do incio do sculo XX. Os primrdios da Justia do Trabalho so de tocante simplicidade: poucos servidores, atas manuscritas, audincias realizadas em prdios da Prefeitura, dos Sindicatos e, at mesmo, na residncia de um Juiz de Direito, como se viu em um dos processos que tramitou em So Jernimo/RS, antigo centro de produo carbonfera. Desde seus primrdios, ela sofreu grande oposio dos setores mais conservadores da sociedade brasileira. No toa, sua instalao oficial se deu em 1941, bem depois de ter sido prevista pela Constituio Brasileira e criada por Decreto lei. Aos poucos, ela se foi solidificando, mas sempre, aqui e ali, ameaada em sua existncia. Afinal, uma pedra no sapato dos que querem eliminar todos os obstculos ao livre trnsito de um capitalismo sem peias. A queda de Vargas, o golpe civil-militar de 1964 e, regulao do Estado Social introduzido pela Constituio de 1988, a revanche do movimento liberal travestido de neoliberalismo trouxeram-lhe dificuldades reais que culminaram com proposta de sua extino nos anos 1990, qual resistiu para, tal como Phoenix, reafirmar-se mais forte, com sua competncia ampliada e creditada em pesquisas recentes como sendo das Instituies pblicas mais confiveis luz da populao. CONSIDERAES FINAIS Chega-se ao final deste artigo no qual se procedeu a alguns recortes dos fatos que se relacionaram com a constituio do Direito e da Justia do Trabalho no Brasil, essa Justia Especializada ainda hoje reconhecida pelos trabalhadores como o lugar onde vou buscar meus direitos. Em meio ao processo de industrializao que se iniciou no Brasil de forma restringida a partir de 1930, procurou-se mostrar a formao de um arcabouo jurdico-institucional pari passu ao desenvolvimento econmico de um pas em luta herclea para superar suas caractersticas que, at ento, marcavam sua estrutura econmica, social e poltica: os resqucios de uma ordem escravocrata, patriarcal e monocultora herdada dos tempos coloniais. Tratava-se de uma caminhada complexa envolvendo a expanso econmica fundada em novas bases, numa dinmica especfica e prpria do processo de constituio das condies materiais do capitalismo, de formao de suas classes basicamente a burguesia industrial e o proletariado e de construo dos aparelhos de Estado. O Estado passou, concretamente, a dirigir o processo de industrializao e a coordenar politicamente os interesses distintos que se
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afirmavam no seu bojo. O tema do Direito do Trabalho das Instituies pblicas com a incumbncia de diz-lo insere-se nessa complexidade. Os processos judiciais antigos desnudam o grau das dificuldades, as precariedades e, a partir delas, os germens das normas que vo sendo positivadas, disciplinando procedimentos e dotando as instituies de competncia para assegurar seu cumprimento. Assim, as Juntas de Conciliao e Julgamento, os Conselhos Regional e Nacional do Trabalho, as Inspetorias Regionais, os Consultores, os trabalhadores homens e mulheres, aparecem como atores vivos no processo de institucionalizao dos direitos sociais no Brasil. A reclamao da operria Albertina, destacada para introduzir o artigo, indica o potencial analtico de todos os processos ajuizados perante o Judicirio. Potencial esse que, transcendendo o mbito do jurdico, possibilita que em fontes primrias de inegvel valor histrico sejam encontrados documentos, testemunhos, rastros, que permitem ao pesquisador recuperar, por exemplo, o papel histrico das lutas dos diversos atores sociais estampadas nos pleitos, a dinmica desses conflitos, o contexto socioeconmico da poca e, especificamente para este artigo, o processo de construo no Brasil do Direito e da Justia do Trabalho, ao apito da fbrica de tecidos.

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JUSTIA DO TRABALHO: 70 ANOS DE JUSTIA SOCIAL

Mauricio Godinho Delgado* Gabriela Neves Delgado** I INTRODUO

O primeiro, de sua prpria estruturao e inaugurao, no ano de 1941, em que surgia como parte de uma srie de polticas pblicas de transformao da sociedade e do Estado brasileiros, cujo destino mais remoto sequer poderia ser imaginado. O segundo momento, de sua afirmao e consolidao nas dcadas seguintes democratizao do pas em 1945, em que rapidamente solidificou-se como instituio imprescindvel incluso social, econmica e institucional de milhes de brasileiros emergentes nova sociedade e economia recmurbanizadas e industrializadas. Esse momento no recrudesceu mesmo na fase politicamente regressiva do regime autoritrio de 1964 a 1985. O terceiro momento em sua histria desponta no processo de democratizao do Brasil desde 1985, culminando com o projeto constitucional aprovado em 1988, que descortina papel e relevo inimaginveis para a Justia do Trabalho na sociedade e no Estado brasileiros. II INAUGURAO DA JUSTIA DO TRABALHO A Justia do Trabalho foi inaugurada em todo o pas no dia 1 de maio de 1941. Sua instituio, contudo, resultou de processo de elaborao iniciado alguns anos antes.
* Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; professor adjunto do mestrado/doutorado em Direito do Trabalho da PUC Minas (disciplina virtual); professor colaborador da ps-graduao em Direito do IESB-Braslia.

Justia do Trabalho do Brasil, completando 70 anos de instalao em 1 de maio de 2011, passou por trs grandes momentos em sua histria.

** Professora adjunta de Direito do Trabalho dos programas de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito da UnB; professora adjunta de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho dos programas de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito da UFMG (2006-2009); professora de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da PUC Minas (2003-2006); advogada.

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1 Antecedentes As datas e acontecimentos cardeais para o surgimento efetivo da Justia do Trabalho, em 1941, concentram-se, principalmente, na dcada de 1930, embora, claro, existam referncias anteriores ao perodo histrico inaugurado com a Revoluo de 30. Em 1922, a Lei Estadual de So Paulo n 1.869 criou os Tribunais Rurais, integrados pelo Juiz de Direito e dois membros, representando o locador e o locatrio de servios rurais, em geral colono imigrante europeu. Embora no tendo maior significao, nem tratassem da aplicao do Direito do Trabalho, porm do Direito Civil, tais rgos despontaram como antecedentes da Justia do Trabalho no Brasil1. Tal circunstncia ocorre no s em virtude da composio paritria desses colegiados (caracterstica que estaria presente no incio da Justia do Trabalho no pas, tempos depois), como pelo fato de constiturem juzo especializado em litgios referentes a uma relao de trabalho em sentido amplo, embora ainda sob regncia civilista. Tal experincia, contudo, no teve efetivo sentido prtico2. Logo em seguida, em 1923, criou-se, no plano da Unio, o Conselho Nacional do Trabalho, no interior do Ministrio da Agricultura, Indstria e Comrcio, na qualidade de rgo consultivo do Poder Pblico Federal relativo a matrias trabalhistas e previdencirias. Embora no seja rgo com funo jurisdicional, trata-se de uma das primeiras referncias explcitas no que tange ao enfrentamento oficial de questes trabalhistas pela estrutura administrativa do Estado Federal brasileiro. Essa referncia desponta em perodo histrico dominado pela noo no intervencionista no contexto das questes trabalhistas existentes na sociedade civil. Na dcada de 1930 que surgem, de fato, medidas oficiais efetivas na linha da instituio de uma Justia Especializada em relaes empregatcias no territrio brasileiro. Em 1932, duas inovaes merecem destaque: a criao das Juntas de Conciliao e Julgamento, rgos de primeiro grau voltados soluo de
1 A respeito, consultar, GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 615-616. Tambm, BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judicirio do Trabalho. So Paulo: LTr, 1977. p. 170-171. Na mesma direo, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 48-49. A falta de sentido prtico, efetivo, desses tribunais rurais paulistas criados em 1922 est mencionada pela bibliografia corrente. Nesta linha, consultar, GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 615-616. Tambm, BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judicirio do Trabalho. So Paulo: LTr, 1977. p. 170-171. Na mesma direo, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 48-49.

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litgios individuais entre empregados e empregadores (Decreto n 22.132, de 25.11.1932), e a criao das Comisses Mistas de Conciliao, rgos voltados aos conflitos coletivos trabalhistas (Decreto n 21.396, de 12.05.1932). Tais rgos, entretanto, eram vinculados ao Poder Executivo e no ao Judicirio3. Em 1934, a Constituio recm-promulgada introduz em seu texto a primeira referncia constitucional denominao Justia do Trabalho, embora no crie, realmente, a instituio. De todo modo, no altera a insero dos rgos existentes no Poder Executivo. Em 1937, a Constituio recm-outorgada preserva a referncia denominao Justia do Trabalho j despontada em 34, no alterando a insero dos rgos existentes no mbito executivo do Estado brasileiro. Em 1939, o Decreto-Lei n 1.237 promove a instituio e estruturao formal da Justia do Trabalho, embora ainda vinculada ao Poder Executivo. Sua instalao e inaugurao efetivas no se concretizaram imediatamente, contudo. Em 1941, realiza-se a inaugurao e real funcionamento da Justia do Trabalho no Brasil, estruturada pelo DL n 1.237/19394. 2 Inaugurao A Justia do Trabalho foi instituda e estruturada por meio do Decreto-Lei n 1.237, de 1 de maio de 1939. Foi instalada e entrou em efetivo funcionamento, inaugurando-se em todo o pas, em 1 de maio de 1941. Seu carter federal e republicano evidenciava-se de distintas maneiras, a contar pela presena de uma corte nacional, o ento chamado Conselho Nacional do Trabalho CNT , com sede na capital da Repblica (Rio de Janeiro). Tambm denotava sua estruturao federal e nacional a presena de rgos colegiados de segundo grau ao longo de todo pas (ento denominados Conselhos Regionais do Trabalho CNTs), distribudos em 8 grandes regies, que eram centralizadas nos maiores estados brasileiros, do ponto de vista
3 Conforme GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 616. Na mesma linha, BATALHA, Wilson de Souza Campo. Tratado de Direito Judicirio do Trabalho. So Paulo: LTr, 1977. p. 171-173. Tambm, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 49-51. A respeito de tais fatos e datas, consultar, alm das trs obras e autores j mencionados nas notas precedentes, as seguintes referncias: GOMES, ngela de Castro. Retrato Falado: a Justia do Trabalho na viso de seus magistrados. In: Revista Estudos Histricos. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, n 37, jan./jun. 2006. p. 55-80 (capturada no stio cpdoc.fgv.br/revista/ da Biblioteca Digital da FGV). Tambm BIAVASKI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil 1930-1942 a construo do sujeito de direitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2007.

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populacional, com sede nas respectivas capitais do estado matriz. As regies originais abrangiam, naturalmente, outros estados e territrios ptrios, de modo a englobar toda a federao. As regies pioneiras foram estas: 1: Rio de Janeiro, com sede na ento capital da Repblica; 2: So Paulo, com sede na capital do estado, So Paulo; 3: Minas Gerais, com sede em Belo Horizonte; 4: Rio Grande do Sul, com sede em Porto Alegre; 5: Bahia, sediada em Salvador; 6: Pernambuco, com sede em Recife; 7: Cear, sediada em Fortaleza; 8 Regio: Par, com sede em Belm. Os Juzos de primeiro grau correspondiam s Juntas de Conciliao e Julgamento, as quais, na poca da inaugurao, representavam poucas dezenas em todo o Brasil. Em 1945, por exemplo, havia somente 31 Juntas de Conciliao e Julgamento no pas, que passaram a 39 em 1947. Ou seja, inicialmente, portanto, a Justia do Trabalho estava presente em apenas algumas poucas grandes cidades brasileiras5. Neste primeiro momento de inaugurao, a Justia do Trabalho mantinhase no mbito do Poder Executivo, embora o Decreto-Lei n 1.237/1939 j autorizasse a execuo de suas prprias decises, procedimento que se realizava no plano da primeira instncia trabalhista. Embora tendo jurisdio por largos espaos geogrficos, as Juntas de Conciliao e Julgamento no abrangiam, como visto, todos os municpios brasileiros, razo pela qual se tornou necessria a extenso da jurisdio trabalhista aos Juzes de Direito, relativa aos locais no abrangidos por JCJs medida j determinada pelo prprio Decreto-Lei n 1.237/1939. Com a democratizao do pas em 1945/46, os debates constituintes direcionaram-se no sentido de incorporar a Justia do Trabalho ao Poder Judicirio, suplantando sua origem administrativa. Nesse contexto, dias antes da promulgao da nova Carta Magna, o Decreto-Lei n 9.777, de 09.09.1946, estruturou o processo de incorporao ao sistema judicial. A nova Constituio, promulgada em 18 de setembro daquele ano, constitucionalizou a existncia da Justia do Trabalho, com sua plena integrao ao Poder Judicirio brasileiro, inclusive no tocante s garantias clssicas asseguradas magistratura. Deixa a Justia do Trabalho o mbito do Poder Executivo, onde surgira. Nesse novo quadro institucional, os CRTs receberam nova designao Tribunais Regionais do Trabalho , passando o CNT a ser denominado Tribunal Superior do Trabalho.
5 Fonte: Tribunal Superior do Trabalho Coordenadoria de Estatstica e Pesquisa 2011.

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No obstante sua integrao ao Judicirio, a Justia do Trabalho manteve sua peculiaridade de ser constituda por rgos paritrios, com a presena de juzes togados ao lado da representao classista, composta por representantes de empregadores e de empregados. Em primeiro grau, as JCJs eram integradas por um Juiz do Trabalho e dois representantes leigos, o vogal representante dos empregadores e o vogal representante dos empregados. A paridade estava presente tambm nos TRTs e no Tribunal Superior do Trabalho. III AFIRMAO DA JUSTIA DO TRABALHO Entre 1946 e 1988 datas que separam as duas grandes constituies republicanas democrticas brasileiras , a Justia do Trabalho alcanou sua afirmao histrica. Em um primeiro instante, de 1946 a 1964, esta afirmao se deu por meio de significativa integrao do novo ramo do Judicirio fase de manifestos avanos e insero econmicos e sociais experimentados pelo pas no perodo. Curiosamente, no segundo instante, de 1964 a 1988 (ou, pelo menos, 1985, final do regime autoritrio), esta afirmao deu-se por meio da preservao de sua estrutura e de seu papel jurdico, em fase de evidente resistncia ao trato das questes sociais, coletivas e democrticas na conjuntura nacional. 1 Perodo Democrtico de 1946/64 A Constituio de 1946, como visto, conferiu status magno Justia do Trabalho, integrando-a, com todos os poderes e prerrogativas, ao Poder Judicirio Federal. A partir de ento, rapidamente destacou-se no cenrio institucional e social do pas. No plano institucional, o destaque se deu por despontar como nico segmento efetivamente clere e eficaz do Judicirio, conferindo resposta pronta e efetiva aos litgios postos a seu exame. Por dcadas, o processo do trabalho e seus magistrados aprofundaram a especificidade e a eficincia de seu modus operandi processual, quer no plano das lides individuais, quer no plano das lides coletivas, demarcando a existncia de inquestionvel novo paradigma no tocante ao funcionamento do Judicirio. No plano social, o destaque se deu por despontar como segmento judicial dotado de notvel reconhecimento da comunidade, que rapidamente se integrou s dinmicas mais importantes dos conflitos individuais e coletivos trabalhistas. Brandindo ramo jurdico eminentemente popular e social o Direito do
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Trabalho , a Justia do Trabalho granjeou intenso movimento processual e prestgio pblicos j nos primeiros anos de sua instalao, conforme anotado pelo jurista Oscar Saraiva no incio da dcada de 1950: (seus) rgos, datando de um decnio, j se radicaram nos costumes e na conscincia popular, que neles se encontra a ltima expresso da garantia dos direitos assegurados pela legislao trabalhista6. Ao longo dos 18 anos de democracia entre 1946 e 1964, a Justia do Trabalho aprofundaria sua insero na sociedade urbana e industrial brasileira, seja em face das disputas individuais levadas a seu exame, ou no tocante aos processos de dissdios coletivos, que se tornaram extremamente importantes nessa fase. A historiadora Larissa Rosa Corra, pesquisando o papel da Justia do Trabalho e do Direito Trabalhista entre 1953 e 1964, produz concluso que impressiona: A Justia do Trabalho se transformou em um terreno frtil para a construo de uma identidade da classe trabalhadora fomentada pela luta por direitos. A experincia no campo da lei possibilitava aos trabalhadores elaborar estratgias que lhes permitiam negociar com os patres dentro dos limites do mundo legal. Enquanto os primeiros procuravam encontrar na legislao um espao para garantir e reivindicar direitos, os empregadores tentavam encontrar qualquer brecha, ambiguidade ou contradio legal para impedir e, at mesmo, se esquivar dos deveres trabalhistas. Assim, nos artigos de jornais, nas atividades do Departamento Jurdico, nos plantes dos sindicatos, nas estatsticas da Justia do Trabalho, nos cursos oferecidos para discutir e analisar a legislao trabalhista, enfim, em tudo possvel verificar o quanto a Justia do Trabalho estava presente nas relaes entre patro-operrio.7 O segredo do rpido sucesso pblico da Justia do Trabalho residia no fato de conferir efetividade a ordem jurdica nova, especialmente dirigida a regular as relaes de emprego caractersticas do sistema capitalista em expanso no Brasil. Profundamente diverso do clssico Direito Civil notoriamente individualista e no intervencionista, moldado para reger essencialmente relaes entre seres iguais , o jovem Direito do Trabalho era, ao revs, economica6 7 SARAIVA, Oscar, apud LEITE, Yara Muller. Empregador e empregado na Justia do Trabalho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954. In: CORRA, Larissa Rosa. A tessitura dos direitos: patres e empregados na Justia do Trabalho, 1953-1964. So Paulo: LTr, 2011. p. 26. CORRA, Larissa Rosa. A tessitura dos direitos: patres e empregados na Justia do Trabalho, 19531964. So Paulo: LTr, 2011. p. 216.

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mente distributivista, intervencionista no contrato de emprego e com forte senso coletivo em sua diretriz geral. Em razo dessas caractersticas, o novo segmento jurdico decididamente deflagrava significativo e gil processo de incluso social, cultural e econmica das incontveis levas de trabalhadores que chegavam s cidades em crescimento em diversas partes do pas. Naturalmente que se est falando, entre 1945 e 1964, de um segmento judicial que ainda no penetrava em todo o interior da sociedade e do territrio brasileiros, ficando circunscrito s capitais e grandes cidades do pas. A Justia do Trabalho, tal como o Direito Trabalhista poca, nos limites do pacto poltico informalmente estabelecido nas dcadas de 1930 a 1945, no chegara ao campo, mantendo estrutura urbana no muito distinta daquela que lhe fora conferida em 1 de maio de 1941. Ilustrativamente, no se criaram quaisquer novos Tribunais Regionais do Trabalho entre 1946 e 1964 e nem se disseminaram as Juntas de Conciliao e Julgamento pelas cidades brasileiras, embora tivesse ocorrido crescimento no nmero de JCJs na poca, at atingir 137 no ano de 1964. Mas, seguramente, no se pode considerar alcanada a real interiorizao da Justia do Trabalho no perodo8. Esse relativo isolamento da Justia do Trabalho aos maiores centros urbanos respondia tambm circunstncia de no ser ainda o Direito do Trabalho aplicvel s relaes empregatcias rurais, omisso que propiciava irreprimvel exerccio do poder oligrquico rural sobre os trabalhadores do campo. Tal pacto poltico de excluso das reas rurais brasileiras da influncia da nova ordem jurdica trabalhista, expressado no primitivo art. 7, b, da CLT, apenas comeou a ser suplantado em 2 de junho de 1963, quando entrou em vigor o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei n 4.214/63), revogando, tacitamente, o excludente art. 7, b, da Consolidao e estendendo direitos trabalhistas aos rurcolas. 2 Perodo autoritrio de 1964 a 1985 As duas dcadas do perodo ditatorial iniciado em 1964 propiciaram o surgimento de fase curiosa com respeito Justia do Trabalho: que, apesar de o novo regime ser manifestamente refratrio aos movimentos sociais e coletivos trabalhistas, no se props a desconstruir o sistema judicial trabalhista,
8 Naturalmente, houve um processo de criao paulatina de novas Juntas de Conciliao e Julgamento entre 1946 e 1964, mas sem permitir a efetiva interiorizao da Justia do Trabalho no largo territrio brasileiro. De 1945 a 1964, ilustrativamente, o nmero de JCJs passou de 31 para 137, um crescimento expressivo, porm, incapaz de ultrapassar a zona urbana e desenvolvida da sociedade e economia do Brasil. Quanto aos TRTs, a primeira criao em seguida a 1946 somente ocorreu quase 30 anos depois, em 1975: Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio, com sede em Curitiba-PR. (Fonte de dados sobre JCJs e TRTs: Tribunal Superior do Trabalho Coordenadoria de Estatstica e Pesquisa).

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at mesmo possibilitando certa ampliao e interiorizao de sua estrutura no territrio e sociedade brasileiros. No perodo de cerca de duas dcadas, foram criados quatro Tribunais Regionais do Trabalho, a saber: 9 Regio, com sede em Curitiba (Lei n 6.241, de 1975); 10 Regio, com sede em Braslia (Lei n 6.927, de 1981); 11 Regio, com sede em Manaus (Lei n 6.915, de 1981) e 12 Regio, com sede em Florianpolis (Lei n 6.928, de 1981). Foram tambm criadas novas Juntas de Conciliao e Julgamento na poca, em continuidade ao processo de disseminao da Justia do Trabalho no territrio brasileiro. O nmero de JCJs passou de 137, em 1964, para 382, em 19849. No plano do Direito Coletivo do Trabalho, a ordem jurdica buscou restringir a atuao dos tribunais do trabalho, em especial no tocante fixao de reajustamentos de salrios. No obstante, em face do refluxo operrio e da represso ao movimento sindical, os dissdios coletivos mantiveram-se como importante canal de veiculao de reivindicaes coletivas no sistema jurdico trabalhista brasileiro. IV CONSTITUIO DE 1988 E JUSTIA DO TRABALHO A CONSAGRAO DA JUSTIA SOCIAL O perodo descortinado pela Constituio de 1988 de notvel importncia na histria da Justia do Trabalho. Corresponde fase de sua plena consagrao como ldimo segmento concretizador da justia social no campo do Judicirio. O novo perodo constitucional foi precedido por quase quatro anos da Nova Repblica, fase iniciada em maro de 1985, com a superao do regime militar. Esta fase imediatamente anterior Constituio j hauria as fortes orientaes sociais que iriam se consumar em princpios e regras explcitos da Carta promulgada em 05.10.1988. Nesse quadro de novos ventos democrticos e socialmente includentes, acelerou-se o processo de generalizao da estrutura da Justia do Trabalho no Brasil, criando-se, em apenas 3 anos e meio, quatro novos Tribunais Regionais no territrio nacional: 13 Regio, com sede em Joo Pessoa (Lei n 7.324, de 1985); 14 Regio, com sede em Porto Velho (Lei n 7.523, de 1986); 15 Re9 Os dados sobre criao de JCJs e TRTs foram indicados pela Coordenadoria de Estatstica e Pesquisa do Tribunal Superior do Trabalho, em junho de 2011.

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gio, com sede em Campinas (Lei n 7.520, de 1986) e 16 Regio, com sede em So Lus (Lei n 7.671, de 21.09.1988). A Constituio de 1988, entretanto, que iria ter notvel clareza quanto ao papel includente e democrtico da Justia do Trabalho no sistema institucional brasileiro, compreendida como decisivo vrtice da noo de justia social no pas. Assim, determinou a Carta Magna, em seu texto original de 1988, a extenso dos tribunais do trabalho aos distintos estados da federao. Nesse quadro, oito tribunais regionais foram criados desde a nova Constituio: 17 Regio, com sede em Vitria (Lei n 7.872/89); 18 Regio, com sede em Goinia (Lei n 7.873/89); 19 Regio, com sede em Macei (Lei n 8.219/91); 20 Regio, com sede em Aracaju (Lei n 8.233/91); 21 Regio, com sede em Natal (Lei n 8.215/91); 22 Regio, com sede em Teresina (Lei n 8.221/91); 23 Regio, com sede em Cuiab (Lei n 8.430/92); 24 Regio, com sede em Campo Grande (Lei n 8.431/92)10. A Constituio tambm direcionou forte incremento na rede de juzos de primeira instncia nas diversas localidades dos estados brasileiros. Nmero expressivo de juzos de primeiro grau foi criado desde 05.10.1988, ultrapassando o montante de mais de 850 novas Varas Trabalhistas (antigas Juntas de Conciliao e Julgamento), alm de se ter ampliado o nmero de Juzes do Trabalho por unidade judicial11. Hoje o pas possui mais de 1.370 Varas do Trabalho, com mais de 2.300 Juzes do Trabalho de 1 instncia em todo o Brasil, de modo a assegurar significativa presena da Justia Trabalhista em todo o territrio nacional, mesmo nas reas interioranas e preponderantemente rurais.

10 O art. 112 da Constituio de 1988 determinava a existncia de, pelo menos, um TRT em cada Estado e no Distrito Federal. Teve sua redao alterada, contudo, pela Emenda Constitucional n 45/04, suprimindo-se esse comando institucional Unio. No entanto, em 2004, data da EC n 45, praticamente j se cumprira a determinao essencial do preceito constitucional primitivo, uma vez que todos os grandes estados federais sediavam cortes regionais trabalhistas (na verdade, em 2010, todos os estados federais com mais de 2 milhes de habitantes j possuam TRS). No havia TRTs, na poca (e at hoje, maio de 2011), somente nos estados mais escassamente populosos, quais sejam, Roraima (cerca de 450 mil habitantes em 2010), Amap (cerca de 670 mil habitantes em 2010), Acre (cerca de 730 mil habitantes em 2010) e Tocantins (cerca de 1.380 mil habitantes em 2010). Todos os demais estados e o DF passaram a sediar pelo menos um TRT (So Paulo, com mais de 40 milhes de habitantes em 2010, possui dois TRTs, o da 2 Regio e o da 15 Regio). 11 A partir da Emenda Constitucional n 24, de 1999, com a extino da representao classista, as Juntas de Conciliao e Julgamento desapareceram, passando a existir, em seu lugar, simplesmente as Varas do Trabalho, sob direo do Juiz do Trabalho.

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Em pesquisa anteriormente elaborada por um dos autores deste artigo, alinhavou-se esse destacado comando generalizador e includente da Constituio de 05.10.198812: Sua primeira medida estratgica foi generalizar a estrutura judicial trabalhista para todos os rinces do Brasil, suplantando a anterior insero desse aparato pblico apenas nos grandes centros urbanos do pas. A generalizao fez-se no somente em primeiro grau o que mais relevante, do ponto de vista jurdico, institucional e econmico , como tambm no plano dos tribunais regionais do trabalho. Desse modo o nmero de varas trabalhistas passou de, aproximadamente, 490 em 1988 para mais de 1.370 no ano de 2009, uma expanso de cerca de 180% em duas dcadas13. Alm disso, procurou-se implementar a presena de igual nmero de Juzes Substitutos em correspondncia a cada Vara do Trabalho e Juiz Titular existentes, inaugurando-se, tempos depois de 1988, a partir da experincia de So Paulo (2 Regio), at mesmo a designao de dois Juzes Substitutos por Juiz Titular e Vara do Trabalho existentes. H no pas, nesta poca (2009), mais de 2.300 Juzes do Trabalho, entre titulares e substitutos, uma expanso de mais de 130% perante 1988, se considerados exclusivamente os juzes togados de primeira instncia. Ora, a estruturao de um aparelho judicirio de 1 Instncia diversificado em todos os mais significativos rinces do pas, com corpo tcnico e administrativo concursado, garantindo notvel capilaridade ao sistema judicial trabalhista, elemento decisivo ao bom funcionamento de um modelo legislado de ordem jurdica. Essa generalizao do Judicirio do Trabalho fez-se tambm por meio da criao de vrios novos TRTs em distintos estados brasileiros, at atingir a marca de um Tribunal Regional por estado relativamente populoso, assegurando-se, em consequncia, condies de celeridade e

12 DELGADO, Mauricio Godinho. Efetividade da Justia nas Relaes Individuais e Coletivas do Trabalho. In: Revista LTr, So Paulo: LTr, ano 74, n 6, jun. 2010, p. 647-651. 13 At 1999 o Judicirio Trabalhista de 1 Instncia organizava-se nas Juntas de Conciliao e Julgamento, com um Juiz do Trabalho e dois representantes paritrios classistas sindicais. Extinta a representao classista paritria sindical pela EC n 24, de dezembro de 1999, os Juzes do Trabalho, titulares e substitutos, passaram a atuar, monocraticamente, nas respectivas Varas Trabalhistas resultantes.

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efetividade prestao jurisdicional no mbito de toda a denominada instncia ordinria (1 e 2 Graus)14. No plano do Tribunal Superior do Trabalho, finalmente, restaurouse a composio plenria clssica da instituio, com a reposio das 10 vagas de Ministro resultantes da extino da representao classista naquela Corte.15 No contexto criado pela Constituio, novo avano relevante ocorreu em 1999, com a extirpao da representao classista no Judicirio Trabalhista, por meio da Emenda Constitucional n 24, de 1999. Com isso, a Justia do Trabalho pode aperfeioar sua feio tcnico-jurdica, criando condies para a mais ntida melhoria no exerccio da prestao jurisdicional. Ainda nesse mesmo contexto cultural, desponta a EC n 45, de dezembro de 2004, que alargou a competncia da Justia do Trabalho para relaes de trabalho no empregatcias, lides intersindicais e litgios entre empregadores e Unio, em face dos atos praticados pela auditoria fiscal trabalhista (nova redao do art. 114 e incisos da Carta Magna). Alm disso, o novo texto reformado eliminou dvidas reiteradas da jurisprudncia acerca da competncia judicial especializada16. A Constituio de 1988 , pois, terreno frtil a propiciar a expanso da estrutura da Justia do Trabalho, tanto em relao s varas do trabalho, como no tocante aos tribunais regionais. Para alm do incentivo ampliao do quadro estrutural da Justia Trabalhista propiciado pelo perodo democrtico ps 1988, a Carta Constitucional tambm revigora a tese de compreenso da Justia do Trabalho enquanto instrumento de justia social.
14 Antes da Constituio de 1988 existiam 15 TRTs instalados em todo o pas (So Paulo, excepcionalmente, possua dois: o TRT da 2 Regio, abrangendo a Capital, rea metropolitana e outros municpios prximos, ao lado do TRT da 15 Regio, com sede em Campinas e competncia territorial sobre centenas de municpios do interior do estado). O TRT da 16 Regio (MA), criado por lei em 1988, foi efetivamente instalado em 1989. A partir da nova Carta Magna, foram instalados 8 novos Tribunais Regionais (expanso de 50%), de modo que, hoje, apenas quatro estados com escassa populao no possuem tribunal trabalhista prprio (no caso, somente Acre, Amap, Roraima e Tocantins, os quais esto abrangidos por outros tribunais regionais sediados em estados maiores e prximos, respectivamente 14 Regio, 8 Regio, 11 Regio e 10 Regio). H 24 TRTs, no total, hoje no pas. 15 A EC n 45, de 2004, que determinou a reposio dessas 10 vagas, as quais somente tiveram seu provimento completado no final de 2007, restaurando-se o montante de 27 cargos de magistrados naquela Corte. 16 Entre as dvidas eliminadas, situam-se as relativas ao exerccio do direito de greve e as concernentes a indenizaes por dano moral e material. Por outro lado, a amplitude da expresso relao de trabalho tem propiciado dissidncias interpretativas no mbito da doutrina e jurisprudncia dos ltimos anos.

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Portanto, a Constituio de 88 tambm fortalece o sentido axiolgico atribudo Justia do Trabalho, fundado e ancorado no valor da justia social, e que deve vincular a interpretao e aplicao do direito, no marco do Estado Democrtico. Ou seja, a Justia do Trabalho considerada um dos mais slidos e democrticos instrumentos jurdicos e institucionais para a concretizao da dignidade do ser humano e dos direitos fundamentais nos conflitos de interesse. V CONCLUSO A Histria da Justia do Trabalho destaca-se como enigmtica evoluo no sentido afirmativo de instituio direcionada justia social na estrutura da sociedade civil e Estado brasileiros. Iniciando-se, aparentemente, como um experimento datado integrante das polticas sociais elaboradas nas dcadas de 1930 a 1945, afirmou sua identidade e seu papel social, econmico e jurdico no perodo democrtico subsequente (1945-1964), preservando-se e se impondo tambm na regresso autoritria de 1964 a 1985. Com a democratizao do pas em 1985 e subsequente promulgao da Constituio da Repblica de 1988, encontrou seu inteiro papel como a Justia Social da Repblica brasileira, contribuindo, decisivamente, para a realizao da essencial funo de desmercantilizar o trabalho humano no moinho incessante da economia e da sociedade. Em sociedade civil e Estado fundados na dignidade da pessoa humana, na valorizao do trabalho e especialmente do emprego, na submisso da propriedade sua funo social e ambiental em conformidade com o que determina a Constituio , imprescindvel a existncia de uma slida e universalizada estrutura dirigida efetividade do Direito do Trabalho na vida econmica e social, inclusive com um segmento especializado, clere e eficiente de acesso ao Judicirio e de efetivao da ordem jurdica. Nesse sistema, cumpre papel decisivo a Justia do Trabalho. Os 70 anos de instalao da Justia Social no Brasil correspondem a data memorvel na construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, CF), que garanta o desenvolvimento nacional (art. 3, II, CF), erradique a pobreza e a marginalizao (e reduza) as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, CF), promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV, CF). A Justia Social brasileira desponta assim, vrias dcadas aps instalada, como instituio cardeal na edificao do projeto maior da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Judicirio do Trabalho. So Paulo: LTr, 1977. BIAVASKI, Magda Barros. O Direito do Trabalho no Brasil 1930-1942 a construo do sujeito de direitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2007. CORRA, Larissa Rosa. A tessitura dos direitos: patres e empregados na Justia do Trabalho, 1953-1964. So Paulo: LTr, 2011. DELGADO, Mauricio Godinho. Efetividade da Justia nas Relaes Individuais e Coletivas do Trabalho. In: Revista LTr, So Paulo: LTr, ano 74, n 06, jun. 2010, p. 647-651. GOMES, ngela de Castro. Retrato Falado: a Justia do Trabalho na viso de seus magistrados. In: Revista Estudos Histricos. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, n 37, jan./jun. 2006, p. 55-80 (capturada no stio cpdoc.fgv.br/revista/ da Biblioteca Digital da FGV). GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. SARAIVA, Oscar, apud LEITE, Yara Muller. Empregador e empregado na Justia do Trabalho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954. In: CORRA, Larissa Rosa. A tessitura dos direitos: patres e empregados na Justia do Trabalho, 1953-1964. So Paulo: LTr, 2011.

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SETENTA ANOS DE EVOLUO DA JUSTIA DO TRABALHO

Wagner D. Giglio* convite para participar das comemoraes dos setenta anos da instalao da Justia do Trabalho no Brasil desperta, naqueles que vivenciaram ativamente a maior parte desse perodo, como advogado, professor, pesquisador ou simples estudioso, um grande e variado nmero de eventos, emoes, progressos, conquistas e fatos marcantes na evoluo do direito processual do trabalho. Muitos sero os autores, certamente, que se dedicaro a ordenar suas recordaes, estabelecendo critrios para a evoluo das normas processuais trabalhistas. Para no ser mais um a faz-lo, preferimos adotar outro enfoque, como se ver. O surgimento de conflitos, na vida em sociedade, inevitvel. O mundo do trabalho no foge regra, mas o Estado liberal da poca primitiva no interferia nas controvrsias entre patres e empregados. Em casos mais graves, eclodiam greves. A soluo dependia da lei do mais resistente: cediam a algumas reivindicaes os empregadores, para retomar a produo e evitar maiores prejuzos. Ou desistiam delas os trabalhadores, no suportando a falta de remunerao por mais tempo. Com o decurso do tempo e o recrudescimento dos conflitos trabalhistas, os governantes se deram conta do empobrecimento da nao, causado pelas greves, e o Estado liberal abandonou sua posio de alheamento e passou a interferir nesses movimentos, impondo normas para sua soluo. Ora, como processo, em sentido muito amplo, significa sequncia obrigatria, ordenada e predeterminada de atos destinados a compor divergncias, conclui-se que o direito processual do trabalho, curiosamente, nasceu antes de existir uma legislao material do trabalho. Outra curiosidade da fase embrionria do processo trabalhista a existncia quase pr-histrica de rgos especiais destinados soluo de controvrsias do trabalho: eles j existiam, na Frana, no sculo XV! Relata Srgio Pinto Martins que em 1464, Luiz XI autorizou os prudhommes a solucionar os conflitos entre os fabricantes de seda da cidade de Lyon por meio de um edito.
* Advogado; desembargador federal do trabalho da 9 Regio (aposentado); membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho e da Academia Latinoamericana de Derecho Procesal del Trabajo.

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Mais tarde esses conselhos passaram a solucionar os conflitos entre industriais e seus operrios, inclusive quanto divergncia de pescadores, na cidade de Marselha. (Direito Processual do Trabalho, 2007, p. 2). Acrescenta o mesmo autor que esses conselhos de prudhommes foram extintos em 1776 porque se entendeu que interferiam com a liberdade dos cidados. Nada obstante, quando Napoleo Bonaparte, em 1806, visitou Lyon, atendeu pedido de empregadores da indstria da seda local para restabelecer os antigos conselhos de homens probos, como est amplamente divulgado. Dessa origem o modelo se expandiu para a Itlia, onde foram instalados os conselhos dei probiviri em 1878, inicialmente com jurisdio sobre o setor da seda, mas ampliado, em 1893, para outros setores (op. cit., p. 6) e, em seguida, para a Espanha, a Alemanha, o Mxico (j no sculo passado) e inmeros outros pases, entre os quais o Brasil. Contudo, a iniciativa dos empregadores de reivindicar a recriao de rgos especiais para dirimir pendncias trabalhistas que desperta a cogitao sobre qual seria o interesse patronal: talvez o direito material do trabalho protegesse o empregado, mas sua efetiva aplicao, em ltima anlise, atendesse aos interesses dos empregadores (em evitar greves violentas, por exemplo). Ressalte-se que o modelo original francs sempre se ateve, ferrenhamente, em manter afastada a interveno estatal na soluo dos conflitos trabalhistas, at nossos dias. A soluo dos conflitos pelo juiz estatal somente admitida em casos raros, quando os conselhos dos homens probos no conseguirem resolver a controvrsia. O Brasil parece haver chegado mesma concluso, pelo menos em relao aos conflitos coletivos, aps uma experincia que durou mais de sete decnios. As experincias, alis, exerceram um relevante papel na histria da evoluo da Justia do Trabalho no Brasil, desde seus primeiros rgos. A primeira experincia, frustrada, narrada por Pinto Martins: ...foram os Conselhos Permanentes de Conciliao e Arbitragem em 1907, previstos pela Lei n 1.637, de 05.11.1907, mas que sequer foram implantados (op. cit., p. 12). O pas era tido, na poca, como essencialmente agrcola (sic), e portanto no de estranhar que fossem criados, em 1922, por lei do Estado de So Paulo, tribunais rurais, integrados pelo juiz de direito da comarca e dois outros membros, um representante do trabalhador, chamado locador de servio, e outro, do fazendeiro (locatrio). No chegaram a funcionar, pela dificuldade dos trabalhadores de indicar seu representante.
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Em 1932 foram criadas as Juntas de Conciliao e Julgamento, compostas de um juiz alheio aos interesses profissionais, de preferncia advogado, e dois vogais, um representante dos empregados e outro, dos empregadores, com competncia para julgar conflitos individuais em instncia nica, mas sem poder de execuo. Esta era atribuda justia comum, que podia anular e reapreciar o mrito da deciso. O Ministro do Trabalho poderia requisitar qualquer processo atravs de avocatria, que podia ser usada politicamente. Os juzes no gozavam das garantias da magistratura, e podiam ser reconduzidos de dois em dois anos, enquanto bem servissem. Existiam tambm as Comisses Mistas de Conciliao, rgos colegiados com poderes para incentivar a composio das partes e de arbitrar as divergncias de interpretao das convenes coletivas, que eram, em ltima instncia, dirimidas pelo Ministro do Trabalho. Tinham acesso Justia do Trabalho administrativa, vinculada ao Poder Executivo atravs do Ministrio do Trabalho, apenas os trabalhadores sindicalizados. Esse, em apertada sntese, era o quadro antecedente da criao da Justia do Trabalho como a conhecemos, h setenta anos. Interessante, ao que nos parece, lembrar o ambiente e a vivncia dos primeiros tempos, quando as (ento denominadas) Juntas de Conciliao e Julgamento eram criadas e instaladas, por vezes, em razo de critrios polticos. Assim, pequenas localidades, de quarenta ou cinquenta mil habitantes, recebiam Juntas de pouco movimento trabalhista: recebiam, por ms, quinze ou vinte processos que, na dcada dos anos sessenta, ocupavam apenas uma ou duas pautas dirias por semana. Naqueles tempos tranquilos, quando havia um recurso denominado de embargos de nulidade ou infringentes do julgado, endereado para a prpria Junta, chegavam a julgar o processo e a rejulg-lo, em recurso, no prazo de trinta dias, atingindo o ideal, para o trabalhador, de um pronunciamento rpido e gratuito. Claro que nem todas as Juntas eram assim: a maioria recebia significativa carga de processos; as dos grandes centros como S. Paulo e Rio de Janeiro j lutando com sobrecarga de feitos, embora nada que se compare com a avalanche que atravanca as Varas do Trabalho dos tempos atuais. O processo trabalhista sofria de uma carncia de elaborao doutrinria e de uma relativamente escassa jurisprudncia, em seus primrdios, o que explica a acentuada influncia exercita pelos procedimentos administrativos anteriores. Era frequentssimo, por exemplo, que os fundamentos das decises, arrolados em pargrafos, comeassem todos por Considerando que... e, na parte dispositiva, consignassem que a Junta resolvia julgar, lembrando as resolues
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tomadas nas instncias administrativas, baseadas em modelos utilizados no Ministrio do Trabalho. At que se realizassem os concursos para ingresso na magistratura, j na dcada dos anos cinquenta, os juzes do trabalho eram nomeados entre bacharis em Direito, a grande maioria sem qualquer experincia no campo laboral. Ficou clebre o caso de um que foi nomeado diretamente para o Tribunal de So Paulo mas que no quis tomar posse do cargo: havia assistido a uma sesso e, impressionado pela discusso jurdica ali travada, pediu ao responsvel por sua nomeao para comear numa Junta... To vagas e fluidas eram as regras processuais dos primeiros tempos, e por isso to grande era a liberdade dos juzes do trabalho na direo do processo, que alguns deles faziam afixar na porta de entrada da Junta um rol de regras de procedimento que seriam seguidas naquele rgo: eram um arremedo de minicdigo de processo privativo daquela Junta! Acentue-se, porm, que grande mrito coube a esses primeiros juzes que, despreparados, sem formao metdica especfica, sem precedentes ou paradigmas, construram o direito processual do trabalho com bom-senso e trabalho rduo de pesquisa, para atender s necessidades que surgiam na prtica diria. Foram eles que traaram as linhas bsicas daquele novo ramo do direito processual, com notvel autenticidade, atendendo aos princpios da oralidade, da concentrao dos atos em audincia, de agilidade de raciocnio, de rapidez e simplicidade do procedimento. Diga-se a bem da verdade que muitos foram os erros, mas certo que os acertos os superaram largamente. A estreita vinculao das regras processuais com a realidade vivida no dia a dia talvez explique, pelo menos parcialmente, o apego dos procuradores aos precedentes jurisprudenciais e a relevncia das Smulas dos julgados dos Tribunais: o respeito votado aos enunciados tamanho que chega a superar ao que deveria ser conferido lei. O de n 172, do TST, muito antes da alterao legislativa que o legalizou, contrariava flagrantemente o art. 7, letras a e b, da Lei n 605, ao incluir a mdia das horas extras no clculo da remunerao dos repousos semanais; o de n 183, cancelado somente em fins de 2003, vedava os embargos contra deciso proferida em agravo de instrumento, contra expressa determinao legal (CLT, art. 894, b); o de n 114 dispe ser inaplicvel na Justia do Trabalho a prescrio intercorrente, violando o art. 884, 1, in fine, da CLT, para citar apenas alguns exemplos. Tambm na atuao dos Tribunais Regionais ocorreram anomalias que revelam o clima dos tempos passados. Causa espcie, examinada distncia,
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a eternizao de alguns dirigentes no exerccio da presidncia de certos Tribunais. Pelo menos nos das 2 (S. Paulo), 3 (Minas Gerais) e 4 Regies (Rio Grande do Sul), houve casos de juzes que permaneceram durante muitos anos seguidos (sete, mais de dez e at mais de vinte) na presidncia, a poder de reeleies e reformas regimentais. Era desmedido, naqueles idos, o respeito autonomia dos Tribunais Regionais. Em certa ocasio, em fins da dcada dos anos quarenta ou incio da dos anos cinquenta, havia sido criada por lei uma Junta de Conciliao e Julgamento com sede em pequena cidade-satlite de So Paulo. O Tribunal Regional da 2 Regio, considerando que o rgo era mais necessrio na capital, simplesmente determinou sua transferncia de l e a instalou como 7 Junta da capital. Da criao da 9 Regio, com sede em Curitiba e jurisdio no Paran e em Santa Catarina, resultaram alguns problemas, como era de se esperar, tratando-se da primeira alterao a esse nvel, desde a criao dos oito tribunais primitivos, existentes havia vrios decnios. Foi previsto o quadro de juzes que integrariam o novo tribunal, composto por titulares de Juntas da futura Regio, mas no se cogitou da criao de novos cargos para suprir as vagas abertas com sua promoo. Alm disso, os juzes substitutos que at ento atuavam nos territrios desmembrados (Paran, da 2 Regio, e S. Catarina, da 4 Regio) retornaram aos seus Tribunais, o que resultou na falta de juzes em algumas Juntas da 9 Regio, sem possibilidade de serem substitudos. Diante da alternativa assustadora, mas muito concreta, de ter que fechar Juntas por falta de juiz, o presidente do novo tribunal entrou em contato com o da 4 Regio e dele solicitou o emprstimo de alguns juzes substitutos para funcionarem temporariamente nas Juntas vagas, enquanto providenciava a criao de quadro prprio. Foi atendido, embora alertado de que a atuao de juzes substitutos de outra Regio, desprovidos de jurisdio territorial na 9, era absolutamente nula. Assim, ainda que os advogados aceitassem a inusitada situao, as partes vencidas poderiam anular as decises contrrias a seus interesses. Entretanto, espantosamente, os juzes emprestados funcionaram, porque em acordo de cavalheiros, entre advogados, resolveram eles aceitar a irregularidade como vlida, em colaborao espontnea com a Justia! O movimento militar de 1964 veio encontrar na vice-presidncia do Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo um juiz que era considerado lder comunista e que, segundo se propalava, seria secretrio-geral do partido, caso este viesse a se tornar dirigente do pas. Foi cassado, com sua fotografia divulgada em cartazes de procura-se, como se fora um dos facnoras de western do cinema americano, mas no foi encontrado. Escapou do Brasil, infiltrando120 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011

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se entre os que acompanhavam a comitiva oficial que inaugurou a ponte da amizade, em Foz do Iguau, para o Paraguai, e de l se refugiar na Europa. Viveu vrios anos em Paris e faleceu de morte natural no voo que o trazia de volta ao Brasil, muitos anos depois. No decurso de setenta anos, muitos e muito srios foram os problemas enfrentados pela Justia do Trabalho. No nos propomos a tarefa de arrol-los nem, muito menos, a de sugerir solues. Mas se nos fosse pedido que apontssemos um, o principal, diramos que seria o causado pelo grande nmero de processos, ou sua consequncia, o atraso na obteno da soluo final. A lentido da Justia do Trabalho frustra sua prpria razo de existir, uma vez que havia sido instituda para cuidar de problemas urgentes: o trabalhador vive do que ganha, e se no receber logo o que lhe cabe, no teria como se sustentar ou como prover as necessidades bsicas de sua famlia. Ora, multiplicar o nmero de Varas do Trabalho e de Tribunais necessrios para atender a todos com presteza seria economicamente invivel; dinamizar o fluxo dos processos pela eliminao de recursos seria inconveniente, pois prejudicaria a qualidade das decises; e diminuir a litigiosidade pela mudana de mentalidade dos litigantes estaria fora de alcance do Direito, vez que requereria medidas metajurdicas. A soluo no pode prescindir de uma correta identificao das causas do nmero excessivo de processos. E aqui enfrentamos um paradoxo insolvel, na prtica, porque o trabalhador se sente atrado por um rgo judicial que fala a sua lngua: simples, direta, sem a intermediao obrigatria de advogado e despida de elaborao, de frmulas ou rituais ignorados; que o recebe bem e no requer pagamento; que o coloca em p de igualdade com o patro; que atua independente de requerimentos e por vezes assegura o cumprimento da condenao por iniciativa do juiz, com a apreenso de depsito bancrio ou de automvel do empregador, etc. Em suma: o trabalhador sente como se naquele rgo houvessem comprado a sua briga com o patro, e pode no conhecer a localizao de seu sindicato, mas sabe muito bem onde fica a Justia do Trabalho, cujo assoberbamento resulta, diretamente, de seu xito e de seu bom desempenho. Concluso: parece, curiosamente, que a gratuidade do processo e a excelncia do procedimento constituem atrativo excessivo, ou seja: muito xito resulta em defeito. O processo trabalhista no deveria ser totalmente gratuito, e o Estado-juiz somente deveria interferir quando as prprias partes no encontrassem, elas mesmas, a soluo para suas divergncias. Uma palavra final sobre uma discusso que se repete, nos ltimos tempos. Propala-se com ares de verdade, com amparo em estatsticas econmicas, que
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a aplicao da legislao protecionista do trabalho que atrasa o progresso do pas: o apelidado custo Brasil. Como consequncia, advoga-se a extino da Justia do Trabalho. A proposta foi concretizada em projeto de lei que chegou a tramitar, mas no vingou. A premissa falsa, e esto vista de todos as economias dos pases do chamado primeiro mundo para comprov-lo: na Alemanha, na Dinamarca, na Sucia, na Frana, na Noruega e em tantos outros pases ricos que a legislao trabalhista mais aprimorada. E a extino da Justia do Trabalho no eliminaria os problemas trabalhistas, que requereriam outro rgo judicirio para solucion-los. A proposta to ilgica ou absurda como seria a de fechar os hospitais para eliminar as doenas.

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Direitos Humanos Trabalhistas em Perspectiva

DIREITO DO TRABALHO: A ATUALIDADE DO PRINCPIO DA PROTEO

Horcio de Senna Pires* gnese do Direito do Trabalho, convm relembrar, reside na chamada revoluo industrial, que trouxe no seu seio a questo social e a convulso da surgida, a exigir medidas legais especficas com vista reordenao do fenmeno. O surgimento da mquina a vapor e de centros industriais atraram massas de operrios. A grande oferta torna a mo de obra cada vez mais barata, propiciando uma explorao crescente do proletariado, inclusive do labor de mulheres e crianas. As consequncias eram previsveis: o aviltamento do salrio, as extensas e estafantes jornadas. Tal situao exigia a interveno do Estado. As Corporaes de Artes e Ofcios, que dominaram o cenrio trabalhista europeu, entraram em franca decadncia. As leis civis, centradas nos postulados da igualdade e da liberdade de contratar, no respondiam s necessidades de regulao jurdica do mundo do trabalho. Na viso de Martins Catharino, o uso crescente, em grande escala, das maquinrias movidas a vapor provocou concentrao de pessoas e capitais. Com elas surgem o capitalismo e os movimentos operrios reivindicatrios. E, com ambos, as primeiras manifestaes legislativas do Direito do Trabalho, com o Estado-Providncia, intervindo para disciplinar e resolver o antagonismo entre Capital e Trabalho, tarefa ainda inconclusa...1. Toma corpo uma disciplina jurdica especial, que se destaca do Direito Civil. Trata-se de um processo de diferenciao marcado pela presena de categorias diferenciadas de sujeitos, de relaes e de objetos. Manuel Alonso Olea, que nos fala, com propriedade, desse processo diferenciador que assinala a independncia do Direito do Trabalho, explica que
* 1 Ministro do Tribunal Superior do Trabalho. CATHARINO, Jos Martins. Compndio universitrio de Direito do Trabalho. Editora Jurdica e universitria, 1972, I/9.

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o Direito , em si mesmo, uma fora social operante que regula as mudanas, acelerando-as ou retardando-as e que, neste sentido, integra-se nas relaes sociais, a estas levando seu prprio estilo e seus prprios valores2. E nossa disciplina forma-se com um indiscutvel carter internacional. Aps a Primeira Grande Guerra, surge, ao lado do discurso liberal, uma proposta de proteo do trabalhador. O Tratado de Versalhes, encerrando, em 1919, aquele conflito, prope, no captulo XIII, o engajamento dos estados em um movimento com vista a assegurar idntico amparo jurdico s respectivas populaes e a afastar a misria e as injustias que vitimavam as grandes massas. Formava-se uma conscincia universal de que era indispensvel identificar e afastar as causas sociais, econmicas e polticas que, afligindo as populaes, pudessem provocar conflitos. Partia-se do pressuposto de que o progresso constante e uniforme do Direito do Trabalho favoreceria a paz. Esta a concluso a que chegou, por exemplo, Ernesto Krotoschin, ao ressaltar a importncia da criao da Organizao Internacional do Trabalho. o que aponta Eneida Mello: O Tratado de Versalhes parte da constatao de que injustias, privaes e um ndice alarmante de misria que atingia um grande nmero de pessoas precisavam ser erradicados, sob pena de no poderem existir a paz e a harmonia mundial. Dentro dessa perspectiva, era indispensvel, em todos os pases, dotar as relaes trabalhistas de um razovel equilbrio a fim de permitir aos trabalhadores uma existncia digna. E a natureza do Direito do Trabalho, banhando-se de uma forte carga tica, pode servir como indicador de que uma concepo lenta e gradual foi se formando ao longo da histria. Essa ideia exigia o reconhecimento dos direitos dos trabalhadores.3 Neste contexto que a OIT sobreviveu Liga das Naes que a instituiu, encarregando-se de tornar efetivos, no campo do trabalho, os direitos humanos fundamentais. Na sequncia dessa ideia-fora que se formula, em nvel mundial desde 1919 e se fortifica aps 1945, que a Revoluo de 1930 prope, ao Brasil,
2 3 OLEA, Manuel Alonso. Introduo ao Direito do Trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 1984. p. 5. MELLO, Eneida. As relaes de trabalho uma perspectiva democrtica. So Paulo: LTr. p. 182-183.

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uma legislao protetiva das foras laborais e, posteriormente, um organismo judicirio para dirimir os conflitos emergentes dessa realidade. A as primeiras leis, a Justia do Trabalho, ora completando sete dcadas, e, logo aps, a Consolidao das Leis do Trabalho. Afirmar que este arcabouo legislativo e jurisdicional foi uma ddiva do Estado Novo, um regalo de Getlio Vargas ou simplesmente uma cpia servil da Carta del Lavoro, do regime fascista italiano, no passa de um feixe de equvocos histricos e sociolgicos. O mundo j tinha vivido e sofrido o suficiente para saber que a prosperidade das naes passa necessariamente pela valorizao do trabalho, pelo reconhecimento da dignidade da pessoa do trabalhador. Da em diante, o Brasil conheceria um aprimoramento da legislao trabalhista at o status constitucional conferido a um grande nmero de direitos do trabalhador, pela Carta Poltica de 1988. Volvendo especificao desse ramo do ordenamento jurdico, pode-se resumir, com Pl Rodrigues, que o Direito do Trabalho surge como consequncia da desigualdade decorrente da inferioridade econmica do trabalhador. Desigualdade que se corrige com desigualdade de sentido oposto.Desigualdade compensatria que surge com o peso da lei e se afirma com a unio dos trabalhadores. Sem essa proteo, de ntido contedo jurdico, no se compreende o ordenamento jurdico trabalhista. O juslaboralista uruguaio esclarece com preciso: O princpio da proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois esse, ao invs de inspirar-se num propsito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupao parece assegurar a igualdade jurdica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupao central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteo, alcanar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.4
4 RODRIGUES, Amrico Pl. Princpios de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 1996. p. 28.

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Hueck e Nipperdey, estudando as ideias fundamentais do Direito do Trabalho, opinam que essa disciplina antes de tudo, um direito protetor dos trabalhadores, entendida a expresso no sentido mais amplo5. O prprio conceito de Direito do Trabalho, portanto, repousa no princpio da proteo. O contrato de trabalho celebrado entre partes economicamente desiguais, desigualdade que o sistema jurdico compensa, atribuindo uma compensao jurdica ao trabalhador, construindo um conjunto normativo que equilibre os contratantes. Alm do princpio da proteo, outros tantos so apresentados pela Doutrina, compondo verdadeira principiologia do Direito do Trabalho. Alguns esto consagrados na legislao, outros resultam da elaborao jurisprudencial. Luiz de Pinho Pedreira enumera-os, segundo o ordenamento jurdico brasileiro: princpio da irrenunciabilidade de direitos, princpio in dubio pro operario, princpios da norma mais favorvel e da condio mais benfica, princpios da continuidade, da igualdade de tratamento, da razoabilidade e da primazia da realidade6. No nos cabe, aqui e agora, estudar cada um dos princpios enunciados. Afirme-se, apenas, que todos so corolrios do princpio maior da proteo. Da porque o mestre baiano, com esteio em G. Lyon Caen, acentua que os princpios do Direito do Trabalho no s tendem a cobrir casos qualificveis como vazio jurdico, mas tambm surgem e se desenvolvem para reajustar moldes jurdicos inadequados proteo dos trabalhadores e, mais simplesmente, para restabelecer a eficcia da regra de direito7. A indagao que se faz, desde a crise econmica dos anos setenta do sculo passado, sobre a atualidade do princpio protetivo. Investem alguns contra o que chamam rigidez das normas de Direito do Trabalho. Apontam como soluo uma flexibilizao dessas regras, diante da realidade da tecnologia, da automao e do desemprego estrutural. As exigncias so de afrouxamento daqueles limites que, em nome da proteo do trabalhador, so postos ao dos empregadores. A posio mais radical entende flexibilizao como sinnimo de desregulamentao, com retorno do contrato de trabalho ao abrigo do Direito Civil.
5 6 7 Hueck e Nipperdey (Compendio de Derecho del Trabajo. Madri, 1963. p. 45) apud Pl Rodrigues, op. cit., p. 29. SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia de Direito do Trabalho. Salvador: Grfica Contraste, 1996. p. 17. Pinho Pedreira, op. cit., p. 14.

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Outra posio, menos radical, aponta para uma gesto coletiva dos direitos do trabalhador, atravs da negociao. Haveria a prevalncia do negociado sobre o legislado. Nossa Lei Maior adotou, de certa forma, regras flexibilizadoras, atingindo institutos basilares do Direito Laboral, precisamente o salrio e a jornada de trabalho. A marcha neste sentido, porm, tem sido temperada pela ao sindical, pela legislao infraconstitucional e pela jurisprudncia. Nem poderia ser diferente. Pases que avanaram no caminho da flexibilizao desaceleraram o passo ou mesmo retrocederam. Argentina, Espanha e Frana, malgrado a desregulamentao adotada, continuam com preocupantes taxas de desemprego, no roldo de cclicas crises da economia mundial. O nosso tempo, alis, revela situaes expressivas. O pas gigante do capitalismo, obedecendo s leis do mercado, mergulha em crise de liquidez sem precedentes, com milhares de trabalhadores e suas famlias sem emprego, sem moradia, sem esperana, numa soluo a curto prazo. De outro lado, no oriente prximo, pases prsperos pela fora de riquezas naturais veem massas humanas, principalmente jovens, sem emprego e sem proteo social, lanarem-se em protestos, exigindo solues imediatas. Buscam cidadania. Como consequncia direta, ondas de migrantes alcanam a Europa, cuja populao, tambm fragilizada, exige medidas repressivas, em resguardo de seus postos de trabalho. At os pases considerados de mo de obra barata, destino, at agora, de indstrias de regies desenvolvidas, comeam a enfrentar a insatisfao de seus trabalhadores que, merc do acesso, ainda que restrito, aos meios velozes de comunicao, reivindicam proteo trabalhista, com exigncias de limitao de jornada, perodos de descanso, frias anuais remuneradas. Ao contrrio do que muitos alardeiam, a proteo do trabalhador hoje to necessria como no sculo XIX: o avano tecnolgico no dispensa a interveno estatal no justo direcionamento dos rumos da economia. Diante de um quadro dessa ordem, adverte Eneida Melo: O mercado mostra-se incapaz de funcionar de maneira a oferecer solues para minorar esses desequilbrios. As leis do mercado, sozinhas, so inadequadas para uma ao dirigida ao crescimento econmico e, dentro deste, a elevao dos nveis de emprego e dos padres de vida dos cidados.
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A lgica do mercado sequer livre, diante do descompasso entre os pases desenvolvidos e os perifricos, ou mesmo, em face das diferenas entre os grupos de capitais.8 Com toda sabedoria, a ilustre docente da Universidade Federal de Pernambuco demonstra que progresso econmico e exerccio da cidadania so fatores sempre associados que no podem ser entendidos sem o trabalho. No se pode dizer, tambm, que a crise econmica de hoje, por seus tentculos mais abrangentes, uma ameaa ao Direito do Trabalho, a mostrar necessrio o abandono do princpio da proteo. Pinho Pedreira afirma, com esteio em Carlos Palomeque e Manuel Alvarez, que a crise econmica, ainda que de forma intermitente, acompanha a marcha histrica do Direito do Trabalho, sobre o qual deixa cicatrizes visveis. No lhe retira, porm, sua funo objetiva de instrumento de mediao e institucionalizao do conflito entre o trabalho assalariado e o capital. E dito papel consubstancial assim ao sistema de produo capitalista e ao conflito de base, pelo que a sorte histrica do Direito do Trabalho, qualquer que seja a denominao que possa adotar no futuro, est ligada de modo estrutural s relaes sociais sobre que atua9. Revela-se extravagante a pregao de que a proteo do trabalhador, na relao que o vincula ao tomador do trabalho, esteja condenado a desaparecer. Situaes especiais podem fazer com que a tutela seja assegurada por organismos intermedirios. possvel um abrandamento da rede protetiva em face de certos tipos contratuais. Lembre-se a necessidade de um estatuto do alto empregado ou de uma mitigao de encargos trabalhistas (no de direitos do trabalhador) para micro e pequenas empresas. Nada, porm, aponta para uma total desconsiderao do princpio da proteo que, na raiz do Direito do Trabalho, algo inerente ao prprio sistema capitalista. No sem razo que alguns pases europeus, como a Alemanha, quebrando antiga tradio, cuidam, agora, de adotar um salrio-mnimo nacional. No sem razo que a Doutrina incentiva legislaes europeias a adotarem medidas de flexigurana, contraponto tendncia de precarizao dos direitos trabalhistas. Os organismos internacionais insistem que o progresso dos meios de produo no pode alargar a faixa de excludos. Tal proceder seria uma teme8 9 Eneida Melo, op. cit., p. 185. Pinho Pedreira, op. cit., p. 40.

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ridade, uma ameaa paz. Como se constatou ao trmino da primeira grande guerra, na gnese e sustentao da paz mundial esto relaes de trabalho justas e amplas oportunidades de educao, de formao profissional, de ocupao dos trabalhadores. Ao ensejo das comemoraes do septuagsimo aniversrio de instalao da Justia do Trabalho no Brasil, urge revisitar os alicerces do sistema jurdico de proteo do trabalhador. Esta uma reflexo que no deve desertar do pensamento jurdico brasileiro, principalmente daqueles que operam o direito. No se pode esquecer, como, em primoroso estudo pontua o Desembargador Luiz Felipe Ledur, que o reconhecimento do estatuto jurdico-laboral nos anos 40 do sculo passado foi mais decisivo para o alcance da cidadania dos trabalhadores do que o prprio reconhecimento dos direitos polticos. E arremata o jurista gacho: A Constituio de 1988 mantm sintonia com esse pensamento na medida em que eleva srie de direitos dos trabalhadores ao mesmo status dos direitos fundamentais clssicos, dos quais resulta certo que quem trabalha, ainda que de modo subordinado ou por conta alheia, continua cidado e portador de dignidade, circunstncia que permite compreender o porqu da precedncia a ser conferida proteo dos direitos de personalidade dos trabalhadores, quando confrontados com o poder diretivo do empregador.10 Em relaes jurdicas onde uma das partes coloca sua fora de trabalho, sua prpria vida, o princpio da proteo do trabalhador , antes de tudo, um imperativo de justia. Os poderes da Repblica no podem esquecer, no mbito de suas atribuies e competncia, que o princpio aqui estudado, no mbito maior do resguardo da dignidade do homem trabalhador, h de encontrar meios que assegurem sua efetividade. Da o dbito legislativo de regulamentao de normas constitucionais como a proteo contra a despedida arbitrria, a regulamentao da terceirizao de mo de obra, a proteo contra os riscos inerentes a certas atividades empresariais, envolvendo periculosidade e insalubridade, medidas concretamente preventivas e repressivas do trabalho em condies degradantes, a responsabilidade pelos danos decorrentes do acidente no trabalho.
10 LEDUR, Jos Felipe. A proteo como funo jurdico-objetiva dos Direitos Fundamentais nas relaes de trabalho. Artigo in Cadernos.

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Muito se poderia discorrer sobre cada um desses problemas, o que seria desdobrar em demasia estas linhas. Aqui, o propsito foi volver ao princpio fundante do Direito do Trabalho, revisit-lo, de forma talvez panfletria, para faz-lo presente no pensamento jurdico que parece seduzido por outras tendncias do Direito e da Economia. Finalizo, enfatizando que normas e preceitos de ordem pblica que do corpo e alma ao Direito do Trabalho protegem no s os trabalhadores, mas tambm toda a sociedade. Esta foi a viso primeira dos organismos internacionais, no rescaldo dos conflitos mundiais, ao constatarem que o Direito do Trabalho ser sempre importante alicerce, uma coluna mestra da paz entre os povos.

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APLICAO JUDICIAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS TRABALHISTAS*

Oscar Ermida Uriarte** amos nos referir aos direitos humanos ou direitos fundamentais, utilizando ambas as expresses como sinnimas. Direitos humanos so, em nossa concepo, aqueles direitos inerentes, prprios da personalidade humana; por isso se chamam direitos humanos. Esses mesmos direitos humanos so direitos fundamentais. So direitos fundamentais porque so direitos humanos, so fundamentais enquanto so essenciais personalidade humana. Agora, falando no de Filosofia, mas de Direito, quais so as fontes jurdicas dos direitos humanos? As fontes jurdicas, no as fontes polticas, sociolgicas, etc. As fontes jurdicas dos direitos fundamentais. Aqui entramos no debate entre jusnaturalismo e juspositivismo, mas no quero entrar nesse debate, por mais que eu tenha a minha posio. A partir de um ponto de vista ainda puramente normativista, quase positivista, eu diria, atendendo a normas jurdicas propriamente ditas, os direitos humanos so direitos supraordenados ao legislador ordinrio em normas da mais alta hierarquia, isto , a Constituio, no ordenamento jurdico nacional, e as normas internacionais, na ordem jurdica internacional. Esse enfoque de se considerar direitos humanos fundamentais aqueles provenientes ou no do jusnaturalismo, mas reconhecidos e supraordenados nas normas da mais alta hierarquia, permite entrar no tema, de um ponto de vista estritamente jurdico, no sentido mais tradicional do termo normativo, mas unificando a questo no mais alto patamar do ordenamento jurdico: Constituio e normas internacionais, que, alm disso, coloca a questo em duas das trs principais particularidades do sistema de fontes do Direito do Trabalho. No meu modo de ver, as grandes particularidades das fontes no Direito do Trabalho so, primeiro, a autonomia coletiva, a existncia, no Direito do Trabalho, de uma fonte de direito no estatal. Os trabalhistas no so conscientes
* Conferncia proferida em 2004 no Frum Internacional sobre Direitos Humanos e Direitos Sociais, evento promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho.

** Catedrtico de Direito do Trabalho da Universidad de La Repblica (Uruguai).

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dessa revoluo introduzida no Direito no no Direito do Trabalho, no Direito , pelo Direito do Trabalho, porque foi o Direito do Trabalho, ao reconhecer a autonomia coletiva, no comeo do sculo XX, que quebrou aquele axioma do Direito do sculo XIX, que era o monoplio do Estado na criao do Direito. Essa uma particularidade muito grande do Direito do Trabalho que ele introduz no Direito como um todo, mas hoje no vamos falar disso. Vamos falar das outras duas particularidades das fontes, no Direito do Trabalho, porque estamos acostumados a falar da constitucionalizao do Direito do Trabalho, porque estamos acostumados a falar da constitucionalizao do Direito do Trabalho como algo que no era constitucional e que, em determinado momento, tornouse constitucional, constitucionalizou-se. No assim. O Direito do Trabalho nasceu constitucional. Se pensarmos que a origem da constitucionalidade do Direito do Trabalho se coloca na Constituio mexicana de 1919, esse o momento do nascimento do Direito do Trabalho latino-americano; no do europeu, e sim do latinoamericano. Quantas leis trabalhistas tnhamos em nossos pases antes de 1917? Muito poucas, quase nenhuma. O Direito do Trabalho nasceu constitucional, e os direitos trabalhistas so constitucionais e, portanto, direitos humanos e fundamentais, na ordem jurdica, desde esse momento. A mesma coisa acontece com a internacionalizao do Direito do Trabalho. um erro falar em internacionalizao do Direito do Trabalho; temos de falar em internacionalidade do Direito do Trabalho. Tambm o Direito do Trabalho nasceu internacional. A internacionalidade do Direito do Trabalho, convencionalmente, situa-se quase unanimemente em 1919, com a criao da OIT e a aprovao das primeiras convenes internacionais do trabalho. Da mesma forma, quase que, na Amrica Latina, no tnhamos Direito do Trabalho nesse momento, pois tnhamos muito poucas normas. O Direito do Trabalho nasceu tambm internacional, e os direitos fundamentais que vo sendo consagrados reconhecidos, mais que consagrados , reconhecidos internacionalmente, datam daquele momento. A primeira questo importante a assinalar, ento, que ns, os operadores jurdicos, isto , aqueles que trabalham com normas advogados, juzes, procuradores, fiscais, etc. , deveramos nos acostumar a trabalhar com todas as normas disponveis, porque temos uma tendncia a trabalhar somente com leis, com decretos, com portarias e atuar de conformidade com o preceito de que a Constituio uma bela declarao e as normas internacionais tambm, quando no assim. Elas so normas jurdicas, formam parte do instrumental do jurista, e o bom jurista tem de saber trabalhar com todas as ferramentas, no s com algumas delas.
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Em geral, a importncia dessas normas Constituio e normas internacionais sempre existiu, primeiro porque so as normas de mxima hierarquia, so as normas supraordenadas s demais. Alm disso, porque so normas que reconhecem e contm nada menos do que os direitos humanos, os direitos fundamentais, entre os quais muitos direitos trabalhistas. Hoje, essa importncia ainda maior porque, tanto a questo constitucional como, especialmente, a questo internacional, no mbito da globalizao e tudo o mais, cobram uma importncia adicional. Entre outras coisas, essa importncia adicional expressase no crescimento do nmero de direitos trabalhistas elencados como direitos humanos e fundamentais. O exemplo do Brasil tpico. A Constituio de 1988 incrementou, aumentou sensivelmente o nmero de direitos trabalhistas reconhecidos como direitos fundamentais ou direitos humanos na Constituio. Mas isso, que muito especial no Brasil, muito evidente, que salta aos olhos, responde a uma tendncia que se aprecia tambm em outros pases. Quase todas as reformas constitucionais latino-americanas da dcada de 90 incrementaram o nmero dos direitos trabalhistas reconhecidos na Constituio e nas normas internacionais da maior hierarquia, esto supraordenadas s outras normas de menor hierarquia, operam ou poderiam atuar como um limite ao processo de flexibilizao, de desregulao, porque a h um limite de ordem pblica, de norma da mais alta hierarquia, no disponvel nem pelo legislador, nem pela autonomia coletiva, nem pela autonomia individual. Saibam que a prpria norma constitucional ou a norma internacional remete lei, ou conveno coletiva, ou a acordo individual. Vejamos, em primeiro lugar, as normas ou a Constituio como fonte de direitos humanos trabalhistas. Todas as nossas constituies estou falando de constituies latinas, latino-americanas e, se me permitem a expresso, latino-europeias contm elenco de direitos fundamentais e, dentro deles, uma enumerao de direitos trabalhistas com caractersticas de direitos humanos. Esse contedo bastante amplo. Direitos como proteo ao trabalho ou direito ao trabalho, a limitao da jornada, descansos semanais, salrio, frias, proteo contra despedida ou demisso injustificada, liberdade sindical, negociao coletiva, greve, aparecem em praticamente todas as constituies latino-americanas. Mas esse elenco de direitos constitucionalizados vai aumentando por diversas vias. Em primeiro lugar, como aconteceu no Brasil, fato j mencionado, na Constituio de 1988, outras constituies tm incrementado o nmero de direitos expressamente reconhecidos. Em segundo lugar, h uma nova concepo de origem europeia, mas que j est se expandindo na Amrica Latina: a de que, junto aos direitos trabalhistas especficos, existem aqueles direitos humanos reconhecidos ao trabalhador
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enquanto tal, que s podem ser exercidos por um trabalhador: liberdade sindical, proteo do salrio, limite da jornada, frias. O trabalhador tem, alm disso, todos os demais direitos humanos que ele tem enquanto cidado, no enquanto trabalhador, e que ele no perde esses direitos de pessoa humana, de cidado, s pelo fato de entrar na fbrica, s pelo fato de entrar numa relao de trabalho subordinado. Fala-se, portanto, de direitos inespecficos. O trabalhador tem duas classes de direitos humanos: os direitos trabalhistas especficos, os que todos conhecemos e com os quais trabalhamos, e os demais direitos do cidado, inespecficos, no especficos do trabalhador, mas que ele conserva, como cidado, na relao de trabalho. Claro, o exerccio desses direitos liberdade de expresso, direito intimidade, dignidade da pessoa humana, direito sade pode ser modelado, adaptado a uma relao de subordinao na relao de dependncia, na relao de pertinncia a uma organizao produtiva, mas existe. Ento, o acrscimo dos direitos fundamentais do trabalhador, alm dos tipicamente trabalhistas, por esses inespecficos, provoca o incremento do nmero dos direitos humanos de que titular o trabalhador. Finalmente, h um ltimo acrscimo dos direitos fundamentais constitucionais, porque quase todas as constituies latino-americanas modernas contm um dispositivo que amplia enormemente o nmero de direitos humanos. Por exemplo, na Constituio argentina, na reforma de 1994, foi includo um nmero importante de convenes, tratados, declaraes de direitos humanos. Do mesmo modo, as constituies da Venezuela, da Colmbia, da Nicargua, do Equador e da Costa Rica dizem que todos no caso da Nicargua, no; as demais, sim os tratados de direitos humanos formam parte da Constituio; assim, o contedo da Constituio estende-se a esses tratados ou convenes de direitos humanos, ampliando enormemente o nmero de direitos reconhecidos constitucionalmente. Outras constituies fazem uma remisso genrica, aberta; por exemplo, a do Uruguai e a do Paraguai, que dizem: a enumerao de direitos desta Constituio no exclui outros direitos inerentes personalidade humana. Quais so esses direitos? No podem ser outros seno os reconhecidos como direitos humanos, nas grandes declaraes e pactos de direitos humanos da constituio internacional. Neste marco insere-se, com facilidade, o art. 5, 2, da Constituio brasileira. Como se sabe, diz que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte,
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com o qual a Constituio de nossos pases contm dentro dela aqueles tratados, declaraes, pactos de direitos humanos referidos na prpria Constituio. No h aqui um fenmeno de ratificao, de adoo, de nacionalizao. Supera-se a oposio direito nacional x direito internacional, porque a prpria Constituio que diz: essas normas internacionais foram parte da minha constituio. Gosto de dizer que nossas constituies esto grvidas das normas internacionais de direitos humanos, porque elas mesmas dizem: esto dentro de mim, fazem parte de mim. Nesses casos, quando nossos juzes aplicam um desses tratados internacionais, no esto aplicando direito estrangeiro, direito internacional, esto aplicando o art. 5, 2, da Constituio brasileira; o art. 72 da Constituio uruguaia; o art. 33 da Constituio argentina; etc. Isso se chama, na Amrica Latina, de bloco de constitucionalidade. Em matria de direitos humanos, h um conjunto de normas consagratrias de direitos fundamentais, com contedo diretamente constitucional, e outras constitucionalizadas, ainda que de origem internacional. A eficcia dessas normas constitucionais sobre direitos humanos. Temos uma tendncia, um preconceito em considerar que as normas, os princpios constitucionais so declaraes de boa vontade, no mais que isso. A tendncia, na verdade, deve ser ao contrrio: a Constituio a norma jurdica de mais alta hierarquia, onde somente constam aquelas questes essenciais para a convivncia e para nosso pacto de vida em comum. A esto os direitos fundamentais, os direitos aos quais ningum renuncia, a parte que estamos reservando para todos ns neste pacto de vida em comum. O que est a no pode ser algo posto por causalidade, tem de ter a mxima eficcia, no a mnima. A tendncia do Direito mais moderno o princpio da aplicao direita das normas constitucionais ou a presuno de autoaplicao, que aparece tambm em muitas constituies, incluindo a brasileira. O 1 do art. 5 estabelece que as normas da Constituio que definem direitos e garantias fundamentais so de aplicao imediata. No caso da Constituio uruguaia, vai mais alm, porque estabelece que nunca poder deixar de aplicar-se uma norma deste tipo e que, em caso de falta de regulamentao, o juiz dever inteirar a norma, aplicando os princpios gerais do Direito e as doutrinas mais recebidas. Na verdade, diz-se ao juiz: isto de aplicao imediata, voc deve aplicar e no tem escusa para no aplicar, porque, se a norma incompleta, voc tem de usar os princpios gerais, as doutrinas mais recebidas e completar a norma. Essa a tendncia que aparece tambm em muitas outras constituies.
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Fao um resumo sobre esta primeira parte: do significado e efeitos da constitucionalidade dos direitos trabalhistas: 1) importncia e valorizao dos direitos trabalhistas reconhecidos na Constituio; 2) se esto na Constituio como direitos fundamentais, pertencem mais alta hierarquia da ordem jurdica nacional; 3) so de aplicao imediata, direitos autoaplicveis; 4) esto supraordenados ao legislador ordinrio. So intangveis, no alcanveis pelo legislador ordinrio, pela autonomia coletiva, pela autonomia individual. Como disse um autor espanhol, so resistentes ao legislador ordinrio. Por isso mesmo, podem funcionar como limite desregulao e flexibilizao. Se esses so, alm disso, direitos humanos fundamentais, reconhecidos no mais alto nvel, deveriam ser a base para desenvolver um pensamento fundado em direito. Estes direitos so a essncia da nossa comunidade social e jurdica e, portanto, nosso raciocnio deve partir de seus direitos e procurar potencializ-los, no limit-los, porque so os que ns mesmos acordamos na Constituio como os fundamentais, os inerentes pessoa humana, e eles tm, historicamente hoje, uma tendncia expansiva, de extenso, que j referimos. Ademais, pede-se remisso ao 2 do art. 5, no caso do Brasil, s normas internacionais. E aqui entramos na segunda parte, as normas internacionais, que tm, neste caso, uma vida dupla. Elas tm sua independncia, mas integram nossa Constituio tambm. Essas normas internacionais, em matria de direitos humanos trabalhistas, durante muito tempo, foram quase que monopolizadas pela OIT. Desde 1919, a OIT foi a protagonista nica nesta matria: as convenes internacionais do trabalho. Hoje continua sendo protagonista, estrela principal, mas j no a protagonista nica, desde que, em 1948, apareceu a Declarao Universal dos Direitos Humanos; depois dela, a Declarao Americana de Direitos Humanos, em 1948; a Carta Interamericana de Garantias Sociais; mais tarde, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais; o Protocolo de San Salvador; a Declarao Scio-Laboral do Mercosul, etc. J no so somente os instrumentos da OIT aqueles que elencam o conjunto de normas internacionais sobre direitos humanos. Tambm a Declarao de 1998, da OIT, sobre princpios e direitos fundamentais no trabalho, faz parte deste elenco de grandes declaraes de direitos em matria de direitos humanos. Como visualizar esses grandes pactos, tratados, essas declaraes de direitos humanos, enquanto normas jurdicas, fonte de direito positivo? De vrias formas. A primeira considerar que elas so de aplicao obrigatria
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pela superioridade do Direito Internacional. No marco do Direito Internacional, isto aceito com muita facilidade. A prpria Conveno de Viena de Direito dos Tratados estabelece que as normas de Direito Internacional prevalecem sobre as do Direito Nacional, mas, no campo dos juristas nacionais deste pas e de todos os pases que conheo, h uma resistncia muito grande em aceitar essa supremacia do Direito Internacional. Ento, deixo assinalado essa tese, que predominante entre os internacionalistas, mas que acredito que por agora no da preferncia dos juristas nacionais, em particular dos juzes de todos os pases. A segunda forma de ver como atuam as normas internacionais dizer que, se so tratados internacionais sujeitos a ratificao, dependem da ratificao. Contudo, h de fazer-se uma advertncia, qual seja, a de que tambm todos os juristas nacionais tm um preconceito: todos atuamos como se a regra fosse a necessidade de ratificao. E no Direito Internacional o inverso: a regra a de que o instrumento internacional tem valor e eficcia desde o momento de sua assinatura e que os instrumentos internacionais s necessitam de ratificao quando o mesmo instrumento exige ratificao para sua vigncia. Ns atuamos ao revs do que . Por que importante? No caso das convenes da OIT no importante porque elas preveem que devem ser ratificadas; mas importante a respeito de alguns instrumentos que no requerem ratificao. Por exemplo, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, nunca foi ratificada por ningum, porque no est sujeita a ratificao. Se hoje o governo brasileiro, o argentino ou qualquer outro, desejassem ratificar a Declarao Universal dos Direitos Humanos, no haveria como, porque no um instrumento aberto a ratificao; vale por si mesmo, no requer ratificao. E como esse h muitos. A partir disso, tem-se desenvolvido a ideia de que os tratados e declaraes de direitos humanos formam parte do que se chama jus cogens ou ordem pblica internacional. Um conjunto de bases mnimas da convivncia internacional, o que est reconhecido na Conveno de Viena do Direito dos Tratados, art. 53. O jus cogens ou ordem pblica internacional, da qual nenhum Estado, nenhuma pessoa pode fugir, basicamente a boa-f nas relaes internacionais, o pacta sunt servanda, cumprimento da palavra empenhada, que uma variante da anterior, e os direitos humanos. As fontes dessa ordem pblica so tratados, pactos e declaraes, os princpios gerais do Direito e os costumes internacionais.
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Interpreta-se que as declaraes internacionais de direitos humanos essa interpretao no minha, interpretao da Corte Internacional de Justia Corte de Haia, e da Corte Interamericana de Direitos Humanos de So Jos da Costa Rica, ambas as jurisprudncias dizem que as fontes desse jus cogens, dessa ordem pblica internacional, so os tratados e declaraes de direitos humanos, os princpios gerais do Direito e os costumes internacionais, e que as declaraes no ratificveis, como a Declarao Universal dos Direitos Humanos so uma simples consolidao dos costumes internacionais. Quando a ONU, no ano de 1948, disse que so direitos humanos o direito vida, sade, etc., estava simplesmente consolidando o costume internacional, que, nesse momento, a comunidade internacional, j como costume, que fonte do Direito Internacional, estabeleceu que no se pode manter uma comunidade internacional sem reconhecimento desses direitos. Enquanto princpios gerais do Direito, como fonte, tambm esto expressos nessas declaraes, mas a Corte Internacional de Justia, nas partes dogmticas das constituies das naes civilizadas, isto , os direitos, os contedos nas nossas constituies, com o qual se forma um crculo vicioso. As declaraes e pactos formam parte da nossa Constituio art. 5, 2, no caso brasileiro , mas nossos captulos de direitos humanos constitucionais, os vossos arts. 7 a 11, em Direito do Trabalho, contribuem, quando similares a outras constituies, a constituir os princpios gerais do direito das naes civilizadas, que so fonte de Direito Internacional. H uma retroalimentao, uma alimentao mtua. Finalmente, claro, esses direitos, essas cartas e essas convenes internacionais tambm se aplicam, como j foi dito, porque muitas das nossas constituies foram parte deles. Esto no art. 5 da Constituio brasileira e em outros artigos similares. Quais so os critrios de interpretao ou de integrao dessas normas? Em matria de direitos humanos fundamentais, reconhecidos constitucional ou internacionalmente, tm-se elaborado importantes critrios de interpretao. Pelo menos quatro. E h um quinto que est em vias de nascer, ainda uma tendncia. Dos que j esto bem admitidos, temos, em primeiro lugar, o princpio da aplicao direta ou presuno da aplicabilidade das normas que reconhecem direitos humanos ou fundamentais, o que, no Brasil, no deveria causar problema porque est at expresso no art. 5, I, da sua Constituio. Segundo critrio de interpretao: a interpretao mais favorvel pessoa humana, que o titular do direito. Fala-se de in dubio pro homini ou in dubio
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pro libertate, ou in dubio pro direito. Gosto mais de falar da preferncia pela interpretao mais favorvel potenciao do direito, ao exerccio do direito. Buscar a interpretao que amplia o exerccio do direito e no a interpretao que limita o exerccio dele, porque estamos falando de direitos fundamentais, de direitos essenciais. O terceiro critrio a interdependncia dos tratados. A ideia de que as normas de direitos humanos nacionais e internacionais formam parte de um conjunto e que, por conseguinte, possvel, na interpretao, complementar uma com a outra. Finalmente, um critrio muito conhecido dos trabalhistas, que o da norma mais favorvel. Quando temos duas normas internacionais ou uma constitucional e outra internacional sobre direitos humanos, vlido, possvel, deve-se optar pela mais favorvel ao exerccio do direito da pessoa humana, etc. Em alguns pactos, isto est reconhecido expressamente. No Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, no Pacto de So Jos da Costa Rica e at expresso em algumas constituies. O art. 48 da Constituio da Costa Rica diz que os tratados internacionais sobre direitos humanos prevalecem sobre a Constituio, enquanto sejam mais favorveis que ela. Estabeleceu o princpio da primazia dos tratados de direitos humanos, salvaguardando, porm, a norma mais favorvel. A quinta agora j no um critrio interpretativo, mas uma tendncia possvel que est sendo apreciada em alguns pases a ideia de que, quando se trata de direitos humanos consagrados em textos internacionais, a interpretao deve ser feita de conformidade com a jurisprudncia dos rgos internacionais encarregados de seu controle. Por exemplo, no caso das convenes americanas de direitos humanos, no posso interpretar os artigos dessas convenes como quero. Tenho de interpret-los de conformidade com o que diz a Carta Interamericana de Direitos Humanos. O mesmo ocorre em matria de liberdade sindical em relao ao Comit de Liberdade Sindical. Esta interpretao no a interpretao do Comit de Liberdade Sindical e da OIT, de jeito nenhum, mas a interpretao que alguns pases, algumas cortes constitucionais nacionais tm feito nacionalmente, caso concreto da Colmbia, por exemplo. Para terminar, vou propor a ttulo de resumo e de propostas: primeiro, a Constituio a norma mxima da ordem jurdica nacional. Isso no novidade. Mas, se assim, a Constituio deveria ser o pontap inicial, o primeiro passo de qualquer operao jurdica, interpretativa ou aplicativa. A norma constituRev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011 141

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cional deveria ter a mxima eficcia, deveria ser sempre de aplicao direta por qualquer juiz, e essas normas internacionais, em nossos pases, incluem normas internacionais pelo procedimento do art. 5, 2, etc. Segundo, o mesmo respeito das normas internacionais sobre direitos humanos, pelo menos aquelas que versam sobre direitos humanos. So da mxima hierarquia, so de aplicao direta e formam parte de nossa Constituio, talvez tambm formem parte da ordem pblica internacional, do jus cogens, etc. Terceira concluso ou proposta: assiste-se a um processo, a uma tendncia de evoluo da internacionalidade universalidade dos direitos humanos. Vai tomando corpo a ideia de que os direitos humanos no so um problema de Direito Internacional; vejam bem, internacional, internaes, interestados; um problema universal, um problema da espcie humana, porque esses direitos, os direitos humanos fundamentais, no so direitos dos cidados, no so direitos dos brasileiros, que so tais enquanto a relao que tm com o Estado; nem dos espanhis, nem dos argentinos; so direitos da espcie humana, no importa a relao que a pessoa humana tenha poltica, de cidadania com um Estado determinado. Ento, a questo uma evoluo da internacionalidade universalidade desses direitos. Quarta concluso: superao possvel, superao da antinomia, da oposio jusnaturalismo e positivismo, porque podemos continuar sendo jusnaturalistas e/ou positivistas, mas quando encontramos, na Constituio, norma jurdica positiva, que nenhum juspositivista pode ignorar, uma remisso a direitos prprios da pessoa humana, dos tratados internacionais do direitos humanos, etc., ento temos uma norma positiva que est recolhendo em seu seio, dentro dela, uma parte de jusnaturalismo e vice-versa. Quinta concluso a ttulo de proposta: tambm h mais claramente uma superao daquela velha oposio entre monismo e dualismo. A ordem jurdica uma s, com a internacional prevalecendo sobre a nacional; a ordem jurdica dupla e h a ordem jurdica nacional e a internacional. Ento, as normas internacionais s regem a ordem nacional enquanto e nas condies em que esta recebe. Na medida em que nossa Constituio, art. 5, inciso II, remete a tratados internacionais, a questo do monismo e do dualismo uma discusso j meio bizantina, do tipo quem surgiu primeiro: o ovo ou a galinha?, tudo bem, mas esto os dois a. Sexta concluso: indisponibilidade dos direitos humanos. Esse direito universal dos direitos humanos, esse bloco de constitucionalidade, de normas constitucionais e internacionais, est supraordenado lei ordinria, intang142 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011

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vel, no alcanvel pelo legislador infraconstitucional. Como disse um autor brasileiro, est fora da esfera de disponibilidade dos poderes pblicos, mas frente deles, porque est na Constituio. Portanto, esse contedo laboral, trabalhista da Constituio, esse bloco de constitucionalidade, esse jus cogens, esses direitos trabalhistas que foram parte desse possvel direito universal dos direitos humanos, diretamente aplicvel, constitui um limite desregulao, flexibilizao, e permite tentar uma reconstruo do Direito do Trabalho, tendo como base essas normas de ordem pblica internacional e de ordem pblica constitucional. Reconstruo que s possvel a mando de um juiz, aplicando uma reconstruo conceitual. Por isso, as ltimas concluses so estas: reconstruo conceitual, doutrinria e jurisprudencial. A reconstruo conceitual a necessidade de se desenvolver um pensamento fundado nos direitos. Essa ideia, curiosamente, no de nenhum jurista. Ela veio de um economista, Amartya Sen, publicada em um exemplar da Revista Internacional do Trabalho, da OIT. Amartya Sen, que um economista hindu, Prmio Nobel de Economia, formula a ideia de que se tem de desenvolver um pensamento fundado em direitos. Se a essncia da ordem pblica internacional e de nosso Direito Constitucional so esse elenco de direitos humanos fundamentais, ento, esse o corao do Direito do Direito com maiscula e nosso raciocnio tem de partir da e potencializar isso. O que quer dizer isso? Por exemplo, o que diz a Constituio Brasileira, em seu art. 4, II? Prevalncia dos direitos humanos sobre os demais. Ento, vou colocar um exemplo tomado do autor espanhol Antonio Baylos, que diz: Ns, trabalhistas, temos estudado a demisso, a despedida; eternamente, tomos e tomos, volumes e volumes, e muito pouco o Direito do Trabalho. Eu fui procurar encontrar o direito demisso nas constituies, nos pactos internacionais de direitos humanos e no achei, no est em nenhum livro sobre Direito do Trabalho. Ns estamos trabalhando errado. Temos estudado a exceo em vez de estudar a regra. Temos de estudar o Direito do Trabalho e analisar a demisso como a exceo. No estou propondo negar o direito do empregador de demitir um trabalhador por justa causa, por necessidade econmica da empresa, mas sim de analisar essa faculdade como uma faculdade de gesto do negcio, e no como um direito humano fundamental, que outro, ou mesmo a respeito da greve. Tem-se escrito muito mais sobre os limites do direito de greve que sobre o direito mesmo. E o direito fundamental humano, reconhecido em todos os textos, o direito de greve. Temos de mudar nosso jeito de pensar.
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A Constituio brasileira, como poucas, fornece base jurdica para desenvolver um pensamento fundado em direito. Vejam s que expresso: o Estado brasileiro est destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais. Art. 1: Fundamentos da Repblica: (...) a dignidade da pessoa humana, que a base dos direitos humanos e trabalhistas; (...) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, entre os fundamentos da Repblica. O art. 3, quando fala em objetivos fundamentais, diz: (...) construir uma sociedade livre, justa e solidria, valores prprios dos direitos sociais; (...) reduzir as desigualdades sociais e regionais. Art. 4: Princpios nas Relaes Internacionais: II prevalncia dos direitos humanos. Art. 193: Bases da Ordem Social: A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais Art. 170: Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho aparece tambm a a justia social; funo social da propriedade; busca do pleno emprego. Finalmente, no em todas as Constituies, pelo contrrio, em muito poucas constituies encontra-se o Ministrio Pblico, a ao civil pblica para assegurar determinados direitos sociais, coletivos, etc. uma valorizao muito forte, considerada imperativo desses direitos como irrenunciveis, intangveis, etc. Gostaria de chamar a ateno para o fato de que na Constituio brasileira, como poucas das que tive a oportunidade de revisar, ainda h uma base jurdica, normativa, positivista, para desenvolver um pensamento fundado nos direitos, no nas excees. Finalmente, como ltima concluso, o papel dos juzes, porque tudo isso reconhecimento da normatividade jurdica dos direitos humanos, sua aplicao ao Direito, sua interpretao extensiva e no restritiva s tem sentido, s possvel, s se torna realidade se um juiz o aplica. Da a sua importncia. Quero lembrar Eduardo J. Couture, mestre uruguaio no s do Direito Processual, mas do Direito como um todo, quando diz: O momento supremo do Direito no o momento do grande tratado doutrinrio. Isso muito importante. Sem isso, no podemos aplicar o Direito. importante, mas no o momento supremo do Direito. Acrescentava ele: O momento supremo do Direito tampouco o momento do grande cdigo, a grande codificao, essa grande catedral do Direito, que o Cdigo Civil, o Cdigo Penal, a Consolidao das Leis do Trabalho. Isso muito importante, mas no o essencial. Tampouco o momento supremo do Direito o momento da grande constituio. Claro que fundamental. Estamos advogando pela sua aplicao correta pelos juzes. fundamental, importante, mas no o momento supremo do
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Direito. O momento supremo do Direito diz Couture aquele no qual ele, essas obras monumentais, faranicas, essas catedrais aterrissam na realidade. E esse momento est nas mos do juiz. O momento supremo do Direito aquele no qual um desconhecido juiz de provncia de uma perdida cidade do interior, sozinho, frente sua conscincia, assina uma sentena reconhecendo ou no um direito a um cidado, fundado, disse Couture no Prembulo da Constituio, aplicando um princpio constitucional. Est nas mos dos juzes fazer com que os grandes discursos, que as grandes fantasias jurdicas, sejam ou no realidade. Evidentemente, os juzes no esto sozinhos, no podem estar sozinhos. Para isso, necessrio que a doutrina desenvolva realmente um pensamento fundado nos direitos e lhes fornea um corpo conceitual que permita a aventura de aplicar corretamente a Constituio, a norma internacional, etc. tambm necessrio o apoio dos advogados. Os juzes no vo sentenciar nesse sentido, se no houver um advogado que opine na demanda e que a fundamente apropriadamente.

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A Justia do Trabalho Contempornea

O JUIZ

Amauri Mascaro Nascimento*

1 O JUIZ E A PR-COMPREENSO INTERPRETATIVA

juiz o intrprete final do Direito no processo judicial.

Portanto, a sua funo primordial decidir.

Longa foi a evoluo, desde os primeiros tipos de juzes do trabalho, at, depois das sucessivas etapas de transformaes pelas quais passaram, chegar poca contempornea e s caractersticas atuais, evoluo essa que tem incio na fase laica, na qual o poder de julgar as questes trabalhistas competia aos prudhommes (Frana, 1806), aos probiviri (Itlia, 1893), passando pela primeira fase jurisdicional com o pretor (Itlia, a partir de 1928) e o giudice del lavoro ou magistrato del lavoro (Itlia corporativa), at chegar, na fase moderna, ao juiz do trabalho especializado da sociedade industrial e ps-industrial. Juiz do trabalho o magistrado investido do poder jurisdicional conferido pelo Estado para interpretar e aplicar as normas e os princpios do ordenamento jurdico previstos para a soluo judicial dos conflitos de trabalho dentro da sua esfera de competncia constitucional. Juiz no o mesmo que rbitro, deste distinguindo-se por ter o monoplio da administrao da justia como integrante de um Poder de Estado, cercado de garantias constitucionais para que tenha autonomia nos seus julgamentos, inclusive para ordenar que as suas decises sejam cumpridas, quando resistidas, coercitivamente, enquanto rbitro designao que deve ser usada numa perspectiva de desjudicializao e de privatizao dos meios de soluo dos conflitos. No o mesmo que mediador, embora acrescente, s suas atribuies determinadas pela lei, a conciliao como uma via alternativa de composio, sucedida pela deciso quando o conflito no conciliado.
* Professor emrito da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; doutor em Filosofia do Direito e Teoria Geral do Estado; presidente honorrio na Academia Nacional de Direito de Trabalho; membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.

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Diferem, tambm, Juiz de Juzo, este, no sentido jurdico, o rgo jurisdicional e no a pessoa que o exerce. So aspectos mais importantes a lembrar os seguintes: o cargo, que no se confunde com emprego pblico ou com funo pblica (CF, art. 37, I), estruturado sob a forma de carreira com entrncias ou graus (degraus) superpostos; a perda do cargo contra a vontade do juiz se faz por disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, em deciso por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa (CF, art. 93, VIII-A); o acesso Justia do Trabalho por dois modos: pelo quinto constitucional ou ingresso na carreira mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as etapas, exigindo-se do bacharel em Direito no mnimo trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, a ordem de classificao (CF, art. 93, I); para o cargo de juiz substituto, o concurso tem, em quatro etapas (prova escrita de conhecimentos gerais, prova escrita de conhecimentos especficos, redao de sentena e prova oral), provas que, a nosso ver, carecem de reformulao, principalmente a primeira, que testa a memria e no o raciocnio do candidato; o quinto constitucional o nmero de cargos reservados, por indicao da OAB, a advogados e, por indicao do Ministrio Pblico do Trabalho, a procuradores, diretamente para os tribunais, portanto para juzes no concursados nem de carreira; a carreira, em agrupamento de cargos dispostos de forma a permitir a promoo de uma para outra classe diante do modo superposto como so estruturados os rgos da Justia do Trabalho, sendo as promoes, em relao ao cargo, alternadamente, por antiguidade e merecimento (CF, art. 93, II); obrigatria a promoo do juiz que figure por trs vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento, pressupondo a promoo por merecimento dois anos de exerccio na respectiva entrncia e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antiguidade desta, salvo se no houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago; o merecimento aferido conforme o desempenho e pelos critrios objetivos de produtividade e presteza no exerccio da jurisdio e pela frequncia e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeioamento; na apurao de antiguidade o tribunal somente poder recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois teros de seus membros, conforme procedimento prprio e assegurada ampla defesa, e no ser promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder
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alm do prazo legal, no podendo devolv-los ao cartrio ou secretaria sem o devido despacho ou deciso (CF, art. 93, c a e); a formao, com previso de cursos oficiais de preparao, aperfeioamento e promoo de magistrados, constituindo etapa obrigatria do processo de vitaliciamento (aquisio da garantia da vitaliciedade) a participao em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formao e aperfeioamento de magistrados (CF, art. 93, IV) para que se ponha como figura do equilbrio no relacionamento entre a grande massa trabalhadora e os interesses substanciais da gesto empresarial, tendo nas mos a arma da conciliao a ser utilizada com prudncia, sem perda de vista da justia que deve promover e do ordenamento jurdico que a ele se sobrepe e dentro do qual deve atuar, para fazer do processo um dilogo importante de distenso dos interesses contrapostos e no qual os advogados devem ter a liberdade de atuar como defensores dos interesses das partes para que a dialtica do processo possa realizar-se; garantias (CF, art. 95): a de vitaliciedade, que a garantia de permanncia no cargo, a qual no primeiro grau s ser adquirida aps algum tempo, dependendo a perda do cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que estiver vinculado; a de inamovibilidade, que a garantia de intransferibilidade do juiz para outra localidade; e a de irredutibilidade de vencimentos, que a garantia de intangibilidade dos vencimentos, necessria para que eventuais presses de particulares e do Poder Executivo tornem-se incuas; a imparcialidade, atributo principal sem o qual a jurisdio perde a sua fora perante a comunidade, e o magistrado, apesar de todo o poder que possui, perde autoridade, exigncia atendida por diversos meios, alm da sua formao tica, da fundamentao de todas as sentenas (CF, art. 93, IX), da proibio de exerccio de atividade poltico-partidria (CF, art. 95, pargrafo nico, II) e da obrigao de se dar por impedido ou suspeito para no atuar em processos nos quais possa ter algum tipo de envolvimento (CPC, arts. 134 e 135). Decidir aplicar as normas previstas no ordenamento jurdico ao caso concreto. Mas no s isso. Diversos aspectos compem o estudo da decidibilidade. Sua tarefa , em primeiro lugar, normativa. A teoria das normas jurdicas pe-nos diante dos tipos de normas existentes no ordenamento jurdico revelando-nos onde est o Direito do Trabalho consubstanciado e com que tipo de instrumento normativo podemos contar. Todavia, no nos mostra como devemos utilizar essas normas. Se h uma questo da mais alta relevncia para o Direito essa, a deciso.
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um ato de lgica jurdica? o resultado de uma reflexo livre? Na atualidade, ainda no so unnimes as concluses a respeito do que se deva melhor entender sobre ela. O que se sabe que o tema se refere ao eplogo da operao jurdica, isto , ao momento da concretizao da pirmide normativa em determinada e individual situao, visando soluo do caso concreto. Como se v, tarefa que se relaciona com a prpria compreenso do Direito e ao exerccio da jurisdio. Para decidir preciso interpretar. Em que consiste interpretar? O intrprete comea com uma pr-compreenso condicionada. A condio que o motiva leva-o a um tipo de concluso. A motivao pode ser sociolgica, ideolgica, sentimental, jurdica e at mesmo de convenincia. Sempre h um tipo de pressuposto cultural voltado para os objetivos prticos do ato interpretativo como ato no s de compreenso hermenutica da lei, mas de elaborao complementar do Direito no caso concreto. A individualizao da norma tarefa cuja execuo quase sempre exige a contribuio construtiva complementar e final do intrprete. 2 A INTERPRETAO E A ESCOLHA DA NORMA PARA O CASO CONCRETO A primeira observao a fazer a respeito das trs funes, interpretao, integrao e aplicao das normas. So funes independentes e autnomas ou partes componentes do mesmo todo? So, como nos parece melhor, fases de um s, mesmo e indecomponvel procedimento. Para aplicar a norma necessrio interpret-la. No h aplicao sem interpretao. E a norma, quando no adequada ao caso concreto, para ser aplicada tem de ser integrada. A procura da norma certa no universo normativo sobre o qual Bobbio disse que tem tantas estrelas que no podemos sequer contar o seu nmero um primeiro ato da aplicao normativa. Para conhecer qual a norma certa, necessrio interpret-la, sem o que impossvel dizer que esta ou aquela a norma certa para o caso concreto. Sempre h, diante do intrprete, fatos ou situaes cuja leitura est para o jurista como est a partitura musical para o maestro. Impe-se fazer a exata adequao da norma aos parmetros em que se situa. A concretizao da norma , portanto, um ato de escolha que exige uma tarefa de cognio de determinada situao e da tipicidade descrita na norma.
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Pe-se a atuao da norma no caso concreto, na etapa final, na base da estrutura piramidal das normas que se desenvolve a partir da norma de maior para a de menor generalidade dentre as que integram o sistema. O maior grau de concreo est na sentena do juiz. Na concepo kelseniana a sentena do juiz uma norma individualizada, o ponto final do processo de converso, sob a iniciativa do juiz, da norma abstrata para se transformar em norma concreta para o deslinde do caso. Esses elementos do processo de concretizao da norma, embora sejam fases de uma unidade, tm a sua particularidade porque interpretar comparar o ser com o dever ser. Em outras palavras, os fatos conhecidos pelo juiz so por ele subsumidos norma de que dispe e pela qual, aps a sua compreenso, optou. Os fatos, descritos na norma pelo legislador, so fatos tpicos, e vistos em sua realidade social so fatos puros, sociolgicos. A tipicidade e a realidade devem aproximar-se nesse momento. A interpretao dos fatos ou do Direito, ou somente deste, conforme a natureza da lide. Tanto os fatos como a norma exigem interpretao que se dos fatos, pressupe a reconstituio possvel da verdade revelada pelas provas produzidas nos autos do processo, e se da norma, consiste em entender o significado nela contido. A reproduo dos fatos s vezes controvertida. Entram, aqui, as regras de produo e de nus da prova estabelecidas pelo Direito. Outra observao inicial oportuna. No Direito do Trabalho, mais que no Direito comum, existem muitos tipos de normas. So pertinentes as lies de Castanheira Neves (O atual problema metodolgico da interpretao jurdica): O problema da interpretao jurdica est, com efeito, a sofrer uma radical mudana de perspectiva no atual contexto metodolgico. Deixou-se de conceber to s e estritamente como interpretao da lei, para se pensar como ato de realizao do Direito. E isto significa, por um lado, que a realizao do Direito no se identifica j com a interpretao da lei, nem nela se esgota, por outro lado, que no ser em funo da interpretao da lei, tomada abstratamente ou em si, que havemos de compreender na realizao do Direito em termos de se dizer que esta ser o que aquela for , antes pela problemtica autnoma e especfica da realizao do Direito, e como seu momento metodolgico-normativo, que se haver de entender o que persista dizer-se interpretao da lei, com o que o prprio conceito de interpretao jurdica se altera: de interpretao da lei converte-se em interpretao do direito, de novo a interpretatio legis se confronta com a interpretatio juris.
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3 O JUIZ E A REALIZAO DO DIREITO: CONHECER, ENTENDER, ESCOLHER E APLICAR A primeira atitude do operador do Direito ou do intrprete, a inicial, envolve de sua parte uma srie de opes que dependem no s da norma objetivamente considerada, mas tambm das suas preferncias, fruto de sua vontade que vai influir na sua determinao. No se pense, todavia, que o ato de escolha possa ser aleatrio. um ato de vontade, mas, tambm, um ato de inteligncia que pode levar a duas consequncias, a boa escolha que dar sequncia a esse iter, ou a m escolha que j compromete definitivamente o sucesso do resultado da operao lgica quando a norma escolhida no adequada ao caso concreto. Duas so as principais transformaes no estudo moderno do tema. Primeira, a unidade lgica que relaciona interpretao, integrao e aplicao, momentos inter-relacionados de uma mesma e nica operao lgica. Segunda, em especial no Direito do Trabalho e do pluralismo das suas fontes e normas, a insuficincia em dizer interpretao da lei e a necessidade de falar interpretao das normas porque o quadro normativo do Direito do Trabalho rene normas provenientes do Estado e normas que vm da autonomia privada coletiva, portanto variedade maior de normas a considerar. A inadequao da norma aplicvel ao caso concreto s evitada quando o ato da sua escolha for jurdico e no apenas volitivo. Se no for assim, o operador do Direito ultrapassar os limites da sua atuao, deixando de ser um intrprete para se tornar um cantor desafinado de uma sinfonia. Descoberto o texto a ser aplicado, que ser da lei, da conveno coletiva, do acordo coletivo, do tratado internacional, do costume, do regulamento, ter continuidade a tarefa interpretativa que exige um ato cognitivo: conhecer o significado da norma. A norma no se limita nem se reduz sua letra e s vezes nem mesmo se confunde com ela, mas por meio dela que se deve comear. o que se chama interpretao gramatical. 4 O JUIZ E AS POSTURAS CLSSICA E EVOLUTIVA H duas correntes que procuram situar a atitude do juiz do trabalho ao aplicar as normas jurdicas, a clssica e a evolutiva. A primeira relacionada com as caractersticas tradicionais da jurisdio.
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Funda-se no conceito de jurisdio como meio de atuao da vontade concreta da lei. sitivo. A segunda marcada por certo grau de liberao diante do direito po-

O juiz interpreta de modo mais subjetivo e menos objetivo, mas sempre ter de fundamentar a sua deciso. A fundamentao das decises judiciais, tema a que se dedicou Jos Ernesto Manzi em Da fundamentao das decises judiciais civis e trabalhistas, no obstante o princpio do livre convencimento, delimitada pelas normas jurdicas. Em outras palavras, o princpio do livre convencimento no exime o juiz de atuar segundo o princpio da fundamentao, justificado pela necessidade de submisso do ato processual ao Estado de Direito, o respeito legalidade, igualdade e publicidade, e permite a verificao da imparcialidade do juiz, da sua atividade lgica e intelectual, da legitimao democrtica da deciso e da sua submisso ao Direito (Portanova e Manzi). O que muda o peso que o juiz atribui a essas duas posturas. O perigo da segunda opo est no desvio e na extrapolao. O juiz, em alguns casos, fica diante de um dilema entre impor ou rejeitar as suas convices que no coincidem com as da lei. o drama que o atormenta ao ver que justia e direito nem sempre so iguais. Ambas as correntes interpretativas tm virtudes e inconvenientes. A segurana do direito pressupe a observncia das suas regras fundamentais, sem o que a sociedade no consegue viver com a garantia oferecida pelas diretrizes que foram estabelecidas pelo legislador, o que leva exaltao do culto da lei como forma de pacificao social. Mas o juiz no pode deixar de acompanhar a evoluo do seu tempo, atuar em consonncia com as exigncias dos avanos tecnolgicos, econmicos e com os problemas sociais como se apresentam. Cndido Rangel Dinamarco (A instrumentalidade do processo) mostra que, como a todo intrprete, incumbe ao juiz postar-se como canal de comunicao entre a carga axiolgica atual da sociedade em que vive e os textos, de modo que estes fiquem iluminados pelos valores reconhecidos e assim possam transparecer a realidade da norma que contm no momento presente. O juiz que no assume essa postura perde a noo dos fins de sua prpria atividade, a qual
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poder ser exercida at de modo bem mais cmodo, mas no corresponder s exigncias de justia. E acrescenta: aquele que, a pretexto de dar a esta interpretao evolutiva, pretender impor solues suas personalssimas, decorrentes de suas opes polticas, crenas religiosas, preconceitos, preferncias etc., estar cometendo ilegalidade e sua deciso no ser legtima. A lei o quadro dentro do qual o juiz deve movimentar-se. A equidade o respaldo no qual busca fundamento para criar a norma inexistente no caso concreto e atuar como se legislador fosse. A analogia a tcnica que usa para a soluo de questes semelhantes. A razoabilidade a atitude subjetiva que deve pautar a sua atuao: o intrprete, embora inicie a sua avaliao com uma pr-compreenso condicionada a todo tipo de influncia pessoal, viso sociolgica, ideolgica, jurdica e, at mesmo, de convenincia, deve fazer um esforo de superao na tentativa de situar-se num ponto objetivo distante da sua subjetividade, capaz de permitir uma viso o quanto possvel isenta dos fatores pessoais; as tcnicas interpretativas so: a) gramatical; b) lgica; c) teleolgica; d) extensiva; e) restritiva; e f) autntica, mas nunca o juiz poder deixar de ter como incio as palavras e o sentido da lei, muito menos julgar contra legem, pois, se o fizer, pode trazer insegurana jurdica; o vnculo de emprego uma situao objetiva que ter de ser interpretada luz da realidade, mas segundo uma perspectiva axiolgica; o favor laboratoris no princpio absoluto e comporta relativizao; a lgica do razovel, que Recasns Siches expe em Introduccin al estudio del derecho e em Nueva filosofa de la interpretacin del derecho, uma tentativa de reapreciao da lgica aplicvel ao direito que rejeita a lgica aristotlica criada para cincias do mundo fsico e matemtico, substituindo-a por uma lgica adequada s cincias do comportamento humano, o que nos leva jurisprudncia de valores. 5 O JUIZ E O LITERALISMO JURDICO O literalismo, hoje abandonado, floresceu no perodo do Cdigo Civil de Napoleo. Mas no se quer dizer com isso que a interpretao deva suprimir essa primeira etapa ou que deva esquartejar as palavras da lei.
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No assim. Nem sempre ser possvel interpretar a lei apenas no sentido rigoroso das suas palavras, mesmo porque as palavras podem mudar de sentido no tempo. As palavras que hoje tm um significado, depois de algum tempo podem ter um sentido diferente. Como ensina Galvo Telles (Introduo do estudo do direito), a utilizao do elemento literal representa apenas o ponto de partida da interpretao, como que a sua fase embrionria e mais rude. As palavras nem sempre bastam. Umas vezes so vagas, outras vezes so equvocas, outras, ainda, dizem menos ou mais. O sentido literal um possvel sentido da lei. Outras tarefas devem complet-lo. Nem sempre o sentido lingustico bastante para mostrar todo o contedo de uma norma jurdica. O ato interpretativo pressupe uma relao entre normas integrantes do ordenamento jurdico que se efetiva por meio da interpretao sistemtica. Visa a estabelecer uma conexo entre todas as normas em conjunto. Nesse ponto, procura-se no apenas o que a norma escolhida declara, mas o que ela representa no quadro normativo com as demais normas. Integrar utilizar uma norma que no foi feita para o caso concreto, mas que, por guardar semelhana com ele, deve ser aplicada. possvel, assim, e tambm, entre diversos outros percalos na tarefa da concretizao da norma, percorrido o quadro normativo e nele no encontrada norma que corresponda aos fatos ou questo de direito em debate, surgir o problema da lacuna. Nesse caso, o juiz no poder deixar de julgar. A lei trabalhista brasileira (CLT, art. 8) autoriza o juiz a julgar por analogia ou com equidade. Poder, ainda, aplicar o direito comum, o direito estrangeiro e os princpios do direito do trabalho. V-se, portanto, a amplitude da tarefa da aplicao do direito e as etapas sucessivas a serem percorridas pelo intrprete e que incluem a possibilidade da concorrncia de duas normas que igualmente descrevem o fato tpico, caso em que surge a dificuldade de definir, entre ambas, a que deve prevalecer em um sentido de hierarquia. Aplicar a norma s possvel quando todas as operaes descritas terminarem. A moldura da aplicao a sentena.
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O contedo da aplicao a deciso do juiz na conformidade da sua vontade limitada pelo sistema. Assim, impossvel aplicar sem integrar, como, tambm, no possvel aplicar sem interpretar, sem o que no se saberia o que est sendo aplicado. 6 INTERPRETAO COMO REALIZAO DO DIREITO A interpretao um ato de realizao do direito. Como entender essa afirmao? Numa primeira formulao, interpretar era um ato isolado, esttico, no relacionado com outras operaes lgico-interpretativas necessrias para a aplicao da norma jurdica. Todavia, a evoluo do pensamento jurdico e a certeza de que as normas nem sempre so insuficientes para oferecer soluo a todos os conflitos propostos perante o juiz modificaram a posio do intrprete diante da lei. Ao ser compreendida como uma realizao do direito, a interpretao ganhou maior dimenso, uma vez que passou a abranger todos os atos necessrios para que a norma jurdica pudesse ser devidamente aplicada na individualizao da norma, o que confere ao intrprete maior flexibilidade para o ato interpretativo. Realizar o direito promover todas as medidas para que ele seja aplicado na soluo de cada conflito, individual ou coletivo, o que leva o juiz a valer-se de um conjunto de meios jurdicos muito maior do que seria a sua mera leitura de um texto de lei para entend-lo, pois exige mais que isso at chegar ao eplogo do processo de individualizao da pirmide normativa com a entrega da prestao jurisdicional. As leis so elaboradas tendo em vista no s o seu sentido e finalidade tcnica. Muitas vezes traduzem na literalidade do seu teor uma soluo poltica do legislador que no momento da sua aprovao pelo Congresso teve o nico escopo de superar um antagonismo poltico impeditivo do prosseguimento do processo legislativo. Ilustre-se com um exemplo. A Constituio de 1988 dispe: proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa, mediante lei complementar que prever indenizao, dentre outros direitos.
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O texto resultou de uma composio poltica entre grupos que defendiam posies contrrias diante da estabilidade no emprego, o grupo dos sindicalistas que a queria desde o incio do vnculo de emprego e, de outro lado, a bancada patronal que a rejeitava. A primeira parte do texto proteo contra dispensa arbitrria ou sem justa causa agradou os sindicalistas. Desagradou, no entanto, os empregadores, da a segunda parte do texto mediante lei complementar que prever indenizao, dentre outros direitos. Ora, o texto exige uma interpretao lgica e sistemtica. E fcil ver que indenizao no proteo contra dispensa arbitrria, porque reparao de uma dispensa j ocorrida, o que desnuda toda a incoerncia do texto, tornando difcil, se no impossvel, a sua interpretao literal para remeter o aplicador do direito a outras escolhas entre as diversas hipteses que a norma contm. Toda interpretao pode suscitar divergncias, no s porque o intrprete sempre inicia a sua avaliao, como corretamente ensina Arthur Kaufmann, em Filosofia do direito, fiel assertiva de que todo compreender comea com uma pr-compreenso condicionada a todo tipo de influncia, sociolgica, ideolgica, jurdica e, at mesmo, de convenincia, como, tambm, difcil , para o intrprete, situar-se num ponto objetivo distante da sua subjetividade, capaz de permitir uma viso o quanto possvel isenta dos fatores pessoais no seu ato de interpretar. 7 O JUIZ E AS ESCOLAS DE INTERPRETAO Diversas correntes doutrinrias se formaram. Primeira, a Escola Exegtica, que parte do pressuposto de que o intrprete do direito um escravo da lei: Linterprte est rellement lesclave de la loi, en ce sens quil ne peut pas opposer sa volont celle du lgislateur o intrprete realmente escravo da lei no sentido de que ele no pode opor-se sua vontade e do legislador (Laurent). O seu primeiro trao distintivo o culto ao texto da lei e no o culto do direito, este reservado aos jurisconsultos. A importncia do texto escrito da lei declinou por algum tempo mas retornou com o pensamento lingustico do direito. Outra peculiaridade do mtodo exegtico, alm do culto da lei, o predomnio da inteno do legislador na interpretao do texto de lei, pois um texto
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no vale nada por si mesmo, seno unicamente pela inteno do legislador que se considera nele traduzida. fcil depreender que a Escola Exegtica no pode satisfazer s necessidades prprias da interpretao do direito do trabalho. Nasceu sob o signo do Cdigo de Napoleo, para atender s exigncias prprias da poca, de uma estatalidade jurdica incompatvel com o pluricentrismo do direito do Trabalho. Neste, no a lei nem o Cdigo a sua nica forma de expresso. Tambm as convenes coletivas, os regulamentos de empresa, os usos e costumes, os tratados e convenes internacionais formam um quadro que difere basicamente daquele que os civilistas da Escola Exegtica tinham diante dos olhos. A segunda, a Escola Histrica segundo as ideias de Savigny, para quem o Direito um produto da histria. Surge da conscincia do povo (Volksgeist), desenvolve-se com o povo e modifica-se quando este perde a sua individualidade, encontrando, portanto, a sua expresso inconsciente por meio do costume e no da lei. A atitude de maior flexibilidade diante dos textos caracteriza, portanto, o mtodo histrico-evolutivo. Hegel j se referira ao esprito do povo como fonte do Direito. Georg Friedrich Puchta (1798-1846) tambm desenvolveu essa ideia, sustentando que o Direito encontra suas razes nas convices do povo e na conscincia que sobre elas formada. Representantes importantes da Escola Histrica so, tambm, Karl Friedrich Eichomorn (1781-1854) e Jacob Grimm (1785-1863). Objeta-se, contra a Escola Histrica, passar por alto sobre a lei e no precisar melhor o conceito de esprito do povo. Parece-nos, todavia, que o Direito e portanto tambm o Direito do Trabalho , como produto cultural, basicamente uma construo da histria, aspecto que pode conectar de algum modo a interpretao histrica ao seu contexto. A terceira, a Escola do Direito Livre, funda-se na ideia de que, sendo a interpretao um problema metajurdico, e no contendo a lei todos os comandos necessrios para abranger todos os fatos que ocorrem na vida concreta, a sentena , tambm, um ato criativo, de justa distribuio do Direito. A lei s pode governar para o presente e no para o futuro. Sua interpretao uma constante adaptao da norma s contingncias. As suas bases doutrinrias esto estabelecidas segundo os seguintes fundamentos: a constante mutao do fenmeno social; a necessidade de o Direito acompanhar essas mutaes; a insuficincia dos silogismos e construes lgicas; a inexistncia da plenitude da ordem jurdica; o reconhecimento
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de que a vontade da lei uma mstica; a afirmao de que a criao do Direito no exclusividade do legislador. Razes histricas do direito livre so encontradas no pretor romano e no juiz anglo-saxnico (o realismo jurdico, de natureza sociolgica). Deve-se na Frana a Franois Gny o movimento da livre pesquisa do Direito. O concretismo interpretativo rejeita a Escola Exegtica e a interpretao gramatical do texto jurdico, que transforma o intrprete do Direito em escravo da lei, no se convence da convenincia do predomnio da inteno do legislador, no aceita as concluses da Escola Histrica, da qual se distingue porque tem restries ideia de que o Direito um produto da histria e surge da conscincia do povo. Reconhece a variabilidade como uma presena constante e em sentido contextual. No compactua com os pressupostos da Escola do Direito Livre embora dela, em parte, se aproxime por ser um pouco do realismo jurdico anglo-saxnico. Das ideias que a fundamentam, pode-se ter uma boa noo com os estudos de Castanheira Neves em O actual problema metodolgico da interpretao jurdica (2003), para quem a interpretao a prpria realizao do Direito, porque este existe para realizar-se, e o que no passa para a realidade no existe, a no ser no papel, de modo que a norma s se realiza no caso concreto e a partir do caso concreto. O problema da interpretao jurdica acaba sendo, diz Castanheira Neves, o problema da concreta realizao normativa do Direito, o ncleo do Direito, um ato de decidibilidade jurdica e no de mera hermenutica de textos, de natureza constitutiva, sendo a norma no uma entidade de sentido absoluto e invarivel, mas uma varivel afirmativa em funo do problema judicativodecisrio que a convoca, aplicada com o sentido e o significado inerentes s exigncias justificativas da situao concreta. Com suas palavras: o centro metodologicamente referente est no juzo e no diretamente na norma, caracterizando-se como um problema normativo e no hermenutico, em sentido analtico-lingustico. O mtodo quer dizer que o juiz parte e inicia a sua avaliao do caso concreto para atingir a normatividade jurdica na qual procura os elementos para dar sentido e fundamento sua deciso, no exerccio de uma tarefa constitutiva de integrao das exigncias da questo particular que o transporta indutivamente do caso para o texto em sentido prtico-decisrio.
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Assim, a interpretao jurdica tem um sentido prtico-judicativo-normativo e no apenas lingustico-hermenutico. A tarefa do intrprete indutiva, partindo do fato para subir ao mundo das normas, no qual vai identificar aquela que mais de perto com ele se relacione. A questo que se pe e deve ser devidamente aprofundada est em saber a dimenso que se d avaliao do caso e de suas caractersticas como um prius, e que no seria possvel seno luz de valores que, evidentemente, dele no emergem, mas de um pressuposto tico-normativo que qualifica a jurisprudncia de valores. Para dizer como se deve interpretar uma norma de Direito, deve-se preliminarmente assumir posio perante o problema do ser mesmo do Direito. Assim, as solues encontradas sobre a natureza da interpretao do Direito do Trabalho variaro de acordo com a concepo de Direito em que o intrprete se colocar. Uma atitude emprico-sociolgica conduzir a uma valorizao maior dos fatos sociais, levando o intrprete a voltar-se muito mais para o mundo do ser e nele fundar os seus critrios interpretativos. Uma concepo normativista-exegtica far do intrprete um cultor da lei ou da vontade do legislador, real ou presumida, calcada em pressupostos que encontram razes na Escola Civilstica francesa, que se seguiu ao Cdigo de Napoleo, e encontrando posteriores variaes muito bem representadas pela teoria pura do Direito kelseniana. Um ponto de vista teleolgico conduzir as atenes do intrprete para os fins do Direito, a exemplo de Philip Heck e a jurisprudncia de interesses, e assim por diante. 8 O JUIZ E A EMOO Entre as questes abordadas pela psicologia judiciria e, de certo modo, por uma corrente da filosofia jurdica, o realismo jurdico, est a do juiz e a Emoo, na qual se procura saber se ao proferir uma deciso o mais importante a razo ou a emoo, ou se ambas caminham juntas, como nos parece. Sobre o tema, um criterioso estudo o de Ldia Reis de Almeida Prado, em O juiz e a emoo: aspectos da lgica da deciso judicial, no qual a autora com a dupla condio de jurista e psicloga examina, para o nosso fim, os aspectos da lgica da deciso judicial. Conclui que h evidncias, neste incio de milnio, de uma gradativa valorizao da emoo junto com o pensamento na
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tomada de decises. Esse fenmeno, continua, pode ser entendido no contexto de um novo paradigma, dentro de um padro democrtico, numa tentativa de dirimir a dissociao positivista e racionalista do passado. Cita Antnio Damsio, em O erro de Descartes, ao afirmar que o sentimento, a emoo e a regulao biolgica so essenciais para a racionalidade, e aduz que incompleta a razo que existe sem nenhuma ligao com o sentimento, o que poderia comprometer a prpria racionalidade ao desequilibrar a razo e a emoo. Transcrevemos da autora o seguinte trecho: A sentena judicial, embora baseada no conhecimento jurdico, constitui uma deciso como outra qualquer. Por isso, como ocorre em outras reas do saber, lentamente comea a se notar no direito a valorizao da emoo no ato de decidir, sem ser desconsiderada a racionalidade. E acrescenta: Existem prenncios de novas configuraes, novas imagens arquetpicas da justia e do juiz, mais adequadas ao nosso tempo, que comeam a se abrir para a sensibilidade. Penso no estar sendo irrealisticamente otimista ao acreditar que tais transformaes estariam anunciando os primeiros sinais observveis no Brasil neste momento histrico, de uma lenta e gradativa comunho no ato de julgar entre pensamento e sentimento. Muito h de verdade nas concluses acima resumidas, e que s podem ser mais bem compreendidas com a leitura integral do livro da professora Ldia Reis. Penso que a emoo est presente em praticamente todos os atos decisrios da vida porque por meio dos sentidos que conseguimos conhecer os objetos da realidade que nos cerca, e sei que, como juiz que fui, pode haver, sim, a influncia da emoo numa deciso judicial, entendendo-se por emoo um conjunto de aspectos que vo desde valores pessoais a influncias ideolgicas, desde o impulso de solidariedade a uma rejeio liminar de um ato que no passado j nos causou um impacto negativo. Eu mesmo, num caso concreto, dispus-me a julgar por emoo para ajudar uma idosa desamparada, dispensada do servio e sem outras opes de vida profissional. Ela tinha uns 55 anos de idade. Vivia da prostituio. Ganhava da gerncia da casa uma ficha por servio. A idade fez com que raramente fosse escolhida pelos clientes. As colegas solidarizaram-se com ela. No final do expediente cada colega lhe dava algumas fichas que eram por ela trocadas no caixa por dinheiro. Fiquei penalizado com a sua situao e me inclinei a decidir que havia uma relao de emprego entre ela e a casa, embora no fosse obrigada a l comparecer, s o fazendo por sua iniciativa.
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Deparei-me, no entanto, com um problema: o juiz obrigado a fundamentar a deciso por escrito. Ora, a fundamentao jurdica com base no sistema normativo. Se eu fundamentasse a sentena nas verdadeiras razes de decidir e que eram de solidariedade humana e de ordem emocional, certamente a minha deciso seria reformada pelos tribunais, que no aceitam uma deciso do juiz quando no tem suporte no sistema normativo e nos princpios jurdicos. A fundamentao jurdica e a psicolgica no coincidem porque aquela toma por base exclusivamente o ordenamento jurdico e esta, a interioridade das emoes do ser humano. Logo, a decidibilidade psicolgica no tem os mesmos suportes da jurdica. Assim, ambas podem ser coincidentes quando levarem mesma concluso, mas a fundamentao psicolgica no pode existir sem a jurdica. Isso nos mostra que, ainda que a decidibilidade do juiz funcione de modo emocional, nunca poder terminar a, nos seus sentimentos e emoes simpatias, antipatias, raiva, alegria , e exige mais um elemento, na verdade o principal, a fundamentao jurdica da deciso. Ao interpretar as normas, o juiz tem margem de discricionariedade, mas nunca a ponto de ser liberado da fundamentao da sentena ou do despacho. Essa exigncia tem tamanha importncia que se tornou preceito constitucional (art. 93, IX). A fundamentao, a exposio, pelo juiz, dos motivos que o levaram a decidir da forma que o fez. Uma deciso sem fundamentao nula. E no ter sustentabilidade se for de ordem sentimental. Existem limites impostos ao juiz pelo Direito, num sistema moderno e democrtico, intransponveis para que a emoo se sobreponha razo. A garantia das partes que litigam no processo est exatamente na fundamentao da deciso, pois esta que vai proporcionar a rediscusso do tema nos tribunais, para reforma ou manuteno da sentena. Miguel Reale afirma que o psicologismo jurdico redutivista. O debate est aberto na filosofia do direito. A contribuio da psicologia poder ser relevante. 9 NEUTRALIDADE DO JUIZ Faz parte de toda pessoa trazer consigo um pouco da sua histria. Da, porm, no se pode chegar concluso de que as pessoas so incapazes de neutralidade.
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H socilogos que no acreditam na neutralidade do juiz. E psiclogos, tambm. Neutralidade e imparcialidade so ideias que se completam, mas aquela tem um sentido de independncia perante as partes, prpria de uma posio suprapartes. O juiz, qualquer que seja sua classe social de origem ou ideologia que defenda, como juiz, sempre decide segundo tcnicas jurdicas. Desse modo, ele sabe que tem de ser neutro e fazer justia acima dos interesses das partes, sob pena de no ser um juiz. Fazer justia, para o juiz, atuar com imparcialidade. Se indagarmos aos advogados, no faltaro aqueles que apontaro os juzes conservadores e os progressistas. Essa classificao no tem a menor validade cientfica. 10 O JUIZ, A JUSTIA E O DIREITO Justia problema de filosofia do direito. Direito questo de teoria do direito. No coincidem os dois conceitos. No h dvida. A tendncia no sentido da realizao de um direito justo, o que nem sempre ocorre. Justia ideia que deve ser refletida em funo especfica da finalidade a que se destina. Quando eu digo que quero justia, estou falando em vingana ou reparao. Posso tambm estar pensando em justia como virtude (Plato). Significa, tambm, retido de comportamento age de tal forma que o seu comportamento possa servir de exemplo s demais pessoas , respeito ao que dos outros a cada um o que seu. Quando comparo duas pessoas e seu comportamento, falo em justia como igualdade ou alteridade (Aristteles). O conceito de igualdade, no entanto, tem duas verses, igualdade formal perante a lei e igualdade real. Justia distributiva a que valoriza um preceito moral: cada um deve receber na proporo do seu mrito, com o que igualdade exige proporcionalidade. Justia corretiva ou equiparadora (signalagmtica) nas relaes entre particulares a justia comutativa, com a equivalncia de trocas. Para Kelsen (Teoria pura do direito), a justia um ideal irracional. Justia e ideologia no se confundem. Ideologia o que uma pessoa ou um grupo acreditam ser justo, mas outras no. Para o juiz, justia a imparcialidade.
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Direito o ordenamento jurdico cuja nomognese tridimensional. Normas, valores e fatos interagem como uma unidade dinmica que sucessivamente se renova na histria como fruto da tenso dialtica entre essas trs dimenses. O Direito direito positivo pode ser justo ou injusto. A grande questo no solucionada at os nossos tempos e j analisada no tomismo se as leis injustas obrigam e devem ser cumpridas. Se a resposta for no, fica afetada a segurana jurdica. Se a resposta for sim, fica perpetuada a iniquidade. 11 RELACIONAMENTO DO MAGISTRADO COM O ADVOGADO, PARTES E SERVIDORES Uma das questes de constantes divergncias entre o juiz e a Comisso de Defesa das Garantias do Advogado da Ordem dos Advogados exatamente a do relacionamento entre magistrado e advogado, ambos na sua atividade jurdica. Nas audincias surgem, s vezes, embates que nada lembram os padres ticos que devem prevalecer. So algumas vezes dominados pela paixo dos advogados, entre si, outras vezes pela impacincia do juiz, perante os advogados, diante do desentendimento entre as partes conflitantes. Felizmente esses casos no so em nmero elevado, mas deles possvel uma ideia mais concreta mediante um levantamento casustico na Comisso de Defesa das Garantias do Advogado da OAB ou nas Corregedorias da Justia do Trabalho, rgos para os quais so encaminhadas as representaes contra o magistrado por quem se sentiu por ele agravado. Nesses rgos, em algumas raras situaes, que no so a regra geral, inevitvel a influncia de um sentimento corporativista na apreciao do comportamento do colega. Na OAB, a sano praticada uma sesso de desagravo designada pela entidade na sua sede, na qual um dos advogados designados fala em nome da categoria para relatar o ocorrido e solidarizar-se com o ofendido, porm as decises nos rgos do Poder Judicirio em representaes semelhantes so pouco conhecidas. O certo que existem algumas regras que devem ser seguidas por magistrados e advogados. So, primeiramente, as dos respectivos cdigos de tica, nem sempre conhecidas, apesar da sua maior importncia, depois as regras da Moral, indicativas do respeito tico que deve existir nesse relacionamento.
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Em seguida, o que eu chamaria de regras pessoais, que vo desde a formao educacional de cada um at a sua capacidade de controle dos instintos que eclodem do seu psiquismo quando contrariados por alguma coisa, controle esse que deve ser muito maior no magistrado, pela sua posio suprapartes. O magistrado que no tem essa capacidade de controle dos impulsos irrefletidos, s vezes at compreensveis, no tem vocao para a magistratura. Esta foi feita para aqueles com pacincia, equilbrio emocional, discernimento, altitude no sentido de se sobrepor aos embates que surgem na sua frente, mas que esto no cho, e no no teto das salas de audincia. Confesso que, como advogado, j me descontrolei em uma audincia. No me lembro de outra em que isso tenha ocorrido. O advogado da parte contrria, numa defesa insustentvel para ele, tentava confundir a juza com perguntas desnecessrias, desvirtuantes da questo e com ntido propsito tumulturio. No interferi at quando o limite do razovel tivesse sido por ele ultrapassado. Nessa altura dirigi-me diretamente ao meu opositor, no o fazendo por meio da juza porque achava que deveria defend-la da postura indevida do advogado pelo qual ela estava sendo envolvida. No fui ameno. Indevidamente exaltei-me, pelo que peo desculpas. A interveno da juza foi o mais sbia possvel. Em vez de me punir, pediu-me vrias vezes o seguinte: Pacincia, professor, calma, professor.... Foi o suficiente para que eu voltasse ao normal. O incidente terminou e a audincia tambm. Um juiz arbitrrio poderia ter tomado atitude mais rigorosa. Poderia, at mesmo, determinar interveno policial, que teria sido um desastre diante dos desdobramentos que da decorreriam, sem resolver o incidente. Foi sbia a juza que presidiu a audincia. No recomendo que faam o que eu fiz, mas entendo se algum o fez. E indico como melhor comportamento o da juza. Todos ns, juzes e advogados, temos de apagar os incndios da vida. Nosso dever colaborar para o curso normal da atividade judiciria e das partes e manter um bom relacionamento entre os sujeitos do tringulo judicial. Quanto aos servidores, o maior contato do advogado com eles no cartrio ou secretaria, para procura de processos, necessidade que decaiu de intensidade na medida em que os trmites processuais foram informatizados. Entre o juiz e o seu servidor h uma relao hierrquica. No por isso que o juiz no possa humanizar as suas relaes com os serventurios.
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12 PROBLEMAS ATUAIS DA PSICOLOGIA COM REFLEXOS NO DIREITO clara a importncia da psicologia e seus reflexos no Direito. Os reflexos atingem mais de um ramo do Direito, em especial no Direito de Famlia do Direito Civil, a ponto de Rodrigo da Cunha Pereira (Direito de famlia e psicanlise. in: Psicanlise e direito) afirmar que o direito de famlia a tentativa de organizao das relaes de afeto, do desejo e das relaes econmicas a envolvidas. E sobre as relaes do Direito com a Psicanlise, sustenta que talvez possamos dizer que o Direito, para a psicanlise, seja mesmo uma avanada tcnica de controle das pulses. que para conhecer a subjetividade do sujeito que atua no Direito, temos de buscar ajuda em outros campos do conhecimento, regra vlida para todo intrprete do Direito, juzes, procuradores, professores e advogados. Na interpretao do juiz pesa a influncia de toda a sua vida profissional, marcada por episdios que ficam gravados em seu inconsciente e podem lev-lo a uma racionalizao diversificada do objeto interpretado. Difere a intensidade concorrente no ato interpretativo dos seus gigantes da alma, como a vaidade, que o leva a no reconsiderar uma deciso, um memorial, um parecer, um pleito jurdico reconhecidamente equivocado impedido por seu inconsciente. Em sua personalidade podem aparecer os fantasmas do dio, da antipatia, da raiva, da infelicidade, da ansiedade, do seu sentimento de injustia social, como, ainda, distrbios afetivos (a depresso e as neuroses). Ademais, outras marcas da sua personalidade podem sobrepor-se, como a simpatia, a alegria, a tranquilidade, a serenidade, a lucidez de raciocnio etc. A influncia do psiquismo do juiz na sentena tema que j foi estudado, entre outros, por Ldia Reis de Almeida Prado, em O juiz e a emoo, nos seus variados aspectos: o papel criador do juiz, as conquistas na construo de uma nova compreenso do Direito, a influncia das caractersticas psicolgicas do juiz na sentena segundo Recasns Siches, Joaquim Dualde, Jerome Frank, Miguel Reale e Renato Nalini, o arqutipo do juiz e o arqutipo da Justia. Por arqutipo entende-se uma potencialidade inata de pensar, sentir ou agir, que se transforma na medida em que a conscincia do ego se modifica no decorrer da histria. Os arqutipos, ensina a autora, tm dois polos, o homem que reage arquetipicamente a alguma coisa ou a algum quando se defronta com
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uma situao recorrente e tpica e outro sujeito, como o juiz e o infrator que est sendo julgado, surgindo nessa relao uma tenso entre essas polaridades. 13 TEORIA PSICOLGICA DO CONFLITO Para a psicologia, o conflito interno, do sujeito, porm com reflexos no seu comportamento, da o seu estudo da psicologia comportamental. Davidoff, em Introduo psicanlise, mostra que a escolha de uma opo em detrimento de outra causa a frustrao, contribuindo para a deciso fatores como o vigor dos conflitos, porque as metas despertadas por motivos fortes exercem mais atrao do que as que so excitadas por motivos fracos; a distncia no tempo e espao das opes, porque uma meta atrativa torna-se mais forte medida que a data do acontecimento se aproxima; e as expectativas a respeito das opes em conflito. Sustenta que, sob o prisma da psicologia, frustrao, conflito e outras tenses esto associados a estados emocionais desagradveis, como a ansiedade e a raiva. Quando as pessoas se controlam, respondem de um modo que lhes permita evitar, escapar ou reduzir sua aflio ao tratar de determinado problema. Nossas decises podem ser conscientes ou no, sem o percebermos. Lembro-me de um caso que me foi trazido por uma colega professora de Faculdade de Assistncia Social. Um empregado era problemtico. Criava casos desnecessrios e a empresa pretendia despedi-lo, mas queria saber como deveria fazer para garantir-se contra o processo judicial. O empregado tinha por volta de 50 anos, fazia a faxina das instalaes sanitrias e ganhava pouco. Li a sua Carteira de Trabalho e a sua funo nela registrada: faxineiro. Sugeri que a empresa alterasse a anotao da sua funo registrada na Carteira de Trabalho para Responsvel pela higiene do local e desse um pequeno aumento de salrio. Nem cogitei saber se o nome sugerido para a mesma funo constava do Cdigo Brasileiro de Ocupaes. O que queramos era solucionar um problema. Minha sugesto foi aceita pela empresa. Deu certo: um processo judicial a menos para a Justia do Trabalho. A Teoria Psicolgica estuda o conflito numa dimenso mais ampla da que considerada pelo Direito ao examinar os aspectos psicossociais do conflito, as concepes psicanalticas, conflito e conscincia, conflito e conduta, conflito intrassubjetivo e intersubjetivo, o ego diante do conflito e tantos outros temas da maior relevncia para a correta compreenso do tema.
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Concluo que as causas dos conflitos no se identificam no plano da Psicologia e do Direito. Neste, as motivaes que levam as pessoas ao conflito so principalmente econmicas e morais; naquela, as excitaes que geram o conflito so de ordem emocional. possvel que ambas as causas atuem em conjunto, mas o que interessa Psicologia so as reaes subjetivo-psicolgicas das pessoas, o que difere do que interessa ao Direito. Este, no entanto, pode valer-se com proveito dos conhecimentos da Psicologia notadamente nos conflitos individuais, mais dificilmente nos conflitos coletivos, nos quais, alm das causas mencionadas, pode ser acrescentada outra, a motivao poltica. Para a Cincia Jurdica e, em especial, o Direito do Trabalho, se uma reivindicao do trabalhador resistida pelo empregador contra o qual dirigida, surge um conflito de trabalho. O vocbulo conflito, de conflictus, que significa combater, lutar, designa posies antagnicas. Outra palavra usada controvrsia. Surge uma controvrsia quando algum pretende a tutela do seu interesse, relativa prestao do trabalho ou seu regulamento, em contraste com interesses de outrem e quando este se ope mediante a leso de um interesse ou a contestao da pretenso, mas possvel dizer que conflito trabalhista toda oposio ocasional de interesses, pretenses ou atitudes entre um ou vrios empresrios, de uma parte, e um ou mais trabalhadores a seu servio, por outro lado, sempre que se origine do trabalho e uma parte pretenda soluo coativa sobre outra. As empresas podem evitar processos judiciais na medida em que passem a usar mais e melhor as tcnicas da psicologia aplicadas s relaes de trabalho que nelas se desenvolvem. 14 O JUIZ E O CDIGO DE TICA DA MAGISTRATURA NACIONAL A tica um dever de todos os que vivem numa sociedade civilizada na medida em que o seu fim a criao de normas morais que devem inspirar o comportamento das pessoas e permitir uma convivncia saudvel, de modo espontneo, j que as normas morais, ao contrrio das jurdicas, so destitudas de coao exterior, embora possam provocar arrependimento interior. A magistratura nacional, fiel a essas premissas e reconhecendo a importncia da tica, elaborou o denominado Cdigo de tica da Magistratura Nacional (2008), aprovado pelo Conselho Nacional de Justia, que considerou a sua adoo necessria como instrumento essencial para os juzes incrementarem a confiana da sociedade em sua autoridade moral.
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Cultivar os princpios , pois, uma funo educativa e exemplar de cidadania em face dos demais grupos sociais. O magistrado no pode ter um procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro de suas funes, e seu dever manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular. O Cdigo dispe sobre transparncia, imparcialidade, integridade pessoal e profissional, independncia, diligncia e dedicao, cortesia, prudncia, sigilo profissional, dignidade, honra e decoro. Cada um desses itens tem dispositivos especficos, dos quais salientaremos apenas alguns. Primeiro, a transparncia como dever do magistrado de sempre que possvel dar publicidade aos seus atos, salvo nos casos de sigilo contemplado em lei. Deve comportar-se de forma prudente em relao aos meios de comunicao social, abstendo-se de emitir opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos, sentenas ou acrdos, ressalvada a crtica nos autos, a crtica doutrinria e a do exerccio de magistrio. Segundo, a imparcialidade que o obriga procura da verdade dos fatos mostrados pela prova e evitando todo tipo de comportamento de favoritismo, predisposio ou preconceito. Terceiro, a integridade pessoal e profissional tambm fora do mbito estrito da atividade jurisdicional como meio de inspirar confiana nos jurisdicionados; para esse fim na sua vida privada deve comportar-se de modo a dignificar a funo. Quarto, a independncia, o que significa que o nico poderoso para o juiz deve ser o titular do direito e a nica presso que deve sofrer a arterial (Homero Diniz Gonalvez, ex-presidente do TRT de So Paulo). Quinto, a diligncia e a dedicao, zelando pela celeridade, rejeitando iniciativas dilatrias e protelao processual. Sexto, a cortesia, para com os colegas, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, os servidores, as partes, as testemunhas e todos quantos se relacionem com a administrao da justia, utilizando-se de linguagem polida, respeitosa e compreensiva. Stimo, a prudncia, que a busca de comportamento e decises que resultem de um juzo justificado racionalmente aps meditao e valorao dos argumentos e contra-argumentos, sem deixar de considerar as consequncias que as suas decises podem provocar.
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Oitavo, o sigilo profissional, obrigando-se a manter absoluta reserva sobre os dados ou fatos pessoais de que haja tomado conhecimento na sua atividade, bem como o sigilo dos seus votos. Nono, o conhecimento e a capacitao, que tm como fundamento o direito dos jurisdicionados e da sociedade em geral obteno de um servio de qualidade na administrao da justia, bem como a obrigao de formao contnua, mediante o estudo constante. Dcimo, dignidade, honra e decoro, vedado procedimento incompatvel com a dignidade, a honra de suas funes, o exerccio de atividade empresarial, salvo se acionista ou quotista e desde que no exera o controle ou gerncia. 15 DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA MAGISTRATURA So deveres do magistrado: I cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies legais e os atos de ofcio; II no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar; III determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais; IV tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia e atender aos que o procurarem a qualquer momento, quando se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia; V residir na sede da Comarca, salvo autorizao do rgo disciplinar a que estiver subordinado; VI comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso e no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino; VII exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamao das partes; VIII manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular. vedado ao magistrado: I exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista; II exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e sem remunerao; III manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio. Os tribunais faro publicar, mensalmente, no rgo oficial, dados estatsticos sobre seus trabalhos no ms anterior, entre os quais: o nmero de votos que cada um de seus membros, nominalmente indicado, proferiu como relator
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e revisor; o nmero de feitos que Ihe foram distribudos no mesmo perodo; o nmero de processos que recebeu em consequncia de pedido de vista ou como revisor; a relao dos feitos que lhe foram conclusos para voto, despacho, lavratura de acrdo, ainda no devolvidos, embora decorridos os prazos legais, com as datas das respectivas concluses. uma exigncia que pode produzir, alm dos benefcios, um efeito negativo: a criao de uma mentalidade estatstica. Quando o juiz se preocupa excessivamente com as estatsticas do seu rgo pode cair a sua preocupao com a qualidade das decises. Pautas de audincias com nmero superior ao tempo e possibilidade de sua realizao levam o juiz a forar conciliaes e a reagir contra advogados, em alguns casos de modo emocional, em outros at mesmo, se bem que raros, com ofensas ao advogado, resultando um clima pesado na sala de audincias alm das representaes que certamente os atingidos faro aos respectivos rgos disciplinares e correcionais. Nos tribunais as pautas excessivas, alm de irreais, podem criar usos que desatendem ao devido processo legal como a praxe de o presidente da Turma anunciar o resultado do julgamento e perguntar depois ao advogado que perdeu se quer sustentar. No outro o motivo pelo qual se criou o julgamento por planilhas ou por lotes de processos iguais julgados em bloco. O magistrado est sujeito a penalidades. Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem, o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises que proferir. So penas disciplinares: I advertncia; II censura; III remoo compulsria; IV disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de servio; V aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo de servio; VI demisso. As penas de advertncia e de censura somente so aplicveis aos juzes de primeira instncia. Compete ao presidente do Tribunal velar pela regularidade e pela exatido das publicaes. Sempre que, encerrada a sesso, restarem em pauta ou em mesa mais de vinte feitos sem julgamento, o presidente far realizar uma ou mais sesses extraordinrias, destinadas ao julgamento daqueles processos. Os juzes remetero, at o dia dez de cada ms, ao rgo corregedor competente de segunda instncia, informao a respeito dos feitos em seu poder, cujos
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prazos para despacho ou deciso hajam sido excedidos, bem como indicao do nmero de sentenas proferidas no ms anterior. 16 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL DOS MAGISTRADOS As garantias constitucionais dos magistrados so destinadas a assegurarlhes autonomia no desempenho das suas funes. Todavia, na atividade que desenvolve, o magistrado no est acima da lei. Por esse motivo, est sujeito a responsabilidade civil. Responder por perdas e danos o magistrado, quando: I no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento das partes.

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GNESE DO DIREITO DO TRABALHO E A CRIAO DA JUSTIA DO TRABALHO NO BRASIL

Benedito Calheiros Bomfim*

FORMAO DO NOSSO DIREITO DO TRABALHO

Entre 1906 e 1932, mais intensamente a partir de 1920, numerosos eram as greves, os movimentos sociais e sindicais no Rio de Janeiro e em So Paulo, promovidos por associaes profissionais, entidades sindicais, ligas operrias, associaes trabalhistas, unies profissionais, federaes de operrios, Federao da Associao de Classes, Comit de Defesa Proletria, Centro Cosmopolita e outras agremiaes, nos quais preponderavam anarquistas e socialistas, imigrados da Europa, vindos em boa parte da Itlia. Registraram-se nesse perodo de agitao muitas e sucessivas greves, algumas de grande vulto, compreendendo, entre outras categorias, trabalhadores de pedreira, teceles, porturios, martimos, chapeleiros, condutores e motorneiros de bonde, ferrovirios, operrios da construo civil e de marcenaria, grficos, empregados de hotis, padeiros. Essas entidades tinham como principais reivindicaes a reduo da jornada de trabalho, inconformados com a durao de dez a treze horas dirias de servio, alm de aumentos salariais e melhoria de condies degradantes do ambiente de trabalho. Dezenas de pequenos jornais, editados por variadas organizaes profissionais, quase sempre com pequena durao de vida, nasceram e desapareceram falta de recursos financeiros, quando no fechados pela polcia. Destacaram-se como principais idelogos e ativistas dos movimentos sociais e sindicais da poca Joaquim Pimenta, Evaristo de Moraes, Astrogildo Pereira, Agripino Nazar, Jos Oiticica, ente outros.
* Advogado; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

o momento em que se comemora o septuagsimo aniversrio da Justia do Trabalho, cabe rememorar tambm a origem e razes do Direito do Trabalho no Brasil, para cuja operacionalizao ela foi criada.

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No estudo do Direito do Trabalho, foram pioneiros, entre ns, Evaristo de Moraes, Sampaio Doria, Carvalho Neto e Francisco Alexandre, Cesarino Junior, que publicaram, respectivamente, as obras Apontamentos de Direito Operrio (1905), A Questo Social (1922), Legislao do Trabalho (1926) e Estudos de Legislao Social (1930), Consolidao das Leis do Trabalho Anotada (1943), contendo os primeiros comentrios CLT. As greves e conflitos do trabalho eram at ento violentamente reprimidos. Como bem exps o Ministro do Supremo Tribunal Federal Clvis Ramalhete, no prefcio da 1 edio de nosso Conceitos sobre Advocacia, Magistratura, Justia e Direito, o Direito do Trabalho esteve, de comeo, lavrado na turbulncia reprimida das ruas e dos portes de fbricas. A seguir, esboou-se nos comcios, na voz dos bacharis polticos precursores (Ruy Barbosa, Maurcio de Lacerda, Evaristo de Moraes no Rio; Joaquim Pimenta, no Recife; Lindolfo Collor, em Porto Alegre; e outros). Depois, nos anos 20, ganhou as primeiras leis e projetos, desarticulados e atirados em face do Estado republicano de 91 que, ao tempo tinha o Coronelismo no Municpio por base, e o liberalismo econmico por ideologia. Ao cabo, tendo em 1930 conquistado o Poder, o Direito do Trabalho ganhou Ministrio, Comisso Permanente de Legislao Social, Sindicatos e at Partidos, quando suas leis passaram a seguir em srie, sob unidade doutrinria e que, boa ou m, erigiu um corpo concreto. Nesta ltima fase, coube jurisprudncia assumir seu papel de Fonte de Direito. Honra, pois, aos juzes e advogados desta poca inicial que contriburam para a modelagem de institutos jurdicos inteiros, no vazio ou na lacuna da norma de lei como foram as questes de frias, punio disciplinar, despedida obstativa da estabilidade, perodos descontnuos de relao de emprego e tantas outras a que a jurisprudncia criou ou completou o entendimento. Vemos, pois, que o Direito do Trabalho brasileiro foi construdo e conquistado aos poucos, pelos movimentos sociais, com a dura luta cotidiana das associaes operrias e sindicais, muitas vezes custa de sangue, nas fbricas e enfrentando a represso policial. Sabemos que antes de 1930, quando nosso pas vivia sob o regime da economia agrria, ainda com resqucios do sistema feudal no campo, inexistiam, praticamente, leis dispondo sobre durao do trabalho, descanso, organizao sindical, salrio-mnimo, contrato de emprego, frias e outras modalidades de tutela trabalho. O pouco que desta se cuidava era regulado pelo Cdigo Civil, sob a designao de locao de servio. Prevalecia, na maior parte, principalmente
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no interior do pas, a ausncia de qualquer sistema de proteo legal ao trabalho, o qual se desenvolvia em condies desumanas, assemelhadas s dominantes no perodo que se seguiu revoluo industrial na Europa. Ignorando a questo social, o Estado considerava-a caso de polcia, e dela s tomava conhecimento para reprimir o movimento operrio. No relato de Amaury Mascaro Nascimento, A histria do movimento sindical no Brasil marcada por uma tradio legislativa que se inicia em 1903, com a regulamentao dos sindicatos rurais, em 1907, com a legislao sobre sindicatos urbanos, prosseguiu com a Revoluo de 1930 e a incorporao dos sindicatos no Estado, considerados, da por diante, rgo de colaborao com o poder pblico e foi apenas formal o princpio da Constituio de 1934 ao declarar que a lei assegurar a pluralidade sindical e completa autonomia dos sindicatos, no implementada na prtica (Histria do Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justia do Trabalho, LTr, p. 78). ANTECEDENTES CONSTITUCIONAIS Esses e outros direitos sociais, a serem reconhecidos de conformidade com a lei, bem como a instalao da Justia do Trabalho, foram, pela primeira vez no plano constitucional, objeto de previso, entre ns, na Constituio de 1934 (arts. 121 a 123) e na Carta de l937 (art. 139). A Justia do Trabalho, contudo, s viria ser instalada a 1 de maio de 1941, como rgo administrativo, vinculado ao Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio (criado em 1930), integrando-se ao Poder Judicirio por disposio da Carta Magna de 1946 (art. 94). Muito antes, os direitos sociotrabalhistas vinham sendo consagrados, no exterior, no Tratado de Versalhes (1910), na Constituio mexicana (1917). Segundo Arnaldo Sssekind, a primeira Constituio a inserir no seu texto importantes direitos para o trabalhador foi a da Suia, aprovada em 1871 e emendada em 1869. certo que a Constituio francesa de 1848, de curtssima vigncia, aludiu ao direito do trabalho, educao profissional e a instituies de previdncia; mas no estabeleceu, de maneira objetiva, um elenco de direitos para o trabalhador (Direito constitucional do trabalho, Renovar, p. 11). Como se v, sua repercusso no Brasil se fez tardia, e marcou a mudana da posio abstencionista do Estado e o incio da interveno deste nos conflitos sociais. Assinalava, por igual, a passagem de uma economia agrcola, baseada predominantemente na explorao do caf, para o processo de industrializao.
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GNESE DA JUSTIA DO TRABALHO A questo trabalhista era vista e combatida como uma questo de polcia. Com vitria da revoluo de 1930, Getlio Vargas, chefe desse movimento armado, habilmente, ps em prtica uma poltica, aparentemente paternalista, transformando a questo operria em questo social. Para tanto, objetivando reduzir os conflitos trabalhistas e sociais, editou leis, normas e atos de organizao e proteo do trabalho, com os quais criou um ambiente de acomodao e satisfao da maioria do operariado, e, ao mesmo tempo, atraiu e tranquilizou boa parte dos empresrios industriais e da burguesia. Mediante esse engenhoso processo de conciliao e pacificao, buscou deslocar as tenses e desentendimentos do mbito das empresas e da agitao, nas ruas, das associaes operrias, para a via institucional da nascente Justia do Trabalho. Essa inteligente estratgia, embora inicialmente vista com reserva e certa desconfiana por muitas parcelas do patronato e donos do capital, foi sendo absorvida pelos setores mais esclarecidos dos empresrios e da elite econmica, convencidos de que as medidas eram mais vantajosas do que prejudiciais aos seus interesses de classe, inclusive porque impunha uma regulamentao e uma disciplina nas relaes internas de trabalho. Como se v, o que ditou o aparecimento da Justia do Trabalho foi a necessidade de o Estado, em benefcio da produo e da disciplina nos estabelecimentos patronais, ordenar, organizar, normatizar e canalizar para uma via institucional, as reivindicaes e embates por interesses e direitos em formao, pleitos que, at ento, se travavam comumente dentro da empresa, de forma desordenada, desorganizada, indisciplinada, apaixonada, em que, no raro, falta de um mecanismo legal, o conflito individual e coletivo assumia propores tumultuadas e agressivas, e se resolvia pela fora, por mtodos traduzidos, no raro, em paralisao do trabalho, retaliao pessoal, ou por outros meios violentos, quando no mediante sabotagem. A justia, at ento, se fazia pelas prprias mos (pois no havia a quem recorrer), ou no se fazia. A parcela mais inteligente e mais esclarecida dos detentores do poder, dos meios de produo, dotada de viso reformista, logo percebeu que a melhor forma de assegurar o ritmo e rendimento da produo e o bom funcionamento da empresa era estabelecer um cdigo de deveres e disciplina, com mutuas obrigaes, no qual a autoridade patronal s fosse suscetvel de discusso ou contestao perante um rgo institucionalmente autorizado, distante do recinto do estabelecimento patronal, em que o limite de concesses fosse o respeito hierarquia e a soberania econmica do empregador. Para tal rgo seriam canalizados os desentendimentos e as reclamaes, os dissdios com os
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trabalhadores. E, assim, o julgamento dos conflitos seria feito por agentes do Estado, entes estranhos aparentemente ou no neutros. Criou-se, dessa forma, a Justia do Trabalho, que, a par de sua funo predominantemente conciliadora, absorve os conflitos trabalhistas, cujas pretenses so diludas ao longo do tempo de durao da tramitao dos respectivos processos. A Justia do Trabalho, pois, atua como um sublimador, um derivativo da inconformao, protestos e demandas do assalariado, reivindicaes que, se ela no existisse, seriam apresentadas, individualmente ou coletivamente, ou por associao de classe, diretamente ao empregador. A Justia do Trabalho, pois, funciona como um aliviador da efervescncia social, um amortecedor dos conflitos de classes. Inobstante, a Justia do Trabalho, instalada em 1941, ainda sob a esfera administrativa, era malvista e subestimada pela maior parte dos operadores do Direito e segmentos empresariais, que procuravam desacredit-la, conceituando-a como uma Justia menor, inferior, de segunda classe, facciosa, criada unicamente para proteger trabalhadores. A ADVOCACIA TRABALHISTA Escasso era o nmero de advogados que ainda na dcada seguinte se interessavam por atuar no foro trabalhista e, mais raro ainda, a opo pela especializao, tendncia que s ocorreria muitos anos depois, com o incremento da industrializao do pas e a expanso da nova Justia especializada. A exgua dimenso e a aparente desimportncia da novel instituio no se mostrava atraente aos profissionais do Direito. A advocacia trabalhista era comumente exercida como atividade paralela, secundria, complementar. Hoje, estima-se que pelo menos 20% dos advogados atuem na Justia trabalhista, dos quais cerca de 10% com exclusividade. Quase todos os grandes escritrios de advocacia mantm um departamento especializado em questes laborais. A rejeio inicial Justia do Trabalho se deveu s inovaes processuais que introduziu (muitas das quais viriam a ser incorporadas ao processo civil), tais como: presena obrigatria das partes, direito destas se autorepresentarem, obrigatoriedade de proposta de conciliao, contestao oral em audincia, citao e intimaes por via postal, princpio de concentrao e oralidade, razes finais orais, existncia de Oficial de Justia avaliador, ausncia de condenao em honorrios advocatcios. Por serem a esse tempo nfimos, aviltantes mesmo, os vencimentos do Juiz trabalhista, s advogados malogrados na profisso, exceo daqueles
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vocacionados, candidatavam-se aos concursos para preenchimento do cargo. Como era urgente preencher as Juntas de Conciliao e Julgamento que se criavam, o nvel tcnico dos magistrados tornou-se deficiente, inclusive porque inexistia Exame de Ordem. medida que se criavam novas Juntas, eram elas preenchidas com Suplentes de Presidente. A CLT, originariamente, e mesmo aps a CF de 1946, manteve a figura de suplentes at de presidentes de TRTs. PERFIL DO ADVOGADO TRABALHSTA No tm razo os que minimizam a figura do advogado trabalhista, cuja formao alega-se dispensar maiores conhecimentos tcnicos e preparo intelectual. Pois, por no existir Cdigo Processual do Trabalho nem de Direito Material, e sendo o Direito comum (quando omissa a CLT) subsidirio desta, exigem-se dos profissionais trabalhistas, por isso mesmo, conhecimentos de todos os ramos do Direito. Por ser o processo do trabalho oral e seus atos concentrados, em audincia nica, o advogado, sem tempo para consultar livros e estudar a matria suscitada, tem de improvisar sua defesa e rplica, para o que necessita perspiccia, percepo aguda, raciocnio rpido. J na Justia comum, diferentemente, para tudo h prazos e se processa por escrito. do advogado trabalhista, pois, que se exigem amplos conhecimentos, maior preparo tcnico e melhores conhecimentos de direito. A advocacia trabalhista exercitada com mais motivao social, mesmo porque requer maior contato fsico com o cliente, mexe com emoes e sentimentos. Nem podia deixar de ser assim, uma vez que tem por objeto conflitos sociais, litgios entre os que vendem sua fora de trabalho, da qual depende sua subsistncia e de sua famlia, e aqueles que, custa da apropriao da mo de obra, acumulam bens e riqueza. A JUSTIA DO TRABALHO Embora instituda para operar de maneira simples, informal, clere e gratuita, a Justia do Trabalho, logo hipertrofiada, tem se distanciado de suas vertentes, com perda de suas caractersticas originais de singeleza, informalidade, praticidade e agilidade, com que foi concebida. Burocratizou-se, solenizou-se, multiplicou os ritos judiciais, tornou-se complexa, pesada, entorpecida. O Judicirio trabalhista nunca foi um modelo de celeridade. Contudo, a deteriorao de seus servios no se constitui num caso isolado. Ela se insere no quadro da crise de todo o Judicirio e das demais instituies. No se poderia esperar que pairasse, sobranceira, acima do mundo, como se fosse um
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corpo estranho e no um dos rgos da sociedade, com as mesmas virtudes e os mesmos defeitos desta, os mesmos erros e acertos, as mesmas grandezas e mesquinharias existentes em todos os aglomerados humanos. Da ter o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Carlos Velloso, lembrado que os juzes so homens e no anjos. A Justia do Trabalho, justamente aquela que, por sua natureza e destinao, deveria ser a mais rpida e a menos formal, foi o nico ramo do Judicirio que funcionou, durante decnios, com quatro instncias. Pois, das decises de segundo grau cabia recurso para o Tribunal Superior do Trabalho e, deste, para o Supremo Tribunal Federal, que, em grau de recurso extraordinrio, apreciava alegao de violao de letra de lei federal, o mesmo recurso que servia de fundamento para os recursos de revista e embargos, no TST. Por isso, particularmente por isso, logo se tornou morosa. A Constituio de 1988, ao restringir o recurso trabalhista mais alta Corte de Justia matria constitucional, j encontrou as instncias da Justia especializada de tal forma congestionadas, que o s aumento do nmero de juzes, as esparsas, pouco relevantes e tmidas alteraes processuais no foram suficientes para desafog-las. Enquanto o processo trabalhista, naquilo que tem de eficaz, vem servindo de paradigma, e v muitos de seus princpios incorporados a outros institutos jurdicos, juzes do trabalho passam a adotar, paradoxalmente, ritos do processo civil, incompatveis com as peculiaridades do direito laboral, com o esprito que o informa, com sua destinao social. Nos primeiros decnios, os tribunais trabalhistas entendiam que a finalidade da Justia do Trabalho no era a de proporcionar indenizao, ressarcimentos pecunirios ao trabalhador, mas sim preservar o emprego, manter o vnculo empregatcio, de acordo, alis, com o que sustentavam os empregadores. De l para c, o trmino da estabilidade e a outorga do poder de despedida arbitrria aos patres, (sem garantia de emprego no se pode falar num autntico Direito do Trabalho) exacerbou-se o desemprego, multiplicaram-se as reclamaes trabalhistas, invertendo-se a equao, e a Justia do Trabalho transformou-se de fato no que hoje: a Justia dos sem-trabalho, a Justia dos desempregados. FUNO DA JUSTIA DO TRABALHO Num clima conflitivo, em que as tenses acumuladas e represadas podem transbordar e arrastar tudo de roldo, sepultando privilgios em seus escombros, o conservador inteligente e habilidoso tende prtica do reformismo, da transigncia, das concesses, como o meio mais seguro de manter o status quo, de preservar seu patrimnio, desde que conserve o sistema que alimenta sua
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prosperidade. Nem foi outra a razo que inspirou o papa Leo XIII ao editar a encclica Rerum Novarum. de John Kennedy esta advertncia: se a sociedade livre no atender os pobres, que so muitos, no salvar os ricos que so poucos. Idntico o tom de alerta de Tancredo Neves: A histria nos tem mostrado que o exacerbado egosmo das classes dirigentes as tem conduzido ao suicdio social. (apud Calheiros Bomfim, Pensamentos selecionados, 2. ed. Destaque, p. 263 e 278). As concesses sociais e trabalhistas feitas pelos empregadores, grupos econmicos e estamento poltico, portanto, no foram ditadas, espontaneamente, por generosidade, sentimento de humanidade, conscincia de justia, reconhecimento da valorizao e da dignidade do trabalho. Foram motivadas, isto sim, de um lado por presso dos trabalhadores, e, de outro, pelo receio de que a intransigncia pudesse acabar com seus privilgios, por em risco suas riquezas. Concorreu para essas concesses do patronato, o medo proveniente do impacto da revoluo sovitica de que os trabalhadores, revoltados com a explorao de que eram vtimas, ascendessem ao poder. Compreendem os empresrios esclarecidos que a melhor estratgia , e sempre foi, ceder no secundrio para conservar o essencial, o fundamental, no caso, seus patrimnios. Setores conservadores mais intransigentes e radicais do empresariado, contudo, no compreendendo esse papel (no fundo, para eles benfico) apaziguador desempenhado pela Justia do Trabalho, no enxergando a funo social e poltica desta, sempre se opuseram sua existncia, por eles vista, preconceituosamente, como uma Justia facciosa, protetora do trabalhador, prejudicial aos interesses dos empregadores. Para se aquilatar o grau de cegueira desses segmentos empresariais, basta que se tenha em conta que as causas na Justia do Trabalho costumam tramitar durante 5 a 7 anos. Sabido que o trabalhador-reclamante, quase sempre desempregado, por sua inferioridade econmica, sem condies de suportar a longa durao do pleito, v-se compelido a se submeter a acordo, no qual cede uma parte, quando no a maior poro do que pleiteia. Se se considerar que cerca de 5O% dos litgios so conciliados a partir da audincia nas Juntas, e as que no o so sofrem intolervel retardamento, fcil imaginar quo favorvel e til aos empregadores a estrutura do Judicirio trabalhista. DEFICINCIAS DA JUSTIA DO TRABALHO A Justia do Trabalho que, paradoxalmente, tornou-se a Justia dos desempregados, porque no garante o emprego dos que reclamam seus direitos
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na vigncia do contrato do trabalho apresenta outras srias deficincias e nisso existe consenso , entre as quais sobreleva a excessiva lentido. As causas desses defeitos a nosso ver so, principalmente, estruturais e processuais. A morosidade tem razes basicamente no excesso de formalismo, recursos, ritos e procedimentos, pelos quais o maior responsvel o Poder Legislativo, que no elabora as leis necessrias sua reestruturao e simplificao de seu processo, e deixa de votar Projetos dos prprios parlamentares, como ainda susta propostas que, com esses objetivos, lhe so encaminhadas. Tudo isso agravado por uma tumulturia avalanche de Medidas Provisrias, toleradas por um Legislativo submisso e um Supremo Tribunal Federal complacente. Para a morosidade concorria tambm a negligncia de muitos magistrados, notadamente os de segundo e primeiro graus, para os quais, at a criao do Conselho Nacional de Justia, no havia controle ou efetiva fiscalizao. Para corrigir as distores e defeitos da Justia do Trabalho urge promover uma reforma profunda e corajosa, processual e estrutural. A JURISPRUDNCIA TRABALHISTA Faz-se premente a necessidade de reformular o processo do trabalho, sobretudo na execuo, em que a grande maioria das sentenas condenatrias quedam-se inefetivas, inviabilizadas. O fato de ser o Brasil um pas de grande extenso territorial, diversidade cultural, condies econmicas e sociais desiguais, torna dispensvel, em razo dessas caractersticas, a uniformizao da jurisprudncia nacional. A lei e as condies de trabalho podem ser interpretadas e aplicadas em consonncia com as necessidades de cada regio, por magistrados familiarizados e identificados com as peculiaridades locais. O mesmo argumento se aplica aos dissdios coletivos, em que o Tribunal Regional de cada Estado poderia estabelecer condies econmicas e normas jurdicas adequadas cultura e a realidade social e econmica da regio. As Turmas Recursais elaborariam sua prpria jurisprudncia, suscetvel de variao de uma unidade da Federao para outra. No se pode tratar regies desiguais, cada uma com peculiaridades prprias, sob o mesmo e nico critrio, pena de se estar cometendo injustia. Em razo da diversidade poltico-econmica, de Estado para Estado, o valor do prprio salrio-mnimo, durante longo perodo, foi regional, variando de uma para outra zona, de regio para regio, sem que, por esse tratamento desigual, se alegasse, com xito, ilegalidade ou inconstitucionalidade.
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Com fundamento na Constituio de 1946 (art. 101, III, d), o STF admitia interposio de recurso extraordinrio quando a deciso recorrida estabelecia interpretao diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros tribunais. Esse permissivo constitucional, criando virtualmente uma quarta instncia no processo do trabalho, fazia com que as questes trabalhistas se estendessem por oito a dez anos. E, o pior, numa poca inflacionria em que inexistia correo monetria e os juros de mora eram de 6% ao ano. O benefcio que isso proporcionava ao empregador sucumbente prejudicava, inversamente, na mesma proporo, o empregado. Essa era uma das razes pelas quais muitos advogados se desinteressavam de atuar na Justia do Trabalho. To abundantes nesse perodo eram as decises do Supremo em matria do trabalho que permitiu publicarmos, em trs volumes, repertrios intitulados A Consolidao Trabalhista Vista pelo Supremo Tribunal Federal. Lembre-se que a CLT originria estabelecia o instituto do Prejulgado (equivalente, hoje, Smula Vinculante), cujas decises obrigavam s instncias inferiores, instituto afinal julgado inconstitucional pelo STF, por incompatvel com a Constituio de 1946. O autor do presente estudo e s recentemente se deu conta disto teve papel precursor na organizao, sistematizao e publicao da jurisprudncia trabalhista, desde sua fase administrativa. Em 1943, editei, em forma de dicionrio, em parceria com Vitor do Esprito Santo, um repertrio de decises de Juntas de Conciliao e Julgamento do Ministrio do Trabalho, ao tempo em que este possua competncia para, em uma espcie de avocatria, reformar os julgados dos rgos da Justia do Trabalho. A primeira parte da obra publicada reunia decises das Juntas de Conciliao e Julgamento do ento Distrito Federal, acrdos do Conselho Nacional do Trabalho e da Cmara da Justia do Trabalho. Para esta, cabia recuso, segundo a primitiva redao do art. 896 da CLT. Em 1950 publicamos pela Editora Nacional de Direito, novo Dicionrio de Decises Trabalhistas, reunindo farta jurisprudncia dos mesmos rgos judiciais e administrativos, relativa ao ano de 1944. Em 1950, j integrada a Justia do Trabalho ao Poder Judicirio, publiquei, pela Revista do Trabalho Ltda., o primeiro Dicionrio de Decises (judiciais) Trabalhistas, contendo cerca de 2.000 ementas do TRT da 1 Regio, do TST e do STF, referentes a 1947, 1948 e 1949, obra que se constituiu no primeiro repositrio de jurisprudncia trabalhista de mbito nacional. RITOS PROCESSUAIS H que reduzir o excesso de ritos, procedimentos, atos e recursos processuais. indispensvel ainda sancionar drasticamente os atos protelatrios, coibir
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abusos supostamente praticados em nome da amplitude do direito de defesa. Quando a Constituio Federal assegura amplo, em sua plenitude, o devido processo legal, o faz naturalmente no pressuposto do uso regular, normal, de seu exerccio, e no para que dele se valha de artifcios o litigante com o objetivo de impedir a efetividade do processo, atrasar e retirar a plena eficcia da prestao jurisdicional. A amplitude do direito de defesa no pode servir de expediente para entravar o andamento do processo e tornar tardia a realizao da justia, a materializao da prestao jurisdicional. inadmissvel a utilizao do sadio e democrtico instituto do devido processo legal em sentido contrrio sua destinao jurdica e social. A poltica judiciria moderna objetiva o maior acesso Justia, a reduo de seus custos, a busca da celeridade, simplificao, o resultado til de suas decises, a efetividade do processo, podando o excesso de ritos, procedimentos, atos, recursos. foroso reconhecer, contudo, que tal poltica traz nsito o risco de produzir eventuais injustias, mas atende coletividade, a maioria macia dos jurisdicionados. Em contrapartida, a celeridade representar justia para, praticamente, a coletividade, a massa dos litigantes. Para alcanar o todo, inevitvel, algumas vezes, desagradar e parecer injusto com alguns deles. A Lei n 5.584/70, que alterou a CLT, buscando imprimir celeridade s reclamaes trabalhistas de valor no excedente de duas vezes o salriomnimo, dispensou, em seu processamento, o resumo dos depoimentos, limitando-se a Junta a fazer constar da ata a concluso do julgamento quanto s questes de fato, vedada, em tais hipteses, a admisso de recursos, salvo se versarem matria constitucional. Frustrantes, contudo, inclusive pelo nfimo valor fixado para a alada. Resultaram os efeitos do aludido diploma legal, no tocante agilizao processual na Justia do Trabalho, sem embargo da proibio de recurso contra decises proferidas em tais processos, medida no contemplada nem mesmo nos Juizados Especiais. certo, como proclamam os doutos e a experincia comum confirma, que justia tardia, mais do que justia incompleta, injustia qualificada, danosa aos hipossuficientes que no tm condies de suportar a dilatada durao do pleito, verdade que ganha nfase especial no mbito da Justia do Trabalho, onde as causas se revestem de natureza salarial, vale dizer, alimentar. CONCLUSO J tempo de se reconhecer que o descongestionamento do Judicirio e o seu bom funcionamento dependem menos de dotaes oramentrias, do
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aumento do nmero de juzes, da ampliao de seu quadro de serventurios, encantao de uma autntica e profunda reforma judiciria, consistente em medidas inovadoras e corajosas. Tudo isso, porm, perder muito de sua eficcia se no encontrar receptividade, mente aberta, empenho e esprito pblico por parte dos juzes, serventurios, e se os magistrados tardinheiros, relapsos, desidiosos, de m conduta, permanecerem impunes. A existncia de falhas na Justia do Trabalho, encontradas em todas as instituies, no justifica sua abolio, como se props mediante frustrada Emenda Constitucional. Recomenda-se, ao contrrio, o seu aperfeioamento, de maneira a como proclamou o Instituto dos Advogados Brasileiros desburocratiz-la, moderniz-la, torn-la clere, mediante uma profunda reforma estrutural e processual. Se se for acabar com as instituies que padecem de deficincias e distores, nenhuma delas sobreviviria, a comear pelos Poderes Legislativo e Executivo. O serem onerosas ao Tesouro, tambm no razo para extingui-las, uma vez que as instituies pblicas no so constitudas para produzir lucro, mas para realizarem seus fins sociais, serem teis coletividade, ao povo, seu verdadeiro destinatrio. Um Judicirio operoso, acessvel, sobranceiro, clere, independente, moralmente inatacvel, pressupe uma advocacia tica, altiva, acreditada, respeitada, ciosa de sua funo social e poltica, pilares, ambas instituies, do estado de direito democrtico. As duas esto intimamente interligadas e se interagem. Dado o grau de dependncia entre elas, no se pode desmerecer uma sem depreciar a outra. verdade que, com o tempo, a Justia do Trabalho perdeu sua singeleza e muitas de suas caractersticas originais: burocratizou-se, formalizou-se, solenizou-se, criou ritos prprios da Justia Comum. Com as instalaes suntuosas das sedes de seus Tribunais, distanciou-se fisicamente de seus jurisdicionados. Seja como for, a Justia do Trabalho, nestes seus setenta anos de vida, cresceu, expandiu-se, agigantou-se, disseminou-se por todo o pas. a ela, e somente a ela, apaziguadora e redutora dos conflitos sociais e trabalhistas, em que pese a morosidade, que o trabalhador pode recorrer para ver reconhecidos os direitos que lhe so sonegados. Sua utilidade, como promotora da paz social inestimvel. Sua magistratura, com raras excees, dotada de esprito pblico e tecnicamente preparada. Apesar das deficincias que ainda apresenta e carecer de aperfeioamento, a Justia do Trabalho constitui socialmente o ramo mais til e importante do Judicirio brasileiro.
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ORDEM PBLICA e os papis da Justia do Trabalho e Ministrio pblico do Trabalho

Gisele Santos Fernandes Ges* ordem pblica representa uma realidade histrico-cultural, traduz valores que exprimem o homem como produto de experincias humanas. Os valores so formados no campo da cultura e da histria, padecendo de uma constante mutao num ciclo de complementaridade entre ser (fatos) e dever-ser (valores)1. Como o direito provm das relaes humanas que se condensam em relaes jurdicas, tem-se a construo do sistema em prol da unidade exteriorizada no binmio valor e direito. E, como resultante, o valor ordem pblica existe para essa unidade. A ratio da ordem pblica foi convencionada pelo Estado em determinadas normas, como um imperativo dogmtico, como necessidade para o funcionamento do sistema jurdico2. Tornar vivo o valor ordem pblica gera uma autocircularidade positiva, no rumo de que devem ser pesquisados outros valores, dentro do contexto histrico-cultural, alm de perseguir os princpios jurdicos, pois o princpio nada mais do que a materializao do valor. Corporifica-se o nvel deontolgico pelo axiolgico3. O juiz de um sistema fundado na ordem pblica possui liberdade, nveis de discricionariedade vinculados ao padro da legalidade, como, guisa de

Ps-doutoranda pela Universidade de Lisboa; doutora pela PUC-Sp; mestre pela Ufpa; especialista; procuradora do trabalho da 8 Regio; professora de Direito processual civil da Ufpa; membro do IBDp e Instituto Iberoamericano de Derecho procesal. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 204-207; Teoria tridimensional do Direito. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. cap. 5 e 6; e Nova fase do Direito moderno. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 43-45. SCHNAID, David. P. Filosofia do Direito e interpretao. 2. ed. So Paulo: RT, 2004. p. 61-65. GES, Gisele Fernandes. Princpio da proporcionalidade no Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004.

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ilustrao, o magistrado deve tomar posturas perante as zonas de penumbra ou zonas de incerteza dos termos jurdicos indeterminados.4 O valor ordem pblica serve para ampliar os horizontes do ordenamento jurdico, atualizando sempre a norma jurdica, para todos os operadores do direito, especialmente, em comento, os magistrados e membros do Ministrio pblico, localizando-os no compasso das modificaes histricas. A ordem pblica no mais somente aspecto do direito pblico como pensavam os romanos, por meio da mxima privatorum conventio iure publico no derrogat ou como sinnimo da vontade do legislador, sendo apenas o que ele diz ou sendo mero casusmo empregado de conformidade com o ramo do direito, instituies jurdicas envolvidas etc. Hodiernamente ela uma simbiose da organizao social5 associada ao interesse geral6. O interesse geral decorre da sociedade, sendo materializao da vontade da coletividade7. S se pode imaginar uma sociedade democrtica, cujo caminho da ordem pblica esteja assentado num mnimo organizacional com gerenciamentos internos e externos (outputs e inputs) de interesses gerais, como os da coletividade de modo geral. E, nessa anlise, inevitavelmente, os atores sociais sensveis aos interesses gerais da sociedade so as instituies que recebem a maior carga valorativa de questionamentos em busca da coletividade ou seja o Ministrio pblico e o poder Judicirio, focalizando-se no trabalhista, vez que o propsito da articulao das reflexes. 1 ORDEM PBLICA COMO RAZO PBLICA A palavra razo a capacidade da sociedade em dispor as suas prioridades polticas, e fundamental que sejam pblicas, para se caracterizar a convivncia com o regime democrtico e, desse modo, a ordem pblica se expressa como razo pblica. Existem duas vises sobre a razo pblica, uma de consistncia substancialista e outra que procedimentalista.
4 5 6 7 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. 6. ed. Madrid: Civitas, 1993. t. 1. p. 440-462. Viso organizacional nasceu no Estado Liberal, um Estado mnimo, porm, erigido sobre o padro da Legalidade das instituies poltico-jurdicas. Interesse geral o sustentculo do Estado Social ou Intervencionista (Estado mximo), com supremacia dos direitos sociais, em que se multiplicam as normas programticas. DALLOZ, Prcis. Droit Civil: introduction gnrale. 3. ed. Paris: Dalloz, 1973. p. 123.

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A substancialista perfeitamente configurada em John Rawls, na viso da teoria da justia (fair agreement) como equidade, igualdade, estabelecendose um regime democrtico cuja tnica a igualdade de oportunidades para todos. A contextualizao histrica que Rawls atravessou foi uma poca de vrias reivindicaes populares na dcada de sessenta e acirradas na de setenta nos Estados Unidos com os movimentos de cidadania dos negros, ndios, homossexuais, mulheres etc. A corrente procedimentalista a da teoria da ao comunicativa, do discurso racional, moldando-se como um lcido representante dessa Jrgen Habermas, para quem a linguagem no seio da sociedade democrtica advm dos cidados. Em Habermas, tem-se uma esfera pblica complexa, pois seu fluxo comunicacional se divide em trs: esfera pblica episdica (bares, cafs, encontro na rua), esfera pblica da presena organizada (encontros de pais, pblico que frequenta o teatro, concertos de rock, reunies de partidos ou congressos de igrejas) e esfera pblica abstrata, produzida pela mdia (leitores, ouvintes e espectadores singulares e espalhados globalmente). A sociedade civil a pura expresso do processo comunicacional. O Estado de Direito s se completa como tal, quando se tem a prtica pblica da discusso, via uso pblico da razo e nisso acarretaria a normatividade do direito positivo e o resgate da sua legitimidade, via racionalidade comunicativa. O que se tenciona o cruzamento para a temtica da ordem pblica das vises de mundo substancialista e procedimentalista, em virtude de que Rawls foca na equidade como sustentculo para a justia, enquanto que Habermas vai alm, erigindo um discurso racional na teoria da ao comunicativa, sendo que os dois desguam para a razo pblica na sociedade civil. Como afirma Rouanet, com toda propriedade, uma teoria que, do ponto de vista macroestrutural, seria rawlsiana, sendo, no plano microestrutural, habermasiana8.
8 ROUANET, Luiz Paulo. A complementaridade entre Rawls e Habermas na etapa da deliberao. Disponvel em: <https://www.geocities.yahoo.com.br/eticaejustica/textos.hmtl>. Acesso em: 07 abr. 2005.

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2 A ORDEM PBLICA NO DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO Se o Judicirio Trabalhista e Ministrio pblico do Trabalho so os operadores do Direito destacados, em funo da razo pblica como ordem pblica, traduzindo-se em interesses gerais da sociedade, como deve portar-se um membro da entidade ministerial e um magistrado para a consecuo desses objetivos? A conduta do Ministrio pblico, seja judicialmente, seja extrajudicialmente, deve ser pautada na materializao desse valor ordem pblica. E o Judicirio Trabalhista, acima de tudo, no momento da motivao, constri a razo pblica, como ordem pblica. Por conseguinte, a ordem pblica muito cristalina e se esboa como ratio da sociedade, quando os membros do Ministrio pblico e Magistrados trabalhistas alcanam verdadeiramente a funo do discurso jurdico, ou seja, numa perspectiva dialgica, numa perene interpretao, para se aplicar o direito da melhor forma ao encontro dos anseios da sociedade no momento decisrio de escolha entre as mltiplas possibilidades. Nessa vertente, Judicirio Trabalhista e Ministrio pblico devem estar sempre guiados pelo trinmio inseparvel entre valor, princpios e argumentao jurdica. O discurso jurdico, seja num Inqurito Civil pblico, Termo de Ajustamento de Conduta, seja no processo j judicializado, constitui uma variante do discurso prtico e a simetria de uma racionalidade funcionalista, sem perder de vista a Justia como integridade e equidade. Observa-se, assim, que o discurso jurdico, judicial ou extrajudicial, precisa estar vinculado, tanto teoria procedimental9 quanto substancialista10. O procedimento na regra um instrumento de concreo do valor segurana e que sedimenta os princpios. O trip entre valor, princpios e argumentao jurdica se sintetiza em algumas premissas: a) a ordem pblica um valor inserido no sistema constitucional por princpios;
ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacin jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 178 et seq. 10 DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard, 1978. 9

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b) os princpios constitucionais so vinculantes a todos os operadores do direito, na seara administrativa e judicial; c) na argumentao principiolgica h duas balizas que devem ser os ncleos de qualquer interpretao, quais sejam: a razoabilidade e proporcionalidade; d) a forma tpica uma demonstrao de segurana, mas, pela efetividade, no se pode subsumir-se a ela; e) o sopesamento atitude fundamental na aplicao dos princpios, enquanto que nas regras, em conflito, a conduta de excluso; e f) o processo administrativo ou judicial deve adotar o formalismo valorativo, no sentido de que a conduta antiformalista para o elo entre o direito processual e o direito substancial11, alinhando-se o processo aos valores da justia, paz social, segurana e efetividade, assim devem agir os atores sociais12. Podem-se sintetizar os caracteres da ordem pblica: a) substncia tica singular, complexa e hierarquizada so os valores que devem ser a exteriorizao do pensamento da coletividade e instituem o substrato tico da sociedade e como fatal a pluralidade, as prioridades so dimensionadas e hierarquizadas na esfera constitucional e infraconstitucional; b) onipresena conceitual o conceito de ordem pblica universal e presente em todas as Naes, com a contextualizao histrica daquele momento da sociedade; c) relatividade espacial, dinamismo e transcendncia a ordem pblica varivel, dinmica, dependendo das circunstncias, ir cambiar para se ajustar ao que seja o ideal da maioria. Logicamente que se torna transcendente, dado que o legislador deve atentar apenas e to somente para a existncia de uma ordem pblica mnima a ser consagrada em dispositivos legais, visto que o intrprete ter um campo de mobilidade para agir em respeito at a contemporaneidade dela, dignificando e atualizando o direito, para que o texto da norma entre em compasso com o contexto da realidade. d) versatilidade instrumental essa caracterstica transborda a prpria aplicao da argumentao jurdica, via razoabilidade e proporcionalidade na compreenso dos princpios. Afora isso, a forma necessria, contudo no se
11 OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 65. 12 Id. Ibd, p. 224.

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deve pensar num formalismo oco, e sim valorativo, conjugando-se direito e processo, estando o procedimento a servio do direito material e no o inverso13. O magistrado trabalhista e membro do Ministrio pblico, ao fazerem incidir as premissas e configuraes da ordem pblica, tornam-se veculos de legitimidade poltica e social. 2.1 Questes de ordem pblica no Direito do Trabalho e Processo do Trabalho A ordem pblica paira no sistema constitucional brasileiro e se enraza na legislao infraconstitucional em diversos institutos jurdicos. Logo, quando se reporta nomenclatura questes, o ponto central a avaliao no mbito da cognio judicial. Como se pode definir essa cognio? Toma-se o magistrio de Kazuo Watanabe, para quem a cognio prevalentemente um ato de inteligncia, consistente em considerar, analisar e valorar as alegaes e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questes de fato e as de direito que so deduzidas no processo e cujo resultado o alicerce, o fundamento do judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo14. Nessa esteira, desdobra-se a cognio com a teoria dos direitos fundamentais, na plena convico do acerto da assero de Alexandre Freitas Cmara, no sentido de que a cognio elemento essencial para a adequao do processo s necessidades do direito material15 e por isso, como elemento de tutela jurisdicional adequada, nos moldes de um devido processo proporcional. O que que se conhece? A questo. Todavia, o que uma questo? Francesco Carnelutti assevera que quando uma afirmao compreendida na razo (da pretenso ou da discusso) possa engendrar dvidas e, portanto, tenha de ser verificada, converte-se numa questo. A questo pode-se definir, pois, como um ponto duvidoso, de fato ou de direito, e sua noo correlativa da afirmao16.
13 GARMENDIA ARIGN, Mario. Ordem pblica e Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2004. p. 30-56. 14 WATANABE, Kazuo. Da cognio no Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Central de Publicaes Jurdicas e Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, 1999. p. 58-59. 15 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 269, v.1. 16 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. So Paulo: ClassicBook, 2000. p. 39, v.2.

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Dessa maneira, quais seriam as questes, pontos duvidosos, no direito do trabalho e processo do trabalho que se subordinam ao trabalho de cognio pelos operadores do Direito? Vivencia-se um texto normativo, cada dia mais lacunoso, vago e impreciso, explica-se. Pela velocidade dos fatos, o legislador jamais consegue incluir todas as hipteses de incidncia e futuros fatos geradores na codificao. Ento, como lidar com o problema da desatualizao? Percorrer a estrada sem volta das clusulas gerais, conceitos jurdicos indeterminados e a discricionariedade tipificada no crculo da legalidade. Partilhando a trilogia mencionada, fcil contemplar-se a ordem pblica e emergem a argumentao e postulados da razoabilidade e proporcionalidade. No campo da tutela individual do trabalho, so lcidos os exemplos de questes de ordem pblica na quantificao do dano moral; na aplicao da justa causa; nos casos de nulidade da contratao e de nulidades de modo geral. Nas matrias de repercusso da tutela coletiva, imprescindvel ressaltar o assdio moral e processual; as situaes de discriminao; o dano moral coletivo; fixao das astreintes e medidas coercitivas; anlise de clusulas de instrumento coletivo, tais como as de reduo do intervalo interjornada de 11h, as quais todas demandam uma lgica do razovel, a trade da proporcionalidade (necessidade adequao lei do custo e benefcio) no eixo argumentativo, que vai desaguar numa motivao, preceituando o rol de justificativas, sem esquecer o dever de civilidade17. Invocar o dever de civilidade finalizar que o poder Judicirio e Ministrio pblico devem seguir a ratio da ordem pblica, compreendendo a estrutura geral do Estado e do processo poltico, a regra da maioria e os direitos e garantias fundamentais dos cidados, porque s assim atingir o interesse geral da sociedade. As respostas a questes medulares devem ser razoveis e proporcionais, levando em considerao o contexto da Nao brasileira. CONCLUSES O que se pretendeu deixar irrefutvel o fato de que os operadores do Direito, em particular o Ministrio Pblico e a Magistratura Trabalhista, devem, estar cientes da responsabilidade para com os seus papis de materializao das razes pblicas eleitas dentro da ordem pblica ptria.
17 O dever de civilidade sempre exaltado em RAWLS, John. O liberalismo poltico. Traduo de Dinah de Abreu Azevedo. 2. ed. So Paulo: tica, 2000. p. 265-276.

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O rgo ministerial do trabalho, extrajudicialmente, quando enfrenta uma situao de trabalho infantil, ou ausncia de aprendiz numa empresa, ou se depara com a necessidade de retirar um trabalhador numa circunstncia de trabalho degradante, ou forado ou apura um tratamento desigual em funo de raa, cor, sexo, ou de empresas que praticam a precarizao da terceirizao, ou de estgios desvirtuados, ou meio ambiente do trabalho de risco, sem ser saudvel, seja em terra ou no porto, ou pesca, deve ter em mente que sua atuao do problema ao sistema, jamais deixando de verificar que construir um dado do sistema que manifesta a ordem pblica brasileira como um todo. No mesmo direcionamento, o Judicirio Trabalhista, ao desenvolver qualquer demanda, no iter probatrio, seja de uma simples reclamatria de dispensa sem justa causa, s mais complexas de justa causa, ou de disputa intersindical, ou de dano moral, ou de trabalho escravo, ou relativas ao meio ambiente nos frigorficos, carvoarias, indstrias, ou de pesca ou rea porturia etc., um agente de contribuio para a ordem pblica nacional, fazendo o par problema sistema vivel e de mo dupla. Nos tempos atuais, o Judicirio e Ministrio pblico, quando lidam com a concreo de polticas pblicas, devem estar afinados nas linhas de pensamento tpico18 (do problema para o sistema) e sistemtico19 (do sistema para o problema), como sntese da ordem pblica brasileira. A interpenetrao inquestionvel, visto que a diversidade, pluralidade, pacto federativo e organizao das instituies, tanto ministerial quanto judicirias, so singulares, ou seja, so vivenciadas no Brasil situaes peculiares e que postulam solues diferenciadas. O que se deseja alertar para a importncia das funes desde o Procurador ou Magistrado trabalhista no primeiro degrau da sua carreira at o Subprocurador ou Ministro do Tribunal Superior do Trabalho que so os agentes pblicos que unificam e uniformizam as teses, para a formao do sistema que nasceu do problema... Eis as atribuies e reflexes no cenrio da ordem pblica, devendo todos estar cientes dos papis assumidos, contribuindo para uma sociedade brasileira mais justa.
18 O pai do pensamento tpico Theodor Viehweg, para quem o problema busca uma nica resposta como soluo. As sries de dedues realizadas sobre o problema esto inseridas no sistema. Tpica y jurisprudencia. Trad. Luis Dez-Picazo Ponce de Len. 1 reimp. Madrid: Taurus, 1986. p. 53 e ss. 19 CANARIS, Claus-Whilelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1996. p. 277.

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O SEGUNDO PROCESSO*

Mrcio Tlio Viana**


Non si parla solo colla lingua al mondo,ma con gli occhi, coi gesti, col passo: tutto parola, tutto verbo. (Constantino Maes, 1885)

1 A IDEOLOGIA DAS FORMAS esde as escolas de Direito, o processo nos mostrado como um produto da razo; uma inveno lgica, metdica, inteira, quase perfeita. Aqui ou ali, num ponto ou noutro, pode at receber algumas crticas. Mas mesmo as crticas mais fortes como as ligadas ao tempo so antes de forma que de fundo. Alguns recursos a menos, alguma efetividade a mais, e tudo estaria resolvido. Exatamente por parecer racional, o processo nos mostrado tambm como expresso de democracia. Afinal, quem parte ensinava o grande Cunha Campos participa da construo da sentena, atravs das tcnicas do contraditrio. O processo nos parece to firme, slido e concreto, que a ele que nos referimos quando temos os autos nas mos. Quero levar este processo, ou vim dar baixa neste processo dizemos ao servidor da Vara, apontando aquela pilha de folhas. Tal como os outros objetos, o processo tem peso, cor, idade e at cheiro de novo ou (conforme o caso) de mofo. Nesse processo racional, democrtico, igualitrio, concreto e at perceptvel pelos sentidos, s entra o que a lei filtra, seleciona e ficha. O que ela quer no a verdade pura e simples, mas a verdade revelada segundo certos critrios. Esta a razo pela qual o que no est nos autos no estaria no mundo. O que importa, no final das contas, apenas o pedao de mundo que os autos contm.

Este artigo reproduz um pouco da introduo de um ensaio ainda em fase de redao.

** Professor nas Faculdades de Direito da UFMG e da PUC-Minas; desembargador federal do trabalho aposentado do TRT da 3 Regio.

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Protegido das outras dimenses da vida, o processo se mostra neutro, autossuficiente, alheio a influncias. E essa qualidade acentua a sua imagem justa e tcnica, como se fosse uma verdadeira mquina de fazer sentenas semelhana de tantas outras mquinas que acompanharam, passo a passo, a sua prpria evoluo, desde o fim do sculo XVIII. Alis, at a estrutura da sentena seria a prova dessa racionalidade: no relatrio, o juiz mostra que estudou os autos, contando a histria relevante1 do processo; nos fundamentos, prepara as premissas de seu silogismo, dialogando consigo mesmo e com as partes, interpretando a prova e o direito, e encontrando o que lhe parece ser a verdade; na concluso, decide de forma quase necessria num certo sentido, que tambm o nico correto despejando ento o seu produto final, como um po sado do forno, pronto para ser consumido. Mas se, em teoria, o processo tudo aquilo que acabamos de ver, no bem essa pelo menos por inteiro a prtica do processo. 2 AS FORMAS DA LINGUAGEM Como certa vez observei em singelo texto2, h uma gama quase infinita de variveis que escapa regulao. O modo de falar, o jeito de olhar, a forma de vestir, um pequeno silncio, o soldado na porta, a fila do elevador, um gesto de impacincia, um lapso de memria, uma observao irnica tudo isso e muita coisa mais podem afetar o raciocnio, o argumento, a convico, a segurana, as simpatias e antipatias das partes, das testemunhas e do juiz At os objetos falam. Uma cadeira mais alta, por exemplo, em geral transmite poder: desde tempos imemoriais valorizamos os tamanhos, como se percebe pelo uso de pronomes como Vossa Alteza e expresses como alta qualidade ou (em sentido contrrio) baixo calo. At uma simples xcara de caf, na mesa do juiz, pode faz-lo parecer mais humano e mais prximo das pessoas. Do mesmo modo, a nossa aparncia exterior tambm uma forma de conversa; ela pode indicar, por exemplo, se somos advogados de sucesso ou fracassados; se somos desleixados ou rigorosos... At o nosso palavreado pode influir nos julgamentos. Sabemos, claro, que toda cincia tem as suas expresses tcnicas. Para ns, leigos em Medicina, to difcil saber o que significa hipospadia glndica quanto, para os mdicos, ser entender que operou-se a precluso ou que a contumcia
1 2 A expresso no nossa; escapa-nos o nome do autor. VIANA, Marcio Tlio. Aspectos curiosos da prova testemunhal: sobre verdades, mentiras e enganos. In: Revista do TRT da 3 Regio, n 78, TRT da 3 Regio, Belo Horizonte, 2009.

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foi elidida. No entanto, para alm do tecnicismo, ns, bacharis em Direito, sempre nos encantamos com os enfeites, com os jeitos chiques de falar. Quanto menos coloquial o palavreado, melhor ser. Ao invs de surge, exsurge; de distinto, conspcuo; de reunir, adunar; de apoio, espeque; de pedido inicial, pea exordial ou at proemial. A ltima moda, segundo me contaram, juzo primevo... 3. Esse costume, naturalmente, torna ainda mais hermtica a linguagem jurdica impedindo o acesso aos no iniciados, e reforando a imagem do advogado-sacerdote, que detm o conhecimento das palavras sagradas, e a do juiz-deus, que as acolhe ou rejeita. O palavreado barroco passa a compor informalmente o prprio rito, permitindo que os atores se reconheam, se identifiquem e s vezes at se admirem mutuamente. O hermetismo lingustico tambm uma tentativa de valorizar a Justia, dando-lhe um status superior, como se ela prpria apesar de sua figura feminina usasse terno e gravata... Nesse sentido, refora a sua imagem de entidade neutra e imparcial, pairando nas nuvens, acima dos homens, e por isso mesmo e ainda uma vez divina. Mas a linguagem difcil pode ser tambm um modo de proteger a Justia contra os ataques dos mortais; pois como compreender (para em seguida criticar) as suas razes de decidir, se no conseguimos decifrar, por vezes, at o que foi decidido? Naturalmente, o efeito pode ser inverso: do ponto de vista do perdedor (e de seus parentes e amigos), sempre mais difcil aceitar o ininteligvel. Nesse caso, a explicao corriqueira a de que o juiz venal, a menos que seja imbecil. Assim, desde os tempos de faculdade, o jovem bacharel se esfora para aprender essa espcie de dialeto, to ao contrrio do linguajar prprio de sua idade e de seus outros ambientes posto que rgido, padronizado e envelhecido. Esse aprendizado passa pelos livros de doutrina e at pelas salas de aula, onde ganha o reforo das roupas formais de ns, professores. Mas uma coisa ser compreendido apenas pelos iniciados, e outra, bem diferente, no ser entendido sequer por estes. Pode acontecer, de fato, que o advogado simplesmente no saiba escrever de forma clara, no consiga expor o seu raciocnio. Nesse caso, ainda que o juiz acabe entendendo o que ele diz, no ser possvel que esse trabalho extra o predisponha negativamente?
3 Alm de expresses latinas, o juridiqus contm outras tantas prolas, especialmente na Justia Comum, como ndio, paracleta, perledos desembargadores, declaraes coalescidas etc. O juiz de cuja sentena se recorre pode ser tambm primacial; o homem condenado priso vai para o ergstulo... Disponvel em: <http://www.soleis.adv.br/juridiques.htm>.

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De igual modo, se o advogado repetitivo, ou se copia e cola razes interminveis, cheias de coisas banais. Falhas no Portugus erros de concordncia, em especial podem passar a ideia de despreparo jurdico, de descaso com a Justia, e tambm causar uma certa irritao no juiz. Nesses momentos, ele pode se lembrar de seu prprio esforo com os estudos e repreender silenciosamente o advogado que no se preocupou tanto com isso. At que ponto eu pergunto pequenos detalhes como esses tambm no influiro na sentena? Modos agressivos de falar, seja na inicial ou na defesa, podem tanto ajudar a convencer como talvez mais usualmente provocar antipatias. E o risco aumenta quando se trata de razes de recurso e o advogado se esquece da sentena para atacar o juiz; ou ento se serve dela como pretexto para ofendlo. Nesses casos podem entrar em cena a solidariedade de classe, um certo corporativismo, ou, quando nada, o especial apreo que ns costumamos dar boa educao, elegncia de modos. De qualquer modo, o fato que as peties e os arrazoados contm elementos informais, como se fossem palavras ocultas ou frases no ditas, que podem afetar, como dizamos, o convencimento do juiz. Ao peticionar, o advogado no fala apenas do cliente ou da causa, mas de si mesmo. E o que ele diz pode ser bem ou mal interpretado, bem ou mal aceito. No inconsciente do juiz, simpatias ou antipatias se deslocam, s vezes, dos advogados para as partes, ou vice-versa. Tambm na linguagem oral, grande o peso dos elementos informais. Segundo certa pesquisa, por exemplo, a palavra pura e simples responsvel por apenas 7% da construo de significados. Outros 38% vm dos modos da voz e 55% dos gestos e expresses corporais4. Uma ligeira modulao, o acento maior ou menor numa slaba ou palavra, a rapidez ou lentido na fala, tudo isso, e muito mais, pode sinalizar ao reclamante, por exemplo, que o juiz complacente ou impaciente, ou que a causa est quase ganha, ou que tudo est perdido, ou, at mesmo, quem sabe, que corre o risco de ser preso... Naturalmente, o modo de perceber essas infinitas variaes da fala depende das circunstncias do prprio receptor. Se se trata, por exemplo, de pessoa simples, pouco afeita queles ambientes, um modo de dizer mais forte pode valer como ameaa; se, ao contrrio, o depoente se aproxima em termos
4 NEUBURGER, Luisella de Cataldo. I fattori comunicazionali allinterno del processo. In: FORZA, Antonio (Org.). Il processo invisibile: le dinamiche psicologiche nel processo penale. Marslio, Veneza, 1997.

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culturais, sociais ou econmicos do prprio juiz, saber por certo se defender melhor dos medos, ainda que o faa em silncio, intimamente, dizendo a si prprio que no h riscos, que est tudo caminhando bem. s vezes, at sem notar, o juiz sugestiona a testemunha; outras vezes, assume uma postura to temvel que ela tenta responder o que acha que ele quer ouvir. Alguns juzes emitem conceitos jurdicos na pergunta, induzindo o depoente ao erro. o que acontece, por exemplo, quando indaga se o reclamante era empregado, condio muitas vezes confundida com a de trabalhador com carteira assinada. Pode tambm o juiz, na sentena, valorizar esta ou aquela frase, esta ou aquela palavra, para fundamentar a deciso que j tomou intimamente. Alis, o que ele tambm faz em relao aos mtodos supostamente cientficos de interpretao da lei: como, muitas vezes, a gramtica aponta para um lado, e o sistema ou a teleologia para o outro, preciso que ele escolha, e ao faz-lo privilegia um mtodo em detrimento do outro. Por outro lado, e como j escreveu algum, todo o nosso corpo produz significados. como se fosse uma lmpada sensvel, que a cada ligeiro toque emitisse uma luz de cor diferente s vezes to fugaz, ou to minscula, que passa despercebida pela nossa razo. No caso, o toque que faz a luz mudar de cor pode ser um momento de dor, de alegria ou de medo; a paz que nos invade, ao olharmos uma montanha, ou cada uma das emoes desencontradas do amor. Tudo o que nos vem de dentro tende a se refletir para fora. Como diz o ditado, o nosso corpo mesmo o espelho da alma: ao mais leve toque, ele reage de algum modo, e por todos os poros ele chora. s vezes, o sentimento que modula os nossos corpos vem dos rgos dos sentidos. Coisas to variadas como a voz do patro, a carcia da namorada, a buzina de um carro ou at mesmo o cheiro tentador de uma pizza podem nos fazer mover os olhos, abrir um sorriso ou mexer a cabea, os ps ou as mos. Outras vezes, porm, nem mesmo preciso haver sentimento. A simples vontade de lembrar alguma coisa, por exemplo, pode nos fazer erguer as sobrancelhas, como se a tentssemos enxergar5. Mas as expresses tambm escondem, exageram, trapaceiam... Na Inglaterra, os sinais que os jogadores de pquer tentam esconder, descobrir ou falsear recebem o nome de tells substantivo cunhado a partir do verbo to tell. Como o nome indica, os tells nos contam coisas, e nem sem5 COHEN, David. A linguagem do corpo. Petrpolis: Vozes, 2010, passim.

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pre verdadeiras. Em geral so microgestos, expresses fugazes, tiques quase imperceptveis. Nossas vontades esto to associadas aos nossos movimentos diz Darwin que quando queremos muito que um objeto se mova, dificilmente conseguimos evitar mexer nosso corpo na mesma direo...6 Alguns de ns sobretudo as mulheres7 so mais sensveis do que outros para detectar os pequenos movimentos e expresses. Mas possvel adquirir tcnicas para isso, como fazem os agentes do FBI. J as pessoas comuns tm as mesmas chances que os jogadores comuns de pquer8. Muitos sinais so pessoais, particulares; ns os desenvolvemos com o passar do tempo, para os mais variados fins, seja, por exemplo, como artifcio de seduo, seja para mostrar dominao ou mesmo submisso9. Para Lanza, se perguntarmos a um grande advogado o segredo de seu sucesso, ele nunca saber explic-lo completamente. que, para alm dos livros e das prticas, esses atores do processo aperfeioam essas minsculas e infinitas mscaras, desde a entonao de voz ao franzir das sobrancelhas, passando pelo corte dos cabelos ou pelo estilo do terno. So detalhes que podem torn-los mais respeitveis, simpticos e convincentes, reforando com a sua prpria presena os argumentos jurdicos. s vezes quem sabe? podem ser o pingo dgua que ajuda a decidir uma demanda difcil. O interessante que muitos elementos informais podem vir a ser formalizados, como acontece com as nossas infinitas regras de etiqueta, que marcaram, segundo Elias10, o processo civilizatrio do Ocidente. Na sala de audincias, o advogado sabe onde deve se sentar, em que tom deve falar, que tipo de face deve exibir. Tal como ajeita a sua gravata, ele regula o seu olhar, escolhe o seu sorriso, puxa a cadeira para o cliente ou estende a mo ao adversrio. Para alm dos cdigos jurdicos, h outros cdigos que ele segue como tambm chegar barbeado ou dizer bom dia ao juiz.
6 7 8 9 Darwin. Op. cit.: dificilmente conseguimos evitar... Mulheres so mais sensveis para tells. COLLET, Peter. Ces gestes qui parlent pour nous. Paris: JC Latths, 2006. p. 12. Conta-se, por exemplo, que no tempo do apartheid, na frica do Sul, os coloureds, filhos de negros e brancos, eram ameaados por uns e outros; e assim foram desenvolvendo uma voz mais fina, como para expressar que no constituam perigo tal como acontece at hoje com muitos trabalhadores, sobretudo nos rinces mais distantes da zona rural, abaixando a cabea, encolhendo o corpo e fazendo-se menores na presena do patro. 10 ELIAS, Norberto. O processo civilizador: uma histria dos costumes. v. 1. Rio de Janeiro: Zahar, 1994, passim.

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Em geral, o juiz e o advogado conhecem tambm esses pequenos rituais, mas o reclamante pobre, simples, sem cultura formal, pode facilmente viol-los seja no plano fsico, tocando, por exemplo, o juiz, seja na esfera subjetiva, chamando-o de voc, ou (no caso de juza) at de menina, ou de doutora menina, como uma colega11 nos contou. Nesses casos, pode acontecer que o juiz se sinta irritado ou constrangido, e se isso acontecer, at que ponto esse novo pingo dgua, somado a outros tantos, no afetar a sua deciso? At que ponto conseguir manter a mesmssima boa vontade que teria, se tivesse sido tratado com cortesia? At o nosso silncio transmite mensagens. Alis, ele pode nos dizer e em geral nos diz muito mais do que as palavras, na medida em que aberto, fluido, misterioso. E por isso pode tambm afetar a percepo do juiz, enchendo de dvidas o seu corao ou sugerindo-lhe coisas que talvez no tenham acontecido: Quanto mais falta a palavra, mais possibilidades de sentidos se apresentam (...) As palavras so cheias de sentidos a no dizer e, alm disso, colocamos no silncio muitas delas (...) A linguagem movimento perifrico, rudo (...) produzida pelo homem para domesticar a significao.12 Na Justia, quando o autor faz o seu pedido, ele quase sempre silencia. No diz tudo, ou no diz direito, ou diz at o contrrio do que sente ou do que pensa. E no apenas quando mente de propsito, para ganhar alguma vantagem, mas tambm quando diz (ou pensa que diz) a verdade. Na Escola Judicial do TRT da 3 Regio, a psicloga Judith de Albuquerque tem observado, pela anlise de dezenas de audincias, como um simples pedido de horas-extras pode conter graves motivaes subjetivas. As questes entre as partes chegam ao juiz travestidas de lides trabalhistas, quando, na verdade, so relacionadas a afetos intensos, de outra ordem13. Desse modo, pode acontecer que a indenizao que o autor pede seja apenas um pretexto, e nem mesmo ele o perceba muito bem: o que o seu corao quer trazer o ru quele ambiente, para que se veja condenado, humilhado e arrependido. Nesses casos, como se a inicial contivesse outros pedidos, que a Justia sem saber (e sem querer) atende ou desatende, para alm dos limites legais.
11 Salvo engano, Adriana (ESPOSA DO ZROB: CF). 12 ORLANDI, Eni Puccinelli. As formas do silncio. Campinas: Unicamp, 2007. p. 14, 27 e 32. 13 ALBUQUERQUE, Judith E. R. de. Consideraes sobre a sade mental do trabalhador. Mimeo.

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Em casos como esses, como observa Rodrigues14, o demandante viola uma regra do processo formal, que lhe exige interesse jurdico. O que ele quer, na verdade, menos receber o aviso prvio do que mostrar ao ru que isso no se faz. como se a petio estivesse incompleta, ou devesse ser lida com outros olhos. Mais uma vez, o silncio se mostra povoado de vozes... Derramando-se tambm para fora do rito formal, h outros embates invisveis, no previstos e no pensados, que correm de um ator para outro, num vai e vem constante, como balas em ricochete. Assim, por exemplo, se o advogado, antes da audincia, tenta acalmar a testemunha que ir mentir a seu favor, dizendo-lhe que no haver riscos, o juiz, pressentindo a mentira, tenta destruir essa mesma calma com ameaas de priso, ou perturb-la com razes morais. 3 UM SEGUNDO PROCESSO claro que muitas outras variveis informais penetram nos poros do processo formal. Uma delas a prpria interpretao do Direito, que varia ao sabor no s da cultura jurdica, mas do prprio cotidiano de quem a faz, de sua interao com os ambientes, de sua histria pessoal, de sua formao poltica, de seu modo de ver a vida. Ns, juzes, disfaramos muito bem essa realidade, acreditando ou fingindo acreditar que h sempre uma interpretao puramente lgica e por isso fatal tanto da lei como da prova. Mas o que parece haver antes inveno do que descoberta, muito mais escolha que imposio. At os princpios jurdicos, de certo modo, tocam as fronteiras desse mundo informal, na medida em que a todo momento oferecem escapes letra formal das regras, acenando com possibilidades sempre novas de criao. Ensina Couture: O juiz um homem que se move dentro do direito como o prisioneiro dentro de seu crcere. Tem liberdade para mover-se e nisso atua sua vontade; o direito, entretanto, lhe fixa limites muito estreitos, que no podem ser ultrapassados. O importante, o grave, o verdadeiramente transcendental do direito no est no crcere, isto , nos limites, mas no prprio homem.15
14 RODRIGUES, Ruy Zoch. Uma inverso de sentido na demanda judicial, a partir das motivaes inconscientes das partes. In: ZIMERMAN, David; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Aspectos psicolgicos na prtica jurdica. Campinas: Millennium, 2010, passim. 15 COUTURE, Eduardo. Introduo ao estudo do Processo Civil. Rio de Janeiro: Konfino, 1957. p. 87.

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Ao circular nesse crcere, procurando a melhor interpretao da norma, o juiz lembra paradoxalmente um msico que improvisa. At certa altura, ele segue a partitura, sem o qu o samba se transformaria em jazz; mas aqui ou ali se desvia do tom ou das notas, em parte graas tcnica, mas seguindo tambm o seu sentire. Todos esses infinitos e pequenos detalhes formam, em seu conjunto, uma espcie de processo paralelo, selvagem, incontrolado, que se infiltra pelos poros do processo formal, passando a fazer parte dele. claro que no se trata de um verdadeiro processo, em sentido tcnico; mas como ele segue a sorte do primeiro, mesclando-se com ele, acaba por se adequar at mesmo ao seu rito. Seria mais ou menos como uma canoa sem canoeiro, solta nas guas, e que vai batendo nos barrancos, rodopiando nas corredeiras, mas percorrendo, afinal, os mesmos caminhos do rio. O fato que o processo formal lida com seres vivos, e os seres vivos ao contrrio dos inertes no se sujeitam inteiramente s regras. Se chutarmos uma pedra exemplifica Zaccuri podemos calcular a sua trajetria. Mas se chutarmos um cachorro, j no teremos certeza de suas reaes...16. Esse segundo processo influi, em graus variveis, na produo da prova, e por extenso na sentena, seja reforando, seja ao contrrio relativizando e s vezes at invertendo o princpio do contraditrio e o ideal de democracia. Basta observar o que se passa numa audincia trabalhista: ao contrrio do reclamado, o reclamante tem sempre dificuldade de decodificar os smbolos, escapar das armadilhas, manter-se seguro de si. E as suas testemunhas so como ele. Alis, at o seu advogado, com frequncia, se parece com ele. Nas palavras de Tesorieri, (...) quando o empregado e o empregador assumem as vestes formais das partes, no cessam por isso de ser o que sempre tero sido; a histria de suas relaes no se transforma em outra histria; a mesma, que continua. E como certa vez escrevemos, (...) por mais que o juiz possa parecer simptico causa do trabalhador, quem se identifica com ele o empregador: ambos falam a mesma lngua, vestem-se de forma semelhante, tm a chave para decodificar os smbolos. (...) palavras, roupas e posturas lembram ao empregado, a cada
16 ZACCURI, Giuseppe. La comunicazione verbale e non. In: FORZA, Antonio (Org.). Il processo invisibile. Veneza: Marslio, 1997. p. 122.

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instante, um ambiente como o escritrio do chefe, o teatro da cidade, as lojas dos shopping centers lugares de um outro mundo, com seus pequenos cdigos e ritos, seus mistrios e ameaas, e que no foi feito para o seus ps.17 verdade que esse segundo processo tambm serve, muitas vezes, para corrigir o primeiro. Entre os espaos vazios da norma, os atores se movimentam, humanizando as suas prprias relaes. At no tempo da ditadura havia lugar para isso quando, por exemplo, algumas presas polticas, torturadas verbalmente pelo juiz militar, pediam-lhe para ir ao banheiro, introduzindo pequenos alvios no rito...18. Seja como for, todas essas variveis fazem com que o recurso ordinrio tenha apenas em parte efeito devolutivo, j que o tribunal no deita os olhos naquela paralinguagem das partes e testemunhas, que pode ter reforado mas tambm atenuado ou desmentido as palavras escritas na ata. Domar inteiramente esse segundo processo, selvagem, irreverente e desinquieto, tarefa impossvel. Seria preciso disciplinar os tons de voz, o franzir das testas, os bocejos, os suspiros e os sorrisos; proibir que as mesas, cadeiras, bandeiras e xcaras silenciassem os seus significados, e que o juiz se transformasse num autmato com botes ou talvez nos prprios botes. Por fim, seria preciso at que vivssemos em outro sistema, pois prprio do capitalismo ser desigual, opressivo, como tambm de sua essncia penetrar em todos os lugares, contaminando todos os ambientes. Ainda assim, alguma coisa possvel fazer. De um lado, podem e devem os atores jurdicos especialmente o juiz aprofundar-se nesse ramo de conhecimentos, a fim de instruir melhor a causa. Diz Zimerman: (...) um magistrado... recebe um verdadeiro bombardeio, um fogo cruzado de angstias, dramas existenciais, arrazoados contraditrios... mas o que importa... que tenha... o atributo da autocontinncia, isto , consiga conter dentro de si as suas prprias angstias e sentimentos difceis que lhe foram despertados pelo processo.19
17 VIANA, Marcio Tlio. O dia a dia do juiz e as discriminaes que o acompanham. In: RENAULT, Luiz Otvio Linhares; VIANA, M. Tlio (Coords.). Discriminao. So Paulo: LTr, 2010. p. 256. 18 Segundo relato informal de uma delas, Lcia Velloso Maurcio, poca com 17 anos. 19 ZIMERMAN, David. Uma aproximao entre o perfil da figura do juiz de Direito e a do psicanalista. In: ZIMERMAN, David; COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Aspectos psicolgicos na prtica jurdica. Campinas: Millennium, 2010. p. 605.

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O grau dessa autocontinncia vai depender, em boa parte, de estudos para alm do Direito. Mas tambm ser maior na medida em que o juiz se conhecer melhor, o que pode demandar, naturalmente, algum suporte psicolgico. De outro lado mesmo abstraindo-se de uma melhor capacitao do juiz possvel controlar ao menos uma pequena parte daqueles significantes e significados, no que eles podem ter de negativo. Em palavras mais claras, seria preciso que a Justia especialmente a do Trabalho tentasse corrigir um pouco as desigualdades que ela prpria ajuda a reproduzir20. Isso significaria uma Justia menos pomposa, despojada o mais que puder de seus smbolos de autoridade, falando uma lngua mais prxima do povo. Uma Justia to simples que o reclamante no se sentiria como em geral se sente de novo um empregado diante do patro, mesmo estando num tribunal e no numa oficina; e igualitria a ponto de impedir, entre outras coisas, que as testemunhas do autor se sintam menos vontade ou mais temerosas que as do ru, como em regra tambm acontece. Cappelletti e Garth nos ensinam que, na Austrlia, em causas de menor valor, o juiz s vezes se assenta com as partes, mesa de caf, e em meio s conversas pega o telefone e chama, ele mesmo, a testemunha referida por uma delas21. No mesmo sentido, h alguns anos, o professor e magistrado Antnio lvares da Silva nos falava de uma Justia ambientada nas periferias, arranjando-se como pudesse em garagens ou galpes. Uma Justia assim ou, quando nada, um pouco assim no seria menos digna ou respeitvel. Ao contrrio, poderia ser melhor entendida, menos temida e bem mais amada. Em outras palavras e como me dizia o tambm colega Gustavo Fontoura Vieira, de Santa Maria/RS perfeitamente possvel (e necessrio) trocar a legitimao antiga, produzida pela distncia, por uma nova legitimao, construda pela proximidade.

20 No custa notar que, apesar de tudo, a Justia do Trabalho bem mais simples e menos formal do que a Justia Comum, seja estadual ou federal. 21 CAPPELLETTI, M.; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre: Fabris, 1995.

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O Direito e o Processo do Trabalho

DISPENSA COLETIVA E NEGOCIAO


Carlos Alberto Reis de Paula* momentos em que no se pode calar. Instado a colaborar nesse livro, em homenagem ao Ministro Rider Nogueira de Brito, vivo novamente esse tempo, medida que o temos como credor de nossas reverncias, por sua biografia que, se confunde com a prpria histria da Justia do Trabalho, de que pelo menos parcialmente somos testemunha privilegiada. Sabemos que circunstncias de vida no nos favorecem, porquanto o convvio com os temas do Direito Coletivo do Trabalho no integram o nosso cotidiano. O chamado do corao, ditado pela admirao e reconhecimento, leva-nos contudo a abraar o desafio, apesar de nos faltar engenho e arte. Elegemos o tema dispensa coletiva e negociao, movidos pela participao no julgamento, no nosso sentir e entender, histrico, da Seo de Dissdio Coletivo em 10 de agosto de 2009 no RODC 309/2009-000-15-00.4, em que recorrentes e recorridos Sindicato dos Metalrgicos de So Jos dos Campos e Regio e outros, de um lado, e Embraer e outra, do lado oposto. O raciocnio volta-se para o fato de a empresa ter dispensado nmero expressivo de empregados sob o fundamento do agravamento de uma crise econmica mundial, que a afetou de forma acentuada, com a necessria reduo da produo de aeronaves decorrente do cancelamento de encomendas, sem perspectiva de retomada para breve dos nveis de produo como no ltimo semestre de 2008. A empresa diz, mais, que a rea em que atua depende essencialmente do mercado internacional, que se encontrava em franca retrao, sem sinais de recuperao para os prximos meses, ou talvez anos. Quid juris? (interrogao com que o professor Wilson Melo da Silva sempre iniciava as suas inesquecveis aulas de Direito Civil na vetusta Casa de Afonso Pena Faculdade de Direito da UFMG). Em nosso sistema jurdico, apesar do princpio estampado no art. 7, inciso I, da Constituio Federal de 1988, a empresa pode dispensar o trabalhador sem motivao, ou por outra, sem justa causa. Excees h, traduzidas
* Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; doutor e mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais; professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia; membro efetivo da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

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no art. 165, em relao aos membros das CIPAs, em que se exige motivao de ordem disciplinar, tcnica, econmica ou financeira. Nas denominadas estabilidades provisrias, como as previstas para o dirigente sindical (art. 8, VIII, da CF/88) e a empregada gestante (art. 10, inciso II, alnea b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da mesma Constituio), entre outras, so admitidas dispensas motivadas por justa causa. Pelo texto constitucional que nos preside (art. 7, inciso I), a proteo contra a dispensa individual arbitrria ou sem justa causa assegurada, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos. O texto fruto de negociao entre os constituintes de 1988, e, em hermenutica constitucional, no remete ao legislador ordinrio assegurar apenas o direito indenizao ao empregado. O tempo que corre inexorvel, quase vinte e dois anos da promulgao da Carta Magna, consagra no mundo dos fatos a perenidade de norma que nasceu com o carter de provisria. a nossa, por que no dizer, triste realidade. Vivemos em um mundo globalizado, bem o sabemos, o que nos dispensa explicitaes. No menos fato que o longe no mais existe, pois enquanto a matriz dorme, atividades, at de ordem financeira que a alcanam, se desenvolvem em outra parte do planeta. A nova organizao empresarial se faz em rede, realidade presente na governana empresarial. Como dito por Amauri Mascaro Nascimento (LTr 73-01/9-1973 e 01/25, jan. 2009): Nosso Direito voltou-se para as dispensas individuais, e nesse sentido que se dirige a sua construo legal, doutrinria e jurisprudencial, apesar da realidade mais rica e expansiva das relaes de trabalho. Afinal, o que dispensa coletiva? A nossa legislao permanece muda. Orlando Gomes (LTr, ano 38, p. 575-579, jan. 1974) pontifica que demisso coletiva a resciso simultnea por motivo nico, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituio dos empregados dispensados. Sem buscar cotejos de conceituaes, podemos dizer que a dispensa coletiva importa o desligamento simultneo de nmero significativo de empregados, movida a empresa por motivos econmicos, tecnolgicos, estruturais ou anlogos.
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Algumas legislaes, como a alem, estabelecem nmero certo para que se considere uma dispensa como coletiva. Outras preferem ficar na natureza jurdica do instituto, em vez de se apoiarem em critrio estritamente numrico. A Constituio Federal de 1988 positivou e inaugurou o novo paradigma do Estado Democrtico de Direito, a exigir uma nova postura do Judicirio, mais adequada s ideias concebidas dentro desse novo contexto jurdico. O trabalho, manifestao da personalidade, o instrumento pelo qual algum passa de indivduo a pessoa e passa a ter respeito no ambiente social em que se manifesta. Pelo trabalho humano se produzem os bens da vida, enquanto se criam, transformam ou se adaptam os recursos naturais, para a satisfao das necessidades humanas individuais e coletivas. A agregao de valores a esses recursos propicia o surgimento de capital. Sob essa tica, em um regime capitalista, como o nosso, indiscutivelmente o capital e o lucro tm finalidades sociais. Oportunas as palavras de Menelick de Carvalho Neto (A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, Revista Notcia do Direito Brasileiro, p. 245) ao prelecionar que: No paradigma do Estado Democrtico de Direito, preciso requerer do Judicirio que tome decises que, ao retrabalharem construtivamente os princpios e as regras constitutivas do direito vigente, satisfaam, a um s tempo, a exigncia de dar curso e reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana jurdica, como certeza do direito, quanto no sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades do caso concreto. Assim posta a questo, somos levados a pensar no positivismo. No pensamento caracterstico dessa corrente, o ordenamento jurdico tido como um sistema fixo de regras que regulam todo o mbito da conduta humana. Se assim o , a ideia de um sistema fixo implica reconhecer que este poder apresentar lacunas legais em relao a certos casos. Nesses casos, a discricionariedade do juiz exerceria o importante papel de preencher essas lacunas, criando e aplicando retroativamente uma nova norma jurdica, que decorreria de um direito preexistente para, assim, manter a iluso da certeza jurdica. Nessas hipteses, consideradas pelo positivismo como hard cases, em que no h uma regra estabelecida dispondo claramente sobre o caso, uma das partes pode mesmo assim ter um direito preestabelecido de ter a pretenso assegurada. Cabe ao juiz descobrir quais so esses direitos, mas isto no poder ser obtido com auxlio de algum mtodo ou procedimento mecanicista. Dworkin deixa claro que se trata, primeiramente, de uma postura a ser adotada pelo aplicador
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diante da situao concreta e com base nos princpios jurdicos, entendidos em sua integridade. Na tica de Dworkin (O Imprio do Direito, Martins Fontes, So Paulo, 1999, p. 229), entender os princpios em sua integridade pressupe que O conjunto de normas pblicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem sob novas circunstncias, sem a necessidade de um detalhamento da legislao ou da jurisprudncia de cada um dos possveis pontos de conflitos. O Direito deve ser visto como um todo, em seu conjunto. Estamos nos afastando da tica positivista, mas mergulhando naquilo que denominado de ps-positivismo, em que pontifica Paulo Bonavides (Direito Constitucional, 1998, p. 265), revelando que lhe prprio a consagrao da teoria da fora normativa dos princpios e a sua prevalncia. Isto importa a perda do carter meramente programtico dos princpios para o reconhecimento de sua concretude, ao deixarem de ser uma mera especulao metafsica em proveito do campo concreto e positivo do Direito (com letra maiscula). Os princpios so vistos como integrantes do gnero norma, situados no mesmo patamar das regras legais positivadas. Nessa linha jusfilosfica que se sedimenta o magistrio do nunca por demais lembrado Menelick Carvalho Neto (op. cit., p. 246) ao dizer que: O aplicador deve exigir ento que o ordenamento jurdico se apresente diante dele no por meio de uma nica regra integrante de um todo passivo, harmnico e predeterminado que j teria de antemo regulado de modo absoluto a aplicao de suas regras, mas em sua integralidade, como um mar revolto de normas em permanente tenso concorrendo entre si para regerem situaes. A discusso se assenta, pois, na eficcia dos princpios do direito. Afinal, o que so princpios? Como sempre, oportunas as palavras de Amrico Pl Rodriguez (Princpios de Direito do Trabalho, trad. de Wagner D. Giglio, So Paulo: LTr/EDUSP, 1978, p. 11) quando destaca, ao abordar o tema ttulo do livro, que: Consideramos importante o tema, no apenas pela funo fundamental que os princpios sempre exercem em toda disciplina, mas tambm porque, dada sua permanente evoluo e aparecimento recente, o Direito do Trabalho necessita apoiar-se em princpios que supram a estrutura conceitual, assentada em sculos de vigncia e experincia
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possudas por outros ramos jurdicos. Por outro lado, seu carter fragmentrio e sua tendncia para o concreto conduzem proliferao de normas em contnuo processo de modificao e aperfeioamento. Por isso se diz que o Direito do Trabalho um direito em constante formao. Compreende-se ento que, o que Cretella Jnior chama a principiologia adquira uma maior significao, porque constitui o alicerce fundamental da disciplina, que se mantm firme e slida, malgrado a variao, fugacidade e profuso de normas. Especificamente sobre a interrogao, com o uruguaio Eduardo J. Couture (Vocabulrio jurdico, Montevidu, 1960, p. 489) aprendemos que : Enunciado lgico extrado da ordenao sistemtica e coerente de diversas normas de procedimento, de modo a outorgar soluo constante destas o carter de uma regra de validade geral. J em Miguel Reale (Filosofia do Direito, Saraiva, So Paulo, 2005, p. 60 e segs.) temos que: Os princpios so os fundamentos que servem de alicerce ou garantia e certeza a um conjunto de juzos. Se possvel for fixar uma viso sinttica, os princpios tm, portanto, funo interpretativa, integrativa e construtiva. As normas constitucionais referentes tutela do obreiro compem o microssistema constitucional de proteo ao trabalhador. Esse microssistema reflete a prpria essncia e finalidade do Direito do Trabalho, qual seja, a preservao e tutela do hipossuficiente. Integrariam esse microssistema as normas constitucionais que preveem a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a garantia do desenvolvimento nacional. Nessa linha de divagao, o que a Constituio Federal enuncia sobre as questes coletivas? H de se partir de que a negociao inerente ao Direito Coletivo. O art. 114 do Texto Maior, ao fixar a competncia da Justia do Trabalho, em seu 1, aborda a negociao para, no pargrafo que se segue, estabelecer que: Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica. No texto constitucional, todos os institutos, quando se trata de conflito de natureza coletiva, se vinculam negociao. Nesse primeiro enfoque, no
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pode qualquer parte se recusar, por atitude infundada, a colaborar com a efetiva aplicao do instituto da negociao, j que princpio reitor no mbito coletivo. Afinal, em um Estado Democrtico de Direito, a ningum, pessoa natural ou instituio, se reconhece o direito de no contribuir para o bem comum. O Cdigo Civil de 2002 consagra a boa-f objetiva como princpio norteador dos contratos que tm natureza meramente privada. A esse passo, oportuna a lio de Wagner Balera (Valor social do trabalho, LTr, 58, p. 170) ao asseverar que: O Direito do Trabalho ser o maior entrave aos abusos da liberdade de mercado, e fixar os limites dessa mesma liberdade. Para os que no perdem de vista a natureza do direito que aplicam, obviamente a boa-f tem maior incidncia no mbito do Direito do Trabalho. Oportuno lembrar que o Direito do Trabalho, no regramento positivo brasileiro, foi o primeiro a dar trato legal s questes coletivas. A histria do direito ptrio torna irrefutvel a afirmativa. Em outra face, a leitura do art. 8, III, da Constituio revela que os sindicatos existem para a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria. Alm disso, pelo disposto no inciso VI do mesmo artigo descobre-se a preocupao do legislador constituinte em garantir o equilbrio das partes na negociao coletiva e evitar que os acordos ou convenes coletivas de trabalho se apresentem como legtimas imposies da vontade do empregador, ao estabelecer que obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho. Releva destacar que o artigo est inserido no Ttulo II da Constituio Federal Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Sem querer adentrar no mrito de rico debate, no posso, todavia, deixar de sublinhar, a esse passo, o disposto no art. 5 da mesma Carta: 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Consigo resistir tentao de no enveredar essa reflexo pelas trilhas de tema to provocativo, para no perder o fio da meada, como ns, mineiros, dizemos.
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No se pode olvidar que na relao de emprego h uma viso trplice: a importncia do trabalho para o trabalhador, como sua fonte de sobrevivncia, e de sua famlia; de outro lado, o empregador h de sempre buscar manter sua empresa em condies de sustentabilidade, inclusive para dar a devida segurana aos empregados; por ltimo, a prpria sociedade, a quem se volta o resultado do trabalho despendido, e na hiptese de um desemprego, sobretudo o massivo, sempre responder pelas consequncias sociais inevitveis dessa situao. Essa viso se amolda ao previsto no art. 1, IV, da Constituio Federal pelo qual: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. A celebrao da relao de emprego se faz por meio de contrato, em um acordo tcito ou expresso, consoante o disposto no art. 442 da CLT. Como salienta Messineo (Doctrina general del contrato, trad. esp. Fontanarrosa, Sents Melendo e Volterra, Buenos Aires, 1952, cap. 1, n 1), a instituio jurdica do contrato decorre da instituio jurdica da propriedade. Tecnicamente, instituio pura de direito privado, em regimes que admitem a propriedade individual. A lio de San Tiago Dantas (Evoluo contempornea do direito contratual, RT, 195/144) definitiva: O direito contratual do incio de sculo XIX forneceu os meios simples e seguros de dar eficcia jurdica a todas as combinaes de interesses; aumentou, pela eliminao quase completa do formalismo, o coeficiente de segurana das transaes; abriu espao lei da oferta e da procura, levando as restries legais liberdade de estipular; e se certo que deixou de proteger os socialmente fracos, criou oportunidades amplas para os socialmente fortes, que emergiam de todas as camadas sociais, aceitando riscos e fundando novas riquezas. Se essa era viso sob a gide do Cdigo Civil de 1916, houve uma mudana do perfil poltico-ideolgico com o novo Cdigo Civil com a adoo das denominadas clusulas gerais dentre as quais se destaca a estampada em seu art. 421, pelo qual: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
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A funo social do contrato no elimina a autonomia privada, mas a restringe. No estamos mais no regime puro do pacta sunt servanda, haurida do liberalismo dos sculos XVIII e XIX, porquanto a conservao do contrato, a sua manuteno, bem como a continuidade de execuo subordinam-se s regras da equidade e do equilbrio contratual, em que os princpios reitores so a boa-f objetiva e a funo social do contrato. Em sntese, no se pode reduzir o contrato s pretenses individuais dos contratantes. H de ser um verdadeiro instrumento de convvio social e de preservao dos interesses da coletividade. Como bem lembra Nelson Nery Jnior (Contrato no Cdigo Civil apontamentos gerais, in: O novo Cdigo Civil homenagem ao Professor Miguel Reale. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes, Ives Gandra da Silva Martins Filho (Coords.). 2. ed. So Paulo: LTr, 2005. p. 447): O contrato estar conformado sua funo social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF, 3, I) e da justia social (CF, 170, caput), da livre iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF, 1, III), no se ferirem valores ambientais (CDC, 51, XIV), etc. Com essa viso de contrato, oriunda do Cdigo Civil de 2002, que temos de apreciar os contratos de trabalho cuja extino ocorre na dispensa coletiva. Ou ser que os princpios do contrato, estabelecidos no Cdigo Civil, no se aplicam ao Direito do Trabalho? A uma nica concluso chegamos, pelas premissas assentadas ao longo dessa reflexo: a negociao indispensvel em dispensa coletiva. Bem de se ver que a dispensa coletiva no repudiada em nosso ordenamento jurdico. Em observncia, contudo, aos princpios assentados em linhas volvidas temos que est condicionada negociao, que em nosso entender pode ser prvia ou a posteriori, inclusive perante o Poder Judicirio, mais precisamente a Justia do Trabalho a que est afeta a competncia, quer por fora do inciso III, quer do inciso II, ambos do art. 114 da Constituio Federal, o ltimo em condies muito especficas. Parece-me oportuno que se pontuem algumas linhas sobre a Conveno n 158 da Organizao Internacional do Trabalho, aprovada na 68 reunio da Conferncia Internacional do Trabalho (Genebra 1982) e que entrou em vigor no plano internacional em 23 de novembro de 1985. Essa Conveno foi aprovada pelo Congresso Nacional em 17 de setembro de 1992 (Decreto Legislativo n 68), sendo ratificada pelo Governo brasileiro em 4 de janeiro de 1995, para vigorar doze meses depois. Sua eficcia
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jurdica no territrio nacional s se verificou a partir do Decreto n 1.855, de 10 de abril de 1996, com o qual foi publicado o texto oficial no idioma portugus, promulgando a sua ratificao. Passados sete meses, o governo brasileiro denunciou a ratificao da Conveno mediante nota enviada ao Diretor-Geral da Repartio Internacional do Trabalho, assinada pelo Embaixador-Chefe da Delegao Permanente do Brasil em Genebra (Ofcio n 397, de 20.11.96). Com o Decreto n 2.100, de 20 de dezembro de 1996, o Presidente da Repblica promulgou a denncia, anunciando que a Conveno deixaria de vigorar no Brasil a partir de 20 de novembro de 1997. A Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura ajuizou a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.625-3, que os Ministros Maurcio Corra (relator) e Carlos Britto julgaram procedente, em parte, para, emprestando ao Decreto Federal n 2.100, de 20 de dezembro de 1996, interpretao conforme o art. 49, inciso I, da Constituio Federal, determinar que a denncia da Conveno n 158 da OIT condiciona-se ao referendo do Congresso Nacional, a partir do que produz a sua eficcia. J o Ministro Nelson Jobim julgou improcedente a ao, ao passo que o Ministro Joaquim Barbosa a julgou totalmente procedente. Com vista dos autos, desde 03 de junho de 2009, a Ministra Ellen Gracie. O art. 13 da Conveno n 158 preconiza que, havendo dispensas coletivas por motivos econmicos, tcnicos, estruturais ou anlogos, o empregador dever informar oportunamente representao dos trabalhadores, manter negociaes com essa representao e notificar a autoridade competente, cientificando-a da sua pretenso, dos motivos da dispensa, do nmero de trabalhadores atingidos e do perodo durante o qual as dispensas ocorrero. Particularmente sobre o direito reintegrao de empregados atingidos por dispensa coletiva, em que ausente a negociao, na ordem do raciocnio que estou a seguir, infelizmente, entendo inexistir no nosso ordenamento jurdico. Para ns, o art. 7, inciso I, da Constituio Federal, reclama lei complementar para regular a matria, como expressamente previsto, o que fica patenteado com a anlise dos Anais da Constituinte de 1988. No nos podemos esquecer da doutrina sobre a reserva de lei, em sua acepo de reserva de Parlamento, a exigir que certos temas, dada a sua relevncia, sejam objeto de deliberao democrtica, em um ambiente de publicidade e discusso, prprio das casas legislativas. Busca-se assegurar, com esse procedimento, a legitimidade democrtica para a regulao normativa de temas que atingem a sociedade de forma muito sensvel.

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SISTEMA LEGAL DISCIPLINADOR DA DURAO DO TRABALHO: ARTIGO 57 E SEGUINTES DA CLT

Carmen Camino*

1 O PORQU DESTE ESTUDO o nos propomos, no presente estudo, ao enfrentamento exaustivo, tampouco acadmico, do captulo da durao do trabalho. A ideia de desenvolv-lo nasceu da constatao do conhecimento superficial do sistema da Consolidao, especialmente por aqueles aos quais esto afetas as responsabilidades de gerenciar as jornadas de trabalho. O fato da legislao do trabalho ser de domnio comum tem constitudo o maior empecilho do seu estudo enquanto cincia. Nosso propsito o de possibilitar a compreenso do sistema de durao do trabalho disposto na CLT para os trabalhadores sujeitos jornada comum, cuja estrutura tambm se estende, feitas as devidas adequaes, para aqueles contemplados com jornada especial, ex vi legis, e jornada reduzida1. 2 CAMPOS DE INVESTIGAO A durao do trabalho no se resume limitao da jornada. Pressupe conjunto de regras de cuja harmoniosa integrao emerge complexo sistema, umbilicalmente vinculado s diversas formas de execuo do contrato de trabalho. Sem a compreenso da natureza dessas diversas formas pelas quais o contrato de trabalho pode se manifestar no plano da eficcia, a percepo do sistema legal que disciplina a durao do trabalho no completa e dessa deficincia de percepo resultam os erros to comuns do dia a dia que todos conhecemos. O legislador, ao estabelecer a disciplina da durao do trabalho, elegeu o tempo em que o empregado permanece disposio do empregador como
* Desembargadora federal do trabalho aposentada da TRT da 4 Regio; professora de Direito do Trabalho (Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul); advogada especialista em Direito do Trabalho (Porto Alegre). Teremos oportunidade de precisar esses conceitos ao longo deste estudo.

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parmetro universal da determinao quantitativa2 do contrato de trabalho. O tempo disposio constitui critrio universal porque toda espcie de trabalho e qualquer trabalhador so suscetveis de, objetivamente, se adequar ao limite temporal: tantas horas, tantos dias, tantos meses, tantos anos. Assim, a definio de jornada est para a definio de tempo de servio que, no art. 4 da CLT, o perodo em que o empregado est disposio do empregador, aguardando ou executando ordens. Na busca da abrangente compreenso do sistema, deveremos: 1. partir da ideia de que a execuo do contrato de trabalho, embora contnua, sofre intermitncias de diferentes intensidades e que essas intermitncias so relevantes no plano da sua eficcia; 2. conceituar as distintas formas de execuo do contrato de trabalho e como elas atuam no campo da durao do trabalho; 3. ir em busca de definio precisa dos institutos contemplados na legislao no campo da durao do trabalho; 4. adequar s situaes especiais o sistema idealizado como regra geral. o que buscaremos alcanar, a seguir. 3 EXECUO DO CONTRATO DE TRABALHO Tomaremos como referencial terico de nossas reflexes a sistematizao de Jos Martins Catharino, em homenagem ao grande mestre que encantou nossa gerao e, tambm, por no termos encontrado, at o presente momento, quem melhor tenha expressado a compreenso do contrato de trabalho em execuo. Como disse Emilio Betti, tambm invocado por Catharino, a relao jurdica continuada est sujeita a vicissitudes durante o seu ciclo de desenvolvimento desdobrado em vrias fases, das quais nascem outras situaes jurdicas.3 Sendo de trato sucessivo, o contrato de trabalho, no curso de sua existncia, varia na sua intensidade, com momentos de plena e aguda vivncia, de relativa atingida por vicissitude ou adversidade, de repouso ou quietude, como tambm de ventura extravasante, como se fosse um ente vivo4. Esses momentos so claramente identificados na legislao do trabalho, embora sem sistematizao explcita, o que, certamente, tem dificultado a sua compreenso. Imaginemos o contrato de trabalho a girar em uma rbita, ora sob o foco de uma fonte de luz, ora na mais absoluta sombra. Podemos, ento, identificar
2 3 4 CATHARINO, Jos Martins. Compndio de Direito do Trabalho. 2. ed. v. II. So Paulo: Saraiva, 1981. p. 118 e seguintes BETTI, Emilio. Teoria general del negocio jurdico. Madrid, p. 32. MARTINS CATHARINO, op. cit., p. 167.

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momentos em que esse contrato transita na claridade, com toda a sua materialidade visvel ou apenas parte dela. Em outros momentos, transita na zona destituda de luz e ns no o visualizamos, embora conserve toda a sua energia executiva, apto que est a emergir para a claridade e se tornar plenamente visvel quando circunstncias especiais assim o determinarem. Tambm h momentos em que o contrato permanece numa espcie de penumbra, ainda em condies de ser visualizado, como um vulto. Finalmente, h ocasies em que esse contrato no pode emergir, no est apto a refletir a luz por ter perdido a sua materialidade. Fiquemos, inicialmente, com esse conjunto de imagens. Elas sero preciosas no auxlio da compreenso das diversas formas pelas quais o contrato de trabalho, no curso de sua vida, poder se apresentar: em trnsito na luz, total ou parcialmente visvel; em trnsito na sombra, invisvel, mas com toda a sua materialidade latente; em trnsito numa zona de penumbra, perceptvel como um vulto; sem materialidade, impossibilitado de refletir a luz. Por razes bvias, o contrato de trabalho, tipicamente de trato sucessivo, no se executa ininterruptamente, da se cogitar da sua descontinuidade executiva5. A ideia de descontinuidade executiva deve ser bem entendida: no significa ausncias momentneas de execuo do contrato de trabalho, mas formas diferenciadas de execuo, em que h descontinuidade do trabalho e no da execuo do contrato, porque esta contnua. Isso quer dizer: estando, o empregado a trabalhar6, a execuo do contrato de trabalho adquire determinada natureza, distinta daquela em que o empregado est liberado do trabalho, mas tem direito ao salrio; ou daquela em que repousa entre uma jornada de trabalho e outra; ou entre um turno de trabalho e outro na mesma jornada; ou, ainda, distinta daquela em que o empregado, embora em repouso, permanece atento ao eventual chamado de seu empregador; ou, ainda, quando tanto o empregado como o empregador esto totalmente liberados de suas obrigaes por fatos impeditivos execuo do contrato de trabalho, embora perdure o vnculo contratual. Em todos esses momentos, o contrato est em execuo, mas em cada um deles a execuo tem natureza distinta e da resultam efeitos tambm distintos. A descontinuidade caracterizada, em verdade, pela intermitncia do trabalho, na vida de um contrato de execuo contnua, contudo, mutante. O contrato de trabalho expressa-se, no mundo jurdico, atravs de trs sinais vitais: o trabalho, o salrio e o tempo de servio, que podero estar visveis na sua totalidade, ou parcialmente visveis, ou totalmente impossibilitados
5 6 MARTINS CATHARINO, op. cit., p. 167. No esqueamos que estar a trabalhar tambm significa estar disposio para trabalhar (art. 4 da CLT).

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de visualizao porque destitudos de sua materialidade. Socorrendo-nos, uma vez mais, da preciso conceitual de Catharino, mas em linha um pouco distinta da sistematizao por ele idealizada, dizemos que enquanto qualquer um dos seus trs sinais vitais estiver em condies de visibilidade, o contrato de trabalho encontra-se em execuo positiva7, que poder ser plena, reduzida, ou reduzidssima. Transitando na luz, em situao de plena e aguda vivncia e de ventura extravasante, o contrato mostra-se completamente, com todos os seus sinais vitais e mxima potncia executiva, em execuo positiva plena. No campo legal da durao do trabalho, essa plena visibilidade corresponde jornada, na qual o empregado est disposio do empregador (trabalho) em troca do salrio e o tempo de servio flui naturalmente. Diante de contratempos ou peripcias existenciais, mais ou menos adversas8, o contrato poder se mostrar sob a luz, em situao de execuo positiva, no plena, mas reduzida9. Ele ainda capaz de refletir a luz, mas sem um de seus sinais vitais (o trabalho). Trazendo essa espcie para o mbito legal da durao do trabalho, estaremos diante dos repousos remunerados tradicionais (semanal, frias), dos feriados, das ditas ausncias legais10. Todas essas situaes correspondem ao que a legislao define como interrupo do contrato individual de trabalho11. Por fim, segundo nossa proposta de sistematizao, o contrato de trabalho, ainda em execuo positiva, transitar na luz de forma reduzidssima, definida por Catharino como espcie mista de execuo, por guardar elementos de suspenso e de interrupo12. Aqui, a materialidade apresenta um debilssimo sinal de materialidade: somente o tempo de servio permanece visvel13. Estando o contrato a transitar na sombra, sem visibilidade, recolhido e em repouso, defrontamo-nos com a situao de execuo negativa14. Se imaginarmos o contrato em constante trnsito entre dois polos, um positivo (na luz) e
7 8 9 10 11 12 13 14 Op. cit., p. 125. No estilo peculiar e insupervel de Catharino (op. cit., p. 168), da a transcrio literal. MARTINS CATHARINO, op. cit., p. 169. Vide, entre outros: CLT, art. 129 e seguintes (frias). Ausncias legais do empregado: art. 473 da CLT. Repousos remunerados intercalados nas jornadas intermitentes, v.g. CLT, arts. 73, 253, 298, 396. Repouso semanal remunerado e feriados: Lei n 605/1949. Licena paternidade: ADCT, art. 10, 1. CLT, Ttulo I, Captulo V. Op. cit., p. 169. CLT, arts. 4, pargrafo nico, 131, II, 292 e 392-A (Lei n 10.421/02); Lei n 8.213/91, art. 71. Ver, ainda, Decreto n 99.684/90 (Regulamento do FGTS), art. 28. No confundir, aqui, com o que Catharino define como durao em geral em sentido negativo, (op. cit., p. 134 e seguintes). No referido tpico, o autor refere-se s restries s situaes em que a legislao nega a possibilidade de exigncia de trabalho. Em nosso estudo, referimo-nos execuo negativa, enquanto uma das formas pelas quais o contrato de trabalho se apresenta, no curso da sua execuo contnua, embora com intermitncia do trabalho.

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outro negativo (na sombra), percebemos a ideia de execuo negativa. Trata-se daqueles momentos em que o trabalhador entra em repouso, nas intermitncias no remuneradas de seu trabalho, fora da jornada, essencialmente distinto do repouso remunerado, que no se d nessas intermitncias no remuneradas do trabalho, mas em situaes em que o empregado fica liberado de trabalhar, em momentos nos quais, em tese, estaria trabalhando dentro da jornada. Clareando o que desejamos dizer, distinta a natureza da execuo do contrato de trabalho quando o empregado est em gozo do intervalo para repouso entre uma jornada e outra ou entre os turnos de uma mesma jornada, daquela em que o empregado est no gozo de uma jornada remunerada sem trabalho (de uma jornada que poderia, em tese, ser de trabalho, mas sem trabalho). A legislao, ao cuidar da execuo negativa, refere-se, em geral, aos intervalos interjornadas (art. 66 da CLT) e intrajornada (art. 71 da CLT), no computveis na jornada de trabalho. No devemos confundi-los com os perodos de repouso ou descanso de execuo reduzida ou interrupo do contrato de trabalho, computveis como jornada, mas sem trabalho15. importante que precisemos os intervalos como uma das fases naturais da vida do contrato de trabalho, nos quais ele preserva toda a sua potncia executiva, mas est no polo negativo de seu contnuo trnsito. Ou seja, o contrato est em execuo, mas de espcie negativa, inconfundvel com o contrato de trabalho sem fora executiva alguma. O exemplo nos ajuda a fazer essa distino: a lei no cogita do trabalho de empregado em gozo de auxlio-doena junto Previdncia Social, porque o contrato est com sua execuo suspensa, sem mnima potncia executiva (sem materialidade). Admite, contudo, chamar o empregado durante o intervalo entre as jornadas de trabalho para atender necessidade imperiosa da empresa16 porque, nesses casos, o contrato tem materialidade, est apenas em execuo negativa, transitando na sombra, sem visibilidade, diferentemente do que ocorreria se estivesse com sua execuo suspensa, sem materialidade. O trnsito do contrato no polo negativo pode, em situao peculiar, se transmudar numa espcie hbrida, nem de absoluto repouso (na sombra), nem de total ou parcial execuo (na luz). Da termos nos referido acima penumbra
15 Note-se que, em tais situaes, o legislador, em regra, refere-se a descanso ou repouso (arts. 73, 253, 298, 396). H casos em que a lei cogita de intervalo quando trata de repouso ou descanso remunerado. o caso do art. 224, 1, da CLT. Da o equvoco, a nosso sentir, de se deduzir, da jornada de trabalho do bancrio sujeito a regime de seis horas contnuas, o repouso de 15 minutos no horrio dirio. Se a jornada de horas contnuas, como disposto no caput do referido artigo e o intervalo deve ser concedido no horrio dirio, trata-se ali de descanso remunerado, logo, no dedutvel da jornada, com a devida vnia da orientao consagrada na OJ-178-SDI-I-TST. 16 Art. 61 da CLT.

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e visualizao da materialidade do contrato como um vulto. Trata-se das situaes em que o empregado, em princpio, usufrui do descanso entre uma jornada de trabalho e outra, mas permanece atento ao chamado para o trabalho, numa espcie de viglia. Justamente porque o gozo do intervalo no pleno, cabe ao empregador assalariar o empregado, a razo de 1/3 do salrio pago em situao de jornada normal. Estamos nos referindo ao sobreaviso, regime previsto na CLT para os ferrovirios e adotado tambm para os trabalhadores em geral, por integrao analgica do art. 244, 2, da CLT17. Para fins de sistematizao do estudo, tomaremos o sobreaviso como uma variante da execuo negativa, de carter singular, visando sua devida considerao quando do enfrentamento do regime de durao do trabalho, especialmente, em relao s horas extraordinrias. Quando o contrato de trabalho est em situao tpica de suspenso (sem trabalho, sem salrio e sem tempo de servio), justamente porque, em tal situao, no tem materialidade, no h qualquer repercusso no campo da durao do trabalho. O mesmo ocorre nas situaes mistas, que anteriormente qualificamos como de execuo reduzidssima do contrato de trabalho, em vista de estarem, os respectivos sujeitos, desobrigados de suas prestaes: nem o empregado trabalha, nem do empregador se exige o salrio. Em sntese, e j adentrando o objeto final do nosso estudo, os institutos prprios ao sistema de durao de trabalho dialoga com as vrias mutaes do contrato de trabalho em execuo: a execuo positiva plena com a jornada, com trabalho e com salrio; a execuo positiva reduzida (interrupo) com a jornada sem trabalho, com salrio e com o tempo de servio; a execuo negativa com os intervalos intra e interjornadas e, numa variante, tambm com o sobreaviso.

17 Data venia, no comungamos com a viso restritiva do sobreaviso objeto da Orientao Jurisprudencial n 49-SDI-I/TST. A necessidade do empregado permanecer em sua residncia, durante a escala de sobreaviso, tal como exige o art. 244, 2, da CLT, tinha sua razo de ser poca em que editado o Decreto-Lei n 6.353, de 20.03.1944, que deu redao ao referido dispositivo. No havia, ento, meios de comunicao telefnica e eletrnica, hoje existentes, que permitisse localizar o empregado fora de sua residncia. A utilizao indiscriminada do BIP ou do telefone mvel, com exigncia de que tais aparelhos permaneam ligados deixando implcito, portanto, o sobreaviso tem ensejado que o empregado fique disposio do empregador de forma praticamente ininterrupta. Uma orientao jurisprudencial consentnea com os dias atuais e mais severa acerca dos limites do sobreaviso viria por cobro ao verdadeiro assdio moral a que muitos trabalhadores tm sido submetidos em face da disponibilidade praticamente ininterrupta ao empregador.

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O contrato de trabalho com execuo suspensa ou em situao de execuo reduzidssima no tem dilogo com o sistema de durao do trabalho18. 4 DURAO DO TRABALHO Delimitao conceitual dos vrios elementos do sistema O sistema de durao do trabalho pressupe o manejo de conceitos de institutos bem precisos: dia, jornada, carga horria semanal, horrio de trabalho, intervalo, repouso semanal, todos eles com o trao comum do tempo. Alm desses institutos, que definiremos como bsicos, outros devem tambm ser objeto de precisa delimitao, porque resultam de variaes em torno desses institutos bsicos: jornada suplementar, jornada extraordinria, jornada compensatria, jornada em sobreaviso. Como veremos, embora todos eles estejam vinculados ao instituto da jornada, integram-se a um sistema que envolve a dinmica da execuo do contrato de trabalho na qual tambm tm papel relevante os demais institutos bsicos antes referidos. Precisamos ter bem claras essas espcies. Institutos bsicos a) Dia. para o direito do trabalho, dia um perodo de 24h, no necessariamente correspondente aos limites do dia civil (0,0h s 24h), por ser comum o incio da jornada do empregado num dia civil e o encerramento no dia civil subsequente (ex. incio s 20:00h de segunda-feira e trmino s 5:00h de tera). Esse tambm ser o significado do vocbulo, sempre que por ns invocado a seguir. Voltando ideia do contrato de trabalho a transitar, permanentemente, da claridade para a sombra, do polo positivo para o polo negativo, o dia o universo desse trnsito: o contrato percorre todos os momentos da sua execuo positiva plena (jornada) e da sua execuo negativa (intervalos intra e interjornadas) no curso de 24 horas, ou seja, de um dia.

18 comum que trabalhadores em gozo de auxlio-doena, aposentadoria por invalidez ou mulheres durante a licena-maternidade continuem a trabalhar para seus empregadores ou prestem servios informalmente para terceiros. Nesses casos, se o trabalho prestado para o mesmo empregador, reata-se a execuo do contrato de trabalho em todos os seus efeitos; se prestado em favor de terceiro, estabelece-se com este a relao de emprego, tambm passvel de todos os seus efeitos. As repercusses de carter modificativo ocorrem no mbito da relao jurdica previdenciria, com suspenso do benefcio e, eventualmente, ao de regresso em busca do quanto foi pago ao trabalhador a esse ttulo e a possibilidade de atrair ao campo devedor, como solidrios, o prprio empregador ou o terceiro, diante da prtica ilcita.

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b) Jornada. o perodo do dia em que o empregado fica disposio do empregador, aguardando ou executando ordens19, logo, com seu contrato de trabalho em plena execuo positiva (h trabalho ou disponibilidade para o trabalho, h salrio e h tempo de servio). Sempre que nos referimos a jornada, est implcito que nos referimos a algo contido em um dia. A jornada comum de 8h e prestada em perodo diurno (segundo a lei, entre 5h e 22h para o trabalhador urbano20 e entre as 4h e as 20h ou as 5h e as 21h para o trabalhador rural, conforme a atividade por ele desenvolvida21), ou seja, no existindo norma legal, coletiva ou contratual dispondo jornada inferior, o empregado est obrigado a permanecer disponvel para o empregador durante 8 horas em cada dia, teto estabelecido pelo legislador (art. 58, CLT, art. 7, XIII, CF). Poder haver jornada inferior a 8h, quando a lei assim dispuser em favor de determinadas categorias de trabalhadores. Tambm, as convenes e acordos coletivos ou o prprio contratado individual de trabalho podem dispor jornadas inferiores a 8h e suas clusulas prevalecero por serem mais benficas. Temos, portanto, no que se refere ao limite dirio de uma jornada normal, as seguintes espcies: jornada comum: 8h; jornada especial: inferior a 8h, prevista na lei (ex., telefonistas); jornada reduzida: a que, em princpio, seria de 8h ou, por lei, menor do que 8h, mas, por disposio do contrato individual, de acordo ou conveno coletiva, limitada em teto inferior. c) Carga horria semanal. No art. 7, XIII, h dois limites para o trabalho normal: 8h dirias e 44h semanais. Essas 44h semanais no se confundem com a jornada. Correspondem ao que definimos como carga horria semanal, resultante da soma das jornadas normais cumpridas pelo empregado durante os seis dias de trabalho de uma semana. Em resumo, os limites de durao do trabalho (ou mais precisamente, da disponibilidade do empregado para o trabalho) correspondem a uma ponderao que leva em conta o dia (jornada) e a semana (carga horria semanal). O stimo dia da semana no ntegra esse sistema porque de repouso compulsrio. Em alguns casos essa ponderao resulta de uma simples soma das jornadas em seis dias (jornada de 6h = carga horria semanal de 36h; jornada de 5h = carga horria semanal de 30h, etc.). Em outros, o legislador baliza a carga horria semanal em limite inferior a esse simples exerccio aritmtico (jornada de 8h = carga horria semanal de 44h e no 48h, para o trabalhador comum, art. 7, inciso XIII, da CF; jornada de 6h = carga horria de apenas 30h, e no de 36h, para o bancrio, art. 224 da CLT.).
19 Como antes enfatizamos, o conceito de jornada anlogo ao conceito legal de tempo de servio art. 4 da CLT. 20 Art. 73, CLT. 21 Art. 7 da Lei n 5.889/73.

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A carga horria semanal adquire relevncia, como teremos oportunidade de ver, nos regimes de compensao horria e, tambm, porque, no sendo 44h a soma exata de seis dias com jornada de oito horas, haver necessidade de compatibilizar as jornadas com o limite semanal, reduzindo-as proporcionalmente (teramos, ento, seis jornadas de 7h20min) ou estabelecendo, em algum ou alguns dias, jornada inferior a 8h (cinco dias de 8h e um dia de 4h; dois dias de 6h e quatro dias de 8h, etc.). d) Horrio de trabalho. O horrio de trabalho corresponde ao limite objetivo da jornada. O horrio, em princpio, pode mudar, pelo exerccio do jus variandi do empregador. A jornada (tantas horas por dia) integra o objeto do contrato de trabalho e insuscetvel de alterao, salvo mediante acordo entre empregado e empregador e desde que da no resulte prejuzo direto ou indireto para o empregado (art. 468 da CLT). e) Intervalo. O intervalo tpico corresponde ao perodo de execuo negativa do contrato, em que este transita na sombra, sem visibilidade, mas potencialmente apto a se tornar em plena execuo positiva porque conserva toda a sua materialidade. intermitncia no remunerada do trabalho, destinada ao descanso do empregado e posta-se entre uma jornada e outra (interjornadas) ou, nas jornadas superiores a quatro horas, entre os turnos de uma mesma jornada (intrajornada). Nesses lapsos, o contrato est invisvel, embora permanea com toda a sua energia executiva e apto a emergir para a claridade e se executar plenamente. Logo, os intervalos no so computveis na jornada e, no intuito de no prolong-la indiretamente, o legislador cogita apenas de dois para as jornadas acima de quatro horas: um entre as jornadas e um entre os turnos de uma mesma jornada (art. 71 da CLT)22. f) Repouso semanal remunerado. O repouso semanal remunerado pode ser definido como um dia que seria de trabalho, mas deixa de s-lo para que o empregado possa descansar aps seis dias de labor. Com essa figurao, queremos dizer que o dia de repouso semanal um perodo de 24h em que o empregado no trabalha, mas no qual o salrio correspondente ao que receberia trabalhando (por exemplo, durante 8h) lhe devido. Assim, ele tem 24 horas de descanso ininterrupto, das quais 8h correspondem jornada sem trabalho,
22 No esqueamos o intervalo entre a jornada normal e a jornada extraordinria, quando se tratar de mulher (art. 384 da CLT), que, a nosso ver, tem em conta os aspectos peculiares da fisiologia feminina, logo, no conflita com o tratamento isonmico entre homens e mulheres consagrado na Constituio Federal. Tenhamos, ainda, presente o tratamento especial para o trabalhador rural em atividade caracteristicamente intermitente, em relao ao qual o legislador admite mltiplos intervalos, desde que assim conste expressamente de registro na carteira do trabalho e previdncia social art. 6 da Lei n 5.889/73.

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execuo reduzida de seu contrato, e as 16h restantes execuo negativa. Contudo, tendo a lei lhe assegurado o descanso por 24 horas consecutivas, o empregador deve se abster de chamar o empregado no curso dessas 24h e no apenas das 8h correspondentes remunerao do repouso23. O mesmo tratamento dado aos feriados, com a diferena de que, em relao a estes, h possibilidade da prestao de trabalho, mediante compensao com outro dia de folga ou remunerao em dobro (art. 9, Lei n 605/1949)24. Variaes em torno dos institutos bsicos Na dinmica da execuo contratual emergem situaes em que o quadro de normalidade antes traado se altera, quer pela interferncia da vontade dos sujeitos contratantes, quer diante de fora maior ou necessidade imperiosa, quer pela atuao do legislador. Essas situaes determinam novo dimensionamento dos institutos bsicos (jornada, intervalos, carga horria semanal), exceo feita ao dia (24h), teto intransponvel na determinao quantitativa do trabalho. Essas variaes tambm alteram os espaos de execuo positiva e de execuo negativa do contrato de trabalho, com ampliao dos primeiros e reduo dos segundos. As variaes de que cogitamos dizem respeito aos institutos da jornada suplementar, da jornada extraordinria, da jornada compensatria e da jornada em sobreaviso. a) Jornada suplementar. Na constncia da ordem constitucional anterior a 1998, os trabalhadores tinham, em princpio, assegurada a durao diria do trabalho no limite de 8h. Dizemos em princpio porque a Constituio ressalvava a possibilidade de disposio em contrrio25. Assim, o art. 62 da CLT, em
23 A CLT, em seu art. 66, cogita de simples intervalo (execuo negativa) de 24 horas consecutivas. Assim, o empregado teria, ao final da jornada do sexto dia da semana, um grande intervalo, abrangente do stimo dia integral, de 24h. Com o advento da Lei n 605/1949, o repouso semanal passou a ser remunerado em valor correspondente a um dia de trabalho, que no corresponde s 24 horas, mas jornada que esse empregado cumpre nos dias teis da semana. Remanesce, contudo, o direito do repouso de 24 horas consecutivas. Nesse caso especial, vindo o empregado a ser chamado ao trabalho, receber a remunerao em dobro, ainda que o chamado no coincida com o perodo das 8 horas do repouso remunerado porque o trabalho exigido o ser no perodo do repouso de 24 horas que devem ser consecutivas, logo, no podero ser interrompidas pelo trabalho. 24 Os repousos semanais remunerados, embora tenham a mesma natureza dos feriados (de interrupo do contrato de trabalho), no tm o mesmo fundamento. Enquanto estes ltimos esto vinculados a distintas razes (festivas, histricas, religiosas, cvicas, etc.), aqueles tm finalidade higinica, de propiciar ao empregado um dia de descanso no qual poder recuperar suas energias, intensificar suas relaes familiares e sociais, dedicar-se ao lazer. Essa finalidade higinica torna o repouso semanal indisponvel, e seu gozo imposto em norma de ordem pblica (art. 1, Lei n 605/1949), alm de estar constitucionalmente assegurado (art. 7, XV). Essa a razo pela qual o legislador somente cogitou de converter em pagamento em dobro ou admitir folga compensatria em outro dia apenas para os feriados (art. 9, Lei n 605). 25 Constituio de 1967, com a redao da Emenda de 1969, art. 165, inciso VI: Durao diria do trabalho no excedente a oito horas com intervalo para descanso, salvo casos especialmente previstos.

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sua redao original, dispunha sobre jornada de 10h para os vigias. Abria-se, ainda, a possibilidade do empregado e do empregador, mediante acordo escrito, desde que observado o limite de 10h dirias, institurem a jornada suplementar, inconfundvel com a jornada extraordinria. De tal acordo resultava, para os empregados sujeitos jornada comum de 8h, uma jornada habitual prorrogada at o limite de 10h, garantida ao empregado, a remunerao da nona e da dcima hora com adicional mnimo de 20% sobre o salrio da hora normal. Essa possibilidade continua no texto da Consolidao (art. 59 e 1), em regra no recepcionada pela Constituio de 198826. b) Jornada extraordinria. Como a prpria denominao est a dizer, a jornada extraordinria decorre de situaes emergenciais, no rotineiras, que autorizam o empregador a exigir, unilateralmente, de seu empregado, a prorrogao da jornada at o limite de 12h dirias. Reside, nesse aspecto, a diferena fundamental em relao jornada suplementar: enquanto esta contratual e integrada na rotina da execuo do contrato, a jornada extraordinria envolve puro poder de comando do empregador, ao qual o empregado deve se submeter, sob pena de insubordinao. A situao justificadora de tal exerccio consubstancia-se, segundo disposto no art. 61 da CLT, na necessidade imperiosa, assim entendida a que decorrer de fora maior, da realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. Fica claro que a jornada extraordinria , como no poderia deixar de ser, excepcional e circunstancial27. As horas extraordinrias so acrscimo real de jornada, extravasam tanto o limite dirio de 8h, at o teto de 12h nos casos de necessidade imperiosa e sem teto previsto em caso de fora maior (art. 61, 2, CLT) como, tambm, a carga horria semanal de 44h. Constituem execuo positiva do contrato de trabalho e, quando exigidas, avanam no perodo do dia que, em princpio, seria destinado ao intervalo, execuo negativa. Da podermos retirar uma concluso: a jornada extraordinria implica trabalho em espao do dia que, originalmente, o contrato de trabalho deveria
26 A possibilidade de prorrogao de jornada mediante acordo no mbito do contrato individual de trabalho foi afastada pela Constituio de 1988 que, ao dispor sobre a durao do trabalho normal, o limitou a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultando, apenas, a compensao e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva (art. 7, inciso XIII). Assim, o instituto da jornada suplementar, tal como previsto no caput e do 1 do art. 59 da CLT, no foi recepcionado pela nova ordem constitucional. Nessa espcie, h efetivo acrscimo de horas de trabalho, sem carter compensatrio nem carter extraordinrio, pela atuao da autonomia individual que a Constituio veda claramente. Atente-se, ainda, que, limitada, no art. 7, XIV, a carga horria a 44h semanais, direito que as Constituies anteriores no contemplavam, a suplementao da jornada materialmente impossvel luz da atual ordem constitucional. 27 As horas extraordinrias habituais constituem distoro inaceitvel do conceito legal de horas extraordinrias e o empregado, em relao exigncia de tal jaez, sem dvida, tem legtimo jus resistentiae.

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estar em execuo negativa, em trnsito em seu polo negativo, na sombra. Isso ocorre no intervalo interjornadas e tambm pode se manifestar nos casos em que o empregador no permite o gozo do intervalo intrajornada, exigindo do empregado que permanea em seu posto de trabalho, ou que realize alguma tarefa no perodo reservado alimentao e ao repouso, cuja disciplina geral se encontra no art. 71 da CLT28. c) Repousos remunerados. distinta a situao em que o trabalho exigido nos perodos de execuo reduzida (nas vrias situaes em que o empregado goza de perodos de descansos remunerados). Em tais situaes, o empregado tem direito ao salrio, mas est liberado de prestar trabalho. O contrato de trabalho transita no espao de luz, est visvel, em execuo positiva, mas reduzida porque um de seus sinais vitais (o trabalho) est inerte. Da a razo pela qual o legislador manda que, em vindo a ser exigido o trabalho, a remunerao haver de ser em dobro. No se trata de horas extraordinrias, em que o contrato de trabalho, em execuo negativa transmuda a natureza da sua execuo em execuo positiva plena. Trata-se de mera alterao da execuo positiva que de reduzida passa a ser plena. O empregado j percebe o salrio (e no trabalha). Se chamado a trabalhar, o contrato de trabalho tem a natureza da sua execuo alterada. Deixa de ser reduzida a passa a ser plena (trabalho com salrio), em detrimento do direito que tinha de receber salrio sem trabalho. espcie intrinsecamente distinta daquela existente na execuo negativa, em que o empregado no trabalha e no tem salrio. Se chamado a trabalhar, o faz excepcionalmente, em carter extraordinrio e recebe 150% do salrio que receberia em situao de execuo normal. Quando trabalha em execuo reduzida, j tem direito ao salrio. Na nica situao prevista de trabalho em tal situao feriados , o legislador cogita de pagamento em dobro da remunerao, sem dizer literalmente se dita remunerao em relao ao salrio (contraprestao do trabalho prestado) ou do repouso ( qual o empregado j faz jus sem trabalhar art. 9 da Lei n 605/1949). A nosso sentir, a
28 A ideia de prorrogao da jornada, em tais casos, no rigorosamente exata. O empregado poder encerrar sua jornada normal, e, horas depois, ser chamado para trabalhar, antes de se iniciar a nova jornada. Trata-se, tambm, de hora extraordinria porque prestada no perodo em que o contrato de trabalho em execuo negativa transmuda-se, extraordinariamente, em execuo positiva plena, em prejuzo do intervalo que no resta gozado integralmente. Tambm sero extraordinrias as horas que o empregado ser chamado a trabalhar quando em escala de sobreaviso, que sempre coincidir com perodos em que o contrato estar em execuo negativa, mas em estado de semidisponibilidade. Enquanto permanecer apenas no sobreaviso, o salrio corresponder a 1/3 do salrio-hora normal. Quando chamado, o empregado, a trabalhar, o contrato adquirir toda a sua fora executiva, em regime de horas extraordinrias. Transmuda-se quanto natureza da sua execuo (de execuo negativa em execuo positiva plena). Da retiramos a regra segundo a qual sempre que o empregado for chamado a trabalhar em perodo de execuo negativa do contrato de trabalho, ainda que tal no implique prorrogao da jornada de trabalho em sentido estrito, estar em regime de horas extraordinrias.

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Lei n 605/1949 no trata de salrio em sentido estrito, mas de remunerao do repouso semanal e do feriado, logo, ao dispor, no art. 9, acerca da remunerao em dobro, est a dizer que, frustrado o repouso do feriado, pelo chamamento ao trabalho, sem a correspondente compensao com folga em outro dia, aquela diz respeito ao repouso e no ao salrio pelo trabalho. Este, obviamente, ser devido pela onerosidade natural do contrato de trabalho. Assim, o empregado que trabalha no feriado, sem folga compensatria, deve receber em dobro a remunerao do feriado, alm do salrio pelo trabalho prestado29. A Consolidao contempla inmeras espcies de repousos remunerados, inseridos na jornada de trabalho para categorias de trabalhadores, especialmente aqueles aos quais afetam atividades penosas30. Quando sonegado pelo empregador o gozo de tais repousos, comum o pleito de horas extraordinrias, embora o correto, diante da natureza da execuo do contrato (execuo reduzida e no execuo negativa), seria pleitear pagamento em dobro do perodo correspondente sem prejuzo do salrio em contraprestao do trabalho prestado. Da concluir-se: sempre que prestado trabalho em perodos que, originalmente, seriam destinados a repousos remunerados (execuo reduzida do contrato de trabalho), a remunerao em dobro devida em relao ao repouso frustrado, sem prejuzo do salrio devido pelo trabalho. O empregado no recebe em triplo, mas duas vezes pelo repouso (uma porque j a tem garantida, outra em compensao pela perda do gozo correspondente) e outra em contraprestao do trabalho prestado.

29 A Smula n 146/TST consagra orientao distinta ao determinar o pagamento em dobro do trabalho prestado em domingos e feriados, sem prejuzo da remunerao relativa ao repouso semanal, ficando implcito que tambm o sem prejuzo da remunerao relativa ao feriado, caso o trabalho seja prestado em tal dia sem folga compensatria. Temos contrariedade com a orientao sumulada ao determinar o pagamento em dobro do salrio, porque pode vir em prejuzo do empregado que chamado a trabalhar apenas em algumas poucas horas no dia de repouso. O pagamento em dobro deve ser do repouso prejudicado, de forma integral, independentemente do nmero de horas que o empregado vier a trabalhar, porque o simples chamamento ao trabalho inviabiliza o pleno descanso que deve ser de 24 horas consecutivas (art. 67 da CLT, art. 1 da Lei n 605). da perda do repouso que resulta o direito ao pagamento em dobro e no da prestao do trabalho. A nosso ver, a orientao deveria ser de pagamento em dobro do repouso remunerado, na sua integralidade, sem prejuzo do salrio devido pelo trabalho prestado. Ainda a ressalvar que, pago em dobro a remunerao do repouso semanal, ou como preconiza a smula, do trabalho prestado em dia de repouso semanal, no se exime, o empregador, das repercusses decorrentes da infrao lei, porque o repouso semanal remunerado insuscetvel de converso em pecnia ou de compensao com folga em outro dia, em vista do seu carter higinico e indisponvel, diferentemente do feriado. 30 Mecangrafos (art. 72), bancrios (art. 224, 1) trabalhadores no interior de cmaras frigorficas (art. 253). A mulher nutriz do filho at seis meses de idade (art. 396) tambm contemplada com dois repousos remunerados de 30 minutos no curso de sua jornada, apenas para citar os exemplos mais comuns.

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c) Compensao horria. A Constituio permite que, mediante negociao coletiva31, estabeleam-se remanejamentos dos horrios de trabalho, em condies mais flexveis do que o limite dirio (8h), respeitada a carga horria semanal (44h) ou, em termos ainda mais elsticos, respeitada a soma das cargas horrias semanais dentro de determinado prazo, em sistema conhecido como banco de horas. Tal permite que o empregado trabalhe mais do que 8h por dia, desde que tal no ultrapasse o limite de 10h (portanto, no mximo, 8h + 2h) e o excesso de horas que da resultar constitui um crdito que o empregador quitar mediante reduo de horas de trabalho em outro dia. Tradicionalmente, essa compensao feita dentro de apenas uma semana, portanto, num universo de 44h e, na verso tambm tradicional, o empregado trabalha 8h48min durante 5 dias. Portanto, no trabalhar nos seis dias da semana porque em cinco dias completa o universo das 44h. Desloca-se, assim, o limite da durao do trabalho da jornada (8h) para a carga horria semanal (44h). O regime de banco de horas amplia esse universo pela soma das cargas horrias semanais, que o legislador imprecisamente denomina jornadas semanais no 2 do art. 59 da CLT, no limite mximo de um ano. Adotado esse prazo na totalidade, poderemos ter banco de horas vigente durante 52 semanas, num universo de 2.288 horas (44h x 52 semanas), o que configura total distoro do instituto da compensao horria32. No sistema de compensao de horas, no h horas extraordinrias. Contidas nesse universo, as horas de trabalho so normais, embora remanejadas com maior flexibilidade do que no sistema rgido de horas dirias. A flexibilidade resultante desse remanejamento determinar, tambm, flexibilidade dos intervalos interjornadas que ora sero menores (nos dias em que o empregado trabalha at 10h na jornada de 8h), ora sero maiores (nos dias em que o empregado no trabalha, ou trabalha menos, para compensar as horas excedentes prestadas).
31 Insistimos que a inteligncia do art. 7, XIII, combinado com o inciso VI, deixa claro que a possibilidade de compensar ou reduzir jornada (quando dela resultar reduo salarial) somente se d no plano da autonomia coletiva, vedada negociao individual, na linha clssica do direito do trabalho segundo a qual transao de direitos somente possvel nas relaes coletivas de trabalho. A mesma concluso retira-se do 2 do art. 59 da CLT, quando se refere a acordo ou conveno coletiva de trabalho. Da nossa discordncia da orientao contida na Smula n 85, I e II/TST. O inciso XIII do art. 7 ressalva a possibilidade de reduo ou compensao de jornada. O adjetivo coletiva inserido imediatamente aps o substantivo conveno reporta-se tambm ao substantivo acordo. Tanto assim que, ao tratar da irredutibilidade salarial, no inciso VI, fica claro que esta somente pode ocorrer (com a correspondente reduo da jornada prevista no inciso XIII), mediante conveno ou acordo coletivo de trabalho, e nesse caso no paira dvida de que o acordo a que se refere a Carta no plano da autonomia coletiva. 32 A Lei n 9.601/98, ao instituir o banco de horas, em seu art. 6, cogitou o prazo mximo de vigncia de 4 meses. Posteriormente, sucessivas medidas provisrias ampliaram esse prazo para 6 meses e, finalmente, para 1 ano, o que redundou na completa descaracterizao do modelo original, idealizado para atender situaes especficas, vinculadas intensidade da produo.

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5 ADAPTAES DAS DISPOSIES ESTABELECIDAS NO REGIME DE DURAO DO TRABALHO ESTABELECIDO PARA A GENERALIDADE DOS TRABALHADORES SUJEITOS A TUTELA ESPECIAL A Seo I do Captulo II do Ttulo II Das Normas Gerais de Tutela do Trabalho da CLT introduzida pelo art. 57, que dispe aplicarem-se as respectivas disposies a todas as atividades, salvo as expressamente excludas, constituindo-se excees as disposies especiais, concernentes estritamente s peculiaridades profissionais constantes do Captulo I do Ttulo III. O referido Ttulo III trata das diversas categorias contempladas com normas especiais de tutela do trabalho, destacadamente as que dizem respeito ao regime de jornada (bancrios, telefonistas, operadores cinematogrficos, mineiros, etc.). Somemse a estes trabalhadores que posteriormente obtiveram, atravs de leis esparsas, tratamento especial quanto jornada de trabalho (mdicos, engenheiros, advogados, etc.). Isso significa dizer que tais trabalhadores no podero ser chamados a prestar horas extras, ou trabalhar em regime de compensao horria, ou que no esto contemplados com direito a adicional noturno, disciplina dos intervalos e outros direitos dispostos no sistema de durao do trabalho? Certo que no. Apenas faz-se necessrio que tomemos a cautela de no adotarmos as normas ali estabelecidas na sua literalidade, de forma universal. Veja-se que ao tratar dos intervalos intrajornada, no art. 71, o legislador adotou adequada proporcionalidade ao nmero de horas da jornada, deixando claro que o captulo da durao do trabalho no exclui da sua incidncia os trabalhadores sujeitos a jornadas especiais, assim entendidas aquelas inferiores a 8 horas. Vejamos alguns exemplos: ser razovel considerar o teto de 12 horas de jornada, previsto no 2 do art. 61 da CLT, para um empregado sujeito a jornada normal de 8 horas, em caso de necessidade imperiosa da empresa que determine a exigncia de horas extras, quando o empregado est sujeito a jornada normal de apenas 4h? O intervalo mnimo de 11 horas entre uma jornada e outra (art. 66 da CLT) que resulta do que sobra das 24 horas do dia quando o empregador exige o mximo de um empregado sujeito a 8 horas de jornada (8 horas normais + 4 horas extras) e concede o mnimo de intervalo intrajornadas (1 hora) tambm aplicvel a um empregado sujeito a jornada legal de 6 horas? Num regime de compensao horria, um jornalista com jornada de 5 horas poder trabalhar at o teto de 10 horas permitido no 2 do art. 59 da CLT, mantida a carga horria semanal de 44 horas? Parece bvio que no! Outro aspecto que, no raro, tem criado alguma dificuldade, reside na possibilidade de, mediante negociao coletiva ou do empregado acordar com
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o empregador, em instrumento escrito, a ampliao do intervalo interjornadas previsto no art. 71 da CLT para alm de 2 horas em relao aos empregados com jornada superior a 6 horas. Qual seria o limite dessa ampliao? A lei no diz explicitamente, mas esse limite est claro no sistema de durao do trabalho previsto na CLT, no qual h previso de dois intervalos no espao de 24 horas: um entre os turnos da jornada superior a 4 horas (art. 71) e outro entre as jornadas de trabalho (art. 66). O limite da ampliao do intervalo intrajornada (art. 71) est no intervalo mnimo interjornadas (art. 66) e tem reflexo direto no espao reservado para as horas extraordinrias exigveis pelo empregador (art. 61, 2). Assim, um empregado que se submete a jornada de 8 horas poder ter seu intervalo interjornadas ampliado, no mximo, at 5 horas (um turno de trabalho de 4 horas, um intervalo de 5 horas e outro turno de trabalho de 5 horas), totalizando 13 horas, porque da sobraro as 11 horas de intervalo mnimo entre uma jornada e outra prevista no art. 66. Avena de tal ordem, contudo, fechar o espao das horas extras entre uma jornada e outra, vale dizer, esse empregador somente poder exigir horas extras de seu empregado no intervalo intrajornada, mas apenas em nmero de 3, porque 1 hora, obrigatoriamente, dever ser reservada para repouso e alimentao, conforme disposto no art. 71. Se a jornada contratual ou legal for inferior a 8 horas, teremos de fazer a equnime converso, como antes sugerido, e a correspondente adequao para encontrarmos o limite da ampliao negocivel do intervalo intrajornada. Tenhamos, ento, em conta os critrios e no os nmeros absolutos estabelecidos nesses artigos da Consolidao. Para compensar horrios, o critrio eleito pelo legislador para um trabalhador sujeito a jornada comum (8h) 25% de excesso (8h + 2h compensveis = 10h art. 59, 2 da CLT). Adotado esse critrio, a compensao horria em jornadas inferiores no dever ultrapassar 25% da jornada normal: um bancrio com jornada de 6h compensar no mximo 1h30min por jornada; um empregado com jornada reduzida contratual de 4h, 1h por jornada. As respectivas cargas horrias tambm devero estar adequadas realidade desses empregados (30h e 24h, respectivamente). Para horas extraordinrias, o teto admitido para o empregado comum (8h de jornada) de 50% da jornada (8h + 4 h = 12h art. 61, 2, CLT). Esse critrio dever ser adotado para os empregados com jornada inferior: 3 horas extras, no mximo, para o bancrio e 2 horas extras, no mximo, para o empregado com jornada normal de 4h. O intervalo mnimo interjornadas dever corresponder ao nmero de horas que sobram das 24 horas do dia, somadas as horas normais da jornada legal ou reduzida; o teto proporcional a essa jornada correspondente s horas extras e o intervalo intrajornadas previsto na lei. Assim, o intervalo mnimo de
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um empregado com jornada de 6h ser de 14h45min (nmero de horas que sobra do mximo de jornada 6h normais + 3 horas extras + 15 minutos de intervalo intrajornada = 9h15min). O limite de ampliao do intervalo intrajornada (art. 71) ser o intervalo interjornadas (art. 66), com reflexo direto no espao das horas extraordinrias (art. 61, 2). Observados esses critrios, estaremos, de forma equnime, atendendo ao escopo do legislador quando fixou os limites quantitativos da durao do trabalho, partindo do ordenamento geral, aplicando-o de forma proporcional a cada segmento de trabalhadores contemplados com as normas especiais, sem as distores que tm sido constatadas quando adotados, de forma objetiva e indiscriminada, os limites fixados nas normas gerais de durao do trabalho. 6 REFLEXO FINAL Os aspectos acima realados demonstram que no basta apreendermos as disposies do Ttulo da Durao do Trabalho como se fossem regras transcendentes, bastantes em si mesmas. Elas integram um sistema normativo harmonioso que somente adquire sentido se compreendido a partir do dilogo que essas mesmas regras mantm entre si e tendo sempre presente a natureza da execuo do contrato de trabalho. A positividade dessas normas somente adquire eficcia atravs da sua correta aplicao, e, para tanto, a atuao do aplicador to ou mais relevante que a do prprio legislador. Tanto as situaes da sua plena execuo como as situaes em que esta se faz intermitente esto intimamente vinculadas aos momentos de plena e aguda vivncia, de relativa atingida por vicissitude ou adversidade, de repouso ou quietude, como tambm de ventura extravasante do contrato individual de trabalho, como se fosse um ente vivo, e que se expressam nas vrias formas como ele se manifesta no plano de seus efeitos, inclusive quando totalmente despido da sua materialidade, mas nem por isso sem vigncia. Como ponto final, fixemo-nos na magistral percepo de Pietro Perlingieri, quando se detm na funo do intrprete como coadjuvante do legislador: O contedo [da norma] no se forma no momento da produo do texto por parte do legislador: a produo uma fase qual preciso flanquear uma outra, ou seja, a recepo do texto por parte do destinatrio, isto , o intrprete. A positividade no deriva de um universo transcendente, mas da circunstncia de que o direito cognoscvel para o observador.
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Portanto, o direito positivo se, mas somente se, ele interpretado: a positividade do direito a sua interpretabilidade.33 Logo, a partir do conhecimento de todo o sistema da durao do trabalho e da percepo de como as normas desse mesmo sistema interagem e dialogam entre si que teremos a possibilidade de aplic-las e enfrentar as inmeras questes que se nos apresentam nos conflitos trabalhistas, no raro mal formulados e mal resolvidos, justamente pela ausncia de interao entre os dois agentes da positividade do direito: o legislador e o aplicador.

33 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 66-67.

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JUSTIA DO TRABALHO: 70 ANOS. RENOVAO DA JURISPRUDNCIA DO TST

Joo Batista Brito Pereira* 1 INTRODUO presente trabalho vem inspirado no orgulho de celebrar os setenta anos da Justia do Trabalho, testemunhando o seu sempre crescente prestgio no seio da sociedade. Da nasceu o propsito de registrar o fato e oferecer despretensiosos comentrios sobre cada uma das mudanas operadas na jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho que se renovou na semana de 17 a 20 de maio ltimo, na constatao de que o Tribunal Superior do Trabalho reafirma sua liderana como rgo de cpula, responsvel pela uniformizao da jurisprudncia trabalhista. Com efeito, Justia do Trabalho cabe a aplicao da lei na soluo dos conflitos de interesse oriundos da relao de trabalho (Constituio da Repblica, art. 114). da que emerge a verdadeira sistematizao do direito (no particular, do direito do trabalho) e, ao fim e ao cabo, o amadurecimento e o fortalecimento desse ramo da cincia jurdica, minimizando os efeitos do positivismo puro. Essa a jurisprudncia. Instrumento de pacificao dos conflitos, elementar segurana jurdica. Pois bem, no ano em que a Justia do Trabalho comemora seu septuagsimo aniversrio, o Tribunal Superior do Trabalho realizou sua segunda semana de estudos da sua jurisprudncia (a primeira se deu no perodo de 23 a 27 de maio de 2003 Resoluo Administrativa n 934/031, que instituiu a Semana do Tribunal). Agora, no perodo de 17 a 20 de maio ltimo, o Tribunal Superior do Trabalho, mediante a Resoluo Administrativa n 1.448/20112, instituiu a segunda Semana do TST; os Ministros reuniram-se em dois grupos de trabalho: um formado por 16 ministros com o objetivo de realizar exame na sua jurisprudncia consolidada, e outro, formado por 11 ministros para examinar
* 1 2 Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Resoluo Administrativa n 934/03, publicada no DJU de 11.06.03. Resoluo Administrativa n 1.448/2011, publicada no DEJT de 13.05.2011.

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propostas de emenda ao Regimento Interno do Tribunal e da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho, alm de apreciar propostas de anteprojeto de lei visando atualizao e o aprimoramento do Processo do Trabalho. As valorosas contribuies e os resultados da alcanados pelos dois grupos de trabalho foram reapreciados em reunio conjunta dos 27 ministros, cujas concluses foram submetidas apreciao do Tribunal em Sesses Extraordinrias realizadas no dia 24 de maio, respectivamente: 1) ao Tribunal Pleno o julgamento de 8 (oito) Incidentes de Uniformizao de Jurisprudncia, propostas de edio de 4 novas smulas (426, 427, 428 e 429); reviso das Smulas ns. 74, 85, 219, 291, 326, 327, 331, 364, 369 e 387 e o cancelamento da Smula n 349 (Resoluo n 174, de 24.05.2011); Reviso das Orientaes Jurisprudenciais ns. 18 e 191 da SBDI-1, bem como a Orientao Jurisprudencial n 7 do Tribunal Pleno. Foram, ainda, canceladas as Orientaes Jurisprudenciais ns. 49, 156, 215, 273 e 301 da SBDI-1 como tambm a Orientao Jurisprudencial Transitria n 4 da SBDI-1. (Resoluo n 175, de 24.05.2011) e a edio do Precedente Normativo da Seo Especializada em Dissdios Coletivos n 120 (Resoluo n 176 de 24.05.2011); 2) ao rgo Especial, a apreciao da proposta de sistematizao do Regimento Interno da Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho, da proposta de emenda ao Regulamento da Ordem do Mrito Judicirio do Trabalho, alterao da tabela de funes comissionadas do Tribunal e proposta de encaminhamento ao Congresso nacional de duas propostas de anteprojetos de lei: a) sobre o processamento de recursos no mbito da Justia do Trabalho, b) execuo trabalhista. Aqui se abordar apenas as mudanas havidas na jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, com ligeiros comentrios sobre os textos aprovados, cujas opinies so de exclusiva responsabilidade do autor, ao tempo em que reconhece o elevado valor desses estudos que foram realizados com o firme propsito de oferecer aos jurisdicionados e sociedade instrumentos atualizados, ora nova realidade jurisprudencial, ora tendncia atual da Corte. 2 RESOLUO N 174 2.1 Novas smulas 2.1.1 SMULA N 426. DEPSITO RECURSAL. UTILIZAO DA GUIA GFIP. OBRIGATORIEDADE Nos dissdios individuais o depsito recursal ser efetivado mediante a utilizao da Guia de Recolhimento do FGTS e Informaes Previdncia
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Social GFIP, nos termos dos 4 e 5 do art. 899 da CLT, admitido o depsito judicial, realizado na sede do juzo e disposio deste, na hiptese de relao de trabalho no submetida ao regime do FGTS. O Tribunal tem constatado grande incidncia de depsito recursal fora da conta vinculada do FGTS; as partes vm realizando esse depsito utilizando-se da guia denominada depsito judicial, que se destina a outros fins. A nova Smula no veda a utilizao dessa guia, mas limita-a hiptese de relao de trabalho no submetida ao regime do FGTS, como, por exemplo, domstico (a adeso ao FGTS optativa Lei n 5.859/72, art. 3-A) e avulso, e, principalmente, nos casos em que h discusso sobre o vnculo de emprego, pois no h conta vinculada aberta. 2.1.2 SMULA N 427. INTIMAO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAO EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO. NULIDADE Havendo pedido expresso de que as intimaes e publicaes sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicao em nome de outro profissional constitudo nos autos nula, salvo se constatada a inexistncia de prejuzo. O art. 236, 1, do CPC dispe que indispensvel, sob pena de nulidade, que da publicao constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificao. O art. 179 do Regimento Interno do TST prescreve: suficiente a indicao do nome de um dos advogados, quando a parte houver constitudo mais de um, ou o constitudo substabelecer a outro com reserva de poderes. No consta que esse dispositivo tenha sido alterado, conquanto houvesse sido constitudo grupo de estudo especfico para examinar propostas de emenda ao Regimento Interno do Tribunal. Parece-me que se perdeu a oportunidade de, diante da edio da Smula, alterar-se o Regimento Interno para adequao ao novo Verbete. A despeito disso, a novel Smula n 427 no guarda qualquer incompatibilidade com a aludida norma regimental na medida em que esta ser observada apenas na ausncia da indicao do nome do advogado que dever figurar nas publicaes ou na hiptese da indicao de mais de um deles. Neste ltimo caso, o magistrado poder indicar o nome de apenas um dos patronos mencionados.
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2.1.3 SMULA N 428. SOBREAVISO. (Converso da Orientao Jurisprudencial n 49 da SBDI-1) O uso de aparelho de intercomunicao, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado no permanece em sua residncia aguardando, a qualquer momento, convocao para o servio. A Smula atende reiterao da jurisprudncia sobre a questo do sobreaviso em face do uso do aparelho celular, mas de se notar que o que h de mais significativo na novidade o uso de aparelho de intercomunicao, sendo a meno BIP, pager e aparelho celular apenas exemplificativa. Ressalte-se que o centro do debate est na efetiva demonstrao de que o empregado trabalhou em razo do sobreaviso, e no apenas em face da possibilidade de ser chamado; imperativo que haja limitao liberdade de locomoo. Nesse sentido, a jurisprudncia indica o caminho: HORAS DE SOBREAVISO. Na forma consubstanciada na nova redao da Orientao Jurisprudencial n 49 da SBDI-1 do TST, o uso do aparelho de intercomunicao pelo empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado no permanece em sua residncia aguardando, a qualquer momento, convocao para o servio. Nesse contexto, o simples fato de o empregado poder ser contatado fora do expediente no resulta no direito s horas de sobreaviso postuladas. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-50800-33.2005.5.17.0010, Ac. 8 Turma, DEJT 10.06.2011) SOBREAVISO. HORAS EXTRAS. LIMITAO DE LOCOMOO. PREQUESTIONAMENTO. SMULA n 297/TST. Se o empregado no sofre limitao na sua liberdade de locomoo ou no tempo dedicado ao descanso em sua residncia, mostra-se invivel reconhecer o sistema de sobreaviso, pelo simples fato de o obreiro ser acionado para atender o empregador por intermdio de telefone celular (aplicao analgica da OJ n 49/SBDI-I/TST, convertida em smula pela sesso plenria do TST de 24.05.2011), consoante extensa jurisprudncia desta Corte. No caso sob exame, no entanto, o Regional, a despeito de estipular o regime de sobreaviso to somente na frequncia em que o Reclamante era acionado, nada tratou sobre a restrio ou limitao de locomoo do Reclamante, tornando impossvel o exame da matria no recurso de revista, ante a ausncia de prequestionamento, exigido pela
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Smula n 297/TST. Recurso de revista no conhecido. (RR-4510095.2009.5.15.0041, Ac. 6 Turma, DEJT 10.06.2011) RECURSO DE REVISTA. HORAS DE SOBREAVISO USO DE TELEFONE CELULAR (por violao aos arts. 8 e 244, 2, da Consolidao das Leis do Trabalho e divergncia jurisprudencial). O fornecimento de aparelho celular no implica, necessariamente, em situao de sobreaviso, exigindo a efetiva permanncia do reclamante em sua residncia para caracterizar o direito ao respectivo adicional. Aplicao analgica da Orientao Jurisprudencial n 49 da SBDI-1. Recurso de revista no conhecido. (RR-86000-98.2009.5.12.0043, Ac. 2 Turma, DEJT 10.06.2011) REGIME DE SOBREAVISO. CONFIGURAO. Tendo o Colegiado turmrio, luz das premissas retratadas na deciso regional, concludo no ser devido o pagamento de horas de sobreaviso, uma vez que, apesar do uso de telefone celular pelo empregado, este no permanecia em sua residncia, aguardando eventual chamado, no h falar em contrariedade OJ n 49/SDI-I/TST. Recurso de embargos no conhecido, no tema. (E-ED-RR-143700-89.2001.5.17.0005, Ac. SDI-1, DEJT 25.02.2011) Todavia, particularmente entendo que deveria ser considerado de sobreaviso o empregado que for designado ou inscrito em escalas ou plantes no aguardo de chamadas para o servio. de se considerar que, conquanto o uso do telefone celular, diante do avano tecnolgico da telefonia mvel principalmente quanto portabilidade e amplitude da rea de cobertura, no restrinja liberdade de locomoo, certo que o empregado que est submetido a regime de sobreaviso no pode usufruir amplamente da sua liberdade e do seu repouso. Ora, todo empregado tem o direito de se desconectar do trabalho. Para isso o legislador constituinte alou ao patamar de direito social o direito ao lazer (art. 6), fixou jornada mxima de trabalho, previu o descanso semanal remunerado, estabeleceu perodo de frias com remunerao superior (art. 7, incisos. XIII, XIV, XV, XVII). Tudo para garantir que, aps a jornada de trabalho o empregado tivesse o razovel (e devido) perodo de descanso, sem interferncias. Note-se, alis, que a figura do sobreaviso, como dito, foi tomada por emprstimo dos ferrovirios, que por condies especficas ficam em casa aguardando o chamado para o servio. No o caso dos demais empregados
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(das empresas no ferrovirias), principalmente nos dias de hoje, com os avanos tecnolgicos dos meios de comunicao mvel. De fato, inegvel que o uso da tecnologia de um modo geral tem escravizado o empregado e, na questo do sobreaviso, paradoxalmente, tem sido utilizada como um meio de negar a ligao com o ambiente de trabalho nos perodos que deveriam ser de repouso, isso justamente em face dos j mencionados avanos quanto portabilidade e amplitude da rea de cobertura dos telefones celulares principal instrumento utilizado na situao de sobreaviso. Ocorre que o empregado que, por estar inscrito em escala de sobreaviso, obrigado a portar celular para ser contatado para atendimentos emergenciais no pode naquele perodo, por exemplo, usufruir do almoo de famlia, no pode ingerir bebidas alcolicas, no pode afastar-se fisicamente da empresa de um modo que o retorno, no caso de chamado, seja invivel ou demorado. Assim, no se pode negar que o uso de telefone celular ou outro meio de comunicao porttil (bip/pager/correio eletrnico, etc.) seja, de certa forma, meio de limitao da liberdade do empregado. Deve-se considerar, nesse diapaso, que a utilizao sistemtica do regime de sobreaviso interfere na vida privada, no convvio social e na intimidade do empregado com a sempre constante expectativa de chamado para o servio e com a privao do descanso merecido fsico e psicolgico , e, assim, acaba por subtrair-lhe a dignidade que o trabalho haveria de proporcionar. O direito desconexo deve ser visto no sentido de preservar a vida privada, o convvio social e a sade do empregado, oportunizando o efetivo direito de se desligar do trabalho, com o que se choca o regime de sobreaviso. Esses so, portanto, os motivos pelos quais considero que o verbete (Smula n 428) no suficiente para o desejado equacionamento da questo; a meu juzo, preciso alterar art. 59 da CLT, para inserir-se dispositivo especfico quanto ao sobreaviso. 2.1.4 SMULA N 429. TEMPO DISPOSIO DO EMPREGADOR. ART. 4 DA CLT. PERODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO Considera-se disposio do empregador, na forma do art. 4 da CLT, o tempo necessrio ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos dirios.
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Trata-se de uma variao da Smula n 90, mas ausente um dos requisitos que revelam estar o empregado recebendo ou aguardando ordens. Por isso sustentei a incluso da seguinte expresso ...deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, em transporte fornecido pela empresa, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos dirios (fiquei vencido). Por outro lado, parece-me que a ausncia da expresso sugerida (em transporte fornecido pela empresa) resultar na abrangncia, pelo verbete, das situaes em que h o deslocamento no mbito interno da empresa portaria e local de efetivo trabalho em meios outros. Nesse particular, de se imaginar, como exemplo, o caso de empresas com grande ptio, em que o deslocamento entre a portaria e os locais de trabalho feito a p, e em que se aplicava analogicamente a Orientao Jurisprudencial Transitria n 36 da SDI-1, relativa Aominas, no sentido de considerar o tempo de deslocamento em questo como horas in itinere. Veja-se o seguinte precedente nesse sentido: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS IN ITINERE. TRAJETO INTERNO. APLICABILIDADE DA ORIENTAO JURISPRUDENCIAL TRANSITRIA N 36 DA SDI-1 DESTA CORTE. ANALOGIA. Esta Corte tem entendimento reiterado de que a circunstncia de a Orientao Jurisprudencial Transitria n 36 da SDI-1 fazer expressa referncia Aominas no impede sua aplicao a outras empresas com as mesmas caractersticas. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-ED-RR-206000-17.2003.5.02.0464, Ac. SDI-1, DEJT 08.04.2011) 2.2 Smulas revisadas 2.2.1 SMULA N 74. CONFISSO. (Nova redao do item I e inserido o item III) I Aplica-se a confisso parte que, expressamente intimada com aquela cominao, no comparecer audincia em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Smula n 74 RA 69/1978, DJ 26.09.78). II A prova pr-constituda nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confisso ficta (art. 400, I, CPC), no implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ n 184 da SBDI-1 inserida em 08.11.00).
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III A vedao produo de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, no afetando o exerccio, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo. No item I, retirou-se a expresso pena de confisso. Na verdade, para ter-se o uso mais correto da terminologia jurdica o ideal seria inserir a expresso os efeitos da confisso. No houve mudanas no item II. Foi inserido o item III, resultante de questo tratada em Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia, em cujo feito o reclamante sofreu os efeitos da confisso e se quis impedir o Juiz de realizar as diligncias necessrias na fase da instruo (Processo TST-IUJ-801385-77.2001.5.02.0017). Veja-se a ementa do referido julgado: INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. CONFISSO FICTA. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUO DE PROVAS POSTERIORES PELA PARTE CONFESSA. O item II da Smula n 74/TST dispe que a prova pr-constituda nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confisso ficta (art. 400, I, CPC), no implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. Assim, quanto produo de provas posteriores, o parecer da Comisso de Jurisprudncia, ao propor o item III ao referido Verbete, em verdade, melhor explicita o alcance da diretriz do item II. A concluso, ipsis litteris, a de que apenas parte confessa se impe a impossibilidade de produzir provas quando aplicada a confisso ficta. Tal vedao, porm, no atingiria, nos termos dos arts. 130 e 131 do CPC e 765 da CLT, o poder-dever do Juiz que, na busca da verdade real, pode determinar produo de provas. Incidente da Uniformizao de Jurisprudncia acolhido. (IUJ-801385-77.2001.5.02.0017, Ac. Tribunal Pleno, DEJT 10.06.2011) A alterao havida veio em boa hora, para aplainar as dvidas na jurisprudncia e na doutrina sobre possibilidade de realizao de prova aps a confisso ficta. Explicitou-se, assim, que a parte atingida pelos efeitos da ficta confessio no autorizada a produzir prova, mas o Juiz, que busca a verdade real e a quem dirigida a prova, tem o poder/dever de produzi-la, admitindo-se, nesse caso, a prova ps-constituda. No meu entender, se a confisso ficta decorre da ausncia do reclamado na audincia na qual deveria prestar depoimento para a qual fora intimado com
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a advertncia de confisso , hiptese em que apresentara defesa antes, estarse- diante de uma confisso presumida, portanto relativa, e a parte no perde o direito de requerer a produo de provas; portanto, no se afasta dos atos da instruo. Entretanto, se a parte no apresentou defesa ou se o reclamante que deixa de comparecer audincia onde deveria prestar seu depoimento (para o que fora intimado com essa advertncia), perde o direito de requerer a produo de prova. Hiptese em que a confisso ficta somente ser ilidida se, e quando, a prova determinada pelo juiz da instruo resultar contrrio. No se pode perder de vista, entretanto, o teor da Smula n 231 do STF, vazada nos seguintes termos: o revel, em processo cvel, pode produzir provas, desde que comparea em tempo oportuno. 2.2.2 SMULA N 85. COMPENSAO DE JORNADA. (Inserido o item V) I A compensao de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou conveno coletiva. (ex-Smula n 85 primeira parte alterada pela Resoluo n 121/2003, DJ 21.11.03) II O acordo individual para compensao de horas vlido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrrio. (ex-OJ n 182 da SBDI-1 inserida em 08.11.00) III O mero no atendimento das exigncias legais para a compensao de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tcito, no implica a repetio do pagamento das horas excedentes jornada normal diria, se no dilatada a jornada mxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Smula n 85 segunda parte alterada pela Resoluo n 121/03, DJ 21.11.03) IV A prestao de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensao de jornada. Nesta hiptese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devero ser pagas como horas extraordinrias e, quanto quelas destinadas compensao, dever ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinrio. (ex-OJ n 220 da SBDI-1 inserida em 20.06.01) V As disposies contidas nesta smula no se aplicam ao regime compensatrio na modalidade banco de horas, que somente pode ser institudo por negociao coletiva. Trata-se de verbete autoexplicativo. Entretanto, embora resida em smula que vem sob o ttulo compensao de jornada, na verdade nega para a compensao sob a modalidade banco de horas a possibilidade de aplicao
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da diretriz da Smula n 85. Tambm traz o entendimento de somente poder ser a aludida compensao pactuada por negociao coletiva. 2.2.3 SMULA N 219. HONORRIOS ADVOCATCIOS. HIPTESE DE CABIMENTO. (Nova redao do item II e inserido o item III) I Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio-mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. (ex-Smula n 219 Resoluo n 14/85, DJ 26.09.85) II cabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista. III So devidos os honorrios advocatcios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que no derivem da relao de emprego. Quanto ao item II da Smula, inverteu-se o sinal, sem precedentes em direo contrria anterior. Com efeito, antes esse item da smula continha a seguinte redao: incabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei n 5.584/70. Desse modo a concesso de honorrios advocatcios em sede de ao rescisria estava condicionada ao preenchimento dos requisitos inscritos no item I da Smula (devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio-mnimo ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia). A seguir um ilustrativo precedente: 3. HONORRIOS ADVOCATCIOS. SUCUMBNCIA. Nos termos da Smula n 219, II, do TST incabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao rescisria no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei n 5.584/70 o que no ocorreu. Recurso ordinrio em ao rescisria conhecido e
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parcialmente provido. (RO-96700-52.2009.5.09.0000, Ac. SDI-2, DEJT 25.03.2011) No que tange ao item III, sugeri a seguinte redao: So devidos os honorrios advocatcios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e declare a insuficincia econmica dos substitudos, e nas lides que no derivem da relao de emprego. Fiquei vencido. Note-se que a sugesto no era original, mas visava ajustar o item III da Smula n 219 jurisprudncia que se formou no exame dessa questo. A recusa importou na insero de um item cujo texto contraria a jurisprudncia que, a princpio, o inspirou. Vejam-se os precedentes: HONORRIOS ADVOCATCIOS. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. HIPTESE DE INCIDNCIA. Os honorrios advocatcios no se confundem com honorrios assistenciais. Estes so devidos na Justia do Trabalho, quando se constata nos autos a ocorrncia concomitante de dois requisitos: o benefcio da justia gratuita e a assistncia por sindicato (Orientao Jurisprudencial n 305 desta Corte). Os honorrios advocatcios, por sua vez, somente so devidos quando se tratar de relao jurdica trabalhista advinda da nova competncia da Justia do Trabalho. Entretanto, excepcionalmente pode-se deferir honorrios assistenciais em favor do sindicato quando este figurar na relao processual na qualidade de substituto processual, desde que haja prova de que todos os respectivos substitudos (titulares do direito material) so beneficirios da justia gratuita, isto , comprovarem a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio-mnimo legal ou declararem encontrar-se em situao econmica que no lhes permita demandar sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (ED-E-ED-RR-7200-27.1998.5.17.0003, Ac. SDI-1, DEJT 24.04.09) HONORRIOS ADVOCATCIOS. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. DECLARAO DE INSUFICINCIA ECONMICA FORMULADA PELO SINDICATO NA PETIO INICIAL. VALIDADE. INEXISTNCIA DE CONDENAO EM PECNIA. FORMA DE CLCULO. 1. So devidos os honorrios assistenciais ao sindicato que figura como substituto processual, desde que haja declarao nos autos de que os empregados substitudos no podem demandar sem prejuzo do prprio sustento ou de sua famlia. Precedentes (...) (RR-41900-93.2007.5.03.0135, Ac. 5 Turma, DEJT 20.05.2011)
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HONORRIOS ADVOCATCIOS. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. 1. No pelo fato de o sindicato figurar como substituto processual que a ele se dever reconhecer direito ao recebimento de honorrios advocatcios. 2. A jurisprudncia da SDI-1 reconhece o direito a honorrios advocatcios em favor do sindicato substituto processual quando este afirma na petio inicial que os substitudos no podem arcar com as despesas processuais sem prejuzo para o seu sustento ou o de sua famlia. Na hiptese, entretanto, o sindicato no afirmou essa condio relativa ao substitudos. Desse modo, no reconheo ao sindicato, enquanto substituto processual, direito ao recebimento de honorrios advocatcios. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se d provimento. (RR-11800-69.2007.5.03.0099, Ac. 5 Turma, DEJT 13.05.2011) 2.2.4 SMULA N 291. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSO. INDENIZAO. (Nova redao) A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares nos ltimos 12 (doze) meses anteriores mudana, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso. O texto anterior da smula era do seguinte teor: Smula N 291 do TST. HORAS EXTRAS (mantida) Resoluo n 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.03. A supresso, pelo empregador, do servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos ltimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso. Pretendeu-se com a reviso da Smula pacificar a controvrsia que ainda remanescia quanto supresso parcial das horas extras habituais, mas que j era dirimida conforme o novo entendimento sumulado. Precedente:
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INCIDENTE DE UNIFORMIZAO DE JURISPRUDNCIA. REVISO DA SMULA N 291/TST. INDENIZAO PELA SUPRESSO DO SERVIO SUPLEMENTAR PRESTADO COM HABITUALIDADE. ALCANCE. 1. O precedente legislativo que inspirou esta Corte Superior a, lanando mo da tcnica da interpretao analgica, forte no art. 8 da CLT, consagrar, mediante a edio da Smula n 291/ TST, o direito dos empregados em geral ao recebimento de indenizao diante da alterao, pelo empregador, do regime de trabalho, que importe na supresso do labor em sobrejornada habitualmente prestado, foi a previso do art. 9 da Lei n 5.811/72, que regula o regime de trabalho em determinadas atividades ligadas indstria de combustveis fsseis, de seguinte teor: Sempre que, por iniciativa do empregador, for alterado o regime de trabalho do empregado, com reduo ou supresso das vantagens inerentes aos regimes institudos nesta lei, ser-lhe- assegurado o direito percepo de uma indenizao. 2. Do dispositivo que serviu de molde dico da Smula n 291/TST, exsurge ntida a incidncia, dos efeitos nele previstos para a hiptese de alterao do regime de trabalho, independentemente da ocorrncia de supresso parcial (reduo) ou supresso total. 3. Eventual correspondncia da supresso de um dado intervalo de tempo de prestao de servio suplementar habitual, em determinado caso concreto, totalidade ou a parte do servio suplementar prestado por aquele trabalhador, traduz diferena meramente circunstancial, que nada interfere na natureza do fenmeno jurdico observado, irrelevante, portanto, para a aferio da incidncia, sobre a hiptese, da regra em apreo. 4. Estabelecer tal distino no caso da supresso das horas extras habituais, alis, compromete a prpria finalidade da Smula n 291/TST, que pretende minimizar o impacto econmico sofrido pelo empregado, aps a supresso parcial ou total do labor extraordinrio. 5. Precedentes. 6. Reviso da redao da Smula n 291/TST, a fim de que reflita com maior preciso o entendimento prevalente do Tribunal, nos seguintes termos: HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSO. INDENIZAO. A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares nos 12 (doze) meses anteriores mudana, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso-. Acolhida a proposta formulada pela Comisso de Jurisprudncia e de Precedentes Normativos para al248 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011

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terar a redao da Smula n 291/TST (IUJ-10700-45.2007.5.22.0101, Ac. Tribunal Pleno, DEJT 03.06.2011). 2.2.5 SMULA N 326. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. PRESCRIO TOTAL. (Nova redao) A pretenso complementao de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessao do contrato de trabalho. O Texto anterior possua o seguinte teor: Smula n 326 do TST. COMPLEMENTAO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIO TOTAL (mantida) Resoluo n 121/03, DJ 19, 20 e 21.11.03. Tratando-se de pedido de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel a total, comeando a fluir o binio a partir da aposentadoria. Particularmente, penso que aqui somente se procurou a melhor redao e o melhor uso da terminologia jurdica, pois o entendimento continua o mesmo: pretenso complementao de aposentadoria nunca recebida prescrio de dois anos cmputo a partir da cessao do contrato de trabalho. O termo da cessao do contrato de trabalho esclarecedor, pois a Constituio da Repblica trata de prescrio bienal apenas quando h extino do contrato de trabalho. Assim, agora no mais pairam dvidas de que a prescrio com relao complementao de aposentadoria nunca recebida total, de dois anos, contados a partir da cessao do contrato de trabalho. H apenas que se fazer o registro de que a inteno foi pacificar a jurisprudncia sobre a incidncia da prescrio total apenas nos casos em que o empregado nunca tenha recebido complementao de aposentadoria, e no de ser uma parcela que nunca integrou a complementao j recebida (caso em que ser aplicvel a Smula n 327 prximo tpico a ser abordado). 2.2.6 SMULA N 327. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. DIFERENAS. PRESCRIO PARCIAL. (Nova redao) A pretenso a diferenas de complementao de aposentadoria sujeita-se prescrio parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas
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no recebidas no curso da relao de emprego e j alcanadas pela prescrio, poca da propositura da ao. Eis a redao do texto anterior: Smula n 327 do TST. COMPLEMENTAO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENA. PRESCRIO PARCIAL. Tratando-se de pedido de diferena de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrio aplicvel a parcial, no atingindo o direito de ao, mas, to somente, as parcelas anteriores ao quinqunio. Com a nova redao dada Smula pretendeu-se pacificar a questo quanto incidncia da prescrio parcial a todo o pedido de diferenas de complementao de aposentadoria, seja por diferenas de clculo ou incidncia de parcelas na base de clculo da complementao, mas com a ressalva de que, se as parcelas forem verbas no recebidas no curso do contrato e j estiverem prescritas, a prescrio total. Note-se que essa ressalva o entendimento contido na Orientao Jurisprudencial n 156 da SDI-1, cancelada porque incorporada nova redao dada Smula n 327. Note-se ainda que esse no era o entendimento da Comisso de Jurisprudncia, que empreendeu estudos e apresentou proposta para cancelamento das Smulas ns. 326 e 327 e da Orientao Jurisprudencial n 156 da SDI-1 e edio de nova smula, com extenso rol de hipteses para incidncia de prescrio. Essa era a proposta da Comisso de Jurisprudncia: COMPLEMENTAO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PRESCRIO APLICVEL. I Aplica-se a prescrio bienal total, contada da data do jubilamento ao pedido de: a) Pagamento do benefcio ao trabalhador jubilado que nunca recebeu complementao de proventos de aposentadoria; b) Diferenas do benefcio com base em parcela no includa no seu clculo, porquanto no recebida durante o contrato de trabalho; c) Diferenas do benefcio com base em parcela no includa no seu clculo, porquanto suprimida h mais de 5 anos antes da jubilao ou do ajuizamento da reclamao trabalhista; d) Diferenas de complementao dos proventos de aposentadoria com base em regulamento diverso daquele que est sendo utilizado como parmetro para o clculo do benefcio;
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e) Incluso de vantagem assegurada aos trabalhadores em atividade e suprimida em relao aos inativos antes da jubilao do trabalhador; II Aplica-se a prescrio bienal total, contada da data da leso ao direito, ao pedido de diferenas do benefcio em decorrncia de alterao do regulamento que rege os critrios do clculo da complementao de aposentadoria, ocorrido aps a jubilao do empregado. III Aplica-se a prescrio quinquenal parcial, contada da data da: a) Jubilao, ao pedido de diferenas do benefcio com base em parcela no includa no seu clculo, mas que era recebida durante o contrato de trabalho; b) Concesso da vantagem aos empregados em atividade, ao pedido de incluso no clculo da complementao de aposentadoria do benefcio a eles conferidos, ocorrida aps a jubilao do empregado. Essa proposta no vingou, tendo sido intensos os debates sobre a questo da prescrio no que se refere complementao de aposentadoria e a Smula n 327 quando da Semana do TST (perodo de 17 a 24.05.2011) e, conquanto se tenha emprestado nova redao Smula, ainda so muitos os debates a cada recurso submetido a exame perante a SDI-1 envolvendo esse tema. Veja-se, a propsito, o recurso no processo TST-E-RR-460500-64.2006.5. 09.0071 (sesso do dia 02.06.2011), com julgamento inconcluso em virtude de pedido de vista regimental do Exmo. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, onde o relator, o Exmo. Min. Aloysio Correa da Veiga, adotou a seguinte tese, j considerando a nova redao dada s Smulas ns. 326 e 327: RECURSO DE EMBARGOS. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. ACTIO NATA PARA PRETENSO DE INTEGRAO DE PARCELAS CONCEDIDAS EM AO ANTERIOR AJUIZADA APS A JUBILAO. PRESCRIO TOTAL. A atual redao da Smula n 326 do c. TST dispe que a pretenso complementao de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessao do contrato de trabalho. No tendo a parcela, sobre a qual se busca diferenas, sido recebida no contrato de trabalho, no resta dvida de que consagra-se a prescrio total (parte final da Smula n 327). Se ajuizada ao trabalhista buscando parcelas eu j poderia ter pleiteado, porque j aposentado quando ajuizou a reclamao trabalhista pretendendo o principal, incumbiria-lhe pleitear os reflexos consequentes na complementao de aposentadoria, sob pena de prescrio. Embargos conhecidos e desprovidos.
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E, na sesso do dia 9.6.2011, no julgamento do recurso TST-E-EDRR-54141-09.2009.5.03.0013, por maioria (fiquei vencido), foi conhecido o Recurso de Embargos por contrariedade Smula n 326 do Tribunal e, no mrito, dado provimento, tendo sido adotado o seguinte entendimento: PRESCRIO TOTAL. DIFERENAS DE COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA ORIUNDA DE NORMA REGULAMENTAR. SMULA N 326 DO TST. Consignando o Regional que (...) a aposentadoria do reclamante foi em 1994, tendo o Estatuto de 1980 modificado o critrio de clculo estabelecido para a dita suplementao de aposentadoria no Estatuto de 1958, o que denota que a vantagem pretendida jamais havia sido paga ao aposentado, mostra-se juridicamente correta a aplicao da Smula n 326 do TST, segundo o qual: Tratando-se de pedido de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel a total, comeando a fluir o binio a partir da aposentadoria. Recurso de embargos no conhecido. A hiptese ftica era a seguinte: na admisso encontrava-se vigente o Estatuto de 1958, que foi alterado em 1980 e aposentadoria do empregado (reclamante) se deu aps a modificao de 1980, com proventos calculados com base no Estatuto de 1980. Portanto, aps esse julgamento em que foi concedido do direito ao clculo da complementao de aposentadoria segundo os critrios fixado no Estatuto de 1958 restou claro que a SDI-1 reconhece que a prescrio sempre parcial quando se referir a pretenso de diferenas de complementao de aposentadoria. 2.2.7 SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE. (Nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI) I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). I A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/88). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83) e de conservao e limpeza,
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bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n 8.666, de 21.06.93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral. O item V foi editado para ajustar a Smula n 331 jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC n 16 (DJE de 06.12.2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa culpa in vigilando3.Veja-se, a propsito, o seguinte precedente do STF, que refere mera alegao de conduta omissiva da Administrao Pblica, o que refora a tese de efetiva prova da culpa: O prprio acrdo reclamado menciona o julgamento da ADC n 16, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 06.12.2010, no qual esta Corte declarou a compatibilidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 com a Constituio, mas, ainda assim, decide contrariamente ao entendimento firmado neste Tribunal. Registre-se, todavia, que a alegao de conduta omissiva por parte da Administrao Pblica foi argumento utilizado para a edio da Smula n 331, IV, do TST, mas essa fundamentao no mais se sustenta aps o julgamento da referida ADC n 16, uma vez que contrria literalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93. Ante o exposto, com base na jurisprudncia desta Corte (art. 161, pargrafo nico, RISTF), conheo da reclamao e julgo-a procedente,
3 A culpa in eligendo, a meu juzo, no se justifica, ante a vinculao da Administrao Pblica licitao com obrigao de contratar a empresa que oferecer o menor preo.

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para cassar o acrdo reclamado e determinar que outro seja proferido em seu lugar, tendo em vista a deciso deste Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, proferida na ADC n 16. (STF-Rcl-11.638, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 03.05.2011, deciso monocrtica, sem grifos no original) Assim, de se concluir que, ausente prova efetiva da culpa da Administrao Pblica na fiscalizao da empresa prestadora de servios, no se pode atribuir a responsabilidade subsidiria Administrao Pblica enquanto tomadora dos servios. Nesse sentido destaco o seguinte precedente: RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAO. DEVER DE FISCALIZAO ADMINISTRAO PBLICA. OMISSO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. DECISO DO STF NA ADC N 16. No julgamento da ADC n 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justia do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administrao Pblica e, diante disso, atribuir responsabilidade ao ente pblico pelas obrigaes, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A prpria Lei de Licitaes impe Administrao Pblica o dever de fiscalizar a execuo dos contratos administrativos, conforme se depreende dos arts. 58, III, e 67, 1, da Lei n 8.666/93. Partindo dessas premissas, compete ao ente pblico, quando pleiteada em juzo sua responsabilizao pelos crditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessrias demonstrao de que cumpriu a obrigao prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando da Administrao Pblica, decorrente da omisso quanto ao dever de fiscalizao da execuo do contrato administrativo. Na hiptese dos autos, o ente pblico no aponta qualquer elemento ou indcio no sentido de que cumpriu a obrigao legal que lhe imposta (arts. 58, III, e 67, caput e 1, da Lei n 8.666/93). Assim, verifica-se a conduta culposa, por omisso, da Administrao Pblica (culpa in vigilando), razo pela qual se atribui a responsabilidade subsidiria ao ente pblico, com fundamento nos arts. 186 e 927, caput, do CC, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Precedentes. Recurso no conhecido. (RR-290000-31.2007.5.04.0018, Ac. 8 Turma, DEJT 03.06.2011) A partir desse novo item da Smula (item V), a esperana que a Administrao Pblica passe a fiscalizar o cumprimento dos contratos de prestao de servio por ela celebrados, bem como a regularidade do cumprimento das
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obrigaes trabalhistas a cargo da empresa prestadora de servios perante os empregados que executam as tarefas contratadas, e, assim, evitar os prejuzos que vm se repetindo. Isso resultar, tambm, na melhor qualificao das empresas que participam das licitaes. Mas h que se ressaltar que no h dvidas de que a soluo para as terceirizaes no mbito da Administrao Pblica legislativa. A jurisprudncia no ser capaz de equacionar as diversas possibilidades que a questo suscita. Para tanto, h vrios projetos de lei tramitando na Cmara dos Deputados4. No que se refere s implicaes processuais, diante da natureza extraordinria dos Recursos de Revista e de Embargos, a questo da prova da culpa pode gerar controvrsias, relativamente ausncia de prequestionamento (Smula n 297) ou de necessidade de reviso de fatos e provas (Smula n 126). E, por outro lado, como proceder quando o caso for de autos que retornam do STF com a determinao de novo julgamento? E se for um Agravo de Instrumento em Recurso de Revista que, embora a matria de fundo seja a responsabilidade subsidiria, no tiver sido conhecido por deficincia de instrumentao ou quando se lhe tenha negado provimento, hiptese em que no se examina a questo da responsabilidade (no h lugar para juzo de retratao)? Ressalte-se, por fim, que o item VI resultado da jurisprudncia que j era uniforme nesse sentido, trazendo o adendo relativo limitao da responsabilidade subsidiria ao perodo do contrato celebrado entre tomador e prestador dos servios. 2.2.8 SMULA N 364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. (Cancelado o item II e dada nova redao ao item I) Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condies de risco. Indevido, apenas, quando o contato d-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, d-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs da SBDI-1 ns. 05 inserida em 14.03.94 e 280 DJ 11.08.03).
4 Projetos de Lei em tramitao na Cmara dos Deputados que abordam a questo da terceirizao: 1. Projeto de Lei n 4.302, de 1998; 2. Projeto de Lei n 3.219, de 2000; 3. Projeto de Lei n 1.587, de 2003; 4. Projeto de Lei n 3.992, de 2004; 5. Projeto de Lei n 4.330, de 2004; 6. Projeto de Lei n 5.439, de 2005; 7. Projeto de Lei n 6.363, de 2005; 8. Projeto de Lei n 6.420, de 2005; 9. Projeto de Lei n 6.975, de 2006; 10. Projeto de Lei n 1.504, de 2007; 11. Projeto de Lei n 1.621, de 2007; 12. Projeto de Lei n 4.809, de 2009; 13. Projeto de Lei n 6.762, de 2010; 14. Projeto de Lei n 6.832, de 2010; 15. Projeto de Lei n 599, de 2011; 16. Projeto de Lei n 725, de 2011.

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Texto cancelado continha o seguinte teor: II A fixao do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenes coletivo. (ex-OJ n 258 da SBDI-1 inserida em 27.09.02). O cancelamento do item II da Smula n 364 deveu-se mudana de entendimento, agora para fixar-se a impossibilidade de flexibilizao em atividades periculosas, sob o fundamento de tratar-se de norma pblica e cogente, relativa higiene e sade do empregado. Todavia, em que pese a mudana na jurisprudncia quanto validade de acordo coletivo que fixa pagamento proporcional exposio ao risco, ainda estou convencido de que embora o trabalho em condies de risco por eletricidade possa prejudicar a integridade fsica do empregado, o objeto do acordo de que cogita o item II da Smula foi o pagamento do adicional respectivo, que salrio, e no norma de segurana e sade. Tambm porque o pagamento proporcional ou integral desse adicional no aumenta, no diminui nem exclui o risco a que o empregado se submete ao ingressar no ambiente periculoso. Logo, essa modalidade se situa no mbito da flexibilizao balizada pelos limites traados pelo legislador constituinte, que, no art. 7, cuidou de discriminar aspectos do contrato de trabalho que podem ser flexibilizados, a saber: salrios (inciso VI), durao da jornada normal (compensao e elastecimento, inciso XIII) e durao da jornada nos turnos ininterruptos de revezamento (inciso XIV). de se concluir que, conquanto o prestgio e o status constitucional da negociao coletiva, inscritos no art. 7, inciso XXVI, da Constituio da Repblica, no devam servir de fundamento para a flexibilizao absoluta dos contratos de trabalho, irrecusvel a prevalncia das disposies insertas em acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho que estipulem, para o pagamento do adicional de periculosidade, a proporcionalidade exposio ao risco. Nesse sentido foi o meu entendimento ressalvado no julgamento do recurso TST-RR-22900-10.2006.5.15.01035, in verbis: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICIDADE. Entendo que embora o trabalho em condies de risco por eletricidade possa prejudicar a integridade fsica do empregado, o objeto do acordo foi o pagamento do adicional respectivo, que salrio, e no norma de
5 Julgado em 15.06.2011, 5 Turma, Rel. Min. Joo Batista Brito Pereira.

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segurana e sade. Logo, essa modalidade se situa no mbito da flexibilizao balizada pelos limites traados pelo legislador constituinte, que, no art. 7, cuidou de discriminar aspectos do contrato de trabalho que podem ser flexibilizados. de se concluir que, conquanto o prestgio e o status constitucional da negociao coletiva, inscritos no art. 7, inciso XXVI, da Constituio da Repblica, no devam servir de fundamento para a flexibilizao absoluta dos contratos de trabalho, irrecusvel a prevalncia das disposies insertas em acordo coletivo ou conveno coletiva de trabalho que estipulem, para o pagamento do adicional de periculosidade, a proporcionalidade exposio ao risco. Todavia, esta Corte, em sesso do dia 24.5.2011, houve por bem revisar a Smula n 364 mediante a Resoluo n 174/2011, para cancelar o item II da referida Smula, o qual assegurava a observncia ao acordo coletivo que fixava pagamento do adicional de periculosidade de forma proporcional exposio ao risco, sob o fundamento de se tratar de norma de ordem pblica, relativa sade e segurana do trabalho. Assim considerando, constata-se que a deciso regional foi proferida em estrita sintonia com a orientao contida na Smula n 361 do TST. No particular, h direta implicao processual no mbito da SDI-1, pois os acordos coletivos de trabalho foram todos celebrados com base no item II da Smula n 364, que, sem registro de fato novo, desapareceu da jurisprudncia. Agora o Tribunal Superior do Trabalho encontrar dificuldades no exame dos Recursos de Embargos no tema, porque no h mais essa jurisprudncia e, de outro lado, no h como se reconhecer violao ao art. 7, inc. XXVI, da Constituio da Repblica, diante da (inaceitvel) restrio contida no art. 894, inciso. II, da CLT. 2.2.9 SMULA N 369. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISRIA. (Nova redao dada ao item II) I indispensvel a comunicao, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do 5 do art. 543 da CLT. (ex-OJ n 34 da SBDI-1 inserida em 29.04.94). II O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, 3, da CLT, a sete dirigentes sindicais e igual nmero de suplentes; III O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria
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profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ n 145 da SBDI-1 inserida em 27.11.98); IV Havendo extino da atividade empresarial no mbito da base territorial do sindicato, no h razo para subsistir a estabilidade. (ex-OJ n 86 da SBDI-1 inserida em 28.04.97); V O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o perodo de aviso prvio, ainda que indenizado, no lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicvel a regra do 3 do art. 543 da Consolidao das Leis do Trabalho. (ex-OJ n 35 da SBDI-1 inserida em 14.03.94). A mudana ocorrida se deu no item II, que tinha o seguinte teor: II O art. 522 da CLT, que limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Cabe aqui explicitar que, diferentemente do veiculado no stio do TST na Internet (Smula n 369: mudana dobra nmero de dirigentes sindicais estveis notcia de 25.05.2011), esta Corte no dobrou o nmero de dirigentes sindicais estveis, mas apenas explicitou na smula o entendimento que j era adotado e que decorre do art. 522 da CLT. Nesse sentido so os seguintes precedentes: RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A GIDE DA LEI N 11.496/07. GARANTIA PROVISRIA DE EMPREGO. DIRIGENTE SINDICAL. LIMITAO. Resulta da exegese do art. 522 da Consolidao das Leis do Trabalho o reconhecimento de que gozam de estabilidade os integrantes da diretoria de sindicato at o limite mximo de sete diretores e sete suplentes. Na hiptese, o Tribunal Regional registrou expressamente que o reclamante foi eleito entre os sete suplentes da diretoria. No excedido o limite previsto em lei, resta assegurada a estabilidade provisria ao obreiro. Precedente da SBDI-I. Recurso de embargos conhecido e no provido (E-ED-A-RR-173000-32.2000.5.01.0020, Ac. SDI-1, DEJT 01.04.2011). RECURSO DE EMBARGOS. GARANTIA PROVISRIA DE EMPREGO. DIRIGENTE SINDICAL. EMPREGADO ELEITO PARA O CARGO DE SUPLENTE. ART. 522 DA CLT. PROTEO APLICVEL AT O LIMITE DE SETE DIRIGENTES TITULARES E DE SETE SUPLENTES. Nos termos da Smula n 369, II, do TST, o art. 522 da CLT, que limita a sete o nmero de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. A interpretao conjunta dessa disposio legal com o comando dos arts. 8, VIII, da Magna Carta
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e 543, 3, da CLT revela que a garantia provisria de emprego alberga no apenas os sete dirigentes sindicais referidos no art. 522 do mesmo diploma legal, mas, tambm, os sete respectivos suplentes. Isso porque a proteo legal dirigida aos suplentes somente veio a ser reconhecida posteriormente e no objetivou reduzir o nmero de dirigentes sindicais titulares arrolados no art. 522 da CLT. Nesse mesmo sentido, j se posicionou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AGRG-AI n 277.432-8, Paraba, bem como a SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho. (E-RR-20500-62.2005.5.09.0026, Ac. SDI-1, DEJT 07.05.2010) EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACRDO PUBLICADO NA VIGNCIA DA LEI N 11.496/07. SUPLENTE DE DIRIGENTE DE FEDERAO. ESTABILIDADE. LIMITE DOS ARTS. 522, CAPUT e 538 DA CLT. ALCANCE. Cinge-se a controvrsia possibilidade ou no de a estabilidade provisria ser estendida a um nmero de suplentes da diretoria da Federao que, se somado ao de membros efetivos, excede o limite previsto pelo art. 522 da CLT. Dispe referido dispositivo, recepcionado pela Constituio Federal de 1988 (Smula n 369, II, do TST), e que giza a interpretao do art. 538, que diz respeito direo das Federaes que a administrao do sindicato ser exercida por uma diretoria constituda no mximo de sete e no mnimo de trs membros e de um Conselho Fiscal composto de trs membros, eleitos esses rgos pela Assembleia Geral. Embora j tenha decidido nessa e. Subseo, no sentido de que o nmero mximo de sete, previsto no art. 522 da CLT, abrange os titulares e os suplentes, nesta data a e. SBDI-1, por expressiva maioria de seus integrantes, concluiu pelo reconhecimento da estabilidade de sete suplentes, alm dos sete titulares. Tal entendimento louvou-se em deciso do excelso STF, referido pelo Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator do processo TST-E-RR-205/2005-026-09-00.1, tambm julgado nesta assentada. Entendeu a e. Subseo que a proteo aos suplentes, conferida pela Constituio Federal de 1988 (art. 8, VIII), somente veio a ser reconhecida posteriormente e no teve como fim a reduo do nmero de dirigentes sindicais titulares do art. 522 da CLT. (E-EDRR-260900-66.2003.5.02.0005, Ac. SDI-1, DEJT 20.11.09) ESTABILIDADE SINDICAL. LIMITE DA QUANTIDADE DE DIRETORES. ART. 522 DA CLT. No viola o art. 522 da CLT a deciso que confere estabilidade ao empregado eleito suplente de dirigente sindical, se o nmero de suplentes no ultrapassou o limite previsto no art. 522 da CLT, muito embora tenha sido eleita uma quanRev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011 259

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tidade superior de diretores. (E-RR-581708-16.1999.5.12.5555, Ac. SDI-1 DJ 11.02.05) Resta claro, portanto, que a modificao foi apenas para explicitar que a limitao da estabilidade a sete dirigentes sindicais se estendia, to somente, a 7 suplentes, pois o texto antigo no trazia essa restrio. 2.2.10 SMULA N 387. RECURSO. FAC-SMILE. LEI N 9.800/1999. (Inserido o item IV) I A Lei n 9.800, de 26.05.99, aplicvel somente a recursos interpostos aps o incio de sua vigncia. (ex-OJ n 194 da SBDI-1 inserida em 08.11.00) II A contagem do quinquidio para apresentao dos originais de recurso interposto por intermdio de fac-smile comea a fluir do dia subsequente ao trmino do prazo recursal, nos termos do art. 2 da Lei n 9.800, de 26.05.99, e no do dia seguinte interposio do recurso, se esta se deu antes do termo final do prazo. (ex-OJ n 337 da SBDI-1 primeira parte DJ 04.05.04) III No se tratando a juntada dos originais de ato que dependa de notificao, pois a parte, ao interpor o recurso, j tem cincia de seu nus processual, no se aplica a regra do art. 184 do CPC quanto ao dies a quo, podendo coincidir com sbado, domingo ou feriado. (ex-OJ n 337 da SBDI1 in fine DJ 04.05.04) IV A autorizao para utilizao do fac-smile, constante do art. 1 da Lei n 9.800, de 26.05.99, somente alcana as hipteses em que o documento dirigido diretamente ao rgo jurisdicional, no se aplicando transmisso ocorrida entre particulares. Sempre sustentei que para a parte se beneficiar da faculdade conferida pela Lei n 9.800/99, devem ser atendidos os requisitos ali descritos, de sorte que no se pode considerar para efeito de comprovao da prtica de ato processual o envio de fax para aparelho receptor outro que no o especificamente fornecido pelo juzo. A jurisprudncia tem admitido a transmisso de documentos por fax, a exemplo da guia do depsito e das custas processuais, em duas hipteses: ou quando transmitidas juntamente como todo o recurso, caso em que necessrio que a prtica do ato recursal tambm seja efetivada por fax; ou quando apenas a comprovao do preparo feita mediante petio apartada, apresentada via
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fac-smile. O documento em fac-smile somente vlido para o processo quando transmitido para o aparelho receptor do juzo. Eis um precedente: DESERO. PETIO DO RECURSO APRESENTADA EM VIA ORIGINAL, COM GUIAS DE DEPSITO RECURSAL E CUSTAS PROCESSUAIS EM CPIAS NO AUTENTICADAS. LEI N 9.800/99. INAPLICABILIDADE. O procedimento adotado pela reclamada foi o de interpor o Recurso de Revista em petio original diretamente no Tribunal e anexar juntamente ao recurso uma cpia de fax das guias de depsito recursal e das custas, como se cpia do documento comprobatrio do ato fosse. Assim, nem se beneficiou da possibilidade de transmisso de dados para prtica de atos processuais por fac-smile (Lei n 9.800/99) nem atendeu ao disposto no art. 830 da CLT, relativamente autenticao do documento oferecido como prova. O documento em fac-smile somente vlido para o processo quando transmitido para o aparelho receptor do juzo. Recurso de Embargos de que no se conhece. (E-RR-161300-13.2001.5.01.0024, Ac. SDI-1, DEJT 12.11.2010) Ressalte-se que o envio de peties por intermdio de aparelhos fac-smile (fax) autorizado pela Lei n 9.800/99 e regulamentado no mbito do TST pelo Ato GDGCJ.GP n 245/996, que indica os nmeros dos telefones (061) 2164808, 216-4809 e 216-4810, instalados na Subsecretaria de Cadastramento Processual que sero utilizados no uso da faculdade contida no art. 1 da Lei n 9.800/99.

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, no uso de suas atribuies legais e regimentais, de conformidade com o disposto na letra b do inciso I do art. 96 da Constituio Federal, na letra c do art. 707 da CLT e no inciso 38, XXXVIII, do art. 42, do Regimento Interno da Corte, Considerando a edio da Lei n 9.800, de 26 de maio de 1999, publicada em 27 seguinte, que permite s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens tipo fac-smile ou outro similar, para a prtica de atos processuais que dependam de petio escrita (art. 1); (...) RESOLVE 1 Centralizar, para garantia das partes, o recebimento de peties mediante fac-smile na Subsecretaria de Cadastramento Processual, observado o horrio fixado na Resoluo Administrativa n 200/95 para protocolizao do documento.

2 Estabelecer que os nmeros (061) 216-4808, 216-4809 e 216-4810, instalados na Subsecretaria de Cadastramento Processual, sero de utilizao especfica para cumprimento do disposto no art. 1 da Lei n 9.800, de 26 de maio de 1999, funcionando nos dias de expediente do Tribunal, no perodo compreendido entre 10 (dez) e 19 (dezenove) horas. Este ato entra em vigor no dia de sua publicao no Dirio da Justia.

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2.2.11 SMULA N 349. ACORDO DE COMPENSAO DE HORRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. (Cancelada) A validade de acordo coletivo ou conveno coletiva de compensao de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeo prvia da autoridade competente em matria de higiene do trabalho (art. 7, XIII, da CF/88; art. 60 da CLT). Pode parecer que o cancelamento da smula se deu em face do entendimento ora dominante na Corte, de que, como no se pode flexibilizar nada relativo periculosidade ou insalubridade, por serem normas de segurana e higiene do trabalho, no mais seria possvel estabelecer-se compensao de jornada em atividade insalubre/periculosa, sendo desnecessria a Smula. Sucede que essa Smula resultava da dificuldade material do Ministrio do Trabalho atender demanda por percias para autorizar a compensao de jornada de trabalho em atividade insalubre. E, como smula no revoga lei, persiste o disposto no art. 60 da CLT, do seguinte teor: Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no captulo Da Segurana e da Medicina do Trabalho, ou que neles venham a ser includas por ato do Ministro do Trabalho, Indstria e Comrcio, quaisquer prorrogaes s podero ser acordadas mediante licena prvia das autoridades competentes em matria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procedero aos necessrios exames locais e verificao dos mtodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermdio de autoridades sanitrias federais, estaduais e municipais, com quem entraro em entendimento para tal fim. Todavia, conquanto no se tenha notcia da revogao do art. 60 da CLT, o fundamento para o cancelamento foi mesmo o de que se trata de norma de segurana e higiene do trabalho, que no pode ser objeto de negociao coletiva. A meu juzo, prevalece a exigncia da licena prvia da autoridade do Ministrio do Trabalho para viabilizar a compensao de jornada de trabalho em atividade insalubre, e tal se dar mediante exames locais, o que importa na necessidade de inspeo prvia nos termos do aludido art. 60.
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3 RESOLUO N 175 3.1 Orientaes jurisprudenciais revisadas 3.1.1 OJ N 18. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. BANCO DO BRASIL. (Redao do item I alterada) I O valor das horas extras integra a remunerao do empregado para o clculo da complementao de aposentadoria, desde que sobre ele incida a contribuio Caixa de Previdncia dos Funcionrios do Banco do Brasil PREVI, observado o respectivo regulamento no tocante integrao. II Os adicionais AP e ADI no integram o clculo para a apurao do teto da complementao de aposentadoria; (ex-OJ n 21 da SDI-1 inserida em 13.02.95) III No clculo da complementao de aposentadoria deve-se observar a mdia trienal; (ex-OJs ns. 19 e 289 ambas da SDI-1 inseridas respectivamente em 05.06.95 e 11.08.03) IV A complementao de aposentadoria proporcional aos anos de servio prestados exclusivamente ao Banco do Brasil somente se verifica a partir da Circular Funci n 436/63; (ex-OJ n 20 da SDI-1 inserida em 13.02.95) V O telex DIREC do Banco do Brasil n 5.003/87 no assegura a complementao de aposentadoria integral, porque no aprovado pelo rgo competente ao qual a instituio se subordina. (ex-OJ n 136 da SDI-1 inserida em 27.11.98) A alterao do item I traz algumas implicaes: Por exemplo, no caso em que o empregado recm-aposentado (no prazo para postular verbas decorrentes do contrato de trabalho e da complementao de aposentadoria, isto , antes de 2 anos da extino do contrato) postula as horas extras realizadas no curso do contrato de trabalho, sua integrao ao salrio e reflexos e o cmputo do valor dessas horas extras na complementao de aposentadoria. Seria necessrio postular tambm, para que fosse deferido o cmputo do valor das horas extras na complementao de aposentadoria que se proceda ao descontado do valor pertinente para a Previ? Ou pode o juiz, ao aplicar o direito espcie, deferir o pedido e, como se entende ser condio para que se inclua o valor das horas extras no clculo da complementao de aposentadoria que haja o desconto para a Previ, determinar que se proceda a esse desconto? Seria matria de defesa?
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Particularmente, penso que, na ausncia de pedido da parte, deve o juiz determinar os descontos para a Previ sobre o valor das horas extras deferidas e julgar, assim, procedente o pedido relativo complementao de aposentadoria. Do contrrio, como se trata de condio, nos termos da Smula, no se viabilizaria o pedido de integrao daquele valor no clculo da complementao de aposentadoria. Note-se que essa questo poder suscitar debate em torno de julgamento extra petita in pejus. Outra dvida a referente observncia do Regulamento da Previ para a integrao das horas extras na complementao de aposentadoria. Seria o caso de apurao em execuo quando no houver discusso sobre os parmetros no processo de conhecimento? 3.1.2 OJ N 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (Nova redao) Diante da inexistncia de previso legal especfica, o contrato de empreitada de construo civil entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. O texto anterior vinha vazado nos seguintes termos: 191. DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE (inserida em 08.11.00) Diante da inexistncia de previso legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro no enseja responsabilidade solidria ou subsidiria nas obrigaes trabalhistas contradas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. A mudana resulta da m utilizao dessa possibilidade; passaram a celebrar contrato de empreitada cujo objeto manuteno de equipamentos e outras tarefas tpicas de locao de mo de obra, a dificultar a manuteno do verbete como estava. Ocorre que a dificuldade reside, agora, em conceituar o que seja construo civil. O debate esclarecer sobre se a troca do telhado do galpo da fbrica, se a implantao de postes de energia eltrica ou se a construo de valas para implantao de rede de telecomunicaes so consideradas obras de construo civil ou se so atividades ligadas s atividades fim das fbricas, das empresas de energia eltrica e das empresas de telecomunicaes, respectivamente.
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Obra de construo civil a construo, a demolio, a reforma, a ampliao de edificao ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo7. Conceitualmente, portanto, construo civil o termo que designa a realizao de obras como casas, edifcios, pontes, barragens, fundaes de mquinas, estradas, aeroportos e outras infraestruturas, dividindo-se em dois grandes ramos principais: obras de construo civil (que abrangem basicamente as edificaes residenciais, comerciais e de servios pblicos) e obras de construo pesada (que abrangem construo de portos, pontes, aeroportos, estradas, hidroeltricas, tneis, etc)8. Portanto, a meu juzo toda a obra realizada por empresa que se utilize de profissionais especializados, seja de edificao, reforma, ampliao, de infraestrutura, seja de construo de valas para implantao de redes, obra de construo civil, sendo aplicvel a Smula n 191 para afastar a responsabilidade subsidiria do dono da obra que no for uma empresa construtora ou incorporadora. 3.1.3 OJ N 7 DO TRIBUNAL PLENO/RGO ESPECIAL. JUROS DE MORA. CONDENAO DA FAZENDA PBLICA. (Nova redao) I Nas condenaes impostas Fazenda Pblica, incidem juros de mora segundo os seguintes critrios: a) 1% (um por cento) ao ms, at agosto de 2001, nos termos do 1 do art. 39 da Lei n 8.177, de 01.03.91; b) 0,5% (meio por cento) ao ms, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1 F da Lei n 9.494, de 10.09.97, introduzido pela Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.01. II A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os dbitos trabalhistas da Fazenda Pblica, mediante a incidncia dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana, por fora do art. 5 da Lei n 11.960, de 29.06.09. III A adequao do montante da condenao deve observar essa limitao legal, ainda que em sede de precatrio.
7 8 Fonte: <http://www.receita.fazenda.gov.br/previdencia>. Fonte: <http://pt.wikipedia.org>.

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Veja-se o texto anterior: OJ-7. PRECATRIO. JUROS DE MORA. CONDENAO DA FAZENDA PBLICA. LEI N 9.494, DE 10.09.97, ART. 1- F. So aplicveis, nas condenaes impostas Fazenda Pblica, os juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao ms, a partir de setembro de 2001, conforme determina o art. 1-F da Lei n 9.494, de 10.09.97, introduzido pela Medida Provisria n 2.180-35, de 24.08.01, procedendo-se a adequao do montante da condenao a essa limitao legal, ainda que em sede de precatrio. A alterao deu-se para adequar a presente Orientao Jurisprudencial jurisprudncia ento dominante, principalmente em face da controvrsia que pairava sobre a aplicabilidade do art. 1-F da Lei n 9.494/97 no perodo de sua vigncia, at a alterao operada pela Lei n 11.960/09 (item III). de se ressaltar que, consoante a Orientao Jurisprudencial n 382 da SDI-1, so inaplicveis juros de mora Fazenda Pblica quando condenada subsidiariamente. A referida Orientao Jurisprudencial tem o seguinte teor: JUROS DE MORA. ART. 1-F DA LEI N 9.494, DE 10.09.97. INAPLICABILIDADE FAZENDA PBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.10). A Fazenda Pblica, quando condenada subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas devidas pela empregadora principal, no se beneficia da limitao dos juros, prevista no art. 1-F da Lei n 9.494, de 10.09.97. 3.2 Orientaes jurisprudenciais canceladas 3.2.1 OJ N 49. HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NO CARACTERIZADO O SOBREAVISO O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado no permanece em sua residncia aguardando, a qualquer momento, convocao para o servio. Cancelada em decorrncia da sua converso na Smula n 428 do TST. 3.2.2 OJ N 156. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. DIFERENAS. PRESCRIO Ocorre a prescrio total quanto a diferenas de complementao de aposentadoria quando estas decorrem de pretenso direito a verbas no recebi266 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011

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das no curso da relao de emprego e j atingidas pela prescrio, poca da propositura da ao; Cancelada em decorrncia da nova redao da Smula n 327 do TST. 3.2.3 OJ N 215. VALE-TRANSPORTE. NUS DA PROVA. do empregado o nus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensveis obteno do vale-transporte O cancelamento dessa Orientao Jurisprudencial revela uma possibilidade de que a jurisprudncia se encaminhar para atribuir ao empregador o nus da prova de que o empregado satisfaz os requisitos indispensveis obteno do vale-transporte. Se assim caminhar a jurisprudncia, o cancelamento ter servido para a hiptese de nus da prova da regularidade da concesso do vale-transporte e (art. 4 da Lei n 7.418/85). Pois bem, e na hiptese de ele negar o benefcio ao empregado? de se recordar, aqui, a legislao sobre o tema, a saber, o Decreto n 95.247/879, que regulamenta a Lei n 7.418/85, que institui o vale-transporte, exige do empregado, como condio para usufruir do benefcio, que informe ao empregador, por escrito: I seu endereo residencial; II os servios e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residncia-trabalho e vice-versa (Decreto n 95.247/87, art. 7). No meu entender, o nus da prova do cumprimento dessas exigncias (condio para obter o benefcio) do empregado. Ora, se do empregado o dever de fornecer os dados, se afirmar que os forneceu para exigir o benefcio que lhe foi negado, dever fazer essa prova (CLT, art. 818) pela singela razo de que no se pode exigir que o reclamado faa prova negativa.
9 Decreto n 95.247/87: Art. 7 Para o exerccio do direito de receber o vale-transporte o empregado informar ao empregador, por escrito: I seu endereo residencial; II os servios e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residncia-trabalho e vice-versa. 1 A informao de que trata este artigo ser atualizada anualmente ou sempre que ocorrer alterao das circunstncias mencionadas nos itens I e II, sob pena de suspenso do benefcio at o cumprimento dessa exigncia. 2 O benefcio firmar compromisso de utilizar o Vale-Transporte exclusivamente para seu efetivo deslocamento residncia-trabalho e vice-versa. 3 A declarao falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem falta grave.

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3.2.4 OJ N 273. TELEMARKETING. OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICVEL. A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT no aplicvel, por analogia, ao operador de televendas, que no exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela funo, no opera mesa de transmisso, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligaes exigidas no exerccio da funo; O cancelamento dessa Orientao Jurisprudencial sinal de que a jurisprudncia caminhar em sentido diverso do atual, reconhecendo aos operadores de telemarketing jornada reduzida (6 horas). Sucede, todavia, que no se mudou conceitos nem o operador de televendas se equipara nas atividades ao telefonista. In casu, o telefonista sujeita-se ao uso permanente ou constante do aparelho telefnico, com as consequncias conhecidas sua sade (audio), enquanto que o operador de televendas (expresso do verbete) tem o aparelho telefnico como opo, podendo utilizar-se de outros meios, e por isso est sujeito ao uso do aparelho telefnico de modo permanente durante a jornada. 3.2.5 OJ N 301. FGTS. DIFERENAS. NUS DA PROVA. LEI N 8.036/90, ART. 17 Definido pelo reclamante o perodo no qual no houve depsito do FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistncia de diferena nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o nus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor (art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC). O cancelamento dessa Orientao Jurisprudencial sinal de que a jurisprudncia caminhar em sentido diverso do atual. A primeira parte do verbete levava compreenso de que constitua nus do reclamante, como condio da ao, a definio do perodo no qual no houve o depsito do FGTS ou esse se deu em valor inferior. Quanto segunda parte do texto, creio que a jurisprudncia no se alterar, ante o critrio da aptido para a prova, consoante inteligncia dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC. 3.2.6 OJ TRANSITRIA N 4 DA SBDI-1. MINERAO MORRO VELHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. ACORDO COLETIVO. PREVALNCIA O cancelamento dessa Orientao Jurisprudencial da SDI-1 teve como fundamento o fato de se tratar de adicional de insalubridade, matria que o
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Tribunal Superior do Trabalho entende ser relativa segurana e higiene do trabalho e que, portanto, no pode ser objeto de negociao coletiva. 4 RESOLUO N 176 4.1 Edio do Precedente Normativo n 120 da SDC Mediante a referida Resoluo foi editado o Precedente Normativo da Seo Especializada em Dissdios Coletivos n 120. 4.1.1 PN N 120. SENTENA NORMATIVA. DURAO. POSSIBILIDADE E LIMITES A sentena normativa vigora, desde seu termo inicial at que sentena normativa, conveno coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogao, expressa ou tcita, respeitado, porm, o prazo mximo legal de quatro anos de vigncia. O que animou o Tribunal a editar esse Precedente Normativo foi a possibilidade de que as partes negociem por mais tempo. H que ressaltar, tambm, que restou explicitado o entendimento, ento dominante, de que a supervenincia de instrumento coletivo posterior (seja outra sentena normativa, acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva) efetivamente substitui a sentena normativa ento em vigor, no havendo questionar, assim, sobre a prevalncia de determinada clusula da sentena normativa, ainda que no renovada ou mesmo no tratada a matria no instrumento coletivo posterior. 5 CONCLUSO Observa-se dos intensos debates havidos na Semana do TST que a busca pela atualizao e o aprimoramento do Processo do Trabalho, com reviso de smulas que, dentre outras, remontam ao ano de 1978, a exemplo da Smula n 74, no pontual, mas sistemtica e sempre no intuito de atender aos anseios da sociedade pela pronta aplicao da lei s demandas que so submetidas Justia do Trabalho diuturnamente. O Tribunal Superior do Trabalho, ao promover a reviso da jurisprudncia, nada mais faz que atender funo social do Estado na entrega da prestao jurisdicional.
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Com efeito, as relaes de trabalho esto em constante modificao, seja pelos fatores objetivos modernizao dos meios de produo, avanos tecnolgicos , seja por fatores subjetivos ateno sempre constante salubridade do ambiente de trabalho, ao bem-estar e sade fsica e psicolgica dos sujeitos da relao de emprego , o que requer dos rgos do Poder Judicirio a constante busca pela entrega de uma justia clere, moderna e em sintonia com as constantes mudanas da sociedade.

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A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA NAS TERCEIRIZAES, A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC N 16-DF E A NOVA REDAO DOS ITENS IV E V DA SMULA N 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Jos Roberto Freire Pimenta*

1 A ANTIGA REDAO DO ITEM IV DA SMULA N 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NA ADC N 16-DF EM QUE SE JULGOU CONSTITUCIONAL O ART. 71, 1, DA LEI N 8.666/93 m sesso de 24.11.2010, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado em Ao Declaratria de Constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal para declarar a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/931, tendo ficado vencido parcialmente apenas o Ministro Ayres Britto, que dava pela sua inconstitucionalidade somente no que respeita terceirizao de mo de obra. Como se sabe, o ponto nuclear da discusso ali travada foi o de determinar se as decises proferidas pelas Cortes Trabalhistas, tomadas com base na redao, ento em vigor, do item IV da Smula n 331 do Tribunal Superior

E
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Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; doutor em Direito Constitucional pela UFMG; professor adjunto III da Faculdade de Direito da PUCMinas, nas reas de mestrado e doutorado. Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1 A inadimplncia do contratado com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilizao por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis (destacou-se redao dada pelo art. 4 da Lei n 9.032, de 28.04.95).

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do Trabalho2, condenando, como responsveis subsidirios, os entes pblicos tomadores dos servios dos trabalhadores terceirizados ao pagamento das obrigaes trabalhistas inadimplidas por seus empregadores, que celebraram com a Administrao Pblica, em estrita observncia da referida Lei de Licitaes, contratos administrativos para a prestao contnua de servios, teriam ou no implicado, necessariamente, considerar inconstitucional aquele 1 do art. 71 daquela Lei, ainda que de forma implcita. Na medida em que esse dispositivo da lei federal jamais foi declarado inconstitucional pelo Pleno ou pelo rgo Especial do Tribunal Superior do Trabalho (ou, alis, por qualquer outro Tribunal do Trabalho) por meio do especfico incidente de inconstitucionalidade regulado pelos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil, as decises proferidas pelos rgos fracionrios dos Tribunais que no tivessem absolvido os entes pblicos de qualquer responsabilidade por aquelas obrigaes trabalhistas, por aplicao direta e automtica do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, teriam, na verdade, considerado inconstitucional esse preceito de lei embora sem o explicitar, com violao da clusula de reserva de plenrio prevista no art. 97 da Constituio Federal3 e, em consequncia, da Smula Vinculante n 104. Em decorrncia daquela deciso e a partir de ento, passaram a ser proferidas decises liminares e finais pelo STF em centenas de Reclamaes e de Agravos Regimentais em Reclamaes ajuizadas pelos entes pblicos condenados pelos rgos fracionrios dos Tribunais trabalhistas, com base no item IV da Smula n 331 do TST, todas elas cassando aquelas condenaes e determinando, em consequncia, o retorno dos autos de cada processo aos rgos que as haviam proferido, para prolatarem outras decises5.
2 Smula n 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE. (...) IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.93). (grifou-se) Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Smula Vinculante n 10: Viola a clusula de reserva de Plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia no todo ou em parte. Como se sabe, os arts. 102, inciso I, l, e 103-A, 3, da Constituio Federal estabelecem, respectivamente, que compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises e, nos casos referentes a smulas vinculantes, para cassar a deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, quando determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.

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Essa situao, afetando dezenas de milhares de trabalhadores terceirizados de todo o pas que j haviam obtido a condenao dos entes pblicos aos quais prestaram servios e um nmero bem maior de reclamantes com aes trabalhistas semelhantes ainda em curso, causou enorme perplexidade em todos os operadores do Direito do Trabalho, pela gravidade das consequncias que aparentemente adviriam daquela deciso da mais alta Corte de Justia brasileira. Com efeito, o afastamento da responsabilidade subsidiria daqueles entes pblicos que se utilizaram dos trabalhadores terceirizados pela automtica e absoluta aplicao da literalidade daquele preceito da Lei de Licitaes, em todo e qualquer caso trabalhista, deixaria ao desamparo todos aqueles empregados que somente estavam executando o responsvel subsidirio daquelas obrigaes trabalhistas porque o patrimnio de seu empregador e devedor principal j se mostrara, em cada processo, incapaz de suportar seu adimplemento. No entanto, foi possvel verificar, por meio do exame dos fundamentos determinantes daquela deciso, que aquele pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, embora tenha implicado significativa modificao de seu posicionamento anterior sobre a necessidade de rigorosa observncia dos ditames de sua Smula Vinculante n 10 pelos rgos fracionrios dos Tribunais e declarado expressamente ser constitucional o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, no acarretou, na verdade, consequncia to drstica para os milhes de trabalhadores terceirizados interessados. Como se demonstrar a seguir, naquele julgamento, o Supremo Tribunal Federal absolutamente no reconheceu, com base naquele preceito legal e como pretendiam as centenas de entes pblicos que atuaram como interessados nos autos daquela Ao Direta de Constitucionalidade, a total impossibilidade de conden-los a responder de forma subsidiria pelos dbitos trabalhistas dos contratados que lhes prestarem servios por intermdio de trabalhadores terceirizados apenas ali se condicionou essa condenao apurao, luz das provas e das circunstncias de cada caso concreto, da culpa do ente pblico demandado pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas. Esta , portanto, a questo crucial remanescente: pode a Administrao Pblica, ao contratar, aps regular procedimento licitatrio, determinada empresa fornecedora de mo de obra terceirizada para lhe prestar servios de modo contnuo, simplesmente ignorar, no curso daquele contrato administrativo e no momento de sua resciso, se esta, na condio de empregadora, est ou no cumprindo, a tempo e a modo, todas as obrigaes trabalhistas (constitucionais, legais e as estabelecidas em normas coletivas de trabalho) para com seus empregados, de cujos servios o ente pblico tomador?
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Em outras palavras, o preceito do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, literal e isoladamente interpretado e aplicado, suficiente para, a priori, absolver o ente pblico de qualquer responsabilidade pela satisfao dos direitos trabalhistas daqueles trabalhadores terceirizados que lhe prestam servios ou, ao contrrio, h outros preceitos legais, no ordenamento jurdico brasileiro em vigor, que podem e devem ser aplicados de forma simultnea e sistemtica no julgamento desses dissdios individuais, para permitir a concluso de que o ente pblico tomador dos servios dos trabalhadores terceirizados tem, nesses casos, o dever legal de fiscalizar o cabal e tempestivo cumprimento, por aquela empregadora, de suas prprias obrigaes trabalhistas, e, no havendo sido provado que assim o fez, ter incorrido em conduta culposa (ainda que omissiva), ensejadora de sua responsabilidade extracontratual pelos danos a eles causados, nos estritos termos da legislao civil, subsidiariamente aplicvel esfera trabalhista por fora do pargrafo nico do art. 8 da CLT? Para bem compreender por que a segunda alternativa , sem dvida, a correta, cumpre-se, antes de tudo, relembrar o conceito e o papel da terceirizao no mbito do Direito do Trabalho, bem como a evoluo do tratamento legal e jurisprudencial que lhe foi dado em nosso pas. 2 A TERCEIRIZAO NO BRASIL, EM GERAL E NA ADMINISTRAO PBLICA. A EVOLUO DE SEU TRATAMENTO LEGAL E JURISPRUDENCIAL Expresso, no campo das empresas privadas, da passagem do modelo fordista de organizao produtiva para o toyotista e, na esfera da Administrao Pblica, do abandono do paradigma do Estado do Bem-Estar Social intervencionista em prol da adoo do modelo de Estado mnimo e enxuto propugnado pelas ideias neoliberais, o fenmeno da terceirizao sempre manteve uma relao de tenso e at mesmo de antagonismo com o Direito do Trabalho, por sua evidente falta de sintonia com os princpios fundamentais deste ramo do Direito. Isso se d porque a ideia bsica do fenmeno jurdico da terceirizao consiste exatamente em distingui-lo da relao empregatcia clssica (que bilateral, entre empregado e empregador). Nas clssicas palavras do Ministro Mauricio Godinho Delgado, a terceirizao o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente6. Por seu intermdio, o ordenamento jurdico permite que se
6 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. So Paulo: LTr, 2011. p. 426. Para o aprofundamento do conceito e do significado da terceirizao no processo produtivo capitalista, bem como da necessidade de se promover o seu controle civilizatrio pela ordem jurdica brasileira,

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estabelea uma relao de trabalho trilateral, por meio da qual o trabalhador presta servios de natureza no eventual a um tomador que, embora continue a dirigir e a assumir os riscos de seu empreendimento, deixa de ser considerado o seu empregador, que passa a ser outro sujeito a empresa interveniente que fornece a mo de obra terceirizada e lhe paga o salrio (o qual, no entanto, compe o preo do servio quitado a este fornecedor pela empresa tomadora). fcil de perceber que, embora do ponto de vista econmico e estrutural, as relaes de produo capitalistas sejam, em sua essncia, as mesmas, tanto nas relaes empregatcias tradicionais quanto nas relaes de trabalho terceirizado, exclusivamente o Direito que autoriza (ou no) essa substancial modificao na natureza, no contedo e nos efeitos das relaes jurdicas mantidas entre os trabalhadores e os tomadores de seus servios. Repita-se: apenas o Direito que, excepcionalmente e de modo contrrio natureza das coisas no plano econmico, autoriza o estabelecimento de uma relao contratual diversa da relao de emprego. Por isso mesmo que vrios ordenamentos jurdicos, nacionais e internacionais, ainda hoje, consideram ilegal a pura e simples intermediao de mo de obra (de modo pejorativo denominada marchandage), na medida em que a participao de um terceiro intermedirio nessa relao de trabalho subordinado no teria nenhuma justificativa plausvel, no passando de reles venda, por um intermedirio, do trabalho alheio, que se apropriaria de parte do valor da remunerao que, uma vez paga pelo tomador, deveria naturalmente destinar-se por inteiro a quem prestou aquele trabalho7.
consultem-se ainda, alm da obra recm-citada (p. 426-428 e 457-466), DELGADO, Gabriela Neves. Terceirizao paradoxo do Direito do Trabalho contemporneo. So Paulo: LTr, 2003. p. 92-127; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico uma anlise luz da nova hermenutica constitucional. So Paulo: LTr, 2009. p. 23-50, e a parte introdutria, redigida por Mrcio Tlio VIANA, do artigo coletivo de VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula n 331 do TST novos enfoques. In: LTr 75-03/282-286, mar. 2011 e in: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 1, n 1, jan./mar. 2011, p. 54-64. o caso, por exemplo, da Frana, cujo Cdigo do Trabalho, em seu Captulo V, proclama ser vedada a marchandage por prazo indeterminado, assim entendida toda operao com fim lucrativo de fornecimento de mo de obra que cause prejuzo ao assalariado ou impea a aplicao dos dispositivos da lei, regulamento, conveno ou acordo coletivo de trabalho (artigo L. 125-1), uma vez que o seguinte artigo L. 125-3 reitera ser proibida toda operao com fim lucrativo que tenha por objeto exclusivo a prestao de mo de obra, com exceo do trabalho temporrio regulado pela correspondente Lei de 1972 e pelo artigo L 141-1 do mesmo Cdigo (apud AQUINO JNIOR, Getlio Eustquio de; TORRES, Marcos Souza e Silva. Terceirizao e direito comparado. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (Coords.). Terceirizao no Direito do Trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 145-146. No mesmo sentido dispe a Conveno n 96 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que repudia expressamente a marchandage (por ela caracterizada como a pura e simples comercializao da

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No apropriado nem necessrio narrar aqui, em detalhes, a complexa evoluo normativa e jurisprudencial do tratamento que o fenmeno da terceirizao recebeu em nosso pas8. Basta, por ora, apenas registrar que, no campo da Administrao Pblica, a terceirizao recebeu tratamento legal pioneiro por meio do Decreto-Lei n 200/67, que, ao pretender promover a reforma administrativa e como forma de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa, exortava o administrador pblico a recorrer, sempre que possvel, execuo indireta de tarefas executivas e atividades internas que, pela natureza altamente especializada ou pela necessidade apenas transitria, no justificariam a criao de carreiras pblicas, e isso por meio da contratao de entidades da iniciativa privada (art. 10, 7). Logo em seguida, e no campo das atividades privadas, a Lei n 6.019, de 1974, foi o primeiro diploma legal que, nas hipteses especficas de que tratava (o trabalho temporrio nas empresas urbanas, destinado a atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios), dissociou, de forma expressa, a figura jurdica do empregador, que passou a ser a empresa fornecedora daquela mo de obra, daquele tomador (ou beneficirio) dos servios prestados por estes trabalhadores, quebrando-se, assim, o paradigma clssico da relao bilateral de trabalho. Anos depois, a Lei n 7.102, de 1983, ao disciplinar o sistema de segurana dos estabelecimentos financeiros, tambm veio a admitir a prestao,
fora de trabalho por empresas interpostas). Mnica Valente (em seu artigo A terceirizao nos servios pblicos: trabalho decente e servio pblico de qualidade. In: DAU, Denise Motta; RODRIGUES, Iram Jcome; CONCEIO, Jefferson Jos da (Orgs.). Terceirizao no Brasil do discurso da inovao precarizao do trabalho (atualizao do debate e perspectivas). So Paulo: Annablume, 2009. p. 103-105) noticia que, mais recentemente (a partir de 2002), foi retomado esse debate no mbito daquela Organizao e apesar da forte resistncia dos representantes dos empregadores, tendo sido aprovada, em 2006, a Recomendao n 198, que busca criar elementos para uma poltica nacional de proteo efetiva aos trabalhadores no marco de uma relao de trabalho entre empregador e empregado, estabelecendo indicadores (como, por exemplo, se h integrao do trabalhador na organizao da empresa) que caracterizem uma relao de trabalho direta e, assim, combater as relaes de emprego encobertas sob o manto da terceirizao. Para uma completa exposio dessa evoluo, consultem-se FELCIO, Alessandra Metzger; HENRIQUE, Virgnia Leite. Terceirizao: caracterizao, origem e evoluo jurdica. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira e DELGADO, Gabriela Neves (Coords.). Terceirizao no Direito do Trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 81-118 e GODINHO, Curso de Direito do Trabalho, op. cit., p. 428-436 e, no mbito especfico da terceirizao no servio pblico, AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico uma anlise luz da nova hermenutica constitucional, op. cit., p. 103-134 e a parte de autoria da Professora Gabriela Neves Delgado do artigo coletivo de VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula n 331 do TST novos enfoques. In: LTr 75-03/286-290, mar. 2011 e in: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 1, n 1, jan./mar. 2011, p. 64-71.

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por empresa especializada contratada, de servios de vigilncia patrimonial ostensiva e de transporte de valores. Como se sabe, com a disseminao da terceirizao por intermdio de empresas fornecedoras de mo de obra e o ajuizamento de grande quantidade de aes individuais da decorrentes, o Tribunal Superior do Trabalho, em 30.09.86, aprovou a Smula n 256, por meio da qual restringiu duramente a institucionalizao da terceirizao privada no Brasil, considerando-a sempre, salvo as duas excees nela expressas, como caracterizadora de marchandage (isto , a pura e simples comercializao da fora de trabalho por empresas interpostas) e, portanto, ilcita: Salvo nos casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis ns. 6.019, de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios. No entanto, no mbito da Administrao Pblica, o Decreto-Lei n 2.300/86, que tambm veio a disciplinar as licitaes antes da Lei n 8.666/93, admitiu, em seus arts. 1 e 5, inciso II, a contratao, pela via da terceirizao, dos servios ali especificados e a prpria Constituio de 1988, por sua vez, previu expressamente, em seu art. 37, inciso XXI, a figura da contratao de servios. Diante dessa clara ampliao normativa das hipteses de terceirizao lcita no campo da atividade dos entes pblicos, a prpria jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, pouco a pouco e mesmo no campo das empresas privadas, foi mitigando o rigor de seu Enunciado n 256 para distinguir da mera intermediao de mo de obra, que continuou considerando ilcita a prestao de servios tcnicos especializados, situao que tornaria lcita a terceirizao e que, aos poucos, foi sendo ampliada para abranger, em princpio, todas as atividades-meio do tomador dos servios. Em outubro de 1993, o Tribunal Superior do Trabalho, consagrando essa gradativa flexibilizao do tratamento dado terceirizao por sua jurisprudncia nos anos anteriores, acabou por revisar a Smula n 256 e editou, em seu lugar, a Smula n 331. Esta, em sntese, passou a admitir como lcita a terceirizao em atividades-meio, como instrumento capaz de permitir que a empresa tomadora dos servios dos trabalhadores terceirizados se especialize em sua vocao essencial (isto , no desenvolvimento de suas atividades-fim). Mas, como uma contrapartida essencial e inafastvel capaz de impedir que a terceirizao se convertesse em puro e simples instrumento de precarizao e de desproteo dos trabalhadores terceirizados, assegurou proteo patrimonial a esses por meio da atribuio, ao tomador de seus servios, de responsabilidade
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subsidiria pelo adimplemento de seus direitos trabalhistas que no tenham sido satisfeitos por seu empregador9. Em rica e detalhada exposio, o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim descreve como a edio da Smula n 331 pelo Tribunal Superior do Trabalho, ao final de 1993, foi a culminao de um acirrado debate interno e uma espcie de soluo de compromisso entre as diversas correntes de pensamento ento existentes nesta Corte sobre a matria e que, nos anos anteriores e desde a edio da Smula n 256, dividiam-se entre os que manifestavam preocupao com os efeitos da terceirizao sobre os fundamentos do Direito do Trabalho (razo pela qual eram favorveis manuteno do Enunciado n 256) e aqueles que preconizavam a modernizao desse ramo do Direito para absorver uma nova realidade econmica que, no seu entender, no poderia mais ser ignorada (motivo pelo qual propugnavam a flexibilizao da interpretao jurisprudencial sobre o tema, com a revogao daquele enunciado e a edio de uma nova e menos restritiva smula). O novo consenso produzido foi, como se sabe, deixar de presumir, como antes fazia a primeira smula, que a terceirizao em atividade-meio constitui um artifcio fraudulento de comercializao de mo de obra (a marchandage), passando-se a presumir exatamente o contrrio, ou seja, que essa terceirizao nas atividades-meio das empresas privadas e dos entes pblicos em geral constitui um veculo de especializao dos tomadores dos servios em sua vocao essencial10. S foi possvel, no entanto, obter a concordncia da maioria dos Ministros ento integrantes do Tribunal Superior do Trabalho com esta significativa modificao jurisprudencial por intermdio do estabelecimento dos seguintes limites e condies:

Smula n 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE. I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.74). II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.83) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta.

IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial. (Redao original que lhe foi dada pela Resoluo n 23/93, DJ 21, 28.12.93 e 04.01.94). 10 AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico..., op. cit., p. 122-123.

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a) os servios objeto de terceirizao, a serem desenvolvidos no mbito da tomadora e sob as vistas dessa, devem ser necessariamente especializados; b) esses servios devem estar ligados atividade-meio da tomadora, ou seja, devem ser servios de apoio ou complementares aos de sua finalidade; c) quando o fornecedor de mo de obra no tiver idoneidade econmicofinanceira para cumprir suas obrigaes trabalhistas para com seus empregados terceirizados, a tomadora de seus servios dever responder subsidiariamente por estas obrigaes, por culpa extracontratual decorrente de sua culpa in eligendo e in vigilando e em direta aplicao do princpio da proteo ao trabalhador e da teoria do risco11. sabido que a consagrao desta ltima condio, no item IV da nova Smula n 331, como uma espcie de garantia patrimonial dada aos trabalhadores terceirizados contra a insolvncia econmica de sua empregadora fornecedora de mo de obra, foi absolutamente necessria para a aprovao do cancelamento da Smula n 256 sobre o tema, ao fundamento de que, sem essa compensao, a generalizao da terceirizao para todas as atividades-meio da tomadora de servios no passaria de instrumento inquo de precarizao da condio social e econmica daqueles trabalhadores. Embora a nova Smula n 331 do TST tenha exercido enorme impacto sobre a disciplina da terceirizao no mbito da Administrao Pblica brasileira (na medida em que estendeu expressamente aos entes pblicos submetidos Consolidao das Leis do Trabalho a possibilidade de contratar, por meio de terceirizao e sem concurso pblico, a prestao de servios em atividadesmeio ou de apoio e em que tambm proclamou que, no caso dos entes pblicos e por fora do art. 37 da Constituio, a ilicitude da terceirizao praticada no autorizaria o reconhecimento de vnculo de emprego), no aspecto de sua responsabilidade patrimonial pelos dbitos trabalhistas das empresas fornecedoras de mo de obra inadimplentes, os entes pblicos tomadores daqueles servios, desde logo, buscaram obter tratamento diverso do dado s empresas privadas. Isso se deu, exatamente, pelo disposto no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/9312,
11 Para uma clara, concisa e lcida exposio das premissas que levaram reviso do Enunciado n 256 e sua substituio pela Smula n 331 por um dos Ministros do TST que mais se destacaram na defesa daquela modificao, consulte-se o artigo do Ministro Vantuil Abdala: Terceirizao: atividade-fim e atividade-meio responsabilidade subsidiria do tomador de servio, in: LTr 60-05/587-590, maio de 1996. 12 Na redao original desse preceito legal, o referido 1 desta Lei tambm exclua da responsabilidade da Administrao Pblica licitante as obrigaes previdencirias do contratado relativas aos trabalhadores terceirizados, o que s foi alterado pela nova redao atribuda a seu 2 pela citada Lei n 9.032/95, in verbis:

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diploma legal promulgado, no por acaso, no mesmo ano daquela profunda alterao do referido entendimento jurisprudencial predominante. Nos anos subsequentes, a acirrada resistncia dos entes pblicos demandados e condenados como tomadores dos servios terceirizados, em todas as reclamaes trabalhistas ajuizadas pelos trabalhadores contra eles e seus empregadores contratados aps regular licitao, nos precisos moldes preconizados pela redao original do item IV da Smula n 331, concentrou-se justamente na invocao da ilegalidade de sua responsabilizao subsidiria por aqueles dbitos trabalhistas, por deixar a Justia do Trabalho de aplicar a literalidade daquele artigo da Lei de Licitaes e pela consequente alegao de que as decises trabalhistas, ao no aplicarem, de forma automtica e absoluta, aquela norma legal, estariam implicitamente considerando-a inconstitucional (sem que essa inconstitucionalidade houvesse sido examinada e decidida pela maioria do Pleno ou do rgo Especial, conforme o caso, de cada Tribunal, como exige, para tanto, o art. 97 da Constituio). Aps intenso debate doutrinrio e jurisprudencial sobre a questo, essa acabou por ficar pacificada no mbito da Justia do Trabalho em 2000, quando o TST, ao julgar de forma unnime incidente de uniformizao de jurisprudncia13 e sem proclamar a inconstitucionalidade do invocado 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, alterou a redao do citado item IV da citada smula para tornar expresso que a responsabilidade patrimonial nele prevista tambm abrange a Administrao Pblica, nos seguintes termos: IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71 da Lei n 8.666, de 21.06.93) (destacou-se).14
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. (...)

2 A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. 13 Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n TST-IUJ-RR-297.751/96, Rel. Min. Milton de Moura Frana, julgado por unanimidade na Sesso do Tribunal Pleno de 11.09.00, DJ de 20.10.00. 14 Resoluo n 96/00, DJ de 18,19 e 20.09.00.

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Embora no tenha havido, naquela deciso unnime do Pleno do TST, a expressa declarao de inconstitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/9315, preciso reconhecer que um de seus principais fundamentos foi, paralelamente, a aplicabilidade do 6 do art. 37 da Constituio Federal a essas controvrsias, o que traria como consequncia que a responsabilidade dos entes pblicos tomadores daqueles servios terceirizados poderia ser considerada objetiva, prescindindo-se, assim, da apurao da culpa da Administrao Pblica em cada caso concreto. 3 A MODIFICAO DA JURISPRUDNCIA DO STF QUANTO NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DA CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO DO ART. 97 DA CONSTITUIO FEDERAL E SEUS EFEITOS SOBRE A APLICAO DA SMULA N 331, ITEM IV, EM SUA REDAO ORIGINAL At o julgamento da ADC n 16-DF, estava sendo inteiramente desfavorvel aos entes pblicos a posio do Supremo Tribunal Federal, ao examinar a arguio de violao da clusula de reserva de plenrio do art. 97 da Constituio pela nova redao dada pelo TST, em 2000, ao item IV de sua Smula n 331 e pelas decises dos rgos fracionrios da Justia do Trabalho que se limitavam a aplic-lo de forma automtica, em recursos extraordinrios (e correspondentes agravos de instrumento) e em reclamaes que haviam apresentado contra as decises condenatrias proferidas pelos Tribunais trabalhistas. Eram basicamente dois os fundamentos adotados pelas decises monocrticas e colegiadas do STF para rejeitar essa arguio: a) o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 no foi declarado inconstitucional pelo item sumulado em discusso, tanto que nele estava mencionado como em pleno vigor; b) ainda que o afastamento de sua incidncia pelos rgos fracionrios dos Tribunais que proferiram as decises condenatrias naqueles processos trabalhistas pudesse ter significado, implicitamente, o reconhecimento da inconstitucionalidade daquele preceito legal, no teria havido ofensa exigncia
15 E sim a consagrao do entendimento de que a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica tomadora de servios terceirizados no se confunde com a responsabilidade principal e contratual pelas obrigaes trabalhistas correspondentes (esta, sim, expressamente excluda por aquele dispositivo da Lei de Licitaes) mas no a exime, nos casos em que constatada a presena de sua culpa (in eligendo e in vigilando), de vir a responder de forma subsidiria por elas, se ocorrido seu inadimplemento pelo empregador e se ela houver participado da relao processual, respeitando-se, portanto, o benefcio de ordem e resguardando-se a possibilidade de ao regressiva.

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da reserva de plenrio estabelecida no art. 97 da Constituio, porque a deciso daquele incidente de uniformizao, que redundou na nova e combatida redao do item IV da Smula n 331 daquela Corte, fora proferida pelo Tribunal Pleno do TST e por unanimidade. No entanto, ao longo dos ltimos anos, pouco a pouco ganhou fora, na Corte Suprema brasileira, a compreenso de que alguns rgos fracionrios dos demais Tribunais de nosso pas estariam proferindo decises em que deixavam de aplicar determinados dispositivos da legislao infraconstitucional por consider-los, ainda que no expressamente, contrrios Constituio, mas sem levarem a questo constitucional ao exame e deciso do Pleno ou do rgo Especial correspondentes, violando, assim, a citada exigncia do art. 97 da Norma Fundamental. Isso, por sua vez, acarretaria a grave consequncia de impedir, por vias transversas, que essa questo constitucional viesse a ser submetida ao conhecimento e ao julgamento do prprio Supremo Tribunal Federal pelos canais processuais regulares. Em consequncia, acabou por pacificar-se o entendimento de que essas decises deveriam ser reformadas ou cassadas, conforme o caso, de modo que assegurassem o regular e necessrio exame e o decorrente prequestionamento da matria constitucional subjacente pelo rgo plenrio para tanto competente16. Esses precedentes, como se sabe, redundaram na aprovao da Smula Vinculante n 10, com a clara e expressa inteno de evitar que rgos fracionrios de tribunal deixem de aplicar dispositivos infraconstitucionais por meio da utilizao de critrios, razes e fundamentos extrados, expressa ou at mesmo implicitamente, da Constituio Federal, nos termos seguintes: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.17
16 Vejam-se a respeito os seguintes precedentes, todos da lavra do Ministro Seplveda Pertence como seu Relator: I Controle de constitucionalidade: reserva de plenrio e qurum qualificado (Constituio, art. 97): aplicao no apenas declarao em via principal, quanto declarao incidente de inconstitucionalidade, para a qual, alis, foram inicialmente estabelecidas as exigncias. II Controle de constitucionalidade: reputa-se declaratrio de inconstitucionalidade o acrdo que embora sem o explicitar afasta a incidncia da norma ordinria pertinente lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente extrados da Constituio. (RE 240.096/RJ, RE 432.597-AgR/SP e AI 473.019-AgR/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence RTJ 169/756-757). 17 A Smula Vinculante n 10 no foi aprovada para proclamar o bvio (a necessidade de se observar o disposto no art. 97 da Constituio Federal), mas, sim, para coibir a prtica, deliberada ou no, de os demais Tribunais negarem a aplicao de lei federal por consider-la, na verdade, inconstitucional, sem,

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Tudo isso, no entanto, no teria sido suficiente para modificar a jurisprudncia do STF a respeito da responsabilidade subsidiria dos entes pblicos pelos dbitos trabalhistas dos fornecedores de mo de obra terceirizada se, ao mesmo tempo e naquela mesma sesso de 24.11.10 em que se julgou a ADC n 16-DF, no tivesse havido outra importante alterao no entendimento daquela Corte, passando-se, agora, a no mais se admitir como vlido que o afastamento da incidncia, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo do poder pblico pelos Tribunais brasileiros, ainda que por seu Pleno ou rgo Especial, houvesse se dado em procedimento ou incidente diverso do incidente de declarao de inconstitucionalidade para tanto previsto nos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil. Naquela mesma ocasio, tambm ficou decidido que no atendeu clusula de reserva de plenrio estabelecida pelo art. 97 da Constituio e aos ditames da Smula Vinculante n 10 a referida deciso do Plenrio do TST, ainda que unnime, que, ao julgar um incidente de uniformizao de jurisprudncia, afastou a incidncia daquele artigo da Lei de Licitaes, sem declar-lo inconstitucional, mas aplicando o antigo item IV de sua Smula n 331 (ento considerado de contedo diametralmente oposto a esse preceito de lei) e com base em critrios extrados da Constituio (no caso, o disposto no 6 do art. 37 da Norma Fundamental, referido de forma expressa nos fundamentos daquela deciso). Acrescentou-se ser indispensvel, para que a clusula de reserva de plenrio seja observada, a reunio dos membros do tribunal com a finalidade especfica de julgar a inconstitucionalidade de um determinado ato normativo, deciso que, por sua gravidade, no poderia ocorrer em um mero incidente de uniformizao de jurisprudncia18.
no entanto, explicitarem esse fundamento central, com isso vedando o acesso do interessado, pela via do recurso extraordinrio (art. 102, III, a e b, da CF/88), ao Supremo Tribunal Federal, para que este possa dar a ltima palavra sobre esta questo constitucional. Em outras palavras, ao no adotarem o procedimento exigido pelo art. 97 da Constituio para a declarao da inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, os rgos fracionrios dos outros Tribunais estariam impedindo que o STF pudesse exercer o seu papel precpuo de guardio da Constituio Federal nos casos em que os interessados na aplicao de normas infraconstitucionais em seu benefcio se defrontassem com decises das demais instncias judiciais que deixassem de aplic-las por critrios que, na verdade, decorreriam da Constituio Federal. 18 Trecho extrado de voto anterior da Ministra Ellen Gracie, transcrito na deciso proferida no Agravo Regimental na Reclamao n 10.738 AgR/SE, sesso de 25.11.2010, Rel Min Crmen Lcia, DJe233, 02.12.2010. No mesmo sentido, vale tambm citar a seguinte ementa: PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAO. AFRONTA SMULA VINCULANTE N 10. OCORRNCIA. AGRAVO PROVIDO. I Para que seja observada a clusula de reserva de plenrio, necessrio que o Plenrio ou o rgo Especial do Tribunal rena-se com o fim especfico de julgar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. II Embora tenha a atual redao do item IV do Enunciado n 331 do TST resultado de uma votao unnime do pleno daquele Tribunal, o julgamento ocorreu em incidente de uniformizao de jurisprudncia. III Dessa forma,

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4 O VERDADEIRO TEOR DO JULGAMENTO DA ADC N 16-DF E SUAS CONSEQUNCIAS SOBRE A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ADMINISTRAO PBLICA NAS TERCEIRIZAES Com efeito, o Supremo Tribunal Federal ao julgar, em sua sesso de 24.11.2010, a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o referido art. 71 da Lei n 8.666/93, de modo que vede, expressamente, a automtica responsabilizao do ente pblico contratante da empresa fornecedora de mo de obra pelos dbitos trabalhistas devidos por esta ltima, na condio de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigaes pelo vencedor da correspondente licitao. Porm, como se demonstrar a seguir, esse julgamento no impediu, de forma mecnica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstncias (isto , quando se encontrar configurada a culpa do ente pblico), a Administrao Pblica contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiria, pelo pagamento das obrigaes trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo nos casos de terceirizaes lcitas e aps regular licitao para seleo do contratado como fornecedor de mo de obra. Conforme se verifica da transcrio dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sesso19, o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirizao lcita das atividades-meio da Administrao Pblica, tambm deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei no afasta a possibilidade de a Justia do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente pblico contratante pelo pagamento daquelas obrigaes trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao no fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal o empregador contratado. Nesse exato sentido foi o pronunciamento do Ministro-Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
afastada a incidncia do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, sem o procedimento prprio, restou violada a Smula Vinculante n 10. IV Agravo regimental provido, para julgar procedente a reclamao. (Agravo Regimental na Reclamao n 6.970 AgR/SP, sesso de 24.11.2010, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, Public. 15.02.2011). 19 Conforme o vdeo da sesso plenria do STF do dia 24.11.2010, 2 bloco, disponvel em: <http://videos. tvjustia.jus.br/>, acesso em: 13 dez. 2010, apud VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula n 331 novos enfoques, op. cit., p. 282-295 e p. 73-76, respectivamente.

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Eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o tribunal no pode nesse julgamento impedir que a justia trabalhista, com base em outras normas, em outros princpios e luz dos fatos de cada causa, reconhea a responsabilidade da administrao. No prosseguimento daquele debate, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decises do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstncias, responsabilidade subsidiria ao ente da Administrao Pblica contratante, apesar do preceito expresso do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, pelos seguintes fundamentos: Eu s quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justia do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplncia do contratado no transfere a responsabilidade nos termos do que est na lei, nesse dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional. Mas isso no significa que eventual omisso da administrao pblica na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado no gere responsabilidade administrao. outra matria, so outros fatos, examinados luz de outras normas constitucionais. Ento, em outras palavras (...), ns no temos discordncia sobre a substncia da ao, eu reconheo a constitucionalidade da norma. S estou advertindo ao tribunal que isso no impedir que a Justia do Trabalho recorra a outros princpios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a responsabilidade da administrao, no pela mera inadimplncia, mas por outros fatos (...) (destacou-se) Na mesma ocasio e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito: Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matria infraconstitucional, porque realmente ela decidida sempre no caso concreto, se h culpa ou no. Nos defrontamos quase que cotidianamente em aes de improbidade (...), que so empresas de fachada, muitas vezes constitudas com capital de mil reais que participam de licitaes milionrias e essas firmas depois de feitas ou no feitas as obras objeto da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e mesmo do mundo ftico e ficam com um dbito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? H claramente, est claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da administrao, e a, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, 1, da Lei n 8.666. (destacou-se)
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Essa mesma preocupao com as consequncias desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automtica toda e qualquer responsabilidade do ente pblico pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso no fiscalizado por seu contratante, foi bem exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no incisivo voto que proferiu na ocasio, in verbis: Bem verdade que os conflitos que tm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsveis pelas contas dos municpios, que haja realmente fiscalizao, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o servio. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administrao, mas no cumpriu os deveres elementares, ento essa deciso continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao no declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da smula, mas que haja essa culpa in vigilando fundamental (...). Talvez aqui reclamem-se normas de organizao e procedimento por parte dos prprios rgos que tm que fiscalizar, que inicialmente so os rgos contratantes, e depois os rgos fiscalizadores, de modo que haja talvez at uma exigncia de demonstrao de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salrio, o recolhimento da previdncia social e do FGTS. (destacou-se) No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro-Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade Administrao Pblica pelo pagamento desses dbitos trabalhistas diante da literalidade do 1 do art. 71 da Lei de Licitaes e dele discordar abertamente, foi ainda mais enftico sobre essa possibilidade sob certas circunstncias concretas, verificadas caso a caso: V. Exa. est acabando de demonstrar que a Administrao Pblica obrigada a tomar uma atitude que, quando no toma, constitui inadimplemento dela. isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida pela justia do trabalho, no a constitucionalidade da norma. A norma sbia, ela diz que o mero inadimplemento no transfere a responsabilidade, mas a inadimplncia da obrigao da administrao que lhe traz como consequncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei. (destacou-se)
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Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composio plenria, a ADC n 16-DF, com um nico voto vencido, com efeito reputou constitucional o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 e tambm considerou contrrio sua Smula Vinculante n 10 e ao art. 97 da Constituio o antigo item IV da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicao daquele preceito legal com base em fundamentos e critrios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justia do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribusse, de forma automtica e absoluta, Administrao Pblica contratante responsabilidade subsidiria pelo pagamento das obrigaes trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizaes lcitas decorrentes de regular licitao, em relao aos empregados deste ltimo fornecidos ao ente pblico. Em outras palavras, naquele julgamento, de fato se considerou que, por fora daquele dispositivo da Lei de Licitaes em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente pblico no enseja automaticamente a responsabilidade deste ltimo por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiria. Contudo, naquela mesma deciso, em sua ntegra dotada de eficcia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, 2, da Constituio Federal), tambm se entendeu, de forma tambm expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal no impede que seja ele interpretado de forma sistemtica com outros dispositivos de leis e da Constituio Federal, os quais, por sua vez, continuam a impor Administrao Pblica quando utilizar de modo contnuo mo de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execuo daquele contrato administrativo de prestao de servios, at mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigaes trabalhistas. Em consequncia, em absoluto, no foi descartado, naquele julgamento (sendo, ao contrrio, ali salientado), que continua plenamente possvel que a Justia do Trabalho, ao julgar casos concretos como esse e luz do conjunto ftico-probatrio neles delineado, continue a imputar ao ente pblico tomador daqueles servios terceirizados a responsabilidade subsidiria por aquelas obrigaes inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presena de culpa in eligendo (na excepcional hiptese de demonstrao de irregularidades no procedimento licitatrio) ou de culpa in vigilando (pela simples omisso do ente pblico de, no curso e ao trmino da execuo daquele contrato, no
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ter fiscalizado, como deveria, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e no haver tomado as providncias capazes de prevenir aquela inadimplncia). O que, ento, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal foi que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administrao Pblica pelas obrigaes trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrncia da correspondente licitao, pela simples condio de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente pblico jamais poder ser considerado, automaticamente, o devedor principal daqueles trabalhadores. Porm, por fora da incidncia simultnea e sistemtica de outras normas infraconstitucionais aplicveis s relaes jurdicas decorrentes daquela contratao, ser sempre possvel apurar, atravs do exame dos elementos fticoprobatrios constantes de cada processo, a existncia de conduta dolosa ou culposa da Administrao Pblica, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuda responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.20 Cumpre, desde logo, advertir que, nos casos de terceirizaes ilcitas (de que trata o item II da Smula n 331 do TST), a responsabilidade extracontratual da Administrao Pblica clara e induvidosa, sendo dispensveis maiores consideraes a respeito. Em consequncia, o ente pblico que, em conjunto com o falso empregador daqueles trabalhadores, houver perpetrado to flagrante ilicitude, no ter como furtar-se de responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas daqueles reclamantes, embora no seja possvel o reconhecimento
20 No mesmo sentido tambm se pronuncia com propriedade a i. Professora e Desembargadora do TRT da 2 Regio Ivani Contini Bramante (em seu artigo A aparente derrota da Smula n 331/TST e a responsabilidade do poder pblico na terceirizao, in: Revista Trabalhista: Direito e Processo, n 37, jan./mar. 2011, So Paulo: LTr, p. 109 e in: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, n 07/2011, p. 36-37): A declarao de constitucionalidade da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93), art. 71, 1, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC n 16) foi feita in abstrato, desvinculada de qualquer caso concreto, na considerao de um processo de licitao em condies de legalidade e normalidade. Portanto, no constitui salvo conduto ou incondicional ausncia de responsabilidade pelos danos a que deu causa a Administrao Pblica, por meio de contratao precedida de procedimento licitatrio. Se restar provado que a Administrao Pblica, por seu agente pblico, de qualquer modo concorreu para o descumprimento da legislao trabalhista, atrai a responsabilidade pelos dbitos trabalhistas. Para idntica concluso, consultem-se ainda os artigos dos Desembargadores do Trabalho SILVA, Antnio lvares da. Responsabilidade da administrao pblica nas terceirizaes, in: LTr 75-03/271275, mar. 2011 e GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Art. 70 da Lei n 8.666/93 e Smula n 331 do C. TST: poderia ser diferente?, in: Revista Trabalhista: Direito e Processo, n 37, jan./mar. 2011, So Paulo: LTr/ANAMATRA, p. 133-141.

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do vnculo de emprego do trabalhador com ele, por fora do disposto no art. 37, inciso II, da Constituio Federal. Da mesma forma, nos casos das denominadas terceirizaes lcitas de servios, decorrentes de prvio e regular procedimento licitatrio, tem o ente pblico tomador dos servios o dever legal de fiscalizar o completo adimplemento, pelo empregador por ele contratado, das obrigaes trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. 5 A PONDERAO DOS PRINCPIOS, DOS DIREITOS E DOS INTERESSES PBLICOS E PRIVADOS EM CONTRASTE E A APURAO DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DOS ENTES PBLICOS NOS CASOS DE TERCEIRIZAO DE SERVIOS Antes de tudo, indispensvel repelir, com vigor, a alegao, por vezes utilizada pelos entes pblicos demandados, de que sua condenao a responder subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao art. 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (nova denominao dada pela Lei n 12.376/2010 Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro) e ao art. 8, caput, in fine, da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses apenas privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse pblico de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justia do Trabalho, a suportar, uma vez mais, um custo j embutido no preo dos servios contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto. que no se pode esquecer, antes de qualquer coisa, de que essas obrigaes trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniria, so muito mais do que isso: so direitos fundamentais sociais, constitucionalmente consagrados no art. 7 da Norma Fundamental em vigor, e que desempenham a relevantssima funo extrapatrimonial de, por seu inquestionvel carter alimentar, assegurar a vida e a subsistncia dignas daqueles trabalhadores e de suas famlias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada21 e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes
21 Sobre o conceito de tutela jurisdicional diferenciada, vejam-se, por todos, MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela inibitria (individual e coletiva), So Paulo: RT, 1998, p. 66, 259, 392-393 e 406-407 e Tcnica processual e tutela de direitos, So Paulo: RT, 2004, p. 189-192 e PROTO PISANI, Andrea, Lezioni di Diritto Processuale Civile, 3. ed., Napoli: Jovene Editore, 1999, p. 32-41.

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atribudo um peso necessariamente maior que o interesse pblico secundrio22 do ente pblico contratante de no ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles dbitos trabalhistas (sempre com preservao da possibilidade de se ressarcir de forma plena esse pagamento por meio da correspondente ao regressiva, que poder e dever ajuizar contra o devedor principal por ele contratado). Por isso, alis, no se pode afirmar que a Administrao Pblica, que se beneficiou da fora de trabalho desses trabalhadores terceirizados, possa ficar indiferente sorte deles. luz dos valores e princpios em tenso, no se pode afirmar, diante do paradigma do Estado Democrtico de Direito constitucionalmente adotado em nosso pas a partir de 1988, que o interesse pblico primrio da Administrao Pblica, em casos como esse, seja deixar ao desamparo os trabalhadores terceirizados muito ao contrrio. A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administrao Pblica em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais assegurados na Constituio de 1988 a todos esses trabalhadores no passaro de letra morta, em contrariedade aos ditames de justia social e de valorizao do trabalho previstos e assegurados nos exatos termos da Norma Fundamental de 1988. Se, ao contrrio, entender-se, como aqui se sustenta, que o ente pblico contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigaes trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram
22 Sobre a clssica distino, originria da doutrina administrativista italiana (Renato Alessi), entre interesses pblicos ou interesses primrios que so os interesses da coletividade como um todo e interesses secundrios que o Estado, pelo s fato de ser sujeito de direitos, poderia ter como qualquer outra pessoa, isto , independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade , veja-se, por todos, a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, in: Curso de Direito Administrativo, 13. Ed., So Paulo: Malheiros, 2001, p. 32-33. Este ilustre jurista tece, a seguir, consideraes em tudo aplicveis situao ora em exame: Poderia (o Estado), portanto, ter o interesse secundrio de resistir ao pagamento de indenizaes, ainda que procedentes, ou de denegar pretenses bem-fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas seus, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propsito de despender o mnimo de recursos e abarrotar-se deles ao mximo. No estaria, entretanto, atendendo ao interesse pblico, ao interesse primrio, isto , quele que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da observncia da ordem jurdica estabelecida a ttulo de bem curar o interesse de todos. Por isso os interesses secundrios no so atendveis seno quando coincidirem com interesses primrios, nicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente os encarna e representa. Percebe-se, pois, que a Administrao no pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na defesa das prprias convenincias, sob pena de trair sua misso prpria e sua prpria razo de existir.

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no mbito da Administrao Pblica, ser inevitvel a incidncia subsidiria, autorizada pelo pargrafo nico do citado art. 8 da CLT, dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil em vigor, que estabelecem para todos, at mesmo para os entes pblicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prtica (comissiva ou omissiva) de ato ilcito, in verbis: Art. 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. (...) Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Nessa mesma linha tambm se pronuncia Helder Santos Amorim: A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vrios outros dispositivos legais que imputam Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execuo dos seus contratos de terceirizao, por imperativo de legalidade e moralidade pblica (Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e fiscalizao incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de sua existncia.23 Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicveis contratao, pela Administrao Pblica, e aps regular procedimento licitatrio, de uma empresa para, por intermdio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, prestar-lhe servios para determinar se tem ela, ou no, o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar no apenas a execuo daqueles servios, mas tambm o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigaes trabalhistas pelo empregador por ela contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93), como se demonstrar a seguir, permite concluir em sentido afirmativo. A princpio, os arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66 da Lei n 8.666/93 estabelecem, de forma clara, que o fornecedor de mo de obra contratado est estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigaes e responsabili23 VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula n 331 do TST novos enfoques, op. cit., p. 292 e p. 76, respectivamente.

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dades a que se vinculou quando participou da licitao e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preo relativo aos direitos trabalhistas de seus empregados): Art. 54. (...) 1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitao e da proposta a que se vinculam. (...) Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: (...) XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial. (grifou-se) A seguir, os arts. 58, inciso III, e 67, caput e seu 1, da mesma Lei de Licitaes, de maneira clara e expressa, impem Administrao Pblica contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigaes assumidas pelo contratado, que acabou por ser o selecionado no procedimento licitatrio dentre elas, evidentemente, as que decorrem da observncia das normas trabalhistas em relao aos seus empregados que prestarem servios, como terceirizados, ao ente pblico: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: (...) III fiscalizar-lhes a execuo; (...) Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente de292 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011

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signado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. 1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados. (grifou-se) Por sua vez, o art. 77 desta Lei n 8.666/93 prev que a inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as consequncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento. O art. 78 da citada lei, de sua parte, prev, como motivo para a resciso contratual o no cumprimento ou o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execuo e o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo o que, sem dvida, aplicvel hiptese do inadimplemento, pelo empregador contratado pelo ente pblico, de suas obrigaes trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados. Como se no bastassem esses claros preceitos da prpria Lei n 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemtica com o multicitado art. 71, 1, do mesmo diploma legal, a matria encontra-se, hoje, regulamentada no mbito da Administrao Pblica Federal pela Instruo Normativa (IN) n 2, de 30.04.08, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), alterada pela Instruo Normativa (IN) n 3/09, do mesmo Ministrio24. Em linhas gerais, a referida IN n 2/08 do MPOG impe Administrao Pblica federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas contratadas, em relao a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatrio e da celebrao do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos: a) desde a seleo da empresa no procedimento de licitao, na medida em que o Edital de Licitao j dever prever que a execuo completa do
24 Como acertadamente esclarece Helder Santos Amorim, este padro fiscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica em todos os mbitos federativos por fora do princpio da predominncia do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia para legislar sobre normas de licitaes e contratos, aos Estados e Municpios incumbe complementar essa legislao com respeito s diretrizes nacionais (In: VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula n 331 novos enfoques, op. cit., p. 292-293 e p. 77, respectivamente).

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contrato s acontecer quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigaes trabalhistas referentes mo de obra utilizada, nos casos de contratao de servio continuado, com dedicao exclusiva de mo de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN n 2/08), e que o contratado dever apresentar garantia, com validade de trs meses aps o trmino da vigncia contratual, com previso expressa de que essa garantia somente ser liberada diante da comprovao de que a empresa pagou todas as verbas rescisrias trabalhistas decorrentes da contratao, e de que essa garantia, caso esse pagamento no ocorra at o fim do segundo ms aps o encerramento daquele contrato, ser usada para o pagamento direto, pela Administrao, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN n 2/08 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN n 3/09); b) no momento do julgamento das propostas da fase licitatria, a Administrao deve verificar se os preos propostos pelas empresas licitantes so compatveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificao da proposta por inexequibilidade (art. 44, 3, da Lei n 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, 3, da IN n 2/08); c) por ocasio da elaborao e celebrao do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatrio, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condies de habilitao previstas no edital e a todas as condies contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compem o preo dos servios contratados, cabendo ao ente pblico contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus prprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lgica e automtica consequncia, caber Administrao contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigaes (conforme os j citados arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66 da Lei n 8.666/93). Tambm aqui acertada a concluso de Helder Santos Amorim, luz dessas premissas: Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no modelo da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preo do
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servio), sob pena de violao direta da proposta vencedora, das condies de habilitao e, portanto, do prprio contrato administrativo.25 Regulamentando o j citado art. 67, caput, e seu 1, da Lei n 8.666/93, o art. 34 da IN n 2/08 do MPOG ainda determina que, na fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais nas contrataes continuadas com dedicao exclusiva dos trabalhadores da contratada, seja exigida a comprovao dos seguintes fatos e circunstncias: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salrios no prazo previsto em lei, referente ao ms anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxlio-alimentao, quando cabvel; d) pagamento do 13 salrio; e) concesso de frias e correspondente pagamento do adicional; f) realizao de exames admissionais, demissionais e peridicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigaes estabelecidas na legislao laboral em relao aos empregados vinculados ao contrato administrativo. Para assegurar a efetividade dessa fiscalizao pelo ente pblico contratante, o art. 36 daquela Instruo Normativa exige que a Administrao, no ato do pagamento da prestao mensal do servio, exija da empresa a comprovao do pagamento de todas as suas obrigaes trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena de reteno do seu valor para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo art. 19-A da IN n 2/08 (acrescentado pela IN n 3/09), que permite que o ente pblico, mediante previso constante do edital licitatrio e do contrato administrativo, receba autorizao prvia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a reteno de valores relativos ao preo do contrato para esse pagamento direto, relativo a frias, gratificao natalina, verbas rescisrias e depsitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resoluo n 98/09 do Conselho Nacional de Justia traz previso idntica em relao aos contratos de prestao de servios terceirizados de forma contnua celebrados no mbito do Poder Judicirio), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a no ser cumpridos pelo contratado. Por sua vez, o pargrafo nico do art. 31 da IN n 2/08 estabelece que a fiscalizao contratual dos servios continuados pelo ente pblico contratante dever seguir o disposto no anexo IV da referida Instruo Normativa, o qual,
25 VIANA, Mrcio Tlio; DELGADO, Gabriela Neves; AMORIM, Helder Santos. Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula n 331 novos enfoques, op. cit., p. 294 e p. 80, respectivamente.

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de sua parte, institui um Guia de Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao, que esquematiza e detalha a fiscalizao do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos: a) a fiscalizao inicial (momento em que a terceirizao iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminao de todos os empregados terceirizados que prestam servios ao ente pblico contratante, com a conferncia de todas as anotaes em suas CTPSs e a verificao dos valores dos salrios a eles pagos, para que no sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicveis, bem como da existncia de obrigaes trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condies de trabalho insalubres ou perigosas; b) a fiscalizao mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaborao de uma planilha mensal, com indicao de todos os empregados terceirizados, a funo exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, frias, licenas, faltas e ocorrncias, na exigncia de que a empresa contratada apresente cpias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrnico ou por meio que no seja padronizado (nos termos da Smula n 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasio mensal, dever ser exigida a apresentao, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e, se houver, auxlio-alimentao dos empregados, efetuandose a reteno e o depsito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prvia autorizao da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovao do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais; c) a fiscalizao diria, por meio da conferncia, dia a dia, de quais empregados terceirizados esto prestando servios, em quais funes e se esses esto cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorizao de realizao de horas extras por terceirizados; d) a fiscalizao especial, que implica a anlise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicvel, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das frias e licenas desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisrias. Por fim, para no deixar mais nenhuma dvida sobre o fato de o inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo contratado, em relao a seus prprios empregados terceirizados para a Administrao Pblica, constituir uma grave
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infrao do contrato administrativo de prestao de servios e ser a rigorosa fiscalizao de seu cumprimento um dever essencial do ente pblico contratante, os arts. 34, 4, e 34-A da IN n 2/08 impem, de forma obrigatria, a resciso unilateral do contrato de prestao de servios, por iniciativa do ente pblico contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e no tenha havido, por esta, a regularizao imediata da situao no prazo para tanto oferecido pela Administrao: Art. 34-A. O descumprimento das obrigaes trabalhistas ou a no manuteno das condies de habilitao pelo contratado dever dar ensejo resciso contratual, sem prejuzo das demais sanes, sendo vedada a reteno de pagamento se o contratado no incorrer em qualquer inexecuo do servio ou no o tiver prestado a contento. Pargrafo nico. A Administrao poder conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigaes trabalhistas ou suas condies de habilitao, sob pena de resciso contratual, quando no identificar m-f ou a incapacidade da empresa de corrigir a situao. Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui exposto, resulta a inarredvel concluso de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ao trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente pblico que contratou este ltimo, o inadimplemento das obrigaes trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, Administrao Pblica contratante caber, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilcita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instruo processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei n 8.666/93 e na Instruo Normativa n 02/08, alterada pela Instruo Normativa n 03/2009, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observncia dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providncias legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vtima daqueles atos ilcitos. preciso lembrar, por fim, que o princpio da legalidade administrativa impe ao ente pblico a completa e rigorosa observncia das normas legais e regulamentares aqui referidas, que estabelecem o seu dever de fiscalizar o cumprimento das suas obrigaes trabalhistas por parte do empregador daqueles trabalhadores terceirizados, no lhe sendo dado, de forma discricionria,
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decidir se e quando ir faz-lo, de acordo com critrios de convenincia e de oportunidade manifestamente inaplicveis nessas situaes. Tudo o que at aqui se afirmou, alis, acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho como o novo entendimento predominante desta Corte sobre a matria, ao revisar sua Smula n 331, em sua sesso extraordinria de 24.05.2011 (Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho de 27.05.2011, f. 14 e 15), quando se atribuiu nova redao ao seu item IV e decidiu-se inserir-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE. (...) IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n 8.666, de 21.06.93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (destacou-se)26
26 As vrias Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, a partir do julgamento da ADC n 16 pelo STF e, especialmente, a partir da aprovao da nova redao de sua Smula n 331, itens IV e V, j tm proferido decises em que, sem automaticamente atribuir responsabilidade subsidiria aos entes pblicos tomadores dos servios de trabalhadores terceirizados em decorrncia do mero inadimplemento das correspondentes obrigaes trabalhistas por seus empregadores contratados mediante licitao, reconhece-se a responsabilidade extracontratual da administrao pblica em virtude de sua conduta culposa, concretamente evidenciada nos autos, buscando-se, assim, dar a mais rigorosa e exata aplicao ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Veja-se, apenas a ttulo de exemplo, a seguinte deciso unnime de sua Segunda Turma de nossa lavra, in verbis: TERCEIRIZAO TRABALHISTA NO MBITO DA ADMINISTRAO PBLICA. ART. 71, 1, DA LEI N 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ENTE PBLICO PELAS OBRIGAES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU RGO PBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISO DO STF PROFERIDA NA ADC N 16-DF E POR INCIDNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E 1, DA MESMA LEI DE LICITAES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CDIGO CIVIL. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVNCIA DA SMULA VINCULANTE N 10 E DA DECISO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC N 16-DF. SMULA n 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO

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6 A QUESTO DA DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA ENTRE OS LITIGANTES Cumpre, ainda, enfrentar uma questo que, nos futuros processos trabalhistas em que se discutir a existncia de responsabilidade subsidiria dos entes pblicos nas terceirizaes lcitas, talvez se torne relevante: devem os reclamantes que atuaram como trabalhadores terceirizados no mbito da Administrao Pblica, desde sua petio inicial e ao formularem seus pedidos iniciais de responsabilizao subsidiria do ente pblico tomador de seus servios, obrigatoriamente afirmar, de forma expressa, ter ele agido com culTRABALHO. 1. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficcia contra todos e efeito vinculante (art. 102, 2, da Constituio Federal), ao julgar a Ao Declaratria de Constitucionalidade n 16-DF, constitucional o art. 71, 1, da Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93), na redao que lhe deu o art. 4 da Lei n 9.032/95, com a consequncia de que o mero inadimplemento de obrigaes trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administrao Pblica, aps regular licitao, para lhe prestar servios de natureza contnua, no acarreta a esta ltima, de forma automtica e em qualquer hiptese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfao daqueles direitos. No entanto, segundo tambm expressamente decidido naquela mesma sesso de julgamento pelo STF, isso no significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos ftico-probatrios delineados nos autos e em decorrncia da interpretao sistemtica daquele preceito legal em combinao com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicveis controvrsia (especialmente os arts. 54, 1, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu 1, 77 e 78 da mesma Lei n 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Cdigo Civil, todos subsidiariamente aplicveis no mbito trabalhista por fora do pargrafo nico do art. 8 da CLT), no se possa identificar a presena de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente pblico contratante, ao no se desincumbir satisfatoriamente de seu nus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigaes trabalhistas (fato que deve estar expressamente registrado na deciso regional), como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitaes e tambm, no mbito da Administrao Pblica federal, a Instruo Normativa n 2/08 do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), alterada por sua Instruo Normativa n 03/09. 2. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da deciso proferida na ADC n 16-DF e da prpria Smula Vinculante n 10 do STF, continua perfeitamente possvel, luz das circunstncias fticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matria, que se reconhea a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente pblico contratante autorizadora de sua condenao, ainda que de forma subsidiria, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua fora de trabalho em seu benefcio. 3. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Smula n 331, em sua sesso extraordinria realizada em 24.05.2011 (deciso publicada no Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho de 27.05.2011, f. 14/15), atribuindo nova redao ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE. (...) IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n 8.666, de 21.06.93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Agravo de instrumento desprovido. (...) (Proc. n TST-AIRR-4048-52.2010.5.10.0000, 2 T., Rel. Min. Jos Roberto Freire Pimenta, j. 01.06.2011).

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pa, omissiva ou comissiva, sob pena de inpcia ou at mesmo de automtica improcedncia desse pedido inicial? A resposta deve ser categoricamente negativa: em primeiro lugar, porque a prpria formulao do pleito inicial em referncia, baseado, de forma implcita ou expressa, no entendimento jurisprudencial consagrado no novo item V da Smula n 331 do TST, j ter como pressupostos todos os elementos nele previstos, dentre os quais avulta a conduta culposa dos entes integrantes da Administrao Pblica, podendo-se considerar essa assertiva como algo inerente prpria formulao dessa pretenso; ademais, o 1 do art. 840 da CLT, que disciplina os requisitos mnimos e essenciais da pea inicial da reclamao trabalhista escrita, exige, apenas a esse respeito, que ela contenha uma breve exposio dos fatos de que resulta o dissdio e o pedido, no sendo a exigncia de alegao expressa de culpa do ente pblico pelo autor da demanda trabalhista compatvel com o informalismo e a simplicidade que caracterizam o processo do trabalho. Por outro lado, preciso que tambm se diga, de modo expresso, ser apenas do ente pblico contratante o nus de alegar e de demonstrar, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitaes e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento, pelo empregador que contratou, das obrigaes trabalhistas relativas aos trabalhadores terceirizados, para assegurar a sua quitao por meio dos mecanismos previstos no respectivo contrato administrativo (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela reteno dos valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma tambm nelas prevista, aquele fornecedor de mo de obra inadimplente afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretenso do autor de que a Administrao Pblica seja condenada a responder, ainda que de forma subsidiria, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, que atrai para o demandado o nus da prova correspondente, nos precisos termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT. Ademais, tambm por direta aplicao do princpio da aptido para a prova (decisivo para estabelecer, em determinado litgio judicial, a inverso do onus probandi de um fato controvertido em detrimento da parte sobre a qual, em princpio, esse encargo no recairia mas que se mostra, para a comprovao do fato controvertido, muito mais apta do que o seu ex adverso), no pode haver nenhuma dvida de que esse encargo, em casos como este, s pode mesmo recair sobre a Administrao Pblica demandada que detm as provas correspondentes (e que, simetricamente, so inacessveis ou de difcil acesso
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parte contrria) e que, por isso mesmo, ter melhores condies para demonstrar haver praticado todos os atos administrativos, de sua responsabilidade, de fiscalizao do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigaes trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados27. A nica alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado encargo de demonstrar que o ente pblico para o qual prestou servios no praticou os atos fiscalizatrios a que estava obrigado por lei prova puramente negativa e de natureza diablica, de produo quase impossvel pela parte hipossuficiente. falta dessa demonstrao, pelo ente pblico contratante do fornecedor de mo de obra terceirizada, de que esses atos de fiscalizao foram mesmo praticados, como era seu dever legal, s se poder concluir que, naquele caso, a Administrao Pblica, por omisso voluntria ilcita, ensejou a violao, pelo contratado por ela selecionado por intermdio de licitao, dos direitos daqueles empregados terceirizados e, assim, causou-lhes dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiria), nesta Justia do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando. Ao assim se decidir, preciso reiterar, com todas as letras, que no se estar responsabilizando a Administrao Pblica contratante dos servios terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestao de servios contnuos nem, muito menos, violando e negando vigncia ao art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na referida Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC n 16-DF). 7 CONSIDERAES FINAIS O Estado Democrtico de Direito que nasceu da denominada Constituio Cidad de 1988 tem como alguns de seus princpios fundamentais a dignidade da pessoa humana28 e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (incisos III e IV do seu art. 1), objetivando a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, inciso I), com respeito aos direitos fundamentais dos
27 Sobre o tema, consulte-se a clssica obra do Professor e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Carlos Alberto Reis de Paula: A especificidade do nus da prova no processo do trabalho, So Paulo: LTr, 2001, p. 122-126 e 139-143. 28 A respeito do princpio da dignidade da pessoa humana e de sua repercusso nas decises judiciais, veja-se, por todos, a obra da Ministra e atual Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho Maria Cristina Irigoyen Peduzzi O princpio da dignidade da pessoa humana na perspectiva do direito como integridade, So Paulo: LTr, 2009.

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trabalhadores (art. 7), funda a ordem econmica na valorizao do trabalho humano (art. 170) e a ordem social no primado do trabalho (art. 193) e, como Estado-Juiz, tem a Justia do Trabalho como um de seus ramos mais atuantes e como o instrumento de concretizao, na esfera trabalhista, do princpio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional. Por isso mesmo, constitui intolervel contradio e indefensvel paradoxo que o ramo executivo deste mesmo Estado Democrtico de Direito, por meio de seus entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta e na persecuo de seus interesses meramente secundrios, feche os olhos situao de absoluto desamparo e de total descumprimento dos direitos fundamentais sociais justamente daqueles trabalhadores terceirizados que colocaram sua fora de trabalho em seu benefcio, ainda que por interposta pessoa, nos casos em que seus empregadores inadimplentes revelem-se incapazes de, com seu patrimnio, satisfazer aqueles dbitos, e lute, com denodo, na prpria Justia, pela aplicao isolada e literal de um preceito de lei (o multicitado art. 71, 1, da Lei n 8.666/93) apenas para se furtar responsabilidade extracontratual que decorre de sua conduta culposa, caso a caso evidenciada. Se isto ocorrer, tambm o direito fundamental de acesso Justia ou a uma tutela jurisdicional efetiva e clere que a mesma Norma Fundamental assegura a todos os jurisdicionados, inclusive a aqueles trabalhadores, ser transformado, na prtica, em mera promessa, vazia de contedo29. Conforme aqui se procurou demonstrar, perfeitamente possvel reconhecer a constitucionalidade daquele preceito da Lei de Licitaes, bem como interpret-lo e aplic-lo de forma sistemtica, em perfeita harmonia com outros preceitos de lei tambm aplicveis a estas controvrsias, para produzir um resultado prtico muito mais consentneo com os ditames da justia social e com a eficcia horizontal dos direitos fundamentais30 basta que se admita, como
29 Diante dos indiscutveis preparo e tenacidade demonstrados pelos ilustres procuradores e advogados dos entes pblicos demandados nos milhares de processos trabalhistas, na ADC n 16-DF e nas reclamaes que antecederam e sucederam a seu julgamento, cabe, com o devido respeito, indagar: por que eles e os dirigentes daqueles entes no dirigem os seus inegveis talento e combatividade contra os contratados inadimplentes, aps a extino daqueles contratos de trabalho e nas correspondentes aes regressivas para reaver os prejuzos aos cofres pblicos por eles causados, e, principalmente, para a preveno desse inadimplemento, quando os contratos administrativos ainda estiverem em pleno curso e ainda for possvel redirecionar as verbas pblicas que, em princpio, seriam parceladamente destinadas ao contratado, para a satisfao dos direitos fundamentais sociais daqueles trabalhadores? 30 Sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre particulares (a denominada eficcia horizontal dos direitos fundamentais), vejam-se SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, op. cit., p. 398-406; VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, op. cit., p. 246-281; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 431-497; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes

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bem o fez o Supremo Tribunal Federal na deciso que proferiu no mbito da ADC n 16-DF, que se responsabilize subsidiariamente o ente pblico que se valeu de mo de obra terceirizada mas que, em cada caso, comprovadamente tenha se omitido, de forma culposa, em fiscalizar o adimplemento, pela empresa empregadora por ele contratada, das correspondentes obrigaes trabalhistas. Ao se ponderar e determinar, em casos de conflitos de normas como o aqui examinado, quais princpios, direitos e interesses devem prevalecer, o intrprete preocupado com a justa concretizao dos valores constitucionais no poder deixar de considerar os correspondentes resultados prticos dos vrios e alternativos caminhos interpretativos, que decorrem de suas escolhas axiolgicas e jurdicas. Esse o desafio que, mesmo num ambiente ps-positivista, todos os aplicadores do Direito continuam a enfrentar, de maneira permanente. Em ltima anlise, trata-se, aqui, de escolher entre, de um lado, priorizar a defesa do interesse pblico secundrio e apenas patrimonial dos entes pblicos responsabilizados pelo pagamento dos direitos trabalhistas devidos pelos empregadores inadimplentes dos trabalhadores que atuaram, para os primeiros, como terceirizados, deixando, nesse caso, esses sem nada receber ou, de outro, atribuir Administrao Pblica que, de forma comprovada, tenha contribudo, com sua conduta culposa para a impossibilidade prtica de os empregadores daqueles empregados satisfazerem suas obrigaes trabalhistas, a responsabilidade por estes pagamentos em carter apenas subsidirio (ou seja, s depois de esgotadas as possibilidades de aqueles devedores principais suportarem, com seu patrimnio, essas execues) e sempre com a possibilidade de ao regressiva contra aqueles fornecedores de mo de obra por eles contratados, aps regular licitao. Na primeira hiptese, a escolha ser por resguardar o patrimnio do ente pblico, mesmo que esse, comprovadamente, tenha agido de forma culposa. Na segunda alternativa, sero priorizados e assegurados os direitos fundamentais trabalhistas daqueles trabalhadores que colocaram sua fora de trabalho, ainda que por interposta pessoa, em favor do ente pblico que, de forma culposa, deixou de cumprir com suas obrigaes legais de fiscalizar o cumprimento, a
jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 119192; SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008; SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 193284 e MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, op. cit., p. 169-175.

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tempo e a modo, da legislao laboral pelo fornecedor de mo de obra por ele contratado, na condio de empregador dos terceirizados. A respeito dos perigos que cercam a atividade interpretativa, em especial quando se tratar de aplicao do mtodo da ponderao dos valores constitucionais e da tcnica da proporcionalidade31, merece considerao a incisiva advertncia do administrativista Almiro do Couto e Silva, que tem inteira pertinncia com o problema examinado neste trabalho: A dificuldade no desempenho da atividade jurdica consiste muitas vezes em saber o exato ponto em que certos princpios deixam de ser aplicveis, cedendo lugar a outros. No so raras as ocasies em que, por essa ignorncia, as solues propostas para problemas jurdicos tm, com diz Bernard Schwartz, toda a beleza da lgica e toda a hediondez da iniquidade.32 No se propugna, aqui, condenar, a qualquer custo, os entes pblicos em questo em todos os processos em que esses demonstrarem que cumpriram por completo os deveres legais de fiscalizao a eles atribudos pelas normas sobre licitao e contratos administrativos retro indicadas, no ser possvel lhes atribuir culpa pelo inadimplemento dos direitos trabalhistas daqueles trabalhadores terceirizados, inexistindo, assim, sua responsabilidade extracontratual pelo ocorrido. Isso, porm, nada ter de negativo: se a Administrao Pblica brasileira passar a cumprir, com rigor, o que a legislao administrativa j determina a esse respeito, com toda a certeza o nmero de trabalhadores terceirizados lesados pelo descumprimento de seus direitos sociais por seus empregadores por ela contratados diminuir substancialmente. Por outro lado, dever de todos os magistrados do trabalho, com base nos fatos apurados pelas instncias ordinrias, continuarem a aplicar no apenas o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, de forma isolada, literal e absolu31 Sobre proporcionalidade e ponderao, consultem-se, por todos, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Sobre o princpio da proporcionalidade. In: LEITE, George Salomo (Org.). Dos princpios constitucionais: consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 237-253; PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 215- 295 e 297-382; BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 111-118 e PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, op. cit., p. 49-118. 32 COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da legalidade da administrao pblica e da segurana jurdica no Estado de Direito contemporneo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundao Getulio Vargas, v. 84, p. 262.

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ta33, mas tambm, de forma harmnica e sistemtica, as demais normas infraconstitucionais (ou seja, de igual hierarquia do referido dispositivo da Lei de Licitaes) que tambm devem incidir sobre as controvrsias trabalhistas submetidas a seu julgamento (as quais, no caso, so os demais preceitos da mesma Lei n 8.666/93, que estabelecem o dever dos entes pblicos de fiscalizar o adimplemento, pelos empregadores, dos direitos trabalhistas daqueles que atuarem como terceirizados em seu mbito e os arts. 186 e 927 do Cdigo Civil, que disciplinam a responsabilidade extracontratual pela prtica de ato ilcito). Ao assim proceder, estar-se- levando em conta, como certamente tambm continuar a fazer o Supremo Tribunal Federal, a necessidade de sempre assegurar, por meio das decises judiciais, a prevalncia dos valores do trabalho e da livre iniciativa, a satisfao efetiva dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores brasileiros e a concretizao do princpio da efetividade da tutela jurisdicional consagrados pela Constituio Democrtica de 1988. REFERNCIAS
ABDALA, Vantuil. Terceirizao: atividade-fim e atividade-meio responsabilidade subsidiria do tomador de servio. So Paulo: LTr 60-05/587-590, maio de 1996. AMORIM, Helder Santos. Terceirizao no servio pblico uma anlise luz da nova hermenutica constitucional. So Paulo: LTr, 2009. AQUINO Jr., Getlio Eustquio de; TORRES, Marcos Souza e Silva. Terceirizao e direito comparado. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (Coords.). Terceirizao no direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 138-162. VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 10. ed., So Paulo: Malheiros, 2009. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
33 Ao contrrio do que erroneamente sustentam os entes pblicos condenados como responsveis subsidirios pelos dbitos trabalhistas dos fornecedores de mo de obra por eles contratados aps regular licitao, a no aplicao do disposto no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 para, de forma automtica e absoluta, absolv-los dessa responsabilidade extracontratual no significa negar vigncia a esse preceito legal nem, muito menos, consider-lo inconstitucional. Significa, to somente, que outros dispositivos legais de idntica hierarquia e igualmente incidentes sobre essas controvrsias submetidas a julgamento acarretam e justificam tais condenaes. Humberto vila, em sua consagrada obra Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos, 10. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 42-45, sustenta essa inaplicabilidade, em certos casos e circunstncias, da lgica do tudo ou nada tambm s regras (como o caso do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93), que tambm devem ter seu rigor e seu alcance condicionados e limitados por princpios ou por outras regras. Acrescenta ele que o carter absoluto de uma regra pode ser completamente modificado a partir da apreciao das circunstncias do caso concreto, pois o texto normativo no informa o modo de aplicao que, pelo contrrio, decorre das conexes axiolgicas construdas no desenrolar do processo de interpretao.

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O PODER NORMATIVO DA JUSTIA DO TRABALHO

Jos Trres das Neves*

competncia normativa da Justia do Trabalho est prevista, expressamente, no art. 114, 2, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, in verbis:

2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

O texto, de redao tcnica pouco feliz, contudo, deixa bem claro o seguinte: 1 Quando as categorias econmica e profissional recusarem a negociao direta sobre o estabelecimento de novas condies de trabalho, bem como rejeitarem a arbitragem, podero, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica. A mesma faculdade atribuda parcela de determinada categoria profissional ou mais de uma e empresa envolvida no conflito de interesses, na soluo do estabelecimento de novas condies de trabalho. A parte do Texto Constitucional no est restringindo ou ampliando a competncia da Justia do Trabalho. Est, apenas e to somente, criando uma nova modalidade de dissdio coletivo. Aqui, ao contrrio da prtica tradicional, no haver Suscitante e Suscitado. As partes, no conciliadas, figuraro como Suscitantes. E no haver Suscitados como resultado de lgica elementar. No haver inicial, no seu sentido tradicional, e nem, tampouco, contestao. Os interessados buscam a soluo do conflito social, por meio do Estado-Juiz, equidistante e imparcial, que sentenciar dispondo a respeito das novas condies de trabalho, estabelecendo direitos e obrigaes. Os litigantes acionam a Justia do Trabalho, para o exerccio soberano, nos limites da prpria Constituio Federal, de sua competncia normativa.
* Advogado.

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Este novo e revolucionrio tipo de dissdio coletivo traz, no seu bojo, outras questes jurdicas relevantes. Uma vez que os litigantes acordarem que a soluo seja dada pela Justia Especializada, a sentena normativa superveniente dever ser aceita. No teria sentido que as partes em confronto pedissem a soluo do conflito, de comum acordo, e, depois, acionassem o direito recursal. O legislador, a toda evidncia, pretendeu atribuir s partes litigiosas uma forma clere de solucionar o conflito social, com a atuao da Justia Especializada. Por outro lado, foroso assinalar-se que, sempre, na esfera do dissdio coletivo gravitam interesses de considervel parcela da sociedade. Isto to evidente, que o prprio constituinte derivado estabelece a possibilidade de outro tipo de dissdio coletivo, o de greve, deflagrada na rea de atividade essencial. Na ocorrncia de necessidade do ajuizamento de dissdio coletivo, nem sempre est presente possibilidade de leso do interesse pblico. Todavia, certamente, todos os dissdios coletivos envolvem interesses de parte da sociedade, na proporo que est em foco o prprio processo produtivo a cargo das relaes de trabalho, com a presena obrigatria do capital e do trabalho humano. 2 O poder normativo da Justia do Trabalho restou fortalecido, quando se estipula que o seu exerccio dar-se-, respeitadas as condies mnimas de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Faz-se necessria a comparao entre os dois textos pertinentes competncia normativa da Justia do Trabalho, o constante da relao primitiva e o advindo com a Emenda Constitucional n 45/04. A redao anterior do 2 do art. 114 da Carta Magna dispunha: 2 Recusando-se qualquer das partes negociao ou arbitragem, facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissdio coletivo, podendo a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao trabalho. A Justia Especializada, no exerccio da sua competncia legiferante, tinha que respeitar as disposies legais e convencionais mnimas de proteo ao trabalho. Com a redao da Emenda Constitucional n 45/04, est obrigada a respeitar toda e qualquer condio convencionada anteriormente. Esta novidade, ao contrrio do que pensam alguns, implica ntido fortalecimento do poder normativo da Justia do Trabalho.
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Como notrio, muitas sentenas normativas so homologatrias de acordos celebrados nos autos dos processos de dissdio de natureza econmica e at mesmo no de greve. Ora, se devem ser respeitadas as condies convencionais anteriores, isto significa dizer que elas gozam de atividade operante, mesmo aps o trmino da vigncia. A Carta Magna determina a incorporao por tempo indeterminado das vantagens aos contratos individuais de trabalho. Se tais condies estabelecidas, anteriormente, no mais tivessem eficcia, ento perderia qualquer sentido o mandamento constitucional. A consequncia lgica do respeito ao novo Texto Constitucional que as sentenas normativas homologatrias de acordos celebrados nos autos dos processos de dissdio coletivo no tm sua vigncia limitada, no tempo, em ateno ao art. 614, 3, da Consolidao das Leis do Trabalho. O texto consolidado no foi recepcionado pela Emenda Constitucional n 45/04. Sob esta viso, sendo inaceitvel outra, do texto em comento, o poder normativo da Justia do Trabalho restou fortalecido. No mais se cogita de uma garantia provisria, restrita a determinado prazo de vigncia. Alis, esta viso, que defende eficcia temporria para a sentena normativa, se mostra incompatvel com a prpria finalidade desta. Tratando-se de instrumento normativo dirigido a um determinado universo de abrangidos, se reveste da verdadeira natureza de lei. No sem motivao que a sentena tida como deciso judicial, com esprito de lei. A limitao da eficcia da sentena normativa, ao prprio perodo nela estipulado, conduz a situaes atentatrias a um dos ditames mais importantes da Carta Magna. O art. 7, VI, da Carta Poltica estipula: VI irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo. A interpretao de uma determinada norma legal ou constitucional no pode conduzir sua prpria ineficcia. Isto seria teratolgico. Em todo instrumento normativo, seja acordo coletivo de trabalho, seja sentena normativa de trabalho, seja sentena normativa, via de regra, consta como clusula relevante a do reajustamento dos salrios. No se concebe como razovel que o reajustamento salarial seja zerado, ao trmino da vigncia do instrumento normativo. Semelhante soluo levaria deriva da inflao, seja ela baixa, mdia ou alta, com o consequente esfacelamento da prpria base de sustento indispensvel manuteno de condies de vida do trabalhador.
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A prpria jurisprudncia do Egrgio Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que o poder de reduo salarial atribudo aos acordos coletivos ou conveno coletiva de trabalho no absoluto. Isto s seria possvel, em condies especialssimas e com algum tipo de compensao. No jurdico ou mesmo conveniente para as relaes empregatcias, a servio de interesses maiores da paz social, que fiquem jungidas ao pressuposto do nascimento de um direito j contaminado com a sentena de morte. como se algum agarrasse o prmio da vida e, ao mesmo tempo, j soubesse a data certa do seu fuzilamento. O novo texto constitucional afasta semelhantes absurdos. A norma da sentena normativa, como lei que , traz a marca da permanncia indeterminada dos direitos nela institudos. Esgotada sua vigncia, os novos trabalhadores admitidos, sob a gide do vnculo de emprego, no sero beneficirios das vantagens institudas no instrumento normativo pretrito, com vigncia esgotada. Todavia, os contratos de trabalho influenciados pela norma coletiva ficam intactos. Houve a incorporao do direito. Esta a razo maior por que a sentena normativa deve respeitar as clusulas convencionais anteriores. Da, decorre a convico de que o poder normativo da Justia do Trabalho restou fortalecido. Deparando-se o julgador, em autos do processo de dissdio coletivo, com a existncia de normas constantes de acordo homologado, por sentena normativa, no poder afast-las. Devem ser respeitadas. Isto , elas devem continuar eficazes, existentes. DO SIGNIFICADO JURDICO DA EXPRESSO DE COMUM ACORDO, CONSTANTE DO ART. 114, 2, DA CONSTITUIO FEDERAL Antes, neste trabalho, defendi que a expresso de comum acordo insculpida no 2 do art. 114 da Carta Magna tem como desiderato a criao de mais uma modalidade de dissdio coletivo de natureza econmica. A questo jurdica, de significao facilmente compreensvel, vem sendo complicada pelos doutrinadores no muito apegados s prprias regras de hermenutica do direito, mas, muito mais, movidos por concepo ideolgica a respeito da Justia do Trabalho. Recentemente, na solenidade de posse da nova administrao do Egrgio Tribunal Superior do Trabalho, o Ministro Horcio Raymundo de Senna Pires, em discurso de saudao aos novos dirigentes, pontuou:
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Nenhum homem, se pensasse no que necessrio para julgar outro homem, aceitaria ser juiz. Ouso discordar, afirmando: Todo homem, que pensasse na grandeza de julgar, em benefcio da paz social, lutaria para ser juiz, especialmente, na Justia do Trabalho, Justia Especial, porque aplica um Direito Especial, voltado para diminuir os efeitos das desigualdades econmico-sociais entre os poderosos e oprimidos. Exatamente, o equvoco maior dos que defendem que o 2 do art. 114 da Constituio Federal extinguiu o poder normativo da Justia do Trabalho consiste no esquecimento de que se trata de uma Justia Especial, vocacionada para uma misso histrica, jamais conferida a qualquer outro ramo do Poder Judicirio. Os detratores do poder normativo da Justia do Trabalho esto bem interpretados por Conrado Di Mambro Oliveira, em trabalho divulgado na Revista LTr n 75, janeiro de 2011, p. 46 e seguintes, quando pontifica: A primeira concluso a que se chega diz respeito incluso expressa do requisito do comum acordo para o ajuizamento de dissdio coletivo de natureza econmica. Neste aspecto, vale lembrar que no existem palavras inteis na lei, especialmente na Lei Fundamental, sendo imperioso notar que o texto claro e no permite a instaurao de instncia de maneira unilateral, mas apenas de comum acordo. Com muita lucidez, Jlio Bernardo do Carmo (2005), no artigo nominado Do mtuo consenso como condio de procedibilidade do dissdio coletivo de natureza econmica, argumenta a alterao feita no contedo do art. 114, 2, da CF /88: A Emenda Constitucional n 45/04 ao mencionar com todas as letras no 2 do art. 114 da Constituio Federal que o dissdio coletivo de natureza econmica agora s pode ser exercitado se as partes envolvidas no conflito o ajuizarem de mtuo acordo, criou iniludivelmente um pressuposto de procedibilidade do ajuizamento do dissdio coletivo que antes no existia, sendo que sem o atendimento desse requisito o dissdio coletivo de natureza econmica deve sim ser de pronto indeferido pelo Tribunal Competente, sabido que o direito de ao, em que pese preservado no texto da Lei Maior, ficou condicionado ao chamado exerccio conjunto das partes, no mais se admitindo o ajuizamento unilateral do dissdio coletivo em epgrafe. A faculdade a que se reporta o dispositivo constitucional sob comento de que as partes, querendo, podem sim
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ajuizar o dissdio coletivo, mas desde que atendido o novo pressuposto de sua admissibilidade, que agora o mtuo consenso. Outra concluso a que se chega pelo cotejo da antiga e da nova redao dada ao art. 114, 2, do Estatuto Supremo, refere-se supresso da possibilidade de a Justia do Trabalho estabelecer normas e condies de trabalho. Neste ponto, reside a matriz constitucional para aqueles que sustentam o fim do Poder Normativo da Justia obreira. Atualmente, a Justia do Trabalho apenas poder, se assim o desejarem as organizaes sindicais envolvidas, manifestando o comum acordo na instaurao da instncia, decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Em excelente trabalho a respeito do assunto, Eduardo Pragmcio Filho defende, aps a EC n 45, o fim do Poder Normativo da Justia do Trabalho: A primeira corrente diz que o poder normativo foi suprimido, pois na redao anterior do art. 114 havia disposio expressa de que a Justia do Trabalho era autorizada a criar normas e condies de trabalho. Como no existe mais essa autorizao expressa, a Justia do Trabalho no mais detm o poder normativo. a ela com quem nos filiamos. (...) Aps a EC n 45/04, verifica-se que realmente o poder normativo da Justia do Trabalho, cujas origens remontam Itlia fascista de Mussolini e a Carta Del Lavoro, foi extinto, pois com a nova redao do art. 114, 2, da Constituio, o dissdio coletivo de natureza econmica s pode ser ajuizado de comum acordo e no sero mais criadas novas normas e condies de trabalho como na redao anterior. (2004, p. 89) Marcos Neves Fava (2005 citado por Pragmcio Filho, 2004), tambm se posiciona no sentido de que no mais existe o Poder Normativo da Justia Especializada: A expresso estabelecer normas, repetidas nas Constituies de 1946 e 1967, na Emenda n 1 de 1969 e na Carta Cidad de 1988, foi extirpada pela Emenda Constitucional n 45, o que aniquila o poder de criar normas. Aos Tribunais do Trabalho, quando provocados por ambas as partes, de comum acordo, decidiro o dissdio coletivo econmico, baseando seu pronunciamento com observncia das garantias mnimas
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legais e nas clusulas que j vigeram entre as partes litigantes (...) Com efeito, ao retirar da Constituio Federal a autorizao dos Tribunais para estabelecer normas, a Reforma do Judicirio subtraiu o alicerce criativo da Justia Laboral (...) Se no h raiz constitucional a permitir a transposio da atividade tpica do Legislativo ao Judicirio, inexiste Poder Normativo da Justia do Trabalho. Com tais observaes, conclui-se que a EC n 45 estabeleceu novo pressuposto para o ajuizamento de dissdio coletivo de trabalho de natureza econmica o comum acordo, sendo que o Poder Normativo conferido Justia Especializada sofreu drstica restrio (para alguns, foi mesmo extinto) em face da supresso da expresso estabelecer normas e condies de trabalho contida na redao original do art. 114, 2, da Constituio Federal. O art. 114 da Carta Magna determina: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (...) 2 Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) A Justia do Trabalho pode decidir o conflito. O poder de decidir amplo. A nica restrio imposta o respeito s normas convencionais existentes. No se percebe outra forma lgica de decidir o conflito, seno por meio do estabelecimento de normas relativas s condies de trabalho assalariado, impondo direitos e obrigaes. Esta a funo social e histrica da existncia de uma Justia Especializada. Cassada a competncia normativa da Justia do Trabalho, esta perde qualquer razo de sua existncia autnoma, soberana como qualquer outro ramo do Poder Judicirio. No compatvel com qualquer mtodo exegtico do direito, a interpretao de determinado texto normativo, para concluir-se pela prpria ineficcia. No teria sentido lgico que o poder normativo derivado pretenda, a um s tempo, reconhecer competncia da Justia do Trabalho para decidir conflito
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de interesses entre o capital e trabalho e, ao mesmo tempo, proibir a Justia do Trabalho de normatizar sobre as prprias condies de trabalho, essncia mesma do conflito. A respeito, cabe a invocao da lio de Carlos Maximiliano, em Hermenutica e Aplicao do Direito, 17. ed., Forense, p. 110-111: Sempre que descobre uma contradio, deve o hermeneuta desconfiar de si; presumir que no compreendeu bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconciliveis, sobretudo se ambos se acham no mesmo repositrio (3). Incumbe-lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos; a este esforo ou arte os Estatutos da Universidade de Coimbra, de 1772, denominavam Teraputica Jurdica. 141 Inspire-se o intrprete em alguns preceitos diretores, formulados pela doutrina: a) Tome como ponto de partida o fato de no ser lcito aplicar uma norma jurdica seno ordem de coisas para a qual foi feita. Se existe antinomia entre a regra geral e a peculiar, especfica, esta, no caso particular, tem a supremacia. Preferem-se as disposies que se relacionam mais direta e especialmente com o assunto de que se trata: In toto jure generi per speciem derogatur; et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est em toda disposio de Direito, o gnero derrogado pela espcie, e considera-se de importncia preponderante o que respeita diretamente espcie. b) Verifique se os dois trechos se no referem a hipteses diferentes, espcies diversas. Cessa, nesse caso, o conflito; porque tem cada um a sua esfera de ao especial, distinta, cujos limites o aplicador arguto fixar precisamente. c) Apure o intrprete se possvel considerar um texto como afirmador de princpio, regra geral; o outro, como dispositivo de exceo; o que estritamente no cabe neste, deixa-se para a esfera de domnio daquele. d) Procure-se encarar as duas expresses de Direito como partes de um s todo, destinadas a completarem-se mutuamente; de sorte que a generalidade aparente de uma seja restringida e precisada pela outra. e) Se uma disposio secundria ou acessria e incompatvel com a principal, prevalece a ltima.
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f) Prefere-se o trecho mais claro, lgico, verossmil, de maior utilidade prtica e mais em harmonia com a lei em conjunto, os usos, o sistema do Direito vigente e as condies normais da coexistncia humana. Sem embargo da diferena de data, origem e escopo, deve a legislao de um Estado ser considerada como um todo orgnico, exequvel, til, ligado por uma correlao natural. Insisto na assertiva de que o 2 do art. 114 da Carta Magna no abriga nenhum quesito contrrio premissa do caput do prprio artigo. Amplia a competncia da Justia do Trabalho, para possibilitar nova modalidade de dissdio coletivo de natureza econmica. Todavia, se contradio houver, pelo menos na aparncia, deve prevalecer a norma principal, pertinente competncia da Justia Especializada. A Justia do Trabalho no existe, por imposio de um ditador, Getlio Vargas, nem, tampouco, tem ela mera inspirao, no fascismo italiano. Ensinam Arnaldo Sssekind, Dlio Maranho e Segadas Vianna, em Instituies de Direito do Trabalho, 11. ed., LTr, p. 113-114: Aps a mais famosa obra de Georges Gurvitch inegvel que a ideia do direito social como terceiro gnero do Direito tem encontrado valorosos adeptos, embora tenha recebido a crtica da maioria dos tericos do Direito. Defendem-na, entre outros, Mohl, Ehlich, Louis le Fur, Gierke, Aguinaga Telleria, Cesarino Jnior e Souza Neto. Esclarece Gurvitch que a estrutura jurdica de toda uma srie de novas instituies ou figuras de direito na qual se verifica a interferncia do direito pblico no direito privado, faz-nos concluir que, ao lado desses, se encontra um novo ramo do direito: o direito social. Contratos coletivos de trabalho, democracia industrial, federalismo econmico, parlamentarismo social, primazia do direito internacional sobre o direito nacional, Sociedade das Naes, Organizao Internacional do Trabalho etc. constituem para ele um pluralismo de ordens e instituies jurdicas que s pode ser compreendido com a ideia do direito social. Esse, ento, caracteriza-se como tertium genus que dirige o novo sistema de categorias jurdicas e pessoas coletivas complexas que absorvem a multiplicidade dos seus membros na vontade nica da cooperao e do solidarismo. Para os seus adeptos, por no poder o direito social ser enquadrado exclusivamente no Direito Pblico ou no Privado, nasce com ele um terceiro, com substantividade prpria e autonomia plena. Neste sentido o encaram Blun e Galland, que enquadram o Direito do Trabalho no mbito do terceiro gnero do mundo jurdico.
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Esta realidade histrica, ditada por interesses maiores da prpria humanidade, no poderia ser destruda, em sua essncia, por meio de uma sub-reptcia emenda constitucional editada pelo poder constituinte derivado. Se este fosse o propsito sub-reptcio, ento a Emenda Constitucional n 45/04 , de todo, inconstitucional. Nem mesmo admissvel que a expresso ...de comum acordo... se constitua como condio da prpria ao de dissdio coletivo de natureza econmica. O dispositivo atentaria contra o princpio da inafastabilidade da jurisdio, garantia constitucional fundamental, insculpida no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. A lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. O Poder Legislativo no pode aprovar texto normativo de qualquer natureza, que subtraia do Poder Judicirio o dever de apreciar leso ou ameaa a qualquer direito. E nem se alegue que o dissdio de natureza econmica no tem como finalidade a proteo de direito preexistente. Isto verdadeiro. No menos verdade que ele visa proteo maior, qual seja, a soluo de conflitos sociais de interesses das partes em litgio e da prpria sociedade. Por outro lado, direito de uma determinada categoria profissional buscar a normatizao heternoma, capaz de solucionar conflitos de interesses; isto tanto verdadeiro que, na hiptese de greve em atividades essenciais, at mesmo um terceiro, o Ministrio Pblico poder instaurar o dissdio de greve. E nem permitido pensar-se que este tipo de dissdio vise apenas o decreto de abusividade ou licitude do movimento de paralisao. Os Tribunais Trabalhistas, como regra geral, solucionam o dissdio de greve, com o estabelecimento de condies de trabalho contemplativas dos interesses de empregados e empregadores. A Justia do Trabalho chamada no apenas para punir ou absolver, mas, antes e acima de tudo, para compor o litgio, estabelecendo regras normativas impositivas de direitos e obrigaes. A funo normativa da Justia do Trabalho muito mais nobre e abrangente do que pensam os menos avisados. A inafastabilidade da jurisdio, como direito fundamental, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, como bem revela o seguinte precedente: Ementa: Impe-se observar, por isso mesmo, que a instaurao de processos judiciais traduz legtima expresso de uma prerrogativa constitucional assegurada, pela Carta Poltica, a qualquer pessoa, entidade ou organizao que se sinta lesada ou ameaada de leso, em
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seus direitos, por comportamentos abusivos ou ilegais praticados quer por particulares, quer pelo prprio Poder Pblico. Na realidade, o acesso ao Poder Judicirio reflete, na significativa projeo dos seus efeitos, uma expressiva garantia de ndole constitucional destinada a permitir a interveno do Poder Judicirio com o objetivo de restaurar a ordem jurdica vulnerada por atos eivados de ilicitude ou de desrespeito ao sistema normativo. A possibilidade de soluo jurisdicional dos conflitos sociais representa ndice revelador do grau de desenvolvimento cultural dos povos e significa, por isso mesmo, a diferena fundamental entre civilizao e barbrie. O direito ao processo mesmo quando exercido numa perspectiva multitudinria constitui prerrogativa jurdica da maior relevncia. Funda-se em proclamao formal, que, introduzida, de modo explcito, pela Constituio democrtica de 1946 (art. 141, 4), tem sido reiterada, ao longo do nosso processo histrico, pelos sucessivos documentos constitucionais republicanos at hoje promulgados. O legislador constituinte, ao consagrar o postulado assegurador do ingresso em juzo, fez uma clara opo de natureza poltica, pois teve a percepo fundamental sob todos os aspectos de que, onde inexiste a possibilidade do amparo judicial, h, sempre, a realidade opressiva e intolervel do arbtrio do Estado ou, at mesmo, dos excessos de particulares, quando transgridem, injustamente, os direitos de qualquer pessoa. por essa razo que a norma constitucional garantidora do direito ao processo tem sido definida por eminentes autores como o pargrafo rgio do Estado Democrtico de Direito, pois, sem o reconhecimento dessa essencial prerrogativa de carter poltico-jurdico, restaro descaracterizados os aspectos que tipificam as organizaes estatais fundadas no princpio da liberdade. Da a correta observao feita pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, quando, como Relator (RE 408.109-MC/RO), assinalou, com indiscutvel propriedade, em causa idntica ora em anlise, que (...) a sistemtica criada pela medida provisria no excluiu, nem pode excluir da apreciao do Judicirio controvrsia dela decorrente. Salvo melhor juzo, a disposio que condiciona o pagamento dos atrasados no prazo de sete anos s se pode aplicar queles que aceitaram, de forma expressa ou tcita, as condies estabelecidas no questionado ato normativo (grifado). Impende considerar, portanto, que o parcelamento, em at sete (7) anos, do resduo de 3,17% parece vincular, apenas, aqueles que se submeteram, voluntariamente, s condies fixadas no art. 11 da MP n 2.225-45/01, no se aplicando, desse modo, aos que, dele dissentindo,
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ingressam, em juzo, legitimados pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, para vindicar o pagamento imediato e integral, em parcela nica, dos atrasados. (grifado e destacado) (RE 422.642 MC/DF, Medida Cautelar no Recurso Extraordinrio, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 20.05.04, p. 00094, j. 23.04.04; RE 406089 MC/GO) Ademais, o Poder Constituinte derivado estaria exorbitando de sua competncia, com ostensiva ofensa ao art. 60, 4, da Constituio Federal. O dispositivo determina que no poder ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir: IV os direitos e garantias individuais. Ora, o art. 5, inciso XXXV, est inserto no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. A Emenda Constitucional n 45/04, ao estabelecer, no art. 114, 2, o poder soberano de uma parte inibir outra do direito Jurisdio, viola a garantia insculpida em clusula ptrea da Carta Magna. eivada de inconstitucionalidade. Por outro lado, a norma, sendo compreendida como inibidora do prprio direito de ao, fere o princpio constitucional da razoabilidade. Admite-se que pode haver conflito entre as parcelas das duas foras produtivas da sociedade: capital e trabalho, sem envolvimento da atividade essencial. Apesar disso, no se pode negar que sempre haver interesses da sociedade em jogo. Por exemplo, uma greve na indstria de produtos farmacuticos, pode envolver apenas a fabricao de remdios, cuja utilizao pode ser flexibilizada. Todavia, pode afetar produtos mdicos de uso obrigatrio e continuo. Em tal circunstncia, o dissdio de greve no pode ser utilizado, por no se tratar de atividade essencial, de interesse pblico. Sem o acordo de uma das partes envolvidas, no conflito social, no poder instaurar-se o dissdio coletivo de natureza econmica. E como consequncia final, se nega o direito ao coletiva e se inibe a Justia do Trabalho do exerccio de sua funo maior, a normatizao de condies de trabalho, como o estabelecimento de direitos e deveres, em prol da paz social. Semelhante previso constitucional atentaria contra o princpio da razoabilidade.
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O PODER NORMATIVO DA JUSTIA DO TRABALHO COMO INSTRUMENTO DA DEMOCRACIA Os defensores da extino do poder normativo da Justia do Trabalho, bem representados por Conrado Di Mambro Oliveira, em LTr de n 75, alinham diversos fundamentos contrrios competncia da Justia do Trabalho para legislar, por meio de sentenas normativas proferidas em autos de dissdio coletivo de natureza econmica, a saber: 1 O legislador constituinte originrio e derivado estimulam a soluo autnoma das controvrsias dos interesses coletivos entre capital e trabalho, visando reduzir ou mesmo suprimir o poder normativo da Justia do Trabalho. 2 O poder normativo constitui interveno do Estado nas relaes de trabalho, por meio de uma competncia anmala. 3 O poder normativo da Justia do Trabalho possui visceral influncia italiana e fascista, com ideias corporativistas. 4 No corporativismo, no se admite lutas de classe. Trabalhadores e empresas colaboram com o fim maior do Estado onipresente, ... que a produo e o bem-estar social. 5 A principal funo poltica da Justia do Trabalho seria preencher o vazio deixado pela proibio de greve. 6 O poder normativo da Justia do Trabalho incompatvel com o atual Estado Democrtico, porque baseado em ideias autoritrias. 7 Trata-se de instituto anacrnico, imprestvel para os fins a que se destina. Destaque-se, prontamente, que as mazelas apontadas se referem, apenas, aos dissdios de natureza econmica. O dissdio de greve no sofre qualquer restrio. O poder normativo da Justia do Trabalho, quando for acionado para inibir o nico poder eficaz do trabalhador, isto , o exerccio do direito de greve, constitucional, timo. A incongruncia manifesta e serve bem para identificar a inspirao ideolgica das crticas. Inicialmente, preciso rever a verdade histrica da Justia do trabalho. Passo a palavra ao doutrinador Henrique Macedo Hinz, em trabalho primoroso publicado pela LTr n 74, que desmente a falcia das origens fascistas da legislao trabalhista, traduzida na CLT e leis especficas. O Autor acentua:
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A Consolidao das Leis do Trabalho CLT o maior corpo legislativo de disposies materiais e processuais de natureza trabalhista, j beira 70 anos de existncia, tendo passado quase que inclume por diferentes regimes econmicos e polticos em nosso pas, sem sofrer profundas alteraes, hoje, to reclamadas por setores da sociedade. E uma anlise cuidadosa (e imparcial) de nossa consolidao permite a identificao de inmeras disposies de cunho corporativo na mesma. Por fim, e no menos importante, Arnaldo Sssekind, um dos participantes da elaborao da CLT, em 1943, quem estatui em Gomes (2004, p. 78): A alegao de que a CLT uma cpia da Carta Del Lavoro, repetida por 99% das pessoas que nunca leram esse documento de Mussolini, absolutamente falsa. Desde logo convm lembrar que a CLT tem 922 artigos; e a referida Carta apenas 30. Desses, somente 11 diziam respeito aos direitos e magistratura do trabalho. H, por sua vez, os que defendem que a legislao trabalhista brasileira fruto das agitaes provocadas pelos imigrantes, principalmente italianos anarquistas, que para c vieram, no incio do sculo XX, trabalhar no s no campo, mas tambm nas cidades. No comungamos dessa tese. Afinal, se no deixa de ter relevncia social os movimentos populares e, mesmo trabalhistas, nesse perodo muito rico da histria brasileira, sabido que, para se poder defender que a legislao do trabalho, num regime capitalista de produo, decorre dos conflitos entre os representantes do trabalho com os do capital, necessrio seria a existncia de uma estrutura econmica desse tipo, o que, efetivamente, no era o caso da sociedade brasileira at a dcada de 1930. Como a seguir se ver, justamente nesse perodo, mormente aps o Estado Novo, que se pode dizer que o Brasil se insere num regime capitalista de produo e, antes disso, os conflitos, as greves, raras vezes se desenvolviam contra os empregadores, sendo o mais comum as greves por carestia, contra o regime poltico vigente poca, etc. , assim, mais com a finalidade de reabrir e incentivar o debate sobre a questo do que propriamente defender uma tese definitiva, que passo a discorrer sobre uma maneira de se interpretar as origens da regulao do trabalho no Brasil.
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O trabalho se estende, por vrias pginas, com informaes histricas e fundamento irrespondveis. A assertiva de que a funo poltica da Justia do Trabalho preencher o vazio deixado pela proibio do direito de greve, para combater o poder normativo da Justia do Trabalho chega s raias do absurdo. O direito de greve, no Brasil, no absoluto, tendo em conta os interesses maiores da sociedade. Todavia, est previsto, na Constituio, e regulamentado em lei especfica. Portanto, no se pode falar no preenchimento do vazio deixado em razo da proibio do direito de greve. A Justia do Trabalho, mesmo ao julgar dissdio de greve, no tem se limitado a absolver ou punir os grevistas. Normalmente, soluciona o conflito social, estabelecendo normas instituidoras de direitos assegurados aos trabalhadores envolvidos no movimento paredista. Exemplo edificante desta prtica a sentena normativa proferida nos autos do processo n TST-DC 35.830/91.5, instaurado pelo Ministrio Pblico do Trabalho, envolvendo a Confederao Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crdito e o Banco do Brasil S.A, com base no art. 8 da Lei n 7.783/89 Lei de Greve. O TST decretou a no abusividade da greve e deferiu vrias clusulas postuladas pelos trabalhadores. A deciso serviu aos interesses dos grevistas, da instituio bancria e da prpria coletividade usuria dos servios bancrios. Fica muito difcil a caracterizao dessa atividade legiferante da Justia do Trabalho como incompatvel com o atual Estado Democrtico. A razo principal das crticas ao poder normativo da Justia do Trabalho reside na mesma ideologia de combate ao prprio Direito do Trabalho. Esta prtica est bem denunciada pelo Jurista Mauricio Godinho Delgado, em LTr, n 69, p. 41: Face negativa do novo art. 114: Incorporao da cultura de desprestgio ao Direito do Trabalho A reforma do Judicirio, entretanto, produto de 12/3 anos de articulaes polticas no Congresso, lamentavelmente tambm evidenciou a assimilao da cultura de desprestgio do Direito do Trabalho, to exacerbada ao longo dos anos de 1990 no pas. No Brasil conforme ser melhor examinado no item IV, a seguir sempre foi recorrente o isolamento e certo desprestgio cultural do ramo justrabalhista, em contraponto com o largo prestgio e insero social alcanados na histria dos pases capitalistas europeus mais avanados.
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Tais isolamento e desprestgio exacerbaram-se na dcada de 1990 na realidade brasileira, em meio ao iderio de descomprometimento social do Estado, aqui veiculado laudatoriamente desde o incio daqueles anos (iderio que j manifestara sua fora na Europa Ocidental ps-1970). Os efeitos deletrios deste desprestgio e isolamento disseminaram-se ainda mais em decorrncia do apelo da variante intelectual especificamente brandida Contra as conquistas da Democracia Social no Ocidente, qual seja, a ideia do fim da sociedade do trabalho, da centralidade do trabalho e do emprego no mundo capitalista. Nesse contexto, o Direito do Trabalho a mais significativa conquista das grandes massas populacionais na economia e sociedade capitalistas ocidentais, a mais eficiente e generalizada poltica de distribuio de renda e poder na histria do capitalismo passou a ser acentuadamente desgastado, em irresistvel blitzkrieg de crticas, as quais curiosamente, originavam-se desde os segmentos mais conservadores da sociedade, passando pelas novas vertentes, de renovao ideolgica do sistema hegemnico, despontando at mesmo de certas searas oriundas do clssico pensamento democratizante e distributivista gestado nos sculos XIX e XX. O estratagema de imploso das conquistas socioeconmicas alcanadas pelas macropopulaes nas sociedades capitalistas, das polticas pblicas distributivistas de poder e renda, supunha a derruio da matriz filosfico-cultural de todo o avano da Democracia Social no Ocidente, qual seja, a noo de sociedade do trabalho, a centralidade do trabalho e emprego, o trabalho e o emprego como valores, fundamentos e princpios do Direito contemporneo. O dinamismo da Justia do Trabalho, no exerccio do seu poder normativo, incomoda bastante queles que advogam o prprio desmantelamento do Direito do Trabalho, em nome de um regime capitalista selvagem, cujo desiderato maior a explorao do trabalho humano, com o consequente auferimento de lucros exorbitantes. Este tipo de capitalismo no encontra respaldo na prpria Constituio Federal, ao dispor no art. 170, que a ordem econmica deve fundar-se na valorizao do trabalho humano, visando assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. A propriedade h de ter finalidade social. Esta no ser observada, com a indiferena do Estado. Especialmente do Poder Judicirio.
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A tese de que o anacrnico poder normativo da Justia do Trabalho se mostra incompatvel com o Estado Democrtico, que estaria sendo vivenciado, no Brasil atual, parte de premissas abstratas, sem qualquer respaldo na prtica histrica das ltimas dcadas. Improcede, igualmente, a tese de que a soluo para os conflitos sociais ocorrentes nas relaes empregatcias encontram melhor soluo por meio das negociaes diretas entre empregados e empregadores, representados pelos respectivos rgos sindicais. Cabe citar ensinamento ministrado por Henri Lacordaire: Entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza e a lei liberta. Falar-se na eficcia plena das negociaes diretas entre empregados e empregadores, quando existem, no mercado de trabalho, milhes de desempregados, milhes de terceirizados, passa a ser fruto de verdadeiro sonho e do real propsito de ludibriar a conscincia de todos quantos se interessam pelo assunto. A tese favorvel extino do poder normativo da Justia do Trabalho tem a mesma fonte ideolgica e os mesmos propsitos dos que a advogam a preconizao do Direito do Trabalho. A respeito, leciona Francisco Antonio de Oliveira, em LTr, v. 73, p. 552: Sempre houve crtica sobre o poder normativo, sob o argumento de que a Justia do Trabalho exerce atividade prpria do Poder Legislativo. Guardadas as devidas propores, h, induvidosamente, exagero daqueles que criticam. A verdade que a Justia do Trabalho um ramo diferente do Poder Judicirio, dotado de inmeras peculiaridades, e, entre elas, o poder normativo que, durante cerca de sessenta anos, resolveu as desavenas entre o capital e o trabalho no plano coletivo. Graas ao poder normativo sempre se conseguiu certo equilbrio entre empregados e empregadores. Estes querendo uma maior remunerao dos capitais alocados e os empregados em luta constante para que a inflao reduzisse menos o seu salrio. Tivemos poca em que a inflao chegou ao patamar de oitenta por cento ao ms. E, mais adiante, acrescenta: Certamente, ainda existem inmeros sindicatos cujo poder de negociao diminuto ou mesmo inexistente. Credite-se essa realidade lei, no existncia do dissdio coletivo. A Justia do Trabalho, sem o poder normativo, transforma-se num ramo muito prximo da justia comum, conservando apenas as suas peculiaridades. E com a EC n 45
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alargando a sua competncia (relao de trabalho) essa aproximao j aconteceu em parte. Mas existem os que veem no dissdio coletivo o enfraquecimento da liberdade de negociao, incompatibilidade com o regime democrtico em face interveno do Estado, descumprimento das normas coletivas impostas s partes e o impedimento da negociao coletiva, etc. No vemos enfraquecimento da liberdade de negociao. O que pode haver a falta de expresso do sindicado para gerir uma negociao a bom termo; no vemos nenhuma ofensa ao regime democrtico, pois a presena do Poder Judicirio no constitui interveno indevida do Estado. Depois, o Judicirio no age de ofcio; o descumprimento de normas coletivas no se d pelo fato de serem impostas: primeiro no foram impostas, as partes se socorreram do dissdio para resolver impasse e para que o equilbrio social no sofresse sequelas. A resoluo rpida e evita soluo de continuidade na vida do pas. O conceito de democracia gravita em torno de trs ideias: liberdade, igualdade e regime de representao poltica do povo, como bem resume Igncio da Silva Telles, em Enciclopdia Saraiva do Direito, p. 267. E adita: Tanto Plato como Aristteles referem-se democracia com crticas, confrontando, com os luminosos tempos anteriores sua implantao, o confrangedor espetculo de decadncia a que as cidades gregas haviam chegado, entregando-se demagogia e corrupo. Aristteles, ao classificar as formas do governo quanto sua legitimidade, diz que a tirania o sistema pervertido da monarquia; a oligarquia, o da aristocracia; e a democracia, o do governo constitucional. No lcito falar-se em igualdade entre o trabalhador, que percebe o salrio-mnimo de quinhentos e poucos reais, para o labor dirio de 8 horas, enquanto outros, que pouco trabalham, percebem quase vinte mil mensais, alm de outras mordomias. Desmente a real ideia de democracia, quando os Poderes Legislativo e Executivo concedem reajuste salarial de 6%, mais ou menos, e reajustam os seus prprios proventos em mais de 60%. No parece legtimo falar-se em Democracia, quando as eleies custam somas fabulosas, fruto de financiamento de organizaes empresariais, diretamente interessadas em todo o processo legislativo. O poder normativo da Justia do Trabalho est muito mais prximo do conceito de democracia, quando, em pleno regime de exceo, lutou, bravamente, para assegurar o poder aquisitivo dos salrios.
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Assim que manteve, em sentenas normativas, fruto de debates memorveis da SDC do TST, o direito ao reajuste salarial integral, nos autos dos dissdios coletivos envolvendo o Banco do Brasil S/A, Caixa Econmica Federal, Banco do Amaznia S/A, o Banco do Nordeste do Brasil S/A, o Banco de Desenvolvimento Econmico e Social. O TST, em todas estas oportunidades, deixou de aplicar as restries dos chamados planos econmicos Bresser Pereira, Plano Cruzado e Plano Vero. Cabe a transcrio, como exemplo do acrdo proferido nos autos do processo n TST-DC 39/89.0. Tendo como relator o Ministro Almir Pazzianoto Pinto: Vejamos, guisa de ilustrao, como se passou o fenmeno da inflao desde o ms da data-base: setembro/88, 24,01%; outubro/88, 27,25%; novembro/88, 26,92%; dezembro/88, 28,79%; janeiro/89, 70,28%; fevereiro/89, 3,60%; maro/89, 6,09%; abril/89, 7,31%; maio/89, 9,94%; junho/89, 24,83%; julho/89, 28, 76%; agosto/89, 29,34%; setembro/89 desimportante para o processo, mas nem tanto para o trabalhador, acusa inflao recordista de 35,95%. No sendo o todo superior acumulao das parcelas mensais o ndice de 1.084% no concede aos trabalhadores da categoria, quando incidente sobre os salrios da data-base, descontados os adiantamentos nada mais do que a reposio daquilo que matematicamente perderam, por fora de um processo inflacionrio, em relao ao qual no tem nenhuma dose de responsabilidade. Se os seus salrios parecem ser nominalmente altos, comparativamente com os padres salariais da populao que sobrevive com o mnimo legal, j eram altos em setembro de 1988, quando receberam um reajuste da ordem de 120,41%, mediante acordo homologado. Se porventura as antecipaes conferidas em janeiro estavam corretas, e zeraram a inflao at ento verificada, pelo simples processo de deduo sero neutralizadas. Se no zeraram o que certamente aconteceu os suscitantes recebero simplesmente aquilo a que fazem jus por fora do princpio constitucional art. 7, inciso VI e do imperativo legal art. 1 da Lei n 7.788, de 3 de julho de 1989. Devo lembrar que a Justia do Trabalho preserva apenas salrios nominais, e nada mais alm disso consegue fazer. Mesmo concedendo o IPC do perodo, no esto resguardando salrios reais, verdadeiramente indefesos diante de inflao to impetuosa.
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Mais de uma vez polticas econmicas de salvao se voltaram contra os salrios, conquanto confessando-se impotentes diante do vendaval dos preos. Investida hoje de Poder normativo Constitucional bem mais amplo, a Justia do Trabalho no deve se arrecear das dificuldades de uma deciso em momento alegado difcil. No havendo as partes chegado ao desejvel acordo, que lhes permitiria at mesmo a reduo dos salrios, conforme determina a Constituio em vigor, somente nos resta, como integrantes do TST, repor as perdas padecidas pela categoria. Polticas voltadas para o corte de salrios no contribuem para o combate inflao, como demonstraram as malogradas experincias dos anos 60 e 70. To s para argumentar, questiono a validade de legislao que, diante de reconhecido processo inflacionrio em acelerao, pretendesse limitar o Poder Normativo desta Justia, declarando-a impedida de, em ao coletiva revisional de sentena normativa anterior, reajustar os salrios na data-base. Esta legislao, obviamente, acusaria mais de uma falha de concepo. No caso dos autos, a deciso anterior teve sua vigncia fixada para o perodo de um ano. Logo, as partes estavam impedidas de promover negociaes salariais, quaisquer que fossem as taxas de desvalorizao da moeda, e dos salrios, antes de decorridos doze meses. Toda e qualquer medida destinada a repor perdas, fosse de natureza contratual, ou tivesse fundamento legal, teria o carter de antecipao ou adiantamento. Assim, na condio de adiantamentos compulsrios categoria recebeu as URPs e as antecipaes dos primeiros meses do ano. Apenas com o carter de adiantamentos, dedutveis do reajuste global assegurado, em sua integralidade, na data-base. De outro ngulo, nenhuma medida contratual ou legal subtrai o Poder Normativo da Justia do Trabalho, por ser este de origem constitucional, como no retira parte o direito de petio ao Poder Judicirio e de a ele recorrer para que aprecie leso sofrida ou mesmo simples ameaa a direito (Constituio Federal, arts. 114 e 5, XXXIV e XXXV). Seria extremamente cmodo ao Poder Executivo, sobretudo quando parte interessada por explorar atividade econmica, e possuir centenas de milhares de empregados, diante do violento processo inflaRev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011 327

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cionrio, ao invs da adoo das medidas de profundidade para: combatlo, retomar a prtica da manipulao dos ndices, dos expurgos e tentar afastar da apreciao do Poder Judicirio as brutais perdas sofridas pelos assalariados em razo da alta constante e inclemente do custo de vida. No compete ao Tribunal, data venia, fundar suas decises em vagos argumentos, segundo os quais determinada categoria bem remunerada. Esta informao no consta do processo, para o qual jamais vem a folha de pagamento, seja dos modestos funcionrios, seja de uma alta diretoria. O Tribunal julga conforme a Lei, a Jurisprudncia e os critrios estabelecidos, os quais constituem os seus precedentes. Julgar o caso no implica em julgar casuisticamente. A circunstncia de ser empresa pblica federal no confere CEF tratamento diferenciado, para melhor ou para pior. O art. 173 da Constituio determina, a esse propsito, que A empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Esta norma salutar j fazia parte da Constituio de 67, Emenda n 1/69, pois dispunha o art. 170, 2, acerca dessa matria que: na explorao, pelo Estado, da atividade econmica, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista reger-se-o pelas normas aplicveis s empresas privadas, inclusive quanto ao direito do trabalho e das obrigaes. Nenhuma novidade, portanto. Havendo redigido o voto antes do julgamento do Dissdio Coletivo n 21/89.8, em que foi suscitada a EMBRAPA, e que tem como data-base 1 de maio de 1989, devo acrescentar que, mantendo, neste Dissdio, a orientao adotada quando do julgamento do DC-38/89.2, em que foi suscitante a CONTEC e suscitado o Banco do Brasil S/A data-base 1 de setembro advirto que, assim procedendo, este Tribunal, por expressiva maioria, firmou jurisprudncia quanto concesso do IPC Pleno descontados os adiantamentos. Perguntar-se-ia se a Lei n 7.788, de 3 de julho de 1989, poderia alterar essa tradicional orientao. Sustento que no, apoiado em seu texto. Nem a Lei n 7.777, de 19 de junho de 1989, que expediu normas de ajustamento do Programa de Estabilizao Econmica de que tratou a Lei n 7.730, de 31 de janeiro de 1989, menos, ainda, a Lei n 7.788, de 3 de julho de 1989, promulgada simultaneamente Lei n 7.789, que dispe sobre o salrio-mnimo, tecem mais do que regras de antecipao, confirmando as datas-bases das categorias econmicas e profissionais
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e, por via de consequncia, o princpio do reajustamento anual, quando espera-se so neutralizados os efeitos da inflao sobre os salrios avenados ou fixados na data-base anterior. Lei alguma no perodo democrtico iniciado a 15 de maro de 1985 buscou retirar parcelas do comando normativo da Justia do Trabalho realado pela Constituio de 5 de outubro de 1988. Em sua independncia sem a qual o Poder Judicirio perde a razo de sua existncia a Justia do Trabalho pode e deve zerar os efeitos da inflao e, por decorrncia do aumento do custo de vida, restituindo dos salrios o valor nominal que lhe foi sugado pelo turbilho dos preos. Claro que de acordo com o art. 7, inciso VI, da Lei Fundamental podem as partes reduzir salrios atravs de conveno ou acordo, se assim lhes recomendar ou impuser o conhecimento da situao em que se encontra a empresa, e em que se acham os seus empregados. O mesmo princpio est assentado pelo art. 1 da Lei n 7.788, de 3 de julho ltimo, pargrafo nico. O dissdio envolvia a Caixa Econmica Federal e a Confederao Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crdito CONTEC. Noutras oportunidades, o TST defendeu a democracia, o Estado de Direito. Em determinada poca, a chamada legislao salarial previa que a Sentena Normativa deveria fixar reajuste salarial igual ao previsto nos ndices oficiais apurados pelo Poder Executivo. A SDC adotou a jurisprudncia do arredondamento. Assim, se previstos 6,65%, o reajuste seria de 7%. O significado econmico era, como se percebe, insignificante. Todavia, a mensagem relevante que importava. O Tribunal afirmava sua independncia. No aceitando o papel de simples carimbador de dados contbeis do Poder Executivo. Esta a prtica de democracia verdadeira. No se trata, apenas, de discursos demaggicos perante plateias de congressos e seminrios. Algumas leis e at a prpria Constituio cidad se inspiram na jurisprudncia normativa do TST. Apenas como exemplo, citam-se as frias de trinta dias e o adicional do trabalho extraordinrio de at 100% sobre o valor do salrio da hora normal de trabalho; o abono de falta ao trabalho do estudante, em determinadas circunstncias; as creches nos locais de trabalho; limites para os descontos nos salrios; impossibilidade de transao dos diretos assegurados empregada gestante; desvalia do acordo coletivo de trabalho, quando defere
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direitos inferiores aos previstos na lei; diversos precedentes normativos protetores de direitos relevantes para os trabalhadores rurais, como o que assegura a moradia em condies de habitabilidade, e da concesso de terra; pagamento de salrio, mesmo sem a prestao de trabalho, por impedimento causado pela chuva. Figura como real sustentculo do Estado de Direito a atividade legiferante da Justia do Trabalho, em razo da celeridade como soluciona graves conflitos nas relaes de trabalho entre empregadores e empregados, como repercusso nos interesses da prpria sociedade. Contrariamente, desserve ao Estado de Direito, quando o Poder Legislativo engaveta, anos a fio, projetos at de leis complementares, com graves prejuzos para a prpria sociedade. A gravidade da inrcia do Congresso Nacional revelada pela grande quantidade dos mandados de injuno julgados pelo Supremo Tribunal Federal, sem qualquer resultado prtico. At hoje, os trabalhadores esperam a lei complementar prevista no art. 7, I, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, destinada a disciplinar a garantia de emprego. Enquanto isso, as empresas podem demitir, sem justa causa, pagando apenas a multa do FGTS, correspondente a 40% dos valores depositados. A Justia do Trabalho decide, por meio do poder normativo, com celeridade incomparavelmente maior do que ocorre no Poder Legislativo. A atividade legiferante da Justia do Trabalho independe dos interesses polticos partidrios, vinculados diviso do poder e at mesmo diviso do bolo oramentrio da Unio. Na Justia do Trabalho no se tem notcia de mensalo ou mensalinho. Nem mesmo se compreende como a Justia do Trabalho interfere na eficcia das negociaes diretas dos envolvidos no processo produtivo, inclusive porque exige que a instaurao do processo de dissdio coletivo seja precedida de tentativa de negociao coletiva pelas partes em conflito. Enquanto o poder normativo da Justia do Trabalho teve e tem influncia importante na adoo de uma poltica salarial nacional, especialmente, na esfera das instituies financeiras, as negociaes diretas das entidades sindicais com o Poder Executivo levam ao estabelecimento dos reajustes nacionais e abrangentes de todos os servidores pblicos, embora previsto no art. 37, X, da Constituio Federal. Assim, so deferidos diversos ndices de reajustamento dos vencimentos dos servidores pblicos, conforme avaliao arbitrria do Poder Executivo, quase sempre justificados com a existncia de prvias negociaes. O resultado mais nefasto dessa poltica sofrem os servidores pblicos aposentados.
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A credibilidade das negociaes diretas, a cargo de foras desiguais, precria. Basta que se cite a denncia gravssima feita pelo Ministro Ives Gandra Martins Filho, em LTr, v. 74, p. 1.415: Tal como concebida, a Emenda Constitucional n 62, de 9 de dezembro de 2009, representa um terceiro calote constitucional no que diz respeito ao pagamento de precatrios pelos entes federativos brasileiros, deixando claro o carter atico do Estado brasileiro, que possui das mais altas cargas tributrias do mundo, cobrando-a com rigor, mas no pagando ou atrasando a quitao de suas dvidas. Fala-se em terceiro calote porque, com a Constituio Federal de 5 de outubro de 1988, deu-se um primeiro calote, mais modesto, porque o prazo era de 8 anos e no inclua os precatrios de natureza alimentcia (ADCT, art. 33). O segundo calote se deu com a Emenda Constitucional n 30, de 13 de setembro de 2000, que, mesmo preservando os precatrios de natureza alimentcia, postergou por mais 10 anos o pagamento dos precatrios atrasados (ADCT, art. 78). A Emenda Constitucional n 62/09 representa novo calote, quer por novamente postergar o pagamento dos precatrios atrasados, e ainda por cima incluindo nele os precatrios de natureza alimentcia, quer porque as contas da Emenda no batem: depositar mensalmente de 1% a 3% da receita corrente lquida das entidades devedoras durante 15 anos (ADCT, art. 97, 2 e 14) absolutamente insuficiente para pagar os precatrios vencidos e a vencer. Os calotes so impostos pelo Poder Constituinte Derivado e se aplicam a variada gama de credores, muitos deles no muito desfavorecidos, econmica e socialmente. Quais sero as perspectivas para as solues emergentes de conflitos sociais, no processo produtivo, no qual figuram foras desiguais? Frente s poderosas instituies capitalistas, os trabalhadores dispem de um direito de greve engessado pela lei ordinria, para no se falar na organizao sindical debilitada ou atrelada aos desgnios do Poder Executivo. Basta citar-se que as poderosas centrais sindicais manifestaram a aceitao de um salrio-mnimo inferior a seiscentos reais, embora o DIEESE revele que o mnimo, nos termos da Constituio, deveria girar em torno de dois mil reais. A respeito do tema, alerta Arnaldo Sssekind, em LTr, v. 74, p. 391: A conveno coletiva de trabalho um instrumento peculiar ao Direito do Trabalho. Por ter normatividade abstrata, constitui fonte forRev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011 331

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mal de Direito, razo pela qual as condies de trabalho nela estipuladas incidem sobre os contratos de emprego a que se aplica. A Constituio brasileira de 1988, inovando o tema, admitiu a flexibilizao em matria de salrio e jornada de trabalho por meio dos instrumentos resultantes da negociao coletiva entre sindicatos de trabalhadores e empresrios. O sucesso da negociao coletiva, seja entre sindicatos de empregadores e de trabalhadores (conveno coletiva), seja entre empresas e os sindicatos representativos dos seus empregados (contrato ou acordo coletivo), depende de vrios fatores, dentre os quais cumpre destacar: a) garantia da liberdade e da autonomia sindical; b) razovel ndice de sindicalizao do grupo representado; c) espao para a complementao e suplementao do sistema legal de proteo ao trabalho. No necessrio alto nvel de conhecimento da organizao sindical brasileira para se concluir que tais condies no so atendidas. Basta a constatao de que a prpria condio de sobrevivncia de quase totalidade das entidades sindicais depende dos recursos advindos do chamado imposto sindical, hoje, previsto no art. 8, IV, da Constituio Federal. A pouca filiao dos trabalhadores aos sindicatos pblica e notria. Assim, no subsistem as teses dos defensores da extino do poder normativo da Justia do Trabalho. Amauri Mascaro Nascimento, em acentuado e erudito trabalho, divulgado no v. 70 da LTr, p. 651, ensina: Teria todo sentido a escolha, pelas partes, da arbitragem por proposta comum. Mas no tem nenhum sentido o processo judicial do dissdio coletivo, como tal, ajuizvel somente quando as duas partes desejarem o processo, figura inexistente no direito processual contencioso. Se a natureza jurdica do dissdio coletivo a de processo, condicionlo autorizao do ru, para que o processo possa ser movido, seria o mesmo que transferir o direito de ao do autor para o ru, portanto uma hiptese absurda e que contraria o princpio constitucional do direito de ao e a inafastabilidade da jurisdio, na medida em que bvio que ningum autorizar outrem a process-lo porque como contestante no processo, seria total a incompatibilidade entre o seu consentimento para
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que fosse demandado e a contestao que teria que fazer ao pleito para cuja propositura deu a sua aquiescncia. Essas razes mostram que a diretriz jurisprudencial que vem admitindo o dissdio coletivo econmico por impulso unilateral, como, tambm, o dissdio coletivo de greve e o dissdio coletivo jurdico, correta e a mais prxima do interesse tanto dos sindicatos de empregados, que esto ingressando com esses dissdios, e de empregadores, que nos casos de greve no teriam uma forma judicial de resolver o conflito que a motiva. No sustentvel a afirmao de que no dissdio coletivo no h direitos, mas apenas interesses, para com esses pressupostos concluir-se que o princpio da inafastabilidade da jurisdio no foi violado. Dizer que no dissdio coletivo econmico no h um direito, mas um interesse e por tal razo nenhum direito teria sido violado deslocar a discusso do seu ncleo. No se discute o direito material pretendido. O que se verifica se foi afetado o direito processual. que a premissa equivocada. H um direito violado, sim: o direito de ao. Mais adiante, no mesmo trabalho, pp. 655-656, o jurista fulmina a tese, segundo a qual, quando o novo Texto Constitucional no repete o anterior, que previa o poder da Justia do Trabalho, para ... criar normas e condies de trabalho, teria cassado o poder normativo da Justia do Trabalho. Confira-se: No sustentvel a tese de que o poder normativo da Justia do Trabalho foi extinto. Como ser possvel defender o fim do poder normativo da Justia do Trabalho quando a EC n 45 manteve o dissdio coletivo econmico que s pode ser solucionado com deciso de mrito com pronunciamento sobre as condies de trabalho pleiteadas? No h dvida que o dissdio coletivo econmico foi mantido pela EC n 45. certo, tambm, que a referida Emenda suprimiu, ao se referir ao mesmo, a expresso, criar normas e condies de trabalho, substituindo-a pelo poder de julgar os dissdios coletivos. Mas, como ser possvel um Tribunal do Trabalho julgar dissdio coletivo econmico sem solucionar o pleito que o motivou? E ao julgar o pleito, como ser possvel ao Tribunal faz-lo sem decidir sobre as normas e condies de trabalho em torno das quais as partes controvertem e no chegaram a um acordo na negociao coletiva?
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O fim principal da jurisdio a satisfao do interesse pblico do Estado na realizao do direito e a composio dos litgios pelas pessoas ou rgos investidos, pela lei, desses poderes. necessria a distino entre a atividade judicante da Justia do Trabalho, quando legisla e no momento de aplicao da norma j existente. Aqui, a sua funo interpretar bem o texto normativo, emprestando-lhe efetividade. Ao legislar, a Justia do Trabalho procura solucionar o conflito social de trabalho, estabelecendo novos direitos e novas obrigaes. Seria bastante curiosa a situao de acionamento do Poder Judicirio, para solucionar conflitos sociais, sem nada estabelecer. Estar-se-ia diante de uma atividade jurisdicional intil, estril. O ilogicismo da tese dispensa maiores comentrios. Diante das razes expostas, algumas concluses so imperativas: O poder normativo da Justia do Trabalho no foi extinto, nem diminudo. Restou fortalecido, por fora da aplicao exata da Emenda Constitucional n 45/04. Alis, esta soluo consequncia lgica da prpria ampliao da competncia da Justia do Trabalho. Esta perderia sentido, se admitida a subtrao da principal caracterstica especial da Justia do Trabalho. A expresso ... de comum acordo..., constante do 2 do art. 114 da Constituio Federal, no implica a impossibilidade do ajuizamento do dissdio coletivo de natureza econmica apenas por uma das partes em conflito de interesses. Ela permite um novo tipo de dissdio coletivo. O poder normativo da Justia do Trabalho no inibe a possibilidade de negociaes diretas entre empregados e empregadores, por meio das respectivas representaes sindicais. O poder normativo da Justia do Trabalho no atentatrio ao Estado de Direito. Contrariamente, traduz o exerccio prtico de democracia.

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A GARANTIA NO EMPREGO DO TRABALHADOR ACIDENTADO NOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO E A QUESTO DA EFETIVIDADE DO DIREITO

Ktia Magalhes Arruda*

1 CONSIDERAES PRELIMINARES SOBRE OS 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO E A CAMPANHA CONTRA ACIDENTES DE TRABALHO Justia do Trabalho foi instalada no Brasil em 1941, motivo pelo qual se comemora, em 2011, seus setenta anos. Examinar a trajetria da Justia do Trabalho significa percorrer quase um sculo da histria do nosso pas, seja no aspecto econmico, seja nos aspectos poltico e social. O Tribunal Superior do Trabalho, liderando as comemoraes referentes aos 70 anos, resolveu adotar uma posio indita e protagonista, atravs do Programa Nacional de Preveno de Acidentes de Trabalho, objetivando a formulao e execuo de programas para a reverso do crescimento do nmero de acidentes de trabalho. O TST atuar em parceria com o Ministrio da Sade, Trabalho e Previdncia Social, alm da Advocacia Geral da Unio e outras instituies que faam a adeso ao Protocolo de Cooperao Tcnica, conjugando esforos na promoo de estudos e pesquisas sobre o tema, auxlio na implementao de polticas pblicas e sensibilizao da sociedade civil, inclusive trabalhadores e empregadores, sobre a necessidade de segurana no trabalho. De acordo com dados da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que, desde 2003, adotou 28 de abril como o dia Mundial da Segurana e Sade no Trabalho, ocorrem anualmente mais de duzentos milhes de acidentes de trabalho em todo o mundo, com cerca de um milho de mortos (no infortnio ou acometido de doenas decorrentes), o que espantoso se comparado com o
* Ministra do Tribunal Superior do Trabalho; mestre em Direito Constitucional; doutora em Polticas Pblicas.

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nmero de mortes em guerras, como a do Vietn (setenta mil) ou a da Bsnia (cinquenta mil pessoas). No Brasil, segundo o relatrio do Ministrio do Trabalho, so mais de setecentos mil trabalhadores acidentados por ano e entre as principais causas esto o descumprimento de normas bsicas de proteo aos trabalhadores e as ms condies nos ambientes. Segundo pesquisas realizadas1, o Brasil ocupa o 4 lugar em relao ao nmero de mortes, perdendo apenas para China, Estados Unidos e Rssia. So milhares de trabalhadores mortos no Brasil e no mundo, no espao destinado realizao de sua vida e dignidade (o lugar do trabalho). O nmero de mortes no Brasil, em 2009, totaliza 2.496, ou seja, sete trabalhadores por dia, o que ultrapassa a quantidade de vtimas em tragdias naturais nos dez anos anteriores, o que nos leva a concluir que os acidentes de trabalho so a grande catstrofe social do Brasil. O Tribunal Superior do Trabalho, cumprindo seu papel social, tem incentivado os juzes brasileiros a participarem de palestras e campanhas educativas em todo o pas. Em maio de 2011, o TST reuniu-se para revisar sua prpria jurisprudncia, inclusive com o cancelamento do item II da Smula n 364, anteriormente criticado por todas as entidades ligadas preveno de acidentes e pelas CIPAS. O item II da Smula n 364 permitia a diminuio do adicional de periculosidade, com pagamento proporcional ao risco sofrido pelo trabalhador. Esse entendimento contrrio jurisprudncia trabalhista majoritria, que no aceita a teoria do risco proporcional: o risco sempre integral e, em segundos, a sade ou a vida de um trabalhador podem ser aniquiladas. A precarizao do adicional de periculosidade, alm de contrariar a legislao (que s admite ndices de pagamento diferenciados para o adicional de insalubridade), tornava ainda mais barata a fora de trabalho e desestimulava o empregador a investir na melhoria do ambiente de trabalho. Outros temas, entretanto, permanecem em discusso, a exemplo do bice criado despedida do empregado acidentado, quando o contrato celebrado com seu empregador tiver prazo determinado para sua finalizao, j que, nos contratos por prazo indeterminado, dvida no persiste quanto aplicao do art. 118 da Lei n 8.213/91, que assegura a manuteno do contrato de trabalho ao empregado que sofreu acidente do trabalho, pelo prazo mnimo de 12 meses. Sobre o tema, transcreve-se a Smula n 378 do TST:

Disponvel em: <http://meusalario.uol.com.br>.

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Estabilidade provisria. Acidente do trabalho. Art. 118 da Lei 8.213/91. Constitucionalidade. Pressupostos (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns. 105 e 230 da SDI-1) Resoluo n 129/05 DJ 20.04.05. I constitucional o art. 118 da Lei 8.213/91 que assegura o direito estabilidade provisria por perodo de 12 meses aps a cessao do auxlio-doena ao empregado acidentado (ex-OJ n 105 Inserida em 01.10.97). II So pressupostos para a concesso da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepo do auxlio doena acidentrio, salvo se constatada, aps a despedida, doena profissional que guarde relao de causalidade com a execuo do contrato de emprego. 2 A JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO SOBRE A POSSIBILIDADE DE DESPEDIDA DO EMPREGADO ACIDENTADO Verifica-se uma mudana na jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, a partir dos julgamentos das Turmas (exemplo do ocorrido na Quinta Turma), que inicialmente entendiam pela incompatibilidade entre o contrato a prazo e a garantia provisria no emprego (RR-368700-95.2001.5.09.0663, DJ 19.09.08 e RR-64600-15.2002.5.01.0064, DJ 30.11.07), e, posteriormente, evoluiu para uma nova interpretao sobre a matria (RR 5130093.2006.5.15.005). No se pode negar que o contrato por prazo determinado possui regramento peculiar, pela sua prpria natureza (transitoriedade do servio, transitoriedade da atividade empresarial ou contrato de experincia), o que leva ao afastamento do direito ao pagamento de parcelas incompatveis com essas caractersticas, como ocorre com o aviso prvio. Tal incompatibilidade decorre do fato de as partes saberem, desde o momento da lavratura do contrato, o prazo de sua durao e o carter transitrio da relao laboral. Entretanto, circunstncias alheias, inesperadas, e at indesejveis, podem ocorrer no curso desse contrato, como, por exemplo, o infortnio decorrente de um acidente de trabalho que, sendo imprevisvel, no cabe nos limites previamente pactuados. O doutrinador e ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, em seu Curso de Direito do Trabalho (So Paulo, LTr., 5. ed., p. 535-536), leciona: As causas suspensivas do contrato podem atuar, no mximo, como fatores de prorrogao do vencimento do respectivo pacto empregatcio,
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estendendo seu termo final data do retorno do obreiro ao servio, sempre sem prevalncia de qualquer das garantias de emprego legalmente tipificadas conforme j estudado. Pode-se falar na existncia de uma nica exceo a essa regra geral celetista (art. 472, 2, CLT): a derivada dos afastamentos por acidente de trabalho (ou doena profissional, claro). De fato, aqui, a causa do afastamento integra a essncia sociojurdica de tal situao trabalhista, j que se trata de suspensoprovocada por malefcio sofrido estritamente pelo trabalhador em decorrncia de fatores situados fundamentalmente sob nus e risco empresariais. Ora, sabe-se que no Direito a causa somente afeta de modo substantivo as regras e efeitos do ato caso seja tida como fator determinante de sua ocorrncia (art. 90, CCB/1916; art. 140, CCB/2002); na presente situao suspensiva, a causa do afastamento do obreiro , inegavelmente, fator determinante da regncia e efeitos normativos especiais resultantes da ordem jurdica. Note-se que a CLT, em sua origem, parecia no prever a situao excepcional enfocada (art. 472, 2, da CLT). Contudo, nesse aspecto, ela teve de se ajustar ao comando mais forte oriundo da Constituio de 1988, determinando tutela especial sobre as situaes envolventes sade e segurana laborais (art. 7, XXII, CF/88): a Carta de 1988, afinal, fala em reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana. Em tal quadro, a garantia de emprego de um ano, que protege trabalhadores acidentados ou sob doena profissional, aps seu retorno da respectiva licena acidentria (art. 118, Lei n 8.213/91), incide, sim, em favor do empregado, ainda que admitido, na origem, por pacto empregatcio a termo. A rigor, no h previso legal que justifique a excluso da garantia no emprego nos contratos por prazo determinado, sendo mera construo jurisprudencial, decorrente da suposta incompatibilidade entre o termo final previamente pactuado e a prorrogao desse prazo em decorrncia de fato impeditivo de despedida do empregado (garantia provisria no emprego). Ademais, a prpria Consolidao das Leis do Trabalho traz, em seu art. 472, dedicado suspenso e interrupo do contrato de trabalho, a possibilidade da no contagem do prazo de afastamento para o trmino do contrato, desde que assim acordado pelas partes.
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Ora, se a prpria CLT traz uma exceo regra geral (impossibilidade de extenso do prazo, salvo prorrogaes legais), por vontade das partes, resta mais fortalecida a argumentao quando o interesse tem ndole constitucional, decorrente de normas tutelares e cogentes, relativas sade e segurana dos trabalhadores (art. 7, XXII, da CF/88). Outra exceo regra de no alterao do prazo fixado no contrato a termo tem sido aceita pela jurisprudncia do TST, ao permitir o reincio da contagem do prazo aps a cessao do fato que deu causa ao afastamento do empregado (Precedente E-A-RR-95600-52.2004, Ministro Ives Gandra Filho). No havendo, pois, dispositivo legal proibitivo, resta cotejar os dois preceitos jurdicos: a natureza do contrato por prazo determinado e a natureza da garantia provisria no emprego do trabalhador acidentado, decorrente do art. 118 da Lei n 8.213/90. imprescindvel demarcar o bem que se pretende proteger. Em um pas com ndices alarmantes de acidentes de trabalho, que ceifam a vida de trabalhadores ou causam seu afastamento (parcial ou permanente) do mercado de trabalho, seria incoerente negar, em construo jurisprudencial, a concretizao do direito do empregado acidentado, somente em face da alegao referente modalidade do contrato, em detrimento de um bem jurdico de maior relevncia: a sade e a segurana do trabalhador que, ao final, preserva a dignidade da pessoa humana, ncleo essencial dos direitos fundamentais. A Lei n 9.601/98 (art. 1, 4)2, que regula contratos por prazo determinado, j assegura a garantia provisria no emprego, impedindo o empregador de romper o contrato antecipadamente, como previa o art. 479 da CLT. Embora a legislao citada no trate do perodo da estabilidade, mostra que no h incompatibilidade entre a garantia provisria no emprego e o contrato por tempo determinado. O Supremo Tribunal Federal, em caso similar de estabilidade provisria, consagrou o entendimento sobre o cabimento da garantia provisria no emprego (na hiptese de empregada gestante) no caso de contrato por prazo determinado (contrato de experincia), conforme os seguintes precedentes:

Texto da Lei n 9.601/98 (art. 1, 4): So garantidas as estabilidades provisrias da gestante; do dirigente sindical, ainda que suplente; do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes; do empregado acidentado, nos termos do art. 118 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, durante a vigncia do contrato por prazo determinado, que no poder ser rescindido antes do prazo estipulado pelas partes.

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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. SERVIDORAS PBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISRIA. ART. 7, XVIII, DA CONSTITUIO. ART. 10, II, B, DO ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras pblicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a ttulo precrio, independentemente do regime jurdico de trabalho, tm direito licena-maternidade de cento e vinte dias e estabilidade provisria desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto, nos termos do art. 7, XVIII, da Constituio do Brasil e do art. 10, II, b, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE n 6000.057/SC-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJe 23.10.09). DIREITO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. LICENAMATERNIDADE. CONTRATO TEMPORRIO DE TRABALHO. ART. 7, XVIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. ART. 10, II, B, DO ADCT. 1. A empregada gestante, independentemente do regime jurdico de trabalho, tem direito licena-maternidade, nos termos do art. 7, XVIII, da CF e do art. 10, II, b, do ADCT. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido. (RE n 568.985/ SC-AgR, Segunda Turma, Rel Min Ellen Gracie, DJe 28.11.08). CONSTITUCIONAL. LICENA-MATERNIDADE. CONTRATO TEMPORRIO DE TRABALHO. SUCESSIVAS CON TRATAES. ESTABILIDADE PROVISRIA. ART. 7, XVIII, DA CONSTITUIO. ART. 10, II, B, DO ADCT. RECURSO DESPROVIDO. A empregada sob regime de contratao temporria tem direito licena-maternidade, nos termos do art. 7, XVIII, da Constituio e do art. 10, II, b, do ADCT, especialmente quando celebra sucessivos contratos temporrios com o mesmo empregador. Recurso a que se nega provimento. (RE-287905-3, Segunda Turma, Rel. Desig. Min. Joaquim Barbosa, DJ 30.06.06). No mesmo sentido, a deciso do RE n 600.173/SC-AgR, que teve como relator o Ministro Ricardo Lewandowski (DJ 09.02.2010) e o RE 458.807/BA, relatado pelo Ministro Dias Toffoli. V-se, portanto, que o art. 118 da Lei n 8.213/91, que assegura o emprego do trabalhador acidentado ou com doena profissional, por doze meses aps o retorno da licena, deve prevalecer tambm em qualquer modalidade
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dos contratos a termo, isso porque os afastamentos decorrentes de acidentes de trabalho integram a essncia sociojurdica de uma relao laboral. No se trata de transmudar o contrato a prazo em contrato por prazo indeterminado, mas de garantir uma interpretao sistemtica norma previdenciria e a melhor interpretao constitucional ao caso concreto, visando reduo dos riscos inerentes ao trabalho, conforme o art. 7, XXII, e os valores sociais do trabalho, consagrado no art. 1, IV, da Constituio Federal, como fundamento do estado democrtico de direito. No Tribunal Superior do Trabalho, a matria ainda gera controvrsia, mas j possvel conhecer alguns julgamentos que podem servir de precedentes para a consolidao de uma jurisprudncia a respeito da matria: ACIDENTE DE TRABALHO. PERODO DE EXPERINCIA. BENEFCIO PREVIDENCIRIO. SUSPENSO CONTRATUAL. ESTABILIDADE PROVISRIA NO EMPREGO. ART. 118 DA LEI N 8.213/91. COMPATIBILIDADE COM O CONTRATO DE TRABALHO TEMPORRIO DE EXPERINCIA. PACTO CELEBRADO COM NIMO DE CONTINUIDADE. Discute-se a possibilidade de se aplicar a estabilidade provisria prevista no art. 118 da Lei n 8.213/91 a empregado submetido a contrato de trabalho temporrio de experincia. No caso sob exame, o contrato encontrava-se em vigor quando ocorreu o infortnio evento imprevisvel e capaz de impedir que o contrato alcanasse o termo final predeterminado pelas partes. O art. 472, 2, da Consolidao das Leis do Trabalho deve ser interpretado de forma sistemtica, em consonncia com outras normas de carter tutelar consagradas no ordenamento jurdico ptrio, entre elas o art. 476 da Consolidao das Leis do Trabalho e o art. 63 da Lei n 8.213/91. Tais dispositivos consagram proteo especial ao trabalhador acidentado, devendo prevalecer sobre outras normas, de carter genrico, como o art. 472, 2, da CLT, cuja aplicabilidade restringe-se aos perodos de afastamento no resultantes de acidente de trabalho. De se notar, entretanto, que a estabilidade acidentria compatvel com o contrato a termo somente quando este for celebrado a ttulo de experincia, porquanto, neste caso, presente o nimo de continuidade da relao de emprego. Conquanto no se possa antecipar se a experincia ser exitosa ou no, o incidente ocorrido no curso desse contrato a termo frustra totalmente a possibilidade de permanncia do trabalhador no emprego aps o perodo de experincia. Ora, o nimo de permanncia no emprego, que resulta da celebrao do contrato de experincia, o elemento que distingue
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esta modalidade de contrato a termo das demais hipteses para efeito de incidncia da norma garantidora da estabilidade acidentria. Assim, o acidente de trabalho ocorrido por culpa do empregador, que detm o encargo de estabelecer mecanismos tendentes a evitar infortnios no ambiente laboral cumprindo as normas de sade, segurana e higiene , bem como a responsabilidade social do detentor dos meios de produo pelos riscos do empreendimento inferida da exegese do art. 170, inciso III, da Carta Poltica , coloca sob nus do empregador a manuteno do vnculo empregatcio enquanto o obreiro estiver em perodo de incapacidade ou reduo da capacidade laborativa que, de acordo com a norma preconizada no art. 118 da Lei n 8.213/91, tem a durao de um ano. No se olvide, ainda, que o juiz aplicar a lei atendendo aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Ao aplicador da lei, portanto, cabe lanar mo do mtodo teleolgico, para encontrar o sentido da norma que realize os fins sociais por ela objetivados. Assim, no se realizar os fins sociais da lei de proteo ao trabalhador se este, vtima de acidente laboral, for lanado ao mercado de trabalho. A dificuldade de colocao desse trabalhador no mercado de trabalho afeta o ideal de realizao de justia social e atenta contra o princpio da dignidade da pessoa humana consagrado no art. 1, III, da Constituio da Repblica. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-176200-15.2003.5.12.0027, Data de Julgamento: 27.02.08, Rel. Min. Lelio Bentes Corra, 1 Turma, Data de Publicao: DJ 04.04.08 e RR-25400-60.2003.5.04.0006, Data de Julgamento: 08.08.07, Rel. Min. Lelio Bentes Corra, 1 Turma, Data de Publicao: DJ 14.12.07). ESTABILIDADE PROVISRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO. LEI N 8.213/91. AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR PERODO SUPERIOR A QUINZE DIAS EM GOZO DE AUXLIO-DOENA. OCORRNCIA NO CURSO DE CONTRATO A PRAZO. CONTRATO DE EXPERINCIA. Aplica-se a previso do art. 118 da Lei n 8.213/91, para o fim de conferir estabilidade provisria no emprego ao trabalhador vitimado por acidente de trabalho e afastado do servio por mais de quinze dias para o gozo do auxlio-doena, ainda que o contrato de trabalho em curso quando da ocorrncia do sinistro tenha sido celebrado a ttulo de experincia. Essa peculiar modalidade de contratao por prazo determinado distingue-se das demais por trazer, nsita, uma expectativa de continuidade da relao entre as partes, s quais aproveita, em igual medida, teoricamente, um resultado positivo
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da experincia. Recurso de revista conhecido e provido. (RR 970045.2004.5.02.0465, Data de Julgamento: 25.06.08, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1 Turma, Data de Publicao: DJ 01.08.08). RECURSO DE REVISTA. GARANTIA DE EMPREGO. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE EXPERINCIA. COMPATIBILIDADE. CONVERSO EM INDENIZAO. Diferentemente dos demais contratos a termo, no contrato de experincia empregado e empregador, buscando o desenvolvimento de relao de emprego duradoura, celebram contrato de curto prazo, destinado avaliao subjetiva recproca, a fim de viabilizar, ao seu trmino, a transformao em contrato de trabalho por tempo indeterminado. Assim, h uma legtima expectativa quanto convolao do contrato de prova em contrato por prazo indeterminado, expectativa esta que se v usualmente frustrada na hiptese de acidente de trabalho, pois o empregador, muito embora responsvel pela observncia das normas de higiene, sade e segurana do trabalho, bem como pela reparao dos danos ocorridos em razo do risco da atividade exercida, com frequncia, seno sempre, buscar esquivar-se do respeito garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei n 8.213/91, alegando que a extino do liame empregatcio ocorreu em razo do advento do termo e da inabilitao do obreiro acidentado na experincia. Revista conhecida, por divergncia jurisprudencial, e provida, no tpico. (RR120400-62.2008.5.24.0004, data de julgamento: 03.03.2010, Rel Min Rosa Maria Weber, 3 Turma, Data de Divulgao: DEJT 19.03.2010). RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISRIA DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO (ART. 118 DA LEI N 8.213/91). CONTRATO DE EXPERINCIA. CABIMENTO. 1. O contrato de experincia modalidade de ajuste a termo, de curta durao, que propicia s partes uma avaliao subjetiva recproca: possibilita ao empregador verificar as aptides tcnicas e o comportamento do empregado e a este ltimo analisar as condies de trabalho (Desembargadora Alice Monteiro de Barros). Cuida-se de contrato especial, diverso daqueles (de prazo determinado) a que a Lei o irmana, na medida em que traz como nsita sua natureza a expectativa de prorrogao e indeterminao, sendo esta circunstncia chancelada pela normalidade dos fatos, pelo que ordinariamente acontece. Em tal espcie, no est o contrato ligado a trabalho ou atividade empresarial transitrias, mas se agrega ao absoluto cotidiano dos contratos de prazo indeterminado mantidos pelo empregador, salvo pela possibilidade de se definir prazo de durao. 2. O art. 118 da Lei n 8.213/91, respondendo diretriz do art. 7, XXII,
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da Carta Magna, afirma que o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mnimo de doze meses, a manuteno do seu contrato de trabalho na empresa, aps a cessao do auxlio-doena acidentrio, independentemente da percepo de auxlio-acidente. 3. Com ateno aos fins sociais buscados pela Lei (LICC, art. 5), no se deve, no entanto, rejeitar a estabilidade provisria do empregado acidentado no curso de contrato de experincia. O infortnio do trabalhador ceifa-lhe a oportunidade de manuteno do trabalho expectativa que legitimamente mantm , impondo-lhe o desemprego por fora de evento que, acrescido o dano sua sade, decorre de fato estritamente vinculado atividade empresarial. No se espera que, ante o nus que a Lei ordena, permitindo-se-lhe o desfazimento do pacto laboral, opte o empregador pela sua prorrogao. Mesmo que viessem a ser aprovadas as suas aptides tcnicas, o empregado amargar as consequncias de sua sade deteriorada sob a austeridade e sofrimento do desemprego. No dispor do prazo que o ordenamento objetivo, sabiamente, disponibilizaria sua recuperao. 4. Devida a estabilidade provisria, ainda quando se cuide de contrato de experincia. Precedente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Processo: RR-125540-21.2007.5.01.0047 Data de Julgamento: 04.11.09, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3 Turma, Data de Publicao: DEJT 20.11.09) RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE EXPERINCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. GARANTIA PROVISRIA NO EMPREGO. 1. H direito garantia provisria no emprego, na hiptese de contrato de experincia, ante o acidente de trabalho, nos termos do art. 118 da Lei n 8.213/91. 2. A fora normativa da Constituio Federal, que atribui especial destaque s normas de sade e segurana do trabalhador (art. 7, XXII e XXVIII), impe a interpretao sistemtica da legislao infraconstitucional que trata da matria, de maneira a reconhecer a compatibilidade entre o contrato de experincia e a garantia provisria no emprego. 3. O art. 118 da Lei n 8.213/91 aplicvel porque o afastamento relacionado ao acidente de trabalho integra a essncia sociojurdica da relao laboral. 4. O contrato de experincia no se transforma em contrato por prazo indeterminado, sendo direito do trabalhador somente a garantia provisria no emprego pelo prazo de um ano, contado da data do trmino do benefcio previdencirio. 5 Recurso de revista a que se d provimento parcial, quanto ao tema. (RR 51300-93.2006.5.15.0051, Rel Min Ktia Magalhes Arruda, 5 Turma, Data de Publicao: DEJT 05.11.2010).
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RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE EXPERINCIA. ACIDENTE DE TRABALHO. GARANTIA DE EMPREGO DO ART. 118 DA LEI N 8.213/91. DIREITO ORIUNDO DIRETAMENTE DA CONSTITUIO FEDERAL (ART. 7, XXII), AFASTANDO A RESTRIO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 472, 2, DA CLT). Nas situaes de afastamento por acidente de trabalho ou doena profissional, a causa do afastamento integra a essncia sociojurdica de tal situao trabalhista, j que se trata de suspenso provocada por malefcio sofrido pelo trabalhador em decorrncia do ambiente e processo laborativos, portanto em decorrncia de fatores situados fundamentalmente sob nus e risco empresariais. Em tal quadro, a garantia de emprego de um ano que protege trabalhadores acidentados ou com doena profissional, aps seu retorno da respectiva licena acidentria (art. 118, Lei n 8.213/91), incide em favor do empregado, ainda que admitido por pacto empregatcio a termo, em qualquer de suas modalidades, inclusive contrato de experincia. Afinal, a Constituio determina o cumprimento de regras jurdicas que restringem os riscos do ambiente laborativo, fazendo prevalecer o art. 118 da Lei Previdenciria em detrimento da limitao tradicionalmente feita pelo art. 472, 2, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido quanto ao tema. (Processo: RR-68040-39.2004.5.02.0252 Data de Julgamento: 06.10.2010, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT 22.10.2010) RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISRIA. ACIDENTE DE TRABALHO. CONTRATO DE EXPERINCIA. A interpretao teleolgica do art. 118 da Lei n 8.213/91 conduz concluso de que o dispositivo no comporta leitura restritiva, no sentido de no estender a estabilidade provisria decorrente de acidente de trabalho aos contratos de experincia, j que previu, de forma geral, garantia ao empregado para reinsero e aproveitamento no mercado de trabalho. Assim, considerando a possibilidade de ocorrerem infortnios tambm durante o prazo do contrato de experincia, e a constatao de que o nus de assumir os riscos do empreendimento do empregador, ainda que haja prazo determinado para a finalizao do contrato, deve ser confirmada a estabilidade provisria no caso em anlise. Recurso de revista conhecido e no provido. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR156900-12.2008.5.09.0242 Data de Julgamento: 22.09.2010, Rel Min Dora Maria da Costa, 8 Turma, Data de Publicao: DEJT 24.09.2010) Da farta jurisprudncia coletada, de cinco das oito Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, possvel extrair-se uma sntese dos principais argumenRev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011 345

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tos utilizados a favor da manuteno do emprego ao trabalhador acidentado, mesmo na hiptese de contrato por prazo determinado, seno vejamos: 1) pacfica a responsabilidade do empregador sobre os riscos da atividade econmica, sendo tal elemento nsito ao conceito de empregado, contido no art. 2 da CLT, sobretudo se a atividade desenvolvida implica riscos aos direitos de outrem, que pode ou no ser detentor de relao jurdica prvia com a parte lesada (art. 927 do Cdigo Civil); 2) A Lei n 8.213/91 tem por finalidade precpua, atravs da Previdncia Social, assegurar aos seus beneficirios meios indispensveis de manuteno, por motivo de incapacidade, desemprego involuntrio, idade avanada, tempo de servio, encargos familiares e priso ou morte daqueles de quem dependiam economicamente, estabelecendo no art. 118, sem especificar excees, a hiptese de manuteno do contrato de trabalho, pelo prazo mnimo de doze meses, ao empregado segurado que sofrer acidente de trabalho; 3) O dispositivo acima citado no traa nem alberga qualquer distino entre as modalidades de contrato de trabalho (prazo determinado ou indeterminado), para efeito de aplicao da garantia de manuteno do emprego, bastando que o empregado sofra o acidente de trabalho, ainda que no receba o auxlio-acidente; 4) O princpio da boa-f objetiva impe a observncia de deveres de conduta, inclusive o dever de considerao para com o outro, aqui includos, segundo a doutrina da ministra Rosa Weber os deveres de cuidado previdncia e segurana deveres de aviso e esclarecimento sobre os riscos da atividade, deveres de colaborao e cooperao, deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio pessoal do empregado (TST, RR 120400-62. 2008.5.24.0004), no se harmonizando com tal princpio a extino contratual repentina, deixando o empregado completamente desprotegido; 5) Nos casos de contrato de experincia, subsiste um argumento a mais: que o contrato objetiva, em regra, uma possibilidade de avaliao recproca visando a uma futura contratao, que restar definitivamente ceifada com a ocorrncia do acidente, vez que nas palavras do Ministro Alberto Bresciani, levar o trabalhador ao desemprego por fora de evento que, acrescido o dano sua sade, decorre de fato estritamente vinculado atividade empresarial (TST, RR 1110/2007-019-12-00.2). CONCLUSO Alm de todos os motivos jurdicos e sociais j citados neste estudo, a garantia de manuteno no emprego do trabalhador acidentado est contida na
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ideia constitucional de proteger o trabalhador dos riscos inerentes ao trabalho e nas convenes internacionais ratificadas pelo Brasil. A Conveno n 155, da Organizao Internacional do Trabalho, sobre segurana e sade dos trabalhadores e o meio ambiente do trabalho, concluda em Genebra, em 1981, foi promulgada no Brasil em 1994 e determina, a todo Estado-membro, a formulao de uma poltica nacional coerente em matria de sade e segurana do trabalho, com o objetivo de prevenir os acidentes e os danos sade que forem consequncia do trabalho, tenham relao com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, com o objetivo de proteger o ser humano e reduzir as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente do trabalho. Em 2006, a OIT adotou uma nova Conveno, a de n 187, com o fim de estabelecer um marco promocional de sade e segurana. O prprio texto da Conveno n 187 no deixa dvidas sobre o que provocou a OIT: a magnitude global das leses, doenas e bitos relacionados ao trabalho, lembrando, inclusive, que essa trgica situao tem efeito negativo sobre a produtividade e o desenvolvimento econmico e social. Um ponto relevante que a Conveno n 187 vai alm do aspecto formal ao pugnar pela criao de uma cultura nacional de preveno em sade e segurana, no qual o direito a um meio ambiente seguro e saudvel seja respeitado em todos os nveis, com a efetivao de um sistema de direitos, responsabilidades e obrigaes definidos3. Diante dos aspectos levantados, parece-nos bvio que todos os elementos jurdicos, polticos e sociais levam concluso da prevalncia do direito do trabalhador acidentado manuteno de seu emprego, na forma da lei, independentemente da modalidade contratual estabelecida, por ser essa a nica forma de proteo que possibilitar a esse cidado, j desestruturado fsica e emocionalmente pelo acidente, um mnimo de tempo necessrio ao seu restabelecimento, sem a terrvel ameaa do desemprego, do desamparo e do abandono individual e social.

Conforme extrado do art. 1 da Conveno Internacional n 187, da Organizao Internacional do Trabalho.

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O TST E A NECESSRIA HARMONIZAO DA JURISPRUDNCIA EM PROL DO INTERESSE PBLICO E DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA

Maria Doralice Novaes*

I INTRODUO s 24 Regies brasileiras que sediam os respectivos Tribunais Regionais do Trabalho que, como no se desconhece, esto distribudas dentre os 26 Estados da Federao renem 3.001 (trs mil e um) magistrados trabalhistas de primeira instncia. So 1.371 (mil trezentos e setenta e um) Juzes Titulares de Varas do Trabalho e 1.455 (mil quatrocentos e cinquenta e cinco) Juzes Substitutos. Esse contingente de magistrados proferiu, no ano de 2010, 1.971.654 (um milho novecentos e setenta e um mil, seiscentos e cinquenta e quatro) sentenas trabalhistas. Por outro lado, os Tribunais Regionais do Trabalho do pas, em igual perodo, com seus 503 (quinhentos e trs) componentes, os Desembargadores Federais do Trabalho, solucionaram 695.101 (seiscentos e noventa e cinco mil, cento e uma) demandas. Somadas a esses nmeros as 211.979 (duzentos e onze mil, novecentos e setenta e nove) decises proferidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, pelos seus 27 (vinte e sete) Ministros, v-se que a Justia do Trabalho brasileira proferiu, de janeiro a dezembro de 2010, 2.878.734 (dois milhes, oitocentos e setenta e oito mil, setecentos e trinta e quatro) decises (dados extrados do stio do TST). Como de se notar, a grande quantidade de magistrados, acrescida ao enorme volume de processos e s inegveis variveis geopolticas, geoculturais e geoeconmicas de cada Regio, aliados, ainda, ao princpio constitucional
* Desembargadora federal do trabalho do TRT da 2 Regio.

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da independncia da magistratura, fazem com que o Judicirio Trabalhista produza farta dissidncia jurisprudencial em todos seus rgos e em todas as suas instncias. No obstante a populao considere o Judicirio como o mais atuante poder da Repblica, uma instituio absolutamente confivel, e tenha, de fato, plena conscincia de que a Justia Trabalhista, em especial, uma das mais rpidas e produtivas do pas, sabe-se que sua real eficincia constitui um dos principais reclamos dos jurisdicionados. Causam-na, por certo, a ampla divergncia jurisprudencial que produz. De fato, frequente que os diversos rgos Jurdicos Trabalhistas, ao decidirem matrias idnticas, apresentem julgamentos dspares. A insegurana jurdica que esse procedimento acarreta inegvel: transmite a incerteza quanto a determinados comportamentos serem ou no conforme a lei que os regulam. Como consequncia, o jurisdicionado passa a crer que uma demanda judicial nada mais do que uma aventura. No raro enxerga o Judicirio Trabalhista como uma verdadeira arena de astcias. Cria, tambm, importante instabilidade e desconfiana no relacionamento entre o advogado e o cliente. Traz insegurana social. Fortalece a descrena nas instituies. Explica a proliferao de demandas. Forma a chamada loteria judiciria e, como tal, fragiliza o mito da Justia. De fato, no tem sentido que, em causas anlogas e repetitivas, uma parte venha a perder a demanda e outra a obter sentena favorvel. Isso no justificvel aos olhos da populao. Diante desse panorama, e considerando que s com a promoo da certeza do direito que os fenmenos referidos podero ser superados, e considerando, ainda, que a consolidao da jurisprudncia constitui um instrumento de cooperao, de preveno e de controle da estabilidade institucional, fundada que em confiana na ordem jurdica, prope-se, aqui, uma breve reflexo sobre o instituto para, na sua releitura, tentar desmistific-lo. Pois bem, ao contrrio do que se pode supor, a aplicao, pelas esferas inferiores, da jurisprudncia unificada pelos tribunais superiores de modo algum compromete a independncia jurdica do juiz, que, de resto, deve exercer a jurisdio sempre, e antes de tudo, em favor do interesse pblico. Por outro lado, nesse campo, os problemas no decorrem apenas da existncia de interpretaes diferentes dos direitos trabalhistas que desigualam o estatuto jurdico bsico que lhes deve corresponder. H de ter em conta, tambm,
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a proteo do direito igualdade, que demanda ao juiz, como curial, dar um tratamento desigual a determinadas situaes to somente se as circunstncias de fato assim o exigirem. No se trata apenas de garantir a previsibilidade das decises judiciais. Antes e, sobretudo, de faz-lo a partir dos parmetros estabelecidos pelo direito igualdade na aplicao judicial do direito. Essa mudana de enfoque nos permite recolocar o problema da divergncia jurisprudencial e, assim, propor a defesa intransigente da adoo de meios para suplant-lo. Assim, partindo da premissa de que a divergncia jurisprudencial no afeta apenas o direito segurana, mas tambm o interesse pblico e o direito constitucional da igualdade, prope-se uma anlise dos meios pelos quais a mais Alta Corte Trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho, materializa sua harmonizao. II FORMAS DE CONSOLIDAO DA JURISPRUDNCIA NO TST II.1 Harmonizao por impulso processual II.1.1 Divergncias externas As divergncias externas, assim consideradas aquelas que se originam de decises proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho do pas, so julgadas por ocasio da anlise dos recursos de revista manejados pelas partes. Distribudo a uma das 8 (oito) Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, cada qual composta por 3 (trs) Ministros, o recurso de revista, previsto e disciplinado no art. 896 da CLT, pela sua natureza extraordinria, destinase, sobretudo, garantia da supremacia e autoridade do direito nacional em face do direito local (Estvo Mallet, Do Recurso de Revista no Processo do Trabalho, So Paulo, LTr, 1995, p. 14) e, bem assim, preservao da uniformidade da jurisprudncia. De fato, a alnea a do art. 986 da CLT prev o cabimento do recurso de revista contra decises que derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretao diversa da que lhe houver dado o mesmo ou outro Tribunal Regional, atravs do Pleno ou de Turmas, ou a Seo de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.... Logo, a divergncia jurisprudencial que permite seu trnsito apenas a estabelecida em face de pronunciamento oriundo de um dos rgos judiciais citados, significando dizer que no autorizam esse tipo de
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apelo decises provenientes de rgos estranhos Justia do Trabalho, no se fazendo exceo sequer aos julgados oriundos do Supremo Tribunal Federal. Satisfeita a condio apontada, pode o julgado indicado como divergente dar incio ao procedimento interno de uniformizao de jurisprudncia, cabendo salientar que, a despeito de evidenciado o dissenso nos termos j expostos, se a jurisprudncia notria, atual e iterativa do Tribunal Superior do Trabalho, sumulada ou no, estiver em conformidade com a deciso recorrida, ficar prejudicada a revista (CLT, art. 896, 5, e Smula n 333 do Tribunal Superior do Trabalho). II.1.2 Divergncias internas As divergncias internas, assim consideradas aquelas que se mostram presentes nos acrdos proferidos pelas 8 (oito) Turmas que compem o Tribunal Superior do Trabalho, sero submetidas, pela via do recurso de embargos, Subseo I da Seo Especializada em Dissdios Individuais (SBDI-1). Composta por 14 (quatorze) Ministros, a referida Subseo, nos termos do art. 71, II, a, do Regimento Interno do TST, tem competncia para julgar os embargos interpostos contra decises divergentes das Turmas e destas que divirjam de deciso da Seo de Dissdios Individuais, de Orientao Jurisprudencial ou de Smula. Previstos no art. 894 da Consolidao das Leis do Trabalho, com a redao que lhe foi conferida pela Lei n 11.496/07, cabem embargos, no Tribunal Superior do Trabalho, no prazo de 8 (oito) dias, das decises das Turmas que divergirem entre si, ou das decises proferidas pela Seo de Dissdios Individuais, salvo se a deciso recorrida estiver em consonncia com smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. II.1.3 Incidente de uniformizao de jurisprudncia O incidente de uniformizao de jurisprudncia, no mbito do TST, rege-se pelos preceitos dos arts. 476 a 479 do CPC. Ser suscitado quando a Seo Especializada constatar que a deciso que est sendo tomada se inclina contrariamente a reiteradas decises dos rgos fracionrios sobre interpretao de regra jurdica, no necessariamente sobre matria de mrito.
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O incidente somente poder ser suscitado pelo Ministro ao proferir seu voto perante a Seo Especializada, pela parte ou pelo Ministrio Pblico do Trabalho, pressupondo, nos dois ltimos casos, divergncia jurisprudencial j configurada. A petio da parte ou do Ministrio Pblico, devidamente fundamentada, poder ser apresentada at o momento da sustentao oral, competindo Seo Especializada apreciar preliminarmente o requerimento. Verificando a Seo Especializada que a maioria conclui contrariamente a decises reiteradas de rgos fracionrios sobre tema relevante de natureza material ou processual, deixar de proclamar o resultado e suscitar o incidente de uniformizao de jurisprudncia ao Tribunal Pleno. A determinao de remessa ao Tribunal Pleno irrecorrvel, assegurada s partes a faculdade de sustentao oral por ocasio do julgamento. Ser Relator, no Tribunal Pleno, o Ministro originariamente sorteado para relatar o feito em que se verifica o incidente de uniformizao; se vencido, o Ministro que primeiro proferiu o voto prevalecente. Caso o Relator originrio no componha o Tribunal Pleno, o feito ser distribudo a um dos membros desse Colegiado. Os autos sero remetidos Comisso de Jurisprudncia para emisso de parecer e apresentao da proposta relativa ao contedo e redao da Smula ou do Precedente Normativo a ser submetido ao Tribunal Pleno, e, aps, sero conclusos ao Relator para exame e incluso em pauta. As cpias da certido referente ao incidente de uniformizao e do parecer da Comisso de Jurisprudncia sero remetidas aos Ministros da Corte, to logo includo em pauta o processo. Como matria preliminar, o Tribunal Pleno decidir sobre a configurao da contrariedade, passando, caso admitida, a deliberar sobre as teses em conflito. A deciso do Tribunal Pleno sobre o tema irrecorrvel, cabendo Seo Especializada, na qual foi suscitado o incidente, quando do prosseguimento do julgamento, aplicar a interpretao fixada. A deciso do Tribunal Pleno sobre o incidente de uniformizao de jurisprudncia constar de certido, juntando-se o voto prevalecente aos autos. As cpias da certido e do voto devero ser juntadas ao projeto de proposta formulado pela Comisso de Jurisprudncia e Precedentes Normativos para redao final da Smula ou do Precedente Normativo que da decorrer.
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II.2 Harmonizao ex officio II.2.1 Smula Conceito. Origem. Breve histrico Smula, do latim summula, sumrio ou resumo, indica, na jurisprudncia, a condensao de vrios acrdos anlogos oriundos do mesmo tribunal. A Justia do Trabalho do passado, com esse tipo de procedimento j teve contato, fazendo-o por outro instituto, o denominado prejulgado. Criado em 1943, quando foi promulgada a CLT, o prejulgado era um instituto prximo quele que hoje conhecemos como Smula Vinculante. Atravs dele, o rgo de cpula da Justia do Trabalho estava legitimado a fixar, de forma preventiva, o sentido de determinada norma, impedindo, assim, a formao de correntes jurisprudenciais divergentes. Convm lembrar que a Justia do Trabalho, poca, no integrava o Judicirio, de forma que, na condio de rgo Administrativo, estava legitimada a baixar prejulgados, tal como as Administraes Pblicas atuais emitem resolues ou portarias que, de resto, vinculam as esferas inferiores. Contudo, com a Carta de 1946, a Justia do Trabalho inscreveu-se definitivamente dentre os rgos do Judicirio, de forma que os meios jurdicos passaram a discutir a constitucionalidade dos prejulgados. Depois de muita celeuma, e transcorridos mais de 30 anos, o Supremo Tribunal Federal declarou, em 1977, que a fora normativa do prejulgado, diante da Ordem Constitucional instituda em 1946, no mais subsistia. A partir do momento em que os prejulgados tiveram contestada sua legitimidade, foi necessrio buscar meios de uniformizao da jurisprudncia que se adequassem ao novo Texto Constitucional. A sistemtica encontrada foi aquela que adotamos hoje, a edio de Smulas. Esse tipo de expediente teve incio no Supremo Tribunal Federal, institudo que foi por Emenda ao Regimento Interno daquela Corte, datada de 30.08.63. Seu idealizador, o ento Ministro Victor Nunes Leal (cassado nos anos conturbados que sucederam o golpe militar de 1964), propugnou a adoo de tal medida objetivando cumprir com eficincia a divulgao da jurisprudncia obtendo, assim, a celeridade processual. Na ocasio a Corte Suprema editou 370 Smulas, inclusive algumas de natureza trabalhista.
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Com o advento da Emenda Constitucional n 16, de 1965, foi alterada a redao do art. 17 da Carta Republicana de 1946, tornando irrecorrveis as decises do Tribunal Superior do Trabalho, salvo em matria constitucional, de modo que as smulas trabalhistas editadas pelo STF, a partir de tal data, deixaram de ter eficcia. J a Lei n 5.442, de 1968, ao introduzir como pressuposto de admissibilidade recursal a exigncia de que as decises dos Tribunais Regionais estivessem em desconformidade com a jurisprudncia uniforme do TST, passou a exigir que esta Corte desse incio, a partir de 1969, ao processo de Uniformizao de Jurisprudncia. Em 1973, a redao do novo CPC estendeu a possibilidade de editar smulas a todos os Tribunais da Unio e dos Estados, com o inequvoco objetivo de estimular a uniformizao de jurisprudncia em todos os rgos do Judicirio. Finalmente, em 1998, a Lei n 9.756, alterando o CPC, fortaleceu sobremaneira essa ferramenta, passando a permitir que os membros dos Tribunais Superiores pudessem, com base nela, decidir monocraticamente a demanda (arts. 120, 544, 577 do CPC e 896, 3, da CLT). De se recordar, ainda, que a partir de 1985 os verbetes das Smulas do TST passaram a ser intitulados Enunciados (Resoluo n 44/85) e que em 2005 o TST recuperou a denominao anterior, Smula (Resoluo n 129/05). II.2.2 Precedentes normativos Conceito. Origem. Breve histrico Os Precedentes Normativos, no TST, tiveram origem numa prtica informal. Para abreviar a fundamentao dos votos e agilizar a sesso de julgamento dos dissdios coletivos, os Ministros do TST, por volta de 1985, passaram a invocar seus julgados anteriores, adotando, assim, os mesmos fundamentos j expendidos e j conhecidos. Em 1988, atravs da Lei 7.701 (art. 4), o legislador oficializou esse procedimento criando, para o TST, uma nova forma de uniformizao de jurisprudncia, o precedente normativo. Os precedentes so utilizados apenas para os dissdios coletivos, parecendo-nos que, aqui, o legislador, por influncia norte-americana, introduziu no Brasil mecanismos prximos aos do Common Law, na tentativa de tornar mais eficaz a prestao jurisdicional.
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De fato, no sistema citado (adotado pelos pases americanos e de origem anglo-saxnica), as decises judiciais fundamentam-se mais nos usos e costumes do que na lei, de tal forma que o direito passa a ser coordenado e consolidado por precedentes j adotados pelo Judicirio em casos anlogos. Tal como no sistema americano, em que se parte de casos particulares para outros casos particulares, os precedentes normativos atuam na soluo dos dissdios coletivos como referncia para o julgamento de matrias iguais ou semelhantes. Toda vez que o Tribunal chamado a decidir sobre o mrito de determinado dissdio coletivo, ele estabelece um conjunto de regras aplicveis relao de emprego em uma ou mais empresas. medida que as decises so repetidas no julgamento de sucessivos dissdios, consolida-se o entendimento majoritrio ou consensual quanto aos vrios objetos da deciso. Estabelecem-se, assim, regras semelhantes ou mesmo idnticas para cada aspecto da relao trabalhista. De se anotar que as Cortes Regionais no esto a eles vinculadas, no obstante os precedentes normativos constituam importante padro de referncia para o julgamento dos dissdios coletivos em qualquer Corte. II.2.3 Orientaes jurisprudenciais Conceito. Origem. Breve histrico Em 1992 criou-se pela primeira vez no Tribunal Superior do Trabalho uma Comisso de Jurisprudncia que, para sistematizar e manter a coerncia das decises proferidas, passou a anotar os julgamentos mais importantes da Corte, redigindo uma sntese das concluses adotadas, enviando-a aos Ministros para orientao, com vistas a futuros julgamentos sobre os mesmos temas. Posteriormente essas concluses passaram a ser encaminhadas, com o mesmo objetivo, aos Tribunais Regionais do Trabalho. Revistas especializadas se interessaram por elas e passaram a public-las. Surgia, assim, o que veio a se consagrar com a denominao Orientaes Jurisprudenciais. Mais tarde, por metodologia de organizao, passou-se a subdividir essas ementas segundo o rgo que havia proferido o julgamento respectivo.
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Finalmente, em 2007 a Lei n 11.496, que conferiu nova redao ao art. 894 da CLT, acabou por institucionalizar as Orientaes Jurisprudenciais, referindo-se a elas de forma expressa. Art. 894. No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias: (...) II Das decises das Turmas que divergirem entre si, ou das decises proferidas pela Sesso de Dissdios Individuais, salvo de a deciso recorrida estiver em consonncia com smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Superior. Estava criado, assim, mais um expediente legal objetivando evitar a desarmonia de interpretao de teses jurdicas com vistas pacificao da jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho. III MECANISMOS DE EDIO III.1 Smula III.1.1 Iniciativa Nos termos do Regimento Interno do TST, arts. 159 a 166, a edio de smulas pode ter a iniciativa formulada tanto pela Comisso de Regimento Interno quanto por proposta firmada por pelo menos dez Ministros da Corte. Em ambos os casos a proposta resultar um projeto que, devidamente instrudo, ser encaminhado pelo Presidente do Tribunal para ser submetido apreciao do Tribunal Pleno. Para dar incio aos trmites, o projeto dever ser instrudo com: trs acrdos da Subseo Especializada em Dissdios Individuais, reveladores de unanimidade sobre a tese, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois teros) dos membros efetivos do rgo; ou cinco acrdos da Subseo Especializada em Dissdios Individuais, prolatados por maioria simples, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois teros) dos membros efetivos do rgo; ou quinze acrdos de cinco Turmas do Tribunal, sendo trs de cada, prolatados por unanimidade; ou
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dois acrdos de cada uma das Turmas do Tribunal, prolatados por maioria simples. Saliente-se que os acrdos catalogados para fim de edio de Smula devero ser de relatores diversos e proferidos em sesses distintas. III.1.2 Tramitao Da proposta de edio de Smula formulada pela Comisso de Jurisprudncia resultar um projeto que ser encaminhado ao Presidente do Tribunal para ser submetido apreciao do Tribunal Pleno. J a proposta firmada pelos Ministros da Casa ser encaminhada Comisso de Jurisprudncia, que emitir parecer fundamentado e conclusivo e, na hiptese de acolhimento, dever sugerir o texto a ser editado, instruindo-o com cpias dos precedentes e da legislao pertinente. De igual forma ser submetido ao Pleno. Ser aprovada se acolhida pela maioria absoluta dos membros do Pleno e, em seguida, seguir para publicao. III.2 Orientaes jurisprudenciais e precedentes III.2.1 Iniciativa A proposta de Precedente Normativo do Tribunal ser sempre formulada pela Comisso de Jurisprudncia e dever atender a um dos seguintes pressupostos: trs acrdos da Seo Especializada em Dissdios Coletivos, reveladores da unanimidade sobre a tese, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois teros) dos membros efetivos do rgo; ou cinco acrdos da Seo Especializada em Dissdios Coletivos, prolatados por maioria simples, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois teros) dos membros efetivos do rgo. Podero ser estabelecidos precedentes para o rgo Especial, que expressaro a jurisprudncia prevalecente. A proposta de orientao jurisprudencial do rgo Especial dever atender a um dos seguintes pressupostos: trs acrdos do Tribunal Pleno ou do rgo Especial, reveladores da unanimidade sobre a tese, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois teros) de seus membros; ou
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cinco acrdos do Tribunal Pleno ou do rgo Especial, prolatados por maioria simples, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois teros) de seus membros. A proposta de instituio de nova orientao jurisprudencial da Seo Especializada em Dissdios Individuais dever atender a um dos seguintes pressupostos: cinco acrdos da Subseo respectiva, reveladores da unanimidade sobre a tese; ou dez acrdos da Subseo respectiva, prolatados por maioria simples. Os acrdos catalogados para fim de adoo de Precedentes Normativos e de Orientao Jurisprudencial devero ser de relatores diversos, proferidos em sesses distintas. III.2.2 Tramitao Da proposta de edio de Precedentes Normativos do Tribunal e de Orientaes Jurisprudenciais formulada pela Comisso de Jurisprudncia e Precedentes Normativos resultar um projeto, que ser devidamente instrudo com a sugesto do texto, a exposio dos motivos que justificaram a sua edio, a relao dos acrdos que originaram os precedentes e a indicao da legislao pertinente hiptese. O projeto ser encaminhado aos Ministros para, no prazo de quinze dias, apresentarem sugestes e/ou objees pertinentes. Vencido o aludido prazo, a Comisso, aps exame das sugestes e/ou objees, deliberar conclusivamente sobre o projeto. Aprovada a proposta, passar a denominar-se Precedente Normativo ou Orientao Jurisprudencial, conforme o caso, com numerao prpria. Os Precedentes Normativos e as Orientaes Jurisprudenciais expressaro a jurisprudncia prevalecente das respectivas Subsees, quer para os efeitos do que contm a Smula n 333 do TST quer para o que dispe o art. 557, caput, e 1-A do Cdigo de Processo Civil. IV CONCLUSES Para concluir, de se registrar que a uniformizao jurisprudencial no pode, seja a pretexto de segurana jurdica, seja a pretexto de celeridade proces358 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011

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sual, sufocar a criatividade jurisprudencial que emana das instncias ordinrias, principalmente porque estar a negar a prpria dinmica da vida social. Contudo, como se procurou demonstrar, o processo de uniformizao de jurisprudncia no Tribunal Superior do Trabalho, tanto pela via do impulso processual da parte, como ex officio, de modo algum abrevia ou simplifica os embates das ideias. Ao contrrio, alado justamente atravs de um amplo e dinmico debate jurdico anterior com todas as instncias. Se verdade que a harmonizao jurisprudencial tem a fora resultante de quanto profundo foi o embate anterior de ideias, no menos verdade que, se todos, como no caso da Justia do Trabalho, opinaram e tiveram seus argumentos considerados e rebatidos, o resultado que dele se extrai mostra-se prximo do convencimento mdio de todo meio jurdico, vale dizer, do entendimento predominante daqueles que dele participaram. Logo, parece no haver dvida, tambm, que todos devem reconhecer a razoabilidade no resultado final de tal embate. Evitando a instabilidade social, preservando a unidade da federao, reconhecendo a soberania nacional e garantindo os princpios da isonomia e do interesse pblico devem os processos de uniformizao de jurisprudncia ser privilegiados. De fato, a harmonizao jurisprudencial contribui para maior eficcia das decises judicirias. E, como sua produo de modo algum ir cercear a espontnea formao da jurisprudncia, tampouco a renovao do Direito, j que sua aplicao deve adstringir-se s causas repetitivas, parece no haver dvida de que sua formao de interesse pblico e, portanto, de todo e qualquer magistrado. No mesmo sentido, perene so as palavras de Alexandre de Moraes: as smulas (...) surgem a partir da necessidade de reforo ideia de uma nica interpretao para o mesmo texto constitucional ou legal, de maneira a assegurar-se a segurana jurdica e o principio da igualdade, pois os rgos do Poder Judicirio no devem aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrrias, devendo, pois, utilizarse de todos os mecanismos constitucionais no sentido de conceder s normas jurdicas uma interpretao nica e igualitria (MORAES, 2007, p. 544). REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
MACHADO, Fbio Cardoso. Jurisdio, condenao e tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 2, abr/jun 2011 359

70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO MALLET, Estevo. Do recurso de revista no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 1995. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2007. STRECK, Lenio Luiz. Smulas no Direito brasileiro: eficcia, poder e funo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Uniformizao de jurisprudncia segurana jurdica e dever de uniformizar. So Paulo: Atlas, 2003.

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RECURSOS NO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: QUID JURIS?

Vantuil Abdala* INTRODUO

Dos setenta anos que ora se comemoram de instalao da Justia do Trabalho, trinta e sete dela fui juiz, dos quais dezenove como ministro do Tribunal Superior do Trabalho. Entrei e sa desta Corte Superior e quanto a algumas questes pertinentes a julgamentos de recursos, ainda indago: quid juris? Com o correr da pena os setenta (dela, no meus) permite a expresso , vm-me lembrana algumas dessas questes. Indagava o ministro Jos Luiz de Vasconcelos, naquele seu sotaque paulista, aberta a rolha, pode tudo o TST?. O que ele queria era questionar: ultrapassado o conhecimento do recurso, qual o limite da Corte para decidir? Em outras palavras, ultrapassado o conhecimento da Revista, a deciso do Tribunal Superior do Trabalho, seja para manter ou para reformar a deciso recorrida, poderia adotar fundamento jurdico que no foi debatido na ao? Uma outra questo a pertinente ao vnculo de subordinao necessria entre o tema decidido na Corte extraordinria e outros temas da ao, embora no tenham sido objeto do recurso e s vezes at sequer tenham sido decididos. Qual a influncia que a deciso do Recurso Extraordinrio pode ter sobre esses outros temas? Ainda, uma terceira: Recurso Adesivo da parte no sucumbente, quando, perante o segundo grau, vencedora no mrito, foi vencida, no entanto, em questo antecedente que por si s poderia proporcionar-lhe deciso favorvel. Diante do risco de a Corte Extraordinria prover o recurso da parte contrria naquilo em que aquela foi vencedora, poderia ser examinado e decidido tambm o outro fundamento da defesa ou do pedido inicial, conforme o caso?
* Ministro aposentado do Tribunal Superior do Trabalho; membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

antigo Mestre Wilson Mello da Silva, sempre que propunha uma questo complexa, indagava quid juris?

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CONHECIMENTO DO RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINRIA TRABALHISTA A devolutividade horizontal e vertical, com a amplitude prevista no art. 515, 1 e 2, do CPC, prpria de recurso de primeiro para segundo grau, nesta Justia denominado Recurso Ordinrio. A regra aqui outra. Isto porque, como sabido, em grau de Recurso de Revista, s se decide sobre matria expressamente discutida na deciso recorrida. Assim, meritoriamente, s se decide a questo que, cumulativamente: a) Foi objeto do recurso; b) Foi prequestionada; de lei. c) Sobre a qual se demonstrou divergncia jurisprudencial ou violao

Naturalmente, para que se possa reconhecer que a deciso a quo violou a lei ou divergiu de outros Tribunais, preciso que haja manifestao expressa sobre a questo. Se assim , no se decide em grau extraordinrio sobre o que em grau ordinrio no se decidiu. Por isto que, de regra, questes outras suscitadas e discutidas no processo ou fundamento do pedido ou da defesa no apreciados pela deciso a quo, no sero objeto de deliberao meritria na Corte ad quem (art. 515, 1 e 2, do CPC). mesmo como adverte Barbosa Moreira, permite o recurso extraordinrio, pois, to somente a reviso in iure, ou seja, a reapreciao de questes de direito (federal) enfrentadas pelo rgo a quo1. Refora Estevo Mallet: Permitir o reexame, em recurso estrito, cujos pressupostos de cabimento so taxativamente definidos em lei, de questes estranhas impugnao, transformar todo recurso em apelao, o que soa exorbitante...2. A propsito, sempre repetia o ministro Hylo Gurgel: Estamos em grau extraordinrio. S se l o processo da deciso recorrida para frente.
1 2 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 592. Do recurso de revista no Processo do Trabalho. So Paulo: LTr, 1995. p. 160-161.

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APRESENTAO DA TEMTICA Hans Nawiasky, aps acentuar a importncia para o trato do Direito la posesin de un fino tacto jurdico, pondera que: Este pensamiento no debe llevar a la precipitada conclusin de que todo cientfico del Derecho debe comenzar el trabajo de su vida com investigaciones de Teoria general del Derecho y proceder slo sobre la base as obtenida al tratamiento de los problemas jurdicos materiales. Tambin es admisible el procedimiento inverso, consistente em profundizar primeramente de modo cuidadoso em la investigacin de cuestiones particulares.3 Mesmo porque, como adverte Canotilho, a fuga para o cu dos conceitos e teorias pode acarretar a diminuio da capacidade de reflexo do Direito relativamente aos problemas concretos4. Adotar-se-, pois, nesse escrito, a investigacin de cuestiones particulares, como sugere Nawiasky, para que a fuga para o cu, de que fala Canotilho, no prejudique o objetivo de provocar a reflexo sobre problemas concretos. a maiutica, ao estilo ministro Luciano. At porque vou mais apresentar questionamentos do que oferecer respostas definitivas. Pretende-se, com eles, provocar reflexo. E assim, como fazia o ministro Prates de Macedo, indagar: o que dizem os doutos? LIMITES DA DECISO DA CORTE EXTRAORDINRIA APS O CONHECIMENTO DO RECURSO Afasta-se, de logo, o caso de conhecimento da Revista por violao de lei. Isto porque s se conhece por violao quando determinada lei foi prequestionada e invocada no Recurso como tendo sido violada na deciso recorrida. Ento, nesta hiptese, a consequncia automtica o provimento do Recurso com base nessa mesma lei. Examina-se, pois, aqui, a hiptese em que o Recurso conhecido por divergncia jurisprudencial.
3 4 NAWIASKY, Hans. Teoria general del Derecho. Traduo da segunda edio (alemo/espanhol) por Jos Zafra Valverde. Madrid: Rialpid, 1962. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina/Grfica Coimbra.

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Diz-se ultrapassado o conhecimento do recurso porque se este no conhecido, a deciso recorrida, consequentemente, se mantm, simplesmente. Agora, quais so as peias do Tribunal, aps ter conhecido o recurso? Se conheceu por divergncia jurisprudencial, h de adotar em sua deciso apenas uma das teses jurdicas em confronto, ou pode adotar outra, seja para confirmar, seja para reformar a deciso recorrida? Argumentar-se-ia que, se a funo bsica do Tribunal Superior do Trabalho a uniformizao da jurisprudncia das questes decididas pelos Tribunais Regionais, deveria mesmo limitar-se a uma das teses a ele submetidas: a da deciso recorrida e a do aresto divergente. Estaria o Tribunal obrigado a adotar uma dessas duas teses jurdicas, mesmo quando entendesse ser outra a correta? A Smula n 457 do Supremo Tribunal Federal prev: O Tribunal Superior do Trabalho, conhecendo da revista, julgar a causa, aplicando o direito espcie. Lgico, aplicar o direito espcie no tema conhecido. Mas qual seria o sentido desse aplicando o direito espcie? Esta Smula tem apenas dois precedentes do mesmo relator, ministro Victor Nunes Leal: RE 51.312 (Publicado no DJ em 04.06.64) e RE 56.323 (Publicado no DJ em 05.11.64). Examina o primeiro caso uma hiptese em que o Tribunal Superior do Trabalho conheceu do recurso e o proveu para afastar a justa causa sob o fundamento da inatualidade da punio. Alegava a R, em sua revista, que o Tribunal Superior do Trabalho conhecer mal do recurso com base em divergncia jurisprudencial que tratava da inatualidade da punio sob o argumento de que esta matria no tinha sido tratada pelo Regional (falta de prequestionamento). Alegava, ainda, que o Tribunal Superior do Trabalho havia reexaminado matria ftica para concluir pela inatualidade da punio. Mas concluiu o STF que as datas das faltas do empregado constavam da deciso regional ao examinar a preliminar de prescrio. E que assim, o Tribunal Superior do Trabalho poderia conhecer do recurso por meio de aresto paradigma que afastava a justa causa pela inatualidade da punio; e ainda que poderia se valer desses fatos constantes do acrdo regional, conquanto na parte em que este examinava o outro tema, qual seja a prescrio. Mas vale transcrever parte desse acrdo:
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Alega ainda o Autor que o TST, para prover em parte a Revista, examinou as provas, o que lhe era vedado. A este respeito, no me parece que devamos ser to rigorosos, sob pena de nos transformamos em nova instncia trabalhista, negando a funo precpua da Justia do Trabalho, que definida na Constituio. (...) Com efeito, existe muita similitude entre a revista trabalhista e o recurso extraordinrio, que era, alis, o seu primitivo nome. O conhecimento de um ou outro, obrigando o julgamento da questo federal suscitada, impe muitas vezes alguma apreciao dos fatos. Assim procedeu, no caso presente, o Tribunal Superior do Trabalho, que extraiu dos prprios dizeres do acrdo do Tribunal Regional a concluso de que as faltas no eram atuais. (fls. 626 e 627) No outro julgado (RE 56.323), narra o STF que o regional havia concludo pela fraude na despedida do empregado pr-estabilitrio, argumentando que, tal como comprovado em outros processos, a empresa sempre agia no sentido de livrar-se de empregados para que no atingisse a estabilidade. E que, no entanto, o Tribunal Superior do Trabalho, aps conhecer a revista, decidiu que: Dou provimento revista da r, porque o autor foi despedido com oito anos e meio de servio, no se podendo presumir abuso do direito na despedida, nem havendo prova desse abuso, como frisou a Procuradoria-Geral. E mais adiante afirmou o STF: Quanto fraude na despedida, que seria obstatria da estabilidade, decidiu o Tribunal Superior do Trabalho que no havia prova em tal sentido. certo que o Tribunal Regional afirmou a existncia da fraude, mas o Tribunal Superior do Trabalho, conhecendo da revista, decidiu de modo contrrio, julgando a causa. Tinha poder para isso... como procede o Supremo Tribunal Federal quando conhece do recurso extraordinrio, e em seguida concluiu: No recurso extraordinrio contra decises do Tribunal Superior do Trabalho, no devemos exercer rgida tutela sobre a maneira como a Justia especializada exerce a sua jurisdio, sob pena de frustrarmos a sua finalidade constitucional. (fl. 726) A Smula do ano de 1964 e quando podia ser editada com apenas dois precedentes. V-se, no entanto, que esses dois precedentes no ajudam muito para outros aspectos que, naturalmente, a questo abarca. Ainda assim, jogam certas luzes sobre o tema, vislumbrando uma atuao menos prisioneira do Tribunal Superior do Trabalho, at porque tambm
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razo de ser do Tribunal Superior do Trabalho a regularidade de aplicao de norma jurdica; a validade, autoridade e a uniformidade na interpretao da lei. Suponha-se que o autor pretende direito com base na lei X. Bom, o ru contesta a ao invocando a lei Y ao seu favor. A Corte a quo decide a favor de uma ou outra parte, entendendo aplicvel hiptese uma dessas leis. Interposta a Revista pelo vencido e conhecido por divergncia jurisprudencial, se entender a Corte Superior que o direito da parte, recorrente ou recorrido, no se regula por nenhuma daquelas leis, mas sim por outra, pode dizer o direito com base nesta outra? Cremos que, efetivamente, a limitao do Tribunal Superior do Trabalho restringe-se ao conhecimento do recurso. Aqui, sim, deve se limitar tese jurdica do Regional e a trazida como divergente no recurso. Mas, exatamente por ser uma Justia e ser de sua misso garantir a validade, autoridade e a uniformidade na interpretao da lei que no poderia deixar de decidir na conformidade da interpretao que considerasse a mais adequada, aps conhecido o recurso. O clssico Pedro Batista Martins (Recursos e processos de competncia originria dos Tribunais) incisivo: Na preliminar de conhecimento o Tribunal est adstrito ao exame de divergncia dos julgados no tocante interpretao da lei federal. Se conhece do recurso, no fica jungido a qualquer das interpretaes, podendo optar por uma terceira. Por bvio, estava esse doutrinador a referir-se a recursos no Supremo Tribunal Federal, cujos princpios, no entanto, mutatis mutandis, aplicam-se aos recursos no Tribunal Superior do Trabalho, porque tambm extraordinrios e at porque poca cabia Recurso Extraordinrio por divergncia jurisprudencial. Por vezes, em nome dessa misso, valemo-nos desta orientao. Com efeito, no julgamento do RR-405051-18.1997.5.04.5555 discutia-se a legitimidade da substituio processual pelo Sindicato, tendo sido o recurso conhecido por aresto no sentido de que o art. 8, III, da CR, no autorizava a substituio. E acabou-se por reconhecer o direito a substituio processual com base no art. 872 da CLT, invocando-se a Smula n 457 do Supremo Tribunal Federal, j que pelo texto da deciso recorrida se via que se tratava, na verdade, de pedido de cumprimento de sentena normativa. De outra feita, no julgamento do ED-RR-468533-30.1998.5.03.5555, a deciso recorrida entendia haver a responsabilidade solidria da Reclamada e o paradigma era no sentido de no haver responsabilidade alguma. Conhecida
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a Revista e, invocando-se a Smula n 457 do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho decretou a existncia de responsabilidade subsidiria da Reclamada. VNCULO DE SUBORDINAO NECESSRIA ENTRE A DECISO E OUTROS TEMAS DA AO H questes sobre as quais h um vnculo de subordinao necessria entre o tema decidido pela Corte ad quem e outros temas decididos pela Corte a quo. Em outras palavras, h um vnculo de subordinao necessria entre a parte do acrdo recorrido que foi alterada em grau extraordinrio e o restante do decidido em instncia inferior. Em decorrncia desse vnculo de subordinao necessria, o julgamento do recurso extraordinrio interposto quanto a uma parte da deciso inferior pode vir a repercutir sobre o restante do acrdo recorrido. Como lembra Barbosa Moreira: Pode acontecer, por outro lado, que o julgamento do recurso extraordinrio interposto em relao a uma parte do acrdo venha a repercutir sobre o restante. Mas isso no ocorrer porque a cognio do Supremo Tribunal Federal se estenda a esse restante, e sim por causa do vnculo de subordinao necessria entre ele e a parte impugnada. (p. 595-596)5 No mesmo sentido, Estvo Mallet: De fato, se a impugnao abrange apenas parte das questes decididas, mas as partes restantes acham-se em relao de subordinao necessria com a que foi impugnada, o julgamento do recurso poder modificar todo o decidido, mesmo no tocante a temas no diretamente versados no recurso. (p. 161)6 Se, por exemplo, provendo-se o Recurso Extraordinrio, acolhe-se a preliminar de no conhecimento do Recurso Ordinrio, claro que no subsiste a deciso recorrida na parte que decidiu o mrito da questo. A est, altera-se parte da deciso recorrida sem que quanto a esta sequer fossem examinados os pressupostos intrnsecos do recurso nesta parte: violao legal ou divergncia jurisprudencial.
5 6 Op. Cit. Op. Cit.

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Igualmente, em outro exemplo: a deciso recorrida afastou a preliminar de prescrio e decretou a improcedncia do pedido; acolhida preliminar de prescrio extintiva, decreta-se de logo a improcedncia da ao em seu todo. Estas hipteses so evidentes. H outras, nem tanto. Considerem-se situaes em que o recurso da parte conhecido e provido e no se pode deixar sem deliberao fundamentos do pedido ou da defesa sobre os quais no houve recurso e, muitas vezes, nem pronunciamento do Tribunal a quo. Assim, suponha-se que o ru apresente em defesa fundamento de mrito sobre a improcedncia da Ao, mas, alm disso, atento ao princpio da eventualidade, apresente outro em que se pleiteia a compensao. O primeiro e segundo graus julgam improcedente a ao, meritoriamente. E se, em grau extraordinrio, forem alteradas as decises anteriores julgando-se o pedido procedente? Como fica o pleito de compensao apresentado, apropriada e fundamentadamente, em defesa? Sob pena de violao aos princpios constitucionais de ampla defesa e do devido processo legal, no pode o Judicirio deixar de se manifestar sobre a questo. No se pode imputar nenhuma omisso ao ru, nesta hiptese. Alis, nem em contrarrazes era obrigado a se referir ao seu fundamento sucessivo de defesa. Pois mesmo como j decidiu o Supremo Tribunal Federal em acrdo de lavra do ministro Marco Aurlio Mello: RECURSO. CONTRARRAZES. NATUREZA. As contrarrazes no encerram nus processual, ou seja, meio sem o qual no se possa lograr determinado resultado, mas mera faculdade. Da mostrar-se impertinente tese sobre precluso de certo tema por ter sido veiculada em tal pea.7 Deve, pois, a Corte extraordinria enfrentar o outro fundamento da defesa, ainda que a matria no tenha sido examinada na deciso de segundo grau. Se se tratar simplesmente de matria jurdica, penso que a Corte extraordinria, atenta ao princpio da celeridade processual, pode decidir a quaestio, desde que debatida pelas partes. Afinal, cabe instncia extraordinria, dar a ltima palavra quanto lei ordinria.
7 Precedente: Supremo Tribunal Federal AGRRE-168.705-4/SP, Rel. Min. Marco Aurlio.

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Se se tratar de questo que dependa de apurao de matria ftica ou no debatida pelas partes, no h outra soluo a no ser determinar o retorno dos autos ao primeiro grau para possibilitar a produo de provas e decidir a questo. A mesma situao pode ocorrer com o pedido, se a petio inicial contiver um primeiro pedido e tambm outro, alternativo ou sucessivo, e as instncias inferiores acolherem o primeiro pedido, silenciando-se quanto ao outro. Interposto o Recurso de Revista pelo ru, suponha-se que a Corte extraordinria considere improcedente este primeiro pedido. Quid juris? Julga-se improcedente a ao e est acabado? Consideramos que, aqui, igualmente, no se pode deixar sem deciso o segundo pedido do autor, sob pena, igualmente, de malferimento daquele mesmo princpio do devido processo legal e da ampla defesa. Assim, aqui, no restaria alternativa, seno determinar a remessa dos autos instncia originria, para que outra deciso fosse proferida, agora examinando o pedido alternativo e sucessivo, inclusive produzindo prova, se necessrio. Naturalmente, a situao a mesma quando a defesa tem dois fundamentos jurdicos e distintos em que cada um de per si poderia levar a improcedncia da ao. As instncias inferiores decretam a improcedncia examinando apenas o primeiro fundamento da defesa. Em grau extraordinrio entende-se que este fundamento no leva a improcedncia da ao. Quid juris? Um exemplo para que fique mais claro: o autor pede o reconhecimento da estabilidade e consequentes, conforme previso em instrumento normativo. A defesa alega que a interpretao do instrumento normativo no leva a concluso da estabilidade, mas apresenta outro fundamento no sentido de que referido instrumento normativo no poderia garantir nenhum direito ao reclamante, por no pertencer ele categoria profissional do sindicato pertinente. Afastada que fosse, em grau extraordinrio, a improcedncia da ao pelo primeiro fundamento, no poderia restar sem deciso o segundo. RECURSO ADESIVO DA PARTE NO SUCUMBENTE Agora, examina-se a hiptese em que h dois fundamentos jurdicos, distintos e autnomos, quer do pedido, quer da defesa, e a deciso do Regional efetivamente examina ambos, acolhendo um e rejeitando o outro.
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A diferena do tpico anterior que aqui houve deciso expressa sobre os dois fundamentos diversos, quer do pedido, quer da defesa, conforme o caso. Qualquer um deles poderia levar procedncia ou improcedncia da ao. Mas como se disse, a deciso do Tribunal a quo acolhe apenas um deles, afastando o outro expressamente. A parte vencida interpe recurso de revista. Mas a parte vencedora no quer ficar sem a chance de ver seu outro fundamento examinado em grau extraordinrio. Isto porque a Corte ad quem pode afastar o fundamento acolhido pela corte a quo. Nessa circunstncia que entendemos que o meio prprio para parte ver examinado o outro fundamento quer do pedido, quer da defesa, atravs do Recurso Adesivo. Assim deve ser porque, tal como j dito, em grau extraordinrio s se pode reformar a deciso recorrida, quando preenchidos os pressupostos intrnsecos do recurso. Ou seja, o Tribunal ad quem s poderia decidir sobre o fundamento afastado pela corte a quo, se sobre ele viesse demonstrada no recurso, violao legal ou divergncia jurisprudencial. Mais uma vez, com a preciso de sempre, Barbosa Moreira:8 O interesse em recorrer adesivamente afere-se luz da funo processual do recurso adesivo, que a de levar cognio do rgo ad quem matria ainda no abrangida pelo efeito devolutivo do recurso principal, e que portanto ficaria preclusa em no ocorrendo a adeso. Se o rgo ad quem j poderia conhecer da matria ao julgar o primeiro recurso, em princpio deve negar-se ao recorrente adesivo o interesse em recorrer, por falta de necessidade. Da surgem, como intuitivo, diferenas relevantes entre a adeso apelao e a adeso ao recurso extraordinrio, como reflexo da diversidade de amplitude do efeito devolutivo, numa e noutro. Pode acontecer que o recorrido, no recurso extraordinrio, tenha a necessidade de aderir para ensejar ao rgo ad quem a apreciao de determinada questo, e em hiptese anloga o apelado no tenha igual necessidade, por j estar devolvido ao tribunal o exame da questo merc da apelao interposta pela outra parte. (pp. 309-310)
8 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. V.

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E mais adiante, taxativo: Caso o acrdo recorrido se haja pro nunciado sobre questo preliminar (rejeitando, por exemplo, a arguio de prescrio), o recurso interposto no concernente questo principal no estende seu efeito preliminar. A menos que se recorra igualmente no que a esta diz respeito, no poder o Supremo Tribunal Federal reexamin-la, ainda que para isso exista fundamento. O ponto muito relevante para a aferio da admissibi1idade do recurso adesivo: se o vencido na preliminar foi vitorioso na questo principal, e quanto a esta h recurso extraordinrio do outro litigante, surge para o primeiro o risco de que o Supremo Tribunal Federal d razo ao adversrio, sem poder rever a deciso do tribunal a quo sobre a preliminar. A situao diferente da que se verificaria se se tratasse de apelao, em que bastaria o recurso do vencido na questo principal para devolver tambm ao rgo ad quem o conhe cimento da preliminar. Por isso, l no precisaria o vencedor na matria principal recorrer adesivamente, ao passo que aqui precisa. (p. 595) Diversamente, j se manifestou o ministro Marco Aurlio: Uma questo que vem suscitando grandes discusses no mbito do Tribunal Superior do Trabalho diz respeito ao fato de ter-se acrdo prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho no sentido de afastamento da prescrio e, ao mesmo tempo, pelo acolhimento da defesa no que tange ao mrito, surgindo, para o reclamante, interesse em recorrer. Nessa hiptese, em que a concluso do julgamento favorvel ao reclamado, no sobre a matria de defesa concernente prescrio, porque rejeitada, mas no tocante ao tema de fundo, cabvel revista, a ser interposta pelo reclamado? No, porque se afere o concurso do interesse de agir na via recursal, tendo em vista o quadro delineado at ento. No podemos assentar o interesse de agir a partir de suposio, da possibilidade de vir o reclamante a recorrer e o rgo competente para julgamento do recurso concluir pela procedncia do inconformismo. Ou se tem o interesse de recorrer em face da simples prolao do acrdo pelo Regional, ou no. E a, nesse caso, uma vez apresentado recurso pelo reclamante, no surge o interesse em interpor o chamado recurso adesivo, porque tambm jungido aos mesmos pressupostos de recorribilidade do recurso dito principal. (...) Creio que, protocolada a revista pelo reclamante e ultrapassada a barreira do conhecimento, a Turma competente para julg-la dever examinar o que decidido pela Corte de origem quanto prescrio.9
9 Revista do MPT n 12, Recursos de Natureza Extraordinria, p. 149-150.

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bem de se ver que a hiptese examinada pelo ilustre ministro Marco Aurlio diz respeito hiptese de prescrio. No entanto, mesmo quanto a esta, parece-me que s poderia a Corte Extraordinria sobre ela decidir, se preenchidos os pressupostos intrnsecos de conhecimento do Recurso de Revista. que, enfatiza-se mais uma vez, no estamos diante de um Recurso Ordinrio, em que toda matria debatida devolvida a exame do segundo grau. Em grau extraordinrio, por fora do disposto no art. 896 da CLT, s se decide tema que preenche o requisito do conhecimento: violao legal ou divergncia jurisprudencial, alegadas e demonstradas no recurso. Ora, se a parte vencida nesse tema nem recorreu, no estariam presentes, evidentemente, os pressupostos legais de conhecimento do recurso no tema. Sendo assim, o Tribunal no poderia sobre ele decidir. Ademais, nesta hiptese, o autor da ao sequer teria a oportunidade de apresentar contrarrazes ao tema da prescrio, exatamente porque no foi objeto do recurso por parte do ru. E mais ainda, como a prescrio pode ser alegada em qualquer fase na instncia ordinria (Smula n 153 do Tribunal Superior do Trabalho), ela poderia ter sido invocada nas contrarrazes ao Recurso Ordinrio. Assim, a se adotar o entendimento do ministro Marco Aurlio, haveria a hiptese, em tese, de que acabasse o Tribunal Superior por decidir matria que nunca antes parte contrria tivesse tido oportunidade de sobre ela se manifestar. Se pensarmos em outra hiptese a questo pode ficar mais clara. Suponha-se que o autor pleiteie a nulidade da despedida com base em estabilidade prevista em instrumento normativo e, tambm, com base em estabilidade por ser dirigente sindical. O Juzo de Segundo Grau rejeita o primeiro fundamento e acolhe o segundo. A Reclamada, naturalmente, recorre apenas quanto ao segundo. Como se conceber que nesta hiptese o Tribunal Superior do Trabalho pudesse decidir sobre o primeiro fundamento da ao, sem que tivesse sido demonstrada divergncia jurisprudencial? J nesse sentido, decidiu esta Corte Superior (TST RR 12.587/90.0): 1. Recurso Adesivo em grau extraordinrio. Pedido alternativo. Admissibilidade. cabvel o recurso adesivo em grau extraordinrio, interposto pelo autor, quando, embora julgada procedente a ao, foi o reclamante sucumbente quanto ao pedido alternativo, em razo de no se aplicar o 2, do art. 515 do CPC Instncia Extraordinria.
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Procedimentalmente, deve se examinar primeiro o recurso principal. No conhecido este, resta prejudicado o adesivo. Se conhecido o recurso principal, deve-se de logo passar ao exame do Recurso Adesivo se contiver prejudicial do mrito daquele. Provido este, resta prejudicado aquele. Desprovido este, prossegue-se no exame do mrito do recurso principal. bvio que, por cautela, o advogado deve adotar os dois meios para que a Corte Extraordinria no deixe de examinar sua tese por inteiro: alegar em contrarrazes e tambm interpor o Recurso Adesivo. CONSIDERAES FINAIS H questes outras, no poucas, como, por exemplo, a pertinente Smula n 23 do Tribunal Superior do Trabalho. No necessrio, como se pensa, que se apresente um s aresto que conste divergncia de todos os fundamentos, podendo ser admitidos para o conhecimento arestos diversos, desde que contrariem cada um dos fundamentos da deciso recorrida. E ainda outra, relativa ao mau vezo de, aps haver, no acrdo, manifestao meritria expressa quanto violao, acabar por dizer que no se conhece do Recurso. Nessa hiptese, na realidade se conhece do Recurso, mas apenas nega-se provimento a ele. Tanto que devem ser conhecidos e admitidos Embargos SDI, se so apresentados arestos que divergem da tese jurdica adotada para afastar a violao. Haveria outras questes que, por limitao de tempo e espao, ficam para a comemorao dos 140 anos da Justia do Trabalho. Mas, de tudo, cabe uma considerao: sempre h de ser respeitado o princpio fundamental do devido processo legal e da ampla defesa, impondose sempre, ao intrprete ou ao aplicador da lei, encontrar o caminho prprio para que seja respeitado. Em fim, como assevera Groppali10: No se deve quebrar com a tradio s para fazer qualquer coisa de diferente do passado: o novo, para ser acolhido, deve ser verdadeiro e conter os elementos que servem no apenas para destruir, mas para construir, contribuindo assim para aumentar o patrimnio da cincia.

10 GROPPALI, Alessandro. Introduo ao estudo do Direito. 3. ed. Traduo de Manuel de Alarco. Portugal: Coimbra Editora, 1978.

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Notas e Comentrios

TST PROMOVE SESSO SOLENE DE COMEMORAO DOS 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO


O Tribunal Superior do Trabalho realizou no dia 3 de maio, na sala de sesses do Tribunal Pleno, cerimnia em comemorao aos 70 anos da instalao da Justia do Trabalho no Brasil. O evento contou com a participao dos ministros da Corte, presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho e autoridades convidadas. A cerimnia registrou que, nesses 70 anos, a Justia do Trabalho ajudou a reescrever a prpria histria das relaes trabalhistas no Brasil. Destacou-se tambm que a Justia do Trabalho orientou quanto aos novos procedimentos legais, harmonizou divergncias, estimulou negociao entre as partes envolvidas e arbitrou sempre em tempo hbil a soluo dos conflitos trabalhistas. Enfim, enfatizou-se que a Justia do Trabalho se tornou, ao longo desses 70 anos, um sinnimo de justia social. Durante a sesso solene, foi realizado o lanamento do selo comemorativo alusivo data. O evento contou com diversas autoridades dos trs Poderes, entre eles o vice-presidente da Repblica, Michel Temer, que efetuou a primeira obliterao (carimbo) no selo comemorativo. O lanamento do selo foi uma realizao do Tribunal Superior do Trabalho, do Conselho Superior da Justia do Trabalho, do Ministrio das Comunicaes e da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT).

SENADO COMEMORA 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO COM SESSO ESPECIAL


O Senado Federal realizou no dia 23 de maio Sesso Especial em comemorao aos 70 anos da Justia do Trabalho. A sesso foi transmitida ao vivo pela TV Senado. Os senadores Jos Pimentel (PT-CE) e Euncio Oliveira (PMDB-CE) foram os autores dos requerimentos solicitando o evento.
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N O TAS E C O M E N T R I O S

SEMANA DO TST: REVISO DE JURISPRUDNCIA E PROCEDIMENTOS


Os ministros do Tribunal Superior do Trabalho participaram, de 16 a 20 de maio, de reunies que discutiram os temas polmicos ou no consensuais da jurisprudncia da Corte, alm da reviso nas normas institucionais. Os encontros foram divididos em dois grupos de discusses: um de normatizao e outro de jurisprudncia. O primeiro, formado por dez ministros, foi responsvel por analisar e elaborar propostas de reviso das normas internas do TST (inclusive seu Regimento Interno e o do Conselho Superior da Justia do Trabalho CSJT) e elaborar anteprojetos de lei voltados para o aperfeioamento processual, com prioridade para a execuo trabalhista. O segundo grupo, de jurisprudncia, composto por 16 ministros, foi incumbido de analisar e aprovar propostas de edio, reviso ou cancelamento de smulas, orientaes jurisprudenciais e precedentes normativos do TST. O presidente do TST, ministro Joo Oreste Dalazen, explicou que o objetivo principal das reunies foi melhorar a qualidade da prestao jurisdicional. A ltima iniciativa semelhante ocorreu em 2003, quando o TST examinou todas as suas smulas e OJs e promoveu mais de cem alteraes. Segundo o ministro Dalazen, desta vez a proposta foi examinar pontualmente os casos em que havia dvidas sobre o acerto de determinadas teses. Os ministros tiveram a oportunidade de consolidar o posicionamento do Tribunal em relao a temas como a Smula n 331, que trata da responsabilidade subsidiria na terceirizao, estabilidade para dirigentes sindicais e suplentes, contrato de prestao de empreitada de construo civil e responsabilidade solidria. As discusses resultaram no cancelamento de cinco Orientaes Jurisprudenciais (OJ) e uma Smula (n 349). Houve alteraes em duas OJs e em nove smulas. Por fim, aprovou-se a criao de duas novas smulas. Confira abaixo o resumo de cada resoluo e o inteiro teor das novas Smulas e Precedente Normativo editados e a nova redao das Smulas e Orientaes Jurisprudenciais alteradas. Resoluo n 174, de 24 de maio de 2011 Edita as Smulas ns 426, 427, 428 e 429. Revisa as Smulas ns 74, 85, 219, 291, 326, 327, 331, 364, 369 e 387. Cancela a Smula n 349.
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N O TAS E C O M E N T R I O S

Novas Smulas: SMULA N 426. DEPSITO RECURSAL. UTILIZAO DA GUIA GFIP. OBRIGATORIEDADE. SMULA N 427. INTIMAO. PLURALIDADE DE ADVOGADOS. PUBLICAO EM NOME DE ADVOGADO DIVERSO DAQUELE EXPRESSAMENTE INDICADO. NULIDADE. SMULA N 428. SOBREAVISO. (converso da Orientao Jurisprudencial n 49 da SBDI-1) SMULA N 429. TEMPO DISPOSIO DO EMPREGADOR. ART. 4 DA CLT. PERODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO. Smulas alteradas: SMULA N 74. CONFISSO. (nova redao do item I e inserido o item III) SMULA N 85. COMPENSAO DE JORNADA. (inserido o item V) SMULA N 219. HONORRIOS ADVOCATCIOS. HIPTESE DE CABIMENTO. (nova redao do item II e inserido o item III) SMULA N 291. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSO. INDENIZAO. (nova redao) SMULA N 326. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. PRESCRIO TOTAL. (nova redao) SMULA N 327. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. DIFERENAS. PRESCRIO PARCIAL. (nova redao) SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE. (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI) SMULA N 364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. (cancelado o item II e dada nova redao ao item I) Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condies de risco. Indevido, apenas, quando o contato d-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, d-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 ns 05 inserida em 14.03.1994 e 280 DJ 11.08.2003).
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N O TAS E C O M E N T R I O S

SMULA N 369. DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISRIA. (nova redao dada ao item II) SMULA N 387. RECURSO. FAC-SMILE. LEI N 9.800/1999. (inserido o item IV) SMULA N 349. ACORDO DE COMPENSAO DE HORRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. (cancelada) Resoluo n 175, de 24 de maio de 2011 Revisa as Orientaes Jurisprudenciais ns 18 e 191 da SBDI-1, bem como a Orientao Jurisprudencial n 7 do Tribunal Pleno. Cancela as Orientaes Jurisprudenciais ns 49, 156, 215, 273 e 301 da SBDI-1, como tambm a Orientao Jurisprudencial Transitria n 4 da SBDI-1. OJ N 18. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. BANCO DO BRASIL. (redao do item I alterada) OJ N 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redao) OJ N 7. JUROS DE MORA. CONDENAO DA FAZENDA PBLICA. (nova redao) OJ N 49. HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NO CARACTERIZADO O SOBREAVISO. (cancelada em decorrncia da sua converso na Smula n 428 do TST) OJ N 156. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. DIFERENAS. PRESCRIO. (cancelada em decorrncia da nova redao da Smula n 327 do TST) OJ N 215. VALE-TRANSPORTE. NUS DA PROVA. (cancelada) OJ N 273. TELEMARKETING. OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICVEL. (cancelada) OJ N 301. FGTS. DIFERENAS. NUS DA PROVA. LEI N 8.036/90, ART. 17. (cancelada) OJ Transitria N 4 da SBDI-1. MINERAO MORRO VELHO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. ACORDO COLETIVO. PREVALNCIA. (cancelada)
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N O TAS E C O M E N T R I O S

Resoluo n 176, de 24 de maio de 2011 Edita o Precedente Normativo da Seo Especializada em Dissdios Coletivos n 120. PN N 120. SENTENA NORMATIVA. DURAO. POSSIBILIDADE E LIMITES.

PRESIDENTE DO TST ENTREGA PROPOSTA DE ALTERAO NA CLT AO MINISTRO DA JUSTIA


O Presidente do TST entregou, no dia 26 de maio, ao Ministro da Justia, Jos Eduardo Cardozo, anteprojeto de lei que prope alteraes em dispositivos da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) com o objetivo de disciplinar o cumprimento das sentenas e a execuo de ttulos extrajudiciais na Justia do Trabalho. O anteprojeto dever ser integrado ao III Pacto Republicano, proposto pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, com o objetivo de apresentar propostas para aperfeioamento das instituies da Repblica. O anteprojeto foi aprovado pelo rgo Especial do TST, em 24 de maio, e resultado do trabalho de uma comisso criada em maro deste ano pelo TST, integrada por desembargadores e juzes do trabalho, para estudar e propor medidas para imprimir maior efetividade execuo trabalhista. O texto prope, dentre outras, inovaes na relao de ttulos executivos extrajudiciais, amplia a possibilidade de atuao de ofcio dos juzes na busca da efetivao do cumprimento de sentenas ou ttulos extrajudiciais e incentiva a prtica de atos por meio eletrnico. Confira alguns pontos da proposta apresentada: a) Considera como ttulo extrajudicial, com possibilidade de cobrana direta pela Justia do Trabalho, o compromisso firmado entre empresas e a Fiscalizao do Ministrio do Trabalho e Emprego; b) Refora a possibilidade de o juiz adotar, de ofcio, todas as medidas necessrias para o cumprimento das sentenas ou dos ttulos extrajudiciais; c) Havendo mais de uma forma de cumprimento da sentena ou de execuo, permite ao juiz adotar sempre a que atenda s peculiaridades do caso, durao razovel do processo e, sobretudo, ao interesse do credor;
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d) Exige que a impugnao do clculo pelo devedor seja acompanhada da comprovao do pagamento do valor incontroverso, aquele que o devedor admite como sendo de direito do credor, sob pena de ser multado em 10%; e) Estabelece tambm a rejeio da impugnao se os fatos, matrias e valores no estiverem bem delimitados, e no confere efeito suspensivo s impugnaes, salvo se houver grave perigo de dano, a ser constatado pelo magistrado; f) Prev que a multa de 10% para a hiptese do devedor no pagar o devido em 10 dias em seja aumentada em at 20% ou reduzida metade pelo juiz (10%), de acordo o comportamento da parte ou sua capacidade econmicofinanceira; g) Possibilita o parcelamento do dbito em at seis vezes, com o depsito de 30% do valor devido; h) Prev, como regra, a execuo definitiva da sentena pendente de recurso de revista ou extraordinrio, salvo em casos excepcionais em que resultar manifesto risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao; i) Incentiva a prtica de atos por meio eletrnico, independentemente de carta precatria, salvo se o ato, por natureza, demandar atuao do juzo de outra localidade; j) Institui a possibilidade da remoo do bem penhorado para depsito pblico ou privado, com as despesas pagas pelo devedor; k) Prev a criao de banco eletrnico unificado de penhora pelos Tribunais do Trabalho, com a preferncia da alienao por meio eletrnico. Incentiva as praas e leiles unificados, de forma a abranger vrias execues, ainda que de tribunais distintos; l) Prev a possibilidade de emisso de certido de crdito, com arquivamento definitivo do processo, nas hipteses de insucesso da execuo, com a incluso dos nomes dos obrigados em banco de dados de devedores e a possibilidade de nova cobrana, to logo seja possvel; m) Prev expressamente a possibilidade de unio de processos contra o mesmo devedor (coletivizao da execuo) e estabelece o procedimento a ser adotado (no processo mais antigo, mediante juntada de certido de crdito dos demais); n) Regula a execuo das condenaes em sentenas coletivas de direitos individuais homogneos por meio de aes autnomas, individuais ou plrimas; o) Prev a aplicao ao processo do trabalho das regras de direito comum, sempre que disso resultar maior efetividade do processo.
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