ESQUEMA DE LA TENTATIVA.

Autor: Diego Alejandro Peretti vila.

Exegi monumentum aere perennius, regalique situ pyramidum altius, in situ quod non imber edax, non Aquilo impotens possit diruere aut innumerabilis annorum series et fuga temporum !. "oratius

PROLOGO: El siguiente es un trabajo sen#illo que est$ destinado sobre todo a los estudiantes, regulares o libres, de la asignatura Dere#%o Penal &Parte 'eneral&( a los fines de aportar nuestro peque)o grano de arena que les permita afrontar en los ex$menes esa #ompleja bolilla que es nada m$s y nada menos que la que #omprende a la tentativa. Estru#turamos este es#rito #on un breve desarrollo %ist*ri#o de la institu#i*n el #ual, di#%o sea de paso, no pretende abar#ar en lo absoluto el devenir de la tentativa, puesto que se saltean en el mismo mu#%as etapas del desarrollo de su teor+a, %asta llegar a la reda##i*n a#tual del art. ,- ..P. . .onsidero que es /til, para entender una institu#i*n el saber de donde viene y #omo fue que lleg* a nuestras manos. 0a exposi#i*n %ist*ri#a es, por as+ de#irlo, #omo la biograf+a de un instituto, que ayuda a #omprender el mismo en el real sentido de la palabra y, #omo tal no puede ser obviada en ning/n #aso. 1eguidamente, abordaremos el #on#epto del instituto, apartado en el #ual
! He levantado un monumento ms perenne que el bron e ! ms alto que las re"#as p#rm#des al que n# la vora$ lluv#a% n# el #mpotente v#ento podrn destru#r% n# la #nnumerable su es#&n de los a'os n# la (u"a de los t#empos . 2exto que dedi#o a mis maestros del dere#%o y de la vida.

se #itan distintas defini#iones que aportan diversos enfoques de la tentativa que, unidas entre s+, nos permite adquirir el prin#ipio general del #ual deriva toda la teor+a de la institu#i*n. El #on#epto de la tentativa, m$s que la defini#i*n en s+ misma, ofi#ia #omo una verdadera %oja de ruta que, en mu#%os #asos, nos permitir$ no s*lo #ono#er, sino tambi3n anti#ipar, por as+ de#irlo, las respuestas que propone la do#trina a los intri#ados problemas que plantea esta milenaria #onstru##i*n jur+di#a. 4na ve5 #larifi#ado el #on#epto, podremos entrar en la etapa del iter #riminis a los fines de ubi#ar temporal y metodol*gi#amente a la tentativa, individuali5ando en modo espe#+fi#o el segmento de tiempo que la #onstituye. 0a defini#i*n de iter #riminis o su #on#eptuali5a#i*n y la ubi#a#i*n de la tentativa dentro del mismo suele ser fre#uente pregunta de examen por parte de los profesores. Posteriormente ingresaremos en una de las partes m$s dif+#iles, que es donde se presentan los mayores problemas &no s*lo para los alumnos en los ex$menes, sino que tambi3n para los profesionales, jue#es y juristas& que son los llamados elementos #onstitutivos de la tentativa . Al tratar este punto se ver$ que %ago m$s %in#api3 en la exposi#i*n de las elabora#iones do#trinarias prin#ipales respe#to al #omien5o de la tentativa #riminal. 6e extiendo un po#o m$s en este punto porque estoy #onven#ido de su naturale5a medular, el #ual, una ve5 #omprendido, permitir$ entender en modo m$s a#abado los fundamentos de su #astigo. 7undamento de la punibilidad de la tentativa y #omien5o de eje#u#i*n del delito son dos puntos que intera#t/an en modo re#+pro#o, #on esto quiero de#ir que, de a#uerdo a #ual sea para un autor el fundamento del #astigo de la tentativa, el #omien5o de eje#u#i*n estar$ se)alado en un momento determinado y, de a#uerdo a #uando #onsidere este autor que tiene origen la #ondu#ta punible
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a t+tulo de intento #riminal, se podr$ #omprender #uales ser$n las bases que 3ste se)ale #omo justifi#adoras del #astigo del mismo. A los fines pr$#ti#os, en la /ltima parte del punto 888.9 %emos reali5ado un peque)o #uadro que le permitir$ al estudiante individuali5ar las prin#ipales posturas al respe#to, pero que s*lo podr$ #omprender a#abadamente luego de %aber, al menos, le+do el breve desarrollo de las distintas posi#iones te*ri#as. A este respe#to #abe una a#lara#i*n, en #uestiones de tentativa #omo de Dere#%o en general, no existen lo que algunos autores refieren #omo tesis #orre#tas o posturas superadoras ( #ada posi#i*n es %ist*ri#a y, en su momento, tiene o a tenido su ra5*n de ser. Por esto %e de#idido exponer las m$s representativas, aunque brevemente, a los fines de permitir al alumno dialogar #on #ada una y tomar posi#i*n por la que #onsidere m$s ade#uada &el #ono#imiento sin #ompromiso personal por parte de qui3n lo transmite no es verdadero #ono#imiento, sino que deviene la exposi#i*n de fonemas sin sentido para, al menos, aqu3l que la reali5a&. "ago votos para que este desarrollo, aunque breve insisto, brinde los elementos ne#esarios para el estudiante a los fines del abordaje #r+ti#o y #omprometido de esta #ompleja institu#i*n, en la que, ni por asomo, se %an dado respuestas absolutas a todos los enigmas que plantea a los %ombres del Dere#%o, tanto en la teor+a #omo en el andamiaje de la praxis judi#ial. 7inalmente, llevaremos a #abo un tambi3n somero tratamiento de las prin#ipales #orrientes que fundamentan el instituto de la tentativa, que %emos llevado a #abo al t3rmino de este trabajo para fa#ilitar al alumno la a#tividad de rela#ionar los #ontenidos all+ expuestos #on los ya apre%endidos, respe#to de los elementos que #onstituyen esta institu#i*n y su #omien5o de eje#u#i*n &podr$ enton#es ver el alumno que deviene l*gi#o que :/)e5, por ejemplo, sostenga por un lado su #riterio subjetivo&objetivo en #uanto al #omien5o de eje#u#i*n y que sustente una postura objetiva en rela#i*n al fundamento de la tentativa,
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al igual que .arrara, por su parte( #omo as+ tambi3n resultar$ a todas lu#es l*gi#o que, si <affaroni propugna el plan del autor #omo uno de los #riterios relevantes para determinar el #omien5o de la tentativa, esto &y no una teor+a objetiva basada en el peligro & asonar$ en modo absoluto #on su posi#i*n frente al fundamento de punibilidad de la misma que es el miedo del Dere#%o por el sujeto &. 0os puntos que aqu+ exponemos y los que %emos soslayado #omo el delito imposible &%aremos una brev+sima referen#ia obligada por el #ontexto&, el desistimiento voluntario y el #astigo de la tentativa , entre otros &#ada uno de los #uales, por su importan#ia y extensi*n, ser+a motivo de trabajos mu#%o m$s extensos que este( pero que dejamos de lado porque, al menos en los ex$menes, seg/n lo veo, no %an sido motivo de mayores in#onvenientes& se en#uentran, a su ve5, rela#ionados en modo dire#to #on las es#uelas penales , por lo que re#omiendo el estudio o repaso de las distintas #orrientes, siempre rela#ion$ndolas #on la es#uela a la que pertene#en sus respe#tivos autores &%a de fa#ilitar esto en no po#o el trabajo de aprendi5aje y fija#i*n de los #on#eptos&. .omo #orolario quiero referir a los destinatarios de esta monograf+a que qui5$s la misma pueda llegar a ser un intento fallido por ayudar a 4ds. a la #omprensi*n y aprendi5aje de la tentativa, mas no por ello dejar$ de ser la #onsuma#i*n de un verdadero a#to de amor por la do#en#ia y por 4ds., el estudiantado = la >uventud 4niversitaria a qui3n el eximio maestro de abogados, el Dr. De 0a ?ua, dedi#a su prin#ipal obra& ya #on eso %a #umplido #on sus verdaderos objetivos y, si puede ayudar a sortear el es#ollo de un examen par#ial o final a alguno de vosotros, mu#%o mejor %a de ser. Este simple trabajo, #omo %emos di#%o, es un a#to de amor y vaya tambi3n #omo un peque)o %omenaje a todos los maestros que son, que %an sido y que %abr$n por siempre de ser, los sonoros, los inolvidables, los que %an vivido, viven y #ontagian a diario, #on el testimonio de sus vidas, a quienes de ellos tratamos de aprender un po#o sus %ondos sentimientos por la ense)an5a y
,

el alumnado. Aquellos que, aunque ya no transitan el espa#io f+si#o de las aulas, los e#os de sus pasos y de sus vo#es %an quedado grabados a fuego eterno en los pasillos de las distintas universidades que los %an #obijado. 0a %istoria, sabia y perenne justi#iera, %a de preservar sus leyendas de los os#uros senderos del olvido. Estudiante que %oy re#orres #on el libro %a#ia el %onor las instala#iones de tu .asa de Altos Estudios en alg/n lugar del pa+s, %oy me to#a a m+ exaltarte y referir a t+ &sin su fin+simo talento pero #reo que #on el mismo sentimiento que 3ste profesaba& las palabras que una ve5 es#u#%ara de uno de aquellos maestros de abogados, uno de esos grandes a qui3nes, a ve#es, la vida nos regala el privilegio de #ono#er y disfrutar, el entra)able y querid+simo Dr. ?oger 'aray 6ur/a que as+ de#+a a sus alumnos: @ Divina juventud, hoy te celebro en el vino, en el queso y en la mielA. El autor.

I.-INTRODUCCION: I.1.- BREVE EVOLUCIN HISTORICA DE LA TENTATIVA: 0a palabra tentativa, proviene del verbo latino tentare C!ra. .onjuga#i*n intransitivoD que signifi#a tratar, intentar, pero tambi3n ata#ar, asaltar, asediar. Este #on#epto de intento imperfe#to &perfe#to era si se #onsumaba el resultado&, ya se #ono#+a en el dere#%o el Dere#%o ?omano -, en el que si bien no se desarroll* una teor+a de la tentativa( es indudable que existieron las bases de esta institu#i*n( aunque debemos re#ono#er que los rudimentos de la idea del #astigo del #onato #riminal son mu#%o m$s antiguos que la misma ?oma;. 1in embargo, es re#i3n en la Edad 6edia, #uando se #omen5* a dar forma al desarrollo do#trinario de este instituto, llamada por el legislador medieval #onatus . 1iguiendo a Edmund 6e5ger, podemos de#ir que la teor+a de la tentativa se remonta esen#ialmente al siglo E8F, refiriendo el autor que: Los estatutos italianos fijaron verdaderas reglas acerca de la tentativa, pero sin dejar de reconocer la concepcin antigua. Tambin tiene importancia la jurisprudencia de la Iglesia. ajo la influencia de la pr!ctica, tambin la teor"a propicia que la tentativa sea castigada m!s levemente que el hecho consumado ,.
- El que %ubiere persuadido a un joven para estuprarlo, %abi3ndole quitado o #orrompido su a#ompa)ante, o %ubiere soli#itado a una mujer o a una don#ella, o %ubiere %e#%o alguna #osa por #ausa de des%onestidad, %ubiere %e#%o regalo, o dado pre#io para persuadir, #ometido el delito, es #ondenado a penal #apital, y, no %abi3ndose #onsumado, es deportado a una isla( los a#ompa)antes que fueron #orrompidos son #ondenados al /ltimo supli#io &Gui puero stuprum, abdu#to ab eo vel #orrupto #omit3, persuaderit, aut milierem. Puellamve interpellaverit, quidve impudi#itiae gratia fe#erit, donum praebuerit, pretiumve, quo is persuadeat, dederit, per(e to flagitio punitur #apite, #mper(e to in insulam deportatur( #orrupti #omites summo suppli#io affi#iuntur . Digesto, 0. E0F88, 2. E8, 8, H -( trad. 'ar#+a del .orral, ed. Iriegel, "ermann y JsenbrKggen, 9ar#elona, Espa)a, !LMN. 0a negrita, el subrayado y la #ursiva en el texto latino me pertene#en, lo %ago a los fines did$#ti#os para as+ desta#ar la diferen#ia remar#ada por Paulo en #uanto a delito perfe#tus e imperfe#tus ( ambos vienen del verbo latino perfi#io que signifi#a #onsumar, terminar o lograr el resultado propuesto. ; Podr+a #itarse, por ejemplo, el libro del Ex*do, #ap+tulo EE88, vers. -: 1i el ladr*n, sorprendido de no#%e for5ando una #asa, es %erido mortalmente, el que lo mat* no ser$ #ulpado . , 6E<'E?, Edmund:Dere#%o Penal &Parte 'eneral&, de. 9ibliogr$fi#a Argentina, 9s. As. !MBB, p$g. -NN. Para profundi5ar m$s, v3ase 6A0J .A6A."J, 2entativa del Delito &#on referen#ias de dere#%o #omparado&, 4niversidad Aut*noma de 63xi#o &Dire##i*n de Publi#a#iones&, primera edi#i*n, 63xi#o D.7., !MN!, p$gs. ;M&,;.

El ante#edente m$s importante de nuestro #ontempor$neo art+#ulo ,- &en #uanto a la f*rmula #omien5o de eje#u#i*n que deja en el terreno de la impunidad los a#tos preparatorios, #omo veremos adelante& es el art. - del .*digo :apole*ni#o que expresa: Toute tentative de crime qui aura t manifeste par un commencement d#e$cution, si elle n#a t suspendue ou si elle n#a manqu son effet que par des circonstances indpendantes de la volont de son auteur, est considre comme le crime m%me B. I.2.- CONCEPTO DE TENTATIVA: Existen mu#%as defini#iones de lo que es la tentativa, tantas qui5$s #omo el n/mero de las mentes m$s brillantes de todos los tiempos que se %an o#upado del asunto, es por esto que elegiremos s*lo algunas, que estimo ade#uadas a los fines de este peque)o trabajo. Entre ellas men#ionamos a la dada por el gran maestro 'iuseppe las 6aggiore qui3n refiri3ndose a esta institu#i*n expresa: &ntre todas

definiciones, es insuperable 'por su precisin digna de t!cito' la de Impallomeni( tentativa punible es la ejecucin frustrada de una determinacin criminosa..)ara conservar mayor adherencia a la configuracin dogm!tica legal, podemos decir que la tentativa *conatus delinquenti+ es un delito iniciado y no cumplido por interrupcin de la accin o por la irreali,acin del resultado. O. En la do#trina alemana se di#e que ..La tentativa es pues una accin comen,ada pero no consumada en la que el delincuente, seg-n su representacin de los hechos, se ha aplicado directamente a la ejecucin del hecho t"pico. La tentativa, pues, se caracteri,a por la deficiencia del tipo objetivo 'resultado', junto con el cumplimiento de los requisitos del tipo
B Toda tentativa de crimen que se haya manifestado por un comien,o de ejecucin, si no se ha suspendido o ha dejado de surtir su efecto, sino por circunstancias independientes de la voluntad del autor, es considerada como el mismo crimen . Esta es la f*rmula del .*digo Penal de !L!P, modifi#ado por la 0oi du -L dQavril !L;-. O 6A''8J?E, 'iuseppe: Dere#%o Penal , 2. 88, 2emis&Depalma, 9ogot$, !MB,, p$g. NN.&

subjetivo. N. Es de %a#er notar que nuestra legisla#i*n no distingue entre tentativa & ina#abada & o delito frustrado & tentativa a#abada &. El delito frustrado se da #uando el autor lleva a #abo todas las a##iones ne#esarias para la reali5a#i*n de la figura t+pi#a( pero, por ra5ones ajenas a su voluntad &error de #$l#ulo, interven#i*n de un ter#ero o #ualquier otra #ausa dotada de idoneidad frustrante& no se llega a la #onsuma#i*n del resultado. Ejemplo de delito frustrado ser+a el #aso de una persona que se en#uentra apu)alando a otra #on inten#iones de matarlo y que, en ese pre#iso momento, es sorprendido por un ve#ino de la v+#tima, que da la vo5 de alerta y pone al delin#uente en fuga, no #onsiguiendo 3ste su objetivo #riminoso. 0a tentativa ina#abada o propiamente di#%a refiere el #aso en el que el agente no %a desarrollado todas las a##iones ade#uadas para la reali5a#i*n de la figura t+pi#a, mas el resultado tampo#o deja de produ#irse &#omo en el #aso de la frustra#i*n& por #ausales ajenas al querer del a#tor. 4n ejemplo de esta segunda %ip*tesis ser+a el #aso de alguien que intenta matar a otro #on un revolver y que, antes de efe#tuar el primer disparo es detenido por la interven#i*n de un ter#ero, que le quita el arma de sus manos. Esta distin#i*n, #omo ya %emos referido no tiene in#iden#ia legal en nuestro Dere#%o, dado que el .*digo Penal %a asimilado a los dos institutos bajo la misma figura jur+di#a. 2al es as+ que el art. ,- del #itado #uerpo normativo al definir a la tentativa refiere: &l que con el fin de cometer un delito determinado comien,a su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad .. . Este /ltimo resulta ser el #on#epto que nos aporta la legisla#i*n vigente sobre la institu#i*n #uyo an$lisis %oy nos #onvo#a.
N Der versu ! "st so#"t $"e %e&o'e'e( )%er '" !t vo**e'$ete T)t( %e" $er $er T+ter ') ! se"'er vorste**u'& vo' $er T)t ,ur ver-"r.*" !u'& $es &eset,*" !e' t)t%est)'$es u'#"tte*%)r )%&eset,t !)t. Der Versu ! ,e" !'et s" ! )*so $)$ur ! )us( $)ss e"' /)'&e* )# o%0e.t"ve' t)t%est)'$ 1e!*t( 0e$o ! $"e su%0e.t"ve' t)t%est)'$svor)usset,u'&e' er12**t s"'$ . P0822, 7ran5: 1t'9 1trafgeset5bu#% &Fersu#%& Ras ist dasS&, 0eip5ig, -PPP, publi#a#i*n online: RRR.re#%t& in.deTUommentarTbegriffsbestimmungTVparagrap%V--VstgbVstrafgeset5bu#%VUommentarV!!.%tml.

II.- EL 3ITER CRI/INIS4. 0a tentativa se en#uentra ubi#ada dentro de lo que se da en llamar en do#trina penal iter #riminis . Esta es una expresi*n latina #onformada de dos palabras iter& itineris &sustantivo de ter#era de#lina#i*n& que signifi#a: viaje, traye#to, mar#%a, #amino o ruta y el segundo vo#ablo que es #rimen& #riminis &sustantivo tambi3n de ter#era de#lina#i*n& que signifi#a delito y que, al ser #riminis el modo genitivo de este vo#ablo, se tradu#e literalmente del delito ( es por esto que, en su #onjunto iter #riminis , signifi#a, de modo literal en lat+n, la ruta o el traye#to del delito . El Dr. >im3ne5 de As/a, en el pr*logo que lleva a #abo de la obra de 7r+as .aballero sobre la tentativa, se refiere al iter #riminis de la siguiente manera: ..supone la investigacin de las fases por las que pasa el delito, desde la ideacin al agotamiento. Todo lo que ocurre desde que la idea nace en la mente del criminal hasta el agotamiento del delito, esto es, todo lo que pasa desde que la idea entra en l hasta que consigue el logro de sus afanes.. L. Enton#es de#imos que el iter #riminis , #omo la expresi*n misma lo se)ala, es todo lo que o#urre en el pro#eso deli#tivo, desde que la "$e) se le o#urre al sujeto, pasando por la ) "5', la o'su#) "5' del resultado t+pi#o &por ejemplo, desapoderamiento ileg+timo #on violen#ia: robo& y el )&ot)#"e'to del delito que se produ#e #uando el sujeto %a al#an5ado su fin /ltimo &esto podr+a ser, por ejemplo, vender la mer#an#+a sustra+da&. El iter #riminis, #onsta de dos fases, una llamada interna y la otra externa . 0a fase interna , #onsta de tres etapas b$si#as que son: aD *) "$e) "5'( bD la $e*"%er) "5', y #D *) reso*u "5'. Estas tres etapas se desenvuelven en la vida interna del individuo del siguiente modo: ...urge primero lo que los
L 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: El Pro#eso Eje#utivo del Delito , ed. Falerio Abeledo, 9s. As., !M,,, p$g. !,.

escol!sticos llamaban la tentacin. La idea de delinquir aparece en la mente del sujeto. &ste puede recha,arla o no y en el primer caso, la idea puede volver. &l sujeto ya delibera. )iensa el pro y el contra. De esta deliberacin puede salir recha,ada la idea de nuevo. )ero puede determinar una resolucin criminal, que aun no manifestada e$teriormente, es capa, de sufrir dos procesos. /no, quedar anulada en el agente. 0tro, salir de l1 por ejemplo( propone a otro el robo, provoca, incita, conspira..con esto ha quedado agotado el proceso interno y se entra en los actos e$ternos.. M. ?espe#to de la fase externa , de#imos, junto #on el Dr. 'ustavo 6alo .ama#%o: ..est! integrada por dos momentos( a+ el periodo que transcurre desde el pr#n #p#o de la e)ter#or#$a #&n de la voluntad *asta el momento anter#or a la onsuma #&n, es decir, la actividad reali,ada con el fin de cometer un delito, y b+ la etapa de onsuma #&n del del#to, o sea, en donde el efecto buscado ha sido reali,ado..
!P

El desarrollo de la tentativa, se sigue, se en#uentra #ir#uns#ripto &pasando por la fase interna &entre el primer momento de la fase externa de la a##i*n, esto es el #omien5o de exteriori5a#i*n de la voluntad %asta el instante mismo anterior a la #onsuma#i*n del resultado t+pi#o. 1i bien es f$#il ubi#ar a la tentativa dentro del universo del iter #riminis , es aqu+ donde se origina el problema puesto que existe un l+mite entre 3sta, que se en#uentra #onstituida por los ) tos **)#)$os 3e0e ut"vos4 del %e#%o deli#tivo, y los ) tos 36re6)r)tor"os4, que no la #onforman y que, por ende, no son #astigados por la ley penal y se en#uentran en la esfera de la impunidad.

M 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: Jp. .it., p$g. !B. Del mismo pr*logo de >im3ne5 de As/a. !P 6A0J .A6A."J, 'ustavo: Jp. .it., p$gs. -L&-M. 0a negrita me pertene#e y es s*lo puesta a los fines did$#ti#os.

!P

III.- ELE/ENTOS DE LA TENTATIVA: En esta se##i*n desarrollaremos las #ondi#iones ne#esarias para que se de la posibilidad de la tentativa en el plano jur+di#o, %a#iendo prin#ipalmente %in#api3 en el segundo elemento #onstitutivo que es el #omien5o de eje#u#i*n , #on#epto que trae aparejadas no po#as #onse#uen#ias pr$#ti#as, #omo a#abamos de se)alar m$s arriba y es, juntamente #on el fundamento de la punibilidad de esta institu#i*n, el punto donde existe la mayor #antidad de opiniones en#ontradas, #omo veremos, en el #ampo de la do#trina. J#tavio 'on5ale5 ?oura sinteti5a en su obra los ingredientes ne#esarios para admitir la posibilidad de la tentativa del siguiente modo: . .&n resumen, la tentativa punible supone las siguientes condiciones( resolucin de cometer un delito determinado1 actos materiales que la pongan claramente de manifiesto1 que estos actos importen el comien,o de la reali,acin1 que esta interrupcin responda a causas e$tra2as a la voluntad del delincuente, aunque en virtud de ellas haya desistido de consumarlo..
!!

. entre los

.uando 'on5ale5 ?oura %a#e referen#ia a interrup#i*n

elementos de la tentativa es porque est$ distinguiendo a la misma de la frustra#i*n , #on#epto que ya desarrollamos pre#edentemente, a%ora bien( teniendo en #uenta esa diferen#ia, estimo que el #at$logo que %a#e este jurista se apli#a de manera perfe#ta a la primera. En #uanto a la %ip*tesis de frustra#i*n , la no reali5a#i*n del fin propuesto por el agente quedar$ englobada dentro del requisito de falta de #onsuma#i*n involuntaria . Enton#es, %a#iendo esta salvedad, de#imos que los ingredientes #onstitutivos de la tentativa son tres: aD e*e#e'to "'te' "o')*, bD o#"e',o $e e0e u "5', y #D 1)*t) $e o'su#) "5' "'vo*u't)r"). A #ontinua#i*n los expli#aremos someramente a #ada uno por separado.
!! 'J:<A0E< ?J4?A, J#tavio: Dere#%o Penal &Parte 'eneral&, Falerio Abeledo Editor, 9s. As., !M--, 2. 88., p$g !;O.

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A.- ELE/ENTO INTENCIONAL: Es re#ono#ido en forma un$nime por nuestra do#trina, puesto que deviene dire#tamente de la f*rmula del art. ,- que, #uando %a#emos referen#ia al aspe#to subjetivo de la tentativa, estamos %ablando solamente de dolo, ex#luy3ndose la figura #ulposa. El problema que se plantea entre los #ient+fi#os del dere#%o y que genera mayores dis#usiones es a#er#a de si la %ip*tesis de la tentativa admite el dolo eventual y el dolo de +mpetu ( respe#to del dolo dire#to e indire#to , la opini*n afirmativa es abrumadoramente generali5ada. 0a postura mayoritaria en la do#trina na#ional y en la jurispruden#ia de los tribunales, respe#to del dolo eventual, expresa que el mismo no es admisible en la figura de la tentativa, al respe#to >orge De 0a ?ua, partidario de esta #orriente, #omenta: ..&l uniforme criterio de que no hay tentativa a t"tulo de dolo eventual *impl"citamente, autores y jurisprudencia al anali,ar la intencin+, fue enrgicamente atacado por el finalismo, en base, especialmente, al recha,o de la interpretacin de las e$presiones 3delito determinado4 como e$cluyente de tal forma de dolo...5o adscribindose a la teor"a finalista, la e$presin 3fin4 que el legislador ha impuesto como condicin en la tentativa, es regularmente interpretada como un componente de tipo intencional que especiali,a al dolo, resultando incompatible con modalidades eventuales..
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Asimismo, respe#to del dolo indire#to el #3lebre jurista refiere: Los autores no se plantean el problema de la tentativa con dolo indirecto. 6s", en el caso de quien arroja la bomba contra su enemigo que va acompa2ado por un tercero1 o el que desbarranca el veh"culo a un precipicio para matar a su enemigo, que se conduce con otras personas. )arece evidente que en estos casos es factible la tentativa, pues de lo contrario resultar"a sinonimi,ar pura y
!- DE 0A ?4A, >orge: .odigo Penal Argentino &Parte 'eneral&, Ed. Depalma, -W edi#i*n, 9s. As., !MMN, p$gs. N,,&N,B.&

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simplemente el trmino 3fin4 con el de 3intencin4 en un sentido no solamente intelectual y volitivo, sino emocional..
!;

?espe#to del llamado dolo de +mpetu &rea##i*n inmediata, s/bita, no premeditada&, este maestro #ordob3s ad%iere a su ve5 a la tesis mayoritaria que lo admite ..en la medida en que su intencionalidad comprenda la comisin de un delito determinado..&n cambio cuando el dolo es eventual no habr! tentativa..
!,

En la postura que admite el dolo eventual en la tentativa se enrolan aquellos que sostienen que no existe diferen#ia entre el dolo requerido por la ley para el delito #onsumado &que #omo sabemos admite su %ip*tesis eventual & y el #onstitutivo del delito tentado. .omo autores interna#ionales que abogan a favor de la posibilidad del dolo eventual, podemos #itar a "ans Xel5el qui3n refiere : ..La tentativa es la accin de llevar a efecto un crimen o un simple delito. &n la tentativa el tipo objetivo no est! completo. )or el contrario, el tipo subjetivo debe darse "ntegramente, y por cierto del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado. .i, por eso, para la consumacin es suficiente el dolo eventual, entonces tambin es suficiente para la tentativa...
!B

En #on#ordan#ia #on lo di#%o por Xel5el y entre los autores na#ionales, el eminente Eugenio <affaroni, expresa: ..7emos visto que un sector de nuestra doctrina recha,a la posibilidad de tentativa con dolo eventual, basado en la palabra 3determinado4 del art"culo 89 y hemos recha,ado ese argumento, objet!ndole que de ninguna manera puede haber un 3fin de cometer un delito indeterminado4, lo que ser"a una monstruosidad lgica, puesto que no puede concebirse el 3fin de cometer cualquier delito4. :enos a-n puede aceptarse que esa pseudo'proposicin carente de sentido 'que es una verdadera
!; DE 0A ?4A, >orge: Jp. #it., p$g. N,O. !, DE 0A ?4A, >orge: Jp. #it., p$g. N,L. !B XE0<E0, "ans: Dere#%o Penal Alem$n &Parte 'eneral&, Ed. jur+di#a de .%ile, !!W edi#i*n, p$g. -O-, #itado por: 0A??A8:, 7ederi#o: Y0a tentativa de %omi#idio admite dolo eventualS ( publi#a#i*n online: 2erragnijurista.#om.arTdo#trinaTdolo.%tm.

!;

contradictio in adjectio;<' sea la definicin del dolo eventual..

!N

6$s adelante, el autor de men#i*n, desarrolla aun m$s el argumento de pre#eden#ia: .. con 3determinado4 la ley quiere insistir en que el dolo requiere siempre de una meta, una direccin, o, lo que es lo mismo, en que no hay un fin sin una direccin hacia un objetivo previamente establecido. La e$presin no puede tener otro alcance que el meramente aclaratorio, aunque en la doctrina haya servido para confundir las cosas. =omo m!$imo, puede sostenerse, como ya lo hemos aceptado, que la palabra 3determinado4 e$cluya en algunos delitos del dolo de "mpetu del !mbito de la tentativa, pero en modo alguno puede cumplir la funcin de cancelar al dolo eventual..
!L

.on la #ita que a#abamos de trans#ribir ya %emos adelantado que, respe#to de la posibilidad del dolo de +mpetu, el renombrado jurista se en#uentra dentro de la #orriente que admite par#ialmente esta posibilidad, al respe#to di#e: ..&n s"ntesis, entendemos que no es admisible el dolo eventual como aspecto subjetivo de la tentativa cuando no lo admite el tipo del delito de que se trate para el caso de consumacin, y tampoco cuando lo recha,a la ley, tal como acontece cuando es tambin dolo de "mpetu en los delitos de homicidio y lesiones, algunos de cuyos supuestos tienen una regulacin propia en los arts. ;>8 y ;>?..
!M

Dentro la #orriente do#trinaria que se expresa en forma #ontraria a la posibilidad del dolo de +mpetu en la tentativa se en#uentra, entre los autores na#ionales, ?odolfo ?ivarola-P.

!O 0a 3 o'tr)$"t"o "' )$"e t"o4 &as+ #orre#tamente es#rita& podr+a ser definida #omo la oposi#i*n l*gi#a dada en una frase entre el sustantivo y el adjetivo que %a#e que se anulen re#+pro#amente entre s+ en su signifi#a#i*n, lo que, en la mayor+a de los #asos &porque siempre depende del #ontexto en que se exprese& deviene en un resultado absurdo. El ilustre jurista utili5a aqu+ el t3rmino en rela#i*n a la #ontradi##i*n l*gi#a que existir+a entre el sustantivo fin y su #orrespondiente adjetivo indeterminado . !N <A77A?J:8, Eugenio: 2ratado de Dere#%o Penal &Parte 'eneral&, ed. Ediar, 9s. As., !ML-, 2. 8F., p$g. ,;-. !L <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,;;. !M <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,,,. -P ?8FA?J0A, ?odolfo: Dere#%o Penal Argentino &Parte 'eneral&, ed. 0ibrer+a ?ivadavia, 9s. As., !M!P, p$g. -NL.

!,

B.- CO/IEN7O DE E8ECUCION: B.1.- PLANTEO DE LA PROBLE/ATICA: A los efe#tos de efe#tuar #laramente el planteo de este tema tan espinoso, estimo que #onviene #itar desde el prin#ipio las afirma#iones del maestro 7ran#es#o .arrara, quien expresa #on esa grandiosa #laridad propia de las mentes m$s altas de todos los tiempos, el siguiente pensamiento: . .ante la verdad y el lenguaje com-n cient"fico, preparar, ejecutar y consumar son tres momentos distintos..
-!

El "ist*ri#o de Pisa , #ontin/a su exposi#i*n #on un ejemplo que, por sen#illo y did$#ti#o, #onsider3 /til reprodu#ir en este trabajo y es el siguiente: ..La ejecucin del delito es un viaje emprendido por el malvado hacia la violacin de la ley.. figurmonos que yo deseo hacer un viaje a )ar"s. :ientras preparo el pasaporte y las maletas no he comen,ado todav"a el viaje a )ar"s, pero puesto en camino, de cierto lo comenc, aun cuando los que me vean no sepan si marcho a @nova, a Tur"n o a )ar"s1 ni puede decirse que la ejecucin de mi viaje comien,a slo cuando alcan,o a divisar la torre de 5uestra .e2ora.. )odr! dudarse por los dem!s sobre cu!l viaje yo emprendo, pero lo seguro es que he emprendido un viaje..
--

0a f*rmula del art+#ulo ,- del .*digo Penal expresa: &l que con el fin de cometer un delito determinado comien,a su ejecucin.. , #on esto, la do#trina mayoritaria entendi* desde los albores que se reali5a una distin#i*n legal entre a#tos preparatorios y a#tos eje#utivos , #onsagrando la impunidad de los primeros y el #astigo de los segundos. ?i#ardo :u)e5, respe#to de esta f*rmula #itada nos refiere: . .&n el commencement dAe$cution del =digo francs de ;B;> *art. 9C+, tiene su origen
-! .A??A?A, 7ran#es#o: 2eor+a de la tentativa y de la #ompli#idad o del grado en la fuer5a f+si#a del delito , -da. Edi#i*n &#orregida y anotada&, trad. Fi#ente ?omero 'ir*n, .entro Editorial '*ngora, 6adrid, !M-O, p$g. !BP -- .A??A?A, 7ran#es#o: Jp. .it., p$gs. !BB&!BO. Este ejemplo va a ir anti#ipando la tesis de la univo#idad.

!B

la frmula definidora de los actos que, para que e$ista

tentativa, deben

e$teriori,ar una conducta presidida por la finalidad de cometer un delito determinado. &l commencement dAe$cution represent el modelo de evolucin legislativa en el siglo DID, y, con m!s o menos pure,a, fue recibido por la legislacin belga, prusiana, b!vara, alemana, austriaca, italiana, brasile2a y norteamericana. &l )royecto de ;BB; introdujo al pa"s, algo modificada la frmula del Derecho espa2ol..
-;

?odolfo ?ivarola al anali5ar la regla del art. ,- refiere: . .los actos preparatorios son, sin embargo, actos e$teriores1 luego, no todos los actos e$teriores que indican la resolucin de cometer un delito, constituyen tentativa. La diferencia entre los actos e$teriores de la tentativa y los preparatorios, est! solamente en su relacin directa indirecta con el delito..)ero Ecu!ndo dejar!n los actos e$teriores de estar indirectamente relacionados con el delito para entrar en relacin directaF &sta relacin es el resultado de la comparacin entre el hecho producido y aqul ! que se refer"a la intencin1 y esos hechos futuros no est!n sujetos ! clasificacin alguna para determinar su correspondencia..
-,

De a#uerdo a lo expresado, sabemos que, en nuestro dere#%o, los a#tos preparatorios no entran dentro de la *rbita de la tentativa( pero, el problema que se les %a planteado a los juristas desde el #omien5o es ese mismo, Y#u$ndo las a##iones dejan de ser preparatorias para transformarse en eje#utivasS. <affaroni #on mu#%o #riterio %a#e referen#ia a este enigma que ha llegado a descora,onar a m-ltiples autores de la siguiente manera: ..La distincin entre actos preparatorios 'usualmente impunes' y actos de tentativa, es uno de los problemas m!s arduos de la dogm!tica y, con seguridad, el m!s dif"cil de la tentativa. .e trata, nada menos, que de determinar cu!l es el grado de objetivacin en el mundo e$terior que debe haber alcan,ado la resolucin criminal para ser punible.. La frmula legal del 3comien,o de ejecucin4 no
-; :4ZE<, ?i#ardo: 2ratado de Dere#%o Penal , -da. ?eimpresi*n, ed. 0erner, .ba., !MLN, 2. 88.p$gs.;-;&;-,. -, ?8FA?J0A, ?odolfo: Jp. #it., p$g. -NB.

!O

pasa de ser un indicador general y fluido, que poco nos aclara en cada caso particular, es decir, cuando se hace menester precisarla para su aplicacin..
-B

.omo podemos ver, este es un problema de no po#a relevan#ia y de a#uerdo a la postura que adoptemos, se podr$ derivar una serie indefinida de #onse#uen#ias pr$#ti#as dis+miles en el momento de apli#ar la ley penal a un #aso determinado. [a propuesta la #uesti*n, %a llegado el momento de adentrarnos en el resumen de las prin#ipales posturas que %an sido sostenidas por los distintos autores que se atrevieron al abordaje de esta tan #ompli#ada #uesti*n. B.2.- PRINCIPALES CORRIENTES: B.2.1.- L)s tes"s 3'e&)t"v)s4: Este tipo de posi#iones son llamadas de este modo debido a que estable#en que no se puede, ni resulta /til, fijar una regla demar#atoria de los l+mites entre a#tos preparatorios y a#tos eje#utivos. Al respe#to, 1ebastian 1oler, qui3n no ad%iere a este sistema, refiere: ..&n cambio, el requisito de la e$istencia de un peligro real es e$tra2o a la tendencia subjetiva, que trata de alcan,ar la intencionalidad delictiva, cualquiera sea su grado de e$teriori,acin, de manera que la diferencia entre acto preparatorio y principio de ejecucin se borra, y as" resulta punible todo aquello por medio de lo cual el autor quiere llevar a ejecucin inmediatamente el hecho..
-O

( es de#ir que, al %a#er %in#api3 en el elemento subjetivo del agente

a expensas del objetivo , que m$s adelante desarrollaremos en sus diferentes aspe#tos, niega la #orriente subjetiva , #omo dijimos, la diferen#ia entre a#tos de prepara#i*n y de eje#u#i*n.
-B <A77A?J:8, Eugenio: Jp. .it., p$gs. ,,,&,,B. -O 1J0E?, 1ebasti$n: Dere#%o Penal Argentino , !ra. ?eimpresi*n, 2ipogr$fi#a Editora Argentina, 9s. As. !MB!, 2. 88, p$gs. --;&--,.

!N

En nuestro pa+s, esta postura fue sustentada por el gran jurista Eusebio '*me5, quien, siguiendo a 'ar*falo, di#e lo siguiente: ..La distincin neta entre actos preparatorios y actos de ejecucin del delito no es susceptible de ser precisada...La consideracin de la tentativa desde un punto de vista subjetivo, evidencia la inutilidad de todo empe2o tendiente a fijar normas para llegar a establecer la distincin entre los actos ejecutivos y los preparatorios. 5ing-n acto e$terno, anterior al delito puede ser indiferente, si traduce una intencin criminosa...@arfalo dec"a a este respecto con toda e$actitud( 3=uando se trata de un acto simplemente preparatorio hay, pues, que poner en claro dos cosas( primero, si es veros"mil que el agente tendiese a otra cosa que a un delito, o si la resolucin delictuosa es innegable1 despus, si no siendo dudosa la direccin del acto, puede haber la persuasin de que el agente habr"a persistido en l hasta el fin. &sta -ltima indagacin es la -nica necesaria en el caso de una verdadera tentativa..
-N

?espe#to de este tipo de #orrientes negatorias a las que aqu+ %a#emos referen#ia, <affaroni, a modo de #r+ti#a, manifiesta: ..La tesis que ha afirmado que no es posible establecer distincin alguna entre actos preparatorios y ejecutivos slo puede ser sostenida de lege lata, pero no de lege ferenda. Gesulta evidente que nuestra ley nos impone formular la distincin, de modo que negar la misma implica pasar por sobre la ley e$presa.. B.2.2.- L) Pos" "5' $e C)rr)r). -o%0et"v"s#o-: 4na de las elabora#iones m$s #itadas por toda la do#trina en general que se o#upa de este tema de la tentativa es la del #3lebre 7ran#es#o .arrara, su #orriente de pensamiento est$ ubi#ada, respe#to de este tema, dentro de las
-N 'J6E<, Eusebio: 2ratado de Dere#%o Penal , .ompa)+a Argentina de Editores, 9s. As., !M;M, 2. 8, p$gs. ,O;&,O,. .ita, a su ve5 este autor a 'ar*falo: .riminologia , tradu##i*n de 6ontero, p$g. -MM. -L <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,,O. En este p$rrafo estimo que se produjo un error de imprenta, para en#ontrar el sentido #orre#to de la frase debe esta leerse al rev3s , o sea: la tesis que %a afirmado que no es posible estable#er distin#i*n alguna entre a#tos preparatorios y eje#utivos s*lo puede ser sostenida de le"e (erenda.. ( atento a que esto /ltimo impli#a para una futura reforma de la ley .
-L

!L

l+neas del objetivismo. El gran maestro se refiere, ya anti#ipando su posi#i*n, a la tentativa del siguiente modo: ..&l delito es perfecto cuando est! consumada la violacin del derecho tutelado por la ley penal. &s imperfecto cuando tal violacin no ha ocurrido, si bien el culpable, con voluntad dirigida a este fin, ha reali,ado actos e$ternos h!biles para procurarla..
-M

El n/#leo #entral de la tentativa, seg/n el punto de vista de este prodigioso autor de de#isiva influen#ia en la f*rmula adoptada por el .*digo Penal 8taliano de !M;P &vigente %asta el d+a de la fe#%a& ;P, se en#uentra #ompuesto por el peligro del bien jur+di#o protegido o#asionado por a#tos que poseen requisitos #onstitutivos que son la idoneidad y la univo#idad . 1e di#e que los a#tos son "$5'eos ..cuando la accin, evaluadas todas las circunstancias del caso concreto que podr"an haber sido conocidas por el agente, haya sido adecuada *en referencia al momento en que ha sido sta puesta en movimiento+ para conseguir el resultado hacia el cual fue dirigida..
;!

( mientras que, ser$n u'9vo os: ..cuando la accin en s" misma, por

su propia esencia y por el modo en que fuere cumplida, revelare la intencin del agente y hubiere alcan,ado un grado de desarrollo tal de dejar prever como veros"mil la reali,acin del delito querido..
;-

Esta univo#idad o univo#a#i*n de los a#tos es para .arrara la /ni#a pauta #ient+fi#a v$lida de diferen#ia#i*n entre lo que son a#tos preparatorios y a#tos eje#utivos, y as+ lo expresa: ..La univocacin de su tendencia a un acto criminal es, pues, objtese lo que se quiera, bajo el punto de vista ontolgico, el -nico criterio que la ciencia puede suministrar a la pr!ctica de discernir los
-M .A??A?A, 7ran#es#o: Programa del .urso de Dere#%o .riminal di#tado en la ?eal 4niversidad de Pisa , ed. Depalma, 9s. As., !MM,, 2. 8, p$g. -;-. ;P Art+#ulo BO ..P.?.8.: Aqu3l que desarrollare a#tos id*neos, dirigidos en modo inequ+vo#o a #ometer un delito, responder$ por delito tentado, si la a##i*n no se #umpliere o el evento no se verifi#are.. . .ita extra+da de 6A?8:J, ?affaele = PE2?4..8, ?ossana: .odi#e Penale e leggi #omplementari &Editio 6inor&, Edi5ioni 'iuridi#%e 1imone, EE88 edi5ione, .asalnuovo C:AD, -P!P. ;! PE<<A:J, ?o##o: 8l Figile 4rbano , 'ruppo Editoriale Esselibri&1imone, EEF8 edi5ione, Asi&'iuliano C:AD, -PPM, !OB. ;- PE<<A:J, ?o##o: Jp. .it., p$g. !OB.

!M

actos preparatorios de la tentativa..

;;

:uestro eminente tratadista 1ebasti$n 1oler &gran #ono#edor de la obra de .arrara& #omenta la tesis del 6aestro de Pisa en los siguientes t3rminos: . .&l problema est!, entonces, en escoger los criterios por los cuales se determinar!, por un lado la e$istencia real de un peligro corrido y, por otro, su reconocibilidad, con lo cual se integrar!n los dos elementos que son necesarios para toda tentativa( intencin y peligro. &l peligro est! dado por el requisito de que el acto de tentativa tiene que constituir un principio de ejecucin, y por eso, para entender correctamente el pensamiento de =arrara, es preciso diversificar bien la cuestin relativa a la e$istencia real de un peligro corrido, de la prueba de la intencin, de manera que cuando =arrara hace referencia al criterio de la univocidad para distinguir el acto ejecutivo *un"voco+ del acto preparatorio *equ"voco+ ha de entenderse, seg-n l mismo lo aclara en sus trabajos ulteriores, en el sentido de que la univocidad no es lo que funda la punibilidad de la tentativa, sino que solamente es un criterio para apreciar e$ternamente el valor representativo de los actos1 su valor es probatorio y no ontolgico..
;,

En verdad, para que no exista #ontradi##i*n entre lo que venimos afirmando %asta aqu+ y lo expresado por 1oler, de#imos que la do#trina de .arrara se fue #ompletando en momentos distintos a lo largo del tiempo, este valor probatorio de la univo#idad, #omo lo se)ala 7r+as .aballero, responde a la evolu#i*n del #on#epto #arrariano de la tentativa que 3l esbo5a a lo largo de sus trabajos posteriores. Es en este segundo momento #arrariano, por as+ de#irlo, es #uando el jurista, en base una distin#i*n entre: ): su0eto 6r"#)r"o &el agente propiamente di#%o, %: su0eto se u'$)r"o &los medios de los que el agente se sirve, : su0eto 6)s"vo $e* )te't)$o &#osas o personas sobre las #uales, por la naturale5a del %e#%o, el #ulpable debe ejer#itar #iertos a#tos, #omo medio para llegar despu3s a lo que tiene el prop*sito de #onsumar&, y $: su0eto 6)s"vo $e *) o'su#) "5'
;; .A??A?A, 7ran#es#o: 2eor+a de la tentativa... , Jp. #it. P$g. !BN. ;, 1J0E?, 1ebasti$n: Jp. #it., 2. 88, p$g. --P.

-P

&el resultado de la a##i*n propiamente di#%o&( termina de dar forma a su teor+a y diferen#ia #laramente los a#tos preparatorios de lo que son los eje#utivos y los #onsumativos . Para .arrara son ) tos 6re6)r)tor"os: ..aquellos que se agotan o detienen dentro de la esfera del sujeto activo, sea primario, sea secundario, sin desarrollar su accin sobre el sujeto pasivo, bien del atentado, bien de la consumacin. Tal la compra del veneno, la adquisicin del arma, la b-squeda del lugar..
;B

0os ) tos e0e ut"vos son ..todos aquellos que penetran en la esfera del sujeto pasivo del atentado( derribar la puerta, introducir la llave, sin tocar al sujeto pasivo de la consumacin.. el terreno de la tentativa&. 7inalmente, los ) tos o'su#)t"vos %an de ser ..aquellos que caen sobre el sujeto pasivo de la consumacin, cosa o persona a la que va dirigida la accin criminal..
;N ;O

&aqu+ ya nos en#ontramos, para .arrara, en

?espe#to de esta tesis final se dijo que, por ejemplo, si una persona mandase bombones envenenados por #orreo, #on el objeto de matar a otra, no se tratar+an, de a#uerdo al #riterio sentado por el gran .arrara, de a#tos propiamente eje#utivos , porque no %abr+a entrado, en el momento del env+o, esta a##i*n en la esfera del sujeto pasivo del atentado y que, a pesar de ello, ning/n tribunal dudar+a que en el momento del despa#%o de los mismos, esta a##i*n ya se en#uentra en el terreno dominado por el #onatus #riminal. .onsidero, a diferen#ia de respetad+simos autores, que esta obje#i*n no puede en modo alguno desvirtuar o impugnar desde sus bases la do#trina del perenne maestro sobre la tentativa. 0a atinada obje#i*n de 8mpallomeni de los bombones envenenados , de a#uerdo a todo lo di#%o %asta a%ora = re#u3rdese el ejemplo dado por el maestro
;B 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: Jp. #it., p$g. !,!. ;O 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: Jp. #it., p$g. !,!&!,-. ;N 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: Jp. #it., p$g. !,-.

-!

del viaje a Par+s , que arriba %emos #itado&( reviste s*lo la #ondi#i*n de una %erramienta v$lida para ajustar el #on#epto #arrariano por as+ de#irlo, pero no es poseedora, en lo absoluto, de una entidad tal #omo para %a#er tambalear un esquema tan fino y s*lido #omo son las bases que #onforman la teor+a de la tentativa del maestro de Pisa. A modo de #r+ti#a, respe#to de la univo#idad, %a di#%o el Dr. 7r+as .aballero que este #riterio no puede dar base a distin#i*n #ertera, pues no s*lo el a#to eje#utivo es un+vo#o: ..De actos preparatorios t"picos como el proveerse de gan,-as, llaves falsas, etc., un"vocos sin duda alguna, pueden hallarse otros respecto de los que una simple diferencia de mati, no autori,ar"a a fuer,a de lgica el negarles univocidad( con la intencin de robar, en horas de la noche, dos sujetos, provistos de gan,-as e instrumentos aptos para for,ar las cerraduras y de sacos en los cuales han de depositar los efectos sustra"dos, son hallados en actitud inequ"voca sin que su conducta haya iniciado la ejecucin rondando entorno de la casa en donde han de efectuar el delito. .e trata indudablemente de actos preparatorios, pero Eno es dable encontrar en ellos una direccin inequ"voca hacia el delito que han planeado reali,arF..
;L

Asimismo, el noble >im3ne5 de As/a refiere respe#to del postulado de la indubitabilidad del fin que ..con ello se ofrecen como presupuestos de la pena circunstancias que slo son relevantes en el orden procesal en la prueba del dolo malo1 y por -ltimo, con ello se ofende groseramente al derecho positivo, ya que es absurdo identificar el principio de ejecucin con el car!cter indudable del propsito..
;M

Para finali5ar #on este punto, digamos que la do#trina de .arrara %a sido #ompartida, entre los autores na#ionales, por el Dr. ?odolfo ?ivarola ,P, pero no lleg* a tener gran influen#ia en el Dere#%o Argentino en materia de tentativa.

;L 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: Jp. #it., p$gs. !;!&!;-. ;M 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: Jp. #it., p$g. B,. ,P ?8FA?J0A, ?odolfo: Jp. #it., p$gs. -N;&-NN.

--

B.2.;.- Tes"s $e Be*"'& - r"ter"o 1or#)*-o%0et"vo-: Para esta postura, existe #omien5o de eje#u#i*n #uando se ingresa dentro del $rea del n/#leo del tipo legal espe#+fi#o de #ada delito( no existe la tentativa en s+ misma, existen tentativas &de %omi#idio, de robo, de %urto, de estafa et#.&, ergo, ingresaremos en la *rbita de los a#tos eje#utivos #uando se #omien#en a desarrollar las a##iones que #omponen el n+ leo del t#po respe#tivo del delito que se trate& o#e',)r ) ro%)r( o#e',)r ) est)1)r, et#.&. 7r+as .aballero expone esta posi#i*n #on gran inteligibilidad del siguiente modo: ..6hora bien dentro del tipo legal *para ser m!s simples en la terminolog"a+, hay un n-cleo, constituido del conjunto de actos que reali,an el verbo activo principal del tipo. )ero hay una ,ona *,ona perifrica+, m!s o menos e$tensa, que est! fuera del 3n-cleo4. Todo el primer grupo de actos, es decir, todos aquellos que est!n dentro del n-cleo, son actos de ejecucin, actos preparatorios. &l art. HI del =digo )enal habla de quien 3matare a otro4. 6plic!ndole el leitbild8; de la forma de la tentativa tendremos que 3comen,ar a matar4. &l principio del proceso ejecutivo est! pues constituido por aquellos actos que constituyan un actos preparatorios..
,-

o#e',)r ) #)t)r(

3comen,ar a matar41 todos los actos anteriores no

penetran en el !mbito de la tentativa punible y quedan en la esfera de simples . Enton#es vemos que la primera parte de esta teor+a #onsiste en ejer#itar a#tos que son propios del n/#leo del tipo, #omo por ejemplo #omen5ar a ejer#er fuer5a sobre la #osa, para que se ingrese en el plano de la tentativa de robo o #omen5ar a promover el error, en el #aso de la estafa. A este punto de partida, que es la base de esta #orriente, 9eling le agreg*, a los fines de perfe##ionar su tesis y advertido de las #r+ti#as formuladas a la
,! 0eitbild puede tradu#irse #omo modelo , idea o #on#epto #ondu#tor . ,- 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: Jp. #it., p$g !O,.

-;

misma, lo que son los llamados omplementos de a #&n

,;

que son aquellos

que permiten in#orporar a la esfera de los a#tos eje#utivos los a#tos inmediatamente anteriores a la reali5a#i*n de las #ondu#tas que integran el n/#leo del tipo, que si bien no #onstituyen un #omen5ar a matar o #omen5ar a robar , se entiende que deben ser in#orporados dentro del $mbito de la tentativa. A estos #omplementos de a##i*n los dividi* en tres grupos: aD las fuer5as naturale5as = por ejemplo: ser+a ya tentativa de %omi#idio #uando ya en#end+ la me#%a de la bomba&, bD ter#ero ino#ente &tomando la ense)an5a del ejemplo de 8mpallomeni, ser+a ya tentativa de %omi#idio #uando mando bombones envenenados sirvi3ndome de un ter#ero ino#ente #omo es el #orreo&, y #D la #ondu#ta del autor o un ter#ero #ulpable &preparo mi propia bomba y tengo que llevarla ma)ana a su lugar de destino o le doy el veneno a un #o#inero #*mpli#e&. 1ebasti$n 1oler, qui3n ad%iere a esta teor+a, al respe#to manifiesta: . .&l problema de la tentativa tiene que ser resuelto en concreto, con referencia a la figura que se tiene en consideracin y por eso desde el comien,o hemos destacado el car!cter relativo de los actos de ejecucin. &sa relatividad es sobre todo referida a la figura delictiva que est! en consideracin1 un criterio general y v!lido para todos los casos no solamente es imposible, sino que contrar"a el sentido de la necesaria tipicidad delictiva de toda accin, que hace del problema aqu" tratado un problema estrechamente vinculado a la parte especial, a cada figura en particular..&l te$to de nuestra ley es claro y terminante( requiere que con el propsito de cometer un delito determinado se comience su ejecucin. De esta nocin se desprende que el simple acto preparatorio no es suficiente1 que el comien,o de ejecucin debe ser considerado con relacin al delito propuesto..
,; 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: Jp. #it., p$g !OO. ,, 1J0E?, 1ebasti$n: Jp. .it., p$g. ---&--;.
,,

>im3ne5 de As/a, en #on#ordan#ia #on 7r+as .aballero, llevando a #abo la

-,

#r+ti#a de esta posi#i*n refiere: ..Juin promueve un error en la estafa, quin en el hurto agravado mete la llave falsa en la cerradura, se encuentra m!s all! de la ,ona preparatoria. &sta doctrina es correcta pero su manejo es seguro tan slo en los pocos casos en que la ley destaca una determinada forma de ejecucin o en los que construye un delito en dos actos. &n cambio, cuando slo se describe un resultado, resulta dif"cil decidir si una accin cae ya en el tipo...)or tanto, es necesario retroceder desde el criterio formal al de hecho. 6cciones de ejecucin son aquellas que atacan el bien jur"dico1 la primera accin que lleve en s" un ataque es el principio de ejecucin. Los actos preparatorios no contienen ataque alguno 3y dejan en consecuencia inalterado el estado de pa, del bien jur"dico. 6 esta categor"a corresponden * y as" es reconocido generalmente, teniendo en cuenta el resultado+ la b-squeda y preparacin de los medios e instrumentos, el acecho y la vigilancia secreta del sujeto pasivo, el estudio de la ocasin, el acuerdo con cmplices y au$iliares, tambin el aseguramiento de la retirada y otras conductas parecidas. La ra,n interna de esta diferencia se halla de modo indudable en el hecho de que el bien jur"dico slo es hostili,ado por el hecho a partir del comien,o del ataque1 antes de ello no tiene otro enemigo que la mala intencin del agente..
,B

<affaroni, al respe#to nos di#e: ..&ste criterio tiene sobre la tesis subjetiva la ventaja de ser mucho m!s respetuoso de la legalidad y de la seguridad jur"dica, pero deja fuera de la tentativa actos que todos tenemos la idea de que son ejecutivos. .u mero enunciado parece revelar que hay en l una e$agerada estreche,..
,O

De 0a ?ua se %a referido a esta tesis formal&objetiva de la siguiente manera: ...oler y Kont!n alestra receptan la teor"a en sus trminos formales( slo hay comien,o de ejecucin cuando se comien,a a ejecutar la accin t"pica referida en la figura legal *comen,ar a 3matar4, comen,ar a 3apoderarse4, etc.+. Tal formalismo lleva a .oler a una posicin que da margen a un
,B 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: Jp. #it., p$g. BB. ,O <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,,L.

-B

subjetivismo que como fundamento l mismo desecha, en cuanto a la punicin de la tentativa, pues si bien el 3comien,o t"pico4 es un l"mite, llega a considerar que 3el problema que la tentativa plantea es el de la suficiencia o insuficiencia del elemento objetivo, e$ternamente apreciable, para que sirva como e$presin bastante o no de la intencin que el sujeto ten"a. &n el mismo sentido, considera punto e$tremo de la teor"a objetiva al peligro corrido de =arrara.. do#trinaria. B.2.<.- Cr"ter"o #)ter")*-o%0et"vo: .omo ya lo anti#ipamos, al tratar el punto de vista anterior #uando #it$bamos a >im3ne5 de As/a y 7rias .aballero, el #riterio material&objetivo no se atiene ex#lusivamente al #ontenido del n/#leo del tipo para determinar el #omien5o de eje#u#i*n de la tentativa( sino que re#urre, a su ve5, a e*e#e'tos #)ter")*es( 6or e0e#6*o 3*) 6uest) e' 6e*"&ro e* %"e' 0ur9$" o 6rote&"$o4 , a los fines de #one#tar los su#esivos eslabones de la #ondu#ta del agente dentro de la *rbita de los a#tos eje#utivos punibles. El #eleb3rrimo jurista alem$n Edmund 6e5ger sustenta esta posi#i*n de la siguiente manera: ..&fectivamente, el deslinde entre meras acciones preparatorias y acciones de tentativa no puede quedar determinado 3subjetivamente4 seg-n la intensidad mayor o menor de la voluntad delictiva, por cuanto, de no mediar una firme e incondicional voluntad de actuar *G@.rt. H;,?L+, la punibilidad no se puede tomar en cuenta *lehrb., LB9'LBL+. &se punto objetivo de apoyo lo da, en primer lugar, el tipo legal1 por l se debe ju,gar con qu comien,a el hecho punible *Lehrb. LBL1 @rd., ;9L+. )or importante que sea esta demarcacin 3formal4 que se basa en el te$to legislativo, no puede solucionar, por s" sola, esta cuestin1 en este caso, como en los dem!s, la
,N DE 0A ?4A, >orge: Jp. #it. P$g. NBP.
,N

.on esto, estimo, podemos pasar a la exposi#i*n de la siguiente #orriente

-O

demarcacin formal se debe conectar con criterios materiales..La frmula de KG65M, muy conocida, que se remonta al a2o ;BIH, ha resultado esencialmente -til a los fines de una demarcacin realista. &l te$to de la misma, tal como figura en la ;BN edicin de ;IL; de su Mommentar ,um .trafgeset,buch 8B *O 8L, II, 9b+, es el siguiente( 3.e encuentra un principio de ejecucin en todos los momentos de actividad, que, en virtud de su necesaria cone$in con la accin t"pica, aparecen como elementos de la misma, seg-n la concepcin natural4. Tambin la formulacin contenida, por ejemplo, en la sentencia ?I, LB< del Tribunal del Geich puede considerarse importante, a saber( respecto del principio de ejecucin, se tiene en cuenta si lo que se ha reali,ado significa una puesta en peligro del bien jur"dico que se quiere lesionar con la accin..
,M

.on esto, #omo el mismo 6e5ger nos muestra, podemos dedu#ir que este #riterio material&objetivo es #omplementario , por as+ de#irlo, de la postura formal&objetiva de 9eling. <affaroni se refiere a estas #orrientes te*ri#as expresando: . .=omo puede verse, esta frmula de KranP es una apelacin a la 3natural concepcin4, o sea, al 3uso del lenguaje4, conforme al cual, apuntar o e$traer un arma ser"a ya 3comen,ar a matar4, lo que, atenindose a la palabra estricta, a-n no lo ser"a. La apelacin al uso del lenguaje tiene el inconveniente que siempre importan tales criterios, es decir, su nebulosidad y general indefinicin. De all" que tambin se haya e$igido que la vinculacin con la reali,acin t"pica sea inmediata, en el sentido de que la accin cometida por el autor desemboque en la reali,acin del tipo sin ning-n otro acto posterior..)aralelamente se ha intentado tambin complementar el criterio objetivo formal mediante una apelacin al 3peligro inmediato4, pero lo cierto es que el peligro es un componente eventual de la tentativa que, cuando se halla presente, comien,a con el primer acto preparatorio y permanece hasta el -ltimo acto anterior a la
,L 0a tradu##i*n de esa expresi*n ser+a .omentario sobre el .*digo Penal . ,M 6E<'E?, Edmund: Jp. .it., p$gs. -L!&-L-.

-N

consumacin, lo que nos impide valernos de l como criterio suficiente..

BP

8nmediatamente m$s adelante, el eminente jurista argentino, #itando a >es#%e#U, insiste en que el punto fla#o de este tipo de posi#iones materiales , #uando se elige el peligro para el bien jur+di#o o la rotura del estado de pa5 del mismo, es que en este peligro : ..desde la preparacin hasta la consumacin puede presentarse un aumento continuo en el que no se pueden se2alar los l"mites..
B!

, por lo #ual resulta un #riterio insufi#iente para delimitar

el traspaso de las fronteras del a#to preparatorio a las del a#to de eje#u#i*n, integrante de la %ip*tesis de la tentativa. B.2.=.- Cr"ter"o o%0et"vo-"'$"v"$u)*: Este punto de vista finalista, que tiene su origen en Xel5el y en argentina #uenta entre sus prin#ipales paladines al Dr. <affaroni, trata de solu#ionar las #aren#ias de la tesis formal&objetiva , juntamente #on los #riterios materiales& objetivos , #uyas #r+ti#as expusimos arriba. Esta #orriente, a los efe#tos de determinar el #omien5o del a#to eje#utivo, amalgama el #riterio formal de reali5a#i*n t+pi#a, junto #on el par$metro subjetivo del plan del autor a los efe#tos de determinar la ne#esaria inmediate5 de la #ondu#ta, mas dejemos al propio <affaroni expli#arnos su posi#i*n. Al respe#to, el eximio jurista nos di#e: ..el comien,o de ejecucin, hay que establecerlo siempre en relacin con los tipos particulares, respecto de los cuales la tentativa es una tipicidad incompleta. 5o obstante, v!lidos de los tipos legales -nicamente, es imposible determinar su l"mite..los actos de tentativa slo pueden ser aquellos que se muestran como amena,antes, como capaces de infundir temor y de perturbar, consiguientemente, la relacin de disponibilidad con el ente que el derecho considera que el hombre necesita para su autorreali,acin...la imagen general del hombre con que el derecho se maneja
BP <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$gs. ,,M&,BP. B! <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,BP.

-L

no es la de un pusil!nime ni la de un hroe, sino la relativa posicin media de valor para enfrentar la e$istencia cotidiana..De all" que deba valerse de este 3criterio medio4 que nos indica que la accin se hace temible por amena,ante cuando ya se halla en una relacin directa con la consumacin, es decir, en una relacin de inmediate, con la misma, o cuando as" la pueden percibir ya *e$ ante, por supuesto+ el sujeto pasivo y el derecho.. )ara determinar la inmediate, de la conducta respecto de la reali,acin t"pica..hay que apelar a la modalidad particular que asume la apro$imacin t"pica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta en forma ineludible, el plan concreto del autor. &n este sentido, lleva ra,n el criterio objetivo'individual, sostenido por Qel,el..
B-

Este #riterio objetivo&individual , seg/n el maestro argentino, se sinteti5a #on la siguiente f*rmula de Xel5el: la tentativa comien,a con aquella actividad con que el autor, conforme al plan del delito, se aplica en forma inmediata a la reali,acin del tipo del delito
B;

En esta #orriente, #on algunas varia#iones, podemos en#ontrar tambi3n a 6ar#elo 1an#inetti, #uya posi#i*n se en#uentra sinteti5ada en modo brillante por el Dr. >orge De 0a ?ua, quien nos la presenta del siguiente modo: .ancinetti, en el marco de una teor"a subjetiva pur"sima, sostiene que el comien,o de ejecucin se da cuando haya concluido la etapa de preparacin, y comience la ejecucin por un impulso de la voluntad hacia adelante1 slo puede ser definido seg-n 'el propio plan del autor'. )ero lo subjetivo lo complementa con una regla objetiva de 3reali,acin del tipo4, que es cuestin de pol"tica criminal, aunque manifiesta su escepticismo sobre el $ito de las frmulas *se2ala los criterios de Qel,el, de pro$imidad y directamente+, que deben fijar la barrera de la punibilidad.
B,

Esta #orriente, junto #on la que expondr3 a #ontinua#i*n, es una de las

B- <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$gs. ,B!&,B-. B; <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g ,B;. El mismo autor #ita a XE0<E0 !MP. B, DE 0A ?4A, >orge: Jp. #it., p$g. NB,.

-M

m$s extendidas dentro de la pr$#ti#a de los tribunales argentinos y una de las m$s a#eptadas, en la a#tualidad, por la do#trina en general. B.2.>.- Tes"s $e N?@e, A r"ter"o su%0et"vo-o%0et"vo:: El Dr. De 0a ?ua, anali5a la posi#i*n de este pr*#er de la es#uela #ordobesa, de este modo: ..La tesis de 5-2e, se sustenta en dos puntos capitales I+ relaciones entre el elemento intencional y el elemento material. 5u2e, sostiene que no deben ser confundidos *cita a =arrara, )rogramma, O 99LI+, y si bien reconoce que el elemento material e$teriori,a al intencional, no es su -nico medio de prueba1 II+ distincin con actos preparatorios. Gecha,a e$presamente el criterio de la inequivocidad, pues los preparatorios pueden tener tal car!cter *procurar llave falsa+??, se2alando que e$iste una diferencia objetiva y subjetiva. La primera, la idoneidad para consumar el delito. La segunda, el !nimo de consumar, y no, como en los preparatorios, de disponer cosas o personas para que sirvan al efecto del delito o desenvolver conductas tendientes a llevarlo a ejecucin *ir hacia la v"ctima, o la cosa+..
BO

?i#ardo :/)e5, en su tratado, nos expli#a su tesis manifestando: .lo se podr! lograr una estructuracin de la tentativa que consulte las e$igencias de la ra,n de su castigo, vale decir, el peligro corrido por el derecho agredido, si se admite que m!s all! de la utili,acin de los medios y de la reali,acin de la accin t"picos, el car!cter ejecutivo de los actos se puede e$traer de la conducta del autor reveladora de su decisin de ejecutar el delito. De otra manera, se corre el riesgo de que la limitacin puramente formal emergente del !mbito de comprensin de la figura legal, e$cluya el castigo en casos en los cuales la apreciacin sustancial demuestre que concurre el peligro fundamentador de la imputacin delictiva imperfecta...La diferencia entre los actos preparatorios y el comien,o de ejecucin es objetiva y subjetiva. 0bjetivamente los actos
BB En el mismo sentido que 7r+as .aballero, #uando #riti#a la tesis de .arrara, #onforme ya lo #it$ramos arriba. BO DE 0A ?4A, >orge: Jp. #it., p$g. NB-.

;P

preparatorios, por su direccin, no son idneos en s" mismos para reali,ar el delito( el acto de compara el arma o el veneno, en general, los actos preparatorios de los medios, oportunidad y circunstancias para delinquir, no son idneos para consumar el delito. .ubjetivamente el agente de los actos preparatorios slo mira a disponer las cosas o las personas para que sirvan al efecto del delito, o slo mira a desenvolver conductas tendientes a llevarlo a la ejecucin..
BN

Es el mismo ?i#ardo :/)e5, qui3n, en su manual, se refiere a su tesis #omo subjetiva&objetiva , agregando a lo di#%o: ..&l 3comien,o de ejecucin4 no comprende slo los comportamientos t"picos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino tambin, los comportamientos que careciendo en s" mismos de capacidad, por su inmediata cone$in con la conducta t"pica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de cometer un delito..=oncebido as" el comien,o de ejecucin, se ampl"an las posibilidades de admisin de la tentativa. &sta no slo ser! compatible con los delitos materiales y con los delitos formales, como sucede con la injuria y la revelacin de secretos, sino que podr! e$istir siempre que la naturale,a del delito admita, antes de su consumacin, conductas que no siendo de simple preparacin del delito, resulten at"picas, pero sintom!ticas, por su inmediata cone$in y por su sentido, respecto a que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva
BL

?espe#to de la tesis de :/)e5, De 0a ?ua #omenta: .i se anali,a en profundidad la tesis de 5-2e,, sin dudas ella implica un progreso en relacin a las anteriores, atadas, como se vio, al formalismo de ra", beligniana ?I. )ero en sus desarrollos no es clara la relacin e importancia asignada al elemento intencional en el campo del comien,o de ejecucin, no obstante la cita de =arrara. &n efecto, de tal cita pareciera que el comien,o de ejecucin se ampl"a
BN :4ZE<, ?i#ardo ..: Jp. #it. P$gs. ;-L&;-M. BL :4ZE<, ?i#ardo ..: 6anual de Dere#%o Penal &Parte 'eneral&, 6ar#os 0erner &Editora .*rdoba&, ,W reimpresi*n, .ba. , !MLN, p$gs. -OL&-OM. BM Estas afirma#iones las lleva a #abo antes de #omen5ar a anali5ar el #riterio finalista objetivo&individual , por lo que, estimo, no se refieren a esta /ltima postura.

;!

en la medida que sea e$teriori,acin del elemento intencional *aunque hace la salvedad probatoria, ello no niega la premisa+...)or otra parte, no es suficientemente claro el novum subjetivo del acto de ejecucin al diferenciarlo del acto preparatorio
OP

B.2.B.- Pos" "5' $e 8or&e De L) Ru): Este eximio jurista #ordob3s, #onsidero, que no se en#uentra enrolado en ninguna de las dos #orrientes predominantes tanto en la do#trina, #omo en la jurispruden#ia argentina. 1i bien re#ono#e el valor del #riterio subjetivo& objetivo de :u)e5, desta#a la impre#isi*n del mismo en #uanto a la defini#i*n del elemento subjetivo #omo, as+ tambi3n, en #aso que %ubiese estado ade#uadamente #ir#uns#ripto desde el punto de vista te*ri#o, sostiene que el #riterio subjetivo, en s+ mismo, no es un elemento id*neo para estable#er el l+mite del a#to eje#utivo &lo mismo di#e del plan del autor , lo que lo separa del #riterio finalista. De 0a ?ua sostiene que el #riterio para develar los #onfines de la tentativa se en#uentra, b$si#amente, #ompuesto por dos elementos, a saber: aD el formal del tipo deli#tivo y bD el %ipot3ti#o examen de #onsuma#i*n de la a##i*n( mas %agamos silen#io al respe#to y dejemos a este maestro desarrollar su postura #on sus propias palabras: ..el peligro es el fundamento prelegislativo del castigo de la tentativa, y es, a su ve,, estructurante de ella como tipo delictivo subordinado, pero a travs del 3comien,o de ejecucin4. &l legislador castiga la tentativa por el peligro de lesin a bienes jur"dicos *en esta fase 'valoracin del legislador' se aprecia el peligro en trminos amplios+. )ero al estructurar el tipo, lo hace de modo restringido, con e$igencias subjetivas y objetivas. Las primeras, de dolo directo, en tanto en relacin al resultado como a los medios *conducta+ utili,ados. La e$igencia objetiva es ya una nocin restringida, en la
OP DE 0A ?4A, >orge: Jp. #it., p$gs. NB-&NB;.

;-

que el peligro concreto *actos idneos in fieri, para diferenciar el delito imposible+, es un componente *no e$clusivo+ de un factum normati,ado, pues presupone, limitativamente, que los actos peligrosos relevantes son slo los ejecutivos, con lo cual resulta que el concepto de peligro es insuficiente para conceptuali,ar al acto ejecutivo. &l plan del autor es un elemento coadyuvante, que permitir! en la mayor"a de los casos advertir la ejecutividad del acto, pero no resulta suficiente frente a resultados anticipados o postergados y ofrece el riesgo de un relativismo e$tremo. &l criterio decisivo en la apreciacin objetiva de la ejecutividad del acto derivar! de un an!lisis de las causalidades comprendidas en el tipo delictivo y de un hipottico e$amen de consumacin. &l tema del comien,o de ejecucin se completa necesariamente 'y as" lo ha desenvuelto la dogm!tica *y los precedentes+' en relacin al delito imposible, sobre la idoneidad..
O!

A #ontinua#i*n, antes de pasar al ter#er elemento de la tentativa %aremos un breve #uadro que sinteti#e las prin#ipales #orrientes que abordan el ini#io de los a#tos eje#utivos que la #onstituyen. De#imos, enton#es, que las prin#ipales posi#iones a las #uales nos %emos referido pre#edentemente son, a saber:

!D Corr"e'te: :egativista Pr"' "6)*es eC6os"tores: ?affaele 'arofalo y Eusebio '*me5. Co#"e',o $e *) te't)t"v): :o resulta posible ni /til distinguir los a#tos preparatorios de los eje#utivos debido a que ambos revelan la inten#i*n #riminosa del autor. 0a tentativa #omien5a desde el primer a#to preparatorio #on finalidad deli#tiva.

O! DE 0A ?4A: Jp. .it, p$gs NBO&NBN.

;;

-D Corr"e'te: Jbjetivista. Pr"' "6)*es eC6os"tores: 7ran#es#o .arrara Co#"e',o $e *) te't)t"v): 0a tentativa #omien5a #on los a#tos eje#utivos. Estos a#tos ponen en pel#"ro el bien jur+di#o protegido, son un,vo os &revelan la indudable inten#i*n #riminal, no dejan lugar a dudas&. 0os a#tos eje#utivos son ..todos aquellos que penetran en la es(era del su-eto pas#vo del atentado( derribar la puerta, introducir la llave, sin tocar al sujeto pasivo de la consumacin..4. ;D Corr"e'te: 7ormal = objetiva. Pr"' "6)*es eC6os"tores: Ernest Fon 9eling, 1ebasti$n 1oler. Co#"e',o $e *) te't)t"v): 0a tentativa #omien5a #on los a#tos eje#utivos. 1e di#e que opera la f*rmula #omien5o de eje#u#i*n #uando se $) "'" "o al desarrollo de alguna de las %ip*tesis que prev3 el 'u *eo $e* t"6o espe#+fi#o = por ejemplo: ro%o C o#e',)r ) e0er er v"o*e' ")D, estafa Cpromover el errorD, et#.& 'o eC"ste 3te't)t"v)4( s"'o 3te't)t"v)s4, %abr$ que estarse a #ada delito espe#+fi#o. 9eling agrega los o#6*e#e'tos $e ) "5' que #ompletan el #on#epto &fuer5as de la naturale5a, ;ro ino#ente, ;ro. #*mpli#e y la propia #ondu#ta&. ,D Corr"e'te: 6aterial&objetiva. Pr"' "6)*es eC6os"tores: 7ranU, 6e5ger, 6ayer y 7r+as .aballero. Co#"e',o $e *) te't)t"v): 0a tentativa #omien5a #on los a#tos eje#utivos. El primer #riterio de delimita#i*n, al igual que la tesis formal&objetiva, o#"e',) 6or e* t"6o &mas este es insufi#iente&. 0a tentativa se extiende a aquellos a#tos en los que, s"' ser t96" os, se ro#6e e* est)$o $e 6), $e* %"e' 0ur9$" o 6rote&"$o &se lo o#"e',) ) 6o'er e' 6e*"&ro&. Este momento se determina de a#uerdo a la ')tur)*e,) $e *)s os)s o al 6e*"&ro "'#"'e'te ( %ay que estar
;,

a #ada #aso #on#reto. BD Corr"e'te: Jbjetivista & individual Pr"' "6)*es eC6os"tores: Xel5el, <affaroni, 1an#inetti Co#"e',o $e *) te't)t"v): 0a tentativa #omien5a #on los a#tos eje#utivos. El l+mite de estos a#tos est$ dado por el t"6o 6e')* es6e 91" o &requisito objetivo& junto #on 6*)' $e* )utor &requisito subjetivo. El #omien5o de la tentativa no es el #omien5o de la a##i*n t+pi#a, sino que abar#a aquellos a#tos, que, se&?' e* 6*)' $e* )utor, son "'#e$")t)#e'te )'ter"ores al ini#io de eje#u#i*n de las a##iones t+pi#as. OD Corr"e'te: Jbjetiva&subjetiva. Pr"' "6)*es eC6os"tores: ?i#ardo .. :u)e5. Co#"e',o $e *) te't)t"v): 0a tentativa #omien5a #on los a#tos eje#utivos. 0os a#tos eje#utivos poseen dos elementos esen#iales: aD #)ter")* -"$o'e"$)$ 6)r) o'su#)r e* $e*"to- y bD su%0et"vo -"'te' "5' $e* )utor o D'"#o $e o'su#)r-. El elemento material exteriori5a el inten#ional. En los a#tos preparatorios &impunes&, las a##iones exteriori5an un $nimo distinto &disponer #osas o personas para que sirvan al efe#to del delito o desenvolver #ondu#tas tendientes a llevarlo a #abo&. LD Corr"e'te: 7ormal&objetivo&anal+ti#a Pr"' "6)*es eC6os"tores: >orge De 0a ?ua. Co#"e',o $e *) te't)t"v): 0a tentativa #omien5a #on los a#tos eje#utivos. El t"6o 6e')* estD estru tur)$o #on no#iones o%0et"v)s &peligro #on#reto que impli#a ) tos peligrosos relevantes o e0e ut"vos & y su%0et"v)s &$o*o, referido a los 1"'es y a los #e$"os&. El #riterio de )6re ") "5' $e *) e0e ut"v"$)$ de los a#tos se deriva: aD de un )'D*"s"s $e *)s )us)*"$)$es #omprendidas en #ada tipo y bD de un !"6otEt" o eC)#e' $e o'su#) "5'.
;B

C.- FALTA DE CONSU/ACION INVOLUNTARIA: "emos llegado, finalmente, al ter#er elemento #onstitutivo de la tentativa que es, #omo dijimos la ausen#ia de #onsuma#i*n del resultado t+pi#o ajena a la voluntad del autor, es por esto que el problema aqu+ #onsiste en saber #u$ndo podemos atribuir o no a la voluntad del agente la falta de #on#re#i*n del injusto penal al #ual, en un #omien5o, iba dirigida su #ondu#ta. Debido a esto que %emos se)alado en el pre#edente p$rrafo, podemos de#ir junto #on el maestro De 0a ?ua: La tercera e$igencia de la tentativa es una nocin correlativa con el desistimiento *=.)., art. 8L+( habr! tentativa en todo caso de no consumacin que no obede,ca a un desistimiento voluntario. Rste se trata separadamente..
O-

Al abordar este ter#er elemento :/)e5 expli#a en modo por dem$s #laro en su manual: La tentativa e$iste desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comien,a a ejecutar su propsito delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado. 6 diferencia de las legislaciones inspiradas en los cl!sicos italianos, el =digo penal no distingues entre tentativa y delito frustrado, seg-n que el autor no haya hecho todo lo necesario para lograr la consumacin *tentativa+ o lo haya hecho *delito frustrado+..La consumacin del delito consume su tentativa, y, entonces el castigo se determina por aqul y no por sta..La tentativa requiere que la falta de consumacin del delito se deba a circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Tienen este car!cter las circunstancias subjetivas *como la impotencia, el error de c!lculo, el temor, etc.+ u objetivas *como la resistencia de la v"ctima o los obst!culos+, que siendo e$tra2as a la intencin del autor, lo determinan a abandonar la ejecucin del delito, impiden que la prosiga o que, agotada la ejecucin, se produ,ca el resultado
O;

O- DE 0A ?4A: Jp. #it, p$g. NBM. O; :4ZE<, ?i#ardo .. : 6anual de Dere#%o Penal , Jp. #it., p$gs. -NP&-N!.

;O

De 0a ?ua profundi5a aun m$s en estos #on#eptos y expli#a: . .7ay impedimento objetivo cuando el resultado no acaece por la accin de terceros, o de la autoridad, o de la v"ctima, o de ra,ones f!cticas, como animales, motor que se ahoga cuando se intenta llevar el automotor, veneno en vaso donde hay sustancia que lo neutrali,a, bomba que no e$plota, carga de revlver que se termina, accin homicida que slo lesiona..)ero objetivamente se han se2alado l"mites. .i la resistencia de la victima carece de entidad impeditiva en relacin al autor, el abandono de ste es desistimiento
O,

?espe#to de los impedimentos subjetivos, el maestro #ordob3s se)ala: ..son tales que en cuanto operan moralmente en el autor, como el peligro concreto de ser descubierto antes de consumar el delito o inmediatamente de cometido, sea por demanda de au$ilio, o por ladridos de un perro creyendo que lo va a acometer. &l concepto se ha sinteti,ado se2al!ndose que basta que el impedimento apare,ca ante el autor como 3impuesto4..Tambin en el orden subjetivo hay l"mites. El temor abstra to a ser des ub#erto% o a la pena% no suponen la on urren #a del requ#s#to !% por ende% no qu#tan el ar ter de voluntar#o al des#st#m#ento, porque la ley no puede castigar a quien la obedece. Lo m#smo uando el autor no ont#n+a su a #&n por el onse-o de un ter ero...e ha se2alado correctamente que el requisito concurre cuando el autor, frente a un determinado obst!culo, dispone cambiar de v"a, utili,ando otra en la cual encuentra el impedimento.
OB

En este trabajo no abordaremos, #omo dijimos, el problema del $es"st"#"e'to vo*u't)r"o , simplemente reprodu#iremos el #on#epto de :u)e5 qui3n di#e que: ..e$iste desistimiento voluntario del delito si el autor impide su consumacin. .ucede as" si, agotado el proceso ejecutivo del delito desenvuelto por el autor, por arrepentimiento o sin l, aqul ha evitado o ha contribuido efica,mente a evitar que se consume el delito, pues en ambos casos, a la no consumacin se agrega la voluntad del autor, oportuna e idneamente
O, DE 0A ?4A, >orge: Jp. #it., p$gs. NO!&NO-. OB DE 0A ?4A, >orge: Jp. #it., p$g. NO-. 0a negrita me pertene#e.

;N

manifestada, de que aquella no suceda..

OO

.on esto, ya nos sentimos en #ondi#iones de abordar la /ltima parte de este peque)o trabajo que trata sobre los fundamentos de esta #ompli#ada institu#i*n que %asta aqu+ venimos desarrollando. IV.- FUNDA/ENTOS DE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA: 2eniendo en #uenta lo a#otado de esta exposi#i*n trataremos aqu+ las prin#ipales vertientes, de las #uales abrevan la mayor+a de los autores a#er#a de los fundamentos del #astigo de la tentativa. Estas lineas de pensamiento m$s importantes, siguiendo aqu+ a <affaroni, son, m$s o menos, #uatro, a saber: A.- TEORIA OB8ETIVA: ?efiere el #itado jurista: )ara la teor"a objetiva la ley pena a la tentativa porque implica un pel#"ro para el b#en -ur,d# o. Kue una teor"a sumamente difundida entre autores antiguos<H, aunque tambin fue defendida por autores m!s contempor!neos<B. La consecuencia de esta teor"a no es slo la atipicidad de la tentativa inidnea, sino tambin la de cualquier tentativa en que el bien jur"dico en concreto no haya corrido peligro alguno( el que penetrase en una habitacin en la que no hubiese nada que hurtar, no cometer"a tentativa de hurto..
OM

?espe#to de la atipi#idad de la tentativa inid*nea que propugna esta #orriente, estimo, que #onviene reali5ar una a#lara#i*n. Entre los defensores de esta #orriente, en la do#trina argentina, se
OO :4ZE<, ?i#ardo ..: 6anual de Dere#%o Penal , Jp. #it. P$g. -N-. ON .ita a 7euerba#%, ,;( 9erner, 0e%rbu#% & .ompendio & &, !B; y 9inding, :ormen & 0as :ormas . OL .ita a 1pendel, <ur :otRendigUeit des JbjeUtivismus im 1trafre#%t & 0a ne#esidad del objetivismo en el Dere#%o Penal & !MB;, p. B!M( 2replin, Der Fersu#% & 0a 2entativa &, !MO,, ,,!. OM <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,--. 0a negrita me pertene#e

;L

en#uentra el insigne maestro ?i#ardo :u)e5, qui3n #uando se refiere al fundamento de la institu#i*n expli#a, seg/n su #riterio: . .La imputacin delictiva perfecta que tiene por objeto un delito consumado, encuentra su fundamento pol"tico en el da2o del derecho que protege la respectiva pena. )or su parte, la imputacin delictiva imperfecta que tiene por objeto la ejecucin delictiva sin consumacin del pertinente delito, tiene ese fundamento en el peligro efectivo de aquel da2o. )ero cuando se habla aqu" de da2o del derecho protegido por la ley penal, se hace referencia al derecho que mira cada infraccin y que se ofende o da2a al consumarse la misma aunque la consumacin no consista en la ofensa real del derecho protegido. )or consiguiente, la imputacin delictiva imperfecta tambin se puede fundar en el peligro efectivo de producir el resultado de peligro abstracto o concreto que consuma la ofensa del derecho protegido, como sucede, por ejemplo en los delitos formales. De aqu" que la punibilidad de la imputacin delictiva imperfecta no se pueda e$cluir por el principio tan com-nmente utili,ado, que recha,a la imputacin de un peligro de peligro
NP

.u$l es el prin#ipio que defiende el #3lebre maestro: que existen, en este #aso, tres entidades diversas y, #omo tales, poseen fundamentos diferentes de su punibilidad, #omo son el delito #onsumado por una parte, el tentado y el imposible &o tentativa inid*nea, #omo le llama <affaroni&. El fundamento del injusto #onsumado se en#uentra en la ofensa al bien jur+di#o , mientras que el del tentado se %alla en el peligro
N!

:u)e5, respe#to del delito imposible o tentativa inid*nea di#e: La amplia concepcin del delito imposible mencionada supra, no es admisible en un derecho penal que, como el nuestro, est! regido por principio nullum crimen nulla poena sine lege poenali. &ste principio e$ige que, lo mismo que la tentativa, el delito imposible no sea nada m!s que una ampliacin de la
NP :4ZE<, ?i#ardo ..: Dere#%o Penal Argentino , de. 9ibliogr$fi#a Argentina Jmeba, 9s. As., !MOP, p$g. ;!-. N! En #ambio, el fundamento del #astigo de la tentativa inid*nea, este autor lo en#uentra en la peligrosidad del delin#uente &#onf.: :4ZE<, ?i#ardo .ayetano: 6anual de Dere#%o Penal , Jp. #it., p$g -LP.

;M

imputacin penal dentro del !mbito correspondiente a la consumacin de un tipo delictivo comprendido en el elenco de los hechos punibles. La admisin de la atipicidad del delito imposible importar"a ampliar ese elenco mediante una regla general represiva de conductas indeterminadas. )ero, como la tentativa, el delito imposible slo es compatible con la finalidad del agente de cometer un delito determinado, determinacin que slo es posible a travs de los tipos legalmente individuali,ados
N-

El gran maestro #ordob3s define aun m$s los l+mites de esta atipi#idad, en otra obra, de la siguiente manera: 7errera ha distinguido estos casos de #mpos#b#l#dad de dere *o del ob-eto del del#to , en los cuales el objeto no e$iste o le falta alguna cualidad esencial para su e$istencia *en los trminos de la ley+, de aquellos otros de #mpos#b#l#dad de *e *o de dicho objeto. 3La #mpos#b#l#dad de *e *o .d# e HE//E/A. no obsta a la e)#sten #a de la tentat#va, porque ella figura entre las causas meramente accidentales independientes de la voluntad del agente, representa lo fortuito impediente de la consumacin del delito4. =omo e-emplos de la #mpos#b#l#dad de *e *o del objeto del delito. 7&GG&G6 menciona el caso del ladr&n que abr#& la al an ,a de una #"les#a para robarla ! la en ontr& va ,a , y el del ladrn de bolsillos que meti la mano en el bolsillo del traje de su v"ctima y no encontr nada..La doctrina alemana moderna tambin ha hecho esta distincin y parte de ella la ha ha hecho para sostener la #mpun#dad de lo que HE//E/A denom#na #mpos#b#l#dad de dere *o del ob-eto del del#to. &n efecto, la teor"a de la (alta de t#po 0man"el am tatbestande1, ya e$puesta entre nosotros , no es sino una e$posicin m!s acabada de la idea fundamental rectora del concepto de la primitiva teor"a de la #mpos#b#l#dad de dere *o del ob-eto del del#to
N;

Gu3 signifi#ar$ esto, que por at+pi#a Yla tentativa inid*nea en #ontraposi#i*n #on lo que des#ribe el art. ,, no ser$ punible en ning/n #aso por at+pi#a, atento a que las posturas objetivas sostienen esta tesisS. 0a respuesta
N- :4ZE<, ?i#ardo ..: 6anual.. , Jp. #it., p$g. -NO. N; :4ZE<, ?i#ardo .. :El .astigo del Delito 8mposible ( 00. 2. MP, !MBL, p$g. OP,. 0a negrita me pertene#e.

,P

es, de#ididamente, no. 0a tesis de la atipi#idad , que tambi3n #omparte <affaroni N,, se refiere a #iertos #asos de imposibilidad subjetiva u objetiva en los que, por tratarse de un impedimento grosero y apre#iable ex ante por el %ombre medio, que imposibilita que el resultado se #on#rete de ninguna manera #omo #onse#uen#ia de la #ondu#ta seguida autor, %a#e que este a##ionar se #onsidere at+pi#o, y que devenga impune y no #n lu#do en la *#p&tes#s del art. 22 &no es tentat#va #n#d&nea n# del#to #mpos#ble% s#no que es un aso de at#p# #dad&. A este respe#to ?i#ardo >. .avallero, desarrolla su tesis refiriendo que estaremos dentro del #ampo del art. ,, ..P., #uando el error sea ven#ible &previsible&, pero 'o 3&rosero4 &burdo, que 'o te'&) e't"$)$ )*&u') o#o 6)r) 6reo u6)r e' #o$o )*&u'o )* or$e' 0ur9$" o- y %abr$ )t"6" "$)$( u)'$o este error se) 3eC)&er)$o4 &en los t3rminos que venimos refiriendo&, que %aga que el resultado pretendido no tenga la m$s m+nima posibilidad de #onsumarseNB, la situa#i*n se apre#iar$ #on un an$lisis de la #ondu#ta en s+ misma &teniendo en #uenta el #riterio de previsibilidad del %ombre medio& en #ada #aso #on#reto. Estimo que esta a#lara#i*n es v$lida a los fines de dejar sentado que no por el s*lo %e#%o de ser objetiva una #orriente en #uanto al fundamento de la institu#i*n de la tentativa #onsagra la impunidad de las situa#iones #omprendidas en el art. ,, ..P.( puesto que, en el #aso de #ualquier autor argentino &#omo :/)e5, por ejemplo& se tratar+a de una verdadera #ontradi##i*n.

N, <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,NN&,NM NB .AFA00E?J, ?i#ardo >uan: El Delito 8mposible &0a 2entativa 8nid*nea en el Dere#%o Penal Argentino&, Editorial 4niversidad, 9s. As., !ML;, p$gs. !,!&!,,. Este autor presenta un ejemplo que nos ilustrar$ un po#o m$s la situa#i*n: Para mayor #laridad, van dos #asos: Primero: ): 1upongamos que el autor quiere matar a su enemigo #on un rev*lver #uya mirilla se en#uentra desviada. :aturalmente que #on buen #riterio y #onforme a las #ir#unstan#ias generalmente #ognos#ibles, el ter#er observador per#ibir$ el peligro para el bien jur+di#o. "ay tentativa id*nea. %: En #ambio, si reali5a el disparo a distan#ia mayor que la del al#an#e del arma, su error Cven#ibleD pudo ser superado y el ju5gador no per#ibe el peligro para el bien jur+di#o, pero el %e#%o impresiona y perturba. "ay tentativa inid*nea. : Por fin, si el autor dispara su rev*lver #ontra un avi*n que vuela a seis mil metros de altura in#urre en un error grosero, de modo que el jue5 no lo puede tomar en serio, el %e#%o no impresiona a nadie, no afe#ta bien jur+di#o alguno. "ay atipi#idad . Jp. #it., p$g. !,!.

,!

B.- TEORIA SUB8ETIVA: ?etomando el esquema propuesto por <affaroni, en #ontraposi#i*n #on las #orrientes objetivas, en#ontramos los defensores del fundamento subjetivo de la tentativa, que basa la punibilidad de la misma . .en la voluntad contraria o enemiga del derecho del autor, o sea que el le"#slador% on la (&rmula de la tentat#va *a quer#do ombat#r la voluntad r#m#nal.. jurista alem$n 'eorg. 7reund,
NO

?espe#to de este punto de vista subjetivo&monista , #omo lo #lasifi#a el di#e que el fundamento jur+di#o de la responsabilidad penal se en#uentra en la a#tiva#i*n de una inten#i*n deli#tiva #omo tal. Esta teor+a, refiere el profesor, #ondu#e a la expansi*n de la punibilidad de la tentativa al $mbito de los a#tos preparatorios. &n una tentativa no consumada el delincuente activa su intencin criminal al igual que en un intento e$itoso, por ello es que la tentativa no consumada es punible, de acuerdo con la teor"a subjetiva. .obre todo porque los elementos subjetivos en el hecho tentado se encuentran presentes de la misma manera que en el caso del delito consumado, por ello considera la teor"a subjetiva que ambos son merecedores de castigo. &n consecuencia, e$iste un pena m!s leve si se trata de una tentativa inadecuada
NN

<affaroni, en #on#ordan#ia #on lo expuesto, refiere: .i bien esta teor"a salva el inconveniente de la posicin objetivista en cuanto a que da un fundamento para la punicin de la tentativa inidnea, tampoco es admisible en nuestro derecho, porque conduce a una disminucin puramente facultativa de la pena en el delito tentado, lo que nuestra ley recha,a, toda ve, que la escala
NO <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., pag. ,--. 0a negrita me pertene#e. NN 7?E4:D, 'eorg: Der Fersu#% als 1traftat &1eminar 5um 1traf und 1trafpro5essre#%t&( 1ommersemester -PP!, publi#ado online en: RRR.prof&freund.deTmaterialTssP!TseminarTsem;.rtf&. D#ese T*eor#e (3*rt $ur Ausde*nun" der Versu *sstra(bar4e#t #n den 5ere# * der Vorbere#tun"s*andlun". 67 5e# e#nem untau"l# *en Versu * bet8t#"t der T8ter se#nen verbre *er#s *en 9#lle "enauso :#e be# e#nem tau"l# *en Versu *% so dass au * der untau"l# *e Versu * na * der sub-e4t#ven T*eor#e stra(bar #st. ;umal der sub-e4t#ve Tatbestand be# der versu *ten Tat #m "le# *en Ma<e vorl#e"t :#e be# der vollendeten Tat% betra *tet d#e sub-e4t#ve T*eor#e be#de =8lle als "le# * stra(:3rd#". Demna * #st e#ne m#ldere 5estra(un" be#m versu *ten Del#4t n# *t an"ebra *t4.

,-

reducida de pena es obligatoria para el jue,. .

NL

y termina el jurista por

re#%a5arla, adem$s, por autoritaria di#iendo: 6 lo dicho cabe agregar que la teor"a subjetiva tiene un sentido general bastante autoritario, que la acerca a la punicin del !nimo y que, en definitiva, e$tiende el !mbito de lo punible a actos preparatorios, lo que dentro de esta tesis es poco menos que inevitable. La equiparacin de la pena de la tentativa con la del delito consumado obedece a un desprecio por el aspecto objetivo del injusto que no es una consecuencia de la tesis del injusto personal y complejo, sino hijo dilecto del derecho penal de !nimo, que abandona lo objetivo para desvalorar una voluntad 3enemiga del derecho4, 3contraria al deber4, que nos lleva al terreno de la m!s pura arbitrariedad..
NM

0o di#%o por <affaroni en#aja de modo perfe#to #on lo expuesto por el profesor 7reund #uando se refiere a la tesis subjetiva &die subjePtive Theorie der .trafgrund des Sersuchs&, debido a que si se lee atentamente la exposi#i*n, no se deriva l*gi#amente de las premisas por 3l expuestas, el por qu3 la tentativa viene penada en un modo m$s leve que el delito #onsumado. C.- TEORIA DE LA I/PRESION-E#ndru 4st*eor#e-. Esta #orriente de pensamiento, que seg/n <affaroni, a pesar de %aber sido desarrollada #on mayor profundidad por la es#uela alemana, tiene su origen en la do#trina italiana #l$si#aLP. Esta posi#i*n llamada tambi3n mixta por la dogm$ti#a germana, expresa que la tentativa surge de la #ombina#i*n de elementos subjetivos y objetivos, estable#iendo el fundamento de su represi*n en la impresi*n &druU& negativa que o#asiona la #ondu#ta del enemigo del dere#%o en la #omunidad. En #uanto al elemento objetivo de la tentativa, est$ #onstituido por la
NL <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it. P$g. ,--. NM <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it. P$g. ,-;. LP <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,-B. .ita a ?omagnosi y .armignani.

,;

inmediata prepara#i*n para la eje#u#i*n del delito o a#tos eje#utivos &das unmittellbare anset,en ,ur tatbestandsverTirPlichung *objePtiv+&( mientras que #omo ingrediente subjetivo en#ontramos a la representa#i*n en la mente del delin#uente del %e#%o t+pi#o & *subjePtiv+&. ?espe#to de esta tesis que fundamenta el #astigo de la tentativa en la impresi*n so#ial , se di#e que surgi* a los efe#tos de #ubrir las falen#ias de las posturas llamadas monistas &die monistischen theorien& #omo resultan ser tanto la do#trina subjetiva #omo la objetiva . En rela#i*n #on esta postura el Dr. 'eog 7reund expresa: ..)or estas ra,ones la doctrina ha desarrollado un criterio intermedio *mi$to subjetivo' objetivo+ que ahora es el dominante. &sto supone que los fundamentos *del castigo+ de la tentativa se encuentran en la activacin de las intenciones hostiles del delincuente, pero m!s all! de la culpabilidad, slo puede afirmarse *ste+ cuando el del#to ata a 0o sa ude1 la on(#an$a de la omun#dad en la val#de$ del s#stema -ur,d# o ! la sensa #&n de se"ur#dad -ur,d# a% tra!endo omo onse uen #a que la pa$ so #al pueda verse a(e tada.
L!

der Sorstellung des TUters von der Tat

<affaroni, #omo #r+ti#a a esta #orriente refiere: .. La 3teor"a de la impresin4 pretende penar una supuesta alarma social 3suelta4, sin correlato objetivo alguno. &s insostenible que haya una alarma social sin fundamento objetivo cierto. )or otra parte, esta teor"a 'como carece de fundamento objetivo' quiere reducir la teor"a fundamentadora subjetiva apelando a otro criterio que tambin debe ser subjetivo( la 3impresin en la generalidad4. &sta no podr! determinarse 'demasiado frecuentemente' sin la apelacin al 3sentimiento de comunidad4 o a otros conceptos igualmente irracionales que, en definitiva, llevan a la relevancia de la 3enemistad al derecho4, lo que, al fin, se resuelve en un c"rculo de apreciaciones intuitivas limitadas por otras apreciaciones intuitivas. 5o es necesario penetrar mucho la cuestin para caer
L! 7?E4:D, 'eorg: Jp. #it. 0a negrita me pertene#e.

,,

en la cuenta de que la 3teor"a de la impresin4 pretende relevar la 3enemistad al derecho4 de la voluntad que el autor pone de manifiesto con su conducta mediante el sentimiento general que la percibe como 3enemiga del derecho4, es decir, 3la enemistad al derecho4 limitada por el 3sentimiento del pueblo4..
L-

En este punto nos volvemos a apartar de las #onsidera#iones del eximio jurista, debido a que estimamos, por lo que venimos di#iendo %asta aqu+, que no es #ierto que la teor+a de la impresi*n #are5#a de fundamentos objetivos. [a %emos referido que la misma surgi* #omo una ne#esidad de #ubrir las falen#ias redu##ionistas de las #orrientes monistas, es por eso que se le llama tambi3n en do#trina Die gemischt subjePtiv'objePtive Theorie4 Cteor+a mixta subjetiva&objetivaD &remitimos a lo expresado arriba brevitatis #ausa&. 2ambi3n #onsideramos que no es #orre#ta la afirma#i*n de <affaroni en #uanto a que ..la tentativa se funda en la 3impresin producida en la generalidad , sin que sea menester que afecte ning-n bien jur"dico. .
L;

, lo que la

%ar+a in#ompatible #on nuestro esquema legal por #ontraponerse al #ontenido del art+#ulo !M .:.( basta para refutar estas #onsidera#iones s*lo se)alar el elemento #onstitutivo objetivo de la tentativa, seg/n esta teor+a: &das unmittellbare anset,en ,ur tatbestandsverTirPlichung' el #ual nos remite en modo dire#to e inexorable al bien jur+di#o protegido por la figura t+pi#a &TUtbestand&. D.- TEORIA DEL 3TE/OR DEL DERECHO POR EL SU8ETO PASIVO4: Esta postura es la que impulsa el eminente Eugenio <affaroni en su tratado. El jurista se)ala: 5adie puede negar con seriedad que en la tentativa la 3generalidad4 ve afectado su sentimiento de seguridad jur"dica *que se produce un temor que lesiona el aspecto subjetivo de la seguridad jur"dica+. )ero Ees el -nico temor generado por la tentativaF &n modo alguno( as" como
L- <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,-O. L; <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it., p$g. ,-N.

,B

nadie ignorar que la tentativa da lugar a un temor en la 3generalidad4, tampoco puede nadie ignorar que produce temor en el sujeto pasivo y que tambin produce un temor en el derecho4B8. .ontin/a el #3lebre maestro desarrollando esta tesis del siguiente modo: ..el (undamento de la tentat#va no puede ser otro que el m#smo (undamento por el que se da relevan #a penal al del#to onsumado% que en el aso del del#to tentado presenta un menor "rado de #ntens#dad> es el temor del dere *o por el su-eto pas#vo. La prohibicin no se e$tiende mediante la frmula de la tentativa, como objeto capa, de generar temor, es un objeto amena,ador, en concreto( una conducta amena,adora..&l temor slo tiene lugar frente a un mal que puede golpearnos o pasar de largo. Lo ine$orable puede generar angustia, pero no es temible..&l car!cter amena,ador de la tentativa no depende del peligro que ella implica1 puede no haber aumentado efectivamente las posibilidades del mal, y sin embargo, ser amena,adora porque, valorada e$' ante *como debe ser siempre+ aparec"a como peligrosa. 5o se muestra como amena,ador y temible slo lo que aumenta el peligro en forma efectiva, sino tambin lo que proporciona la vigencia del peligro..&ste es el car!cter amena,ador que el derecho descubre en la tentativa cuando valora e$'ante( es el temor del orden jur"dico por el sujeto pasivo..el dere *o penal t#p#(# a ondu tas porque teme por los *ombres% porque teme que esas ondu tas #erren las pos#b#l#dades e)ternas de real#$a #&n en o.e)#sten #a ! las pena a+n uando% de *e *o ! en el aso on reto% estas pos#b#l#dades no las s#enta a(e tadas el su-eto pas#vo..es el orden jur"dico que teme por el hombre, por el sujeto pasivo. &l orden jur"dico teme por quien no se atemori,a..
LB

7inalmente, el autor termina de darle forma a la teor+a di#iendo: La tentativa, vista e$'ante, puede implicar un peligro, es decir, un aumento de las probabilidades de produccin del resultado, lo que aumentar! el contenido injusto del hecho, en tanto que cuando no lo implique, no pasar! de ser una
L, <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it. P$g. ,-L. LB <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it. P$g. ,-M&,;P. 0a negrita me perten#e.

,O

mera amena,a. De all" que la tentativa inidnea sea penada en menor escala que la idnea, porque al no importar peligro slo perturba al bien jur"dico en la forma de amena,a al mismo....in embargo, pueden haber casos en que la tentativa responda a un error tan grosero del sujeto activo, que ya no impresione al orden jur"dico como amena,adora. &n ese supuesto, la tentativa no afectar! bienes jur"dicos y, por consiguiente, quedar! at"pica. Tales son los casos en que nuestro cdigo prescinde de pena, a los que a2ade otros, en que el error del sujeto activo no elimina del todo el car!cter amena,ador, pero lo deja muy reducido operando entonces la escasa peligrosidad del autor, como causa personal de e$clusin de pena
LO

"a#iendo un an$lisis simplista de la postura expresada por <affaroni podr+a #riti#$rsele que la teor+a desarrollada pe#a de impre#isi*n en el sentido que no se)ala #u$ndo el dere#%o #onsidera que se en#uentra dada esa probabilidad de resultado y el por qu3, si se trata de un temor del dere#%o por el sujeto pasivo , los a#tos preparatorios se en#uentran en el terreno de la impunidad. Este an$lisis ser+a pr$#ti#amente infame, puesto que estar+a pra#ti#ando una gran injusti#ia #on la tesis defendida por el gran maestro. Para #omprender de modo #orre#to esta posi#i*n se la debe #on#atenar #on la opini*n de <affaroni respe#to del #omien5o de los a#tos de eje#u#i*n, es de#ir del #omien5o de la tentativa que desarrollamos arriba. Personalmente, desta#o la importan#ia de esta tesis y ad%iero al argumento que el fundamento del #astigo de la tentativa no puede ser distinto que aqu3l que #orresponde al %e#%o #onsumado y al delito imposible, sin embargo me %ago e#o la #r+ti#a de De 0a ?ua en #uanto a que el plan del autor no puede ser una medida sufi#iente para estable#er el #omien5o de la tentativa. De lo di#%o deviene que el temor del dere#%o por el individuo no puede ser, tampo#o, el fundamento prin#ipal de la represi*n del delito( sino que la importan#ia del mismo es se#undaria , por as+ de#irlo.
LO <A77A?J:8, Eugenio: Jp. #it. P$g. ,;!.

,N

El objetivo fundamental del Dere#%o es el #ontrol so#ial, la b/squeda in#esante del mismo se en#uentra dirigida a lograr la tan ansiada pa5 so#ial resolviendo los enigmas que nos plantea la existen#ia del devenir de la #omunidad. El desarrollo del individuo en la totalidad de sus poten#ialidades, en #on#ordia y libertad, #omo as+ tambi3n la defensa de la in#olumidad de sus bienes y poten#ialidades, es un medio, siempre desde la perspe#tiva jur+di#a, para obtener la reali5a#i*n efe#tiva del estado de armon+a general de la ma#ro&estru#tural, a #omunidad, que es el objetivo %a#ia el #ual tiende la estru#tura jur+di#a. 0a visi*n del dere#%o es predominantemente diferen#ia de la perspe#tiva 3ti#a, que si bien fundamenta la primera, es reali5ada #oa#tivamente, a trav3s de la institu#i*n jur+di#a( mas esta /ltima no deja por lo mismo de ser una %erramienta de #ontrol so#ial. 0a rela#i*n del estado #on el individuo parti#ular no es la del padre %a#ia el %ijo , basada en el amor Cen #uyo #aso s+ que podr+a a#eptarse el fundamento postulado por <affaroniD, sino que es la del ordenador&regulador Cbasada en la preven#i*n y prote##i*nD de los dere#%os y libertades fundamentales, pero sin perder de vista el objetivo fun#ional y ma#ro estru#tural de la institu#i*n. 1*lo en base a estas #onsidera#iones que venimos desarrollando es #omo, por ejemplo, se puede expli#ar el art+#ulo -! de la .onstitu#i*n :a#ional #uando dispone que Todo ciudadano argentino est! obligado a armarse en defensa de la )atria y de esta =onstitucin... &a/n a riesgo de perder la propia vida se entiende&( lo que expli#a #laramente que, si bien es un prin#ipio que puede ser re#ono#ido, en segundo plano, de gran importan#ia en la estru#tura jur+di#a, el temor del dere#%o por el individuo no es, en s+ mismo, la piedra angular axiol*gi#a del ordenamiento jur+di#o represivo y, por ende, tampo#o lo es de la tentativa.

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V.- BIBLIOGRAFIA: \.& .A??A?A, 7ran#es#o: Programa del .urso de Dere#%o .riminal di#tado en la ?eal 4niversidad de Pisa , ed. Depalma, 9s. As., !MM,, 2. 8.& \.& .A??A?A, 7ran#es#o: 2eor+a de la tentativa y de la #ompli#idad o del grado en la fuer5a f+si#a del delito , -da. Edi#i*n &#orregida y anotada&, trad. Fi#ente ?omero 'ir*n, .entro Editorial '*ngora, 6adrid, !M-O.& \.& .AFA00E?J, ?i#ardo >uan: El Delito 8mposible &0a 2entativa 8nid*nea en el Dere#%o Penal Argentino&, Editorial 4niversidad, 9s. As., !ML;.& \.& .4E?PJ DE0 DE?E."J .8F80 ?J6A:J &D8'E12J&, trad. 'ar#+a del .orral, ed. Iriegel, "ermann y JsenbrKggen, 9ar#elona, Espa)a, !LMN, 2. 888.& \.& DE 0A ?4A, >orge: .odigo Penal Argentino Depalma, -W edi#i*n, 9s. As., !MMN.& \.& 7?E4:D, 'eorg: Der Fersu#% als 1traftat freund.deTmaterialTssP!TseminarTsem;.rtf&. \.& 7?8A1 .A9A00E?J, >orge: El Falerio Abeledo, 9s. As., !M,,.& \.& 'J6E<, Eusebio: 2ratado de Dere#%o Penal , .ompa)+a Argentina de Editores, 9s. As., !M;M, 2. 8.& Pro#eso Eje#utivo del Delito , ed. &1eminar 5um 1traf und &Parte 'eneral&, Ed.

1trafpro5essre#%t&( 1ommersemester -PP!, publi#ado online en: RRR.prof&

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&Parte 'eneral&, de. 9ibliogr$fi#a

de. 9ibliogr$fi#a

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