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RESUMOS MPF 26 CONCURSO

Direito Administrativo e Direito Ambiental

Este resumo foi elaborado pelos candidatos aprovados para a segunda fase do 26 Concurso para provimento de Cargos de Procurador da Repblica, cujos nomes esto sobrescritos nos respectivos pontos. Reviso Geral: Mara Oliveira.

GRUPO II DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO AMBIENTAL


PONTO N. 1 Emanuel de Melo Ferreira
ITEM A: Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional. Obras consultadas: no informou. Legislao bsica: no indicou. Conceito: a) Para Celso Antonio Bandeira de Melo: Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa. b) Para Di Pietro: DA o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, os agentes e as pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica (aspecto subjetivo + aspecto objetivo). Objeto do Direito Administrativo: Varia no tempo e no espao (ex. direito anglo-saxo x direito europeu e latino). Atualmente, abarca as atividades, agentes, pessoas e rgos da Administrao Pblica e sua relao entre si e com terceiros. Fontes do Direito Administrativo: Teve origem na Franca, com base nas decises do Conselho de Estado, tem como fontes: a lei (fonte primria), a doutrina, a jurisprudncia, costume, princpios (fontes secundrias). Para Lcia Valle Figueiredo os costumes no so fontes. Administrao burocrtica x administrao gerencial: Enquanto a administrao pblica burocrtica (ou racional) centrada na legalidade, relaes hierarquizadas, controle de fins, nfase em processos e meios, a administrao gerencial atribui maior agilidade e eficincia na atuao administrativa, foca no resultado em detrimento de processos e ritos, bem como na participao popular, com fundamento constitucional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gesto, agncias executivas e princpio da eficincia. Direito Administrativo Constitucional: Para alm da sua fonte principal na lei, o DA hoje possui significativa previso na CF/88, onde esto previstos seus princpios basilares (LIMPE). Tambm na CF/88 esto regulamentados temas de DA dos mais variados matizes, como bens pblicos, servidores, algumas espcies de contratos, atribuies de agentes pblicos etc. Tudo isso leva a crer que o DA o ramo do direito pblico com maior intimidade com a CF.

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PONTO N. 1
ITEM B: Atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992). Obras consultadas: no informou. Legislao bsica: no indicou. Regulamentando o art. 37, 4 da CF, a 8.429/92 disciplinou os atos de improbidade administrativa em 3 espcies, utilizando-se, para tanto, da tcnica legislativa dos conceitos jurdicos indeterminados, e no das tipificaes cerradas do direito penal. So eles, de acordo com a ordem decrescente de sua gravidade: a) atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), destacando-se as seguintes condutas exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I receber qualquer vantagem patrimonial indevida de quem tenha interesse na ao ou omisso do agente; 1 inc. IV utilizao indevida, em obra ou servio particular, de veculos, mquinas, equipamentos, materiais ou agentes pblicos;2 inc. VII aquisio de bens desproporcionais evoluo patrimonial; inc. VIII exerccio de consultoria, no exerccio durante a atividade, para quem tenha interesse na ao ou omisso do agente; b) atos que causem prejuzo (art. 10), destacando-se os incisos VII concesso de benefcios administrativos/ fiscais indevidos; VIII frustrar a licitude do processo licitatrio;3 X negligenciar na arrecadao de tributo56tgvs ou conservao de bens da administrao; c) atos que atentem contra princpios da administrao (art. 11), destacando-se que as condutas vedadas aos agentes polticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, 7). Recentemente o STJ entendeu que a entrega compulsria e o desconto em folha de pagamento de parte dos rendimentos dos assessores formais destinados { manuten~o de caixinha para gastos de campanha e de despesas dos respectivos gabinetes, bem como para a contratao de assessores particulares violam, expressamente, os princpios administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse pblico, conduta dos parlamentares que se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na casustica, o STJ, por votao apertada, entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de prefeito que divulgou na imprensa a doao de valor para recuperar hospital, omitindo o carter plico do mesmo, prevalecendo entendimento que a lei deve incidir sobre o administrador inepto, e no apenas sobre o que age de m-f (REsp 884.083-PR). DESNECESSIDADE DA EFETIVA OCORRNCIA DO DANO: O dano desncessrio por expressa previso legal (art. 21, I da 8.429/92), no sendo prescindvel nas hipteses do art. 10. A ausncia de dano apenas impede a aplicao da sano de ressarcimento e a posterior reparao no tem o condo de excluir a ilegalidade do ato. ELEMENTO SUBJETIVO: No h que se falar em responsabilidade objetiva nos atos de improbidade, sendo necessrio aferir o elemento subjetivo do agente. Os atos das trs espcies aceitam a modalidade dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos que causem prejuzo ao errio (art. 10), por expressa previso legal.4 TENTATIVA: No h previso legal da punio da tentativa, sendo invivel se utilizar analogicamente do art. 14 do CP. Isso no impede evetual punio por infigncia a princpios, quando, por circunstncias alheias vontade do agente, o enriquecimento ilcito ou o prejuzo ao errio no se consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301). PRESCRIO: O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais para a propositura da ao de improbidade: a) 5 anos, contados do trmino do exerccio do mandato, cargo ou funo de confiana; b) dentro do prazo previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado mprobo, h de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vnculo entre agente e Administrao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em comisso, por esse ser temporrio (REsp 1.060.529). Tambm decidu o STJ que, se o agente pblico for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional ser o trmino do ltimo mandato. (REsp 1.107.833) Por fim, o STJ, de forma pacfica, entende que em funo do art. 37, 5 da CF, so imprescritveis as sanes de ressarcimento ao errio. (REsp 1.089.492).

Emanuel de Melo Ferreira

Foi instaurado pelo MPF/DF, procedimento preparatrio para investigar suposta improbidade praticada pelo exministro do trabalho Carlos Lupi. (1.16.000.003848/2011-36). 2 Na previso simtrica do art. 1, II, do Decreto-Lei 201/67, o STF, em deciso da relatoria do Min. Gilmar Mendes, entendeu aplicvel o princpio da insignificncia ao Prefeito que es funcionais, utilizara-se de mquinas e caminhes de propriedade da prefeitura para efetuar terraplenagem em terreno de sua residncia. (HC 104286) 3 Contrariando a jurisprudncia pacificada do STJ, o STF, no julgamento do Inq. 2.482, entendeu que o crime previsto no art. 89 da 8.666/92 no de mera conduta, mas de resultado, exigindo a configurao do prejuzo. 4 Entendimento pacfico do STJ: REsp 875.163/RS e REsp 1.038.777-SP.
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PONTO N. 1 Emanuel de Melo Ferreira
ITEM C: Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso de uso; concesso de direito real de uso; concesso de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cesso de uso. Obras consultadas: no informou. Legislao bsica: no indicou. Autorizao de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo privativo, atendendo primordialmente a seu prprio interesse. Em regra, no possui previso de prazo de durao e no gera direito de indenizao. Excepcionalmente, todavia, pode ser outorgada com prazo certo (Autorizao Condicionada), o que severamente criticado pela doutrina, e, somente nesse caso, a revogao antes do prazo pode acarretar o direito de indenizao ao particular. No exige licitao prvia. H o predomnio do interesse particular (como todo ato administrativo deve atender ao interesse pblico, mas na autorizao prepondera o interesse do particular que pode, ou no, utilizar o bem). Ex: autorizao de fechamento de uma rua para a realizao de uma festa junina. Permisso de uso o ato administrativo unilateral discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos interesses pblico e privado. Diferentemente da Autorizao, em que prepondera o interesse privado, aqui os interesses pblico e privado so nivelados. H controvrsia na doutrina sobre o cabimento de licitao prvia permisso, porque ela um mero ato administrativo e no um contrato. Majoritariamente, entende-se que ela uma espcie excepcional de ato administrativo que exige licitao prvia. Ex: permisso para a ocupao de rea de passeio pblico para a instalao de uma banca de jornais. A precariedade maior na autorizao, mas ambas so precrias e no exigem indenizao ao particular (salvo quando por prazo certo). Concesso de direito real de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder pblico confere ao particular o direito real resolvel de uso de um terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre, para os fins que, prvia e determinadamente, o justificaram. Objetivos: regularizao fundiria, aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao das comunidades tradicionais e seus meios de subsistncia. Diferencia-se da concesso de uso, dado que esta versa sobre direito pessoal e no possui objetivos previamente fixados pela lei. Pode incidir hipoteca sobre a concesso, mas se ela for outorgada por prazo determinado, o direito de garantia fica limitado durao deste. Pode ser objeto de alienao fiduciria, desde que passvel de alienao. transmissvel por ato intervivos ou causa mortis, desde que observados os fins da concesso. Formaliza-se por meio de escritura pblica ou termo administrativo que devem ser inscritos no Registro de Imveis. Requer lei autorizadora e licitao previa, salvo se estiver dentro das hipteses de dispensa. Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura exceo de contrato administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita. A Concesso de uso especial para fins de moradia consiste em um direito-meio para realizar um direito-fim (direito moradia). Foi concebida para desempenhar papel semelhante ao da usucapio especial para imveis urbanos (art. 183, 3o, CF), tendo em vista que os bens pblicos so imprescritveis (no podem ser usucapidos). Requisitos: posse por 5 anos at 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e pacfica; imvel urbano pblico de at 250m2; uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua famlia; no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou rural. Possui natureza de ato administrativo vinculado que formalizado por meio de termo administrativo ou sentena judicial. Em ambos os casos deve haver o registro em cartrio. Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse para a coletividade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Formaliza-se por meio de termo de cesso. Enfiteuse ou Aforamento o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de bem pblico a ttulo de domnio til, mediante a obrigao de pagar ao proprietrio uma penso ou foro anual, certo e invarivel. Propicia a aquisio de direito real por parte do enfiteuta, titular do domnio til. Esse direito pode ser transferido a terceiro, mas preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de preferncia para reaver o imvel. Nesse caso, o enfiteuta dever pagar, pela transmisso do domnio til, a importncia denominada de laudmio, calculada sobre o preo da alienao.

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PONTO N. 02. Ana Paula Destri Pavan
ITEM A: Proteo da fauna e da flora. Obras consultadas: Vidal Serrano Nunes Jnior (Coordenador). Manual de Direitos Difusos. Fernando Reverendo Vidal Akaoui (Autor). Direito Ambiental. 1 Edio. Ed. Verbatim, pp. 11-83; Hugo Nigro Mazzilli. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. 19a Edio. Ed. Saraiva, pp. 142-150; Annelise Monteiro Steigleder, Ana Maria Moreira Marchesan, Slvia Cappelli. Direito Ambiental Srie Concursos. 5a Edio. Ed. Verbo Jurdico, pp. 15-24; Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito Constitucional. 3a Edio. Ed. Lumen Juris, pp. 477478; Andrea Cristina de Oliveira Struchel. Apostila do Curso de Extenso em Direito Ambiental Puc Campinas. Legislao bsica: Art. 23, VII; 24, VI; 30; 225, caput, 1o, VII, 4o, todos da CF; Lei 5.197/67 (Cdigo de Caa); Decreto-lei 221/67 (Cdigo de Pesca); Lei 6.638/79; Lei 10.519/02; Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal); Medida Provisria 2.166-67/01; Resoluo CONAMA 303/02 (APP); Resoluo CONAMA 302/02 (Reservatrios d|gua artificiais); Lei 7.754/89. 1. Noes gerais. O meio ambiente ecologicamente equilibrado condio fundamental para a manuteno da vida em nosso planeta e, no obstante seja definido constitucionalmente como direito da ordem social, tambm um direito difuso por excelncia. A sua defesa, ento, alm de princpio constitucional, mostra-se como direito fundamental. De princpio conformador da ordem econmica, tem seu contedo ampliado, quando se reconhece que, alm de um fator da produo, a proteo do meio ambiente uma condio essencial para o livre desenvolvimento das potencialidades do indivduo e para a melhoria da convivncia social. Assim, inobstante no inserido no ttulo II da Constituio Federal, deve-se considerar que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, consagrado no art. 225, , sem sombra de dvida, um direito fundamental, porque uma prerrogativa individual, cuja realizao envolve uma srie de atividades pblicas e privadas, produzindo no s a sua consolidao no mundo da vida como trazendo, em decorrncia disto, uma melhoria das condies de desenvolvimento das potencialidades individuais, bem como uma ordem social livre.5 A autonomia jurdica do bem ambiental resultou consolidada com a sua qualifica~o como bem de uso comum do povo, refletindo o interesse jurdico prim|rio na conserva~o da qualidade ambiental. N~o h| um conjunto de propriedades individuais, pois o meio ambiente, como direito de todos, indivisvel. Disso resulta uma sobreposio de regimes jurdicos sobre os mesmos bens corpreos. Todo bem socioambiental tem pelo menos duas expresses jurdicas que comportam, assim, dupla titularidade. A primeira do prprio bem, materialmente tomado, a segunda sua representatividade, evocao, necessidade ou utilidade ambiental e a relao com os demais, compondo o que a lei brasileira chamou de meio ambiente ecologicamente equilibrado. Este direito disposto como se estivesse em camadas, na primeira camada um direito de titularidade individual, que o direito de propriedade (pblico e privado), na segunda camada o direito coletivo e sua preservao para garantia socioambiental. Os dois no se excluem, ao contrrio, se completam e se subordinam na integralidade do bem, como se fossem seu corpo e sua alma. 6 Contrapondo-se { no~o de interesse difuso, o direito individual aos microbens que integram a noo ampla de meio ambiente (gua, solo, florestas, entre outros) tem sido equiparada noo de direito de personalidade pela doutrina portuguesa. 2. Conceito. A fauna pode ser conceituada como o conjunto de espcies animais de um determinado pas ou regio (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 644). No que tange classificao da fauna, a mais utilizada a diviso em fauna silvestre e fauna domstica, no obstante alguns indiquem a existncia da fauna domesticada. Os animais silvestres seriam aqueles que vivem em liberdade. Os domsticos seriam os que vivem em cativeiro e, notadamente, na presena humana. Os chamados animais domesticados seriam os silvestres que passam a conviver em cativeiro. Muitos doutrinadores entendem que, ao passar a viver em cativeiro, os animais silvestres passam a ser domsticos, e que a classificao como domesticados puro preciosismo. A flora entendida como a totalidade de espcies que compreende a vegetao de uma determinada regio, incluindo bactrias, fungos e fitoplnctons marinhos. Por vegetao entende-se a cobertura vegetal de certa rea do pas. Por sua vez, floresta um conjunto especfico de vegetao, de densidade e propores maiores. As florestas so objeto de planejamento, gesto e proteo jurdica, so tomadas complexamente como um ecossistema que, alm das rvores, inclui gua e solo, abrange animais e microorganismos, enfim, todos os vegetais e elementos que compartilham das mesmas caractersticas ambientais e ecolgicas. 3. Competncia. No tocante fauna, as competncias material e legislativa so comuns entre todos os entes federativos. A competncia em matria florestal material comum e legislativa concorrente.
CUNHA JNIOR, Dirley da, Curso de Direito Constitucional, p.712. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. O dano ambiental e sua reparao. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v.1, pp. 49-60, 1999, p. 53.
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PONTO N. 02. Ana Paula Destri Pavan
4. Tutela jurdica. A fauna e a flora so considerados bens de interesse comum, passveis de sofrerem limitaes ao direito de propriedade. Em relao fauna silvestre, a lei 5.197/67 a coloca como bem pblico, porm essa disposio deve ser analisada sob a tica da CF/88, no sentido de ser um elemento que compe o meio ambiente equilibrado, portanto, possuindo uma titularidade difusa e no prpria de qualquer ente federado. Da legislao infraconstitucional vale destacar, no tocante fauna, o Cdigo de Pesca, em que trata da captura da fauna aqutica, com vistas meramente sua atividade econmica, e o Cdigo de Caa, em que se norteia um vis mais protecionista, direcionando-se ao direito ecolgico, e no qual se disps efetivamente sobre a proteo fauna, mais se aproximando dos ditames constitucionais. Insta observar que embora o Cdigo de Caa tenha tratado somente da fauna silvestre, a Constituio Federal ampliou o leque de proteo da fauna tutelada. Cumpre registrar, ainda, o artigo 36 que institui o Conselho Nacional de Proteo Fauna, rgo consultivo e normativo de proteo fauna no pas. A Declarao Universal dos Direitos dos Animais, da UNESCO, celebrada na Blgica em 1978, e subscrita pelo Brasil, elenca entre os direitos dos animais o de n~o ser humilhado para simples divers~o ou ganhos comerciais, bem como n~o ser submetido a sofrimentos fsicos ou comportamentais antinaturais. A Carta da Terra, criada na RIO+5, em seu artigo 14 dispe que devemos tratar todas as criaturas decentemente e proteg-las da crueldade, sofrimento e matana desnecessria. No que diz respeito flora, o Cdigo Florestal norma geral que disciplina a preservao e proteo das florestas e demais formas de vegetao. Na Seo II do Captulo V da Lei 9.605/98, o legislador albergou a maioria das contravenes florestais da Lei 4.771/65, transformando-as em crimes e impondo aos infratores reprimendas mais intimidativas. O artigo 225, 4 da CF erige a Floresta Amaznica e a Mata Atlntica ao status de patrimnio nacional. 5. Limites. Ar, gua e solo so elementos abiticos que possuem uma relao de interdependncia entre si, bem como, sendo substrato e condio de vida sobre a Terra, possuem uma correlao com os seres biticos que a ocupam. Dentro da biota, a relao existente ainda mais forte: fauna e flora so cmplices entre si, principalmente se pensarmos em termos de habitat, nichos ecolgicos e cadeia alimentar. Fauna e flora so parte do patrimnio ambiental natural e o grau mximo da sua relao manifesta-se na biodiversidade, que muito mais do que simples diversidade biolgica, pois inclui no seu conceito a interdependncia entre as espcies vivas. Alguns estudiosos falam hoje em direitos dos animais e plantas. Entretanto, no se protegem os animais e plantas em si mesmos, porque sejam titulares de direitos subjetivos, pois no o so, nem porque, enquanto seres vivos, possam ser alvo de tratamento cruel ou, em alguns casos, porque possam sentir dor; na verdade, so protegidos em razo de valores ticos que informam o convvio humano. Um posicionamento tico em relao fauna nos encaminha para a absoluta impossibilidade de manuteno de atividades que causem sofrimento aos animais, tais como caa, rodeios, espetculos com utilizao de mtodos que causem dor ou estresse aos animais (ex.: atraes circenses), captura cruel de animais de rua, sacrifcio injustificado de animais etc. Considerados em si mesmos, os animais, plantas e coisas inanimadas no so sujeitos de direitos ou deveres, pois no so suscetveis a noes de tica ou de valor moral. Se existem obrigaes dos homens em relao preservao de animais e plantas, e at em relao aos seres inanimados, no porque estes tenham direitos, mas porque os homens, sim, tm noo de valorao tica, e, estes sim, individual ou coletivamente considerados, tm direitos e deveres, inclusive no que diz respeito s demais formas de vida e preservao do meio ambiente em que vivem, aqui includos os seres inanimados. Se os animais tivessem direitos, deveramos supor que eles os teriam mesmo que no houvesse homens, o que no seria verdade. Os direitos e deveres tm como seus titulares os homens, no os animais, plantas e coisas, que so apenas objeto do Direito. Direito noo de dever, ou seja, algo prprio da valorao do ser humano em sociedade, supondo regras de comportamento, estabelecidos em razo e em proveito do convvio social. O homem que sujeito de deveres e obrigaes, inclusive no que diz respeito proteo dos animais, plantas e recursos minerais do planeta. (MAZZILLI, p. 146) 6. Vivisseco de animais (qualquer operao feita em animal vivo com o objetivo de realizar estudo ou experimentao). Essa prtica cientfica e educacional permitida pela Lei 6.638/79, desde que respeitados os limites previstos em seus artigos 3o e 4o. 7. Rodeios e outros eventos em que se utilizam animais A definio legal de rodeio est prevista no art. 1o, par|grafo nico da Lei 10.519/02, e consiste nas atividades de montaria ou de cronometragem e as provas de lao, nas quais so avaliados a habilidade do atleta em dominar o animal com percia e o desempenho do prprio animal. Os rodeios, farra do boi, briga de galo s~o alguns dos eventos com caractersticas sociais altamente enraizados em vrias regies do Brasil, com reflexos altamente culturais e econmicos. H

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evidente conflito de interesses tutelados constitucionalmente entre o bem cultural (arts. 215 e 216 da CF) e o bem ambiental (art. 225 da CF). Fato que na histria do mundo o ser humano sempre utilizou os animais, dependendo deles para sua sobrevivncia e para o seu entretenimento, mas somente nos ltimos tempos surgiram organizaes no governamentais que tutelam a vida desses seres. Depois de vrios movimentos sociais, reafirmou-se a concepo de que os animais devem ser realmente protegidos contra maus-tratos e crueldade, surgindo movimentos, campanhas e at mesmo demandas judiciais neste sentido. Oportuno salientar as seguintes decises do Egrgio Supremo Tribunal Federal acerca do tema: EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEIO AMBIENTE. ANIMAIS: PROTEO: CRUELDADE. BRIGA DE GALOS. I A Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro, ao autorizar e disciplinar a realizao de competies entre galos combatentes, autoriza e disciplina a submiss~o desses animais a tratamento cruel, o que a Constituio Federal no permite: CF, art. 225, 1 o, VII. II Cautelar deferida, suspendendo-se a eficcia da Lei 2.895, de 20.03.98, do Estado do Rio de Janeiro. 7 EMENTA: COSTUME MANIFESTAO CULTURAL ESTMULO RAZOABILIDADE PRESERVAO DA FAUNA E DA FLORA ANIMAIS CRUELDADE. A obrigao de o Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos culturais, incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes, no prescinde da observncia da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituio Federal, no que veda prtica que acabe por submeter os animais { crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado farra do boi. 8

ADI 1856 MC/RJ Rio de Janeiro Medida Cautelar da Ao Direta de Inconstitucionalidade. Relator Min. Carlos Velloso, Julgamento: 03/09/1998, rgo Julgador: Tribunal Pleno. 8 RE 153531/SC Santa Catarina. Relator Min. Francisco Rezek, Relator Acrdo Min. Marco Aurlio, Julgamento: 03/06/1997, rgo Julgador: Segunda Turma.
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ITEM B: Classificao dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e compostos. Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e individuais. Obras consultadas. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 22a Edio. Ed. Malheiros, pp. 355-464; Alosio Zimmer Jnior. Curso de Direito Administrativo. 2a Edio. Ed. Verbo Jurdico, pp. 125-176; Mrcio Fernando Elias Rosa. Direito Administrativo Parte I Sinopses Jurdicas. 12a Edio. Ed. Saraiva, pp. 120-140. 1. Noes gerais. O ato administrativo praticado pelos agentes pblicos, no exerccio da competncia atribuda aos rgos, aos entes ou s entidades pblicas. As empresas privadas que se tornam concessionrias ou permissionrias no pertencem ao conceito de Administrao Pblica em sentido formal, porm tambm desempenham funes de Estado, e seus trabalhadores podem ser considerados agentes pbicos (Administrao Pblica em sentido material), autorizados para o exerccio de algumas competncias administrativas. De fato, o ato administrativo pressupe o exerccio de competncia do Estado, mesmo que, no momento, no esteja partindo dele essa iniciativa, mas sim de seus representantes. Nem todos os atos praticados pela Administrao Pblica so atos administrativos, e, ao mesmo tempo, no apenas essa ltima que produz atos administrativos. 2. Conceito. O ato administrativo , pois, um ato jurdico 9, uma espcie do gnero fato jurdico10. O ato administrativo (...) a declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, uma concessionria de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestadas mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO, 2011, p. 385). Cumpre registrar que Digenes Gasparini exclui da categoria de atos administrativos os atos materiais (a pavimentao de uma rua) e os atos regidos pelo Direito Privado (a inexistncia de relao de insubordinao), ao mesmo tempo em que inclui os atos de governo ou polticos (a declarao de guerra, a declarao de estado de defesa ou o estado de stio). Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, excluiu da categoria dos atos administrativos os atos regidos pelo Direito Privado, os atos materiais e os atos de governo ou polticos. 3. Classificaes. Quanto composio da vontade produtora do ato, os atos administrativos so classificados em simples, compostos e complexos. Os atos administrativos simples so aqueles que resultam da manifestao de um nico rgo, pouco importando a sua natureza, que pode ser singular ou colegiado, por exemplo. a concesso de frias, a autorizao de uso de bem pblico e a deciso do Conselho de Contribuintes. Atos simples singulares decorrem da deciso de um nico agente pblico, enquanto que os atos simples colegiais, da manifestao de vrias vontades.11 Os atos administrativos compostos identificam-se pela vontade nica de um rgo, ficando, porm, na dependncia de confirmao por outro superior a fim de adquirir perfeio, existncia, validade e eficcia. Necessitam de ratificao por outro rgo, contudo podem ser anulados ou revogados antes disso.12 Temos como exemplo a assinatura do ministro no decreto executivo a referenda (art. 87, I, CF). Assim, apesar de haver mltiplas manifestaes de vontade, h apenas uma vontade autnoma, sendo as demais manifestaes meramente instrumentais (ex.: ato sujeito a visto). Os atos administrativos complexos caracterizam-se pela manifestao de vontade de mais um rgo, sendo a vontade de um indispensvel para que a vontade do outro igualmente se concretize por exemplo, a aposentadoria de servidor publico, sempre dependendo da homologa~o pelo Tribunal de Contas. Assim: (...) acolhido pela jurisprudncia do (...) Supremo Tribunal Federal, o ato de aposentadoria classifica-se como complexo e se perfaz pela manifestao do rgo concedente somada da aprovao do Tribunal de Contas
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 7a Ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 177. O ato administrative ato jurdico lato sensu pois fato jurdico cujo supote ftico tenha como cerne uma exteriorizao consciente de vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente protegido ou no-proibido e possvel. 10 Ibid, p. 130. A doutrina do Direito Administrativo faz ntida distino entre trs espcies do que costuma denominar ato administrativo: a) ato da Administrao, conceituado como aquele praticado pela autoridade competente, unilateralmente, vinculada ou discricionariamente, no exerccio de atribuies prprias (ex.: nomeao de funcionrio). Embora, em geral, configure ato jurdico misto, pode ser somente ato jurdico stricto sensu ou ter natureza negocial; b) os contratos administrativos (ou contratos pblicos), definidos como os que so regidos pelas normas de Direito Pblico, mais propriamente do Direito Administrativo, e se destinam execuo de obras e servios pblicos ou o fornecimento de materiais (ex.: contrato de concesso de servio pblico; contrato de concesso de obras pblicas, como a construo de uma ponte ou de uma estrada de ferro; contrato para o fornecimento de oxignio para hospitais); e c) os contratos da Administrao (ou contratos privados), aqueles que se regem pelas normas do Direito Privado, Civil ou Comercial, e tm por finalidade a prtica de negcios jurdicos tpicos do direito comum (ex.: aluguel de um imvel para a instalao de uma repartio pblica). As espcies b) e c) so negcios jurdicos, de Direito Pblico, independente de serem atos complexos. 11 GASPARINI, 2004, p. 80. 12 STF, RE 163.301.
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local (...).13 Atos administrativos complexos so aqueles cuja vontade final da Administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do Presidente da Repblica; passa, aps, pela aferio do Senado Federal; e culmina com a nomeao (art. 101, pargrafo nico, CF). 14 Quanto sua formao, os atos administrativos podem ser classificados em unilaterais, bilaterais e multilaterais. Ato administrativo unilateral aquele que se forma com a manifestao de vontade de uma nica parte (ex.: demisso de um funcionrio, multas, autorizaes). No afeta a unilateralidade a circunstncia de o ato depender, para a sua produo ou para os seus efeitos, do concurso da vontade do particular, seja solicitandolhe a prtica, seja aceitando os seus efeitos (p.ex.: um pedido de alvar de licena para edificar ou de autorizao para o porte de arma ou de aceitao da outorga de um prmio, de uma comenda etc.). Ato administrativo bilateral aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. So os atos convencionais (ex.: contrato administrativo, concesso de servio pblico). Ato administrativo multilateral aquele formado pela manifestao de vontade de vrias partes (ex.: convnio). Por fim, quanto aos seus destinatrios, os atos administrativos so classificados em gerais e individuais. Atos administrativos gerais so aqueles editados sem um destinatrio especfico, expedidos com um certo carter de norma geral e abstrata autntica lei material e que alcanam todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao de fato em relao aos seus preceitos (ex.: edital de concurso pblico). No podem, contudo, ocupar o espao reservado lei, sob pena de inconstitucionalidade. Atos administrativos individuais so aqueles que se dirigem concretamente a determinados destinatrios. Produzem novas relaes jurdicas para o contexto individual do sujeito passivo dessa atuao administrativa. No representam normas de carter geral e abstrato mas, ao contrrio, possuem imediatos efeitos concretos (ex.: a nomeao de aprovado em concurso pblico, a exonerao de ocupante de cargo em comisso e a designao de servidor para ocupar funo gratificada). O ato administrativo individual pode ser singular ou plrimo. Singular se o destinatrio o nico sujeito especificado (ex.: a nomeao de um dado funcionrio). Plrimo se os destinatrios so mltiplos sujeitos especificados (ex.: a nomeao, em uma nica lista, de mltiplos sujeitos especificados). Tanto os atos administrativos gerais quanto os individuais, depois de consumados e produzidos os seus efeitos, tornam-se imutveis e irrevogveis (Smula 473, STF). Maria Sylvia Zanella Di Pietro defende ser somente possvel a arguio de inconstitucionalidade dos atos administrativos gerais15. Outros, porm, possuem posio oposta pela constatao de que nem todo ato geral ou normativo comporta o controle concentrado de constitucionalidade e, porque, em regra, decorrem os atos administrativos gerais de normas legais (controle de legalidade), admitindo, por exemplo, a impetrao de mandado de segurana ou o ajuizamento de ao popular e coletiva. O que para alguns constitui a nica opo, para outros constitui a exceo. Por fim, o controle realizado a partir do eventual excesso do agente se exorbitou a funo normativa tambm permite o controle de legalidade e no necessariamente de constitucionalidade. (ROSA, p. 131).

STJ, REsp 223.670, Informativo 317. Jos dos Santos Carvalho Filho, 2011, p. 121 15 DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 216.
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ITEM C: Limitaes administrativas. Ocupao temporria. Requisio. Servido. Parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios.16 Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 22a Edio. Ed. Malheiros, pp. 870-875; Mrcio Fernando Elias Rosa. Direito Administrativo Parte II Sinopses Jurdicas. 3a Edio. Ed. Saraiva, pp.110-121. Legislao bsica. Art. 5o, XXV; 22, III; 23; III, 24,VII; 30, CF; Decreto-lei 1.864/81; Decreto-lei 1.865/81; Decreto-lei 3.365/41; Lei 6.015/73; Decreto 24.643/34 (Cdigo de guas); Lei 10.257/01; Lei Delegada 4/62. 1. Noes gerais. O Poder Pblico pode limitar o direito de propriedade assegurado ao particular desde que as restries respeitem o fomento ao bem-estar social e o cumprimento da funo social da propriedade. Todas as limitaes devem estar ajustadas ao sistema constitucional e sempre dependem de expressa previso legal. Somente em situaes excepcionais (estado de stio e estado de defesa) admite-se a imposio de limitao sem lei anterior. 2. Conceito. Limitaes administrativas so limitaes impostas por ato administrativo genrico, no destinado a propriedades determinadas, visando atender ao interesse pblico por meio de obrigaes de no fazer. Atingem o carter absoluto do direito de propriedade (o poder de usar, gozar e dispor da coisa). A limitao no acarreta o direito de indenizao, salvo se indevida, ilegal, gerando a apurao da responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar o prejuzo causado. So exemplos as limitaes de altura de edifcios, a metragem mnima de recuo para construes de imveis etc. Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que limitaes administrativas so determinaes de carter geral, por meio das quais o Poder Pblico impe a proprietrios indeterminados obrigaes positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da funo social (ex.: obrigao de limpar terrenos (positiva); parcelamento ou edificao compulsria; proibio de construir alm de determinado nmero de andares (negativa); direito de preempo municipal). Decorrem do domnio eminente que o Estado possui sobre todos os bens de seu territrio. No rendem ensejo a indenizao; so definitivas, assim como as servides. 17 Por meio das limitaes o uso da propriedade ou da liberdade condicionado pela Administrao para que se mantenha dentro da esfera correspondente ao desenho legal do direito. Nelas alcana-se toda uma categoria abstrata de bens, ou, pelo menos, todos os que se encontrem em uma situao ou condio abstratamente determinada. Nas limitaes no h nus real. H um non facere, isto , uma obrigao de no fazer. As limitaes no obrigam o Poder Pblico a indenizar o proprietrio dos bens afetados. 18 Ocupao temporria corresponde ao aproveitamento de propriedade particular para utilizao temporria pelo Poder Pblico, remunerada ou no, para a execuo de obras, servios ou atividades pblicas ou de interesse pblico. A ocupao pode incidir, ainda, nos imveis necessrios pesquisa e lavra de petrleo e de minrios nucleares. Evita-se a desapropriao desnecessria, porquanto antes se pesquisa o potencial da rea quanto futura explorao. A ocupao pode ser transferida para a Administrao indireta. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, ocupao temporria a forma de interveno pela qual o Poder Pblico usa transitoriamente imveis privados, como meio de apoio execuo de obras e servios pblicos (ex.: utilizao de terrenos particulares contguos a estradas). Difere da requisio pelo fato de que nesta h uma situao emergencial de perigo pblico. Na ocupao vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36, Decreto-lei 3.365/41) e o ato no ter autoexecutoriedade; na desvinculada, somente indeniza-se havendo comprovado prejuzo. Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui algum, de modo unilateral e autoexecutrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado.19 So comumente conhecidos os casos de requisio de servios para a prestao de servio militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem 18 anos (art. 5 o, Lei 4.375/64) ou para a prestao de servio eleitoral nas mesas receptoras de votos (art. 120 e 4 o do Cdigo Eleitoral) e os de requisio de bens para a instalao de mesas receptoras de votos (art. 135, 2o e 3o do Cdigo Eleitoral) existem outras hipteses menos conhecidas de requisio de servios. o caso da obrigao, que alcana qualquer pessoa, de prestar assistncia, desde que possa faz-lo sem risco, em caso de acidente com aeronave, assistncia essa que pode consistir em simples informao do evento (arts. 51 e 52 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica). Tambm o dever previsto no art. 80 e pargrafo nico do Decreto-lei 5.405/43, segundo o qual o veculo que passe por local em que veculo transportador de mala
Para estudo do instituto da desapropriao ver item 6.c do Grupo II. Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, p. 734. 18 Celso Antnio Bandeira de Mello. 19 Idem, p. 912.
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postal haja se acidentado sem possibilidade de prosseguir, dever conduzir tal mala para a agncia mais prxima no sentido de sua marcha. Servido administrativa o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pblica, por fora da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietrio quanto ao seu uso ou gozo. 20 Na servido h um verdadeiro sacrifcio, conquanto parcial, do direito. Nelas atingem-se bens concreta e especificamente determinados. Nas servides administrativas h um nus real, de tal modo que o bem gravado fica em um estado de especial sujeio utilidade pblica, proporcionando um desfrute direto, parcial, do prprio bem (singularmente fruvel pela Administrao ou pela coletividade em geral). Nelas h uma obrigao de suportar. As servides, em geral, devem ser indenizadas, o que ocorrer sempre que impliquem real declnio da expresso econmica do bem ou subtraiam de seu titular uma utilidade que fruia. So exemplos de servido administrativa a passagem de fios eltricos sobre imveis particulares, a passagem de aquedutos, o trnsito sobre bens privados, o tombamento de bens em favor do Patrimnio Histrico etc.21 Quanto ao tombamento, para Celso Antnio Bandeira de Mello, uma das figuras da servido. Consiste em uma interveno administrativa na propriedade, destinada a proteger o patrimnio histrico e artstico nacional, pela qual os poderes inerentes ao seu titular ficam parcialmente elididos, uma vez que poder usar e gozar do bem, mas no alter-lo, para no desfigurar o valor que se quer nele resguardar, alm de ficar constitudo no dever de mant-lo em boa conservao. (...) Com efeito, se a limitao administrativa no seno o perfil do direito, parece razovel entender que, sempre que seja necessrio um ato especfico da Administrao impondo um gravame, por conseguinte criando uma situao nova, atingiuse o prprio direito e, pois, a hiptese de servido. Por este motivo entendemos que tanto o tombamento pelo Patrimnio Histrico quanto a declarao de que uma determinada rea particular de reserva florestal so casos de servido e no de limitao administrativa, como normalmente se afirma. Por fim, o parcelamento, a edificao ou utilizao compulsrias so espcies de limitaes administrativas. Incidem apenas sobre imveis sitos em rea inclusa no plano diretor de desenvolvimento urbano do Municpio para a qual haja lei municipal especfica autorizando exigir que os proprietrios promovam adequada utilizao do bem. Os referidos proprietrios sero notificados pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigao, devendo a notificao que se pode fazer por edital ser averbada no cartrio de Registro de Imveis. Os prazos para o cumprimento de tais obrigaes no podero ser inferiores a um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto no rgo municipal competente, ou dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao, sem interrupo de quaisquer prazos. Deve ser cumprida a seguinte ordem: a) parcelamento ou edificao compulsria; b) IPTU progressivo; c) desapropriao, que s pode ocorrer cinco anos aps a cobrana do ITPU progressivo (arts. 5o, 6o e 8o, Lei 10.257/01). 4. Distines. A ocupao: a) direito de carter no-real, assim como a requisio, mas diferentemente da servido; b) s incide sobre propriedade imvel, assim como a servido, mas diferentemente da requisio; c) transitria, tal como a requisio, e diferentemente da servido; d) constitui-se em razo da necessidade de execuo de servios normais, ao contrrio da requisio que presume perigo pblico iminente.22 Por sua vez, cumpre registrar as seguintes diferenas da requisio em relao desapropriao: a) a requisio refere-se a bens e servios. A desapropriao apenas a bens; b) a requisio preordena-se to somente ao uso da propriedade, ao passo que a desapropriao volvida aquisio dela; c) a requisio decorre de necessidades transitrias. A desapropriao suscitada por necessidades permanentes da coletividade; d) a requisio autoexecutria. A desapropriao, para se efetivar, depende de acordo ou, na falta deste, de procedimento judicial; e) a requisio supe, em geral, necessidade pblica premente. A desapropriao supe necessidade corrente, usual; e) a requisio pode ser indenizada a posteriori e nem sempre obrigatria. A desapropriao sempre indenizvel e exige indenizao prvia, em regra. No tocante servido administrativa, destaca-se que se tanto limitaes administrativas quanto servides podem se originar diretamente da lei, toda vez que uma propriedade sofre restries em decorrncia de ato concreto da Administrao, isto , injuno decorrente do chamado jus imperii, estar -se diante de uma servido. (...) Serve de exemplo de servido originada diretamente da lei, marcada, pois, pela generalidade tanto de sua fonte quanto dos bens atingidos, a instituda pelo art. 12 do Cdigo de guas. (...) Em sntese: Se a propriedade atingida por um ato especfico, imposto pela Administrao, embora calcada em lei, a hiptese de servido, porque as limitaes administrativas propriedade so sempre genricas. Se
Celso Antnio Bandeira de Mello. Idem. 22 Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, pp. 727-730.
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a propriedade afetada por uma disposio genrica e abstrata, pode ou no ser caso de servido. Ser limitao, e no servido, se impuser apenas um dever de absteno: um non facere. Ser servido se impuser um pati: obrigao de suportar. 23 Por fim, Jos dos Santos Carvalho Filho considera que servides no podem decorrer de lei. Entende que s cabe falar em tal figura quando sua incidncia se d sobre propriedade determinada. Afirma que as hipteses habitualmente apontadas como sendo servides legais, na verdade, no passam de limitaes administrativas.24

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Celso Antnio Bandeira de Mello. Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 11a Ed., Lumen Juris, p. 635.

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ITEM A: Funes (atividades) administrativas. Funo consultiva. Funo de regulao. Funo de controle. Funo de fomento. Obras consultadas: BELTRO, Antonio F. G. Curso de Direito Ambiental. Editora Mtodo, 2009; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Editora Lumen Juris, 21 edio, 2009; CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. Juspodivm, 6 edio, 2007; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Editora Atlas, 25 edio, 2012); MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 27 edio, 2010; PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional Pblico e Privado. Juspodivm, 3 edio, 2011. Legislao bsica: no indicou. Em sentido objeto, a Administra~o Pblica abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurdicas, rgos e agentes incumbidos de atender concretamente s necessidades coletivas; corresponde funo administrativa, atribuda preferencialmente aos rgos do Poder Executivo. Nesse sentido, a Administrao Pblica abrange o fomento, a polcia administrativa e o servio pblico. Alguns autores falam em interveno como quarta modalidade, enquanto a considerar como espcie de fomento. H quem inclua a regulao como outro tipo de funo administrativa. o caso de Maral Justen Filho ..., para quem a regulao econmico-social consiste na atividade estatal de interven~o indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de modo permanente e sistemtico, para implementar as polticas de governo. Um pouco alm, ele afirma que a regula~o se traduz tanto na fun~o administrativa como legislativa, jurisdicional e de controle; afirmao aceitvel desde que se tenha presente que as funes legislativa e jurisdicional exercidas pela Administrao Pblica so tpicas de outros Poderes de Estado, porm atribudas a entes administrativos dentro do sistema de freios e contrapesos. A atividade normativa e a atividade judicante, no caso, tm que observar os limites constitucionais. Assim, as normas baixadas colocam-se em nvel hierrquico inferior s leis, e as decises de conflitos no fazem coisa julgada (a no ser no sentido de coisa julgada administrativa); portanto, so funes atpicas da Administrao Pblica. Na realidade, a regulao envolve uma parcela de cada uma das funes administrativas (polcia administrativa, interveno e fomento), como, alis, decorre do prprio ensinamento de Maral Justen Filho ... . Nessas outras funes administrativas, tambm esto presentes a funo normativa e a funo de controle. O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica. Fernando Andrade de Oliveira (RDA 120/14), indica as seguintes atividades como sendo de fomento: a) Auxlios financeiros ou subvenes, por conta dos oramentos pblicos; b) Financiamento; c) Favores fiscais que estimulem atividades consideradas particularmente benficas ao progresso material do pas; d) Desapropriaes que favoream entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades teis { coletividade, como os clubes desportivos e as instituies beneficentes. (DI PIETRO, 55/56).

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ITEM B: Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos nulos, anulveis e inexistentes. VCIOS OU DEFEITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. No Direito Administrativo, tambm, os vcios podem atingir os cinco elementos do ato, caracterizando os vcios quanto competncia e capacidade (em rela~o ao sujeito), { forma, ao objeto, ao motivo e { finalidade. (DI PIETRO, 246) A TEORIA DAS NULIDADES NO DIREITO ADMINISTRATIVO. A ausncia de leis administrativas que sistematizem casos de invalidade e seus efeitos propiciou que surgissem trs diferentes posies quanto aos atos invlidos no direito Brasileiro. A) Alguns entendem que o vcio acarreta sempre a nulidade do ato. a posio de Hely Lopes Meirelles, por exemplo. B) Outros, como Tito Prates da Fonseca e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, sustentam que a tradicional distino entre atos nulos e anulveis aplica-se ao Direito Administrativo. (...) C) Seabra Fagundes defende uma diviso tricotmica: nulos, anulveis e irregulares; ressalvando, todavia, que as duas primeiras espcies no correspondem s do Cdigo Civil, nem quanto aos tipos de vcio nem quanto aos efeitos deles. Todos negam relevncia jurdica espcie de atos inexistentes, indicando que, de direito, equivalem aos atos nulos. (MELLO, 466/467) ATOS ADMINISTRATIVOS NULOS, ANULVEIS E INEXISTENTES. preciso esclarecer que se uma destas espcies for declarada, todos os efeitos da invalidao se operam. A maior distino destas modalidades de invalidao est nas suas causas. A Inexistncia ocorre quando se est diante de condutas puramente criminosas, dando ensejo legtima defesa (resistncia manu militari). Tais atos so imprescritveis e no podem ser convalidados nem convertidos. Ex.: autorizao par abrir casa de prostituio; determinao do delegado para o policial espancar um preso; autorizao do fisco aos seus agentes para invadir a residncia de devedores a fim de que os forcem a pagar suas dvidas etc. A Nulidade, embora no corresponda a uma conduta criminosa, em razo de seus efeitos, no pode ser convalidada. Entretanto, podero os atos nulos, em certas situaes, ser convertidos. Eles so prescritveis (05 anos) e no admitem resistncia manu militari (s admitem resistncia por deciso judicial ou por conta e risco do administrado). A Anulabilidade consiste num vcio que pode ser convalidado. Os atos anulveis so prescritveis (05 anos) e convalidveis. No admitem, entretanto, resistncia manu militari. (CUNHA JR, 116)

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ITEM C: Desenvolvimento sustentvel. Aquecimento global. Normas internacionais em tema ambiental. Reparao do dano ecolgico. DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL. Em 1984 o ent~o Secret|rio Geral das Naes Unidas (ONU), Javier Prez de Cuellar, criou a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento com o propsito de avaliar os avanos dos processos de degradao ambiental e a eficcia das polticas ambientais para combat-los. Esta Comisso foi presidida por Gro Harlem Brundtland, que exerceu o cargo de Primeira Ministra da Noruega a partir de 1981 e nos perodos de 1986 a 1989 e 1990 a 1996. Aps trs anos de estudos e atividades, esta Comiss~o publicou em abril de 1987 suas concluses em um documento intitulado Nosso futuro comum, que passou a ser conhecido como o relatrio Brundtland. O relatrio Brundtland definiu desenvolvimento sustent|vel como aquele que satisfaz as necessidades do presente sem pr em risco a capacidade das geraes futuras de terem suas prprias necessidades satisfeitas. Cunhou, assim, a express~o eqidade intergeracional intergeneration equity . As recomendaes do relatrio Brundtland, que ficaria mundialmente conhecido por desenvolver o conceito de desenvolvimento sustentvel, originaram a Conferncia das Naes Unidas em Meio Ambiente e Desenvolvimento do Rio de Janeiro de 1992 (a ECO 92). (BELTRO, 465/466) AQUECIMENTO GLOBAL. A Conven~o-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) o primeiro documento internacional a tratar sobre aquecimento global. Assinada durante a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em junho de 1992, consiste em um marco histrico, visto que reconhece que a estabilidade do sistema climtico do planeta pode ser afetada por emisses de dixido de carbono e outros gases causadores do efeito estufa por fontes antrpicas. Sua vigncia iniciou-se em 21.03.1994 e, at novembro de 2007, j havia sido ratificado por 192 pases. Segundos seus artigos, os Governos comprometem-se, em sntese, a: coletar e compartilhar informaes, a: coletar e compartilhar informaes acerca de gases causadores do efeito estufa, polticas nacionais e melhores prticas; lanar estratgias nacionais quanto a tais gases e adapt-las aos impactos que esto por vir, incluindo a previso de apoio financeiro e tecnolgico aos pases em desenvolvimento; cooperar na preparao para adaptao aos impactos da mudana climtica. A partir da assinatura deste Tratado, h anualmente encontros dos pases signatrios, chamados de Conferncias das Partes Signatrias da Conveno-Quadro sobre Mudanas Climticas (COPs), para debate das questes relacionadas ao aquecimento global. Dentre estes encontra anuais destaca-se o realizado no ano de 1997 na cidade de Quito, Japo, que originou o famoso Protocolo que leva o nome desta cidade. Vale observar que o Protocolo de Kyoto guarda autonomia em relao Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima, pelo que h pases, como os Estados Unidos da Amrica, que, embora signatrios da conveno, no assinaram aquele Protocolo. O Protocolo no estipula metas e prazos para todos os gases que produzem efeito estufa, mas apenas para quatro deles: dixido de carbono, metano, xido nitroso e hexafluoreto de enxofre; e duas famlias de gases: hidrofluorcarbonos (HFCs) e perfluorcarbonos (PFCs). AS redues de tais gases devem ser traduzidas em equivalentes de CO2 (BELTRO, 467/469) NORMAS INTERNACIONAIS EM TEMA AMBIENTAL. NORMAS GERAIS DO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE. Examinaremos a seguir, de maneira muito sucinta, alguns dos principais documentos internacionais voltados ao tema do meio ambiente, que, apesar de no serem tecnicamente tratados, trazem preceitos que servem de importantes referncias para o tratamento da questo ambiental no mbito internacional, que funcionam, na prtica, como soft law.1)Declarao de Estocolmo de 1972. A declarao de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano visa a estabelecer princpios comuns que possam orientar a humanidade no esforo de preservao e de melhoria do meio ambiente onde vive. considerada o ponto de partida da construo do atual sistema internacional de proteo ambiental. 2)Declarao do Rio de 1992. A declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento foi proclamada por ocasio da Eco 92, em 1992. A Declarao do Rio mantm praticamente todos os valores consagrados na Declarao de Estocolmo, mas os atualiza, luz dos avanos ocorridos em duas dcadas de negociaes internacionais no campo ambiental, dos progressos cientficos e das mudanas ocorridas no meio ambiente global. A declarao salienta, logo no princpio, que os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel, tendo direito a uma vida saudvel e produtiva, desde que em harmonia com o ambiente onde vivem. O Direito Internacional do Meio Ambiente , portanto, antropocntrico. Na construo do desenvolvimento sustentvel, os Estados tm responsabilidades comuns, porm diferenciadas. Nesse sentido, os pases desenvolvidos reconheceram a maior responsabilidade que lhes cabe na busca internacional do desenvolvimento sustentvel, tendo em vista as presses exercidas por suas sociedades sobre o meio ambiente global e por

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conta das tecnologias e recursos financeiros que controlam. Ao mesmo tempo, as aes internacionais na rea do meio ambiente e do desenvolvimento devem tambm atender aos interesses e s necessidades de todos os pases, prioritariamente aqueles ainda em desenvolvimento.3)Agenda 21. A agenda 21 foi aprovada na Eco 92 e um programa de ao que visa a garantir o desenvolvimento econmico em condies equitativas para toda a humanidade, dentro de parmetros de respeito ao meio ambiente. No um tratado e, portanto, no juridicamente vinculante. Entretanto, a importncia que as suas normas adquiriram para as polticas ambientais dos Estados e das instituies em geral permite classific-la como soft law. (PORTELA, 383/386) REGULAO DE TEMAS ESPECFICOS NO DIREITO INTERNACIONAL DO MEIO AMBIENTE. Proteo da fauna, da flora e das florestas. O primeiro tratado voltado a proteger a fauna, a flora e as florestas foi, segundo Soares, a Conveno para a Proteo da Flora, da Fauna e das Belezas Cnicas Naturais dos Pases da Amrica, firmada em 1949 (Decreto 58.054, de 23/08/1966). Outro tratado importante a Conveno sobre Zonas midas de Importncia Internacional, especialmente como habitat das Aves Aquticas (Conveno de Ramsar), 1971, emendada por um Protocolo de 1982 (Decreto 1.905, de 16/05/1996). A Conveno para o Comrcio Internacional das Espcies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extin~o, conhecida como Cites, foi firmada em 1973 (Decreto 76.623, de 17/11/1975), com o intuito de combater a degradao da fauna e da flora pela imposio de limitaes s transaes comerciais internacionais que envolvam seus exemplares, suas partes e produtos derivados. Outro tratado que regula a proteo da fauna, da flora e das florestas a Conveno sobre a Diversidade Biolgica, de 1992 (Decreto 2.519, de 16/03/1998). A Conveno parte do princpio de que os recursos da biodiversidade devem ser preservados prioritariamente in situ, ou seja, no habitat natural de onde originam ou, no caso ex situ, ao menos no pas de origem. Outro tratado de interesse para a proteo da flora e das florestas o Acordo Internacional de Madeiras Tropicas, assinado em 1994 (Decreto 2.707, de 04/08/1998), que visa a regular o comrcio internacional de madeiras nobres dos trpicos. Proteo do solo e desertificao. O principal tratado a respeito a Conveno Internacional de Combate Desertificao nos Pases afetados por Seca Grave e/ou Desertificao, particularmente na frica, firmada em 1994 (Decreto 2.741, de 20/08/1998). Antrtida. A Antrtida uma rea internacional, que no pertence a nenhum Estado especfico. Como recorda Soares, o nico espao na terra qu e constitui um habitat preservado em seu Estado natural e que, dada sua fragilidade, os Estados tm a inten~o de conservar. Para preservar o continente antrtico, o Tratado da Antrtida probe manobras militares e experincia com armas, inclusive nucleares, naquela rea (art. I, 1), bem como o uso daquele territrio como depsito de lixo radioativo (art. V, 1). Por outro lado, o tratado favorece a pesquisa cientfica na Antrtida (art. II e III) e limita as reivindicaes territoriais sobre a regio (art. IV), reduzindo o risco que a ocupao humana certamente poderia trazer sobre o ambiente local. Por fim, o Tratado Antrtico obriga os Estados a deliberarem acerca da preserva~o e conserva~o dos recursos vivos na Ant|rtida (art. IX, 1i, f). Alimentos transgnicos e organismo geneticamente modificados: o Protocolo de Cartagena . O principal tratado voltado a regular a produo e manejo de organismos geneticamente modificados o Protocolo da Cartagena sobre Biossegurana da Conveno sobre Diversidade Biolgica, de 2000 (Decreto 5.705, de 16/02/2006). Combate ao aquecimento global. Poluio atmosfrica: o Protocolo de Quito. Proteo da camada de oznio. A poluio atmosfrica comeou a tomar lugar de destaque no Direito Internacional a partir do julgamento do caso da Fundio Trail (Trail Smelter Case), que envolveu o Canad e os Estados Unidos e foi decidido em 1941. O caso referia-se s atividades de uma fundio canadense localizada prxima fronteira com os EUA, cujas atividades estariam poluindo o territrio norte-americano. O laudo arbitral que decidiu o caso determinou que nenhum Estado tem o direito de usar ou permitir o uso de seu territrio de maneira tal que emanaes de gases ocasionem danos dentro do territrio de outro Estado ou sobre as propriedade ou pessoas que a se encontrem, quando se trata de consequncias graves, e o dano seja determinado mediante prova certa e conclusiva. Como resultado, o Canad| teve de pagar uma repara~o aos EUA, e foram determinados os parmetros mnimos de operao que a empresa deveria seguir para cessar as atividades poluidoras. Poluio do mar e pesca. O combate poluio do mar um dos temas regulados no principal tratado referente ao Direito do Mar, no caso a Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar, assinada em Montego Bay (Jamaica), em 1982 (Decreto 1.530, de 22/06/1995). (PORTELA, 383/3 95) REPARAO DO DANO ECOLGICO. A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL POR DANOS AO MEIO AMBIENTE E A REPARAO DO DANO ECOLGICO. No mbito do Direito Internacional do Meio Ambiente, a

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responsabilidade internacional objeto ou por risco. Com isso, no se perquire acerca da eventual culpa do agente pelo dano e, nesse sentido, basta que se configure um prejuzo para que surja a obrigao de reparao, independentemente da forma pela qual o autor do dano tenha ou no concorrido para o problema. Tambm irrelevante para a configurao da responsabilidade internacional no campo ambiental o fato de a atividade ser ou n~o considerada perigosa ou, ainda, de ser ou n~o proibida pelo Direito Internacional. Os tratados referentes proteo do meio ambiente que se referem responsabilidade internacional por danos ambientais e que se encontram em vigor no Brasil so os seguintes: Conveno de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares (Decreto 911, 03/09/1993); Conveno Internacional sore Responsabilidade Civil em Danos Causados por Poluio por leo, de 1969 (Decreto 79.437, de 28/03/1977), celebrada sob a gide da Organizao Martima Internacional (OMI); e a Conveno Internacional sobre a Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, de 1972 (Decreto 71.981, de 22/03/1973). (PORTELA, 399).

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PONTO N. 4. Luciana Fernandes de Freitas
ITEM A: Princpios do Direito Ambiental. Obras consultadas: THOM, Romeu. Manual de Direito Ambiental. Ed. JusPODIVM, 2011; DINO, Nicolau. A Constituio de 1988 agasalhou princpios que registram a especial preocupao com a temtica da proteo ambiental. Em vrios momentos, a Constituio Federal refere-se a princpios e normas-princpio de contedo ambientalista, instituindo uma ordem constitucional ambiental. A outra concluso no se chega a partir da vinculao do exerccio do direito de propriedade a uma funo social (artigo 5o, XXIII); da estipulao da defesa do meio ambiente como um princpio geral da atividade econmica (artigo 170, VI); da definio do meio ambiente como um bem de uso comum do povo (artigo 225, caput); da exigncia de prvio estudo de impacto ambiental para a instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente (artigo 225, 1o, IV); da responsabilizao civil, penal e administrativa em relao s condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (artigo 225, 3o); da previso de um zoneamento ambiental, com a definio de espaos territoriais especialmente protegidos (artigo 225, 1o, III); da promoo da educao ambiental e da conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente (artigo 225, 1o, VI). 1) Princ. interveno estatal compulsoria: art. 225 CF. O princpio em tela deflui do dever genrico que tem o Estado de proteger e promover os direitos fundamentais. No que concerne proteo ambiental, o Estado tem o dever de adotar uma postura positiva no sentido de assegurar e proporcionar a higidez do bem em tela e, tambm, uma postura negativa impondo-se-lhe o dever de no agir de forma prejudicial ao meio ambiente. 2) Princ. da participao comunitria: art. 225 CF. Em virtude do Estado participativo, deve ser possibilitada a atuao do Estado, da sociedade civil e do terceiro setor (organizaes no governamentais). Duas vertentes. d.1) Dever de proteo da informao ambiental e conscientizao pblica (CF, 225 par. 1, VI); d.2) Dever de educao ambiental, trazendo conscincia ecolgica ao povo.d.3) Promoo da poltica nacional de educao ambiental lei 9795/1999), reforando a idia da proteo do meio ambiente pelo poder pblico e pela coletividade. 3) Princ. do acesso eqitativo aos recursos naturais: O mito da inesgotabilidade dos recursos naturais foi h muito superado. Princpio 5 da Declarao de Estocolmo, de 1972: os recursos no renovveis da Terra devem ser explorados de forma que se evite o perigo de seu futuro esgotamento e se assegure que toda a humanidade compartilhe os benefcios de sua utilizao. Essa equidade possui, de outra face, uma dimenso temporal subjacente, impondo a salvaguarda dos interesses destas e das novas geraes. 4) Princ. da natureza publica da proteo ambiental : A afirmao de que a proteo ambiental obedece a uma diretriz de ndole pblica repercute a ideia de que o plexo normativo deve atender primacialmente aos objetivos permeados por toda a sociedade, cabendo-lhe apenas secundariamente tutelar os chamados direitos subjetivos individuais. Noutras palavras, a dimenso coletiva deve preponderar, via de regra, sobre os interesses individuais. 5) Princ. da funo social: o direito de propriedade, longe de ser absoluto, est irremediavelmente jungido a uma finalidade de cunho social. Mas o que de h de se entender por funo social da propriedade? A resposta indagao reconduz-nos ao disposto no artigo 170 da Constituio Federal brasileira, o qual acentua que a ordem econmica tem por objetivo assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observando-se, entre outros princpios, a funo social da propriedade (inciso III). Nessa linha, intuitivo que a funo social se materialize na medida em que for capaz de proporcionar uma existncia pautada por parmetros de dignidade. O contedo da funo social sofre algumas variaes, em se tratando de propriedade urbana e de propriedade rural. Isso se revela possvel e necessrio para melhor adequao do modo de utilizao desses bens. impossvel, de fato, cogitar do cumprimento da funo social da propriedade sem a observncia da diretriz constitucional de promoo do meio ambiente. Da resulta a expresso funo socioambiental, a significar que o direito de propriedade deve ser exercido de modo a que no sejam malferidos os interesses da coletividade no que tange promoo do meio ambiente saudvel e ecologicamente equilibrado. 6) Princ. do desenvolvimento sustentvel: Numa viso ecointegradora, trata-se de estabelecer um liame entre o direito ao desenvolvimento, em todas as suas dimenses (humana, fsica, econmica, poltica, cultural, social), e o direito a um ambiente sadio, edificando condies para que a humanidade possa projetar o seu amanh. A Constituio Federal alberga esse princpio, no artigo 170 , caput, e inciso VI, e artigo 225, caput. E muito antes do Texto Constitucional, a Lei n. 6.938/1981, que adotou a Poltica Nacional do Meio Ambiente, j elencava entre os objetivos do PNMA a compatibilizao do desenvolvimento econmico e social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico (artigo 4o, I). A Declarao de Estocolmo j acentuava, tambm, no Princpio 4, que os Estados, ao planejarem o desenvolvimento

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econmico, devem atribuir ateno especial conservao da natureza, evitando-se, ao mesmo tempo, o risco de esgotamento dos recursos naturais (Princpio 5). Para Acselrad, o discurso da sustentabilidade tem sua origem nas hostes da tecnoburocracia do desenvolvimento capitalista. Em suas palavras, na lgica da prpria tecnoburocracia haveria o reconhecimento de que o desenvolvimento capitalista estaria ameaado porque as suas bases materiais de reproduo estariam sendo comprometidas. O autor n~o despreza, porm, a press~o dos movimentos ambientalistas, que contribuiu para o desnudamento dos problemas globais ligados preservao do meio ambiente. Na mesma linha, Selene Carvalho Herculano anota que a proposta do desenvolvimento sustentvel uma soma de mecanismos de ajustes em prol de um capitalismo soft. Um dos maiores estudiosos sobre o desenvolvimento sustentvel, Ignacy Sachs, afirma que a sada do duplo n (pobreza e destrui~o do meio ambiente) exige um perodo relativamente longo de crescimento econmico nos pases do hemisfrio sul e no leste europeu. Sem embargo desse registro, inegvel o acerto da tese do desenvolvimento sustentvel. Tal conceito traz em si o reconhecimento de que os recursos naturais no so inesgotveis. Ao mesmo tempo, expressa a compreenso de que no pode haver desenvolvimento pleno se os caminhos trilhados para sua consecuo desprezarem um sistema de explorao racional e equilibrada do meio ambiente. E mais: desenvolvimento sustentvel implica necessariamente melhoria da qualidade de vida dos povos que habitam o planeta, impondo-se, nesse sentido, a reduo das desigualdades socioeconmicas. A diversidade de concepes sobre a sustentabilidade pode ser resumida atravs de trs distintas configuraes/correntes trazidas por Renn: a)antropocentrismo utilitarista: considera a natureza como principal fonte de recurso para atender as necessidades do ser humano. Predominante desde a Rev. Industrial, at meados de 1950; b)antropocentrismo protecionista: tem a natureza como um bem coletivo essencial que deve ser preservado como garantia de sobrevivncia e bem-estar do homem. Impe-se, por conseguinte, equilbrio entre as atividades humanas e os processos ecolgicos essenciais. Atual corrente; c)ecocentrica: entende que a natureza pertence a todos os seres vivos, e no apenas ao homem, exigindo uma conduta de extrema cautela em relao proteo dos recursos naturais, com clara orientao holstica. 7) Princ. da cooperao entre os povos: A integrao e a cooperao no campo da proteo do meio ambiente determinam a conjugao de esforos entre sociedade e Estado, no sentido da realizao de uma poltica ambiental consentnea com o valor a ser protegido. Nessa mesma linha, o carter transfronteirio do processo de degradao do meio ambiente aponta para a necessidade de implementao de mecanismos de cooperao internacional, mediante a inspirao do princpio em tela. A cooperao internacional no campo da proteo do meio ambiente encontra-se registrada nos Princpios 7, 9, 12, 18, 19 e 27 da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO/1992). 8) Princ. da precauo: O princpio da precauo tem como centro de gravidade a averso ao risco, no sentido de que a ausncia de certeza quanto ocorrncia de danos ambientais deve apontar para a adoo de providncias capazes de impedir o resultado lesivo, obstando, se necessrio, o desenvolvimento da atividade potencialmente causadora de prejuzo. A viso prospectiva inerente aplicao do princpio da precauo. No basta, com efeito, alcanar a segurana de que a atividade colimada no oferece riscos para as geraes atuais. necessrio, tambm, avaliar os seus possveis reflexos no futuro, certificando a qualidade do legado ambiental a ser deixado. A equidade intergeracional norteia, pois, a implementao do princpio da precauo. A avaliao de impactos ambientais constitui um dos instrumentos de realizao do princpio da precauo, estabelecendo mecanismos de controle para a Administrao e, ao mesmo tempo, oferecendo parmetros objetivos de definio sobre a liberao ou no de atividades com considervel grau de incerteza cientfica no que tange potencialidade danosa. 9) Princ. da preveno: Com efeito, enquanto que sob a estrita tica da precauo, a dvida e a incerteza so os elementos determinantes do atuar preventivo, o princpio da preveno trabalha com os indicativos tcnicos de iminncia da produo do dano, certo e definido, acenando a adoo de medidas preventivas, antes da consuma~o anunciada do resultado prejudicial ao meio ambiente. O princpio da precauo inspira-se em argumentos de prudncia, ante as consequncias incertas de um evento pretendido. O princpio da preveno baseia-se em critrios de antecipao diante de um resultado certo, mas no querido. Citando expressamente o principio da precauo, o STJ: Justifica-se a inverso do nus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o nus de demonstrar a segurana do empreendimento, a partir da interpretao do art. 6, VIII, da Lei 8.078/90 c/c art. 21 da Lei 7347/85, conjugado ao princpio ambiental da precauo. RESP 972902/RS, rel. Min. Eliana Calmon. 10) Princ. da correo na fonte: O princpio da correo na fonte relaciona-se, de certo modo, com o princpio da preveno. Por ele, deve-se buscar o desenvolvimento de aes preventivas no sentido de corrigir na origem, tanto quanto possvel, os fatos geradores de degradao ambiental. Tal princpio acha-se inserido no Tratado da Comunidade Europia, no artigo 174/2, acima mencionado.

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11) Princ. da informao: Segundo esse princpio, o Poder Pblico deve propiciar sociedade o pleno acesso s informaes relativas s polticas pblicas sobre meio ambiente, bem como sobre a existncia de atividades potencialmente nocivas ao bem estar das comunidades. O Enunciado n. 10 da Declarao do Rio (ECO/92). O direito participao pressupe o direito de informao, pois h vnculo indissocivel entre ambos. Edis Milar doutrina nesse sentido, apontando que os cidados com acesso informao tm melhores condies de atuar sobre a sociedade, de articular mais eficazmente desejos e ideias e de tomar parte ativa nas decises que lhes interessam diretamente. 13) Princ. Poluidor-pagador: Aquele que degrada o meio ambiente deve arcar com os nus decorrentes dessa atividade, responsabilizando-se pelos custos referentes explorao dos recursos naturais, como tambm pelos custos destinados preveno e reparao dos danos ao ambiente. Essa a sntese do princpio do poluidor-pagador, o qual encontra abrigo normativo no artigo 4o, VII, da Lei n. 6.938/1981. Trata-se de imputar ao degradador o custo social da deteriorao por ele gerada, com a internalizao dos custos externos na prpria cadeia de produo. Sem embargo da relevncia do princpio em foco como eficiente diretriz no campo da otimizao dos recursos naturais, no tm escapado crtica algumas contradies que podem resultar da aplicao desse princpio. Ramn Martn Mateo registra, nesse sentido, a possibilidade real de os produtores transferirem aos consumidores os gravames anteriormente sofridos, repassando-os aos preos dos produtos lanados no mercado. Afora esse aspecto, a aplicao do princpio do poluidor-pagador poderia refletir, na realidade, a transferncia para o mercado das responsabilidades atinentes s polticas ambientais mais satisfatrias ao bem-estar da coletividade, condicionando-as sua (do mercado) capacidade de equalizao da relao custobenefcio. Este princpio, analisado sob o prisma constitucional, aceita duas interpretaes: A) Obrigao de reparao. O principio se traduz na obrigao de reparar os danos e prejuzos, sendo inclusive denominado por alguns doutrinadores como principio da reparao ou principio da responsabilidade; B) Incentivo negativo. O poluidor, uma vez identificado, deve suportar as despesas de preveno ambiental. 14) Princ. Usurio pagador: Este princpio estabelece que o usurio dos recursos naturais deve pagar pela sua utilizao. Dessa forma, os recursos naturais devem estar sujeitos aplicao de instrumentos econmicos para que o seu uso e aproveitamento se processem em benefcio da coletividade. A ideia de definio de valor econmico ao bem natural com intuito de racionalizar o seu uso e evitar seu desperdcio. A apropriao desses recursos por parte de um ou de vrios indivduos, pblicos ou privados, deve proporcionar coletividade o direito a uma compensao financeira pela utilizao d recursos, bens de uso comum. Est previsto na Lei da Poltica Nacional do Meio-Ambiente, art. 4. Paulo Affonso Leme Machado destaca que o princpio do usurio-pagador no uma punio, pois mesmo inexistindo qualquer ilicitude no comportamento do pagador ele pode ser implementado. De acordo com o brilhante jurista, para tornar obrigatrio o pagamento pelo uso do recurso no h necessidade de ser provado que o usurio est cometendo faltas ou infraes . Um exemplo da aplicao desse princpio a compensacao ambiental, art. 36 da Lei do SNUC. Contudo, o Min. Celso de Mello (ADI 3378-DF) entende que a cobrana da compensao ambiental decorre do principio do poluidor pagador. 15) Princ. da vedao do retrocesso: Como o direito ao meio ambiente ecologicamente dotado de status de direito fundamental, as garantias de proteo ambiental, uma vez conquistadas, no podem retroagir. inadmissvel o recuo da salvaguarda ambiental para nveis de proteo inferiores aos j consagrados, a no ser que as circunstancias de fato sejam significativamente alteradas.

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ITEM B: Teoria dos Motivos Determinantes. Teoria do desvio de poder. Obras consultadas: MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo Ed. Malheiros, 2010; CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. Ed. Juspodvim, 2011; CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. De acordo com a teoria dos motivos determinantes, [...] os motivos que determinaram a vontade do agente, isto , os fatos que serviram de suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando conforme j se disse, a lei no haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calou, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a obrigao de enuncia-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e o justificavam (MELLO, 2011, p. 404). O motivo um fato, um dado real e objetivo que autoriza ou impe a prtica do ato. A motivao, que princpio constitucional da Administrao Pblica, corresponde exposio do motivo, sua enunciao, revelao, antecedendo a prpria deliberao do ato sob a forma de considerandos. Quanto motivao, por ser exigncia constitucional, deve-se considera-la como regra, salvo naqueles casos em que a prpria Constituio autoriza ato livre de motivao (ex. exonerao de cargo em comisso e funo de confiana) ou quando no houver prejuzo para o interesse pblico ou para terceiro. Mas, se ainda assim, a Administrao Pblica resolver enunciar o motivo, a existncia deste vincula o ato, haja vista a teoria dos motivos determinantes. A teoria dos motivos determinantes implica para a Adm. Publica a total vinculao com os motivos que apresenta para a prtica do ato, de tal sorte que, inexistentes os motivos, expe-se o ato invalidao. Assim, em razo do princpio da motivao, a Adm. Pub. deve fundamentar os atos que expede e revelar os motivos que ensejaram a sua atuao. J em decorrncia da teoria dos motivos determinantes, a Adm. Pub. est vinculada e adstrita aos motivos que indica. O que significa que no basta motivar ou fundamentar o ato ou a deciso administrativa. mister, ademais, que o motivo que ensejou a edio do ato ou da deciso exista e seja idneo. O desvio de poder, por seu turno, constitui um vcio de natureza objetiva, que independe da vontade do agente, e que se caracteriza pela desconformidade entre a finalidade do ato e a finalidade da competncia. Em outras palavras, o vcio de poder ocorre quando o agente [...] exerce uma competncia que possua (em abstrato) para alcanar uma finalidade diversa daquela em funo da qual lhe foi atribuda a competncia exercida (MELLO, 2011, p. 407). O desvio de poder ocorre em duas situaes: i) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade alheia ao interesse pblico; ou ii) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa daquela prpria do ato praticado. Finalidade um dos requisitos/elementos do ato administrativo e seu pressuposto de validade. Cada ato administrativo destina-se a um fim pblico especfico, posto que est sempre preordenado a atingir uma dada finalidade pblica. Se o fim visado no for aquele previsto para o ato editado haver o desvio especfico de finalidade expondo o ato invalidao. O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato pretendendo fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. A finalidade elemento sempre vinculado. Maria Sylvia di Pietro25: Um exemplo muito comum: remover o funcionrio ex -officio, a ttulo de punio; isto muito comum, o funcionrio mandado para o outro lado do fim do mundo, a ttulo de punio. Ento, ao invs de se instaurar um processo e aplicar a penalidade adequada, usa-se a remoo, com carter punitivo, quando ela no tem uma finalidade punitiva; isso um vcio relativo finalidade . Esse vcio chamado desvio de poder ou desvio de finalidade e est definido na lei de ao popular; ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia. Vocs sabem que hoje o desvio de poder um ato de improbidade administrativa. O artigo 12 da lei de improbidade, quando fala dos atos que atentam contra os princpios da administrao, sem usar a palavra desvio de poder, d um conceito que equivale ao de desvio de poder. Uma autoridade que pratica um ato com uma finalidade diversa, est praticando um ato de improbidade administrativa. Todos sabem que a grande dificuldade do desvio de poder a prova, pois evidente que a autoridade que pratica um ato com desvio de poder, procura simular, procura mascarar; ela pode at fazer uma justificao dizendo que est praticando o ato porque quer beneficiar tal interesse pblico, est removendo funcionrio para atender necessidade do servio; ela no vai dizer que por uma razo ilegal. Ento, o desvio de poder uma simulao, porque mascara a real inteno da autoridade. Precedente do STJ:
25

http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/29a03_10_03/4Maria_Silvia4.htm.

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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. ATO ADMINISTRATIVO DE TRANSFERNCIA DE SERVIDORES. DESVIO DE FINALIDADE. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. ART. 129, III, DA CONSTITUIO FEDERAL. SMULA 329/STJ. 1. Cuidam os autos de Ao Civil Pblica movida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais contra o Municpio de Rio Espera, em decorrncia de suposta improbidade administrativa que envolve desvio de finalidade na remoo de servidoras pblicas aprovadas por concurso pblico para atender interesse poltico. 2. A suposta conduta amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois vai de encontro aos princpios da moralidade administrativa e da legalidade (patrimnio pblico imaterial). 3. O Ministrio Pblico possui legitimidade para ajuizar Ao Civil Pblica com o intuito de combater a prtica da improbidade administrativa. 4. Condutas mprobas podem ser deduzidas em juzo por meio de Ao Civil Pblica, no havendo incompatibilidade, mas perfeita harmonia, entre a Lei 7.347/1985 e a Lei 8.429/1992, respeitados os requisitos especficos desta ltima (como as exigncias do art. 17, 6). Precedentes do STJ. 5. Recurso Especial provido. (REsp 1219706 / MG, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 25/04/2011). Importante lembrar o instituto da tredestinao, em que h a destinao de um bem expropriado a finalidade diversa da que se planejou inicialmente. Divide-se em lcita e ilcita. A lcita ocorre quando a Administrao d destinao outra que no a planejada quando da expropriao, porm, mantm o atendimento ao interesse pblico. Assim, o motivo continua sendo o interesse pblico, mas, como ensina Carvalho Filho, o "aspecto especfico" dentro desse interesse pblico diferente. Logo, no se vislumbra ilicitude porque o fim especial foi diferente, porm, o motivo que deu ensejo expropriao (interesse pblico) permanece. J a ilcita traduzida na verdadeira desistncia da expropriao e d ensejo retrocesso. Ou seja, quando a Administrao pratica desvio de finalidade ou, ainda, transmite o bem a terceiros (quando no possvel). No h a mantena do interesse pblico, o qual motivou a expropriao. Vale ressaltar que a demora na utilizao do bem no significa tredestinao.

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ITEM C: Licitaes. Princpios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitao. Licitao - procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os entes da Administrao Pblica e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos a celebrao do contrato, ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico (Jos dos Santos Carvalho Filho). Destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administracao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos. (Dirley da Cunha Jr). A obrigatoriedade da licitao, portanto, j , por si mesma, um princpio jurdico que vincula a Administrao Pblica. Fundamenta-se no inc. XXI do Art. 37 da CF. Valoriza-se o princpio da igualdade e o princpio da competio ou competitividade. Art. 3 da Lei 8666/93: A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (Reda~o - Lei 12.349/10) Princpios: a)Legalidade: art. 4 da Lei 8666/93. b)Vinculao ao instrumento convocatrio: A administrao tem que respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame (art. 41 da Lei). c)Princpio do Julgamento Objetivo: impede que a licitao seja decidida com base em sentimentos, impresses ou propsitos pessoais dos membros da comisso julgadora (art. 45 da Lei). *Importa consignar que mesmo a empresa pblica e a sociedade de economia mista, assim como as suas subsidirias, que explorem atividades econmicas, sujeitam-se exigncia da licitao. O art. 173 da CF determina que a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que explorem atividade econmica, dispondo sobre licitao e contratao de obras, observados os princpios da administrao pblica. Dispensa - em tese poderia o procedimento ser realizado, mas por particularidade decidiu o legislador no torn-lo obrigatrio ou afast-lo. Litas constante do Art. 24 da Lei. uma exceo ao princpio da obrigatoriedade da licitao que pressupe, todavia, a possibilidade de competio, de tal modo que a licitao seria possvel. Assim, a dispensa consiste na possibilidade legal de a Administrao Pblica deixar de proceder licitao, diante de determinadas hipteses previstas taxativamente em lei, vista das quais os rgos e as entidades administrativas podem contratar diretamente com terceiros. Hely Lopes Meirelles, com relao a dispensa de licitao, faz distino entre licitao dispensada e dispensvel: #Licitao dispensada, o procedimento no ser instaurado, porque a lei j dispensou a licitao (art. 17, incisos I e II, da Lei). Hipteses: 1)(art. 17, I) Alienao de bens imveis, nos casos de: a) dao em pagamento; b)doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alienas f e h; **ADIN 927-3/SP, em cautelar, suspendeu, para os Estados, DF e Municpios, a express~o permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; **ADIN 927-3/SP, em cautelar, tambm suspendeu os efeitos desta alnea; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais;

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2)(Art. 17, inc. II) - Alienao de bens mveis, nos casos de: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao; b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; **ADIN 927-3 suspendeu a efic|cia da express~o permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da administrao pblica para os Estados, DF e Municpios; c)venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe. #Licitao dispensvel, a Administrao far um juzo discricionrio para decidir se licita ou no, nas hipteses do art. 24, I a XXVIII (Leitura obrigatria). Conforme esquematiza Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as hipteses podem ser divididas em quatro categorias: -Em razo do pequeno valor; -Em razo de situaes excepcionais; -Em razo do objeto; -Em razo da pessoa; Licitao deserta aquela na qual no se apresentou nenhum interessado, espcie de licitao dispensvel em razo de situaes excepcionais. No se confunde com licitao fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum selecionado, em decorrncia da inabilitao ou da desclassificao. Neste caso, a dispensa no possvel. Inexigibilidade de licitao inviabilidade de competio, casos exemplificativamente apontados no art. 25 da Lei: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Visa a afastar a licitao quando ela impossvel. A lei 8666/93 exige que a dispensa e a inexigibilidade da licitao sejam necessariamente justificadas. Modalidades: Art. 22. So modalidades de licitao: I - concorrncia; II - tomada de preos; III convite; IV - concurso; V - leilo. 1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. 2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao. 3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro) horas da apresentao das propostas. 4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. 5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994). 6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994). 7o Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3o deste artigo, essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetio do convite. 8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das referidas neste artigo. 9o Na hiptese do pargrafo 2o deste artigo, a administrao somente poder exigir do licitante no cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitao compatvel com o objeto da licitao, nos termos do edital. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994) Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I - para obras

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PONTO N. 04. Luciana Fernandes de Freitas
e servios de engenharia: a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); b) tomada de preos at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais); c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). 1o As obras, servios e compras efetuadas pela Administrao sero divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda da economia de escala. 2o Na execuo de obras e servios e nas compras de bens, parceladas nos termos do pargrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, servio ou compra, h de corresponder licitao distinta, preservada a modalidade pertinente para a execuo do objeto em licitao. 3o A concorrncia a modalidade de licitao cabvel, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienao de bens imveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concesses de direito real de uso e nas licitaes internacionais, admitindo-se neste ltimo caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preos, quando o rgo ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando no houver fornecedor do bem ou servio no Pas. 4o Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos e, em qualquer caso, a concorrncia. 5o vedada a utilizao da modalidade "convite" ou "tomada de preos", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou servio, ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preos" ou "concorrncia", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza especfica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou servio. 6o As organizaes industriais da Administrao Federal direta, em face de suas peculiaridades, obedecero aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo tambm para suas compras e servios em geral, desde que para a aquisio de materiais aplicados exclusivamente na manuteno, reparo ou fabricao de meios operacionais blicos pertencentes Unio. 7o Na compra de bens de natureza divisvel e desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo, permitida a cotao de quantidade inferior demandada na licitao, com vistas a ampliao da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mnimo para preservar a economia de escala. 8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando formado por maior nmero. Concorrncia destinada a transaes de maior vulto qual podem acorrer quaisquer interessados, OBRIGATRIA, independentemente do valor nos casos que trata o art. 23 3 da Lei: alienaes de bens imveis para as quais no se haja adotado a modalidade do leilo; compra de bens imveis; concesses de direito real de uso. a modalidade entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto. Devido possibilidade de quaisquer interessados participarem da concorrncia, ela deve ser realizada com a mais ampla publicidade. Registro de Preos (art. 15, II): o modo pelo qual a Administrao Pblica seleciona, atravs da concorrncia, os preos de bens que deseja comprar. Por meio dele, a Administrao realiza as suas compras habituais. Contudo, a existncia de preos registrados no obriga a Administrao a firmar as contrataes que dele podero advir, ficando-lhe facultada a utilizao de outros meios, respeitada a legislao relativa s licitaes, sendo assegurado ao beneficirio do registro preferncia em igualdade de condies. Tomada de preo transaes de vulto mdio, restringe-se s pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo e aos que, atendendo a todas as condies exigidas para o cadastramento, at o terceiro dia anterior data fixada para recebimento das propostas. Convite para valores baixos, convoca-se pelo menos trs pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastradas ou no; Concurso disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificao exigida, para a escolha de trabalho tcnico ou artstico; Leilo utilizvel para venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou legalmente apreendidos ou adquiridos por fora de execuo judicial ou ainda para venda de imveis cuja aquisio haja derivado de procedimento judicial ou dao em pagamento, em que o valor no exceder o limite fixado para compras por tomada de preos. Prego tem como objeto bens e servios comuns, ou seja, bens que so facilmente valorados no mercado. *A lei 8666/93 veda a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao delas, ainda que sejam mais proveitosas para a Administrao Pblica.

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PONTO N. 05. Letcia Benrdt
ITEM A: As competncias ambientais na federao brasileira. Obras consultadas: Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flvio Dino. Crimes e infraes administrativas ambientais. 3 edio rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011; Paulo Afonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. 19 edio, rev. atual. e ampl. - So Paulo: Malheiros Editores, 2011; Sandro Costa. Licenciamento ambiental no Brasil depois da LC 140/2011. Stio eletrnico: http://www.infonet.com.br/sandrocosta/ler.asp?id=123245, acessado em 30.05.2012; Romeu Faria Thom da Silva. Comentrios sobre a nova lei de competncias em matria ambiental (LC 140, de 08.12.2011). In Revista de Direito Ambiental, vol. 66, p. 55, Abril/2012. Legislao bsica: Constituio Federal, arts. 23, III, IV, VI, VII, IX, e 225; Lei Complementar 140/2011. O regime federativo ptrio acha-se impregnado pelo esprito de cooperao e solidariedade que caracteriza o moderno federalismo. Em relao ao meio ambiente, a Constituio Federal ncleo definidor da competncia das competncias - estabelece a competncia legislativa (concorrente entre a Unio, Estados e Distrito Federal, nos termos do art. 24) e administrativa comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para proteger o meio ambiente, referindo-se, ainda, de forma redundante, ao combate poluio e preservao das florestas, da fauna e da flora (art. 23, incisos VI e VIII). Disso resulta que, em matria ambiental, todos os entes polticos exercem poder de polcia administrativa, sem desconsiderar, contudo, alguns critrios de distribuio de competncias, a partir de diretrizes definidas em lei complementar. A regra do art. 23, da CF, no se refere titularidade de servios ou aes administrativas, mas, sim, necessidade de definio de estratgias para implementao cooperada e integrada de medidas que expressem o alcance de finalidades comuns aos diversos entes federativos, em nome do equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional (Crimes e Infraes Administrativas Ambientais. Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flvio Dino. 3 edio rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011, ps. 415 e 416). Nesse sentido, foi editada a Lei Complementar 140/2011, que ser analisada mais adiante. O exerccio de competncia material comum deve observar o indicativo constitucional no tocante competncia legislativa concorrente. De acordo com essa diretriz constitucional Unio cabe ditar normas gerais, reservando-se para os demais entes polticos a legislao de carter suplementar. A partir da, reconhece-se a proeminncia da Unio no terreno das competncias administrativas em matria ambiental, levando-se em conta a existncia de interesse geral ou nacional que se sobrepe, em muitas situaes, a interesses de cunho estadual ou local (transcrio do livro de Nicolao Dino: Crimes e Infraes Administrativas Ambientais. Nicolao Dino Neto, Ney Bello Filho e Flvio Dino. 3 edio rev. e atual. - Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p 416). Vale ressaltar a possibilidade de serem editadas normas de mbito regional ou local de contedo mais protetor em relao s peculiaridades do meio ambiente em determinada regio, donde resulta a ideia de preponderncia do nvel mais elevado de proteo ambiental no exerccio da competncia comum (idem, ibidem). Embora seja comum a competncia para proteger o meio ambiente, isso no dispensa o estabelecimento de parmetros mnimos para a atuao administrativa de cada um dos entes polticos nesse campo, ante o risco de ocorrncia de atividades superpostas e colidentes, geradoras de insegurana e incerteza jurdicas. Nesse ponto, sustenta-se dois critrios definidores de competncias: 1. a titularidade do bem atingido; 2. a repercusso da atividade, como elemento determinante da predominncia do interesse envolvido. Dessa forma, incabvel que um Estado-Membro, por exemplo, aplique seu instrumental sancionador em face de infrao administrativa ambiental praticada em detrimento de bem, servio ou interesse tutelado diretamente da Unio. Duas situaes merecem ser ressalvadas: a) a posio proeminente da Unio no Sistema, b) como decorrncia da fora cooperativa inerente ao regime de competncia material comum prevista no art. 23, da CF, admite-se a possibilidade de, por fora de lei, convnio ou acordos de cooperao, quaisquer entes federativos adotarem, em carter de urgncia, medidas de polcia destinadas a impedir ou cessar condutas danosas ao meio ambiente, levando o fato ao conhecimento do rgo ou entidade competente (idem, p. 421). Veja-se, segundo Nicolao Dino, o seguinte rol de bens, servios ou interesses que, se atingidos, ensejaro, num primeiro plano, a competncia de ente federal para atuao destinada represso administrativa: a) Bens que integram o patrimnio da Unio, especificados no art. 20 da CF. b) Unidades de conservao institudas pela Unio; c) Fauna. A interpretao conferida ao art. 1 da Lei 5.197/67 foi submetida a intensos debates por largo espao de tempo, sempre prevalecendo a orientao de consagrar hipteses de competncia federal em relao fauna silvestre, considerada, por esse dispositivo de lei, propriedade do Estado. Nesse sentido, foi editada a Smula 91 do STJ. Da mesma maneira, entendemos que deva competir a rgo/entidade ambiental federal a represso a ilcitos administrativos perpetrados em detrimento da fauna, excludos os animais

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domsticos ou domesticados. No se ignora o cancelamento da Smula. Contudo, mesmo na atual ordem constitucional, a dominialidade da fauna silvestre deve continuar a ser atribuda Unio, haja vista o disposto no art. 20, I, CF. Acentue-se que, em relao s espcies da fauna silvestre ameaadas de extino inequvoco o interesse federal tendo em vista que o Brasil signatrio da Conveno das espcies da flora e da fauna selvagens em perigo de extino CITES, em vigor desde 1975 (Decretos 76.623/75 e 92.446/86). Em tal hiptese, no h dvida quanto competncia do rgo ambiental federal para exercer o poder de polcia; d) Atividades que estejam sob fiscalizao do rgo ambiental federal (impacto ambiental de mbito nacional ou regional); e) Florestas. A Lei 11.284/2006 reserva ao IBAMA apenas a outorga para explorao nas florestas pblicas pertencentes Unio e nos empreendimentos potencialmente causadores de impacto nacional ou regional, conforme definidos pelo CONAMA (art. 19, 1, Lei 4.771/65); f) Regies declaradas como patrimnio nacional pela Constituio Federal. evidente que o art. 225, 4, da CF, no implica a transferncia de todas as reas referidas para o domnio da Unio. Entretanto, parece equivocada a leitura que enxerga nesse artigo mera enunciao destituda de qualquer efeito prtico, vez que se choca contra o dever do intrprete de dotar a Constituio de mxima efetividade, sempre procurando extrair consequncias dos comandos nela inseridos. Nessa linha, a expresso patrimnio nacional deve ser compreendida como emanao de um interesse direto e especfico da Unio, no obstante o posicionamento contrrio sustentado pelo STF (idem, ps. 426 e ss.). A par disso, a LC 140/2011 estabeleceu as normas de cooperao no que pertine s competncias ambientais, para a Unio (art. 7), para os Estados e o Distrito Federal (art. 8) e para os Municpios (art. 9), possibilitando a delegao, mediante convnio, da execuo das aes administrativas, condicionada existncia de estrutura adequada do ente delegatrio. Essa lei complementar objeto de ao direta de inconstitucionalidade n. 4747, cujo ponto nodal a perda de atribuies da Unio, com a limitao de competncias ambientais de fiscalizao em um ou outro ente federativo, restringindo a atuao do contedo jurdico do caput do art. 225 da Constituio, que impe a todos entes da federao a proteo ambiental. Juarez Freitas, em palestra realizada no TRF da 4 Regio, no dia 05 de junho de 2012, criticou veementemente o texto dessa lei complementar, mas afirmou sua constitucionalidade e que uma interpretao adequada permiti inferir que no foi suplantada a competncia suplementar do rgo ambiental federal. Romeu Faria Thom da Silva 26 refere ser inequvoco que a LC 140/2011 ratifica o entendimento de que no h um nico critrio a ser observado para a definio de competncia licenciatria dos entes federados. A LC 140/2011 adota, em grande medida, os critrios previstos na Res. Conama 237/1997 para a definio da competncia licenciatria dos entes federados. Em relao Unio, mantm sua competncia para licenciamento no caso de licenciamento de atividades localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no mar territorial, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva, onde o critrio utilizado o da dominialidade do bem. Quando se tratar de atividades localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados, devem ser licenciadas pelo rgo ambiental federal (art. 7., XIV, e, da LC 140/2011). Um empreendimento de pequeno porte (baixo impacto ambiental), mas localizado em rea limtrofe entre dois Estados da federao dever, segundo tal critrio, ser licenciado pelo rgo ambiental federal. Utiliza-se, aqui, critrio geogrfico. Em relao competncia dos Estados, o art. 8. da LC 140/2011 apresenta, ao menos expressamente, poucas semelhanas com o art. 5. da Res. Conama 237/1997. O licenciamento ambiental de atividades localizadas ou desenvolvidas na maioria das categorias de unidades de conservao institudas pelo Estado compete ao rgo estadual competente. Trata-se de aplicao do critrio do ente instituidor da unidade de conservao. A exceo em relao s reas de Proteo Ambiental - APAs. Tal exceo apresenta-se como uma relevante inovao da LC 140/2011.Possivelmente levando em considerao os objetivos de uma APA, quais sejam, de disciplinar o processo de ocupao e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais, optou o legislador por atribuir critrio diverso de definio de competncias apenas a essa modalidade de unidade de conservao. Nos termos da LC 140/2011, utiliza-se para as APAs critrios especficos pr-estabelecidos nos arts 7., 8. e 9.. Estabelece a referida norma: Art. 12. Para fins de licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, e para autorizao de supresso e manejo de vegetao, o critrio do ente federativo instituidor da unidade de conservao no ser aplicado s reas de Proteo Ambiental (APAs). Pargrafo nico. A definio do ente federativo responsvel pelo licenciamento e

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Comentrios sobre a nova lei de competncias em matria ambiental (LC 140, de 08.12.2011). In Revista de Direito Ambiental, vol. 66, p. 55, Abril/2012.

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PONTO N. 05. Letcia Benrdt
autorizao a que se refere o caput, no caso das APAs, seguir os critrios previstos nas alneas a, b, e, f e h do inc. XIV do art. 7., no inc. XIV do art. 8. e na alnea a do inc. XIV do art. 9.. 27 Desse modo, tratando-se de APA, o rgo ambiental competente para licenciar uma atividade no ser, necessariamente, o rgo ambiental do ente que instituiu aquela unidade de conservao. A ttulo de exemplo, em uma APA estadual em que seja necessrio o licenciamento de uma atividade que cause ou possa causar impacto ambiental de mbito local, a competncia ser do rgo ambiental do Municpio (critrio previsto no art. 9., XIV, a, da LC 140/2011), nos termos do pargrafo nico do art. 12 da LC 140/2011 supra descrito, e no do rgo ambiental estadual, ente instituidor da unidade de conservao. At o advento da LC 140/2011 havia uma ntida desvinculao entre a competncia para licenciar e a competncia para fiscalizar atividades potencialmente poluidoras, ou seja, a competncia para fiscalizar no ficava adstrita competncia para licenciar a atividade. Uma vez concedida a licena ambiental, cabia, regra geral, ao rgo ambiental estadual fiscalizar as atividades licenciadas com o intuito de mant-las dentro das condies e limites estipulados no licenciamento. Todavia, inerte o rgo estadual competente, e nos termos do art. 10, 3., da Lei 6.938/1981 (revogado pelo art. 21 da LC 140/2011) possua o Ibama (autarquia federal) competncia supletiva para tal fiscalizao, mesmo tendo o licenciamento sido concedido pelo rgo estadual. 28 Entretanto, a LC 140/2011, apresenta novo entendimento ao relacionar a competncia para o exerccio do poder de polcia ambiental competncia para o licenciamento ambiental da atividade. Ou seja, o poder de polcia administrativo deve ser exercido pelo rgo responsvel pelo licenciamento ambiental. Nos termos do art. 17 da LC 140/2011: Compete ao rg~o respons|vel pelo licenciamento ou autoriza~o, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo para a apurao de infraes legislao ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. A norma prevista na LC 140/2011 no impede, todavia, o exerccio da fiscalizao pelos demais entes federados, nos termos da previso constitucional da competncia comum material para a proteo do meio ambiente (art. 23, VI, da CF/1988). Assim, inerte o ente federado licenciador, poder outro ente atuar supletivamente no exerccio do poder de polcia ambiental, substituindo aquele originariamente detentor das atribuies previstas em lei. Nesse sentido, resta mantida, de certa forma, a competncia supletiva do rgo ambiental federal anteriormente prevista na Lei 6.938/1981. 29 Entretanto, o 3. do art. 17 estabelece que, no caso de atuao de mais de um rgo ambiental, prevalecer o auto de infrao ambiental lavrado por aquele rgo que detenha a atribuio de licenciamento. Por fim, nos de iminncia ou ocorrncia de degradao da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato dever determinar medidas para evit-la, fazer cess-la ou mitig-la, comunicando imediatamente ao rgo competente (para o licenciamento ambiental) para as providncias cabveis. 30

27Idem. 28Idem. 29Idem. 30Idem.

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ITEM B: Revogao, anulao, cassao e convalidao do ato administrativo. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 27 edio rev. e atual. at a EC 64, de 4.2.2010 - So Paulo: Malheiros Editores, 2010; Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. 24 edio, rev. ampli. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Legislao bsica: Lei n. 4.717/65, art. 2. Revogao, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello31, extino de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razes de convenincia e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes. E prossegue o autor: a) sujeito: autoridade no exerccio de funo administrativa; b) objeto: ato ou relao jurdica vlidos; c) fundamento: competncia discricionria para incidir sobre situao dantes regulada; d) motivo: inconvenincia ou inoportunidade da mantena da situao precedente; e) efeitos: extinguir o que fora provido sem ofender os efeitos passados; f) natureza: constitutiva; Atos que geram situaes irrevogveis: a) atos que a lei declara irrevogveis; b) atos j exauridos; c) atos vinculados, enquanto o sejam; d) atos administrativos puros, como as certides, pois os efeitos deles decorrem da lei e no de uma criao administrativa; e) atos de controle, pois a competncia em relao a cada caso examinado exaure-se uma vez expedido o ato; f) atos complexos; g) atos que geram direito adquirido.32 Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que o objeto que distingue a revogao da invalidao, na medida em que no primeiro instituto o ato vlido, e no segundo, no. A anula~o pode ser conceituada como [...] sendo a forma de desfazimento do ato administrativo em virtude da existncia de vcio de legalidade (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 144). A anula~o pode se dar pela Administrao e pelo Poder Judicirio. Quando atingidos interesses de terceiros, deve ser observado o contraditrio. Veja-se o quadro esquemtico apresentado por Celso Antnio Bandeira de Mello: 33 SUJEITO MOTIVO Extino dos Efeitos Revogao Administrao e Judicirio Inconvenincia do ato No retroage Invalidao Administrao e Judicirio Ilegitimidade do ato Ex tunc ou ex nunc Cassa~o [...] a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de determinado ato descumpre condies que permitem a manuteno do ato e de seus efeitos (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 141). A cassao constitui ato de natureza sancionatria e vinculada. A convalida~o, por fim, o processo de que se vale a Administrao para aproveitar atos administrativos com vcios superveis, de forma a confirm-lo no todo ou em parte(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 151). Divide-se em: i) ratificao (correo de defeito de competncia); ii) reforma (manuteno da parte vlida de um ato, com a excluso da parte invlida) e iii) converso (prtica de um novo ato com a parte vlida do ato anterior, acrescida de uma nova parte). Smula 346/STF: A Administra~o Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos Smula 473/STF: A Administra~o pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a aprecia~o judicial.

31Obra

citada, p. 449. p. 456 e ss. 33Idem, p. 484.


32Idem,

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PONTO N. 05. Letcia Benrdt
ITEM C: Desconcentrao e descentralizao administrativa. Privatizao. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 27 edio rev. e atual. at a EC 64, de 4.2.2010 - So Paulo: Malheiros Editores, 2010; Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo. 24 edio, rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Legislao bsica: Lei n. 4.717/65, art. 2. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, diz-se que a atividade administrativa descentralizada quando o Estado transfere o exerccio de atividades que lhe so pertinentes para particulares ou cria pessoas auxiliares suas, para desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados. 34 A diferena entre desconcentrao e descentralizao analisada quando se verifica o aspecto subjetivo da Administrao Pblica, ou seja, os sujeitos que a integram, a partir do entendimento da teoria do rgo. A teoria do rgo explica como a relao do agente pblico atribuda ao Estado, sendo atualmente explicada pela teoria da imputao, de Otto Von Gierke. Segundo esta teoria, o agente pblico atua em nome do Estado, titularizando um rgo pblico, de modo que sua atuao atribuda ao Estado. Desconcentrao o fenmeno da distribuio interna de plexos de competncias decisrias. 35 Situao onde o Estado desmembra rgos internos ( a prpria Administrao Pblica Direta) para propiciar melhorias na sua organizao territorial tomando por base critrio material, grau hierrquico ou territorial. No h criao de nova pessoa jurdica , mas meros rgos de execuo direta sem personalidade jurdica. Exemplo: Ministrio dos Transportes, Secretarias, Diretorias, MPF, Defensoria, Congresso, Judicirio, que so rgos da Unio Federal sem personalidade jurdica prpria. Descentralizao ou atividade indireta: Situao onde o Estado delega, por meio de lei, a atividade a outras entidades com personalidade jurdica prpria, tambm chamada de execuo indireta de interesses pblicos. O Estado transfere o exerccio de atividade que lhe pertinente para particulares ou cria pessoas jurdicas como autarquias, fundaes, dentre outros, sempre por meio de lei (descentralizao legal), criando a Administrao Pblica Indireta. Espcies de descentralizao: a) Descentralizao poltica: que ocorre entre entes federados, onde h uma repartio de competncias. b) Descentralizao administrativa: aqui se est diante de uma transferncia de atribuies dentro da prpria entidade federativa, exemplo Unio quando transfere competncias para uma autarquia federal. Outra diferena entre a descentralizao e a desconcentrao ocorre com relao ao tipo de controle feito. Quando dois rgos se relacionam em razo da desconcentrao, o controle que um rgo receber em relao ao outro receber o nome de controle hierrquico ou por subordinao, abrangendo todos os atos praticados pelo rgo subordinado. Quando o controle ocorre em relao de descentralizao d-se o nome de controle por vinculao (ou controle finalstico, tutela administrativa). Na tutela administrativa, o controle exercido de forma que quem est sendo controlado no faz parte da estrutura da pessoa controladora. Esse controle no amplo como o hierrquico, tendo seu alcance limitado por lei. A lei que cria uma autarquia ou a lei que autoriza a criao de uma empresa pblica ou sociedade de economia mista vai estabelecer at que ponto. Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e execuo de suas atividades. Para a lei 8031/90, privatizao significava o atual termo de desestatizao que significa retirar o Estado de certo setor de atividade. Tomando por base o Pargrafo 1 do artigo 2 lei 9.491/97, desestatizao indica o objetivo de afastar o Estado da posio de executor de certas atividades e servios. Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos servios, mas to somente a transformao dos servios descentralizados por delegao legal (por meio de lei, das entidades da administrao indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios descentralizados por delegao negocial (por meio de contratos forma privada). Por continuar a ser o titular dos servios, o Estado continua a fiscalizar tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.

34.

Curso de Direito Administrativo. 27 edio rev. e atual. at a EC 64, de 4.2.2010 - So Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 149. 35Idem, p. 150.

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ITEM A: Personalidade de Direito Pblico. Pessoa administrativa. Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pblica. Fundao pblica. Consrcios pblicos. Outros entes. Obras consultadas: Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 15. Edio. Ed. Forense. Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Iuris. Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas. Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26. Edio. Ed, Malheiros. Legislao bsica. Art. 18; 23; 37, XIX; 109; 173; CF. Decreto lei 200/67. 1. Noes Gerais. Este tema se encontra inserido na anlise da estrutura orgnica da Administrao Pblica Indireta, que reproduzida em seus princpios por todas as entidades federativas. (CF, 18) Possui fundamento constitucional no artigo 37, XIX, sendo forma de delegao legal de uma determinada funo pblica pela entidade federativa (U,E, DF e M). 2. Conceito. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, a Administrao Indireta o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas a respectiva Administrao Direta (Unio, Estados, DF e Municpios) possuem o objetivo previsto em lei de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Pessoas administrativas so as entidades da Administrao Pblica Indireta, incumbidas por meio de lei (delegao legal) da execuo das polticas pblicas (a titularidade do servio prestado permanece com o ente poltico), possuindo personalidade jurdica prpria, sendo meras executoras de polticas pblicas, diferentemente das pessoas polticas como Unio, Estados, DF e Municpios, os quais possuem o poder de criar polticas pblicas. 3. Personalidade de direito pblico. A personalidade de Direito Pblico confere privilgios e obrigaes previstas na legislao, de modo que as pessoas jurdicas de direito pblico possuam uma srie de prerrogativas, como poder de polcia, legitimidade dos atos, desapropriao, como no caso do Instituto Chico Mendes (questo 26 concurso), possuindo posio de superioridade sobre o particular (Princpio da supremacia do interesse pblico). 4. Autarquia. pessoa jurdica criada (e extinta) por lei para a prestao e execuo de atividades tpicas do Estado, possuindo personalidade jurdica de direito pblico, submetidas ao regime jurdico administrativo que lhes faculta diversas prerrogativas e obrigaes como licitao, submisso responsabilidade objetiva, seus bens so inalienveis, imprescritveis e impenhorveis; dbitos sujeitos ao regime de precatrios; privilgios processuais. No h subordinao hierrquica da autarquia com a entidade estatal a que pertence, mas mera vinculao. Podem ser criadas ou transformadas em autarquias de regime especial com destaque para as agncias reguladoras e executivas, conforme tpico 14 A. A OAB autarquia corporativa em regime especial, ou seja, diferente do adotado para as autarquias em geral, inclusive as agencias executivas, por possuir expresso constitucional de Funo Essencial a Justia, no se submetendo a regras de concurso pblico, fiscalizao do Tribunal de Contas, o que discriminatrio, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho. 5. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica. So pessoas jurdicas de direito privado (empresas) criadas pelo Estado, aps autorizao legislativa, que integram a Administrao Indireta e atuam no domnio econmico. O regime privado, mas com algumas regras especficas de regime pblico (licitao, concurso pblico, fiscalizao pelos Tribunais de Contas, dentre outros) As Empresas Pblicas tem capital exclusivamente pblico, embora no precise ser de um nico ente federativo, exemplo Unio e Estado Membro podem criar uma empresa pblica nica; podem ser constitudas por qualquer forma empresarial e as causas que as envolvem, quando se tratarem de empresas federais, so julgadas perante a Justia Federal (art. 109/CF). As sociedades de economia mistas podem ser constitudas com capital misto (parte pblico ou privado), mas a maioria votante tem que ser do poder pblico; somente podem ser constitudas sob a forma de S/A e so julgadas pela Justia Estadual, ainda que seja capital da Unio. Ambas podem prestar servios pblicos ou explorar atividades econmicas. Quando exploram atividade econmica somente podem visar a segurana nacional e interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso no tm de licitar na sua atividade fim, pois competem com a iniciativa privada. Sobre a falncia das estatais, h divergncia. Celso Antonio Bandeira de Mello sempre defendeu que necessrio distinguir as Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista prestadoras de servio pblico das exploradoras de atividades econmicas, para ele, deve-se entender que a falncia somente ser possvel em casos de empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica empresarial. Conforme questo da discursiva do 26 concurso, tal diferenciao pela natureza do servio de carter pblico ou no (e no simplesmente pela natureza jurdica do ente) foi expressamente solicitada, nos termos de posicionamento atual do STF. Jos dos Santos Carvalho Filho entende que no se aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que desempenhem. Isso porque o art. 2, I, da Lei 11.101/05 disps que esta no se aplica a Empresas pblicas e sociedades de economia mista. Por fim, no tocante a

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criao de subsidirias, entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a criao da empresa principal, conforme ADI 1649. 6. Fundao Pblica. H 03 entendimentos distintos sobre seu regime jurdico: 1. Para Celso Antonio Bandeira de Mello, toda fundao pblica deve seguir regime de direito pblico, sendo espcie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. Para Hely Lopes Meirelles: antes dizia que toda fundao pblica deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a fundao pblica ser de direito pblico. Com a EC/19 o entendimento em seu Manual muda novamente dizendo que pode ter a fundao pblica o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio. 3. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro a fundao pblica poder ter regime de direito pblico ou regime de direito privado, o que ser definido pelo administrador no momento de sua instituio. Fundao pblica de direito pblico uma espcie de autarquia, sendo a ela aplicado o regime autrquico. Fundao instituda sob o regime de direito privado seguir o mesmo regime das empresas pblicas e sociedades de economia mista ligadas prestao de servios pblicos, consideradas Fundaes Governamentais. 7. Consrcios Pblicos. So pessoas jurdicas criadas pelas pessoas polticas (U, E, DF e M), de forma associada para a consecuo de servios pblicos de interesse comum (art. 23/CF). Criados pela Lei n 11.107/05, configuram nova espcie de entidade integrante da Administrao Indireta, constituindo PJ de natureza pblica ou privada. A nova entidade passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Se tiver personalidade de direito pblico so chamadas associaes pblicas. Os consrcios possuem algumas prerrogativas (promover desapropriaes (art. 2, 1, II); contratar com a Administrao por dispensa de licitao e limites mais elevados para contratao (art. 2, 1, III)). O processo de criao constitui-se de 3 fases: a) subscrio de protocolo de intenes; b) publicao do protocolo na imprensa oficial; c) promulgao de lei por cada um dos integrantes ratificando o protocolo; d) celebrao do correspondente contrato. Se possuir personalidade de direito pblico a constituio em relao a cada ente se inicia com a promulgao de cada lei ratificadora do protocolo de intenes. Caso tenha personalidade de direito privado, o contrato deve ser registrado no cartrio, nos termos do artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei n 11.107 prev 2 tipos de contratos firmados entre os entes associativos: contrato de rateio e contrato de programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do qual os entes consorciados entregaro os recursos ao consrcio pblico (deve haver previso oramentria - 5 do art. 8 da Lei). J o contrato de programa constitui as obrigaes que cada ente deve assumir para o alcance dos fins perseguidos. A prestao de contas se d em cada TC ao qual cada ente federado encontra-se vinculado. 8. Outros entes. Apesar de o interesse pblico ser prprio do Estado, este no possui a sua exclusividade, motivo pelo qual a ordem jurdica permite uma atuao concorrente, por meio da administrao pblica associada ou de cooperao. a) Pessoas de cooperao governamental (servio social autnomo). Entidades de direito privado que colaboram com o poder pblico a que so vinculadas, atravs da execuo de alguma atividade caracterizada como servio de utilidade pblica. No integram o elenco das pessoas administrativas, e podem possuir qualquer forma jurdica prevista em lei, podendo serem citadas SESI, SESC, SENAC, SENAI, SEBRAE, SENAR. So mantidas por dotaes pblicas oriundas por contribuies parafiscais, conforme art. 240 CF, se submetendo a regras acerca das licitaes pblicas, bem como ao controle dos Tribunais de Contas e do Ministrio Pblico. b) Organizaes colaboradoras ou parceiras. Organizaes sociais e organizaes sociais da sociedade civil de interesse pblico (tratadas no ponto 13.A). c) Outros entes associados em parceria por ajuste contratual: Para Moreira Neto, poderiam ser citadas o arrendamento de instalaes porturias (lei 8630/93), arrendamento operacional, a franquia pblica, gerencia privada de entes pblicos, compra de bilheterias, contrato pblico de risco (utilizada para a realizao de servios de iluminao pblica, deteco e registro de infraes de transito, pesquisas de ligaes clandestinas) 9. Smulas Smula 516 STF: O SESI est sujeito a jurisdio da Justia Estadual. Smula 517 STF: As sociedades de economia mista s possuem foro na Justia Federal quando a Unio intervm como assistente ou opoente. (nos demais casos se sujeita a justia estadual) Smula vinculante 27: compete a Justia Estadual julgar causas entre consumidor e concessionria de servio pblico de telefonia, quanto a ANATEL no seja litisconsorte passiva necessria, assistente nem opoente.

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ITEM B: Contratos administrativos. Legislao bsica. Art. 22, XXVII da CF/88; Art. 37, XXI da CF/88; Art. 173 da CF/88; Lei 8666/93. 1. Noes Gerais. Os contratos administrativos so uma das formas nominadas de manifestao de vontades juridicamente relevantes pela Administrao Pblica, se inserindo dentro do gnero contrato (relao jurdica bilateral). De forma semelhante aos atos administrativos, constituem-se de competncia, finalidade, forma, motivo, objeto, capacidade e (consenso). 2. Conceito. Contratos da Administrao: Equivale a toda espcie de compromissos recprocos celebrados pelo Estado com terceiros, incluindo: a) Contratos privados da Administrao: Ajustes da Administrao Pblica com particulares, como por exemplo, compra e venda, permuta, doao, dentre outros, regidos em regra pelo direito privado; b) Contratos administrativos: Ajustes da Administrao Pblica com terceiros regidos em regra pelo regime jurdico administrativo (direito pblico). Contrato administrativo: Ajuste bilateral, consensual, formal, firmado entre a Administrao Pblica e um particular, regulado basicamente pelo direito pblico, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse pblico, por isso mesmo, regido pelo Direito Pblico e pelos princpios do Direito Administrativo, com objetivo de atingir o interesse pblico. Observao: Contratos e licitaes de pessoas administrativas que possuem atividade econmica sero regidas por lei especfica (art. 173 par. 1 CF/88) na ausncia de lei podem ser regidas pela lei 8.666/93; Microempresas e EPP: Possuem tratamento diferenciado nas aquisies pblicas, (Art. 170, IX da CF/88 e LC 123/2006, com possibilidade de licitaes exclusiva para microempresas em licitaes para contratos de at R$ 80.000,00, ou ainda a obrigatoriedade de sub-contratao de microempresas at 30 % valor contrato) (Deve ter previso especfica no edital). 3. Sujeitos do contrato: Administrao Pblica (art. 6, XIV lei 8666/93) e pessoa fsica ou jurdica que firma o ajuste (art. 6 XV lei 8666/93). 4. Caractersticas dos contratos administrativos: imperatividade, instabilidade (possibilidade alterao unilateral de clusulas pela Administracao Pblica), existncia, validade, eficcia, formalismo (decorrente do princpio da legalidade na Adm. Pblica), comutatividade, confiana recproca, bilateralidade, sendo que o objeto do contrato busca traduzir um interesse pblico comum a toda a coletividade. 5. Requisitos contratos administrativos: Criao de projeto bsico, projeto executivo, padronizao e integralidade do oramento a ser disponibilizado. 6. Tipos de contrato: empreitada por preo global, empreitada por preo unitrio (Exemplo: xxx metros quadrados de galpo), empreitada integral e tarefa (pequenos trabalhos por preo certo). 7. Espcies de Contratos administrativos: A) Contratos de obras pblicas: Contratos onde o objeto pactuado consiste numa construo, reforma, fabricao, recuperao ou ampliao de bem pblico. B) Contratos de prestao de servios: Visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interesse para a Administrao (facere) Espcies servios: Comuns e tcnico profissionais, sendo estes ltimos que necessitam de habilitao legal. (artl 13 lei 8666/93) . C) Contratos de fornecimento: Se destinam a aquisio de bens mveis necessrios consecuo dos servios administrativos. D) Contratos de concesso: Ideia da transferncia de titularidade do Estado para os particulares. Espcies de concesses pblicas: a) concesses de servios pblicos, que tem por finalidade a delegao da execuo de servio pblico a pessoa privada; b) concesses de uso de bem pblico, que tem por finalidade consentir que pessoa privada se utilize de bem permanente do Estado. E) Contratos de permisso de servios pblicos: Tambm possui finalidade de transferir ao particular a execuo de servio pblico, possuindo natureza mais precria (para servios mais simples). 8. Fato do prncipe e fato da administrao. Fato do prncipe: consequncia de uma atuao estatal em razo do seu poder de imprio. Trata-se de um ato deflagrado pelo estado em razo do seu poder de imprio e que incide indiretamente, reflexamente no contrato administrativo celebrado. Ex, o particular se obriga mediante um contrato a fornecer tratores para a unio. Aps a celebrao do contrato a unio decide majorar substancialmente o II de tratores. Fato da administrao: evento que vai interferir no equilbrio econmico financeiro do contrato e garantir o direito reviso contratual. A diferena que quando o estado edita um fato da administrao ele no age em razo do seu poder soberano, mas age enquanto parte contratante. O fato da administrao afeta diretamente as partes contratantes. Ex, determinao da unio que havia celebrado um contrato para a execuo de uma obra de que a obra seja suspensa. Pode at ensejar a resciso sem culpa do contratado, mas se no pode obrigar a administrao a rever o valor do contrato. 9. Casustica. Alm dos contratos acima citados, podem ainda ser citados os Acordos Administrativos, ou seja, pactos sem natureza contratual, como o contrato de gesto, termo de parceria (OSCIP), parceria pblico privada, consrcio pblico e contrato de credenciamento, convnios. Exemplo: Enquanto que nos convnios as partes possuem interesses pblicos comuns e paralelos, nos contratos administrativos os interesses so contrapostos, isto , uma das partes visa uma atividade econmica e a administrao interesse pblico.

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Observaes: (1)Diferentemente dos demais contratos administrativos regidos pelo direto pblico, para Carvalho Filho as alienaes e locaes so contratos privados da Administrao Pblica, haja vista que as partes esto em p de igualdade, sem preponderncia da Administrao, no obstante algumas prerrogativas da Administrao (Art. 62 par. 3 lei 8666/93). (2) Os contratos de emprstimo pblico n~o so contratos, sendo considerados espcie tributria. (3) Possibilidade da administrao pblica instituir contratos administrativos de trabalho para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (CF, 37, IX).

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ITEM C: Desapropriao. Espcies. Indenizao. Direito de extenso. Retrocesso. Desapropriao indireta. Legislao bsica. Art. 5 XXIV da CF/88; Art. 22, II da CF/88; Art. 182 e 184 da CF/88; Decreto lei 3.365/41 (Desapropriao por necessidade e utilidade pblica); Lei 4.132/63; Lei 4.504/64; Art. 1275, V, 1409, 1425, V do cdigo civil; Decreto lei 1075/70; Lei complementar 76/93; Lei 10.257/2001 (Estatuto da cidade). 1. Noes Gerais. Previsto em diversos dispositivos constitucionais, a desapropriao suscita cuidado especial, pois a modalidade mais gravosa de interveno estatal na propriedade privada, sendo esta um direito fundamental previsto em diversos dispositivos constitucionais Art. 5, XXIV CF/88. No obstante Diogo de Figueiredo Moreira Neto entender que a sua natureza jurdica de substituio compulsria do objeto da propriedade, para a maior parte da doutrina procedimento administrativo. 2. Conceito. Desapropriao administrativa o procedimento administrativo no executrio (precisa do auxlio do Judicirio) por meio do qual o Poder Pblico, fundado em necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo nos casos de certos imveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem os referidos imveis em desacordo com a funo social legalmente caracterizada para eles, a indenizao far-se- em ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real (Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 872 e 873). 3. Espcies: a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro. Para a maioria da doutrina, a necessidade relacionase com a urgncia e a utilidade com o juzo de convenincia. CABM no faz tal distino. b) Urbanstica ou por descumprimento da funo social urbana (art. 182, 4 o, III, CF e lei 10.257/2001): adotada a titulo de penalizao ao proprietrio do solo urbano que no atender exigncia de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do plano diretor (o expropriante exclusivamente o Municpio), e prvia legislao municipal regulando o assunto (a desapropriao a ltima das medidas possveis a serem tomadas previamente pelo municpio). Pode ser realizada a qualquer tempo desde que decorridos 5 anos de infrutfera aplicao da tributao progressiva (art. 8 o, Est. da Cidade). A indenizao paga com ttulos da dvida pblica aprovados previamente pelo Senado Federal e com prazo de resgate de at 10 anos. c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imveis rurais para fins de reforma agrria. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao por interesse social que objetiva a perda da propriedade quando esta no estiver cumprindo sua funo social (art. 186, CF). So desapropriveis: os latifndios improdutivos e as propriedades improdutivas, mesmo que no configurem latifndios, quando seu proprietrio possuir mais de uma. A expropriante exclusivamente a Unio e a indenizao paga em ttulos da dvida agrria resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis e necessrias sero pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriao, a Unio ter trs anos, a partir do registro do titulo translativo de domnio, para destinar a rea aos beneficirios da reforma agrria (art. 16, Lei 8629/93). Estado-membro e Municpios podem promover desapropriao de imvel rural desde que por interesse social e no para reforma agrria, a qual privativa da Unio (RDA 152/122 e RT 595/266). d) Confiscatria ou expropriatria (art. 243, CF), (JSCF, p. 752 a 754): a perda da propriedade tem como pressuposto o fato de que nela esto localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. A rea ser destinada a assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. CABM entende que a indenizao um dos requisitos de qualquer expropriao, razo pela qual entende que o art. 243 trata de confisco e no de desapropriao. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade ser suprimida, e no apenas o local da plantao. 4. Direito de Extenso. Direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a indenizao alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu contedo econmico (JSCF, p. 957). Fundamento: impossibilidade de utilizao econmica de bem quando parcialmente desapropriado e artigo 4 da LC 76/93. Momento de requerer: a) Na desapropriao normal: Em sede de pedido administrativo ou na contestao (todavia, se no tiver formulado tal pedido cabvel ainda ao indenizatria segundo JSCF; b) Na desapropriao indireta, deve formular pedido quando prope ao indenizatria. 5. Indenizao. a) Na desapropriao comum feita previamente, de maneira justa e em dinheiro. b) Se for desapropriao urbanstica ou rural pode ser feita em ttulos pblicos no prazo de 20 (rural) ou 10 anos (urbana). c) Se for desapropriao confiscatria no h direito a indenizao. Nos casos em que for cabvel deve abranger no s o lucro real e atual do bem expropriado, como tambm os danos emergentes e os lucros cessantes. Deve ser sempre corrigida, e sendo parcial dever incluir compensao por essa desvalorizao.

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reas em APP e reserva legal: so indenizveis, observando as restries legais impostas pela lei. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio 134297-8 pacificou o entendimento de que o proprietrio que teve seu terreno atingindo por alguma limitao administrativa de cunho ambiental que o impea e dificulta a explorao econmica de sua propriedade, deve ser indenizado pelo Poder Pblico. 5. Retrocesso. Efetivada uma desapropriao, o poder pblico deve aplicar o bem, por tal modo adquirido, finalidade pblica que suscitou o desencadeamento do procedimento expropriatrio. No o fazendo, ter ocorrido a tredestinao, que caracterizada como sendo a destinao desconforme com o plano inicialmente previsto. A tredestinao pode ser lcita quando, persistindo o interesse pblico, o expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no incio. J a tredestinao ilcita aquela em que o poder pblico transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que algum se beneficie de sua utilizao. Nestas situaes onde o Poder Pblico deixa de aplicar o bem na finalidade inicialmente proposta, surge ao particular o direito de retrocesso, que o direito real do ex-proprietrio de reaver o bem expropriado, mas que no foi direcionado a uma finalidade pblica (arts 519 c/c 513, CC). Por ser direito real possvel suscitar a ocorrncia de direito de sequela, ao possibilitar o retorno do bem ao proprietrio e no apenas perdas e danos, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, pgina 899 a 907. Jurisprudncia minoritria entende que direito pessoal ou ainda direito misto. 6. Desapropriao Indireta. Designao dada ao abusivo e irregular apossamento do imvel particular pelo Poder Pblico, com a sua conseqente integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s formalidades e cautelas do procedimento expropriatrio (CABM, p. 897). Tem natureza jurdica de fato administrativo e alguns autores a classificam como esbulho possessrio (JSCF 797 a 799). Para Moreira Neto, pode ocorrer quando decorrente de ato lcito da administrao pblica, quando implementa uma das formas de interveno parcial na propriedade acabar por retirar completamente o contedo econmico do bem, prescrevendo em 20 anos, conforme Smula 119 STJ (direito real) . Doutrina diverge quanto ao incio do prazo (para uns, da lei que impe a restrio a propriedade enquanto que para outros do ato ftico que gera o desapossamento do bem). 7. Objeto da desapropriao. Como regra, tudo o que for objeto de apropriao sob o regime privado, bem como espao areo, subsolo, bens das misses diplomticas, bens mveis situados no estrangeiro, aes de sociedades annimas (Smula 446 STF), direitos imateriais. No podem ser desapropriados: os direitos personalssimos como o direito pessoal do autor, o direito vida, imagem, aos alimentos, bens mveis livremente encontrados no mercado, bens pblicos de uso comum (se o bem pblico estiver afetado a uma utilizao especial, em se tratando de bem dominical, prevalecer o interesse do ente federativo com maior abrangncia). Jazidas e lavras: como so propriedade da Unio, no so indenizveis, salvo se j tiver sido outorgada autorizao para a lavra, pois o ttulo passvel de avaliao pecuniria. No suscetvel de desapropriao para fins de reforma agrria pequena e mdia propriedade, bem como propriedade produtiva. No suscetvel de desapropriao urbanstica imvel que cumpra sua funo social urbana, estando dentro do plano diretor municipal. 8. Smulas STJ Smula n 354 - A invaso do imvel causa de suspenso do processo expropriatrio para fins de reforma agrria. Smula n 408 - Nas aes de desapropriao, os juros compensatrios incidentes aps a Medida Provisria n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao ano at 13/09/2001 e, a partir de ento, em 12% ao ano, na forma da Smula n. 618 do Supremo Tribunal Federal. Smula n 69 - Na desapropriao direta, os juros compensatrios so devidos desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel. STF Smula n 479 - As margens dos rios navegveis so domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao. Smula n 625 - NO CONTRARIA A CONSTITUIO O ART. 15, 1, DO DECRETO-LEI 3365/1941 (LEI DA DESAPROPRIAO POR UTILIDADE PBLICA). (que trata da imisso provisria independentemente de citao) Smula n 561 - EM DESAPROPRIAO, DEVIDA A CORREO MONETRIA AT A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO DA INDENIZAO, DEVENDO PROCEDER-SE ATUALIZAO DO CLCULO, AINDA QUE POR MAIS DE UMA VEZ.

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PONTO N. 06. Fernando Carlos Dilen da Silva
Smula n 164 - No processo de desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a antecipada imisso de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia. Smula n 618 - Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa de juros compensatrios de 12% ao ano.

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PONTO N. 07. Helder Wilhan Blaskievicz
ITEM A: Teoria do rgo. Representao judicial das pessoas de Direito Pblico. Obras consultadas: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 18 ed., 2007; FURTADO, Lucas da Rocha. Curso de Direito Administrativo, 2 ed., 2010; PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado, 17 ed., 2009. Legislao bsica. Art. 1, 2, Lei 9.784/99; Art. 129, 131, CF. TEORIA DO RGO. Sendo pessoa jurdica, o Estado manifesta sua vontade atravs de seus agentes, isto , das pessoas fsicas que pertencem a seus quadros. As teorias esto voltadas para definir ou explicar a relao entre pessoa jurdica e o agente pblico. Dentre as principais teorias, destacam-se: A) Teoria do mandato: O agente pblico tem com a pessoa jurdica um contrato de mandato, ou seja, como se o agente pblico e a pessoa jurdica celebrassem um contrato de mandato para a expresso da vontade. Ora, se a pessoa jurdica no tem vontade prpria, dependendo da vontade do agente para manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente se no tem vontade prpria? No h possibilidade de aplicao dessa teoria, porque se no pode celebrar contrato sem agente, no pode celebrar contrato de mandato com o prprio agente pblico. B) Teoria da representao: H uma relao semelhante da tutela e curatela, ou seja, o agente pblico o representante da pessoa jurdica. Ora, se a pessoa jurdica incapaz e precisa de um representante, caso haja prejuzo, quem ser responsabilizado? Mas se a pessoa jurdica tratada como incapaz como poder ser responsabilizada? Ento, essa teoria fere a CF/88, porque a pessoa jurdica de direito pblico no incapaz. Essa teoria no pode ser aplicada, porque a regra a responsabilidade do Estado, se responsvel, no pode ser tratado como um incapaz. C) Teoria do rgo ou teoria da imputao (Otto Gierke): a teoria adotada no Brasil. A vontade do rgo imputada pessoa jurdica a cuja estrutura pertence. Quando o agente pblico investido no cargo, a lei determina a competncia de falar em nome da pessoa jurdica de direito pblico. A relao entre o Estado e o agente tratada pela lei. A vontade do agente se confunde com a vontade do rgo, ou seja, as duas vontades so a mesma vontade, uma se confunde com a outra, como se fosse uma vontade s. Isso ocorre em decorrncia da lei. O agente, quando investido no cargo, faz a vontade da pessoa jurdica. Ou seja, a vontade da pessoa jurdica imputada ao agente pblico, por isso ser chamada de TEORIA DA IMPUTAO VOLITIVA (HELY LOPES MEIRELLES). Esta teoria tem aplicao concreta na hiptese da chamada funo de fato. Basta a aparncia da investidura e o exerccio da atividade pelo rgo que os efeitos da conduta vo ser imputados pessoa jurdica. CARVALHO FILHO destaca que CELSO ANTNIO, em sua monografia Apontamentos sobre os Agentes e rgos Pblicos, elenca trs teorias para caracterizar os rg~os pblicos. A primeira a teoria subjetiva, e de acordo com ela os rgos pblicos so os prprios agentes pblicos. A segunda, teoria objetiva, prega que os rgos pblicos seriam as unidades funcionais da administrao, pecando por repudiar o agente administrativo. A terceira, por fim, a teoria ecltica, a qual, sem ignorar os dois elementos das teorias anteriores, peca pela ausncia de unidade. O pensamento moderno, ento, segundo CELSO ANTONIO, reside em caracterizar o rgo pblico como um crculo efetivo de poder que, para tornar efetiva a vontade do Estado, precisa estar integrado pelos agentes. Em outras palavras, os dois elementos se reclamam entre si, mas no constituem uma s unidade. Segundo o art. 1, 2, da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no mbito da Administra~o Pblica Federal, rg~o a unidade de atua~o integrante da estrutura da Administra~o direta e da estrutura da Administra~o indireta. No campo jurisprudenci al, a teoria do rgo tem servido ao Processo Civil para afirmar que, em regra, os rgos pblicos no detm legitimidade para atuar em juzo. A legitimidade processual dada somente s entidades detentoras de personalidade jurdica. Excepcionalmente, para defesa de competncias, atribuies e prerrogativas prprias, reconhece-se capacidade processual aos rgos pblicos, v.g, Cmara Legislativa (TRF1/AMS200438020004890 27/7/2007). Algumas caractersticas relevantes: 1.Os rgos pblicos no tm personalidade jurdica, assim, no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes; 2.Os rgos pblicos no podem assinar contratos, quem celebra os contratos a pessoa jurdica. Mas, podem fazer licitao, e ao final o contrato ser celebrado pela pessoa jurdica. Em que pese esta afirmao, o direito posto prev a possibilidade de avena envolvendo rgos ( 8 do art. 37, CF, acrescido pela EC 19/98, o que um absurdo, segundo CELSO ANTNIO); 3. Os rgos pblicos no tm responsabilidade civil, ser responsvel a pessoa jurdica; 4. Os rgos pblicos podem at ter CNPJ, mas no tero personalidade jurdica. H instruo normativa da Receita Federal dizendo que rgo pblico tem que ter CNPJ para controlar o uso do dinheiro, mas no est relacionado ideia de personalidade jurdica prpria. Todo rgo pblico tem que ter CNPJ, principalmente se recebe dinheiro; 5. Os rgos pblicos no tm capacidade processual , mas podem ir a juzo, como sujeito ativo, em busca de prerrogativas funcionais constitucionais. Deve-se registrar, entretanto, que parte da doutrina (CARVALHO FILHO) restringe essa excepcional capacidade processual apenas para os rgos mais elevados do Poder Pblico, de envergadura constitucional, quando defendem suas prerrogativas e competncias (ex. Assembleias legislativas). Os

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PONTO N. 07. Helder Wilhan Blaskievicz
conflitos de rgos de menor expresso seriam resolvidos na intimidade do ente pblico, forte no princpio da hierarquia administrativa. Registre-se, por fim, que o mesmo autor critica uma soluo adotada em alguns julgados, de se formar um litisconsrcio entre a pessoa jurdica e o rgo, vez que ou se atribui capacidade processual para o rgo defender seus interesses em juzo ou esta defesa ser feita pela pessoa jurdica interessada, sendo desnecessria a de falta de tcnica a duplicidade no plo da lide. 6. So criados e extintos por lei, mas a estrutura e atribuies podem ser regulamentadas por decreto do chefe do executivo (art. 84, VI, a, CF), desde que no haja aumento de despesa. REPRESENTAO JUDICIAL DAS PESSOAS DE DIREITO PBLICO. Em relao Unio, anteriormente Constituio de 1988, a representao judicial da Unio competia, cumulativamente, ao Ministrio Pblico da Unio, que costumava ser feita por um rgo denominado Consultoria Geral da Repblica, ao passo que as autarquias e fundaes dispunham de quadro prprio de procuradores autrquicos. A partir da Carta Republicana, passou a ser vedado ao MP o exerccio da representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX da CF). E, nos termos do art. 131 da Constituio, restou disposto que a Advocacia-Geral da Unio a instituio que, diretamente ou atravs de rgo vinculado, representa a Unio, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organizao e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. A atuao consultiva da AGU se d por meio do assessoramento e orientao dos dirigentes do Poder Executivo Federal, de suas autarquias e fundaes pblicas. J a atuao contenciosa se d por meio da representao judicial e extrajudicial da Unio (Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, e dos rgos pblicos que exercem funo essencial justia), alm de suas autarquias e fundaes pblicas. A representao judicial exercida em defesa dos interesses dos referidos entes nas aes judiciais em que a Unio figura como autora, r ou, ainda, terceira interessada. A representao extrajudicial exercida perante entidades no vinculadas Justia, como rgos administrativos da prpria Unio, Estados ou Municpios. Ressalte-se que a representao da Unio no pode se exercida pelo Presidente da Repblica, ainda que seja advogado, pois alm da funo ser privativa dos advogados pblicos, a atividade de Chefe do Executivo incompatvel com o exerccio da advocacia (art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da OAB). A Constituio determina que os Poderes da Unio so independentes e harmnicos entre si (artigo 2). Por serem harmnicos os Poderes, os conflitos devem ser evitados, mas por serem os Poderes independentes, os conflitos so, muitas vezes, inevitveis. Quando esses conflitos forem judicializados, cada poder ser representado pelo rgo jurdico prprio, por fora do princpio do contraditrio (inciso LV do artigo 5 da Constituio). No cabe Advocacia-Geral da Unio, a no ser mediante mandato especfico, a defesa de interesses do Judicirio e do Legislativo em aes judiciais cuja controvrsia envolva prerrogativas desses Poderes ou questes administrativas intrincadas com sua independncia institucional. O rgo de representao judicial e extrajudicial do Poder Executivo no poderia imbuir-se da funo de promotor natural da tutela jurisdicional das prerrogativas dos Poderes republicanos rivais, contra as quais se arvora, no mais das vezes, o prprio presidente da Repblica e seus rgos auxiliares. Tal usurpao, inequvoca burla ao princpio da ampla defesa e do contraditrio, feriria clusula ptrea por marchar contra o princpio da separao dos poderes (inciso do III, "d", 4, art. 60, CF). Nos Estados-membros e no DF, por simetria, a representao judicial das pessoas de direito pblico cabe aos Procuradores do Estado que integram a Procuradoria-Geral do Estado, rgo da administrao direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, no h rgo especfico em matria tributria e fiscal (PGFN), o que no impede a diviso interna de matrias e tarefas entre os Procuradores. Os Municpios, por fim, nos termos do art. 12, inciso II do Cdigo de Processo Civil, so representados em Juzo por seu Procurador ou pelo seu Prefeito. H, assim, uma legitimidade concorrente. Isso ocorre porque a representao do Municpio em regra atribuda ao Prefeito, somente se fazendo por Procurador se a lei local criar esse cargo. Onde existir o cargo de Procurador, a citao feita na pessoa deste, independente de mandato que sucede de lei. Onde no existir o cargo a citao feita na pessoa do Prefeito, que precisar outorgar mandato ao advogado encarregado de defender os interesses do Municpio.

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ITEM B: Administrao Pblica direta. A estrutura da Administrao Pblica federal. Legislao bsica. DL 200/67; Lei 10.683/03;Art. 84, II, CF. ADMINISTRAO PBLICA DIRETA. A Administrao Pblica direta, segundo CARVALHO FILHO, o conjunto de rgos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Deve-se lembrar, segundo o autor, de trs importantes aspectos: Considerar o Estado como pessoa administrativa, constituda por rgos, verdadeiros instrumentos para o desempenho das mltiplas funes administrativas atribudas ao Poder Pblico em geral, de forma centralizada. Na li~o de CELSO ANTNIO, Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administrao direta a que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4, I), e Administrao Indireta a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundaes Pblicas (art. 4., II). J no mbito estadual e distrital, a Administrao Direta aquela exercida pelo Governador e por seus Secretrios (titulares das diversas pastas). No Municpio, ela exercida pelo Prefeito, com auxlio de Secret|rios Municipais. A ESTRUTURA DA ADMINISTRAO PBLICA FEDERAL: Para CARVALHO FILHO, a Administrao direta da Unio, no Poder Executivo, compe-se de duas classes distintas: a Presidncia da Repblica, rgo superior do Executivo em que se situa o Presidente da Repblica como chefe da administrao (art. 84, II, CF), no qual se agregam outros rgos de assessoramento imediato (Ex. AGU) e consulta (Conselho da Repblica e Defesa); e os Ministrios, rgos administrativos destinados, cada qual, a determinada rea de atuao administrativa, composto por centenas de rgos, como secretarias, conselhos etc. Cabe aos Ministros, ademais, o auxlio ao Presidente da Repblica na direo da administrao. A Administrao direta da Unio est regulada na Lei 10.683/03. Essa lei ocupa-se, notadamente, da organizao e das atribuies da Presidncia e dos Ministrios. J nos Poderes Legislativo e Judicirio tm sua estrutura orgnica definida nos respectivos atos de organizao administrativa.

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PONTO N. 07. Helder Wilhan Blaskievicz
ITEM C: Licitao: procedimento, fases, revogao e anulao. Controle administrativo e Jurisdicional. Legislao bsica. Lei 8.666/03; Art. 15, Lei 8.987/95; Art. 5, XXXV; 22, XXVII; 37, XXI, CF. LICITAO. O art. 22, inc. XXVII, diz ser da competncia privativa da Unio Federal legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle. De seu turno, ressaltando o princpio constitucional da impessoalidade , o Poder constituinte derivado estipulou, no art 37, XXI, da CF/88, que ...ressalvados os casos especificados na legisla~o, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir exigncias de qualifica~o tcnica e econmica indispens|veis { garantia do cumprimento das obrigaes. JOS AFONSO DA SILVA demonstra de forma clara duas faces deste princpio-base: a) Impessoalidade com relao ao agente da administrao: o executante da atividade-meio em busca de um fim especfico definido pela lei, pouco importando sua vontade e desejo; e b) Impessoalidade com relao ao administrado: o servio ser prestado de forma a no se observar suas caractersticas subjetivas. Importa destacar, por fim, que a EC 19/98, alterando o art. 173, 1 da CF/88, faz previso de lei que estabelea o estatuto jurdico de empresas pblicas e sociedades de economia mista, dispondo, entre outros aspectos, sobre licitao para tais entidades. Destarte, abriu-se ensejo para um regime jurdico diferenciado. No plano infraconstitucional, a lei reguladora das licitaes a Lei n 8.666/93. De uma forma clara e sinttica define HELY LOPES MEIRELLES a licita~o como o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. PROCEDIMENTO E FASES. Como procedimento, desenvolve-se por meio de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes , o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos. Na busca do contrato mais vantajoso para a administrao, resguardando os direitos de possveis contratados, est este procedimento sujeito a princpios. Buscam estes princpios manter a imparcialidade da Administrao perante qualquer participante do procedimento, preocupando-se apenas em obter a melhor prestao com o menor preo. O procedimento licitatrio se desenvolve atravs das seguintes fases, de acordo com CARVALHO FILHO: Formalizao, edital, habilitao, procedimento seletivo (julgamento da habilitao e das propostas), resultados, homologao e adjudicao. Para LUCAS FURTADO, por sua vez, a licitao se desenvolve em duas fases: interna, em que autoridade competente determina sua realizao, define seu objeto e indica o recurso oramentrio; e externa, que compreende a convocao dos interessados, quer pela publicao do edital, quer pelo envio da carta-convite; anlise das condies dos interessados que afluem licitao (habilitao); julgamento com a classificao das propostas; homologao; e adjudicao. A licitao inicia-se com a instaurao do processo administrativo, o qual deve conter a autorizao para o certame, a descrio do objeto e a meno aos recursos prprios para a futura despesa. de se ressaltar que, tanto em caso de licitaes simultneas (objetos similares e realizao prevista para intervalos no superiores a 30 dias) ou licitaes sucessivas (objetos similares e o edital subsequente tenha data anterior a 120 dias aps o fim do contrato referente licitao precedente), em que o valor estimado seja de grande vulto, obrigatria a realizao preliminar de audincia pblica, para discutir, com a sociedade, aspectos da futura contratao. O edital a lei interna da licitao, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu. Como mitigao do princpio da vinculao ao edital, h julgado do STF (ROMS n 23.714-1/DF, rel. Ministro Seplveda Pertence), aduzindo que: Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que no atendeu a formalidade prevista no edital licitatrio, no lhe trouxe vantagem nem implicou prejuzo para os demais participantes, bem como se o vcio apontado no interferiu no julgamento objetivo da proposta, no se vislumbrando ofensa aos demais princpios exigveis na atuao da Administrao Pblica, correta a adjudicao do objeto da licitao licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestgio do interesse pblico, escopo da atividade administrativa. Se houver modificao superveniente do edital, a Administrao tem duas obrigaes: divulgar a modificao pela mesma forma em que se deu o texto original e reabrir o prazo estabelecido no incio, salvo quando a alterao no afetar a formulao da proposta.

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Se o edital tiver alguma irregularidade, assegurado a qualquer cidado impugn-lo, protocolando o pedido at cinco dias antes da data designada para a abertura dos envelopes de habilitao, cabendo Administrao decidi-la no prazo de trs dias, sem excluir o direito de representao ao Tribunal de Contas respectivo. Alm do cidado, a lei assegurou tambm ao licitante a faculdade de impugnao aos termos do edital. Seu prazo, porm, decadencial. Para evitar qualquer represlia contra o licitante que fez a impugnao, a ele garantida a participao no certame at a deciso final sobre o que suscitou na representao. A habilitao a fase do procedimento em que a Administrao verifica a aptido do candidato para a futura contratao. A inabilitao acarreta a excluso da fase de julgamento das propostas. A Administrao no pode fazer exigncias indevidas para a habilitao. A prpria Constituio indica que o processo de licitao "somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispens|veis { garantia do cumprimento das obrigaes (art. 37, XXI). So quatro os aspectos que medem a habilitao do candidato: habilitao jurdica; qualificao tcnica; qualificao econmico-financeira; e regularidade fiscal. Tendo em vista o objeto da contratao, pode a Administrao estabelecer exigncia de capital mnimo, ou de patrimnio lquido mnimo, desde que prevista no edital. O capital mnimo ou o valor do patrimnio lquido, porm, no podero exceder a 10% do valor do contrato. O procedimento seletivo se desenrola com a abertura dos envelopes para habilitao e das propostas, os quais devem ocorrer em ato pblico, com data previamente fixada. Quanto ao julgamento da habilitao, os candidatos devem fornecer dois envelopes, um contendo os documentos necessrios habilitao, e, outro, com as propostas. O ato que considera habilitados os candidatos tem dois efeitos importantes: 1. O primeiro reside em que no mais caber desistncia da proposta, salvo, excepcionalmente, por motivo justo derivado de fato superveniente, aceito pela Comisso; 2. O segundo que, ao ser ultrapassada a fase da habilitao, e sendo abertos os envelopes das propostas, no mais pode haver desclassificao calcada em motivo relativo habilitao, a no ser que os fatos tenham ocorrido supervenientemente ou s tenham sido conhecidos aps o julgamento. J o julgamento das propostas a fase em que a Administrao procede seleo da proposta que se afigura mais vantajosa para o futuro contrato. Nessa fase necessrio verificar dois aspectos: a razoabilidade dos preos e a compatibilidade das propostas com as exigncias do edital. Tm-se, ainda, os fatores e critrios de julgamento: Fatores so os elementos que a comisso julgadora pode considerar para a escolha. So exemplos de fatores os relativos a qualidade, rendimento, preo, prazo e outros do gnero. Diferente de fatores so os critrios de julgamento. Estes traduzem a conjugao dos fatores computados pela comisso para chegar proposta mais vantajosa (ex: preo e prazo ou qualidade). Alm dos fatores e dos critrios de julgamento, so apontados no Estatuto os tipos de licitao: A) Menor preo: resultado que decorre de verificao objetiva . Este de uso obrigatrio para contratao de obras, servios e bens que no requeiram o emprego de tcnicas sofisticadas, caracterizando-se pelo emprego de mtodos usuais. B) Melhor tcnica: tem duas etapas: uma, em que os candidatos se submetem a uma valorizao de suas propostas. Se a proposta no alcanar essa valorizao mnima, est fora do certame. A outra a fase da negociao: o candidato que ofereceu a proposta vitoriosa sob o critrio tcnico s celebra o contrato se aceitar a execuo do objeto ajustado pelo preo mnimo oferecido pelos participantes (art. 46, I e II). Se recusar reduzir seu preo, ser chamado o candidato que ficou em segundo lugar, e assim sucessivamente. C) Tcnica e preo: caracteriza-se pelo fato de que o resultado do certame se faz de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e de preo, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatrio (art. 46, 2, I e II). Em carter excepcional, podem-se utilizar os tipos de licitao de melhor tcnica e tcnica e preo, mediante autorizao e justificativa da autoridade da Administrao promotora constante do ato convocatrio, para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito, atestado por autoridades tcnicas de reconhecida qualificao. Por disposio expressa do pargrafo 4 o do art. 45 da Lei n. 8.666/93, para contratao de bens e servios de informtica, a Administrao observar o disposto no art. 3o da Lei n. 8.248/91, levando em conta os fatores especificados em seu pargrafo 2 o, e adotando obrigatoriamente o tipo de licitao tcnica e preo, permitido o emprego de outro tipo de licitao nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo. D) Maior lance ou oferta: este ltimo adotado para alienao de bens ou concesso de direito real de uso de bens pblicos. A classificao o ato administrativo vinculado mediante o qual a comisso de licitao acolhe as propostas apresentadas nos termos e condies do edital ou carta-convite.

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A desclassificao ocorre por duas razes principais (art. 48, I e II do Estatuto): quando as propostas no observam as regras e condies do edital e quando apresentarem preos excessivos ou manifestamente inexequveis. Excessivos so aqueles muito superiores aos praticados no mercado, e inexequveis so os que levam convico de que ser invivel a execuo do contrato. Se todos os participantes forem inabilitados ou as propostas forem desclassificadas (licitao fracassada), a Administrao tem a faculdade de dar aos competidores o prazo de oito dias teis para a apresentao de outras sem vcios, podendo ser reduzido para trs dias no caso de convite. Caso contrrio, haver de proceder outra licitao. Havendo empate entre duas ou mais propostas, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em sesso pblica, convocando-se todos os licitantes. A homologao o ato de controle da autoridade competente sobre o processo de licitao. Para a homologao, o Estatuto preferiu usar a expresso aprovao do procedimento. Quando a autoridade procede homologao do julgamento, confirma a validade da licitao e o interesse da Administrao em celebrar o contrato com o adjudicatrio. A mesma autoridade, se no homologar o julgamento, pode: i) determinar o retorno dos autos para a correo de irregularidades, se esta for suprvel; ii) invalidar o procedimento se estiver inquinado de vcio insanvel; ou iii) revogar a licitao por razes de ordem administrativa. Se a licitao for homologada, um efeito de grande relevncia advm do ato de homologao, segundo CARVALHO FILHO: o direito ao contrato, sob pena de responsabilidade patrimonial da Administrao (em sentido contrrio, HELY e DI PIETRO). A adjudicao, por sua vez, o ato em que culmina a licitao, significando que a Administrao confere ao licitante a qualidade de vencedor e de titular da preferncia para a celebrao do futuro contrato. Em que pese divergncias doutrinrias passadas, a lei vigente deixou claro que a adjudicao no integra o procedimento licitatrio e posterior ao ato de homologao. O vencedor no adquire direito celebrao do contrato. O Poder Pblico pode, assim, desistir do contrato, sem que assista qualquer direito indenizatrio em favor do adjudicatrio. Em contrrio, CARVALHO FILHO, ao entender que a adjudicao ato vinculado. Ainda assim, podem surgir obstculos intransponveis para a contratao, mas da no resultaria discricionariedade, pois, ou existe o obstculo e a contratao no pode se consumar, ou no existe o obstculo, e o contrato tem que ser celebrado com o vencedor. Se estiver ainda interessada, porm, a Administrao ter que contratar o vencedor, o qual possui, desse modo, direito subjetivo preferncia na contratao (HELY, DI PIETRO). So efeitos da adjudicao: a) A aquisio do direito de contratar com a Administrao nos termos em que o adjudicatrio venceu a licitao; b) A vinculao do adjudicatrio a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos em sua proposta; c) A sujeio do adjudicatrio s penalidades previstas no edital e perda de eventuais garantias oferecidas, se no assinar o contrato no prazo estabelecido ou no cumprir as condies estabelecidas; d) O impedimento da Administrao em contratar o objeto licitado com qualquer outro que no seja o adjudicatrio; e) Impossibilidade de ser realizada nova licitao enquanto eficaz o ato de adjudicao; e f) A liberao dos demais licitantes dos encargos da licitao. REVOGAO E ANULAO. Revogao, que produz efeitos somente prospectivos (ex nunc) o desfazimento dos efeitos da licitao j concluda, em virtude de critrios de ordem administrativa, ou por razes de interesse pblico, como diz a lei. Tais critrios so avaliados exclusivamente pelo administrador, luz das circunstncias especiais que conduzirem desistncia na contratao. H, portanto, certa discricionariedade na atuao administrativa. O Estatuto criou algumas condies para a revogao. Uma dessas condies reside na necessidade de ser a revogao claramente justificada. CARVALHO FILHO entende que necessrio se torna o mesmo detalhamento de motivos quando a Administrao vier a realizar nova licitao com o mesmo objeto, como forma de se constatar se foram superados os motivos da revogao anterior. Alm disso, as razes de interesse pblico geradoras da revogao devem originar-se de fatos supervenientes devidamente comprovados. Da emana que se o fato alegado pela Administrao tiver ocorrido antes do incio do processo licitatrio, no poder servir como fundamento da revogao. Diz CARVALHO FILHO que, revogada a licitao por motivos vlidos, aferidos por critrios administrativos efetivos, no devida qualquer indenizao aos licitantes, nem particularmente ao vencedor, desde que o ato seja anterior homologao. Para CELSO ANTNIO, com ou sem previso legal, o licitante vencedor cuja proposta haja sido satisfatria ter, no caso de revogao lcita, direito a ser indenizado pelas despesas em que incorreu para disputar o certame. Se a revogao for ilicitamente efetuada e, por qualquer razo, no mais existirem meios de assegurar a efetivao do contrato, aquele que teria direito a ele far jus a uma indenizao que acoberte, j agora, no apenas as despesas que efetuou para disputar o certame, mas tambm o que perdeu e deixou de ganhar em decorrncia do ato ilcito que lhe frustrou os proveitos que auferiria com o contrato.

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PONTO N. 07. Helder Wilhan Blaskievicz
J a anulao decretada de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e fundamentado, quando houver ilegalidade no procedimento (no observado algum dos princpios ou alguma das normas pertinentes licitao, ou quando se escolhe proposta desclassificvel, ou no se concede direito de defesa aos participantes, p.ex.). Sendo anulado o procedimento por ilegalidade, no h obrigao de indenizar por parte da Administrao, salvo se o contratado j houver executado parte do objeto at o momento da invalidao. A anulao do procedimento induz a do contrato, o que significa dizer que, mesmo que j celebrado o contrato, fica este comprometido pela invalidao do procedimento licitatrio. A invalidao produz efeitos ex tunc e compromete todos os atos que se sucederam ao que estiver inquinado de vcio. Cumpre, por fim, citar o seguinte julgado: Mesmo aps a homologa~o ou a adjudi cao da licitao, a Administrao Pblica est autorizada a anular o procedimento licitatrio, verificada a ocorrncia de alguma ilegalidade, e a revog-lo, no mbito de seu poder discricionrio, por razes de interesse pblico superveniente. (RMS 28.927/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009). CONTROLE ADMINISTRATIVO E JURISDICIONAL. O controle administrativo decorre do prprio princpio da autotutela, bem explicitado atravs da Smula 473 do STF: a administra~o pode an ular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. O controle administrativo tambm realizado pelos participantes da licitao, atravs do direito de petio, previsto no art. 109 da Lei 8.666/93, em trs modalidades: 1. Recurso hierrquico: no prazo de cinco dias teis, a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, contra a habilitao ou inabilitao do licitante, o julgamento das propostas, a anulao ou a revogao da licitao, e o indeferimento; 2. Representao: prevista, no mesmo prazo, como recurso contra deciso relacionada com o objeto da licitao, da qual no caiba recurso hierrquico (art. 109, II). 3. Pedido de reconsiderao: dirigido ao Ministro de Estado ou Secretrio Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias teis, quando o administrado houver sido punido com a penalidade de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao. Apenas os recursos contra a habilitao ou inabilitao e o julgamento das propostas tm efeito suspensivo. Os demais recursos podero ter efeito suspensivo, mas a indicao desse efeito faculdade discricionria da Administrao. Como o recurso hierrquico deriva do poder hierrquico natural da Administrao, deve ele ser destinado autoridade superior que praticou o ato recorrido, embora por intermdio desta. A interposio do recurso precisa ser comunicada aos demais licitantes, porque estes tm o direito de impugn-lo. Esclarea-se, por ltimo, que, transcorrido in albis o prazo recursal, a deciso administrativa torna-se imutvel no mbito da Administrao, operando-se o fenmeno da precluso administrativa. O controle exercido pelo Poder Judicirio, por sua vez, decorre do direito fundamental, previsto no art. 5, XXXV, consagrado no prprio princpio da inafastabilidade da jurisdio. Contudo, deve-se ter em mente que no dado ao Judicirio revogar atos administrativos, devendo, se for o caso, decretar a nulidade dos atos editados durante o procedimento licitatrio.

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PONTO N. 08. Helder Wilhan Blaskievicz
ITEM A: Vinculao e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionrios. O mrito do ato administrativo. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas. Legislao bsica: Art. 5, XXXV, CF; art. 2o, Lei n. 9.784/99. Diferentemente do particular, a Administrao Pblica s pode fazer o que lhe for permitido por expressa disposio legal, sempre buscando atingir a finalidade pblica, requisito esse, alis, essencial validade dos atos praticados. Quanto ao grau de liberdade da Administrao em sua prtica, os atos administrativos classificam-se em atos vinculados e atos discricionrios. Conforme Bandeira Mello, no h que se falar em ato discricionrio, mas sim em poder discricionrio para a prtica de um ato (MELLO, p. 431). Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. A Administrao no dispe de liberdade alguma, posto que a lei j determinou antecipadamente o comportamento a ser adotado. O Judicirio pode rev-los em todos os seus aspectos. Atos discricionrios so os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. A disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilizao de critrios prprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe parea ser o melhor meio de satisfazer o interesse pblico que a norma legal visa a realizar. Seu fundamento reside no fato de que a lei no poderia prever todas as situaes possveis de serem enfrentadas. Segundo Carvalho Filho, essa valorao de convenincia e oportunidade que reflete o que modernamente se denomina de reserva do possvel, ou seja, o conjunto de elementos que tornam possvel esta ou aquela ao governamental e, por via de consequncia, o que se revela invivel de ser executado pela Administrao em certo momento e dentro de determinadas condies (CARVALHO FILHO, p. 123) A discricionariedade pode estar ligada prpria norma em si ou no exame do caso concreto. A impreciso da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer das seguintes situaes: a) no descreve a situao em vista da qual ser praticada certa conduta; b) descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a prpria norma confere liberdade para agir. Poder ser assinalada a presena do mrito administrativo toda vez que a Administrao decidir ou atuar valorando internamente as consequncias ou vantagens do ato (MELLO, p. 434 e 435). Para Meirelles, o mrito administrativo consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. O merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria. Nos atos vinculados, no h falar em mrito, visto que toda a atuao do Executivo se resume do atendimento das imposies legais, diversamente do que ocorre nos atos discricionrios, em que, alm dos elementos sempre vinculados (competncia, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relao aos quais a Administrao decide livremente e sem possibilidade de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. Bandeira de Mello, em posio minoritria, sustenta que pode haver certa discricionariedade at mesmo quanto finalidade do ato. Assevera que o fim sempre vinculante, medida que s pode ser perseguido o interesse pblico; contudo, para o citado autor, a expresso interesse pblico dotada de certo grau de subjetivismo e comporta, assim, um juzo discricionrio (MELLO, p. 431). A expresso Discricionariedade Tcnica comumente utilizada em dois sentidos diferentes: a) para designar situaes em que a lei pressupe que a conduta administrativa a ser adotada depende de uma averiguao tcnica conclusiva. Ex: a lei dispe que devem ser abatidos animais portadores de febre aftosa. Nesse caso, a deciso do abate ser precedida de parecer tcnico conclusivo no sentido da existncia da doena. Mello destaca que no caso no h propriamente discricionariedade, posto que a avaliao tcnica servir apenas para confirmar ou no a presena de um pressuposto legal; b) para indicar situaes em que, embora o ato a ser praticado pressuponha uma averiguao tcnica, a lei regente da matria confere Administrao o dever de avaliar se a ocorrncia do fato referido na legislao, tem ou no, nvel de importncia ou gravidade capaz de impor uma s conduta por parte do administrador. Ex: as condies de higiene e segurana de uma construo, apesar de no satisfatrias tecnicamente, podem ser toleradas, segundo a convenincia e a oportunidade administrativas, ao tempo em que o administrador pode entender que atendem a um patamar mnimo de suficincia (MELLO, p. 437 e 438). O Judicirio, salvo alguma ilegalidade, no pode substituir, pelo seu juzo, o mrito do ato administrativo, sob pena de afronta separao dos poderes.

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PONTO N. 08. Helder Wilhan Blaskievicz
Discricionariedade diferente de Interpretao: interpretao uma operao lgica que antecede tanto ao exerccio da discricionariedade, quanto prpria prtica do ato vinculado, que se revela em um nico caminho possvel a ser trilhado pelo administrador. Realizada a interpretao, se remanescer ao administrador uma pluralidade de resultados possveis, estaremos na seara da discricionariedade. Se no remanescer dvidas sobre a correta providncia, no se caracterizar discricionariedade. Limite do exerccio do poder discricionrio: 1. Lei: a descrio deve ser exercida dentro dos limites da lei; 2. Finalidade pblica: a no observncia gera a invalidade do ato praticado. 3. Motivos: o motivo um elemento do ato administrativo que pode ser discricionrio. No entanto, em razo da motivao, os fundamentos de fato ou de direito devem ser indicados explicitamente. Uma vez indicados, a autoridade fica vinculada aos tais motivos. a teoria dos motivos determinantes: se forem falsos, inexistentes ou incorretos, viciam o ato, ensejando sua invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade. Controle judicial do poder discricionrio: falsa e imprecisa a idia de que a autoridade judiciria, ao se deparar com um ato baseado em poder discricionrio, no poder rev-lo, sob pena de ferir o princpio da separao de poderes. Na verdade, o Judicirio pode apreciar a legalidade tanto dos atos vinculados, quanto dos atos discricionrios. Neste ltimo caso, o exame realizado pelo Poder Judicirio consistir no na avaliao do critrio valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas na verificao da adequao aos motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de outros elementos do ato administrativo que so vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou a razoabilidade e proporcionalidade. No ponto, cumpre observar que o princpio da proporcionalidade foi expressamente categorizado como princpio da Administrao Pblica (art. 2o, Lei n. 9.784/99), razo pela qual sua ofensa, em ltima anlise, resulta em violao da prpria legalidade possibilitando, assim, o controle por parte do Judicirio.

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PONTO N. 08.
ITEM B:

Helder Wilhan Blaskievicz

Execuo do contrato administrativo. Alterao unilateral. Teoria do fato do prncipe. Teoria da impreviso. Equilbrio econmico-financeiro. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25 a Edio. Ed. Atlas. Legislao bsica: Art. 37, XXI da CF/88; arts. 55, 57, 58, 60, 65, 67, 78, 80, 86 e 88, Lei n. 8.666/93; art. 39, Lei 8987/95; art. 7o, Decreto-lei 271/67. Execuo do contrato administrativo. Clusulas essenciais dos contratos (art. 55 da Lei 8666/93): objeto; regime de execuo; preo, condies de pagamento e forma de atualizao monetria; prazos de incio das etapas de execuo e concluso; crdito pelo qual correr a despesa; garantias oferecidas; direitos e responsabilidades das partes, penalidades e valores das multas; previso dos casos de resciso; vinculao ao edital da licitao, dentre outras. H, ainda, a necessidade de prvia formalizao por escrito, salvo para contrato de pequenas compras para pronto pagamento. Finalmente, todos os contratos devem ser arquivados em ordem cronolgica, com publicao no rgo oficial, sob pena de ineficcia do ajuste (art. 60 da Lei 8666). Durao do contrato administrativo: deve ser por prazo determinado e condicionado existncia de crditos oramentrios (art. 57 e 7 par. 2, III); vale dizer, como regra precisam indicar dotao oramentria especfica. Excees: obras previstas no plano plurianual, prestao de servios contnuos e aluguel de equipamentos e programas informtica; contrato de concesso de direito real de uso de bem pblico que pode ser por prazo indeterminado (art. 7o, Decreto-lei 271/67). Prorrogao do contrato: trata-se de uma exceo a regra geral. A prorrogao traduz-se na possibilidade de continuar o que foi pactuado alm do prazo estabelecido, pressupondo assim a permanncia do objeto inicial (art. 57, 1, Lei 8666/93). Hely Lopes Meirelles utiliza o termo renovao do contrato para indicar a inovao no todo ou em parte do ajuste, mantido o objeto inicial. Atualmente, tal expresso tem sido utilizada como sinnimo de prorrogao do contrato. Clusulas exorbitantes so as prerrogativas especiais conferidas pela lei Administrao Pblica na relao do contrato administrativo, em virtude de sua posio de supremacia em relao parte contratada(CARVALHO FILHO, p. 191). Espcies de Clusulas Exorbitantes: 1) Alterao unilateral de contrato de maneira quantitativa ou qualitativa : objetiva permitir alguma flexibilizao na relao contratual, em razo do advento de novos fatos administrativos (CARVALHO FILHO, p. 192). As alteraes unilaterais podem ser de duas ordens (art. 65, I, a e b, Lei 8666/93): a) Alterao Qualitativa quando h modificao do projeto ou das especificaes, com vistas melhor adequao tcnica aos fins do contrato; b) Alterao Quantitativa quando preciso modificar o valor em virtude do aumento ou diminuio quantitativa do objeto contratual. A Administrao pode obrigar o particular a aceitar alteraes ou supresses no contrato que resultem em at 25% do valor do contrato, ou at 50 % no caso de reforma de edifcio ou equipamento. (Art. 65, 1o, Lei 8666/93). H certa divergncia na doutrina sobre o alcance do mencionado dispositivo que fixa os limites de alterao contratual. Para Maral Justen Filho, tais limites no se aplicariam s alteraes qualitativas por serem com elas incompatveis pela sua prpria natureza. Para Carvalho Filho, o mencionado 1 o no faz qualquer distino entre os tipos de alterao contratual, no cabendo ao intrprete faz-lo. Logo, conclui que tais limites so aplicveis tanto s limitaes quantitativas, como s qualitativas. Esses limites no podem ser excedidos, salvo se a hiptese for de supresso consensual (art. 65, 2o, Lei 8666/93). Registre-se que se o contratado j houver adquirido os materiais necessrios ao cumprimento do objeto contratual e os tiver colocado no lugar da execuo, a Administrao, no caso de supresso, poder estar sujeita a duplo nus: a) ficar obrigada a reembolsar o contratado pelos custos do material adquirido; b) ter o dever de indenizar o contratado por outros danos decorrentes da supresso. Nas duas situaes, cumpre ao contratado comprovar tais custos e prejuzos (art. 65, 4o, Lei 8666/93). Segundo Carvalho Filho: no se submetendo s alteraes, o contratado considerado como descumpridor do contrato, dando margem a que a Administrao rescinda o ajuste, atribuindo-lhe culpa pela resciso (CARVALHO FILHO, p. 193). Se a alterao imposta aumentar os encargos do particular contratado, ele ter o direito de receber as diferenas respectivas (art. 65, 6 o); o mesmo ocorrer se forem criados tributos ou encargos legais que tenham repercusso no preo e venham a ocorrer aps a celebrao do ajuste. Recorde-se que a alterao bilateral no constitui clusula exorbitante, j que resulta da vontade das partes. 2) Resciso unilateral: A Administrao pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo pelos motivos elencados no art. 78 da Lei 8666/93, dentre os quais, pode-se enumerar: a) o no cumprimento ou cumprimento irregular de clusulas contratuais, includa a morosidade indevida e o atraso imotivado; b) o interesse da prpria administrao; c) o descumprimento da regra protetiva do menor trabalhador; d) a falncia, insolvncia ou o falecimento do contratado; e) a dissoluo da sociedade contratada.

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PONTO N. 08. Helder Wilhan Blaskievicz
Efeitos da resciso unilateral: via de regra, a administrao indenizar a parte contrria quando der causa resciso, havendo ou no culpa (Ex: resciso por razes de interesse pblico). No caso de inadimplemento do contratado, a Administrao nada tem a pagar-lhe, sendo, ao contrrio, credora de indenizao, desde que provados os prejuzos. Nesse caso, a Administrao ter o direito de reter crditos, executar garantia contratual, assumir imediatamente o objeto do contrato e ocupar os locais necessrios execuo (art. 80, I a IV, Lei 8666/93). A propsito, a 2a turma do STJ, no julgamento do RESP 1223306/PR (8/11/2011), entendeu ser desnecessrio o prvio processo administrativo quando se tratar de resciso unilateral de contrato baseada no interesse pblico da Administrao (art. 78, XII, Lei 8666/93). Isso porque a concesso do direito ampla defesa do contratado, no caso, incua, medida que se trata de ato fundamentado no poder discricionrio. 3) Sanes extracontratuais: A Administrao tem a prerrogativa de aplicar sanes ao particular inadimplente, ainda que elas no estejam previstas no instrumento contratual (art. 58, IV, da Lei 8666/93). Pode-se vislumbrar dois grupos de sanes: a) Aquelas que geram um fato administrativo (ex: ocupao e utilizao do local, das instalaes, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execuo do contrato; a tomada de direo do objeto do contrato; a execuo da garantia contratual; a reteno dos crditos do particular inadimplente); b) Aquelas que geram um ato administrativo, tambm chamadas de sanes administrativas (ex: advertncia, multa, suspenso do direito de contratar com a Administrao por prazo no superior a dois anos; declarao de inidoneidade arts. 86 a 88, Lei 8666/93). 4) Fiscalizao do contrato. Nos termos do art. 67 da Lei 8666/93, dever ser designado um representante da administrao para acompanhar e fiscalizar a execuo do contrato, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. Trata-se de poder-dever permanente, isto , abrange todo o perodo de execuo do contrato. A fiscalizao no exclui ou reduz a responsabilidade do contratado pelos danos que venha a causar a terceiros (art. 70, Lei 8.666/93) 5) Ocupao provisria dos bens. Tal ocupao pode ocorrer em duas situaes distintas (art. 58, V, Lei 8666/93): a) como medida acautelatria para a apurao de irregularidade na execuo do contrato; b) imediatamente aps a resciso unilateral do contrato. A teoria da impreviso fundamenta-se no princpio da clusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condies existentes no cenrio dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais condies, rompe-se o equilbrio contratual, e no se pode importar culpa parte inadimplente (CARVALHO FILHO, p. 210). Tal teoria incide quando no curso do contrato sobrevm eventos excepcionais e imprevisveis que subvertem a equao econmico financeira, podendo ensejar a resciso ou reviso do contrato por prazo continuado. A exceo do contrato no cumprido no contrato administrativo: prevalece que incide sobre os contratos administrativos uma exceptio non adimpleti contractus mitigada (CARVALHO FILHO, p. 196). O artigo 78, XV da lei 8666/93 prev que o atraso dos pagamentos superior a 90 (noventa) dias devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, constituem motivo para o contratado rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Logo, a regra da exceptio temperada e no tem carter absoluto. De qualquer maneira, ressalta-se que sempre o contratado poder pleitear, especialmente na esfera judicial, o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Carvalho Filho defende que em situaes especiais, se o prejudicado, mesmo antes desse prazo, ficar impedido de dar continuidade ao contrato por fora da falta de pagamento, tem ele direito resciso do contrato com culpa da Administrao (CARVALHO FILHO, p. 196). Registre-se, outrossim, que no mbito dos contratos de concesso e permisso de servios pblicos a vedao regra da exceo do contrato no cumprido absoluta (art. 39, Lei 8987/95). Fato do prncipe: trata-se de evento excepcional e imprevisvel amplo e geral, causado pelo Estado, que altera o equilbrio do contrato. Apesar de ser caracterizado pela sua generalidade, atinge o contratado de modo reflexo. Bandeira de Mello traz como exemplo o aumento do salrio mnimo que afeta o custo dos servios contratados pelo Estado junto a empresas especializadas na limpeza de prdios pblicos (MELLO, p. 652). Fato da Administrao: trata-se de ao ou omisso do Poder Pblico, especificamente relacionada ao contrato, que impede ou retarda sua execuo. Ex: retardamento de pagamentos, no liberao tempestiva do terreno onde se executar a obra, omisso em efetuar desapropriaes necessrias ao incio das obras (MELLO, p. 654). Difere do fato do prncipe que sempre uma determinao geral do Estado e que atinge o contrato apenas reflexamente. Equilbrio econmico financeiro: trata-se da relao de adequao entre o objeto e o preo, que deve estar presente no momento em que se firma o ajuste e deve se manter at o final do contrato (Art. 37, XXI da CF/88); Espcies: a) Reajuste: frmula preventiva e prevista expressamente em contrato para preservao do valor em face dos efeitos inflacionrios. b) Reviso: surge de um fato superveniente e no conhecido de

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PONTO N. 08. Helder Wilhan Blaskievicz
antemo pelos contratantes e que compromete o equilbrio do contrato. Ex: descobre-se que h uma imensa rocha no terreno onde se realizar a obra e que ocasionar um aumento de custo no previsto. Por sua relevncia e relao com o tema da reviso contratual, transcreve-se o art. 65, 5o e 6o, da Lei 8666/93: 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso. 6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.

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PONTO N. 08.
ITEM C:

Helder Wilhan Blaskievicz

Controle interno e externo da Administrao Pblica. Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do Cidado. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25 a Edio. Ed. Atlas. Legislao bsica: Art. 5o, XXXV , 49, 71, 74 da CF/88; Art. 12, Lei Complementar n. 75/93; Art. 6o, V, Dec-Lei n. 200/67. O tema Controle da Administrao diz respeito aos instrumentos jurdicos de fiscalizao sobre a atuao dos agentes, rgos e entidades componentes da Administrao Pblica. De acordo com Carvalho Filho, os mecanismos de controle sobre a Administrao Pblica tm como objetivos fundamentais: a) garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usurios e b) assegurar a observncia das diretrizes constitucionais da Administrao. Tais mecanismos de controle possuem natureza jurdica de princpio fundamental da Administrao Pblica (art. 6o, V, Dec-Lei n. 200/67). Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administrao para que aquele que haja incidido em abuso de autoridade seja responsabilizado (Lei 4.898/65). a) Controle Interno: realizado por um Poder sobre seus prprios rgos e agentes. A Administrao, assim como os Poderes Legislativo e Judicirio, deve manter um sistema integrado de controle interno com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas e do oramento; de comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto eficcia e eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial (art. 74, CF). Jurisprudncia: a Controladoria-Geral da Unio (CGU) tem atribuio para fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos federais repassados, por meio de convnios, aos municpios. A CGU rgo que auxilia o Presidente da Repblica na sua misso constitucional de controle interno do patrimnio da Unio. Logo, no h qualquer violao competncia do TCU (STF, RMS 25943/DF). b) Controle Externo: aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora do mbito do Poder controlado. Compreende: b.1) controle parlamentar direto; b.2) controle exercido pelo Tribunal de Contas; b.3) controle jurisdicional (ser visto em outro tpico). b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e exercido diretamente pelo Congresso Nacional (sem o auxlio do TCU). Ex: a sustao de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a convocao de ministros; o requerimento de informaes pelas Mesas das Casas ou suas Comisses Permanentes (art. 50); as CPIs; as autorizaes ou aprovaes do Congresso necessrias para atos concretos do Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF); o impeachment do Presidente e de seus Ministros. b.2) Controle pelo Tribunal de Contas Compete aos Tribunais de Contas auxiliar o Poder Legislativo no controle administrativo externo. Os Tribunais de Contas tm competncia para fiscalizar quaisquer entidades pblicas ou privadas que utilizem dinheiro pblico, incluindo o MP, o Legislativo e o Judicirio. A CF reconheceu a existncia de Tribunais de Contas somente em dois municpios: Rio de Janeiro e de So Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o STF reconheceu a possibilidade dos estados criarem alm de seus Tribunais de Contas Estaduais, Tribunais de Contas dos Municpios, rgos estaduais para fiscalizao municipal, luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o bice criao de Tribunais de Contas ficou restrito atividade municipal e no Estadual (MELLO, p. 945 a 954). O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico (Sm. 347/STF). Os membros do TCU possuem as mesmas garantias, prerrogativas e vencimentos dos ministros do STJ, sendo que 1/3 de seus membros nomeado pelo Presidente da Repblica, sob a aprovao do Senado Federal, dentre os nomes constantes de lista trplice composta pelo prprio tribunal e integrada por auditores e membros do MP junto ao tribunal, escolhidos por critrios de antiguidade e merecimento (os 2/3 restantes so designados pelo Congresso Nacional). As decises dos Tribunais de Contas tem fora de titulo executivo extrajudicial (art. 71, 3o). b.3) Controle Judicial Segundo Bandeira de Mello, no Brasil, ao contrrio do que ocorre em inmeros pases europeus, vigora o sistema da jurisdio nica, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. Assim o Poder Judicirio, controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anulando suas condutas ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princpio da inafastabilidade da jurisdio art. 5o, XXXV, CF). (MELLO, p. 954) A Lei Complementar n. 75/93 (art. 12) inovou ao instituir a figura do procurador dos direitos do cidado, que atua nos moldes em que o fazem os ombudsman nrdicos e os defensores del pueblo espanhis. A diferena que o Procurador dos Direitos do Cidado um membro do Ministrio Pblico Federal,

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PONTO N. 08. Helder Wilhan Blaskievicz
designado para um mandato de 2 (dois) anos (passvel de uma reconduo), designado pelo PGR mediante prvia aprovao do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofcio ou por provocao, requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar violaes a direitos individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham de agir ou faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cidados, entre outros. A atividade do Procurador dos Direitos do Cidado extrajudicial; esse rgo no pode agir perante o Poder Judicirio. E, quando, no exerccio de suas funes, perceber que h uma violao a direitos constitucionais que pode ser combatida pela atuao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este sero encaminhadas as informaes, para que possa adotar as medidas cabveis na espcie.

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PONTO N. 09. Fernando Merloto Soave
ITEM A: Ordenamento urbano. Estatuto das cidades. Obras consultadas: C. A. Pacheco Fiorillo. Curso de Direito Ambiental Brasileiro.8 Edio. Ed. Saraiva. (pgs 274 a 314). Legislao bsica: Arts. 182 e 183, CF; Arts. 5, XXIII, 21, XX e 30, VIII, CF; Lei 10.257/01 (Estatuto da cidade). Tema inserido no contexto do meio ambiente artificial, compreendido pelo espao urbano construdo (espao urbano fechado = conjunto de edificaes; espao urbano aberto = equipamentos pblicos), bem como por todos os espaos habit|veis pelo homem. O termo urbano n~o se contrape a campo ou rural, pois qualifica todos os espaos habitveis, ligando-se ao territrio, abrangendo todos. A cidade, com o advento da CF88, passa a ter natureza jurdica de bem ambiental. I. ORDENAMENTO URBANO. A CF fixa como objetivos da poltica urbana: a) a realizao do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade . Visa, em ltima instncia, o cumprimento dos direitos do art. 5, caput, CF, bem como dos direitos sociais, em relao aos seus habitantes. Assim, cumprida estar a funo social da cidade quando possibilitar moradia digna, com habitao adequada e fiscalizao da ocupao. Fiorillo identifica cinco aspectos da funo social da cidade, vinculando-a realizao: 1) da habitao; 2) da circulao (rede viria e transportes adequados coletivos); 3) do lazer; 4) do trabalho; e 5) do consumo. b) a garantia do bem estar dos seus habitantes. Notar aqui que a referncia ao termo habitante abrange qualquer indivduo que esteja no territrio, e no somente domiciliados e residentes. Os parmetros do cumprimento da funo social da propriedade urbana so extrados dos 1o e 2o do art.182 da CF c/c art. 39, L. 10.257/01 (quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2). Conjugando os arts. 30, VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder Pblico municipal recebeu do texto constitucional o dever de promover o adequado ordenamento territorial, de acordo com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupao do solo urbano, observadas as diretrizes da lei federal. O solo urbano e as funes sociais da cidade esto atrelados, j que naquele que esta se projeta, externando-se em formas e ocupao do seu uso para os mais diversos fins. H trs situaes nas quais a propriedade urbana no atende sua funo social: no edificao, subutilizao e no utilizao. O critrio da intensidade de uso da propriedade urbana para atividades urbanas tem que ser compatvel com a capacidade de infra-estrutura urbana de equipamentos e servios. Para a propriedade urbana atender a sua funo social preciso que exista um grau de razoabilidade entre a intensidade de seu uso com o potencial de desenvolvimento das atividades de interesse urbano. Por exemplo, para reas de preservao de manancial, a implantao de um loteamento urbano com alta densidade populacional, sem dvida, estar desrespeitando o critrio da existncia de infra-estrutura, e no atender ao princpio da funo social da propriedade. Cabe Unio traar normas gerais e parmetros para a consecuo dos objetivos de desenvolvimento da poltica urbana (art. 21, XX, CF) e aos Estados e Municpios, em especial aos ltimos, a execuo das medidas, no interesse local. O direito concesso de uso especial para fins de moradia foi reconhecido pela Constituio Federal, nos termos do pargrafo primeiro do artigo 183. Na medida em que vetada a aquisio do domnio pleno sobre as terras pblicas atravs de usucapio, esta concesso instrumento hbil para a regularizao fundiria das terras pblicas informalmente ocupadas pela populao de baixa renda. II. ESTATUTO DAS CIDADES. Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana, em consonncia com os artigos 182 e 183, as principais diretrizes do meio ambiente artificial, fundado no equilbrio ambiental, art. 1o da Lei 10.257/2001. A execuo da poltica urbana determinada pelo Estatuto deve ser orientada pelos principais objetivos do direito ambiental constitucional e especificamente pela realizao dos valores estabelecidos no art. 1o da CF. A propriedade urbana deixa de ser considerada simples imvel localizado dentro de limites impostos pelo legislador, assumindo feio metaindividual. As inovaes contidas no Estatuto situam-se em trs campos: um conjunto de novos instrumentos de natureza urbanstica voltados para induzir mais do que normatizar as formas de uso ocupao do solo; a ampliao das possibilidades de regularizao das posses urbanas e tambm uma nova estratgia de gesto que incorpora a idia de participao direta do cidado em processos decisrios sobre o destino da cidade. O Estatuto da Cidade define a obrigatoriedade do plano diretor, nas hipteses do art. 41 (cidades com mais de vinte mil habitantes, integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas, em regio de interesse turstico... NOTAR que estabelece hipteses de obrigatoriedade mais amplas do que a CF) e, no artigo 42, o contedo mnimo do Plano (delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios; sistema de acompanhamento e controle...). Vale a pena dar uma olhada nos artigos.

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O Plano Diretor requisito obrigatrio para o poder pblico municipal aplicar, de forma sucessiva, o parcelamento ou edificao compulsrios (art. 5 e 6), imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo (art. 7) e a desapropriao para fins de reforma urbana (art. 8) , ao proprietrio de imvel urbano nos termos do pargrafo 4 do artigo 182. No vlida previso genrica de parcelamento, edificao ou utilizao. necessrio que, alm da existncia do plano diretor, seja editada, em cada caso, uma lei municipal especfica, prevendo a instituio da obrigao em uma rea determinada. So ainda instrumentos da poltica urbana e regularizao fundiria: Direito de Superfcie (arts. 21 a 24), Usucapio Especial de Imvel Urbano (art. 9), Usucapio Urbano Coletivo (art. 10) Assim, tambm incumbncia do Plano Diretor a definio dos critrios para a utilizao dos instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a outorga onerosa do direito de construir (art. 29), as operaes urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o direito de preempo (art. 25 a 27 preferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre particulares no direito absoluto) e a transferncia do direito de construir (art. 35) . Os princpios constitucionais fundamentais norteadores do Plano Diretor so: a funo social da propriedade; desenvolvimento sustentvel; as funes sociais da cidade; a igualdade e a justia social; a participao popular (gesto democrtica da cidade arts. 43 a 45). As diretrizes gerais da poltica urbana restam estabelecidas no artigo 2, da Lei 10.257/2001. O Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) art. 4, VI e arts. 36 a 38 do Estatuto, embora semelhante ao EIA/RIMA, com ele no se confunde. mais usado em empreendimentos tpicos do contexto urbano, sem grandes impactos no ambiente natural. O EIV no substitui o EIA, quando exigido. Mas o EIA, mais abrangente, pode tornar o EIV dispensvel. O direito de preempo e o EIV so exemplos de limitaes administrativas, ou seja, interveno do P. Pblico na propriedade privada. A Lei 11.977/09 incluiu dois novos instrumentos da poltica urbana: demarcao urbanstica para fins de regularizao fundiria e legitimao de posse (art. 4, V, t, u, Estatuto). Tema interessante abordado por Fiorillo diz respeito natureza jurdica das favelas: diferencia o autor entre pores da cidade que seguem os regulamentos e planos urbansticos, chamados de estabelecimentos regulares , e os que n~o seguem, organizados pela prpria popula~o, sendo estes os estabelecimentos irregulares. As favelas, assim, incluem-se nestes ltimos, no contexto da cidade e, como tal, tambm so bens ambientais, mais especificamente, podem-se ser tidas como bairros irregulares (por bairros pode-se entender pores do territrio de uma cidade ocupada majoritariamente por pessoas integrantes de uma mesma classe social-econmica, neste caso, comunidades pobres). Portanto, seus habitantes possuem os mesmos direitos inerentes funo social da cidade.

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ITEM B: Extino do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento. Obras consultadas: M.S. Zanella di Pietro. Direito Administrativo. 20 Edio. Ed. Atlas; J.S. Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Juris. (pg 233 e ss). Legislao bsica: LC 123/06 (Estatuto da MicroEmpressa e da Empresa de Pequeno Porte); Lei 8.666/93, arts. 54 a 80 (em especial, 77 a 80); Art. 389, 478, 479, CC. Extino do contrato administrativo o trmino do vnculo obrigacional existente entre a Administrao e o particular contratado. JSCF aponta como hipteses de extino do contrato: (a) cumprimento (ou concluso do objeto); (b) trmino do prazo; (c) impossibilidade material; (d) impossibilidade jurdica; (e) invalidao ou anulao (ex: vcios de legalidade relativos competncia, forma e motivo; ausncia de prvia licitao; contrato verbal, quando no tiver por escopo pequenas compras, nos termos do art. 60, pargrafo nico); e (f) resciso amigvel, judicial, administrativa ou por arbitragem. Formas normais de extino do contrato administrativo (arts. 73 a 76, L. 8666): a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato, quando as partes conseguiram o que pactuaram, e voltam, sem a menor dificuldade, as respectivas situaes anteriores. b) Trmino do prazo: Utilizado nos contratos com obrigaes contnuas no tempo, e diferentemente do cumprimento do contrato, quando o cumprimento de determinada tarefa extingue o contrato, nos contratos com prazo certo e determinado a simples expirao do prazo j motivo suficiente para a extino. Recebido pela administrao o objeto do contrato ou chegado ao fim o seu prazo de durao, considera-se automaticamente extinto o contrato administrativo. Diferentemente, a anulao e a resciso so formas de extino contratual que exigem atuao da administrao pblica ou do Poder Judicirio, ou, se for o caso, acordo entre as partes. Formas anormais de extino do contrato administrativo: a) Impossibilidade material, quando o fato constitui bice instransponvel para a execuo das obrigaes ajustadas (ex: desaparecimento do objeto, como no caso de contrato de pintura de um hospital que vem a desabar em virtude de terremoto), ou impossibilidade jurdica quando se admite o cumprimento das obrigaes em condies jurdicas diversas das previstas no contrato (ex: morte do contratado, pois o contrato administrativo , em regra, intuitu personae; falncia do contratado ou dissoluo da sociedade (art. 78, IX e X)); b) Invalidao ou anulao (art. 59, Lei 8666): quando ocorrer vcio de legalidade no contrato. Smula 473 STF: Necessidade da observncia do contraditrio e ampla defesa quando existir hiptese justificadora de invalidao do contrato. Em regra, com efeitos ex tunc. No caso do p.n. do art. 59, entende-se que a indenizao abrange apenas os danos emergentes (mas JSCF entende que incluiria tambm os lucros cessantes, se a invalidao ocorrer por culpa da Administrao. c) Resciso, que um fato jurdico superveniente ao incio do contrato nascido de manifestao volitiva, podendo ser: c.1) amigvel, (art. 79, II) quando decorre da manifestao bilateral dos contratantes; c.2) judicial (art. 79, III): quando decorre de deciso emanada de autoridade investida na funo jurisdicional (lembrar da atenuao da regra da exceptio non adimpleti contractus atraso no pagamento maior de 90 dias por parte da Administrao). a modalidade normalmente adotada pelos contratados pela Administrao quando esta, de algum modo, descumpre as obrigaes pactuadas; c.3) administrativa (ou resciso unilateral) art. 79, I, quando a deciso decorre de ato unilateral e escrito da Administrao, em situaes como o inadimplemento do contrato, com ou sem culpa (as consequncias iro variar, nos termos do art. 78), ou razes de interesse pblico (art. 78, XII), devendo serem fundamentadas e motivadas, no podendo o contratado se opor resciso. Na resciso administrativa por razes de interesse pblico, para evitar abusos, so exigidos 4 requisitos: 1) as razes administrativas sejam altamente relevantes; 2) a Administrao promova amplo conhecimento desses motivos; 3) as razes sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade administrativa, na respectiva esfera 4) tudo fique formalizado no processo administrativo. J se anulou ato de resciso contratual por falta de devida motivao (TJ-RS). c.4) por arbitragem (Lei 9307/96) H discusso acerca da sua possibilidade, mas de acordo com Carvalho Filho, seria possvel, desde que prevista na lei de cada entidade federativa, e que se refira a questo preponderantemente sobre aspecto patrimonial, e no sobre atos decorrentes do exerccio de autoridade (h previso expressa na lei de Parceria Pblico Privada Lei 11.079/04 art. 11, III e na Lei 8.987/95 Concesses e permisses de servio pblico art. 23-A). Observao: Para Hely Lopes, existe a hiptese da resciso de pleno direito, que independe da vontade das partes e produz efeitos automaticamente pela ocorrncia de fato extintivo previsto em lei, exemplo: falncia, insolvncia civil ou falecimento.

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Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas partes violando ou no cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se obrigaram, podendo ocorrer com ou sem culpa: A) Inexecuo com culpa: Gera a resciso do contrato administrativo. Quando ocorre culpa (lato sensu) do contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assuno imediata do objeto pelo Poder Pblico, ocupao, execuo dos valores e multas, reteno dos crditos devidos (no h, no caso de culpa, necessidade de autorizao judicial para impor as sanes administrativas dos arts. 86 e 87). Quando ocorre culpa da Administrao, dever o contratado ser indenizado de todos os prejuzos suportados, com juros de mora e correo monetria. B) Inexecuo sem culpa: Gera a resoluo do contrato, conforme artigo 478 CC (aplicvel aqui como norma geral). Quando uma das partes no consegue cumprir o contrato sem culpa, mas em decorrncia de fatos supervenientes que dificultaram ou impediram o trmino do contrato (entram aqui: teoria da impreviso, fato do prncipe, fato da Administrao, caso fortuito/fora maior). Efeitos: Resciso do contrato, reassuno do contrato pelo Poder Pblico, indenizao por perdas e danos, reteno de crditos do contratado, suspenso de contratar com o Poder Pblico.

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ITEM C: Controle jurisdicional da Administrao Pblica. Sistemas. A teoria da reserva do possvel. Legislao bsica: Art. 5, XXXV, CF. Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional o poder de fiscalizao que os rgos do Poder Judicirio exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do prprio Judicirio (conceito de HLM). Incide tanto sobre atos administrativos vinculados, quanto discricionrios, no que toca anlise dos vcios de ilegalidade ou ilegitimidade. Constitui o controle judicial, juntamente com o princpio da legalidade, um dos fundamentos em que se repousa o Estado de Direito. Convm lembrar que tambm cabvel a Reclamao ao STF (desde que esgotadas as vias administrativas) contra condutas omissivas e comissivas (atos administrativos) da Administrao que contrariem enunciado de smula vinculante (Art. 7o, 1o, Lei 11.417/06). Sistemas de controle: Conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jurdico que tm por fim fiscalizar a legalidade dos atos da Administrao. Basicamente so de dois tipos: o Sistema do Contencioso Administrativo e o Sistema da Unidade de Jurisdio. O Sistema do Contencioso Administrativo (ou da Dualidade de Jurisdio ou Sistema Francs) caracterizado pelo fato de que, ao lado do Poder Judicirio, o ordenamento contempla uma Justia Administrativa. adotado na Frana, na Itlia, entre outros pases europeus. Tanto na Justia Administrativa como na Jurisdicional as decises proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a causa decidida em uma delas no mais pode ser reapreciada pela outra. A jurisdio dual tendo em vista que a funo jurisdicional exercida naturalmente por duas estruturas orgnicas independentes. Justia Administrativa compete julgar causas que visem invalidao e interpretao de atos administrativos e aquelas em que o interessado requer a restaurao da legalidade quando teve direito seu ofendido por conduta administrativa. Tambm julga os recursos administrativos de excesso ou desvio de poder. No Brasil vigora o sistema da jurisdio nica,(art. 5, XXXV, CF) de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um caso concreto, sejam quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. Assim, o Poder Judicirio controla in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anulando suas condutas ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando for o caso (princpio da inafastabilidade da jurisdio). No Estado de Direito, a Administrao s pode agir sob a lei. Segundo Enterra, a legalidade em relao Administrao no uma simples exigncia derivada apenas de sua organizao burocrtica e racionalizada, mas tambm forma de garantir a prpria liberdade. Toda ao administrativa que force um cidado a suportar o que a lei no permite no apenas uma ao ilegal, uma agresso a sua liberdade. Por conseguinte, reconhece-se a proteo jurisdicional a quem seja agravado por ao ou omisso ilegal do Poder Pblico sempre que isto ocorra. H atos que se encontram sob controle especial, em razo de suas peculiaridades, entre eles: a) atos polticos (so atos de governo, baseados na CF, possuindo maior discricionariedade, mas possvel o controle, desde que causem leso aos direitos individuais ou coletivos); b) atos legislativos tpicos (no podem ser questionados pelas aes comuns, mas sim pelo controle concentrado); c) atos interna corporis (a princpio no esto sujeitos ao controle do judicirio, pois se limitam a estabelecer normas sobre o funcionamento interno dos rgos, mas se exorbitarem em seu contedo, causando leso aos direitos individuais ou coletivos, esto sujeitos ao controle jurisdicional - lembrar que cabe MS contra PEC violadora de clusula ptrea). Dentro do controle jurisdicional comum, temos os meios comuns ordinrios de controle ou meios inespecficos (aes ordinrias: declaratrias, constitutivas, anulatrias, indenizatrias, etc) e as aes especiais (nunciao de obra nova, consignao em pagamento, etc); e os meios especiais de controle ou meios especficos (exigem a presena no processo das pessoas administrativas ou de seus agentes, ex: ao popular, ao civil pblica, habeas data, habeas corpus, mandado de segurana individual e coletivo, mandado de injuno). Sabe-se que vedado ao Judicirio apreciar o mrito administrativo, isto , no pode o magistrado reavaliar critrios de convenincia e oportunidade dos atos, que so privativos do administrador pblico, salvo quando houver flagrante ofensa razoabilidade ou proporcionalidade. Contudo, entende-se que no haver discricionariedade se houver elementos objetivos, extrados da experincia, chegando-se a uma nica soluo vlida perante o ordenamento. O tema tem ntima relao com a discusso sobre o controle de polticas pblicas, como resultado das idias de judicializao da poltica (ou politizao da justia), segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo judicial. Tal ativismo propicia a interveno do Judicirio em reas tpicas de gesto administrativa, em virtude da reconhecida ineficincia da Administrao. Embora tal ao provoque resultados de satisfao social, a doutrina se tem dividido quanto a sua admissibilidade e aos seus limites.

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PONTO N. 09. Fernando Merloto Soave
Teoria da reserva do possvel: Ligada aos temas do neoconstitucionalismo e ao princpio da supremacia e da fora normativa da CF, o debate referente s teorias do mnimo existencial e da reserva do possvel est relacionado com a efetividade dos direitos fundamentais, principalmente os direitos de segunda dimenso ou sociais (dimenso positiva dos direitos fundamentais). O exame da viabilidade da atuao do Administrador passa pela anlise da chamada reserva do possvel, que se traduz no conjunto de elementos a serem sopesados pela Administrao necessrios concluso da possibilidade, ou no, do cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras, no se pode obrigar a Administrao a fazer o que se revela impossvel. Entretanto, em cada situao poder a Administrao ser instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de fato inexistir, implica que a Administrao no ter como invocar em seu favor a reserva do possvel. Limitaes financeiras, normas oramentrias e o princpio da separao de poderes so expresses chaves neste assunto. Segue trecho (editado) da ADPF 45, esclarecedor a este respeito (colocado para aprofundamento): Conforme ANA PAULA DE BARCELLOS: "Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. V -se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Mencionado binmio deve configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

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PONTO N. 10. Manoel Antonio Gonalves da Silva
ITEM A: Sistema nacional de unidades de conservao da natureza. Obras consultadas: DIS MILAR, Direito do Ambiente, Ed. RT, 5 edio reformulada, atualizada e ampliada, 2007; PAULO AFFONSO LEME MACHADO, Ed. Malheiros, 12 edio revista, atualizada e ampliada, 2004; ANA PAULA LIBERATO, Resumo de Direito Ambiental, Ed. Juru, 1 reimpresso, 2008; ANTNIO F. G. BELTRO, Direito Ambiental, Ed. Mtodo, 2 edio revista e atualizada, 2009. Legislao bsica: Lei n 9.985/2000 Instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza SNUC. Lei n 4.771/1965 Cdigo Florestal. 1. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAO DA NATUREZA SNUC. A Lei n 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza SNUC, regulamentando o 1, I, II, III e VII do art. 225 da CF/88. Por sua vez, a regulamentao da Lei do SNUC foi parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de 2002. Edis Milar entende que possvel sustentar que no conceito de espaos territoriais especialmente protegidos, em sentido estrito (stricto sensu), tal qual enunciado na Constituio de 88, se subsumem apenas as Unidades de Conservao tpicas, isto , previstas expressamente na Lei n 9985/2000, e, por igual, aquelas reas que, embora no expressamente arroladas, apresentam caractersticas que se amoldam ao conceito enunciado no art. 2, I, da referida Lei, que seriam ento chamadas de Unidades de conservao atpicas. Por outro lado, constituiriam espaos territoriais especialmente protegidos, em sentido amplo (lato sensu), as demais reas protegidas, como, por exemplo, as reas de Preservao Permanente e as Reservas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei n 4.771/1965 Cdigo Florestal), e as reas de Proteo Especial (previstas na Lei n 6.766/1979 parcelamento do solo urbano), que tenham fundamentos e finalidades prprias e distintas das Unidades de Conservao. 2. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU) 2.1. UNIDADES DE CONSERVAO TPICAS. Conceito de unidade de conservao: de acordo com o art. 2 da Lei 9985/2000, unidade de conserva~o vem a ser ... espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais, com caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de conservao e limites definidos, sob regime especial de administrao, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteo. Categorias de unidades de conservao: as unidades de conservao que integram o SNUC dividemse em dois grandes grupos, com caractersticas especficas: A) Unidades de proteo integral. So aquelas que tm por objetivo proteger a natureza, livrando-a quanto possvel da inferncia humana; nelas, como regra, s se admite o uso indireto dos seus recursos, isto , aquele que no envolve consumo, coleta, dano ou destruio dos recursos naturais, com exceo dos casos previstos na prpria lei do SNUC. Espcies: 1. Estao Ecolgica; 2. Reserva Biolgica; 3. Parque Nacional; 4. Monumento Natural; e 5. Refgio da Vida Silvestre. B) Unidades de uso sustentvel. So aquelas cujo objetivo bsico compatibilizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de parcela dos seus recursos naturais. Mais explicitamente, visam a conciliar a explorao do ambiente garantia da perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel. Espcies: 1. rea de Proteo Ambiental; 2.rea de Relevante Interesse Ecolgico; 3.Floresta Nacional; 4.Reserva Extrativista; 5.Reserva de Fauna; 6.Reserva de Desenvolvimento Sustentvel; e 7.Reserva Particular do Patrimnio Natural. 2.2. UNIDADES DE CONSERVAO ATPICAS. So unidades de conservao que, embora no arroladas na Lei do SNUC (art.s 8 e 14), encaixam-se na definio enunciada pelo legislador no art. 2, I. Esses espaos excludos pelo legislador como espcies de unidades de conservao ajustam-se perfeitamente sua definio legal e dispem de ato normativo exclusivo do Poder Pblico. Trata-se de modalidades tradicionais e j amplamente difundidas como os hortos florestais, os jardins botnicos, os parques pblicos urbanos e os jardins zoolgicos. 3. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO AMPLO (LATO SENSU) 3.1. rea de Preservao Permanente APP: Nos termos do art. 1, 2, do Cdigo Florestal, consiste na rea protegida nos termos dos arts. 2 e 3 daquela Lei, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade ecolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas. Podem ser: A) reas de preservao permanente por imposio legal : elencadas no art. 2 do Cdigo Florestal, so objeto de proteo pelo s fato de se enquadrarem nas condies previstas naquela lei. Resolues do CONAMA n 302 e 303 regulamentaram o art. 2 do Cd. Florestal. (Ex.: APP a floresta e demais formas de vegeta~o nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados olhos d|gua, qualquer que seja a sua situao topogrfica, num raio mnimo de 50 metros de largura art. 2, c, do Cdigo Florestal); B) reas de preservao permanente por ato do poder pblico: So as previstas no art. 3 e dependem de ato do Poder Pblico para que sejam institudas. No caso, o Poder Pblico identifica, demarca e declara como de

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preservao permanente uma determinada rea, podendo faz-lo por meio de ato administrativo, e no necessariamente uma lei em sentido estrito. 3.2 Reserva [Florestal] Legal. O termo previsto na legislao reserva legal, porm, Edis Milar entende que esta nomenclatura gera confuso com o princpio da reserva legal, optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal. A reserva legal encontra-se definida no art. 1, 2, III do Cd. Florestal, com as alteraes da MP 2.166/2001, como |rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e reabilitao dos processos ecolgicos, { conserva~o da biodiversidade e ao abrigo e prote~o de fauna e flora nativas. Logo, todo proprietrio de imvel rural passa a ter a obrigao de reservar uma rea de floresta ou outra forma de vegetao nativa que no poder ser explorada. No mximo, sua vegetao poder ser utilizada sob regime de manejo florestal sustentvel, de acordo com os critrios e princpios estabelecidos em regulamento (art. 16, 2). (Ex. Em reas no situadas na Amaznia Legal, o proprietrio deve reservar 20% da propriedade rural a ttulo de reserva legal. Art. 16, III e IV). O Cdigo Florestal admite excepcionalmente o cmputo das reas de vegetao nativa protegidas a ttulo de reas de preservao permanente no clculo do percentual da reserva legal desde que no resulte em converso de novas reas para o uso alternativo do solo e a soma da vegetao nativa em rea de preservao permanente e de reserva legal exceder aos percentuais indicados pelo art. 16, 6. A Reserva Legal uma limitao inerente ao atendimento da funo social no exerccio do direito de propriedade rural, independentemente da vegetao ali existente (natural, primitiva, regenerada ou plantada) ou do fato de essa vegetao ter sido substituda por outro uso do solo. Servido Florestal: O art. 44-A do Cdigo Florestal, includo Pela Lei 4.771/65 criou este instituto, por meio do qual o proprietrio rural renuncia voluntariamente, em carter permanente ou temporrio, a direitos de supresso ou explorao da vegetao nativa, localizada fora da reserva legal e da rea de preserva~o permanente. Dessa forma, o propriet|rio rural que possui excedente de floresta, pode instituir servido florestal nesta rea, a qual deve ser averbada margem da inscrio da matrcula do imvel, no registro de imveis competente. Um outro proprietrio rural que no esteja cumprindo o mnimo previsto para a sua reserva legal pode ento compens-la com tal excedente, mediante o arrendamento da rea sob regime de servido florestal ou da aquisio de cotas (Cota de Reserva Florestal CRF) (art. 44, 5, do Cdigo Florestal). Tal compensao dever ser submetida aprovao pelo rgo ambiental estadual competente. CARACTERSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAO: a) Obrigao de fazer imposta pelo Poder Pblico; b) Determinao de reas a serem especialmente protegidas por determinao de lei, decreto ou ato declaratrio; c) A alterao, modificao ou supresso s pode ser realizada mediante lei; d) Podem ser unidades de conservao federal, estadual ou municipal, dependendo da lei que as instituiu; e) Nas unidades de Proteo Integral se permite somente pesquisa cientfica e visitao mediante autorizao, j nas de uso sustentvel se permite ;habitao e utilizao econmica sustentvel; f) Toda unidade de conservao deve possuir um plano de manejo, representado pela prpria lei que a instituiu. 3.2. UNIDADE DE PROTEO INTEGRAL E UNIDADE DE USO SUSTENTVEL Unidades de Proteo Integral Art. 9 da Lei n 9.985/2000 Objetivo: preservao da natureza e realizao de pesquisas cientficas Estao Ecolgica Posse e domnio pblico Desapropriao de reas particulares Resoluo n 04 do Conama formaes florsticas e reas de preservao permanente, stios ecolgicos de referncia cultural Reserva Ecolgica Entidades civis podem participar da fiscalizao reas com relevante interesse turstico (Lei n 6.513/77) Posse e domnio pblicos Desapropriao de reas particulares Reserva Biolgica Preservao integral da biota e atributos naturais Visitas permitidas apenas com carter educacional Preservao dos ecossistemas naturais de grande relevncia e beleza cnica Posse e domnio pblico Parque Nacional reas particulares devem ser desapropriadas Pode-se conjugar preservao, educao, interpretao e pesquisa cientfica Preservar stios naturais raros singulares e de beleza cnica Monumento Pode ser constitudo em rea particular, desde que seja possvel Natural compatibilizar os objetivos da unidade Pode ser submetido, concomitantemente, ao domnio pblico e ao domnio

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particular Proteo de reas para a reproduo de espcies ou comunidades da flora local Pode ser institudo em terras particulares Requer a anuncia do proprietrio; ante sua ausncia permite-se a desapropriao Pesquisa cientfica requer autorizao prvia Visitao pblica sujeita a restries

Refgio da Vida Silvestre

Unidades de Conservao de Uso Sustentvel Pode haver indenizao em decorrncia do estabelecimento da APA, rea de Proteo desde que essa signifique o encerramento de atividade econmica e Ambiental no mero meio de burlar atividade em decretao falimentar (APA) Pode ser constituda em terras pblicas ou particulares Em geral, ocasiona desapropriao indireta Terras pblicas ou privadas rea de Relevante Pequenas reas Interesse Ecolgico Espcies raras da biota Manuteno do ecossistema Cobertura florestal nativa Pesquisa cientfica e explorao sustentvel Apenas domnio pblico Floresta Nacional reas particulares devem ser desapropriadas Permisso de habitao a populaes tradicionais j existentes; em caso de retirada h a supervenincia de indenizao pela propriedade e benfeitorias Concesso de direito real de uso pelo Poder Pblico Domnio pblico Reserva Extrativista Desapropriao de terras particulares Pesquisa cientfica atravs de autorizao do rgo Utilizao sustentvel da fauna para estudos tcnico-cientficos das Reserva da Fauna espcies nativas Posse e domnio pblico Reserva de Domnio pblico Desenvolvimento Populao tradicional que explora sustentavelmente os recursos Sustentvel naturais com vistas manuteno e proteo da diversidade biolgica Domnio particular Reserva Particular do Perpetuidade do proprietrio Patrimnio Natural Conservao da diversidade biolgica (RPPN) Verificao do interesse pblico Averbao no registro de imveis Domnio pblico ou privado Reserva da Biosfera Proteo integral da natureza Stios ecolgicos de relevncia cultural Jardim Botnico Banco gentico Acervo cientfico Horto Florestal Aprimoramento e armazenamento de exemplares da flora

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ITEM B: Convnios e consrcios administrativos. Contratos de gesto. Obras consultadas: FERNANDA MARINELA, Direito Administrativo, Ed. Impetus, 4 edio, revista ampliada, reformada e atualizada, 2010; JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 15 edio, revista ampliada e atualizada, 2006 . Legislao bsica: Lei 11.107/05 (consrcios pblico); Lei n 9.649/98 (organizao da Presidncia da Repblica); Lei 9.637/98 (organizaes sociais). 1. Base constitucional dos convnios, consrcios administrativos e consrcios pblicos: art. 241 da CF. 2. Convnios administrativos: Ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcanado determinado objetivo de interesse pblico, independentemente de licitao e autorizao legislativa. A jurisprudncia do STF firme no sentido de que a regra que subordina a celebrao de acordos ou convnios firmados por rgos do Poder Executivo autorizao prvia ou ratificao da Assembleia Legislativa, fere o princpio da independncia e harmonia dos poderes (art. 2 da CF ) (STF, ADI 342/PR) 3. Consrcios administrativos: H autores que se referem ainda aos consrcios administrativos, distinguindo-os dos convnios pelo fato de serem aqueles ajustados sempre entre entidades estatais autrquicas e paraestatais da mesma espcie, ao passo que estes o seriam entre pessoas de espcies diferentes (Marinela, pg 444). Carvalho Filho considera desnecessria a distino (pg. 189), chega a chamar os consrcios administrativos de mera categoria dos convnios (pg. 191). Diferena dos convnios e consrcios administrativos com contratos administrativos: enquanto nos contratos os interesses das partes so divergentes (interesse pblico Administrao x interesse lucro prestador servios), nos convnios e consrcios administrativos ambos os partcipes possuem interesses comuns e paralelos e no contrapostos. 4. Consrcios pblicos (Lei 11.107/05): Negcio jurdico plurilateral de direito pblico, com o contedo de cooperao mtua entre os pactuantes que necessariamente so entes federativos, visando a realizao de atividades e metas de interesse comum; Formalizados mediante pessoa jurdica sob a forma de associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado, com necessidade de protocolo prvio de intenes e autorizao legislativa de cada entidade federativa participante do consrcio. 4.1. Requisitos formais prvios: Primeiramente, o ajuste somente poder efetivar-se se houver prvia subscrio de protocolo de intenes (art. 3 Lei 11.107/05). Em segundo lugar, tem-se que, firmado o protocolo, dever este ser objeto de ratificao por lei (art. 5), esta, porm, ser dispensada se a entidade pblica, ao momento do protocolo, j tiver editado lei disciplinadora de sua participao no consrcio. 4.2. OBS: Os consrcios pblicos se diferenciam dos convnios e consrcios administrativos, dentre outras peculiaridades, por gerarem nova pessoa jurdica e por dependerem de autorizao legislativa. 4.3. Natureza jurdica dplice: a) Se for pessoa jurdica de direito privado: Associao civil; b) Se for pessoa jurdica de direito pblico: Autarquia. vlido observar que, caso tenha personalidade jurdica de direito pblico, integrar a Administrao Indireta, o que no ocorrer caso tenha assumido a forma de pessoa jurdica de direito privado. Neste ltimo caso, seu quadro de pessoal ter regime trabalhista e o regime jurdico ser hbrido, com normas de direito privado e normas de direito pblico (como as que se referem a licitaes, contratos, prestao de contas e concurso pblico). 4.4. Contrato de programa: ajustes para com a pessoa federativa: definio de obrigaes que se assumem entre os participantes para a perfeita gesto associada de servios pblicos. (art. 13) 4.5. O contrato de rateio: pressuposto para que os entes consorciados transfiram recursos ao consrcio pblico, observando a legislao de oramento e responsabilidade fiscal. (art. 8) 4.6. Obs.: O controle das contas feito pelo Tribunal competente para anlise das contas do chefe do executivo da unidade federativa consorciada. 4.7. Funes dos consrcios pblicos: a) firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza e receber contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos de governo; b) promover desapropriaes e instituir servides, nos termos da declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico competente; c) ser contratados pela administrao direta ou indireta dos entes consorciados, com licitao dispensada ; d) arrecadar tarifas e outros preos pblicos pela prestao de servios ou pela outorga de uso dos bens pblicos por eles administrados, ou, mediante autorizao especfica, daqueles administrados pelo ente da Federao consorciado; e) outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos, mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que indicar o objeto e as condies da concesso, permisso ou autorizao, observada a legislao de normas gerais em vigor. 7.8. Alterao na Lei de Improbidade Administrativa. A Lei n 11.107 introduziu os incisos XIV e XV no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, passando a configurar improbidade administrativa: a) a celebrao de qualquer ajuste para a gesto associada sem a observncia das formalidades previstas na Lei 11.107; b) a celebrao de contrato de rateio de consrcio sem prvia e suficiente dotao oramentria ou sem a observncia das exigncias impostas na lei.

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7.9. Alterao na Lei de Licitaes: A Lei n 11.107 modificou a Lei 8.666/93, determinando que os valores estipulados no art. 23 desta Lei, para a definio da modalidade licitatria aplicvel a cada caso, so diferentes quando se trata de consrcio pblico, sendo dobrado quando formado por at trs entes da Federao e triplicado quando formado por maior nmero. Os limites em que a licitao dispensvel tambm ficam dobrados nos casos dos consrcios pblicos, ou seja, 20% do limite previsto para a modalidade convite (art. 24 da Lei 8.666/93). Ateno: a pessoa jurdica criada pelo consrcio pblico pode ser contratada pelos entes da Federao consorciados com dispensa de licitao (art. 2, 1, III da Lei 11.107/05), porm, tais pessoas jurdicas estaro sujeitas Lei de Licitaes nas contrataes que realizarem com particulares, apesar das peculiaridades supracitadas. 7.10. Crticas: a) Pode acarretar uma indevida interferncia da Unio, em virtude do poder poltico e financeiro deste ente, em questes locais de Estados e Municpios, representando risco autonomia destes ltimos entes pblicos (Marinela, pg. 446); b) Com todos os poderes que lhes so conferidos, os consrcios pblicos podem ser inconstitucionalmente equiparados, em diversos aspectos, s unidades da Federao brasileira (Marinela, pg. 448); 8. Contratos de gesto: Termo genrico utilizada pela doutrina para designar acordos operacionais firmados entre a Administrao central e autarquias, fundaes, rgos pblicos e organizaes sociais. A princpio, o contrato de gesto foi definido, como o contrato administrativo celebrado entre dois entes da Administrao Pblica. No contexto da Reforma administrativa que teve incio em 1995, foi prevista pela Lei 9.649/98, em seus arts. 51 e 52, a possibilidade de celebrao de contrato de gesto entre Ministrios e as autarquias ou fundaes pblicas, dando origem s agncias executivas. A lei, contudo, no apresentou o conceito de contrato de gest~o. Da mesma forma, a Lei 9.637/98 utilizou o termo contrato de gest~o para definir o vnculo entre a Administrao Pblica e as organizaes sociais. Por fim, a Emenda Constitucional 19/98, inseriu a previso de contrato de gesto no art. 37, 8, da CF, embora no tenha se utilizado expressamente do termo contrato de gest~o. Na previs~o constitucional consignou -se tambm a possibilidade de que a Poder Pblico celebre tal contrato com rgos da administrao pblica. 8.1. No contrato de gesto previsto na Lei 9.649/98, celebrado com autarquias e fundaes o objetivo aumentar a eficincia destas pessoas jurdicas, conferindo-lhes maior autonomia e estabelecendo, em contrapartida, objetivos, metas e critrios para a aferio do cumprimento do estabelecido. Este contrato de gesto requisito para a classificao de tais pessoas jurdicas como agncias executivas. Crtica: A doutrina critica o instituto afirmando que a instituio de pessoa jurdica feita por lei e esse diploma igualmente define os seus limites, no pode o contrato dar mais liberdade do que fez a lei, garantindo a essas entidades maior autonomia, sob pena, inclusive, de violao ao princpio da separao dos poderes. Alm disso, a imposio de metas pode ser feita por ato unilateral, sendo desnecessria a celebrao de contrato. Tambm dispensvel o contrato no que tange exigncia de eficincia, pois esta obrigao de todos os entes da Administrao Pblica. Outra crtica a ausncia de personalidade jurdica de Ministrios e demais rgos pblicos para a celebrao de contratos. 8.2. Quanto ao contrato de gesto celebrado com as organizaes sociais , a finalidade a prestao de servios pblicos. Alguns doutrinadores preferem reconhec-lo como uma figura similar ao convnio, j que os interesses dos que o celebram so convergentes. De outro lado, preferem outros doutrinadores manter a denominao contrato, deixando para analisar a sua natureza conforme o caso concreto, identificando-se o substrato da relao jurdica pactuada.

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ITEM C: Estatuto do Ministrio Pblico Federal. Estabelece a Constitui~o da Repblica Federativa do Brasil, no 5 do artigo 128, que Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecer~o a organiza~o, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observando -se as garantias e vedaes estabelecidas no prprio texto constitucional. No mbito do Ministrio Pblico da Unio, o diploma legislativo que desempenha essa funo a Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 93. Abaixo foram transcritos alguns artigos (ou trechos de artigos) da referida Lei, dando-se destaque aos que merecem ser confrontados com as mudanas introduzidas no texto constitucional pela EC 45/04, aos que trazem conceituao dos rgos que compem a estrutura do Ministrio Pblico Federal e aos relacionados ao Procurador dos Direitos do Cidado, tema especialmente cobrado na prova objetiva do 25 Concurso. O objetivo uma breve reviso, na medida em que permite o espao aqui disponvel, no dispensando a leitura do texto legal na sua ntegra. Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do cidado visa garantia do seu efetivo respeito pelos Poderes Pblicos e pelos prestadores de servios de relevncia pblica. Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidado agir de ofcio ou mediante representao, notificando a autoridade questionada para que preste informao, no prazo que assinar. Art. 13. Recebidas ou no as informaes e instrudo o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidado concluir que direitos constitucionais foram ou esto sendo desrespeitados, dever notificar o responsvel para que tome as providncias necessrias a prevenir a repetio ou que determine a cessao do desrespeito verificado. Art. 14. No atendida, no prazo devido, a notificao prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidado representar ao poder ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ao ou omisso inconstitucionais. Art. 15. vedado aos rgos de defesa dos direitos constitucionais do cidado promover em juzo a defesa de direitos individuais lesados. (...) Art. 16. A lei regular os procedimentos da atuao do Ministrio Pblico na defesa dos direitos constitucionais do cidado. Art. 17. Os membros do Ministrio Pblico da Unio gozam das seguintes garantias: I - vitaliciedade, aps dois anos de efetivo exerccio, no podendo perder o cargo seno por sentena judicial transitada em julgado; II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, mediante deciso do Conselho Superior, por voto de dois teros (maioria absoluta) de seus membros, assegurada ampla defesa; (ver art. 128, 5, I, b, da CF, modificado pela EC 45/04) III - (Vetado) Razes do veto: O artigo 17 mera reproduo do item I do 5 do artigo 128 da Constituio. No entanto, o item III, suprimiu-se a remisso que o aludido item I faz ao artigo 153, III, da Constituio, que atribuiu competncia Unio para instituir impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza. O projeto, destarte, altera o texto constitucional, modificando-o na sua essncia. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ Mensagem_Veto/anterior_98/vep269-93.htm) Vale observar a mudana da redao do dispositivo constitucional correspondente, promovida pela EC 19/98. Antes da EC: c) irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto remunerao, o que dispem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I; Depois da EC c) irredutibilidade de subsdio, fixado na forma do art. 39, 4, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, 2, I; Art. 28. O Conselho de Assessoramento Superior do Ministrio Pblico da Unio, sob a presidncia do Procurador-Geral da Repblica ser integrado pelo Vice-Procurador-Geral da Repblica, pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo ProcuradorGeral da Justia Militar e pelo Procurador-Geral de Justia do Distrito Federal e Territrios. Art. 30. O Conselho de Assessoramento Superior do Ministrio Pblico da Unio dever opinar sobre as matrias de interesse geral da Instituio, e em especial sobre: (...) Art. 31. O Conselho de Assessoramento Superior poder propor aos Conselhos Superiores dos diferentes ramos do Ministrio Pblico da Unio medidas para uniformizar os atos decorrentes de seu poder normativo. Art. 33. As funes do Ministrio Pblico da Unio s podem ser exercidas por integrantes da respectiva carreira, que devero residir onde estiverem lotados. (salvo autorizao do Chefe da instituio Art. 129, 2, da CF, com redao dada pela EC 45/04) Art. 39. Cabe ao Ministrio Pblico Federal exercer a defesa dos direitos constitucionais do cidado, sempre que se cuidar de garantir-lhes o respeito: I - pelos Poderes Pblicos Federais; II - pelos rgos da administrao pblica federal direta ou indireta; III - pelos concessionrios e permissionrios de servio pblico federal; IV - por entidades que exeram outra funo delegada da Unio. Art. 40. O Procurador-Geral da Repblica designar, dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica e mediante prvia aprovao do nome pelo Conselho Superior, o Procurador Federal dos Direitos do Cidado, para exercer as funes do ofcio pelo prazo de dois anos, permitida uma

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reconduo, precedida de nova deciso do Conselho Superior. (...) Art. 41. Em cada Estado e no Distrito Federal ser designado, na forma do art. 49, III, rgo do Ministrio Pblico Federal para exercer as funes do ofcio de Procurador Regional dos Direitos do Cidado. Pargrafo nico. O Procurador Federal dos Direitos do Cidado expedir instrues para o exerccio das funes dos ofcios de Procurador dos Direitos do Cidado, respeitado o princpio da independncia funcional. Art. 43. So rgos do Ministrio Pblico Federal: I - o Procurador-Geral da Repblica; II - o Colgio de Procuradores da Repblica; III - o Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal; IV - as Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal; V - a Corregedoria do Ministrio Pblico Federal; VI - os Subprocuradores-Gerais da Repblica; VII - os Procuradores Regionais da Repblica; VIII - os Procuradores da Repblica. Art. 44. A carreira do Ministrio Pblico Federal constituda pelos cargos de Subprocurador-Geral da Repblica, Procurador Regional da Repblica e Procurador da Repblica. Pargrafo nico. O cargo inicial da carreira o de Procurador da Repblica e o do ltimo nvel o de Subprocurador-Geral da Repblica. Art. 45. O Procurador-Geral da Repblica o Chefe do Ministrio Pblico Federal. Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica exercer as funes do Ministrio Pblico junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competncia. Art. 47. O Procurador-Geral da Repblica designar os Subprocuradores-Gerais da Repblica que exercero, por delegao, suas funes junto aos diferentes rgos jurisdicionais do Supremo Tribunal Federal. 1 As funes do Ministrio Pblico Federal junto aos Tribunais Superiores da Unio, perante os quais lhe compete atuar, somente podero ser exercidas por titular do cargo de Subprocurador-Geral da Repblica. 2 Em caso de vaga ou afastamento de Subprocurador-Geral da Repblica, por prazo superior a trinta dias, poder ser convocado Procurador Regional da Repblica para substituio, pelo voto da maioria do Conselho Superior. Art. 48. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica propor perante o Superior Tribunal de Justia: (...) Pargrafo nico. A competncia prevista neste artigo poder ser delegada a Subprocurador-Geral da Repblica. Art. 51. A ao penal pblica contra o ProcuradorGeral da Repblica, quando no exerccio do cargo, caber ao Subprocurador-Geral da Repblica que for

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designado pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal. Art. 52. O Colgio de Procuradores da Repblica, presidido pelo Procurador-Geral da Repblica, integrado por todos os membros da carreira em atividade no Ministrio Pblico Federal. Art. 54. O Conselho Superior do Ministrio Pblico Federal, presidido pelo Procurador-Geral da Repblica, tem a seguinte composio: I - o Procurador-Geral da Repblica e o ViceProcurador-Geral da Repblica, que o integram como membros natos; II - quatro Subprocuradores-Gerais da Repblica eleitos, para mandato de dois anos, na forma do art. 53, III, permitida uma reeleio; III - quatro Subprocuradores-Gerais da Repblica eleitos, para mandato de dois anos, por seus pares, mediante voto plurinominal, facultativo e secreto, permitida uma reeleio. Art. 58. As Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal so os rgos setoriais de coordenao, de integrao e de reviso do exerccio funcional na instituio. Art. 63. A Corregedoria do Ministrio Pblico Federal, dirigida pelo Corregedor-Geral, o rgo fiscalizador das atividades funcionais e da conduta dos membros do Ministrio Pblico. Art. 66. Os Subprocuradores-Gerais da Repblica sero designados para oficiar junto ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justia, ao Tribunal Superior Eleitoral e nas Cmaras de Coordenao e Reviso. Art. 68. Os Procuradores Regionais da Repblica sero designados para oficiar junto aos Tribunais Regionais Federais. Art. 70. Os Procuradores da Repblica sero designados para oficiar junto aos Juzes Federais e junto aos Tribunais Regionais Eleitorais, onde no tiver sede a Procuradoria Regional da Repblica. Art. 73. O Procurador-Geral Eleitoral o Procurador-Geral da Repblica. Pargrafo nico. O Procurador-Geral Eleitoral designar, dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, que o substituir em seus impedimentos e exercer o cargo em caso de vacncia, at o provimento definitivo. Art. 76. O Procurador Regional Eleitoral, juntamente com o seu substituto, ser designado pelo Procurador-Geral Eleitoral, dentre os Procuradores Regionais da Repblica no Estado e no Distrito Federal, ou, onde no houver, dentre os Procuradores da Repblica vitalcios, para um mandato de dois anos. Art. 81. Os ofcios na Procuradoria-Geral da Repblica, nas Procuradorias Regionais da Repblica e nas Procuradorias da Repblica nos Estados e no Distrito Federal so unidades de lotao e de administrao do Ministrio Pblico Federal. Art. 186. O concurso pblico de provas e ttulos para ingresso em cada carreira do Ministrio Pblico da Unio ter mbito nacional, destinando-se ao

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preenchimento de todas as vagas existentes e das que ocorrerem no prazo de eficcia. Art. 187. Podero inscrever-se no concurso bacharis em Direito h pelo menos dois anos, de comprovada idoneidade moral. (O ingresso na carreira do Ministrio Pblico far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realizao, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e observando-se, nas nomeaes, a ordem de classificao - Art. 129, 3 da CF, com redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004.) Art. 237. vedado ao membro do Ministrio Pblico da Unio: (...) V - exercer atividade poltico-partidria, ressalvada a filiao e o direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer. (Ateno: a EC 45/04 alterou a reda~o do o art. 128, 5, II, e, da CF, suprimindo a autorizao de previso em lei de excees vedao de exerccio de atividade polticopartidria)

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Filipe Pessoa de Lucena

ITEM A: Hierarquia, delegao e avocao de competncia. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo; Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Administrativo Descomplicado; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. Legislao bsica: lei 9784/1999 (lei do processo administrativo). De acordo com o conceito de Celso Antnio Hierarquia pode ser definida como vnculo de autoridade, que une rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa dos subordinador. Hierarquia caracteriza-se pela existncia de graus de subordinao entre os diversos rgos da Administrao Pblica. Do exerccio do poder hierrquico decorrem prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores pblicos tm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores (salvo quando manifestamente ilegais, hiptese que devem representar contra a ilegalidade, nos termos do art. 166, IV e XII da lei 8112/90). Hipteses em que no h hierarquia: a) entidades da Administrao Indireta em face de rgos da Administrao Direta. b) rgos autnomos ou independentes, agente provido em cargo isolado sem subordinao administrativa e normal legal excludente de hierarquia (certos rgos no esto submetidos hierarquia. Podemos citar como exemplo as defensorias pblicas estaduais, que possuem autonomia. Os rgos consultivos, no que tange ao contedo do parecer exarado tambm no se subordinam a outro agente ou ente. O mesmo cabe afirmar dos funcionrios dedicados ao ensino, em certos aspectos de sua docncia). c) entre entes federativos. A doutrina conceitua delegao de competncia como a atribuio temporria, e revogvel a qualquer tempo, do exerccio de algumas atribuies originariamente pertencentes ao cargo do superior hierrquico a um subordinado (frisando que tambm pode haver delegao por coordenao). Preleciona a doutrina que somente podem ser delegados os atos administrativos, nunca os atos polticos. Tambm no se admite delegao entre os Poderes, salvo nos casos expressamente previstos na Constituio (exemplo: lei delegada). Insta frisar tambm que a regra que a competncia legal atributo vinculado do ato administrativo irrenuncivel, mas pode ser delegado, nos termos da lei. Sobre a delegao de competncia, dispe o a lei 9784/1999, em seus arts. 11 a 15, que: A) a regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida se houver algum impedimento legal; B) Nos termos expressos do art. 12 da referida lei, a delegao pode ser feita tanto em relao de subordinao (quando h uma relao de subordinao entre o agente ou rgo delegante e o delegado) bem como quando h uma relao de coordenao (sem subordinao); C) A delegao no pode ser total, mas to s de uma parte da competncia e deve ter prazo determinado; D) O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. Tanto o ato de delegao como sua revogao devem ser publicados no meio oficial; E) O ato praticado por delegao deve conter expressamente esse fato e considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre o delegado. A Lei 9784/99 traz as hipteses em que se veda a delegao de competncia, quais sejam: a) edio de atos de carter normativo; b) a deciso de recursos administrativos; c) as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Frise-se que outras leis especficas podem vedar a delegao de competncia de outros atos. J a avocao de competncia regulamentada pelo art. 15 da lei do processo administrativo federal. O par|grafo nico do art. 15 se limita a afirmar que ser| permitida, em car|ter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Do conceito legal, portanto, extrai-se que a avocao ato mediante o qual o superior hierrquico traz para si o exerccio temporrios de parte da competncia atribuda originariamente a um subordinado (a lei no prev a avocao de atribuio de rgo ou agente no subordinado. Da, a avocao pressupe essa relao de subordinao). Deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada. Observe-se que a lei 9784/99 no traz um rol de hipteses em que possvel ou vedada a avocao, de sorte que o art. 15 traz uma autorizao genrica para avocao. Maria Sylvia Di Pietro defende que a avocao, contudo, no seria possvel em se tratando de competncia exclusiva do subordinado. A avocao medida excepcional e que deve ser evitada, pois causa de desorganizao normal do funcionamento do servio, alm de representar um desprestgio para o servidor subordinado. De toda sorte, desonera o a responsabilidade do subordinado no que tange ao ato praticado pelo superior.

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Filipe Pessoa de Lucena

ITEM B: Princpio da legalidade na Administrao Pblica. Poder Regulamentar. Espcies de Regulamento. Legislao bsica: CF/88: art. 5, II; art. 84, VI, a; art. 49, V; art. 25 ADCT. Maral Justen Filho preleciona que a legalidade tem acepo de princpio: existe o princpio da legalidade, consistente na previso de que os direitos e obrigaes sero produzidos por meio de lei. Mas o art. 5, II, da CF/88 tambm traria uma regra da legalidade. Trata-se de estabelecer a vedao a criao de direitos e obrigaes por meio diverso da lei. Em vrias outras passagens, a Constituio editou regras que exigem a existncia de uma lei para a produo de certo resultado jurdico. Em suma, o direito brasileiro consagrou tanto o princpio como a regra da legalidade. Sob inspirao clssica, o princpio da legalidade ao particular assegurada a liberdade de fazer tudo o que a lei no probe quando da gesto de seus interesses, ao passo que Administrao Pblica impe-se a restrio de apenas praticar atos os atos expressamente autorizados pela lei (exigncia de subsuno como regra legal permissiva). Veja-se que a Constituio consagrou o princpio da legalidade, mas reconheceu a competncia normativa do Executivo (competncia reservada ao Executivo para produzir normas jurdicas). Regulamento ato administrativo destinado a veicular normas gerais e abstratas, disciplinando a atividade futura da Administrao Pblica e, eventualmente, de particulares. A classificao tradicional reconhece a existncia de duas espcies de regulamentos: os de execuo e os regulamentos autnomos. - Os regulamentos de execuo pressupem a existncia de uma lei, cujas normas so objeto de sua explicitao e desenvolvimento. O regulamento de execuo busca explicitar e facilitar a aplicao de normas contidas em uma lei. O seu fundamento de validade imediato a norma legal. So atos inferiores lei, devendo respeit-la. No se admite decreto regulamentar contra legem ou ultra legem. - Os regulamentos autnomos so aqueles desvinculados de uma lei, encontrando o seu fundamento de validade diretamente na Constituio. Dispensa a existncia de uma lei. Por meio do regulamento autnomo, so criados direitos e obrigaes sem previa existncia de lei. A Constituio, na redao dada pela EC 32/2001, permite duas espcies de regulamentos autnomos, nos termos do art. 84: a) para organizar a estrutura administrativa federal, desde que no implique aumento de despesa ou criao ou extino de rgo pblico. b) extinguir cargo, quando vagos. As Agncias Reguladoras tm poder normativo (Poder Normativo de Conjuntura). Dada a dinmica das relaes reguladas, no seria vivel que tais matrias ficassem sujeitas ao moroso processo legislativo. Controle do decreto. Se o decreto exorbitar o Poder Regulamentar, ofendendo preceitos legais, poder ser sustado pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, V da CF. Outrossim, o decreto autnomo pode ser objeto de controle concentrado (vide o Decreto 4887/03, que regulamenta o processo de demarcao das terras quilombolas e est sendo questionado no STF na ADI 3239). J a ausncia de um ato normativo desta espcie, tornando invivel o exerccio de direitos, pode caber mandado de injuno ou ADI por omisso.

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ITEM C: Sujeitos na improbidade administrativa. Legislao bsica: no indicou. So aqueles em cujo detrimento so praticados os atos mprobos. H casos que suscitam dvidas, entendendo a doutrina majoritariamente que eles se enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam: sindicatos, conselhos de classe (cuja natureza autrquica STF, ADI 1717-, com exceo da OAB, que um servio pblico independente STF, ADI 3026), partidos polticos, entidades do terceiros setor como OS e OSCIPs, consrcios pblicos (Lei 11.107/05) (GARCIA; ALVES, 2006, p. 203-221). As pessoas jurdicas de direito privado que prestam servio pblico descentralizado por meio de delegao contratual, como as concessionrias e permissionrias (8.987/95), por no receberem recursos do errio, no so sujeitos passivos, o que no pode se dizer das PPPs (11.079/04). A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ilcito. (art. 18) SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE: O conceito o mais amplo possvel, indo alm daquele do art. 327 do CP. Coexistem, lado a lado, os agentes que exeram atividades junto administrao direta ou indireta e aqueles que no possuem qualquer vnculo com o poder pblico, exercendo atividade eminentemente privada junto a entidades que recebam numerrio de origem pblica. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 223) Podem ser sujeitos ativos de ato de improbidade os notrios e registradores, delegatrios de servios pblicos, porquanto os emolumentos tm natureza de taxa. O sujeito ativo dos atos de improbidade o sujeito passivo da ao de improbidade, mas o inverso no verdadeiro, j que possuem legitimidade para prop-la o MP (legitimidade extraordinria) e a pessoa jurdica interessada (h controvrsia se a pessoa jurdica de direito privado tem legitimidade), na forma do art. 17, caput. TERCEIROS: Sero submetidos lei em duas hipteses: a) quando induzirem/concorrerem para a prtica do ato; ou b) deles se beneficiarem. (art. 3) Tambm as pessoas jurdicas podem responder por atos de improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 233) SUCESSORES DO MPROBO: Esto sujeitos s cominaes patrimoniais da lei, at o limite do valor da herana, na forma do art. 8 da 8.429/94 e do art. 5, XLV da CF. AGENTES POLTICOS E PRERROGATIVA DE FORO (Rcl. 2138 e Pet. 3923): A discusso a propsito da aplicabilidade da lei de improbidade aos agentes polticos extremamente controvertida, guardando relao, mas no identidade, com a discusso sobre a prerrogativa do foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que no compunham a Corte naquele momento, prevaleceu a tese de que haveria um regime dual de responsabilizao poltico-administrativa. De um lado teramos o regime previsto no art. 37, 4 da CF, cuja regulamentao se deu com a Lei 8.429/92. Do outro estaria o regime dos crimes de responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c, ambos da CF, e disciplinados pela Lei 1.079/50 (Crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente e pelos Governadores) e pelo Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos e Vereadores). Prevaleceu o entendimento de que apenas esse segundo regime se aplicaria aos agentes pblicos ali mencionados (e no o regime da 8.429/92), sob pena de bis in idem. Firmou-se, ademais, a competncia do STF para julgar Ministros de Estado quando a eles imputados atos de improbidade previstos em seu regime sancionatrio. Importante frisar que na Pet. 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, no prevaleceu nenhum dos entendimentos da Rcl. 2138, tendo sido registrado que, no obstante haver um regime dual que se consubstanciava tanto nas leis de crimes de responsabilidade quanto na de improbidade administrativa (ambas de natureza no-penal), era totalmente possvel (sem bis in idem) que a um mesmo fato jurdico fosse atribudo, pelo ordenamento, conseqncias jurdicas diversas. Ou seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos 9 ao 11 da LIA e art. 5 e ss. da Lei 1.079/50) era possvel se imputar sanes diversas (art. 12 da LIA e art. 2 da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a nica rea de sobreposio dos mencionados preceitos normativos gira em torno da sano de perda da funo pblica e suspenso dos direitos polticos, somente nesse ponto estariam os agentes polticos imunes incidncia dos efeitos da LIA. Entendeu-se, tambm, que no havia que se falar em prerrogativa de foro 36. QUESTES ENVOLVENDO A PRERROGATIVA DE FORO APS A RCL. 2138 E PET. 3923: Parece no prevalecer mais o entendimento da Pet. 3923. No julgamento da Pet. 3211, julgado em 13/03/08, na qual um dos acusados por atos de improbidade era o Min. Gilmar Mendes, o STF entendeu ser competente para julgar seus Ministros. A partir da o STJ comeou a entender, por simetria, que em alguns casos haver prerrogativa: i) Magistrados de 2 grau (Rcl. 4.927 STJ); ii) Governadores (Rcl. 2790, STJ). Essa parece ser a tendncia dos tribunais, apesar de ainda haver muita controvrsia.
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Filipe Pessoa de Lucena

Na questo sobre improbidade do GI, na alnea que pedia para explicar a possibilidade de aplicao das sanes de perda da funo e suspenso dos direitos polticos ao Prefeito, respondi exatamente com fundamento na Pet.3923, at mesmo porque houve manifestao institucional do MPF em sentido semelhante (Cf. o estudo disponvel no sitio da 5 CCR A Subsun~o dos agentes polticos { Lei 8.429/92). O examinador, contudo, me deu nota 0.5 do total de 2, motivo pelo qual acredito que ele no adota esse posicionamento.

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Filipe Pessoa de Lucena

CONFLITO DE COMPETNCIA: O STF entendeu caber ao MP estadual propor as aes para investigar atos de improbidade relacionados ao FUNDEB e ao MPF as questes penais. (ACO-1109).

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Flvio Pereira da Costa Matias

ITEM A: Fatos da Administrao Pblica: atos da Administrao Pblica e fatos administrativos. Elementos do ato administrativo. Obras consultadas: GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 9 ed. Saraiva, 2004. Legislao bsica: no indicou. Atos da Administrao Pblica constitui conceito amplo, abrangendo atos que no so atos administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos polticos ou de governo. Fato administrativo, por seu turno, toda [...] atividade material no exerccio da funo jurdica, que visa a efeitos de ordem prtica para a Administrao. Exemplos de fatos administrativos so a apreenso de mercadorias, a disperso de manifestantes, a desapropriao de bens privados, a requisio de servios ou bens privados etc. Enfim, a noo indica tudo aquilo que retrata alterao dinmica na Administrao, um movimento na ao administrativa. Significa dizer que a noo de fato administrativo mais ampla que a de fato jurdico, uma vez que, alm deste, engloba tambm os fatos simples, ou seja, aqueles que no repercutem na esfera de direitos, mas estampam evento material ocorrido no seio da Administrao (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2009, p. 91). Numa acep~o tradicional, em suma, fatos administrativos so descritos como a materializao da funo administrativa [...], resultante de um ato administrativo (ALEXANDRINO, Marcelo, 2010, p. 413). Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO, 2011, p. 385). Os elementos do ato administrativo so: i) competncia (crculo definido em lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade); ii) forma (exteriorizao do ato); iii) objeto (o contedo do ato); iv) motivo (pressuposto de fato e/ou de direito que autoriza ou exige a prtica do ato); e v) finalidade (objetivo almejado pela prtica do ato, i. ., o interesse pblico). PALAVRAS-CHAVE: ATOS DA ADMINISTRAO. CONCEITO AMPLO. ATOS DE DIREITO PRIVADO. ATOS MATERIAIS. ATOS DE GOVERNO. FATOS DA ADMINISTRAO. ATIVIDADE MATERIAL. ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO. COMPETNCIA (CRCULO DE ATRIBUIO). OBJETO (CONTEDO). FORMA (EXTERIORIZAO DO ATO). MOTIVO (PRESSUPOSTO QUE AUTORIZA OU EXIGE A PRTICA DO ATO). FINALIDADE (BUSCA DO INTERESSE PBLICO).

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Flvio Pereira da Costa Matias

ITEM B: Poder de polcia administrativa. Poder de polcia e direitos fundamentais. Legislao bsica: no indicou. Segundo JSCF a expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em sentido amplo, significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais (ex. elaborao de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito, por seu turno, se configura como atividade administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Para Hely: "poder de polcia o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos do direito individual". Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitao individual liberdade e propriedade em prol do interesse pblico. DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de polcia no incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exerccio, quando o comportamento administrativo expe a risco o interesse coletivo. A express~o poder de polcia n~o mais utilizada na maioria dos Estados europeus, { exce~o da Frana, sendo substituda pelo termo limitaes administrativas liberdade e propriedade . que referida express~o traz consigo uma idia de Estado de Polcia, que precedeu ao Estado de Direito. No Brasil a doutrina ainda fiel ao vocbulo. assente o entendimento de que o fundamento do poder de polcia o princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular, que d Administrao posio de supremacia sobre os administrados. As caractersticas de tal poder so: 1) discricionariedade (rebatida por alguns, como CABM, para quem, em determinadas hipteses, tal poder ser vinculado concesso de licena quando preenchidos os requisitos); 2) autoexecutoriedade (exceo para a cobrana de multas) e 3) coercibilidade. O poder de polcia pode ser dividido em duas reas de atuao: na rea administrativa e na rea judiciria. Como nos traz Di Pietro, normalmente se menciona que a principal diferena entre as duas est no carter preventivo da polcia administrativa e no carter repressivo da polcia judiciria. Entretanto, como diz a prpria doutrinadora, essa diferena hoje no mais aceita como absoluta, uma vez que a polcia administrativa pode agir preventivamente, como pode agir repressivamente (exemplo: apreenso de arma usada indevidamente ou a cassao da licena do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-se afirmar que a polcia judiciria atua preventivamente. Como exemplo poder-se-ia mencionar que embora seja repressiva em rela~o ao indivduo infrator da lei penal, tambm preventiva em rela~o ao interesse geral (Di Pietro). Outra diferencia~o que se costuma fazer est| na ocorrncia o u no de ilcito penal. Se a atuao se der na esfera do ilcito puramente administrativo (preveno ou represso), a polcia administrativa. Caso se trate de ilcito penal, a polcia judiciria que agir. Tambm se menciona que a diferena seria o fato de a polcia judiciria ser privativa de corporaes especializadas (pol. civil e militar), enquanto a polcia administrativa se reparte entre os vrios rgos da Administrao. CABM rebate essas diferenciaes e menciona que a verdadeira diferena estaria em que a atividade da polcia administrativa visa a paralisao de atividades anti-sociais; j a judiciria objetiva a responsabilizao dos violadores da ordem jurdica. Poder de Polcia e Direitos Fundamentais: a razo do poder de polcia o interesse social e o seu fundamento est na supremacia geral que o Estado exerce sobre os cidados. Da surge o antagonismo entre as liberdades individuais e o interesse coletivo. importante ressaltar, contudo, que a doutrina moderna tem sustentado a constitucionalizao do conceito de interesse pblico, rechaando a ideia de sua supremacia absoluta como princpio jurdico ou postulado normativo. GUSTAVO BINENBOJM, na obra Uma Teoria do Direito Administrativo defende que a defini~o do que o interesse pblic o, e de sua propalada supremacia sobre os interesses particulares, deixa de estar ao inteiro arbtrio do administrador, passando a depender de juzos de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros valores e interesses metaindividuais constitucionalmente consagrados. Dessa forma, o exerccio do poder de polcia encontra limites na garantia dos direitos fundamentais, no sendo o administrador livre para definir o que seja interesse pblico, bem como para enunciar de forma absoluta a sua supremacia sobre os interesses particulares. No exerccio de referido poder, deve o Administrador utilizar um juzo de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros interesses ou valores transindividuais consagrados pela CF. Normalmente, para se constatar a legitimidade do poder de polcia, utilizam-se os trs pontos: necessidade; adequao e proporcionalidade em sentido estrito. A Administrao deve proceder com cautela no exerccio do poder de polcia, cuidando para no aplicar meios mais enrgicos do que o suficiente para se alcanar o fim almejado. Qualquer interferncia administrativa em matria de direitos fundamentais deve buscar sempre uma soluo otimizadora que prestigie todos os direitos e princpios constitucionais envolvidos. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais pela CF configura o prprio limite do poder de polcia, uma vez que esses no podem ser suprimidos. A atuao da polcia administrativa s ser considerada legtima e proporcional se for realizada nos estritos termos legais, respeitando os direitos fundamentais e as liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas leis. Nesse sentido, GASPARINI (Digenes, 2004, p. 128) afirma que na conciliao da necessidade de limitar ou restringir o desfrute da liberdade individual e da propriedade particular com os direitos fundamentais, reconhecidos a favor dos administrados, que se encontram os limites dessa atribuio. Assim, mesmo que a pretexto do exerccio do poder de polcia, no se pode aniquilar os mencionados direitos. Qualquer abuso passvel de controle judicial .

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PONTO N. 12.

Flvio Pereira da Costa Matias

ITEM C: Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluo histrica e fundamentos jurdicos. Responsabilidade fiscal. Legislao bsica: no indicou. A responsabilidade do Estado constitui a obrigao, atribuda ao Poder Pblico, de recompor os danos causados por seus agentes no exerccio de suas funes ou agindo nessa qualidade. Para o ressarcimento do prejuzo necessrio que este seja certo, especial e anormal (estes 2 ltimos requisitos em se tratando de comportamentos estatais lcitos, segundo CABM). Evoluo Histrica: 1. Irresponsabilidade do Estado: o Estado no respondia por qualquer prejuzo causado a terceiros. Ocorreu no perodo do Absolutismo Europeu. Prevalecia a mxima The King can do no wrong. 2. Responsabilidade subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista): O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa que poderia recair sobre o agente ou sobre o servio. A culpa recaa sobre o agente quando era possvel sua identificao; caso contrrio, incidia sobre o servio (culpa annima). A culpa pela prestao do servio era identificada pela expresso faute du service, traduzida como culpa/falta do servio. Verificava-se, quando o servio no funcionava; funcionava mal; ou funcionava atrasado. 3. Responsabilidade objetiva (Teoria Publicista): O Estado responde pelos danos causados com base no conceito de nexo de causalidade na relao de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as conseqncias dele resultantes. No se cogita a necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a culpa ou o dolo. A responsabilidade objetiva possui duas variantes: 3.1. Resp objetiva com base no risco integral: o Estado no pode invocar excludentes de responsabilidade, como caso fortuito ou fora maior; 3.2. Resp objetiva com base no risco administrativo: permitido invocar as excludentes. Histrico no Brasil: a) Constituio 1824 Art. 178, n. 29. Os empregados pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas funes e por no fazerem efetivamente responsveis aos seus subaltenos, cujo equivalente constava do art. 82 da Constitui~o de 1891. Para CABM, significava que o agente respondia solidariamente com o Estado b) Constituio de 1937 - Art. 158: Os funcionrios pblicos so responsveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e Municpios, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos. No havia necessidade de ao de regresso, uma vez que o funcionrio pblico respondia solidariamente poderia ser acionado conjuntamente com a Fazenda. Existia a chamada responsabilidade subjetiva solidria. c) Constituio de 1946 - Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, agindo nesta qualidade, causarem a terceiro. Pargrafo nico. Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. O funcionrio somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ao regressiva, desaparecendo a solidariedade. Introduziu a teoria da responsabilidade objetiva. d) Constituio de 1967 e 1969 - Art. 105: As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que seus funcionrios, nesta qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao de regresso contra o funcionrio que agiu com culpa ou dolo. Acrescenta a possibilidade de ao regressiva no caso de dolo do agente. d) Perfil atual art. 37, 6., da CF/88 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Os requisitos para a ao de regresso so condenao com trnsito em julgado e caracterizao de culpa ou dolo. A Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria. Pontos Polmicos: 1. Responsabilidade por omisso: Segundo Hely a responsabilidade objetiva na modalidade de risco administrativo, no importando a natureza do dano (se advindo da omisso ou ao do Estado). Para CABM, cuja tese majoritria, se o dano for decorrente de omisso, significa que a responsabilidade recaiu sobre a no prestao de servio, ou prestao deficiente, sendo a responsabilidade, na viso deste doutrinador, subjetiva (faute du service). 2. Denunciao da lide: H divergncia. STJ admite, mas reputa no obrigatria, j que a responsabilidade do Estado objetiva e a do servidor subjetiva, tendo ambas fundamentos diversos (EREsp 313886). 3. Ao direta contra o agente pblico: Para o STF (RE 327904) no h possibilidade de ingressar com ao diretamente contra o agente, porque o 6. do art. 37 da Constituio Federal dispe que a responsabilidade do Estado que tem direito regressivo contra o causador do dano, estabelecendo uma dupla garantia. 4. Responsabilidade Judicial: de acordo com o art 5., inc. LXXV, da Constituio Federal, o Estado responde por erro judicial, assim como na hiptese do condenado previsto na sentena. O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o juiz, por perdas e danos. O STF j decidiu que "[...] salvo os casos expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos de juzes ", bem como que "Priso em flagrante no se confunde com erro judicirio a ensejar reparao nos termos da 2 parte do inciso LXXV do art. 5 da Constituio Federal" (RE 553637 ED) e, do mesmo modo, "Decreto judicial de priso preventiva no se confunde com o erro judicirio (C.F., art. 5, LXXV ) mesmo que o ru, ao final da ao penal, venha a ser absolvido" (RE 429518 AgR). 5. Responsabilidade Legislativa: O Estado responde por leis inconstitucionais que causarem prejuzos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judicirio, em sede de controle abstrato (REsp 571645), embora a doutrina admita que a declarao de inconstitucionalidade possa ser incidental (JSCF). Os prejuzos no se limitam ao dano efetivo, englobando os

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PONTO N. 12.

Flvio Pereira da Costa Matias

lucros cessantes e os danos emergentes. Responsabilidade Fiscal: um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como significado o zelo na arrecadao das receitas e realizao das despesas pblicas, obrigando o gestor a cumprir os limites de gasto com pessoal, e da dvida pblica, agindo com transparncia, e de forma planejada. A LRF determina a implantao de mecanismos de transparncia e de incentivo participao popular no controle das contas pblicas. Para isso, ela exige, dentre outras coisas, que os gestores pblicos publiquem demonstrativos, durante o ano em curso, para que se possa acompanhar a execuo oramentria daquele exerccio.

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PONTO N. 13. Andr Estima de Souza Leite
ITEM A: Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais. Organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Obras consultadas: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 26 ed. So Paulo: Malheiros, 2009; ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado, 18 ed. So Paulo: Mtodo, 2010. Legislao bsica: Lei n. 9.637/98, Lei n. 9.648/98, Lei n. 9.790/99, Dec. n. 3.100/99. O tpico est| ligado ao tema Reforma Administrativa. Samos de um modelo altamente intervencionista para entrarmos em um que mais se aproxima de uma interveno mnima, da as privatizaes, etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado, e do segundo setor, que o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na prestao de servios pblicos, criou-se o Plano Nacional de Publicizao PNP (Lei n. 9.637/98). Publicizao porque transfere por meio de parcerias ao setor pblico no-estatal (Organizaes Sociais) a prestao de atividades de carter social antes prestadas por pessoas e rgos administrativos, que devero ser extintos. JSCF critica essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publicizada, o que s ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos governamentais. O que, na verdade, ocorre o inverso, uma desestatizao. CABM critica essas novas figuras jurdicas e a terminologia a ela associada, por serem eufemismos para a implementao de uma ideologia poltica neoliberal, pretendendo a submers~o do Estado Social de Direito. Organizaes Sociais: As OS no constituem uma nova espcie de entidade, so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para o desempenho de servios sociais no exclusivos do Estado, que, por preencherem determinados requisitos previstos na Lei n. 9.637/98, recebem um tipo especial de qualificao jurdica e vinculam-se ao Poder Pblico, mediante instrumento jurdico denominado contrato de gest~o (esse ajuste no configura propriamente um contrato, assemelhando- se muito mais com a modalidade de convnio, na medida em que por meio deles busca-se atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperao; no existem interesses contrapostos. Foi em virtude dessa natureza real que a Lei n. 9.648/98 inseriu na Lei de Licitaes uma nova hiptese de dispensa de licitao, qual seja a celebrao de contrato de prestao de servios com as organizaes sociais para atividades contempladas nos contratos de gesto (art. 24, XXIV). Os principais requisitos estabelecidos na Lei n. 9.637/98 so: (I) ter personalidade jurdica de direito privado; (II) a ausncia de fins lucrativos; (III) dedicar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento cientfico e proteo ao meio ambiente; (IV) proibio de distribuio de lucros; (V) possuir Conselho de Administrao integrado por representantes do poder pblico e da sociedade civil. No caso das OS, compete ao Ministrio competente para fiscalizar a rea da atividade que ela vai prestar atribuir a mencionada qualificao. Com esse ttulo, elas podero receber recursos oramentrios e bens pblicos (estes por meio de permisso de uso) para atingirem seus objetivos. possvel, ainda, a cesso de servidores pblicos com nus para o governo (obs.: ADI 1923, http://bit.ly/h6wthM). CABM entende ser uma inconstitucionalidade aberrante, por violao dos princpios da licitao e da isonomia, qualificar uma OS para receber bens pblicos, recursos oramentrios e at servidores pblicos, sem qualquer demonstrao de habilitao tcnica ou econmico-financeira. Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Por meio da Lei n. 9.790/99, foi institudo o regime da gesto por colaborao, criando as OSCIPs. Da mesma forma que as OS, so pessoas jurdicas de direito privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na Lei, recebem um tipo especial de qualifica~o jurdica conferida por meio de termo de parceria. Essas entidades devem ter personalidade jurdica de direito privado, no podem ter fins lucrativos e devem ter um dos seguintes objetivos: promoo da sade, educao, cultura, assistncia social, segurana alimentar e nutricional, assistncia jurdica complementar, defesa do meio ambiente, promoo do desenvolvimento econmico e social, incluindo o combate pobreza, experimentao de novos modelos socioprodutivos, promoo do voluntariado, realizao de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas relacionados a esses objetivos, promoo de valores universais, como tica, paz, cidadania, direitos humanos, democracia. Alm disso, no podem estar includas no rol das pessoas jurdicas impedidas, previsto no art. 2 da Lei (cooperativas, sindicatos, organizaes sociais, etc); Compete ao Ministrio da Justia conferir a essas entidades a qualificao de OSCIP. Caso descumpram as regras do contrato de gesto/termo de parceria, as OSs ou OSCIPS podero ser desqualificadas, com a reverso de bens e recursos pblicos ao errio e seus dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos pblicos, devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU, para fins de adoo das medidas administrativas e judiciais cabveis. Diferenas: MSZP: pretende-se com as OS que elas assumam determinadas atividades desempenhadas por entidades da administrao, resultando na extino destas. Nas OSCIP, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta na existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da administrao. CABM cita mais duas diferenas: o poder pblico no participa dos quadros diretivos das OSCIP, como acontece com as OS; o objeto das OSCIP muito

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PONTO N. 13. Andr Estima de Souza Leite
mais amplo que o das OS. Alm disso, as OS firmam contrato de gesto, e as OSCIP, termo de parceria. Enfim, as OS so mais atreladas ao poder pblico do que as OSCIP.

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PONTO N. 13. Resumo 25
ITEM B: Responsabilidades em matria ambiental. Infraes e sanes. O art. 225, 3o, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do meio ambiente: penal, administrativa e civil. O art. 225, 3o, da CF consagrou a regra da cumulatividade das sanes, at porque as sanes administrativa, penal e cvel protegem objetos distintos e esto sujeitas a regimes jurdicos diversos. Responsabilidade civil: A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente objetiva e solidria (art. 942, caput, do CC/2002). O Poder Pblico, tendo outorgado a licena de operao, ser responsvel pelos danos civis causados pela atividade do empreendedor. O STF tem decises entendendo inclusive que esta responsabilidade ser objetiva mesmo no caso de omisso (RE 409203). Se no houve EIA/RIMA, tendo o Poder Pblico exigido apenas o RAIAS (Relatrio de impacto ambiental), o Poder Pblico ser responsvel na medida em que existe um nexo de causalidade entre seu ato e o dano ocorrido. Se houve EIA/RIMA totalmente favorvel, inexiste a responsabilidade do Estado. Se o EIA/RIMA favorvel em razo de erro da equipe multidisciplinar, a equipe dever responder solidria e objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorvel, no todo ou em parte, tendo sido concedida a licena, h responsabilidade solidria do Estado. Se, em razo do EIA/RIMA desfavorvel, no tiver sido concedida a licena, inexiste, como regra, responsabilidade do Estado, exceto se restar provado inrcia (na fiscalizao, por exemplo) e, por conta da omisso, ocorreu o dano ambiental. A pea de Civil do 25 MPF versava justamente pela responsabilidade por ausncia de fiscalizao. Responsabilidade administrativa: Sanes administrativas so penalidades impostas por rgos vinculados de forma direta ou indireta aos entes estatais, nos limites de competncias estabelecidas em lei. As sanes administrativas esto ligadas ao poder de polcia enquanto atividade da Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato em razo de interesse pblico vinculado segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou o respeito aos direitos individuais e coletivos. Em se tratando da tutela jurdica de bens ambientais e observados os fundamentos do Estado Democrtico e de Direito, o poder de polcia no est ligado ao interesse pblico, mas sim e interesse difuso. Lei n. 9.605/98: Embora a Lei n. 9.605/98 tenha procurado estabelecer um captulo especfico (Cap.VI) para regrar de maneira geral infraes administrativas ambientais, inclusive com a previso de sanes e critrios destinados a apurar infraes (processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa assegurados), h, na verdade, vrias normas em nosso ordenamento jurdicos destinadas a estabelecer a responsabilidade administrativa em face dos bens ambientais, observados no plano do patrimnio gentico, meio ambiente cultural, meio ambiente artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente natural. Segundo o art. 70 da Lei 9.605: Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou a omisso que viole regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente. Os valores arrecadados em pagamento de multas por infrao ambiental, destinam-se tutela de bens ambientais de natureza difusa, so revertidos para o Fundo Nacional do Meio Ambiente, Fundo Naval, fundos estaduais ou mesmo municipais. Alm da lei 9605/98 o DECRETO N 6.514, DE 22 DE JULHO DE 2008 dispe sobre as infraes e sanes administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apurao destas infraes, e d outras providncias.

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PONTO N. 13. Antonio Henrique de Amorim Cadete
ITEM C: Proteo da probidade administrativa. Instrumentos de atuao. As sanes na Lei 8.429/1992. Prescrio. Obras consultadas: citadas durante o texto e atravs de notas de rodap. Legislao bsica. Lei 8.429/1992. PROTEO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA. Etimologicamente probidade vem de probus (o que brota bem) e historicamente a express~o foi utilizada de forma figurativa para caracterizar o indivduo honrado, ntegro, reto, honesto e virtuoso. Em contrapartida, improbidade relaciona-se com desonestidade, m fama, incorreo, imoralidade. No h definio legal de probidade/improbidade, posicionando-se a doutrina majoritria no sentido de que se trata de especificao do princpio da moralidade administrativa do art. 37 da CF (cf. ampla lista na nota 91 de GARCIA; ALVES, 2006, p. 47). GARCIA e ALVES indicam que a definio da probidade no passa unicamente pelo princpio da moralidade, mas pressupe o cotejo da conduta do sujeito com o princpio da juridicidade, termo genrico que abarca todos os princpios administrativos explcitos (art. 37 CF) e implcitos (proporcionalidade, razoabilidade...), bem como as regras definidas em norma infraconstitucional. A CF preocupa-se com a proteo da probidade nos seguintes dispositivos: a) art. 14, 9, que permite o estabelecimento, por lei complementar, de causas de inelegibilidade que visam proteger a probidade administrativa; b) art. 15, V, que traz a condenao por improbidade como causa de suspenso dos direitos polticos; c) art. 85, V, que prev ser crime de responsabilidade do Presidente aquele que atente contra a probidade. O dispositivo constitucional mais importante sobre o tema o art. 37, 4, que prev: a) um rol mnimo de sanes imputveis aos sujeitos ativos dos atos de improbidade (suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica; ressarcimento ao errio); b) a medida cautelar de indisponibilidade de bens (art. 7 da 8.429/92) 37 e c) a independncia da esfera criminal e poltico-administrativa.38 INSTRUMENTOS DE ATUAO: possvel dividir o controle da probidade na administrao em preventivo e repressivo. O preventivo pode se dar por meio de normas deontolgicas (cdigos de tica); regras de incompatibilidade (art. 9 da 8.666/93; art. 18 da 9.784/99 e Smula vinculante 13 STF); monitoramento da evoluo patrimonial (art. 13 da 8.429/92). A figura do ombudsman, no incorporada na CF, mas cujas atribuies guardam grande sintonia com aquelas atribudas ao Procurador Federal dos direitos do cidado (art. 11 ao 16 e 39 ao 42 da LC 75/93) muito relevante para a implementao do controle preventivo. O controle repressivo pode se dar na esfera administrativa, legislativa e judicial, todas autnomas e independentes. O controle administrativo decorre do poder-dever de autotuleta (346 STF e 473 STF) e do poder hierrquico, podendo ser deflagrado de ofcio, por requisio do MP (art. 22 da 8.429/92) ou por representao de qualquer pessoa (art. 14 da 8.429/92). Deve-se observar o procedimento administrativo disciplinar do estatuto do acusado, havendo a necessidade de que a comisso processante d conhecimento ao MP e ao TC, que tero a faculdade de designar representante para acompanhar o feito (art. 15 da 8.429/92).39 O controle legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas (de cuja aprovao ou rejeio das contas independe a aplicao das sanes da 8.429/92 art. 21, II) e das Comisses Parlamentares de Inqurito (cujas concluses podem ser encaminhadas para ao MP para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores art. 58, 3 CF). O controle judicial dos atos de improbidade feito por meio do procedimento previsto na Lei 8.429/92, instrumento que representou importante avano, apesar de me parecer que ainda procura um lugar entre o voluntarismo e a impunidade, devendo o legitimado ativo buscar no pecar nem pela insuficincia (como na utilizao leviana do argumento da reserva do possvel - STJ, REsp 699.287), nem pelo excesso.40
37H

trs medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento do agente pblico, que poder ser determinada administrativa ou judicialmente; poder durar o tempo necessrio para a instruo processual e que no gera prejuzo para a remunerao (art. 20); b) indisponibilidade de bens (art. 7) e c) sequestro (art. 16). De acordo com o art. 17, a ao principal dever ser proposta dentro de 30 dias da efetivao da medida cautelar, havendo acesa controvrsia no STJ se o termo inicial se conta do primeiro ato de constrio (REsp 1.115.370-SP) ou do ltimo (REsp. 69.870). 38 A express~o sem prejuzo da ao penal cabvel foi um dos principais argumentos dos defensores da aplicabilidade da 8.429/92 aos agentes polticos no julgamento da Rcl. 2138, STF. 39 No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apurao de atos de improbidade administrativa, capaz de gerar pena de demisso (art. 132, IV, da 8.112/90), poderia ser efetuada pela via administrativa, no exigindo a via judicial. 40 Como na inobservncia de direitos fundamentais do acusado ou na negao da margem de atuao epistmica do administrador, em funo de sua maior capacidade institucional e expertise. Note que o STJ, em repercusso geral, entendeu no violar o devido processo legal a ausncia da notificao prvia do art. 17, 7 da 8.429/90 quando no se trata de ao de improbidade administrativa tpica (ex: ao de ressarcimento de danos cumulada com pedido de anulao do ato) (REsp 1.163.643-SP). Majoritariamente entende-se que a notificao prvia dispensada quando houver prvio inqurito civil ou outra espcie de procedimento administrativo, por analogia com a smula 330 do STJ. O STJ entende que a ausncia da notificao causa de nulidade relativa (REsp. 1.134.461). Viola direito fundamental a aplicao retroativa da lei de improbidade (REsp. 1.153.656-DF).

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PONTO N. 13. Antonio Henrique de Amorim Cadete
SANES: Possuem carter extrapenal, podendo ser aplicadas isoladas ou cumulativamente 41, levando-se em considerao na individualizao da pena a gravidade do fato, a extenso do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, nico). O STJ no vem aplicando a insignificncia (REsp 892.818RS). Segundo o art. 8 da LIA, a pena patrimonial aplicada ao ru pode ser transmitida aos seus sucessores at os limites da herana. No que atine extenso punitiva da condenao, o juiz no precisa se ater s sanes postuladas pelo autor em seu pedido inicial, podendo aplicar alguma outra sano no nele mencionada. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2010, pg. 188), a pretenso do autor a de que o juiz, julgando procedente o pedido, reconhea a prtica do ato de improbidade e a consequente submisso LIA. As sanes so mero corolrio da procedncia do pedido e, por esse motivo, sua dosimetria compete ao julgador, considerando os elementos que cercam cada caso. A indicao errnea ou inadequada do dispositivo concernente conduta do ru no impede que o juiz profira sentena fundada em dispositivo diverso, pois o ru se defende dos fatos que lhe so imputados, independentemente da norma na qual se fundou o autor da ao, sem que haja violao ao princpio da congruncia entre pedido e deciso. O STJ tem manifestado adeso a esse mesmo entendimento. Por fim, o STJ tem permitido que a medida cautelar de indisponibilidade alcance bens em quantidade suficiente para garantir no s a pena de ressarcimento ao errio, mas tambm a pena de multa. ENRIQUECIMENTO ILCITO (art. PREJUZO AO ERRIO (art. 10 c/c VIOLAO DE PRINCPIOS (art. 9 c/c 12, I). Elemento subjetivo: 12, II). Elemento subj.: dolo ou 11 c/c 12, III). Elemento subjetivo: dolo. culpa. dolo. - perda dos bens ou valores; - perda dos bens ou valores; - ressarcimento integral (deve ser - ressarcimento integral; (deve ser - ressarcimento integral (deve ser integral art. 5); integral art. 5) integral art. 5); - perda da funo; - perda da funo; - perda da funo; - suspenso dos direitos polticos (8 - suspenso dos direitos polticos - suspenso dos direitos polticos a 10); (5 a 8); (3 a 5); - multa (at 3 vezes o valor do - multa (at 2 vezes o valor do - multa (at 100 vezes a acrscimo); acrscimo); remunerao); - proibio de contratar com o - proibio de contratar com o - proibio de contratar com o Poder Pblico; (10 anos) Poder Pblico; (5 anos) Poder Pblico; (3 anos) - proibio de receber benefcios - proibio de receber benefcios - proibio de receber benefcios fiscais. (10 anos) fiscais. (5 anos) fiscais. (3 anos) PRESCRIO: O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais para a propositura da ao de improbidade: a) 5 anos, contados do trmino do exerccio do mandato, cargo ou funo de confiana; b) dentro do prazo previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso. Segundo o STJ, se o agente exercer, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado mprobo, h de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vnculo entre agente e Administrao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em comisso, por esse ser temporrio (REsp 1.060.529). Tambm decidu o STJ que, se o agente pblico for reeleito, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional ser o trmino do ltimo mandato. (REsp 1.107.833) Por fim, o STJ, de forma pacfica, entende que em funo do art. 37, 5 da CF, so imprescritveis as sanes de ressarcimento ao errio. (REsp 1.089.492).

Alterao promovida pela Lei 12.120/09, que apenas corroborou jurisprudncia pacifica do STJ pela desnecessidade da aplica~o das penas em bloco.
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PONTO N. 14. Jorge Luis Lopes Manzur
ITEM A: Agncias executivas e agncias reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Servios sociais autnomos. Fundaes de apoio. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Dirley da Cunha Jnior. Curso de Direito Administrativo. 9a Edio. Ed. Podivm; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25 a Edio. Ed. Atlas; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas; Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno. 15a edio. Ed. RT. Legislao bsica: Arts. 21, XI, XII e 177, 2, III, CF; Arts. 5, 6 e 9 da Lei 9.986/2000; Art. 51, Lei 9.649/98 Art. 24 da Lei 8.666/93; Lei 8.958/94. O vocbulo agncia foi importado do direito estadunidense onde possui um sentido mais amplo, medida que abrange qualquer autoridade do governo dos Estados Unidos, esteja ou n~o sujeita ao controle de outra agncia, com exclus~o do Congresso e dos Tribunais ( Administrative Procedure Act). Nos Estados Unidos toda a organizao administrativa se resume em agncias; para fins de comparao, o vocbulo agncias, tal como utilizado nos EUA, em nosso direito seria sinnimo de ente administrativo (DI PIETRO, p. 521). No Brasil, as agncias autrquicas classificam-se em duas categorias: a) agncias reguladoras, que possuem a funo bsica de controle e fiscalizao, que surgiram por fora do regime de desestatizao; b) agncias executivas, mais apropriadas para a execuo efetiva e descentralizada de certas atividades administrativas tpicas de Estado (CARVALHO FILHO, p. 483). AGNCIAS REGULADORAS: com a extino total ou parcial do monoplio estatal de alguns servios pblicos e outras atividades e com a transferncia total ou parcial, ao setor privado, da execuo de tais servios e atividades, mediante concesses, permisses ou autorizaes, surgiram no ordenamento brasileiro as respectivas agencias reguladoras (MEDAUAR, p. 81). Segundo Mello, as agncias reguladoras so autarquias sob regime especial criadas para disciplinar e controlar certas atividades, tais como: a) servios pblicos propriamente ditos (Ex: ANEEL, ANAC, ANTT); b) atividades de fomento e fiscalizao de atividade privada (ex: ANCINE); c) atividades relacionadas promoo, contratao e fiscalizao das atividades econmicas integrantes da industria do petrleo (Ex: ANP); d) atividades que o Estado tambm protagoniza, mas que, paralelamente, so exercidas por particulares, tal como ocorre com o servio de sade (Ex: ANS, ANVISA); e) atividades relacionadas regulao do uso de bem pblico (Ex: ANA Agncia Nacional de guas). Anote-se, ainda, que a comisso de Valores Mobilirios-CVM, tambm possui natureza de autarquia sob regime especial, embora no tenha recebido a designao de agncia (MELLO, p. 170 e 171). Ver artigos 21, XI, XII e 177, 2, III, ambos da CF. Como mencionado, tais agncias reguladoras vm sendo criadas como autarquias em regime especial, isso porque a elas so conferidas maior estabilidade e independncia em relao ao ente que as criou. Seus dirigentes se submetem a investidura especial (so nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao do Senado) e exercem mandatos fixos, somente podendo perd-los em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Ver artigos, 5, 6 e 9 da Lei 9.986/2000. Ademais, possuem autonomia financeira, ausncia de subordinao ou hierarquia.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011). A essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de controlar, em toda a sua extenso, a prestao de servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua adequao aos fins colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e administrativas que inspiraram o processo de desestatizao. Ademais, tais autarquias devero ser fortes e atentas rea sob seu controle, de modo a evitar que as pessoas privadas pratiquem abuso de poder econmico, visando dominao dos mercados e eliminao da concorrncia, provocando aumento arbitrrio de seus lucros. A propsito, moderna doutrina desenvolveu a chamada Teoria da Captura, pela qual se busca impedir uma vinculao promscua entre a agncia, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independncia da pessoa controladora (CARVALHO FILHO, p. 485). Segundo Mello, as Agncias Reguladoras no possuem competncia regulamentar propriamente dita, posto que est , nos termos da CF, declarada privativa do Chefe do Executivo. Tambm afirma que dado o princpio constitucional da legalidade, e sua conseqente vedao a que atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurdica, resulta claro que as determinaes normativas advindas de tais entidades ho de se cifrar a aspectos estritamente tcnicos, que estes, sim , podem, na forma da lei, provir de providencias subalternas (...) Em suma, cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada supremacia especial 42
42

Mello ensina que as doutrinas alem, italiana e espanhola fazem uma distino entre a supremacia geral da Administrao sobre os administrados e a supremacia especial ou relao especial de sujeio. A supremacia geral fundamenta-se diretamente na lei, ao passo que a especial, quando estiver assentada em relao especifica, poder sacar fundamentos no da legislao em sentido estrito. Exemplifica-se com a situao em que o objeto da regulao apresenta componentes cientficos e tecnolgicos que impem a procedncia de um poder normativo complementar (fora do

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PONTO N. 14. Jorge Luis Lopes Manzur
(MELLO, p. 172 e 173). Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurdico estatutrio Lei 8.112/90. Os Estados, DF e Municpios tambm podem criar suas prprias agncias autrquicas quando se tratar de servio pblico de sua respectiva competncia, cuja execuo tenha sido delegada a pessoas do setor privado, inclusive e principalmente concessionrios e permissionrios.O que se exige que a entidade seja instituda por lei, nela sendo definidas a organizao, as competncias e a devida funo controladora, como exige o artigo 37, XIX, da CF. (CARVALHO FILHO, p. 486). Exemplos: Agncia Nacional de Energia Eltrica -ANEEL; Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL; Agncia Nacional do Petrleo ANP; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA; Agncia Nacional de Sade -ANS; Agncia Nacional de guas -ANA; Agncia Nacional de Transportes TerrestresANTT; Agncia Nacional do Cinema -ANCINE; Agncia Nacional de Aviao Civil -ANAC. AGNCIAS EXECUTIVAS: Considera-se agncia executiva a autarquia ou fundao pblica assim qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o rgo da Administrao Pblica direta ao qual se acha vinculada um contrato de gesto, com vistas melhoria da qualidade de gesto e reduo de gastos, passando, com isso, a gozar de maiores privilgios. Assim, as agncias executivas, ao contrrio das agncias reguladoras, no so criadas para o desempenho de competncias especficas .(CUNHA JUNIOR, p. 199). A base de sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e implementao da atividade descentralizada (CARVALHO FILHO, p. 486). Di Pietro destaca que se trata de medida que visa a melhorar a eficincia das entidades autrquicas e fundacionais (DI PIETRO, p. 524) A previso inicial dessa categoria de autarquias ocorreu com o advento da Lei 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios na Administrao Pblica Federal. Conforme o disposto no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da Repblica poder qualificar como agncia executiva autarquias e fundaes, desde que: 1) tenham plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento; 2) tenham celebrado contrato de gesto com o Ministrio supervisor. A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais. As agncias executivas no se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a expresso corresponde apenas a uma qualificao (ou ttulo) atribuda a autarquias ou fundaes governamentais. A agncia executiva um status.(CUNHA JUNIOR, p. 199). Os contratos de gesto sero celebrados com peridiocidade mnima de 01 (um) ano e estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento. A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva poder ter um tratamento diferenciado relativamente s demais autarquias ou fundaes. Por exemplo, so destinatrias de um privilgio, no extensivo s demais, consistente na dispensa de licitao para os contratos cujos valores correspondem ao dobro do limite estipulado para a dispensa de licitao das autarquias e fundaes que no so agncias executivas. (vide pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/93). A qualificao como agncia executiva ser feita por meio de decreto e ficar mantida desde que o contrato de gesto seja sucessivamente renovado e que o plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, at a sua concluso. Se descumprida essa condio, ser desqualificada a autarquia ou a fundao como agncia executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por iniciativa do Ministrio supervisor. Os Estados e Municpios, dentro de sua competncia material, podero qualificar suas autarquias ou fundaes pblicas como agncias executivas. Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO) e a Agncia de Inteligncia, instituda pela Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstitudas a SUDANSuperintendncia do Desenvolvimento da Amaznia e a SUDENE Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste. Todas essas entidades continuam a ser autarquias. ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS: So chamadas de autarquias profissionais ou corporativas incumbidas da inscrio de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Segundo Carvalho Filho, a Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a administrao federal, passou a estabelecer que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas seriam exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa (art. 58). Consignava, ainda que os conselhos de fiscalizao teriam personalidade jurdica de direito privado, sem vnculo funcional ou hierrquico com os rgos da Administrao Pblica (art. 58, 2). Sua organizao e estrutura seriam fixadas por deciso interna do plenrio (art. 58, 8). Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais deciso
Legislativo). Vale dizer, em certas hipteses, os servios a serem regulados apresentam especificidades tcnicas, que caracterizam uma supremacia especial, e legitimam uma normatizao complementar por parte das Agncias Reguladoras (MELLO, p. 831 a 836).

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evidentemente acertada j que invivel a delegao, a entidade privada, de atividade tpica do Estado, ainda mais quando se sabe que nele est includo o exerccio do poder de polcia, de tributao e de punio, no que tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5, XIII; 22, XXVI; 21, XXIV; 70, pargrafo nico; 149 e 175 da CF. (CARVALHO FILHO, p. 468 e 469) OAB Ordem dos Advogados do Brasil Decidiu-se que tal autarquia no integra a Administrao Indireta da Unio, configurando-se como entidade independente; assim, no est vinculada a qualquer rgo administrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial. A OAB entidade que no pode ser comparada s demais autarquias profissionais, porque, alm de seu objetivo bsico de representao da categoria dos advogados tem ainda funo institucional de natureza constitucional. Seu pessoal regido pela CLT, mas no se submete ao art. 37, II, da CF, que exige prvia aprovao em concurso pblico para a contratao dos servidores. (ADI 3.026 -DF). As contribuies pagas pelos inscritos no tem natureza tributria. A entidade no se sujeita s normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro), nem ao controle contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal de Contas da Unio. Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em geral. No idntico, com certeza, ao adotado para as agncias reguladoras autarquias de regime especial- mas inegvel que ostenta carter de excepcionalidade em relao ao sistema autrquico comum. Exemplos: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gnero. (CARVALHO FILHO, p. 469 a 471). SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS: So entidades privadas criadas diretamente por lei, para prestar, sem fins lucrativos, certos servios sociais consistentes em ministrar assistncia ou ensino a determinadas categorias sociais ou profissionais. Recebem do Estado incentivo atravs de dotaes oramentrias especficas ou contribuies parafiscais institudas em seu favor e pagas pelos empresrios e todos que exercem atividade industrial. As contribuies parafiscais so espcies de contribuies sociais (art. 149 CF), assim denominadas porque so destinadas a entidades paralelas do Estado. Apesar de no pertencerem ao Estado, os servios sociais autnomos so institudos por lei. Mas para existirem dependem de atos constitutivos de responsabilidade das respectivas Confederaes Nacionais. Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atriburam, respectivamente Confederao Nacional da Indstria e a do Comrcio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o SESI e o SESC. Tais entidades no prestam servios pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado). Exemplo: SESI- Servio Social de Indstria, o SESC Servio Social do Comrcio, o Senai Servio Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC Servio de Aprendizagem Comercial, o SENAR Servio de Aprendizagem Rural, o SEST Servio Social do Transporte, o SENAT Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte, o SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas; Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais prestar assistncia mdica qualificada e gratuita a todos os nveis da populao e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da sade, em cooperao com o poder pblico, Apex Brasil Servio Social Autnomo Agncia de Promoo de Exportaes do Brasil promover a execuo de polticas de promoo de exportaes, em cooperao com o Poder Pblico, especialmente as que favoream as empresas de pequeno porte e a gerao de empregos, ABDI Servio Social Autnomo denominado Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial (CUNHA JUNIOR, p. 230 e 231). FUNDAES DE APOIO Tambm intituladas de Entidades de Apoio. So pessoas jurdicas de natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (servios sociais no exclusivos do Estado) relacionada cincia, pesquisa, sade e educao (comumente, elas atuam junto a hospitais pblicos e universidades pblicas). So institudas por particulares, em regra diretamente por servidores pblicos, que agem em nome prprio em com recursos prprios, para exercerem atividade de interesse social relativa ao servio prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores atuam. Recebem fomento do Estado, quer atravs de dotaes oramentrias especficas, quer por meio de cesso provisria de servidores pblicos e tambm por permisso provisria de uso de bens pblicos. So geralmente institudas sob a forma de fundao de natureza privada (mas podem ser institudas tambm sob a forma de associao ou cooperativa), mas que precisam celebrar vnculos jurdicos com o Estado, em regra sob a forma de convnios. No se sujeitam ao regime jurdico-adminisitrativo, uma vez que prestam atividade de natureza privada. Assim, os seus contratos so de direito privado, celebrados sem licitao e seus empregados so celetistas, contratados sem concurso pblico. Essas entidades no tem disciplina legal especfica, apenas existindo a Lei 8.958/94, que veio estabelecer as normas que disciplinam as relaes entre as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio. So regidas pelo Cdigo Civil, e sujeitas, em especial, fiscalizao do Ministrio Pblico, nos termos do CC e do CPC, legislao trabalhista e ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da Educao e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente.

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O Decreto presidencial 5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94. Exemplos: Bahia: Fundao Faculdade de Direito Bahia FFDB, vinculada Universidade Federal da Bahia. Minais Gerais: Fundao Cristiano Ottoni FCO, vinculada Universidade Federal de Minas Gerais. Braslia: Fundao Universitria de Braslia FUBRA, apia e incentiva atividades de ensino, pesquisa e extenso da Universidade de Braslia (UNB). So Paulo: Fundao de Apoio Universidade de So Paulo - FUSP, vinculada USP. (CUNHA JUNIOR, p. 231 e 232).

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ITEM B: Servio pblico. Conceito. Classificao Regime jurdico. O usurio do servio pblico. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 28 Edio. Ed. Malheiros; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 25a Edio. Ed. Atlas. Legislao bsica: Art. 175 da CF/88; Lei 8.987/95. Conceito. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo (MELLO, p. 679). Dois elementos fundamentais compem o referido conceito: a) a prestao de utilidade ou comodidade fruvel singularmente pelos administrados (substrato material); b) a prestao baseada em um regime de Direito Pblico formado por princpios e regras caracterizados pela supremacia do interesse pblico sobre o privado (substrato formal). Quando houver prestao de utilidade ou comodidade, oferecida pelo Estado e fruvel diretamente pelos administrados, haver servio governamental, mas no necessariamente servio pblico, que s existir se o regime de sua prestao for o regime administrativo, vale dizer, se a prestao em causa configurar atividade administrativa pblica. Tal regime jurdico composto pelos seguintes princpios: a) do dever inescusvel do Estado de promover-lhe a prestao direta ou indiretamente; b) da supremacia do interesse pblico; c) da adaptabilidade (atualizao e modernizao dentro das possibilidades econmicas do poder pblico); d) da universalidade (o servio indistintamente aberto generalidade do pblico); e) da impessoalidade (no discriminao entre usurios); f) da continuidade (direito dos usurios a no suspenso ou interrupo); g) da transparncia (acesso ao pblico do conhecimento relativo ao servio e a sua prestao); h) da motivao (dever de fundamentar as decises atinentes ao servio); i) da modicidade das tarifas (tambm aplicvel s taxas, se esta for a modalidade de contraprestao); j) do controle interno e externo sobre as condies de sua prestao. Classificaes: 1) Servios Pblicos Prprios x Imprprios. Prprios: so aqueles que, atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de seus agentes) ou indiretamente (por meio de concessionrios e permissionrios). Imprprios: so os que, embora atendendo tambm a necessidades coletivas, no so assumidos nem executados pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o nome de servios pblicos. Ex: os servios prestados por instituies financeiras, os de seguro e de previdncia privada (art.192, I e II). 2) Quanto ao objeto, os servios podem ser administrativos, comerciais (ou industriais) e sociais. Administrativos: so os que a Administrao Pblica executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros servios que sero prestados ao pblico. Ex: imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a Administrao pblica executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem econmica. Ex: transportes, energia eltrica, telecomunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a necessidades coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a iniciativa privada. Ex: Sade, educao, previdncia, etc. 3) Servios Gerais (uti universi) e Servios Individuais (uti singuli). Os gerais so prestados a toda coletividade indistintamente, isto , seus usurios so indeterminados e indeterminveis. Servios uti singuli ou individuais ou divisveis so aqueles prestados a beneficirios determinados. A Administrao sabe a quem presta o servio e capaz de mensurar a utilizao por parte de cada um dos usurios, separadamente. 4) Servios Exclusivos e no Exclusivos. Exclusivos: o poder pblico deve prest-los de forma exclusiva (Ex: servio postal e correio areo nacional). No exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou por particular (Ex: sade, educao) (Di Pietro, p. 110 a 113). Interveno: com o objetivo de assegurar a adequada prestao do servio pblico, bem como o fiel cumprimento da lei e do contrato, o poder concedente poder decretar a interveno na concessionria, assumindo temporariamente a gesto da empresa at a normalizao da prestao (art. 32, Lei n. 8.987/95). O ato de interveno deve ser exteriorizado por meio de decreto com a designao do interventor, o prazo, os objetivos e os limites da medida. A figura central em tema de servio pblico o usurio , haja vista que o servio institudo unicamente em seu favor. De fato, a justificativa substancial para a existncia do prprio Estado a de oferecer aos administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos servios pblicos (MELLO, p. 751 e 752). O art. 7o, Lei 8.987/95, obedecendo ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispe que os usurios tm o direito de receber servio adequado, isto , aquele que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. STJ: possvel a interrupo do servio por inadimplncia do usurio. Jurisprudncia: ADI 3558/RJ (Pleno, 29/11/2011) : por entender violada a competncia da Unio, o pleno do STF julgou inconstitucionais leis fluminenses que determinavam a instalao de medidores individuais de

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consumo e a cobrana individualizada dos servios de consumo coletivo por parte das concessionrias de servios pblicos fornecedoras de luz, gua, telefonia fixa e gs naquela unidade federativa. Smula Vinculante n. 27: Compete Justia estadual julgar causas entre consumidor e concessionria de servio pblico de telefonia, quando a ANATEL no seja litisconsorte passiva necessria, assistente, nem opoente. RESP 1246070 (2 a Turma, 18/6/2012): pacfico o entendimento do STJ no sentido de que a cobrana em face de concessionria de servio pblico pelo uso de solo, subsolo ou espao areo ilegal (seja para a instalao de postes, dutos ou linhas de transmisso, p. ex.) porque (i) a utilizao, neste caso, reverte em favor da sociedade - razo pela qual no cabe a fixao de preo pblico - e (ii) a natureza do valor cobrado no de taxa, pois no h servio pblico prestado ou poder de polcia exercido. AgRg nos EREsp 1003667 (1a seo, 25/8/2010): considerado o interesse da coletividade, segundo a jurisprudncia, a concessionria ou permissionria no pode interromper a prestao do servio pblico quando isso possa inviabilizar o funcionamento de estabelecimentos de interesse do grupo social, como escolas, hospitais, reparties pblicas, dentre outros. Nesses casos, cabe a ela ingressar com ao de cobrana. AgRg no REsp 1122762/SP (2a Turma, 24/11/2009): em relao aos particulares, o STJ entende que a concessionria no pode paralisar o servio por conta de dbitos antigos, isto , o inadimplemento deve ser atual. Para os faturas antigas, ela deve entrar com ao de cobrana.

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ITEM C: Agentes pblicos. Servidor e funcionrio pblico. Natureza jurdica da relao de emprego pblico. Agentes polticos. Funcionrio efetivo e vitalcio. Garantias. Regime disciplinar e processo administrativo disciplinar. Responsabilidade administrativa. Estgio probatrio. Cargo em comisso. Agente de fato. Aposentadoria do servidor pblico. Obras consultadas: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2008; JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. Bahia. Juspodivm. 2011; JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo. Saraiva. 2005; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo. Malheiros. 26 ed. 2001. Legislao bsica: CF arts: arts. 37, I a XVII, 39, 40, 41, 93, 95, 128, I; LC 75, LC 35; Lei 8.112/90; Lei 8.429/90. AGENTES PBLICOS. A expresso agente pblico ampla e abrange todos aqueles que exprimindo de algum modo a vontade do Estado exercem funes pblicas, independentemente do vnculo jurdico, com ou sem remunerao, temporria ou permanentemente. Dividem-se em agentes polticos e servidores pblicos. SERVIDORES PBLICOS: trabalham para entes da Administrao Pblica (Direta ou Indireta), com personalidade jurdica de direito pblico. Liame profissional (no poltico). A CR/88 exigiu um regime nico: ou estatutrio (cargo pblico) ou celetista (emprego pblico). A EC 19/98 aboliu a unicidade do regime para o mesmo ente. No entanto, a cautelar na ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. S~o os antigos funcion|rios pblicos. FUNCIONRIOS PBLICOS: tinha sentido mais restrito do que servidor pblico, porque eram apenas os servidores estatutrios que integravam a Administrao direta, ao passo que servidor pblico abrange Administrao Direta, Autarquias e Fundaes pblicas sob qualquer regime. Expresso em desuso (usada por diplomas anteriores a 88), til, no entanto, para o direito penal (art. 327, CP). Servidores de entes governamentais de direito privado: so os empregados (celetistas) da Administrao Indireta com personalidade jurdica de direito privado. Particular em colaborao: so os mesrios, jurados, agentes de concessionrias e permissionrias, delegados de funes notariais, etc. NATUREZA JURDICA DA RELAO DE EMPREGO PBLICO. Emprego pblico: vnculo contratual, regido pela CLT, mas h influxo de regras especficas, como a Lei 9.962/00, a exigncia de concurso pblico, etc.; Regime jurdico trabalhista (contratual). Obrigatrio para as pessoas jurdicas de direito privado; nas de direito pblico, facultativa. Estados e Municpios no podem editar lei como a 9.962/00 nem aplic-la, pois a competncia para legislar sobre Direito do trabalho da Unio. Aplicam diretamente a CLT. Mas podem editar lei que imponha autolimitao quanto aos poderes atribudos pela CLT ao empregador em geral. Lei 9.962 prev contrato por tempo indeterminado, desde que haja prvia aprovao em concurso pblico, permitindo a resilio unilateral apenas quando houver: a) falta grave; b) acumulao ilegal de cargos ou funes pblicas; c) excesso de despesa; d) insuficincia de desempenho. AGENTES POLTICOS: exprimem a vontade superior do Estado, integrando a estrutura de Poder. So titulares de cargos que integram o arcabouo constitucional do Estado com estatutos previstos na prpria Constituio. Abrange os membros do poder Executivo e Legislativo, auxiliares imediatos do Executivo (Ministros e Secretrios). Liame poltico. Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello, Carvalho Filho, Gasparini) entende que no seriam agentes polticos, MAS, h precedentes do STF (RE 228977, de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrrio: que seriam agentes polticos. FUNCIONRIO EFETIVO E VITALCIO. GARANTIAS. ESTGIO PROBATRIO. CARGO EM COMISSO (CARGOS VITALCIOS, EFETIVOS E EM COMISSO). Cargo pblico: vnculo estatutrio, regido pela lei (no mbito federal, a Lei 8112) e pela CR. a mais indivisvel unidade de competncias (atribuies e responsabilidades), em regra criado por lei, pode ser em comisso (livre nomeao/exonerao) efetivo (concurso pblico), ou vitalcio (tambm por concurso pblico). NATUREZA JURDICA DA RELAO ENTRE TITULARES DE CARGO E O PODER PBLICO: - Estatutria, institucional e no contratual; - Estado pode alterar por lei o regime jurdico. No h garantia de continuidade do regime. Sob o ngulo das garantias e caractersticas dos cargos, podem eles agrupar-se em trs categorias: CARGO/FUNCIONRIO VITALCIO: desligamento apenas por deciso judicial ex. magistrados, membros do MP e Ministros/Conselheiros de TCs. Na 1 instncia, juzes e membros do MP adquirem vitaliciedade aps 2 anos de exerccio. Nas demais hipteses, a vitaliciedade imediata (ex. juzes que entram pelo quinto da advocacia, ministros de Tribunais Superiores). Alm da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos tm a prerrogativa da irredutibilidade salarial (que apenas nominal); garantia de isonomia remuneratria conforme a complexidade/responsabilidade do cargo. Garantia de permanncia prerrogativa para assegurar a independncia desses agentes. Previso constitucional para os membros do MP, TC e magistrados (respectivamente, 128, 5, I, a; 73, 3; 95, I, da CF). No podem as Constituies estaduais ou Leis Orgnicas municipais ou lei de qualquer outra esfera criar cargos vitalcios (STF,

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Informativo 409). Vitaliciedade mediata: depende de prvio estgio confirmatrio; imediata: adquirida na investidura. CARGO/FUNCIONRIO EFETIVO: ostenta estabilidade. A demisso pode ser por processo administrativo, deciso judicial, reprovao em avaliao peridica de desempenho, ou, excepcionalmente, para conteno de despesas, depois de adotadas medidas do art. 169/CR. A estabilidade adquirida aps 3 anos de exerccio que coincide com o estgio probatrio (posio jurisprudencial), que perodo de prova a que se submete o servidor. H precedentes conferindo estabilidade a empregado pblico (portanto, de pessoa jurdica de direito pblico) aprovado em concurso pblico (390/TST). Estabilidade: STJ: a estabilidade diz respeito ao servio pblico, e no ao cargo . O servidor estvel, ao ser investido em novo cargo, no est dispensado de cumprir o estgio probatrio. Adquirida a estabilidade o servidor s poder ser demitido: a) se cometer falta grave; b) se houver processo administrativo para apurar a falta; c) for garantida a ampla defesa. Diferena entre estabilidade e efetividade: estabilidade a garanta constitucional do servidor pblico estatutrio de permanecer no servio pblico, apos a o periodo de tres anos de efetivo exercicio. Efetividade a situao jurdica que qualifica a titularizao de cargos efetivos, para distinguir-se da relativa aos cargos em comisso. ESTGIO PROBATRIO (art. 20 e da Lei 8212/90) Perodo de trs anos dentro do qual o servidor aferido quanto aos requisitos necessrios para o desempenho do cargo, relativos ao interesse no servio, adequao, disciplina, assiduidade, etc. Mesmo sem estabilidade ainda, o STF entende que nesse perodo o servidor no pode ser exonerado sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade (Smula 21). H entendimento de que o prazo de 3 anos para a aquisio da estabilidade no est vinculado ao prazo do estgio probatrio (STJ, MS 9373/DF, Rel. Min. Laurita Vaz). CARGO EM COMISSO: ocupao transitria. No h estabilidade. So de livre nomeao (s/concurso) e exonerao (art. 37, II, da CF) AD NUTUM. A EC 19/98 alterou o art. 37, V, da CF estabelecendo que o exerccio de funes de confiana a cargo de servidores ocupantes de cargo efetivo e a investidura em cargos em comisso a servidores de carreira, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, devendo as atribuies de tais funes e cargos destinar-se apenas chefia, direo e assessoramento. Sujeitam-se ao Regime Geral de Previdncia Social RGPS REGIME DISCIPLINAR E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. A Lei 8.112/90, em seu art. 116, enumera um conjunto de deveres do servidor e no art. 117 traz as proibies. A transgresso deles d margem responsabilidade administrativa. As penalidades, conforme art. 127, so as seguintes: I advertncia; II suspenso, conversvel em multa; III demisso; IV cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V destituio de cargo em comisso; VI destituio de funo comissionada. A advertncia ser aplicada e por escrito em faltas de menor gravidade. A suspenso se houver reincidncia em faltas punidas com advertncia e nas demais infraes que no tipificam casos de demisso. Mximo 90 dias (art. 130). Pode ser convertida em multa, base de 50% do vencimento ou remunerao, por dia de servio, ficando o servidor em servio (2). A demisso, expulso do servio pblico, aplicvel pelo Presidente da Repblica, pelos Presidentes das Casas Legislativas, dos Tribunais Federais e pelo ProcuradorGeral da Repblica, conforme a esfera a que esteja sujeito o servidor (art. 141, I) nas infraes graves (art. 132). A maioria dos casos se refere ao procedimento incorreto com dinheiros pblicos ou vantagens indevidas (incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, e IX e XI, XII e XVI do art. 117) Ausncias ao servio tambm podem ser causa de demiss~o quando configurarem abandono de cargo (art. 132, II) ou inassiduidade habitual (inciso III). Abandono do cargo a intencional ausncia ao servio, por mais de 30 dias consecutivos (art. 138), inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por 60 dias, intercaladamente, em um perodo de 12 meses (art. 139). Em alguns casos a demisso acarretar a inabilitao por cinco anos para o servio pblico federal (art. 137), assim como em outros a inabilitao ser definitiva. (art. 137, par. nico). Demisso por improbidade administrativa (art. 132, IV), aplicao irregular de dinheiro pblico (art. 132, VIII), leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional (art. 132, X) ou por corrupo (art. 132, XI), haver, ainda, a indisponibilidade dos bens do servidor e sujeio ao ressarcimento do errio, sem prejuzo da ao penal cabvel (art. 136). Relembre-se que a ao de ressarcimento do errio imprescritvel, art. 37, 5, da Constituio da Repblica. Cassao da aposentadoria ou disponibilidade: autoridades competentes para imposio da penalidade de demisso (art. 141, I) quando o inativo tiver praticado, na atividade, falta a que corresponderia tal sano, e, ainda que a lei no o diga, ter de acarretar, por identidade de razo, as mesmas conseqncias previstas para os casos de demisso. Destituio de ocupante de cargo em comisso ou funo comissionada: mesma autoridade que fez a nomeao (art. 141, IV), e, quando incidente sobre quem no seja titular de cargo efetivo, dar-se- nas mesmas hipteses que ensejam as penalidades de suspenso ou demisso (art. 135), acarretando, ainda, as

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inabilitaes, restries de direitos e sujeio s conseqncias desta ltima (arts. 136 e 137). Ttitular de cargo efetivo incorre tambm nas sanes correspondentes gravidade da falta em que incidiu. PRESCRIO. Prescreve em 5 anos a medida disciplinar para demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo ou funo; em 2 anos para suspenso; em 180 dias para advertncia; todos a partir da data em que a infrao foi conhecida. Caso a infrao tambm seja capitulada como crime, aplicam-se os prazos prescricionais previstos na lei penal (conforme art. 142). Responsabilidade civil: imputao ao servidor pblico da obrigao de reparar o dano Administrao ou a terceiro, em decorrncia de conduta culposa ou dolosa, de carter comissivo ou omissivo. Trata-se de responsabilidade subjetiva. Se o dano for causado Administrao, o servidor pblico perante ela diretamente responsvel. Apurao por processo administrativo, ampla defesa, contraditrio. As leis estatutrias em geral estabelecem procedimentos auto executrios, pelos quais a Administrao desconta dos vencimentos do servidor a importncia ao ressarcimento, respeitado o limite mensal fixado em lei. Quando se trata de dano causado a terceiros, aplica-se a norma do art. 37 6 da CF, em decorrncia da qual o Estado responde objetivamente, cabendo ao regressiva. No h a mesma tipicidade que caracteriza o ilcito penal. A maior parte das infraes no definida com preciso. H certa discricionariedade no enquadramento da falta dentre os ilcitos previstos na lei, desde que atenda ao princpio da adequao punitiva (ou da proporcionalidade). A responsabilidade penal do servidor a que decorre de conduta que a lei penal tipifica como crime. Repercusso na esfera civil da deciso penal: s causa reflexo na esfera civil da Administrao se caracterizar tambm ilcito civil ou ocasionar prejuzos aos cofres pblicos. A deciso absolutria no crime poder repercutir, ou no, na esfera civil. Se no houve dano patrimonial Administrao, no poder haver responsabilidade civil do servidor (salvo se atentar contra os princpios da Adm. cabe improbidade). Se houve dano, por exemplo, em razo de conduta culposa, a deciso absolutria no crime no influenciar na esfera civil da administrao. Repercusso na esfera administrativa: Crimes funcionais: ter sempre reflexo na esfera da Administrao. Se absolutria, distinguir o motivo da absolvio. Inexistncia do fato exclui da condio de autor. Administrao no poder punir o servidor pelo fato decidido na esfera criminal. Se por insuficincia de prova, no influenciar na deciso administrativa se, alm da conduta penal imputada, houver a configurao de ilcito administrativo naquilo que a doutrina denomina de conduta residual. Crimes no funcionais: nenhuma influncia haver na esfera administrativa quando a pena no impuser a perda da liberdade. Absolvio na esfera administrativa: independncia das instncias administrativa e penal, a soluo na esfera administrativa no impede a instaurao de processo no mbito criminal. SINDICNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO. Procedimento apurador com garantia de ampla defesa que ser a sindicncia ou, obrigatoriamente, o processo administrativo, se a sano aplicvel for suspenso acima de 30 dias, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso ou funo comissionada (art. 143, c/c art. 146). A sindicncia ou processo administrativo interrompem a prescrio at a deciso final proferida pela autoridade competente ( 3 do art. 142), que s recomea a fluir a partir do dia em que cessar a interrupo ( 4). A autoridade que tiver conhecimento de irregularidade obrigada a promover-lhe a apurao imediata. As denncias sero apuradas desde que contenham a identificao e o endereo do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada sua autenticidade (art. 143). Sindicncia: prazo de concluso no excedente de 30 dias (prorrogveis). Aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso at 30 dias, assegurada ampla defesa. Se mais grave dever ser instaurado processo administrativo disciplinar (arts. 145 e 146). Se a sindicncia concluir que a infrao configura ilcito penal, alm de ser instaurado imediatamente processo administrativo disciplinar, a autoridade competente remeter cpia dos autos ao Ministrio Pblico (art. 154, pargrafo nico). Processo administrativo: conduzido por comisso formada por trs servidores estveis, sob a presidncia de um deles (art. 149). Trs fases A) instaurao; B) inqurito; e C) julgamento (art. 151) -, duas primeiras de alada da comisso. O julgamento compete autoridade superior que mandou instaurar o PAD. Se a penalidade a ser aplicada exceder sua alada, deve encaminhar autoridade competente, para que decida. O prazo para concluso do processo administrativo de 60 dias, contados da data em que for constituda comisso, prorrogveis por igual perodo quando as circunstncias o exigirem (art. 152). Instaurao do processo: com a publicao do ato que constituir a comisso (art. 151) e seguida do inqurito de trs partes ou etapas: a instruo, a defesa e o relatrio (art. 151, III). O inqurito desenvolverse- de acordo com o princpio do contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 153). No exige defesa tcnica (smula STF). Sindicncia passa a ser uma das peas da instruo (art. 154). A comisso promover a tomada de depoimentos, acareaes, investigaes, diligncias, percias e o mais que necessrio for para coleta da prova

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(art. 155), facultando-se ao servidor o direito de acompanhas o processo, pessoalmente ou mediante procurador constitudo, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas, bem como formular quesitos, quando se tratar de matria que demande anlise pericial (art. 156). Concluda a oitiva de testemunhas, proceder-se- ao interrogatrio do acusado (art. 159). Tipificada a infrao disciplinar, o servidor ser indiciado, com a especificao dos fatos a ele imputados e respectivas provas (art. 161), fazendo-se sua citao para defesa no prazo de 10 dias. Caso o indiciado seja revel ser-lhe- nomeado procurador dativo, ocupante de cargo efetivo superior ou do mesmo nvel, ou de nvel de escolaridade igual ou superior ao dele (art. 164, 2). Apreciada a defesa, a comisso processante elaborar relatrio conclusivo quanto inocncia ou responsabilidade do servidor, e indicar os dispositivos normativos transgredidos, bem como as circunstncias atenuantes ou agravantes (art. 165 e pargrafos). O processo disciplinar, ento, juntamente com o relatrio ser encaminhado autoridade para julgamento a ser exarado em 20 dias contados do recebimento do processo ter de acatar o relatrio, salvo se contrrio prova dos autos, hiptese em que, motivadamente, a autoridade julgadora poder agravar a penalidade ali indicada, abrand-la ou inocentar o servidor (art. 168). A superao do prazo estabelecido para o julgamento no lhe constituir causa de nulidade (art. 169, 1). Estando a infrao capitulada como crime, os autos sero remetidos ao Ministrio Pblico para instaurao da ao penal, ficando trasladados na repartio (art. 171). O processo administrativo disciplinar pode ser a qualquer tempo revisto, de ofcio ou a pedido, perante fatos novos ou elementos no apreciados no processo suscetveis de justificar seja a inocncia do punido ou a inadequao da penalidade aplicada (arts. 174 e 176). Resumo PAD: Servidor tem responsabilidade disciplinar (administrativa) em instncia parcialmente independente da penal, por violao aos deveres funcionais. Sanes disciplinares: advertncia (prescreve em 180 dias), suspenso (prescreve em 180 dias ou 2 anos), demisso (prescreve em 5 anos), cassao de aposentadoria (5 anos), destituio de cargo em comisso. Sindicncia pode resultar: a) arquivamento; b) aplicao de advertncia ou suspenso at 30 dias; c) PAD para demais casos. Prazo mx. 30 dias para sindicncia. Prazo do PAD: 60 + 60, a contar da constituio da comisso. No prazo para julgamento pela autoridade, apenas para a concluso do PAD, que possui mais 20 dias para decidir (140 total). AGENTE DE FATO. Trata-se de agente que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executa uma funo pblica em nome do Estado. Pode ser: - Agente necessrio: pratica atos e executam atividades em situaes excepcionais em colaborao com o Poder Pblico e como se fossem agentes de direito. Atos confirmados em regra em razo do interesse pblico; - Agente putativo: desempenha atividade pblica na presuno de que h legitimidade, embora no tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido. Teoria da aparncia: alguns atos podem ser questionados internamente na Administrao, mas externamente devem ser convalidados para evitar que terceiros de boa-f sejam prejudicados. Agente recebe remunerao, mesmo sendo ilegtima a investidura, pois trabalhou efetivamente. No caso do agente de fato h mera irregularidade na investidura (sem concurso, p.ex.). Seus atos so considerados vlidos (teoria da aparncia). No se confunde com a usurpao de funo (no h sequer investidura), neste caso o ato considerado inexistente. APOSENTADORIA. Conceito: direito, garantido pela CF, ao servidor pblico, de perceber determinada remunerao na inatividade diante da ocorrncia de certos fatos jurdicos previamente estabelecidos (Carvalho Filho). Natureza jurdica: para o STF, trata-se de ato complexo, formado pela manifestao volitiva do rgo administrativo somada do TC (art. 71, III, CF). Ver Smula vinculante 3. Estatutrios: incidem as regras do art. 40 da CF que trata de regime previdencirio especial. Trabalhistas, temporrios e ocupantes de cargo em comisso (art. 40, 3, CF): regime geral de previdncia social (arts. 201 e 202 da CF). Modalidades de aposentadoria do servidor pblico (art. 40, 1 ao 6, da CF): a) VOLUNTRIA, desde que cumpridos 10 anos de efetivo exerccio no servio pblico e 5 anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, alm de: i) no caso da voluntria por tempo de contribuio, 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuio, se mulher; ii) no caso da por idade, 65 anos de idade, se homem, e 60 anos se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; b) COMPULSRIA, aos 70 anos, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; c) INVALIDEZ PERMANENTE com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, salvo acidente de servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel. Professores (art. 40, 5, CF): se comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio (ver Smula 726 do STF), os requisitos de idade e de tempo de contribuio para a aposentadoria voluntria por tempo de contribuio sero reduzidos em 5 anos.

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Aposentadoria especial (art. 40, 4, CF): definidas em leis complementares, cuja concesso est prevista para i) servidores portadores de deficincia; ii) que exercem atividades de risco; iii) cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Proventos: antes o valor dos proventos equivalia ao recebido na ativa. Aps a EC 41-2003, o clculo dos proventos deve observar o art. 40, 3 e 17, sendo uma mdia baseada nas remuneraes sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua vida profissional, na forma da lei (ver Lei 10.887/04). Art. 40, 2, CF: os proventos no podero exceder a remunerao auferida pelo servidor quando em atividade. Cumulao de proventos: vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime previdencirio especial dos servidores efetivos (art. 40, 6, CF), ressalvados os casos de cargos acumulveis. No caso de cargos acumulveis ou quando tambm h contribuio para o RGPS, a soma total dos proventos deve sempre respeitar o teto previsto no art. 37, XI, CF. Reviso de proventos (art. 40, 8, CF): assegurado o reajustamento dos benefcios para preservarlhes, em carter permanente, o valor real. A EC 41-03 suprimiu a regra da paridade entre os proventos e penses e as remuneraes da ativa. Contagem de tempo: princpio da reciprocidade do cmputo do tempo de contribuio (art. 40, 9, CF); vedada a contagem de tempo de contribuio fictcio (art. Art. 40, 10, CF). Unio, Estados e Municpios podem sujeitar os servidores ao teto de proventos do RGPS, se institurem regimes de previdncia complementar, na forma do art. 40, 14 ao 16, CF. O regime complementar ainda no foi institudo no mbito da Unio. A EC 41-2003 teve como principais pontos: fim da aposentadoria com proventos integrais para os servidores que ingressarem no servio pblico aps a publicao da Emenda; estabelecimento de um redutor para penses acima de certo valor; instituio de contribuio previdenciria dos inativos e pensionistas que recebam proventos acima de certo valor; previso de regime de previdncia complementar (ver ADI 3.105/DF, em que o STF declarou parcialmente inconstitucionais o art. 4, I e II, da EC 41-03); instituio de regras de transio para os servidores ingressados no servio pblico at a data de publicao da EC 41-03; garantia dos direitos adquiridos dos j aposentados e pensionistas bem como daqueles que, at a EC 41-03, tenham cumprido os requisitos legais. A EC 47-2005 (PEC paralela) atenuou algumas das perdas de direitos impostas pela EC 41. Resumo aposentadoria: cargos estvel/vitalcio -: RPPS (art. 40, CR). Por idade (60/65, proporcional ao tempo de contribuio); por tempo de contribuio (35/30 contribuio 60/55 idade); compulsria (70 anos); invalidez (em regra, proporcional). Sujeita a registro no TCU (STF MS 24781: 5 anos para negar registro unilateralmente, a contar da chegada no TCU; aps, deve haver contraditrio). EC 41/03 acabou com integralidade e paridade, instituiu contribuio dos inativos (declarado constitucional). EC 20/98 instituiu idade mnima.

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ITEM A: Parcerias pblico-privadas. Obras consultadas: Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 20 edio. Ed. Mtodo. Legislao bsica: Art. 175, CF; Lei 11.079/04; Art.31, Lei 9.074/95; Arts. 6 e 9, I e II, Lei 8.666/93; Art.3, caput e par. 1, Decreto 5.977/06; Arts. 17, 29, 30 e 32, LC 101/00. 1. Noes Gerais. O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da dcada de 90, cujo pice foi o Governo FHC, com a privatizao de empresas federais, flexibilizao de monoplios de servios pblicos e estmulos ao Terceiro Setor. 2. Conceito. Em sentido amplo, as PPPs s~o os vnculos negociais de trato continuado entre Administrao e particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em vista atividades de interesse comum relevante (concess~o de servio pblico, contratos de gest~o com OSs, termos de parceria com OSCIPs e uso privado de bem pblico). Em sentido estrito encontram-se as figuras da concesso patrocinada e da concesso administrativa. 3. Regime Legal. A Lei das PPPs (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de garantias de prote~o do concessionrio contra o inadimplemento do concedente. No uma lei geral de parcerias, mas uma lei sobre duas de suas espcies: a concesso patrocinada e a concesso administrativa. A L. 11.079/04 traz, ao lado de normas gerais aplicveis a todas as esferas de governo regras endereadas exclusivamente Uni~o (arts. 14 a 22). As PPPs tm como objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, basicamente para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto. Com efeito, a principal vantagem das PPPs a diluio dos riscos e proveitos entre o parceiro pblico (concedente) e o privado (concessionrio), tornando assim, a concesso mais atraente para este ltimo. Essa diluio de riscos se d com a garantia ao parceiro privado de um retorno mnimo, proporcionado pela contraprestao paga pelo parceiro pblico (Alexandrino e Paulo, p. 750). Nesse mister, destacam-se, como clusulas essenciais dos contratos de PPP (art. 5): a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e |lea econmica extraordin|ria (alnea c) e o compartilhamento com a Administra~o Pblica de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (alnea f). A contrapresta~o da Administra~o Pblica nos contratos de PPP pode ser feita por (art. 6): a) ordem bancria; b) cesso de crditos no tributrios; c) outorga de direitos em face da Administrao Pblica; d) outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais; e) outros meios admitidos em lei. O contrato poder prever o pagamento ao parceiro privado de remunerao varivel vinculada ao seu desempenho. O art. 7 exige que a contraprestao seja obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto da PPP. possvel, entretanto, haver pagamento de contraprestao pela disponibilizao parcial do servio, quando a parte disponibilizada puder ser fruda de forma independente (Alexandrino e Paulo, p. 757). Decorre do pargrafo nico do art. 11 que NO obrigatria a previso de que sejam concedidas garantias da contraprestao do parceiro pblico ao parceiro privado. Tendo em vista tratar de investimentos de longo prazo, a L. 11.079/04 traz dispositivos a fim de evitar o desequilbrio fiscal, a saber: (i) fixa~o de limites globais de despesas previstas com PPPs pela Uni~o, calculado sobre sua receita corrente lquida (art. 22); (ii) vedao a que a Unio preste garantia ou realize transferncia voluntria aos demais entes federados que extrapolem aquele limite (art. 28); (iii) exigncia de expressa observncia da LRF (art. 10). As despesas geradas pelos contratos de PPP podem ser consideradas despesas obrigatrias de carter continuado (17 LRF) ou dvida pblica (29, 30 e 32 LRF), a depender a classificao dos critrios fixados pela Secretaria do Tesouro Nacional. So riscos dos contratos de PPP: a) comprometimento irresponsvel de recursos pblicos futuros (da a exigncia legal do debate pblico prvio dos projetos - cuja elaborao pode ficar a cargo do concessionrio - e a criao de rgo gestor centralizado para definir prioridades), b) contrataes de longo prazo mal planejadas e estruturadas (necessidade de ponderar nus e vantagens entre um contrato PPP e um contrato administrativo comum), c) abuso populista no patrocnio estatal das concesses (exigncia de autorizao legislativa especfica para concesso patrocinada em que mais de 70% da remunerao do concessionrio fiquem a cargo da Administrao), e d) desvio no uso da concesso administrativa (banalizao). O inciso III do art. 4 da referida lei explicita a indelegabilidade das funes de regula~o, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades exclusivas do Estado. vedada a celebrao de PPP (art. 2, 4): a) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20 milhes; b) cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 anos (o perodo mximo 35 anos); c) que tenha como objeto nico o fornecimento de mo de obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Antes da celebrao do contrato de PPP, dever ser constituda sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria (art. 9). A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico condicionada autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato, devendo o pretendente aquisio do controle: a) atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; b) comprometer-se a

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cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. Entretanto, na hiptese especfica de o contrato de PPP conter clusula prevendo a possibilidade de o parceiro pblico autorizar a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os financiadores desta, com o objetivo de promover sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios, a obteno da autorizao do Poder Pblico, pelos financiadores que adquiriro o controle, no condicionada ao atendimento das exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal (art. 5, 2, I). A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta. vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propsito especfico, exceto na hiptese de aquisio da maioria do capital votante daquelas por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico, quando tal aquisio decorra de inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9, 4 e 5). A contrata~o nas PPPs ser| sempre precedida de lic itao na modalidade concorrncia. Entretanto, a L. 11.079/04 traz algumas inovaes ao procedimento licitatrio, possibilitando que o edital inclua regras similares s aplicveis ao prego, como a apresentao de propostas escritas seguidas de lances em viva voz e a autorizao de que o edital estabelea a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento. Alertam, contudo, os autores que, n~o obstante essas peculiaridades, a licita~o prvia {s PPPs sempre uma concorrncia (Alexandrino e Paulo, p. 760). O art. 12 da lei prev a aplicao subsidiria da Lei 8.666/93 ao procedimento licitatrio prvio { celebra~o das PPPs. Para Di Pietro, a L. 11.079/04 atribuiu ampla competncia discricionria Administrao Pblica, no que atine fixao das regras a que estar sujeito o procedimento licitatrio prvio celebrao da PPP. A L. 11.079/04 impe como condio para a abertura da licitao que o objeto da PPP esteja previsto no plano plurianual em vigor no mbito onde o contrato ser celebrado, prescrevendo, ainda, a necessidade de obteno de licena ambiental prvia, ou a expedio das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, sempre que o objeto do contrato a ser celebrado o exija. A minuta do edital e do contrato de PPP deve ser submetida consulta pblica. O edital de licitao conter a minuta do futuro contrato, podendo prever o emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem. Devero estar especificadas no edital, quando houver, as garantias da contraprestao do parceiro pblico a serem concedidas ao parceiro privado. Destaque-se que, nas PPPs, assim como nas concesses comuns e nas permisses de servios pblicos, os autores ou responsveis economicamente pelos projetos bsico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo das obras ou servios (L. 9074/95, art. 31; L. 11.079/04, art. 3, caput e 1; Dec. 5.977/06), diferentemente do que ocorre nos contratos administrativos em geral (art. 9, I e II, da L. 8.666/93). 3.1.Regras aplicveis especificamente Unio: (i) previso da criao, por decreto, de um rgo gestor de PPPs, com atribuio para: a) definir os servios prioritrios para execuo no regime de PPP; b) disciplinar os procedimentos para celebrao dos contratos de PPP; c) autorizar a abertura de licitao e aprovar seu edital; d) apreciar os relatrios de execuo dos contratos. O rgo gestor deve remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da Unio, com periodicidade anual, relatrios de desempenho dos contratos de PPP (art. 14, caput e 5). O Dec. 5.385/05 regulamenta o art. 14 da L. 11.079/04, denominando o rgo gestor de Comit Gestor de Parceria Pblico-Privada Federal CGP. Cumpre notar que o rgo gestor NO realiza licitaes, mas tem atribuio para autorizar a abertura dos procedimentos licitatrios e aprovar o edital (art. 3, III e 1 do Dec. 5.385/05); (ii) previso da criao do Fundo Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, destinado a garantir o pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros pblicos federais nas PPPs (arts. 16 a 21). O FGP deve ser criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituio financeira controlada, direta ou indiretamente, pela Unio (art. 17). Caber instituio financeira deliberar sobre a gesto e alienao dos bens e direitos do FGP, zelando por sua rentabilidade e liquidez. O FGP ter natureza privada e patrimnio separado do patrimnio dos cotistas. A integralizao das cotas do FGP pode ser feita em dinheiro, ttulos da dvida pblica, bens imveis dominicais, bens mveis, inclusive aes de sociedades de economia mista federal excedentes ao necessrio para a manuteno de seu controle pela Unio, ou outros direitos com valor patrimonial. A integralizao com bens ser feita independentemente de licitao, mediante prvia avaliao e autorizao especfica do Presidente da Repblica, por proposta do Ministro da Fazenda. admitido, inclusive, o aporte de bens pblicos de uso especial ou de uso comum ao FGP, desde que o poder pblico proceda sua desafetao de forma individualizada. Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do fundo podero ser objeto de constrio judicial e alienao para satisfazer as obrigaes garantidas. Tal possibilidade criticada por Di Pietro, conforme apontam Alexandrino e Paulo, uma vez que acaba por permitir, pela via indireta, a penhorabilidade dos bens da Unio, autarquias e fundaes pblicas, ao arrepio do art. 100 da CRFB (Alexandrino e Paulo, p. 765). A quitao do dbito pelo FGP importar subrogao deste nos direitos do parceiro privado. O art. 21 da lei faculta a constituio de um patrimnio de afetao dentro do FGP, isolado do restante do patrimnio do fundo, e destinado a garantir um contrato especfico de PPP. Para Di Pietro, tal previso de constitucionalidade duvidosa, pois o patrimnio de afetao tem por finalidade privilegiar determinado credor, contrariando, portanto, os princpios da isonomia e da impessoalidade que devem nortear a destinao dos recursos oramentrios.

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4. Espcies. 4.1.Concesses patrocinadas: concesses de servios pblicos a serem prestados pelo concessionrio aos administrados - incluindo explorao de obra pblica - que envolvem o pagamento de adicional de tarifa pela Administrao. Regime remuneratrio: cobrana de tarifa dos usurios + contraprestao do concedente em forma pecuniria. Regime contratual: h direito do concessionrio homologao tcita do reajuste ou correo do preo. H possibilidade de clusulas contratuais para proteo dos agentes financeiros que contrataram com o concessionrio (ex.: assuno do controle acionrio do concessionrio diretamente pelo BNDES - h limite legal de 70% para operao de crdito, salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). outorgada apenas a sociedade de propsito especfico, criada exclusivamente para tal fim. A alocao de riscos matria contratual. A licitao por concorrncia tradicional ou por concorrncia-prego (julgamento primeiro e exame da habilitao do vencedor depois). A L. 8.987/95 aplicada de forma complementar (exceto quanto sub-concesso, que incabvel). As concesses comuns tambm envolvem prestao de servios pblicos aos administrados, mas no h adicional de tarifa pela Administrao (aplica-se s a L. 8.987/95 e no a lei da PPP). possvel que a concesso comum se transforme em concesso patrocinada, alterando-se o regime remuneratrio (a alterao do contrato ser lcita e no importar violao isonomia). 4.2.Concesses administrativas: nova frmula contratual para a Administrao obter servios, seja usuria direta (6, L. 8.666/93) ou indireta (175 CF). Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, pode ser objeto de concesso administrativa um servio pblico no remunerado por tarifa cobrada dos usurios, hiptese em que a Administrao Pblica pagar| pelo servio na qualidade de usu|ria indireta (Alexandrino, p. 753). Alertam, contudo, os autores, citando o entendimento de Maria Sylvia de Pietro, que a PPP no poder ter por objeto s a construo de um hospital ou de uma escola, porque, nesse caso, haveria contrato de empreitada regido pela L. 8.666/93. Vale dizer, aps a construo da obra, deve haver a prestao de servio de que a Administrao seja usuria direta ou indireta (p. 754). J no caso de o objeto da concesso administrativa ser um servio comum (no enquadrado como servio pblico) prestado diretamente Administrao, esta pagar pelo servio na qualidade de usu|ria direta. Referem, ainda, que, para Di Pietro, apesar de no ser cabvel a cobrana de tarifa na concesso administrativa, no h impedimento a que o concessionrio receba recursos de outras fontes de receitas complementares, acessrias, alt ernativas ou decorrentes de projetos associados (p. 754). Tm a mesma lgica econmico-contratual da concesso tradicional (investimento inicial, vigncia por longo prazo, remunerao vinculada a resultados, flexibilizao na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos), acrescida de sistema de garantias e destinada a servios administrativos em geral (infraestrutura pblica penitenciria, policial, educacional, sanitria, salvo as atividades exclusivas do Estado, como poder de polcia). Antes tais servios s eram possveis mediante o contrato administrativo de servio da L. 8.666/93, que continua a existir. Mas aqui a definio do objeto e modo de prestao do servio no precisa ser exaustiva, o contratado far investimento mnimo de R$ 20 milhes (no h discriminao contra entes federados pobres, pois simplesmente podem se valer dos contratos administrativos comuns), o servio ser prestado por no mnimo 5 anos (prazo de amortizao em favor da Administrao) e no mximo 35 anos, e a remunerao depender da fruio dos resultados (no mais derivando automaticamente da execuo da prestao). Regime remuneratrio: concessionrio no recebe tarifas dos usurios, mas h contraprestao do concedente.

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ITEM B: Concesso de servio pblico. Natureza jurdica e conceito. Regime financeiro. Legislao bsica: Art, 75, CR; Lei 8.987/95; Arts. 2, caput e par. 2 e 3, e arts 27 e 31, Lei 9.074/95; Arts. 9, 72 e 78, XV, Lei 8.666/93. 1. Conceito. Concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao transfere pessoa jurdica ou ao consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. A L. 8.987/95 tem carter nacional, podendo os entes federados editar leis prprias sobre o tema pertinentes sua esfera de competncia, desde que no contrariem as normas gerais daquela lei. Definies Legais (art. 2): - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (a lei no fixa prazo mximo de durao); - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; 2. Natureza Jurdica. contrato administrativo, nos termos do art. 175, p. , da CRFB, e L. 8987, art. 4. Bilateral, comutativo, intuitu personae e formal, com clusulas regulamentares (referentes organizao e funcionamento do servio, pode a Administrao inovar unilateralmente) e clusulas financeiras (deve ser preservado o equilbrio econmico-financeiro). 3. Regime Legal. Independem de concesso, permisso ou autorizao: o transporte de cargas pelos meios rodovirio e aquavirio (L. 9.074/95, art. 2, 2); o transporte aquavirio de passageiros que no seja realizado entre portos organizados; o transporte rodovirio e aquavirio de pessoas realizado por operadoras de turismo no exerccio dessa atividade; o transporte de pessoas, em carter privativo de organizaes pblicas ou privadas, ainda que em forma regular (art. 2, 3, Lei 9.074/95). Por outro lado, exige a L. 9.074/95 a concesso ou, se cabvel, permisso de servio pblico para a realizao dos seguintes servios, precedidos ou no de obras pblicas: a) vias federais; b) explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes; c) estaes aduaneiras e outros terminais alfandegrios de uso pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto; d) servios postais. Quanto a estes ltimos, observe-se que a L. 11.668/08 autorizou a EBCT a celebrar contratos de franquia postal (no se trata de concesso nem permisso de servio pblico) com pessoas jurdicas de direito privado, para desempenhar atividades auxiliares relativas ao servio postal (so as agncias franqueadas, as quais devem ser selecionadas em licitao na modalidade concorrncia). Jurisprudncia : O exerccio de atividade notarial delegada (art. 236, 1, da Constituio) deve se dar por conta e risco do delegatrio, nos moldes do regime das concesses e permisses de servio pblico. (STJ, Resp 1163652) Concesso x Permisso Asseveram Alexandrino e Paulo que, apesar de a L. 8.987/95 ser a lei de normas gerais sobre as concesses e permisses de servios pblicos, o legislador quase somente se preocupou em editar disposies expressas acerca das concesses. Dessa sorte, atualmente, o regramento jurdico aplicvel s permisses de servios pblicos praticamente o mesmo a que se submetem as concesses. Tanto que o STF j| chegou ao ponto de afirmar, de forma liminar, que os termos concess~o e permiss~o de servios pblicos podem ser tratados como sinnimos, haja vista que o art. 175, par|grafo nico, I, da CRFB afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso, ao conferir quela o carter contratual prprio desta (STF, ADIMC 1.491) (pp. 700-701). Diferenas entre concesso e permisso de acordo com a L. 8.987/95: a) s h concesso para pessoas jurdicas ou consrcios de empresas, ao passo que as permisses podem ser celebradas com pessoas fsicas ou jurdicas. OBS: Na hiptese de concesso outorgada a consrcio de empresas, a empresa lder do consrcio quem responde perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concesso; h entretanto, responsabilidade solidria entre as demais consorciadas (art. 19, 2); b) as concesses obrigatoriamente devem ser precedidas de licitao na modalidade concorrncia, enquanto as permisses devem obrigatoriamente ser precedidas de licitao, mas a lei no especifica modalidade determinada; c) a lei afirma que as permisses devem ser formalizadas em contrato de ades~o, aludindo { precariedade e { revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente; diferentemente, n~o se refere a contrato de ades~o para qualificar o contrato de concess~o, tampouco a precariedade ou a revogabilidade unilateral desse contrato . Entretanto, advertem Alexandrino e Paulo que, incontroversamente, todo e qualquer contrato administrativo propriamente dito um contrato de ades~o, sem possibilidade de negocia~o pelo particular contratante (p. 702). Ressalvam, ainda, os autores que, apesar de a lei haver destacado apenas em relao s concesses que nestas o contrato por prazo determinado, omitindo-se a tal respeito no tocante s permisses, certo que os contratos de permisso tambm devem ser celebrados por prazo determinado. Tal concluso decorre do art. 23, I, e art. 40, pargrafo nico da lei e dos princpios norteadores da atividade administrativa e da prpria CRFB (p. 702). H consenso na doutrina quanto a serem inaplicveis aos contratos de concesso e de permisso se

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servios pblicos as regras sobre prazos mximos constantes do art. 57 da L. 8666/93. Semelhanas entre concesso e permisso: ambas so, acima de tudo, contratos administrativos, sendo, por via de consequncia, contratos bilaterais, formais, de adeso, celebrados intuitu personae. Algumas leis instituidoras de agncias reguladoras conferem a elas atribuio para atuar como poder concedente, o que, para os autores, contraria frontalmente a L. 8.987/95, a qual confere tal poder exclusivamente aos entes federativos. No obstante, tais leis nunca tiveram sua inconstitucionalidade declarada, presumindo-se, portanto, legtimas (p. 701). A L. 11.196/05 acrescentou L. 8.987/95 o art. 23-A, que possibilita que o contrato preveja o uso da arbitragem para a soluo de conflitos. Subconcesso Regras acerca da possibilidade de subconcesso: a) a subconcesso tem por objeto parcela do objeto prprio da concesso, ou seja, subconcedida a prestao do servio pblico (e no meras atividades acessrias ou complementares); b) somente possvel a subconcesso parcial; c) a possibilidade de subconcesso tem que estar prevista no contrato de concesso e tem que ser expressamente autorizada pelo poder concedente; d) o contrato de subconcesso ser sempre precedido de concorrncia; portanto, quem efetivamente outorga a subconcesso o poder concedente, e no a concessionria (esta se limita a pedir ao poder concedente que promova a subconcesso); e) a subconcessionria assume todos os direitos e obrigaes que eram da concessionria, relativamente parte da concesso que foi subconcedida; no se formam, portanto, relaes jurdicas entre a concessionria e a subconcessionria, mas to somente entre a subconcessionria e o poder concedente, bem como entre a subconcessionria e os usurios do servio pblico subconcedido; f) o contrato celebrado entre a subconcessionria e o poder concedente um contrato administrativo, regido pelo direito pblico. OBS: A subconcesso no se confunde com outras duas figuras: (i) subcontratao parcial do objeto do contrato (art. 72 da L. 8.666/93) admitida se estiver prevista no edital de licitao e no prprio contrato. Constitui contrato privado; (ii) contratao da concessionria com terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados (par. 1 do art. 25 da L. 8.987/95) Trata-se de contrato privado, que no representa a transferncia a terceiros, nem mesmo parcial, do objeto principal da concesso. No afasta a responsabilidade da concessionria. O art. 27 traz duas figuras assemelhadas subconcesso: (i) transferncia de concesso (realizada pela prpria concessionria A doutrina pacfica no sentido da inconstitucionalidade desta previso legal, pois consubstancia a transferncia de concesso sem licitao prvia (pp. 722-723); (ii) transferncia do controle societrio da concessionria Requisitos: a) obteno da anuncia prvia do poder concedente, b) atendimento, pelo pretendente, das exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio. Este requisito dispensado na hiptese de a concessionria passar por dificuldades financeiras e necessitar que o seu controle seja assumido pelos seus financiadores, para promover sua reestruturao financeira (art. 27, pargrafos 2, 3 e 4); c) compromisso do pretendente de cumprir todas as clusulas do contrato de concesso em vigor. Principais diferenas em relao s licitaes em geral: 1) Necessidade de autorizao legislativa prvia, dispensada nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos nas Constituies e Leis Orgnicas. 2) Obrigatria a modalidade concorrncia, tanto para a concesso quanto para a outorga de subconcesso. O art. 18-A permite que o edital estabelea a inverso da ordem das fases de habilitao e julgamento, o que assemelha o procedimento ao prego. No caso de privatizaes, pode ser utilizada a modalidade leilo (L. 9.074/95, art. 27); 3) Tipos de licitao (L. 8.987/95, art. 15) com julgamento levando em conta a menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concesso, e a melhor proposta tcnica. 4) O poder concedente deve publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando a convenincia da outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo (art. 5). 5) O Autor ou a pessoa economicamente responsvel pelo projeto bsico ou executivo podem participar da licitao ou da execuo das obras ou servios, ao contrrio do que ocorre no regime geral (L. 9.074/95, art. 31 e L. 8.666/93, art. 9). 6) No caso de o licitante vencedor ser um consrcio, facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa antes da celebrao do contrato (art. 20). 7) Em face da imperatividade do art. 175 da CRFB, Alexandrino e Paulo, acompanhando o entendimento de Di Pietro, asseveram no ter aplicao s concesses e permisses de servio pblico os casos de dispensa de licitao. No tocante incidncia das hipteses de inexigibilidade s concesses e permisses, todavia, Di Pietro admite, caso demonstrada a inviabilidade de competio, enquanto aqueles autores repudiam, por entendlas absolutamente incompatveis com o art. 175 da CRFB (p. 706). 8) A L. 8.987/95 estabelece como regra geral a ausncia de exclusividade na outorga de concesso ou permisso (art. 16). Somente se for tcnica ou economicamente invivel a coexistncia de duas ou mais concesses ou permisses para o mesmo servio pblico que a delegao poder ter carter exclusivo. Regime Financeiro: Como remunerao pelo servio, o Poder Concedente fixa a tarifa a ser paga pelos usurios. O concessionrio tem direito fixao das tarifas em montante suficiente para ser devidamente prestado o servio. O concessionrio deve suportar sozinho os prejuzos que advenham da sua ineficincia, assim como os advindos de erro quanto estimativa de captao e manuteno de usurios. OBS: tarifa x

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preo pblico so muitas vezes tratados como sinnimos. Entretanto, para parcela significativa da doutrina, acompanhada por Alexandrino e Paulo, tarifa espcie do gnero preo pblico, pois o nome dado ao preo pblico que representa a contraprestao pecuniria de um servio pblico pago diretamente pelo usurio ao respectivo prestador (p. 725). A regra a remunerao do particular prestador de servio pblico advir diretamente de tarifa, mas possvel que haja outras formas de remunerao, como no caso de concessionrias do servio de conservao de estradas de rodagem que obtm receita da locao de espaos para afixao de publicidade s margens da rodovia. Celso Antnio B. de Mello ensina que descaracteriza, contudo, o contrato de concesso a hiptese de o particular prestador de servio pblico ser remunerado exclusivamente por fontes estranhas explorao. No vedado, entretanto, que parte da remunerao provenha de subvenes do poder pblico cujo escopo seja assegurar a modicidade das tarifas. Cabe lembrar, todavia, que ser desclassificada da licitao a proposta que, para sua viabilizao, necessite de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e disposio de todos os concorrentes (art. 17). A regra geral a concessionria cobrar tarifas uniformes para um mesmo servio por ela prestado. Entretanto, o art. 13 prev a possibilidade de cobrana de tarifas diferenciadas em fun~o de caractersticas tcnicas dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos dos usurios. A manuteno da equao financeira estabelecida no momento da celebrao do contrato um direito subjetivo da concessionria. Da a necessidade de reviso do contrato, para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro tanto nas hipteses de fato do prncipe quanto nas de fato da administrao (art. 9, 3 e 4). OBS: reajuste x reviso reajuste significa a mera atualizao, com periodicidade pr-estabelecida, destinando-se a manter o valor real da tarifa; no reajuste, basta a homologao dos clculos apresentados pela prpria concessionria pelo poder concedente; reviso a alterao da tarifa para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro; s se justifica, como regra, nas hipteses de lea extracontratual e extraordinria; na reviso, faz-se necessrio procedimento administrativo que deve ser inteiramente realizado pelo poder concedente. O art. 35 da L. 9.074/95 prev que a estipula~o de novos benefcios tarifrios pelo poder concedente fica condicionada previso, em lei, da origem dos recursos ou da simultnea reviso da estrutura tarifria do concessionrio ou permissionrio, de forma a preservar o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Estabelece o par|grafo nico que a concess~o de qualquer benefcio tarifrio somente poder ser atribuda a uma classe ou coletividade de usurios dos servios, vedado, sob qualquer pretexto, o benefcio singular. O 1 do art. 9 da L. 8.987/95 dispe que a cobrana de tarifas somente poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o usurio nos casos expressamente previsto em lei. Logo, tal dispositivo no chancela a orientao de parte da doutrina no sentido da impossibilidade de serem cobrados pedgios sob o regime de tarifa quando a rodovia seja a nica via de acesso a determinada regio. Jurisprudncia: " indispensvel a realizao de prvio procedimento licitatrio para que se possa cogitar de indenizao aos permissionrios de servio pblico de transporte coletivo em razo de tarifas deficitrias, ainda que os Termos de Permisso tenham sido assinados em perodo anterior Constituio Federal de 1988." (STJ, ADRESP 799250) Direitos e obrigaes do usurio O vnculo jurdico formado entre o prestador e o usurio do servio pblico enquadra-se como relao de consumo. O 3 do art. 6 da lei autoriza a paralisao da prestao do servio nas seguintes hipteses, sem que se configure leso ao princpio da continuidade do servio pblico (tambm denominado princpio da permanncia dos servios pblicos): a) situao de emergncia aqui, no se exige aviso prvio; b) motivos de ordem tcnica ou de segurana das instalaes necessrio o aviso prvio; c) inadimplncia do usurio, desde que considerado o interesse da coletividade necess|rio o aviso prvio. Essa condicionante (considerado o interesse da coletividade) tem sido interpretada como uma vedao a que a concessionria interrompa a prestao do servio pblico quando isso possa inviabilizar o funcionamento de estabelecimento de interesse do grupo social, como escolas, hospitais, reparties pblicas. Obrigaes da concessionria ou permissionria A lei prev a possibilidade de as concessionrias executarem desapropriaes e constiturem servides administrativas, quando isso for necessrio para a prestao do servio pblico a elas delegado, ou para a realizao da obra necessria respectiva prestao (art. 31, VI). Cumpre, contudo, destacar que a prvia decretao da utilidade ou da necessidade pblica do bem a ser desapropriado atribuio exclusiva do poder pblico; apenas a execuo da desapropriao que pode ser encargo do poder pblico ou da concessionria. Essas regras, alis, tambm valem para a constituio de servides administrativas. Prerrogativas do poder concedente correspondem em linhas gerais s clusulas exorbitantes aplicveis aos demais contratos administrativos, com uma ou outra peculiaridade, especialmente a respeito da interveno na concesso e das hipteses de extino, que so disciplinadas com maior detalhe na L. 8.987/95. Principais prerrogativas: a) poder de alterao unilateral das clusulas de execuo no pode, contudo, implicar a desnaturao do objeto, sob pena de burla ao princpio da licitao; b) poder de extinguir unilateralmente a concesso (ou permisso) antes do trmino do prazo s se aplica aos casos de encampao, caducidade e anulao, pois, nas demais hipteses de extino da concesso, a extino no se d de forma unilateral; c) poder de inspeo e fiscalizao; d) poder de aplicar diretamente penalidades

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contratuais e administrativas; e) poder de interveno na concesso ou permisso uma variante da cl|usula exorbitante da L. 8.666/93 chamada ocupa~o tempor|ria ou ocupa~o provisria, que recebe disciplina detalhada pela L. 8.987/95. De acordo com o art. 32, o poder concedente poder intervir na concesso, mediante decreto, com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais. A interveno, por si s, no uma sano, mas mero procedimento acautelatrio. Por isso, decretada desde logo, sem contraditrio e ampla defesa prvios. Caractersticas da interveno na concesso: (i) ocasionada pela prestao de servio inadequado; (ii) determinada por decreto do chefe do Executivo, que deve conter: a designao do interventor; o prazo da interveno; os objetivos e limites da interveno; (iii) no existe interveno por prazo indeterminado, apesar de a lei no trazer um prazo; (iv) decretada a interveno, o poder concedente dever, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar as responsabilidades, assegurada a ampla defesa; (v) o procedimento administrativo deve ser concludo no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se invlida a interveno; (vi) a interveno no resulta obrigatoriamente na extino da concesso; se no for o caso de extino, cassada a interveno, a administrao do servio ser devolvida concessionria. Extino da concesso Extinta a concesso, passam propriedade do poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos concessionria, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios. A regra comum a todas as hipteses de extino a indenizao da concessionria das parcelas no depreciadas ou no amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversveis. As diferenas mais relevantes so que, na encampao, a indenizao tem que ser prvia e, na caducidade, a administrao desconta do valor a indenizar os prejuzos causados pela concessionria e as multas por ela devidas. A lei no prev em nenhuma hiptese, nem mesmo na encampao, a possibilidade de indenizao por lucros cessantes. Modalidades: a) advento do termo contratual; b) encampao a retomada do servio por razes de interesse pblico; condies: interesse pblico; lei autorizativa especfica; e indenizao prvia; c) caducidade a extino da concesso em razo da inexecuo total ou parcial do contrato pela concessionria. Nos casos do 1 do art. 38, ato discricionrio do poder concedente, que, alternativamente, poder aplicar ao delegatrio inadimplente outras sanes, previstas no contrato. Para Alexandrino e Paulo, contudo, na hiptese do art. 27 (transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente), a decretao da caducidade ser ato vinculado (p. 747); d) resciso decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e sempre judicial. Ao contrrio do que ocorre na L. 8.666/93 (em que o contratado s obrigado a suportar 90 dias de inadimplncia da Administrao Pblica), nos contratos de concesso de servios pblicos, absoluta a inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus; e) anulao decorre de vcio (ilegalidade ou ilegitimidade); f) falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual para Alexandrino e Paulo, essa hiptese de extino ocorre de pleno direito, isto , automaticamente, independentemente de qualquer ato decisrio da Administrao Pblica ou de qualquer procedimento especial.

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ITEM C: Sistema nacional do meio ambiente. Poltica nacional do meio ambiente. Obras consultadas: dis Milar. Direito do Ambiente - A gesto ambiental em foco. 6 edio. Ed. Revista dos Tribunais; Fabiano Melo Gonalves de Oliveira. Difusos e Coletivos: direito ambiental. (Elementos do Direito, vol. 15). 1 edio. Ed. Revista dos Tribunais; Paulo de Bessa Antunes. Poltica Nacional do meio ambiente: comentrios Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981. Ed. Lumen Juris, 2005. Legislao bsica: Arts. 2, 4, 6, 8, 9, 9-A, 11, 17 e 17-B, Lei 6.938/81; Art. 5, Decreto 99.274/90; Art. 7, Lei 10.683/03; Art. 2, Res. CONAMA 01/86. I. SISNAMA. I. 1. Conceito. O SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente) o conjunto de rgos e instituies dos diversos nveis do Poder Pblico incumbidos da proteo do ambiente. uma estrutura poltico-administrativa oficial/governamental, mas que permite a participao de instituies no governamentais e da sociedade, ainda que por delimitadas vias. No possui personalidade jurdica. Podem ser implantados Sistemas Estaduais e Municipais. I. 2. Estrutura. (art.6 da Lei 6938/81). rgo Superior: Conselho de Governo (composio art. 7, caput, da Lei 10.683/03). Atua tambm por meio de suas Cmaras. Cmara de Polticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95): objetivo de formular polticas pblicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais, composta somente por representantes de rgos do Governo Federal. rgo Consultivo e Deliberativo: CONAMA. Presidido pelo Ministro do Meio Ambiente. Tem composio paritria. Decreto 99.274/90 regulamenta (art. 5, 1, I, prev um representante do MPF na condio de Conselheiro Convidado). Tem como finalidade assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo diretrizes de polticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no mbito de sua competncia, sobre normas e padres compatveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Cmara Especial Recursal a instncia administrativa do CONAMA responsvel pelo julgamento, em carter final, das multas e outras penalidades administrativas impostas pelo IBAMA. Suas decises tm carter terminativo. OBS: Art. 8, VI, da L. 6.938: o CONAMA no tem competncia privativa para estabelecer normas e padres de poluio de automveis, aeronaves e embarcaes, como diz no dispositivo, mas sim concorrente (normas e padres gerais), a fim de respeitar o art. 24, VI, da CF (Paulo Affonso Machado, p. 170). rgo Central: Ministrio do Meio Ambiente. OBS: Servio Florestal Brasileiro integra a estrutura do Ministrio do Meio Ambiente, possui autonomia financeira e administrativa e o rgo responsvel pela gesto de florestas pblicas no mbito federal (inclusive das concesses florestais) e gestor do Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal. rgos Executores: a) IBAMA autarquia federal de regime especial vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente; principais atribuies: exercer o poder de polcia ambiental; executar aes das polcias nacionais de meio ambiente, referentes s atribuies federais, relativas ao licenciamento ambiental, ao controle da qualidade ambiental, autorizao de uso dos recursos naturais e fiscalizao, monitoramento e controle ambiental; executar as aes supletivas de competncia da Unio; b) Instituto Chico Mendes (ICMBio) autarquia federal de natureza especial, com autonomia financeira e administrativa, criada pela Lei 11.516/07, com competncia para administrar as unidades de conservao previstas e criadas no mbito federal a partir da L. 9.985/00. A criao do ICM-Bio representou a redefinio de competncias antes atribudas ao IBAMA. Finalidades do ICM-Bio: executar aes da poltica nacional de unidades de conservao da natureza; executar as polticas relativas ao uso sustentvel dos recursos naturais renovveis e ao apoio ao extrativismo e s populaes tradicionais nas unidades de conservao de uso sustentvel institudas pela Unio; fomentar e executar programas de pesquisa, proteo, preservao e conservao da biodiversidade e de educao ambiental; exercer o poder de polcia ambiental para a proteo das unidades de conservao institudas pela Unio; promover e executar, em articulao com os demais rgos e entidades envolvidos, programas recreacionais, de uso pblico e de ecoturismo nas unidades de conservao, onde estas atividades sejam permitidas. rgos Setoriais: entes integrantes da Administrao Federal direta e indireta, cujas atividades se direcionem ao meio ambiente. rgos Seccionais e Locais: rgos ou entidades estaduais e municipais, respectivamente, que executam programas e exercem funo de fiscalizao e controle. OBS: Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTN-Bio) no integra o SISNAMA. Vincula-se estrutura do Ministrio de Cincia e Tecnologia. Possui como finalidade prestar apoio tcnico consultivo e assessoramento ao Governo Federal na formulao, atualizao e implementao da Poltica Nacional de Biossegurana relativa a OGM. II. Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA). II. 1. Conceito. O PNMA o plano de ao governamental, integrando Unio, Estados e Municpios, objetivando a preservao do meio ambiente. II. 2. Princpios e Objetivos (art.2 e 4, da lei 6938/81). A PNMA tem por objetivo geral a preservao, melhoria e recuperao da qualidade ambiental propcia vida, visando a assegurar, no pas, condies ao desenvolvimento socioeconmico, aos interesses da segurana nacional e proteo da dignidade da vida humana (art. 2, caput). No tocante aos objetivos especficos (art. 4), dis Milar aponta a impreciso vocabular do inciso V, uma vez que o meio ambiente no objeto de manejo e sim de gesto. O que objeto de manejo so os recursos naturais (Milar, p. 338). Relativamente ao objetivo do inciso VI (preserva~o e restaura~o dos recursos ambientais), destaca o autor que preserva~o vale para todas as modalidades de

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recursos ambientais; a recupera~o mais apropriada ao meio natural, ao passo que a restaura~o condiz melhor com o meio cultural (Milar, p. 338). II. 3. Instrumentos (art. 9 da L. 6.938/81). Os instrumentos da PNMA, no magistrio de Paulo Bessa Antunes, so mecanismos legais e institucionais postos disposio da Administrao Pblica para a implementao dos objetivos da PNAMA (Antunes, p. 131). Dessa forma, todo o eixo da PNMA gravita em seus treze instrumentos, embora alguns deles no tenham sido regulamentados ou sejam esparsos na legislao ambiental brasileira: (i) padres de qualidade ambiental a necessidade do Poder Pblico de estabelecer os limites mximos de lanamentos de matrias ou energias, de efluentes ou resduos no meio ambiente. Os padres so estabelecidos pelo CONAMA, como o Programa Nacional de Controle de Qualidade do Ar, programas de qualidade das guas, do solo e de rudos; (ii) zoneamento ambiental mais conhecido como zoneamento ecolgico-econmico, significa o uso e ocupa~o territorial, incluindo a utilizao de recursos ambientais. De acordo com o Dec. 4.297/02, o mecanismo de organizao do territrio a ser obrigatoriamente seguido na implantao de planos, obras e atividades pblicas e privadas. O ZEE estabelece medidas e padres de proteo ambiental destinados a assegurar a qualidade ambiental dos recursos hdricos e do solo e a conservao da biodiversidade, com a garantia do desenvolvimento sustentvel e a melhoria das condies de vida da populao (art. 2). dis Milar o define como um processo de conhecimento do meio ambie nte em funo do seu ordenamento, destacando que o mesmo apresentado na forma de representao cartogrfica de reas com caractersticas homogneas (Milar, p. 362). Assim, o escopo do ZEE precipuamente o ordenamento fsico-territorial, numa conceitua~o geogr|fica que deve levar em conta a voca~o prpria de cada |rea, respeitadas suas caractersticas fsicas (Milar, p. 366); (iii) avaliao de impactos ambientais (AIA) um instrumento de gesto ambiental com inspirao no direito norte-americano, aplicvel s atividades e empreendimentos que efetiva ou potencialmente possam causar poluio ou degradao ambiental. No se confunde com o estudo prvio de impacto ambiental (EIA). A AIA o gnero dos estudos ambientais e inclui o EIA como espcie. O EIA modalidade de AIA apenas de obras ou atividades capazes de provocar significativo impacto, e no de todas obras ou atividades simplesmente modificadoras do meio ambiente, at mesmo porque impossvel conceber uma atividade antrpica que no altere de alguma forma o meio ambiente (Milar, pp. 378-379). Registre-se que, no caso das atividades relacionadas no art. 2 da Resoluo CONAMA 001/1986, esse risco de significativa degradao ambiental presumido, salvo prova em contrrio. OBS: Para um estudo mais completo do EIA, vide ponto 20.c. Em suma, a AIA gnero, de que so espcies todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais apresentados como subsdio para a anlise da Licena Ambiental, tais como: relatrio ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatrio ambiental preliminar, diagnstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperao de rea degradada e anlise preliminar de risco (Milar, p. 381). OBS: Estudo de Impacto de Vizinhana (EIV) um dos instrumentos associados PNMA, embora no conste explicitamente no texto legal com esse nome. Encerra um desdobramento ou modalidade da AIA, a ser aplicado para estudo de impactos ambientais urbanos. O EIV no dispensa o EIA nem outros procedimentos licenciatrios nos casos em que esses so expressamente exigidos em lei; sua aplicao est prevista no Estatuto da Cidade (L. 10.257/01). (iv) licenciamento ambiental este tpico ser estudado detalhadamente no ponto 20.c; (v) incentivos produo e instalao de equipamentos e a criao ou absoro de tecnologia voltados para a melhoria da qualidade ambiental pode se dar atravs de incentivos fiscais e econmicos. Aplica-se esse instrumento em mecanismos empresariais como o ISO 14001, tecnologias limpas, produo mais limpa etc; (vi) criao de espaos territoriais especialmente protegidos tem como principal instrumento o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (SNUC), criado pela L. 9.985/2000 (vide ponto 10.a); (vii) sistema nacional de informaes sobre o meio ambiente (SINIMA) responsvel por organizar, sistematizar e divulgar as informaes ambientais dos rgos e entes integrantes do SISNAMA, nos trs nveis de governo. Decorre do princpio da informao. O SINIMA possui trs eixos estruturantes: o desenvolvimento de ferramentas de acesso informao baseadas em sistemas computacionais livres; a sistematizao de estatsticas e elaborao de indicadores ambientais; e a integrao e interoperabilidade de sistemas de informao. Alerta, contudo, Milar, que, como anotado no documento intitulado Geo-Brasil 2002 Perspectivas do meio ambiente no Brasil, o propsito da difuso das informaes colhidas pelo SINIMA nunca se tornou vivel, uma vez que os rgos responsveis pela coleta e armazenamento de informaes e dados de natureza ambiental nunca quiseram disponibiliz-los, por temerem a perda do controle sobre as informaes e a responsabilidade por sua gesto (Milar, p. 464); (viii) cadastro tcnico federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental consiste na identificao obrigatria de pessoas fsicas e jurdicas que se dediquem consultoria tcnica sobre problemas ecolgicos e ambientais e indstria e comrcio de equipamentos, aparelhos e instrumentos destinados ao controle de atividades efetivas ou potencialmente poluidoras. Nas palavras de Milar, o cadastro um censo ambiental, destinado a conhecer os profissionais e suas tcnicas e tecnologias ambientais, subsidiando o SINIMA. um instrumento a ser disponibilizado aos rgos pblicos para a gesto cooperada do patrimnio ambiental. Por isso, o cadastro pblico. Sua renovao ocorre a cada dois anos, sob pena de multa (Milar, p. 467); (ix) penalidades disciplinares cuidase do poder de polcia ambiental conferido aos entes e rgos integrantes do SISNAMA para a aplicao de penalidades pelo cometimento de infraes administrativas ambientais (vide item 13.b.); (x) relatrio de

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qualidade do meio ambiente - apesar de sua previso entre os instrumentos do PNMA, o Poder Pblico at hoje no produziu um RQMA. O mais prximo disso foi a publicao, pelo IBAMA, do Geo-Brasil 2002, em que analisou em profundidade a situa~o ambiental brasileira. Os Geos s~o uma contribui~o do Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente. Nessa perspectiva, a Agncia Nacional de guas (ANA) editou em 2006 o Geo-Brasil recursos hdricos; (xi) garantia de acesso a informaes relativas ao meio ambiente Milar ensina que, atravs desse instrumento (que nada mais do que uma garantia constitucional converge para o direito insculpido no art. 5, XXXIII da CRFB), associado ao SINIMA, torna-se possvel o cumprimento de um dos objetivos da PNMA, que visa { difus~o de tecnologias de manejo do meio ambiente, { divulga~o de dados e informaes ambientais e formao de uma conscincia pblica sobre a necessidade de preservao da qualidade ambiental e do equilbrio ecolgico (Milar, pp. 471 -472); (xii) cadastro tcnico federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais objetiva o registro obrigatrio de pessoas fsicas ou jurdicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou a extrao, produo, transporte e comercializao de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora. O certificado de registro no desobriga as pessoas fsicas ou jurdicas inscritas no cadastro de obter as licenas, autorizaes, permisses ou concesses, os alvars e outros documentos obrigatrios para o exerccio de suas atividades (Milar, p. 474). Esse instrumento nasceu e permaneceu, no decorrer das alteraes legislativas, atrelado cobrana da Taxa de Controle e Fiscalizao Ambiental (TCFA), o que, para Milar, representa um evidente desvio de sua finalidade maior, que possibilitar a melhor instruo dos processos decisrios em matria ambiental (Milar, p. 474). Essa taxa tem como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia (art. 17-B). Tanto o cadastro tcnico federal quanto a TCFA aplicam-se a cada estabelecimento, individualmente considerado (Milar, p. 475). Jurisprudncia: condio constitucional para a cobrana de taxa pelo exerccio de poder de polcia a competncia do ente tributante para exercer a fiscalizao da atividade especfica do contribuinte (art. 145, II da Constituio). Por no serem mutuamente exclusivas, as atividades de fiscalizao ambiental exercidas pela Unio e pelo estado no se sobrepem e, portanto, no ocorre bitributao. (STF, AgR no RE 602089); o STF assentou tambm que a receita da empresa pode ser utilizada como critrio para aferir o seu potencial poluidor e, assim, fixar o valor da TCFA (STF, AgReg no AI 746.875); (xiii) instrumentos econmicos esse instrumento foi criado recentemente, pela Lei 11.284/06, acompanhando a previso do Princpio 16 da Declarao Rio-92, o qual dispe que as autoridades nacionais devem procurar promover a internalizao dos custos ambientais e o uso de instrumentos econmicos, tendo em vista a abordagem segundo a qual o poluidor deve, em princpio, arcar com o custo da poluio, com a devida ateno ao interesse pblico e sem provocar distores no comrcio e nos investimentos internacionais. A lei traz um rol exemplificativo desses instrumentos: a) servido ambiental consiste na possibilidade de o proprietrio renunciar, em carter permanente ou temporrio, total ou parcialmente, ao direito de uso, explorao ou supresso de recursos naturais existentes na propriedade, mediante a anuncia do rgo ambiental competente (art. 9-A, caput). No pode ser instituda sobre reas de preservao permanente e reservas legais ( 1). A limitao ao uso ou explorao da vegetao da rea sob servido ambiental deve ser, no mnimo, a mesma estabelecida para a reserva legal florestal ( 2). A servido ambiental deve ser averbada margem da matrcula no Cartrio de Registro de Imveis ( 3), permitindo-se que a rea utilizada para a servido ambiental seja objeto de compensao de reserva legal, o que obriga a averbao dos imveis envolvidos ( 4). Com a instituio permanente ou temporria da servido ambiental, o proprietrio no poder alterar a destinao da rea nos casos de transmisso do imvel a qualquer ttulo, de desmembramento ou de retificao dos limites da propriedade ( 5); b) concesso florestal delegao onerosa, feita pelo poder concedente, do direito de praticar manejo florestal sustentvel para explorao de produtos e servios numa unidade de manejo, mediante licitao, pessoa jurdica, em consrcio ou no, que atenda s exigncias do respectivo edital de licitao e demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Por produtos florestais entende-se a explorao de produtos madeireiros e no madeireiros, tais como frutos, sementes etc. J os servios florestais identificam-se com o turismo ecolgico, a recreao em contato com a natureza e a educao ambiental. Aponta Milar que a inteno maior da concesso florestal, segundo o Ministrio do Meio Ambiente, transformar a biodiversidade em ativo real e, com isso, promover o uso sustentvel da floresta, auxiliando no combate ao desmatamento ilegal e tambm grilagem de terras em florestas importantes, como a Amaznia (Milar, p. 476); c) seguro ambiental ainda encontra-se pendente de regulamentao. instrumento de implementao do princpio da reparao integral do dano ambiental, pois garante a disponibilidade dos recursos financeiros necessrios repristinao total do dano causado ao meio ambiente, mesmo na hiptese de insolvncia do poluidor. Outros instrumentos econmicos: imposto de renda ecolgico; ICMS ecolgico; ndice de sustentabilidade empresarial; princpios do equador referemse a um conjunto de procedimentos utilizados espontaneamente por instituies financeiras na gesto de questes socioambientais associadas a operaes de financiamento de projetos; mecanismo de desenvolvimento limpo (MDL) torna eficaz o Protocolo de Kyoto, mediante a instituio de um mercado de venda de crditos de carbono, visando a facilitar o atingimento das metas de reduo de emisso de gases de

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efeito estufa definidas para os pases que o ratificaram. A proposta do MDL consiste em que cada tonelada de CO que deixar de ser emitida ou for retirada da atmosfera por um pas em desenvolvimento poder ser negociada no mercado mundial (Milar, pp. 477-479). Palavras-Chave: estrutura, poltico-administrativa, rgos, plano.

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ITEM A: Proteo do patrimnio cultural. Tombamento. Inventrios e registros. Outras formas de acautelamento e preservao. Obras consultadas: Frederico Augusto Di Trindade Amado. Direito Ambiental esquematizado. Ed. Mtodo. 2 edio; Fabiano Melo Gonalves de Oliveira. Difusos e Coletivos Direito Ambiental. Ed. Revista dos Tribunais. 1 edio; Nicolau Dino de Castro e Costa Neto. A proteo do patrimnio cultural em face da omisso do Poder Pblico. Revista de Direito Ambiental. Ano 13, n 51, jul-set/ 2008. Ed. Revista dos Tribunais; Sandra Cureau. Algumas notas sobre a proteo do patrimnio cultural. Boletim Cientfico. Escola Superior do Ministrio Pblico da Uni; Sandra Cureau. Patrimnio, uma noo complexa, identitria e cultural. Legislao bsica: Artigo 216 e ss da Constituio Federal; Decreto-lei 25/1937; Decreto-lei 3.365/1941; Decreto 3.551/2000. A Constituio Federal em seu artigo 216, caput, ampliou o conceito de patrimnio cultural para abranger os bens de natureza material e bens de natureza imaterial. Desse modo, est superada a restrita composio do patrimnio histrico e artstico nacional contida no artigo 1 do decreto-lei 25/1937, que se limita a bens tangveis. Neste sentido, conforme noticiado pelo STF em 11.01.2010, a procuradora da Repblica Sandra Cureau props a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental em face do referido dispositivo, com o fito de buscar nova interpretao ao artigo, para incluir no enunciado da norma o conceito amplo de bem cultural conforme os artigos 215 e 216 da Carta Magna vigente. Tanto os bens materiais quanto os intangveis dependem de proteo. Cumpre registrar que a proteo do patrimnio cultural brasileiro se insere na competncia material e legislativa de todos os entes federativos nos termos do artigo 23, III e IV e art.24, VII e VIII da CRFB. Nos termos da Magna Carta, h um rol exemplificativo das formas de tutela conforme se demonstra a seguir. Formas de tutela. O artigo 216, 1 da Constituio Federal, aponta um rol exemplificativo de instrumentos de defesa do patrimnio cultural brasileiro: inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao. A) INVENTRIO: a identificao e registro por meio de pesquisa e levantamento das caractersticas e particularidades de determinado bem, adotando-se, para sua execuo, critrios tcnicos objetivos e fundamentados de natureza histrica, artstica, arquitetnica, sociolgica, paisagstica e antropolgica. O inventrio um instrumento de proteo consistente em uma lista de bens culturais, materiais ou imateriais, em que se descreve e identifica de maneira pormenorizada o bem, que poder ser alvo posteriormente de registro, tombamento ou mesmo desapropriao. (Frederico Augusto de Trindade Amado, pg 280). Embora o inventrio no tenha sido regulamentado em termos federais, de grande utilizao pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, IPHAN. B) REGISTRO: o instrumento de tutela de bens imateriais, uma vez que em relao a estes incompatvel a proteo por meio do tombamento . Esta forma de tutela foi regulamentada pelo decreto 3.551/2000. A doutrina entende que, assim como o tombamento, possvel a instituio judicial ou legal do registro, esta intepretao confere mxima efetividade a este instrumento de proteo institudo pela Carta Magna. De acordo com os termos do decreto 3.551/2000 so quatro os livros de registro, cujo rol exemplificativo, assim possvel a abertura de novos. Destarte, o diploma normativo prev o Livro de Registro de Saberes, o Livro de Registro das Celebraes, o Livro de Registro das Formas de Expresso e o Livro de Registro dos Lugares. Os pressupostos para inscrio nos Livros de Registro a continuidade histrica do bem e sua relevncia nacional para a memria, a identidade e a formao da sociedade brasileira. O Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural (rgo colegiado do IPHAN), aps parecer do IPHAN, o responsvel pela deciso final sobre o registro, que, caso seja positiva, concede o ttulo de Patrimnio Nacional do Brasil. O bem registrado ter a seguinte proteo jurdica (artigo 6 do Decreto 3.551/2000): I- documentao por todos os meios tcnicos admitidos, cabendo ao IPHAN manter banco de dados com o material produzido durante a instruo do processo. II- ampla divulgao e promoo. Um exemplo de bem imaterial recentemente registrado a capoeira, aps a realizao do inventrio da capoeira produzido por uma equipe multidisciplinar, esta atividade foi includa em dois livros, quais sejam, o Livro dos saberes em relao ao oficio dos mestres da capoeira e no Livro da Formas de Expresso em relao roda de capoeira. C) TOMBAMENTO: em sentido amplo pode ser definido como um procedimento administrativo que veicula uma modalidade no supressiva de interveno concreta do Estado na propriedade privada ou mesmo pblica, de ndole declaratria que tem o condo de limitar o uso, gozo e a disposio de um bem, gratuito (em regra), permanente e indelegvel, destinado preservao do patrimnio cultural material (mvel ou imvel), dos monumentos naturais e dos stios e paisagens de feio notvel, pela prpria natureza ou por interveno humana. (Frederico Augusto de Trindade Amado, pg 288). Previso legal: artigo 216, 1 da CRFB e decreto-lei 25/1937. Natureza jurdica: diviso na doutrina entre servido administrativa, limitao administrativa e modalidade autnoma de interveno . Para examinador, interveno no domnio particular, ou seja, uma restrio parcial na propriedade para demarcar o interesse pblico na proteo de determinado bem, sob a perspectiva de seu valor cultural. (Nicolau Dino, artigo: A proteo do patrimnio cultural em face da omisso do Poder Pblico). Classificao: a) Quanto ao procedimento: de ofcio, voluntrio e compulsrio. B) Quanto eficcia: provisrio ou definitivo. C) Quanto aos destinatrios: individual ou geral. Efeitos: a) Necessidade de transcrio no Registro Pblico- o registro

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apenas confere publicidade e no constitui o tombamento. Este ter eficcia desde a notificao do tombamento provisrio ou inscrio em Livro de Tombo. Se imvel o registro dever ser perpretado no cartrio de Registro de Imveis e, se mvel, no Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos; b) Se pblico, s pode ser alienado entre entes pblicos. Se particular, deve observar ordem de preferncia (Unio, Estados e Municpios) para alienar; c) O proprietrio no pode modificar o bem, sob pena de multa; d)Caber ao proprietrio arcar com os custos, salvo se demonstrar no possuir recursos disponveis, neste caso deve o Poder Pblico arcar com os custos dentro de seis meses, sob pena de cancelamento do tombamento; e) A rea do entorno do bem tombado deve garantir visibilidade e ambincia, no podendo haver reduo ou impedimento destes. Trata-se de servido administrativa, onde a coisa dominante o bem tombado e serviente os imveis vizinhos. Indenizao: em regra no caber, salvo com a demonstrao do prejuzo efetivo, desde que haja restrio ao exerccio do direito de propriedade, sendo este o entendimento do STJ. Tombamento constitucional: incide sobre os documentos e stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos ( 5, do artigo 216 da CRFB). Destombamento: pode ocorrer, por exemplo, no equvoco na valorao cultural de um bem, ou vcio no processo administrativo. Ademais, o artigo 19, 2 do decreto-lei 25/1937, prev o cancelamento do Tombamento quando o poder pblico no arcar com as obras de restaurao, na hiptese de o proprietrio no possuir os recursos disponveis. Sanes administrativas: o Decreto 6514/2008 prev multas por agresses ao patrimnio cultural, bem como embargo e demolio de obra, que, por exemplo, impea ou reduza a visibilidade de bem protegido. Estatuto da Cidade: Art.35 prev a possibilidade de lei municipal autorizar o proprietrio de imvel urbano a exercer em outro local, ou alienar, o direito de construir quando o referido imvel for considerado necess|rio para o interesse cultural. uma medida compensatria. ACP e Ao Popular em face da omisso do Poder Pblico: O fato de a Administrao Pblica no adotar a providncia de tombamento no impede a obteno de medida de proteo na esfera jurisdicional. O tombamento no constitui o valor cultural de um bem, mas apenas o declara. A ausncia de tombamento no implica, portanto, inexistncia de relevncia histrica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na via judicial, sanando-se, por este caminho, a omisso da autoridade administrativa. Nicolau Dino em seu artigo A prote~o do patrimnio cultural em face da omiss~o do Poder Pblico ensina que a decis~o judicial na ACP ou na ao popular pode declarar o valor cultural do bem e constituir o gravame da decorrente, em substituio ao tombamento, com eficcia erga omnes. O autor defende que a proteo judicial estaria includa entre as outras formas de acautelamento e preserva~o previstos no artigo 216, 1 da CRFB. Jurisprudncia: Segundo o STJ, no ROMS 18.952, como o tombamento no implica em transferncia de propriedade, inexiste a limitao constante no artigo 1, 2, do DL 3365/41, que probe o municpio de desapropriar bem do Estado. D) VIGILNCIA: A vigilncia um instrumento que decorre do poder de polcia administrativa, para a vigia de bens tombados, conforme previso do artigo 20 do decreto-lei 25/1937. Embora este instrumento de proteo esteja previsto em nvel constitucional, no h lei regulamentando esta forma de tutela. Embora haja previso restrita para os tombamentos, deve ser aplicado a todos os bens culturais, uma vez que o poder pblico tem dever de fiscalizao, como garantia de proteo. E) DESAPROPRIAO: A desapropriao uma modalidade supressiva de interveno do Estado na propriedade privada, ou mesmo na pblica. Decerto, para a proteo de bens culturais, a modalidade adequada a desapropriao por utilidade pblica nos moldes do decreto-lei 3.365/1941 (artigo 5, alnea K).

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ITEM B: Extino da concesso de servio pblico. Reverso dos bens. Permisso e autorizao. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 22 edio. Ed. Malheiro; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 25 edio . Ed. Atlas. Legislao bsica: no indicou. 1)EXTINO DA CONCESSO DE SERVIO PBLICO. a) Legislao bsica. Artigos 35 e seguintes da lei 8987/95. b) Extino da Concesso: O contrato de concesso pode extinguir-se por vrias formas, pondo fim aos seus efeitos no que toca prestao de servio pelo concessionrio. c) Formas de extino da concesso: c.1) Advento do termo contratual (ou Reverso da Concesso): vencido o prazo estipulado, o contrato estar extinto. c.2) Resciso Judicial: a pedido do concessionrio, quando inadimplente o poder concedente. De acordo com o artigo 39, pargrafo nico da lei 8987/95 os servios a cargo do concessionrio no podero ser interrompidos ou paralisados at a deciso judicial transitada em julgado; c.3) Resciso consensual ou amigvel: contratante e contratado podem de comum acordo extinguir o contrato; c.4) Anulao: decorre de uma ilegalidade do contrato (ex: vcio na licitao). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; c.5) Resciso administrativa: ocorre quando a prpria administrao por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando h descumprimento de clausula contratual ou por razes de interesse pblico; c.5.1) Encampao ou Resgate: trata-se da extino do contrato de concesso por meio de ato motivado por razes de interesse pblico da Administrao. JSCF alerta que embora estes fatores sejam prprios da avaliao dos administradores pblicos, esto eles vinculados sua veracidade. Assim, se o concedente encampa o servio sob a alegao de determinado motivo, fica vinculado efetiva existncia, sob pena de inexistindo a razo, o ato de encampao ser nulo. A Encampao gera dever de indenizar e depende de autorizao legislativa. Requisitos da Encampao: A) Interesse pblico; B) Lei autorizativa especfica; C) Pagamento prvio da indenizao . Sero indenizadas as parcelas no depreciadas; ou no amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade do servio concedido. Apesar do silncio da lei, CABM defende que cabe indenizao por lucros cessantes, sob pena de agravo equao econmico- financeira do contrato. c.5.2) Caducidade ou Decadncia: trata-se da extino do contrato de concesso em razo do descumprimento de clusula contratual (inadimplncia do concessionrio), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou culposo. A Caducidade no gera necessariamente a obrigao de indenizar e no requer autorizao legislativa. Requisitos da caducidade: A) Comunicao da concessionria, antes da instaurao do processo administrativo, acerca dos descumprimentos contratuais que lhe so imputados, com fixao de prazo para que ela corrija as falhas e transgresses apontadas; B) No corrigidas as falhas, ser instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente; C) Indenizao, que no prvia, ser na forma do artigo 36 da lei 8987/95 e ser descontado o valor das multas contratuais e danos causados concessionria. Para CABM a indenizao se limita a parcela no amortizada do capital, representada pelos equipamentos necessrios prestao do servio e que revertero ao poder concedente. Salvo no caso de transferncia da concesso sem anuncia do concedente em que a declarao de caducidade obrigatria , nos demais casos, sua decretao, ou a aplicao de outras sanes, ficar a critrio do concedente; c.6) Extino de pleno direito: a lei menciona a extino em razo de falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular no caso de empresa individual. A doutrina fala em extino de pleno direito. Trata-se da extino em razo de circunstncias estranhas vontade das partes (Ex: falncia, incapacidade, morte). Desapropriao no forma de extino da concesso, pois no se desapropriam pessoas, mas apenas bens, no sendo cabvel a desapropriao de uma concessionria, que um sujeito de direitos. Ademais, segundo CABM a prpria concesso no pode ser desapropriada, pois o concedente o titular da concesso, e assim no se expropria algo do qual titular. Todavia, surgiria o problema de expropriao feita por outra pessoa de Direito Pblico, que no o prprio concedente, mas tambm no seria possvel, pois representaria violao ao princpio constitucional de distribuio de competncias, uma vez que o poder concedente detm constitucionalmente a competncia para o servio realizado pela concessionria contratada. 2) REVERSO DE BENS. a) Legislao bsica: Artigos 18, X; 23, X, 35, 1 e 3 e 36, todos da Lei 8987/95 . b) Conceito: A reverso consiste na transferncia dos bens utilizados pelo concessionrio na realizao do servio, ao poder concedente, quando extinta a concesso. A reverso no forma de extino da concesso, mas sim uma consequncia dela. Sem a extino da concesso, no h reverso. c) Fundamento: A reverso fundamenta-se na noo de que a utilidade dos bens aplicados ao servio s existe para o concessionrio enquanto ele desfruta dessa situao jurdica, ao passo que para o concedente eles ainda sero teis, privilegiando o princpio da continuidade dos servios. 3)PERMISSO E AUTORIZAO: 3.1) Permisso. a) Legislao bsica. Artigo 175, inciso I da CRFB. Artigo 2, inciso IV e art. 40, ambos da lei 8987/95. b) Conceito: Permisso de servio Pblico o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico (permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo servio pblico nas condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto a fixao de tarifas. (JSCF, pg 413). c) Natureza Jurdica: Para a doutrina clssica a permisso sempre teve a

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natureza de ato administrativo, unilateral e precrio. Em razo do carter precrio, a permisso deveria ser utilizada em situaes transitrias e efmeras, em que no h aporte de grande investimento pelo concessionrio, e que haja rentabilidade do servio em curto prazo. A precariedade informa que a Administrao dispe de poderes, para de forma flexvel alterar ou encerrar a permisso em razo de interesse pblico, sem obrigao de indenizar o permissionrio. E justamente esta caracterstica que diferencia a permisso da concesso. Ocorre que segundo CABM o uso da permisso foi sendo desnaturado. E assim, a titulo de permisso esto sendo concedidos servios pblicos que demandam pertinncia, estabilidade e garantias razoveis em prol do seu prestador, e para tanto est sendo celebrado contrato com prazo certo e indenizao em caso de revogao. (CABM pg. 733). Ademais, a CRFB de 1988 em seu artigo 175, inciso I, utilizou a palavra contrato indistintamente, de modo a abranger ambos os institutos, quais sejam, concesso e permisso. E ainda, a lei 8987/95, no seu artigo 40, previu a permisso como contrato de adeso. Assim, controvrsia entre a posio tradicional e a previso legal gerou diferentes entendimentos doutrinrios: a) Para CABM uma impropriedade jurdica redacional do artigo 175, inciso I, da CRFB, e a permisso permanece com a natureza de ato administrativo unilateral e precrio, assim, se for firmada contrato com prazo certo, imprpria a designao permisso adotada para a relao jurdica, e os efeitos do ato iro equiparar-se a uma concesso. O eminente doutrinador acompanhado em seu entendimento pela jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro. b) Para JSCF, embora considere infeliz a previso legal do artigo 40 da lei 8987/95 e tambm do artigo 175, I da CRFB, diz ser forado a se render caracterizao estabelecida pela lei, qual seja, a de contrato administrativo de adeso, sob pena de ferir a lgica e preciso cientfica que informam o direito. c) Jurisprudncia: Na ao direta de inconstitucionalidade ADI n 1.491-DF, em que se discutia a questo relativa forma de delegao do servio mvel celular, prevista na Lei n 9295/1996, a Corte decidiu, que o artigo 175, pargrafo nico, da CRFB, afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso ao conferir quela o carter contratual prprio desta. (ADI n 1.491-DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, com voto de desempate do Min. SIDNEY SANCHES, jul. em 1.7.1998; vide Informativo STF n 117, jul.1998) 3.2) Autorizao. a) Legislao bsica. Artigo 21 XI e XII e artigo 223, todos da CRFB. b) Conceito e natureza jurdica. H grande controvrsia doutrinria sobre o conceito e natureza jurdica da autorizao. Para JSCF, a autorizao ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual a Administrao consente que o indivduo desempenhe atividade de seu exclusivo e predominante interesse, no se caracterizando a atividade como servio pblico. (JSCF, pg 441). Em relao previso do artigo 21 XII, este eminente autor, diz que algumas vezes as atividades elencadas nem sempre so tpicos servios pblicos, e sim exercido por particulares no prprio interesse destes. Assim, a interpretao cabvel para o artigo constitucional, reside em que a concesso e permisso so os institutos prprios para a prestao de servios pblicos, e a autorizao o adequado para o desempenho da atividade do prprio interesse do autorizatrio. (JSCF, 442). O jurista conclui seu entendimento com o artigo 175, inciso I, alegando que a CRFB, ao referir-se delegao de servios pblicos se refere apenas concesso e permisso. CABM diz que a controvrsia existente entre os artigos 21, incisos XI e XII e o disposto nos artigo 175, inciso I, todos da CRFB, deve considerar que a regra a delegao do servio pblico por meio da concesso e permisso (artigo 175, inciso I) e a expresso autorizao, que aparece nos artigos 21 XI e XII do diploma constitucional, se subsume em duas hipteses: A) Uma que corresponde a hipteses que efetivamente h servio de telecomunicao, como o de radioamador ou de interligao de empresas por cabos de fibras opticas, mas no propriamente servio pblico, mas servio de interesse privado delas prprias... Para o autor a palavra autorizao foi utilizada no sentido de polcia administrativa, que libera alguma conduta privada propriamente dita, mas cujo exerccio depende de manifestao administrativa aquiescente para verificao se com ela no haver gravames ao interesse pblico. B) Outra, a de abranger casos em que efetivamente est em pauta um servio pblico, mas se trata de resolver emergencialmente uma dada situao, at a adoo dos convenientes procedimentos por fora dos quais se outorga a permisso ou concesso. Por isto mesmo a palavra autorizao est prevista no artigo 223 da CRFB. (CABM, pg 669) . c)Exemplo de atividade autorizada. O exemplo, tradicionalmente utilizado pela doutrina, o servio de txi, considerado atividade privada exercida sob o regime de autorizao. Ocorre que a lei 12.587/2012 que instituiu a Poltica Nacional de Mobilidade Urbana, classificou o servio de txi como transporte pblico individual, caracterizando o como servio pblico, prestados sob o regime de permisso. (artigos 4, inciso VIII, 12 da Lei 12.587/2012). Todavia, em relao ao transporte privado coletivo, definido nos termos do artigo 4, VII da citada lei, o consentimento estatal se formaliza por autorizao. (artigo 11 da Lei 12.587/2012).

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PONTO N. 16. Gabriela Saraiva Vicente de Azevedo
ITEM C: Direitos, deveres e responsabilidades do servidor pblico. Legislao bsica: no indicou. 1) DIREITOS DOS SERVIDORES PBLICOS. a)Legislao: Artigos 37, VI, VII, XV; 39, 3; 40, todos da CRFB. Lei 8112/90. b)Direitos elencados na Constituio Federal: b.1) Irredutibilidade de vencimentos e subsdios (art. 37, XV), observado o teto constitucional; . b.2)Direito de greve e de livre associao sindical (art. 37, VI e VII): este ltimo autoaplicvel, enquanto o primeiro exige lei especfica regulamentar (segundo DI PIETRO, a lei ser editada por cada esfera de governo, vez que a matria no privativa da Unio). O STF, ao julgar os mandados de injuno ns 670, 708 e 712, decidiu pela aplicao da Lei n 7.783/89 aos servidores pblicos at que seja suprida a omisso legislativa. O STF tambm tem afastado o direito de greve a categorias que exercem atividades relacionadas manuteno da ordem pblica (v.g., policiais civis); b.3)Estabilidade, em razo da qual somente podero perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam assegurada ampla defesa; b.4)Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39, 3): salrio-mnimo; garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; 13 salrio; remunerao do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia para os dependentes; durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais; repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% normal; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salrio normal; licena gestante, sem prejuzo do emprego ou do salrio, com durao de 120 dias (a lei n 11.770/2008 permitiu a prorrogao da licena por 60 dias adicionais); licena-paternidade; proteo do mercado de trabalho da mulher, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de sade, higiene e segurana; proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso, por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir; b.5)Direito a regime de previdncia social de carter contributivo e solidrio, consoante regras fixadas no art. 40; c)Direitos elencados na lei 8112/90: CABM distingue os diversos diretos previstos na lei 8112/90 em duas grandes categorias, subdividindo-as em categorias fundamentais: c.1) Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor. Que se subdivide em: c.1.1) de ordem pecuniria (na ativa); c.1.2) de ausncia ao servio; c.1.3) aposentadoria; c.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes. Que se subdividem em: c.2.1) penso; c.2.2) auxlio funeral; c.2.3) auxlio recluso Direitos e vantagens que beneficiam diretamente o servidor: c.1.1) Direitos e vantagens de ordem pecuniria: Os direitos e vantagens de ordem pecuniria compreendem: A) Subsdio (EC 19/98): modalidade remuneratria de certos cargos, por fora da qual a retribuio se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas nicas, sendo vedado qualquer outro tipo de vantagem. B) Vencimento: a retribuio pecuniria pelo efetivo exerccio do cargo (art. 40 da lei 8.112/90). Enquanto remunerao o vencimento bsico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei 8.112/90). C) Vantagens pecunirias: que compreendem as indenizaes, as gratificaes, adicionais e benefcios da seguridade social. Indenizaes: tm por objetivo ressarcir o servidor de despesas que seja obrigado a realizar em razo do servio. Compreendem as: ajudas de custo (arts. 53 e 54 da lei 8112/91), as dirias (artigo 58 da lei 8112/91), transporte (artigo 60 da lei 8112/91), auxlio moradia (artigo 60-A e ss da lei 8.112/90). Gratificaes: (art. 61, I,II e IX): compreende trs espcies de acrscimos: 1) pelo exerccio de funo de direo, chefia e assessoramento, cargo de provimento em comisso ou de natureza especial (artigo 62); 2) natalina, que corresponde a 1/12 da remunerao a que o servidor fizer jus no ms de dezembro, por ms de exerccio no respectivo ano (artigo 63); 3) por encargo de curso ou concurso, a quem atuar como instrutor em curso institudo no mbito da Administrao Pblica Federal ou participar, fiscalizar, avaliar ou supervisionar banca examinadora ou de comisso de anlise de currculos.(artigo 61, incisoXI da lei 8112/90, acrescido pela lei 11.314/06). Adicionais ( art. 61, IV a VIII)- so dos mais variados tipos. E compreendem: 1) pelo exerccio de atividades insalubres (artigo 68), 2) por servio extraordinrio (artigo 73), 3)por trabalho noturno ( artigo 75), 4) de frias (artigo 76). A lei 8112/90 prev a possibilidade de outros adicionais, relativos natureza ou local de trabalho. (artigo 61, VIII) Embora, o presente trabalho se paute na classificao feita pelo eminente doutrinador Celso Antnio Bandeira de Mello, importante trazer colao, em relao s vantagens pecunirias a classificao realizada pelo saudoso jurista Helly Lopes Meirelles: vantagens pecuni|rias s~o acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do tempo de servio ( ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, finalmente, em razo de condies pessoais do servido (propter pernonam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de fun~o), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de servio e gratificaes pessoais). Os adicionais de funo so devidos em funo da natureza especial da funo ou do regime especial de trabalho, como o adicional de dedicao exclusiva e as funes comissionadas. A gratificao de servio a retribuio paga em decorrncia das condies anormais em que o servio prestado (ex.: gratificaes de

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insalubridade, de risco de vida e sade). As gratificaes pessoais correspondem aos acrscimos pagos em razo de situaes individuais do servidor, como o salrio-famlia. 4) Benefcios da seguridade social: compreende o auxlio natalidade (artigo 196) e salrio famlia(197). c.1.2) Direitos de ausncia ao servio: Os direitos e vantagens que implicam ausncia ao servio so os seguintes: a) frias b) licenas c) afastamentos. Frias- constituem-se em direito a um descanso anual, por 30 dias consecutivos, e a que se faz jus a partir da completude do primeiro ano de exerccio, sendo remuneradas com 1/3 da retribuio normal do servidor. (CABM, pg 299). Licenas- so afastamentos pleiteados pelo servidor de acordo com motivos previstos na lei. Em regra, presentes as razes para sua outorga a licena dever ser concedida ao servidor, salvo em duas hipteses, em que a concesso ou no depender das convenincias da administrao pblica, quais sejam, para tratar de interesses particulares e para capacitao profissional. Afastamentos: tambm configuram direitos de ausncia ao servio por variadas razes. Entre licena e afastamento no h diferena seno as de nomes. Na lei 8112/90 h hipteses de afastamento que a lei nomeou como concesses. c.1.3) Aposentadoria: A Magna Carta atribui aos servidores titulares de cargo efetivo regime de previdncia de carter contributivo nos termos de seu artigo 40. O regime decorrente deste artigo tambm se aplica aos titulares de cargos vitalcios (magistrados, membros do ministrio pblico, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas) Os demais servidores pblicos, ocupantes de cargo em comisso, cargo temporrio e emprego pblico, regulam-se pelo regime geral de previdncia social (artigo 40, 13 da CRFB) c.2) Direitos e vantagens que beneficiam seus dependentes: c.2.1) Penso: a importncia que, por motivo da morte de servidor, passa a ser mensalmente dispensada a seus dependentes na forma da lei. ( 1 e 2 do art. 217 e 218). c.2.2) Auxlio- funeral a importncia devida a famlia do servidor quando de seu falecimento, e corresponde a um ms de sua remunerao ou proventos. (artigo 226) . c.2.3) Auxlio recluso a importncia devida famlia do servidor em razo da priso deste por motivo de priso provisrio ou decorrente de sentena definitiva. 2) DEVERES DO SERVIDOR PBLICO. a)Legislao: Artigos 116 e 117 da lei 8112/90. A lei 8112/90 em seu artigo 116 enumera um conjunto de deveres do servidor: exercer com zelo e dedicao as atribuies do cargo; ser leal s instituies a que servir; observar as normas legais e regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; atender com presteza ao pblico em geral, expedio de certides; s requisies para a defesa da Fazenda Pblica; levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; guardar sigilo sobre assunto da repartio; manter conduta compatvel com a moralidade dentre outros. Ademais, o artigo 117 do mesmo diploma legal traz um extenso rol de proibies. A transgresso de ambos os dispositivos d ensejo responsabilidade administrativa. 3)RESPONSABILIDADES DO SERVIDOR PBLICO: O servidor pblico sujeita-se responsabilidade civil, penal e administrativa. (artigo 121 da lei 8112/90). As diversas responsabilidades so independentes entre si (artigo 125 da Lei 8112/90. Em virtude desta independncia que o STF no MS n 21.708-DF, decidiu que pode ser aplicado ao servidor pena de demisso em processo disciplinar, mesmo se ainda em curso ao penal a que responda pelo mesmo fato. a.1) Responsabilidade Civil. A responsabilidade civil a imputao, ao servidor pblico, da obrigao de reparar o dano que tenha causado Administrao ou a terceiro, em decorrncia de conduta culposa ou dolosa, de carter comissivo ou omissivo. (JSCF, pg. 757) hiptese de responsabilidade subjetiva. Se o dano for causado a Administrao a responsabilidade do servidor direta, porm se o dano for causado a terceiros, a responsabilidade do servidor pode ser direta (quando for acionado pelo lesado) ou indireta (por meio do direito de regresso assegurado a Administrao). A responsabilidade civil do servidor deve ser apurada em procedimento administrativo, em que sejam assegurados contraditrio e ampla defesa. Cumpre observar, que a indenizao s poder ser descontada em folha de pagamento se o servidor anuir, sob pena de configurao de penhora ex officio nos vencimentos, subsdios ou salrios do servidor, vulnerando o disposto no artigo 649, inciso IV do CPC. (o STF, no julgamento do MS n 24182/DF, rel. Min. Maurcio Corra, j. em 12/02/04, afastou a aplicabilidade de dispositivo previsto na Lei n 8.112/90 que autoriza semelhante desconto). a.2) Responsabilidade Penal: A responsabilidade penal do servidor a que decorre de conduta que a lei penal tipifica como infrao penal. (JSCF, pg. 758). A responsabilidade criminal apurada mediante processo judicial, sendo que o conceito adotado pelo art. 327 do Cdigo Penal relativo a funcionrio pblico para fins criminais mais amplo que o de servidor pblico, aproximando-se do conceito de agente pblico. a.3) Responsabilidade administrativa: A responsabilidade administrativa decorre da prtica de ilcitos administrativos definidos na legislao estatutria, cujos elementos bsicos so os mesmos do ilcito civil. As sanes, por seu turno, so previstas na lei definidora do regime jurdico estatutrio de cada ente, e dependem, para sua aplicao, de processo administrativo prvio com as garantias a ele inerentes

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PONTO N. 16. Gabriela Saraiva Vicente de Azevedo
(contraditrio e ampla defesa) e de deciso motivada. Em relao s penalidades, importante observar que a lei no faz um elo de ligao entre a conduta e a penalidade tal como ocorre no direito penal. A lei apenas estabelece um rol de deveres e vedaes e outro rol de penalidades, sem interliga-las Desse modo, o sistema punitivo da Administrao Pblica dever observar na aplicao das sanes o princpio da proporcionalidade, e assim, aplicar determinada sano com adequada correlao com a infrao praticada e o princpio da motivao, para o fim de apontar os elementos que comprovam a observncia da adequao punitiva. Cumpre destacar, que ao poder judicirio s licito examinar a legalidade da punio, no pode, portanto, ter ingerncia nos critrios de convenincia, oportunidade ou justia dos atos punitivos.

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PONTO N. 17. Alessandra Oyamaguchi
ITEM A: A Administrao Pblica sob os aspectos orgnico, formal e material. Administrao Pblica e governo. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26 Edio. Ed. Malheiros; Fernanda Marinela. Direito Administativo. 4 Edio. Ed. Impetus; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 Edio. Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Edio. Ed. Malheiros. Legislao bsica: Art. 2, CF; Art. 37, CF; Decreto-lei 200/67. 1. Noes Gerais. A diviso da Administrao Pblica em sentido subjetivo (formal ou orgnico) corresponde ao conjunto de rgos, entidades, conjunto de agentes. J, a administrao pblica em sentido objetivo (material ou funcional), corresponde funo executiva que ela exerce. So critrios utilizados para identificar os sentidos da Administrao Pblica (objeto de estudo do Direito Administrativo). Por outro lado, Celso Antnio Bandeira de Mello utiliza os critrios orgnico/subjetivo e objetivo para distinguir as funes do Estado. 2. Conceitos de ADMINISTRAO PBLICA (sentidos material, funcional, formal, orgnico) . Segundo Hely Lopes Meirelles, no sentido formal, a Administrao Pblica o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; no sentido material, o conjunto de funes necessrias para os servios pblicos; no sentido operacional, o desempenho sistemtico, legal, tcnico dos servios prprios do Estado ou por ele assumido em benefcio da coletividade. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, no sentido objetivo, o verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ao dinmica de superviso. O adjetivo pblica pode significar no s algo ligado ao Poder Pblico, como tambm a coletividade ou ao pblico em geral. O sentido objetivo, pois, da expresso, deve consistir na prpria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando, enfim, a funo administrativa. E, no sentido subjetivo da administrao pblica, a expresso pode tambm significar o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em considerao o sujeito da funo administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noo anterior, deve a expresso conter as iniciais maisculas: Administrao Pblica. (pag. 10-11) Para Celso Antnio Bandeira de Mello, critrio orgnico ou subjetivo indentifica a funo atravs de quem a produz. Enquanto o critrio objetivo leva em considerao a atividade; esse critrio subdivide-se em dois: a) objetivo material/substancial: reconhece a funo administrativa a partir de elementos intrnsecos a ela; por exemplo funo legislativa a expedio de atos gerais e abastratos, funo administrativa prtica, concreta realizao da utilidade pblica, funo jurisdicional soluo de controvrsias jurdicas; b) objetivo formal: reconhece a funo administrativa pelas caractersticas, atributos deduziveis do tratamento legal que lhe corresponda. 3. ADMINISTRAO PBLICA E GOVERNO. Governo o conjunto de rgos e as atividades que eles exercem na sentido de conduzir politicamente o Estado, definindo suas diretrizes supremas. No se confunde com a Administrao Pblica em sentido estrito, que tem a funo de realizar concretamente as diretrizes traadas pelo Governo. Portanto, enquanto o Governo age com ampla discricionariedade, a Administrao Pblica atua de modo subordinado. Segundo Fernanda Marinela, tanto o Governo quanto a Administrao Pblica so criaes abstratas da Constituio e das leis, atuam por intermdio de suas entidades (pessoas jurdicas), de seus rgos (centros de deciso) e de seus agentes. Em sentido formal, governo conjunto de poderes e rgos constitucionais; no aspecto material, o complexo de funes estatais bsicas; e, no enfoque operacional, governo a conduo poltica dos negcios pblicos, atuando por meio de atos de soberania e atos de autonomia, visando ao interesse pblico. Governo, em sntese, uma atividade poltica e discricionria, representando uma conduta independente do administrador, como um comando com responsabilidade poltica e constitucional, mas sem responsabilidade profissional pela execuo (o que natural da Administrao) . (pag. 18-19)

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PONTO N. 17. Ricardo Caldas
ITEM B: Bens pblicos. Classificao. Natureza jurdica do domnio pblico. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26 Edio. Ed. Malheiros; Fernanda Marinela. Direito Administativo. 4 Edio. Ed. Impetus; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 Edio. Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Edio. Ed. Malheiros. Legislao bsica: Fernanda Marinela. Direito Administrativo. Ed. Impetus. 2011; Celso Antnio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo. 2010; www.boletimjurdico.com.br; http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada. A) Bens pblicos so todos os bens que pertencem s pessoas jurdicas de Direito Pblico, isto , Unio, Estados, DF, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito Pblico, bem como os que, embora no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados prestao de um servio pblico (Celso Antnio Bandeira de Melo, 920). Caractersticas: alienabilidade condicionada desafetao, que transforma o bem pblico em dominical; os bens dominicais so alienveis desde que haja demonstrao do interesse pblico, prvia avaliao, licitao e, caso se trate de bem imvel, de autorizao legislativa especfica art. 17, Lei 8.666/93); impenhorabilidade (possibilidade de sequestro de valores, nos termos do art. 100, CF e em casos de violao reiterada de direitos fundamentais ex. fornecimento de medicamentos); imprescritibilidade (insuscetveis de aquisio mediante usucapio. Smula 340. STF); no onerabilidade (no podem ser gravados art. 1.225, CC; violaria art. 100 da Constituio Federal ordem dos precatrios e requisitos para alienao. STJ. REsp 861682 / RS). Principais Espcies: a) terras devolutas (so bens dominicais, medida que pertencem ao domnio pblico de quaisquer das entidades estatais e no se acham utilizadas pelo poder pblico, nem destinadas a fins administrativos especficos); b) terrenos de marinha (so as reas pertencentes Unio que, banhadas pelas guas do mar ou dos rios navegveis, em sua foz, se estendem distncia de 33 metros para a rea terrestre, contados da linha do preamar mdio de 1831. ADI 4264: STF declarou, em sede de cautelar, a inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, entendendo ser necessrio o chamamento, por notificao pessoal, e no por edital, dos interessados certos, em razo da remarcao dos terrenos de marinha; Os terrenos de marinha so bens pblicos dominicais e, nessa qualidade, podem ser utilizados por terceiros ... STJ. EDcl AREsp 7872/SC 2012. Pacificou-se no mbito da Primeira Seo entendimento segundo o qual a transferncia entre vivos de direitos sobre benfeitorias realizadas em terreno de marinha do ensejo cobrana de laudmio. STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 5795 / SC. 2011 c) terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (so as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas; pertencem Unio; natureza de bens de uso especial); d) Ilhas (as lacustres e fluviais pertencem aos estadosmembros, salvo se estiverem em zonas limtrofes com outros pases ou nos rios que banham mais de um Estado, casos em que pertencero Unio (art. 20, III, CF). Ilhas costeiras ou ocenicas pertencem Unio, salvo as que forem sede de municpios (mesmo nessas, reas afetadas ao servio federal so da Unio). B) Classificaes. 1) Quanto titularidade: Podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. STF. A propriedade particular situada nas florestas e matas mencionadas no artigo 225, 4, da Constituio Federal permanece como bem privado, devendo o Estado em que essa estiver localizada responder pela restrio que a ela impuser, visto que a expresso patrimnio nacional contida na norma constitucional no as converteu em bens pblicos da Unio. RE 259267. 2) Quanto destinao: a) Bens de uso comum do povo: so aqueles destinados utilizao geral pelos indivduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, independentemente de consentimento individualizado por parte do poder pblico. Ex: ruas, praas, estradas, mares, rios navegveis, etc. Em regra, so colocados disposio da populao gratuitamente, mas nada impede que haja cobrana como retribuio (art. 103 CC). Ex: cobrana de estacionamento em reas pblicas por alguns municpios. b) Bens de uso especial: aqueles que visam execuo dos servios administrativos e dos servios pblicos em geral. So os bens utilizados pela administrao para a execuo dos servios pblicos. Ex: edifcios das reparties pblicas; c)Bens dominicais: aqueles que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades. So aqueles que no possuem uma destinao pblica definida, que podem ser utilizados pelo Estado para fazer renda. Aqueles que no so de uso comum do povo ou de uso especial (conceito residual). Ex: terras devolutas, terrenos de marinha, prdios pblicos desativados, dvida ativa. 3) Quanto disponibilidade. a)Bens indisponveis por natureza: aqueles que, dada a sua natureza no-patrimonial, no podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que pertencem. Ex: bens de uso comum do povo (rios, mares)

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PONTO N. 17. Ricardo Caldas
Ementa: RIOS PUBLICOS - MARGENS DE RIOS NAVEGAVEIS SO DO DOMNIO PBLICO NO SE INCLUEM NA EXPROPRIAO, NO SO INDENIZAVEIS. O USO DAS MARGENS E FACULTADO AOS PARTICULARES. STF. RE 63206. b) Bens patrimoniais indisponveis: embora tenham natureza patrimonial, em razo de estarem afetados a uma destinao pblica especfica. Ex: bens de uso especial (prdios das reparties pblicas). c) Bens patrimoniais disponveis: possuem natureza patrimonial e no afetados a certa finalidade pblica, podendo ser alienados na forma da lei. Ex: bens dominicais em geral (art. 101, CC). Para H. Meirelles (p.515). C) Natureza jurdica do domnio pblico: possui natureza jurdica de poder de dominao ou de regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimnio (bens pblicos), ou sobre os bens do patrimnio privado (bens particulares de interesse pblico), ou sobre as coisas no apropriveis individualmente, mas de fruio geral da coletividade. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTRIO. IPTU. PORTO DE SANTOS. IMUNIDADE RECPROCA. TAXAS. HONORRIO ADVOCATCIO. SUCUMBNCIA. 1. Imveis situados no porto, rea de domnio pblico da Unio, e que se encontram sob custdia da companhia, em razo de delegao prevista na Lei de Concesses Porturias. No-incidncia do IPTU, por tratar-se de bem e servio de competncia atribuda ao poder pblico (artigos 21, XII, "f" e 150, VI, da Constituio Federal). STF. AI-AgR 458856. Eros Grau. Divide-se em domnio eminente (poder poltico), que autoriza as limitaes impostas pelo Estado ao exerccio de direitos em todo territrio nacional, e, em domnio patrimonial, poder do Estado sobre bens de sua propriedade ou sob sua administrao. (SCHIESARI, Nelson. Direito Administrativo: Coletnea Atualizao Jurdica. 1. ed., So Paulo: Hemeron, 1975, pgina 97, citado por Wanildo Jos Nobre Franco em Domnio Pblico bens pblicos (www.boletimjurcico.com.br). Domnio Pblico e faixa de fronteira. RECURSO ESPECIAL. USUCAPIO. FAIXA DE FRONTEIRA. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE REGISTRO ACERCA DA PROPRIEDADE DO IMVEL. INEXISTNCIA DE PRESUNO EM FAVOR DO ESTADO DE QUE A TERRA PBLICA. 1. O terreno localizado em faixa de fronteira, por si s, no considerado de domnio pblico, consoante entendimento pacfico da Corte Superior. 2. No havendo registro de propriedade do imvel, inexiste, em favor do Estado, presuno iuris tantum de que sejam terras devolutas, cabendo a este provar a titularidade pblica do bem. Caso contrrio, o terreno pode ser usucapido. STJ. RESP 200400717107. LUIS FELIPE SALOMO. 2009.

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PONTO N. 17. Alexandre Augusto Neves Figueiredo
ITEM C: Populaes tradicionais. Acesso ao territrio e garantias territoriais. Engenharia gentica; diversidade biolgica; patrimnio gentico; proteo e acesso ao conhecimento tradicional associado. Obras consultadas: ALBAGLI, Sarita. Da biodiversidade biotecnologia: a nova fronteira da informao. Ci. Inf., Brasilia, v. 27, n. 1, 1998, disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010019651998000100002; COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. A proteo do patrimnio cultural em face da omisso do Poder Pblico. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 13, n. 51, p. 185-192, jul./set. 2008; DUPRAT, Deborah. Entrevista: O Estado ainda n~o est| preparado para lidar com as diferenas. Revista de Direito Agrrio, MDA|Incra|Nead|ABDA, Ano 20, no 21, 2007; DUPRAT, Deborah. O estado pluritnico. In: Alm da tutela: bases para uma nova poltica indigenista III. Rio de Janeiro: Laced, 2002. p. 41-47; SARMENTO, Daniel. Paracer na ADI 3.239 (Territrios de remanescentes de quilombolas); LEONEL, Thas. Breves consideraes a respeito dos conhecimentos tradicionais como bens culturais imateriais. Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 7, p. 185-192, junho/2010, disponvel em: http://www.reid.org.br/arquivos/00000181-16-thais.pdf; AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Esquematizado, 3 ed. So Paulo: Mtodo 2011 . Legislao bsica: Constituio Federal, arts. 215, 216, 225, 231, e 68 do ADCT; Conveno 169 da OIT; Conveno da Diversidade Biolgica (Decreto 2.519/98); Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial (Decreto n 5.753/06); Lei 11.428/2006; Lei 9985/00; Medida Provisria 2.186-16/01; Decreto 4.339/02; Decreto 6040/07. 1. Populaes tradicionais: noes gerais e conceituao. Segundo Duprat, a CF/88, ao reconhecer o Estado brasileiro como pluritnico, e no mais pautado em pretendidas homogeneidades e assimilacionismos scio-culturais, o fez de forma absolutamente explcita. Primeiro, impondo ao Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais (...), apoiando e incentivando a valorizao e a difuso das manifestaes culturais (...) populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, caput, e seu 1), que se traduzem, dentre outros, em suas formas de expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I e II). Tratou, ainda, exaustivamente e em carter paradigmtico, do territrio cultural necessrio ao exerccio desses direitos pelas populaes indgenas, emprestando-lhe significado especial, divorciado da pauta patrimonial, porquanto espao essencial existncia de uma coletividade singular (art. 231, caput, e 1). Assim, para Duprat, no h diferena entre indgenas, remanescentes de quilombolas e comunidades tradicionais , pois tais distines so externas a estes grupos, so classificaes produzidas por terceiros, sem maiores compromissos com os grupos que se pretende estejam ali refletidos. Segundo a autora, com a Conveno 169, da OIT, toda essa discusso perdeu sua razo de ser. A uma, pelo critrio da auto-atribuio43; a duas, porque ela coloca, num grande bloco a que denomina povos tribais44, grupos cujas condies sociais, econmicas e culturais os distinguem. Temos a comunidades remanescentes de quilombos e populaes tradicionais. O que h de diferente so os direitos que cabem a cada qual e que ficam a depender exatamente do modo especfico de vida de cada um deles. Neste sentido, o Decreto 6040/07, que estabelece a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais (PNPCT), apenas concretiza o paradigma pluritnico constitucional , definindo povos e comunidades tradicionais como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais , que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e pr|ticas gerados e transmitidos pela tradi~o (art. 3, I). Alm disto, traz a def inio de territrios tradicionais como sendo os espaos necess|rios a reprodu~o cultural, social e econmica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporria, observado, no que diz respeito aos povos indgenas e quilombolas, respectivamente, o que dispem os arts. 231 da Constituio e art. 68 do ADCT e demais regulamentaes (art. 3, II). CONCLUSO: Assim sendo, como defende Santilli, quando se fala em comunidades tradicionais, inclumos neste conceito no apenas as comunidades indgenas, como tambm outras populaes que vivem em estreita relao com o ambiente natural, dependendo de seus recursos naturais para a sua reproduo scio-cultural, por meio de atividades de baixo impacto ambiental: so as comunidades extrativistas, de pescadores, indgenas, remanescentes de quilombolas, etc. Portanto, segundo Duprat, o que realmente h de diferente entre os indgenas, os remanescentes de quilombolas e povos tradicionais so apenas os direitos que cabem a cada qual e que ficam a depender exatamente do modo especfico de vida de cada um deles.

Art. 1, 2. A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposies da presente Conveno. 44 Art. 1, 1. A presente conveno aplica-se: a) aos povos tribais em pases independentes, cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao especial.
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2. Acesso ao territrio e garantias territoriais. 2.1. Regime Jurdico Internacional. A partir das premissas de Duprat, os povos tradicionais merecem uma proteo similar outorgada aos indgenas pela Conveno n. 169 da OIT, pois, enquanto povos tribais, formam uma coletividade de indivduos que possuem uma ntima conexo45 com seus territrios46, imprescindveis que so para a reproduo cultural, social e econmica do grupo inteiro (art. 13. 1). Assim sendo, seguindo o raciocnio de Duprat, pode-se afirmar que aplicvel aos povos tradicionais, guardadas as peculiaridades relativas aos povos indgenas e aos remanescentes de quilombolas previstas na CF/88, o regime de acesso e proteo territorial previsto nos artigos 13 a 19 da referida Conveno, primeiro porque tais dispositivos no restringem sua aplicao aos indgenas e segundo porque todos eles fazem referncia a povos interessados. 2.2. Regime jurdico Interno. No plano jurdico interno, o tratamento dado s populaes tradicionais no que se refere ao acesso territorial e garantias territoriais, basicamente disciplinado pelas Leis 11.428/2006 e 9985/00 (Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao/SNUC). A Lei 11.428/2006, que dispe sobre o regime jurdico da Mata Atlntica, alm de trazer uma definio do que considera como sendo populaes tradicionais47, autoriza por parte destes ltimos a sua permanncia no referido Bioma em regime de desenvolvimento autossustentvel48, sendo que a explorao eventual, sem propsito comercial direto ou indireto de espcies da flora nativa, para consumo nas propriedades ou posses das populaes tradicionais, independe de autorizao dos rgos competentes, devendo os rgos competentes assisti-las no manejo e explorao sustentveis (art. 9). Excepcionalmente ser autorizado a tais populaes o corte, a supresso e a explorao da vegetao secundria em estgio mdio de regenerao do Bioma quando necessrios para o exerccio de atividades ou usos agrcolas, pecurios ou silviculturais imprescindveis sua subsistncia e de sua famlia, ressalvadas as reas de preservao permanente e, quando for o caso, aps averbao da reserva legal, nos termos do Cdigo Florestal (art. 23, III). Ademais, a referida Lei ainda garante a prioridade na concesso de crdito agrcola s populaes tradicionais que tenham vegetao primria ou secundria em estgios avanado e mdio de regenerao na Mata Atlntica. *J a Lei 9985/00 (Lei do SNUC) dispe como sendo um de seus objetivos proteger os recursos naturais necessrios subsistncia de populaes tradicionais, respeitando e valorizando seu conhecimento e sua cultura e promovendo-as social e economicamente (art. 4, XIII), bem como uma de suas diretrizes garantir {s populaes tradicionais cuja subsistncia dependa da utiliza~o de recursos naturais existentes no interior das unidades de conservao meios de subsistncia alternativos ou a justa indenizao pelos recursos perdidos (art. 5 , X). A lei do SNUC se encarrega de disciplinar a permanncia e/ou explorao por parte de populaes tradicionais nas reas de proteo de uso sustentvel 49, tais como nas reas de Relevante Interesse Ecolgico50, nas Florestas Nacionais51, nas Reservas Extrativistas52 (explorao Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental hegemnica. No se trata apenas da moradia, que pode ser trocada pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de sucessivas geraes, possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica. Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a desaparecer, tragado pela sociedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva tambm periga sucumbir. (SARMENTO). 46 Territrios tradicionais: os espaos necess|rios { reprodu~o cultura l, social e econmica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente ou temporria, observado, no que diz respeito aos povos indgenas e quilombolas, respectivamente, o que dispem os arts. 231 da Constituio e 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias e demais regulamentaes 47 Art. 2, II - populao vivendo em estreita relao com o ambiente natural, dependendo de seus recursos naturais para a sua reproduo sociocultural, por meio de atividades de baixo impacto ambiental; 48 Art. 2, V - explorao sustentvel: explorao do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel; 49Art. 2, XI - uso sustentvel: explorao do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos ecolgicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel;
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Art. 16. A rea de Relevante Interesse Ecolgico uma rea em geral de pequena extenso, com pouca ou nenhuma ocupao humana, com caractersticas naturais extraordinrias ou que abriga exemplares raros da biota regional, e tem como objetivo manter os ecossistemas naturais de importncia regional ou local e regular o uso admissvel dessas reas, de modo a compatibiliz-lo com os objetivos de conservao da natureza. 51 Art. 16, 2o: Nas Florestas Nacionais admitida a permanncia de populaes tradicionais que a habitam quando de sua criao, em conformidade com o disposto em regulamento e no Plano de Manejo da unidade. 52 Art. 18. A Reserva Extrativista uma rea utilizada por populaes extrativistas tradicionais, cuja subsistncia baseiase no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistncia e na criao de animais de pequeno porte, e tem

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direta em bases sustentveis de acordo com o plano de manejo da rea) e nas Reservas de Desenvolvimento Sustentvel53 (definio autoexplicativa), sendo que quanto s duas ltimas a posse e ocupao ser regulada por contrato que estabelecer condicionantes e vedaes (art. 23). 3. Diversidade biolgica; engenharia gentica; patrimnio gentico; proteo e acesso ao conhecimento tradicional associado. 3.1. Noes gerais e normativa internacional. A CF/88 determina que o Poder Pblico e a coletividade tm que preservar a DIVERSIDADE e a integridade do PATRIMNIO GENTICO do pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico (art. 225, 1, II). No mbito internacional, a Conveno da Diversidade Biolgica - CDB54 define DIVERSIDADE BIOLGICA como sendo a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquticos e os complexos ecolgicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espcies, entre espcies e de ecossistemas (art. 2 da CDB), noo esta que possui um valor intrnseco, cuja proteo independe de qualquer valorao econmica ou utilizao pelo homem, e da soberania dos Estados sobre seus prprios recursos biolgicos, pertencendo aos governos nacionais a autoridade para determinar o acesso aos recursos genticos. *Os OBJETIVOS da CDB so (i) a conservao da diversidade biolgica, (ii) a utilizao sustentvel de seus componentes e (iii) e a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao dos recursos genticos, mediante, inclusive, o acesso adequado aos recursos genticos e a transferncia adequada de tecnologias pertinentes, levando em conta todos os direitos sobre tais recursos e tecnologias, e mediante financiamento adequado. A conservao da diversidade biolgica deixou de ser encarada apenas em termos de proteo das espcies ou dos ecossistemas ameaados, adquirindo uma nova abordagem a partir da conciliao entre a necessidade de conservao com a preocupao do desenvolvimento, baseada em consideraes de igualdade e partilha de responsabilidades . Reconhece-se assim que a conservao da diversidade biolgica uma preocupao comum da Humanidade e parte integrante do processo do desenvolvimento econmico e social. A Conveno promove uma nova forma de parceria entre os pases, onde a cooperao cientfica e tcnica, o acesso aos recursos financeiros e genticos, e a transferncia de tecnologias limpas constituem as bases principais (arts. 15 e 16). Pela primeira vez, no contexto da conservao da diversidade biolgica, um instrumento legal internacional declara os direitos e as obrigaes das suas Partes Contratantes relativamente cooperao cientfica, tcnica e tecnolgica. Com base na CDB foi elaborada a POLTICA NACIONAL DA BIODIVERSIDADE PNB (Decreto 4.339/02), que estabelece um programa de ao relativo biodiversidade. Neste cenrio surge a Biotecnologia para garantir o equilbrio ambiental planetrio, contribuindo no s para capacitar os ecossistemas a reagirem melhor s alteraes sobre o meio ambiente causadas por fatores naturais e sociais (considerando que, sob a perspectiva ecolgica, quanto menor a variabilidade de um ecossistema, maior a sua fragilidade), como tambm para a prpria sobrevivncia da humanidade a partir do aproveitamento de recursos genticos na alimentao, a agricultura, na criao de animais e a medicina, etc. Este o elo entre a diversidade biolgica e a biotecnologia. Ademais a CDB definiu BIOTECNOLOGIA como sendo qualquer aplica~o tecnolgica que utilize sistemas biolgicos, organismos vivos, ou seus derivados, para fabricar ou modificar produtos ou processos para utiliza~o especfica (art. 2). Assim, fica evidente que a biotecnologia trata (em sua maior abrangncia) do PATRIMNIO GENTICO. 3.1.1. Engenharia Gentica e patrimnio gentico no regime jurdico interno . OBS.: para evitar repeties, o conhecimento tradicional associado ser| tratado de maneir a concisa no tpico 4, razo pela qual se remete o leitor ao referido tpico para maiores esclarecimentos. A fim de regulamentar a CF e a CDB no que tange tutela da biodiversidade, do patrimnio gentico e do conhecimento tradicional associado, e assuntos correlatos, foi editada a MP 2.186-16/01, que dispe sobre o acesso ao patrimnio gentico, a proteo e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartio de
como objetivos bsicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populaes, e assegurar o uso sustentvel dos recursos naturais da unidade. 7o A explorao comercial de recursos madeireiros s ser admitida em bases sustentveis e em situaes especiais e complementares s demais atividades desenvolvidas na Reserva Extrativista, conforme o disposto em regulamento e no Plano de Manejo da unidade. 53 Art. 20. A Reserva de Desenvolvimento Sustentvel uma rea natural que abriga populaes tradicionais, cuja existncia baseia-se em sistemas sustentveis de explorao dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de geraes e adaptados s condies ecolgicas locais e que desempenham um papel fundamental na proteo da natureza e na manuteno da diversidade biolgica. 1o A Reserva de Desenvolvimento Sustentvel tem como objetivo bsico preservar a natureza e, ao mesmo tempo, assegurar as condies e os meios necessrios para a reproduo e a melhoria dos modos e da qualidade de vida e explorao dos recursos naturais das populaes tradicionais, bem como valorizar, conservar e aperfeioar o conhecimento e as tcnicas de manejo do ambiente, desenvolvido por estas populaes. 54 A CDB, resultante da Conferncia da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), foi promulgada pelo Decreto 2.519 (16.03.1998). Para alguns, at a CDB, o patrimnio gentico era considerado patrimnio da humanidade, em virtude do princpio 18 da Declarao de Estocolmo/72. Todavia, observa NICOLAU DINO que, em verdade, principalmente com relao aos recursos genticos, o que deve existir um pensar coletivo, em prol da realizao de ideais comuns da humanidade.

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benefcios e o acesso tecnologia e transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao (OBS.: esta MP no se aplica ao patrimnio gentico humano que, por sua vez, regulado pela Lei 11.105/05).*Segundo a doutrina, h uma grande estrutura legislativa voltada ao controle estatal sobre nosso banco gentico, com a finalidade de reprimir a BIOPIRATARIA55, pois o Brasil a nao mais rica do mundo em diversidade biolgica. ATENO 01: Desde logo cumpre salientar que a MP estabelece que o acesso ao patrimnio gentico existente no Pas somente ser feito mediante autorizao da Unio e ter o seu uso, comercializao e aproveitamento para quaisquer fins submetidos fiscalizao, restries e repartio de benefcios nos termos e nas condies estabelecidos nesta Medida Provisria e no seu regulamento (art.2). ATENO 02: A pesquisa sobre componentes do patrimnio gentico deve ser realizada preferencialmente no territrio nacional (art. 16, 7), sendo a participao de pessoa jurdica estrangeira em expedio para coleta de amostra de componente do patrimnio gentico in situ e para acesso de conhecimento tradicional associado somente ser autorizada quando em conjunto com instituio pblica nacional , ficando a coordenao das atividades obrigatoriamente a cargo desta ltima e desde que todas as instituies envolvidas exeram atividades de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins (16, 6). 3.1.2. Das Definies: A referida MP traz, em seu art. 7, algumas DEFINIES IMPORTANTES, conforme segue: PATRIMNIO GENTICO a informao de origem gentica, contida em amostras do todo ou de parte de espcime vegetal, fngico, microbiano ou animal, na forma de molculas e substncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extratos obtidos destes organismos vivos ou mortos, encontrados em condies in situ56, inclusive domesticados, ou mantidos em colees ex situ57, desde que coletados em condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental ou na zona econmica exclusiva; ACESSO AO PATRIMNIO GENTICO a obteno de amostra de componente do patrimnio gentico para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco, visando a sua aplicao industrial ou de outra natureza; ACESSO TECNOLOGIA E TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA a ao que tenha por objetivo o acesso, o desenvolvimento e a transferncia de tecnologia para a conservao e a utilizao da diversidade biolgica ou tecnologia desenvolvida a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou do conhecimento tradicional associado; BIOPROSPECO a atividade exploratria que visa identificar componente do patrimnio gentico e informao sobre conhecimento tradicional associado, com potencial de uso comercial; CONTRATO DE UTILIZAO DE PATRIMNIO GENTICO E DE REPARTIO DE BENEFCIOS o instrumento jurdico multilateral, que qualifica as partes, o objeto e as condies de acesso e de remessa de componente do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado, bem como as condies para repartio de benefcios. 3.1.3. Da Gesto e Execuo. A coordenao de implementao de polticas para a gesto do patrimnio gentico brasileiro, bem como o estabelecimento de normas tcnicas, critrios para as autorizaes de acesso e de remessa, diretrizes para a elaborao do contrato de utilizao de patrimnio gentico e de repartio de benefcios e critrios para a criao de bases de dados para registro de informao sobre o conhecimento tradicional associado, esto a cargo do CONSELHO DE GESTO DO PATRIMNIO GENTICO (CGEN com estrutura estabelecida pelo Dec. 3945/01), criado no mbito do Ministrio do Meio Ambiente. O CGEN possui importantes COMPETNCIAS DELIBERATIVAS sobre determinados assuntos, dentre elas (art. 11): 1) autorizao de acesso e de remessa de amostra de componente do patrimnio gentico, mediante anuncia prvia de seu titular; 2) autorizao de acesso a conhecimento tradicional associado, mediante anuncia prvia de seu titular; 3) credenciamento de instituio pblica nacional de pesquisa e desenvolvimento ou de instituio pblica federal de gesto para autorizar outra instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividade de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins; etc. 3.1.4. Das Autorizaes. Segundo a MP, existem duas espcies de AUTORIZAO DE ACESSO A COMPONENTE DO PATRIMNIO GENTICO EXISTENTE EM CONDIES IN SITU no territrio nacional, na plataforma continental ou na zona econmica exclusiva (art. 7): 1) AUTORIZAO DE ACESSO E DE REMESSA: documento que permite, sob condies especficas, o acesso a amostra de componente do patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a conhecimento tradicional associado; e 2) AUTORIZAO ESPECIAL DE ACESSO E DE REMESSA: documento que permite, sob condies
Art. 26 da MP: A explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado, acessada em desacordo com as disposies desta Medida Provisria, sujeitar o infrator ao pagamento de indenizao correspondente a, no mnimo, vinte por cento do faturamento bruto obtido na comercializao de produto ou de royalties obtidos de terceiros pelo infrator, em decorrncia de licenciamento de produto ou processo ou do uso da tecnologia, protegidos ou no por propriedade intelectual, sem prejuzo das sanes administrativas e penais cabveis. 56 Conservao in situ significa a conservao de ecossistemas e hbitats naturais e a manuteno e recuperao de populaes viveis de espcies em seus meios naturais e, no caso de espcies domesticadas ou cultivadas, nos meios onde tenham desenvolvido suas propriedades caractersticas (CDB, art. 2). 57 Conservao ex situ significa a conservao de componentes da diversidade biolgica fora de seus hbitats naturais (CDB, art. 2).
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especficas, o acesso a amostra de componente do patrimnio gentico e sua remessa instituio destinatria e o acesso a conhecimento tradicional associado, com prazo de durao de at dois anos, renovvel por iguais perodos (ATENO: como se v, tais AUTORIZAES tambm se referem ao CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO que ser tratado no tpico 4). A CONCESSO da AUTORIZAO DE ACESSO E DE REMESSA est sujeita ANUNCIA PRVIA (art. 16, 9): I - da comunidade indgena envolvida, ouvido o rgo indigenista oficial, quando o acesso ocorrer em terra indgena; II - do rgo competente, quando o acesso ocorrer em rea protegida; III - do titular de rea privada, quando o acesso nela ocorrer; IV - do Conselho de Defesa Nacional, quando o acesso se der em rea indispensvel segurana nacional; V - da autoridade martima, quando o acesso se der em guas jurisdicionais brasileiras, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva. 3.1.5. Explorao Comercial. Caso seja identificado potencial de uso econmico, de produto ou processo, passvel ou no de proteo intelectual, originado de amostra de componente do patrimnio gentico e de informao oriunda de conhecimento tradicional associado, acessado com base em autorizao que no estabeleceu esta hiptese, a instituio beneficiria obriga-se a comunicar ao Conselho de Gesto ou a instituio onde se originou o processo de acesso e de remessa, para a formalizao de Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios (16, 5). 3.1.5.1. Repartio Justa e Equitativa. O art. 24 da MP assegura, por intermdio da celebrao do referido contrato, a REPARTIO JUSTA E EQUITATIVA resultante da explorao econmica de produto ou processo desenvolvido a partir de amostra de componente do patrimnio gentico e de conhecimento tradicional associado, obtidos por instituio nacional ou instituio sediada no exterior, podendo ser materializados, dentre outros modos, em: I - diviso de lucros; II - pagamento de royalties; III - acesso e transferncia de tecnologias; IV - licenciamento, livre de nus, de produtos e processos; e V - capacitao de recursos humanos (art. 25). *So CLUSULAS ESSENCIAIS do Contrato de Utilizao do Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios, na forma do regulamento, sem prejuzo de outras, as que disponham sobre: I - objeto, seus elementos, quantificao da amostra e uso pretendido; II - prazo de durao; III - forma de repartio justa e eqitativa de benefcios e, quando for o caso, acesso tecnologia e transferncia de tecnologia; IV - direitos e responsabilidades das partes; V - direito de propriedade intelectual; VI - resciso; VII - penalidades; VIII - foro no Brasil (Art. 28). OBS: o Protocolo de Nagoya 58 ampliou os instrumentos de repartio justa e equitativa. 4. Proteo e Acesso ao Conhecimento Tradicional Associado. Noes Gerais. Indissociavelmente ligada biodiversidade, de maneira mutuamente implicativa, est a sociodiversidade, fonte de um extenso patrimnio sociocultural, que envolve os conhecimentos, inovaes e prticas de populaes tradicionais relevantes para a conservao e o uso sustentvel da diversidade biolgica 59. Ins Virgnia Prado Soares define conhecimentos tradicionais como os saberes, tcnicas e pr|ticas que os ndios e outras comunidades locais (tais como os quilombolas, os caiaras, os seringueiros, os pescadores, os ribeirinhos, entre outras) tm e utilizam para sua sobrevivncia e para o atendimento de necessidades culturais, espirituais, materiais e financeiras das presentes e futuras geraes. So conhecimentos que vo desde formas tcnicas de manejo e gesto de recursos naturais, mtodos de caa e pesca e, principalmente, conhecimentos sobre sistemas ecolgicos e espcies com propriedades farmacuticas, alimentcias e agrcolas. Enfim, segundo Santilli, s~o formas culturais diferenciadas de apropria~o do meio ambiente, em seus aspectos materiais e imateriais. Os conhecimentos tradicionais associados fazem parte do patrimnio cultural brasileiro 60 tutelado pela CF/88 conforme o disposto nos artigos 215 e 216, e no artigo 8, 2 da MP 2.186-16/0161. Prossegue a autora dizendo que at o ano de 2000, tnhamos apenas o tombamento como meio de proteo aos bens culturais, sendo que no apenas de aspectos fsicos que a cultura de um povo se constitui. Existe uma poro intangvel de herana cultural, que est| contida nas tradies, no folclore, nas lnguas, nos saberes, dentre outros, que a prpria fonte da identidade do povo brasileiro. 4.1. Regime jurdico Internacional. Segundo Em fevereiro de 2011, o Brasil assinou o Protocolo de Nagoya sobre Acesso a Recursos Genticos e a Repartio Justa e Equitativa dos Benefcios Advindos de sua Utilizao, adotado na COP10 10. Conferncia das Partes na Conveno sobre Diversidade Biolgica. 59 Tanto a bio como a sociodiversidade est~o protegidas pelo nosso sistema jurdico, pois a CR/88 tutela as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, 1), bem como a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas (art. 225, 1, II).
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Entendidos como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, incluindo as formas de expresso, os modos de fazer, criar e viver, as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas, as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais, os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico. 61 O conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico de que trata esta Medida Provisria integra o patrimnio cultural brasileiro e poder ser objeto de cadastro, conforme dispuser o Conselho de Gesto ou legislao especfica.

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a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial62, entende-se por patrimnio cultural imaterial as prticas, representaes, expresses, conhecimentos e tcnicas - junto com os instrumentos, objetos, artefatos e lugares que lhe so associadas - que as comunidades, os grupos e, em alguns caos, os indivduos reconhecem como parte integrante de seu patrimnio cultural. Este patrimnio cultural imaterial que se transmite de gerao em gerao, constantemente recriado pelas comunidades e grupos em funo de seu ambiente, de sua interao com a natureza e de sua histria, gerando um sentimento de identidade e continuidade, contribuindo assim para promover o respeito diversidade cultural e criatividade humana (art. 2, 1), manifestado principalmente no campo dos conhecimentos e prticas relacionados natureza e ao universo (art. 2, 2, d). 4.2. Regime jurdico Interno. No plano infraconstitucional, o tema tratado pelo j mencionado Decreto 6.040/07 (que institui o PNPCT e traz as j supracitadas definies sobre povos e comunidades tradicionais, bem como sobre territrios tradicionais) e pela tambm j| mencionada MP 2.186-16/01 (que estabelece um regime jurdico voltado proteo e acesso ao conhecimento tradicional associado). *Dentre os objetivos da PNPCT, destaca-se a garantia dos territrios tradicionais para o acesso aos servios prestados pelos seus ecossistemas; a implementao de direitos sociais, visando promover servios de sade, de educao, previdencirios e de incluso social63; a promoo de tecnologias sustentveis, respeitando seu sistema de organizao social e valorizando os recursos naturais locais e prticas, saberes e tecnologias tradicionais. 4.2.1. A Disciplina da MP 2.186-16/01. Segundo a MP, CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO consiste na informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico (art. 7, II); e ACESSO AO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO consiste na obteno de informao sobre conhecimento ou prtica individual ou coletiva, associada ao patrimnio gentico, de comunidade indgena ou de comunidade local, para fins de pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico ou bioprospeco, visando sua aplicao industrial ou de outra natureza (art. 7, V). *O Estado reconhece o direito das comunidades indgenas e das comunidades locais para decidir sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimnio gentico do Pas (art. 8, 1). *A PROTEO AO CONHECIMENTO TRADICONAL ASSOCIADO consta do art. 9, seus incisos e pargrafo nico da MP, que estabelece que comunidade indgena e comunidade local que criam, desenvolvem, detm ou conservam conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico , garantido o direito de: I - ter indicada a origem do acesso ao conhecimento tradicional em todas as publicaes, utilizaes, exploraes e divulgaes; II - impedir terceiros no autorizados de: a) utilizar, realizar testes, pesquisas ou explorao, relacionados ao conhecimento tradicional associado; b) divulgar, transmitir ou retransmitir dados ou informaes que integram ou constituem conhecimento tradicional associado; III - perceber benefcios pela explorao econmica por terceiros, direta ou indiretamente, de conhecimento tradicional associado, cujos direitos so de sua titularidade, nos termos desta Medida Provisria. Pargrafo nico. Para efeito desta Medida Provisria, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimnio gentico poder ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivduo , membro dessa comunidade, detenha esse conhecimento. OBS.: No que tange s AUTORIZAES (COMUM E ESPECIAL) DE ACESSO E REMESSA, FACILITAO DE ACESSO TECNOLOGIA E TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA, bem como ao CONTRATO DE UTILIZAO DE PATRIMNIO GENTICO E DE REPARTIO DE BENEFCIOS valem as mesmas consideraes relativas ao patrimnio gentico com as seguintes peculiaridades: 1) o CGEN DELIBERAR (art. 11, IV, alneas b e d da MP 2.186-16/01) sobre a AUTORIZAO DE ACESSO A CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO, mediante anuncia prvia de seu titular; bem como sobre a AUTORIZAO ESPECIAL DE ACESSO A CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO instituio nacional, pblica ou privada, que exera atividade de pesquisa e desenvolvimento nas reas biolgicas e afins, e universidade nacional, pblica ou privada, com prazo de durao de at dois anos, renovvel por iguais perodos; 2) o CGEN ficar incumbido de ANALISAR REQUERIMENTOS e EMITIR a terceiros AUTORIZAO DE ACESSO A CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO mediante anuncia prvia dos titulares da |rea (art. 14, I, b). 4.2.1.1. A Questo da Anuncia Prvia. A PNB (Decreto 4.339/02) prev o princpio do consentimento prvio informado (art. 2, XIII), exigindo que o consentimento deva ser instrudo com informaes, em linguagem compreensvel, sobre os riscos, os benefcios e as conseqncias econmicas, jurdicas e polticas do acesso aos recursos genticos e ao conhecimento associado. Segundo Ela WIECKO, a necessidade de alteraes e modificaes no curso das atividades de pesquisa tambm dever ser informada aos detentores de conhecimento tradicional, estando sujeitas ao consentimento prvio. A aplicao do princpio do consentimento prvio informado pode levar hiptese de uma determinada comunidade negar o acesso ao seu conhecimento (direito de objeo cultural). *A MP 2.186-16/01 no fala em consentimento prvio
Adotada em Paris em 17/10/03 e incorporada no ordenamento jurdico brasileiro por intermdio do Decreto n 5.753/06. 63 Vale a reflexo de que, inegavelmente, o sistema de sade e de educao levado s comunidades constitui forma de imposio que faz com que o conhecimento tradicional se perca a cada dia.
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PONTO N. 17. Alexandre Augusto Neves Figueiredo
informado, mas em anuncia prvia (art. 14, I, b), fato considerado por alguns doutrinadores como um desafio semntico para garantir que o consentimento das populaes seja consciente, fundamentado e soberano. Ademais, h sria crtica sobre a dispensa da anuncia em caso de relevante interesse pblico (art. 17 da MP).

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PONTO N. 18. Galtinio da Cruz Paulino
ITEM A: Validade, vigncia e eficcia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato administrativo. Obras consultadas: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio; Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2007. AMADO, Frederico Augusto DI Trindade. Direito Ambiental Esquematizado. So Paulo: Editora Mtodo, 2011. THOM, Romeu. MANUAL DE DIREITO AMBIENTAL. Editora Jus Podivm, 2011. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental, Rio de Janeiro; 2008. CELSO NETO, Joo. Domnio pblico: os bens que todos usamos e a questo ecolgica. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 25, 24 jun. 1998 . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/1719>. Acesso em: 20 maio 2012. Legislao bsica: Art. 8 e 33 da lei 8112/90; art. 84, XXV, CF; art. 225, 20, III e VIII, 1., 21, XII, b, 26, I CF; art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI e XIX e 23, XI, CF. VALIDADE, VIGNCIA E EFICCIA DO ATO ADMINISTRATIVO. De acordo com a doutrina, a formao do ato administrativo representa um processo que vai definindo os elementos que o compem. Por conseguinte, quando esgotadas as fases necessrias sua produo o ato jurdico ser tido como perfeito. Este, portanto, o ato administrativo que completou o ciclo necessrio sua formao. Quando o ato administrativo expedido em conformidade com o sistema normativo, o mesmo ser vlido. Validade a conformidade do ato administrativo com os requisitos previstos no ordenamento jurdico. Por outro lado, o ato administrativo eficaz quando est| disponvel para a produ~o de seus efeitos prprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos tpicos no se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condio suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade (MELLO, 2011, p. 388). No entanto, Jos dos Santos entende que efic|cia a id oneidade que o ato possui de produzir seus efeitos. Se o ato completou seu ciclo de formao (ato perfeito), ainda que dependa de condio ou termo, ser eficaz. Quando um ato que completou seu ciclo de formao (eficaz) depende da ocorrncia de condio ou termo, segundo Jos dos Santos, apresenta-se como ato eficaz, porm inexequvel. Para Celso Antnio, um ato administrativo eficaz (exequvel para Jos dos Santos) poder produzir efeitos tpicos (inerentes a prpria funo do ato) ou atpicos, que se dividem em efeitos preliminares ou prodmicos e em efeitos reflexos. Por fim, no que se refere { vigncia, a doutrina ensina que a vigncia designa [...] o perodo de sua vida ou durao, desde o momento em que passa a existir no mundo jurdico at o instante em que desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o tempo de durao que recebeu ao ser editado. Entrada em vigor ou incio da vigncia consiste no momento da insero do ato administrativo no ordenamento jurdico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Perda da vigncia o momento em que o ato sai do mundo jurdico (MEDAUAR, 2008, p. 138). AUTOEXECUTORIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. Os atos administrativos possuem como caractersticas ou atributos a presuno de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Celso Antnio traz ainda outro atributo, a exigibilidade. Esta seria resultante da fragmentao da autoexecutoriedade, que englobaria a executoriedade e a exegibilidade. A autoexecutoriedade um atributo do ato administrativo, por meio do qual ele pode ser executado diretamente pela Administrao Pblica, independentemente de autorizao do Poder Judicirio. A autoexecutoriedade estar presente quando houver previso legal ou quando se tratar de ato urgente, com risco de prejuzo para o interesse pblico. Levando-se em considerao a diviso de Celso Antnio, atravs da exigibilidade o Estado poderia compelir o administrado a observar seus atos, porm de maneira indireta. J atravs da executoriedade, o Estado poder se valer de mecanismos diretos, sem a atuao do judicirio, no intuito de compelir o administrado a observar seus atos. Ou seja, a executoriedade seria um plus em relao exigibilidade, de tal modo que nem todos os atos exigveis so executrios. De acordo com a doutrina, o fundamento da autoexecutoriedade salvaguardar com eficincia e rapidez o interesse pblico. Porm, tal atributo no se encontra presente em determinados atos, como a cobrana de multa e a desapropriao.

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PONTO N. 18. Galtinio da Cruz Paulino
ITEM B: Recursos hdricos. Regime jurdico das guas. Domnio pblico areo. Legislao bsica: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI e XIX e 23, XI, CF. Lei 9433/97; Decreto 24.643/1934 (Cdigo de guas); Resolues 237, 357, 399 da ANA; lei 7565/86; Conveno de Chicago (sobre a aviao civil internacional); Conveno de Varsvia (transporte areo internacional); Conveno de Montreal (transporte areo internacional). RECURSOS HDRICOS. REGIME JURDICO DAS GUAS. A Constituio Federal de 88, em consonncia com lei 6938/81, classificou as guas como um dos recursos ambientais. Ao enumerar as guas da Unio e a dos Estados, a CF atribui titularidade aos referidos entes, o que no lhes outorga o seu domnio, pois a gua, como um recurso ambiental, configura-se como um bem de uso comum do povo, de titularidade coletiva, cabendo ao respectivo ente sua administrao e zelar pela sua adequada utilizao e preservao em benefcio de toda a sociedade. Resoluo 399, ANA estabelece os critrios para classificar o cursodgua como de domnio da Unio, do Estado ou do Distrito Federal. STF Smula n 479 - As margens dos rios navegveis so domnio pblico, insuscetveis de expropriao e, por isso mesmo, excludas de indenizao. Diviso constitucional de competncia em matria de guas: art. 22, IV, 24, IV, 21, XVI e XIX e 23, XI. Art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I CF+ Lei 9.433/97 (poltica nacional). A poltica nacional de recursos hdricos foi instituda pela Lei n. 9433/97 (essencial a leitura desta lei neste tpico). FUNDAMENTO da poltica nacional: gua recurso natural limitado dotado de valor econmico e bem de domnio pblico. Ver art. 1 (todos os fundamentos), 2 (objetivos); 3 (diretrizes) e 4 (instrumentos). Grande novidade da lei: art.22 cobrana pelo uso da gua (princpio da internalizao dos custos ambientais). De acordo com o STJ (AgResp 2008.01.01..251-7), a gua fornecida populao, aps ser tratada pelas empresas concessionrias, permissionrias ou autorizadas, no caracteriza mercadoria, no incidindo, portanto, ICMS. Natureza pblica das guas. STJ, Resp 861.661 O faturamento do servio de fornecimento de gua com base na tarifa progressiva, de acordo com a categoria de usurios e as faixas de consumo, legtimo e atende ao interesse pblico, porquanto estimula o uso racional dos recursos hdricos. STJ, Resp 848.287 o valor arrecadado pelo uso dos recursos hdricos tem natureza de taxa. Lembrar da lei: a)os planos sero elaborados por bacia hidrogrfica; b)trouxe a integrao da gesto de recursos hdricos com a gesto ambiental; c)em caso de escassez prioridade para consumo humano e dessedentao de animais; d) gesto descentralizada; e)criou sistema de informaes sobre recursos hdricos; f)princpio da participao (presena de representantes de usurios e de organizaes civis de recursos hdricos no Conselho Nacional de Recursos Hdricos e nos Comits de Bacia Hidrogrfica); g) uso mltiplo; f) preveno de enchentes como objetivo Regime Jurdico de utilizao da gua em regra, a utilizao da gua exige outorga (rol exemplificativo constante no art. 12). OUTORGA DE DIREITO DE USO DE RECURSOS HDRICOS: instrumento pelo qual o poder pblico atribui ao interessado, pblico ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso. Por prazo determinado at 35 anos, mas pode ser suspenso ou extinto. Dispensada em alguns usos. No precisa licitar, No configura prestao de servio pblico. Natureza jurdica: ato administrativo na modalidade autorizao (discute-se se precrio e discricionrio ou vinculado nesse caso). A conta de gua que se paga mostra-se como um tpico caso de aplicao do princpio do usurio pagador, pois a gua bem inalienvel. Caso Usina Hidreltrica de Belo Monte: art. 2313 CF deve ouvir indgenas + autorizao do Congresso Nacional. Lei 9.984/00 = cria a ANA: outorga o direito de uso de recurso hdrico da Unio CDIGO DE GUAS = disciplina a classificao e utilizao da gua sob o enfoque econmico e dominial. Alguns de seus dispositivos no foram recepcionados pela CF. Definia que as guas pblicas eram as guas navegveis ou flutuveis. As guas comuns eram bens de todos e guas particulares eram as contidas em terras privadas. Atualmente, pela CF, TODAS AS GUAS SO PBLICAS, no existem mais guas comuns ou particulares. So bens da Unio ou do Estado. No h guas municipais. Posio do STJ no REsp 1184624 SP 2010/0044498-5 e Sm. 479/STF Resoluo 357 CONAMA: classifica as guas como doces, salobras e salinas, determina seu enquadramento segundo o uso preponderante. Resoluo 237 CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental prvia outorga do direito de uso das guas. DOMNIO PBLICO AREO. Insuscetvel de apropriao particular, soberania exclusiva do pas. Basicamente rege-se pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica, lei 7565/86 . - Projeta-se sobre todo o territrio nacional, inclusive sobre o mar territorial subjacente;

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PONTO N. 18.
-

Galtinio da Cruz Paulino

No h direito passagem inocente de aeronaves, todo o sobrevo precisa de autorizao; Regido pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (art. 3032 autoriza o abatimento de aeronave classificada como hostil); - Conveno de Chicago (sobre a aviao civil internacional); Conveno de Varsvia (transporte areo internacional); Conveno de Montreal (transporte areo internacional). Entende-se tambm como espao areo a projeo sobre a plataforma continental ou o mar territorial, o que for mais extenso.

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PONTO N. 18. Galtinio da Cruz Paulino
ITEM C: Provimento e vacncia dos cargos pblicos. Provimento o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerccio do cargo, emprego ou funo (DI PIETRO, 2011, p. 602). No entanto, Jos dos Santos entende que o provimento o fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo pblico, sendo o ato administrativo o meio idneo para materializar o provimento. Pode ser originrio ou derivado. Originrio o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou funo (nomeao e contratao), sendo porque o indivduo no pertencia ao servio pblico ou pertencia a quadro funcional regido por estatuto diverso do que rege agora o cargo provido. Provimento derivado aquele que pressupe um vnculo anterior do servidor com a Administrao. O provimento derivado pode ser vertical, tal como a promoo, ou horizontal. So formas de provimento derivado horizontal: i) readaptao: a colocao do servidor em cargo compatvel com sua incapacidade fsica ou mental superveniente; ii) reverso: o reingresso do servidor aposentado ao servio pblico; iii) aproveitamento: o reingresso do servidor estvel que se encontrava em disponibilidade; iv) reintegrao o retorno do servidor ilegalmente desligado do servio pblico, em razo da anulao do ato de desligamento na via administrativa ou judicial; v) reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo que ele ocupava anteriormente, por ter sido reprovado no estgio probatrio do novo cargo ou em razo da reintegrao do servidor que, anteriormente, ocupava o cargo hoje ocupado pelo servidor reconduzido. A nomeao, hiptese tpica de provimento originrio, da alada do Chefe do Poder Executivo, para os cargos da Administrao, efetuando-se mediante decreto. No entanto, tal atribuio delegvel aos Ministros, os quais podero nomear por portaria. Cabe, no entanto, aos respectivos tribunais efetivarem a nomeao dos juzes e dos servios auxiliares do judicirio. J ao presidente da respectiva casa legislativa cabe prover os cargos de seus servios auxiliares. Vac}ncia, por sua vez, [...] o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo, emprego ou funo (DI PIETRO, 2011, p. 607). S~o formas de vac}ncia: i) a exonera~o, que n~o co nstitui penalidade; ii) a demisso, que a vacncia imposta como penalidade; iii) a promoo, que , simultaneamente, forma de provimento e de vacncia, e a iv) readaptao, j mencionada. Jos dos Santos tambm aponta a aposentadoria e o falecimento do servidor como formas de vacncia do cargo.

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PONTO N. 19. Alessandra Oyamaguchi
ITEM A: A tica na Administrao Pblica. Dever de transparncia e de informao. Obras consultadas: Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Batista Machado. 6 Edio. Ed. Martins Fontes; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 Edio. Ed. Lumen Juris; Miguel Reale. A tica do juiz na cultura contempornea. Revista Forense comemorativa - 100 anos, Tomo II. Paulo Nader Coord. Ed. Forense. Legislao bsica: Art. 5, inc. XXXIII, da CF; Art. 37, CF; Art. 216, 2, da CF; Art. 84, inc. XXIV, da CF; LC 101/00 e LC 131/09; Decreto n 1.171, de 22 de junho de 1994 Cdigo de tica do Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal; LF 12.527, de 18 de novembro de 2011 64 - Lei de Acesso Informao; Decreto n 7724, de 16 de maio de 2012 Regulamenta a Lei n 12.527/11. 1. Noes Gerais. O tema amplo, fazer correlao da tica-atos de improbidade administrativa; os deveres de transparncia e de informao com a gesto pblica, fiscalizao, participao da sociedade. 2. tica. A palavra tica vem do grego ethos, que significa, etimologicamente, carter, conduta, estando mais ligada conscincia individual; ela busca distinguir o bem do mal, orientando sempre as aes humanas para o lado positivo. Segundo Miguel Reale, tica a cincia normativa da conduta. Devemos partir da verificao de que a conduta prpria apenas do homem. Os demais animais movem-se. S o homem se conduz, ou seja, s o homem tem conscincia do seu agir. A tal ponto que ele pode mudar a deciso tomada, escolher outro caminho, ou deixar de escolher. A tica, sendo uma cincia normativa, no mera descrio daquilo que usualmente os homens fazem, mas assinala, ao contrrio, uma aspirao no sentido de serem seguidas determinadas diretrizes consideradas necessrias ao aperfeioamento humano. (pag 775) tica e Moral, embora se relacionem, so temas diferentes, j que ter valores (Moral) diferente de refletir sobre como agir em relao a esses valores (tica). A Moral a matria com a qual a tica trabalha. A Moral surge antes da tica, por meio do estabelecimento de normas que promovem o bem para determinada comunidade humana. Outrossim, Hans Kelsen assevera que a distino entre Direito e Moral no est no contedo do que prescrevem e probem, mas sim, como prescrevem ou probem uma determinada conduta humana. O Direito se concebe por uma ordem de coao, procura obter uma conduta humana, ligando a conduta oposta ao ato de coero, enquanto a Moral no possui ato de coero. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, o princpio da moralidade impe que o administrador pblico no dispense os preceitos ticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve no s averiguar os critrios de convenincia, oportunidade e justia em suas aes, mas tambm distinguir o que honesto do que desonesto (pag. 20-21). Ento, tica na administrao pblica significa que os rgos pblicos/gestores pblicos/servidores devem buscar a escolha de suas condutas na tica, visando o interesse pblico. 3. Dever de transparncia e de informao. Um dos princpios bsicos da Administrao Pblica a publicidade. Para Jos dos Santos Carvalho Filho, os atos da Administrao Pblica devem merecer a mais ampla divulgao possvel entre os administrados,e isso porque constitui fundamento do princpio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. (pag. 24) Um dos deveres do administrador pblico prestar contas. A transparncia e informao so obtidos atravs da publicidade. Transparncia significa democratizao do acesso s informaes. A lei n 12.527/11 regulou o acesso s informaes previsto no art 5, inciso XXXIII; art. 37, 3, inciso II e art. 216, 2 , todos da CF. De forma expressa, determina aos rgos e entidades pblicas a gesto transparente de informaes (art. 6). Ademais, referida lei, estabelece um contedo mnimo que deve ser divulgado, como por exemplo os registros de quaisquer repasses ou transferncias de recursos financeiros; os registros das despesas; informaes concernentes a procedimentos licitatrios, bem como a todos os contratos celebrados (art. 8, 1). Pelo enfoque da Lei da Responsabilidade Fiscal, transparncia consiste em tornar pblicos e inteligveis os atos de gesto fiscal, de modo a propiciar o controle, a fiscalizao e a efetiva participao da sociedade na administrao dos recursos que so colocados disposio do governo. O art. 48 da LRF prescreve como instrumentos de transparncia da gesto fiscal: os planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto Fiscal. A LC 131/09 alterou diversos dispositivos da LC 101/00, no que concerne transparncia, disps que a mesma estaria assegurada atravs de: a) incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os processos de elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e oramentos; b) liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios eletrnicos de acesso pblico; c) adoo de sistema integrado de administrao financeira e controle, que atenda a padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da Unio (art. 48, pargrafo nico).
64A

lei entrou em vigor em 16.05.2012.

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PONTO N. 19. Alessandra Oyamaguchi
Outrossim, incluiu o art. 48-A da LRF, determinando o acesso a informaes a qualquer pessoa fsica/juridica referentes s despesas e receitas das unidades gestoras. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficaro disponveis, durante todo o exerccio, no respectivo Poder Legislativo e no rgo tcnico responsvel pela sua elaborao, para consulta e apreciao pelos cidados e instituies da sociedade (art. 49, da LRF; art. 84, inc. XXIV, da CF). Verificada discrepncia entre as contas prestadas/informadas, possvel ingressar com ao popular, ao de improbidade administrativa. Outrossim, o cidado poder encaminhar irregularidades para os tribunais de contas.

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PONTO N. 19. Alessandra Oyamaguchi
ITEM B: Domnio pblico terrestre. Evoluo do regime jurdico das terras pblicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias pblicas. Obras consultadas: Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26 Edio. Ed. Malheiros; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 21 Edio. Ed. Lumen Juris; Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28 Edio. Ed. Malheiros ; Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Funo Social da Propriedade. Revista Eletrnica de Direito do Estado, n 06/2006. Disponvel na internet: http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-6-ABRIL-2006-MARIA SYLVIA.pdf. Legislao bsica: Art. 20, CF; Arts. 98 a 103 do CC; Lei n 6634/79; Decreto-lei 9760/46. 1. Noes Gerais. Os bens pblicos podem ser de uso comum do povo, de uso especial e dominical. So bens pblicos os pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico, podendo ser corpreos, incorpreos, mveis, imveis, semoventes, crditos, aes. 2. Conceito Domnio Pblico. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, a expresso domnio pblico no tem sentido unvoco. De um lado, pode significar bens que pertencem ao domnio do Estado ou que estejam sob sua administrao/regulamentao. Por outro, pode significar conjunto de bens destinados coletividade. Citando Cretella Jnior, que define o domnio pblico como conjunto de bens mveis e imveis destinados ao uso direto do Poder Pblico ou a utilizao direta ou indireta da coletividade, regulamentados pela Administrao e submetidos a regime de direito pblico. Por sua vez, Celso Antnio Bandeira de Mello classifica os bens pblicos quanto natureza fsica em: i) bens de domnio hdrico e; ii) bens de domnio terrestre. Os bens de domnio terrestre compreendem os do solo e do subsolo. Domnio do solo: i) terras devolutas; ii) terrenos da marinha; iii) terrenos reservados; iv) terrenos acrescidos; v) ilhas. Domnio do subsolo: i) cavidades subterrneas; ii) jazidas minerais. 3. Evoluo do regime jurdico das terras pblicas no Brasil. A histria da propriedade rural, no Brasil, compreende quatro fases: de sesmarias, a de posses, a que se inicia com a Lei de Terras (Lei n. 601/1850) e a que tem por marco a instaurao da Repblica, com a Constituio de 1891. No Brasil todas as terras foram, originariamente, pblicas, por pertencentes Nao Portuguesa, por direito de conquista. Depois, passaram ao Imprio e Repblica, sempre como domnio do Estado. A primeira medida adotada com vistas colonizao foi a diviso das terras em capitanias hereditrias, incluindo entre os direitos outorgados aos donatrios o de distribuir sesmarias, assim consideradas as glebas de terras pblicas que eram concedidas aos particulares interessados em cultiv-las, mediante o pagamento de uma renda calculada sobre os frutos. A concesso de sesmarias, feita sob o regime enfitutico, gerou os grandes latifndios. Em 1822, pouco antes da Independncia, foi suspensa a concesso de sesmarias, iniciando-se a segunda fase, de ocupao; como no havia legislao disciplinando o uso das terras, as pessoas tomavam posse e comeavam a cultiv-las. A partir de ento, a morda habitual e o cultivo da terra passaram a ser considerados fatores essenciais legitimao da posse. Com o intuito de regularizar a situao das terras pblicas e legitimar as ocupaes, foi promulgada a primeira lei de terras no Brasil a Lei n. 601/1850, que: a) definiu as terras devolutas e proibiu sua aquisio a no ser por compra, salvo as limtrofes com outros pases; b) tratou da revalidao das concesses de sesmarias; c) disps sobre a legitimao de posses e instituiu o processo de discriminao das terras pblicas das particulares. Pelo conceito da Lei n. 601/1850, terras devolutas eram terras vagas, abandonadas, no utilizadas quer pelo poder pblico, quer por particulares. Esta lei foi regulamentada pelo Dec. Imperial 1.318/1854 que instituiu as terras reservadas e a faixa de fronteira. A quarta fase da evoluo do regime de terras se inicia com a Constituio de 1891, que reservou para a Unio a poro de terras indispensvel defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e estradas de ferro federais; transferiu as demais aos Estados. O Dec. Federal 19.924/31 reafirmou o direito dos Estados-membros sobre as terras que lhes foram transferidas pela Constituio de 1891. O Decreto-lei n. 9.760/46 define as terras devolutas federais em seu artigo 5: so devolutas, na faixa da fronteira, nos Territrios Federais e no Distrito Federal, as terras que, no sendo prprias nem aplicadas a algum uso pblico federal, estadual ou municipal, no se incorporaram ao domnio privado . Na Constituio de 1988, em seu art. 20, enumera os bens pertencentes Unio. As terras pblicas compem-se de terras devolutas, plataforma continental, terrenos reservados, terras ocupadas pelos silvcolas, terrenos de marinha, terrenos acrescidos, ilhas dos rios pblicos e ocenicas, lveos abandonados, alm das vias e logradouros pblicos e reas ocupadas como fortificaes e edifcios pblicos. 4. Conceito de Faixa de Fronteira e de Vias Pblicas. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, faixa de fronteira a rea de 150 km de largura que corre paralelamente linha terrestre demarcatria da divisa entre o territrio nacional e pases estrangeiros, considerada fundamental para a defesa do territrio nacional (v. art. 20, 2, da CF).

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PONTO N. 19. Alessandra Oyamaguchi
So de domnio da Unio as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras. Porm, nem toda rea situada na faixa de fronteira de domnio pblico. H reas nessa faixa que so de domnio privado. Outrossim, conforme Smula 477 do STF, h transferncia to somente do uso das terras devolutas, permanecendo o domnio com a Unio. Se os Estados-membros concederem ttulos a terceiros sero considerados alienao a non domino. A Lei n 6634/79 disciplina as restries, condies de uso e de alienao das terras situadas na faixa de fronteira. No julgamento da Pet 3388 (Demarcao Raposa/Serra do Sol), o relator Min. Carlos Brito, considerou que h compatibilidade entre a apropriao usufruturia de terras indgenas e faixa de fronteira, sobretudo, porque a Constituio no faz ressalva nenhuma quanto demarcao abrangente de faixa de fronteira ou nela totalmente situada, deixando expressa a possibilidade de seu uso e ocupao no-estatal, a serem regulados em lei (CF, art. 20, 2). Segundo Hely Lopes Meirelles, as terras ocupadas com as vias e logradouros pblicos pertencem s Administraes que os construram. Tais reas podem constituir bens de uso comum do povo ou de uso especial. Estradas h que, embora de domnio pblico, so reservadas a determinadas utilizaes ou a certos tipos de veculos. As estradas de rodagem compreendem, alm da faixa de terra ocupada com o revestimento da pista, os acostamentos e as faixas de arborizao, reas essas pertencentes ao domnio pblico da entidade que as constri, como elementos integrantes da via pblica. A legislao rodoviria geralmente impe uma limitao administrativa aos terrenos marginais das estradas de rodagem, consistente na proibio de construes a menos de 15 metros da rodovia. Tal limitao s abrange a zona rural, cessando quando a rodovia ingressa no permetro urbano na condio de avenida ou rua. De acordo com Maria Sylvia di Pietro, pode-se conjugar o uso comum do povo com uso privativo, exercido por particulares para diversas finalidades. A Administrao Pblica detm a gesto do domnio pblico, o poder de consentir nessa utilizao. possvel o uso privado das vias pblicas para realizao de feiras-livres, distribuio de jornais, etc. Cuida-se de uso privado, exercido por particular em seu prprio interesse, no entanto, h utilidade pblica.

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PONTO N. 19. Fernando Carlos Dilen da Silva
ITEM C: Processo e procedimento administrativo. A instncia administrativa. Representao e reclamao administrativas. Pedido de reconsiderao e recurso hierrquico prprio e imprprio. Prescrio administrativa. Obras consultadas: Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de Direito Administrativo. 15. Edio. Ed. Forense; Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 23 Edio. Ed. Lumen Iuris.; Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direto Administrativo. 25 Edio. Ed. Atlas; Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 26. Edio. Ed, Malheiros. Legislao bsica: CF, 5 XXXIV e XXXV; Lei 9.784/99; Decreto 20.910/32; CPC, 198. 1. Noes Gerais. O estudo destes institutos possui fundamento constitucional no direito de petio, enquanto possibilidade do cidado obter informaes ou o reparo de ilegalidades. (CF, 5, XXXIV) Para concretizar tais interesses, utilizada a ideia do processo, com a finalidade de ser uma marcha adiante, progresso, desenvolvimento, um meio pelo qual o Estado se utiliza para atingir seus fins, seja na seara judicial, legislativa ou especificamente na rea administrativa, com todos os incidentes e recursos visando ao atendimento do devido processo legal. 2. Conceito de procedimento. Srie de atos coordenados para a realizao dos fins estatais, existindo nas trs funes do Estado, legislativa, judiciria e no mbito do Executivo, como ser demonstrado abaixo. 3. Processo e procedimento administrativo. Processo: Relao jurdica integrada por algumas pessoas, que nela exercem atividades direcionadas para determinado fim, existindo nas trs funes do Estado: processo legislativo, processo administrativo e processo judicial. Procedimento administrativo: Modo pelo qual os diversos atos se relacionam na srie constitutiva de um processo. Para Carvalho Filho, inadequada a expresso procedimento administrativo como substituta de processo administrativo, pois no se tratam de coisas antagnicas, mas figuras ligadas entre si, onde todo processo demanda uma tramitao de atos, que seria o procedimento. Diferena entre processo judicial e administrativo: Alm da diversidade do julgador (Administrao Pblica e Judicirio), no processo administrativo, o Estado ao mesmo tempo parte e julgador, no ocorrendo a coisa julgada judicial, mas to somente a coisa julgada administrativa, cujo conceito ser abaixo explicitado. Tipos de processo administrativo: Gracioso (sem lide) e o contencioso (com lide, ou seja, quando existem interesses contrapostos, como no processo administrativo disciplinar); 4. A instncia administrativa: Meio pelo qual o Estado se utiliza para promover o processo administrativo, podendo ser classificado pelos seguintes sistemas administrativos: a) sistema da jurisdio uma, todas as causas podem ser julgadas pelo Judicirio, inspirada no modelo ingls, atualmente utilizado no Brasil (CF, 5 XXXV a lei no excluir do judicirio leso ou ameaa a direito). Observao: Salvo expressa disposio legal, no necessrio o esgotamento da instncia administrativa para ingressar na via judicial; b) sistema do contencioso administrativo, inspirado no modelo francs, caracteriza-se pela repartio da funo jurisdicional entre o Judicirio e Tribunais administrativos, encabeados por um Conselho de Estado (Observao: no existe contencioso administrativo nestes moldes no Brasil). Princpios de processo administrativo: Publicidade, oficialidade, obedincia a forma e aos procedimentos, gratuidade, ampla defesa e contraditrio, pluralidade de instncias, economia processual, participa~o popular, Princpio da segurana jurdica: certeza do individuo na correta aplicao dos valores e princpios de justia absorvidos pelo sistema de direito adotado em determinada sociedade" - Carmen Lcia Antunes Roca. Sindicncia administrativa: meio sumrio de que utiliza a Administrao para sigilosa ou publicamente proceder a apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais confirmadas fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo disciplinar. (Caso tenha o poder de punir o investigado, mesmo em casos de penas leves, deve observar o contraditrio e a ampla defesa). 5. Representao. Forma de manifestao administrativa pelo qual o interessado denuncia irregularidades, ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes de administrao pblica, postulando a apurao e a regularizao destas situaes, com fundamento constitucional no artigo 74 par. 2 CF e 198 CPC (especfico contra juzes que retardam processos alm dos prazos) , bem como em diversos outros diplomas legislativos. 6. Reclamao administrativa. Espcie de recurso em que o interessado critica algum servio da administrao pblica ou postula a reviso de ato que lhe prejudica direito ou interesse. Regulamentado no decreto 20.910/32, extinguindo-se em um ano caso no exista previso de outro prazo. Observao: Existe a previso de reclamao constitucional na lei 11.417 contra ato administrativo que contrarie, negue vigncia ou aplique indevidamente smula vinculante. Para Carvalho Filho se trata de hiptese de impugnao de carter jurisdicional e no administrativo

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PONTO N. 19. Fernando Carlos Dilen da Silva
7. Pedido de reconsiderao. Recurso dirigido a mesma autoridade que praticou o ato recorrido, podendo ser utilizado independentemente de previso legal, com fundamento no direito constitucional de petio. Smula 430 STF Pedido de reconsiderao na via administrativa no interrompe o prazo para MS. Existe previso expressa no art. 106 da lei 8.112/90 e art. 109 da lei 8666/93. 8. Recursos hierrquicos prprios. Recebem este nome porque tramitam na via interna da mesma pessoa jurdica, dispensando previso legal. Se diferem dos recursos hierrquicos imprprios pois nestes o recorrente se dirige a autoridades em pessoa jurdica distinta daquele de onde se originou o ato impugnado, no havendo entre o agente recorrido e o prolator da nova deciso relao de subordinao, mas de vinculao, tpica de entidades jurdicas distintas (Ex: recurso para Ministro de Estado oriundo de Presidente de Autarquia Federal). 9. Prescrio administrativa. Para Hely Lopes Meirelles seria o escoamento dos prazos para a interposio de recurso no mbito da administrao, ou para a manifestao da administrao sobre a conduta de seus servidores ou sobre direitos e obrigaes dos particulares perante o poder pblico. Fundamento: segurana jurdica (lembrar do Princpio da confiana legtima, cobrado no 25 concurso do MPF) e estabilidade das relaes jurdicas. So prazos extintivos: prescrio, decadncia e precluso. Observao: Existe o prazo de 05 anos para a prpria administrao pblica rever seus atos quando favoream particulares, conforme artigo 54 da lei 9784, salvo em caso de m f do particular. 10. Coisa julgada administrativa. Possuindo fundamento na garantia da eficcia da segurana jurdica, podemos definir como a impossibilidade da Administrao Pblica rever seus prprios atos aps processo formal e interno com o particular, tambm no podendo a mesma recorrer ao Poder Judicirio, tornando-se, pois, imutvel a respectiva deciso administrativa em prol do administrado. (Obs: relao com o princpio da confiana). 11. Casustica.O processo administrativo e a obrigatoriedade da presena de advogado: A smula vinculante 05 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio A verdade sabida, consistindo no conhecimento pessoal e direto da falta pela autoridade competente que aplica a pena inconstitucional por ferir o devido processo legal da CF/88 . Smula 429 STF A existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso de mandado de segurana contra omisso da autoridade. Smula vinculante 21 inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.

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PONTO N. 20. Guilherme Rocha Gopfert
ITEM A: Poltica Nacional de Biosegurana: pressupostos doutrinrios e regime jurdico. Obras consultadas: Paulo Afonso Leme Machado. Direito Ambiental Brasileiro. 13 ed., So Paulo: Malheiros, 2005. dis Milar. Direito do Ambiente. 7 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. Robrio Nunes dos Anjos Filho. Anotaes sobre biotica e pesquisas em comunidades indgenas . Artigo. Legislao bsica: Lei de Biossegurana (11.105/05); art.225, 1, II, da CF; Protocolo de Cartagena (Decreto 5705/06); Resoluo CTNBio 6/2008 (dispe sobre as normas para liberao planejada no meio ambiente de OGM); Decreto 5591/05 (regulamenta a Lei). 1. Noes Gerais. Biosseguranaa est inserido no ramo do Direito Ambiental, tutelado constitucionalmente pelo artigo 225 da CF e trata-se de direito fundamental de 3 gerao ou dimenso. 2. Conceito. Ramo da cincia, que se dedica ao estudo, avaliao e o controle dos possveis impactos derivados da utilizao da biologia moderna. Objetiva garantir que a biotecnologia se desenvolva em perfeito equilbrio com a proteo da sade humana e animal, bem como do meio ambiente. Princpio da precauo: previsto expressamente no art.1 da Lei 11.105/05. Em que pese ser aplicada no direito ambiental em geral, aqui reforada, tendo em vista a ausncia de certeza cientfica absoluta em relao ao tema. A Lei 11.105/2005 objetiva estabelecer normas de segurana e mecanismos de fiscaliza~o no uso d as tcnicas de Engenharia Gentica. Ao falar em normas de segurana, implicitamente, a lei abarca o conceito de que a Engenharia Gentica implica riscos, que necessitam ser geridos. Oito atividades relativas aos OGMs so abrangidas: constru~o, cultivo, manipula~o, transporte, comercializa~o, consumo, libera~o e descarte. (LEME MACHADO) Poltica Nacional de Biossegurana: pressupostos doutrinrios. A Lei 11.105/2005 n~o aplaina nem ratifica o caminho do entendimento do desideratum legal, do seu pleno alcance e dos objetivos derradeiros da sociedade em relao aos OGMs e biossegurana em geral. Menos ainda, deixa claro e definido o tipo de bem-estar-social e de desenvolvimento socioeconmico e tecnolgico que preciso assegurar. Enfim, no traz luz alguma sobre a aludida Poltica Nacional de Biossegurana PNB. Em ltima anlise, pegunta-se: o que pretende o legislador inculcar e alcanar como resultado prtico concreto da nova legisla~o? (MILAR, 2011) Biossegurana: Em sntese, biossegurana seria um conjunto de medidas para garantir a vida em suas diferentes manifestaes, como processo biolgico e como qualidade essencial sade humana e aos ecossistemas naturais. Trata-se de um postulado ainda recente, colocado pela comunidade cientfica, pelas entidades ambientalistas e por diveros outros segmentos da sociedade civil, tendo em vista as crescentes interferncias das inovaes tecnolgicas que afetam os seres vivos vegetais, animais e humanos. Tais interferncias representam, em termos, uma icgnita para a integridade doecosistema plantrio,porqanto, se somadas, podem desencadea no mundo natural efeitosimprevisveis a longo prazo. Casos h em que no esto presentes meras incgnitas, mas, com certeza, riscos e danos efetivos aos seres e sistemas vivos. Da o carter eminentemente ambiental e social dessas interferncias e alteraes provaocadas pela Engenharia Gentica e pela Biotecnologia (MILAR, 2011) PRINCIPAIS AGENTES IMPLEMENTADORES DA LEI 11.105/2005: A) Conselho Nacional de Biossegurana (art.8): Integrado por dez Ministros de Estados e pelo Secret|rio Especial de Aquicultura e Pesca da Presidncia da Repblica, e presidido pelo Ministro-Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Conta ainda com uma Secretaria Executiva vinculado tambm vinculada Casa Civil. O Conselho a ltima e definitiva instncia para recursos e decises, nos termos que especifica a Lei. Sua funo mais importante assessorar o Presidente da Repblica na formulao e na implementao da Poltica Nacional de Biossegurana PNB. (MILAR, 2011). B) Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (art.10 e ss): instncia colegiada multidisciplinar de carter consultivo e deliberativo. Integra o Min. da Cincia e Tecnologia. As suas decises relativas a aspectos de biossegurana do OGM vincula os demais rgos e entidades da Adm. Pblica (art.14, 1). Sua composi~o, exageradamente inflada, de feio mais poltica do que tcnica, compreende (i) quinze membros vinculados aos Ministrios concernidos, ou por eles indicados, no teor da Lei; e (ii) doze especialistas de notrio saber cientfico tcnico com doutorado acadmico, desde que com destacada atividade profissional nas reas de biosseguraa, biologia, sade humana e animal ou meio ambiente. O corpo tcnico constitudo de trs representantes das quatro seguintes reas: sade humana, rea animal, rea vegetal e rea de meio ambiente. Sero todos cidados brasileiros de reconhecida qualifica~o e competncia. (MILAR, 2011) . As competncia s da CTNBio so bastante especificada no art. 14 e seus vinte e trs incisos. Cabe ressalatar a emisso de Certificado de Qualidade em Biossegurana CQB (art. 214, XI) e de decises tcnicas(art. 14, XII), caso a caso, no mbito de pesquosas e uso comercial de OGMs e seus derivados. importante destacar que, em tais casos, a deciso tcnica da CTNBio vincula os demais rgos e entidades da Administrao Pblica. Anote-se que esse dispositivo dos mais controvertidos em vista da carga de autoridade conferida CTNBio s causas dos interesses especficos dos Ministrios. C) rgos e entidades de registro e fiscalizao: so previstos pelo art.16 no mbito de diversos Ministrios. D) Comisso Interna de Biossegurana (art.17): deve ser criada

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PONTO N. 20. Guilherme Rocha Gopfert
em toda instituio que utilize tcnicas e mtodos de engenharia gentica ou realize pesquisas com OGM e seus derivados. As Comisses Internas de Biossegurana representam, assim, uma espcie de capilariza~o de todo o processo, que principia nas esferas mais elevadas da Federao e se dirige para as bases operativas, estas j| mais prximas dos problemas e das situaes concretas. (MILAR, 2011) . E) Sistema de Informao em Biossegurana: funciona no mbito do Min. da Cincia e Tecnologia, sendo responsvel pela gesto e divulgao das informaes relativas ao tema. A CIBio cuidar da inforamao aos trabalhadores e coletividade estabelecer programas preventivos de inspeo; encaminhar a documentao prescrita ao rgo competente para efeito de anlise, registro ou autorizao. Art.6: rol de condutas proibidas (clonagem humana e etc.) Rotulagem: O art.40 prev que os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou derivados devero conter informao nesse sentido em seus rtulos. Biossegurana relacionada aos ndios. O fato de muitas das comunidades formadas por ndios permanecerem isoladas ou manterem pouco contato com o restante da sociedade as tornam particularmente interessantes para fins de pesquisa cientfica, pois constituem grupos humanos com ndice muito baixo de interferncas externas, seja sob o ponto de vista da miscigenao biolgica seja no que concerne os seus hbitos culturais. Dessa forma, amplo o campo de pesquisas que podem ser realizadas em populaes indgenas, pois abrange no s as investigaes de natureza mdiaca e farmacolgica, as quais comumente ocupam o centro das atenes em razo dos possveis riscos e malefcios que podem causar, mas tambm aquelas voltadas sociologia, antropologia, educao, economia, e a outras cincias. Aplica-se aqui, portanto, a larga conceitua~o de pesquisa e de pesquisa em seres humanos ndios: s~o todos os indivduos de origem e ascendncia pr-colombiana que se identificam e so identificados como pertencentes a um grupo tnico cujas caractersticas culturais os distinguem da sociedade nacional65. Qualquer pesquisa em seres humanos deve se dar luz dos trs princpios reconhecidos no Relatrio Belmont66 e referendados pela biotica, quais sejam, os da autonomia, beneficncia e justia, alm de um quarto princpio, o da no maleficncia, que reconhecido por muitos pesquisadores. Tendo em vista que as comunidades indgenas so, por sua prpria natureza, mais vulnerveis, merecem o tratamento conferido pela Resoluo 196/96 do Conselho Nacional da Sade, que dispe que a pesquisa deve: (i) prever procedimentos que assegurem a confidencialidade e a privacidade, a proteo da imagem e no estigmatizao, garantindo a no utilizao das informaes em prejuizo das pessoas eu ou comunidades, inclusive em termos de auto-estima, de prestgio e/ou econmico financeiro; b) respeitar sempre os valores culturais, sociais, morais, religiosos e ticos, bem como os hbitos e costumes quando as pesquisas envolverem comunidades; c) garantir o recebimento dos benefcios obtidos das pesquisas. Jurisprudncia: a) AgR 2007.01.00.016599/PI, do TRF 1, O art.40 da Lei 11.105/2005 n~o diferencia os produtos com presena meramente adventcia de OGM ou seus derivados daqueles em que essa presena deliberada, nem tampouco autoriza a fixa~o de limites mnimos atravs de regulamento ; b) ADI 3510: CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. C) ADI 3645: INFORMAO QUANTO PRESENA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL. LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E PROTEO E DEFESA DA SADE. ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA UNIO E COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS Palavras-chave: precauo, OGM, clulas-tronco, tica, rotulagem, biossegurana, ndios.

Art. 3,O, daeo 6001/73 (Estatuto do ndio). Belmont Report, de 1978, resultados do trabalho da Comisso Nacional para Proteo dos Seres Humnaos da Pesquisa Biomdica e Comportamental, instituda pelo governo estunidense para identificar os princpios tios bsicos aplicveis na pesquisa em seres humanos.
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PONTO N. 20. Guilherme Rocha Gopfert
ITEM B: Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidrulica. Obras consultadas: no informou. Legislao bsica: no indicou. Domnio Pblico do subsolo: Art. 1.229 do CC estabelece que a propriedade do solo compreende a do subsolo. Mas o art. 20, IX, c/c o art.176, ambos da CF, dissociam a propriedade das jazidas, recursos minerais e potenciais de energia hidrulica, da propriedade do solo, conferindo a propriedade daqueles Unio, para fins de explorao e aproveitamento. No entanto, o produto da lavra de propriedade do concessionrio (art.176, caput, da CF ADI 3273). A explorao ser feita por meio de concesso ou autorizao da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administrao no Pas. Ao proprietrio assegurada participao nos resultados da lavra (art.176, 2). Art.20, 1 garante aos Estados, DF, Municpios, rgos da Adm. Direta da Unio, participao no resultado da explorao ou compensao financeira por esta. Divide-se em regime comum de explorao e regime monopolstico (art.177 da CF). Recursos Minerais: Natureza jurdica de bens ambientais. A Unio no deve ser vista como proprietria, mas sim como gestora destes bens. Explorao mineral em reas de conservao depende de prvia autorizao do rgo ambiental que a administre (art.17, Lei 7805/89). Competncia legislativa: privativa da Unio (art.22, XII, da CF). Mas isso no impede os demais entes de legislarem acerca das interferncias no meio ambiente. Competncia administrativa: comum da Unio, Estados, DF e Municpios (art.23, IX, da CF) Departamento Nacional da Produo Mineral (DNPM): autarquia vinculada ao Min. das Minas e Energia. Responsvel pela explorao mineral no pas, podendo inclusive editar normas de controle ambiental (Lei 8876/94). Procedimento para explorao mineral: a) Autorizao de Pesquisa (art.14, do Cd. de Minerao) b) Concesso da Lavra (art.43 do CM): ato administrativo complexo, pois depende de anterior licenciamento ambiental favorvel (art.16 do CM). de competncia do Ministro de Minas e Energias, por meio de Portaria. c) Permisso da Lavra Garimpeira: idem (art.3 do CM). EIA necessrio. (art.2, IX, da Resoluo 01/86 do CONAMA). PRAD (Plano de Recuperao de rea Degradada); art. 225, 2, da CF. Coaduna-se com o princpio da precauo. Explorao de recursos minerais em reas indgenas: Art.231, 3, da CF, demanda autorizao do Congresso Nacional, oitiva das comunidades afetadas e participao em eventuais resultados. MPF defende a nulidade dos ttulos minerrios deferidos em terras indgenas, tendo em vista a ausncia da LC que regulamente o tema, conforme prev o art.231, 6, da CF. ADI 3352MC/DF 1. do Congresso Nacional a competncia exclusiva para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas (CF, art. 49, XVI, e 231, 3), mediante decreto-legislativo, que no dado substituir por medida provisria. 2. No a usurpa, contudo, a medida provisria que - visando resolver o problema criado com a existncia, em poder de dada comunidade indgena, do produto de lavra de diamantes j realizada, disciplina-lhe a arrecadao, a venda e a entrega aos indgenas da renda lquida resultante de sua alienao (deciso contrria ao defendido pelo MPF). Potenciais de energia hidrulica - Art.20, VIII, da CF: coloca como bem da Unio. - Art.21, XII, b, da CF: explorao direta ou por meio de concesso ou permisso. Permite, ainda, articulao com os Estados onde se situam. - Outorga de direitos de uso de recursos hdricos: necessria no caso de uso para fins de aproveitamentos hidreltricos. um instrumento pelo qual o rgo governamental confere a terceiros uma determinada disponibilidade hdrica, para fins determinados, por certo intervalo de tempo. - Barragens acima de 10MW: necessidade de EIA/RIMA. (Resoluo CONAMA 001/86). - Explorao em terra indgena: depende de autorizao do CN, oitiva das comunidades e participao destas no produto (art.231, 3, da CF). Palavras-chave: terras indgenas, Congresso Nacional, Unio, concesso, outorga.

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PONTO N. 20. Guilherme Rocha Gopfert
ITEM C: Licenciamento ambiental. Estudo de impacto ambiental. Audincias pblicas. Obras consultadas: no informou. Legislao bsica: no indicou. Licenciamento ambiental: O licenciamento ambiental de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras um dos principais instrumentos da Poltica Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81, art. 9, IV), de ndole preventiva, que visa compatibilizar o desenvolvimento econmico com a proteo ao meio ambiente, baseado nos princpios do desenvolvimento sustentvel, da preveno, precauo e do poluidorpagador. Constitui um procedimento administrativo destinado a produzir um ato-condio para a construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores 67, bem como capazes de, sob qualquer forma, causar degradao ambiental (arts. 10, PNMA e 1, I, Res. 237/97). composto por diversas etapas (art. 10, Res. 237/97), dentre as quais esto a publicao do pedido 68, os estudos ambientais, as audincias pblicas e as LP, LI, LO69 (detalhadas a seguir). A lei pode trazer outras espcies de licenas ambientais ou de licenciamento ambiental, assim como o CONAMA, por meio de Resolues (arts. 9 e 12, da Res. 237/97) 70. Diante do fato de a legislao ambiental usar os termos licena e autorizao sem atentar ao sentido tcnico, h| divergncia na doutrina quanto a natureza jurdica da licena ambiental71. O licenciamento, por constituir exerccio do poder de polcia, enquadra-se na competncia material comum da Unio, Estados, DF e Municpios (CF, art. 23). Na tentativa de evitar conflitos e superposies de atribuies entre os entes federados, a Res. 237/97 conferiu o licenciamento a um nico nvel de competncia (art. 7) 72. A PNMA e a Res. 237/97 trazem como principal critrio para a definio do rgo competente o alcance dos impactos ambientais. Infere-se que a competncia, em regra, ser do rgo estadual73, salvo, se o impacto for de mbito regional ou nacional (IBAMA)74 ou de abrangncia local (rgo municipal)75. A Res. 237/97 tambm utiliza como critrio a teoria da predominncia do interesse (nacional, estadual, municipal), baseada na localizao/natureza da atividade ou na dominialidade do bem, avaliada por um rol exemplificativo de hipteses76. prevista, ainda, a competncia supletiva 77 do IBAMA, no caso de inexistncia ou inrcia do rgo estadual, ou de inpcia do seu licenciamento 78. O licenciamento, apesar de ter prazo de validade 79, est sujeito ao princpio rebus sic stantibus (art. 19, Res. 237/97). Neste caso, a doutrina diverge sobre eventual direito indenizao80.
O licenciamento obrigatrio para as atividades arroladas no anexo da Res. 237/97, embora possa ser exigido para outras atividades, de acordo com o entendimento discricionrio da Administrao. 68 Res. 281/2001 69 LP- licena prvia; LI- licena de instalao e LO- licena de operao (art. 8, I, II e III, Res. 237/97). 70 Lei 11.284/2006, art. 18, 6 e 8. As Res. 6/87; 5/88; 9/90; 10/90; 23/94; 10/96; 264/99; 273/00; 279/01; 284/01; 286/01; 305/02; 312/02; 313/02; 316/02; 334/03; 335/03; 347/04; 349/04; 350/04; 377/06; 385/06; 387/06; 404/08; 412/09; 213/09. Atualidade: Portaria interministerial n 419 de 26/11/11. 71 Enquanto, para alguns (Roberto Fink, Andr Camargo Horta de Macedo, Ricardo Carneiro), a licena ambiental possui carter de licena administrativa, cuja concesso torna-se obrigatria com a demonstrao pelo interessado do preenchimento integral das exigncias legais; para outros (Paulo Afonso Leme Machado, Toshio Mukai e Vladimir Passos de Freitas), a permissividade do exerccio de qualquer atividade feita pelo Poder Pblico pela via da autorizao, ou seja, por ato discricionrio e precrio, sujeito a um juzo de convenincia e oportunidade. H, ainda, autores que defendem a licena ambiental como uma nova espcie de ato administrativo, que rene as caractersticas das duas categorias tradicionais (Andreas J. Krell). (MILAR, 2011, p. 515-19). Nicolao DINO, embora negue o carter vinculante da licena ambiental, pois o mero cumprimento dos requisitos legais no gera direito subjetivo, pondera que no h discricionariedade pura, visto que a Adm. condicionada a parmetros tcnico-cientficos "procedimentalizados" (due process ambiental), que devem ser balanceados no jogo da conflituosidade de interesses plrimos (ponderao ecolgica), resultando, quando impossvel a harmonizao, a opo pela prevalncia do resultado mais favorvel proteo do meio ambiente. (COSTA NETO, 2001, p. 312-215) 72 Para alguns (dis Milar e Silvia Cappelli), ao estabelecer o licenciamento em um nico nvel de poder, o art. 7 da Res. 237/97 estaria usurpando Constituio competncia que esta atribuiu a todos os entes federados em comum. E, por ser inconstitucional, no impediria que o licenciamento fosse cumulativamente efetivado pelos trs nveis de governo ou, melhor, fosse implementado condomnios licenciatrios, a fim de expedir atos administrativos complexos de licenciamento conjunto dos entes federados. A jurisprudncia j entendeu constitucional o licenciamento por dois entes (REsp 588.022/SC). 73 Art. 10, caput, da PNMA e art. 5 da Res. 237/97. 74 Art. 10, 4, da PNMA e art. 4 da Res. 237/97. A Inst.Norm./IBAMA 184/2008 regula o procedimento. 75 Art. 6 da Res. 237/97. O art. 20 da Res. 237/97 exige a implementao de Conselho de Meio Ambiente 76 Arts. 4 a 6 da Res. 237/97 77 A doutrina alerta para a excepcionalidade da atuao supletiva, em vista da autonomia constitucional dos entes federados (ver: Paulo Affonso, dis Milar, Paulo de Bessa Antunes). 78 Arts. 8, I; 10, 3 e 11, 1, da PNMA e art. 4, 2, da Res. 237/97 79 LP: mx. 5 anos; LI: mx. 6 anos; LO: mn. 4 e mx. 10 anos (Art. 19 da Res. CONAMA 237/97). 80 Milar, Daniel Fink e Andr Camargo dizem que a indenizao sempre devida, j Marcelo Dawalibi possui entendimento oposto.
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As licenas ambientais classificam-se em: Licena prvia (LP) Tem como finalidade atestar a viabilidade ambiental do empreendimento, estabelecendo critrios preliminares para o projeto e requisitos que possam eventualmente permitir a implantao em determinada localidade. Ela no autoriza o empreendedor a edificar ou intervir no meio ambiente. O prazo de validade da licena prvia o estabelecido no projeto e o mximo de 5 anos. Lembrar que para as atividades causadoras de significativa degradao ambiental, exige-se a realizao e aprovao do Estudo Prvio de Impacto Ambiental (EIA/RIMA) para a aprovao da licena prvia. Licena de instalao (LI) A licena de instalao pressupe a licena prvia e conceder ao empreendedor a possibilidade de iniciar a implantao fsica do empreendimento.O prazo da licena o definido no cronograma do projeto, no podendo ser superior a 6 anos. Licena de operao (LO). A licena de operao concedida aps a verificao de que foram cumpridas as exigncias tcnicas constantes das licenas anteriores, devendo ser precedida de rigorosa fiscalizao por parte do rgo ambiental. O prazo de uma licena de operao de no mnimo 4 anos e no mximo 10 anos. Estudo prvio de impacto ambiental - EPIA. uma espcie de Avaliao de Impacto Ambiental AIA (ou estudos ambientais), que constitui instrumento da PNMA (art. 9, III), sendo exigvel obrigatoriamente como fase dos licenciamentos de obra ou atividade causadora de significativa degradao ambiental (CF, art. 225, 1, IV; Res. 237/97, art. 3). A realizao do EPIA no impede que sejam exigidos outros estudos81. Deve ser prvio concesso da licena prvia (princpio da preveno). A Res. 1/86 arrola, de forma exemplificava, atividades que so presumidamente82 causadoras de significativa degradao. Excetuado os casos de presuno absoluta, verifica-se que a exigncia do EPIA pelo rgo ambiental constitui ato administrativo discricionrio, uma vez que cabe equipe responsvel deste determinar a realizao ou no do referido estudo. Concluindo pela inexistncia de significativa degradao, poder exigir outros estudos de menor abrangncia (art. 3, Res. 237/97). O EPIA no vincula a deciso do rgo ambiental, o que no exime, todavia, eventual apurao de responsabilidade da Administrao Pblica e do empreendedor em caso de omisso. O EPIA deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, s custas do empreendedor, e conter todos os possveis impactos do empreendimento (positivos, negativos, ambientais, econmicos e sociais), e as medidas mitigadoras e compensatrias. Juntamente com o EPIA, deve ser elaborado o Relatrio de Impacto Ambiental RIMA, em linguagem clara e objetiva, com as concluses do EPIA, tornando-o inteligvel populao, que possui direito de acess-lo, salvo nos casos de comprovado sigilo industrial (art. 11, Res. 1/86). Dessa forma, o EPIA no se confunde com o RIMA, sendo aquele um documento tcnico, mais amplo, complexo, contm estudos de campo, coleta de dados e materiais. Nem sempre compreensvel para o cidado comum. O RIMA, por sua vez, a sntese do EPIA e apresentado comunidade de forma objetiva, didtica, de forma a possibilitar a compreenso do cidado que ser afetado pelo projeto. Condicionantes do EPIA: Preveno aos danos ambientais: instrumento de avaliao dos possveis impactos ambientais dos empreendimentos e atividades com a indicao dos meios disponveis para minimizar o impacto. Transparncia administrativa: Todo o procedimento pblico, sendo resguardado to somente o sigilo industrial, se houver. O incio do estudo depende de publicao no Dirio Oficial ou jornal de grande circulao. Consulta aos interessados: Realizao de audincia pblica. Motivao das decises ambientais: As decises devem ser motivadas. A deciso discricionria, mas isso no impede a motivao. a) Requisitos do EPIA: Compete ao rgo ambiental competente definir os procedimentos e estudos ambientais necessrios para a realizao do EPIA. Essas diretrizes, so definidas no termo de referncia, que o documento emitido pelo rgo ambiental, com as exigncias para a elaborao do estudo. Todo EPIA deve contemplar os trs requisitos. Requisitos de contedo ou diretrizes gerais:

Outras modalidades de AIA: art. 1, III, Res. 237/97; EIV (art. 36 e s. Lei 10.257/2001) Para a doutrina majorit|ria, a presun~o absoluta (depender| constante do art. 2 da Res. 1/86), mas alguns, como dis Milar, entendem que o rgo ambiental possui discricionariedade para dispensar o EPIA quando a atividade, embora prevista no rol, no seja de significativa degradao, se assim comprovado pelo empreendedor.
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O empreendedor vai ao IBAMA que lhe fornece o Termo de Referncia conjunto de exigncias e requisitos que devem ser observados. Todos os requisitos devem estar previstos no termo, no podendo nada mais ser exigido posteriormente, pois ocorre precluso administrativa. O Termo de Referncia deve contemplar, no mnimo (j que o rgo ambiental pode prever diretrizes adicionais): Todas as alternativas tecnolgicas e de localizao do projeto, inclusive a sua no realizao: A primeira coisa a ser observada a localizao do empreendimento, tanto que antes do incio do licenciamento preciso obter certido na prefeitura para verificar se o empreendimento est de acordo com o zoneamento e com as unidades de conservao. Devem ser indicadas as alternativas tecnolgicas propostas ao empreendimento. Tambm deve ser considerado o desenvolvimento daquela rea uma vez no realizado o empreendimento custo zero. Identificar e avaliar sistematicamente os impactos ambientais nas fases de implementao e operao do empreendimento: Na fase de implementao mais fcil prever os impactos ambientais, sendo mais difcil a previso dos impactos na fase de operao isso feito por estudos aritmticos. Definir a rea geogrfica dos impactos ambientais diretos e indiretos: Denominado rea de influncia do projeto, considerando, em todas as hipteses, a bacia hidrogr|fica: no fcil avaliar o impacto indireto, pois a unio de dois ou mais elementos pode causar um impacto ainda desconhecido. Qual a importncia de saber a rea de influncia do projeto? Na realizao de audincia pblica, devero ser consultados todos aqueles que sofrero os prejuzos diretos do empreendimento. Considerar os planos e programas governamentais, propostos e em fase de implementao, e sua compatibilidade: No ser possvel a realizao do empreendimento se o Poder Pblico pretende desenvolver uma rea recreativa ou de proteo ambiental (zoneamento ecolgico e econmico) prxima ao local. Requisitos tcnicos: Na elaborao do EIA desenvolvem-se atividades tcnicas, igualmente consideradas mnimas, com a possibilidade de novas exigncias na edio do termo de referncia: Diagnstico ambiental Da rea de influncia do projeto com a completa descrio dos recursos naturais, tais como existem, considerando os seguintes aspectos: O meio fsico, o meio biolgico dos ecossistemas e o meio scioeconmico. O diagnstico ambiental um grande estudo sobre a rea de influncia do projeto definida no requisito de contedo. A licena renovada periodicamente, de modo que preciso avaliar a situao de cada momento e o grau dos impactos ambientais. Anlise dos impactos ambientais e de suas alternativas: aqui que se analisam os impactos benficos e adversos, impactos diretos e indiretos, impactos imediatos a curto, mdio e longo prazo, benefcios sociais (gerao de emprego, com recolhimento de tributos e contribuies). Tambm devem ser analisados os nus decorrentes do projeto para a economia e para a sociedade. Definio das medidas mitigadoras dos impactos ambientais negativos: Se no for possvel eliminar o impacto ambiental negativo, ele deve ser reduzido ao mximo. So os equipamentos de controle de emisso de gazes, criao de tanques, sistema de despejo de resduos slidos, etc. Acompanhamento e monitoramento dos impactos ambientais positivos e negativos, e os parmetros a serem considerados: Proteo do meio ambiente e da sociedade durante a atividade do empreendimento. Requisitos formais: Equipe multidisciplinar: O EIA/RIMA elaborado por uma equipe multidisciplinar composta por profissionais legalmente habilitados (gelogos, antroplogos, economistas, advogados, etc). O profissional que pretender atuar na equipe deve estar inscrito no Cadastro Tcnico Federal de Instrumentos e Atividades de Defesa Ambiental: todo profissional que atua com o meio ambiente deve estar inscrito neste cadastro, tal qual o advogado, sob pena de multa. O custo do EIA/RIMA: Em sua integralidade, incluindo as despesas com a equipe multidisciplinar, so de responsabilidade do empreendedor. Mas, isso no significa que o estudo ser favorvel ao empreendedor, pois a equipe age sob pena de responsabilizao penal: Lei 9605/98:

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Art. 69-A: Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concesso florestal ou qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatrio ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omisso: Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. 1o Se o crime culposo: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.(Includo pela Lei n 11.284, de 2006) 2o A pena aumentada de 1/3 (um tero) a 2/3 (dois teros), se h dano significativo ao meio ambiente, em decorrncia do uso da informao falsa, incompleta ou enganosa.. RIMA relatrio de impacto ambiental: Documento gerencial e objetivo do resultado do EIA. Deve ser redigido de forma clara e simples, de modo que promova o maior entendimento da populao. Existe um nmero mnimo de cinco relatrios a serem confeccionados pelo empreendedor. Audincia Pblica: O rgo ambiental leva ao conhecimento da populao o relatrio elaborado e sero colhidas as manifestaes dos interessados. A audincia pblica requisito formal essencial: uma vez solicitada ela no pode deixar de ser realizada, sob pena de nulidade de todo o procedimento.Para que seja realizada, o rgo ambiental expede edital a ser publicado no dirio oficial e em jornal de grande circulao, convocando os interessados para comparecimento audincia pblica que se realizar em 45 dias. Podem requerer a realizao de uma audincia pblica: O prprio rgo ambiental; O Ministrio Pblico Estadual ou Federal; Entidade localizada na rea de influncia do projeto: no precisa ter como objetivo a proteo ambiental; Reunio de 50 ou mais cidados no gozo de seus direitos polticos. A audincia pblica deve ser realizada em local de fcil acesso populao. No h limitao do nmero de audincias pblicas, podendo ser realizada mais de uma para o mesmo processo, como exemplo, podemos citar as inmeras audincias realizadas sobre a transposio do rio So Francisco.A audincia presidida pelo rgo ambiental e no h meno participao do CONAMA, mas entende-se interessante. A audincia no mecanismo de convencimento. A existncia de qualquer mecanismo de convencimento pode macular o processo e implicar vcio, possibilitando o questionamento judicial. Ao final formulada uma ata. Deciso do rgo ambiental: Com a concluso dos aspectos tcnicos e procedimentais o EIA/RIMA ser objeto de anlise do rgo ambiental, para a sua aprovao ou no. Com a aprovao o empreendedor obtm a licena prvia e dar continuidade ao licenciamento ambiental, para obteno das licenas de instalao e operao. Audincia pblica - AP83. Apesar de no possuir carter deliberativo, mas apenas consultivo, considerada uma importante ferramenta de participao da sociedade no processo de licenciamento ambiental. Norteada pelo princpio da informao, pressuposto do princpio da participao, a AP presta-se a dar publicidade ao RIMA e recolher crticas e sugestes da populao. So legitimados a requerer sua realizao: o rgo ambiental, o Ministrio Pblico, as entidades civis ou, pelo menos, cinqenta pessoas por escrito. Aps o recebimento do RIMA, o rgo ambiental, mediante publicao na imprensa local e abertura de edital, dever abrir prazo, no inferior a 45 dias, para que os legitimados solicitem a AP, a ser realizada em local de fcil acesso. O representante do rgo licenciador ser o responsvel pela conduo da AP, em cujo trmino ser lavrada ata que orientar a deciso do rgo licenciador. Eventual omisso do rgo quanto ao pedido de AP acarreta a invalidade da licena concedida e a responsabilidade solidria do rgo ambiental. PALAVRAS-CHAVE: PREVENO; INFORMAO; ADMINISTRATIVO; LICENAS; PODER DE POLCIA. PUBLICIDADE; PARTICIPAO; PROCEDIMENTO

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Possui regulamentao na Res. 1/86 (art. 11) e na Res. 9/87.