El lmite entre el dolo y la imprudencia (Sntesis)

Por Mario Magarios Hoy es indudable que el concepto tradicional de dolo se encuentra en crisis. Intentar aqu abordar algunos aspectos del estado actual de la cuestin, para determinar luego sobre qu base debe establecerse la distincin entre dolo e imprudencia, en funcin de cul sea el contenido del primero de esos elementos del ilcito. 1. El lmite volitivo entre dolo e imprudencia segn la doctrina dominante. Es todava mayoritaria la cantidad de autores que afirman que el dolo se define como conocimiento y voluntad de reali acin del tipo ob!etivo, e incorporan as al concepto un elemento intelectual "el conocimiento# y otro anmico o motivacional "la voluntad#. $os autores que se ubican en esa lnea de pensamiento pueden sostener, a su ve , diferentes concepciones de ilcito y asignar una distinta ubicacin sistemtica al dolo dentro de la estructura del delito. E!emplo de esto es que en ese sector se encuentran autores como %a& Ernst %ayer 1, Edmund %e ger', Hans (el el), *ein+art %aurac+,, Hans H. -esc+ec. y /+omas (eigend0, 12nt+er 3traten4ert+5 y 6laus *o&in7, entre otros autores e&tran!eros8 y en nuestro pas, 3ebastin 3oler 9, $uis -imne de :s;a<, *icardo =;>e 1?, 6arlos @ontn Aalestra11, Eugenio Baffaroni1', %a&imiliano *usconi1), tambin entre otros. En este concepto del dolo, el elemento cognitivo comprende tanto al conocimiento de la accin y de sus circunstancias concomitantes, como a la representacin de la produccin del resultado, y es indudable adems, que este elemento se mantiene inalterado en cualquiera de las diferentes formas de dolo que se distinguen seg;n esta concepcin. :simismo, el conocimiento de la accin y la representacin del resultado tampoco se alteran para configurar a la imprudencia consciente. Cor consiguiente, la diferencia entre las distintas clases de dolo, y tambin entre el dolo eventual y la culpa consciente, se ubica en relacin con el elemento volitivo. De ese modo, la diferente gravedad de la accin ilcita o delictiva, depende del elemento anmico o motivacional, esto es, del modo en que el autor estructura su comportamiento individual en el aspecto EpsicolgicoFsub!etivoG de su acto y, as, la menor o mayor gravedad delictiva, se vincula con la posicin anmica asumida por el autor frente al conocimiento de la accin y a la representacin de la produccin del resultado. $a idoneidad del elemento volitivo para operar como lmite entre el dolo y la imprudencia, recibi en :lemania fuertes cuestionamientos ya +acia la mitad del siglo pasado, a partir de la resolucin, por parte del /ribunal 3upremo @ederal "A1H# de ese pas, del E6aso de la correa de cueroG8 debido a la caracteri acin que en esa sentencia se formul del elemento volitivo, como un Eaprobar en sentido jurdicoG para el supuesto de dolo eventual. : punto tal que un sector de la doctrina de aquel pas lleg a considerar que la e&igencia del elemento voluntario, adems del cognitivo, devena en un requisito superfluo, innecesario y manipulable. 2. El conocimiento como nico elemento en la definicin del dolo
A. Dos argumentos dirigidos a sustentar la e clusin del elemento volitivo

Entre los motivos orientados a definir al dolo sin integrar a la voluntad en su contenido se encuentran dos de distinto orden y singular inters. Hno se vincula a la co+erencia 1

intrasistemtica de un concepto de imputacin penal en el cual el dolo es concebido como elemento integrante del ilcito y no de la culpabilidad8 en tanto una segunda clase de argumentacin cuestiona a la voluntad como requisito del dolo, en virtud de e&igencias impuestas a la definicin del in!usto desde alguno de los principios fundamentales que informan a un sistema penal propio de un Estado 6onstitucional de Derec+o. 6ada uno de esos argumentos fue formulado por dos autores que sostienen una concepcin sub!etivista del ilcito8 sin embargo los fundamentos por los que ellos cuestionan una definicin de dolo integrada con la voluntad, resultan plausibles aun desde un modelo distinto del in!usto penal. El primero de los argumentos fue e&presado por Diet+art Bielins.i, quien sostuvo que el finalismo clsico no +aba sido del todo consecuente con la adopcin de un concepto de dolo avalorado, pues si bien con el traslado de ese elemento desde el nivel de la culpabilidad +acia el del ilcito, la conciencia de la contrariedad al derec+o ya no forma parte del dolo, lo cierto es que, al conservar a la voluntad como componente central para la definicin y delimitacin del dolo frente a la imprudencia, aquella concepcin no logr Eeliminar ntegramenteItodos los vestigios del dolus malus!1," pese a #ue desde el momento en #ue se oper con la moderna teora de la culpabilidad" $no puede tener para el dolo %consecuentemente&' la menor significacin" #u( actitud tenga el autor frente a la )lesin del bien jurdico* o a la )afectacin del bien jurdico*G10. El segundo y ms contundente argumento destinado a erradicar a la voluntad de la definicin del dolo fue afirmado en nuestro pas por %arcelo 3ancinetti, quien ubica en el centro de la discusin un aspecto vinculado con uno de las ms bsicas reglas de garanta del derec+o penal liberal. En ese sentido e&presa el mencionado autor que E$as teoras de la voluntad tambin +an sido criticadas desde el punto de vista valorativo, o poltico criminal. Cues ellas ponen muy de relieve que la decisin acerca de si el autor obr con dolo, o sin l, depender+ en el caso concreto de un juicio sobre la personalidad" sobre sus sentimientos ,en fin" sobre su +nimoFG15. En verdad, al centrar la ob!ecin en la incompatibilidad que el concepto volitivo de dolo presenta frente a un modelo de ilcito penal despo!ado de rasgos del carcter, la personalidad o el nimo del autor, la disputa entre las teoras de la voluntad y las del conocimiento se ubica no slo en relacin con una cuestin de polticaFcriminal, sino con el aspecto normativoFconstitucional que implica optar por una definicin de ilcito y de delito co+erente con las e&igencias del principio fundamental de acto o e&teriori acin, consagrado en el primer prrafo del artculo 1< de la 6onstitucin =acional17. En consecuencia, la alternativa entre un concepto de dolo que incorpore elementos que lo asimilen a un modelo penal del carcter o de la personalidad del autor y otro que lo identifique con un sistema en el que slo la decisin de accin e&teriori ada y su gravedad constituyan la materia de pro+ibicin y sancin penal, configura una ra n suficiente a favor de un concepto e&clusivamente cognitivo de dolo.
-. .mites objetivo,normativos entre el dolo / la imprudencia.

$a opcin por caracteri ar al elemento sub!etivo del tipo slo en funcin del conocimiento, permite alcan ar una definicin unitaria de dolo, no contaminada por aspectos propios de un derec+o penal del sentimiento, el nimo o el carcter del autor. Cero es necesario todava determinar si con ese alcance de lo sub!etivo es posible establecer alg;n lmite en relacin con la imprudencia. $a distincin, a su ve , no debe buscarse al estilo de la teora de la representacin, esto es, recurriendo al modo en que el autor elabore la previsin de la produccin del resultado, es decir, como representacin de la posibilidad o de la probabilidad, pues tambin ste '

constituye un aspecto de su fuero interno y, por consiguiente, insusceptible de valoracin por el ordenamiento !urdico en virtud del mandato constitucional impuesto al estado por el principio de acto. $a propuesta para la delimitacin que formulan entonces algunos autores, consiste en determinar qu comportamientos introducen riesgos aptos para imputar dolo y cules, en cambio, configuran un peligro slo atribuible a ttulo de imprudencia8 o bien, cundo se presenta una representacin del peligro cuya medida y cualidad fundamenta el dolo. 3e ofrecen as diversos criterios de orden normativoFob!etivo que buscan definir en qu casos la clase de riesgo creado o representado por el autor se +alla alcan ada por la norma que pro+be al delito imprudente y cundo el comportamiento ingresa ya en la esfera de pro+ibicin del delito doloso19.
6. .a admisibilidad del criterio de distincin segn las distintas concepciones de la teora de la imputacin objetiva.

$os criterios consistentes en distinguir entre dolo e imprudencia seg;n la clase, calidad, cantidad o medida del peligro no permitido, ms all de los matices que puedan presentar cada una de las distintas propuestas y de la crtica que individualmente se les +a dirigido, parecen requerir tomar como base una determinada concepcin de la teora de la imputacin ob!etiva. En efecto, si se trata de una diferenciacin basada en la calidad, la distancia o la medida de riesgo pro+ibido introducido por la conducta del autor o bien de su representacin, en relacin con la lesin a un bien protegido por el ordenamiento !urdico, el fundamento en la teora de la imputacin objetiva sustentada en el principio de riesgo / vinculada a la concepcin de proteccin de bienes1<, parece ser la alternativa co+erente para la utili acin de tales criterios de distincin normativos entre dolo e imprudencia, en tanto desde esa perspectiva de la teora, EEl primer cometido de la imputacin del tipo ob!etivo es indicar las circunstancias que +acen de una causacinIuna accin tpicaG, y de ese modo, EHn resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo ob!etivo si la conducta del autor +a creado un peligro para el bien !urdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se +a reali ado en el resultado concretoG'?. :l contrario, no parece en un todo compatible el empleo de esas pautas de distincin con una teora de imputacin objetiva concebida a partir de la funcin de la tutela de la vigencia de las normas / del principio de standard, pues conforme con dic+os parmetros, el comportamiento !urdicoFpenal relevante o perturbador no se caracteri a por la produccin causal de una lesin o puesta en peligro de bienes !urdicos sino por el significado de la conducta, por la determinacin de su anormalidad social. En otros trminos, dado que conductas socialmente adecuadas, esto es, enmarcadas dentro del mbito normativo de la libertad de accin, pueden producir causalmente la lesin o puesta en peligro de bienes, el significado delictivo de un comportamiento no puede depender de su vinculacin causalFnatural con un resultado da>oso. En consecuencia, Ela averiguacin y la fi!acin de lo que significa un determinado comportamiento desde el punto de vista social, constituye el ob!eto de la teora de la imputacin ob!etivaG'1. $a teora cumple as la funcin de asegurar espacios de libertad de accin !urdicamente reconocidos y, dado que en las sociedades modernas, esa libertad se e&presa a travs de contactos sociales annimos, es necesario recurrir a standards" y de este modo se abandona el mundo fsico o individual para entrar en el mundo social o de la comunicacin, pues es en ste en el que surge el significado que +a de tener un determinado comportamiento''.

Definir cundo +a sido quebrantado el standard o rol, cundo la reali acin de un comportamiento posee el significado de una arrogacin actual de la configuracin de mbitos de organi acin a!enos, es la funcin de la teora de la imputacin ob!etiva. Cara cumplir ese cometido e&iste una serie de instituciones, a travs de las cuales se establece si concurre una e&presin de sentido tpica, si se +a producido la fractura del standard y, en caso afirmativo, se determina consumacin o tentativa, seg;n se trate de figuras de pura actividad o de resultado. Cara este ;ltimo supuesto, la verificacin de consumacin e&ige tambin constatar si el resultado es imputable ob!etivamente a la fractura del standard producida por el comportamiento del autor, o si se e&plica por un riesgo diferente. Cor consiguiente, a partir del concepto de la teora de la imputacin ob!etiva, entendida como teora normativa del comportamiento pro+ibido o teora del rol, no parece plausible afirmar la distincin entre dolo e imprudencia en funcin de la calidad o pro&imidad del riesgo de lesin a un bien, pues no se presenta como criterio adecuado para una concepcin de riesgo normativamente estandari ado. 0. El error como nico lmite. Esa conclusin, sin embargo, no determina que la distincin deba llevarse a cabo sobre la base de componentes anmicos o intencionales, ni significa que el derec+o deba valorar cmo +a elaborado el autor sus representaciones. : un concepto de riesgo estandari ado y a una definicin de dolo limitada al Econocimiento de la accin !unto con sus consecuenciasG '), corresponde una comprensin de la imprudencia como supuesto de error. Cues, desde la perspectiva del principio fundamental del +ec+o, cabe entender a la pregunta por el conocimiento del autor slo dirigida a determinar la vinculacin entre l y una e&teriori acin perturbadora. En otras palabras, la pregunta por lo sub!etivo debe +allarse orientada a averiguar si una perturbacin ya verificada en el aspecto ob!etivo pertenece tambin sub!etivamente al autor, o bien si se le puede distanciar de ella en todo o en parte, es decir, si se le puede librar de responsabilidad',. Cor tal ra n, Ela imprudencia es uno de los casos en que no se corresponde la representacin con la realidad, o sea, un supuesto de errorG'0. Cor lo tanto, si la pregunta por el conocimiento de!a de ser entendida en el sentido de buscar lo ilcito tambi(n )detr+s de la piel del autor* , y es comprendida como orientada a establecer la posibilidad de ale!arlo, total o parcialmente, del quebrantamiento del rol ya constatado en el plano ob!etivo8 o, dic+o de otro modo, si se advierte que el aspecto sub!etivo constituye slo una condicin de responsabilidad, pues, Ela pena es una medida de tanta importancia que slo se !ustifica si el autor +a tenido alguna participacin en el +ec+o punibleG'5, resultar sencillo entonces apreciar que el ;nico lmite entre el dolo y la imprudencia lo configura el error'7, sin que sea necesario tra ar esa diferencia a partir de aspectos propios del fuero interno, no susceptibles de valoracin por un orden !urdico de libertades, ni de mensuraciones descriptivas de riesgos de lesin a bienes, que no se condicen de modo suficiente con un sistema penal en el que el comportamiento pro+ibido sea definido, como tal, slo en funcin de su significado opuesto a la norma. En conclusin, esta distincin entre dolo e imprudencia permite, por un lado, mantener una relacin ms estricta con la funcin del derec+o penal, orientada a garanti ar la estabilidad de aquellas normas a cuya observancia general es indispensable no renunciar para el sostenimiento de la configuracin social. Cor otra parte, no conduce a inmiscuir al derec+o penal con mbitos reservados por el orden !urdico fundamental a la esfera de la libre decisin individual.

1. -reve refle in sobre la funcin del lado subjetivo en la tentativa. $os conceptos que se acaban de e&poner traen apare!adas consecuencias en caso de tentativa, tanto en la fundamentacin de lo ilcito, como en la funcin del lado sub!etivo. Cara e&presarlo a modo de sntesis, en el supuesto de tentativa lo ilcito deber constatarse, desde la imputacin ob!etiva del comportamiento, como quebrantamiento ob!etivo de la norma o el rol y, por consiguiente, tambin en caso de tentativa de delito, no ser en el lado sub!etivo que deba buscarse el significado criminal del comportamiento8 pues igualmente aqu lo sub!etivo slo puede vincular o desvincular al autor con la comunicacin socialmente perturbadora, constatada, como tal, con carcter previo a la pregunta por el dolo, que, en definitiva, no debe ser ms que la pregunta por el error.

Derec2o Penal" Parte 3eneral, traduccin de la 1J edicin alemana del a>o 1<10 de 3ergio Colitoff $ifsc+it , Derec2o Penal. .ibro de Estudio" Parte 3eneral" traduccin de la 5J edicin alemana de 1<00 de 6onrado :. Derec2o penal alem+n, traduccin de la 11J edicin alemana de -uan Austos *amre y 3ergio Ka>e Cre , Derec2o Penal" Parte 3eneral, 7J edicin alemana, actuali ada por Hein Bipf, traduccin de -orge Aofill 1en sc+ y 4ratado de Derec2o Penal" Parte 3eneral , traduccin de la 0J edicin alemana de %iguel Llmedo 6ardenete, Derec2o Penal" Parte 3eneral 5" El 2ec2o punible" traduccin de la ,J edicin alemana de %anuel 6ancio %eli y Derec2o Penal" Parte 3eneral" 4omo 5" 6undamentos. .a estructura de la 4eora del delito , traduccin de la 'J

Editorial A de @ y Euros Editores, %ontevideoFAuenos :ires, '??7.

'

@in i, Editorial Aibliogrfica :rgentina, Auenos :ires, 1<09.

)

Editorial -urdica de 6+ile, 3antiago, 1<75.

,

Enrique :imone 1ibson, Editorial :strea, Auenos :ires, 1<<,.

0

Editorial 6omares, 1ranada, '??'.

5

%arcelo :. 3ancinetti, Editorial Hammurabi, Auenos :ires, '??0.

7

edicin alemana de Diego %anuel $u n Ce>a, %iguel Da y 1arca 6onlledo y -avier Micente *emesal, Editorial 6ivitas, %adrid, 1<<7.
9 <

Derec2o Penal Argentino, 0J edicin, Editorial /E:, Auenos :ires, 1<99. 4ratado de Derec2o Penal, ,J edicin, Editorial $osada, Auenos :ires, 1<<'. Derec2o Penal argentino. Parte 3eneral 55, Editorial Aibliogrfica Lmeba, Auenos :ires, 1<5?. 4ratado de Derec2o Penal" Parte 3eneral, 'J edicin, Editorial :beledo Cerrot, Auenos :ires, 1<<?. Derec2o Penal" Parte 3eneral, Editorial Ediar, Auenos :ires, '???. Derec2o Penal" Parte 3eneral, Editorial :dFHoc, Auenos :ires, '??7. Disvalor de accin / disvalor de resultado en el concepto de ilcito. An+lisis de la estructura de la fundamentacin / Ndem. El resaltado se agrega. 4eora del delito / disvalor de accin. 7na investigacin sobre las consecuencias pr+cticas de un concepto personal Cara un anlisis en detalle sobre los alcances de esa regla de garanta, puede verseO %agari>os, %ario, .os lmites de

1? 11 1' 1) 1,

e clusin del ilcito, traduccin de %arcelo :. 3ancinetti, Editorial Hammurabi, Auenos :ires, 1<<?, p. 19<.
10 15

de ilcito circunscripto al disvalor de accin, Editorial Hammurabi, Auenos :ires, 1<<1, p. 17'8 la cursiva se agrega.
17

la le/ penal en funcin del principio constitucional de acto. 7na investigacin sobre los alcances penales del artculo 89 de la :onstitucin ;acional, Editorial :dFHoc, Auenos :ires, '??9.
19

3ancinetti, %arcelo :., 4eora del delito / disvalor de accin , cit.8 Her berg, *olfO <u=, 1<958 mismo autor, <>, 1<99,

cit. por *agus I. Malls, *amn, El dolo / su prueba en el proceso penal , Editorial Aosc+, Aarcelona, 1<<?, p. 1,)8 tambin cit. por *o&in, 6laus, ob. cit., p. ,,,8 Cuppe, Ingeborg, ;?, P 10, cit. por *agus I. Malls, ob. cit. p. 1,7 y ss.. E&iste una versin de este traba!o de Ingebord Cuppe recientemente traducida al castellano por %arcelo :. 3ancinettiO .a distincin entre dolo e imprudencia" comentario al @8A del :digo Penal alem+n 8 Editorial Hammurabi, Auenos :ires, '??<.
1<

Hna e&plicacin de la teora de la imputacin ob!etiva con base en tales postulados, puede verse enO *o&in, 6laus, Ndem, p. )5). -a.obs, 12nt+er, .a imputacin objetiva en Derec2o penal, traduccin de %anuel 6ancio %eli, Editorial -a.obs, 12nt+er, =obre el estado de la teora del delito ,=eminario en la 7niversitat Pompeu 6abra, , ::.MM.,

Derec2o Penal, cit., 3eccin /ercera, Cargrafo 11, p. ),' y ss..

'? '1

Hniversidad E&ternado de 6olombia, Aogot, 1<<,, p. <.

''

traduccin de -es;s %ara 3ilva 3nc+e y otros, Editorial 6ivitas, %adrid, '???, p. 19).

')

-a.obs, 12nt+er, Derec2o Penal" Parte 3eneral" 6undamentos / teora de la imputacin , traduccin de -oaqun

6uello 6ontreras y -os $uis 3errano 1on le de %urillo, Editorial %arcial Cons, %adrid, 1<<0, 9Q9. En cuanto al riesgo no permitido que resulta relevante para la decisin, en particular en casos de mbito de riesgo a;n estadstico, pero ya no acusable en la percepcin individual, confr. 9Q)1.
',

-a.obs, 12nt+er, E6riminali acin en el estadio previo a la lesin de un bien !urdicoG, traduccin de 6arlos -. 3ure

1on le y %anuel 6ancio %eli, en Estudios de Derec2o Penal, Editorial H:%F6ivitas, %adrid, 1<<7, p. '71 y ss., en esp., p. '<< y ss8 %agari>os, %ario, .os lmites de la le/ penal en funcin del principio constitucional de acto" cit., en especial, p. 5' y ss..
'0

-a.obs, 12nt+er, Derec2o Penal, cit., <Q1, donde puede verse, adems, la particular cuestin de la ignorancia por

indiferencia8 tambin en E3obre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivosG, traduccin de 6arlos -. 3ure 1on le , en Estudios de Derec2o Penal, cit., p. 1'7 y ss.8 EIndiferencia como dolo indirectoG en Dogm+tica / le/ penal" Bomenaje a Enri#ue -acigalupo , traduccin de 6arlos Cre del Malle, Editorial %arcial Cons, %adrid, '??,, p. ),0 y ss..
'5

Aacigalupo, Enrique, Bacia el nuevo Derec2o penal, Editorial Hammurabi, Auenos :ires, '??5, 6ap. III, pp. :s como el dolo pertenece a la accin como forma de evitabilidad cualificada, en la imprudencia tambin se trata de

)?<Q)1?.
'7

una disposicin del autor como forma de evitabilidad y, en consecuencia, una accin imprudente constituye in!usto porque una reali acin del tipo cognoscible es evitable.